- ,->> .

:

■ il; "

\'■■\'■* y-kir

• m

/ - w.-âe ^

• I- -1

i

\'>f

3K

^ V ^

■ «a-

OE [ICEPTIO PLUmUili LITISGÖNSDRTiyWI

IN HET

BÜRGERLIJK PflflCESflECHÏ

ré^\'

. .....rii"\'

1

h/-

DE

SCONSOmiUM

in het .

BURGERLIJK PROCESRECHT

PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD
VAN DOCTOR IN DE RECHTSWETENSCHAP AAN DE
RIJKS-UNIVERSITEIT TE UTRECHT NA MACHTIGING
VAN DEN RECTOR MAGNIFICUS Dk. A. A.W. HUBRECHT
HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER WIS- EN NA-
TUURKUNDE VOLGENS BESLUIT VAN DEN SENAAT
DER UNIVERSITEIT TE({EN DE BEDENKINGEN VAN
DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID TE VER-
DEDIGEN OP VRIJDAG 30 MEI 1902 DES NAMID-
DAGS TE 4 URE DOOR CORNELIS WILLEM
STAR BUSMANN GEBOREN TE LEEUWARDEN

UTRECHT - P. DEN BOER
1002

V:

Typ. P. den Boeu — Utrecht.

I

VOOR MIJNE OUDERS

< -j:-,\'^ ïrv \'\'\' ^ •

AAN

Dr. W. L. P. A. MOLENGRAAFF

Moogleeraar aan de Rijks-Universiteit te Utrecht

OPGEDRAGEN

fei.

I (■, ■

■ f!
^ -

fm^.

■■il; -.\'- •.-

INHOUD.

INLEIDING............Blz. 1—3.

HOOFDSTUK I. Algemkkni- Beschou-
wingen.............Blz 4—17.

Iedere rcchtsstrijd onderstelt ten minste twee partijen en één
rechtsgeschil (blz. 4); meerderheid van rechtsgeschillen in één
geding tusschen twee partijen (blz. 5); tusschen meer dan twee
partijen (blz. 6). Het laatste heeft plaats ten gevolge van tusschen-
komst (blz. 6), oproeping in vrijwaring, verknochtheid (bh. 7—8),
en subjectieve cumulatie van actiün (blz, 8); nut der samenvoeging
in het algemeen, der subj. cum. in het bijzonder (blz. 9). Waarin
bestaat de subj, Cum., wanneer is zij geoorloofd? (blz. 10—12).
Exc. p. 1. c. het verweer, dat een verplichting tot subj. cum.
onderstelt; hare beteekenis (blz. 13—14). In het algemeen be-
staat een verplichting tot subj. cum. niet; de exc. p. 1, c. derhalve
uitzondering op den regel (blz, 15—17).

HOOFDSTUK II. Is de exc. i>. l. c. ken

excel\'tie.?......... . . . Blz. 18—56.

Ter beantwoording dezer vraag de gewone begripsbepaling
ontoereikend (blz. 18—19). De beteekenis van exceptie
in O ns stellig recht:

A. De onht ikkeliug van het begrip. De exceptie in het Kom.
recht een uitvloeisel van de splitsing der behandeling in jure
en in judicio (blz. 19—23). N\'^erwijding van het begrip na den
ondergang van den ordo judiciorum (blz. 23—34). Opkomst der
proces-excepties; te oiirechte ontleend aan het Rom. recht
(hh. 25—27). Het Oud-Vaderlandsche recht kent zoowel het
ruime als het enge begrip. Het eerste, dat onder exceptie ver-
staat elke verdediging die een betrekkelijke ontkenning insluit,
vooral door de praktijk als peremptoire exceptie gebezigd
(blz. 27—31). Het geschreven recht houdt zich echter alleen
bezig met de proces-excepties; Alg. Manier van l\'rocedeeren
van 1799; oud-Fransche recht (blz. 31—33).

X INHOUD.

B. De geldende wetten. Het B. W., de C. C., de C. de Pr.,
het Ontwerp 1820 (blz. 33—39). Het Wb. van B. Rv. kent evenals
de C. de Pr. slechts proces-excepties. Art. 160 Rv. (oud) en de
peremptoire exceptie (blz. 39—44). Arlt. 141, 348 Rv. (nieuw);
bestrijding der meening, dat in elk dier artt. exceptie een andere
beteekenis zou hebben (blz. 45—48). De exceptie alleen die
verweermiddelen, voor het voordragen waarvan de
wet bijzondere voorschriften geeft. Dilatoirc exceptie.
Leer der Glossatoren: alle verweermiddelen, die strekken tot
voorloopige afwijzing van den eisch zijn dilatoire excepties
(blz. 49). Inkrimping van het begrip dilatoire exc. sinds de
lóiie eeuw in Frankrijk. Boncenne, Boitard, Garsonnet
(blz. 50—51). De exc. van beraad, uitwinning en schuldsplitsing
(blz. 52—53). Opsomming der excepties (blz. 54).

C. De toepassing. De exc. p. 1. c. is een verweer ten gronde.
Rechtspraak (blz. 54—56).

HOOFDSTUK III. RriCiiT.SPRAAK. . . Blz. 57—176.

Afdeeling 1. Rekenplichtigheid, blz. 58—73.

Akdeeling II. MedeCigendojn, blz. 73—90.

Afdeeling III. MedeSrff^enaavischap, blz. 90—107.

Akdeeling IV. Deelingsacties^hXi.

Akdeei.ing V. Overeenkomst tusschen meer dan tivee

partijen, blz. 117—131.

Akdeeling VI. Actio Paulinna, blz. 131—138.

Akdeeling VII. Alimentatieplicht, blz. 138—147.

Afdeeling VIII. Art. 185 B. /F., blz. 147—150.

Afdh;elino IX. Mixta, blz. 151—154.

Akdeeling X. Rechtsmiddelen, blz. 154—176.

HOOFDSTUK IV. Zijn gevallen\'denk-
. baar, waarin de exc. p. l. c. wlil kan

opgaan.?...........Blz. 177—189.

De exc. p. 1. c. niet gegrond op de processueelc noodzakelijk-
heid eener gemeenschappelijke procesvoering; zij strekt tot
afwijzing van den eisch, omdat meerdere eischers of gedaagden
hadden moeten zijn opgetreden (btz. 177 —179). Redenen waarom
de exc. p. 1. c. in het algemeen niet kan opgaan (blz. 179—183).
De schuldeischcrs en schuldenaren van eenzelfde ondeelbare
praestatie zijn ieder voor zich tot de pracstatie gerechtigd of
verplicht (blz. 182). Uitdrukkelijk bij de wet genoemde ge-
vallen der exc, p. 1. c. (blz. 184—189). Art. 185 B.W. (blz. 84).
Art. 1565 B. \\V. (blz. 185, 186). Art. 1758 B. W. eii 70 Faili.
wet (blz. 186, 187). Art. 456 Rv. (blz. 188).

INHOUD. XI

HOOFDSTUK V. Kan men aan het
Romeinsche Recht argumenten voor
het bestaan der EXC. P. L. C. ONT-
leenen.!*...........Blz. 190—203.

Door den invloed der historische school houden de Duitsche
processualisten zich bezig met het Romeinsche proces en zoeken
daarin argumenten ter rechtvaardiging der exc.p.l.c.(blz. 190). Het
Rom. procesrecht verzet zich echter tegen een gedwongen actiön-
cumulatie. Slechts de magistraat kan de vereeniging van meerdere
geschillen bewerken (blz. 191). Nemo invitus agere cogatur: de
zgn. adcitatio niet toegelaten (blz. 192—193). De exc. p. 1. c. heeft
geen proccssucele beteekenis,alle excepties betreffen het materieele
recht (blz. 193—194). Het materieele recht komt dus alleen
in aanmerking. Pandektenplaatsen door de voorstanders der
exc. p. 1. c. aangevoerd (blz. 194—199). Wel is een gedwongen
vereeniging mogelijk van reeds aanhangig gemaakte geschillen
(blz. 196). Belangrijkste bewijsplaats voor de exc. p. 1. c.: L 1 Just.
C. de consortibus cjusdem litis (blz. 199). Verklaring dezer plaats,
en Pi.anck\'s ontwikkeling van het begrip consorte3(blz. 199—201).
De uitdrukking: litis consortes in den lateren zin van strijd-
genooten geheel in strijd met de bronnen (blz. 201). Ondeel-
baarheid van het onderwerp des geschils geeft evenmin lot de
exc. p. I.e. aanleiding. Wie tot een ondeelbare schuld met anderen
gerechtigd of verplicht is, kan of moet de geheele schuld vorderen
of voldoen (blz. 202—203).

HOOFDSTUK VI. Buitenlandsch Recht, lilz.204—222.

A. DuUschland Ontwikkeling van het proces-
recht (blz. 204). In de vroegere ontwerpen aan de exc. p. 1. c.
een processueel karakter ontzegd (blz. 205). Instituut der Streit-
genossenschaft (blz. 205, 206). 62 C.P.O.: Notwendige Strcit-
genossenschaft; materieele kenmerken (blz. 207—208). Leer der
schrijvers over de gevallen der zgn. exc.p.I.e. Wii.mowski-Lkvv,
von Amki.unxkn, Wach (blz. 210, 211); Pktkrskn, Struck-
mann-Koch (blz. 212—214).

B. Oostenrijk (214—217). Regeling van het strijdgenootschap
op denzelfden voet .ils in de Duitsche C. P. O. Notwendige
Streitg. hier einheitliche Streitg. De Oostenrijksche C. P. O.
onderstelt niet het best.ian eener exc. p.I.e. (214, 215). Leer
der schrijvers: von Bonnott, Skkdi. (216—217).

C. Frankrijk. Strijdgcnootschap ongeregeld. Stilzwijgendheid
der Fransche processu.ilisten; Rautkr (217—218). De exc. p. 1. c.

XII INHOUD.

bij dezelfde onderwerpen te pas gebracht als bij ons; Hangen,
Fälle der notwendigen Streitgenossenschaft im Rechtsgebiete des
Code civil (blz. 219—220). Uitdrukkelijke wetsbepalingen in
den Code, die tot het verweer, exc. p. 1. c. genaamd, kunnen
aanleiding geven. Artt. 818, 1674, 318 C. C. (blz. 221, 222).

BESLUIT............Blz. 223—224.

Lijst der aangehaalde rechtspraak

volgens tijdsorde.......Blz. 224—237.

INLEIDING.

Het verweermiddel, bekend onder den naam exceptio
plurium litis consortium, behoort tot ^ie middelen
van verdedij^ing, waarvan men kan zeggen, dat ze, zonder op
eenigen wettelijken grond te rusten, door de praktijk ge-
schapen zijn. Hoewel dit op zich zelf niet beslissend is voor
hunne deugdelijkheid, kan niet worden ontkend, dat het
ontbreken van wettelijke bepalingen in ieder geval tot
omzichtigheid maant, zonder nader onderzoek dergelijke
middelen aan te nemen of te bestendigen. Is de macht
der traditie, gelijk overal, op het gebied der burgerlijke
rechtsvordering onmiskenbaar, nimmer mag zij recht en
wet ter zijde-, noch voorbijstreven. En het procesrecht
is zóó. nauw verbonden aan het materieele recht, er bestaat
zulk een innige betrekking tusschen de rechten zelve en
hunne handhaving, dat willekeur in de wijze waarop die
handhaving geschiedt, allerminst onschadelijk voor de rechts-
orde kan zijn. Al is men licht geneigd, aan de praktijk
"Ver te laten wat deze nuttig en wenschelijk oordeelt, men
late niet na zich af te vragen, of wat zij invoert, recht is.
Daar nu in onze wet direct noch indirect van de exc. p. 1. c.
gerept wordt, kan het zijn nut hebben na te gaan, of op
dien grond de twijfel aan hare deugdelijkheid gerechtvaar-
digd is, en schijnt uit dat oogpunt reeds de behandeling
van dit onderwerp voldoende gemotiveerd. Maar bovendien
is er nog een andere reden die het onderwerp aanlokkelijk
maakt: niet dc fraaie Latijnschc benaming, die het voert,
maar het feit, dat het betrekking heeft op ecne exceptie.
Overbekend «s het immers, dat de leer der excepties niet

2 INLEIDING.

tot de gemakkelijkste materie van het procesrecht behoort.
Zie hier dus een dubbel voordeel, dat de bewerking der
exc. p. 1. c. biedt: tot klaarheid te komen over de vraag
vooreerst of het middel werkelijk een exceptie is, en dan
afgezien daarvan, of het terecht een middel van verdediging
genoemd en als zoodanig voorgesteld kan worden. Voorts
kan men, in het oog houdende, dat literatuur over dit onder-
werp uiterst schaarsch is, het geen overbodige weelde heeten,
voort te gaan op den door Prof. v. B. Faure ingeslagen weg,
en te trachten een bijdrage te leveren tot de kennis van
het instituut der exc. p. 1. c. Daarbij komt nog, dat in de
praktijk zelve de beteekenis dezer exceptie weinig vast-
staande is, zóó weinig, dat Prof. v. B. F. spreekt van een
„vrij verwarde materie", waaromtrent hij zijne uitweiding,
vooral in den druk van het deel (blz. 2i—28),
wil beschouwen als eene proeve, daarin eenige orde te
brengen. En te meer beteekenis heeft hier zijne meening,
omdat door gée\'n ander schrijver over ons procesrecht ook
maar iets aangaande deze exceptie wordt medegedeeld. \')

i) Alleen bij sommige burgerlijkrechtelijkc onderwerpen wordt ze
door de schrijvers indirect te pas gebracht, bijv. naar aanleiding van
artt. 185, 375 vlg., 1377 B.W. e. a.

Literatuur over excepties:

Van Ha\'melsveld, De exceptionibus, Amsterdam 1824.

De Wal, De exceptionibus iuris civilis hodierni. Leiden 1840,

Faber, De leer der exception en niet-ontv.inkelijkheid, 1850.

Van der Kemi\', De leer der exccptiCn volgens het Romeinsch en
hedendaagsch Ned. recht, Utrecht 1865.

Willekes Macdonald, De exceptionibus declinatoriis, Leiden 1838.

Van Harencarsi\'EI,, De exceptiCn van aanhangig geding en ver-
knochtheid, Leiden 1888.

Maris tot Sandelingen Amiiacht, De exceptie van onbevoegd-
heid, Leiden 1891.

Creutz, De exceptie van beraad, Leiden 1891.

.Stok, De exceptie v.m non-qu.ilificatie, Leiden 1891.

Ten Brink, De exception en hare wettelijke regeling, Leiden i90i.

INLEIDING. 3

Want noch in de leerboeken van OUDEMAN en DE PiNTO,
noch in de talrijke monographiën over excepties, wordt zij,
zelfs niet bij name, genoemd, terwijl zij toch voor een der
in de praktijk veelvuldigst gebezigde excepties kan gelden,
Ook om deze reden dus, is de behandeling van dit onder-
werp gewenscht. Evenwel is het niet alleen déze, die er
toe leidde, dat bij het onderzoek, waarmeê de volgende
bladzijden zich bezig houden, moest worden uitgegaan van
de rechts-praktij k; want zoekt men te vergeefs naar een
uiteenzetting der theorie, slechts een gevolg is dit hiervan,
dat ook de wetgever stilzwijgend was. En de theore-
tische grondslag der exc. p. 1. c. zal, zoo hij al bestaan
moge, door het onderzoek dier praktijk alleen kunnen
worden opgespoord. Nader behoeft dus niet te worden
aangeduid, wd.-irom het zwaartepunt van dit geschrift in
een bespreking der jurisprudentie zal gelegen zijn. Wat
de praktijk verstaat onder de exc. p. 1. c., wanneer zij haar
toepasselijk acht, is een onmisbare wetenschap bij de be-
oordeeling van den twijfel aan de rechtmatigheid harer
titels. Niettemin zal het daarnevens noodzakelijk zijn vast
te .stellen, wat voor ons stellig recht de beteekenis is van
excepties in het algemeen, om langs dien weg zoo moge-
lijk den blik op het onderwerp te verruimen, terwijl behalve
een theoretische beoordeeling van hetgeen door de praktijk
tot exc. p. 1. c. gestempeld wordt, de geschiedkundige ont-
wikkeling van ons onderwerp, voor zoover we die hebben,
kunnen nagaan, en een vergelijking met de in sommige
buitenlandsche wetgevingen daarmeó samenhangende rege-
lingen, natuuHijk even onmisbaar zullen blijken te zijn.

HOOFDSTUK I.

Algemeene Beschouwingen.

Verstaat men onder partijen de in een proces op-
tredende actieve en passieve subjecten der rechtsbetrekking,
die de bron is van den strijd, en onder proces het geheel
van handelingen, voor een deel rechtshandelingen, die dienen
om te geraken tot de vaststelling dier rechtsbetrekking en
der daaruit voortvloeiende aanspraken, door de beslissing des
rechters, dan is het duidelijk, dat voor het wezen van den
rechtsstrijd noodig zijn ten minste twee partijen en een
rechtsgeschil; één aanvaller en één aangevallene, wier
oneenigheid uit de tusschen hen beiden bestaande rechts-
betrekking voortspruit; één rechtsgeschil, dat is gerezen
naar aanleiding van een concrete rechtsbetrekking, die een
rechtsband vormt, door bepaalde handelingen of feiten in
\'t leven geroepen. Dat zijn de allernoodzakelijkste, tevens
eenvoudigste bestanddeelen van ieder proces, dat in het
normale geval tusschen twee partijen wordt afgespeeld,
en slechts één rechtsgeschil tot onderwerp heeft. Intus-
schen komt het voor — de feiten wijzen er op — dat in
één proces meer dan twee partijen aanwezig, of tusschen
dezelfde twee partijen meer rechtsgeschillen aanhangig zijn^
zoodat in beide gevallen slechts formeel van één proces
kan gesproken worden, en men eigenlijk te doen heeft met
meer processen, uiterlijk vereenigd tot één geding. Op
verschillende wijzen nu kan zulk een vereeniging van meer
rechtsgeschillen in één geding plaats vinden.

lO ALGEMEENE BESCHOUWINGEN.

I. Wanneer tusschen dezelfde partijen meer dan ccn
geschil bestaat.

a. Als bij één dagvaarding door den eischer tegen den
gedaagde meerdere vorderingen worden ingesteld, spreekt
men van objectieve cumulatie van actién; de bevoegdheid
daartoe wordt door de wet niet uitdrukkelijk erkend, maar
volgt indirect uit de bepaling van art. 130 R.v., waarin
bij wijze van uitzondering de vereeniging van een posses-
soire met een petitoire vordering verboden is. Het Ont-
werp 1820 bepaalde in art. 3206: „Onderscheidene vorde-
ringen tegen dezelfde personen, uit onderscheiden oorzaken
voortspruitende, en tot verschillende einden strekkende,
kunnen in één en dezelfde rechtsaanspraak bijeengevoegd
worden." In dit geval heeft de eischer meer vorderingen
en hij doet die tegelijkertijd gelden.

ö. Tengevolge van het voorloopig verzoek van art. 158
R.v., heeft ten opzichte van zaken tusschen dezelfde par-
tijen aanhangig, wegens verknochtheid, voeging of ver-
wijzing plaats gehad. De vereeniging van meer rechts-
geschillen is hier niet reeds terstond aanwezig, doch treedt
eerst in, wanneer op het voorloopig verzoek gunstig is
beschikt, en is dus posterieur.

c. De gedaagde is bevoegd, om bij denzelfden rechter,
voor wien hij is gedagvaard in het tegen hem aanhangig
gemaakte geding, ccn vordering tegen den eischer in te
.stellen, eisch in reconventie of tegenvordering genaamd.
Deze bevoegdheid be.staat in alle niet door art. 250 R.v.
uitgezonderde gevallen. De gedaagde, eischer in reconventie,
beroept zich van zijn kant op een recht dat hij tegenover
den eischer heeft, en het is dus niet twijfelachtig, dat we
ook hier met een vereeniging van meer rechtsgeschillen in
één geding te doen hebben.

lO ALGEMEENE BESCHOUWINGEN.

II. Wanneer meer dan ttvee partijen in het geding zijn.

Hierbij denken we vooreerst aan deelneming van derden
in (aan) een tusschen anderen aanhangig proces. Op twee
manieren kan zulks geschieden:

a. Door tusschenkomst. Hier geschiedt de deel-
neming van den derde uit vrije beweging, en niet zooals
we straks zullen zien, tengevolge eener oproeping (in vrij-
waring). — Maakt de wet geen onderscheid tusschen voeging
en tusschenkomst, niettemin is dit zeer groot: heeft iemand
belang bij den uitslag van een hangend geding, dan kan
hij door zich te voegen bij een der partijen, daartoe
meewerken, dat deze in \'t gelijk gesteld wordt. Daardoor
wordt hij echter noch eischer, noch gedaagde; hij behartigt
zijn belang niet als zelfstandige partij, doch slechts middellijk
in de persoon van de partij bij welke hij zich voegt.

Onder deze omstandigheden is het toetreden van een
derde tot een proces, met het doel zich bij een der partijen
aan te sluiten, niet als het begin van een nieuw proces te
beschouwen, en de gevoegde partij wordt met de partij,
die zij ondersteunt voor eéne aangezien. Van een ver-
eeniging van meer rechtsgeschillen is dan ook in \'t geheel
geen sprake, liij de tusschenkomst is dit anders: heeft
de gevoegde partij geen zelfstandig vorderingsrecht, de
tusschenkomende partij .stelt een eisch tot erkenning van
haar recht in tegen beide partijen; tegen beide heeft zij
een vorderingsrecht, bijv. tegen den gedaagde lot vol-
doening, en tegen den eischer tot gedooging dier vol-
doening aan haar, intervenient. En dat komt hierdoor,
dat zij haar . eisch niet op de gewone manier, bij dagvaar-
ding, instelt, maar dit doet bij wege van tusschenkomst
in een tusschen anderen aanhangig geding, bij conclusie
ter terechtzitting, ten dienenden dage. Bij deze tusschen-

lO ALGEMEENE BESCHOUWINGEN.

komst is men dus weer gerechtigd te spreken van een
vereeniging van meer rechtsgeschillen tusschen meer dan
twee partijen in écn geding.

d. Wanneer de deelneming niet uit vrije beweging ge-
schiedt, is zij het gevolg van een oproeping in vrij-
waring. Tot vrijwaring in een tusschen anderen hangend
geding kan opgeroepen worden hij, die omdat hij gehouden
is een der partijen de uitoefening van eenig recht te waar-
borgen, deze moet beveiligen tegen een eventueele ver-
oordeeling, of anders zelf tot schadevergoeding moet ver-
oordeeld worden (garantie formelle) en in \'t algemeen hij
die ten gevolge van den uitslag van een tusschen anderen
gevoerd geding tot het verschafifen van vergoeding zou kunnen
worden aangesproken (garantie simple). Ook hier bestaat
een zelfstandige vordering tegen den in vrijwaring geroepene,
n.1. die tot schadeloosstelling, en het eigenaardige dier
vordering ligt ook weer hierin, dat zij ter gelegenheid van
een ander, reeds aanhangig geding wordt ingesteld, zoodat
de oproeping in vrijwaring ook niets anders is dan de
vorm, waarin in plaats van bij gewone i) dagvaarding
een bepaalde vordering wordt ingesteld; en onbetwistbaar is
het dat wc ook hier te doen hebben met een vereeniging
van rechtsgcschillcn tusschen meer dan twee partijen in
écn geding. Dat zijn de gevallen van deelneming van derden
aan een hangend proces; er kunnen vervolgens:

c. Méér dan twee partijen in een geding zijn, wanneer
tengevolge van de verknochtheid, die tusschen ver-
schillende zaken bestaat, voor dcnzelfden rechter de eene
zaak is gevoegd bij de andere, of naar een anderen
rechter is verwezen. Wel te verstaan wanneer men aan-

i) In clc dagva.ircHnjj tot oproeping in vrijwarinjj moet het vonnis
vermeld zijn, waarbij die oproeping werd toegestaan.

lO ALGEMEENE BESCHOUWINGEN.

neemt, dat de verknochtheid niet noodzakelijkerwijze moet
bestaan ten opzichte van geschillen tusschen dezelfde
partijen, hetgeen betwist is. Het schijnt echter, dat voor
die betwisting geen reden is, uit de woorden der wet kan
zij ten minste niet worden gerechtvaardigd (art. 158,
159 Rv.). Wel wordt beweerd, i) dat deze artt. het ver-
eischte van dezelfde partijen we\'1 stellen voor de voeging
en verwijzing tengevolge van aanhangig geding, en ze in
zoodanig doorloopenden zin gesteld zijn, dat de herhaling
daarvan overbodig is, doch dit kan daarom niet beslissend
zijn, omdat verwijzing wegens aanhangig geding per se
onderstelt gelijkheid van partijen en onderwerp, wat voor
verwijzing wegens connexiteit niet het geval is. 2)

Betreffen de tot hiertoe besproken gevallen allen de ver-
eeniging van een rechtsgeschil met reeds aanhangige zaken,
en treedt hierbij dus een posterieure vereeniging in, ook
is het mogelijk, dat zij direct bij de dagvaarding plaats
vindt, en men spreekt van:

d. Subjectieve cumulatie van actiën ddn,
wanneer bij een en dezelfde dagvaarding meer eischers
tegen één verweerder, of één eischer tegen meer ver-
weerders, of meer eischers tegen meer verweerders op-
treden. Voor we hiermee verder gaan, ccn enkel woord
over de nuttigheid der samenvoeging van meer rechts-
geschillen in \'t algemeen, waardoor een proces ontstaat,
dat men misschien niet ten onrechte een samenge-
steld proces zou kunnen noemen._ Het voorkómen
van tegenstrijdige uitspraken en vereenvoudiging der proce-
dure staan hier op den voorgrond. Het ligt voor de hand.

1) Bijv. door van Harencarspei,, t. a. p. blz. 27.

2) In dcnzclfdcn zin v. B. Faure I, 2<l« druk, blz. 380, Oudeman I,
4\'\'e druk, blz. 208, üe Pinto I, 2\'ie gcd., 2«\'« druk, blz. 319.

lO ALGEMEENE BESCHOUWINGEN.

dat tegenstrijdige beslissingen altijd mogelijk zijn, waar
door verschillende rechters moet worden geoordeeld over
verhoudingen uit eenzelfde rechtsbetrekking voortvloeiende,
of door den zelfden rechter in verschillende gedingen
daarover moet worden gevonnisd, terwijl die tegenstrijdig-
heid wordt uitgesloten, doordien de verschillende zaken
in verband met elkander aan een oordeel worden
onderworpen. Voorts draagt de gemeenschappelijke be-
rechting van meer vorderingen bij tot bekorting en ver-
eenvoudiging der procedure, omdat op die wijze tijd, kosten
en moeite bespaard worden. Men komt immers sneller tot
zijn recht, als men in één geding meer aanspraken mag
vereenigen, als men in een tusschen anderen hangend geding
ook eigen vordering ter sprake kan brengen, wanneer
men tenslotte, aangesproken, tegelijkertijd tegen den aan-
valler eigen rechten kan doen gelden. Wat anders in ver-
schillende tempo\'s geschiedt, geschiedt nu inééns; om
dezelfde reden worden ook kosten en moeite uitgewonnen:
minder schrifturen zijn vereischt, men kan een gemeen-
schappelijken procureur nemen, de bewijsvoering wordt
verkort en slechts een enkel vonnis is noodig.

Het nut der samenvoeging is dus ontwijfelbaar, en reeds
in \'t Romeinsche recht komt zij veelal voor; \') ze bestaat
dan hierin, dat voor de berechting van meer geschillen
één rechter gegeven wordt. Zoo ontstond de tegenstelling
van causa conjunct a met causa simplex, quae
unius rei controversia constat. 2)

1) Hierover: 1\'lanck, Die Mehrheit der Rechtsstreitigkeiten imTrocesz-
recht, Gmtingen 1844, blz. 76 vig.; passim.

2) Verg. over de exceptio litis dividuae et rei rcsiduae: GajU.s IV, 122;
over het idem judex sumitur: D. Lib. XI, Til 2: dc quibus rebus ad
eundem judicem ealur, en zie voorts; L 25 3 D. fam. crcisc. Paul.
I. 52 § >4 pro soc. Ulp,

lO ALGEMEENE BESCHOUWINGEN.

De subjectieve cumulatie bestaat dan hierin, dat bij één
dagvaarding meer vorderingen van of tegen meer personen
vereenigd worden, hetgeen tot een gemeenschappelijke be-
handeling, tot een samengesteld proces aanleiding geeft.
Doch evenals we vroeger zagen, dat de bevoegdheid tot
objectieve cumulatie in de wet niet uitdrukkelijk is erkend,
vinden we ten opzichte van de subjectieve cumulatie het
feit van haar bestaan eenvoudig ondersteld. De artt. 4, 79,
97, 126, 136 Rv., handelen onder meer over de dagvaarding
aan meer dan één gedaagde gericht, en de gevolgen aan
\'t verschijnen van sommige en \'t wegblijven van andere
verbonden. Maar wanneer nu een dergelijke wijze van proce-
deeren geoorloofd is, daarover laat de wet zich niet uit. Met
ontwerp 1820 verbood de vereeniging van meer dan één
eisch in dezelfde instantie slechts in geval van tegenstrijdig-
heid tusschen de beide actiën, en stelde geen andere
vereischten. 1) Maar het spreekt vanzelf, dat van een
onbeperkte toelating dezer cumulatie weinig doelmatigheid
te verwachten is, en toch die doelmatigheid de grond moet
zijn van een procesvorm, die afwijkt van het tweepartijen-
stelsel, waarop het procesrecht steunt, en het eenvoudige
beginsel, dat tevens op iedere rechtsvordering afzonderlijk
moet worden beslist. Want wat zou het beteekenen in één
geding tegen A. de voldoening te eischen aan een ver-
bintenis uit overeenkomst, en tegen li. een actie tot opvorde-
ring van eigendom in te stellen. In zulk een geval zdu het
belang van een behoorlijke berechting der zaak de vereeniging
zeker niet vorderen, en is een onbeperkte toelating van de
subjectieve cumulatie dus niet aan te nemen.

i) Art. 3205, Ontw. 1820: Wanneer verscheidene action tot vervolging
van hetzelfde recht op zaken of tegen personen te zanien loopen,
kunnen dezelve in dezelfde instantie vereenigd worden aangelegd,
mits er geen tegenstrijdigheid tusschen de beide actiCn zij.

lO ALGEMEENE BESCHOUWINGEN.

Bovendien wordt door de subj. cum. uitzondering ge-
maakt op de regelen der betrekkelijke bevoegdheid, en
mogen volgens de artt. 97 en 126 Rv. een of meer ge-
daagden aan hun natuurlijken rechter worden onttrokken,
hetgeen niet zonder gewichtige reden mag geschieden, gelijk
evenmin de bepaling van art. 79 Rv. voldoende is gerecht-
vaardigd, indien de meest heterogene vorderingen kunnen
worden gecumuleerd. Men moet er alzoo wel toe komen,
een innerlijk verband tusschen de verschillende vorderingen
te eischen, een verwantschap die als vanzelf meebrengt,
dat de beslissing omtrent de eene vordering overwegenden
invloed heeft op die omtrent de andere. De groote moeilijk-
heid ligt nu echter juist in het scherp formuleeren van
deze vereischte connexiteit. Men kan wel zeggen, 1) dat
conne.Kiteit bestaat, als de vorderingen alle ontstaan uit
rechtsbetrekkingen, die denzelfden grond hebben, doch de
vraag is juist, wanneer dit het geval is; daarom schijnt
het gemakkelijker aan te geven, in welke gevallen de subj.
cum. niet moet zijn toegelaten, dan n.1., wanneer de
onderscheidene vorderingen zoo weinig met elkaar te maken
hebben, dat uit hare vereeniging niet het minste heil
voor de procedure te verwachten is, en den eischer
bijv. tegen ieder der gedaagden een zelfstandige vor-
dering toekomt, de eene afgescheiden van de andere. Door
het tegendeel aan te nemen zou men in strijd komen met
de procesorde -) die medebrengt, dat de tusschen onder-
scheidene partijen bestaande geschillen afzonderlijk worden
beslist.

1) Met v. 15. Kaurk II, 4<i«druk, bh. 19.

2) VgU van Kossem, Het N(xd. W. v. H. Rv. verklaard, aaiu. 4 op
art. I, cn de daar aangehaalde jurisprudentie.

3) Zoo werd ook in het bekende kerkelijk geschil door dc AY.
Amsteniam, 2 "jfuni i886, P.v.J. 1886 «•. 25, a.ingcnomen, d.at het

lO ALGEMEENE BESCHOUWINGEN.

Dezelfde moeilijkheid heeft zich geopenbaard bij de toe-
passing der voeging of verwijzing wegens verknochtheid,
en was het de vraag van welken aard de verknochtheid
moet zijn om deze te billijken. Is zij in ruimeren of in
engeren zin op te vatten: is het voldoende, dat de onder-
scheidene rechtsgeschillen gelijken oorsprong hebben, of
moeten ze zoodanig verknocht zijn, dat de beslissing der
eene zaak als van zelve die der andere met zich brengt ? i)
Het meest praktisch schijnt het, onder verknochtheid zóó-
danige betrekking van de eene vordering tot de andere te
verstaan, dat het oordeel des rechters over de eene, nood-
wendig invloed uitoefent op dat over de andere, of dat
de eene een bijkomende of ondergeschikte is, in betrekking
tot de andere. 2) Inderdaad moet hier de vraag, wat de
eischen zijn van een behoorlijke berechting der zaak, den
doorslag geven, en daar deze vraag feitelijk is, zal voor
ieder bijzonder geval moeten worden nagegaan, of er al dan
niet verknochtheid aanwezig is, zonder dat daarvoor alge-
meene regels kunnen worden gegeven. Daar wettelijke
regeling geheel ontbreekt, zal intusschen slechts op verzoek
van de gedaagden 3) de cumulatie door den rechter kunnen
worden geweigerd en heeft deze geen bevoegdheid dit

in den aard eener geregelde procesorde ligt, dat een zelfstandige
beslissing worde gegeven omtrent op zicli zelf staande aanspraken en
dat cumulatie alléén is geoorloofd, als op \'t spel staat een recht of
belang, dat allen gezamenlijk toekomt.

Vgl. verder /Cö. Amsterdam 27 Febr. 1867 /i\'. Ji. 1867: in \'t algemeen
is de cumulatie in strijd met de rechtsvordering; en Kb. Amsterdam
18 Aug. 1896, IV. 6915; man en vrouw hadden ieder zelfstandige
vorderingen tegen een derde. Voorts: Kb. Breda, 11 Juli 1899, IF. 7357.

1) Vgl. van Harencarsi\'EL t. a p. blz. 33 vlg.

2) v. B. Faure I, § 51; vgl. nog Rechtsg. Mag., jg. 1894, blz. 218.

3) Vgl. omtrent dit verweer dc benaming: exceptio ineptac
cumulationis, bij von linue, Beitrüge zur Lehre von den I\'.irteien
im Civiiprozesz, Zcitschr. f. Civilrecht und Prozesz XV, blz. 360(1841).

lO ALGEMEENE BESCHOUWINGEN.

ambtshalve te doen, gelijk in de Duitsche Civil-Process-
ordnung, met wier bepalingen in deze materie we ons later
zullen bezig houden, is vastgesteld. En overigens ligt het
in de vrije keuze van den eischer, of hij meer gedaag-
den in hetzelfde exploit wil dagvaarden, gelijk het aan
meer daartoe gerechtigden is overgelaten, of ze gezamenlijk
een en denzelfden gedaagde willen oproepen.

Betreft het tot dusverre besprokene de vraag, of er be.
voegdheid bestaat tot subjectief cumuleeren, we zullen nü
nagaan, in hoeverre de vraag: of en wanneer de cumulatie
verplicht is, samenhangt met de leer der e.xeptio plurium
litis consortium.

Exc. p. 1. c. is de benaming voor het verweer, hierop
gegrond, dat niet alle partijen die in \'t geding behóóren
daarin tegenwoordig zijn. Het wordt aangewend in dier
voege, dat de gedaagde op den eisch ten antwoord geeft:
gij zijt niet ontvankelijk, omdat gij niet mij alléén hadt
moeten dagvaarden, maar met mij een of meer anderen,
bf, gij en een of meer anderen hadt den eisch moeten
instellen, niet gij alléén kunt dit. Nu kan men op twee
verschillende wijzen de beteekenis van een dergelijke ver-
dediging opvatten:

I. Zij is gebaseerd op de processueele noodzakelijkheid
eener gemeenschappelijke procesvoering; er zouden dan
procesrechtvoorschriften zijn, waardoor in sommige gevallen
het proces alléén kan gevoerd worden, indien meerdere
partijen in het geding zijn, en die daartoe strekken dat het
proces slepende gehouden of geschorst wordt, totdat die
andere partijen zijn opgetreden, waartoe ze desnoods
zouden kunnen worden gedwongen door de zoogenaamde
gedwongen tusschenkomst (adcitatio, assignation en décla-
ration de jugement commun); in de cxc. p. 1. c. is dan
het verlangen van den gedaagde belichaamd, dat meer

lO ALGEMEENE BESCHOUWINGEN.

eischers gezamenlijk als medeeischers tegen hem procedeeren,
of nog anderen als medegedaagden in oen gemeenschap-
pelijk geding worden betrokken.

II. De exc. p. 1. c. is niet in \'t procesrecht gegrond, en
het is slechts een kwestie van zuiver materieelrechtelijken
aard of er regelen zijn, die een gemeenschappelijke proces-
voering gebieden; zij heeft ten doel, niet het betrekken
van anderen in \'t geding, tenminste niet onmiddellijk, maar
eenvoudig afwijzing van den eisch ómdat de eischer niet
gerechtigd is alléén den eisch in te stellen, of het te doen
tegen dezen gedaagde alléén; zij is niet de uitdrukking
van gedaagdes verlangen, dat meer eischers of gedaagden
optreden, maar wanneer dit tengevolge van de exc. p. 1. c.
geschiedt, geheel vrijwillig, dan is dit iets zuiver bijkomstigs.

Voorloopig gaan wij niet verder op die onderscheiding
in, en zij er slechts op gewezen, dat alleen in de eerste
opvatting de exc. p. 1. c. (het verweer, dat er meer geding-
voerenden moeten zijn), in eigenlijken zin gebruikt wordt.
Doch in beide wordt verondersteld, dat een afzonderlijk
optreden geen kans van slagen biedt, en een verplichting
tot cumulatie bestaat. En hierin ligt het verband van onze
uitweiding over de subjectieve cumulatie met dc exc. p. 1. c.,
dat de vraag: is de e.xc. p. 1. c. bestaanbaar, aldus gesteld
kan worden: Bestaat in \'t algemeen of in \'t bij-
zonder een verplichting tot subj. cum..\' Nu de vraag
zóó is geformuleerd, en de exc. p. 1. c. een beroep inhoudt op
de noodzakelijkheid eener vereeniging van meer vorderingen
tusschen meer dan twee partijen, kunnen we daaruit de
conclusie trekken, dat een zeer uitgebreide toepassing der c.\\c.
p. 1. c. mogelijk is. Want de bewering dat de vereeniging van
onderscheidene vorderingen noodzakelijk is, kan worden
geuit — te recht of te onrecht—in al die gevallen waarin
zij mogelijk is, en die mogelijkheid bestaat, zoodra er

ALGEMEEXE BESCHOUWINGEN. 15

tusschen vorderingen verwantschap is. Het ligt nu voor
de hand, dat van een verweer, steunende op die beweerde
connexiteit van vorderingen, een zeer ruim gebruik gemaakt
kan worden, juist omdat in het maatschappelijk leven zoovele
vereenigingsvormen worden aangetroffen, waardoor tusschen
meer personen rechtsbetrekkingen van denzelfden of gelijk-
soortigen aard ontstaan.

De exc. p. 1. c. is dus een beroep op de noodzakelijkheid |
der subj. cum. Kan een eischer, die met anderen gelijktijdig
zou kunnen optreden hiertoe worden gedwongen, zij
het direct, doordat die anderen in \'t geding worden ge-
bracht, zij het indirect doordat hij wordt afgewezen, omdat
hij alleen optreedt, of is hij die meer dan één ge-
daagde zou kunnen aanspreken, verplicht dat te doen,
direct of indirect.!* Deze vraag is het, van welker beant-
woording ons oordeel over de exc. p. 1. c. afhangt, en het
is hierover, dat het onderzoek zal loopen: bestaat die ver-
plichting tot subj. cum. in het algemeen of in het bijzonder.^

Slechts op het eerste gedeelte der vraag, of ze in het alge-
meen bestaat, zullen wij voor het oogcnblik een antwoord
zoeken. Hierbij gaan wij uit van de stelling, dat de grond-
slag van het burgerlijk procesrecht gelegen is in de vrijheid
met betrekking tot de handhaving der burgerlijke rechten.
Zooals in het strafproces de staat dwingend optreedt, in
\'t belang der rechtsorde, en de rechter zich zelfstandig
bezighoudt met \'t zoeken der materieele waarheid, zoo
is in het civielproces aan de rechtssubjecten de beschik-
kingsvrijheid over hunne rechten overgelaten, en moet
de rechter zich met de zoogenaamde formeele waarheid \')
tevreden stellen.

i) Hiermee is natuurlijk niet bedoeld, dat de rechter niet bevoegd
zo» zijn zelfstandig de waarheid op te sporen: deze bevoeudheid
l)lijkt o.a. voldoende uit dc artt. 199», 219 vlg., 222 vlg. en 241 Rv.

lO ALGEMEENE BESCHOUWINGEN.

In \'t civielproces kan de eischer zijn eisch terugnemen,
de gedaagde door toe te geven den strijd eindigen; het
initiatief tot het aanleggen van den strijd berust uitsluitend
bij de partijen en zij zijn het, die alleen den omvang van
den strijd hebben te bepalen; de rechter leidt het proces
binnen de grenzen, door de partijen gesteld. Dat dit zoo-
genaamde beginsel der lijdelijkheid des rechters in de
wet is gehuldigd, zal wel niemand betwijfelen. Partijen
nemen den aanvang tot den strijd (art. i Rv.) en indien
uitspraak gedaan wordt omtrent zaken, die niet waren
geëischt, of meer is toegewezen, dan was geëischt, kan het
vonnis door het rechtsmiddel request-civiel worden her-
roepen (art. 382 Rv.). Is dit beginsel der lijdelijkheid
in de wet uitdrukkelijk opgenomen, zelve kan het niet
anders dan een uitvloeisel zijn van dat andere beginsel der
vrijheid in de handhaving der burgerlijke rechten. Aan de
vrucht kent men den boom, en het is dan ook overbodig
te verzekeren, dat het slechts van den vrijen wil der rechts-
subjecten kan afhangen, of zij hun recht al of niet door
het instellen eener eisch willen uitoefenen, en dwang hiertoe
met dat beginsel in lijnrechten strijd zou zijn. Nemo
invitus agere cogatur, i) et nemo invitus co-
gitur defendere. -)

Men vindt dit beginsel, dat trouwens een rechtsaxionia
kan genoemd worden, in de wet niet met name genoemd.
Dit was wel het geval in \'t Ontwerp 1820, artt. 3181,
3182, 3183.3) Daarom is het echter niet minder waar, en

1) C. 3, tit. 7.

2) Ulp. lib. 70 .ad Edict.

3) Art. 3181: Alle regt, hetwelk den een tegen den ander toekomt,
brengt de bevoegdheid mee, iietzelve te handhaven.

Art. 3182: Niemand kan verplicht worden van deze bevoegdheid
gebruik te maken, dan voorzoover de wet aan dengenen tegen wicn

lO ALGEMEENE BESCHOUWINGEN.

voldoende om de verplichting tot subj. cum. in \'t algemeen
te ontkennen, tevens een verweermiddel daarop gegrond,
te verwerpen.

En — moge zulk een verplichting al bestaan — zij is
in ieder geval als uitzondering op den regel te beschouwen.

het vermeende regt zou toekomen, het vermogen toekent om den
.inderen te dagvaarden, om zijn regt te doen gelden, of zich daarvan
door den regter verstoken of vervallen verklaard te zien.

Art. 3183: Het niet gebruik maken der in art. 3181 vermelde be-
voegdheid kan nimmer door den regter uil kracht van zijn ambt
vervangen worden.

HOOFDSTUK II.

Is de exc. p. 1. c. een exceptie?

Naar wij meenen aangetoond te hebben, is de exc. p. 1. c.
het verweer, dat de eisch moet worden afgewezen, omdat
de eischer met of tegen meerderen had moeten optreden.
Met het oog op de onderscheiding, die de wet noodig
oordeelt te maken tusschen exceptieve verweermiddelen en
die op de hoofdzaak, is het van belang, de vraag te stellen:
waartoe behoort de exc. p. 1. c., is zij een exceptie, in den
zin der wet, of houdt zij een verdediging ten gronde in.!*
Onnoodig is deze vraag daarom niet, omdat, gelijk gezegd,
de exc. p. 1. c. een uitvindsel is der praktijk, terwijl ge-
noemde onderscheiding tevens berust op de wet.

Dc eenvoudigste methode ter oplossing schijnt wel: toet-
•sing van ons verweermiddel aan de mee.st gangbare begrips-
bepaling van exceptie voor ons stellig recht. Ik neem die
van Prof. v. B. Faure: „De exceptie is bij ons het middel
van verdediging, berustende op het ontbreken van hoedanig-
heid bij eene der partijen, en verder op alle zoodanige
gronden, welke, den aangevoerden grondslag der
vordering in zijn waarde latende, niettemin de toewijzing
van den eisch moeten beletten; de verdediging ten principale
omvat de tegenspraak tegen den grondslag der vordering,
door ontkenning van zijn feitelijk of rechtelijk
element".

Maakt men nu de vergelijking, dan blijkt dat met Jietzelfde
recht ons verweermiddel exceptie als verweer ten principale

2 2 IS DE EXC. P. L, C. EEN EXCEPTIE T

kan heeten. Als ik zeg: de eisch moet worden afgewezen,
omdat B. niet in \'t geding is, dan is het toch duidelijk
dat ik mij niet in discussie begeef omtrent de „mérites"
van den eisch zei ven, doch zeer stellig afwijzing vraag „a
limine litis;" de aangevoerde grondslag wordt dus in zijn
waarde gelaten, en bijgevolg is mijn verweer exceptie/.
Met evenveel succes zou men kunnen beweren, dat het
feit dat B. niet in \'t geding is, meebrengt, dat A. geen
recht heeft zonder hem op te treden, zoodat in het voor-
brengen van dat feit een volstrekte ontkenning van het
rechtelijk clement der vordering, dus een verdediging ten
principale, moet gezien worden. Hieruit volgt, dat deze
begripsbepaling van e.xccptie niet voldoende is, om het
juiste karakter van ons verweermiddel vast te stellen, en
wij daartoe een anderen weg hebben in te .slaan. Wij
moeten, nu de gewone grenslijn ons niet kan helpen, naar
een andere zoeken en zoo mogelijk opsporen, welke betee-
kenis in ons .stellig recht aan het woord exceptie te
hechten is.

A. Dc ontwikkeling; van liet begrip.

Algemeen wordt aangenomen, dat in het Rom. recht
na de lex Aebutia, dc e.xceptie het praetorisch rechtsmiddel
was ter verzoening van strictuin jus en aequitas. Zij was
een bestanddeel van dc aan den judex gerichte formula,
en werd als uitzondering op de condemnatio tusschen deze
en de intenlio geplaatst, i) Saepe enim accidit, nt quis

i) .Si paret N. N. A. A. sestcrliiiin ilcccm millia d.irc oportere, ac si
inter cos non convenerit, ne ca pecunia peterelur, con-
clenina etc.

2 2 IS DE EXC. P. L, C. EEN EXCEPTIE T

jure civili teneatur, sed iniquum sit eum judicio condem-
nari. i) Is dit het formeele, uiterlijke kenmerk der excep-
tie, dat zij een verweermiddel inhoudt, door den praetor
toegelaten, uiterst bestreden is het of zij al dan niet inner-
lijke, materieele eigenaardigheden vertoont, die haar onder-
scheiden van andere verdedigingsmiddelen. 2) Die dit
bevestigen, hebben aan het formeele verschil tusschen excep-
tie en andere verdedigingsmiddelen het materiëel-rechtelijke
dogma vastgeknoopt, dat de exceptie tot verlamming der
ipso jure geldige aanspraak een recht tot grondslag heeft,
waarvan de handhaving aan den gedaagde wordt overgela-
ten, terwijl de overige verdedigingsmiddelen des eischers
aanspraak niet alleen verlammen doch vernietigen, door
een beroep op feiten, die van zelf (^ipso jure) het ontstaan
of voortbestaan van des eischers aanspraak beletten, en dus
niet als \'t ware tegenrechten zijn, die tegenover het recht
des eischers staan. Hoe langer Jipe meer wint echter
de meening veld, dat volstrekt niet iedere exceptie alleenlijk

1) Gajus IV, 116.

2) Uitvoerige literatuuropgave bij WlNDSCIIEID, Tand., S«" Aufl.,
S 47 n\' ï.

. 3) Aldus o. a. von Saviony tegen Ai.iirkcht, System V, ij 225—229
en op diens voetspoor Rkinhoi.d, IJcitrJlge zur Lehre von den ICin-
reden und der IJeweislast, Zeitschr. f. C. u. T. N. F. XIII, ^ 26.

O.a. ten onzent:

v. 15. Faure, I\'rocesr. I, § 35;

v. d. Kkmi\', Dc leer der exception, Utrecht 1865;

Modderman—Drucker, Handl)oek I,-S i"-

Goudsmit, Pand. I, blz. 230, vgl. daarover ten Brink, t. a. p. blz. 11.

In onmiddellijk verband hiermee staat de drieledige onderscheiding
in volstrekte ontkenning, betrekkelijke ontkenning, en de zgn. excep-
tieve verdediging, waarbij de gedaagde een „eigen recht" stelt. Wat
het verschil van deze is, met degene die ten Brink, t. a. p. bl. 14,
„logisch" meent te moeten maken, is mij niet recht duidelijk ge-
worden. M, i. is alleen een onderscheiding van volstrekte en betrek-
kelijke (gequalificecrde) ontkenning houdbaar.

DE ONTWIKKELING VAN HET BEGRIP. 2 1

een „Anfechtungsrecht" bevat, maar veeleer voor elke
afzonderlijk te onderzoeken is, of zulks het geval is, en bij
gevolg tusschen exceptie en andere verdediging slechts fo r-
meel verschil bestaat, i) Volgens deze meening, die mij de
juiste schijnt, is niet slechts de exceptie als zoodanig aan
de jurisdictie van den magistraat ontleend, doch berust ook
haar inhoud louter op praetorisch recht. 2) Iedere civiele
verdediging immers moet de rechter reeds krachtens de
intentio in acht nemen, en daarvoor is een afzonderlijke
clausule in de formula onnoodig.

In scherpe tegenstelling hiermee schijnt de verdeeling
in civiele en praetorische excepties, ontleend aan
Gajus IV, ii8: exceptiones omnes vel ex legibus, vel ex
his quae legis vicem obtinent substantiam capiunt, vel ex
jurisdictione praetoris proditae sunt. Als bronnen van jus
civile worden leges en senatusconsulta aangevoerd, en spruiten
daaruit excepties voort, dan is de staf gebroken over de voor-
stelling als zouden excepties .slechts in het jus honorarium
haren oorsprong vinden. Evenwel kan niet worden toege-
geven, dat exceptiones legum haar stof aan de leges danken
in dien zin, dat zij in deze zelve reeds tot exceptie worden
gestempeld: wij weten dat in de leges niet zelden de sanctie
op hare voorschriften werd weggelaten, en de tegenpartij
hoewel door zulk een lex gesteund, derhalve geen civiele,
ipso jure geldige defensio kon voeren; daarom moest hem
juist, opdat hij zich op zulk een wet zou kunnen beroepen,

1) Vgl. Hulow, Absolute Kcchtskntft des Urthcils, Archiv, f. d. Civ.
1\'rax. IUI. 83 (1894), bh. 21 vlg.

2) Aldus o. a.:

Eiselk, Die m.iterielle Grundlage der Exceptio, Berlin 1871;
BriNZ, Gibt es noch Exceptionen? Krit. Viert.j.schr. "XIV, blz. 206 vlg.;
anders: Birkmeyer, Die Exceptionen im bonae fulei judicium, Er-
hangen 1874;

doch daartegen weer; Eisei.K, in Krit. Viert.j.schr. XVI, blz. 501 vlg.

2 2 IS DE EXC. P. L, C. EEN EXCEPTIE T

een praetorisch verdedigingsmiddel worden gegeven.
Zoo is het bestaan verklaard van excepties, die hoewel
legis, 1) niettemin praetorisch waren. En — wat de
senatusconsulta betreft — hoewel deze reeds ten tijde van
Cicero onder de bronnen van het jus civile genoemd
worden, is het onder de rechtshistorici uiterst betwist, sinds
welk tijdstip de senaat werkelijk wetgever is geweest. -)
Zelfs de Romeinsche juristen hadden omtrent dat punt geen
zekerheid verkregen, 3) zoodat het niet aangaat, senaats-
besluiten als bronnen van civiele excepties te beschouwen.
Derhalve is de conclusie gerechtvaardigd, dat alle excep-
ties van praetorischen oorsprong zijn.

Niettemin is te onrechte beweerd, dat de excepties u i t-
sluitend voortvloeien uit de tegenstelling van jus praeto-
rium en civile: de actiones in factum zijn zelve praetorisch
recht; geeft de praetor daartegen excepties, dan staat
praetorisch tegenover praetorisch, niet praetorisch tegenover

1) De gewone voorbeelden dezer weiten zijn dc lex Plaetoria
en lex C i n c i a.

Volgens Brinz zijn beide leges iniperfectac; volgens Zimmermann,
Kritische Bemerkungen zu Eisele\'s Schrift, Gieszen 1872, blz. 19 vlg.,
is de lex PI. minus quam perfecta, en geeft de lex Cincia alleen een
condictio ob injustam causam. Vgl. echter puchta, Inst. I, § 80, (333),
„Auch die lex Plaetoria war ohne Zweifel eine lex imperfecta".

2) Dc S. C. Vellejanum, Macedoniauum cn Trebelliauum^ krachtens
welke cen exceptie gegeven werd, zijn resp. «it den tijd van Cl.AUDlUS,
Nero en Vespasianus.

3) Gajus I, § 4: Scnatusconsultum est quod senatus jubet al<iue
constituit, idque legis vicem optinet, quam vis fuerit quacsitum;

L 9 D. Ulp. de legibus: Non avibigitiir senatum jus facere posse.

Het vermoeden rijst dus, dat men er twee eeuwen vroeger terecht
aan kan getwijfeld hebben (UlpiaNUS 228).

4) Anders echter tc onzent op grond van het hier bestreden
standpunt:

Beunkante, Ongeldigheid van Rechtshandelingen, Leiden 1901,
blz. 196^ vlg.

de ontwikkeling van het begrip. 23

civiel recht. Bij de actio in factum kan een e.xceptic ver-
eischt zijn tengevolge van de gesteldheid der formula i)

Even onjuist is de mcening, dat de excepties haar ont-
staan te danken hebben uitsluitend aan de tegenstelling
van het jus strictum en de aequitas. 2)

Maar met dat al blijft de waarheid onaangetast, dat het
onderscheid tusschen exceptiën en andere verweermiddelen
alléén is in verband te brengen met den eigenaardigen
vorm van het Romeinsche proces, gesplitst in de behande-
ling in jure en in judicio. Toen deze splitsing verviel, had
dientengevolge de onderscheiding in exceptiën en andere
verdediging geenerlei beteekenis meer, en de naam exceptie
had men veilig kunnen vergeten. De vraag doet zich nu
echter voor, hoe het komt, dat dit niet is geschied, en zij
tot op den huidigen dag in theorie en praktijk is blijven
voortleven.

De feitelijke verhoudingen, die de meeste excepties
hadden doen ontstaan, waren van dien aard, dat zij ook
in het verkeersleven van den lateren tijd konden voor-
komen en de rechtsbescherming bleven verdienen, die de
praetor haar door middel zijner excepties had geschonken.
Nog steeds werden bijv. overeenkomsten door bedreiging
afgeperst, nog .steeds speelde in het verkeer de arglist een
grootc rol, nog steeds kon een .schuldenaar die zicii door
stipulatie verbonden had, door een latere overeenkomst

1) Zoo werd dc c.\\ccplio dominii gegeven tegen de actio l\'iibliciana,

\'Ic intentio waarin deze was gevat, gericiU was op het met de
billijkheid overeenkomende „factum". De dwingende kracht der
intentio maakte aldus tot uitzondering op het bevel tot condemnatie,
dc cxc. dominii nóódig.

Bij actiones in factum was derhalve dccxccplic=gequalificcerdc ont-
kenning.

2) Zoo berustte dc cxc. rei judicatae veeleer op dc utilitas publica
(Gajus IV, io6, 107), gelijk uitvoerig is aangetoond door Bulow,
Rechtskraft t. a. p., blz. 30 vlg.

2 2 IS DE EXC. P. L, C. EEN EXCEPTIE T

zijn verplichting wijzigen of opheffen. Geen enkele reden
was er nu, dat dezelfde verdedigingsmiddelen eertijds door
den praetor, later door den rechter gegeven, met een andere
benaming moesten worden aangeduid. Te eerder is dit te
verklaren, daar de rechtsontwikkeling zich te allen tijde
door sterk conservatieve neigingen heeft gekenmerkt. En
terwijl vroeger het beroep op de aequitas, een verdediging
met erkenning van des eischers recht (jus strictum), exceptie
was, kan het ons niet verwonderen, dat toen het onderscheid
tusschen aequitas en strictum jus was verdwenen, lang-
zamerhand elke verdediging, die niet was een directe negatie
van des eischers recht, — hetgeen nu insloot zoowel jus
strictum als aequitas — exceptie is gaan heeten. Het
begrip van exceptie breidde zich zoodanig uit, dat men
van de Glossatoren tot op onzen tijd zonder aarzelen heeft
gesproken van exceptiones solutionis, novationis, acceptila-
tionis en zoo voort, i) die alle in het oude Rom. recht onge-
twijfeld onder de juris defensionis waren gerangschikt.
Het schijnt zelfs, dat de Glossatoren geen verschil meer
maakten in volstrekte en betrekkelijke ontkenning van des
eischers recht en kortweg onder exceptie ieder verdedi-
gingsmiddel verstonden. 2) Hiermee is het toppunt bereikt.
Wel werd de leer der Glossatoren voortgezet in het Cano-
nieke, oud-Fransche en oud-Vaderlandsche recht, doch
tevens bracht de door den invloed der receptie hernieuwde
wetenschappelijke beoefening van het Rom. recht andere in-
zichten, die de meest onbeschrijfelijke verwarring van de
leer der exceptiCn ten gevolge had. Ik heb het oog op

1) Dit geldt ook voor later ingevoerde verweermiddelen: zoo het
beroep op de actiCnvcrjaring (onder Theodosius 1! ingevoerd) exceptio
temporis genoemd.

2) PonUur nomen exceptionis pro qualibct defensione contra
intentionem, Gl. ad L 9 1)., de exc.

DE ONTWIKKELING VAN HET BEGRIP. 2 1

het ontstaan en de opkomst der aan het procesrecht ont-
leende exceptiën, vooral in het oud-Vaderlandsche recht.
Reeds de Glossatoren meenden in de Justinianeische rechts-
boeken processueel-dilatoire excepties aan te treffen,
en onderscheidden haar als exceptiones dilatoriae judicii
of deel i na tori ae, van de mat e r iëe 1-d i la toi re exceptiën,
door hen exceptiones dilatoriae solutionis genoemd,
en ook in het Canonieke recht vindt men dezelfde onder-
scheiding terug. Het hierop gegronde systeem van pro-
ces-exceptiën ging ten gevolge der receptie zoowel in de
oud-Vaderlandsche als in de latere Fransche en Duitsche
wetenschap en praktijk i) over. Men beriep zich op ver-
schillende in het Rom. recht -) voorkomende dilatoire excep-
tiën, die zich blijkbaar niet richtten legen den ingestelden
eisch zeiven, (merila causae), maar veeleer een gebrek,
den procesvorm aanklevend, betroffen (modus proce-
dendi), als de exceptio fori incompetentis, procuratoria,
libelli obscuri vel inepti, praejudicialis enz., en maakte de
gevolgtrekking, dat de dilatoire excepties in \'t algemeen
bestemd waren om een gebrekkige procesvoering te ver-
hinderen, en den gedaagde van de litiscontestatie te be-
vrijden (ad declinandum judicium, impediendam litisconte.s-
talioneni, absolutio ab instantia). En men meende dan ook
in den gee.st van het Romeinsche recht te handelen, door
ieder denkbaar verweer, dat de procesvoering zou kunnen

1) Kxcqjtions dcclinatoircs, pcrcmptoircs de 1\'inslancc,
Proccssverztlgerliche, proccsshindcriule Einreden.

2) Zoo zegt bijv. von Savigny, System 5,^225\'. Der den Inhalt der
ICxception bestimmende RcchtsKrund had seinen Sitz zuweilen in
Kegeln des Processes, en wijst d.iarbij op de exc. fori, procur.-\\toria,
cognitoria, pr.aejudicialis, enz., terwijl Hetiimann-Hoi.i.weg, Der
römische Civiiprocess, IJd. 2, 99, lid. 3, IJ 154, eveneens een onder-
scheid maakt tusschen Einreden, die sich auf die Sache selbst und
denjenigen, die sich nur auf den Process, die Klagform beziehen.

2 2 IS DE EXC. P. L, C. EEN EXCEPTIE T

beletten, als dilatoire exceptie te beschouwen en het vóór
de litiscontestatie te onderzoeken en te beslissen.

Hiermedé had dus naast de oude beteekenis van excep-
tie: elk verweer, dat niet is een directe, absolute ontken-
ning, een nieuw begrip zijn intrede gedaan: de exceptie
voortaan tevens eene de wijze van procedeeren betreffende
verdediging, vooraf voor te dragen en te beslissen, en
strekkende tot absolutie van de instantie.

Doch op de meest overtuigende wijze is door BüLOW i)
aangetoond, dat het Rom. recht in \'t geheel geen proces-
excepties gekend heeft. Achtereenvolgens betoogt hij, dat
alle zoogenaamd processueel-dilatoire excepties het materieele
recht betreffen, en komt tot de conclusie, dat deze niets
anders zijn, dan negatief uitgedrukte, in exceptievorm ge-
kleedde ontstaansvoorwaarden van het proces (Proccss-
voraussetzungen). Indien het door hem gevoerde betoog
juist is, en hieraan kan volgens mijne meening niet ge-
twijfeld worden, dan volgt daaruit, dat de in het latere
recht gebruikelijke proces-excepties te eenenmale zonder
grond uit het Romeinsche proces zijn afgeleid, en dus
geheel te onrechte den naam exceptie dragen.-) Kan
niettemin daarmee haar bestaan niet weggecijferd worden,
verklaard is nu de begripsverwarring die noodzakelijk het
gevolg moest zijn van het verbinden van den naam exceptie
aan een voorstelling, die het Rom. recht volkomen vreemd
was, terwijl de verwarring er niet minder op werd, daar de
oud-Romeinsche exceptie, als verweermiddel het materieele
recht betreffende, hoewel in ontzaglijke uitbreiding, daar-

1) Büi-ow, Die Lelirc von den Proccsseinrcdcn und die I\'rocess-
voraussetzungen, Gieszen 1868.

2) Indien men ten minste van meening is, d.it in de reditstaal
varietatem dclcctarc non licct.

DE ONTWIKKELING VAN HET BEGRIP. 27

nevens was blijven voortleven. De drieledige verdeeling in
declinatoire, dilatoire en peremptoire i) exceptiën was inmid-
dels uit en in deze verwarring ten tooneele verschenen, en
wist door alle tijden heen met bestendigen luister hare
plaats te handhaven.

Zoo vindt men dan in de oud-Vaderlandsche rechts-
praktijk het woord exceptie gebezigd zoowel voor die ver-
weringen, die vóór de andere mogen of moeten worden
voorgesteld (waarbij kan worden gepersisteerd), als voor
alle soorten van verdediging, die meer inhoudt dan een
zuivere of volstrekte ontkenning van de gestelde feiten
of daaraan vastgeknoopte rechtsgevolgen; de excepties,
waarbij kon worden gepersisteerd, waren dezulke, die aan
de wijze van procedeeren werden ontleend: en het zijn deze
proces-excepties, die volgens de toenmalige inzichten een
behandeling, afgescheiden van die der overige verdedigings-
middelen, gedoogden of zelfs noodzakelijk maakten. Zoo
was men bijv. van oordeel, dat het billijk en vooral logisch
is, -) dat men voor een onbevoegden rechter gedagvaard,
zijne verwering zal kunnen beperken tot een beroep op die
onbevoegdheid, zonder gedwongen te zijn op den eisch ze\'vcn
in te gaan, wanneer men den rechter voor onbevoegd houdt.

Men had dus gelijk tegenwoordig, de tegenstelling van

1) Dc onderscheiding in exceptions pcremptoircs en la forme en du
fond is van Potiher, De la procedure civile, n»». 36, 37, 39, 41. Vgl.
Hoitard-Coi.met-Daage-Glasson, Leçons, n". 341.

In het Rom. recht had de onderscheiding in cxc. dilatoriac en
peremptoriae op verre na niet dc beteekenis die men haar wel
heeft willen toeschrijven: ook de dilatoirc betreffen de mérita causac
zelve, vgl. nui.ow, t. a. p., blz. 261 vlg.

2) Zoo schreef ook Honcennk, Proc. civ. Paris 1839, Tome III, blz. 315:

Par exeniple : quand il s\'agit de prescription, de ddfaut d\'intcVût, ou

dc qualitt\', de l\'autorité de la chose jugée, etc., telles fins de non-
rccevoir seront opposées sur le seuil du procts, si l\'on veut procéder
logiquement, et couper court ii des débats, «lu\'ellcs rendent oiseux.

28 IS DE EXC P, L. c. EEN EXCEPTIE?

exceptie en antwoord ten principale: „Op de actie ten
libelle voorgestelt, volgt of antwoordt, of exceptie", lees ik
bij Huber : 1) antwoordt is een middel, waer door de Ge-
daegde voorgeeft, dat hij behoort te worden vrijge-
sprooken, en de Eyscher verklaert niet ontfangbaer, het
zij ganschelijk, of ten minste voor als noch.

Exceptie is een middel, waer door de Gedaegde voor-
geeft, dat hij niet gehouden is, op den eysch t\'ant-
woorden, en verder te procedeeren. Door eysch en
antwoorde geschiedt de litis contestatie, ende door exceptie
wordt de litis contestatie voorgekoomen of op-
gehouden." De vervolgens door Huber opgesomde
excepties zijn: de exceptie declinatoir, voorgesteld bij
dengeenen die verstaet, dat hij of voor zijn persoon, of
wegens de natuire der sake, voor dat Gerechte niet kan
worden betrocken, ende dat hij derhalven ongehouden is,
\'t antwoorden; de exceptie van praeventie, als yemant voor
een ander Rechter wettelijk is geciteerd, of de sake be-
gonnen, eer hij voor d\'ander Rechter betrocken was; de
exceptie van litispendentic, die den Gedaegde toekomt,
indien hij, de litis contestatie zijnde gedaen, voor een
ander Rechter geroepen* wordt en waer door hij zegt
ongehouden te zijn, om op desen nieuwen eysch te ant-
woorden, om dat over deselve .sake proces is hangende
voor een ander Gerechte; de exceptie van al te korten
termijn, die plaats heeft, niet soo zeer in het begin, als

1) Ulrik Huüeu, Hccdcnclacgsc Rcchtsgclccrthcyt, 3\'lo druk, Amster-
dam, 1726, Bk. V, kap. XVII.

2), Onder litiscontestatie verstaat HuiiER, t. a. p., kap. XXI :

de vaststellinge van het recht-geding, door den eysch van den
Impétrant, ende antwoordt van de gedaagde; in het latijn wordt het
genoemt contestatie, dat is zamen betuiginge, omdat eertijds partijen
voor recht liet geding aenvangende, de omstacnders beidg tot ge-
tuigen namen.

DE ONTWIKKELING VAN HET BEGRIP. 2 1

in de voortgank der proceduren, soo wanneer d\'Advocaten
eikanderen voor de tijdt bij de Wet vergunt, versnellen en
verstecken willen; de exceptie van qualiteit, soo wanneer
de Gedaegde kan toonen, dat de Impetrant ofte sijn name
gebruikende, soodanige qualiteit niet heeft, om daer op de
proceduren aen te vangen; de exceptie Procuratoir, welk\' is
of om dat er geheel geen Procuratie is, of dat sij gebrekkig is;
de exceptie van geivijsder saken, waer door men segt, die
sake al rechtelijk afgedaen te sijn, soo dat daer op nieuw
niet over gepleit mag worden; en ten slotte de exceptic
van discussie, voor borgen ende bezitters van hypoteeken,
ten eynde sij niet werden aengesprooken nochte genood-
saekt te antwoorden, voor ende aleer de principale of eer-
ste schuldenaer gediscuticcrt, dat is, uitgeschudt ende
gebleeken zij, dat niet heeft om te betalen.

Men ziet het, dat al deze excepties de wijze van of in
ieder geval de toelaatbaarheid tot procedeeren betreffen.
Van de meesten dezer bepaalde dan ook de Ordonnantie
van de Justitie in de Steeden en Landen van Holland en
West-Friesland, van 1580, dat ze afzonderlijk mochten wor-
den voorgesteld. •) Edoch, ook hier bleek de natuur
sterkei dan de leer, en was het in de praktijk gebruikelijk,
dat men allerhande exceptiën vooraf en zonder ten princi-

1) Art. XIII:

Item in dc Steden, ende voor B.iiljuw ende Mannen, ende Regtei-s
van Dorpen, sullen partyen ofte hare Procureurs, die eenige exceptie
willen proponeeren, ten dage van de antwoorden, t\'effens ende t\'eene-
maal alle exceptien proponeeren, ende niet te min, onvermindert hare
exceptien, ten principalen antwoorden, uytgezonderd soo wanneer sy
proponeeren exceptien declinatoir, litispendentie, ofte litis-
finitae, dii-aronder begreepen alleenlijk exceptien v.in transact ie
ende uytsprake v.m Arbiters v.an regten, d.aar van by publyken
Instrumente, ofte d\'eygen hand Vcin partyen iilijkt; welke exceptien
sy-luydcn sullen mogen proponeeren, ende daer bij per-
sisteeren.

30 IS DE EXC. P.L C. EEN EXCEPTIE?

pale te antwoorden, voorstelde; i) dit feit gerechtigt Huber 2)
tot de ontboezeming, dat: „het onderscheidt tusschen mid-
delen van exceptie ende antwoordt niet altoos soo klaer
ende voor oogen is, immers spelen de partijen in geen ding
meer, als dat sy principale middelen by maniere
van exceptiën voorstellen."

De praktijk maakte dus een listig en kwistig gebruik van
het oude begrip exceptie, alle betrekkelijke ontkenning om-
vattende, om zoodoende, zooals de term luidde, door het
zoeken van uitvluchten (exceptiënmakerij), de zaken sle-
pende te houden. Zij vond die voornamelijk in de toen
als later zoogenaamdepei\'emptoire exceptiën. 3) Maar IIunER,
die zeer wel inzag, dat deze middelen geenszins met de
nieuwe beteekenis van exceptie: verwering waarbij kan
gepersisteerd worden, samenvielen, noemt deze peremptoire
verdedigingsmiddelen uitdrukkelijk (in het Kap.) onder

de antwoorden ten principale! Zelf kan hij zich

1) Huhek, t. a. p., kap. XVIII.

2) Huber, t. a. p., kap. XX.

3) In de Annotatien door Wll.i.em van Ai.I.KR, op dc Ordonnantie
van 1580, Amsterdam 1768, lees ik ad art. III: d\'Exceptien Peremptoir
zijn IJeweeringen, Redenen cndc Bcschcyd van den Verweerder om
tc tooncn dc quade Sake van den Eyscher, ommc dcselvc bij Peremp-
toire middelen tc dooden en tc niet te doen. Als: He-
tali-nge, Compensatie, Novatic, Verdrag van niet tc
cyschcn, Praescriptie. Aldus ook reeds Merui.a.

Huber, kap. XX, noemt nog: het middel van accoort, van
vreezc, van bedrog, van ongctcldcn gelde, van eedt.

Hoe dc praktijk tc werk ging, kan men Iceren uit de mededeeling
van Joh. van der Linden, Judicieelc Pr.iktijk, II, IV, § 8. Hchalve
dc cxccptidn waarbij mag worden gepersisteerd, zijn er nog onge-
noemde exception. Meestentijds worden die exceptieve defcnsion
voorgesteld door te concludecrcn: ter fine van niet-ontvankclijk, cn
bij ordine, dat aan den Impretant deszclfs Eisch en Conclusie ontzegt
zal worden. Hier ziet men aldus de oorsprong der nog heden ten
dage zoo geliefkoosde uitdrukking: middelen van nicl-ontvan-
kelijkheid.

DE ONTWIKKELING VAN HET BEGRIP. 2 1

echter niet geheel van het oude begrip los maken, waar
hij, die zulk een scherp onderscheid maakt tusschen ex-
ceptie en verweer ten principale, te dezen opzichte spreekt
van: principale middelen van exceptie.

Maar ondanks de misbruiken der praktijk, i) bleef de
rechtsovertuiging slechts die verdediging als exceptief be-
schouwen, die afzonderlijk kon worden voorgesteld en waarbij
dus mocht gepersisteerd worden. Een overtuiging, die men
op de scherpste wijze geformuleerd vindt in een der ken-
bronnen van het oud-Vaderlandsche procesrecht. Ik bedoel
de Algemeene Manier van Procedeeren in civiele zaken van
1799. Art. 61 bepaalt: Het nemen van exceptieve
c O n c l u s i e n zal alleen mogen geschieden in de
volgende gevallen, wanneer de gedaagde beweert: a. dat
dc dagvaarding nietig is, b. dat de rechter onbevoegd is,
c. dat dc zaak reeds aanhangig is voor een anderen rechter,
of scheidsmannen, d. dat over de zaak een schriftelijk ver-
gelijk getrofien is, c. dat de zaak reeds beslist is door een
rechterlijk vonnis, of door uitspraak van scheidsmannen,
ƒ. dat de aanlegger tot geen hooger beroep mag worden
toegelaten, g. dat de eischer de qualiteit niet bezit die hij
zich toeschrijft, h. dat de gedaagde dc qualiteit niet heeft,
waarin hij is opgeroepen. -) En in art. 66 staat uitdruk-
kelijk herhaald, dat geéne andere gronden van verdediging,
dan die behooren tot de gevallen hiervoren opgenoemd,
door de gedaagden onder de gedaante van e.xceptiën

1) Waartegen o. a. tic Ordonnantie van Friesland vai\\ 1602 be-
palingen bevatte.

2) Vooral de laatste twee geven te denken: men heeft toch te
onzent de dclinitie van exceptie atleidende uit de tegenstelling der
absolute en relatieve ontkenningen, en uit die van het al of niet aantasten
van den grondslag der vordering, de zgn. dis(iualificatoire
exceptie daarin nooit kunnen opnemen; men beschouwde haar als
exceptie omdat de wetgever van \'38 het deed.

2 2 IS DE EXC. P. L, C. EEN EXCEPTIE T

mogen voorgesteld worden, al is het, dat de gedaagde
daarop mogt beweren, van de gedane daging te moeten
worden ontslagen, zijnde hij, in zoodanig geval verplicht,
dienonverminderd op de zaak zelve te antwoorden. En
ook in het Wetboek op de rechterlijke instellingen en rechts-
pleging in het koninkrijk Holland van 1809, en in de latere
ontwerpen, van van der Linden en dat van 1815, vindt
men dezelfde bepalingen terug.

In het oud-Fransche recht was de ontwikkelingsgang van
het begrip exceptie niet anders. Ook daar kan men onder-
.scheiden aan deneenen kant de proce.s-excepties, fins de non
recevoir, i) later fins de non procéder geheeten,
zooals de exception des choses jugées, de litispendance, de
prescription, en vindt men ten andere het uitgebreide begrip
terug, door de praktijk onder de benaming fins de non
valoir, i) zoozeer geliefd, en waartoe o.a. gebracht worden
de exception de paiement, de compensation. Maar de beschre-
ven rechtsbronnen erkenden alleen proces-excepties, die ter
onderscheiding van principale verdediging slechts die verweer-
middelen omvatten, die afzonderlijk moesten worden beslist.

Een Ordonnantie van Hendrik III, van 1585, beval den
rechters vooraf recht te doen op de fins de non-rece-
voir; en de Ordonnantie van 1667 deed hetzelfde, deze
middelen fins de non-procéder noemende. Tit. VI,
Art. III luidde: Enjoignons ;i tous juge.s, sous les
mômes peines, d e j u g e r s o m m a i r c m ent à l\'A u d i c n c c
les renvois, incompétences, et déclinatoires,
qui seront requis et proposéz, sous prétextt de litispen-
dance, connexité ou autrement, sans appointer les Parties,
lors mûme qu\'il en sera délibéré sur le Registre, ni ré-

1) Men houdc in het oog, dat deze terminologie niet vaststaande is\'

DE ONTWIKKELING VAN HET BEGRIP. 2 1

server et joindre au principale, pour y être préa-
lablement ou autrement fait droit. i)

Wij zullen in het vervolg zien, dat het door deze Or-
donnantie van 1667 aan exceptie gehechte begrip, als
middel van verdediging dat afzonderlijk is te beslissen, de
procedure zelve betreffende, onvervalscht in den Code de
Procédure is overgegaan. Uit het voorafgaande kunnen wij
intusschen het besluit trekken,

dat het Romeinschrechtelijke begrip van exceptie voor
het latere recht heeft afgedaan,

dat wèl in wetenschap en praktijk een zéér uitgebreid
begrip van exceptie, omvattende alle wijzen van verdedi-
ging, die niet bestaat in zuivere, volstrekte ontkenning van
des eischers recht, is blijven voortleven, maar

dat gedurende het tijdperk, aan de codificatie vooraf-
gaande, de proces wetten zich uitsluitend bezig houden
met excepties in den beperkten. zin van verweermiddelen,
die volgens de toenmalige opvatting afzonderlijk konden of
moesten worden voorgesteld en beslist.

B. Dc geldende Wetten.

Zoekt men naar de beteekenis waarin het li. W. het
woord exceptie gebruikt, dan komt men spoedig tot dc
.slotsom, dat het daar te verstaan is in den uitgebreiden
zin van verdediging, die niet is een volstrekte ontkenning;
het begrip exceptie, dat zooals we boven zagen, in dezen
omvang in wetenschap en praktijk is blijven voortleven,

i) bornier, Conferences des Ordonnances de LOUIS XIV\', Paris 1744,
1, blz. 39, leekent hierbij aan: La raison est, paree que c\'est Ic devoic.
d\'un bon juge de finir le proces plutôt qu\'il lui est possible.

34 is DE EXC. P. L. C. EEN EXCEPTIE ?

is aldus in ons B. W. binnengedrongen, i) Waar het B. W.
spreekt van exceptie van minderjarigheid, exceptie van kwade
trouw, is met exceptie klaarblijkelijk bedoeld een ver-
dediging, die geen volstrekte tegenspraak van den eisch
bevat, doch van zoodanigen aard is, dat de gedaagde
zijnerzijds, naast of tegenover de door den eischer gestelde,
feiten stelt, die hij zal hebben te bewijzen. 2)

Maar even spoedig rijst naar aanleiding van het vooraf-
gaande, waaruit bleek, welk begrip exceptie in de oud-
Vaderlandsche en oud-Fransche v/etten gold, de bedenking
of in ons procesrecht wel met zulk een uitgebreid begrip
te rekenen valt, en of niet ook daar veeleer het kenmerk der
excepties hierin ligt, dat het die verweermiddelen zijn, die
volgens wetsvoorschrift een afzonderlijke behandeling genieten;
een bedenking die te gegronder is, aangezien de onmiddel-
lijke bron onzer proceswet, de Code de Procédure, onge-
twijfeld dat kenmerk bevat, terwijl in den Code Civil
evenals in het B. W. hetzelfde uitgebreide begrip van ex-
ceptie is neergelegd. De negende titel toch, met het
opschrift: „des Exceptions", verdeelt de excepties in 5
soorten: de exceptie van zekerheidstelling door vreemde-
lingen, de „renvois" (onbevoegdheid, verknochtheid en aan-
hangig geding), de nietigheid van dagvaarding (ou d\'acte
de procédure,) de dilatoire excepties (termen van beraad en

1) Art. 1490, 1858, 1967, 1969, 2004, 1884, 1978 B. W. De laatste
zes artt. komen overeen resp. met de artt. 2012, 1360, 1361,2262,2036
en 1367 van den C. C.

Vgl. Boitard c. s.. Leçons I, tit. IX, 342. Afwijkend is de opv.itting
van ten Brink, t. a. p., blz. 43, die van meening is dat in art. 1490
B. VV., niet moet gelezen worden: verdediging sive exceptie, doch
verdediging aut exceptie. Waarom, wordt niet meegedeeld.

2) Vgl. het spraakgebruik, d.it zelfs bij volstrekte ontkenning van
het recht, van exceptie spreekt: bijv. exceptie van spel en weddenschap.

3) 9<le tit. v. h. 2\'!\'= bk. C. d. pr., arU. 166—187.

DE GELDENDE WETTEN. 35

oproeping in vrijwaring), en de mededeeling van stukken;
uitdrukkelijk wordt daarin bepaald wanneer en in welke
volgorde deze excepties moeten worden voorgesteld. Allen
betreffen zij verweringen ontleend aan de wijze van pro-
cedeeren, zonder dat de inhoud der vordering betwist
wordt. „Les exceptions ne sont aujourd\'hui que des moyens
opposés au demandes pour se dispenser d\'y répondre
jusqu\'à ce qu\' un délai soit expiré ou une for-
malité remplie", kon Garsonnet te recht zeggen, i) en
het is er verre van, dat deze in den C. d. Pr. bedoelde
excepties in nauwer verband zouden staan met de betrek-
kelijke ontkenningen, in den C. C. aldus genoemd, dan dat
ze gelijk dezen middelen van verdediging bevatten. De

i) Garsonnet, Proc. I, § 143. Vgl. dc bep-iling van Boncenne,
t. a. p., 3, blz. 162: Tous ces moyens qui ont dft être présentés dès
l\'entrée du procès, n\'attaqueront point encore le fond du droit. Ce
ne sont que des exceptions; men denke echter aan de communication
de pièces, die niet in limine litis behoeft te worden gevraagd. Vgl. ver-
volgens BorrARD c.s., I, 342: Lex exceptions ont en général pour objet
d\'empûcher ou de retarder l\'instance; elles ne s\'attaquent pas
au fond mûme du droit, et en cela elles diffèrent des défenses par
lesquelles le défendeur conteste, en totalité ou en partie, la prétention
mûme de son adversaire, comme par exemple si, actionné en paye-
ment d\'une dette, il répond ([u\'il ne doit pas ou qu\'il ne doit plus
parce qu\'il a payé, qu\'il y a compensation, prescription, (juc l\'obligation
est nulle pour cause d\'incapacité. Les défenses peuvent ótre proposées
en tout état de cause jusqu\'il la clôture des débats et dans un ordre
quelconque, tandisque les exceptions doivent être invoquées au début
de l\'affaire, avant les défenses, dans l\'ordre indiquée par la loi et cjue
nous étudierons bientôt. Als men dc bcp-iling van Carré beschouwt:
On entend en général, dans le langage du droit, par exception, tous
les moyens par lesquels le défendeur, sans entrer dans la dis-
cussion dc la demande, établit tiue le demandeur ne doit p.is être
admis la poursuivre, zou men deze voor betrekkelijk juist kunnen
houden, indien men niet wist, dat CARRli geheel te onrechte onder
niet-trcden in duscussie omtrent den eisch evenzeer begrijpt het beroep
op betaling, gewijsde, verjaring, compensatie enz. (de péremptoircs
du fond).

2 2 IS DE EXC. P. L, C. EEN EXCEPTIE T

peremptoire exceptie, het geduchte bolwerk, waarin weten-
schap en praktijk het uitgebreide begrip van exceptie hebben
getracht te handhaven, is in den C. de Pr. dan ook niet
bekend. „Dans tous les cas il n\'y a plus actuellement d\'ex-
ceptions péremptoires: aucun texte n\'en fait mention." i)
Hoewel nu de peremptoire exceptie zoowel in de wetenschap
als in de rechtspraak stand hield, moet men hare praktische
beteekenis niet overschatten. Zij wordt immers door de
Fransche processualisten — en dit is voorzeker een bewijs,
dat dezen het met haar niet te ernstig meenen — juist in
het geval dat hare eigenschap als exceptie zou moeten

i) Garsonnet, t. a. p., I, § 143. Reeds werd opgemerkt dat POTHIER
twee soorten perempt. excepties kent. In navolging daarvan maken
de meeste schrijvers, hoewel ieder met zijne woorden, dezelfde onder-
scheiding. Zoo wordt gesproken van exc. perempt. du fond en d\'instance
(Carré), perempt. relatives à la forme en relatives à l\'action même
(pigeau) of exc. perempt. de forme en pérempt. proprement dites
(Rauter). CarrÉ\'s begripsbepaling van de exc. pérempt. du fond komt
overeen met die der meeste schrijvers; zij luidt, Carré (Chauveau,
Paris 1873), \'53: Les exceptions péremptoires du fond

sont celles qui ont pour brtt de faire juger définitivement, et
sans examiner si elle est bien ou mal fondée, une action
qui a pu exister, mais qui n\'existe plus, parce qu\'elle est éteinte ou
détruite à raison de plusieurs circonstances dont le détail n\'appartient
pas l\'objet de cet ouvrage. Il suffit de dire, en général, que l\'on
place parmi ces exceptions les fins de non-recevoir résultant du défaut
de qualité, de l\'autorité de la chose jugée, de la compensation, du
paiement, de la prescription, etc. Zeer beachtenswaardig is hetgeen
Boitard I, 342, opmerkt: Quant aux exceptions péremptoires du
fond, il est beaucoup plus difficile de comprendre quelle était cet
égard, l\'idée précise des anciens commentateurs et des anciens prati-
ciens ; il est à croire qu\'eux -mû m es com|)renaient fort
mal ce qu\'ils voulaient dire par ce mot.,,. Mais quand
j\'invoque ces prétendues exceptions qu\'il appelle péremptoires du fond,
quand j\'allègue la prescription, une transaction, ou tout autre moyen
de même nature, un de ces moyens qui détruisent la demande, comme
l\'avoue Pothier lui-même, on ne comprend guère comment
il peut dire en même temps, que ces moyens n\'entrent
pas dans le mérite de la demande.

DE GELDENDE WETTEN. 37

aan den dag komen, als een verdediging ten gronde
beschouwd; want terwijl art. 464 C. d. Pr. den verweerder
slechts vergunt in hooger beroep nieuwe feiten te stellen,
mits zij een défense opleveren, waaruit zou volgen, dat
peremptoire excepties niet in hooger beroep kunnen worden
te berde gebracht, heeft zoowel in de rechtspraak als de
theorie, de meening postgevat, dat zij in eiken stand des ge-
dings, z e 1 f s in hooger beroep, zijn toe te laten, i) Blijkt hieruit
dat de peremptoire exceptie in Frankrijk praktisch weinig
nadeel heeft veroorzaakt, wij zullen zien, dat zij te onzent
minder onschadelijk is geweest.

Op den vaderlandschen bodem woekerde nog steeds —
gelijk in Frankrijk — het aloude, uitgebreide begrip van
exceptie voort. Het toppunt van leerstellige verwarring
geeft te dien opzichte het ontwerp 1820 te aanschouwen,
waarin is opgenonrien zoowel het uitgebreide begrip, de
peremptoire exceptie, als het enge, bevattende de proces-
excepties, waarbij kan gepersisteerd worden.

Niet minder dan drie soorten van peremptoire excepties
worden in dit ontwerp onderscheiden, naar gelang zij de
zaak in geschil, de qualiteit der personen of slechts den
aard der actie betreffen. Onder de eersten worden verstaan
de zoodanigen, waardoor beweerd wordt, dat de inge-
roepene oorzaak der rechtsvordering isteniet-
gegaan. Hiertoe behooren de exceptiën van betaling,
kwijtschelding, verjaring en dergelijke, gelijk mede de
exceptie van transactie, novatic of van gewijsde zaak, of
andere van dien aard.

i) Carré (Ch-iuvcau) II, 751; Kauter, Proc. n». 114; IJerriat-
Saint-Prix, Cours dc pr. c., Paris 1825, I, blz. 221. Vgl. ook:
Garsonnet V, § 972\'\', Lc défendeur peut donc opposer pour la
première fois en appel toutes les défenses connues dans la pnatiquc
sous le nom d\'exceptions péremptoires; en dc daar aangehaalde
jurisprudentie.

2 2 IS DE EXC. P. L, C. EEN EXCEPTIE T

Mij dunkt dat dit voldoende is. Het loont anders de
moeite, daarbij de begripsbepaling i) des ontwerps van
verdediging ten gronde te vergelijken. Art. 3271: „Tot
ontzegging van den eisch kan geconcludeerd worden, zoowel
uit oorzaak, dat de feiten en omstandigheden, waaruit de
aanlegger het bestaan eener regtsvordering tracht af te
leiden, niet waar of niet bewezen zijn, als op grond, dat,
ofschoon de feiten cn omstandigheden mogten waarachtig
zijn, nogtans daaruit geene wettige regtsvordering voort-
spruit". Alsof uit een vordering wier ingeroepene oorzaak
is tenietgegaan wél een wettige rechtsvordering zou voort-
spruiten ! Maar het fraaiste is, dat volgens art. 3290 peremp-
toire excepties, de gansche zaak in geschil betreffende, ook
met goeden uitslag tot ontzegging van den eisch, dus ten prin-
cipale, kunnen worden ingeroepen. Zoo duidelijk mogelijk
blijkt daaruit, dat de ontwerpers zelve de grens tu.sschen
peremptoire exceptie en verdediging ten principale niet bespeu-
ren konden, althans dat zij aan het onderscheid tusschen beiden
geen gewicht hechtten. Dat zij voor het procesrecht -)
veeleer alleen beteekenis schonken aan het beperkte begrip
van proces-excepties, volgt zonder twijfel uit de in navol-
ging der oude ordonnantiën en der Algemeene Manier van

1) Leerzaam is ook art. 3277: „Wanneer er, onafhankelijk van
de waarheid of onwaarheid der door den eischer voorgedragen feiten
en omstandigheden, cn van het bestaan of bestaan hebben
zijner wettige regtsvordering nogtans andere redenen zijn, waarom
het geeischte niet behoort tc worden toegewezen, m.ig dc verweerder
concludecrcn tot absolutie van de instantie. Dc verdediging wordt in
dit gev.il cxccpt ie f genoemd".

Daaruit volgt, dat dc peremptoire exceptie geen exceptie is,
tenzij men durft vol tc houden, dat betaling, kwijtschelding enz.,
waardoor toch de verbintenis teniet gaat, onafhankelijk zijn van het
bestaan of bestaan hebben der vordering!

2) Dat wil dan zeggen, dat zij aan het ruime begrip exceptie
louter leerstellige waarde hechtten.

DE GELDENDE WETTEN. 39

Procedeeren van 1799, in art. 3292 opgesomde proces-
excepties, die bij afzonderlijke conclusie mogen worden
voorgesteld, om daarbij zonder antwoord ten principale te
persisteeren. Wat hiervan zij, men kan veilig aannemen,
dat het mede aan den invloed van dit ontwerp te wijten
is, dat de wetgever van 1838, hoewel hij geenszins onder
exceptie iets anders verstond dan de Fransche, i) in ons
wetboek een bepaling heeft opgenomen, die oogenschijnlijk
een verandering in het stelsel van den C. d. Pr. bracht.
Ik bedoel die van art. 160 Rv., die volgende op de bepaling
dat dilatoire excepties gezamenlijk en vóór het antwoord
ten principale moeten worden voorgesteld, aldus luidt: Alle
overige 2) exceptien moeten met het antwoord tegelijk
worden voorgesteld op straffe van verwijzing in de kosten
door het niet nakomen van dit voorschrift veroorzaakt.
Daarin heeft men nu te allen tijde de bevestiging gezien
der oude drieledige onderscheiding der excepties en daarop
bepaaldelijk de meening gegrond, dat in ons procesrecht
met de peremptoire excepties rekening moet gehouden
worden en bijgevolg een z.g.n. materieel kenmerk der
excepties bestaat Ter bestrijding van dat denkbeeld
begin ik met voorop te stellen, dat het begrip peremptoire

O Dit blijkt uit dc toclichling van den heer HartiiÉLÉMY, lid der
commissie voor de nationale wetgeving, van liet eerste ontwerp van
het wetboek, in de zitting der Tweede Kamer van 8 Kebr. 1828.

2) In art. 21 der Wet van 29 Maart 1828 stond peremptoire.

3) Vgl. v. H. Kaure, P\'rocesr. I, 2\'ic druk, blz. 288 en Moi.engraakk,
K. M., 1901, blz. 540, die althans van oordeel is, dat de wet zulk
een materieel kenmerk onderstelt; voorts ten Hrink, t. a. p., blz. 62,
63, die tot de conclusie komt, dat een materieel kenmerk der exceptie
in ons recht geheel ontbreekt; in lijnrechte tegenspr.iak daarmee is
zijn bewering dat het gebied der excepties betreden wordt, zoodra de
gedaagde een novum stelt. Wat betreft dc wet van \'96 neemt hij de
Rom. rcchtclijkc opvatting van exceptic van v. Savigny c. s.: een
eigen recht als kenmerk.

4° IS DE EXC. P, L. C EEN EXCEPTIE?

exceptie den wetgever zeiven te eenenmale onbestemd is
gebleven. Ik leid dit af uit hetgeen bij de Memorie van
Toelichting werd gezegd ter gelegenheid van de wijziging
van peremptoire in overige, en van dezen inhoud is:
„Men heeft den regel, bij art. 21 der wet van 29 Maart
1828 uitgedrukt, behouden, en het woord peremptoire ver-
anderd in overige, omdat er onder de aldaar bedoelde
exceptiën welligt eenige kunnen zijn waaromtrent het
betwistbaar mocht kunnen zijn, of zij wel tot de
eigenlijke peremptoire behooren." Uit deze meer dan
weifelende woordenkeus meen ik te mogen besluiten, dat
de regeering zelve een antwoord op de vraag: wat is een
peremptoire exceptie, niet vermocht te geven. En zou het
nu te veel gezegd zijn, dat men derhalve verplicht is om
los van de oude leer der peremptoire excepties, zelfstandig
te onderzoeken, welke beteekenis aan het: alle overige
exceptiën moet worden gehecht?

Van het meeste gewicht nu is hetgeen art. 160 Rv. verder
behelst: hiervan zijn uitgezonderd de exceptie van ge-
wijsde zaak, de exceptie van dading en de exceptie, dat
de aanlegger de hoedanigheid niet bezit welke hij zich toe-
schrijft, of dat de verweerder de hoedanigheid niet bezit
in welke hij is gedagvaard. Deze exceptiën alleen kunnen
vóór het antwoord ten principale worden voorgesteld.
Zoo zagen wij ook vroeger, dat zoowel in de Ordonnantie
van 1580 als in de Manier van Procedeeren van 1799 deze
drie verweermiddelen inderdaad tot de excepties gerekend
en ook werkelijk als proces-excepties,\'de wijze van
procedeeren betreffende werden beschouwd.

Uit de tegenstelling van de in \'t begin der derde afdeeling \')
genoemde excepties (onbevoegdheid en dilatoire exc.) die

i) iite Bk. Wb. v. Rv.

DE geldende WETTEN 4I

eveneens proces-excepties zijn, i) alsmede uit het verband van
de woorden: alle overige en hiervan zijn uitgezonderd
(de drie genoemde proces-excepties), volgt nu dat deze
proces-excepties, die wij hebben leeren kennen als die
verweermiddelen, waarvoor de oud-Vaderlandsche wetten
en de Code de Proc. bijzondere procesrechtsregels geven,
in art. 160 gesteld zijn tegenover alle overige verweer-
middelen, dat zijn verweermiddelen ten principale,
om de eenvoudige reden dat men te doen heeft bf met
excepties, bf met verweermiddelen ten principale, tcr-
tium non datur. Ik beweer dus, dat in art. 160 het woord
exceptien gebezigd is in dienzelfden algemeenen zin van
verweermiddelen, waarin het B. W. het gebruikt, en dat wij
als het oude, uitgebreide begrip herkennen. De betee-
kenis der bepaling is nu, dat die overige verweer-
middelen niet voor een voorafgaande en summiere
behandeling, overeenkomstig de artt. 160, 161 in aanmer-
king komen; zij houdt dus een verbod tot persisteeren
in, en het overtreden daarvan leidde volgens de verbreid-
ste en aannemelijkste opvatting der rechtspraak, tot aan-
houding der be.slissing van het afzonderlijk voorgedragen
verweermiddel en voeging bij de „hoofdzaak", met bevel
aan den „excipient" om „ten principale" voort te proce-
deeren, met veroordeeling in de kosten, door het afzon-
derlijk voordragen veroorzaakt. In art. 160 is dus het
beginsel van samentrekking der verdediging gelegen in dien
zin, dat het partijen verboden is om, gelijk IIuiiKR het
destijds uitdrukte, principale middelen bij maniere
van exceptiün voor te stellen.

Ik zeide daar straks, dat te onzent de leer der peremp-

1) Waarvoor immers als zoodanig een afzonderlijke processueele
regeling geldt.

2) Vgl. daarover ten Brink, t. a. p,, blz. 56—58.

2 2 IS DE EXC. P. L, C. EEN EXCEPTIE T

toire exceptie meer kwaad heeft gesticht dan in Frankrijk:
wij weten nu dat het behoud van het woord exceptie in
art. 160 het zijne daartoe heeft bijgedragen. Dat komt
vooral uit bij de toepassing van art. 348 Rv. (464 C. d. Pr.),
bepalende dat in hooger beroep alleen nieuwe verweer-
middelen kunnen worden voorgebracht, indien zij een ver-
dediging ten principale opleveren.

Evenwel is er een overgroote jurisprudentie, die van de
meening uitgaat, dat de peremptoire excepties in de prin-
cipale verdediging begrepen zijn, en haar hoewel met behoud
van den naam, in wezen beiden gelijk stelt. Ik behoef slechts
op enkele uitspraken de aandacht te vestigen. De H. R.,
20 Jtini 1856, W. 1761, spreekt van een peremptoir
middel van niet-ontvankelijkheid, strekkende tot
finale afwijzing der ingestelde vordering en mitsdien
een verdediging ten principale opleverende, i)
De Rb. Amsterdam, 17 Oct. 1865, W. 2756 heeft het
over een juridieke defensie au fond, althans een
zoogenaamde peremptoire exceptie, die met cen
verdediging au fond wordt gelijkgesteld, zoodat
appellant bevoegd is het middel voor \'t eerst in appel op
te werpen. En de Rb. Leeuwarden, 8 Mei 1879, JV.
4441, gewaagt van een den grond der vordering betreflTend
middel, dat voor \'t eerst in beroep kan worden opgeworpen.
Was in onze rechtspraak dus een strooming, de Fransche
praktijk na te volgen, om overeenkomstig het door mij
ontwikkelde gevoelen dc peremptoire excepties op ééne lijn
tc stellen met de verdediging óp de hoofdzaak, bovendien ben

1) In gelijken zin: //. A\\, 30 7w/// 1876, IK 4055.

Hof Gelderland, 18 Dec. 1872, IV. 3573: dc exceptie tibi non com-
petit hacc atio is een peremptoir middel van nict-ontvankclijk-
heid en levert mitsdien een verdediging ten principale op,
die dus niet door de in eersten aanleg gevoerde verdediging au fond*
wordt gedekt.

DE GELDENDE WETTEN. 43

ik van oordeel dat onze schrijvers, hoewel zij de doctri-
naire onderscheiding volhouden, wel beschouwd hetzelfde
doen. In de eerste plaats Mr. DE PiNTO; i) bij hem lees ik:
„peremptoire exceptiën zijn niets anders dan een verdedi-
ging tegen de actie zelve, die zij vernietigen en voor altijd
doen afwijzen. Het onderscheid tusschen peremptoire ex-
ceptie en verdediging ten principale bestaat meer in den
vorm dan inderdaad, terwijl beiden veelal leiden tot
hetzelfde gevolg. — Compensatie kan in iederen stand
des gedings worden ingeroepen; juist omdat compensatie
geen actie is, maar exceptie, geen vordering maar
verdediging en wel verdediging ten principale, valt
zij in de duidelijke woorden van het artikel 348." Zeer
duidelijk zal uit deze omschrijving wel niemand het onder-
scheid „naar den vorm" geworden zijn. 2)

Voorts is niemand minder dan Prof. v. B. FauRE •\'\') in den
grond der zaak dezelfde mecning toegedaan, hetgeen blijken
moge uit de volgende woorden: „ . . . . Maar wanneer

1) De Tinto, Rechtsvore!. II, blz. 490 vlg.

2) Ook Oudeman, Rv. II, blz. 26, 27, is van oonleel dat in de
principale verdediging dc peremptoire excepties begrepen zijn.

En zeer stellig is dc uitspraak van M r. Kist,W. 3807: „l) e p e r e m p t o i r e
excepties toch worden, daar zij op de hoofdzaak van afdoen-
den invloed zijn, aangemerkt als verdediging ten principale".

3) v. n. Faure, Procesr. V, blz. 109 vlg. Ik herinner overigens aan
v. H. Fauhe\'s definitie van peremp. exc., 1, 2\'\'" druk, blz. 288:
,,Peremptoire excepties zijn de zoodanige, welke dc toewijzing van
den eisch geheel of gedeeltelijk voor altijd beletten. Zij hebben tot
grond 6f een eigen recht des gcd.iagden, t>f een betrekkelijke ont-
kenning van des eischers recht, ()f ontstentenis van een beweerde
hoedanigheid". Ook aan die van van der Kkmi\', t. a. p., blz. 140:
„Zoodra er twee regten tegenover elkander staan, waarvan het eene
het andere voor altoos krachteloos maakt, maar niet vernietigt, is dat
vcrdedigiiigsmiddcl een peremptoire exceptie".

Men ziet dat ik niet te veel zeidc met de bewering, dat de peremp-
toire exceptie het bolwerk is, waarin de pseudo-romeinschc exceptie
zich heeft verschanst.

2 2 IS DE EXC. P. L, C. EEN EXCEPTIE T

men bedenkt, dat de peremptoire excepties in haar
gevolg met de verdediging ten principale kun-
nen gezegd worden gelijk te staan, en in artt. i6o,
i6l wordt voorgeschreven, dat die peremptoire excepties
met het antwoord tegelijk moeten worden voorgesteld, bestaat
er alle grond om aan te nemen dat de wetgever die ver-
dediging ten principale in art. 348 zoo ruim heeft genomen,
dat ook de perempt. exc. daaronder begrepen zijn".

Ik meen hiermede te hebben aangetoond dat zoowel
in de rechtspraak als bij de schrijvers het besef is
levendig geworden, dat een peremptoire exceptie eigen-
lijk hetzelfde is als verdediging ten principale, althans dat
er geen praktisch verschil tusschen beiden bestaat. Afgezien
daarvan is er, indien het nog noodig mocht schijnen, in de
geschiedenis der wet zelve een bewijs te vinden, dat het
„exceptiën" in art. 160 niets anders beteekent dan: ver-
weermiddelen ten gronde. De derde alinea van
art. 348 Rv. luidende: De oorspronkelijke verweerder
kan echter nieuwe weren van regten inbrengen, mits
dezelve eene verdediging ten principale opleveren, was in
bet eerste ontwerp, aangenomen bij de wet van 29 Maart
1828 anders geredigeerd en wel als volgt: De oorspronke-
lijke verwee/der kan echter nieuwe exceptiën inbrengen,
mits dezelve eene verdediging ten principale op-
leveren. Is het nu niet helder als de dag, dat de weigever
sprekende van exceptiën die verdediging ten principale dus
géén exceptiën zijn, eenvoudig het gewone spraakgebruik
volgde.^ En wat ten slotte in art. 348 te rechter tijd werd
veranderd, is ongelukkiger wijze in art. 160 blijven staan;
doch tevens volgt hieruit, dat men uit die „overige exceptiën"
nimmer een argument kan putten voor het bestaan van een
zoogenaamd materieel kenmerk der excepties. Als cxceptics
sijn dan ook alleen die verxvecriniddelen te bcschouiocn,

DE GELDENDE WETTEN. 45

voor het voordragen zvaarvan de zuet bijzondere voor-
schriften geeft. En wel vóór 1896 de volgende: de exceptie
van onbevoegdheid, van aanhangig geding, van
verknochtheid, van nietigheid van dagvaarding,
de exceptie van beraad, de andere dilatoire exceptiën
en ten slotte de exceptie van gewijsde zaak, van
dading, de disqualificatoire, en de exceptie van
niet-ontvankelijkheid in het hooger beroep. 1)

Behalve dat dc excepties van aanhangig geding en ver-
knochtheid tot de voorloopige verzoeken gebracht zijn,
heeft de wet HarTOGH te dezen opzichte niets ge-
wijzigd, zoodat de verweermiddelen die vóór 1896 exceptie
waren, behoudens deze het nu nóg zijn; reeds daarom
is dat waar, omdat het vaststaat, dat men het begrip van
exceptie niet heeft willen veranderen. Maar tevens heeft de
wet van 1896 het gemeenschappelijke kenmerk der excepties,
de afzonderlijke voorstelling, bijna 2) geheel doen verloren
gaan. De groote verandering toch, neergelegd in het nieuwe
artikel 141, bestaat daarin, dat dc geheele verwering in
eens moet worden voorgedragen, en bij dc excepties niet
meer kan worden gepersisteerd. En het nieuwe artikel 141
verbiedt niet alleen het persisteeren bij excepties, gelijk
het oude art. 160 het verbood bij alle overige verweer-
middelen, doch .schrijft bovendien voor, dat excepties bij
eerste conclusie op straffe van verval moeten worden voor-

1) Vgl. .irt. 347 2"., Rv. (nieuw): Ingeval van incidenteel beroep of
indien door den verweerder een exceptie tegen het principaal beroep
wordt aangevoerd, zal den appellant op zijn verhangen een termijn
verleend worden, om het incidenteel beroep, of de voorgestelde
exceptie bij conclusie te beantwoorden. Onder die e.yceplics is
ongetwijfeld die van uitsluiting van hooger beroep begrepen, hoewel
art. 338 oud is vervallen.

2) Behalve voor dc exceptie van beraad en die van onbevoegdheid
in de conclusie tot vrijwaring.

2 2 IS DE EXC. P. L, C. EEN EXCEPTIE T

gedragen, terwijl bij dupliek niet meer ten principale kan
worden geconcludeerd, indien men zich bij antwoord slechts
exceptief heeft verdedigd. Van het hoogste belang voor de
toepassing van art. 141 is dus: te weten of een verweer-
middel exceptie is of niet, en het eenige criterium waarmee
rekening kan gehouden worden is de wetenschap, of het
verweermiddel onder de wetgeving van 1838 al of niet als
exceptie was te beschouwen. Nu is het echter zeer merk-
waardig, dat sommigen ter beantwoording van de vraag
of een verwering exceptie is of niet, voor de toepassing
van art. 348 een anderen maatstaf aanleggen dan voor
art. 141. Volgens Mr. VAN ROSSEM 1) zou uit de wordings-
geschiedenis van art. 141 moeten worden afgeleid, dat in dit art.
onder excepties de z.g. peremptoire begrepen zijn, terwijl in
hooger beroep deze peremptoire excepties met verweermid-
delen ten principale zouden gelijk staan, en dus daar voor het
eerst kunnen worden voorgesteld. „Daarin toch" (in art. 141),
redeneert Mr. VAN RosSEM, „worden alle e.xcepties ge-
steld tegenover het antwoord ten principale; hadde de
wetgever bedoeld onder het laatste niet alleen de eigenlijk
gezegde verdediging ten principale te begrijpen, maar ook
die excepties, welke een gelijk effect hebben als de
verdediging ten principale, zoo had m. i. de redactie van
art. 141 anders moeten luiden." Ik heb echter reeds

i) Het VVetb. v. Burg. Rechtsv. op art. 141 cn 348.
v. Rossem verstaat onder antwoord ten principale zoodanig ant-
woord, waarbij gedaagde betwist dc juistheid van_ den feitelijken
grondslag der actie, of wel bestrijdt dc rechtsgevolgen, die de eischer
daaraan verbindt, terwijl bij de exceptieve verdediging tegenover den
eisch, die op zichzelf buiten beoordccling blijft, een feit of rcchtspunt
gesteld wordt, dat wanneer het opgaat, de toewijzing der vordering,
zoojU die is ingesteld, of ten tijde waarop die is ingesteld, of wel
voor goed in den weg staat.

Te recht wordt in Rechtsg. Mag. 1897, blz. 267, betreurd, dat Mrs,
Hartogh cn CosMAN zich van elke definitie dienaangaande onthouden.

DE GELDENDE WETTEN. 47

gelegenheid gehad op te merken, dat er niet de minste
reden is om excepties, die gelijk effect hebben als de ver-
dediging ten principale, excepties te heeten. Dat geeft
Mr. v. R. toe bij de verklaring van art. 348, omdat dit
spreekt van nieuwe weren van rechten, een ver-
dediging ten principale opleverende, waartoe
eveneens de peremptoire excepties behooren. Voorts meent
hij, dat zijn opvatting wordt bevestigd door een gedach-
tenwisseling in de Eerste Kamer. Uit het voorloopig ver-
slag blijkt, dat men ontwijfelbaar de peremptoire exceptie
van verjaring i) rangschikte onder den in art. 141 gebe-
zigden term „alle exceptiën", terwijl bij de discussie en
de heer van zinnicq bergmann èn de heer Hartogh
van de gedachte uitgingen, dat de peremptoire exceptie
van dading niet afzonderlijk mag worden voorgesteld.
Daargelaten, wat het eerste gedeelte der opmerking aan-
gaat, dat Mr, ilartogil in zijn toelichting zelf verklaart,
dat verjaring in de Nedcrlandsche wetgeving nimmer als
exceptic is aangemerkt, -) is de verjaring, die in eiken stand

1) Het gold nl, dc opmerking, dat door het nieuwe art. 141 het
verband verstoord zou worden tusschen het procesrecht en het 11. W.,
w.iar art. 1988 bepaalt, dat verjaring in eiken stand van het geding
mag worden ingeroepen.

Deze vrees is echter ongegrond, wanneer men bedenkt — toegegeven
dat beroep op verjaring een e.\\ceptic is — dat de regel van kracht is:
lex specialis derogat legi generali. Vgl. Kb. ZwolU, 10 April 1901,
/K 7617; de exceptie van verjaring w.-is eerst bij tweede conclusie
opgeworpen. De Rb. overwoog, dat indien al gezegd beroep op dc
cxtincticvc verjaring als een exceptief verweermiddel moest zijn aan
te merken, tocii in elk geval de bepaling v.an art. 1988 H.W, volgens
welke men zich in eiken staat van het geding op verjaring kan be-
roepen, zou moeten geacht worden te behelzen een afwijking van
hetgeen dienaangaande bij art. 348 Rv. was voorgeschreven, en dat niet
mag worden aangenomen, dat dc wetgever van \'96 die bijzondere
bepaling in het materieele recht zou hebben willen doen vervallen,
zonder daarvan ondubbelzinnig te doen blijken.

2) HaktOGH en CosMAN, blz. 62.

2 2 IS DE EXC. P. L, C. EEN EXCEPTIE T

van het geding kan worden ingeroepen, al een zeer onge-
schikt voorbeeld om te betoogen, dat onder art. 141 alle
peremptoire excepties vallen, en wat het tweede gedeelte
betreft, zou — de juistheid der gedachte in het midden
gelaten — eerst moeten worden aangetoond, dat het be-
roep op dading werkelijk datgene is, wat men peremptoire
exceptie gelieft te heeten. Dit mag echter een probatio
diabolica genoemd worden, zoolang niet met zekerheid
vast staat, wat het kenmerk der peremptoire exceptie is.
Overigens ben ik van oordeel, dat dading zoowel als ge-
wijsde zaak nü gelijk in het oud-Vaderlandsch recht tot
de proces-excepties behooren, daar niet geprocedeerd kan
worden over zaken, waaromtrent het procedeeren on-
mogelijk is gemaakt, hetzij door dading, hetzij doordat er
reeds een beslissing over is gevallen. De bewering, dat
exceptie in art. 141 iets anders zou moeten beduiden dan
in art. 348, komt mij derhalve te eenenmale ongegrond voor.

Heb ik zooeven aangeduid welke verweermiddelen, ook
onder de gewijzigde wet, excepties zijn, dan rest mij nu
nog te onderzoeken, wat onder de toen door mij genoemde
dilatoire excepties te verstaan is.

Na het v :)orafgaande behoeft het geen betoog, dat onze
dilatoire excepties slechts den naam met de Romeinsche i)
gemeen hebben. De boven besproken onderscheiding in
exceptiones dilatoriac judicii en dilatoriae solutionis, die
hoewel den Romeinen onbekend, door de Glo.ssatoren werd
uitgevonden, was de oorsprong van de leer, nu nog omtrent
de dilatoire e.xcepties gehuldigd. 2) In de dwaling verkec-

1) Vgl. ten betooge dat in het Rom. recht dezelfde exceptie naar
omstandigheden een dilatoir of een peremptoir karakter kan aan-
nemen, HüLOW, Processeinreden, t. a. p., blz. 70—74.

2) De definitie van V.B.FAURE,in aansluiting a.in het Ontw. i82o1uidt:
. Dilatoire ^excepties zijn de zoodanige, waardoor beweerd wordt,

DE GELDENDE WETTEN. 49

rende, dat het Rom. recht processueel-dilatoire excepties
gekend had, meende men dat het in den geest van dat
recht lag, nu ook de aan het materieele recht ontleende
verweermiddelen, die strekken tot voorloopige afwijzing van
den eisch, als dilatoire excepties te behandelen, en dus
ook deze vooraf te doen onderzoeken en te beslissen. Zoo
werd de bewering, dat het recht in geschil nog niet
opeischbaar is, tot de dilatoire excepties gerekend, i)
Sinds de ló**® eeuw vermindert echter in Frankrijk het
aantal dilatoire excepties dusdanig, dat voortaan alleen
die verweermiddelen zoo worden genoemd, die tot onmid-
dellijk doel hebben het verkrijgen van een uitstel (l\'obten-
tion d\'un délai), en reeds de Ordonnantie van 1667
brengt tot de dilatoire excepties slechts de exception du
délai pour faire inventaire et délibérer en die van appel
en garantie. Toch bleef in dezelfde Ordonnantie een her-
innering behouden aan het tijdperk, waarin een onbepaald
aantal verweermiddelen onder de dilatoire excepties werd
gerangschikt. Er werd namelijk in art. i van den
I r\'"\' titel voorgeschreven, dat alle dilatoire e.xcepties
te gelijker tijd moesten worden voorgesteld: Celui qui
aura plusieurs exceptions dilatoires sera tenu de les pro-
poser par un mûme acte. En deze bepaling is voor ons
van zooveel belang, omdat zij onveranderd overgenomen

dat het gcOischtc vooralsnog niet kan worden toegewezen,
hetzij omdat de lijd of de voorwaarde, waaraan het beweerde recht
verbonden is, nog niet vervuld is, hetzij omdat vooraf eenige andere
procedures moeten worden begonnen of ten einde gebracht.

Anders echter: cueutz, de exc. van beraad, t. a. p., blz. 17: „Bij de
dilatoire excepties is de verdediging gericht legen den grondslag
der vordering, terwijl bij de exc. van beraad de gedaagde de vordering
laat voor hetgeen zij is".

i) Vgl. hierover het geschiedkundig overzicht bij: K. Derov, Des
exceptions dilatoires, thbse pour Ie Doctoral, l\'aris 1898, blz. 1—8.

2 2 IS DE EXC. P. L, C. EEN EXCEPTIE T

in den Code de Proc., i) vertaald werd in ons art. 159
Rv. (oud), terwijl dit laatste artikel het eenige is, waarin
van dilatoire excepties wordt gesproken. Het luidt: dila-
toire excepties moeten gezamenlijk en voor de excep-
tiën, waarvan in het volgende art. wordt gehandeld en
voor alle antwoorden ten principale worden voorgesteld.
Het komt er nu op aan te weten, welke verweermiddelen
de wet, die het bestaan van meerdere dilatoire excepties
veronderstelt, als zoodanig beschouwt; en na het vooraf-
gaande lijdt het geen twijfel, dat ook ter beantwoording
van deze vraag zal moeten worden onderzocht, of de wet
een bijzondere wijze van behandeling voorschrijft voor
verweermiddelen, niet vallende onder diegene, die wij tot
dusverre als excepties hebben leeren kennen, terwijl hare
benaming intusschen, te meer daar de wet Hartogh niet
meer met zooveel woorden van dilatoire excepties spreekt,
alleen van historische beteekenis kan zijn, om welke reden zij
èn in den Code èn in onze wet had moeten zijn verdwenen.

Boncenne 2) kent drie dilatoire excepties, te weten : Ie
délai pour faire inventaire et délibérer, la demande en
garantie, le bénifice de discussion (art. 2022 C. C.) „II
n\'y a", zegt hij, „d\'exceptions dilatoires que celles dont
l\'intention directe et avouée est de solliciter légalement
un délai." Andere schrijvers, 3) en op hun voorbeeld de
Nederlandsche, halen als voorbeeld aan: het beroep op den
termijn door den schuldenaar, die vóór den vervaldag zijner
.schuld wordt aangesproken. Maar deze opvatting is van
allen grond ontbloot, zoolang niet is aangetoond, dat een

1) Art. 18Û: Les exceptions dil.itoircs seront proposces conjointement
et avant toutes défenses au fond.

2) lîoncenne t. a. p.. Tome III, Chap. XIV.

3) Carré, Iîerriat-.Saint-Prix, I\'iokau. Deze exc. wordt door
hen genoemd: exception du terme ou délai.

DE GELDENDE WETTEN. 51

uitdrukkelijke wetsbepaling voor een dergelijk verweer be-
paalde voorschriften geeft. BoiTARD c. s. i) bestrijdt haar
dan ook, voornamelijk met deze argumenten: Volgens
art. 186 C. de Pr. moeten dilatoire exc. vóór het antwoord
worden voorgesteld; valt het beroep op termijn daaronder,
dan zal dat verweermiddel voor den gedaagde verloren zijn,
zoo hij het niet terstond, dès Ie début de 1\'instance, heeft
doen gelden. Het meest redelijke verweer echter van iemand
die ter voldoening eener schuld aangesproken te\' goeder
trouw meent, dat hij niets verschuldigd is, zal een vol-
strekte ontkenning van de feiten zijn. Wordt hij nu later
gewaar, dat hij wel degelijk schuldenaar, doch de schuld
nog niet vervallen is, dan is het daarop gegronde verweer-
middel door de voorafgaande verdediging ten principale
gedekt. Dit nu, roept BoiTARD uit, serait la plus sou-
veraine injustice. Voorts is het verweer, dat een
voorwaarde nog niet vervuld, of een tijdsbepaling nog niet
is aangebroken, niet ontleend aan de procedure, maar aan
het materiüele recht, en derhalve indien niet uitdrukkelijk
het tegendeel blijkt, een verdediging ten principale.

De meening van BoitarI), ook gedeeld door cllauvkau, 2)
Gaksonnkt,^) en Deroy,-») is tegenwoordig overheerschend.

Wat ons recht betreft zal behalve de uitdrukkelijk door de

1) Leçons I, n®. 406—412.

2) CllAUVKAU op Cakrk: ([vieslion ySr.

3) C.arsonnet, I, 165.

4) \'P. a. p. blz. 165: Les rares partisans de cette opinion, avi-
jonrdhui i\\ peu près con>plî;tcn>ent abandonnée etc.;

en Dalloz, in v. Exception, .Sect. IV, art. i, die de exc. du terme
peremptoire de l\'instance nueint.

van dkr Kkmi\' t. a. p., blz. 134 zegt: Ken voorwa.arde gesteld i)ij
het aangaan eener verbintenis geeft géén aanleiding tot een
dilatoire exceptie, ma.ar tol het ontkennen van het recht des eischers,
«)mdat dit steimt op die verbintenis.

Vgl. ook: TKN IlRlNK t. a. p., blz. 54.

2 2 IS DE EXC. P. L, C. EEN EXCEPTIE T

wet genoemde exceptie van beraad, het beroep dat
den borg toekomt op het vooraf uitwinnen van den hoofd-
schuldenaar, en het voorrecht van schuldsplitsing dat mede-
borgen hebben, onder de excepties, zoo men wil dilatoire,
moeten gerekend worden. Het eerste steunt op art. 1868
B. W., bepalende dat de borg jegens den schuldeischer
niet tot betaling gehouden is, dan bij gebreke van den
schuldenaar, wiens goederen vooraf moeten worden uit-
gewonnen, en op art. 1870 dat hem verplicht zulks te
vorderen op de eerste gerechtelijke tegen hem ge-
richte aanspraak, waaruit volgt, dat het verweer gedekt
is, indien het later, en in hooger beroep wordt voorgebracht i).
Dat dit verweer aan een bepaalde wijze van voorstellen
is gebonden, kan ons niet bevreemden, daar HUBER reeds
bij de excepties die van discussie noemde. Voor het
z.g.n. beneficium divisionis, in art. 1874 B. W. ver-
leend, zal hetzelfde moeten gelden, daar ook dat op de eerste
gerechtel ij ke aanspraak moet worden voorgebracht. Het
is redelijk, dat voor deze beide „RechtswohlthUte" een
bepaalde wijze van voorstellen is geboden, indien men
slechts bedenkt, dat het niet aangaat den schuldeischer
verlies van tijd en kosten te berokkenen, wanneer het ver-
moeden -bestaat, dat de borg van het voorrecht heeft afstand
gedaan, doordien hij het niet terstond heeft ingeroepen.

Vraagt men nu ten slotte, waarom de oproeping in vrij-

1) Anders: Boitard, Chauveau, Garsonnet, Deroy, die tr.ichtcn
te betoogen, d.it de in art. 2022 C. C. gebezigde uitdrukking: sur
les premières poursuites alleen slaat op poursuites extra-
judiciaires: il s\'agit des voies d\'exe\'cution que le créancier vient
de pratiquer en vertu d\'un titre exécutoire.

Het gewicht van dit argument daargelaten, spreekt onze wet in
elk geval ondubbelzinnig van eerste geregtelijke aanspraak.

2) Niet duidelijk is mij geworden, waarom v. B. Faure 1, 2\'ie druk,
blz. 287, .aan art. 545 B. W. de gedachte aan een dilatoire exceptie verbindt.

DE GELDENDE WETTEN. 53

waring, door den Code onder de excepties gerekend, bij
ons daartoe niet wordt gebracht, dan is het antwoord, dunkt
mij, dat het er volstrekt niet op aankomt, of men een ver-
weermiddel exceptie noemt, of incidenteel verzoek, of hoe
ook, mits zooals in dit geval uitdrukkelijk is voorgeschre-
ven, wanneer en hoe zulk een middel moet worden voor-
gesteld en behandeld, hetgeen eveneens geldt voor de
vroeger zoogenaamde excepties van vreemdelingschap, ver-
knochtheid en aanhangig geding.

Overigens zullen tot de dilatoire excepties alleen mogen
gebracht worden de exceptie van beraad, van uitwinning en
van schuldsplitsing. En zonder mij te begeven in een be-
spiegeling omtrent de vraag — die het hier niet de plaats
is te beantwoorden — of in het algemeen een onderschei-
ding in principale en exceptieve verdediging te rechtvaardi-
gen is, leiden de voorgaande beschouwingen tot de uitkomst,
dat voor onze proces wet, voornamelijk met het oog op de
toepassing van de artt. 141 en 348 Rv., als cxceptiüni) alleen
te beschouwen zijn de navolgende verdedigingsmiddelen:

i) Dat nicn in dc rechtspraak nog steeds in het duister rondtast naar
de beantwoording der vraag, wat exceptie is, wat niet, moge uit het
volgende blijken:

I\\b. \'s Hosc/t, 3 Dec. 1897, /T. 7217. Er was krachtens art. 1303
schadevergoeding gevra.igd, doch zonder ontbinding der overeenkomst.
Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid, omdat geen schade-
vergoeding zonder ontbinding kan gevorderd worden, werd eerst bij
tweede conclusie aangevoerd. Er werd overwogen, dat de Rechtbank
in dit middel ziet een exceptieve verwering (waarom wordt niet mee-
gedeeld) maar dat het dan ook is vervallen. Maar dat het bovendien
ongegrond is, voorzoover dit middel mocht tc beschouwen
zijn als principale verwering.
Vgl. ook: A\'6. \'s/iosc/t, 28 April 1899, H\' 7415.
Terloops wijs ik op de zonderlinge opvattingen die in dc juris-
prudentie heerschen omtrent de door haar als sacramenteele formules
beschouwde niet-ontvankelijk-verklaring en ontzegging van den eisch.
Vgl. Moi.engraakk, R. M., jg. 1901, blz. 538.

2 2 IS DE EXC. P. L, C. EEN EXCEPTIE T

het beroep op onbevoegdheid des rechters.

„ nietigheid van dagvaarding.

„ gewijsde zaak.

„ dading.

„ disqualificatie.

„ beraad.

„ uitwinning.

„ schuldsplitsing.

„ uitsluiting van hooger beroep.

C. De toepassing.

Is de slotsom, waartoe wij gekomen zijn, juist, dan is
de exc. p. 1. c. zonder twijfel een verweermiddel ten gronde,
en moet de boven dit hoofdstuk vermelde vraag ont-
kennend worden beantwoord. Daarom blijft mij nog slechts
over de opvatting der jurisprudentie te vermelden, door een
overzicht te geven van de be.slissingcn gevallen op de vraag,
van welken aard de exc. p. 1. c. is, exceptie of yerwcer
tfiii-principale^

In verreweg de meeste gevallen werd dc exc. p. 1. c., al
of niet met name genoemd, tegelijk met het antwoord
voorgesteld en als cen peremptoire exceptie beschouwd.
Een enkel maal werd in het vonnis uitdrukkelijk vermeld,
dat het opgeworpen middel van niet-ontvankelijkheid doe-
lende was op een exc. p. 1. c. (AVa Ticl,. 2() Febr. 1884,
W. 5216.) Sommige vonnissen erkennen met zooveel woor-
den het peremptoire karakter: Rb. Asscu, 13 Jan. 1879,
JV. 4416 overwoog, dat deze exceptie, die de vernietiging
ten doel heeft van de vordering, zooals die door de eischers
alléén zonder hun mederechthebbenden is ingesteld, derhalve
is peremptoir.

DE TOEPASSING. 55

De Rb. Breda, 6 Mrt. 1894, W. 6508 besliste, dat het
verweer van den gedaagde als zouden eischers niet zijn de
eenige verhuurders, in geen geval is een dilatoir middel,
doch veeleer een verwering ten principale, in ieder
geval een peremptoir verweermiddel (eischers hadden
de exc. p. 1. c. bestreden als te zijn gedekt door dat ged.
zich bij dezelfde conclusie tevens ten principale had ver-
weerd). De Rb. Amsterdam, 27 Febr. 1867, R. B. 1867
verwierp de exc. als zijnde niet gezamenlijk met het ant-
woord voorgesteld. Zoo was ook de Rb. Whtschoten,
28 Mei 1851, R. B. 1852 van oordeel, dat de exc. p. 1. c.
ten doel hebbende deze vordering te „vernietigen of uit te
delgen", behoort tot de peremptoire excepties, welke met
het antwoord tegelijk moeten worden voorgesteld.

Minder vaak treft men de beschouwing aan, dat de exc.
p. 1. c. dilatoir is. Rb. Hoorn, 27 Scpt. 1865, II\'. 2797 i)
besliste, dat zoodanige exceptie behoort tot de dilatoire,
die vóór alle antwoorden ten principale moeten worden
voorgesteld. Op gelijke wijze besliste de Rb. Rotterdam,
9 Juli 1879, 1880, dat deze exc. dilatoir, en de

ged. mitsdien bevoegd is, zich zijn verdediging ten prin-
cipale voor te behouden. In het Bijblad wordt hierbij het
volgende aangcteekend: „Deze verwering kan niet vallen
onder de declinatoire, en ook niet onder de dilatoire en
moet dus onder de peremptoire vallen. Derhalve schijnt
de beslissing, dat deze verwering voor het antwoord mocht
worden voorgesteld ons bedenkelijk toe."

Dat de exc. p. 1. c. een verdediging ten principale is,
werd implicitc bc.slist door het Hof Arnhem, 17 Oct.
1877, R. B. 1878, dat van oordeel was, dat dit middel in
appel opgeworpen, gegrond is. Voorts dc Rb. Assen,

1) li venzoo Rb. Amsterdam, 23 Dec. 1868, W. 3118.

2 2 IS DE EXC. P. L, C. EEN EXCEPTIE T

14 Febr. 1887, P. v. J. 1888, overwegende dat de voor-
gedragen middelen (waaronder de exc. p. 1. c.) bestaan in
ontkenning van het geëischte recht als gevolg van de bij-
gebrachte feitelijke grondslagen van den eisch, en in de
ontkenning dier grondslagen zelf, en dat zij dus zijn mid-
delen au fond. 1) Vioox Hof Gelderland,Dec.\\ZT2,
W. 3573 wordt echter geleerd, dat de exc. p. 1. c. geen
verdediging ten principale oplevert en alzoo niet voor het
eerst in hooger beroep kan worden voorgesteld.

1) Vgl. ook nog het zooeven aangehaalde vonnis der Rb. Breda,
6 Mrt. 1894, W. 6508.

HOOFDSTUK HI.

Rechtspraak.

Gaan wij ons nu vervolgens met een onderzoek der
rechtspraktijk betreffende de exc. p. 1. c. bezig houden, dan
zullen de gevallen, waarin wij haar aangetroffen hebben,
groepsgewijze worden gerangschikt, en zal in iedere groep
worden nagegaan, op welke gronden zij door den rechter
al of niet werd toegewezen. Dat zal voornamelijk geschieden
omdat het aantal vonnissen, waarover wij kunnen be-
schikken, zeer groot is. Natuurlijk kan op een volledige
verzameling geen aanspraak worden gemaakt. Zij is in-
tusschen uitgebreid genoeg om een juist denkbeeld te
vormen van de beteekenis, door de praktijk aan de exc.
p. 1. c. gehecht.

Om het overzicht gemakkelijk te maken, kon derhalve
een indeeling niet wel worden gemist. De verschillende
groepen, waarin de rechterlijke beslissingen, die achtereenvol-
gens worden besproken, zijn samengevat, zullen ten .slotte
den naam voeren van het kenmerkende rechtsvcrschijnsel
dat in iedere rubriek tot elk afzonderlijk geval hoofdzakelijk
aanleiding gaf.

6o \' rechtspraak.

Afdeeling I. — Rekenplichtigheid.

De verbintenissen, wier passieve zijde in de verplichting
tot het afleggen van rekening en verantwoording bestaat,
vormen de stof, waarmee de exc. p. 1. c., voor zoover in
deze afdeeling te bespreken, werd in verband gebracht.
Die verplichting houdt in: het doen eener rekening, dat is:
het geven van een uitgewerkt overzicht van een gevoerd
beheer; i) de actieve zijde is het recht om die rekening te
vorderen, toekomende aan de belanghebbenden bij dat
beheer. De wijze waarop die rekening en verantwoording,
bij vonnis gelast, zal moeten geschieden, is geregeld in
den S*"®" titel van het Bk, Rv.

In alle te behandelen gevallen beriep zich de gedaagde,
die tot het doen van rekening en verantwoording werd
aangesproken, op het feit, dat de eischer niet was de eenige
gerechtigde, of hij zelf niet de eenige rekenplichtige, en dat
daarom de actie niet door of tegen hem alléén kon worden
ingesteld. Is dat juist, dan zouden de vorderingen tot rekening
en verantwoording van éénzelfde beheer aan verschillende
gerechtigden toekomende, of die tegen meer dan cen
rekenpliclitige, niet dan gezamenlijk kunnen worden aan-
gelegd, en derhalve de samenvoeging dier vorderingen
zijn geboden. Meestal werd echter dat verweer afgewezen,
en ieder belanghebbende afzonderlijk tot de vordering ge-
rechtigd verklaard, op grond van de ondqelbaarheid der

i) Dit behoeft niet noodzakelijk cen beheer voor een ander tc
zijn, zoodat „rckenplichtigen" in art. 771 R\\\'., ruinier moet worden
opgevat, dan in den technischen zin van: ieder die voor cen ander
beheerd heeft.

Vgl. Valckenhcr Kips, De beteekenis van het woord rckenplichtigen
in ar^ 771 Rv.,^Leiden i8gi.

REKENPLÏCHTIGHEID. \' 59

•

verplichting (1339 B. W.). Of dat beroep op de ondeel-
baarheid juist is, moeten we echter eerst nader onderzoeken.

Het doel van iedere rekening en verantwoording is, de
werkelijk gedane ontvangsten en uitgaven vast te stellen,
en op die wijze het verschuldigde overschot te bepalen. Wat
ten eerste den aard dezer praestatie betreft, kan hare uit-
voering zeer zeker bij gedeelten plaats hebben: niets belet
toch, dat wanneer bijv. het beheer verscheidene onroerende
goederen heeft betroffen, ten opzichte van elk dier goederen
afzonderlijk de rekening wordt opgemaakt en afzonderlijke
afrekening plaats vindt. En wat de .strekking aangaat,
verschaft de vordering tot rekening en verantwoording de
gelegenheid om vast te stellen bf en hoeveel men van
iemand te vorderen heeft. Wie haar instelt, dien is het te
doen om uitkecring van het overschot, nu of later, i) Maar
juist daarom is zij dan ook altijd gericht op een praestatie
in geld of een andere vervangbare zaak, die dus ongetwij-
feld deelbaar is. -)

En nu het geval, dat er ter zake van hetzelfde beheer
meer rekenplichtigcn of meer rechthebbenden zijn, hetzij

1) Het overschot k.in n.itimrlijk ook tc zijnen nacleele uitvallen.

2) Men kan het ook zóó zeggen: de vordering tot rekening en ver-
antwoording is maar een bijkomende, accessoire vordering, die nood-
zakelijk aan de hoofdvordcring moet voorafgaan, omdat iedere
eisch bepaald moet zijn.

Dat neemt natuurlijk niet weg, dat dc vaststelling van het overschot
onmisbare voorwaarde is voor het ontstaan van het recht op de be-
taling van hetgeen meer ontvangen dan uitgegeven is. Vgl. Hamaker,
Wkbl. N. er. K. n®*. 1668, 1669 (jg. 1901), die echter de ondeelbaarheid
aanneemt: „Het afleggen van rekening en verantwoording is een ondeel-
bare handeling; een haiuleling die gequalificccrd zou kunnen worden
als een half-handelen, is ondenkbaar". Volgens mijn bescheiden
mcening moet de nadruk niet zoozeer vallen op het doen dan wel
op het geven. Of gegeven zal worden, en of dat moet geschieden
door den rekcnplichtige dan wel door den rckcninggcrcchtigde, moet
juist door dc rek. en verantw. worden uitgcma.akt.

6o \' rechtspraak.

van den aanvang af, hetzij tengevolge van eigendomsover-
gang. Zal één der gerechtigden kunnen eischen, dat hem
wordt uitgekeerd, wat aan allen verschuldigd is, of slechts
datgene wat hem, eischer toekomt.? Mij dunkt alleen het
laatste. Ieder belanghebbende heeft dan ook een eigen,
zelfstandig recht, om de rekening te kennen, voor ieder heeft
zij dus een afzonderlijke beteekenis. Is hij bijv. erfgenaam, dan
heeft hij recht en belang overeenkomstig het deel, waarvoor
hij erfgenaam is. Daaruit volgt, dat eigenlijk ieder een
geheel op zichzelf staande vordering instelt, gericht op de ver-
krijging van het hem in het bijzonder toekomende,
of wanneer het hem slechts te doen is om op de hoogte
der zaken te komen, in ieder geval op de hem toekomende
latere uitkeering.

Geeft ten slotte de wet aanleiding om de verplichting
tot het doen van rekening en verantwoording als ondeelbaar
te beschouwen.\'\'

De artt. 784 vlg. Rv. geven regels omtrent de rekening
en verantwoording, af te leggen aan een menigte belang-
hebbenden of aan gedeeltelijk onbekende of gedeeltelijk
afwezige belanghebbenden, i) Blijkens de Memorie van Toe-
lichting nu, zijn deze bepalingen in het wetboek opgenomen
om den rekenplichtige tot de voldoening zijner verplichting
gelegenheid tc geven, te „dien effecte, dat hij daartoe
later niet andermaal kan worden verplicht,
maar geheel en al van zijne verplichting te dien aanzien
worde ontheven op gelijken voet alsof al de btlanghebbenden
zonder uitzondering waren opgekomen, en bf de rekening had-
den goedgekeurd, bf dezelve met hem hadden gedebatteerd,
en daarop het saldo door den rechter ware vastgesteld". -)

1) Voor de beneficiaire erfgenamen: art. 1082 vlg. H. W.

2) Vgl. VAN^DEN Honekt, Hdb. voor B. Rv., bh. 718.

REKENPLICHTJGHEID. 6l

Wanneer evenwel de verplichting volgens den wetgever
ondeelbaar ware, zou een rekenplichtige schuldenaar die
tegenover één der gerechtigden aan zijn geheele ondeel-
bare verplichting had voldaan, waarlijk niet bevreesd be-
hoeven te zijn voor de actie van andere belanghebbenden
die later nog zouden kunnen opkomen — aangezien
een ondeelbare schuld slechts eens kan worden
gekweten, — en de wijze van handelen bij de genoemde
artt. geregeld, zou haar doel volkomen missen. Zoo kan de
wetgever zich de verplichting tot rekening en verantwoor-
ding niet anders dan deelbaar hebben gedacht.

Indien zij dus deelbaar is, zullen, wanneer verscheidene
rekenplichtigen of rekening-gerechtigden bij hetzelfde beheer
betrokken zijn, er evenzoovele zelfstandige verbintenissen
zijn, die den ontstaansgrond gemeen hebben, en kan van nood-
zakelijkheid, om de vorderingen uit die verbintenissen voort-
spruitende, gezamenlijk geldend te maken, geen sprake zijn.
Niet dat deze noodzakelijkheid bestaan zou, indien men
aanneemt, dat de verplichting tot het afleggen van reke-
ning en verantwoording ondeelbaar is; integendeel, maar
ik heb er de aandacht op willen vestigen, dat de maatstaf:
deelbaarheid of ondeelbaarlieid, waarnaar in de rechtspraak
gewoonlijk de exc. p. 1. c. beoordeeld wordt, reeds dadelijk
verdacht .schijnt: ten eerste omdat zich een geval voordeed,
waarin te onrechte dc ondeelbaarheid in pinats van de
deelbaarheid der vordering werd aangenomen, ten tweede
omdat, zooals zal blijken, de vraag: deelbaarheid of on-
deelbaarheid voor \'t beoordeelen der exc. p. 1. c. niet ter
zake dient, en ten derde omdat meermalen zoowel dc
toelating als de afwijzing der exc. p. 1. c. op dezelfde on-
deelbaarheid is gegrond. ♦

Wij bespreken nu eerst dc bc.slissingen waarbij de exc.
p. 1. c. werd toegewezen.

6o \' rechtspraak.

Rb. Breda, 3 Jan. 1899, W. 7283. De eischer, die
met den gedaagde en een derde te zamen vermoedelijk
erfgenaam was van den bij vonnis van 20 Oct. 1896 ver-
moedelijk overleden verklaarden J. V., sprak den ge-
daagde aan tot het doen van rekening en verantwoording
van goederen, die deze onder zijn beheer had genomen
en waarvoor hij verantwoording schuldig was als eenige
erfgenaam zijns vaders, wien door den vermoedelijk over-
leden verklaarde volmacht tot het waarnemen zijner zaken
gegeven was. De gedaagde verweerde zich „exceptief"
door te zeggen, dat hij niet gehouden was zich aan één
der gerechtigden te verantwoorden, nu de derde gerechtigde
niet in het geding was geroepen.

De rechtbank besliste, dat in ieder geval de eischer niet
gerechtigd was rekening en verantwoording te vorderen,
zonder tevens de mede-belanghebbenden op te roepen; dat
toch een rekenplichtige, wiens verplichting tot het afleggen
van rekening en verantwoording ondeelbaar i.s, wèl door
iederen erfgenaam daartoe kan worden gedwongen, krachtens
art. 1339 hij slechts eenmaal gehouden is aan

die verplichting te voldoen, en hij dus het recht heeft tc
vorderen, dat alsdan ook de medegerechtigden daarbij tegen-
woordig i\'ijn, althans behoorlijk worden opgeroepen. De
eisch werd niet-ontvankelijk verklaard.

Waarop grondde evenwel de rechtbank dc toelating
der exc. p. 1. c. ? Op een redeneering, die tot dc volgende
tegenstrijdigheid leidt:

Dc verplichting is ondeelbaar, dus kan de uitvoering
door ieder der gerechtigden worden gevorderd, en is diens
actie o n t v a n k c 1 ij k, en: de rekenplichtige is slechts ééns
tot praestecren gehouden, dus moeten allen in \'t geding
zijn, en is de actie van één gerechtigde afzonderlijk niet-
ontvankelijk. IVlaar aangezien het juist een eigenschap

REKENPLICHTJGHEID. 6l

der ondeelbare verplichting is, dat ze slechts eenmaal kan
worden nagekomen, daar zij door die nakoming te niet
gaat, zijn in die redeneering uit hetzelfde gestelde twee ver-
schillende gevolgtrekkingen afgeleid, en behoeven wij ons
daarmee niet verder in te laten. Wanneer de verplichting
tot rekening en verantwoording ondeelbaar ware, zou zij,
en dit staat vast, tegenover ieder gerechtigde in haar geheel
moeten worden nagekomen, terwijl door die nakoming de
rekenplichtige ware ontslagen. •

Het Hof Leemuardcti, i8 Jan. 1888, IV. 5585 wees de
exc. p. 1. c. toe, en vernietigde het vonnis der Rb. Assen,
14 Febr. 1887, P. v. J. 1888, N° 98, waarin zij was voor-
bijgegaan. Twee van zes deelgerechtigde lastgevers eischen
van den erfgenaam van hun lasthebber rekening en verant-
woording over de op hun last gehouden publieke verkooping
van onderscheidene, den eischers en den anderen deelge-
rechtigden gezamenlijk toebehoorende onroerende goederen.
De gedaagde beweert, dat de medegerechtigden der eischers
niet in het geding zijn, en hij niet verplicht is tot een
rekening, die hij .straks met ander debat weer aan anderen
zal moeten doen; dc eischers bestrijden dc exc. op grond dat
de verplichting tot rekening niet ondeelbaar is, dat nergens
aan den uit meer lastgevers de plicht is opgelegd, om wan-
neer hij den lasthebber tot rek. en verantw. aanspreekt, de
andere lastgevers mede in het geding tc roepen, en dat
de medegerechtigden niet door dén hunner kunnen worden
genoodzaakt een rekening „in te nemen", die zij niet vragen.

De Rb. was het hiermede eens, doch juist op grond der
ondeelbaarheid van de verplichting. Zij overwoog, dat
terwijl de vordering is gegrond op la.stgeving door meer
dan twee medeüigenaren, .slechts twee hunner eischende
optreden, en hun medegerechtigden niet in het geding
zijn; — dat dit feit deze vordering niet ongegrond maakt,

6o \' rechtspraak.

daar toch de uit lastgeving voortspruitende verplichting tot
rekening ondeelbaar moet zijn, omdat de volvoering
van den last niet voor gedeeltelijke uitvoering
vatbaar is; — dat als noodzakelijk gevolg van de natuur
der ondeelbare verbintenis, de schuld slechts eens kan worden
gekweten, zoodat de schuldenaar, door één der crediteuren
te voldoen, jegens allen is bevrijd; — dat ieders recht om
rekening te vragen enkel voortvloeit uit de onmogelijkheid
eener gedeeltelijke praestatie; — dat overigens de gedaagde
alle moeilijkheden had kunnen voorkomen, door de niet in
het geding zijnde lastgevers tot het opnemen der rekening
te dagvaarden en daarna voeging der beide zaken te vragen.

In deze redeneering wordt ten minste de gevolgtrekking
aanvaard, dat wegens de ondeelbaarheid slechts eens kan
worden gepraesteerd, en de anderen niet, zooals de Bredasche
rechtbank meende, in het geding behoeven zijn. Maar dat
de verplichting tot rekening en verantwoording ondeelbaar
is, omdat in het onderhavige geval de verplichting ont-
staan uit de lastgeving dit zou zijn, is ddtirom niet aan te
nemen, omdat die beide verplichtingen, hoewel ze denzelfden
oorsprong hebben, toch ieder wat haar inhoud zelf betreft,
verschillen, en dus zeer wel de eene deelbaar, de andere
ondeelbaar kan zijn.

Het Hof te Leeuwarden oordeelde echter anders en
wees de exc. p. l. c. toe op deze gronden: i. Tc onrechte
meende de Rechtbank voor het verwerpen der exceptie
te kunnen steunen op art. 1339 B. W., omdat die wets-
bepaling „attributief" is wat de daar bedoelde actie betreft,
doch niets beslist over de vraag, welke eischen van
procedure hij die de actic heeft en haar instelt,
behoort te obscrveeren ten aanzien van mede-
belanghebbenden; dat art. 1225 C. N., \'t welk jyist
met het oog op het vorige artikel, waarmee art. 1339 B. VV.

REKENPLÏCHTIGHEID. 65

overeenkomt, een voorschrift bevatte over het in \'t ge-
ding roepen van medeërfgenamen, dan ook niet in ons
B. W. is overgenomen, omdat het gelijk de regeering
antwoordde, tot de manier van procedeeren behoort, i)
2. De artt. 776 en 782 Rv. veronderstellen dat de reke-
ning en verantwoording moet worden vastgesteld ten
behoeve van de b e 1 a n gh e b b e n d e n. 3. De eerste rechter
heeft te recht aannemende, dat de verplichting ondeel-
baar is, minder juist uit de niet bestreden stelling, dat de
actie voor het geheel aan deze eischers toekomt, afge-
leid dat de rekening aan hen alléén gedaan, verbindend
zou zijn ook voor de mcdelastgevers die buiten het geding
staan. 4. Met expediënt, door den eersten rechter aan-
bevolen, dat de gedaagde alle moeilijkheden had kunnen
voorkomen, door de lastgevers die niet in \'tgedmg zijn tot
het opnemen der rekening tc dagvaarden, kan de exc. p. 1. c.
niet ongegrond maken, daar toch een gedaagde niet gehou-
den is om de eischers in hun verzuimen tegemoet tc komen.

Ad I\'"": \'s Mofs argumenteering is aldus: Volgt uit art.
1339. iliit ieder lastgever alléén de actie kan instellen, dit
doet niets ter zake omdat hij eischen van procedure moet
in acht nemen ten aanzien van .".ijnc medelastgcvera. Als men
nu vraagt in welke bepalingen die eischen worden gesteld,
antwoordt het Mof, dat men haar in het B. W. niet vindt,
maar dat art. 1225 C. N. haar bevatte, en dat art. niet werd
overgenomen, omdat het tot de manier van procedeeren
behoort. Is dit laatste juist, welnu, in het Wb. v. Rv. zoekt
men haar te vergeefs, en wat blijft dan van het argument
ovcr.^ Bovendien is het zeer dc vraag of art. 1225 wel tot de
manier van procedeeren behoort; -) en, wat het voornaamste is,

1) vookduin v, 46, 47.

2) Vgl. hioromlronl Diephuis, N. 15. U. X, hl/. 231, 232, cn
V. ». Faure, 1\'roccsiccht ii, 4\'!« dnik, bh. 26.

6o \' rechtspraak.

hoe kan men ooit art. 1225 C. N. te dezen willen toe-
passen, terwijl het de casuspositie stelt, dat één erfgenaam
van den schuldenaar alléén aangesproken, de bevoegd-
heid heeft zijn mede-erfgenamen in \'t geding te roepen, i)
en in ons geval geen sprake is van medeschuldenaren,
doch juist van medeschuldeischers, van wie slechts één
ageert. Ad 2""\': Dat de rekening en verantwoording moet
worden vastgesteld ten behoeve van de belanghebbenden,
is juist; daaruit volgt echter nog niet, dat het ten behoeve
van alle belanghebbenden samen moet geschieden, nog
minder dat één alleen de bevoegdheid zou missen de rekening
te eischen. Ad 3""\': De eerste rechter heeft niet beweerd,
dat de rekening aan één lastgever gedaan, verbindend zou
zijn voor de overigen; alleen overwoog hij, dat de schuld
slechts ééns kan worden gekweten, .zoodat de medelastge-
vers niet later nóg eens de rekening kunnen vragen. Dat
nu is voor hen wel onaangenaam, -) doch wanneer door
een vonnis tusschen den rekenplichtige en dien eenen last-
gever hunne rechten werkelijk zijn benadeeld, kunnen zij
immers altijd nog gebruik maken van het rechtsmiddel van
derden-verzet, daar zij in het geding geen partij zijn ge-
weest. Ad 4""\': Gesteld dat van een „verzuim" sprake
ware, dan gaat het in elk geval toch niet aan, daarvan cen
„middel van niet-ontvankelijkheid" te maken, indien men
door een eenvoudige oproeping volgens art. 782 Rv. het

1) Art. 1225 C. C. luidt:

L\'licriticr du debiteur assigne pour la totalité de l\'obligation, peut
demander un délai pour mettre cn cause ses cohéritiers, nioins (jue
la dette ne soit de nature ne pouvoir ûtre acquittée que par l\'héritier
assigné, qui peut alors être conilamné seul, sauf son recours cn
indemnité contre ses cohéritiers.

2) Wel te verstaan in den gedachtengang van hct Ilof, dat dc ver-
plichting ontlcelb.iar is!

REKENPLICHTJGHEID. 6l

had kunnen herstellen! Dat het echter een verzuim is, ware
juist datgene wat had moeten worden bewezen.

Werd in beide besproken gevallen de exc. p. 1. c. toege-
wezen, blijkbaar om de gevolgen der ondeelbaarheid, die
den rechter te kras schenen, af te wenden, anders weer
werd de zaak beschouwd door de Rb. Leetnvarden, 26
Juni 1879, R- B. 1881. Een medeëigenaar van een water-
molen en lid van een polderverband sprak den door alle
medeëigenaars benoemden gecommitteerde afzonderlijk aan
tot het afleggen van rekening en verantwoording.

De Rechtbank overwoog, dat de bepalingen van het con-
tract den eischer in de verplichting stellen, om aan de mede-
eigenaars rekening en verantwoording te doen; — dat deze
verplichting „daarstelt een Individuum obligatione,
dewijl de zaak uithoofde van de verbintenis waarvan zij het
onderwerp uitmaakt, ondeelbaar wordt"; — dat alzoo deze
verplichting naar aanleiding van de artt. 1332 en 1333 li. W,
niet toelaat, dat die rekening afzonderlijk ac-^n een of meer
belanghebbende medeëigenarcn wordt gedaan, noch vatbaar
is voor afzonderlijke uitvoering.

Meende men, dat de uitvoering eener ondeelbare ver-
bintenis door ieder schuldcischcr kan worden gevorderd,
dc Rb. leert, dat de rekening en verantwoording niet af-
zonderlijk aan cén der belanghebbenden kan worden gedaan.
ICen ondeelbare verbintenis is een zoodanige wier praestatie
niet vatbaar is voor uitvoering bij gedeelten. Daaruit
volgt, dat als meer schuldcischcrs dezelfde ondeelbare prae-
■statie kunnen vorderen, zij dat kunnen doen voor het
geheel. Wel degelijk is de praestatie vatbaar voor af-
7.0 n cl c r 1 ij k e, .slechts niet voor g e d e e 11 e 1 ij k c uitvoering,
en ook hier had het aannemen der ondeelbaarheid daartoe
moeten leiden, dat de exc. p. 1. c. van dc hand gewezen werd.

Ook in (Ie beslissingen die de exc. p. I. c. afwezen, wordt

6o \' rechtspraak.

de maatstaf der ondeelbaarheid dikwerf aangelegd. Ten aan-
zien van een executeur-testamentair, die de exc. opwierp,
overwoog het Hof den Haag, 2i Febr. iSSi, R. B. i88l,
dat ieder belanghebbende tegen den uitvoerder eener uiterste
wilsbeschikking de actie tot rekening en verantwoording kan
instellen, en dat de verplichting van dezen om daaraan te
voldoen, als zijnde ondeelbaar, niet afhankelijk is van
de omstandigheid, dat niet alle belanghebbenden samen die
vordering doen. Slechts in zeer enkele gevallen werd de
deelbaarheid aangenomen, i) De Rb. Sneek, 8 Juni 1842,
R. B. 1846, overwoog, dat de verbintenis tot rekening en
verantwoording zich van rechtswege heeft ver-
deeld tusschen de erfgenamen, zoodat de eischer volkomen
tot den eisch gerechtigd is. In dc volgende zaak waren in
beide instanties dezelfde beslissingen gegrond èn op de
deelbaarheid èn op de ondeelbaarheid: Rb. Utrecht, 27
Dec. 1839, ^\'iof Utrecht 14 Juli 1840, R. V. Het gold
hier rekening en verantwoording, te doen door beneficiaire
erfgenamen; niet allen waren gedagvaard. De Rb. overwoog,
dat deze verplichting volgens art. 1217 C. C. ondeelbaar is,
allen dus voor het geheel aansprakelijk zijn, en dat er

i) Dc ondeelbaarheid namen a.m:

II. 18 Mei 1872, 3467;

I\\l). Amsterdam, 27 Oct. 1898, II\'. 7308, /\'er. Hof Amsterdam,
8 Oct. 1900, P. V. J., 1900, «". 12;

Kb. Utrecht, 27 Dec. 1839, R. V.

Dc declb.T.arheid:

Rh. Arnhem, 21 Nmt. 1870, \\V. 3282, betreffende een actie tot\'rek.
en verantw. tegen cén van twee directeinen eener vennootschap;

Hof Leeirwartieu, 8 J\'ebr. J893,/F. 6327: ICen rceder had tegen den
boekhouder een actie ingesteld zonder zijne mederceders op te roc])cn.
Op grond van art. 338 K. werd de e.\\c. p. 1. c. afgewezen. — Cass.
verworpen //. R., 12 Oct. 1893, IV. 6418;

Rb. Arnhem, 11 Mei 1882, IK 4821: Dc rend.ant kan daarop, dat
dc medcgerendeerden niet in \'t geding zijn, géc\'n c.\\c. p. 1. c. gronden,
wanneer hij reeds met de andere gcrendecrdcn heeft afgerekend.

REKENPLÏCHTIGHEID. 6g

bovendien gelegenheid was geweest tot voeging of oproeping
in vrijwaring. Het Hof, blijkbaar van de deelbaarheid uit-
gaande, voegde daaraan toe, dat ook al waren er mede-
erfgenamen, zij echter door een buiten hen afgelegde
rekening niet kunnen bevoordeeld of benadeeld worden,
daar dezelve alleen strekt om uit te maken het saldo, door
dengene verschuldigd, die als erfgenaam onder voorrecht
van boedelbeschrijving wordt aangesproken, en ten aanzien
der overige belanghebbenden een res inter alios acta is.

Indien rekcnplichtige beneficiaire erfgenamen verlangen
rekening te doen, kunnen zij den rechter een bekwamen
termijn verzoeken, om de belanghebbenden bij openbare
dagvaarding op te roepen (art. 784 Rv.). Deze bepaling
toont te overvloede het nuttelooze der exc. p. 1. c. aan.
Zoo overwoog de Rb. Groningen, 19 Dcc. 1884, JF. 5206,
dat hij die een nalatenschap onder voorrecht van boedel-
beschrijving aanvaard heeft, verplicht is rekening en ver-
antwoording van zijn beheer af te leggen, en zoo hij
daarin nalatig is, daartoe door de belanghebbenden kan
worden opgeroepen; — dat dc wetgever geenszins aan hem,
die als crediteur rekening en verantwoording verlangt, de
verplichting heeft opgelegd, zijn mede-crediteuren in \'t ge-
ding te roepen, en dat de gedaagde daardoor ook niet kan
worden benadeeld, omdat het hem volkomen vrij staat, dc
overige crediteuren met inachtneming van art. 1082 15. W.
en 784 Rv. op te roepen cn alsdan aan allen gezamenlijk
rekening en verantwoording af tc leggen. 1)

Een ernstige poging om de ondeelbaarheid der verplich-
ting staande te houden, vindt men nog in het arrest van

i) Elk bcl.inghcbbcndc kan den erfgenaam sommeercn, binnen
zekeren tijd te voldoen a.m art. 1082 H. W. Aldus: Van Gii„SE,
Heschouwingen over de rekenplichtigheid van den bcneficiairen erf-
genaam, Amsterdam 1895, blz. 50, 51.

6o \' rechtspraak.

het Hof Amsterdam, 8 Oct. 1900, P. v. J. 1901, n°. 12,
waarbij bevestigd werd het vonnis der Rb. Amsterdam,
27 Oct. 1898, W. 7308, De eischer, houder van een
toonder-certificaat eener leening, opengesteld door bemid-
deling van het Amsterdamsche trustee\'s kantoor, eischte
van gedaagde, genoemd kantoor, rekening en verantwoor-
ding van ontvangen gelden. Deze voerde aan, dat, al ware
hij rekenplichtig jegens de certificaathouders, hij dan toch
zeker alleen rekenplichtig zou zijn tegenover alle certificaat-
houders tezamen, en niet tegenover den houder van een
enkel dier certificaten afzonderlijk. De Rb. was van oor-
deel, dat ook al mocht gedaagde belang hebben bij het
voorstellen dezer exceptie, ten einde gevrijwaard te zijn
voor mogelijke procedures der andere certificaathouders,
die voorgestelde exceptie rechtens niet kan
worden verdedigd, althans niet in dit geding.
Het Hof, zich daarbij aansluitende, verklaarde dat immers
dc verplichting tot het doen van rekening uit den aard der
zaak ondeelbaar is, en die ondeelbaarheid haar
grond vindt in het onverdeelde recht, dat elke
medeöigcnaar op eenig onverdeeld goed, in
casu hjct bedrag van ƒ 750.000 kan doen gelden,
waaruit volgt, dat ook elke rechthebbende rekening ver-
mag te vorderen, met betrekking tot het over dat onver-
deelde goed gehouden beheer, voor zoover althans uit dat
beheer eenige rekenplichtigheid voortspruitj — dat in zoo-
danig geval het oproepen van mederechthcbbcnden tot het
mede aanhooren der rekening alleen d;in noodig zou
zijn, als tusschen de rechthebbenden eenige
band bestond, hetzij uit overeenkomst, of uit
den aard der zaak voortvloeiende;— dat van een
dergelijke overeenkomst te dezen geen sprake is, en het
houder zijn Van stukken aan toonder geen „band schept met"

REKENPLICHTJGHEID. 6l

medehouders van gelijksoortige stukken, waardoor een zelf-
standig optreden van ieder hunner voor zijn aandeel zou
worden uitgesloten.

De ondeelbaarheid moet dus haar grond vinden in het
onverdeelde recht, dat ieder op die ƒ 750.000 kan doen
gelden. En zooals wij boven zagen (blz. 64), dat de on-
deelbaarheid der verplichting tot rekening en verantwoording
werd afgeleid uit dc ondeelbaarheid der verplichting, die
aanleiding gaf tot de rekenplichtigheid (het volvoeren van
den last), zien we haar hier in verband gebracht met het
recht van ieder op de goederen, waaromtrent de rekening
moet geschieden. Doch afgezien daarvan is het in ieder
geval duidelijk, dat een onverdeeld recht nog niet is
cen ondeelbaar recht, en men er toch moeilijk aan kan
twijfelen, dat geld een deelbare zaak is.

Voorts deinst het Hof terug voor het doorvoeren van dc
gevolgtrekking, dat elke rechthebbende de rekening ver-
mag te vorderen, in dien zin dat het de exc. p. 1. c. wèl
toelaatbaar acht, als cr tu.sschen de rechthebbenden eenige
band bestond, hetzij uit overeenkomst, hetzij uit den aard
der zaak voortvloeiende. Wat hiervan te denken.!*

Dat ik in nauwe betrekking sta tot hen, die hetzelfde
kunnen vorderen als ik, kan mij toch niet beletten m ij n
vorderingsrecht uit te oefenen. Het Hof Lccuxvardcn,
8 Fcbr. 1893, jr. 6327 betoogde, dat in verband met dc
vraag, of den mede-reeder tegen den boekhouder rekening
en verantwoording kan eischen, art. 338 aanwijst, i) dat
cr geen sterke band tusschen de reeders onderling
bestaat en elk hunner afzonderlijk tegen den boekhouder

i) Vgl. over .irt. 338 K.: Hof N.-Holland, 6 Febr. 1851, II\'. 1238
en A\'b. Amsterdam, 24 April 1803, M. v. //. 1863. Voorts KiST,
H.indelsrecht V, blz. 86 en Diki\'HUIS, Handelsrecht II, blz. 62, en
NI. v. H. 1864, Meng. blz. 44 vlg.

6o \' rechtspraak.

kan ageeren. En nu is de opmerking niet misplaatst, dat
dan toch daar ten minste een band bestaat, uit over-
eenkomst, (de reederij), voortvloeiende. Stel ten
slotte het geval, dat de certificaten niet waren gesteld ge-
weest aan toonder, maar op naam of aan order: ware dan
misschien een band, uit den aard der zaak,i) aanwezig.?
Waarom is niet duidelijk, terwijl men evenmin mag aan-
nemen, dat in deze omstandigheden een zelfstandig optre-
den van ieder hunner voor zijn recht zou zijn uitgesloten.

Voor de toepasselijkheid eener exc. p. 1. c. hebben wij
bij de behandeling der rekening en verantwoording-proce-
dures, waarbij zij werd opgeworpen, aldus geen enkel deug-
delijk argument gevonden. Herhalende dat de exc. p. 1. c./
steeds een beroep inhield op de noodzakelijkheid der sub-/
jectieve cumulatie van meer vorderingen tot het doen van
rekening, besluiten wij dat zij nergens was gerechtvaardigd.

Men behoeft niet te vreezen dat uit de verwerping dezer
exceptie nadeel voor den rekcnplichtige ontstaat: hij wordt
voldoende geholpen door de artt. 782 vlg. Rv.; waar
meer rekenplichtigcn zijn, kunnen zij zich steeds door
voeging in het geding mengen, cn blijft in ieder geval
een be.slissing die mogelijker wijze te hunnen nadcelc zou
.strekken, onderworpen aan het rechtsmiddel van derden-
verzet, terwijl eindelijk geen der belanghebbenden aan een
beslissing tegen één der rekenplichtigcn verkregen, tegen
de anderen rechten kan ontlecnen, daar zij voor hen is en
blijft een rcs inter alios acta. Er is dus nog geen aanleiding
onze vooropgestelde meening omtrent de exc. p. 1. c. tc laten
varen. Voerde, in het straks vermelde proces, besli.st door
Ilof Lecmvardcn, 8 Fcbr. 1893 de gedaagde tot staving

i) Vgl. over het beroep op den aard der zaak: Bekker,
Ernst und Sch«rz über unsere Wissenschaft, Leipzig 1892, blz. 147.

REKENPLICHTJGHEID. 6l

der exc. aan, dat de eischers, zoowel op grond van art.
338 K., als van algemeene rechtsregels, de vor-
dering niet hadden mogen instellen zonder medewerking
der andere reeders — vooralsnog blijven wij bij onze mee-
ning, immers zoo lang, totilat van die algemeene rechts-
regels duidelijker dan tot dusverre zal zijn gebleken.

Akdeeling II. Medeëigendom.

liij geschillen aangaande het eigendomsrecht en sommige
andere zakelijke rechten werd dc exc. p. 1. c. menigmaal tc
berde gebracht; zij had dan de overweging ten grondslag,
dat dc verbintenissen gevestigd tusschen eischer of gedaagde
en mede-zakclijkgerechtigden niet afzonderlijk het voorwerp
van een rechtsstrijd kunnen zijn; een overweging die van
de stelling uitging, dat deelgenootschap in een zakelijk recht
slechts kan leiden tot een gemeenschappelijk optrcden-in-
rechte der deelgenootcn. Deze stelling hangt ten nauwste
samen met dc opvatting die men heeft van de natuur van
den medeüigendom — om ons daartoe tc beperken — en
beru.st derhalve op louter matcrieelrechtelijken bodem.
Legt medeüigendom een zoo onvcrbrekelijken band tus-
schen dc medcL\'igenarcn, dat zij slechts als waren zij een
man hun rechten kunnen uitoefenen, of is ieder hunner
naar evenredigheid van zijn aandeel tot handelen bevoegd,
of staat het ten .slotte ieder vrij al datgene te doen, wat
niet ingrijpt in het recht der overigen

De rechtsverhouding der medcüigenarcn stelt men zich
gewoonlijk zóó voor, dat ieder hunner rccht heeft op een
ideüel gedeelte van dc gemeenschappelijke zaak (dominium
pro indiviso), terwijl bij de Germaanschrechtelijkc ge-
meenschap sprake zou zijn van eigendon) voor het geheel

6o \' rechtspraak.

(dominium in solidum. i) Nu kan men tegen deze
opvatting geen bezwaar hebben, indien daaruit niet méér
wordt afgeleid, dan volstrekt noodzakelijk is, en bepaaldelijk
uit die indivisae partes geen gevolgtrekking wordt gemaakt
ten opzichte van den omvang van ieders recht. Men komt
zoo licht tot een redeneering bijv. als deze: iemand is voor
de helft eigenaar van een huis, dus is hij eigenaar van het
halve huis. De indivisa pars daarentegen omvat niet een
bepaald gedeelte van de gemeene zaak, doch ieder onder-
deel daarvan. Zoo zou men desnoods kunnen zeggen, dat
ieder eigenaar is van de halve stoep, den halven gang, het
halve dak, en dan slechts weinig dichter bij de waarheid
zijn, omdat regelmatig doorgevoerd ieder slechts mede-
eigenaar is van iedere atoom, waaruit het huis bestaat,
{juist het feit dat de eigendom bij meerderen berust en de
zaak des ondanks gemeen is, bewijst dat het recht zelf
niet vatbaar is voor idec\'ele verdeeling, zoolang de gemeen-
schap duurt, zoodat men het alleen kan hebben in zijn
Igeheel, of heelemaal niet, en allerminst naar de indivisa
\'pars kan afmeten de grootte van ieders gebruiks- of
beschikkingsrecht. 2) Daaruit volgt dat de indivisa pars
ons alleen kan inlichten over de grootte van het aandeel,
dat ieder toekomt, en dat eerst wordt gerealiseerd bij de
ontbinding van of het uittreden uit de gemeen.schap. In
dezen zin beteekent aandeel niets anders dan de positie
van mcdcgerechtigde in de gcme.enschap, die

1) Over het geheele onderwerp: H. J. Koknen, Heschoiiwingen over
Rechtsgemeenschap, Amsterdam 1891.

2) Dan zou men tot het zonderlinge resultaat komen, dat geen der
medeöigenaars iets aan zijn recht heeft. Zoo zou een medeCigen.aar
van een tuin zijn voet d.aarin niet kunnen zetten, zonder tevens te
treden op het ideCele deel der anderen: VON WftciITKR, Pandekten (564.

Vgl. ook: L, R. Tei-tino, Deelbare en ondeelbare verbintenissen,
Leiden 1890, bfz, 13, 14.

medeëigendom. 75

als zoodanig vatbaar is voor overdracht, maar leert het ons
verder niets omtrent de verhouding van ieder medecigenaar tot
de buitenwereld, en omtrent de inwendige betrekking tot zijn
medecigenaren hoogstens, dat indien de gemeene zaak vruch-
ten afwerpt die verdeeld kunnen worden, ieder terstond naar
mate van zijn aandeel eigenaar wordt van een gedeelte
daarvan. Houdt men in het oog, dat het recht zelf niet
vatbaar is voor ideCele verdeeling, dan ziet men dat cr
slechts écn rechtsbetrekking is ten opzichte van de gemeen-
schappelijke zaak, en meerderheid van subjecten, zoodat
natuurlijker wijze ieder hunner de zaak in haar geheel zou
kunnen behcerschen i). Maar krachtens het gelijke eigen-
domsrecht der overigen moet ieders behecrsching zooveel
worden beteugeld als, maar ook niet meer dan dat
gelijke recht der overigen met noodzaak vordert. En wan-
neer de medeüigenarcn onderling geen overeenkomst hebben
gesloten ter regeling van de uitoefening van ieders bevoegd-
heid afzonderlijk, dan zal ook voor het bepalen daarvan
alleen hierin een vingerwijzing gelegen zijn, dat ieders volle
recht wordt bei)erkt door het volle recht van den ander.
Ieder moet dus laten, wat den ander schaadt, en kan alles
doen, wat met diens recht niet in strijd is. Als één mede-
eigenaar de zaak vervreemdt, kan de ander haar terugvorde-
ren, en de gemeenschap is niet verbroken geweest. Kan men
alleen z ij n aa n d c c 1 vervreemden cn verhypothekeercn,
(art. 1212 H. W.) voor het vc.stigcn van zakelijke rechten,
cn in \'t algemeen voor het maken van veranderingen in
den toestand der zaak zelve, -) zal gemeene ^samenwerking,

1) Ieders rechl heeft een zgn. solidaire strekking, Koenkn
t. a. p., blz. .|6 vgl.

2) He Fransche jurispriidenlie neemt aan, dal veranderingen, die
de gemeene zaak ten goede komen, door éön medet\'igenaar zondgr
toestemming der overigen, kunnen worden ondernomen.

Vgl. IJAUDRV-LACANriNKRlK, Dcs IJicns, Paris 1899, n® 268.

6o \' rechtspraak.

ten opzichte waarvan het potior causa prohibentis i) natuur-
Hjk geldt, noodig zijn; terwijl een ieder die handelingen
kan ondernemen, waardoor de gesteldheid der gemeenschap
als geheel niet minder wordt.

Kunnen nu — en dit is de vraag die voor ons van het
meeste belang is — acties\'uit die zakelijke rechten voort-
spruitende, door of tegen ieder medeCigenaar afzonderlijk
I worden ingesteld ? De meest verbreide meening ontkent
de mogelijkheid daarvan, en maakt alleen een uitzondering
voor de zgn. actio confessoria, die wèl door één medeöige-
naar van het heerschend erf zou kunnen worden ingesteld;
men beroept zich dan op de bepaling van art. 749 B. W., -)
waarbij aan één medeéigenaar de bevoegdheid gegeven wordt,
alléén het recht van erfdienstbaarheid voor de gezamenlijke
bezittingen te v c r k r ij g e n, en betoogt dan vervolgens, dat
aangezien één medeëigenaar ten nadeele van het gezamen-
lijke erf geen servituut mag vestigen, hij zich ook niet
alleen tegen de actio confessoria kan verdedigen.

1) L 28 D. comm. div. Pap.

2) Acht Opzoomer, Uurg. Wb. III, blz. 385, het beginsel van
art. 749, dat in \'t Rom. recht niet gold, en tc onzent gewoonlijk wordt
in verband gebracht met dc ondeelbaarheid der erfdienstbaarheden,
met het oog op diezelfde ondeelbaarheid onjuist, het komt mij voor
dat men die ondeelbaarheid geheel buiten beschouwing kan laten,
indien men acht slaat op den regel dat ieder datgene kan doen wat
het recht zijner condomini niet benadeelt.

3) Hetzelfde geldt met betrekking tot dc .actio negatoria, die men
wel alleen zou kunnen instellen, doch waarop m\'en zich niet alleen
zou kunnen verdedigen I Op dezelfde redenecring berust dc m. i. ver-
keerde opvatting, dat wanneer de door ccn mcdcc\'igenaar ingestelde
actio confessoria wordt toegewezen,, het vonnis ook aan dc overigen
ten goede komt, en als zij wordt afgewezen, de rechtskracht van het
vonnis tusschen de partijen beperkt blijft. Immers één medeCigenaar
kan het erf niet v.an een servituut ontdoen, dus kan zijn eisch niet
tengevolge hebben, dat dc anderen haar verliezen. Maar is nu het zich
ontdoen van een servituut hetzelfde als het verliezen van een actie?
Vgl. Hesse t. a.p., blz. 471.

medeëigendom. 77

Ik geloof echter niet, dat deze tegenstelling juist is: dat
de confessoria door één der eigenaren kan worden ingesteld
is geen gevolg hiervan, dat hij alléén de servituut kan
verkrijgen, maar van den regel, dat de medeeigenaar alle
rechten kan uitoefenen, waarbij het gelijke recht der overigen
geëerbiedigd wordt, zoodat men de vraag moet stellen:
wordt op dat recht inbreuk gemaakt, als één medeöigenaar
zich alleen tegen de actie verdedigt.? Er is geen reden
dit aan te nemen. Behalve dat de anderen zich in het
geding kunnen voegen, hebben zij ongetwijfeld, krachtens
de gemeenschap waarin zij verkeeren, aanspraak op schade-
vergoeding, i) wanneer het geding met benadeeling hunner
rechten slecht gevoerd is.

Ten opzichte van de revindicatie huldigt een zeer gang-
bare leer de opvatting, dat zij .slechts voor een aandeel in
den eigendom kan worden ingesteld. Gaat deze leer -)
klaarblijkelijk uit van de stelling, dat ieder slechts eigenaar
is van een bepaald deel der zaak zelve, en die indivisa
pars ook bruikbaar is om ieders bevoegdheid af te bake-
nen, wij hebben straks gezien dat. ieder heeft het volle
rccht, .slechts door het volle recht der anderen beperkt.
Bovendien kan het aandeel, dat niets anders beteekcnt

1) Vgl. Hrsse, Die Kcchlsvcrh.\'lltnissc7.\\vischcn rinnulstücknachbarn,
Jcn.1 1880, blz. 472:

Die Dcfensio eines .Sociiis priljvtdicirt den .-uidern Miteigentluhnern;
diese jedocli haben einen Anspruch auf Schadenersatz gegen den
I )erensor, wenn er sich Kachl.\'lssigkeit oder Arglist dal)ei zu Schulden
kommen laszt.

2) Dat zij onpraktisch is blijkt o. a. uit de opvatting van Land,
lUng. \\Vb. II, blz. 111: „Dat overigens voor een aandeel in den
eigendom een revindicatie kan worden ingesteld, ook zonder mede-
werking der njedegerechtigden, dunkt mij wel aannemelijk; evenwel
ile uitspraak zal bezwaarlijk een ander gevolg kunnen hebben, dan
enkele erkenning van dat rccht; een toewijzing van «Ic
zaak zelve aan een der rechthei) ben den is niet wel
mogelijk".

6o \' rechtspraak.

dan de positie van mederechthebbende, toch moeilijk
worden opgeëischt door den aandeelhouder, die zelf in
die positie verkeert! En kan men nu in het optreden tot
handhaving van het eigendomsrecht zien een beschikkings-
handeling, die het recht van anderen krenkt.-* Evenmin,
dunkt mij, als in de vordering tot handhaving eener servi-
tuut. Door het instellen der revindicatie wordt immers
het gelijke belang der anderen beschermd, in plaats van
benadeeld, dewijl men daardoor niet voor zich zelf verkrijgt
alleen, doch tevens voor de anderen, daar de gemeenschap
blijft voortbestaan. Als men daarentegen aanneemt, dat
samenwerking voor het instellen der revindicatie vereischt
is, moet men tevens de noodlottige gevolgen aanvaarden,
die voor den eenen medeëigenaar uit het stilzitten der overi-
gen kunnen voortvloeien. Ten slotte nog dit: de verplich-
ting tot afgifte der gemeene zaak, waarop de revindicatie
gebaseerd is, is toch zeker niet voor gedeeltelijke uilvoe-
ring vatbaar, en als zoodanig ondeelbaar; waar meer schuld-
cischers zijn, kan ieder de uitvoering der ondeelbare praes-
tatie in haar geheel vorderen. Deze bc.schouwing ligt dan
ook aan de desbetreffende bepalingen der Duitsche wet ten
grondslag. Over Miteigenthum handelen de 1008—
ion van-het Bürg. Gesetzbuch en § lOOi stelt ook als
algemeene regel, dat alle acties uit het eigendomsrecht
door iederen medeëigenaar kunnen worden inge.stcld: Jeder
Miteigenthümer kann die Ansprüche aus dem Ei-
ge n t h u m c Dritten gegenüber in Ansehung der
ganzen Sache geltend machen, den Anspruch auf
ITerau.sgabe jedoch nur in Gem.\'iszheit des § 432; deze §
bepaalt dan iets over den inhoud der vordering zelve: I laben
mehrere eine untheilbare Leistung zu fordern, .so kann, so
fern sie nicht Gesammtgl.\'lubiger sind, der Schuldner nur an
alle gemeinschaftlich leisten, mul jeder Gl.\'iubiger nur die

mkdeëigendom. 79

Leistung an alle fordern. Moet bij ons echter art. 1339
B. VV. gelden, ook in het Duitsche recht is het onbetwist,
dat de schuldeischer eener ondeelbare praestatie alléén in
rechte kan optreden.

Er is dus geen andere gevolgtrekking mogelijk, dan dat
elke medeüigenaar de bevoegdheid heeft, de gemeene zaak
op te vorderen. 1)

Overgaande tot de bespreking der jurisprudentie wijs
ik er op, dat de ckc. p. 1. c. niet altijd met name ge-
noemd werd; -) de inhoud van het verweer was echter
.steeds het feit, dat een of meer medecigenaren niet in rechte
optraden. In de eerste plaats dan kwam zij voor naar ^
aanleiding van geschillen omtrent servituten. Hof Drcnfc,
19 yiini 1841, R. XIII. Met gold hier de actio negato-
ria, die door één medecigenaar was ingesteld. De Rb.
wees de exc. p. I.e. af, op grond van de ondeelbaarheid
der erfdienstbaarheden. In hooger beroep hield de ged. op de
volgende gronden haar echter .staande: i. de ondeelbaarheid
der erfdienstbaarheid betreft jui.st den geheelen eigendom en
ieder aandeel van dcnzelve, en „toucheert" dus zoowel
het eigendomsrecht van den eenen als van den anderen
medeüigenaar, en 2. uit de abusieve .stelling van den rechter
a quo zou niets minder volgen, dan dat wanneer een stuk
gronds aan honderd verschillende personen toekwam, ieder
lucdeoigcnaar alléén tot niet-bezwaard-verklaring zou kunnen
agccren, cn alzoo honderd procedures over dezelfde erf-

1) Kvcnecns: Mr. van ilkmmki.kn, Kcchlsgemccnschap, K. H. 1885, A
hlz. 212 cn Koknkn t. a. p., blz. 54 vlg.

2) Indien de gedaagde niet iiildnikkclijk de e.\\c. p. 1. c. instelt,
doch zoodanige bedenkingen aanvoert, waaruit die exc. zou volgen,
njoet de rechter op deze verwering acht slaan; aldus Rb. Zwollf,

18 April 1877, 11: 4292-

Deze opmerking geldt trouwens niet .nlleen voor de hier ter plaatse
behandelde i)cslissingcn.

6o \' rechtspraak.

dienstbaarheid zouden kunnen gevoerd worden. Het Hof
overwoog echter te recht, dat volgens den aard der zaak
en de omschrijving van eigendom in art. 625 B. W., ieder
deelgenoot in den gemeenschappelijken eigen-
dom daarvan zooveel genot kan hebben, als met
het recht van zijn medeëigenaar en derden be-
staanbaar is; dat indien een gemeenschappelijk eigendom
werkelijk niet met eenige erfdienstbaarheid is bezwaard,
ieder medeëigenaar, die zijn genot van den eigendom ver-
langt vrij te hebben, daardoor niet krenkt het
recht van zijn mededeelgenoot.

In het volgende geval werd de exc. p. 1. c. toegewezen:
Rb. Groningen, 27 Mrt. 1846, R. B. 1847. De eischer
vorderde, dat de gedaagden een behuizing zouden afbreken,
die zij hadden gezet op zekere streep gronds, naast eischers
woning gelegen, en waardoor hij werd verkort in zijn recht
van op.slag en wal op die streep gronds. De ged. wierpen
de exc. op, omdat de behuizing in quaestic gebouwd was
aan de Hoofdvaart door de gezamenlijke eigenaren van
die Hoofdvaart, en aangezien het onderwerp van dien eisch
ondeelbaar was, een vonnis waarbij slechts eenige der recht-
hebbenden in het geding waren geroepen, geen gevolg zou
kunnen hebben.

De Rb. overwoog, dat de ei.scher niet ageert tegen de daad
van bebouwing, want dat hij dan tegen den timmerman of diens
knechten had moeten ageeren, maar tegen de eigenaren
als zoodanig; dat de eischcr dit zelf heeft gevoeld, door
allen aan te spreken, die hij meende eigenaar tc zijn;—dat
het denkbeeld van ondeelbarcn, gemeenschappelijken cigen-

I) lil denzclfdcii zin betreficndc de actio confessoria:

Rb. Breda, \\ Jan. 1887, Jl \'. 5434, bev. Hof den Itosch, 28 Juni j88j,
W. 55\'4;

Rb. Zwolle, Juli 1878, IV. 4295.

medeëigendom. 8t

dom meebrengt, dat de ged. ieder op zichzelve slechts
eigenaren zijn van een gedeelte, geenszins van
het geheel, en dat vermits de gcd. slechts voor ■1/5
eigenaren zijn, ^ij niet kunnen worden veroordeeld het
geheele huis af te breken.

Ten eerste zullen de timmerlieden wel niet aansprakelijk
zijn, voor wat zij op eens anders last verrichten. Dan was
de bedoeling van de overweging, dat de eischer tegen de
eigenaren als zoodanig ageert, klaarblijkelijk deze, dat
de medelMgenaren tegenover derden een eenheid uitmaken,
en als dén rechtssubject te beschouwen zijn. In dat geval
zouden allen tezamen moeten worden aangesproken. Maar
daarvan is immers geen sprake: ieder medeëigenaar .staat
met den eischer in rechtsbetrekking ter zake van de aan
des eischers recht toegebrachte stoornis, en op ieder rust
dc ondeelbare verplichting, te herstellen wat is misdreven;
tot vervulling daarvan kan dan ook ieder voor het geheel
worden aangesproken. Zooals ieder medeëigenaar afzon-
derlijk acties kan instellen, kan ook ieder-van hen afzon-
derlijk zich tegen een aanval verdedigen; de niet gedag-
vaarde medeëigenaar wordt daardoor niet benadeeld, daar
hij zich in \'t geding kan voegen en het middel van derden-
verzet hem ten dienste .staat. De meening der Rb , dat
bij medeëigendom ieder .slechts eigenaar is yan ccn bepaald
gedeelte cn dc eigenaren van \'/r, van het huis derhalve niet
kunnen worden veroordeeld het geheele huis af tc breken,
rust op het boven bestreden standpunt der indivisae partes,
waarop wij hier niet verder behoeven in tc gaan.

Wat vervolgens het buren recht aangaat, vindt men
ten cer.ste een p.nar beslissingen betrcfiende buurwegen.

Rb. Deventer, 15 Jan. i868, Hef Overijssel, 11 Jan.
1869, W. 3\'90- Een buurweg, waarop de eischer recht
beweerde te hebben, was op het erf der gedaagden door

0

6o \' rechtspraak.

middel van een hek versperd geworden, zoodat de eischer
nu op grond van art. 719 B. W. de verwijdering van het
hek en de vrijlating van den weg vorderde. De ged. acht-
ten zich niet gerechtigd zich tegen deze vordering te ver-
dedigen, omdat twee der medeëigenaren niet in \'t geding
waren, en wierpen de exc. p. 1. c. op. De eischer repli-
ceerde, dat de vordering door hem ingesteld, een persoon-
lijke was, voortvloeiende uit de persoonlijke verbintenis,
die de ged. hadden aangegaan door het plegen eener
onrechtmatige daad, waarmee andere mogelijke eigenaren
niet hadden te maken

De Rb. overwoog, dat wanneer de eischer alleen aan-
spraak maakt op het gebruik van den weg, de eigen-
dom elders moet zijn, en deze naar den aard van dergelijke
buurtwegen i) gewoonlijk behoort bij den eigenaar van
de gronden door of langs welke de weg loopt; — dat in dat
geval de buurweg als een soort zakelijke last op den grond
klevende beschouwd moet worden en de vraag of die last
bestaat, niet afgedaan kan worden, dan met alle eigenaren
van den grond. De grondslag der actie was wel een
onrechtmatige daad, doch de eischer had kunnen voorzien,
dat wanneer de ged. mochten beweren, dat de daad niet
onrechtmatig was geweest, er een geschil zou ontstaan,
waarin alle eigenaren betrokken moe.sten worden, en
waarom op den eischer dc plicht ru.stte hen reeds van
het begin af in \'t geding te roepen. Daaraan voegde het Hof
nog toe, dat het onderwerp der vordering, een la.st op
landerijen of op de eigenaren derzelve als zoodanig
ru.stende, om een buurweg vrij en onveriet te laten, niet
vatbaar is voor gedeeltelijke uitvoering, daar het hebben

i) IJcter: buurwegen; buurtweg, een weg voor openbaar gebruik
bestemd, vgl. IJ, JI. Evkrt.-?, IJimrwegen, Leiden 1899.

medeëigendom. 83

van zoodanigen weg niet ten opzichte van eenige der
eigenaars als wettig bestaande, en ten opzichte der anderen
als niet wettig bestaande kan werden aangenomen, en wees
eveneens de exc. toe.

Wilde men nu al aannemen, dat de buurweg werkelijk
is een zakelijke last op den grond klevende, i) dan is in
ieder geval nog niet duidelijk, waarom de vraag, of zij
bestaat, alleen kan worden afgedaan met alle eigenaren
van den grond. Wanneer één der eigenaren zich op dc
desbetrefiende actie verdedigt, pleegt hij toch geen handeling
die met het recht der overigen in strijd is. En geeft dc rechter
zelf toe, dat hier sprake van een onrechtmatige daad is, dan
kan toch zeker hij, die haar verrichtte voor het geheel aan-
sprakelijk worden geacht, al had hij honderd medei\'igenaren.
Wanneer niet blijkt wie der eigenaren de onrechtmatige
daad pleegde, zal ieder hunner kunnen worden aange-
sproken: gelijk ieder medeüigenaar het volle eigendoms-
recht heeft, rusten ook op ieder liunner de verplichtingen
uit het burenrecht voortspruitende, en schept de onrecht-
matige toestand cen verbintenis uit de wet met ieder hun-
ner, die derhalve voor het geheel kan worden aangesproken.
Het Hof wees er verder op, dat de verplichting een buur-
weg vrij en onverlet te laten, ondeelbaar is. Maar wat
volgt daaruit anders, dan dat wanneer één der .schulde-
naren wordt aangesproken, het voor de gchcele schuld
zal zijn (1337 H. W.), en gelijk gezegd, is die ondeelbaar-
heid een onbetrouwbare maatstaf voor het beantwoorden
der vraag of een vereenigd optreden van alle medeOigenarcn
geboden is.

i) Voor hcu (lic zoo.ils Kvkrts t.,i.p. ilc „ciRcndomslhcoric"
huldigen, is natuurlijk geen twijfel aan het tegendeel mogelijk.

6o \' rechtspraak.

Te recht werd dan ook in een soortgelijk geval i) de
exc. afgewezen door Rb. Assen, 4 April 1893, W. 6344,
op grond van de opvatting, dat de ingestelde vordering
steunt op een onrechtmatige daad van gedaagde, voor de
gevolgen waarvan hij en geen ander aansprakelijk is, en
dat bovendien voor zooverre men de vordering wil be-
schouwen als gericht op de handhaving of het herstel in het
genot van eenig zakelijk recht, zij ook slechts kan worden
ingesteld tegen hem alléén, die dat recht heeft geschonden.

Ook andere acties uit het burenrecht voortspruitende
gaven tot de exc. aanleiding. Een vordering tot weg-
ruiming van vooruitspringende werken kan tegen één mede-
eigenaar van het perceel, waarop die werken aangebracht
zijn, worden ingesteld. Leerde de Rb. den Haag, 26 Juni
1894, W. 6549 het tegendeel, de exc. p. 1. c. werd te dezen
opzichte verworpen door Rb. Amsterdam, 23 Nov. 1840,
R. B. 1844, en Hof Amsterdam, 11 Oct. 1889, W. 5780.
Zoo kan in \'t algemeen een vordering tot handhaving van
een gemeenscEappefiJk~rêcRt van eigendom voor het geheel
door één medeëigenaar worden ingesteld-): H. R. 9 Mrt.
1888, R. CXLVIII\', was het Hof Leemvarden, 24 Dec.
1879, W. 4512 van oordeel, dat slechts aan alle mede-
eigenaren tezamen de vordering tegen den vruchtgebruiker
wegens misbruik van genot toekomt, dan werd daarbij uit

1) Te onrechte werd in deze zaak het verweermiddel van gedaagde
exceptio disqualificatoria inplaats van exc. p. 1. c. genoemd.

Afgewezen werd de exc. p. 1. c. nog door Rb. Wiuschoten, 28 1851,
R. li.\' 1852 en in het onlangs gewezen vonnis der Rb. den Bosch,
i Febr. 1902, JV. 7711.

2) Anders echter:

Hof N.-Holland, 16 Nov. 1865, /F. 2798, vernietigend het vonnis
der Rb. Amsterdam, 28 Febr. 1865, /F. 2711, en beslissend, dat een
eigenaar tot het doen wegruimen van onrechtmatig op zijn erf aan-
gelegde werken, ten behoeve van een ander perceel, al de bekende
eigenaren daarvan^ moet oproepen.

medeRigendom 85

het oog verloren, dat de vruchtgebruiker toch in rechts-
betrekking staat met ieder eigenaar afzonderlijk en gezamen-
lijk optreden nergens geboden is.

Dat ieder deelgenoot in een erfpachtsrecht bevoegd is,
dat recht te handhaven, zonder de medegerechtigde pach-
ters in het geding te betrekken, werd ten slotte beslist
door H. R. 23 Juni 1882, JT. 4974, bev. Hof Amsterdam,
10 Juni 1881, W. 4667.

Wij gaan nu over tot de revindicatie.

H. R., 31 Mei 1867, R. LXXXVL De eischer in
cassatie, die naar de verhouding van ruim 55 bunders
medeëigenaar was van de gronden der onverdeelde ambachts-
heerlijkheid van Batii, die in den Reigerbergschcn polder
begrepen, op ongeveer 375 bunders wordt begroot, had
voor de Rb. te Goes gedagvaard eensdeels de 12 overige
eigenaren dier ambachtsheerlijkheid, cn anderdeels de Maat-
schappij tot indijking der op- cn aanwassen in de Ooster-
schelde. Hij vorderde bij revindicatie voor de gezamenlijke
ambachtsheeren tegen de Maatschappij cigendomsvcrklaring
ten aanzien van verschillende kadastraal aangewezen buiten-
gronden, die door haar willekeurig zouden in bezit ge-
nomen en ingedijkt zijn; tegen zijn „mcdeportionnarissen"
cischte hij het verlecncn van akte zijner oproeping tot „con-
currentie" in het aangelegde geding cn voor zoover daaraan
niet mocht worden voldaan, veroordeeling om de revindica-
toire vordering te gchengen en te gedoogen, te dien efifcctc,
dat hij, ci.scher, dc rechten cn belangen van den gemeen-
schappclijken eigendom pro indiviso zou handhaven met eisch
van kosten in geval van tegenspraak.

Slechts één der deelgenooten verscheen in rechte en
verzette zich tegen het instellen der vordering zonder
concurrentie van de medcgercchtigdcn cn concludeerde tot
niet-ontvankelijk verklaring van den cischer in beide vor-

6o \' rechtspraak.

deringen, op grond van diens onbevoegdheid om alleen
voor de rechten van den gemeenschappelijken eigendom
op te treden. De Rb. sprak de niet-ontvankelijkheid uit,
het Hof eveneens. De conclusie van den advocaat-generaal,
strekkende tot verwerping van het beroep in cassatie be-
helsde als voornaamste argumenten de volgende:

I. Het Hof heeft feitelijk uitgemaakt, dat de eischer
van de stelling is uitgegaan, dat hij eigenaar is van
ruim 55 bunders, en dus erkent een bepaald aange-
wezen deel te hebben in het onverdeelde geheel der ambachts-
heerlijkheid. 2. Medeëigenaren zijn meerdere personen,
die eenzelfde zaak te gelijker tijd in eigendom hebben, zoodat
bij een gemeenschappelijk en onverdeeld eigendom geen
ander eigenaar is dan de vereeniging van al
de personen, welke de goederen in eigendom hebben.
3. Art.,749 B. W., waarop de eischer zich beroept, is een
uitzondering op het in de wet gehuldigde beginsel van
het condominium juris romani, uitdrukkelijk in het B. W.
opgenomen, omdat de bevoegdheid daarbij aan cén der
medeëigenaren toegekend, zonder uitdrukkelijke verordening
zeer bedenkelijk zou zijn geweest. 4. De eisch kan ook
niet worden staande gehouden met een beroep op de
toepassing der leer der negotiorum gestio, omdat dc ccr.stc
verweerder zich uitdrukkelijk heeft verzet tegen het instellen
der vordering zonder concurrentie van de medcgerechtigden.
5. Hij had wel, zonder die concurrentie, alleen een aan zijn
bundcrtallen evenredig deel der schorren kunnen vindi-
ceeren, niet het geheel. \') Overeenkomstig deze conclusie
werd het beroep verworpen.

Ad I"\'". Als de eischer eigenaar was van ruim 55 bun-
ders, ware hij geen deelgenoot in een gemeenschap. Het

i) I\'OTlllER Iccrt^hetzelfde: I\'roprieté, part. 1, n\'. 291, 1\'arls 1807.

medeëigendom. 87

hebben van een bepaald aanwijsbaar deel in een onverdeeld
geheel is onmogelijk. Daarvan is trouwens geen sprake:
de eischer stelde immers uitdrukkelijk, dat hij was mede-
eigenaar naar de verhouding van ruim 55 bunders,
hetgeen dus niets meer uitdrukt dan den maatstaf, naar
welken de hoegrootheid van zijn aandeel zal moeten bere-
kend worden. Ad 2\'"". Alleen de vereeniging als zoodanig
zou eigendomsrechten hebben. Het essentiëele van den
eigendom is toch zeker wel het genotsrecht, en dan zou
dus eigenlijk niemand der medecigenaren iets aan zijn recht
hebben, indien hij niet steeds den bijstand had der overi-
gen. Ad 3"™. Art. 749 is opgenomen als uitzondering op
het beginsel van het condominium juris romani, dat dus
voor het overige moet worden toegepast. Maar men kan
dunkt mij de zaak ook zóó opvatten, dat in art. 749 juist
een aanwijzing gelegen is, dat dat beginsel tc onzent niet
geldt. Overigens is het beroep op art. 749 niet zeer ge-
lukkig, daar ook al kende het Rom. recht niet den regel van
art. 749, de actio confessoria tóch door iederen medeüige-
naar afzonderlijk kon worden ingesteld, i) Naar Rom. recht
konden bovendien alle eigendomsacties door elk hunner
zonder medewerking der overigen worden aangelegd. -)
Ad 4"\'". Dat de eerste verweerder zich tegen de vordering
heeft verzet, doet niets ter zake. Op geen enkele wijze is
van de reden van dat verzet iets gebleken. Er zou uit-
drukkelijk moeten aangetoond zijn, dat de eerste verweerder
door het instellen der revindicatie schade zou hebben gele-
den, hetgeen niet wel is aan te nemen. Had hij moeilijk-
heden met den eischer, zijn deelgenoot, hij kan hem toch
niet beletten te revindiceeren wat hem toekomt; en bovcn-

i) windscheii), Pandekten I, § 169«, blz. 577 n\' 5; L 4 ^ 4 l). si
servitus vind.

3) Vgl. Koenen t. a. p., blz. 54.

88 RECHTSPRAAK

dien stond hem steeds de gelegenheid vrij, om door schei-
ding en deeling aan alle bezwaren een einde te maken.
Dat de eischer getracht heeft zich staande te houden met
een beroep op de leer der negotiorum gestio, is onjuist, als
men bedenkt, dat deze fictie geheel overbodig is, omdat
ieder medeëigenaar het recht heeft, de volkomen heer-
schappij der zaak, mits met eerbiediging van het gelijke
recht der overigen, uit te oefenen. Ad 5"™. Als de eischer
een gedeelte der schorren gevindiceerd had, houde men in
het oog, dat hij daarvan dan ook weer alleen den gemeen-
schappelijken eigendom voor allen verkregen zou
hebben, krachtens zijn medeëigendomsrecht, en zijn doel
juist was om alle schorren die verschuldigd waren, te vin-
diceeren. Zijn aandeel kan men niet opvorderen, eer
de zaak verdeeld is, en geen gemeenschap meer bestaat, i)
Wat de fictie van negotiorum gestio aangaat, overwoog
de Rb. Amsterdam, 27 April 1876, W. 4012, dat in allen
gevalle, bij een dergelijke revindicatie, door één medeëige-
naar ingesteld, de eischer moet worden beschouwd, door
een soort van negotiorum gestio de rechten van dl zijn
medeëigenaars uit te oefenen, waaruit volgt dat zij hoog-
stens alléén denkbaar kan zijn tegen derden, maar nimmer
gericht kan zijn tegen de belangen en den uitgedrukten
wil der medeëigenaars. Ik behoef niet te herhalen, dat die

i) Van ccn soortgelijk standpunt als het hier bestredene ging uit:
Hof N.-Brabant, 3 April 1860, IV. 2169, dat besliste, dat de niedc-
eigenaren van een onverdeeld grondstuk gerechtigd zijn hun aandeel
daarin buiten medewerking hunner medeeigenaren terug te vorderen.
Zeer te onrechte werd daartoe ccn beroep gedaan op art. 1335 H.W.,
dat bepaalt dat de erfgenamen, bij een deelbare verbintenis de schuld
niet kunnen vorderen dan voor hun aandeel, hoewel het Hof zelf
toegaf, dat van een ondeelbare verbintenis (waarmee wc hier toch
zeker te maken hebben) de uitvoering door ieder erfgenaam voor
het geheel kan gevorderd worden.

medeëigendom. ö9

wil op zich zelf niet voldoende is om aan te toonen, dat
het instellen der revindicatie de belangen der medeëigcnarcn
schaadt, hetgeen zich trouwens moeilijk laat denken, cn dat
een fictie van negotiorum ge.stio overbodig is.

Ten opzichte van de revindicatie, werd de exc. p. 1. c.
afgewezen door de Rb. Maastricht, 31 Mei 1867, IV. 3002.
Het volgende werd overwogen: Aan ieder der medeëigc-
narcn komt het recht niet toe, het vrij genot der geërfde
zaken alléén en bij uitsluiting zijner medeërfgenamen te
hebben cn daarover op de volstrektste wijze te beschikken.
Het is er echter ver van af, dat revindicatie
van een goed, bchoorend tot een onverdeelde nalaten-
schap, zou z ij n het hebben met uitsluiting der
m e d e ë r f g e n a m c n van het v r ij genot daarvan,
of het op volstrekte wijze beschikken daarover.
Integendeel: dc medeërfgenaam, die als zoo-
danig zulk een goed revindiceert, gaat slechts
tégen, dat daarvan een niet-rechthebbende ge-
not heeft, en daarover beschikke, en beschermt
daardoor tevens de rechten zijner medeërfgenamcn. liij
géén wetsbepaling is aan een medeërfgenaam de bevoegd-
heid om een tot de onverdeelde nalatenschap behoorende
zaak te revindiceeren, ontzegd, en die bevoegdheid
kn ook niet door de wet ontzegd worden,
zonder bij mogelijke meersgezindheid onder
de erfgenanien om gczame n 1 ij k de rcvindica-
tie in tc stellen, de nalatenschap aan groote
verliezen bloot tc stellen.

Rb. Middelburg, 15 Febr. 1899, If\'. 7377 besliste nog,
dat dc revindicatie kan worden inge.steld ook tegen een
enkele der houders, bedoeld bij art. 629 li. W., indien er
méér gezamenlijke houders zijn. Ged. tot ontruiming eener
hofstede aangesproken, wierp dc exc. op, omdat er nog

90 rechtspraak

\\

andere houders waren. De Rb. overwoog, dat de bepah\'ng
van art. 629 zoo algemeen mogelijk is, en geen plaats laat
voor de uitlegging, dat wanneer er méér houdtrs zijn, niet
tegen één hunner alléén de ontruiniing zou kunnen worden
gevorderd. Dat wel, wanneer er meer houders
zijn en er slechts tegen één hunner wordt ge-
procedeerd, het vonnis tot ontruiming den
eigenaar van het onroerend goed wellicht niet
afdoende zou kunnen baten, doch dat dit zijn
kommer is, terwijl het zich zeer wel laat denken, dat
hij slechts wil verwijderen één dergenen, die met anderen
dat goed bewonen.

Aan het betoog in de beide laatste vonni.ssen behoeft
niets te worden toegevoegd; wij kunnen daarmee de ru-
briek medeëigendom dus als afgehandeld beschouwen, en
eindigen met dezelfde opmerking, waarmee de vorige af-
deeling werd besloten, dat ons nog niets van gewichtige
argumenten is gebleken, waarmee een verweermiddel als
de exc. p. 1. c. zou kunnen worden gerechtvaardigd, i)

• Afueeunü III, — Medeërfgenaanischap.

Ten opzichte van de rechtsbetrekkingen, ontstaan naar
aanleiding van erfopvolging, deed zich de exc, p, 1. c, in
verschillende gedaanten voor; eer we deze nader be-
schouwen ga een korte uitweiding over den aard van het
medeërfgenaanischap vooraf.

Op den erfgenaam gaan alle rechtsbetrekkingen over

i) Afgewezen werd de exc, p. 1. c. nog door:

H.R. 21 Juui 1872, \\V. 3477;

Rb. Zwolle, iZ ^ipril 1877, IV. 4292.

medeërfgenaamschap. loi

waarin de erflater zich bevond, zoodat het samenstel van
vermogensrechten, waaruit de erf boedel bestaat, door de
erfopvolging in het vermogen des erfgenaams vloeit. Heeft,
wanneer er slechts één erfgenaam is, zulk een boedel niet
dan in enkele gevallen een afzonderlijk bestaan met eigen
doel, 1) bij meerderheid van erfgenamen ontstaat uit
den aard der zaak een gemeene boedel, die als één
geheel wordt beschouwd, totdat bij boedelscheiding aan
een ieder het zijne is toebedeeld. Er is boedelgemeenschap,
ómdat er meer gerechtigden zijn. Maar zooals mede-
eigendom van ééne zaak voortvloeit uit de onmogelijkheid
of onwenschelijkheid harer lichamelijke verdeeling, is ook de
toestand van boedelgemecnschap van diezelfde onmogelijk-
heid of onwenschelijkheid het gevolg. Daaruit kan men
afleiden, dat ook slechts bij feitelijke onmogelijkheid van
vcrdeeling boedelgemecnschap, dat is: het bijecnblijvcn der
goederen tot aan de boedelscheiding, een onafwijsbaar ge-
volg is van het feit dat er méér erfgenamen zijn. En
wanneer wij nu nagaan, dat een boedel bestaat uit absolute
cn relatieve vermogensrechten, en tot de eerste behooren
de rechten op zaken, vervangbare, roerende en onroerende,
tot dc tweede schuldvorderingen en schulden, dus de
verbinteni.sscn, deelbare en ondeelbare, dan is het duidelijk,
dat indien een eenvoudige rekenkundige bewerking voldoende
is om tot verdeeling te komen, zoowel bij vervangbare zaken
als schulden en in.schulden, deze vcrmogcnsbcstanddeelcn
niet met het oog op cen verdeeling door middel van boedel-
.schciding bijeen behoeven te worden gehouden, hoewel
zij niettemin door den wil der erfgenamen in gemeenschap

i) Als hij tot vcrhaalsobject dient voor de crediteuren des erflaters,
bij aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving, cn bij gebruik-
making van het beneficium separationis (art. 1153 IJ. W.).

6o \' rechtspraak.

kunnen verblijven, tot ze bij boedelscheiding aan een
ieder in evenredigheid van zijn erfrecht zijn toebedeeld, i)

Gelijk wanneer er één erfgenaam is, hij terstond als eigenaar
opvolgt in het hem nagelaten vermogen, wordt indien er
méér erfgenamen zijn, ieder eigenaar van den boedel in zijn
geheel; tezamen zijn zij medeëigenaren van den boedel,
en op dezelfde wijze als bij de scheiding en deeling eener
enkele zaak ieder eigenaar wordt van zijn aandeel, wordt
door de boedelscheiding het deel van den boedel aan-
gewezen dat ieder toekomt. Ook daar vertegenwoordigt
het aandeel in den boedel de positie van deelgerechtigde
en kan ieder erfgenaam vrijelijk daarover beschikken (verkoop
van erfrecht), terwijl tevens zoo lang de boedel onverdeeld
is, ieder voor het geheel de acties die uit het erfgenaamschap
voortspruiten zal kunnen doen gelden, (hereditatis petitio).
Is ieder eigenaar van den boedel in zijn geheel, hoewel
met eerbiediging van het gelijke recht der medeërfgenamen,
dan moet noodzakelijker wijze ook ieder medeërfgenaam
■ eigenaar zijn van de samenstellende deelen van den boedel.
Kan echter bij eenvoudigen medeëigendom ieder mede-
eigenaar die beschikkingen aangaande het gemeene goed
treffen, die het recht der anderen onverlet laten, cn kan
hij aldus zijn aandeel vervreemden, bij medeërfgenaamschap
is dat anders.

Want het medeëigendomsrecht dat ieder erfgenaain op
ieder stuk van den boedel heeft, is een uitvloeisel alleen
van het recht van medeërfgenaamschap, en daarom wordt
het dan ook door dat medeërfgenaamschap bepaald, en in
zooverre beperkt, dat het niet mag in strijd geraken met
het recht dat ieder als erfgenaam heeft. Daar ieder

i) Voor ondeelbare verbintenissen geeft dc wet een afzonderlijke
regelinjj (art. 1335, vlg, B.W).

medeërfgenaamschap. loi

erfgenaam recht heeft op toebedeeling van een gedeelte der
goederen waarvan hij alsdan uitsluitend eigenaar wordt,
mogen de anderen geen daden verrichten, waardoor de
mogelijkheid om door die scheiding en deeling uitsluitend
eigenaar te worden, verhinderd wordt, en zal één erfgenaam
over zijn aandeel in één bepaald goed niet kunnen be-
schikken ; 1) door zulk een beschikking toch zou het gebeuren,
dat één der erfgenamen, wien bij boedelscheiding zeker
goed was toebedeeld, in de stelling kwam van mede-
eigenaar met den derde, die het aandeel had verkregen,
en zou hij derhalve aan de actie tot scheiding en deeling
zijn blootgesteld. Maar dat neemt weer niet weg, dat ieder
erfgenaam als medeëigenaar van*elk bepaald goed der
nalatenschap al datgene kan doen, wat het recht van crf-
genaam.schap der overigen als zoodanig ongerept laat, en
één hunner alzoo ongestoord de revindicatie voor het geheel
kan instellen.

Wij komen dus tot de conclusie, dat het wezen van het
medeërfgenaamschap niets anders is dan boedelgemecnschap,
een gemeenschap, die noodzakelijker wijze omvat de voor
géén onmiddellijke verdecling vatbare vermogensrechten, en
dc overige niet behoeft tc omvatten, terwijl, wat de positie
der medcërfgcnamen aangaat, ieder hunner al die rechten,
zoowel uit zijn erfgenaamschap als uit zijn eigendomsrecht
— èn van den boedel in zijn geheel, èn van ieder bestand-
deel des boedels — voortvloeiende, mag uitoefenen, en wel
zonder medewerking der andere erfgenamen, voor zooverre
de rechten dezer daardoor niet worden benadeeld.-

Dc eerste vraag dan, met welker beantwoording de e.\\c.
p. 1. c. samenhangt, luidt: Is één der erfgenamen in een

1) In het Rom. recht was een ieder eigenaar pro indiviso van elk
bestanddeel des boedels; vgl. hierover W. II. M. Werkkr, dc lieiui-
datie der vennootschap onder firma. Utrecht 1897, blz. 35 vlg.

94 rkchtspraak.

nog onverdeelden boedel gerechtigd voor zijn aandeel de
voldoening van een tot dien boedel behoorende vordering
te eischen, en kan één schuldeischer der nalatenschap die
voldoening van één hunner afzonderlijk, naar mate van zijn
aandeel vorderen ?

Rb. Maastricht, 27 Mei 1870, W. 3249. De eischer
in reconventie vroeg betaling eener vordering, tot welke
hij als erfgenaam zijner ouders voor een zevende gerech-
tigd beweerde te zijn, op grond dat de schuld uit haren
aard deelbaar was. De tegenpartij ontkende dat den eischer
eenig bepaald deel in die vordering toekwam, daar eerst
door deeling kon worden uitgemaakt, of hij al dan niet
iets uit de massa en v.iYi de quaestieuse vordering zou ver-
krijgen, daar het bij die deeling zeer wel kon gebeuren,
dat hem andere goederen zouden te beurt vallen, en dat
hij, gedaagde, dan niet zou zijn gekweten, daar géén der
erfgenamen wordt gerekend den eigendom gehad tc hebben
van de hem niet bij deeling toegewezen goederen.

De Rb. wees de exc. p. 1. c. toe, overwegende, dat een
erfgenaam in een boedel, zoolang deze nog niet is verdeeld,
géén recht heeft, om op zijn naam alleen, zelfs al is het
voor een aan zijn erfdeel gelijk gedeelte, eenig recht op
de goederen of tegen dc schuldenaren van dien boedel tc
doen gelden, als komende -die uitsluitend toe aan de geza-
menlijke deelgenooten; —dat daarop bij art. 1335 B. W.
géén uitzondering wordt gemaakt voor het geval, dat het
goed of de inschuld bestaat in een deelbare zaak, daar toch
het doel van dit art. niet is, om dc rechten der deelge-
nooten onderling tc regelen, maar uit te maken, w;lnncer
een deelbare zaak bij gedeelten kan gevorderd of voldaan
worden.

Hebben wij gezien, dat ieder erfgenaam zelfs oj) zijn
naam alleen, als^ medeëigenaar van elk onderdeel des boedels

medeërfgenaamschap. loi

daarop alle rechten kan doen gelden, die het recht der
overigen onaangetast laten, en kunnen wij ons dus met de
redeneerlng der Rb niet vereenigen, in ieder geval had de
exc. p. 1. c. moeten worden afgewezen, omdat door de wet
uitdrukkelijk het stelsel is aangenomen, dat door het open-
vallen der nalatenschap van rechtswege tusschen de
erfgenamen verdeeling der .schulden en schuldvorderingen
plaats vindt, en zij dezelve niet behoeven te voldoen noch
kunnen vorderen, dan voor hun aandeel, i) De artt. 1335—
1339 regelen den overgang van verbintenissen op de erf-
genamen. Zijn het deelbare, zooals schulden en schuldvor-
deringen, dan worden zij gedeeld, zijn het ondeelbare, dan
blijven zij in hun geheel, als ware er geen boedelgemeen-
.schap voorhanden. Nooit kan dus de bewering opgaan, dat
eerst bij de boedelscheiding blijkt of de vordering aan
den eischer zou zijn toebedeeld.

Rb. Leeuwarden, 11 Oct. 1883, IF. 4983. Dc ei.schcres
vorderde én als deelgenootc der huwelijk.sgemeen.scliap
tusschen haar en haren man bestaan hebbende, bn als
vruchtgebruikster zijner nalatenschap / 1700, indertijd
door haar man aan den gedaagde te leen verstrekt. De
ged. wierp de exc. p. 1. c. op, omdat de eischeres als
eigenares pro indiviso van de onverdeelde huwelijksgemcen-
•schap, alleen gerechtigd was met de andere eigenaren, de
erfgenamen van haar man, de schuld in te vorderen. De
Rb. meende, dat dc eischeres, zoolang dc boedel onverdeeld

1) Dc crfKcnanicn zijn n.itiuirlijk niet verplicht elk voor hini
.-i.indecl dc schuld in tc vorderen: zij kunnen de onverdeeldheid doen
voort hest.ian cn bij <le boedelscheiding kan de gchcele vordering aan
één hunner worden toebedeeld; vgl. Laurent, 1\'rincipcs dc D. C.,
3"\'« ed., X, n«. 213.

Ook kan de liquidatie aan de scheiding des boedels vooraf gaan,
«loch dc schuldeischei-s hebben géén recht dit tc vorderen; vgl. koenen
t. a. p., blz. 133.

6o \' rechtspraak.

is, zich zelve een vorderingsrecht aanmatigt, dat zij niet
heeft, omdat zij als medebelanghebbende den afzonderlijken
eigendom der inschuld niet bezit, en het derhalve niet zeker
is, of de gevorderde inschuld aan haar, dan wel aan de
erfgenamen van haren man zal worden toebedeeld; — dat
voorts wèl bij art. 828 B. W. den vruchtgebruiker het recht
wordt gegeven tot de uitoefening van zakelijke rechts-
vorderingen, maar niet van de personeele rechtsvordering,
thans ingesteld; de vruchtgebruiker heeft immers niet de
beschikking over een afgeloste inschuld, maar slechts een
vorderingsrecht tot wederbelegging te zijnen voordeele (art.
861). De exc. werd toegewezen.

Ook hier dus weer de enkele bewering, dat het niet
zeker is dat de eischerés bij de scheiding de vordering zal
verkrijgen. Maar evenzeer geldt hier de bepaling van art.
1335» en behoefde de eischeres geenszins tot de boedelver-
deeling te wachten met het invorderen van het verschuldigde.
In ieder geval had trouwens de helft van het geöischte
haar, die in gemeenschap van goederen was gehuwd gewee.st,
kunnen worden toegewezen. Wat de andere helft betreft
rijst de vraag of de vruchtgebruiker eener nalatenschap dc
daartoe behoorende .schuldvorderingen kan innen. De Rb.
beantwoordt haar ontkennend, vooreerst met een beroep
op art. 828, waar alleen van zakelijke vorderingen gerept
wordt. Maar aangezien dit art., in den C. C. onbekend,
in onze wet juist is opgenomen om een einde te maken
aan verschillende twistvragen in het Rom. .recht i) vooral
met betrekking tot die zakelijke vorderingen, is het onwaar-
.schijnlijk, dat de wetgever daarbij gedacht zou hebben aan
vruchtgebruik eener inschuld, terwijl men bovendien moeilijk

i) Vgl. Opzoomer, het B. W. verkl. IV, ad art. 828, die echter van
een ander gevoelen is dan het hier verdedigde.

medeërfgenaamschap. loi

in technischen zin kan spreken van eigendom eener
inschuld, i) Is de bedoeling van het art. dat de vrucht-
gebruiker de rechten van den eigenaar ook zelfstandig
moet kunnen handhaven, dan kan men bezwaarlijk voor
inschulden een uitzondering maken. 2) Voorts kan aan art.
861 geen argument ontleend worden, daar het een geheel
andere casuspositie aanneemt, deze n.1. dat de schuldenaar van
den oorspronkelijken schuldeischer de hoofdsom aflost. Om
deze redenen was de eischeres volkomen tot de vordering
gerechtigd, terwijl, zooals gezegd, elke gedachte aan een
exc. p. 1. c. had moeten zijn uitgesloten.

Afgewezen 3) werd de exc. p. 1. c. onder soortgelijke
omstandigheden in de volgende beslissingen: Rb, Amstcrd.,
24 Fchr. 1875, R.B. 1876, H. R., 2g Dcc. 1876, IF. 4071,
Rb. Leeuwarden, 27 Nov. 1884, R.B. i888, Rb. Amsterdam,
22 Mei 1890, IV. 5896, Rb. Amsterdam, 24 Sept. 1891,
IV. 6319, Rb. Amsterdam, 18 Mei 1893, IV. 6499, Rb.
den Bosch, 26 Mei 1893, IV. 6401, Rb. Tiel, 3 Jan. 1896,
IV. 6782, Rb. Roermond, 26 Jan. 1899, IV. 7294.

Een tweede vraag, waarbij dc exc. p. 1. c. voorkwam,

1) Art. 828 H. W. spreekt iinincrs van vorderingen, die de wet aan
den eigenaar toekent.

2) hl dezen zin: Haudrv-Lacantinerie, Des Kiens, n\'", 554, 585;
Laurent VI,\' n\'. 413; Modderman-Drucker, Handboek II, blz. 176;
W. Modderman, De aard van het vruchtgebruik eener inschuld,
N. Bijdr. voor K. en W. 1864, blz. 268 vlg.;

anders: DIEIMIUIS, N. H. R. VII, blz. 212, die zich ni. i. tc onrechte
grondt op het sal va rerum substantia en art. 861 H. \\V.

Ook in het Kom. recht had de vruchtgebruiker eener inschuld een
inningsrecht; vgl. Windscheh), Pand I, § 206, n\' 12: Der Nieszbraucher
macht nicht ein eigenes Recht geltend. Er macht das Rccht des
Gläubigers geltend, für welches sein Wille, in einer einzelnen Heziehung,
eben nach der Seite dès Genusses, maszgebcnd geworden ist.

Vgl. nog de analoge vraag betrefTende het pandrecht op inschulden,
E. Star Husmann, Tijdschr. v. h. Ned. regt, V, biz. 216 vlg.; verder

1077. 1281 van het Bürg. Gesetzbuch.

3) Toegewezen nog door: J/o/ Amstenfam, i6 Oct. 1885, //\'. 5290.

6o \' rechtspraak.

was: Kan één erfgenaam, zonder zijne mede-
erfgenamen in het geding te roepen, de here-
ditatis petitio instellen.^ Deze rechtsvordering strekt
tot afgifte van. al hetgeen zich in de nalatenschap bevindt,
of van een gedeelte daarvan. Art. 8812" B. W. bepaalt,
dat men deze vordering voor het geheel kan instellen, zoo
men alléén erfgenaam is, en voor z ij n aandeel, zoo er
méér erfgenamen zijn. Intusschen is het duidelijk, dat waar
de vordering een enkele zaak betreft, slechts van opvordering
voorhetgeheel kan sprake zijn: het ideëele deel eener zaak
is niet voor opvordering vatbaar, en slechts van vervang-
bare zaken kan gezegd worden, dat ieder erfgenaam terstond
recht krijgt op een bepaald gedeelte daarvan, zoodat vóór
de boedelscheiding ieder erfgenaam krachtens zijn recht van
medeërfgenaamschap de hereditatie petitio kan instellen voor
het geheel, met het gevolg dat hij niet voor zich alleen,
doch ook voor zijn medeërfgenamen verkrijgt, i) Is opvor-
dering van een aandeel, behalve bij vervangbare zaken —
met het oog waarop art. 88120 j^g j-^n spreken van een
aandeel — onmogelijk, de erfgenamen kunnen wél afgifte
vragen van wat hun nader zal blijken toe te komen, d. w. z.
nïl de boedelscheiding, want daardoor wordt een ieder
hunner eigenaar van een bepaald gedeelte der nalatenschap
en kan hij alsdan het aandeel, bedoeld bij art. 8812\', opvor-
deren. -) Of men echter met de hereditatis petitio slechts een
gedeelte vordert, of het geheel, er is geen enkel argument aan

1) Dit is uit hct 00g verloren door Wintgens, De Rechtsvordering
tot verkrijging der erfenis. Leiden 1874, blz. 22, 23.

2) Cependant, jusqu\'au partage chacun des héritiers saisis collec-
tivement, peut intenter la pétition d\'hérédité pour la totalité de
la succession. C\'est la conséquence même de la collectivité de la
saisine attribuée aux différents héritiers. Le défendeur ne peut donc
objecter l\'un des héritiers tant que le partage n\'est pas effecUié, (ju\'il
y a d\'.autres héritiers, IJaudry-Lacantinerik, Des .Successions 1, n". 885.

medeërfgenaamschap. loi

te voeren voor de meening dat niet ieder der erfgenamen
afzonderlijk tot het instellen der vordering zou bevoegd zijn.

Rb. Alkmaar, 26 Nov. 1863, IV. 2714 en Rb. Maas-
tricht, 26 Oct. 1848, R. B. 1849, wezen dan ook de
exc. p. 1. c. af, omdat volgens art. 881 B. W. ieder erfgenaam
voor zijn aandeel de her. pet. kan instellen. Eveneens het
Hof Lecmvardcn, 4 April 1888, W. 5602, met de over-
weging, dat het niet op den weg des eischers ligt, zich de
belangen zijner medeërfgenamen aan te trekken, door hen
in het geding te roepen, daar de afgifte van het deel, dat
den eischer mocht blijken toe te komen, niets praejudici-
eert ten aanzien van hunne rechten, waarvoor zij door
interventie hadden kunnen waken. De Rb. Groningen,
24 Nov. 1884, W. 5193 en Hof den Bosch, 8 Febr. 1898,
W. 7120, beslisten, dat wanneer édn erfgenaam de her.
pet. instelt voor zijn aandeel, hij dat kan doen zonder de
medeërfgenamen in het geding te roepen, mits behoorlijk
zij opgegeven de hoegrootheid cn dc o m s c h r ij v i n g
van het gevorderde aandeel.

In de meeste gevallen werd de her. pet. inge.steld in ver-
band met en steunende op de beweerde nietigheid eener
uiterste wilsbeschikking, en rees aldus de vraag, of een eisch
tot nietigverklaring van een testament wel kan worden toe-
gewezen, wanneer hij niet door of tegen alle beweerde
erfgenamen is ingesteld. Voor een ontkennend antwoord
is geen reden: indien een tc.stament vatbaar is om nietig
verklaard te worden, cn er zijn niddr erfgenamen bij ver-
.sterf, die de nietigverklaring kunnen eischen, is het zeer
wel mogelijk, dat sommigen hun recht ongebruikt laten,
en den wil des erflaters eerbiedigen, terwijl de anderen hun
recht wèl willen doen gelden. En het gaat toch niet aan,
dat dezen bij het stilzitten der overigen gedwongen zouden
worden mede in het tc.stament te berusten, op welks nietig-

6o \' rechtspraak.

verklaring zij recht hadden; zij die het testament niet aan-
vallen, moeten zelf weten wat zij doen, en men kan toch
geen niet-ontvankelijkheid uitspreken, op grond dat de ver-
meende belangen van anderen door een mogelijke toewij-
zing van den eisch zouden kunnen worden geschaad. Door
de gelegenheid tot voeging en het rechtsmiddel van derden-
verzet worden die belangen voldoende beveiligd.

Rb. Tiel, 28 Juni 1878, R. B. 1878, was van oordeel
dat géén wetsbepaling den erfgenaam de bevoegdheid geeft,
zijn medeërfgenamen te dwingen, dat zij een bestaand en
hen uitsluitend testament goed- of afkeuren; veelmin dat
de medeërfgenamen zich met hem moeten vereenigen tot
bestrijding, of dat zij zich tegen hem kanten tot instand-
houding van het testament. Dat de medeërfgenamen, zoo-
lang zij hun aan de wet ontleende rechten niet willen doen
gelden, ook géén belang hebben bij hetgeen een ander
erfgenaam tegen het testament onderneemt, en daaruit
voortvloeit, dat de eischer niet verplicht is zijne wettelijke
medeërfgenamen in het geding te brengen. 1)

Anders werd echter beslist, wanneer de eisch tot nietig-
verklaring niet tegen alle bij het testament geroepen erf-
genamen gericht was, maar de argumenten, voor die be.sli.ssing
aangevoerd, zijn uitenst zwak.

Hof Gelderland, 26 Juni 1839, \'^39 overwoog,

dat ofschoon dc exc. p. 1. c. nbch in het Fransche recht,
noch in het Ned. Wb. v. Rv. moge zijn opgenomen, het
evenwel „in den aard der zaak is gelegen, gelijk dit door
een gevestigde jurisprudentie is aangenomen," dat géén
actie tegen een enkele kan worden ingesteld, wanneer het

i) In dcnzelfden zin:

Jib. Alkmaar, 26 Nov. 1863, /K 2714;

Rb. Assen, 12 Juni 1882, \\V. 4840;

•Ilof LeemtXirden, 4 April 1888, IV. 5602.

medeërfgenaamschap. loi

betreft een ondeelbare zaak, i) waarbij meerderen onmid-
dellijk belang hebben, en dat dus de ingestelde actie had
behooren gericht te worden tegen al\'de bij het testament
geroepene particuliere en universeele erfgenamen.

Waarom kan de eischer echter, wanneer men in aan-
merking neemt, dat hij in rechtsbetrekking staat tot al
de geroepen erfgenamen, daar ieder hunner immers te zijnen\'
nadeele van het volgens hem nietige testament voordeel heeft,
cn hem dus tegen ieder hunner de actie tot nietigverklaring
toekomt, niet slechts tegen enkelen inplaats van allen tezamen
optreden ? Met moge zeer onpraktisch van hem zijn, daar
het vonnis tegen dén der bij het testament ingestelde erf-
genamen, hem ten opzichte der anderen niet kan baten,
maar daarom is dc rechter nog niet bevoegd hem op dien
grond niet-ontvankelijk te verklaren in zijnen eisch. Boven-
dien is de mogelijkheid niet uitgesloten, dat hij zich slechts
tegenover één der geroepen erfgenamen van de nietigheid
wil bedienen, zoodat voor de anderen het vonnis een
res inter alios blijft. -) Maar niet alleen werd beslist, dat dc
actie tegen alle bij het testament ingestelde erfgenamen
moet worden gericht, doch ook, dat wanneer één dier erf-
genamen in gemeenschap van goederen gehuwd is, tevens
zijn echtgenoot als deelgerechtigde in dc bc.staande huwc-

1) ^llkmaar, 26 Nm\', 1863, W, 2714, w.is juist van mccning:
„dat wel in \'t algemeen een testament, deszelfs al of niet bestaanbaar-
heid is ondeelbaar, doch het belang bij het al of niet bestaan, het al
of niet bestaan zelf, is deelbaar".

2) Van dit gevoelen is ook v. H. Faure, waar hij ter gelegenheid
der behandeling van het derden-vcnet, het voorbeeld stelt, dat een
erfgenaam tot nietigverklaring van het testament tegen d«5n der lega-
tarissen is opgetreden: „In dat vonnis", lees ik, Procesr.V,§ 190, blz. 401,
„wordt alleen tegenover den gedingvoerenden legataris de nietigheid
van het testament uitgemaakt. Daarom benadeelt het dc rechten der
andere legatarissen niet".

6o \' rechtspraak.

lijksgemeenschap in het geding moet zijn: Rb. den Haag,
30 Juni 1896, W. 6887. Op grond, dat de testatrice
tijdens het maken van het testament niet in het bezit harer
verstandelijke vermogens geweest was, stelde één der erf-
genamen tegen alle medeërfgenamen de vordering in tot
nietigverklaring van dat testament. De gedaagden beriepen
zich er nu op, dat één hunner alleen was gedagvaard tot
bijstand en machtiging zijner echtgenoote, en niet als hoofd
der gemeenschap, als zelfstandige partij. Dc Rb. overwoog,
dat deze gedaagde voor de helft pro indiviso mcdcgerech-
tigde was van hetgeen aan zijn echtgenoote uit de nalaten-
schap zou ten deel vallen; — dat, waar vaststaat, dat één
der erfgenamen een vordering instelt tot nietigverklaring
van het testament, niet alleen alle erfgenamen, maar ook
deze gedaagde als hoofd der gemeenschap had moeten zijn
gedagvaard; — dat daaruit „resulteert," dat het exceptievc
verweer van de gedaagden steun vindt in dc wet, en
de eischer mitsdien niet-ontvankelijk behoort te worden
verklaard.

Hiertegen kan aangevoerd worden ten eerste, dat het
er niets toe doet of één der erfgenamen in gemeenschap
van goederen gehuwd is. Wel wordt dc man medeëigenaar
van het door de vrouw uit een erfenis verkregen goed,
maar de vraag 6f er in \'t geheel iets te verkrijgen valt,
of het testament waarbij zij als erfgename werd ingesteld al
of niet geldig is, kan toch alleen met hd.ir als erfgename,
en desnoods met de dndere erfgenamen, worden uitgemaakt.
Wie de nietigverklaring vraagt, staat in rechtsbetrekking
met hddr en niet met haren man. Sterker komt de onhoud-
baarheid van het verweer nog uit, als men bedenkt, dat
dc gedaagde man, om wiens belangen te beschermen het
dan toch zou moeten dienen, zélf ter machtiging zijner
vrouw in het geding optrad, en hoe kan er sprake van

medeërfgenaamschap. loi

zijn, dat dc belangen niet verdedigd zouden worden van
hem die aldus zelve de macht in handen had daarvoor tc
waken? En de bewering der Rb., dat een op deze wijze
uitgesproken niet-ontvankelijkheid steun zou vinden in de
wet, is te eenenmale zonder grond.

Vervolgens enkele gevallen, waarin het geschil was ge-
rezen naar aanleiding van verbintenissen op de erfgenamen
overgegaan. Was de eerste vraag beperkt tot op hen
overgegane schuldvorderingen en schulden, hier gold het
de handhaving van rechten en verplichtingen in het algemeen;
gelijk daar, zijn ook hier de artt. 1335—1339 toepasselijk,
cn in het eene noch in het andere geval is voor een exc.
p. 1. c. plaats. Rb. Assen, 13 Jan. 1879, IV. 4416 en
Hof Leemvardcn, 24 Dec. 1879, IV. 4512. De eischers
hadden als erfgenamen van wijlen de echtgcnoote van den
gedaagde, dezen gedagvaard, om het vruchtgebruik der
nalatenschap dier echtgcnoote, dat hij krachtens huwelijks-
contract geniet, wegens misbruiking te hoorcn vernietigen,
terwijl de gedaagde aanvoerde, dat niet alle rechthebbenden
op de nalatenschap in het geding zijn opgetreden. De
Rb. te A.ssen verwierp dc e.\\c , onder meer op grond van
dc ondeelbaarheid der vordering cn het feit dat de gedaagde,
hoewel slechts sommigen der erfgenamen optraden, niet zou
kunnen blootstaan aan een eventuecle latere veroordeeling
door de anderen uitgelokt, omdat hij zich tegenover dezen
zou kunnen bedienen van dc exc. van gewij.sde zaak, aan-
gezien immers alle belanghebbenden bij de vordering moeten
worden beschouwd als dezelfde partij: tu.sschen hen
bestaat toch ccn stilzwijgend wederkecrig mandaat om voor"
elkander te handelen.

liet Hof overwoog, dat de eerste rechter zijn gronden
voor dc verwerping der exceptie heeft gebouwd op dc over-
weging, dat de voor den vruchtgebruiker uit art. 862 IJ. W.

6o \' rechtspraak.

voortvloeiende verbintenis ondeelbaar is; — dat echter de
vordering van hen die den blooten eigendom hebben tegen
den vruchtgebruiker ter zake van misbruik van het vrucht-
gebruik is een zakelijke rechtsvordering, maar
géén persoonlijke, die uit eenige verbintenis voort-
spruit, weshalve de rechtsleer omtrent de verbintenissen
hier niet van toepassing is. De exc. p. 1. c. werd toegewezen.

Volgt uit de artt. 1335—1339 ^^ verbintenissen op
de erfgenamen overgaan en bepaaldelijk uit art. 1339 dat
ieder erfgenaam des schuldcischers van een ondeelbare
verbintenis de voldoening kan eischen, dan gaf de Rb. zich
overbodige moeite op nog andere gronden de onhoud-
baarheid der exc. aan te tooncn, wat tc bedenkelijker is
naar mate die gronden zelve moeilijker zijn vol te houden.
Dat is het geval met de leer van het stilzwijgend mandaat,
volgens welke alle belanghebbenden bij de vordering worden
beschouwd als éénzelfde partij. Zoolang men aanneemt,
dat lasthebber hij is, die optreedt niet in eigen naam, maar
in naam van zijn lastgever, kan men geen geloof schenken
aan een vertegenwoordiging alleen op grond van gemeen-
schappelijk belang. Maar het Hof was verder van de
waarheid af met de bewering, dat bij zakelijke rechts-
vorderingen het verbintenissenrecht niet van tocpas.sing is.
Alsof een zakelijke rechtsvordering zonder verbintenis kan
be.staan! Noemen wij een rechtsvordering zakelijk, dan
wordt daarmee bedoeld, dat eerst wanneer ons zakelijk
recht geschonden is, wij een vordering —\'die natuurlijk
niet anders dan persoonlijk kan zijn — zullen hebben tegen
hem die het geschonden heeft, cn tegen niemand anders.
Doordat iemand inbreuk maakt op ons absoluut recht,
ontstaat een verbintenis uit de wet. Meer bcteekcnt de
onderscheiding in zakelijke en persoonlijke vorderingen
niet. Volgens,art. 862 B. W. ontstond door het gemaakte

medeerkgenaamsciial\'. 105

misbruik een verbintenis uit de wet tusschen den vrucht-
gebruiker en de erfgenamen van hem die het vestigde, en
daarom kon ieder hunner de nakoming eischen.

Rb. Amsterdam, lO Nov. 1887, JF. 5514. De eischers
hadden een overeenkomst gesloten met de erflaatster van
de gedaagden, waarbij was bedongen, dat zij bij haar over-
lijden het recht zouden hebben, om een aan genoemde
erflaatster in eigendom toebehoorend winkelhuis voor een
zekeren prijs over te nemen. Na den dood hunner mede-
contractante verlangden de eischers de levering van het
bedoelde huis, die de gedaagden echter weigerden te be-
werkstelligen, zich beroepende op het feit, dat de verplich-
ting die de eischers van de ged. vorderen, ondeelbaar is
en de gedaagden niet zijn de eenige erfgenamen der erf-
laatster. Deze exc. p. 1. c. werd door de Rb. toegewezen,
omdat tot het tijdstip der boedelscheiding de gezamenlijke
erfgenamen eigenaren zijn van het geheele onroerend goed in
geschil, zoodat de een zonder medewerking der anderen
daarover niet kan beschikken; — dat reeds daarom dit goed
pro indivi.so door allen bezeten wordt, en bovendien waar
gelijk hier de praestatie van levering gevorderd wordt, het
een verbintenis betreft, die in haar geheel zou moeten wor-
den ten uitvoer gelegd; — dat dit nu jui.st voor enkelen der
erfgenamen niet wel mogelijk is, daar een levering niet door
alle gerechtigden géén volledige zou zijn en den eigendom
niet zou kunnen overdragen; — dat een beroep op artt. 1337,
1338 15. W. niet opgaat, daar deze artt. .spreken van erf-
genamen van dcngene, die tot een ondeelbare verbintenis
gehouden is, en het vaststaat, dat dc erflaatster der ge-
daagden, eigenares van het goed, zelve niet tot de levering
verplicht was, aangezien deze verplichting ccr.st ont.stond
door en na haar overlijden.

Kunnen sommigen der erfgenamen al niet zonder mede-

6o \' rechtspraak.

werking van de overigen over het goed beschikken, het is
juist de vraag of in dat geval van een beschikking
sprake is. De levering van het huis is echter niets anders
dan het voldoen aan een verplichting, en daarom
geen vrijwillige beschikking. Uit het beding van de erf-
laatster, dat de levering eerst na haar dood zal geschieden,
vloeit voort, dat de verplichting tot die levering op alle
erfgenamen rusten zal; cn terwijl de erflaatster zelf niet
tot de levering verplicht was, zijn hare erfgenamen het
wèl. Wij moeten hier denken aan een verbintenis met
tijdsbepaling (het overlijden). Het kan ook geen bezwaar
zijn, dat de levering door niet alle gerechtigden geen vol-
ledige ware, aangezien de erflaatster, die zich onder tijds-
bepaling verbond, volkomen gerechtigd was over den eigen-
dom te beschikken, i)

Ten slotte werd de exc. nog te onrechte toegewezen
door het Hof Leemvarden, \\oSept. 1879, R. B. 1881, beslis-
sende, dat de vordering van een erfgenaam tot vrijwaring
wegens niet betaling van een hem bij boedelscheiding toe-
bedeelde schuld tegen de gezamenlijke erfgenamen
moet worden gericht. En dat ondanks dc duidelijke be-
woordingen _ van artt. II30 B. W., bepalende dat dc
medeërfgenamcn ieder in evenredigheid van zijn aandeel
verplicht zijn elkaar over cn weer tc vrijwaren, waaruit
dus ondubbelzinnig blijkt, dat op ieder hunner een afzon-
derlijke verplichting naar mate van zijn aandeel rust.

1) Toegewezen werd dc exc. p. 1. e. nog door:

Rb. Utrecht, 21 Mei 1890, IF. 5900; liet gold een vordering lot
schadeloosstelling wegens slechte oplevering van het verhuurde, inge-
steld tegen niet alle erfgenamen van den oorspronkelijken huurder.

2) Art. 885 C. C. luidt dan ook:

Chacun des cohéritiers est personnellement obligé cn propor-
tion de sa part héféditaire.

medeërfgenaamschap. loi

Het Hof verkeerde in dc mcening, dat de wetgever ook
na de boedelscheiding een dusdanigen band tusschen de
deelgenooten heeft willen doen voortbestaan, wat de vrij-
waring betreft, dat allen tc dien einde moeten worden
opgeroepen, omdat terwijl art. 1130 dc medeërfgenamen
verplicht elkander te vrijwaren, art. 1131 nader omschrijft
hetgeen plaats heeft, indien ccn of meer erfgenamen buiten
staat zijn te voldoen aan de uit vrijwaring voortvloeiende
verplichting, en dc wetgever derhalve den tusschen dc codi-
videnten bestaanden band, ook nd. de boedelscheiding heeft
in stand gehouden, wat de vrijwaring betreft.

Maar al blijkt nu uit art. 1131, waarin niets anders tc
lezen staat, dan dat bij onvermogen van ccn of meer erf-
genamen het aandeel in de vrijwaring over de anderen zal
worden omgeslagen, dat de positie van den eenen erfgenaam
niet geheel onverschillig is voor den ander, die bepaling
schrijft toch niet voor, dat alle erfgenamen in het geding
over de vrijwaring tegenwoordig moeten zijn!

Zoodat ook weer ten opzichte van de rubriek: medc-
crfgenaamschap dc slotsom moet zijn, dat in geen der
behandelde gevallen i) de subjectieve cumulatie van actiën
noodzakelijk en daarmee een c.\\c. p. l. c. mogelijk kan
worden geacht.

i) Afgewezen werd dc exc. p. 1. c. nog door:

Ihf Overijssely 23 Febr, 1858, IV. 2081: De doorhaling v:xn een
nieligvcrklaarde koopacle in de daartoe bcstcnulc rcgistcre, kan door
eiken erfgen.aani van den schuldeischer worden gevorderd, cn

AV;. Breda, 12 April 1898, IV. 7172: Dc van waarde verklaring van
het verzet tegen den verkoop van goederen, behoorende tot een gc-
mecnschappclijken boedel, kan volgens art. 456 Rv. door ccn ieder
gcvordcftl worden, die op grond van crfgenaanischap tot dien boedel
gerechtigd is. Vgl. ook nog:

A\'b. Rotter dam, 13 April 1896, »/\'. 6855.

6o \' rechtspraak.

Afdeeling IV. — Deelingsacties.

De toestand van onverdeeldheid tengevolge van mede-
eigendom of medeërfgenaamschap ontstaan, is niet bestemd
om altijd te duren: kan een gemeenschap waarin men
veelal tegen zijn zin is geraakt, tot allerlei moeielijkheden
aanleiding geven, en een bron worden van velerlei twist,
niets is billijker,\' dan dat zulk een toestand tc allen tijde
zal kunnen worden opgeheven. Zooals in iedere wetgeving,
is ook in de onze als algemeen beginsel erkend, dat niemand
verplicht is in een onverdeelde gemeenschap te blijven, en
te allen tijde tot de verdeeling kan worden overgegaan.
Dientengevolge bestaan er tusschen de deelgenooten onderling
verbintenissen, die aan ieder hunner het recht geven de ver-
deeling te vorderen, en ook ieder hunner verplichten daartoe
mede te werken. De daarmee overeenkomende rechtsvorde-
ringen, die men naar gelang zij betreffen de verdeeling eener
enkele zaak of van een geheele nalatenschap, gelijk in het Rom.
recht kan noemen de actio communi dividundo of familiae ercis-
cundae, komen dus toe aan iederen deelgenoot en kunnen
tegen ieder hunner worden gericht. Intu.sschen houdt de
verdeeling der gemeenschap, bestaande in de opheffing der
onverdeeldheid een beschikking in omtrent de zaak als geheel
beschouwd, die niet anders dan door samenwerking van alle
deelgenooten kan geschieden. De scheiding .en decling is
derhalve niets anders dan een meerzijdige rechtshandeling,
waarbij de deelgenooten hunne rechtsverhouding regelen, een
overeenkomst, waaraan bovendien allen moeten deelnemen.
Zijn sommigen hunner weigerachtig of nalatig, dan kunnen
zij tot het aangaan dezer overeenkomst gedwongen, en door.
den rechter worden gelast hunne medewerking te verleenen.
Ten opzichte \\fan de tot het verkrijgen van dien last noodige

deelingsacties. 109

procedure was het nu, dat de exc. p. 1. c. zich voordeed
als bevestigend antwoord op de vraag of hij, die tot scheiding
en deeling hetzij eener nalatenschap, hetzij van een gemeen-
schappelijk goed ageert, gehouden is zijn eisch te richten
tegen alle deelgenooten gezamenlijk. Zegt men evenwel op
deze vraag ja, van het denkbeeld uitgaande, dat een rechter-
lijke beslissing tusschen alle deelgenooten moet worden ver-
kregen, dan komt men klaarblijkelijk daartoe, door de
boedelscheiding zelve en het vonnis waarbij zij gelast wordt,
op ééne lijn te stellen. Is dc boedelscheiding alleen mogelijk
tusschen al de gerechtigden, dat sluit nog volstrekt niet in,
dat een daartoe strekkend vonnis ook tusschen hen allen
moet zijn gewezen. Indien dat zoo ware, zou het vonnis
zelf een boedelscheiding zijn, hetgeen wbl in het Rom.
recht 1) het geval was, waar de rechter zelf verdeelde,
maar voor ons recht niet kan gelden. Een eigenaardig deel
van de, in het Rom. recht bij dc judicia divisoria gebruikelijke
formula, was de z.g.n adjudicatio-), „qua permittitur judici
rem alicui ex litigatoribus adjudicare," terwijl een deelings-
rechter werd aangewezen, die de verdeeling tot stand bracht.
Bij ons echter wordt bij nalatigheid of weigerachtigheid
van één der partijen wèl dc goedkeuring van den kanton-
rechter vereischt, doch partijen alléén brengen, zij het
dan ook ten overstaan van een notaris, en desnoods door
een onzijdigen bewindvoerder vertegenwoordigd, dc .scheiding
en deeling tot .stand. En, staat dit vast, dan vervalt ook
de noodzakelijkheid om dc acties die men met of tegen

1) Vgl. o. .-x. Zimmermann, Uebcr die Thcilung unter wenigen von
niclireren Komnuinions-Interessenten, Archiv, f.d. civil. Praxis, Ikl. 34,
jg. 1851, blz. 195-207.

2) Luidende: Quantum .adjudicari oportet, judex Titio adjudicato.
De jud. divisoria heetten ook d.iarom duplicia, omdat terwijl de

rechter zélf verdeelde, ieder deelhebber tevens w.as eischer en gedaagde.

6o \' rechtspraak.

andere deelgenootcn heeft, gezamenlijk in te stellen. Verkeer
ik met anderen in een gemeenschap, en is slechts een enkele
hunner onwillig tot een scheiding mee te werken, dan zal
ik alleen tegen dien onwillige een vordering behoeven in
te stellen. Want waarom zou men zich ten strijde rusten
tegen hem die geen .strijd begeert.\' Wanneer allen mede-
werken, is in het geheel geen vonnis noodig, en een gewone
overeenkomst voldoende om aan de gemeenschap een einde
te maken, terwijl bij onwilligheid of nalatigheid van één
of meer hunner, juist met het oog daarop door den
rechter de boedel-scheiding zal worden gelast, i) Een ver-
dediging gegrond op de bewering dat niet alle deel-
gerechtigden in \'t geding zijn, kan dus onmogelijk opgaan. 2)

1) Kraakman, Roedelscheiding met on willigen. Leiden 1893, zegt blz. 7:

Een vonnis tot boedelscheiding komt slechts te pas, als een of meer

erfgenamen, of hun vertegenwoordigers niet tot een minnelijke scheiding
willen meewerken.

Vgl. ook nog: Rb. Amslerdam, 14 Jan. 1862, R. li. 1865, O. dat,
ofschoon niemand kan genoodzaakt worden in een onverdeelden boedel
te blijven, de rechtsvordering tot boedelscheiding eerst dan kan worden
ingesteld en toegewezen, wanneer één of meer belanghebbenden n.ilatig
of weigerachtig zijn tot de scheiding en deeling tc concurrecren.

2) De schrijvers voorzoover ze deze vraag behandelen, zijn doorgaans
een andere meening toegedaan. Vgl. PoTHn:R, tr. dc la société, n°. 163:
Celui qui donhe la demande en partage, la doit donner contre tous
ses associés ou leurs héritiers. S\'il ne l\'avait donnée que contre un
seul, celui contre qui elle est donnée, ser.ait fondé à demander par
exception que le demandeur fût tenu de mettre en cause tous les
autres, le partage devant se faire entre tous ceux, (jui ont part la
communauté; daarmee schijnt echter niet in overeenstemming het
daarop volgende: Les autres associés qui n\'ont pas été assignés,
peuvent intervenir, sans attendre qu\'on les assigne. — Voorts LAURENT,
Principes X, n®, 258: „L\'action en partage doit ôtre intentée contre
tous les héritiers, en ce sens, elle est indivisible". En verder: „En
réalité toutes les dispositions (welke?) du Code impliquent la nécessité
de mettre cn cause tous les ayants droit. Comment for-
mera-t-on les lots, si tous héritiers ne concourent pas au partage? Hier
dus dezelfde verwarring, die boven aangewezen is tusschen het proces
tot dc .scheiding cji de scheiding zelve. Hetzelfde vindt men bij

deelingsacties. 11 5

Wat de jurisprudentie aangaat, werd steeds beslist, dat
alle deelgenooten in het geding moeten zijn.

Rb. Almelo, 8 April 1891, W. 6056. De eischers hadden
de gedaagden als medeërfgenamen aangesproken tot scheiding
en deeling der nalatenschap. Eén der gedaagden, die in ge-
meenschap van goederen was gehuwd geweest, had indertijd
na den dood zijner vrouw verzuimd een inventaris op te
maken, zoodat volgens art. 182 B. W. de gemeenschap van

Baudrv-Lacantinerie, Des Successions III, n". 2433: ,,I1 suit dc
1\'indivisibilité, que la demande doit ötre dirigée contre tous les héritiers".
Doch een niet-ontvankelijkheid behoeft niet noodzakelijk te volgen, als
niet alle deelgenooten in \'t geding zijn: „Si le jugement ordonnant le
partage a été rendu sans que tous les héritiers aient été mis en cause,
les héritiers omis peuvent faire tierce-opposition i\\ ce jugement. diepuuis,
N. IJ. K. IX, blz. 431. beweert dat wanneer de eischer sommigen hunner
niet opgeroepen heeft, dit voor de overigen grond oplevert om tc
vragen, dat hij niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Zij putten de
bevoegdheid da-artoc uit hun eigen recht, om hunne medewerking
te weigeren aan cen scheiding die toch niet geldig zou zijn. M.aar —
zou ik vragen — hoe weten zij van te voren dat de scheiding niet
geldig zal zijn? De niet gedagvaarde deelgenooten kunnen immers
vrijwillig opkomen om aan de scheiding deel te nemen cn dan is zij
toch wèl geldig.

Dat de vordering tot boedelscheiding moet worden ingesteld tegen
alle erfgenamen, wordt nog beweerd door: Kraakman, Hocdcl-
schciding met onwilligcn, t. a. p., blz. 4.

Mijne meening vind ik tenslotte bij Zimmermann t. a. p., blz. 348,349:

„Es ist möglich dasz der Kläger nur gegen Einen oder einige der
r,enosse;i zu klagen Veranlassung hat, weil nur diese sich weigern die
Theilung zu vollziehen. Der Rechtsstreit über die Krage, ol) eine
Verbindlichkeit zur Theilung bestehe, kann dann nur zwischen jenem
und diesen wenigeren der Genossen geführt werden; die anderen
können weder gezwungen werden, als Kl.\'Igcr an dcm
Verfahren Theil zu nehmen, noch liegt ein Grund vor,
sie als Verklagte in den Rechtsstreit hinein zu ziehen,
da es ihnen gegenüber einer Entscheidung der strei-
tigen Frage gar nicht bedarf. Die Verurtheilung, sich die
Theilung gefallen zu hassen, trifft es in unserem Falle nur die
Widerstrebenden; die Theilung selbst aber wird hiernflchst unter
Zuziehung aller vollzogen".

112 rechtspraak.

goederen ten voordeele der minderjarige kinderen was
voortgezet. Gedurende de voortzetting der gemeenschap
was deze gedaagde medeërfgenaam geworden van de nalaten-
schap, tot welker scheiding nu werd geageerd. Zoo werd
van deze omstandigheid een middel van verweer gemaakt,
en verlangden de gedaagden, dat de rechter den eischer
niet-ontvankelijk zou verklaren, wijl ook die minderjarigen,
. die krachtens de voortzetting der gemeenschap tot de nalaten-
schap mede waren gerechtigd, en intusschen meerderjarig
waren geworden, als zelfstandige partij hadden moeten zijn
gedagvaard.

De Rb. overwoog, dat deze meerderjarige kinderen, te
wier behoeve destijds de huwelijksgemeenschap was voort-
gezet, als deelgenooten in de onderhavige erfenis te be-
schouwen zijn, en daar nu niet alle deelgenooten tot den
boedel, waarvan scheiding wordt gevraagd, in de vordering
tot boedelscheiding zijn begrepen, de gedaagden te recht
de exc. p. 1. c. hebben opgeworpen.

Tevergeefs zoekt men naar voldoende motiveering van
dat gevoelen. Indien de meerderjarige kinderen tc wier
wille de exc. werd opgeworpen, gegronde bezwaren hadden
tegen dc. boedelscheiding, waarom voegden zij zich dan
niet in het geding ? En hadden zij die niet, dan zouden zij
immers wel vrijwillig hun medewerking verlecncn. Was
het overigens aan de gedaagden bekend, dat er nog nice\'t
deelgercchtigden bestonden, die niet waren gedagvaard,
dan hadden zij hen immers bij dc .scheiding en deeling
zelve kunnen oproepen; desnoods hadden zij dit terstond
bij nadere dagvaarding kunnen doen en de voeging van
beide zaken vragen. Maar de Almeloschc Rb. sprak de
niet-ontvankelijkheid uit op het voetspoor van een arre.st
van den H. R. lO Juni 1864, 2597, naar aanleiding
eener .soortgelijke ca.su.spositie gewezen. Het Hof van

deelingsacties. 11 5

Friesland had geoordeeld, dat de op de niet-dagvaarding
der kinderen gegronde exc. p. 1. c. alleszins geldig was. In
cassatie beweerde nu de eischer, dat voor de belangen van
hen, die niet in het geding waren, behoorlijk had kunnen
worden gewaakt door tusschenkomst of derden-verzet. De
advocaat-generaal was echter van meening, dat het de
vraag niet is, of voor de belangen der minderjarigen be-
hoorlijk kan worden gewaakt door tusschenkomst of derden-
verzet, omdat de door de verweerders opgeworpen exc. p. 1. c.
is voorgesteld alléén in hun eigen belang: indien toch de
minderjarigen recht hadden bij de actie tot scheiding en
deeling te worden vertegenwoordigd, dan hadden de ver-
weerders ook het recht te vorderen, dat de minderjarigen
daarbij werden opgeroepen, omdat bij niet-vertegenwoor-
diging de scheiding en deeling nietig zou zijn. De cassatie
werd dien overeenkomstig verworpen.

Het is waar — indien bij de scheiding en deeling één
der gerechtigden niet tegenwoordig is, wordt zij van nul en
geener waarde, maar daaruit volgt nog niet dat in het
daaraan voorafgaande proces óók allen moeten optreden.
Tot welk een ondoelmatig niet-ontvankelijk verklaren deze
opvatting echter aanleiding gaf, moge tc overvloede blijken
uit het vonnis der Rb. Almelo, 25 April 1860, IF. 2225.
Op de actio fain. ercisc. tegen de gedaagden ingesteld,
antwoordden dezen, dat er nog drie kinderen van den erfla-
ter waren, welke mede zouden behooren te zijn opgeroepen,,
om tot een rechtsgeldige verdeeling tc kunnen geraken.
Daarop legden de eischers een onderhandschc akte over,
houdende een verklaring van voormelde drie kinderen, dat
zij genoegen nemen met de door eischers ge-
vraagde scheiding en deeling, en bereid zijn
die tc helpen tot stand brengen. Hierop wist de
Rb. te overwegen, dat deze overgelegde verklaring niets

114 rechtspraak.

beteekent in dit geding, waarin gemelde personen niet als
partijen voorkomen. De vraag is echter gerechtvaardigd,
wat dan wel in dergelijke omstandigheden een niet-ontvan-
kelijkverklaring moet beteekenen. Voorts werd nog
aangevoerd, dat uit het feit dat drie der gerechtigden niet
zijn opgeroepen volgt, dat de door de eischers ingestelde
vordering niet tot een rechtsgeldige verdeeling kan leiden,
en de gedaagden dus bevoegd zijn, de niet-ontvankelijkheid
te beweren uit hun eigen recht om niet genoodzaakt te
worden tot een scheiding, welke rechtsgevolgen zou missen.
Maar ik antwoord hierop, dat niemand genoodzaakt behoeft
te worden tot zulk een nietige scheiding: het is immers
mogelijk de overige deelgenooten bij dc scheiding op te
roepen, en wie dat niet doet, moet de gevolgen zijner
nalatigheid dragen. Bovendien zijn die gevolgen geenszins
van dien aard, dat ze niet zouden tc boven te komen zijn.
Wanneer immers niet alle deelgenooten aan de boedelschei-
ding deelnemen, zal deze wel absoluut nietig zijn, en zullen
zooals in dit geval de gedaagden in denzelfden toestand zijn
gebleven, waarin zij voor de scheiding waren; en hoe zullen
zij zich hierover kunnen beklagen, die zelf in rechte moe.sten
worden aangesproken, om tot de scheiding over te gaan.\'

Toegewezen werd de cxc. p. l.c. nog door: AV/. doi Bosch,
6 Fcbr. 1843. R. B. 1843, den Bosch, \\\\ April 1843,
W. 469, Rb. Assen, 29 Juni 1846, IV. 1266, Rb. Gorknvi,
30 Nov. 1858, W. 2048, Rb. Amsterdam, 14 Jan. 1862,
R. B. 1865, Rb. den Bosch, 10 Dcc. 1869, JV. 3349, 7/^/
den Bosch, 27 April 1883, IT. 4947.

Wanneer dc e.xc. p. 1. c. werd afgewezen, ge.schieddc dit
meerendeels om redenen waarbij de gegrondheid der cxc.
in het algemeen buiten be.schouwing bleef; zoo werd doof
het Ilof Overijssel, 6 Dec. 1852, R. LII in ccn ge.schil
dat de verdetling van markgronden betrof, dc exc. af-

deelingsacties. 11 5

gewezen, omdat degenen van wie de gedaagden beweerden,
dat zij in het geding hadden moeten zijn, in \'t geheel niet
bevoegd waren hunne toestemming tot de verdeeling der
markgronden te geven, terwijl de Rb. Hooni,2\'j Sept. 1865,
IV. 2797 haar verwierp, omdat zij na de tegenspraak ten prin-
cipale, dus ontijdig en door niets gestaafd, was voorgesteld.

Tot de deelingsacties wordt gewoonlijk ook nog gere-
kend de vordering tot afpaling van erven, de actio
finium re gun do rum. Ieder eigenaar kan zijnen nabuur
noodzaken hunne aan elkaar grenzende eigendommen af te
scheiden (art. 678 B. W.). Eigenlijk hebben we hier ech-
ter minder met verdeeling te doen, dan met vaststelling
der ware grenzen. Is daarom de vraag of. een proces, naar
aanleiding dezer afscheidingsactie begonnen, moet worden
afgedaan met alle medeüigenaren van de gronden wier
juiste afpaling moet worden vastgesteld, misschien beter op
hare plaats onder de rubriek medeüigendom, traditioneelc
verwantschap met dc andere hier behandelde acties recht-
vaardigt hare behandeling in deze afdeeling.

Prof. v. li. Faurk herroept in den 4\'\'"\' druk van het tweede
deel 1\'rocesrecht, blz. 20, 24, sprekende over de subjectieve
cumulatie van vorderingen, zijn vroeger uitgesproken mee-
ning, dat dc vorderingen tot afscheiding van bij elkander
gelegen erven, door medel\'igenaren gezamenlijk inge.steld,
een voorbeeld van die cumulatie zouden opleveren, en geeft
als zijne tegenwoordige opvatting tc kennen, dat hierbij
geen kwestie van afzonderlijke vorderingen is, en het hiér
geldt éénc vordering uit den eigendom voortspruitende,
dientengevolge aan dc medcéigenaren gezamenlijk, niet ieder
op zich zelve toekomende. Zoo meent hij, dat in dc door
één medeëigenaar ingestelde actie een be.schikking over het
eigendomsrecht ligt opgesloten, waartoe één der eigenaren
alleen niet bevoegd is.

132 rechtspraak.

Al datgene, wat opgemerkt is omtrent medeëigendom in
de afdeeling, is ook hier toepasselijk. Zijn, zooals daar
is betoogd, de medeëigenaren dermate onafhankelijk van
elkaar, dat ieder een zelfstandig recht heeft, dan kan ook
niet toegegeven worden, dat bij medeëigendom de actio
fïn. reg. zou zijn één vordering, die slechts aan allen ge-
zamenlijk toekomt. Daar nu evenwel het vonnis, geveld
op den eisch van één der medeëigenaren, nooit van kracht
kan zijn tegenover de andere medeëigenaren, en zij dus
elk voor zich den oorspronkelijken gedaagde in een nieuw
afscheidingsproces kunnen wikkelen, is door sommigen be-
weerd, dat men den gedaagde voor dat gevaar moet
behoeden, en hem tegenover den eerst optredenden mede-
eigenaar de exc. p. 1. c. zal moeten toekennen, i)

Is het inderdaad mogelijk, dat ieder medeëigenaar, die
niet in het geding tegenwoordig was, op nieuw een proces
begint, de gedaagde zal aan het gevaar blootstaan, dat hij
andermaal in een proces gewikkeld wordt. Wil hij zich
daartegen vrijwaren, dan moet hij, aangesproken door één
nabuur, die medeëigenaar is, gebruik maken van het recht
dat art. 678 ook hem tegen de andere medeëigenaren
geeft, en tegen dezen op zijne beurt een actie in.stellen tot
afpaling van erven: deelingsacties kunnen immers door en
tegen ieder der deelgenooten worden gericht. Vervolgens
zal hij de voeging kunnen vragen, en zoo tot hetzelfde
rc.sultaat komen dat bereikt ware, indien terstond bij één
dagvaarding alle medeëigenaren waren opgetreden. Bijal-
dien dat echter niet zoo ware, kan in elk geval een moge-
lijk nadeel voor den gedaagde nog geen voldoende reden

1) Aldus: J. Bake, Eenige opmerkingen over de artt. 678 en 690
B.W., Leiden 1892, blz. 16, 17.

Vgl. echter Jiet da.ar aangehaalde arrest v. h. Hof v. Rennes,
II Juli 1829.

deelingsacties. 11 5

zijn, om een eischer, die alléén optreedt, naar huis te zenden
met de boodschap, dat slechts op zijn eisch zal worden acht ge-
slagen, wanneer hij met zijn medeëigenaren wederkeert, i)

Akdeeling V. — Overeenkomsten tusschen meer dan
twee partijen.

Duidt het begrip overeenkomst op wederzijdschc
overeenstemming tot het te weeg brengen van eenig vermo-
gensrechtelijk gevolg, het is duidelijk, dat een dergelijke
overeenstemming niet tot twee personen behoeft beperkt
te blijven, doch meerderen tot de overeenkomst kunnen
toetreden. En wanneer dat plaats had, was voor de exc.
p. 1. c. de weg gebaand.

In de voornaamste plaats deed zich de vraag voor, of
de rechtsvordering tot ontbinding eener overeenkomst door
meerderen tot stand gebracht, ook door of tegen allen
moet worden ingesteld, en wanneer niet alle contractanten
in het geding waren, was de gelegenheid voor den gedaagde
om dc exc. p. 1. c. op te werpen tc .schoon, dan dat hij
haar zou hebben kunnen laten voorbijgaan, terwijl dc rech-
ter haar doorgaans toewees. Het gold hier de ontbindings-
actic naar aanleiding van het stilzwijgend beding, dat de
wet in art. 1302 B. W. onderstelt te bestaan ten opzichte
van wedcrkeerige overeenkomsten, indien één der partijen
niet aan zijne verplichtingen voldoet, en dat aan de wan-
praestatie dezelfde gevolgen hecht als aan de uitdrukkelijke
ontbindende voorwaarde, met dit verschil, dat wanneer
wanpraestatie intreedt, de ontbinding steeds door den rcch-

1) Jurisprudentie hieromtrent vond ik niet; het door v. B. Faure
t. a. p. .a.ingeh.a.ildc vonnis der A\'^. WiiischoU», 28 Mti 1851, A\'. />\'. 1852,
betreft een geschil over een gemcenen buurweg, en niet aangaande
dc actic fin. reg.

134 rechtspraak.

ter moet worden uitgesproken. Hoewel wij ons in het
strijdgerucht over deze bepaling niet opzettelijk mengen,
zullen wij er ons toch vooraf een oogenblik mee moeten
bezighouden.

Door het vervuld worden der ontbindende voorwaarde
houdt de verbintenis op, en keercn de zaken tot den
vorigen stand terug, evenals of er geen verbintenis bestaan
had, lezen wij in art. 1301 B. W. Hetzelfde heeft plaats bij
de z.g.n. stilzwijgende ontbindende voorwaarde: de ver-
bintenis, of zoo er méér zijn, de verbintenissen, houden op,
maar om die verbreking tot stand te brengen moet volgens
art. 1302 geageerd worden tot ontbinding der overeen-
komst. Wat is nu het karakter van zulk een ontbinding.?
In geen geval vernietiging ex tune, daar deze slechts plaats
Nlff^ vindt, indien de overeenkomst zelve nietig,,d. w. z. niet-
bestaande is, hetzij doordat zij aan een gebrek lijdt, of in
het algemeen een harer essentialia ontbreekt. Maar indien
een ontbindende voorwaarde vervuld wordt, kan er slechts
sprake zijn van een van-huis-uit volkomen geldige overeen-
komst, wier gevolgen worden opgeheven, zoodat alleen
hare werking een einde neemt. 1) Het voornaamste
gevolg van een overeenkomst is, dat er verbinteni.ssen uit
voortvloeien, cn deze zijn het, die nu door de ontbinding
onmiddelijk worden getroffen en verbroken; de partijen
worden in den toestand gebracht als hadden hare ver-
bintenissen, waaraan zij op het oogenblik van het vervuld
worden der voorwaarde nog gebonden zijn, nooit be.staan,
hoewel dc overeenkomst als zoodanig niet ongedaan kan
worden gemaakt.

De strekkmg der ontbindingsactie is dientengevolge, dat

i) Vgl. Lodder, Dc artt, 1302 cn 1303 in theorie en praktijk.
Leiden 1894, blzf 67.

overeenkomst tusschen meerderen. i 1 9

de rechter de opheffing der verbintenissen zal uitspreken, i)

Bestaat er nu tusschen twee partijen die een overeen-
komst gesloten hebben, ccn onbepaald getal verbintenissen,
wanneer zij door meer contractanten is aangegaan, kan
men spreken van reeksen verbintenissen, die uit haar
zijn voortgevloeid. Terwijl zij die de exc. p. 1. c. hul-
digen, van oordeel zijn, dat de verbintenissen uit die
reeksen slechts gezamenlijk kunnen verbroken worden,
meen ik, dat het zich zeer wel laat denken, dat de ver-
bintenissen uit cén der reeksen worden opgeheven, en die
uit de andere blijven voortbestaan.

Heeft A. bijv. bij dezelfde overeenkomst zijn huis ver-
huurd aan B. èn aan C. en doet B. zijne verplichtingen
niet gestand, dan zullen daardoor dc verbintenissen tusschen
A. cn B. worden verbroken en die tusschen A. en C.
blijven bestaan, zoodat A. de ontbinding der overeenkomst
kan vorderen tegen B., terwijl zij ten opzichte van C. on-
aangetast blijft. Hebben daarentegen A. en B. beiden hun
huis verhuurd aan C., bij dezelfde overeenkomst voor drie
jaren, cn blijft C. na het eerste jaar in gebreke aan A.
de helft van den huurprijs tc betalen, terwijl hij B. voldoet,
dan zal alleen A. de opheffing zijner verbintenissen met
C. kunnen vorderen. \' En dit behoeft geenszins tot de
zonderlinge verhouding te leiden, dat aangezien de rechts-
band tusschen B. cn C. blijft bc.staan, de laatste kan eischen
dat B. hem het genot van het gehuurde waarborge, want
van deze verplicliting is immens B. ontslagen, omdat de
door hem tc verrichten praestatie (waarborging van het
genot) onmogelijk is geworden, wanneer A. met den door

i) Vgl. Kvkr i-s, Dc onlbiiulcndc voorwaarde, Utrecht 1883. blz. 249.
van Balveren, Dc rechtsvordering tot ontbinding van wederkcerige
overeenkomsten, Leiden 1885, l)h. 16, 18.

136 rechtspraak.

het vonnis verkregen executorialen titel, C. van het gehuurde
kan verwijderen, — impossibilium nulla obligatio — terwijl
omgekeerd B. van C. den huurprijs niet meer kan vorderen,
omdat aan diens verbintenis tot betaling daarvan de oorzaak
is ontvallen.

Indien derhalve één van meerdere daartoe gerechtigde
contractanten de ontbindingsactie instelt, worden door het
vonnis slechts die verbintenissen opgeheven, die bestonden
tusschen den eischenden contractant en den gedaagden.
Slechts de verbintenissen wier subjecten aan het proces
deelnemen, kunnen voorwerp van den rechtsstrijd zijn, en het
is e^ vemarrit^JLusschen overeenkomst^^ vejj)intenis^ te
lneeneiC"därin"zulk^

ten worden ontbonden ten opzichte van alle contractanten.

In dezelfde verwarring kan ook de oorsprong te vinden
zijn van de bekende twistvraag, of wel een gedeeltelijke
ontbinding, alleen voor de toekomst, kan gevorderd worden.
De H. R. 8 Jwti, 1883, W. 4922 besliste, dat wegens
wanbetaling der pacht over het vierde huurjaar ontbinding
slechts der geheele overeenkomst mogelijk is, en dus de
huur reeds van het eerste jaar af moet worden ontbonden
.geacht. Houdt men echter in het oog, dat het .slechts de
verbintenissen zijn, die door het vonnis worden op-
geheven, dan is het begrijpelijk, dat slechts d i e verbintenissen
kunnen worden opgeheven, die niet reeds vroeger door
wederzijdsche praestatie zijn te niet gegaan, zooals die tot
betaling der pacht over de eerste drie huurjaren.

Zal het echter tot eene ontbinding komen van alle ver-
bintenissen uit de overeenkomst, ja diin is het noodig, dat
alle contractanten in het geding zijn, hetgeen echter niet
belet, dat slechts één hunner ten opzichte van z ij n e ver-^
bintenissen de ontbindingsactie kan instellen, of zij tegen
een enkele hunner kan gericht zijn. Veelal ontmoet men

overeenkomst tusschen meerderen. i 1 9

de bewering, dat de aard eener overeenkomst door meer-
deren aangegaan zich daartegen verzet: een overeenkomst
immers, tusschen meerdere contractanten aangegaan, schept
een rechtsbetrekking tusschen allen, die tot haar toetra-
den, zoodat hare ontbinding niet kan plaats hebben, wan-
neer niet ook allen van dien band worden ontheven, i)
Deze schijnbaar onweersprekelijke stelling kan slechts wor-
den afgeleid uit de bepaling, dat overeenkomsten niet kunnen
worden herroepen, dan met wederzijdsche toestemming
(art, 1374 B. W.), maar het is juist op dit herroepen
dat de nadruk moet vallen. Wat zou de kracht zijn eener
overeenkomst, indien het ieder der partijen vrij stond door
herroeping, dat is: eenzijdige opzegging of verbreking, aan
hare werking een einde te maken!

Ten gevolge van zulk een dcnzijdige herroeping kan dc
overeenkomst niet ontbonden worden, -) maar daaruit volgt
nog niel, dat voor alle wijzen van ontbinding eenparig-han-
delen vereischt is, Dc ontbinding n.1, door een eenzijdige,
als het ware willekeurige daad, moet wel worden onder-
scheiden van ontbinding ten gevolge van wanpraestatie van
een der partijen. Was er in het eerste geval geen recht
op dc ontbinding, die dan .slechts kan geschieden door een»
nieuwe overeenkomst, in het tweede wordt jui.st door de
wanpraestatie dat recht geboren. Het veronderstelde beding

1) v, H, Kaurk II, blz. 25, 26, naar aanleiding van het vonnis der
A\'ö. Almelo, 10 Juni 1891, straks te bespreken,

en de overweging der Rb. Tiel, 28 Juni 1878, R. li. 1878: dat geen
sprake is van een overeenkomst door onderscheidene personen aan-
gegaan, welke de gezamenlijke contractanten bindt, en aan welke zij
tegenover elkander rechten en verplichtingen ontleenen, zoodat zij niet
kan worden ontbonden, dan nadat allen, die bij hare instandhouding
of te niet doening belang hebben, zijn gehoord,

2) Soms is éénzijdige herroeping wel voldoende, b.v. in het geval
der .artt, 1639, 1647, 1686, 1725, 1850 H. W. en 272 K.

122 rechtspraak.

van art. 1302 schept verbintenissen tu.sschen hen die de
overeenkomst aangingen, indien de wanpraestatie plaats
grijpt, en daaraan ontleenen zij over en weer het recht om
de ontbinding voor den rechter te vorderen, door middel
eener actie die strekt tot vervulling van een verbintenis uit
overeenkomst voortvloeiende, i) Bestaat er werkelijk een
recht op de ontbinding, dan kan men daarvan ook dc
handhaving eischen, zonder dat het iets afdoet of er nog
anderen zijn, die hetzelfde recht hebben, of tegen wie men
hetzelfde recht zou kunnen doen gelden. Men voelt, dat
dit geheel iets anders is, dan dat de overeenkomst eenzijdig,
op willekeurige wijze wordt herroepen.

Voorts vindt men de mcening verkondigd, dat in een
overeenkomst tusschen meerdere contractanten wel door
ieder hunner afzonderlijk de nakoming der verbintenis
kan worden gevraagd, niet echter de ontbinding. -)

Mr. de Pinto zegt, dat de overeenkomst in zooverre
ondeelbaar is, dat de schuldenaar niet,kan worden genood-
zaakt, haar voor een gedeelte te laten bestaan, en voor ccn
ander gedeelte te zien vervallen, en dc ontbindende voor-
waarde een voorrecht is, waarvan gezamenlijke contractanten,
die ten opzichte van den schuldenaar .slechts ddnc partij zijn,
zich alleen dan kunnen bedienen, wanneer zij het onderling
daaromtrent eens zijn. Heeft evenwel ieder ontractant recht
op dc nakoming der overeenkomst, wij meenen tc hebben
aangetoond, dat bij wanpraestatie ieder recht heeft op de
ontbinding, cn hebben gelijke oorzaken gelijke gevolgen,
dan zal uitdrukkelijk de reden moeten worden aangevoerd,
waarom de ontbindingsactic niet door ieder afzonderlijk

1) Een verbintenis dus wier actieve zijde het recht is dc ontbinding^
der overeenkomst te vorderen, en de passieve bestaat in dc verplichting
die ontbinding te dulden.

2) de Pinto, bandleiding II, § 739, 2, blz, 490.

overeenkomst tusschen mkerderen. 123

zou kunnen worden ingesteld. Mr. DE PiNTO beweert wel,
dat deze actie alleen door allen gezamenlijk kan worden
ingesteld, omdat dezen ten opzichte van den schuldenaar
céne pa rtij zij n, doch dit moet juist bewezen worden,
cn dat de schuldenaar niet kan genoodzaakt worden de
overeenkomst voor een gedeelte tc laten bestaan (men
bedenke, dat de ontbinding alleen kan bctrefTfen do ver-
bintenissen tusschen den schuldenaar en den cischenden
contractant), moet eveneens worden aangetoond. Ik kom
dus tot het besluit, dat bij de ontbindingsaclic niet alle
contractanten in \'t geding behoeven te zijn. i)

Wij zullen ons nu eerst bezighouden met de ontbinding
van huurovereenkomsten, waaraan - meerderen hebben
deelgenomen.

KI). Almelo, 10 Juni 1891, JV. 6062. Dc eischer vor-
derde op grond van wanprac.statie ontbinding der huur-
overeenkomst tegen één van twee solidair verbonden huurders.
Dc gedaagde voerde aan, dat zijn medehuurder vier recht-
verkrijgenden had nagelaten, en vorderde niet ontvankelijk-
verklaring, wijl deze niet in \'t geding waren geroepen, daar

1) Van dezc mccning is 00k: I.aromiukre, Ohlig. I, die tot dczc
conchisic komt, cn wat ccn dccll)arc cn wat ccn ondcclbarc zaak
bctrcft. Ad art. 1184 C. C, 75: Lorsque l\'action cn resolution
s\'applicjuc une chose divisible, elle est clle-mCmc divisible tant du
cAt«5 du créancier que du débiteur: chaciuc créancier peut poursuivre
la résolution pour sa p.irt. lin verdcr n". 76: S\'il fallait que tous
les ayants-droit fissent cause commune, sous peine de la
non-recevabilité dc l\'action, l\'exercise du droit des uns
serait paralyse par la résistance, la niauvaise volonté, le
défaut d\'intérût des autres. Voorls n®. 84: Du reste, l\'action
peut Ctre suivie contre tous ensemble, ou contre chacun d\'eux succes-
sivement pour sa part. — En ten slotte n®. 92 : L\'action cn résolution
est des deux côtés indivisible, lorsqu\'elle s\'applicjuc une chose indivi-
sible. Un seul peut donc agir pour tous, et doit mûme agir pour
le tout contre un seul, ce «jui n\'empêche pas, du reste, l\'action commune
des demandeurs, et l\'appel cn cause dc tous les défendeurs.

124 rechtspraak.

de overeenkomst niet ten opzichte van den eenen huurder
kon worden ontbonden, en ten aanzien van de recht-
verkrijgenden van den anderen blijven bestaan, terwijl
hij bovendien niet zou kunnen worden veroordeeld om het
gehuurde te ontruimen zonder medewerking zijner mede-
huurders, die daartoe in het in dezen te wijzen vonnis in
geen geval kunnen worden veroordeeld. De Rb. overwoog,
dat volgens art. 1303 de ontbinding kan worden gevorderd,
waaronder moet worden verstaan: ontbinding der geheele
overeenkomst, niet van een deel daarvan; dat wel bij hetzelfde
contract verschillende overeenkomsten kunnen worden aan-
gegaan, die een zelfstandig karakter dragen, doch dat in
het onderhavige geval slechts van ééne overeenkomst, die
een onverbreekbaar geheel vormt, sprake kan zijn.

Uit het feit dat beide huurders hoofdelijk verbonden zijn,
volgt wel is waar, dat beiden gelijkelijk kunnen worden
aangesproken, maar niet, dat het ook moet geschieden.
Alleen ten opzichte van hem die is aangesproken, worden
de verbintenissen uit de overeenkomst opgeheven, terwijl
zij tegenover den ander blijft werken, en het zal toch wel
mogelijk zijn den een het gehuurde te doen ontruimen,
en den ander in het rustig genot daarvan te laten! Er is,
zooals de Rb. overweegt, sprake van één overeenkomst,
maar des ondanks kan toch elke reeks verbintenissen
daaruit gesproten, afzonderlijk worden losgemaakt. De
mogelijkheid daarvan werd door de Rb. zelve gevoeld,
toen zij de meening uitsprak, dat bij hetzelfde contract
verschillende overeenkomsten (lees: reeksen verbinte-
nissen) kunnen worden aangegaan, die een zelfstandig
karakter dragen.

Hof Arnhem, 17 Oct. 1877, R.B. 1878. Tegen den ge-
ïntimeerde, die huurder was van een in perccelen verkocht
boerenerf, werd\'wegens wanpraestatie^ van den kooper van

overeenkomst tusschen meerderen. i 1 9

twee dier perceelen de ontbinding geëischt der huurover-
eenkomst, voorzoover de door hem gekochte perceelen
betrof. De opgeworpen exc. p. 1. c. werd toegewezen, om-
dat van een overeenkomst, waarbij het gansche erf als
één geheel is verhuurd, de ontbinding voor een gedeelte
niet kan gevorderd worden, en dientengevolge de koopers
der overige perceelen mede in het geding moeten zijn.

Het zij evenwel herhaald, dat zulk een gedeeltelijke ont-
binding mogelijk is, aangezien daardoor slechts de ver-
bintenissen tusschen den huurder en den eigenaar der be-
doelde perceelen worden getroffen. De overeenkomst blijft
wel één geheel, doch de verbintenissen zijn door den ver-
koop vermenigvuldigd (art. 1612), zoodat iedere reeks
bestaande tusschen den huurder en elk der koopers af-
zonderlijk kan worden ontbonden. De eerste rechter had
dc niet-ontvankelijkheid uitgesproken op grond, dat de
appellant de ontbinding alleen voor zooveel betreft de
door hem aangekochte perceelen niet vragen kan, aan-
gezien ook de oorspronkelijke verhuurders die overeen-
komst niet gedeeltelijk zouden hebben kunnen doen ont-
binden, en van hen geen ander recht dan zij zelf hadden
op\' den appellant kan zijn overgegaan.

Doch hiermee is de moeilijkheid slechts verplaatst, daar
het juist moet aangetoond worden hetgeen de rechter stelt,
dat één der verhuurders niet alléén de ontbindingsactie kan
instellen. Bovendien springt in dit geval duidelijk de on-
billijkheid in het^ obgr van de beslissing, dat een eigenaar
van een perceel da> mèt andere perceelen verhuurd is, ten
einde dc huurovereenkomst te doen ontbinden, de mede-
werking zou behoeven van dc eigenaren der andere per-
ceelen, die toevallig met het zijne verhuurd zijn.

i) Toegewezen werd de exc. p. 1. c. nog door:

I^euwarden, 1861, If. 2294 (d.ituni niet vernield).

126 rechtspraak.

Het Hof Zeeland, 28 Mrt. 1854, R. B. 1855, overwoog
echter in een geUjksoortig geval, dat het niets afdoet, of
de huurder de splitsing der landerijen erkent en goed-
keurt, en wees eveneens de exc. p. 1. c. toe. In denzelfden
zin besliste het Hof te Arnhem, 15 Mrt. 1876, W. 4058:
de exc p. 1. c. werd gegrond bevonden tegen den eischer
die als kooper van enkele goederen welke vroeger met
meerdere waren verpacht, de ontbinding der pachtovereen-
komst had gevorderd, zonder de overige koopers op te
roepen. In dit vonnis wordt echter overwogen, dat de
huurder belang heeft dat de pachtovereenkomst niet
wordt ontbonden, zonder dat al degenen die met den
eischer tezamen de oorspronkelijke verhuurders vertegen-
woordigen, daartoe meewerken of althans in het geding
zijn geroepen; doch indien dat zoo bedoeld is, dan geeft
het Hof daarmede te kennen, dat er geen deugdelijker
reden dan een beroep op des huurders belang, voor een
niet-ontvankelijkverklaring te vinden is. i)

In de tweede plaats de ontbinding-sactie bij vennoot-
schapscontracten. Rb. Amsterdam, 3 April 1866,
JF. 2814. Op grond van door den gedaagde verrichtte
handelingen,\' in .strijd met den aard van dc tusschen par-
tijen be.staande overeenkomst, vroeg de eischer ontbinding
der vennootschap. Behalve de gedaagde was er nog een
commanditaire vennoot, die niet was gedagvaard, en de
Rb. sprak dc niet-ontvankelijkheid uit, omdat de ontbin-
ding der vennootschap, uitgesproken in een rechtsgeding,
waarin cén der vennooten geen partij is geweest, tc zijnen
aanzien niet zou gelden. Behoeft het echter nog tc wor-
den betoogd, dat de niet-gedagvaarde vennoot ter vcrde-

i) Tc rccht incrjit v. li. Faurk op {II, hl. 25), dal hier indcrda.i(l
een bedekte gedwongen tusschenkomst werd uitgesprokeii.

overeenkomst tusschen meerderen. i 1 9

diging zijner belangen zich had kunnen voegen, of zich
later had kunnen verzetten tegen een vonnis dat zijne
rechten benadeelt, doch een niet-ontvankelijkverklaring
geenszins gerechtvaardigd was.? En indien hij zich bij het
vonnis, waarbij de ontbinding werd uitgesproken, neerlegt,
is het immers geheel overbodig hem alsnog in het geding
te betrekken. Prof. DIEPIIUIS i) is van oordeel, dat de
vordering zal moeten gericht zijn tegen al de vennootcn,
die niet tot haar medewerkten, daar op die wijze alleen
een vonnis kan volgen, dat voor allen geldt en de maat-
schap ten aanzien van allen ontbindt; -) maar ik zie niet
in, waarom een vonnis zou vereischt zijn, dat tegenover
allen geldt. Evenals wanneer de vennootschap voor
onbepaalden tijd is aangegaan, zij door opzegging de.s-
noods van den kant van een enkelen vennoot een einde
neemt, zoo is, indien zij voor een bepaalden tijd is gc-
.sloten, een vonnis noodig, dat als het ware die opzegging
vervangt, maar nergens is voorgeschreven, dat daarbij allen
in het geding moeten zijn. •«) Door het vonnis zelf houdt
dc vennootschap op tc werken, hoewel natuurlijk dc ven-
nootcn zich daartegen kunnen verzetten, gelijk tegen ieder
vonnis dat hunne belangen benadeelt. Doen zij dat niet,
dan kan na voorafgaande vereflening ieder der vennooten
dc .scheiding en deeling vorderen, terwijl in het geding over
dc scheiding weer alleen zij behoeven tc worden opgeroe-
pen, die onwillig zijn tot dc .scheiding mede tc werken.

AV;. RottcnUxm, 31 Oct. 1894, JV. 6585. In een ven-
nootschap onder firma waren drie vennootcn. Een huimer

1) N. 15. K. .\\lli, hl/. 265.

2) Zie ook I.and, Verklaring v. h. H. W. 111, ad art. i68.j.

3) Vgl. 723 H. (1. H., d.at voor dit geval (wanneer de vennootschap
voor een bepaalden tijd is aangegaan) voldoende acht «lat een gewone
opzegging wordt gedaan, mits er een gewichtige reden zij.

128 rechtspraak.

overleed, doch zijne weduwe bleef krachtens vennoot-
schappelijke akte als participeerend vennoot aan de firma
deelnemen. Van de twee overige vennooten eischte nu
de een tegen den ander benoeming van scheidslieden,
om te komen tot ontbinding der vennootschap, op
grond van wanpraestatie, zonder evenwel de participee-
rende weduwe te dagvaarden. Bij de akte van ven-
nootschap had men namelijk bedongen, dat bij verschil
over den inhoud van het contract, of over iets, dat als
gevolg daarvan kon worden beschouwd, daarover nimmer
eenige procedures zouden mogen worden gevoerd, of die
verschillen in rechte mogen worden betrokken, doch dat
zij moesten worden overgelaten aan de uitspraak van
drie scheidslieden, door partijen te kiezen, of bij ont-
stentenis der keuze op verzoek der aanhoudende partij
door de rechtbank te benoemen. De gedaagde wierp de
exc. pl. c. op, daar de weduwe niet was gedagvaard, en
de Rb. overwoog, dat aangezien deze weduwe belang-
hebbende is, de vennootschap niet kan worden ontbonden,
zoolang zij niet in \'tgeding is, zoowel tot ontbinding
als tot voorbereiding daarvan; — dat het duidelijk blijkt,
dat een vennootschap waarin drie personen betrokken
zijn, niet kan ontbonden worden door een procedure,
waarin bij den aanvang slechts twee der vennooten partij
waren en dus hare verhouding tegenover den derde niet
zou zijn opgelo.st.

Een feit is het, dat door dc wanpraestatie van den ge-
daagde de eischer recht heeft de ontbinding der ven-
nootschap te vorderen. Terwijl daartoe echter een pro-
cedure vereischt wordt en de akte bepaalt, dat nimmer
eenige procedures zullen mogen plaats hebben, is de be-
noeming van scheidslieden volgens de akte noodzakelijk,
en wel, daar klaarblijkelijk niet allen tot een keuze mede-

overeenkomst tusschen meerderen. i 1 9

werken, benoeming door den rechter. En om deze
te hooren uitspreken wordt de gedaagde gedagvaard.
Wanneer men nu al met de Rb. aanneemt, dat alle
vennooten in het geding tot ontbinding moeten tegen-
woordig zijn, nog dan is het onbegrijpelijk, hoe de Rb.
de actie tot voorbereiding der ontbinding, in casu: die tot
benoeming van scheidslieden, gelijk kan stellen aan de
ontbindingsactie zelve. Door die benoeming toch wordt
niets beslist omtrent de ontbinding, die juist mogelijker
wijze door de scheidsrechters zal worden bewerkt, en bij
welke gelegenheid de weduwe volkomen in staat zal zijn
hare belangen te behartigen. Nog meer dan in het vorige
geval is de exc. pl. c. dus hier misplaatst.

Alles wat wij hebben opgemerkt naar aanleiding van
de actie tot ontbinding tengevolge van de door de wet
veronderstelde vervulling der ontbindende voorwaarde, geldt
ook voor de actie tot nietigverklaring eener over-
eenkomst door meerderen gesloten. Bestaat er grond hetzij
tot volstrekte, hetzij tot betrekkelijke nietigheid, de actic
kan worden ingesteld, zoowel door als tegen ieder der-
genen die haar hebben aangegaan, met dien verstande,
dat het vonnis dat de nietigheid uitsprak, alleen van kracht
is tusschen de gedingvoerende partijen.

Niettemin be.sli.ste de AV\'. Avisterdam, 7 IStov. 1S49,
R. li. 1850, dat de nietigverklaring eener akte niet anders
kan gc.schiedcn, dan hetzij vrijwillig met gemeene toe-
.stemming van al de daarbij zich verbonden hebbende
personen, hetzij in rechte, nadat al die personen in hunne
belangen zijn gehoord, immers in allen gevalle tot het
voordragen hunner belangen zijn opgeroepen. En ook hier
treiïen wij dc dwaling aan, dat herroeping op eéne lijn
zou kunnen worden gesteld met nietigverklaring: wie de
nietigverklaring ei.scht, beroept zich op een recht, gegrond

130 rechtspraak.

op het gebrek, dat de overeenkomst aankleeft, terwijl her-
roeping door een enkelen contractant op een willekeurige
wilsuiting berust.

Ten slotte werd van de exc. p. 1. c. nog door hen gretig
gebruik gemaakt, die om zich te onttrekken aan een ver-
plichting, waartoe ze behoorlijk gehouden waren, beweerden
dat de overeenkomst waarop de eisch was gegrond, door
meerderen was aangegaan. Ktg. Groningen, 4 Aug. 1873,
W. 3623. De gedaagde, huurder van een pakhuis, die
was aangesproken tot voldoening van den huurprijs, beriep
zich op het feit, dat het pakhuis niet was gehuurd van
den eischer alléén, doch van dezen en de medeëigenaren
van dat pakhuis, en stelde daarom de exc. p. 1. c. voor,
zonder echter deze bewering te staven, zoodat de kanton-
rechter de exceptie kon verwerpen met de overweging, dat
al was het onderhavige pakhuis het gezamenlijke eigendom
van den ei.scher en andere personen, daaruit nog niet nood-
wendig moest volgen, dat de bij de dagvaarding vermelde
overeenkomst ook tusschen al die eigenaren cn den gedaagde
was aangegaan.

Ktg. Utrecht, ii Nov. 1880, I F. 4698. De eischer beriep
zich op \'het volgende p:eschrift: „Wij ondergetcekcndcn
verklaren te betalen, wanneer één onzer aannemer zal
worden van het onderhoud der rechtsgebouwen cn cellu-
laire gevangenis te Utrecht, dc som van / 50 voor elke
persoon, cn die gelden uit tc betalen wanneer dc eerste
termijn is gebeurd." Tien handteekeningcn volgden. Dc
gedaagde door cen der onderteckenaars aangesproken, be-
kende dat hij zich had verbonden zooals in dat .stuk was
vermeld, doch wierp de exc. p, 1. c. op, wijl dc ei.scher
geenszins het recht had de vordering alléén in te .stellcii,

daar de overeenkomst tusschen meerderen was
t

a a n g c g a a n.

overeenkomst tusschen meerderen. i 1 9

Vloeien uit de vermelde overeenkomst voorwaardelijke
verbintenissen voort tusschen alle onderteekenaars van het
stuk wederzijdsch, dan kan ook ieder hunner daaraan een
vorderingsrecht ontleenen. En zoo overwoog de rechter,
dat het geschrift wel door meerderen is onderteekend, die
zich daarbij op dezelfde wijze jegens elkander hebben
verbonden, doch daaruit slechts blijkt, dat ieder voor zich
zelf gerechtigd is de voldoening der som te eischen, zonder
zich daarbij te storen aan de houding der anderen.

Ook in deze afdeeling hebben we dus geen geval kunnen
ontdekken, waarin de e.\\c. p. 1. c. wel was gemotiveerd.

Akdeeunc. VI. — Handelingen, waarvan de nietigheid
wordt ingeroepen.

liet is een veelvuldig door dc jurisprudentie be.sliste
vraag, of dc zoogenaamde actio Pauliana kan worden in-
ge.steld tegen dengene met wien de schuldenaar handelde,
zonder dat ook dc schuldenaar zelf in \'t geding wordt
geroepen: herhaaldelijk immers kwam het voor, dat de
gedaagde derde, met wien de handeling verricht was, dc
c.\\c. p. 1. c. opwierp, bewerende dat over de nietigheid niet
kon worden getwist, indien niet de .sciuildcnaar mede was
gcdagvaaril. Om een juist inzicht in deze vraag tc ver-
krijgen is het noodig te weten, hocdanigc aard aan dc
genoemde actic moet worden tocge.schreven.

In het Rom. rccht werd dc actio l\'auliana gegeven aan
de schuldcischcrs tc wier nadeele tic .schuldenaar vcrmogcns-
ijcstanddeelen had vervreemd; zij .strekte daartoe, dat dc
crediteuren de vervreemde zaak konden opvorderen, alsof
zij niet uit het vermogen des .schuldenaars ware geraakt. \')

i) L 38 ü \\ n. de iisnris.

132 rechtspraak.

Het was een delictsactie i) gegrond op het bedrog van den
kant des schuldenaars en dengene met wien deze gehandeld
had, die aangezien hare strekking was de benadeelende
handeling ongedaan te maken door het doen terugkeeren
in des schuldenaars vermogen van het door hem te onrechte
vervreemd goed, moest worden ingesteld tegen hem met
wien de handeling was geschied en die het aldus vervreemde
in zijne macht had. Zakelijke werking had de actie niet,
zoodat zij, zoo niet een latere verkrijger fraudis cons-
cius was geweest, in een vordering tot schadevergoeding
werd opgelost. In het Fransche recht is de wetsbepaling
die deze actie verleent, via POTHIER overgegaan. Art. 1167
C. C. op zijn beurt de bron van ons art. 1377 B\' W. luidt :
Ils (les créanciers) peuvent aussi, en leur nom personnel
attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs
droits. In het vermogen van den debiteur terug te brengen
wat te onrechte daaruit is verdwenen, daartoe strekt de
actie ook in het nieuwe recht, en in het : ils peuvent attaquer,
is niets anders te lezen, dan dat de handeling waartegen
de Pauliana gericht is, kan worden vernietigd ten behoeve
van de benadeelde schuldeischcrs en ten ko.stc van den
mede-contractant des schuldenaars. Terwijl nu POTHIKR
zelf 3) leert: „Ob.servez néanmoins que, si le débiteur, lors-
qu\'il a fait pa.sscr à un tiers la chose qu\'il s\'étoit obligé
de me donner, n\'étoit pas solvablc, je pourrai agir
contre le tiers acquéreur pour faire re.scinder l\'alié-
nation, qui lui en a été faite en fraude de ma créance,

1) De rechtsgrond is ongercchtv.aardigdc verrijking, ahhis:

van Levden, Aard en strekking der .ictio Pauliana, Anïslerdani
1887, blz. 25.

2) L 9 D. quac in fr. crcd.

Vgl. Tahingh Suermondt, De voorgestelde wijziging van art. 1877
B. W., Leiden 1891, blz. 9.

3) POTHIER, Oblig. n". 153.

actio pauliana. 133

pourvu qu\'il ait ctc participant dc la fraude," mag het on-
begrijpelijk heeten waarom de uitleggers van den C. C. en
het B. W. aannemen dat de Pauliana moet gericht, zijn bf
tegen den debiteur, i) bf tegen dezen en diens mede-
contractant beiden. -) En — kan men zulks al verklaren
ten opzichte van hen, die als MarcadÉ 3) van oordeel
zijn, dat door de actio Pauliana de handeling vol-
strekt nietig wordt, ook ten opzichte van dc contrac-
teerende partijen, en op dien grond meenen, dat de
nietigheid alleen kan worden uitgesproken, als beide par-
tijen, die de handeling aangingen in het geding zijn, deze
verklaring gaat niet op voor LaüRENT die te recht aan-
neemt, dat de nietigheid betrekkelijk is en niet geldt tus-
schen partijen, -i) Om tegen den derde op te treden,
zegt hij, moet men daar hij niet persoonlijk verbonden is,
een zakelijk recht hebben. De vraag rijst echter, of men
tegen den debiteur dan wél een zakelijk recht kan doen
gelden. Het volgt "evenmin uit art. 1167 C. C., dat wel
de debiteur persoonlijk zou verbonden zijn, en niet zijn
mede-contractant. Bovendien is niet duidelijk, waarom.

1) 7.00 leert Laukknt, Trinc. XVI, n». 465: C\'est donc avant tont,
contre le débiteur quotl\'action est dirigée; le tiers n\'y figure
que comme complice. Les créanciers n\'ont d\'.iction que contre
leur dibiteur. Pour agir contre des tiers qui ne sont pas peraonnel-
lement obligés il faut avoir une action réelle.

2) Te onzent DiKl\'HUls, N. B. R. X, blz. 459 vlg. en

Land, Hurg. Wb. Ill, blz. 265: Dc actic wordt ingesteld tegen hen
die dc Iiandeling hebben verricht, den schuldenaar derhalve en den derde.

3) Marcahk IV, n». 496.

4) Laurknt XVI, n\'. 494: Les créanciers demandent et obtiennent
l\'annulation d\'une vente consentie par le débiteur en fraude de leurs
droits, leur égard la vente est considérée comme non avenue. En
est-il dc môme entre les parties contractantes? Non, les liens formés
par le contrat subsistent entre le vendeur et l\'acheteur, il n\'y a aucune
raison pour les déclarer rompus. L\'action l\'aulicnne est étran-
gère aux parties contractantes.

134 rechtspraak.

indien men alleen cen actie heeft tegen den debiteur, de
derde als „medeplichtige" in het geding zou moeten ver-
schijnen. De eenig mogelijke oplossing schijnt daarente-
gen, dat alleen een verbintenis bestaat tusschen den schuld-
eischer en hem, die het goed onder zich heeft, met de
verplichting tot teruggave daarvan, en dat ook hij alleen
kan worden aangesproken, i) Daaruit volgt nog niet, dat
van deze opvatting de toelaatbaarheid der exc. p. 1. c. af-
hangt, want al kon de Pauliana ook tegen den debiteur
gericht worden, en had zij tengevolge absolute nietigheid
der aangevallen handeling, nog dan zou de samenvoeging
dezer beide vorderingen niet geboden zijn. In het eerste
geval immers stond de schuldeischer in rechtsbetrekking
én met den schuldenaar, én met den derde, en nu stond
het toch aan hém tc beoordeelen, welke actie hij wilde
doen gelden, en in het tweede geval zou de rechtsverhou-
ding tusschen beide contractanten toch moeilijk z ij n recht
in den weg kunnen staan. -)

Op een zuiver standpunt in dezen stond het Ontwerp
1820, dat in art. 3546 bepaalde, dat de resci.s.sic alléén kan
gevraagd worden tegen diegenen, met welke de handeling
is aangegaan. Als argument voor het oproepen van den
debiteur heeft men nog aangevoerd, dat hij, indien zijn
kwade trouw beweerd wordt, in de gelegenheid moet zijn,
zich daartegen te verdedigen, ja zelfs een moreel belang

1) Vgl. N. A. L. Land, Dc actio l\'auliana cn hare historlschc ont-
wikkeling, Groningen 1896, blz. 78: „Wanneer wc dc vernietiging zoo
beperkt opvatten, dat ze alleen werkt tusschen de eischcndc crediteuren
cn den niedc-contrantant, zullen wc o<)k moeten aannemen, dat hel
overbodig is den debiteur, zooals de praktijk meebrengt, in het geding
tc roepen, aangezien van dezen niets gevorderd wordt.

Vgl. ook: Taüingh Suermondt t. a. p., blz. 29.

2) Vgl. ook nog van Manen, De actio l\'auliana in hel faillietrccht,
N. nrjdr. 1868, bfz. 350.

3) Aldus: Kist, Handelsrecht VI, blz. 96.

actio pauliana. 135

heeft, zijn eer en goeden naam voor den rechter tc kun-
nen ophouden, maar het komt mij voor, dat zulk een
vermeend of werkelijk belang nimmer grond kan opleveren
tot nict-ontvankclijkverklaring van den eisch, alléén tegen
den mede-contractant ingesteld, i)

De jurisprudentie is omtrent deze vraag zeer uitgebreid.
Dc Rb. Almelo, 25 Jari. 1871, M. v. H. 1871 overwoog,
dat in geval van faillissement alle handelingen van den
gefailleerde met derden kunnen worden vernietigd, indien
bewezen wordt, dat zij van beide zijden ter bcdriegelijkc
verkorting van de rechten der schuldeischcrs hebben plaats
gehad. Daaruit vloeit voort, dat de vordering der schuld-
eischcrs moet worden gericht tegen de personen van beide
zijden, van wie wordt beweerd, dat zij die handelingen
hebben verricht.

Ilct is waar, alles moet van twee kanten worden be-
schouwd, maar daaruit volgt niet, dat de kwade trouw
van den gefailleerde alléén zou kunnen worden bewezen,
indien hij als partij is gedagvaard. Het ligt voor de hand
dat hij desvcreischt als getuige kan worden opgeroepen,
terwijl daarenboven uit het bewijs van de kwade trouw van
den mede-contractant veelal dat van den failliet zal* voort-
vloeien. Dc Rb. Groningen, 30 Jan. 1880, R. B. 1882, be-
riep zich voor hare be-sljssing, dat tegen den kooper ten
aanzien der koopovereenkomst de actio Pauliana niet kan

1) Baudkv-LacantinkrM\': behandelt de vraag niet opzettelijk; toch
zon men uit n". 6C0 cn 710 Oblig. I kunnen afleiden, dat hij van dc
gedachte uitgaat, dat dc Pauliana tegen den derde moet worden ingesteld.

Asskr, Handleiding III, blz. 272 vermeldt, dat de nieuwe redactie
van art. 1377 IJ. W. geen ruimte tot twijfel meer overlaat.

Uit de Memorie van Toel. op dc Kaill. wet (blz. 86) blijkt inuners
voldoende het zuiver betrekkelijke kar.aktcr der nietigheid, wijl nu ook
niet meer dc tusschenkomst des rcchtcrs vcrcischt wordt om haar tc
doen werken,

136 rechtspraak.

worden ingesteld; zonder tevens den verkooper in rechte
te roepen, op het vermeende belang van den kooper, die
het vonnis, waarbij hij tot afgifte der gekochte goederen
werd veroordeeld, niet aan den verkooper zou kunnen
tegenwerpen, om teruggave der betaalde kooppenningen
te vorderen.

Met deze meening staat de Rb. op het standpunt, dat
de actio P. een nietigheid zou scheppen ook tus.schen de
contractanten onderling, en ik heb reeds opgemerkt, dat
die nietigheid betrekkelijk is, geldende alleen tusschen den
schuldeischers en den derde. De verhouding tusschen den
schuldenaar en den derde met wien hij handelde, kan dan
ook nooit aan den schuldeischer worden tegengeworpen.
Hoe de kooper zich op den verkooper wil verhalen, hetzij
door hem in vrijwaring te roepen of op welke wijze ook
tegen hem tc ageeren, van dit alles behoeft de schuld-
eischer zich niets aan te trekken, cn nimmer tc recht-
vaardigen is een niet-ontvankelijkheid, gegrond op ccn
verhouding die geheel buiten hem omgaat.

Hof Amsterdam, 16 Jan. 1891, JF. 6002. De geinti-
meerde had als curator in een failli.ssement voor de Rb,
tc Alkmaar dc actio Pauliana ingesteld tegen den failliet
én tegen de erfgenamen van dienS\'. niedecontractant. Hij
interlocutoir vonnis had dc Rb. den curator toegestaan,
door getuigen te bewijzen, dat er een schijnovcreenkom.st
was geweest. Van dit vonnis kwamen alleen de erfgena-
men van den mede-contractant cn niet de gefailleerde in
hooger beroep, zoodat de geïntimeerde de c.\\c. pl, c. op-
wierp, Het Hof besliste, dat een gemeenschappelijk en
ondeelbaar belang aanwezig moet worden geacht tc zijn
in dit geding, loopcndc over ccn vordering tot nietig-
verklaring eener overeenkomst, die aan dc zijde van beide
partijen ter beflriegelijke verkorting van de rechten der

actio pauliana. i37

schuldeischer.s zou zijn gesloten, en dat bet interlocutoir
bewijs oplegt van feiten, die hun beider kwade trouw
moeten aantoonen.

Afgezien van de vraag of in het algemeen allen die in
eersten aanleg partij in het geding zijn geweest, ook in
hooger beroep moeien verschijnen, waarop wij later terug-
komen, blijkt uit \'s Hofs overwegingen duidelijk dc be-
schouwing dat de Pauliana, ter wille van het bewijs der
kwade trouw, ook tegen beide partijen moet worden
ingesteld.

Rb. Amsicrdam, 22 April 1898, IF. 7202. De cischeres
verlangde opheffing tc verkrijgen van tc haren laste ge-
legde beslagen, strekkende tot zekerheid voor een vordering
tot nietigverklaring van handelingen, door haar verricht
als derde met den schuldenaar van hem die deze vordering
had inge.steld èn tegen den schuldenaar, èn tegén de derde
(eischcre.s) met wie hij had gehandeld. De cischeres had
hare vordering tol opheffing alleen gericht tegen den oor-
spronkelijken ei.scher, zonder haren medegedaagde in rech-
te te betrekken. Haar werd toen de exc. pl. c. tegen-
geworpen, vermits hare vordering was gebaseerd op dc
bewering dat de actio P. ongegrond was, dewijl zij tegen
de tegenwoordige \' cischeres èn den genoemden schul-
denaar was ingesteld. De Rb. wees de cxc. pl. c. toe,
omdat terwijl in dit geval dc nietigheid eener handeling
is ingeroepen legen ilen schuldenaar èn tegen ci.scheres in
dezen als derde, een uitspraak omtrent dc deugdelijkheid
der ingestelde vordering op verzoek van die derde alléén,
tc eencnmalc met den aard der hoofdvordering zou strijden.

Art. 731 Rv. verleent aan hem, tegen wicn verlof tot
in be.slag neming zijner roerende goederen gegeven is, het
recht onverwijld daartegen op te komen, hetzij in kort
geding, hetzij voor dc rechtbank. - Vraagt men nu tegen

138 rechtspraak.

wien hij dat recht moet doen gelden, dan is het antwoord:
tegen hem die het beslag gelegd heeft, want hij zal toch
wel geen vordering hebben tegen een derde die aan de
beslaglegging geheel onschuldig is. Het feit dat de vor-
dering gegrond is op de ondeugdelijkheid der ingestelde
Pauliana, heeft ten gevolge, dat een uitspraak noodig is
omtrent de gegrondheid der vordering zelve, maar is het
nu noodzakelijk dat te dien einde de schuldenaar wordt
gedagvaard ? Evenmin als in de reeds behandelde gevallen,
cn uit de lucht gegrepen is de bewering, dat zulk cen
uitspraak, op verzoek van den derde alleen, met den aard
der hoofdvordering zou strijden. Te recht wees dan ook de
//. R., 14 April 1881, R. B. 1882 de exceptie af op dc
volgende motieven: i. De wet schrijft nergens voor, dat
beide partijen die aan de bestreden handeling deelnamen,
in het geding moeten worden gebracht. 2. De strekking
der actie is, om in den boedel een bate te doen terug
brengen, die daaraan wederrechtelijk is onttrokken, zonder
dat van den debiteur zelven in den regel iets gevorderd
wordt. 3. Men kan zich ook niet beroepen op het belang,
dat de medecontractant heeft, om terug te krijgen wat van
zijne zijde \'gepraesteerd is, omdat de vordering door de
schuldcischers tegen beide partijen ingesteld, toch nimmer
het gevolg zou kunnen hebben, dat de eene gedaagde
veroordeeld werd om den anderen iets terug te geven.
4. Evenmin geldt een beroep op het belahg van den
debiteur, omdat het proces tu.s.schen zijne crediteuren en
zijn mede-contractant voor hein is cen res inter alios acta,
terwijl hij in elk geval kan gebruik maken van het rccht,
verleend bij art. 285 Rv. 1)

1) Een gelijke beslissing werd gegeven door:
A\'^. Amsterdam, 29 Aftril 1897, /f-\'. 6985;

alimentatieplicht. 139

Ai\'deei.ing VII. — Verplichting tot onderhoud.

Onder de rechtsvragen, gerezen ten opzichte van den z.g.n.
alimcntaticphcht, is een zeer bekende, die aldus luidt: Is
die verplichting deelbaar of ondeelbaar, en kan in het ccnc
of het andere geval de aangesproken onderhoudsplichtige
de niet-ontvankelijkverklaring vorderen, met inroeping der
exc. p. 1. c., indien niet al zijn deelgenootcn in dc verplich-
ting zijn gedagvaard.\' Het in verband brengen van dc
exc. p. 1. c. met de al of niet deelbaarheid der vordering,
zagen wij reeds vroeger i) en kan ons dus niet bevreem-
den ; wij kwamen daarbij tevens tot dc uitkomst, dat noch
uit de deelbaarheid, daar dan eigenlijk ieder van hen, die
gezamenlijk gerechtigd of verplicht zijn, schuldeischer ol
.schuldenaar is van een eigen, zelfstandige vordering (art.
\'335)1 "och uit dc ondeelbaarheid, daar in dat geval krach-
tens dc artt. 1337—1339 ieder afzonderlijk de geheele schuld
kan vorderen of moet voldoen, zonder meer dc noodzake-
lijkheid eener actiüncumulaiie zou moeten volgen. Maar
bovendien kan aangetoond worden, dat dc deel- of on-
deelbaarheid bij dit onderw\'crp geheel tc onrechte is ter
sprake gebracht, aangezien dc gevolgen der al of
niet deelbaarheid ten opzichte van den alimen-
tatieplicht nimmer kunnen plaats grijpen.

AY\'. Haarlem, 28 Oct. 1884, A\'. li. 1885;

//. A\'., 8 Mei 1883, ll\\ 4950;

A\'fi. .Imsten/am, 17 Jnni 1881, A\\ li. 1S82;

Hof (ten liosch, 7 Jan. 1879, A\'. li. 1879;

Rb, Rotteniam, 29 Oct. 1875, //\'. 3915;

Rb. Amsterdam, 7 yuti 1863, JA v. H. 1863;