ï \'-: \'

\' ."t.

ll^

2. De Lex Hac edietali en de overige daarbij behoorende Con-
stituties van den Titel in den Codex de Secundis Nuptiis . 8

3. De ontwikkeling van het beginsel der Lex Hac edietali in
Frankrijk en de oorsprong van het Edit des Secondes Nóces 11

8. Hunne beschouwingen omtrent de toepassing van het Eerste
Hoofdstuk van het Edit ingeval van huwelijksgemeenschap 48

3. Het systeem van het Burgerlijk Wetboek en de aansluiting
in dezen bij dat van den Code Civil.........

4. De juiste opvatting van verschillende Nederlandsche schrijvers
omtrent dit systeem van het Burgerlijk Wetboek .... 96

5. De onjuiste opvatting, door de praktijk en meerderen onder
onze schrijvers te dezen opzichte gehuldigd, en hare bestrijding 99

Nos. Blz.
lijk Wetboek en den Code en de daaruit ten onrechte af-
geleide z.g.n. dubbele bevoordeeling. Verdere beschouwingen
over bevoordeeling van den nieuwen echtgenoot.....104

10. De door de wet veroorloofde maat van bevoordeeling van den
nieuwen echtgenoot. Uiteenzetting der meening, dat deze
steeds gelijk is aan een kindsdeel in tegenstelling van een
voorkindsdeel.................117

11. Afwijkende meening van verschillende schrijvers en Juris-
prudentie te dezen opzichte............120

14. De actie van art. 236 al. 2 B. W. in tegenstelling met die van
art. 1158 B, W. tot vernietiging van Boedelscheiding . . .130

1. Het karakter der huwelijksgemeenschap in tweede en verder
huwelijk...................133

2. De positie der echtgenooten in tweede en verder huwelijk.
De toepasselijkheid, ook indien dc echtgenooten over en
weder hertrouwde en nieuwe echtgenoot zijn, van het begin-
sel, ingeval van aanwezigheid van- en beroep op d.-it begin-
sel door de voorkinderen.............134

4. De beteekenis der uitdrukking «Bevoordeeling door vermen-
ging van goederen en schuldenD..........138

5. Vervolg. De noodzakelijkheid eener fictieve berekening ter
vaststelling van hetgeen aan den nieuwen echtgenoot toekomt 139

6. Dc fictieve massa van den nieuwen echtgenoot en de fictieve
nalatenschap van den hertrouwden echtgenoot......142

8. De toepasselijkheid hiervan ook op de algeheele gemeenschap
van goederen. De beteekenis der termen «winst» en «verlies».
Onjuiste meeningen omtrent art. 240 en de verdeeling van
winst en verlies.................I47

12. Het verschil tusschen de fictieve berekening ter liquidatie der
tweede huwelijksgemeenschap en de afwikkeling der gemeen-
schap van winst en verlies en hetgeen daaruit volgt. Het
werken met waarden, waaraan bepaalde zaken ten grond-
slag liggen..................156

13. De tijdstippen, waarnaar die zaken beschouwd en hunne
waarden bepaald moeten worden. De meeningen, in de Juris-
prudentie daaromtrent uitgesproken.........158

15. Vervolg. De eveneens onjuiste meening, dat de waarde-
vermeerdering of vermindering aan elke zijde zou worden
toegerekend naar de verhouding der waarden, door elke zijde
ten huwelijk aangebracht.............163

16. De vergoedingen, verschuldigd wegens verrijking van een
der factoren ten koste van een anderen........165

17. De bevoordeeling van den nieuwen echtgenoot door de
boedelmenging in verband met de toepasselijkheid van art.
236. De drie staten ter samenstelling der drie factoren . .166

18. Opmerkingen omtrent belegde, wederbelegde, ingeteerde en
weggeschonken zaken, en de aanwezigheid van schulden en
van aan den persoon des genieters verknochte rechten, in
verband met de samenstelling der fictieve massa\'s . . . .168

20. De samenstelling van den staat der tictieve massa van den
nieuwen echtgenoot...............173

21. De samenstelling van den staat der fictieve nalatenschap van
den hertrouwden echtgenoot............175

22. Onjuiste methode, door het Bestuur der Registratie gevolgd
van 1840—1850. De tegenwoordig in de praktijk gevolgde
methode en hare onjuiste samenstelling der massa, waarover
het kindsgedeelte moet berekend worden in verband met de
helft van winst of verlies.............17g

23. Het kindsdeel tegenover het een vierde deel des boedels.
De beteekenis van het woord «boedel». Verkeerde gevolg-
trekkingen te dezen opzichte............183

25. Het geoorloofd kindsgedeelte een bedrag, verkregen krachtens
huwelijksgemeenschap. Het uitdrukken van het minste kinds-
gedeelte der werkelijke nalatenschap van den hertrouwde in

29. De regels omtrent bijtelling van schenkingen ter aanvulling
der legitieme portie in ditzelfde verband. Het kindsdeel altijd
minstens gelijk aan het wettelijk erfdeel, ook ten aanzien van
derden. De bevoordeeling door huwelijksgemeenschap hier
nimmer te beschouwen als eene schenking.......200

2. Art. 949 B. W. De beperking der bevoordeeling door be-
schikkingen na doode. Het onderling verband tusschen de
beperkingen der verschillende wijzen van bevoordeeling . .213

5. Dc toepasselijkheid van art. 949 ook ingeval van tweede en
verdere huwelijken, in gemeenschap van goederen aangegaan.

6. De omstandigheid, dat beide echtgenooten over en weder
hertrouwde en nieuwe echtgenoot zijn. De toepasselijkheid .
van het voor art. 236 opgemerkte op artt. 237 en 949. De
nieuwe echtgenoot als kind medegcteld. Toepasselijkheid
der regels van inbreng..............220

7. Invloed der regels van dc legitieme portie. Imputatie op
deze van het provenu der inkorting wegens het beginsel
der Lex Hac edietali. Voorrang dezer laatste inkorting . . 222

9. Het instellen der actie tot inkorting tegen den nieuwen echt-
genoot, indien de hertrouwde zijne kinderen tot hunne legi-
tieme heeft beperkt en de nieuwe echtgenoot reeds te voren

10. De beteekenis der making van een «kindsdeel» door den
hertrouwden ten behoeve van de nieuwe echtgenoot, als

11. Het minste kindsgedeelte, in vruchtgebruik of eenig ander
genotgevend zakelijk recht gemaakt. Genot van zoodanigen
aard, aan den nieuwen echtgenoot toegezegd. Onjuiste mee-
ningen hieromtrent van sommige schrijvers en Jurisprudentie
dienaangaande ................. 231

12. Beschouwingen van Prof. Hamaker dienaangaande en ver-
dere Jurisprudentie...............235

Het Beginsel der Lex Hac edictali in verband met andere
artikels van het Burgerlijk Wetboek.

5. Beschouwingen over de wenschelijkheid het beginsel der Lex
Hac edictali uit de wet te doen verdwijnen. De onbillijkheid
van dit beginsel. Noodzakelijkheid van voorziening ingeval
van bevoordeeling door huwelijksgemeenschap. Gelijkstelling
van deze in dit bijzondere geval met bevoordeeling door
schenking...................259

6. Wenschelijkheid, ingeval van behoud der bepaling in de wet,
van aansluiting bij het stelsel der Fransche schrijvers. . . 261

"■y •■

* R.

. •■ ■ î

•. -î-

Onder de artikels in ons Burgerlijk Wetboek, die door
hunne minder duidelijke of gebrekkige redactie, zoowel voor
de uitleggers der wet als voor hen, die geroepen zijn haar
toe tc passen en na te leven, meer dan ééne moeilijkheid
opleveren, nemen die, welke regelen de vermogensrechte-
lijke verhouding tusschen echtgenooten onderling ingeval
van tweede en verder huwelijk, eene voorname plaats in.

Dragers als zij zijn van een eeuwenoud beginsel, vanuit
den vreemde in onze wetgeving allengs opgenomen, zijn
zij dikwijls misverstaan en hebben vaak aan menigeen,
die er op stuitte, heel wat hoofdbrekens gekost, waartoe
trouwens niet weinig medewerkten de vele\' open kwesties,
die door des wetgevers min gelukkige woordenkeuze, vage
begripsomschrijving en onvolledige regeling ter beslissing
werden overgelaten. Hoe dieper toch men in deze materie
doordringt, *hoe meer men tot het inzicht komt, dat dc
bekende uitdrukking, „zooveel hoofden, zooveel zinnen,"

hier ten volle toepasselijk is, dat het zelfs niet overdreven
is te beweren, dat ieder zinsgedeelte, om niet te zeggen
ieder woord, ééne of meer vragen heeft doen ontstaan,
die de schrijvers over dit onderwerp bezig en verdeeld
hebben gehouden in de meest uiteenloopende richtingen.
Sommigen toch houden hier angstvallig vast aan de letter
der wet, anderen laten aan haar geest meer recht weder-
varen en letten dus voornamelijk op hare historische ont-
wikkeling of onderstelde bedoeling, nog anderen huldigen
meer de billijkheid, en ieder trekt aldus weer zijne eigen
conclusies. Inzonderheid ingeval van huwelijksgemeenschap
bleef en blijft de toepassing van dat zooeven vermeld oud
beginsel het groote struikelblok in dezen opleveren.

Moge ook al in den laatsten tijd het huwen met huwelijks-
voorwaarden bij hen, die iets bezitten, meer en meer regel
worden, zoodat door de uitsluiting der werkelijke gemeen-
schap van goederen vele netelige kwesties vanzelf weg-
vallen, toch vergete men niet, dat, inzonderheid ten platte-
lande, waar tweede en zelfs verdere huwelijken wegens
de economische omstandigheden nog meer voorkomen
dan in de steden, — huwen in wettelijke gemeenschap
van goederen regel, met uitsluiting daarvan daarentegen
uitzondering is.

Maar ook in de steden denken de mingegoeden uit den
aard der zaak bij het aangaan van hun huwelijk aan geene
huwelijksvoorwaarden. Onverschillig echter of een tc ver-
deden boedel groot of klein is: de kwesties, bij de ver-
deeling ontstaande, blijven dezelfde en de wet behoort
immers volgens recht en billijkheid te worden nageleefd
zoowel in het eene als in het andere geval.

Waar de wetgever echter tot heden toe nog steeds
tekort schoot en wellicht nog niet zoo spoedig ook aan
dit onderwerp weder eens zijne aandacht wijden zal,
spreekt de wenschelijkheid van zelf, dat ieder, die ge-
roepen wordt omtrent de zooeven aangehaalde artikels
eene beslissing te nemen, hetzij dan als rechter of scheids-
man, hetzij als raadsman van partijen, advocaat of notaris,
een vast systeem volge, dat de moeilijkheden, die hier
rijzen kunnen, zooveel mogelijk uit den weg ruimt of
voorkomt. Vooral de notaris zal hier, met het oog op
zijn ambt, door beleidvol optreden veel vermogen, hij
zal aldus de tusschenkomst van rechters, scheidslieden of
advocaten overbodig maken en de harmonie tusschen
familieleden, waar deze om bovengemelde redenen ver-
stoord dreigde te worden, doen bewaard blijven.

Heeft men nu eenmaal een stelsel aanvaard, volgens
hetwelk men de regeling van het vermogensrecht der
echtgenooten bij tweede en verder huwelijk tot stand wil
brengen, dan passé men dit ook consequent toe in al
zijne gevolgen cn losse, zooveel als mogelijk is, de kwes-
ties, die zich voordoen, daarmede op. Aldus eerst zal men
er in slagen een uitweg te vinden uit een doolhof, waarin
men anders licht verward zoude raken.

In de volgende bladzijden wil ik nu aanvangen de
verschillende stelsels, welke met grootere of kleinere af-
wijkingen in theorie cn praktijk verdedigd zijn, aan het
grondbeginsel te toetsen en onderling te vergelijken om
aldus te trachten tot het inzicht te geraken, welk daar-
van aan dat oorspronkelijk beginsel cn den inhoud en
dc bedoeling onzer tegenwoordige wet het meest voldoet

en derhalve aanvaard moet worden als het door ons
Burgerlijk Wetboek gewilde stelsel, dat ik dan meer in
bijzonderheden wil uitwerken en op de meer of min be-
kende vragen; bij wetsuitlegger en wetsuitvoerder gerezen,
in toepassing brengen.

Vervolgens wensch ik nog enkele opmerkingen te maken
de jure constituendo, om met eenige practische toepas-
singen, gelijk die zich werkelijk hebben voorgedaan en
nog kunnen voordoen, te besluiten.

Wat aangaat de gevallen, die zich reeds in de praktijk
hebben voorgedaan, is het mijn voornemen in een be-
knopt overzicht uiteen te zetten, in hoeverre rechter en
fiscus er in geslaagd zijn een logisch stelsel tot richtsnoer
hunner beslissingen aan te nemen. Dit toch zijn de
beide practische organen, wier meeningen ook aan de
buitenwereld bekend worden door verzamelingen van Juris-
prudentie en P. W., terwijl de arbeid der notarissen,
hoe wenschelijk het ware ook de resulaten hiervan te
kennen, voor niet belanghebbenden uitteraard een ge-
sloten boek blijft.

Allereerst evenwel zij nog een en ander opgemerkt
omtrent de historische ontwikkeling van het beginsel der
Lex Hac "edictali. Hier kan ik, om niet in eene over-
bodige herhaling te vervallen van hetgeen reeds bij vele
schrijvers is opgemerkt en hier en daar zelfs uitgebreid
uiteengezet, zeer kort zijn, maar toch is het noodig
bij een en ander even stil te staan, omdat een juist
inzicht in het oud-Romeinschrechtelijk beginsel, zooals
dit zich na de Middeleeuwen in Frankrijk en ook ten
onzent en vervolgens onder den invloed van de bekende

Fransche juristen der 17® en 18® eeuw in den Code Civil
en aldus weder in ons Burgerlijk Wetboek gehandhaafd
heeft, tot recht verstand der in den aanvang aangehaalde
artikels onmisbaar is, waarbij natuurlijk niet verzuimd
mag worden op de geschiedenis der totstandkoming dezer
artikels, voorzoover deze ons licht verschaft, den blik
. te slaan.

I. Het tweede huwelijk, door de economische omstan-
digheden vaak geboden, wordt reeds van ouds door de
schrijvers omtrent het huwelijksrecht behandeld en was
dan ook al vroegtijdig eene zaak, waaraan de wetgever
zijne aandacht wijdde.

De ethische zijde er van thans geheel buiten be-
schouwing gelaten, was het ook vooral de vermogens-
rechtelijke zijde, die hier in het oog moest worden
gehouden, minder wat den hertrouwenden echtgenoot
zelf betreft, daar deze toch tegenover iederen opvol-
genden echtgenoot in dezelfde positie verkeert, dan wel
wat aangaat de belangen van anderen, van zijn doen
en laten grootendeels afhankelijk, die gedurende korter of
langer tijd door hem worden onderhouden en na zijn
overlijden volgens de wet zijne nalatenschap erven, n.1.

i) Zie hiervoor, inzonderheid wat den Romcinschcn cn nauw hiermede
samenhangenden vroegsten Christentijd betreft, de voortrefrelijke studie van
Mr, C. O. Segeus in Themis 1900, bldz. 421—441.

zijne afkomelingen, uit een vroeger huwelijk geboren.
Kan men toch ten opzichte van de kinderen, uit een
tweede of verder huwelijk van een hunner ouders geboren,
juist dit als het huwelijk beschouwen, zonder hetwelk hun
immers niet het aanzijn zou zijn geschonken, geheel anders
wordt het, gelet op de kinderen uit een vroeger huwelijk
gesproten, voor wie een volgend huwelijk van een hunner
ouders wel degelijk verandering brengt in den bestaanden
toestand, vooreerst doordat aldus het aantal hunner broe-
ders en zusters, zij het dan ook van halven bedde, kan
toenemen, en ten tweede, omdat hierdoor eene nieuwe
persoonlijkheid optreedt, die ofschoon ook zij in zeer vele
gevallen met den hertrouwde zorgvuldig hunne belangen
behartigen zal, aan den anderen kant toch ook zelve veel
van de genegenheid en zorg, door dien hertrouwde, nadat
hem zijne wederhelft is ontvallen, uitsluitend aan hen
gewijd, nu tot zich trekken zal.

VVat het eerste betreft, mocht daaruit vroeger al verschil
van meening rijzen, of die uit een volgend huwelijk ge-
boren kinderen bij die uit een vroeger gesloten moeten
achterstaan, in den tegenwoordigen tijd, waarin men veelal
met het Majoratenstelscl en wat daaruit voortvloeit, gebroken
heeft, zegeviert terecht het beginsel, ook nedergelegd in
ons art. 899 B. W., dat alle kinderen uit denzelfden
persoon geboren, tc zijnen opzichte in gelijke verhouding
staan, zoodat uit dezen hoofde een opvolgend huwelijk
van een hunner ouders voor de uit een vroegeren echt
geborenen rechtens onverschillig is.

Anders wordt het evenwel, wat het tweede punt aan-
gaat: juist voor te groote toegenegenheid van den her-

trouwde voor zijn of haar nieuwen echtgenoot, heeft
de wetgever al vroegtijdig gevreesd en talrijk zijn dan
de beperkende bepalingen, zoo ten aanzien van de per-
soonlijke verhouding, als inzonderheid ook wat de geldelijke
belangen aangaat, door hem met het oog hierop vast-
gesteld, bepalingen van algemeene bekendheid, die wij
in deze verhandeling veilig met stilzwijgen kunnen voor-
bijgaan.

Opmerking verdient het echter, dat in de meeste van
die gevallen het speciaal de vrouw is, tegen wie de wet-
gever voorzieningen heeft getroffen, niet de man, waar-
schijnlijk daar hij vreesde dat een tweede of verder huwelijk
van de eerste van nadeeliger invloed voor de voorkinderen
zou zijn dan van den laatste, eene onderscheiding echter,
zeer wel voor tegenspraak vatbaar en dan ook in de
thans te behandelen artikels van het huwelijksvermogens-
recht niet volgehouden.

2. Wat nu deze laatste betreft, ook het door hen
uitgedrukt beginsel moet uit deze zelfde zorg van den
wetgever zijn ontstaan. Eeuwenoud noemde ik het, omdat
het, voor zoover na te sporen, het eerst werd belichaamd
in den Romeinschen keizertijd der 5® eeuw, in eene Con-
stitutie der\'Keizers Leo en Anthemius van het jaar 469,
naar de beide beginwoorden „Hac edictali", ook als zoo-
danig bekend en door justinianus in zijne Codificatie
opgenomen als Lex 6 Codex Liber 5 Titel 9 de Secundis
nuptiïs, gewijzigd door Lex 9 van dienzelfden Titel,

i) In het vervolg zal steeds van den nieuwen echtgcnoot worden ge-
sproken en niet van den tweeden cchtgenoot, omdat het even goed ccn
derde of nog verdere echtgenoot zijn kan.

bekend als de Lex Ouoniam, en Lex lo: Quum aper-
tissime, beide van het jaar 529, en vervolgens wederom
in den ouden zin gewijzigd en nog nader geëmendeerd in
de bekende Novella 22 van het jaar 535 Capita 27 en 28 i).

In de Lex Hac edictali 6. C. 5. 9. dan wordt bepaald,
dat vader of moeder met kinderen, geboren uit een vroeger
huwelijk, indien ze een tweede, derde of verder huwelijk
aangaan, aan den nieuwen echtgenoot op geene der daar
genoemde wijzen, en alle die denkbaar zijn vindt men
daar opgesomd, meer van hunne zijde mogen doen toe-
komen, dan het minst genietende voorkind van hen verkrijgt,
aldus evenwel, dat dit laatste altijd hebben moet het één
vierde gedeelte van zijn erfdeel bij versterf, de toenmalige
legitieme portie, waarbeneden dus hetgeen de nieuwe
echtgenoot van den hertrouwde verkrijgt, ook niet behoeft
tc dalen.

Dit verbod wordt uitgebreid tot grootouders en over-
grootouders ten opzichte van hunne kleinkinderen en achter-
kleinkinderen, dus feitelijk ten aanzien van alle afstamme-
lingen van den hertrouwde. Hetgeen aan den nieuwen
echtgenoot tegen het verbod in te veel is geschonken
of vermaakt, komt, als ware daaromtrent niets bepaald,
aan de voorkinderen toe, terwijl alle gefingeerde hande-
lingen om aldus het verbod te ontduiken, ongeldig worden
verklaard.

i) Ook het Romcinschc rccht kende nog meerdere beperkende bepalingen
ten aanzien van nieuwe cchtgcnootcn. Men zie bv. Codex 5. 9. Lex 3 en
het ten aanzien hiervan bij ver-schcidene schrijvers opgemerkte, inzonder-
heid 0..1. Mr. II. J. Koknen, I\'racadvies „Het. Stiefouderdcd", Bijvoegsel
van W. N. R. 1331 (Jaargang 1895), dc Historische Inleiding no. 3 c. v.

Aldus het oorspronkelijk beginsel, dat na ruim eene
halve eeuw gegolden te hebben in het jaar 529 door
justinianüs in zijne Lex Quoniam 9. C. 5. 9. in dezen zin
werd gewijzigd, dat hetgeen de nieuwe echtgenoot meer
verkreeg of verkrijgen zou dan geoorloofd was, voortaan
niet alleen aan de voorkinderen maar aan alle kinderen,
ook die uit het nieuwe huwelijk van den hertrouwde, zou
ten goede komen om door hen bij hoofden, d. i. gelijke-
lijk te worden verdeeld, behoudens eene hier niet uit-
makende daar bepaalde uitzondering.

In Lex 10 van denzelfden Titel eindelijk, de Lex
Ouum apertissime, bepaalde justinianus, dat de ingrati
liberi, die voorkinderen, van wie het duidelijk bewezen
was, dat zij zich jegens hun vader of moeder misdragen
hadden, alzoo onwaardig waren van dezen te erven, zich
ook nooit ten nadeele van den nieuwen echtgenoot op de
Lex Hac edictali zouden kunnen beroepen, hetgeen weder-
om werd uitgestrekt tot de kleinkinderen.

Hiermede waren de wijzigingen echter nog niet ge-
ëindigd. In het jaar 536 toch bepaalde justinianus in de
bekende 22® Novelle, die geheel aan het tweede huwelijk
is gewijd, omtrent het onderhavige punt twee dingen, en
wel in de Capita 27 en 28.

Caput 27, — de legitieme portie is hier reeds tot 1/3
of 1/2 gestegen, — bepaalt, dat wederom hersteld Wordt
het oorspronkelijk beginsel der Lex Hac edictali, dat het-
geen de nieuwe echtgenoot te veel krijgt, zal komen aan
de voorkinderen alleen, niet ook aan de kinderen uitliet
nieuwe huwelijk; voorts dat dc onwaardigcn uitdrukkelijk
worden uitgesloten, gelijk reeds bepaald was, en ten slotte,

dat bij vooroverlijden van voorkinderen het beginsel van
plaatsvervulling gelden zal.

Caput 28 schrijft voor, dat ter beantwoording der tot
dusverre open vraag, op welk tijdstip moet uitgemaakt
worden, of en hoeveel de nieuwe echtgenoot boven de
verboden maat geniet — het oogenblik van genieten of dat
van ontbinding des huwelijks — moet aangenomen worden
het tijdstip van overlijden van den hertrouwden echtgenoot,
omdat vóór dien tijd niet met zekerheid is te zeggen, of
de gestelde maat is overschreden; naar dat tijdstip dus
moet het deel berekend worden — d. w. z. het aantal dan
in leven zijnde kinderen bepaalt het kindsgedeelte, voor
den nieuwen echtgenoot beschikbaar — en moet beoordeeld
worden, of er een exces bestaat aan de zijde van den
nieuwen echtgenoot en zoo ja, hoe groot, welk exces dan
ingekort en aan de voorkinderen gegeven moet worden,
terwijl men bij dit alles niet moet blijven stilstaan bij de van
den aanvang afgedane schenkingen of schriftelijke toezeggin-
gen, maar slechts op den genoemden einduitslag letten moet.

Aldus de voorschriften der wetgeving van justinianus
omtrent het beginsel in kwestie. Ik gaf opzettelijk den
inhoud der wetten weer, omdat zij voor een juist inzicht
in verscheidene vragen, die ons nog zullen bezighouden,
tc pas kunnen komen.

3. Met de overige Romeinsche wetten kwamen ook de
bovengemelde in Frankrijk in het Zuiden, het pays de
droit écrit, in zwang; in het Noordelijk gedeelte echter,
het pays de droit coutumier, waar het Germaansche
recht overheerschend was, dat zoodanige beginselen niet
kende, konden zij niet algemeen wortel schieten.

Anders werd dit in 1500, toen naar aanleiding van
een opzienbarend huwelijk, dat van Anna d\'Alegre,
eene weduwe met zeven kinderen, die hertrouwde met
Georges de Clermont en dezen eene enorme huwelijksgift
schonk, het noodig werd geacht aan zulke excessen voor
het vervolg paal en perk te stellen, en daarom Frans II op
voordracht van zijn kanselier L^HóPlTAL, het bekende Edit
des Secondes Nóces uitvaardigde, welks eerste gedeelte
weder het aloude verbod bevatte, dat voortaan op geheel
Frankrijk van toepassing zou zijn. Voor den tekst, die
het mij overbodig schijnt hier te herhalen, verwijs ik o.a.
naar pothier. Deze schrijver wijdt er, evenals meer-
deren onder zijne tijdgenooten of opvolgers, in verscheidene
no3, eene uitgebreide bespreking aan, voor ons in zoo-
verre van belang, daar zij de voornaamste bron was,
waaruit de samenstellers van den Code Civil hebben ge-
put, welks artikelen, schoon gewijzigd, weder in ons
Burgerlijk Wetboek zijn terug te vinden. Het zou echter
te ver voeren, omtrent hetgeen bij de oude Fransche
schrijvers is uiteengezet, hier in bijzonderheden te
treden. Toch stel ik mij voor, tot een helder inzicht in
de historische wording onzer wetsbepalingen op dit stuk,
hierop in verband met het in Frankrijk gevolgde stelsel,
aanstonds nog nader terug te komen.

2) Cf. ook Ricard, Dons I 3c Partie Chap. IX Glose I — IV pag. 699 —
736 en Lebrun, Successions II Livre II Cap. VI Scot. I pag. 341 —358.

betreft, hiervan vindt men eene duidelijke samenvatting
in de schets van Prof. Hamaker: „Over bevoordeeling
van den tweeden echtgenoot bij aanwezigheid van voor-
kinderen," terwijl daarin ook het verschil tusschen
potiiier en de nieuwere Fransche schrijvers aangetoond
wordt. 2)

Op ée\'n punt, n.1. de toepasselijkheid van het in het
Edit vervatte beginsel der Lex Hac edictali op huwelijks-
gemeenschappen, onder het Romeinsche recht geheel
onbekend, dient in het vervolg nog bijzonder de aandacht
te worden gevestigd.

4. Wat Duitschland betreft, met de receptie van het
Romeinsche recht drong het beginsel ook daar door en
heeft zich dan ook te zamen met dit recht in vele streken
langen tijd staande gehouden. Maar sinds onderscheidene
voorname wetboeken, o. a. het Algemeen Landrecht der
Pruisische Staten, het Oostenrijksche en het Saksische
Wetboek en nu laatstelijk het Burgerlijk Wetboek voor
het Duitsche Rijk het, als niet meer strookend met het
Duitsche rechtsbewustzijn 3), hebben afgeschaft, heeft de
huidige toestand aldaar voor onze bespreking geene waarde
meer en kunnen we dit land dus den rug toekeeren om
liever een oogenblik te verwijlen in ons eigen vaderland,
dat met zijne eigenaardige rechtstoestanden gedurende de
Middeleeuwen en de Republiek ook in dezen wel de aan-
dacht waardig is.

Het staat vast, dat de Lex Hac edictali hier in elk
geval in de i6® eeuw was gerecipieerd, wellicht ook reeds
vroeger. Alleen in Gelderland schijnt het beginsel niet
gegolden te hebben. Overigens werd het ruim toegepast,
d. w. z. op alle soorten van bevoordeeling, schenking of
uiterste wilsbeschikking. Al onze bekende juristen uit dien
tijd wijdden er dan ook hunne aandacht aan, zooals

5. Eén punt baarde den rechtsgeleerden voornamelijk
moeite, gelijk het dit is blijven doen en feitelijk nog doet,
n.1. de toepassing van het beginsel ingeval van huwelijk in
gemeenschap van goederen aangegaan. In het Romeinsche
recht toch was deze ten eenenmale onbekend : de vermogens
der echtgenooten werden daar niet tot één geheel ver-
mengd, maar ieder behield het zijne behoudens natuurlijk
de wijzigingen, die daarin door de handelingen der echt-
genooten vóór de huwelijksvoltrekking ten opzichte van
elkander plachten gebracht te worden door de elkaar
besproken voordeden, als de dos ten behoeve van den
man, de donatio ante nuptias ten bate der vrouw, terwijl
in sommige gevallen zelfs schenkingen, staande huwelijk
gedaan, nog bekrachtigd werden. Vandaar dan ook, dat
onder het zeer uitgebreide verbod der Lex Hac edictali
eigenlijk niet anders dan schenkingen of testamentaire

3) De Groot, Inleiding tot de Hollandsclic Rcclitsgelecrdheid II no. 11
en anderen.

beschikkingen vielen, terwijl zelfs het Edit des Secondes
Nóces geredigeerd was in denzelfden geest, hoewel in
Frankrijk, waar, zij het dan ook niet zoo algemeen als
hier, toch ook de huwelijksgemeenschap gold, dezelfde
vraag zich voordeed. Want het beginsel, tot dusverre
betrekkelijk eenvoudig en afdoende geregeld, stuitte nu
op een toestand, waarvoor het oorspronkelijk niet in het
leven was geroepen, maar die, ofschoon echt nationaal
en overoud als hij was, en dus niet gemakkelijk tot wijken
bereid, toch ten slotte zich ook soms aan den oorspron-
kelijk uitheemschen rechtsregel zou moeten onderwerpen.
De vraag nu, èf en hoe deze vreemde loot op den inheem-
schen stam zou worden geënt, gaf ruime stof tot gedach-
tenwisseling en verschil van gevoelen, aanvankelijk wat
betreft het feit der toepassing zelf, thans nu het beginsel
is aanvaard, vooral wat aangaat de consequentiën daarvan.
Op dit laatste kom ik ter bestemder plaatse nader terug.
Wat echter het eerste betreft, langen tijd aarzelde men
ten onzent het beginsel ook toepasselijk te verklaren,
indien een nieuw huwelijk in gemeenschap van goederen
aangegaan door iemand, die voorkinderen uit een vroegeren
echt bezat, aan den nieuwen echtgenoot voordeel aan-
bracht, en wel meer voordeel dan die krachtens het be-
ginsel uit het vermogen van den hertrouwde zou mogen
ontvangen, indien hetzelfde bedrag b.v. geschonken ware.
Men overwoog, dat het beginsel blijkens zijn oorsprong
en inhoud gericht was tegen daden van bovenmatige be-
voordeeling van den hertrouwden echtgenoot uitgegaan,
terwijl men thans stond voor eene bevoordeeling, uit dc
wet zelve ontstaande, die immers het huwelijk in gemeen-

Vooral in Holland had die bedenking gewicht: daar
toch, zoowel als in Zeeland, had het Romeinsche recht
bovendien in zooverre minder kracht dan elders, dat het
slechts aanvullend was en dus, wilde het gelden, eerst
het ontbreken van het inheemsche recht moest blijken,
terwijl dit punt, de wettelijke algeheele gemeenschap van
goederen en bij hare ontbinding de verdeeling bij helfte,
volledig was geregeld. Daar men echter begreep, dat, als
men hier het beginsel geheel wegcijferde, er in vele gevallen
eene onbillijkheid zou ontstaan, die men daardoor steeds
had beoogd te voorkomen, ging men, aan het bovenstaande
streng vasthoudend, in dat gewest onderscheiden tusschen
de statutaire of wettelijke gemeenschap, waarop men het
beginsel niet, en de conventioneele gemeenschap, vóór
het aangaan des huwelijks uitdrukkelijk bedongen en
geregeld, waarop men het wel toepasselijk verklaarde -),
een half stelsel natuurlijk, welks inconsequentie dan ook
heftige tegenspraak ontmoette en in de andere gewesten
geen weerklank vond.

1) Inzonderheid de oud-Fransche schrijvers voeren, waar zij de toepasse-
lijkheid van het beginsel op de huwelijksgemeenschap bepleiten, aan, dat
men door te huwen in de wettelijke gemeenschap toch ook eene daad van
bevoordeeling verrichtte, daar men die door huwelijksvoorwaarden te ma-
ken, had kunnen ontgaan; m. i. gaat deze uitlegging van het overigens
goede beginsel wel wat ver.

2) Cf. Voet t. a. p. nos. 122 en 123 en de Groot t. a. p. no. 12 die het
uitdrukt: „Staet te letten, dat man of wijf huwelijck aangaende met een
weduwnaer ofte weduwe die voorkinderen heeft, wel vermag tc blijven op
de gemeenschap van goederen geen huwelijksche voorwaerden m.ickendc,
paar deselve maekende mag daer niet meer uit sijn Echtgcnootsgoed

In Friesland, waar het Romeinsche recht meer kracht
bezat deed zich de vraag niet voor, omdat hier de
algeheele gemeenschap onbekend, die van winst en verlies
daarentegen regel was en — dit kan reeds hier worden
opgemerkt — het beginsel der Lex Hac edictali, noch
ergens ten onzent noch blijkens de oud-Fransche schrijvers
in Frankrijk, ooit op gedurende het nieuwe huwelijk ont-
stane winst of verlies is toegepast, op welke wijze de
huwelijksgemeenschap dan ook was samengesteld. Wat
de reden van dit alleszins juiste beginsel was, hoop ik in
een der volgende Hoofdstukken bij de bespreking der
artikels van ons Burgerlijk Wetboek nader te ontvouwen.

In Utrecht daarentegen, waar wel de gemeenschap van
goederen bekend was, handelde men logischer dan in
Holland en Zeeland. Hier toch werd het beginsel ook op
de huwelijksgemeenschap in den uitgebrcidsten zin toe-
passelijk verklaard bij plakkaat van 1659, art. 10 der
Costumen, in dat jaar opgesteld door Abraham van
Wesel :

„Dat Man of Vrouw komende te trouwen een weduwe
of weduwenaer, voorkinderen hebbende, van denselven
uit krachte van statutaire of consuetudinaire gemeenschap,
houwelijck.xse voorwaerde, gifte ofte makc of van eenige
andere wijse, niet meerder en sal mogen genieten als een
kindsgedeelte, of in cas van veel kinderen, als de portie

bedingen als ccn kindsgedeelte, \'twclk tc vcrstacn is van sulx .ils in dc
vcrliandeling van uiterste willen sal worden gcscijd."

van \'t kindt, minst genietende, bedraegt, wel verstaende
dat geen legitime voor afgetoghen sal worden."

6. Ten slotte dient hier nog te worden opgemerkt,
dat, nu in het huwelijk gemeenschap van goederen gold,
eene dubbele bevoordeeling van den nieuwen echtgenoot
denkbaar was, op twee verschillende wijzen, door huwelijks-
gemeenschap en door erfenis of schenking, één van beide
of soms zelfs beide onderworpen aan de maat, door het
beginsel der Lex Hac edictali gesteld, zoodat dit aldus
toch illusoir werd gemaakt. Destijds echter schijnt men
daarvan niet sterk doordrongen te zijn geweest en was
niet zoo consequent, ingevolge het uitgebreid gestelde
verbod bevoordeeling, uit welken hoofde dan ook, tot de
bepaalde grens slechts eenmaal toe te laten.

Het was wederom alleen Utrecht, waar naast de beper-
king der bevoordeeling door huwelijksgemeenschap bepaald
was, dat de nieuwe echtgenoot daarboven van den her-
trouwde slechts zou mogen ontvangen een legaat van
vruchtgebruik, in waarde gelijkstaande met het minste
kindsgedeelte, hetgeen berekend moest worden volgens
Lex 68 Digesten 35. 2.

Aldus kwam dit laatste gewest de oorspronkelijke bepa-
ling en ook onze tegenwoordige regeling, gelijk ik hoop
aan te toonen, het meest nabij.

7. Wat de verdere geschiedenis dezer materie ten onzent
betreft, het eerst kwam in het bovenstaande verandering

i) Cf. de uiteenzetting van het Oud-V.idcrlandsch recht bij Mr. C. J.
M. Wilde, „De Lex Hac edictali in het Roomsch-Hollandsch recht in
Transvaal" in Rechtsg. Mag. 1901 Afl. 4 bl. 360 Noot.

door het Wetboek van 1809, dat met voorbijgang van
wat voorheen in Holland en Utrecht had gegolden, in
art. 208 bepaalde: „Een man of vrouw, trouwende een
weduwe of weduwnaar voorkinderen hebbende, zal van
dezelve op geenerhande wijze, zdtgenomen door het invoeren
der gemeenschap van goederen of van winst cn verlies,
meerder mogen bevoordeeld worden dan met een kinds-
gedeelte, gerekend naar het aantal der kinderen of verdere
afkomelingen bij representatie, die op het overlijden van
dien hertrouwenden vader of moeder in leven bevonden
worden."

Toepasselijkheid van het aloude beginsel dus, maar
uitdrukkelijke uitzondering voor gemeenschap van goederen
of van winst en verlies. Bovendien was bepaald in art. 209,
dat hetgeen als te veel gemaakt werd ingekort, enkel den
voorkinderen, niet ook den kinderen uit het tweede huwelijk
zou ten goede komen, gelijk het oorspronkelijk en later
weder hersteld beginsel der Lex Hac edictali.

Nog geen twee jaar later echter moest dit eerste
Nationale Wetboek plaats maken voor den Franschen
Code Civil, die nu geruimen tijd ten onzent dit onder-
werp beheerschtc. Ook bij dezen hebben wij dus enkele
oogenblikken stil te staan.

Zich aansluitend aan het recht, dat vóór dc revolutie in
Frankrijk gold, nam ook hij het beginsel der Lex Hac edictali
over. Aanvankelijk werd in den Conscil d\'Etat voorgesteld,
dat ingeval van een opvolgend huwelijk de nieuwe echtgenoot
van den hertrouwde slechts zou kunnen ontvangen een kinds-
deel in vruchtgebruik. Dit werd echter niet aangenomen.
Dc behandeling in den Franschen Staatsraad had echter tot

vrucht ééne bepaUng, tot dusver onbekend, n.1. dat het
gedeelte voor den nieuwen echtgenoot nooit meer zou
mogen bedragen dan een vierde gedeelte der goederen
van den hertrouwde, ook al had deze in het geheel b.v.
maar één of twee kinderen nagelaten, zoodat men, door
volgens de gewone, reeds van oudsher, gevolgde methode
den nieuwen echtgenoot hier als kind mede te tellen, aan
dezen, zonder de geoorloofde grens te overschrijden, de
helft of een derde zou kunnen toekennen. Reden tot het
stellen van deze, den 27 Ventôse an XI op voorstel van
den staatsraad Berlier aangenomen, nieuwe beperking,
was blijkens diens eigen verklaring niet anders dan te
voorkomen, dat de nieuwe echtgenoot een te belangrijk
deel van des hertrouwden vermogen ontving; overigens
was deze bijvoeging èn ongemotiveerd èn onvoldoende,
daar immers de legitieme portie der voorkinderen in dit
geval onveranderd bleef en dus aan den nieuwen echtge-
noot in vele gevallen een nog grooter bedrag dan vroeger
werd onthouden, dat aan een vreemde kon ten goede
komen. Vandaar dan ook bij de schrijvers somwijlen weer-
spraak, doch de bepaling is aldus gehandhaafd gebleven.

8. Uit belangrijker oogpunt evenwel trekt de Code
onze aandacht: ik bedoel, wat betreft de wijze, waarop
ons beginsel daar geregeld is. Anders toch dan bij ons
treft men er drie, in verschillende titels van het Derde
Boek geplaatste, maar toch blijkens de redactie met
elkander in onafscheidelijk verband staande, artikels aan, n.1.
art.. 1098 in den Titel Des Donations et Testamens Chap. IX,
art. 1496 in dien Du Contrat de Mariage et des Droits
respectifs des Epoux, Chap. III: Du Régime en Com-

munauté F®. Partie. De la Communauté légale, en art.
1527 in dienzelfden Titel, II® Partie. De la Communauté
Conventionelle etc.

Wanneer men nu nagaat, dat de beide laatste artikels
naar de beperking, door het eerste gesteld, verwijzen,
dan kan men daaruit alleen reeds, door te letten op de
aangehaalde opschriften der Titels, het systeem van den
Code in dezen opmaken, te weten eene algemeene hoofd-
bepaling, die het oorspronkelijk verbod met een alge-
meenen term overneemt en daaronder dus alle soorten
van bevoordeeling om niet samenvat: aldus art. 1098;
dan toepasselijkvcrklaring van het bepaalde bij dit artikel
op bevoordeeling door de wettelijke huwelijksgemeenschap
van den Code, d. i. die van roerende goederen en schulden,
hetgeen evenwel aldus wordt uitgedrukt, dat de kinderen
uit het eerste bed van den hertrouwden echtgenoot de
actie tot inkorting zullen hebben: aldus art. 1496; en
eindelijk dezelfde toepasselijkvcrklaring op conventioncele
gemeenschap, maar met andere termen dan in het voor-
gaande geval, n.1. dat iedere overeenkomst, tengevolge
hebbende eene bevoordeeling van den nieuwen echtgenoot
boven de in art. 1098 gestelde grens, voor dat meerdere
niet van kracht zal zijn: aldus art. 1527 al. 3. Boven-
dien wordt hier uitdrukkelijk geleerd, hetgeen trouwens
reeds van ouds èn in Frankrijk èn, zooals boven werd
medegedeeld, ook ten onzent, zonder tegenspraak steeds
was aangenomen, dat dc zuivere baten van ieders arbeid
en van hetgeen op ieders inkomsten, ofschoon ongelijk,
bespaard is, niet worden geacht onder dc beperkende
bepaling begrepen te zijn.

Wat het zooeven aangestipte verschil in redactie aan-
gaat tusschen de artt. 1496 en 1527 al. 3, dit zal ook
later nog ter sprake komen. Wellicht echter is het hier
reeds de plaats voor eene andere opmerking naar aanleiding
van het feit, dat alvoi\'cns deze beide artikels zijn genoemd,
gesproken werd van bevoordeeling van den nieuwen echtge-
noot, waar zij zelve spreken van bevoordeeling van een der
echtgenooten en art. 1496 uitdrukkelijk ook het geval onder-
stelt, dat beiden kinderen uit vroegere huwelijken hebben.
Ik bedoel hier de toepassing van het beginsel bij huwelijks-
gemeenschap, indien beide echtgenooten, voorkinderen
hebbende, hertrouwen. Men zal dan als den nieuwen
echtgenoot, tegen wien het verbod is gericht, moeten
beschouwen diengene der echtgenooten, die zoo veel minder
dan de andere ten huwelijk aanbracht, dat de huwelijks-
gemeenschap hem bovenmatig bevoordeelen zou

Al wordt dit nergens met zoovele woorden uitgesproken,
het volgt natuurlijk uit den aard der zaak. Buiten gemeen-
schap, dus ten aanzien van schenking of testamentaire bevoor-
deeling, zullen de echtgenooten dan wederkeerig elkanders
nieuwe echtgenooten zijn en zal ten aanzien van beiden
de beperking gelden, terwijl wederzijdsche liberaliteiten in
compensatie kunnen worden gebracht, want op het eind-
resultaat der bevoordeeling komt het ten slotte aan.

In verband met het zooeven gezegde zijn de woorden
„een der echtgenooten" dus zeer goed verklaarbaar.

i) In anderen zin, n.1. dat in dit gev.1l van den geheelen regel geen
sprake kan zijn, m. i. ten onrechte Mr. Ridder de van der Sciiueren in
Nieuwe Bijdragen van R. en W. 1877 blz. 229 c. v.

kort te resumeeren : de aloude beperking wordt er voor
alle liberaliteiten van den hertrouwden tegenover den
nieuwen echtgenoot toegepast, maar wijl huwen in ge-
meenschap van goederen — hetzij dan wettelijke of be-
dongene — niet als een contract om niet, maar als een
onder bezwarenden titel te beschouwen is, hetgeen de meest
gezaghebbende schrijvers over den Code Civil ook moeten
toegeven, i) zou deze wijze, waarop de nieuwe echtgenoot
een bovenmatig voordeel zou verwerven, aan de beperking
ontsnappen, en vandaar twee speciale bepalingen om ook
haar er aan te onderwerpen, maar, en hierop moet de
nadruk gelegd worden, want steeds is het door de inter-
pretatoren van den Code aldus opgevat: art. 1098, —
beperking van schenking of uiterste wilsbeschikking, die
onvermijdelijk pas bij den dood van den hertrouwden
echtgenoot ter sprake kan komen, — bleef hoofdzaak en
uitgangspunt en de beperking van bevoordeeling door
huwelijksgemeenschap was hieraan gesubordineerd. Ik
vermeld deze bijzonderheid uitdrukkelijk, omdat zij tot
een juist inzicht in de beteekenis van onze artikels van
groot belang is en dan ook nog nader ter sprake zal komen.

Hiermede meen ik in dit historisch overzicht voor den
Code Civil te kunnen volstaan.

9. Thans rest mij echter nog op de totstandkoming
der reeds genoemde artikels van ons tegenwoordig Bur-
gerlijk Wetboek den blik te slaan, omdat ook op deze
wijze hierover nog licht kan worden verspreid.

hankelijkheid weder de Codificatie ter hand nam, vooral
aansluiting werd beoogd bij het oude inheemsche recht,
waarvan het Ontwerp van 1820, dat van Kemper, dan
ook ruimschoots de sporen vertoont. Zoo werd, ofschoon
het beperkend beginsel in het algemeen werd aanvaard,
in art. 419 bepaald: „Het trouwen in gemeenschap van
goederen of van winst en verlies, of het uitsluiten van
deze gemeenschap bij huwelijksvoorwaarden is onder de
verbodene bevoordeelingen niet begrepen." Maar terecht zag
men in, dat aldus het verbod van het daaraan even voor-
afgaande art. 417 zou worden illusoir gemaakt en van-
daar dan ook bij de beraadslaging over het Ontwerp in
verschillende afdeehngen der Tweede Kamer aanmerkingen
hiertegen i), die alle hierop nederkwamen, dat men ook
op dit punt meer aansluiting wenschte bij het Fransche
recht met zijne bepalingen als artt. 1496 of 1527 van
den Code Civil.

Om hieraan tegemoet te komen, diende de Regeering
den 22®° Maart 1822 een nieuw Wetsontwerp in betrek-
kelijk de regeling van het vermogensrecht bij tweede
of verder huwelijk, vier artikels bevattend, waarvan
het eerste inhield de beperking voor het geval van
bevoordeeling bij huwelijksvoorwaarden: „Dc man of
vrouw, die kinderen of kleinkinderen hebbende uit een
eerder bed, een tweede of volgend huwelijk aangaat, zal
aan deszelfs nieuwen echtgenoot bij huwelijksche voor-
waarden, niet meer mogen geven dan het minste gedeelte,
hetwelk een der wettige kinderen geniet, en zonder dat

in eenig geval die giften het vierde gedeelte van den
boedel mogen te boven gaan,"

Het tweede en derde artikel van dit Wetsontwerp dien-
den om ontduiking door zijdelingsche wegen tegen te
gaan, terwijl er als nieuwe bepaling een vierde artikel in
voorkwam, luidende: „Indien in het geval der wettelijke
gemeenschap de vermenging der roerende goederen en
schulden ten behoeve van een der beide echtgenooten
eenig meerder voordeel opbrengt dan volgens art. i van
dezen titel geoorloofd is, hebben de kinderen van het
eerste bed van den anderen echtgenoot ten tijde van het
openvallen der nalatenschap van den laatstgemelden echt-
genoot eene regtsvordering tot inkorting of vermindering cn
zal het alzoo ingekort gedeelte in die nalatenschap vallen -).

Naar aanleiding van het in de Tweede Kamer gedaan
verzoek dit laatste artikel ook tot conventioneele gemeen-
schap uit te strekken, werd de redactie van het Ontwerp
aldus veranderd, dat in artikel 4 voor „der wettelijke
gemeenschap" werd gelezen „van eenige gemeenschap".
Aldus werd dit Ontwerp den Juli 1822 in de Tweede
Kamer aangenomen cn werd de wet van 2 Augustus 1822
S. B. 27, na eene bekende rede van den Heer NiCOLAï, aan-
gehaald bij Voorduin en Noordziek waarin de
oorsprong van het beginsel der Lex Hac edictali, zooals
dit is overgegaan in het Edit des Secondes Nóces en den

1) Dc beperking voor liet geval van bevoordeeling bij testament w.-^s
naar liet erfrecht verplaatst.

2) Aldus aangenomen het beginsel der Lex Quoni.mi in tegenstelling
niet dat der oorspronkelijke Lex Hac edictali van Nov. sa Cap. 27.

Code Civil, waartoe het bestaan van voorkinderen bij den
dood van den hertrouwden echtgenoot vereischte is, werd
uiteengezet, en het beperkend beginsel werd aangetoond
ook op huwelijksgemeenschap te slaan : „Dans Ie cas d\'un
second mariage cet avantage sera sujet à la réduction
s\'il existe des enfants d\'un mariage précédent, et les objets
retranchés seront compris dans la succession du père
commun."

Nog één punt dient in deze rede, die het cachet draagt
eener officiëele wetsinterpretatie, te worden vermeld, of-
schoon het in het volgend Hoofdstuk nader ter sprake zal
komen, n.1. dat slechts eenmaal, uit welken hoofde dan
ook, een beschikbaar gedeelte aan een nieuwen echtgenoot
mag te beurt vallen, zoodat, voorzoover de tweede dit
reeds ontvangen heeft, de derde niets meer ontvangen kan.

Met het Ontwerp van 1822 was men dus feitelijk weder
tot het stelsel van den Code teruggekeerd. Art. i toch
correspondeerde ongeveer met de hoofdbepaling van den
Code, art. 1098, artt. 2 en 3 stemden overeen resp. met
artt. 1099 en iioo, art. 4 verving artt. 1496 en 1527
al. 3 C.C., terwijl voor art. 1098, voorzoover testamentaire
bevoordeelingen aangaat, elders een correspondeerend
artikel te\\vinden was in het Ontwerp van 24 October 1824.
Opgemerkt moet voorts worden, dat in het Ontwerp door
art. 4, dat de beperking bevatte ingeval van huwelijks-
gemeenschap, niet werd verwezen naar dit laatste artikel,
maar naar art. i, de beperkte bevoordecling bij huwelijks-
voorwaarden ; het ééne algemeene uitgangspunt, gelijk dat
in den Code te vinden was, werd dus hier reeds gemist.

ontwerpen tot één geheel waren samengevoegd, werd het
juist besprokene de Tiende Titel van het Eerste Boek,
artt. 309 - 312.

Bij de herziening echter van het Burgerlijk Wetboek, in de
volgende jaren ondernomen en grootendeels uitgaande van
den toenmaligen Minister Van Maanen, werd zonder nadere
motiveering in Februari 1832 een Ontwerp tot wijziging van
Titel 10 Boek I van het Wetboek van 1830 ingediend, waarin
de artikels werden omgezet en twee nieuwe er aan werden
toegevoegd. Allereerst toch werd nu bij wijze van entrée
en matière uitdrukkelijk bepaald, waarover men het
vroeger toch reeds stilzwijgend eens was, dat ook in
tweede en verder huwelijk, behoudens tegenbeding bij
huwelijksvoorwaarden, algeheele gemeenschap van goederen
zou bestaan. Vervolgens werd in art. 2 de toepassing in geval
van huwelijksgemeenschap opgenomen en deze bepaling,
die men dus waarschijnlijk dc voornaamste achtte, voorop
geplaatst; bovendien werd ook hier de redactie veranderd,
want waar vroeger, indien cr bovenmatige bevoordeeling
was, eene actie tot inkorting werd toegekend, wordt nu
aangevangen met een verbod, dat terzelfder plaatse nauw-
keurig wordt omschreven, gelijk vroeger in het artikel, dat op
de bevoordeeling bij huwelijksvoorwaarden sloeg, terwijl er
in eene tweede alinea van de actie tot inkorting sprake is.

Zonder nadere opmerkingen werd deze gewijzigde be-
paling in de Tweede Kamer aanvaard. De bedenkingen,
die nog werden aangevoerd, betroffen slechts ondergeschikte
punten. Zoo werd de uitdrukking „eerder huwelijk" er
door veranderd in „vroeger huwelijk", evenals in dc tweede
alinea „het alzoo ingekort gedeelte" in „hetgeen het ge-

oorloofd gedeelte te boven gaat", wat aldus met het oog
op de inkorting logischer was uitgedrukt. Eéne afdeeling
wilde in het slot der eerste alinea liever lezen: „een vierde
der goederen" dan „des boedels\'\\ „daar er in dit geval
geschil is over de aangebrachte goederen van den vader
of de moeder, die voorkinderen hebben" i), doch hierop
ging men niet in, evenmin als op den wensch eener andere
afdeeling, dat om eene behoorlijke naleving van dit artikel
te verzekeren -), het opmaken van een inventaris bij het
aangaan van een tweede of verder huwelijk verplichtend
behoorde te worden gesteld

Artikel 3 van het nieuwe Wetsontwerp bevatte nu het
verbod in geval van huwelijksvoorwaarden, gelijk het reeds
in 1822 was aangenomen, maar nog iets gewijzigd en
verkort, zoodat het nu geheel ging verwijzen naar het
onmiddellijk voorafgaand artikel.

De artikels 4 en 5 bevatten wederom verbod van be-
voordeeling door zijdelingsche wegen, terwijl als slotbe-
paling was opgenomen een artikel 6, tot dusver onbekend,
voorschrijvende, dat ook als er kinderen zijn uit een
vroeger huwelijk, winst en verlies gelijkelijk moeten worden
verdeeld, behoudens tegenbeding bij huwelijksvoorwaarden.
Dit artikel, nagenoeg conform aan het slot van art. 1527
van den Code, is terecht van meer dan ée\'ne zijde over-
bodig geacht, zoo op historische gronden als inzonderheid
door de woorden van het zooeven besproken art. 2 van

2) Ook Kemi\'ER had zich reeds in 1822 tegen dc regeling in geval van tweede
huwelijk verklaard met het oog op het bewijs: Noordziek t. a. p. I bl. 323.

dit Ontwerp (conform ons tegenwoordig art. 236), terwijl het
door zijne vage en duistere redactie, gelijk ik nog hoop aan te
toonen, meermalen tot misverstand heeft aanleiding gegeven.

Behoudens het bovengemelde werd het Wetsontwerp
van Februari 1832 nu door de beide Kamers met algemeene
stemmen aangenomen en tot wet verheven den 16®" Juni
1832, S. B. 32, om in het Burgerlijk Wetboek van 1838
te worden geplaatst als de Negende Titel van het Eerste
Boek, artt. 235—240, gelijk die thans nog luiden.

In dit Wetboek bleef voorts gehandhaafd de verbods-
bepaling bij erfstelling, reeds opgenomen in het Ontwerp
van 24 October 1824: thans art. 949, Titel XII Boek II,
om, gelijk de Regeering in 1824 te kennen gaf, te be-
letten, dat ingeval van tweede huwelijk de eene echtge-
noot den anderen meer bevoordeele bij testament dan
geoorloofd aou zijn bij huwelijksvoorwaarden.

Op deze wijze is dus ook in ons huidig Burgerlijk
Wetboek het onderwerp weer zoo goed als volledig ge-
regeld, anders evenwel dan in den Code, met zijn reeds
vermeld systeem, daar bij ons vooropstaat eene bepaling,
de huwelijksgemeenschap betreffende en tevens als uit-
gangspunt dienend voor die, welke slaat op huwelijks-
voorwaarden, terwijl geheel afzonderlijk voorkomt eene
bepaling omtrent beschikking bij testament, waarin met
geen enkel woord naar de voorgaande verwezen wordt.
Dit verschil in inklecding van de wet kan echter beter
in een volgend Hoofdstuk besproken worden.

I. Wanneer men L. 6 Princ. Cod. 5. 9, de oorspron-
kelijke Lex Hac edictali, en de bevestiging daarvan in
Novella 22 Caput 27 opslaat, ziet men, dat deze zijn
opgesteld in den vorm van een verbod aan den hertrouwden
echtgenoot, aan den nieuwen echtgenoot meer te doen
toekomen dan een bedrag, gelijk aan hetgeen het minst
genietende der voorkinderen van hem ontvangt.

Hoedanig was nu de aard van dit verbod en wat waren
de gevolgen van overtreding daarvan.?

Wel zegt de zooeven genoemde Lex 6 Princ. aan het
slot, dat\'wat aan den nieuwen echtgenoot meer is vermaakt
of gegeven, evenals of het niet vermaakt of gegeven ware,
aan de voorkinderen ten goede komt, waaruit men zou
kunnen afleiden, dat eene overmatige beschikking ten
behoeve van den nieuwen echtgenoot in zooverre voor
niet geschreven wordt gehouden en dus als nietig beschouwd,
maar toch schijnt dit inderdaad niet de bedoeling geweest
te zijn.

Reeds zegt Lex 9 van denzelfden Titel, de Lex Ouoniam,
dat hetgeen waarover te veel is beschikt, als „revocata"
d. i. herroepen of ingekort, aan de voorkinderen ten goede
komt, en nog duidelijker blijkt de bedoeling van den
Romcinschcn wetgever in Caput 28 der 22® Novelle, dat
voor de juiste toepassing van het beginsel als uitgangspunt
moet worden beschouwd.

Hier toch wordt eenvoudig overwogen, dat in de vroe-
gere wetten aangaande dit onderwerp niet duidelijk is
omschreven, wanneer men moet constateeren, of de nieuwe
echtgenoot te veel zou genieten, want meerdere tijdstip-
pen zouden hier als uitgangspunt kunnen gelden, b.v. het
oogenblik, waarop hij van den hertrouwde eene schenking
ontvangt of wel dat der ontbinding des huwelijks. Beslist
wordt echter, dat slechts één tijdstip in staat stelt hier een
juist oordeel te vellen, en wel dat van het overlijden van
den hertrouwden echtgenoot. Vóór dien tijd toch kan
niet met zekerheid gezegd worden, of de hertrouwde
echtgenoot zijn nieuwen echtgenoot al of niet te veel
bevoordeeld heeft, want allerlei voorvallen kunnen er de
oorzaak van zijn, dat de vraag, of al dan niet eene te
groote bevoordeeling plaatshad, ten slotte juist andersom
beantwoord wordt dan men aanvankelijk bij het doen der
schenking of het nederschrijven der uiterste wilsbeschik-
king zou denken.

Daarom moet om niet te dwalen slechts naar dit tijd-
stip beoordeeld worden, hoe groot het voor den nieuwen
echtgenoot geoorloofd aandeel is. Hiermede wordt dan
vergeleken het bedrag van wat hij reeds heeft ontvangen
of zou genieten, en hetgeen dit laatste meer blijkt te

zijn, wordt dan op hem ingekort en aan de kinderen
gegeven. Ter bepaling van wat de nieuwe echtgenoot
genieten mag, komt het dus niet op het tijdstip der be-
voordeeling zelve aan, maar slechts op de einduitkomst,
die eerst vaststaat bij des hertrouwden overlijden. Aldus
Caput 28 der 22® Novelle. Reeds in het vorig Hoofdstuk,
bij het overzicht der Romeinsche wetgeving, werd op deze
plaatsen gewezen. Toch achtte ik eene meer uitgebreide
herhaling hier gerechtvaardigd, omdat zij inderdaad als
het uitgangspunt te beschouwen is, vanwaaruit het be-
ginsel zich verder ontwikkeld heeft. Daarom is het een
eerste vereischte het stelsel van den oorspronkelijken wet-
gever goed in het oog te houden, hetgeen dus blijkens
de juist aangehaalde plaatsen hierop nederkomt, dat hij
geene nietigheid bedreigde tegen daden van bevoordeeling
van den nieuwen echtgenoot door den hertrouwde, in
strijd met het door hem gesteld verbod, doch de nako-
ming van zijn voorschrift wilde verzekeren door eene
inkorting van hetgeen aldus te veel was geschonken of
vermaakt en deze eerst bij het overlijden van den her-
trouwden echtgenoot.

2. Men kan dit uitdrukken aldus, dat het voorschrift
eene repressieve werking heeft: eerst cx post facto wordt
beslist, of de gestelde beperking is overschreden en, zoo
ja, het middel verschaft daartegen op te komen, in tegen-
stelling met eene preventieve werking, die bij elke daad
van bevoordeeling aanstonds zou moeten doen constatcc-
ren, of de geoorloofde grenzen ook waren overschreden
om, is dit het geval, daarvan terstond redres toe tc
staan. Dat dit laatste echter in den grond eigenlijk onmo-

gelijk is en practisch onoverkomelijke moeielijkheden zou met
zich brengen, ligt voor de hand en dit wel om de redenen,
reeds zoo juist gevoeld en uitgedrukt door justinianus
in het zooeven geciteerde Caput 28 der 22® Novelle.

Immers eerst bij het overlijden van den hertrouwden
echtgenoot is met zekerheid te zeggen, hoeveel het
minst begunstigde der voorkinderen van hem geniet:
vóór dien tijd hebben dezen, behoudens wellicht eene
schenking, niets van hem ontvangen en is het in elk
geval onzeker, hoeveel dit genot eenmaal bedragen zal.
Dit is en blijft voorloopig nog eene open kwestie,
wier beantwoording afhankelijk is van allerlei onzekere
gebeurtenissen: vooroverlijden van voorkinderen of even-
eens van kinderen uit het nieuwe huwelijk van den
hertrouwde, waardoor dus het erfdeel der overblijvenden
vergroot wordt; geboren worden van kinderen uit het
nieuwe huwelijk, waardoor dit omgekeerd wordt ingekrom-
pen, daar ook dezen gelijkelijk medeörven ; verder testamen-
taire beschikkingen van den hertrouwden echtgenoot,
waardoor wellicht een der voorkinderen bij de anderen
is achtergesteld, iets wat eerst bij het overlijden van den
hertrouwde vaststaat; voorts het niet willen of niet mogen
genieten door een of meer der kinderen, want reeds in
Lex 10 Codex 5. 10, bevestigd door Caput 27 in fine der
22® Novelle, wordt aan onwaardige kinderen alle genot
krachtens deze inkorting ontzegd. Ten slotte kunnen ook,
wat het vermogen van den hertrouwden echtgenoot betreft,
nog allerlei wijzigingen plaats hebben, d(iar tot zijn
dood toe dit vermogen nog op verschillende wijzen ver-
meerderen of verminderen kan, waarop b. v. ook rijzing

of daling van de waarde van goederen invloed kan oefenen,
zoodat wat op het eene oogenblik aan den nieuwen echt-
genoot te veel zou blijken te zijn geschonken, op een ander
oogenblik weer niet te veel zou blijken te zijn geweest,
en omgekeerd.

Bij des hertrouwden overlijden, als ieder tot het zijne komt,
is dus uit te maken, of de nieuwe echtgenoot, alles te zamen
gerekend, meer waarde genoot dan een der voorkinderen.

Blijkt dit, de toestand, zooals die dan is, tot maatstaf
genomen, inderdaad het geval te zijn, dan moet aan den
nieuwen echtgenoot hetgeen deze te veel geniet of genoten
heeft, ontnomen en aan de voorkinderen toegewezen worden,
het laatste krachtens Caput 28 der 22® Novelle, waardoor
in afwijking van de Lex Quoniam weder de oorspronke-
lijke bepaling werd hersteld.

Het komt dus ten slotte hierop neder, dat men moet
letten op het eindresultaat, d. w. z.: Men vrage zich met
volkomen terzijdestelling van vroegere toestanden of ge-
beurtenissen, die nu als interimair vervallen zijn, af: Hoe
groot is het voordeel, dat aan den nieuwen echtgenoot
had mogen opkomen, indien deze eerst bevoordeeld ware
bij des hertrouwden overlijden, nu er zóóvele kinderen
van dezen in leven blijken te zijn, zijn testament aldus
luidt, zijne goederen zóóveel waarde hebben. Nu is geene
onzekerheid meer mogelijk en eene herrekening, bij eene
andere toepassing van het beginsel onvermijdelijk, een-
voudig niet denkbaar.

Vóór dit /tijdstip is echter alles nog onzeker cn kan
van eene toepassing van het beperkend beginsel derhalve
geen sprake zijn.

Alle bevoordeelingeii dus van den hertrouwden ten
aanzien van den nieuwen echtgenoot blijven, tot dat oogen-
blik daar is, van volle kracht en waarde om eerst dan
zoo noodig tot de geoorloofde grens te worden terugge-
bracht en dit natuurlijk — al wordt het ook niet met
zoovele woorden uitgesproken — door eene actie tot
inkorting, toekomende aan hen, te wier bate de bepaling
werkt, i. c. de voorkinderen.

3. Aldus, moet men aannemen, heeft het beginsel der
Lex Hac edictali met het Romeinsche recht zijne intrede
gedaan in de landen, waar dit inheemsch werd, in de
eerste plaats in Frankrijk. De ontwikkeling er van in dit
land is voor ons van het meeste belang, omdat zij den
grondslag legde voor de desbetreffende bepalingen in den
Code, die, gelijk ik hoop aan te toonen, weder de oor-
sprong is onzer wetsbepalingen. In zooverre is het daar-
omtrent geleerde bij onze Oud-Vaderlandsche schrijvers
van minder belang voor de juiste opvatting onzer wet dan
de doctrine der meest bekende oud-Fransche schrijvers,
daar onzen wetgever bij de vaststelling der artikels, die
ons bezighouden, inzonderheid de Code en niet zoozeer
het Oud-Vaderlandsch recht voor den geest schijnt te
hebben gestaan. Toch kan opgemerkt worden, dat onze
meest beroemde juristen der 17° en 18® eeuw op dat
punt vrijwel eenstemmig schijnen te zijn met hunne
Fransche collega\'s, zoodat, waar het pas geeft, hunne
meening zeer goed met die der laatsten in verband kan
worden beschouwd.

Wat nu Frankrijk aangaat, tusschen de onderling nog
afwijkende plaatselijke wetgevingen, kwam te dezen opzichte

eenheid, toen het Edit des Secondes Nóces in 1560 de beper-
king der Lex Hac edictali in uitgebreiden zin voor het
geheele rijk verbindend verklaarde en dit in zijne Inleiding
ook met zoovele woorden uitdrukte. Wij hebben dus thans
enkele oogenblikken stil te staan bij eenige der meest
bekende juristen uit dien tijd, wier uitspraken den samen-
stellers van den Code tot leiddraad hebben gestrekt en
die in hunne Commentaren ook aan het Edit des Secondes
Nóces hunne aandacht wijdden. Bedoeld worden hier
püthier, Ricard en Lebrun, die ondanks onderlinge
afwijking op enkele punten, wat ons onderwerp betreft,
eene doctrine hebben gevestigd, welke in vele opzichten
ook thans door de Fransche juristen nog niet is ver-
laten 1).

Bij de receptie van het beginsel in Frankrijk, gelijk
trouwens ook in de andere Germaansche landen, met
name onze Nederlandsche gewesten, stond men, zooals
boven reeds bleek aanstonds voor eene moeielijkheid,
in het Romeinsche recht onbekend, in het leven geroepen
door de afwijkende vermogensrechtelijke verhouding tus-
schen man en vrouw.

Waar toch in het Romeinsche recht strikte afzondering
gold van de vermogens der echtgenooten, bestond in het
Germaansche recht integendeel de gemeenschap van goede-
ren, welke, hier wat meer, daar wat minder omvattend, maar
toch vrijwel algemeen geldend, op den voorgrond treedt.

1) Men zic: Pothieu, Traité du Contrat dc Mariage No. 533 c. v.
Ricard, Traité des Dons I 3e Partie Chap. IX Glose I —IV (Parijs 1734) en
Lebrun, Traité des Successions II Livre II Chap. VI Scot. I (Parijs 1743).

Hier werden dus, alleen door de huwelijksvoltrekking,
de beide echtgenooten samen gerechtigden in een ge-
meenschappelijk vermogen, waartoe de een veelal meer,
de ander minder had bijgedragen, zoodat hier de laatste
reeds aanstonds door die boedelmenging een voordeel
genoot, weliswaar nog onverdeeld, doch dat hem ingeval
van ontbinding der huwelijksgemeenschap in uitsluiten-
den eigendom werd toegewezen.

De bepaling der Lex Hac edictali, hoe ruim gesteld
ook, had uit den aard der zaak in dit geval niet voor-
zien en had dit ook niet kunnen doen, daar deze wijze
van bevoordeeling haar nog ten ecnenmale onbekend was.

4. Van daar thans de strijd, ook in onze gewesten
gevoerd, of de bevoordeeling door huwelijksgemeenschap
al dan niet moest vallen onder het beperkend beginsel.
Eenerzijds verzette men zich hiertegen, daar aldus geene
opzettelijke bevoordeeling plaats had en juist tegen daden
hiervan, waardoor dus de hertrouwde echtgenoot van zijne
overmatige genegenheid ten opzichte van den nieuwen
echtgenoot blijk gaf, was de beperking gericht. Ander-
zijds gevoelde men ook de onbillijkheid, dat dc hertrouwde,
waar het hem niet geoorloofd was meer dan een kinds-
gedeelte aan den nieuwen echtgenoot weg tc schenken,
door de huwelijksgemeenschap de helft van zijn oorspron-
kelijk vermogen op dezen laatste zou doen overgaan
om daarvoor wellicht weinig of niets terug tc ontvangen.

Allengs behield het laatste gevoelen de overhand en
werd in Frankrijk ten slotte in de meeste streken aan-
genomen.

Voor ons land zagen wij, dat men minder ver ging en
behalve in Utrecht, nergens de huwelijksgemeenschap op
denzelfden voet als andere wijzen van bevoordeeling aan
de beperking onderwierp.

In Frankrijk gebeurde dit echter wel en nadat die beper-
king in het Edit des Secondes Nóces tot rijkswet verheven
was, aarzelde men niet ook de huwelijksgemeenschap
daaraan onderworpen te achten.

Men bleef n.1. zoozeer aan de noodzakelijkheid eener opzet-
telijke bevoordeeling vasthouden, dat men ook hierin zulk
eene bevoordeeling zag, omdat de echtgenooten haar door
huwelijksvoorwaarden te maken, hadden kunnen voorko-
men

Naar mijne meening echter had men tot deze verde-
diging van het overigens juiste beginsel niet zijne toevlucht
behoeven te nemen. Immers hetzelfde had moeten zijn
aangenomen, indien de huwelijksgemeenschap eens gebie-
dend ware voorgeschreven geweest, zoodat men daarvan
niet door huwelijksvoorwaarden had kunnen afwijken, en
wel om deze reden, dat de wet, waar zij aan den eenen
kant te \'groote bevoordeeling van den nieuwen echtgenoot
ten koste van de kinderen van den hertrouwde wil ver-

ij PoTiiiER t. a. p. no. 551 c. v. Ricaud t. a. p. Glose II pag. 708 cn
709, waar ook meerdere arróts worden aangehaald. Lebku.v t. a. p.
Distinction IV pag. 350.

2) Ten onzent in Holland, wa.ir men niet zoover wilde gaan, kwam
men nu tot het ongemotiveerde resultaat, de statutaire gcmccnscliap niet,
dc convcntioncelc daarentegen wel aan dc beperking tc onderwerpen.

hinderen, aan den anderen kant ook behoort te voorkomen,
dat het door haar ingesteld huwelijksvermogensrecht zoo-
danige bevoordeeling toch weder ten gevolge heeft, want
het grondmotief der geheele bepaling is de bescherming
der voorkinderen, voor wie het ten slotte hetzelfde blijft,
of de nieuwe echtgenoot door eene opzettelijke schenking
dan wel door eenige huwelijksgemeenschap te veel is
bevoordeeld.

5. Zien wij dan nu, hoe de genoemde schrijvers het
in het Eerste Hoofdstuk van het Edit des Secondes Nóces
nedergelegd beginsel verder hebben uitgewerkt.

Zij beginnen met aan te nemen, dat het zoowel toe-
passelijk is op hertrouwde mannen als op hertrouwde
vrouwen, iets waarover naar de artikels van den Code cn van
onze Wet geen twijfel meer bestaat en dat dus thans
eigenlijk van geen belang meer is. Uit dc woorden in
dezen van het Edit zou men tot de slotsom komen, dat
dit slechts tegen hertrouwde vrouwen is bedoeld, in afwij-
king van het Romeinschrechtelijk beginsel, dat men
begreep ondanks de onnauwkeurige redactie van het Edit
te moeten handhaven, daar er immers geen reden is in
dezen te onderscheiden

Waarin echter bestond de werking van de bepaling van het
Edit? Hoe moet gehandeld worden bij overtreding daarvan ?

worden opgekomen bij het overlijden van den hertrouw-
den echtgenoot met eene actie tot inkorting, die dan door
de kinderen kan worden ingesteld. Op een vroeger tijdstip
kan de beperking van het Edit dus niet ter sprake komen

Ook ten aanzien van de huwelijksgemeenschap heeft
dit zijne gevolgen en wel deze, dat eerst bij het over-
lijden van den hertrouwden echtgenoot kan worden
uitgemaakt, tot hoeveel de nieuwe echtgenoot daarin,
gelet op de beperkende bepaling, gerechtigd is of ge-
weest is. Vóórdat door de kinderen op die bepaling een
beroep is gedaan, gaat dus alles, als bestond het Edit
niet. In geen geval kan dus van toepasselijkheid daarvan
vóór des hertrouwden overlijden sprake zijn, b.v. indien
de nieuwe echtgenoot het eerst overlijdt of de huwelijks-
gemeenschap bij het leven der beide echtgenooten op
eenige wijze wordt ontbonden.

Anders echter Lebrun. Hij beschouwt het verbod
van het Edit als van dwingenden aard, zoodat ook de
hertrouwde echtgenoot zelf, indien deze den nieuwen
echtgenoot overleeft, op eene bovenmatige schenking kan
terugkomen en deze tot de geoorloofde grens terugbren-
gen, en voor bevoordeeling door huwelijksgemeenschap
komt hij tot dezelfde uitspraak. Hier leert hij met zoo
vele woorden, dat overtreding van het Edit in zooverre
nietigheid der handeling tengevolge heeft en dus niet
slechts moet worden beschouwd als eene bevoordceling,
eerst na het overlijden vatbaar voor inkorting.

Wordt dus de hertrouwde echtgenoot nog tijdens zijn
leven tot eene verdeeling der huwelijksgemeenschap aan-
gesproken, dan kan hij, hoewel de bepaling aanvankelijk
is gemaakt ten bate van de voorkinderen, toch zelf zich
daarop beroepen, door welke oorzaken de ontbinding der
huwelijksgemeenschap dan ook plaats heeft.

Lebrun verdedigt dus, zonder die echter nader te
motiveeren, eene preventieve werking van het Edit des
Secondes Nöces te dezen opzichte.

Hoe scherpzinnig zijn commentaar overigens ook moge
zijn en welke juiste begrippen hij op andere punten om-
trent het beginsel der Lex Hac edictali ook hebben moge,
hierin zal men hem naar mijne meening niet mogen vol-
gen, maar veeleer zich moeten aansluiten bij de meening
van potlller en Ricard, die in aansluiting is met de
Romeinschrcchtelijke opvatting, door mij boven verdedigd.

LeuRUN staat hier dan ook in zijne meening vrijwel
alleen; alle latere schrijvers, voorzoover ik kon nagaan,
en ook dc Code zelf kiezen beslist de andere zijde.

Wat een ander hoofdbeginsel betreft, blijft lebrun
echter in overeenstemming met de juiste leer, ook door
potliler en Ricarü aangenomen, n.1. dat ten slotte toch
alles aankomt op den toestand, zooals die is bij het
overlijden van den hertrouwden echtgenoot, op de eind-
uitkomst dus.

Hiernaar moet het aantal kinderen, voor de bepaling
van het kindsgedeelte" onmisbaar, bepaald \') en de om-

i) PoïiiiKR HOS. 552, 575 cn 584. Ricaud Close IV p.-ig. 725. Li:nuuN
Distinction V pag. 355.

vang der nalatenschap, en de waarde der daartoe behoo-
rende goederen vastgesteld worden. In verband met zijne
leer zal Lebrun dus wel eene herrekening op dit tijdstip
moeten aannemen.

6. Zagen wij reeds, dat bevoordeeling door huwelijks-
gemeenschap geacht werd onder het Edit te vallen, in
het algemeen werd hieraan eene ruime strekking toege-
kend en werden alle bevoordeelingen daaronder gebracht,
zoowel onder de levenden als bij uiterste wilsbeschikking,
zelfs die ter belooning van bewezen diensten, voorzoover
zij de op geld geschatte waarde daarvan overtroffen,
en wederkcerige beschikkingen, voorzoover de bevoor-
deeling, van den hertrouwden echtgenoot uitgaande,
de andere overtrof i). Ook de huwelijksvoorwaarden
waren dus aan het Edit onderworpen en zelfs schen-
kingen, vóór het huwelijk niet bij huwelijksvoorwaarden
gedaan, tenzij vaststa, dat zij niet met het oog hierop
gedaan werden: een eigenaardig voorbeeld dus van een
vermoeden van kwade trouw.

Al deze wijzen van bevoordeeling werden als vallende
onder e\'éne wetsbepaling nu ook met elkander in verband
beschouwd, d. w. z. door alle te zamen mocht de in het
Edit bepaalde grens niet overschreden worden

Ook op eene andere wijze achtte men dit niet geoorloofd,
n.1. meerdere opvolgende echtgenooten tc zamen zullen
ook slechts eenmaal een kindsgedeelte mogen genieten.

1) potiiier no. 544 e. v. Ricard Glose II pag. 712. Lebrun Distinction
IV pag. 349 cn 353.

Voorzoover de tweede dit dus reeds genoten heeft, kan
aan den derden geen voordeel meer opkomen

Voorwaarde voor de toepasselijkheid van het Edit is
derhalve de aanwezigheid van een of meer voorkinderen
bij het overlijden van den hertrouwden echtgenoot
Maar als hoedanig genieten zij nu van het Edit? Hier
zijn de schrijvers eenstemmig, dat zij daartoe geene erf-
genamen behoeven te zijn, want het Edit beschermt hen
en qualité d\'enfants, jure sanguinis Zij genieten hier
niet uit de nalatenschap en de schuldcischers daarvan
hebben er dus geen verhaal op itU-Ju

Eene verwerping der nalatenschap belet hen ook niet
op het Edit een beroep te doen. Zijn zij daarentegen
onwaardig, dan zijn zij ook hier uitgesloten, want het Edit
beoogt niet iemand voordeelen toe te kennen, waarop hij
geen aanspraak heeft. Aldus ook reeds het Romeinsche
recht, zooals wij boven zagen.

Genieten de kinderen dus niet als erfgenamen, evenmin
mogen zij hier worden beschouwd als legitimarissen.
PüTHiER bewaart hier het stilzwijgen, waarschijnlijk daar
hij dit van zelf sprekend vond. Door de anderen echter
wordt er uitdrukkelijk op gewezen, dat het rechtsinstituut
der legitieme portie van geheel anderen aard is Men

2) PoTiiiER no. 560. Ricard Glose IV pag. 729. Lebrun Distinct. V
pag. 356 (Cf. Distinction III pag. 348).

3) PoTiiiER nos. 568 c. v. cn 590 c. v. Ricard Glose IV pag. 730 c. v,
Leijrun Distinct. Ill pag. 345.

ging hier zelfs zoover aan te nemen, dat hetgeen krach-
tens het Edit wordt ingekort, niet wordt geimputeerd op
de legitieme portie der kinderen, die nog onverkort daar-
nevens kan worden gevorderd

Hoe wordt nu het kindsgedeelte berekend? Hiertoe
moeten meerdere vragen worden beantwoord.

De eerste is deze: Welke kinderen tellen daartoe mede ?
Slechts de voorkinderen of ook die uit het tweede huwe-
lijk.? Hier wordt eenstemmig in den laatsten zin beslist-),
en dit met een beroep op de gelijkheid, waarin alle kin-
deren van den hertrouwden echtgenoot ten opzichte van
hem verkeeren, terwijl ook het Edit niet onderscheidt.
Daarenboven wordt de nieuwe echtgenoot als een kind
medegerekend

Mede op grond van die gelijkheid komt het hier nu
niet aan op het minste voorkindsgedeelte, maar op het
minste kindsgedeelte, ook gelet dus op de kinderen uit
het nieuwe huwelijk -^j.

Zijn er kinderen vooroverleden, dan kunnen de klein-
kinderen bij plaatsvervulling mede van het Edit genieten
en wordt staaksgewijze het kindsgedeelte of minste kinds-
gedeelte bepaald, maar zijn er slechts kleinkinderen uit het
vooroverleden eenig kind, dan moet weder gelet worden

1) Ricard t. a. p. Aldus ook ons Oud-Vaderlandsch rccht: Voet, dc ritu
nuptiarum (XXIII 2) no. iii.

2) Potiiier no. 560. Ricard Glosc IV pag. 729, waar aïingchaald wordt
een arrôt der Chambre des Enquêtes van 18 Juni 1664.

op het minste kleinkindsgedeelte Dit laatste schijnt
hierop te steunen, dat de kleinkinderen in dit geval ge-
acht werden uit eigen hoofde op te komen, doch is min-
der juist en vond dan ook destijds reeds bestrijding

Indien aan een der kinderen minder opkwam dan zijne
legitieme portie en dit berustte daarin, dan werd het
voor den nieuwen echtgenoot beschikbaar kindsgedeelte
toch altijd geacht gelijk te zijn aan het bedrag dier
legitieme portie, omdat zoodanig kind steeds daarop recht
heeft en de hertrouwde echtgenoot anders de gift, aan
den nieuwen echtgenoot gedaan, tot nul zou kunnen
terugbrengen en de kinderen in onderling overleg den
nieuwen echtgenoot zouden kunnen benadeelen

Ter bepaling van het bedrag, waarover het kindsdeel
of minste kindsdeel berekend moet worden, en dat dus
in de eerste plaats bestaat uit de waarde der nalatenschap
van den hertrouwden echtgenoot bij diens overlijden, rijst
nog de vraag : Moeten daartoe ook de schenkingen, door
den hertrouwden aan den nieuwen echtgenoot of aan zijne
kinderen gedaan, bij de massa opgeteld worden?

Wat de eerste betreft, bewaren roTillER en LEBRUN het
stilzwijgen, Ricard evenwel wil deze niet bijgeteld zien

Het omgekeerde ware echter logischer en meer in over-
eenstemming met den geest van het beginsel.

1) PoTiiiKK nos. 564 cn 565. Ricard t. a. p. png. 725. Lf-hrun t. .1. p,
pag- 357-

2) O. n. in ccn nrrùt van hct Hof tc Toulouse v.in 16 Mei 1669 bij
Ricard en Lkhrun aangcliaald.

Wat de schenkingen aangaat, door den hertrouwden
echtgenoot aan zijne kinderen gedaan, Lebrun leert hier^),
dat deze in de massa moeten worden ingebracht, een
m. i. juist beginsel, dat pothier echter beperkt door
het alleen aan te nemen voor schenkingen, welke gedaan
zijn na die aan den nieuwen echtgenoot, daar diens deel
anders weer kleiner zou worden, eene ongemotiveerde
onderscheiding, daar al deze schenkingen, voorzoover aan
inbreng onderworpen, de nalatenschap en daarmede ook
het voor den nieuwen echtgenoot geoorloofd kindsge-
deelte behooren te vergrooten.

7. Wat nu de inkorting krachtens het Edit betreft,
allereerst rijst de vraag: Wie kunnen haar doen gelden ?
m. a. w. Aan wie komt de actie tot inkorting toe? Onge-
twijfeld aan de voorkinderen, maar ook aan de kinde-
ren, uit het nieuwe huwelijk geboren 3). Ieder kind kan
volgens de schrijvers de actie voor zijn deel instellen.
Ook dit wordt weder verdedigd met een beroep op de
gelijkheid van alle kinderen.

In overeenstemming hiermede wordt dan ook aange-
nomen, dat het provenu der actie aan alle kinderen ten
goede komt^).

Aldus was de opvatting van het Edit, waarmede
bevestigd en tot het geheele rijk uitgebreid werd de
leer, vóór dien tijd reeds geldende in het pays de droit
coutumier, waar men in aansluiting met het tusschen-

4) PoTHiER t. a. p. Rïcard t. a. p. p.ig. 728. Lebrun t. a. p. pag. 346 — 347.

stelsel der Lex Quoniam ook aan de kinderen uit het
nieuwe huwelijk een gelijk genot toekende als aan die uit
het eerste huwelijk, zoodat een einde werd gemaakt aan
de heerschende meening in het pays de droit écrit, waar
het Romeinschrechtelijk beginsel van Novella 22 Caput
27, dat het ingekorte slechts aan de voorkinderen toewees,
zich gehandhaafd had.

Intusschen mag men zich afvragen, of deze laatste
opvatting niet juister het oorspronkelijk beginsel weder-
geeft. Immers slechts bescherming der voorkinderen werd
hiermede bedoeld, terwijl hetgeen de nieuwe echtgenoot
van den hertrouwde ontvangt, later grootendeels, zooal
niet geheel, aan de kinderen uit het nieuwe huwelijk ten
goede komt. Men had dus slechts aan de voorkinderen
het genot der inkorting en daarmede de actie tot inkor-
ting behooren toe te kennen, desnoods slechts voor hun
deel, waardoor van het beginsel meer in schijn dan in
werkelijkheid zou zijn afgeweken.

Evenwel de andere meening heeft gezegevierd en heeft
zich, wat het genot van het ingekorte betreft, sedert onver-
anderd gehandhaafd.

Eene andere vraag is echter, of naast de kinderen ook
de nieuwe echtgenoot weer zijn deel krijgt in hetgeen is
ingekort. Men zou deze vraag eigenlijk zonder aarzelen
bevestigend moeten beantwoorden, daar anders het beginsel
zou worden miskend en de nieuwe echtgenoot inplaats.
van meer nu minder dan een der kinderen zou ontvangen.
Toch beantwoorden potiiier en Ricard haar ontkennend\'),

voornamelijk met een beroep op het Romeinsche recht,
waar het excedent slechts aan de kinderen werd toegewezen,
doch naar mijne meening in strijd met de duidelijke
slotwoorden van bet Eerste Hoofdstuk van het Edit.

Logischer is hier dan ook Lebrun die volgens den
geest en de letter van het Edit en naar billijkheid den nieu-
wen echtgenoot in het ingekorte laat deelen. Wat de actie
tot inkorting betreft, wordt door POTHIER -) geleerd, dat
voorzoover aan den nieuwen echtgenoot zijn geschonken roe-
rende zaken, slechts het bedrag, dat deze op het tijdstip
der schenking uitmaakten, van den nieuwen echtgenoot
kan worden teruggevorderd; waar echter het gcschonkenc
bestond in onroerend goed, wordt door hem aan de actie
eene zakelijke werking toegekend, op grond, dat deze hier
zou zijn gericht op het goed zelf, in verband waarmede
in elk geval ook gelet zal worden op de daaraan door
schuld toegebrachte schade en de daaraan bestede kosten.

Waaruit echter die zakelijke werking, die nietvanzelve
uit het beginsel voortvloeit en iji. i. niet zonder voldoende
gronden mag worden aangenomen, wordt afgeleid, vindt
men niet nader opgehelderd. Naar mijne meening gaat
Potiiier hier dus te ver.

8. \' Staan wij ten slotte nog enkele oogenblikken stil bij
hetgeen door onze auteurs geleerd wordt omtrent dc toe-
passing van het Edit op de huwelijksgemeenschap. Boven
zagen wij reeds, dat ook deze aan het Edit werd onder-

worpen geacht, wat zoowel betrof de legale Fransche huwe-
lijksgemeenschap, die vau roerend goed, als elke andere.

Mede zagen wij reeds, wanneer de toepasselijkheid van het
beperkend beginsel hier bestaat, n.1. dat moet aangeno-
men worden, ondanks de afwijkende meening van Lebrun,
een beroep op de inkorting bij het overlijden van den
hertrouwden echtgenoot en eerder niet. Maar hoe zal
dan gehandeld worden?

Voorop sta, dat de bevoordeeling door huwelijksge-
meenschap hier in den grond gelijk staat met eene door
schenking of uiterste wilsbeschikking en krachtens dezelfde
ratio aan het Edit is onderworpen. Houdt men dit in
het oog, dan is de weg vanzelf aangewezen.

Aan de beperking van het Edit heeft men echter nimmer
onderworpen geacht hetgeen staande het huwelijk door de
beide echtgenooten was overgespaard dat men dus steeds
bij helfte bleef verdeden, en terecht. Immers hierin kan
nimmer gezegd worden eene bevoordeeling voor den nieuwen
echtgenoot gelegen tc zijn, ook al zouden de overgespaarde
inkomsten grootendeels verkregen zijn uit revenuen van
het vermogen van den hertrouwden echtgenoot. Het stond
aan de echtgenooten vrij deze tc zamen gedurende het
huwelijk te verteren : waar zij daarvan nu door spaarzaam-
heid en vlijt overhielden, wordt beslist, zonder dat men
verder op de herkomst let, dat beiden er gelijkelijk recht
op hebben, eene pracsumptio juris et de jure dus, die
volkomen in de rede ligt en slechts zelden wederspraak
heeft ondervonden.

Die opgelegde, gekapitaliseerde inkomsten worden echter
geenszins als eene aparte massa in de huwelijksgemeen-
schap beschouwd, zooals men wellicht zou meenen, want
ook zij zijn in de onverdeelde huwelijksgemeenschap op-
genomen, maar bij de verdeeling daarvan en de toepassing
zoo noodig van het beperkend beginsel, wordt met het
bovenstaande rekening gehouden en wordt het bedrag der
overgespaarde inkomsten aan de zijde van ieder der echt-
genooten voor de helft te goed gerekend.

Volgens pothier en Lebrun is echter ook aan het
Edit onttrokken hetgeen gedurende het huwelijk door den
hertrouwde geërfd wordt.

Zoozeer wordt n.1. door hen vastgehouden aan de op-
vatting, dat eene bevoordeeling, om onder het Edit te
vallen, eene opzettelijke moet zijn \'), dat zij het voordeel,
voor den nieuwen echtgenoot voortspruitende uit erfenissen,
welke aan den hertrouwden echtgenoot zijn opgekomen,
niet aan de beperking onderworpen achten, daar deze
erfenissen ook voor den hertrouwden echtgenoot een voor-
deel zijn, waarop deze niet met zekerheid had kunnen
rekenen, zoodat het ook niet in zijne bedoeling kon liggen
den nieuwen echtgenoot er bovenmatig door te bevoor-
deelen. Vandaar, dat deze erfenissen — en dit geldt nu
ook van die aan den nieuwen cchtgenoot opgekomen —
volgens hen, evenals hetgeen is overgespaard, bij hclftc
zullen worden verdeeld 2). Hunne meening op dit punt

2) PoTHiKR no. 553. Lebrun p.ag. 480 no. i (.a.ingch. bij Troplong
Traité de la communaiitó no. 2214).

is echter ongetwijfeld onjuist en verliest uit het oog, dat alles
op het eindresultaat der bevoordeeling ne\'derkomt en niet
op het al of niet opzettelijke der bevoordeeling. Sedert heeft
men hun gevoelen omtrent die erfenissen dan ook opgegeven.

Hoe nu aan den nieuwen echtgenoot is toe te wijzen,
waartoe hij in verband met het Edit in de huwelijksge-
meenschap gerechtigd is, wordt ook door de schrijvers nader
uitgewerkt. Men vangt aan de huwelijksgemeenschap bij
helfte te verdeelen, om daarna uit te maken, of er grond
is voor inkorting krachtens het Edit en wel op deze wijze :
Van de helft van den nieuwen echtgenoot trekt men
vooreerst af het halve bedrag der overgespaarde inkomsten
en aan den hertrouwden en den nieuwen echtgenoot op-
gekomen erfenissen, die bij helfte worden verdeeld.

Hetgeen men aldus overhoudt moet verminderd worden
met hetgeen de nieuwe echtgenoot ten huwelijk heeft aan-
gebracht en het dan gevonden verschil maakt de bevoor-
deeling door de huwelijksgemeenschap uit. Immers voor-
zoover de nieuwe echtgenoot evenveel uit de huwelijks-
gemeenschap terugontvangt als hij er heeft ingebracht,
is van een voordeel voor hem nog geen sprake.

Hetgeen nu is bevonden de bevoordeeling door huwe-
lijksgemeenschap uit te maken moet vermeerderd worden
met het bedrag der schenkingen, door den hertrouwden
aan den nieuwen echtgenoot gedaan, om de reeds vroeger
vermelde reden, dat dc nieuwe echtgenoot, alle wijzen
van bevoordeeling samengenomen, niet boven de maat
in het Edit gesteld, mag bevoordeeld worden \').

Het op deze wijze samengesteld bedrag moet nu zoo
noodig tot een kindsgedeelte worden ingekort.

Hiertoe heeft men zich eenvoudig te stellen op het stand-
punt der bevoordeeling door schenking of uiterste wils-
beschikking, wat medebrengt dat de massa, waarover dit
kindsgedeelte berekend wordt, eigenlijk niet anders is dan
de nalatenschap van den hertrouwde of liever hetgeen de
nalatenschap zou uitmaken, zoo dit kindsgedeelte niet
behoefde te worden afgetrokken, derhalve de huwelijks-
aanbrengst van den hertrouwden echtgenoot, vermeerderd
met het halve bedrag van hetgeen is overgespaard en de
helft der boven omschreven erfenissen \').

Is aldus het kindsgedeelte bekend, dan moet men ook
het totaal der bevoordeeling daaraan toetsen en, zoo het
te groot blijkt, inkorten. Trekt men dus het voordeel, dat
het kindsgedeelte te boven gaat, af van de. helft der
huwelijksgemeenschap, dan heeft men gevonden tot hoe-
veel de nieuwe echtgenoot in de huwelijksgemeenschap
gerechtigd is

Blijkt het totaal der bevoordeeling de maat van het kinds-
gedeelte echter niet te overschrijden, dan blijft de verdeeling
bij helfte der huwelijksgemeenschap eenvoudig gehandhaafd.

Langs korter weg bereikt men hetzelfde doel door aan
den nieuwen echtgenoot als deel in de huwelijksgemeenschap
toe te kennen een bedrag, gelijk i de helft van het over-
gespaarde plus de erfenissen van dc echtgenooten, vermeer-

1) Ricard Glose II pag. 709, waar voor deze mccning onderscheidene
arrets worden aangehaald. Lebrun Distinct. IV pag. 351.

derd met 2". de waarde van zijne eigen huwelijksaan-
brengst en met 3". een kindsgedeelte van die van de
huwelijksaanbrengst van den hertrouwden echtgenoot,
vermeerderd met de wederhelft in hetgeen is overge-
spaard plus erfenissen van de echtgenooten i).

Aldus werd de werking van het Edit ten aanzien van de
huwelijksgemeenschap opgevat. In verband met het vroe-
ger betoogde is duidelijk, dat de toestand hier weder
genomen wordt naar het tijdstip van overlijden van den
hertrouwden echtgenoot, hetwelk voor de geheele toe-
passing van het beginsel het uitgangspunt is.

9. Uit het voorgaande is duidelijk, dat zich in Frankrijk
ten aanzien van het beginsel der Lex Hac edictali vrijwel
eene vaststaande doctrine gevormd had, die, getuige de
geschiedenis der samenstelling, ook bij het ontwerpen van
den Code tot leiddraad heeft gestrekt -), terwijl niet blijkt
dat men in het vervolg daarvan wilde afwijken.

Dc Code dan bevat allereerst eene hoofdbepaling aan-
gaande het beginsel: art. 1098, opgenomen in het Negende
Hoofdstuk: „Des Dispositions entre Epoux", van den Titel
„Des Donations et Testamcns" (Boek III Titel II).

Hier vinden wij niet anders dan den inhoud van het
Eerste Hoofdstuk van het Edit verkort weergegeven, be-
halve dat hier uitdrukkelijk, naast de vrouw, ook de man,
die hertrouwt, genoemd wordt.

1) Ricaud t. a. p. Leuuun t. a. p. pag. 351.
Cf. 00k Renusson t. a. ]>. no. 14 c. v.

2) Cf. de Maleville, Analyse Raisonntic dc la Discussion du Code Civil
au Conseil d\'Etat, Tome II pag. 547—549 (ad art. 1098 C.C.) cn Tome III
pag. 275 — 276 (ad art. 1496 C.C.) en pag. 301 (ad art. 1527 C.C.).

Bovendien is hieraan toegevoegd eene nieuwe bepaling —
wil men : eene tweede grens — naast de reeds bestaande,
dat de schenkingen of uiterste wilsbeschikkingen ten be-
hoeve van den nieuwen echtgenoot nimmer het een vierde
der goederen van den hertrouwden echtgenoot mogen te
boven gaan. Aanvankelijk was voorgesteld, dat de nieuwe
echtgenoot niet meer zou mogen genieten dan een kinds-
gedeelte in vruchtgebruik, hetgeen echter niet werd aan-
genomen, zoodat men te kennen gaf niet te willen afwijken
van hetgeen reeds gegolden had.

Evenwel merkte de Staatsraad Berlier aan, dat, ingeval
er minder dan drie kinderen waren, het voor den nieuwen
echtgenoot geoorloofd kindsgedeelte tot een derde deel
of zelfs de helft der nalatenschap van den hertrouwde
kon stijgen, hetgeen hij te veel achtte, waarom hij voor-
stelde, dat de nieuwe echtgenoot nimmer meer zou mogen
ontvangen dan een vierde deel der nalatenschap van den
hertrouwde

Dit werd den 27 Ventôse an XI in den Conseil d\'Etat
aangenomen en vandaar de slotbepaling van art. 1098,
die dus alleen betreft het zooeven aangehaalde geval.
Hierop moet de nadruk worden gelegd, omdat zij wel
eens is^te baat genomen ter oplossing van vragen, waarin
zij nooit bedoeld heeft te voorzien.

De ontwerpers van den Code begrepen echter, dat zij
er enkel met art. 1098 nog niet waren, omdat onder het
daar gebezigde woord „donner" bezwaarlijk kon worden
gebracht de bevoordeeling door huwelijksgemeenschap.

Wel had men onder de heerschappij van het Edit ook
deze daaronder gerekend, maar bij de systematische inklee-
ding der rechtsbeginselen in den Code, kon dit niet aldus
blijven, daar de huwelijksgemeenschap toch niet als een
contract om niet kon worden beschouwd.

Vandaar nu in den Titel „Du Contrat de Mariage" in
de Eerste Afdeeling van het Tweede Hoofdstuk „De la
Communauté Légale", eene algemeene slotbepaling in art.
1496, dat ingeval een van beide of beide ouders kinderen
hebben uit een vroeger huwelijk, alle regels omtrent
gemeenschap van goederen in eerste huwelijk gelden zul-
len, behoudens, indien door de boedelmenging een der
echtgenooten, i. c. de nieuwe echtgenoot, meer voordeel
zou genieten dan volgens art. 1098 geoorloofd is, de actie
tot inkorting, in te stellen door de voorkinderen i).

Hiermede was dus ook de Communauté Légale van
den Code, die van roerende goederen en schulden, aan
het beginsel der Lex Hac edietali onderworpen, maar
ook hierbij liet men het nog niet.

Door in eene andere huwelijksgemeenschap dan deze
laatste te huwen zou de nieuwe echtgenoot nog tc veel
bevoordeeld kunnen worden. Daarom werd in de Tweede
Afdeeling van hetzelfde Hoofdstuk, nadat daarin allerlei
conventioneele huwelijksgemeenschappen behandeld zijn
en ten opzichte hiervan, zoowel als van alle andere, die
denkbaar zijn, aan dc echtgenooten de regeling volkomen
is vrijgelaten, weder opgenomen eene bepaling in art. 1527

i) Uitdrukkelijk kwam hier dc leer der oude sclirijvcrs Ier sprake:
de Maleville III pag. 276.

al. 3, dat, ingeval er kinderen zijn uit een vroeger huwelijk,
elke zoodanige overeenkomst, die tengevolge zou hebben,
dat de nieuwe echtgenoot meer krijgt dan bij art. 1098
is bepaald, voor dat meerdere geene uitwerking heeft,
waaronder echter niet gerekend worden de voordeden
uit ieders arbeid en inkomsten van goederen, welke zijn
overgespaard. Het laatste is weder volkomen in overeen-
stemming met hetgeen altijd gegolden had.

Vreemd is het, dat deze laatste toevoeging ook niet in
art. 1496 is opgenomen. Immers bedoelde de wetgever
klaarblijkelijk hier niet anders, en de schrijvers aarzelen
dan ook niet, wat overgespaarde inkomsten aangaat,
mede bij de Communanté le\'gale hetzelfde aan te nemen

De Code heeft dus het beginsel der Lex Hac edictali
in den meest uitgebreiden zin toepasselijk verklaard en
dit op de wijze, zooals nagenoeg allen voorheen het te-
recht hadden opgevat, eene vermindering der te groote
bevoordeeling, te bewerkstelligen door eene actie tot inkor-
ting, welke eerst kan worden ingesteld bij het overlijden van
den hertrouwden echtgenoot. Art. 1496 noemt deze met
zoovele woorden; artt. 1098 en 1527 al. 3 bedoelen ech-
ter niet anders.

De woorden „sans effet" in het laatste artikel mogen
er niet toe leiden aan te nemen dat hier nietigheid be-
doeld zou zijn, in welk geval de Code gewoon is zich
anders uit te drukken, terwijl bovendien een verschil in
stelsel met de andere artikels hier door niets gerecht-
vaardigd wordt.

Zooeven werd opgemerkt, dat de Code alle wijzen,
waarop de nieuwe echtgenoot van de zijde van den
hertrouwden zou kunnen bevoordeeld worden, aan de be-
perking heeft onderworpen. Immers de beschikkingen
om niet, hoe dan ook plaats hebbende, vallen onder art.
1098, de bevoordeelingen krachtens huwelijksgemeenschap,
welke deze dan ook zij, onder artt. 1496 en 1527.

Onder art. 1098 vallen dus niet slechts schenkingen
bij huwelijksvoorwaarden, maar mede die, staande hu-
welijk gedaan, welke krachtens art. 1096 van den Code
slechts herroepelijk zijn, maar overigens van kracht blij-
ven, cn zelfs die vóór het huwelijk, niet bij huwelijks-
voorwaarden gedaan, mits vaststa, dat zij met het oog
op het huwelijk geschied zijn. Het vermoeden toch van
het tegendeel, door POTlllER aangenomen, werd sedert
terecht verlaten \').

Zelfs bevoordeelingcn langs indirecten weg vallen er
onder, b.v. indien de hertrouwde echtgenoot eene erfenis
verwerpt, die nu aan den nieuwen echtgenoot te beurt
valt, enz.

Art. 1098 is voorts, zooals wij zagen, uitgangspunt
ook voor de bevoordeeling door huwelijksgemeenschap,
waaraan dus steeds zal worden aangelegd de maat, in
dit artikel uitgesproken : het minste kindsdeel of hoog-
stens een vierde deel der goederen van den hertrouwden
echtgenoot, op dezelfde wijze te bepalen als het door de

uitleggers van het Edit des Secondes Nóces werd gedaan
door zich eene nalatenschap van den hertrouwden echt-
genoot te denken zonder voor een oogenblik met de
huwelijksgemeenschap rekening te houden.

10. Wat nu de talrijke uitleggers van den Code aan-
gaat, hunne commentaren hebben voor ons slechts belang,
inzooverre zij de zuivere bedoeling wedergeven van den
Franschen wetgever, gelet dus op den geest en de histo-
rische wording van de artikels, waarbij nog enkele oogen-
blikken moet worden stilgestaan. Waar toch onze wet,
zooals in het vervolg zal worden aangetoond, daarvan in
den grond niet verschilt, heeft de juiste beteekenis der
gemelde Code-artikels voor de interpretatie van de be-
palingen in ons Burgerlijk Wetboek omtrent hetzelfde
onderwerp, overwegend belang.

Waar dus de Fransche schrijvers, inzonderheid die van
de laatste helft der negentiende eeuw, toen de Fransche
wetgeving ten onzent reeds lang niet meer gold, van de
juiste opvatting eenigzins zijn afgeweken en het leerstuk,
dat ons hier bezighoudt, meteen ander zijn gaan verwarren,
zal men, voor onze wet althans, hunne meening niet mogen
volgen en dit te minder, omdat die ontstaan is in een
tijd, toen wij reeds aan de heerschappij van den Code
onttrokken waren.

In andere opzichten echter deden zij het historisch
geworden beginsel wel degelijk recht wedervaren cn dan
heeft hetgeen zij leeren, ook voor onze wet belang.

behandelen, schijnt dus overbodig. Slechts op de hoofd-
beginselen kan gewezen worden en voorzoover deze in
overeenstemming zijn met hetgeen de oudere schrijvers
aannemen, is het voldoende dit met een enkel woord te
constateeren, terwijl ten slotte bij eenige verschilpunten
moet worden stilgestaan om te onderzoeken, of hier de
oudere of nieuwere schrijvers dichter bij de waarheid zijn.

Wat deze laatsten betreft, met enkelen der meest bekende
uit de velen meende ik hier te kunnen volstaan: Demolombe,
Laurent, Aubry en Rau, Marcadé, ook Troplong en
Guillouard, de beide laatsten inzonderheid met hunne
Traités du Contrat de Mariage, door Demolombe niet
behandeld.

Al de genoemden zijn dan eenstemmig, dat overtreding
der artt. 1098, 1496 of 15 27 geene nietigheid tengevolge
heeft, maar slechts eene inkorting na het overlijden van
den hertrouwden echtgenoot

Hetzelfde geldt voor huwelijksgemeenschap. Naar luid
van den Code zelf vertoont deze hier niets bijzonders,
behoudens zoo noodig het beroep op de inkorting na des
hertrouwden overlijden Vóór dien tijd gaat alles zijn
gewonen gang en bij vroegere ontbinding treedt dan ook
eenvoudig de vcrdeeling bij helfte in om zoo noodig later
gewijzigd te worden.

1) Demolombe XXIII no. 552. Laurent XV no. 391. Auury cn Rau VII
pag. 282 — 283. Marcadé IV no. 352.

2) Troplong nos. 2220 cn 2221. Guillouard nos. 1431 cn 1435. Aubry
cn Rau VII pag. 283.

gedeeld wordt, vermeldt Troplong i) een arrêt van het
Hof te Bordeaux van 5 Juli 1824, waarbij in een geval
van scheiding van goederen ook aan den hertrouwden
echtgenoot de actie werd toegekend. Deze uitspraak is
echter als een unicum te beschouwen en wordt door Trop-
long geheel in strijd geacht met art. 1496, Toch gevoelen
de schrijvers iets van de hardheid, die er in kan liggen,
dat de helft der huwelijksgemeenschap eerst aan een wellicht
verkwistenden nieuwen echtgenoot wordt toegewezen, die
later niet bij machte zou zijn het op hem in te korten bedrag
weder op tc leveren: vandaar dat door sommigen, meer uit
billijkheid dan in verband met de wet, aan de voorkin-
deren conservatoire maatregelen worden toegestaan

Zij trachten dit wel aldus te construeeren, dat de kin-
deren hier een voorwaardelijk recht zouden hebben, doch
deze grond is onhoudbaar, daar aldus eene schijnvoor-
waarde, nl. de grond van het recht zelf, als voorwaarde
wordt aangenomen.

II. Men heeft hier dus geenszins te doen met ecne
persoonlijke onbevoegdheid van den hertrouwden echtgenoot,
hetgeen de schrijvers aldus uitdrukken, dat het hier geldt
eene indisponibilitd reelle en niet personelle waaruit
dan weder de conclusie getrokken wordt, dat het hier
geldt een reëel statuut met al de gevolgen van dien.

2) Troplong no. 2221 cn het door dezen aangehaald arrót van den
Cour de Cassatlon van 27 Maart 1822, mede in dc boven aangehaalde
zaak gewezen.

Is deze conclusie, welke uit het karakter der beperking
wordt getrokken echter van minder belang, veel meer in het
oog springt eene andere meening, welke schier alle nieuwere
schrijvers blijken te zijn toegedaan, doch die feitelijk
nederkomt op eene vermenging en gelijkstelling van deze
materie met het leerstuk der legitieme portie, iets waar-
tegen door de ouderen nadrukkelijk werd gewaarschuwd^),
waarop bij de samenstelling der wet evenmin gedoeld is en
dat dan ook, als zijnde ongegrond, verworpen moet worden.

Beoogt immers de legitieme portie aan de kinderen een
bepaald gedeelte der nalatenschap te verzekeren, hier
wordt slechts voorkomen, dat de nieuwe echtgenoot meer
dan een bepaald gedeelte daarvan zou genieten en nu
zal het deswege ingekorte wel veelal aan de kinderen te
beurt vallen, maar een noodwendig vereischte is dit niet.

Ook is het zeer goed mogelijk, dat nadat de nieuwe
echtgenoot een kindsgedeelte genoten heeft, voor de kin-
deren juist hunne legitieme overblijft (als er n.1. drie kin-
deren zijn), maar ook dit is eene toevallige omstandigheid
cn wijst niet op een verband tusschen de beide leerstukken.

Toch aarzelen dc reeds genoemde Fransche schrijvers
niet in hetgeen aan de kinderen krachtens dc inkorting
wegens art. 1098 te beurt valt, niet anders dan eene
legitieme portie tc zien: inzonderheid als er drie kinderen
zijn, stellen zij beide volkomen gelijk 2).

2) Dkmoi.omiie nos. 564 cn 566. Laurent no. 462. Aubrv cn Rau p.ag.
282. Guillouard no. 1435.

Hieruit vloeit voort, dat voor de toepassing der inkor-
ting schier alle bepalingen omtrent de legitieme ook hier
toepasselijk worden verklaard en dat waar soms aanleiding
mocht zijn tot twijfel, steeds met een beroep daarop wordt
beslist, terwijl iedere afwijking zorgvuldig wordt verantwoord.

Vanwaar deze verwarring van twee verschillende din-
gen? Het antwoord, dat hier het meest voorde hand ligt,
is, dat men analogie ging zien tusschen beide, omdat
zoowel het een als het ander nederkomt op eene inkor-
ting ten behoeve van de kinderen toe te passen op iemand,
die van den overledene te veel heeft ontvangen. Verder
reikt die analogie echter niet en zij rechtvaardigt, gelet
op de tusschen beide zooeven genoemde verschilpunten,
dus allerminst deze volstrekte gelijkstelling, waartoe dan
geconcludeerd wordt.

Het feit, dat zooals de nieuweren terecht aannemen,
hetgeen krachtens de inkorting der I.ex Hac edictali ver-
kregen wordt, op de legitieme portie wordt geimputeerd,
bewijst geenszins dat beide hetzelfde zijn, maar is een-
voudig een uitvloeisel van den regel, dat het onverschillig
is, op welke wijze de kinderen hunne legitieme portie
ontvangen. De schrijvers geven dit zeiven toe, waar zij
aannemen, dat indien de nieuwe echtgenoot te veel
heeft genoten en een vreemde door den hertrouwden
tot erfgenaam is ingesteld, de legitieme portie der kin-
deren in de eerste plaats wordt aangevuld door wat
de nieuwe echtgenoot te veel ontving, terwijl verder
naar de regels der legitieme inkorting plaats heeft

Aan hun stelsel vasthoudend, hadden zij niet vooraf het
excedent, aan den nieuwen echtgenoot opgekomen, op
dezen moeten inkorten, maar ook dit aan de regels van
inkorting voor de legitieme portie moeten onderwerpen.

Ziehier dus reeds eene tegenstrijdigheid. Meerdere vindt
men echter nog uitdrukkelijk vermeld. Zoo wat betreft,
wie de actie kan instellen. In een dergelijk geval n.1. als
het vorige, gaan sommigen er zelfs toe over aan dien
vreemde, wien bij testament het beschikbaar deel is ge-
maakt, de actie tot inkorting tegen den nieuwen echtgenoot
toe te kennen om aldus dat beschikbaar gedeelte tot haar
werkelijk bedrag aan te vullen aldus lijnrecht in strijd
met art. 921 van\'den Code, dat Laurent hier dan ook
terzijde wil laten.

Ook wat betreft dc samenstelling der massa, waarover
het voor den nieuwen echtgenoot geoorloofd kindsdeel
moet berekend worden, wordt van art. 922 van den Code
afgeweken. Immers niet alle schenkingen, door den her-
trouwde gedaan, worden hier bijgeteld, doch slechts die,
waarvan inbreng moet plaats hebben 2), zooals aanstonds
blijken zal, een juist beginsel, maar wederom niet te
vereenigen met die aangenomen verwantschap met de
legitieme portie.

Ook hier geven de schrijvers dus aan eene zuivere toepas-
sing van art. 1098 de voorkeur. Slechts als de kinderen of
een hunner beperkt is tot de legitieme, en dus ook het-
geen de nieuwe echtgenoot mag ontvangen, niet meer

12. Mogen wij dus in dit opzicht niet met de meening
der Fransche schrijvers medegaan, op de meeste andere
punten moet hunne leer ongetwijfeld voor de juiste worden
gehouden.

Vooreerst wat betreft, dat volgens hen de kinderen,
om krachtens art. 1098 de inkorting te kunnen inroepen,
ook uit de nalatenschap van den hertrouwden echtgenoot
moeten genieten, dus zijne erfgenamen zijn Waar men
niet meer terug wilde keercn tot het Romeinschrechtelijk
beginsel, dat slechts aan de voorkinderen als zoodanig
en alleen te hunnen behoeve het aan den nieuwen echt-
genoot te veel gemaakte toewees, is dit ook het eenig
juiste uitgangspunt en zal dus het uitsluitend genieten
jure sanguinis, door de ouderen aangenomen, niet meer
kunnen gelden en zullen verwerpende even goed als
onwaardige kinderen hier geheel buiten aanmerking blijven.
Op het aantal kinderen bij het overlijden van den her-
trouwde of hunne nakomelingen bij plaatsvervulling, die
werkelijk genieten, komt het aan

Toch ga men op dezen weg niet tc ver door kortweg
aan te nemen, dat dc actie hier zou behooren tot de
nalatenschap 4), want niet aan de erfgenamen qua talis
komt het beroep op de inkorting toe, doch slechts aan

2) Demolombe no. 564. Laurent no. 398. Aubry cn Rau pap. 282.
Troplong no. 2221.

de kinderen onder voorwaarde, dat zij erfgenamen zijn,
en in zooverre kan ook thans nog van een optreden jure
sanguinis gesproken worden.

Hier rijst de vraag: Komt het beroep op de inkorting
en het genot daarvan ook toe aan de kinderen uit het
nieuwe huwehjk.? Zullen ook dezen zich op de inkorting
kunnen beroepen en daarvan kunnen profiteeren?

Het laatste wordt, in overeenstemming met wat reeds
de ouderen leerden algemeen bevestigend beantwoord 2).
Het beginsel van gelijkheid tusschen alle kinderen gaf
ook hier den doorslag. Men zal echter nog eene schrede
verder moeten gaan en moeten aannemen, dat het provenu
der actie ten goede komt aan de nalatenschap, niet alleen
dus aan de kinderen. Ongetwijfeld is dit ook de bedoeling
der Fransche schrijvers, al wordt zij in den Code niet,
gelijk in onze wet, met zoovele woorden uitgedrukt. De
opvatting, dat de actie tot de nalatenschap behoort, levert
hiertoe mede een sterk argument, maar al volgt men
deze, wat betreft, wie de actie kan instellen, ook niet,
toch zal voor de uitkomst daarvan in den juist aangegeven
zin beslist moeten worden.

Het spreekt nu eveneens van zelf, dat ter berekening van
het kindsgedeelte ook de kinderen uit het nieuwe huwelijk
worden mcdcgeteld.

Een ander uitvloeisel hiervan zal zijn, dat niet het minste
voorkindsdeel, maar het minste kindsdeel hier de maat
der bevoordeeling aangeeft. Al vindt men dit bij de

2) Troklong t. .1. p. Demolomhe no. 6o3. Laurent no. 399. AtinRY
cn Rau pag. 284. Makcadé IV nu. 354.

nieuwere Fransche schrijvers niet met zoovele woorden
uitgedrukt, hiertoe zal men toch moeten komen in ver-
band met de redactie van art. 1098 en hetgeen reeds
onder het Edit werd aangenomen

Thans echter de kwestie, aan wie de actie toekomt.
Hier bestaat verschil van mecning. De Code toch kent
op de eenige plaats, waar hij daarvan spreekt, art. 1496
al. 2, de actie slechts toe aan de voorkinderen. Hebben
dus de kinderen uit het nieuwe huwelijk, ofschoon overi-
gens met de eerste op ééne lijn gesteld, haar niet ? Gelet
op den Code, zou men tot deze conclusie kunnen komen
en dus moeten aannemen, dat dit Wetboek in dit opzicht de
leer der oudere schrijvers niet wilde volgen. Aldus wordt
dan ook door sommigen aangenomen 3). Maar ook zijn er,
die mede aan de kinderen uit het nieuwe huwelijk de
actie toekennen. Zij ontkennen wel niet, dat volgens den
Code de actie eigenlijk slechts aan de voorkinderen toe-
komt, maar vatten dit aldus op, dat zij in den persoon
van dezen aanvangt, zoodat dan ook de andere kinderen
haar kunnen uitoefenen Zijn dus de voorkinderen allen
vooroverleden of hebben zij allen verworpen, dan is voor de
actie geene plaats meer, doch hebben zij aanvaard, maar zitten
zij tegenover den nieuwen echtgenoot stil of doen van de actie
afstand, dan kunnen de andere kinderen haar instellen 5).

4) Demolombe no. 602, die echter mede tot deze conclusie komt op den
onjuistcn grond, dat de actie zou behooren tot de nalatenschap.

Volgens Demolombe, die hier het verst gaat, kunnen
dezen dit ook in concurrentie met de voorkinderen.

Ter ondersteuning van hun gevoelen worden hier door
de schrijvers aangehaald eenige uitspraken van Ulpianus i).

Billijk is deze leer in het Fransche stelsel ongetwijfeld.
Waar alle kinderen van de inkorting profiteeren en daarbij
op ieders aandeel gelet moet worden, is er geene reden
alleen bij de toekenning der actie van dit pariteitsbe-
ginsel af te wijken. Vreemd is het dus, dat art. 1496 al. 2
uitdrukkelijk slechts voorkinderen noemt. Toch acht ik
het geene wetsverkrachting hier ten minste bij het stil-
zitten der voorkinderen aan de kinderen uit het nieuwe
huwelijk de actie toe te kennen, waarvoor trouwens meer-
dere utiliteitsgronden pleiten. Met Demolombe echter
aan deze laatsten de actie toe te kennen volkomen op
denzelfden voet als aan de voorkinderen, komt naar mijne
meening in strijd met de uitspraak der wet.

Om in zijne ingestelde actie te slagen is natuurlijk
een eerste vereischte, dat men aantoone, dat de daartoe
noodzakelijke voorwaarden aanwezig zijn. Zal dit bij
art. 1098 als regel niet meer moeilijkheden opleveren dan
in elk ander geval van verdeeling eener nalatenschap,
anders kan dit worden bij de artt. 1496 en 1527 ingeval
van huwelijksgemeenschap. Om hier te bewijzen, in hoe-
verre van den algemeenen regel van verdeeling bij helfte
moet worden afgeweken, zal men onder meer, zooals
nader blijken zal, op de herkomst der zaken moeten letten,

I) Lex 3 § 2 cn Lex lo § 6 Dig. de Bonorum Posscssionc contra
Tabulas (XXVII 4).

hetgeen met het oog op omstandigheden, die vele jaren
vroeger plaatsgrepen, dit bewijs vaak zeer moeilijk zal
maken.

De gewone bewijsmiddelen zullen hier gelden, met name
ook getuigenbewijs en zelfs dat door bescheiden. Alge-
meene bekendheid wordt echter uitdrukkelijk als bewijs-
middel verworpen, hetgeen, waar de wet haar niet noemt,
vanzelf spreekt

De actie is voorts als eene gewone vermogensrechtelijke
vatbaar voor overdracht cn vererving en aan de dertigjarige
verjaring onderworpen

13. Het geoorloofde kindsgedeelte wordt dus berekend
uit de nalatenschap van den hertrouwde.

Het tijdstip van diens overlijden wordt derhalve weder
in alle opzichten als uitgangspunt aangenomen, niet alleen
wat het aantal der kinderen betreft, maar ook wat aan-
gaat den omvang der nalatenschap en de waarde der zaken,
waaruit zij bestaat, en in verband daarmede het bedrag
van het geoorloofd kindsdeel. Steeds zal hier het eind-
resultaat, de spil van het geheele beginsel in het oog
moeten worden gehouden

Bij het bedrag der nalatenschap wordt, zooals wij reeds
zagen, gevoegd het bedrag der schenkingen, gedaan zonder
vrijstelling van inbreng, soms, n.1. indien de legitieme ter
sprake komt, van alle schenkingen \'*).

3) Demolombe nos. 552, 554 c. v. cn 592. Laurent no. 38a c. v. Aubrv
cn Rau pagg. 272 cn 275. Marcadé no. 354.

Schenkingen, aan den nieuwen echtgenoot gedaan, moe-
ten alle worden bijgeteld, onverschillig of hier al dan
niet vrijstelling van inbreng aanwezig was \'). Dit laatste
is een zuiver uitvloeisel van het beginsel en behoeft weder
niet met een beroep op art. 922 verdedigd te worden.

Dat hier voor de overige schenkingen op de regels van in-
breng wordt gelet, brengt eveneens art. 1098 mede; immers
het kindsgedeelte hangt af van het bedrag der nalaten-
schap en deze weder van hetgeen moet worden ingebracht.

Werd reeds aangegeven, hoe nu het kindsgedeelte bere-
kend moet worden, op eene afwijking van het oude recht
valt hierbij nog te wijzen, ingeval n.1. het eenig voorkind
overleden is en meerdere kinderen nalaat, die nu bij
plaatsvervulling opkomen.

Volgens de ouderen had de nieuwe echtgenoot dan
slechts recht op een kleinkindsgedeelte, daar het beschouwd
werd, als kwamen de kleinkinderen hier uit eigen hoofde op-)-
De nieuweren, die deze laatste beschouwing verwerpen,
kennen terecht ook in dit geval aan den nieuwen echt-
genoot een kindsgedeelte toe

Evenals vroeger, wordt ook nu uitgemaakt, dat al geniet
een der kinderen minder, het voor den nieuwen echtgenoot
geoorloofd deel toch minstens gelijk is aan de legitieme
portie, want hierop heeft elk kind recht, zoodat aldus van
bovenmatige bevoordeeling van den nieuwen echtgenoot
geen sprake kan zijn

Het spreekt voorts vanzelf, dat ter berekening van het
kindsgedeelte de nieuwe echtgenoot eenvoudig als een
kind wordt medegerekend. Legaten worden eerst van het
totaal afgetrokken. Natuurlijke wettig erkende kinderen
oefenen, doordat zij ook hun erfdeel genieten, hier mede
invloed De gewone regels van erfrecht gelden dus.

Men gaat echter zelfs zoover aan te nemen, dat daar-
door ook de legitieme portie verminderd wordt, b. v. zijn
er vijf kinderen, dan is deze 3/20, door de aanwezigheid
van den nieuwen echtgenoot wordt zij 3/24 weder eene
gevolgtrekking uit de ongemotiveerde vermenging der beide
leerstukken, die dus moet worden afgewezen.

Dat de nieuwe echtgenoot hier gewoon als kind wordt
medegeteld, heeft ten gevolge, dat de vraag, of deze weer
mededeelt in hetgeen op hem wordt ingekort, in strijd
met de meening der oudere schrijvers, bevestigend moet
worden beantwoord, ongetwijfeld meer in overeenstemming
met den geest van het Edit dan de vroegere beslissing
in tegengestelden zin. Zelfs de vrees in strijd te komen
met art. 921, dat n.1. een niet-legitimaris niet van de
inkorting kan profiteeren, zetten de Fransche schrijvers
hier van zich af, daar art. 1098 nu eenmaal aan den
nieuwen echtgenoot een kindsgedeelte toekent, dat die
anders niet krijgen zou, terwijl bovendien de nieuwe echt-
genoot hier eigenlijk ook niet van de inkorting profiteert,
maar die gedeeltelijk voorkomt

Indien hetgeen aan den nieuwen echtgenoot is opge-
komen, bleef beneden de maat van art. 1098, zal dit
dan zoonoodig toch nog inkorting moeten ondergaan ter
aanvulling van de legitieme portie der kinderen.\' Ook
hierop wordt bevestigend geantwoord, want, zeggen de
Fransche schrijvers: „les deux disponibles ne sont pas
cumulés," daar zij in den grond een en dezelfde zijn \')•

Dit laatste argument had weder achterwege kunnen
blijven. De eenige reden is hier, dat de beschikking ten
behoeve van den nieuwen echtgenoot behoudens het be-
paalde bij art. 1098 in niets van de andere verschilt en
dus, zoonoodig evenals deze, aan inkorting voor de legitieme
portie onderhevig is.

Dat van den anderen kant in dc eerste plaats tot aan-
vulling der legitieme portie wordt aangewend hetgeen de
nieuwe echtgenoot te veel heeft ontvangen, ligt volkomen
voor de hand: immers hierdoor laat men recht weder-
varen aan den regel, dat de wil van den testateur zoo-
veel mogelijk geëerbiedigd moet worden.

Omvat hetgeen op den nieuwen echtgenoot moet worden
ingekort, onroerende zaken, dan wordt aan de actie eene
zakelijke werking toegekend en dit weder met een beroep
op artt. 929 en 930 van den Code Ook Potiiier,
bleek ons, kwam tot dezelfde uitspraak 3), daar de actie
hier zou gericht zijn op het goed zelf.

2) Demolombe no. 605. Laurent no. 398. Aubry cn Rau pag. 283.
Cf. Guillouard no. 1435.

juist voor: het beroep der nieuwere Fransche schrijvers
is weder een gevolg van de ten onrechte aangenomen
analogie, dat van PoTHlER mist nadere motiveering.
Veeleer schijnt de bepaling, zooals de Fransche schrijvers
haar opvatten, tot eene tegenovergestelde uitspraak te
leiden: het komt er slechts op aan, dat de nieuwe echt-
genoot niet een te groot bedrag van den hertrouwde ont-
vangt, naar bepaalde zaken wordt hier niet gevraagd.
Hier zal de meening der Fransche auteurs dus weder niet
gevolgd mogen worden.

Hetzelfde zal moeten gelden van hetgeen door hen
wordt aangenomen, indien aan den nieuwen echtgenoot
meer dan het geoorloofd kindsgedeelte in vruchtgebruik
of dergelijke is gegeven. Ter voorkoming van moeilijk-
heden, welke kunnen rijzen bij de beantwoording der
vraag, of dit al dan niet te veel is, willen zij aan de
kinderen conform art. 917 het recht van keuze toestaan,
óf de beschikking uit te voeren bf den nieuwen echtgenoot
slechts het geoorloofd kindsgedeelte in vollen eigendom
te doen genieten

In een der volgende Hoofdstukken zal echter nog
blijken, dat dit recht van keuze, ten aanzien van de
legitieme volkomen op zijne plaats, hier geen reden van
bestaan heeft -).

14. Nog eene belangrijke vraag, welke nagenoeg alle
thans genoemde schrijvers bezighoudt cn door hen vrijwel
algemeen in denzelfden zin als reeds bij de ouderen wordt

beantwoord, is deze: Mag aan iederen opvolgenden echt-
genoot het bij art. 1098 geoorloofd gedeelte opkomen,
zoolang n.1. de legitieme der kinderen niet benadeeld is,
of geldt de beperking van art. 1098 voor alle opvolgenden
te zamen; in het laatste geval, is dan de grens een kinds-
gedeelte of een vierde der goederen van den hertrouwde?

Ziehier dus drie meeningen, welke alle hunne aanhan-
gers gevonden hebben. Die, welke hier aan alle opvol-
gende echtgenooten te zamen slechts een kindsgedeelte
toekent, heeft ten slotte gezegevierd en is door de voor-
naamste nieuweren aanvaard Wel gaf nog een oogenblik
twijfel, dat zoowel de Lex Hac edictali zelve als de Code
van den nieuwen echtgenoot, stiefvader of stiefmoeder, in
het enkelvoud spreekt en slechts het Edit des Secondes
Nóces het meervoud bezigt, terwijl voorts art. 1098 aan
het slot van „schenkingen" spreekt, dus meer dan ccn
keer zou kunnen bedoelen, maar men stelde hier tegen-
over, dat de Code blijkens zijne tweede grens van een
vierde der goederen nog beperkter wilde zijn dan het
Edit, dus zeker geene dubbele bevoordeeling kon beoogen,
waar dit laatste het ongetwijfeld ook niet bedoeld had. Art.
1098 zegt dan ook niet: „aan ieder der nieuwe echt-
genooten", maar „aan den nieuwen echtgenoot" in het
algemeen, terwijl ook het in het meervoud gebezigde woord
„schenkingen", hier geen gewicht in de schaal kan leggen,
omdat hiermede meerdere schenkingen ten behoeve van
denzelfden persoon bedoeld zijn. Terecht wordt hier door

I) Demolomhe no. 572. Laurent no. 387. Auürv cn Rau pngp. 286 — 287.
Marcadj\'; IV no. 350.

de aanhangers der ook naar mijn oordeel juiste meening
niet aan de woorden vastgehouden, die hier geen gewicht
in de schaal leggen, maar volgens den geest der bepaling
beslist, die met het oog op de bescherming der kinderen
ongetwijfeld vordert, dat te hunnen aanzien meerdere
opvolgende echtgenooten als een en dezelfde worden
beschouwd.

Is dus dubbele bevoordeeling wat den persoon betreft,
hier uitgesloten, hetzelfde zal gelden, wat de wijzen van
bevoordeeling aangaat.

Uit wat boven gebleken is omtrent de geheele ont-
wikkeling van het beginsel en de inkleeding daarvan in
den Code, staat dit ontwijfelbaar vast.

Dat niet alle schrijvers dit nog eens uitdrukkelijk ver-
melden, vindt eenvoudig zijn grond hierin, dat het voor
hen eene uitgemaakte zaak is, gelijk trouwens reeds
uit de woorden der artt. 1098, 1496 en 1527, met elkander
in verband beschouwd, logisch volgt.

15. Ten slotte moet nog meer in het bijzonder de
aandacht worden gewijd aan de artt. 1496 cn 1527, de
toepassingen van art. 1098 op legale en conventioneelc
huwelijksgemeenschap.

De verklaring dezer uitbreiding levert onzen schrijvers
nog eenig bezwaar op. Art. 1098 toch. spreekt van ccn
„donner", bedoelt dus in elk geval beschikkingen om
niet, waartegen ook de oorspronkelijke Lex Hac edictali

gericht was. Voorzoover tegenover eene bevoordeeling van
den nieuwen echtgenoot iets anders stond, b.v. bewezen
diensten of eene wederkeerige bevoordeeling van den her-
trouwden echtgenoot, was er van eene onder het Edit des
Secondes Nóces of art. 1098 vallende bevoordeeling nog
geen sprake

Het huwen in gemeenschap van goederen nu kan niet
als eene verkrijging om niet worden aangemerkt. Hier-
over zijn de schrijvers het dan ook eens. Toch stelt de
Code het voor de beperking der Lex Hac edietali daar-
mede gelijk. De juiste grond hiervoor is echter weder
geen andere dan dat men letten moet op het eindresultaat
der bevoordeeling, onverschillig op welke wijze die heeft
plaatsgehad. Aldus ook de uitdrukkelijke uitspraak van
art. 1527 van den Code.

Het gaat dus niet aan met het oog op art. 1098 de
verkrijging krachtens huwelijksgemeenschap als eene om
niet te beschouwen Ook in onze materie blijft zij te
beschouwen als onder bezwarenden titel, doch met het
oog op hare gevolgen aan de beperking van art, 1098
onderworpen

Het argument der ouderen, dat ook hier eene opzette-
lijke bevoordeeling aanwezig is, omdat men door huwe-
lijksvoorwaarden van de gemeenschap kon afwijken, weegt

3) Aldus juister Laurent XXIII no. 403 cn Guillouard nos. 14290. v.
Cf, noot I op dc volgende bladzijde.

Een uitvloeisel hiervan is weder, dat erfenissen en schen-
kingen, staande huwelijk aan een der echtgenooten opge-
komen, anders en juister dan PoTHiER en LeüRUN be-
slissen, mede aan de beperking onderworpen zijn en niet
als onverwachte voordeden bij helfte worden verdeeld

De uitdrukking „la confusion du mobilier et des dettes,"
in art 1496 voorkomende, ziet dus niet slechts op de
aanbrengsten ten huwelijk, maar mede op wat gedurende
het huwelijk werd verkregen 2),

De staande huwelijk overgelegde winst daarentegen
wordt ook volgens den Code bij helfte verdeeld. Welis-
waar vindt men dit slechts uitdrukkelijk uitgesproken in
art. 1527, dat de convcntionecle huwelijksgemeenschap-
pen beheerscht, maar hetzelfde zal naar analogie voor de
legale huwelijksgemeenschap in art. 1496 moeten worden
aangenomen

Dit zal dus gelden, al is aan beide zijden in ongelijke
mate tot die winst bijgedragen, want deze winst spruit
voort uit inkomsten, die inzonderheid zijn bestemd om
door de beide echtgenooten te worden verteerd en, waar
dit niet geschiedde, zijn beiden daartoe gelijkelijk ge-
rechtigd. Maar verder dan tot eene verdeeling bij helfte,
strekt zich dat onttrokken zijn aan art. 1098 weder niet

3) Troplong no. 2214. Marcadé l. a. p. pag. 675 (.nd art. 1496 II).
Laurent no. 406. Aubry cn Rau pag. 274. Guillouard no. 1433.

uit. De helft aan den hertrouwden echtgenoot toekomende,
is, zooals aanstonds blijken zal, mede te beschouwen deel
uit te maken van de goederen, bedoeld in art. 1098.

Vandaar dat alle bedingen daaromtrent weder aan
art. 1527 zijn onderworpen. Zoo zal b. v. een beding, dat
de geheele winst aan den nieuwen echtgenoot zal toeko-
men, zoo deze aldus meer zou genieten dan de in art.
1098 gestelde maat, ongeoorloofd zijn

Over de verliezen, hetgeen staande huwelijk is inge-
teerd, spreekt de Code niet en ook de schrijvers gaan
daarop niet in. Men kan zich dus afvragen, hoe hunne
opvatting hieromtrent is, doch deze vraag is in dit ver-
band van weinig belang, daar onze wet, zooals uit art. 240
B. W. blijkt de kwestie uitdrukkelijk heeft geregeld.

Bij de toepassing van artt. 1496 en 1527 moet overi-
gens uitgangspunt blijven hetgeen is uitgedrukt door GUIL-
LOUARD 2) n.1. dat, eenmaal aangenomen, dat het huwen
in gemeenschap van goederen ten aanzien van de voor-
kinderen op écnc lijn wordt gesteld met schenking, art.
1496 (cn dus ook art. 1527) niet meer behoort bij het
huwelijksgoederenrecht, maar onder art. 1098, dus bij de
beschikkingsbevoegdheden tusschen echtgenooten, en de-
zelfde kwesties doet ontstaan.

Alles komt dus weder aan op eene juiste toepassing
van art. 1098. Allereerst is hiervan een gevolg, dat de
huwelijksgemeenschap ook in tweede of verder huwelijk
krachtens den Code in niets verschilt van die in eerste

huwelijk. Volkomen dezelfde regelen gelden voor beide
ook wat betreft de ontbinding. De verdeeling bij helfte
krachtens art. 1474 blijft ook hier hoofdregel en op dit
laatste mag, gelet op de in onze praktijk ontwikkelde leer,
nog wel eens uitdrukkelijk gewezen worden. Slechts kan
na het overlijden van den hertrouwden echtgenoot, indien
daartoe termen zijn, door de kinderen de actie tot
inkorting worden ingesteld krachtens art. 1496 of art. 1527,
beide in verband met art. 1098, of wel kan door de kin-
deren op dit laatste artikel bij wege van exceptie een
beroep worden gedaan. Gebeurt het een of ander niet,
dan is van eene toepassing der geheele bepaling geen
sprake

Wordt derhalve de huwelijksgemeenschap ontbonden
door eenige andere oorzaak dan het overlijden van den
hertrouwden echtgenoot, b.v. door dat van den nieuwen
echtgenoot, door scheiding van goederen enz., dan heeft
eenvoudig eene verdeeling van de massa der gemeenschap
bij helfte plaats, zonder dat nog van eenige inkorting
sprake is.

Bij de Fransche schrijvers spreekt dit krachtens hunne
geheele opvatting der bepaling zoo vanzelf, dat zij eigenlijk
niet meer noodig achten dit uitdrukkelijk te vermelden:
in de zooeven aangehaalde woorden van GuilloUAUü
ligt het overigens ondubbelzinnig opgesloten: alles komt
hier neder op de actie van art. 1098, die toekomt aan

i) Aldus ook rcchtb.ink Hoorn 21 Fcbr. 1872 opgenomen in P. W. 6160
ten a.anzicn van ccn huwelijkscontract, onder vigeur van den Code aan-
gegaan, door welke uitspr.nak liet Hcstuur der Registratie in liet ongelijk
werd gesteld.

Hieruit vloeit ook weder voort, dat wat betreft den
omvang der huwelijksgemeenschap en de waarde, die
aan hare bestanddeelen moet worden toegekend, enz.,
slechts het tijdstip van overlijden van den hertrouwden
echtgenoot als uitgangspunt kan strekken. Evenals wij
het reeds zagen bij de Oud-Fransche schrijvers 2), heeft men
zich ook hier, waar de beperking van art. 1098 ten aanzien
van eenige huwelijksgemeenschap wordt ingeroepen, weder
af te vragen, in hoeverre er een genieten door den nieuwen
echtgenoot uit de goederen van den hertrouwde, als in
art. 1098 bedoeld, aanwezig is.

Geen sprake is hiervan, waar de nieuwe echtgenoot
krachtens de huwelijksgemeenschap ontvangt een bedrag,
gelijkstaande met de helft der overgespaarde winst, ver-
meerderd met de waarde van hetgeen hij zelf in de
huwelijksgemeenschap heeft aangebracht of met hetgeen
hem staande huwelijk door erfenis of schenking enz. is
opgekomen. Zou hij door de verdeeling bij helfte echter
meer ontvangen, dan is dit meerdere eene bevoordeeling.

1) Alleen in het gcv.il van ccnc ontbinding der huwclijksgcmccnschap
vóór liet overlijden van den hertrouwde, welke dus bij helfte is verdeeld,
moet ter bcp.iling van het bedrag der huwclijksgemeenscliap cn dnarmede
samenhangende bevoordeeling van den nieuwen cclitgenoot, welke dan
liecft pl;iatsgeh.id, liet tijdsli]) dier ontbinding als uitgangspunt worden
aangenomen. Voor de oplossing dor vraag ecliter, hoe groot die bevoor-
deeling mag zijn, geldt als eenig en algemeen uitgangspunt het tijdstip
van dc3 hertrouwden overlijden.

Wordt deze maat door de verdeeling bij helfte echter
nog niet overschreden, dan kan daarop op geenerleiwijze
worden teruggekomen, in het omgekeerde geval echter wel.

Ter vaststelling nu van die maat zal men zich weder
hebben te denken eene nalatenschap van den hertrouwden
echtgenoot en zulks met inachtneming van het eindresul-
taat, dus in zooverre onafhankelijk van zijn aandeel in
de huwelijksgemeenschap.

Hiertoe zal dus niet alleen behooren, wat de hertrouwde
van zijne zijde in de huwelijksgemeenschap heeft aange-
bracht of staande huwelijk heeft geërfd of verkregen,
maar eveneens de aan hem toekomende helft der over-
winst, die ieders vermogen met zoodanig bedrag vergroot
en evenzoo de waarde van alwat als zijn privé vermogen aan
die huwelijksgemeenschap is onttrokken gebleven, b.v. het
onroerend goed bij de legale huwelijksgemeenschap van
den Code, dat zonder ccnigen twijfel hier mcdegcrekcnd
moet worden

Uit het aldus verkregen totaal, dat derhalve als dc
in art. 1098 bedoelde nalatenschap moet worden aange-
merkt, wordt op dc boven aangegeven wijze het kindsge-
deelte berekend, terwijl dan verder moet worden gehandeld
gelijk zooeven is uiteengezet.

Mede blijkt dit uit P. W. 2517, waar bet gold ccnc huwelijksgemeenschap,
aan den Code onderworpen.

meenschap is opgemerkt, volkomen logisch, ééne conclusie,
waartoe de Fransche schrijvers krachtens hetgeen boven
is uiteengezet moeten komen, zal weder niet aanvaard
kunnen worden, n.1. deze, dat de bevoordeeling door
huwelijksgemeenschap, gelijk de verkrijgingen om niet,
geacht wordt de legitieme portie der kinderen te vermin-
deren, en dus op denzelfden voet als schenkingen zoo
noodig ter aanvulling der legitieme zal worden ingekort.
Schenkingen van jongeren datum dan de voltrekking des
huwelijks zullen dus c. q. eerder worden ingekort, schen-
kingen van ouderen datum daarentegen pas later.

Ook dit is echter weder te beschouwen als een uitvloeisel
van het te ver doorgevoerd verband van het leerstuk der
legitieme met dat, hetwelk ons hier bezighoudt, en mist
zijnen grond. Neemt men n.1. eenmaal aan, dat het huwen
in gemeenschap van goederen is te beschouwen als een
contract onder bczwarenden titel, dat slechts krachtens
positieve wetsbepaling met het oog op tweede en verder
huwelijk wordt geacht te zijn eene bevoordeeling, dus
een contract om niet, dan zal het ten aanzien van de
legitieme niet als gift te behandelen zijn en blijven, wat
liet uit zijn aard is.

Uit het voorgaande zal wel gebleken zijn, dat de op-
neming daarvan in den Code tot een logisch stelsel heeft
geleid, waaraan historische waarde kan worden toegekend,
terwijl, waar de oudere rechtsopvattingen hier gewijzigd
werden, dit veelal strekte tot een juister wedergeven dan
tot een miskennen van het oorspronkelijk beginsel.

Alleen wat betreft de aansluiting bij het rechtsinsti-
tuut der legitieme portie, die hier door de uitleggers van
den Code met zooveel klem verdedigd wordt, verlaat hun
stelsel weder de historische lijn en zal men dus hunne
opvatting en de daaruit voortvloeiende consequentiën niet
mogen aanvaarden, daar zij inderdaad voldoenden grond
missen.

Indien de legitieme portie der kinderen is verkort,
moet men haar natuurlijk recht doen wedervaren, maar
voor het overige kan men haar hier veilig terzijde laten.
Waar men somwijlen tusschen de beide leerstukken
analogie meent aan te treffen, spruit deze veeleer uit het
beginsel der Lex Hac edictali zelf voort dan uit den
invloed, welken hier het leerstuk der legitieme zou oefenen,
zoodat in vele gevallen door de Fransche schrijvers eene
logische beslissing wordt gegeven, die echter op verkeerde
gronden rust.

Mede had ik reeds gelegenheid te wijzen op het ni. i.
minder juiste der opvatting, als zou de actie tot inkorting,
in artt. 1098 en 1527 bedoeld en in art. 1496 uitdrukkelijk
uitgesproken, hier tot de nalatenschap behooren. Ook
aldus wordt naar mijne meening het historisch beginsel
miskend, dat de actie slechts toewijst aan de kinderen,
zij het dan ook voorzoover zij van den hertrouwde ge-
nieten, maar niet aan de erfgenamen qua talis.

In de volgende Hoofdstukken rest nu de vraag te be-
antwoorden, hoe naar onze wet hetzelfde beginsel moet
worden opgevat en hoe, in verband met het antwoord
hierop, voor de verdere toepassing naar ons tegenwoordig
recht moet worden beslist.

Wat het Oud-Vaderlandsch recht te dezen opzichte
betreft, hiervoor zij allereerst verwezen naar wat daarom-
trent reeds in het Eerste Hoofdstuk werd opgemerkt
. Dat het thans niet verder ter sprake kwam, vindt vooral
zijn grond hierin, dat, zooals nader blijken zal, nagenoeg
uitsluitend de Code, het Fransche recht dus, hier als leid-
draad voor de bepalingen van ons Burgerlijk Wetboek heeft
gestrekt. Bovendien heeft het beginsel ten onzent nooit
zoo algemeen en onverdeeld gegolden als in Frankrijk
en hebben onze Oud-Vaderlandsche rechtsgeleerden er
dus niet zulke in bijzonderheden uitgewerkte beschouwin-
gen aan gewijd. Toch blijkt uit hetgeen daaromtrent door
hen wordt medegedeeld, in de hoofdpunten althans, geene
afwijkende opvatting van hunne Fransche collega\'s.

Zoo zien ook zij in eene te groote bevoordeeling van
den nieuwen echtgenoot geene nietige beschikking, maar
slechts eene, welke na het overlijden van den hertrouw-
den echtgenoot op vordering der voorkinderen onderhevig
is aan inkorting

De bepaling, zooals deze ook was vervat in art. lO
der Utrechtsche Constitutie van 1659, werd tot het statutum
reale gebracht In geen geval was te dezen opzichte
dus van eene persoonlijke onbevoegdheid van den her-
trouwden echtgenoot en daarmede samenhangende nietig-
heid van eene beschikking, die de geoorloofde maat over-
schreed, sprake.

Het onderscheid met de legitieme portie wordt ook
duidelijk in het oog gehouden, terwijl evenals door de
Oud-Fransche schrijvers, wordt aangenomen, dat hetgeen
hier wordt ingekort, niet geïmputeerd wordt op de legitieme,
die vrij en onverkort daarnevens aan de kinderen toe-
komen moet

In het Eerste Hoofdstuk bleek ook reeds, in hoeverre
de huwelijksgemeenschap aan de beperking werd onder-
worpen geacht. In het bijzonder wordt er door de schrij-
vers op gewezen, dat de staande huwelijk gemaakte winst
steeds hieraan blijft onttrokken, echter zooals sommi-
gen weder terecht aannemen, niet onvoorwaardelijk, daar
de nieuwe echtgenoot niet krachtens huwelijkscontract de
geheele winst zal mogen genieten, doch hoogstens de
helft en een kindsgedeelte in de wederhelft, welke laatste
meening inzonderheid verdedigd wordt met een beroep
op de algemeene bewoordingen van de Utrechtsche con-
stitutie van 1659

Ook bij onze Oud-Vaderlandschc schrijvers blijkt dus
weder geene van de algemeen omtrent het beginsel ge-
huldigde, afwijkende opvatting.

Hiermede zal volstaan kunnen worden om tot de be-
handeling onzer tegenwoordige wet over te gaan.

I. Om tot een duidelijk inzicht te geraken, wat ons
Burgerlijk Wetboek met zijne bepalingen omtrent het be-
ginsel der Lex Hac edictali bedoeld heeft, is het onver-
mijdelijk op de totstandkoming daarvan nog eens nader
het oog te slaan.

Het eerste Wetsontwerp, dat na het herstel onzer onaf-
hankelijkheid de Kamer bereikte, dat van 1820, bevatte,
zooals bekend is, door toedoen van Kemper, die daaraan
wel het voornaamste aandeel had, nog veel Oud-Vader-
landsch rccht.

Ook wat de bevoordeeling van den nieuwen echtgenoot
aangaat, week het van den Code af. In art. 417 werden
slechts schenkingen, door den hertrouwden aan den nieuwen
echtgenoot gedaan, tot een kindsgedeelte der nalatenschap
van den eerste beperkt. Bevoordeeling door huwelijks-
gemeenschap bleef echter krachtens art. 419 aan deze
beperking uitdrukkelijk onttrokken.

Den afdeelingen der Tweede Kamer was zulks evenwel
niet naar den zin. Zij oordeelden terecht, dat het be-
ginsel der Lex Hac edictali hier zonder reden werd miskend

en bovenmatige bevoordeeling van den nieuwen echtge-
noot nu toch nog veelal door huwelijksgemeenschap zou
plaatshebben, zoodat art. 417 illusoir werd gemaakt.

Vandaar dat men in plaats van de bepaling van art.
419 eene regeling wenschte, zooals die in den Code ge-
geven was: ée\'ne afdeeling noemde hier art. 1527 al. 3,
eene andere art. 1496.

In elk geval blijkt hieruit, dat men, wat de huwelijks-
gemeenschap betreft, weder de regeling van den Code
verlangde

Bij het Ontwerp van 22 Maart 1822 gaf dc Regecring
hieraan gevolg. In het eerste artikel van dit Ontwerp
werd voor de schenkingen bij huwelijksvoorwaarden het
beginsel der Lex Hac edictali uitgesproken.

Dit artikel is nagenoeg gelijkluidend met art. 1098 van
den Code. Raadpleegt men eene Hollandsche vertaling
van dezen van 1810, dan ziet men, dat art. 1098 daarin
volkomen op dezelfde wijze is geredigeerd. Wat hierbij
ook in het bijzonder de vermelding waard is, is dat het
woord „biens" van art. 1098 is vertaald door „boedel".
Bij de behandeling van art. 236 zal er gelegenheid zijn
hierop nader terug te komen 2).

In het laatste of vierde artikel van het Ontwerp van
1822 werd ook de wettelijke gemeenschap, toen nog die
van roerende goederen en schulden, aan dc beperking, in
art. I ten aanzien van schenkingen bij huwelijksvoorwaar-
den gesteld, onderworpen, cn dit door echc bepaling, die

niet anders is dan eene letterlijke vertaling van art. 1496
al. 2 van den Code. Legt men weder art. 4 van het Ont-
werp van Maart 1822 en art. 1496 al. 2 van eene Hol-
landsche vertaling van den Code van 1810 naast elkander,
dan ziet men, dat de beide bepalingen gelijkluidend zijn.
Alleen is aan het slot van art. 4 van het Ontwerp van
Maart 1822 bijgevoegd, dat hetgeen wordt ingekort, inde
nalatenschap zal vallen, zoodat aldus uitdrukkelijk in de
wet is opgenomen hetgeen onder den Code reeds zoo
werd opgevat.

Op verzoek van eene der afdeelingen werd bij het Ont-
werp van 17 Juni 1822, dat het vorige verving, de bepaling
uitgestrekt tot de conventioncele huwelijksgemeenschap-
pen, door de uitdrukking „wettelijke gemeenschap" te
veranderen in „eenige gemeenschap"

Aldus was aan de wenschen van alle afdeelingen tege-
moetgekomen en het stelsel van den Code in dezen ook
in onze wet vastgelegd, hetgeen zoowel uit de redactie
der desbetreffende bepalingen als uit de motieven voor de
indiening daarvan door de Regeering cn voor de aanne-
ming door de Kamer overtuigend blijkt

Wat de huwelijksgemeenschap betreft, had men dus op
zoodanige wijze aan het verlangen der afdeelingen voldaan,
dat men de bepaling van artt. 1496 en 1527 van den Code,
omtrent de legale en de conventioncele gemeenschap dus,
in cén artikel, gelijkluidend met art. 1496, had samengevat.

2) Cf. ook dc rode v.m NiCOl.Aï van 9 Juli 1833 bij VooRDUiN t. a. p.
bl. 418 cn Noordziek t. si. p. bl. 318.

welk artikel, evenals art. 1496 naar art. 1098, terugwees
naar het eerste artikel van het Ontwerp, waarbij op de
wijze van art. 1098 schenkingen aan den nieuwen echtge-
noot beperkt werden, zij het dan ook, dat hier slechts
schenkingen bij huwelijksvoorwaarden werden genoemd,
terwijl in den Titel van Testamentair Erfrecht eene zelfde
bepaling werd opgenomen voor bevoordeeling bij uitersten
wil, weder gelijkluidend met art. 1098 van den Code

Uit dit alles blijkt, dat men vóór 1830 ten onzent niet
wilde afwijken van het Fransche stelsel, dat men dus eene
bovenmatige bevoordeeling van den nieuwen echtgenoot,
op welke wijze dan ook ontstaan, slechts beschouwde als
vatbaar voor inkorting op vordering der voorkinderen,
doch overigens onaantastbaar, en dat voordeel, voortsprui-
tende uit huwelijksgemeenschap, hier weder op ééne lijn
werd gesteld met dat, uit schenking voortvloeiende, en
dus evenals dit laatste eerst in oogenschouw werd geno
men, nadat bij het overlijden van den hertrouwde op de
inkorting van het bovenmatig voordeel beroep is gedaan.

Het Wetboek van 1830 bracht hierin geene verandering:
de artt. 309 — 312 vervingen hier het Ontwerp van 1822
en het artikel, dat dc bevoordeeling bij uitersten wil be-
heerschtTj, bleef mede onveranderd. Het stelsel van den
Code bleef dus ook toen nog gehandhaafd.

2. Bij de omwerking van het Burgerlijk Wetboek, na
1830 ondernomen, kwam hierin eenige wijziging.

In den omgewerkten Titel omtrent het vermogensrecht
bij tweede of verder huwelijk, in 1832 zonder nadere
motiveering bij de Tweede Kamer ingediend en door deze
zonder opmerkingen omtrent die omwerking aangenomen,
werd het artikel omtrent bevoordeeling door eenige huwe-
lijksgemeenschap hoofdbepaling cn uitgangspunt.

De reden hiervan, hoewel niet uitdrukkelijk genoemd,
ligt voor de hand. Na 1830 was weder de algeheele
gemeenschap van goederen, zooals deze voorheen ook
in onze voornaamste gewesten gegolden had, in het huwe-
lijk als algemeene regel aangenomen, in tegenstelling met
het Fransche recht, waar zij lang niet zoo veelomvattend
en algemeen de eerste plaats innam

Wat was nu natuurlijker dan dat de wetgever, evenals
hij bij de voorafgaande behandeling van het huwelijks-
vermogensrecht de wettelijke gemeenschap van goederen
en vervolgens zelfs de bedongen gemeenschappen vóór de
schenkingen bij huwelijksvoorwaarden behandelde, ook
hier aan deze methode getrouw bleef en dus in de eerste
plaats eene bepaling opnam, die de bevoordeeling door
huwelijksgemeenschap regelde, welke hij zich het nor-
male en meest voorkomende geval dacht.

Men kan zich echter afvragen, of het niet logischer
ware geweest het vroegere systeem te behouden. Indien
men n.1. overweegt, dat de bevoordeeling door eenige
huwelijksgemeenschap veel later dan de wijzen van ver-
krijging om niet aan het beginsel is onderworpen en men
daarbij steeds deze laatste als uitgangspunt behield, komt

men tot de conclusie, dat onze wetgever, waar hij blijkbaar
niet van inzichten veranderd is, beter had gedaan ook
de wijze van behandeling van den Code te blijven volgen.
In het vervolg zal blijken, dat aldus meer dan ééne
onjuiste opvatting zou voorkomen zijn

Toch bleef de wetgever van 1832 nog vasthouden aan
de redactie der vroegere hoofdbepaling, de beperking der
bevoordeeling door schenkingen bij huwelijksvoorwaarden,
en daarmede aan art. 1098 van den Code. Bij vergelijking
der beide artikels blijkt dit duidelijk.

Art. 1098 zegt: „De hertrouwde echtgenoot met voor-
kinderen uit een vroeger huwelijk mag aan den nieuwen
echtgenoot niet meer geven dan een kindsgedeelte" enz.,
art. 2 van het Ontwerp van 1832, ons tegenwoordig art.
236: „Tengevolge van eenige huwelijksgemeenschap kan
aan den nieuwen echtgenoot geen meerder voordeel op-
komen" enz.

Natuurlijk kon de wetgever hier niet meer spreken van
een geven door den hertrouwden aan den nieuwen echt-
genoot, want hier had de bevoordeeling vanzelve plaats
uit kracht der gemeenschap van goederen, zonder eene
uitdrukkelijke handeling van hem, van wien die bevoor-
deeling uitging.

Ook hier dus geene afwijking van den Code hetgeen
mede blijkt uit de tweede alinea van het bewuste artikel,
die weder met dezelfde redactie als art. 4 van het Ontwerp

2) Wat enkele schijnbare afwijkingen op ondergeschikte punten betreft,
Jiicrop kan beter in dc volgende nos. worden tcniggckomcn.

van 1822 in fine, dus ook als art. 1496 al. 2 van den
Code, over de actie tot inkorting handelt, welke in het
artikel over bevoordeeling bij huwelijksgemeenschap aan
de voorkinderen wordt toegekend, een beroep op de inkor-
ting der bovenmatige bevoordeeling derhalve weer, eerst
na des hertrouwden overlijden.

En als om zijne bedoeling nog te cursiveeren laat de
wetgever bij wijze van entrée en matière een afzonderlijk
artikel vooropgaan, het tegenwoordig art. 235, dat feitelijk
correspondeert met de eerste alinea van art. 1496 van den
Code, en waarin uitdrukkelijk vermeld wordt, dat ook in
tweede en verder huwelijk van rechtswege de gewone
algeheele gemeenschap zal bestaan.

Dat het derde artikel, thans art. 237, hetwelk waakte tegen
overmatige bevoordceling bij huwelijksvoorwaarden, — en
gelet op de duidelijke bewoordingen, in verband ook met die
van het zooeven behandeld artikel, het tegenwoordig art.
236 en van art. i van de Ontwerpen van 1822, is het
duidelijk, dat hier de schenkingen bij huwelijksvoorwaar-
den zijn bedoeld, — nu niet in eene overbodige herhaling
behoefde te vervallen en dus weder op verkorte wijze op
de nieuwe hoofdbepaling kon terugslaan, spreekt van zelf.
Toch blijkt ook hier eene analoge redactie met art. i van
de Ontwerpen van 1822, waarvan het is afgeleid, cn dus
weder met art. 1098 van den Code.

De twee volgende artikels, die over bevoordceling door
zijdelingsche wegen handelen cn gelijkluidend zijn met dc
artt. 1099 en iioo van den Code, doch hier verder niet
afdoen, buiten beschouwing gelaten, wordt door den wet-
gever in een nieuw door hem opgesteld slotartikel een

beginsel gecodificeerd, dat, zooals wij zagen, toch reeds
algemeen werd aangenomen, n.1. dat winst en verlies, —
want ook het laatste wordt hier uitdrukkelijk genoemd, —
in het nieuwe huwelijk niet zijn onderworpen aan de in
de vorige artikels gestelde beperking, doch, behoudens
afwijkend beding bij huwelijksvoorwaarden, bij helfte wor-
den verdeeld.

Aanvankelijk zou men uit de plaatsing en nieuwe op-
neming, eerst in 1832, wellicht geneigd zijn dit artikel
op te vatten als slechts te bedoelen de gemeenschap van
winst cn verlies, gelijk ook door sommigen inderdaad
gedaan is en ook taalkundig wel uit de minder gelukkige
redactie zou zijn af te leiden. Ook uit den Code zou
men een argument voor deze meening kunnen putten,
daar hier de analoge bepaling slechts voor het geval van
eenige conventioneele en niet bij de legale gemeenschap
is opgenomen. Bij de beschouwingen omtrent het Fransche
recht bleek echter reeds, dat zoowel onder den Code als
in het vroeger geldend recht hetzelfde beginsel op de
legale gemeenschap werd toepasselijk geacht, terwijl eene
gelijke opvatting ook in het Oud-Vaderlandsch recht aan
het licht kwam.

Het ligt dus volkomen voor de hand, dat onze wet-
gever van 1832 met dit slotartikel uitdrukkelijk eene ruime
toepassing beoogde en het als eene bepaalde afwijking
wilde doen gelden van art. 236.

In geen geval zäl dus de mccning aanvaard mogen
worden van hen, die het uitsluitend op de gemeenschap
van winst en verlies of van vruchten en inkomsten toe-
passelijk achtcn, cn bij dc wettelijke gemccnschap dc

Aldus werd het Ontwerp van 1832 zonder eenige dis-
cussie, althans wat de hoofdbeginselen betrof, door de
Kamers aangenomen en zoo luidt dus ook onze tegen-
woordige Titel omtrent het Huwelijksvermogensrecht in
tweede of verder huwelijk.

Het beperkend artikel voor uiterste wilsbeschikkingen,
ons tegenwoordig art. 949, bleef onveranderd, gelijk het als
art. 26 van het Ontwerp van den Twaalfden Titel van het
Tweede Boek B. W. Van Uiterste Willen van 24 Octo-
ber (gewijzigd 22 December) 1823, en van 2 December
1824 (gewijzigd 28 Januari 1825) woordelijk gelijk aan
art. 1098 van den Code luidde. De plaats is wellicht minder
gelukkig gekozen in eene Afdeeling, welke handelt van
de bekwaamheid om bij uitersten wil te beschikken en
daaruit te genieten. Toch mag men zich daardoor niet
op cen dwaalspoor laten brengen en wijst veeleer alles
cr op, dat ook hier aansluiting bij het stelsel van den
Code bedoeld is.

3. Uit al het voorgaande valt, dunkt mij, ondanks het
gebrek aan toelichting van Regeeringswege en van ge-
dachtenwisseling in de Kamer omtrent de reden en den
aard der in 1832 voorgestelde wijziging, toch gemakkelijk
op tc maken, in welk licht men haar beschouwen moet,
n.l. slechts als eene logische omzetting der wetsbepalin-
gen, gepaard aan eene nadere uitdrukkelijke regeling van

de wetgeving in tweede of verder luiwelijk. Rotterdam 1841.
Cf. inzonderheid bl. 10 e. v.

een paar punten, maar overigens niet afwijkend van het
oorspronkeUjk Ontwerp, dat op zijne beurt niet anders
beoogde dan eene aansluiting in dezen bij het Fransche
recht, zooals wij dit in het vorig Hoofdstuk leerden kennen.

Voor hem, die daarentegen in deze wijziging eene ver-
andering van stelsel ziet, zal ten volle de regel gelden,
dat hij, die beweert, moet bewijzen, en men kan zich
afvragen, vanwaar steekhoudende argumenten voor deze
laatste bewering zouden zijn aan te halen.

De weinige woorden, in 1832 hieromtrent gewisseld,
duiden veeleer op het behoud van het bestaande dan op
de invoering van een nieuw en tot dusver onbekend stelsel.
Conclusie hieruit zal dus zijn, dat ook naar ons Burgerlijk
Wetboek het beginsel der Lex Hac edictali is ingekleed,
niet in den vorm van een voorschrift van dwingenden
aard, dat ingeval van overtreding in zooverre nietigheid
der handeling en dus onbestaanbaarheid der bevoordeeling
tengevolge heeft, doch veeleer in den vorm van eene be-
perkende bepaling, waarop, indien de grenzen, aan dc
bevoordeeling gesteld, zijn overschreden, eerst na des
hertrouwden overlijden ccn beroep kan worden gedaan,
terwijl vóór dien tijd en ook dan, wanneer dit beroep
achterwege blijft, op hetgeen eenmaal heeft plaatsgehad,
niet kan worden teruggekomen.

Ten aanzien van de huwelijksgemeenschap volgt hieruit:
Vooreerst, dat, zoolang deze stand houdt, zij in niets van
die in eerste huwelijk verschilt, hetgeen door dc wet ten
overvloede in art. 235 wordt uitgedrukt: het karakter der
gezamende hand, het een en ondeelbaar aan beide echt-
genooten toebehoorend vermogen is ook hier aanwezig.

In de tweede plaats vloeit hieruit voort, dat ook bij
de ontbinding der huwelijksgemeenschap alles gaat naar
de algemeene regelen, derhalve, ingeval tot scheiding
wordt overgegaan, er conform art. 183 eene verdeeling bij
helfte moet plaats hebben, tenzij weder na des hertrouwden
overlijden door de voorkinderen de beperking wordt in-
geroepen, hetgeen dus bij eene vroegere ontbinding der
gemeenschap nimmer geschieden kan. In dit laatste geval
zal de actie van art. 236 al. 2 eerst bij het overlijden
van den hertrouwde ontvankelijk worden en ter uitvoering
daarvan, ter vaststelling dus van de maat, aan de bevoor-
deeling van den nieuwen echtgenoot gesteld, de toestand
ook naar dit laatste tijdstip worden beoordeeld, want
voor de toepassing van het beginsel moet alleen de eind-
uitkomst der bevoordeeling in het oog gehouden en
daarnaar de berekening gemaakt worden

Het is mogelijk, dat op deze wijze voor de kinderen
soms nadeel ontstaat, indien n.1. op den nieuwen echtge-
noot of diens erfgenamen, die eerst de helft der huwe-
lijksgemeenschap ontvingen, later moet worden inge-
kort en dezen niet meer bij machte blijken het te
veel genoten bedrag op te leveren, maar toch eischt het
ni. i, juiste stelsel, ter wille van eene zuivere toepassing
van het beginsel, zoo noodig ook deze consequentie tc

i) Om echter v.Tst tc stellen, welk voordeel de nieuwe echtgenoot Inder-
dn.i(i reeds genoten liccft, b. v. door ccnc vroegere verdeeling der huwelijks*
gcmccnschnp bij helfte, of door zoodanige verdeeling genieten zou, moet
het tijdstip van ontbinding, die naii dc sclieidiiig ten grondslag ligt, als
uitgangspiuit worden aangenomen.

aanvaarden. Vóór het overHjden van den hertrouwde toch
is onmogelijk uit temaken, of en in hoeverre de beperking
moet toegepast worden.

4. De vraag rijst thans: Heeft men onze wetsartikels
ook inderdaad zoo opgevat of is men daaraan eene andere
beteekenis gaan toekennen?

Het antwoord hierop moet, voor de praktijk althans,
luiden in laatstbedoelden zin. Den stoot hiertoe gaf vooral
het bekende arrest van den Hoogen Raad van 23 Maart
1849 waarin zonder nadere motiveering en ondanks
het krachtig pleidooi voor de boven verdedigde meening
van den advocaat der verliezende partij, Mr. wlntgen.s 2),
de historische wording en daarmede het stelsel onzer wets-
artikels wordt miskend. Toch vindt men meer dan éénc
uitspraak van gezaghebbende schrijvers uit den tijd der
invoering van ons Burgerlijk Wetboek en kort daarna,
die onomwonden het stelsel van den Code ook voor onze
wet verdedigen.

In de eerste plaats kan hier vermeld worden dc uit-
spraak van Asser die als Secretaris der Commissie
van Redactie van het Burgerlijk Wetboek wel geacht mag
worden van des wetgevers bedoeling ook op dit punt op
de hoogte tc zijn geweest. Hij begint met cr aan te her-
inneren, dat de voorkinderen zich staande huwelijk wel
niet tegen overmatige bevoordeeling door boedelmcnging
kunnen verzetten, maar dat zij bij het openvallen der

3) Mr. C Asser, Vergelijking van het Ihirgerlijk Wetboek met den Code
Civil § 157.

erfenis van den hertrouwden echtgenoot van hetgeen de
nieuwe echtgenoot aldus te veel zou genieten de vermin-
dering of inkorting kunnen vorderen en dit dan in de
nalatenschap zal vallen.

Duidelijk blijkt hier dus weder het stelsel van den
Code: alles komt neder op eene actie tot inkorting in-
geval van bovenmatige bevoordeeling in te stellen na
des hertrouwden overlijden.

Nog sterker drukt zich uit Lipman i), waar hij zegt,
dat onze tegenwoordige wetsartikels, behalve verbeterde
orde en geheele verplaatsing volkomen overeenstemmen
met het Fransche recht. Boven werd er reeds op ge-
wezen, dat men zich ook door de plaatsing van art. 949
• niet op een dwaalspoor mag laten brengen, wat betreft
de opvatting der wet in dezen omtrent bevoordeeling bij
uiterste wilsbeschikking, en werd de plaats, aan dit artikel
toegewezen, minder gelukkig gekozen genoemd. Juister
ware wellicht dit artikel als afzonderlijke slotbepaling
achter de Tweede Afdeeling van den Twaalfden Titel ge-
plaatst, op de wijze, zooals art. 1496 in den Code. Nu
men het echter in eene Afdeeling zelve onder dak wilde
brengen, kan niet ontkend worden, dat dan de betrekke-
lijke nog het best gekozen is: al kan men hier niet van
eene onbekwaamheid van den hertrouwden echtgenoot
spreken, toch belet het later beroep op dc inkorting hem
aan den nieuwen echtgenoot onaantastbaar het vol be-
schikbaar deel te maken.

Dat dit artikel dan ook bij zijne aanneming in den-
zelfden zin is opgevat als de overige, blijkt overtuigend
uit eene desbetreffende aanteekening van het bekende
Kamerlid Daam Fockema, gevonden in diens politieke
nalatenschap i).

Hij merkt op, dat na het artikel voorzieningen omtrent
zijdelingsche wegen en tusschenbeide komende personen,
gelijk de artt. 1099 en rioo van den Code, ontbreken,
en geeft dan als zijn gevoelen te kennen, dat art. 34 van
het Ontwerp, ons tegenwoordig art. 958, hier niet van
toepassing is, omdat in art. 26 van het Ontwerp, dus art.
949, geen sprake is van onbevoegdheid om te erven noch
van nietigheid, maar van eene bevoegdheid tot zekere
hoeveelheid en vermindering eventueel tot dit bedrag.

Daargelaten of die opmerking aangaande de niet toe-
passelijkheid van art. 958 juist is, blijkt ook hieruit toch
weder de juiste opvatting omtrent den aard van art. 949.

Mede blijkt deze uit het korten tijd na de invoering
van ons B.W, verdedigd proefschrift van Mr. Triebels
een der eerste geschriften over het onderwerp onder vigeur
van het B. W., waarop dus de meening van dien tijd kan
geacht worden invloed te hebben geoefend, terwijl voorts in
meerdere uitspraken der Belastingadministratie mede beslist
wordt, dat de geheele bepaling eerst geldt, nadat daarop be-
roep is gedaan 3). Hier en daar vindt men daarbij nog wel

2) G. J. Tkiebei,s, disscrt.itic: Dc Communionc Lcb.iü in Secundis Niiptiis.
Leiden 1845 bl. 39.

ten onrechte de analogie verdedigd met de legitieme
portie maar toch bewijzen ook deze uitspraken alle meer
tegen dan vóór het thans in de praktijk geldend stelsel.

5. Zooals het door Prof. HAMAKER in zijn opstel
kenmerkend is uitgedrukt, huldigt de praktijk n.l. thans
veelal in plaats van het boven verdedigde repressieve, een
preventief stelsel Moge nu het verschil in gevolgen bij
schenkingen en uiterste wilsbeschikkingen minder aan het
licht komen, anders wordt dit zooals reeds werd aange-
toond bij de huwelijksgemeenschap.

Hier leidde het preventieve stelsel allengs tot eene bijzon- f
dere opvatting der huwelijksgemeenschap in deze materie,
vooreerst doordat men de beperkende bepaling ging toe-
passen bij elke ontbinding cr van, dus ook aan den her-
trouwden echtgenoot c. q. een beroep op art. 236 toe-
kende, en voorts, daar men bij de practische uitwerking van
art. 236 zich op een eng standpunt ging stellen cn dit
artikel ging toepassen op eene beperkte wijze door alleen
de huwelijksgemeenschap in het oog te houden en alle
zaken, welke daarbuiten zijn gebleven, volstrekt buiten
beschouwing te laten

Wat het eerste betreft, eigenaardig is het, dat verschei-
dene onzer meest bekende nieuwere schrijvers de Fransche
opvattingen geheel hebben laten varen en hier eene andere.

4) Men vergelijke hiertegen liet gezegde door Mr. TKEtin op dc Ver-
gadering der nrocderschap van Candida.it-notarisscn tc Assen \\V. N. R.
•343 bl. 500.

tot dusver nagenoeg nimmer verkondigde meening i)
tegenover stelden, krachtens welke in alle gevallen van
ontbinding der huwelijksgemeenschap art. 236 zoo noodig
moet worden toegepast.

Dat men hierbij de wording onzer artikels geheel uit
het oog verloor, spreekt vanzelf. Ook hier liet men zich
door de omwerking van 1832 van den rechten weg af-
brengen. Sinds echter het boven (in no. 4) aangehaalde
arrest van den Hoogen Raad en Mr. KiST in zijne bekende
brochure deze meening verdedigd hebben, heeft zij in
theorie en praktijk vele aanhangers gevonden 3).

Toch liet ook de bestrijding niet op zich wachten
Men bleef daarbij weliswaar vaak te veel aan de woorden
van art. 236 hangen en achtte eene toepassing van dit artikel
vóór des hertrouwden overlijden uitgesloten op grond,
dat het spreekt van „het minste gedeelte hetwelk een
dier kinderen enz. genieten", hetgeen eerst plaats heeft
na dit overlijden, terwijl de omvang daarvan ook dan eerst

1) Behoudens dc boven als onjuist gekenmerkte meening van Leurun
(cf. Tweede Hoofdstuk no. 5).

2) Mr. J. G. Kist, Dc bepalingen der Ncdcrlandsche wet omtrent tweede
en verdere huwelijken. Leiden 1850 bl. 10 — 20. 2c dmk, Amsterdam 1873
bl. 13-24.

3) O. a. Nienhuis I bl. 445. DiRrnuis IV bl. 406 c. v. Zuiiu, Brochure
over art. 236 bl. 46 cn in Nieuwe Bijdragen van R. cn \\V. I bl. 330 e. v.
Mr. Frijlinck in Themis XIII bl. 248 c. v. cf. in Themis 1870 bl. 337.
Koenen, Praeadvics nos. 9 cn 10, en anderen,

4) O. a. Trierels t. a. p. bl. 33-34- A. de Tinto, Il.nndleiding B. \\V.
§ 141 bl. 132. Van Hall, B. W. ad art. bl. 269. OrzooMER I bl. 326.
Rinnerts in Regt en Wet XX bl. 505. AssEU cn van IIeusde I 3c druk
bl. 261, welke laatsten echter facto naar het andere stelsel willen handelen,
echter meer uit billijkheid dan naar streng recht.

bepaald kan worden. Inderdaad is dit voor hen, die slechts
aan de woorden vasthouden, een krachtig argument tegen
de andere meening, want in welke bochten men zich ook
heeft gewrongen om hieraan te ontkomen, het artikel spreekt
nu eenmaal ondubbelzinnig. KiST leest eenvoudig: „ge-
nieten zouden", wat er evenwel niet staat en feitelijk
nederkomt op eene petitio principii.

Sommigen gingen zelfs zoover te beweren, dat, wilde
men niet aldus lezen, dan nog eerder bij eene ontbinding
der huwelijksgemeenschap vóór het overlijden van den
hertrouwden echtgenoot aan den nieuwen echtgenoot of
diens erfgenamen nog geheel geen voordeel behoorde tc
worden toegekend, op grond, dat de kinderen dan ook
nog niets genieten ongetwijfeld eene letterkncchtige en
geheel uit de lucht gegrepen gevolgtrekking, die m. i.
door het boven betoogde afdoende weerlegd wordt

Evenmin kan aanvaard worden de meening van hen,
die in zoodanig geval aan den nieuwen echtgenoot steeds
een vierde deel toekennen, op grond, dat deze maat in on-
zekere gevallen als maximum moet worden aangenomen
Nimmer is dit de bedoeling der slotbepaling van art. 236,
gelijk zij op de bovenvermelde wijze in den Code werd
opgenomen, geweest.

De eenige weg, dien men hier ter bestrijding der on-
juiste meening volgen moet, is een beroep op het stelsel van

3) Aldus dc conclusic v.in den advocaat-gcncraal Gregory voor hct
ancst van den II. R. van 23 Ma.irt 1849 in W. loio.

den Code, waarvan niet gebleken is, dat onze wetgever
wilde afwijken. Zonderling is het dan ook, dat verreweg de
meeste schrijvers over het onderwerp het Fransche recht
hebben terzijde gelaten of zijnen invloed hebben miskend.

Een der eersten, die anders handelde, was Mr. BlN-
nerts Het krachtigst pleidooi voor de toepasselijkheid
ook ten onzent van de opvatting van het Fransche wet-
boek in deze materie levert echter Prof. hamaker in het
reeds geciteerd opstel -). Ook Mr. Segers in zijn reeds
meermalen aangehaald Themisartikel onderwerpt de zaak
in deze richting aan een grondig onderzoek en zeer te
betreuren is het daarom, dat deze laatste in zijn overigens
zoo verdienstelijk opstel de resultaten, waartoe hij logisch
had moeten geraken, op den zooeven vermelden geheel
onvoldoenden grond weder te niet doet en in strijd met
letter en geest der wet, zooals hij zelf erkennen moet,
de meening der praktijk in schier ai hare consequentiën
aanvaardt

Op eene andere consequentie wees ik n.1. reeds zoocven
en deze hangt samen met de opvatting, die men omtrent
het woord „boedel" aan het slot van art. 236 is gaan
huldigen en die in het volgend Hoofdstuk bij de behan-
deling van dit artikel nog nader ter sprake zal komen.

Zonder dat daartoe eigenlijk aanleiding bestond, ging
men n.1. voor „boedel" lezen „aanbrengst in de huwe-
lijksgemeenschap" (waartoe men dan ook erfenissen cn
schenkingen rekende). Het gevolg hiervan is, dat het

voordeel, dat den nieuwen echtgenoot door de boedel-
menging mag opkomen, als regel over eene verkeerde
massa berekend wordt en dus een onjuist bedrag verte-
genwoordigt.

Men verloor daarbij uit het oog, dat het woord „boedel"
in art. 236 afkomstig is uit art. i van het Ontwerp van
1822, dat de bevoordeehng bij schenking door huwelijks-
voorwaarden beperkte en weder ■ gelijkluidend was met
art. 1098 van den Code, dat in de Hollandsche vertaling
van 1810, zooals boven bleek, mede reeds het woord
„boedel" bevatte, voor het Fransche „biens", hetwelk men
daarentegen in art. 26 van het Ontwerp van den Titel van
Uiterste Willen, thans art. 949 B. W., hoogstwaarschijn-
lijk zonder aan het Ontwerp van 1822 te denken, weder
meer letterlijk vertaalde door „goederen". Ook hier heeft
men een misverstand, geboren uit het verschil in methode
van behandeling met den Code.

In plaats toch van beide uitdrukkingen als synoniemen
te beschouwen, wat zij in werkelijkheid zijn, ging men
daartusschen, op welke gronden wordt niet voldoende ver-
dedigd, een onderscheid zien en waar men het woord
„goederen" in art. 949 terecht opvatte als „nalatenschap,"
kende men aan het woord „boedel" in art. 236 eene veel
engere beteekenis toe, n.l. „aanbrengst in de huwelijksge-
meenschap," tengevolge waarvan men deze laatste ging
verdeden op eene eigenaardige wijze, met den geest van
het beginsel ongetwijfeld in beslisten strijd, zooals in het
volgend Hoofdstuk blijken zal

6. Ondanks alle punten van overeenstemming van
artt. 236 e. v. eenerzijds en art. 949 anderzijds, zoo wat
oorsprong als inhoud betreft, kan toch niet ontkend wor-
den, dat het systeem van behandeling in onze wet hier
iets afwijkt van dat in den Code,

In zeker opzicht was dat van dezen laatste algemeener,
gelijk reeds boven werd opgemerkt. Immers eene alge-
meene beperkende bepaling omtrent alle beschikkingen
om niet, hetzij dan onder de levenden of bij uiterste wils-
beschikking, ging hier voorop en daaronder was dus alles
te brengen uitgenomen de bevoordeeling door huwelijks-
gemeenschap, welke laatste, op welke wijze zij dan ook
plaats had, door twee bijzondere voorzieningen mede aan
het eerstgemeld artikel onderworpen werd, zoodat nu elke
denkbare bevoordeeling van den nieuwen echtgenoot boven
de geoorloofde grens was uitgesloten.

Anders ons Wetboek. Hier als aanvang de beperkende
bepaling voor huwelijksgemeenschap, waaraan door het
volgend artikel mede de schenkingen bij huwelijksvoor-
waarden worden onderworpen, en schijnbaar geheel op
zichzelve staande, de beperking voor uiterste wilsbeschik-
kingen. Ook hierbij had dc afwijking van den Code be-
denkelijke gevolgen. Daar n.1. art. 949 niet met zoovele
woorden naar een der andere artikels verwijst, gingen
meerdere wetsuitlcggers het als ccne geheel op zichzelvc
staande bepaling beschouwen en nemen zij dientenge-
volge aan, dat de nieuwe echtgenoot "z.g.n. dubbel
kan bevoordeeld worden, d. w. z. eerst tot het be-
loop van een kindsgedeelte door de huwelijksgemeen-
schap en daarna nog eens voor zoodanig deel, zij het dan

Onnoodig te zeggen, dat deze opvatting onjuist is. De
zelfstandigheid van art, 949, waarop men zich hier beroept,
bestaat in werkelijkheid niet.

Bij de indiening van het artikel werd door de Regeering
uitdrukkelijk opgemerkt, dat het geschiedde om te beletten,
dat de eene echtgenoot den anderen meer zou bevoordee-
len bij testament dan volgens huwelijksvoorwaarden ge-
oorloofd is 2), en hiermede stemt overeen eene opmerking
van een der Kamerleden, voorkomende in het verslag der
centrale afdeeling over Titel XII van Boek II

Toen de wet tot stand kwam, beoogde men dus uit-
drukkelijk bevoordeeling boven het maximum uit meer
dan éénen hoofde tc voorkomen en ondanks de afzonder-
lijke plaatsing van art. 949 blijkt derhalve duidelijk, dat
niet anders bedoeld is.

Ook de Hooge Raad heeft bij beschikking van 24 Juni
1881 ■i) dit beginsel op bovengemelde gronden recht doen
wedervaren door tusschen alle het beginsel betreffende
artikels een onafscheidelijk verband aan te nemen.

Hij overwoog, mede met een beroep op de geschiedenis,
terecht, dat hier tusschen de verschillende wijzen van be-

1) Aldus tii. van uvk rieterse, „Bcvoordccliiig bij Tweede en verder
huwelijk" bl. 19. dif.mont in Regt en Wet XIV bl. 255. Mr. Friji.inck
in Themis 1870 bl, 342. Mr. Th. L. M. II. Borrkt, „Bijdrage tor verklaring
der artt. 236 en 949 B. W." bl. 23 cn „Over Bevoordceling van den
tweeden echtgenoot bij aanwezigheid van voorkinderen" in \\V. N. R. 1336
bl. 401 c. v. Koenen t. a. p. no. 8 c. v.

voordeeling geen principieel verschil bestaat en de maat-
staf, in de artt. 236 en 949 aangenomen dezelfde is, dus
„boedel" synoniem is met „goederen".

Ook de Belastingadministratie nam na in den aanvang
hier vrijheid van opvatting te hebben gehuldigd ten
slotte deze laatste meening dwingend aan

Ook ten onzent\' bestaat dus tusschen alle artikels om-
trent ons onderwerp onderling verband, maar thans rest
nog de vraag: Wordt daardoor nu aan alle wijzen van
bevoordeeling de maat der beperking aangelegd? Wat
huwelijksgemeenschap en uiterste wilsbeschikkingen betreft,
ongetwijfeld. Wat schenkingen aangaat, noemt de wet echter
slechts die bij huwelijksvoorwaarden. Denkbaar zijn echter
voorts nog die, door de aanstaande echtgenooten vóór het
huwelijk niet bij huwelijksvoorwaarden aan elkander ge-
daan en ook die, staande huwelijk aan elkander gedaan.

Wat de eerste betreft, zal als gevolg van de niet opne-
ming ten onzent van de algemeene bepaling van art. 1098
van den Code in afwijking van de Fransche schrijvers
moeten worden aangenomen, dat zij, voorzoover de legitieme
er niet .door wordt aangetast, door geene enkele wetsbe-
paling geacht kunnen worden aan de beperking tc zijn
onderworpen.

1) DiEPiiuis VIII bl. 361. Land II bl. 59. Advies- der L.inds.advocnlcn
van 15 Maart 1868 no. 356, Fo. 3, opgenomen in I\'. W. 5345 (cf. Regt
en Wet XXI bl. 7a). Asser en van IIëusde I 3c drult bl. 258, c. a.

Zou men dit dus den wetgever als een verzuim kunnen
aanrekenen, wat de schenkingen tusschen echtgenooten
staande huwelijk gedaan betreft, hier is de beslissing inder-
daad minder gemakkelijk en mag men wellicht op goeden
grond betwijfelen, of er wel van eene leemte der wet
sprake kan zijn.

Alles hangt hierbij af van de opvatting, welke omtrent
deze schenkingen gehuldigd wordt. Beschouwt men ze
als volkomen geldig, doch slechts gedurende het leven
van den schenker vatbaar voor herroeping, gelijk de op-
vatting van het latere Romeinsche en gedeeltelijk ook van
het Oud-Fransche en Oud-Vaderlandsche recht en onge-
twijfeld die van den Code geweest is, dan hadden ook
zij, voor het geval dat zij niet herroepen werden, dus
volkomen rechtsgeldig bleven, aan de beperking moeten
onderworpen worden, bij gebreke waarvan zij dan volko-
men van kracht zouden blijven, behoudens slechts weder
de inkorting voor de legitieme

Het andere stelsel echter, dat hier nietigheid aanneemt
en door nagenoeg alle schrijvers wordt gevolgd, schijnt
eerder uit geschiedenis en bedoeling onzer tegenwoor-
dige wet voort te vloeien en in dit geval zou natuurlijk
eene afzonderlijke bepaling in onze materie geheel over-
bodig zijn.

Op dit vraagpunt, dat weder ruimschoots stof oplevert
voor eene afzonderlijke studie, behoeft echter thans niet
verder te worden ingegaan

Nog andere wijzen van bevoordeeling zouden echter
geacht kunnen worden door de mazen der beperkende
bepalingen heen te glippen, n.1. de tegenwoordig steeds
talrijker wordende overeenkomsten van lijfrente en levens-
verzekering, die de eene echtgenoot, i. c. de hertrouwde
ten behoeve van den anderen kan sluiten en waaraan hij
bedragen, zijn inkomen of verdiensten verre overtreffende,
kan ten koste leggen. Daar dit onderwerp bij zijne, tot he-
den toe onvolledige, regeling in onze wet tot tal van
kwesties kan leiden, die eerst zouden moeten worden
opgelost om ook in verband met artt. 236 e. v. de onze-
kerheid weg te nemen, die thans nog te dezen opzichte
bestaat, zou eene eenigzins volledige behandeling hier
veel te ver voeren.

Slechts zij opgemerkt, dat althans wat de artt. 236
en 237 betreft, men zonder de wet geweld aan te doen in
art. 238 door dc voorziening tegen zijdelingschc wegen
en tusschenbeide komende personen voldoenden waar-
borg tegen overtreding kan zien, al is hier natuurlijk
allerminst van eene volledige regeling sprake. Tc betreuren
is het, dat weder als gevolg van de afzonderlijke plaat-
sing van art. 949, niet ook dit artikel met art. 238 in
verband kan worden gebracht, terwijl art. 958, waarvan
het trouwens betwijfeld mag worden, of het mede op

lÏAKK in Rechtsgeleerd Magazijn 1901 bl. 113 c. v., cenc der grondigste
behandelingen omtrent art. 1715 15. \\V. bekend.

Deze schrijver concludeert voor ons Wetboek tot absolute nietigheid.
Cf. het in de Kamer opgemerkte cn de redevoeringen v.an dc Heeren
Harthéi.f.my cn Daam Fockema resp. bij Voorduin V bl. 327 c. v. cn
Noorüziek 1823 — 1834 I .bl. II e. v.

art. 949 terugslaat, minder volledig dan art. 238, niet
geacht kan worden in deze gevallen afdoende voorziening
aan te brengen.

7. De wetsartikels, waarin ten onzent het beginsel der
Lex Hac edictali vervat is, zijn in zooverre ruim gesteld,
dat daarin geen onderscheid wordt gemaakt tusschen
mannen en vrouwen: dit spreekt voor onze wet eigenlijk
vanzelf en nimmer is dan ook door iemand het tegendeel
beweerd. Sjnds de onderscheiding van het Edit des Secondes
Nóces reeds door de doctrine werd gewraakt, werd zij in
het vervolg zoo in den Code als in ons Wetboek voorgoed
verlaten. Slechts volledigheidshalve zij dit hier nog even
opgemerkt.

Van meer belang is thans de vraag, hoe ten onzent
beslist moet worden ingeval van meerdere opvolgende
huwelijken. Is dan voor iederen opvolgenden echtgenoot
een kindsgedeelte beschikbaar of slechts voor allen tezamen?
Zoowel de geschiedenis als de bedoeling der wet leiden hier
tot eene beantwoording dezer vraag in den laatstgemelden
zin. In Frankrijk, zagen wij reeds, wordt deze opvatting
vrijwel algemeen gehuldigd en dat bij de tot standkoming
onzer wet niet anders bedoeld werd, blijkt overtuigend
uit de rede van NiCOLAï in de Kamer op den 9 Juli
1822, die door niemand wedersproken werd

Geeft men er zich rekenschap van, waaraan de geheele
bepaling haar ontstaan tc danken heeft, n.1. bescherming
der kinderen tegen te groote toegenegenheid van den
hertrouwden voor den nieuwen echtgenoot, welke in derde

huwelijk allicht niet minder zal zijn dan in tweede, dan
is deze uitspraak ook volkomen logisch. Immers voor de
kinderen is het onverschillig, of door denzelfden persoon
of door meerderen eene grootere waarde dan het geoor-
loofd deel genoten wordt. In een derde en verder huwelijk
zullen dus de nieuwe echtgenooten slechts mogen bevoor-
deeld worden, indien en voorzoover het maximum nog
niet bereikt is i).

Een beroep op de woorden der wet of op de billijkheid
kan hier dus geen gewicht in de schaal leggen. Toch zijn
er meerderen geweest, die aldus de bedoeling der wet
hebben miskend

De strekking der bepaling, het voorkomen van te groote
bevoordeeling van den nieuwen door den hertrouwden
echtgenoot, moet naar mijne meening ook nog bij de
beantwoording eener andere vraag den doorslag geven,
en wel in afwijkenden zin van hetgeen dienaangaande
veelal door de Fransche schrijvers en ook het Oud-Vadcr-
landsch recht werd aangenomen. Bedoeld wordt: of de
geheele bepaling is te beschouwen als behoorend tot het
personeel of tot het reëel statuut.? Men late zich niet op
het dwaalspoor brengen door het feit, dat men hier slechts
te doen heeft met een voordeel, vatbaar voor inkorting
en niet met eene persoonlijke onbevoegdheid. Op dezen
grond toch nemen de Fransche schrijvers hier de toepas-
selijkheid aan van het reëel statuut. Dringt men echter tot

1) Binnerts t. a. p. bl. 533. Prof. Hamaker t. .n. p. W. N. R. 1335
bl. 383. Segers t. a. p. bl, 99 noot a.

2) Dtepiiuis VIII bl. 398. Lani) I bl. aio. Asser cn van IIkusdk I
3c druk bl. 259.

den oorsprong der bepaling door, dan moet de uitspraak
m. i. anders luiden. Immers, al is hier van eene persoon-
lijke onbevoegdheid geen sprake, toch ligt hier eene per-
soonlijke verhouding ten grondslag: niet op de zaken zelve
komt het aan.

Vandaar dat naar mijne meening het beginsel moet
beschouwd worden als te behooren tot het personeel sta-
tuut, daar er niets zakelijks in gelegen is.

Hieruit vloeit dus voort, dat het geldt voor alle huwe-
lijksgemeenschappen en nalatenschappen, welke door de
Nederlandsche wetgeving worden beheerscht, in het alge-
meen van Nederlanders, onverschillig waar de daartoe
behoorende zaken zich bevinden, terwijl omgekeerd in
Nederland zich bevindende zaken, deel uitmakende van
boedels, niet door de Nederlandsche wetgeving beheerscht,
doch door eene andere, waar het beginsel niet geldt,
daaraan niet onderworpen zullen zijn.

8. Onmisbare voorwaarde voor de toepasselijkheid der
thans behandelde wetsartikels is dc aanwezigheid van
voorkinderen bij het overlijden van den hertrouwden echt-
genoot en niet slechts bij de voltrekking van het nieuwe
huwelijk of de vroegere ontbinding daarvan, zooals wel
eens ten onrechte beweerd is.

Dat met dc hier bedoelde voorkinderen slechts wettige
of tijdens het vorig huwelijk gewettigde bedoeld zijn,
vloeit uit de woorden der wet zelve voort, evenals het

beginsel der plaatsvervulling, dat in de artikels 236 en
949, in dezen nog vollediger dan die van den Code, uit-
drukkelijk wordt uitgesproken.

Het bestaan alleen dier voorkinderen of hunner afko-
melingen is echter niet voldoende: zij moeten ook inder-
daad direct of indirect bij het overlijden van den hertrouwden
echtgenoot tot het genot van diens nagelaten goederen
komen, als erfgenaam dus of legataris, of wel als legiti-
maris, voor het geval, dat hun alleen de actie tot inkorting
voor de legitieme portie tegen de testamentair bevoor-
deelden of de begiftigden zou overblijven. Waar toch geen
kind of afkomeling uit een vroeger huwelijk aldus geniet,
wordt de geheele bepaling overbodig en vervalt. Het
gevolg hiervan zal zijn, dat hier buiten beschouwing blijven
alle afstammelingen uit vroeger huwelijk, en ter bepaling
van het kindsgedeelte ook die uit het nieuwe huwelijk,
die door onwaardigheid of verwerping van het genot zijn
uitgesloten, het laatste dan in afwijking van het Oud-
Fransche recht, dat zelfs aan de kinderen jure sanguinis
het beroep op de bepaling toekende. Naar onze wet kan
zulks niet meer worden aangenomen, daar juist genieten
door de kinderen in het artikel zelf als uitdrukkelijk
vereischte wordt gesteld, cn het aandeel van den minst-
genietende hier de grens van bevoordeeling bepaalt. Deze
opvatting der wet is dan ook volkomen logisch, want
waar het genot ophoudt, valt ten aanzien van hem, voor
wien dit geschiedt, het geheele motief der bepaling weg,
zoodat hij, die niet geniet, voor de toepassing dier bepa-
ling ook niet in aanmerking komen moet. Wat overdracht
hunner erfrechten door de voorkinderen aangaat, zal naar

mijne meening anders moeten worden beslist, daar dan
de nieuwe verkrijgers treden in alle vermogensrechten
hunner voorgangers en, aangezien het ook hier gaat om
eene bepaling van vermogensrechtelijken aard, de rechten,
uit die overdracht voortspruitende, kunnen uitoefenen en dus
in de plaats van voorkinderen moeten worden gerekend.

De vraag kan nog rijzen, of de bepaling mede blijft
gelden, indien door de verwerping of onwaardigheid van
alle kinderen hunne afkomelingen niet bij plaatsvervul-
ling, doch uit eigen hoofde van den hertrouwden echt-
genoot komen te erven ? Hierop moet bevestigend worden
geantwoord. Weliswaar zouden de woorden van art. 236
doen meenen, dat het artikel den kleinkinderen en verderen
nakomelingen slechts ten goede komt, voorzoover dezen
bij plaatsvervulling opkomen, daar het spreekt van het
gedeelte, dat die afkomelingen bij plaatsvervulling genieten,
maar deze kracht moet m. i. aan die woorden niet worden
toegekend.

Ten aanzien van die afkomelingen toch, zelfs al komen
zij uit eigen hoofde, zijn dezelfde motieven voor de toe-
passelijkheid der bepaling aanwezig als voor de voor-
kinderen zeiven. Immers zij zetten nu onmiddellijk het
bezit van den overledene voort, als waren zij zeiven dc
kinderen; zij nemen nu ten aanzien van hun erflater eene
gelijke positie in als die zouden ingenomen hebben, dus
moeten zij dezelfde rechten genieten cn mag hun niet ont-
gaan, wat zij, hadden de kinderen zeiven ge(irfd, toch later
van dezen zouden hebben kunnen verkrijgen i). En waar.

zooals door meerdere schrijvers terecht wordt opgemerkt,
aan hen in dit geval eene legitieme portie wordt verze-
kerd, — want aldus dient art. 961 al. 4 te worden op-
gevat, — daar kan ook hier, al is de bepaling dan van
geheel anderen aard, toch dezelfde ratio gelden.

De zaak wordt anders, indien naast ervende kinderen
uit het nieuwe huwelijk alle voorkinderen zouden verwerpen
of onwaardig zijn en kinderen zouden nalaten, die, waren
zij met hunne ouders de eenige afkomelingen van den
hertrouwde, tot het genot zouden komen, want dan zouden
krachtens den regel van art. 899 jo. art. 894 B. W. de
kinderen uit het nieuwe huwelijk alleen erven en de voor-
kleinkinderen zijn uitgesloten en zou dus de bepaling van
art. 236 e. v. en art. 949 moeten vervallen.

De woorden „kinderen of afkomelingen", zooeven ver-
meld, leggen hiertegen geen gewicht in de schaal, daar
hier een regel van erfrecht die nakomelingen uitsluit cn
daarmede de werking der bepaling opheft.

9. Door nog eene andere oorzaak dan de reeds ge-
noemde, kunnen dc voorkinderen van het genot van des
hertrouwden nalatenschap verstoken blijven: indien zij
n.1. door dezen zijn onterfd cn daarin berusten, zullen zij
dan, door zich vrijwillig terug tc trekken cn de hun door
de wet toegekende rechten prijs te geven, wederom dc
werking der in hun belang gemaakte bepaling verlammen ?
Ongetwijfeld zal ook hierop bevestigend moeten worden
geantwoord. Doch indien omgekeerd b.v. slechts één der
voorkinderen, onterfd zijnde, op zijne legitieme portie gccne
rechten doet gelden, en dus niets geniet, zal hij dan dc
oorzaak zijn, dat de nieuwe echtgenoot, die van den her-

trouwde niet meer voordeel mag genieten dan hij, nu
ook niets genieten kan? Nog daargelaten het practisch
bezwaar, dat aldus door een der voorkinderen in collusie
met de overigen de nieuwe echtgenoot om zijn recht zou
worden gebracht, zal men, ook gelet op de bedoeling der
bepaling, niet aldus kunnen beslissen.

Waar toch het voorkind, geheel onterfd zijnde, daarin
berust en dus niets geniet, heeft de in zijn belang gestelde
beperking van het genot van den nieuwen echtgenoot
verder voor hem geene waarde meer, staat hij feitelijk
met een voorkind, dat verwerpt, gelijk en kan geheel ter
zijde worden gelaten, zoodat voor den nieuwen echtgenoot
toch evenveel beschikbaar is als het kind, dat het minst
ontvangt, inderdaad geniet.

Ter bepaling van het geoorloofd kindsgedeelte moeten
alle kinderen worden mcdcgeteld, ook dus die uit het
nieuwe huwelijk, zooals reeds door de oude Fransche
schrijvers terecht werd aangenomen.

Verder geldt hier evenzeer wat ten aanzien van ver-
werping, onwaardigheid, plaatsvervulling, niet vorderen
van de legitieme enz. gezegd is. Het minst genietende
van alle kinderen, zooals aanstonds blijken zal \'), bepaalt
hier de maat van het geoorloofd voordeel.

Als de kleinkinderen of verdere afkomelingen uit eigen
hoofde opkomen, rijst de vraag, of voor den nieuwen echt-
genoot evenveel beschikbaar is als voor elk kleinkind of
wel evenveel als voor ieder der kinderen, waren zij zeiven
tot het genot gekomen, zou zijn beschikbaar geweest.

Indien b.v. de hertrouwde echtgenoot twee kinderen
naliet, die ieder weder vier kinderen hebben, is dan voor
den nieuwen echtgenoot beschikbaar ^ of

Naar mijne meening het laatste, daar de verwerping
of onwaardigheid der kinderen den nieuwen echtgenoot
niet behoeft te benadeelen om daarentegen de kleinkin-
deren bovenmatig te bevoordeelen. De nieuwe echtgenoot
zal dus mogen blijven staan op wat hij, hadden de kin-
deren zelven genoten, zou gehad hebben.

genieten" in art. 236. Mede steun voor deze uitspraak
acht ik aanwezig in de algemeen gehuldigde opvatting
omtrent art. 961 al. 4, dat ook in geval van een opkomen
uit eigen hoofde toepasselijk wordt geacht

Indien het geval zich voordoet, dat een der kinderen
tot minder dan zijne legitieme portie is beperkt cn niet
tot aanvulling daarvan ageert, zal nu door zijn stilzitten,
wat het daaraan ontbrekende betreft, de nieuwe echtge-
noot ook zooveel minder kunnen genieten? Ongetwijfeld
neen. Immers voor dat ontbrekende heeft dat kind weder
geen belang bij de zaak en behoeft dc nieuwe echtgenoot
dus niet verder om zijnentwil in zijn genot beperkt tc
worden, zoodat aan dezen in dit geval krachtens onze
artikels eene waarde mag toegewezen worden, gelijkstaande
met het bedrag der legitieme portie van hem, die zijne
rechten daarop niet liet gelden, want had de legitimaris

dit wel gedaan, dan had hij, ingeval van overschrijding
dezer grens zich terecht op overtreding der beperkende
artikels kunnen beroepen, omdat dan tegen zijn recht in
de nieuwe echtgenoot meer dan hij zou genieten.

Onder „genieten" in de thans behandelde artikels moet
dus ook „recht hebben om te genieten" worden verstaan i).

lO. Wat voorts het minste kindsgedeelte betreft, heeft
men in de artt. 236 en 237 eenerzijds en art. 949 ander-
zijds weder een verschil willen zien, dat bij nadere be-
schouwing echter evenmin bestaat als de overige beweerde
verschilpunten.

Het betreft de vraag, of de nieuwe echtgenoot als
maximum genieten mag een minste voorkindsgcdeelte,
gelet dus slechts op het minst genietende van des her-
trouwden voorkinderen, of wel een minste kindsgedeelte,
gelet op het minst genietende van al diens kinderen.

Het eerste meent men dan duidelijk bedoeld te zien in
art. 236 en acht men dus krachtens de verwijzing naar
dit artikel mede toepasselijk voor art. 237 daar hier
gesproken wordt van „het minste gedeelte hetwelk een dier
kinderen enz. genieten," hetgeen door het woordje dier
wel moet terugslaan op dc in dit artikel vooraf genoemde
voorkinderen.

Het laatste daarentegen acht men voorgeschreven in
art. 949, dat spreekt van „het minste gedeelte hetwelk

1) Aldus Tkif.ukls bl. 27 c. v. Kist bl. 34 e.v., 2c uitg. bl. 41 c. v. Prof.
Ham,\\ki:r W. N. R, 1335 bl. 385. Assek en Van Heusue I, 3c dnik bi.
259 e. a.

een der wettige kinderen geniet/\' eene algemeen gestelde
bepaling dus, taalkundig niet terugslaande op de even te
voren genoemde voorkinderen.

Heeft men hier inderdaad een door den wetgever ge-
wild verschil in maatstaf voor zich ? Op grond van hetgeen
omtrent den oorsprong onzer wetsbepalingen in dezen in
den aanvang van dit Hoofdstuk bleek, meen ik zulks ten
ernstigste te mogen betwijfelen. Ook hier zal dus hetgeen
de Code bepaalt, den doorslag moeten geven, en deze
neemt voor alle wijzen van bevoordeeling, krachtens art.
1098 en de verwijzing naar dit artikel door de overige,
het minste kindsgedeelte als maatstaf aan, eene opvatting,
die zooals reeds bleek, in Frankrijk en ook ten onzent
van oudsher gegolden heeft en uit het pariteitsbeginsel der
kinderen voortvloeit.

Art. 949, dat trouwens eene letterlijke vertaling is van
art. 1098 van den Code, heeft ook hier dezelfde uitdruk-
king overgenomen en spreekt dan ook duidelijk van dc
wettige kinderen, dus van alle zonder onderscheid, en
art. I van het Ontwerp van 1822, dat de bevoordceling
door giften bij huwelijksvoorwaarden beperkte, mede eene
getrouwe copie van art. 1098, en dus gelijkluidend met
art. 949, week in dezen niet af en krachtens art. 4 van
dit Ontwerp, dat dc bevoordceling door huwelijksgemeen-
schap beperkte en weder naar art. i terugwees, gold deriialve
ook ingeval van eenige gemeenschap dezelfde maatstaf.

2) VoKT, Comm. ad Pand. XXIII 2 - Dc ritii nuptiarum - 123 (art. 10
van het Plakkaat van Utrecht van 1659). cn dk Groot, Inl. I! 12.

vindt men zonder nadere motiveering of verdere opmer-
kingen in art. 2 van het nieuwe Ontwerp, thans art. 236,
plotseling gesproken van het minste gedeelte hetwelk een
dier kinderen enz. genieten, dus strikt taalkundig van het
minste voorkindsdeel, terwijl art. 949 onveranderd bleef.

Waar wij nu zagen, dat de geheele omzetting en daar-
uit voortvloeiende wijziging in dit Ontwerp geenszins eene
verandering van stelsel beoogde, doch alleen strekte om
in dezen Titel bevoordeeling door huwelijksgemeenschap
als uitgangspunt aan te nemen, moeten wij noodwendig
tot de conclusie komen, dat ook in dit opzicht de be-
doeling der wet dezelfde bleef als voorheen, en kunnen
wij de afwijkende redactie hier veilig op rekening schrij-
ven van de minder nauwkeurige wijze van zich uit te
drukken van den wetgever van 1832.

Bedoelde hij toch hier eene wijziging, waarom die dan ook
niet aangebracht in art. 949? Dat hij voor in den grond
hetzelfde geval tweeërlei stelsel huldigde, komt n.1.
onaannemelijk voor.

Bij den schijnbaren strijd dus tusschen artt. 236 en
237 cenerzijds cn art. 949 anderzijds zal men niettemin
eenheid van stelsel moeten aannemen en dan aan art.
949 als het oude beginsel bevattend, de voorkeur moeten
geven.

Juister ware wellicht geweest met de kinderen uit het
nieuwe huwelijk hier geene rekening te houden, maar nu
het pariteitsbeginsel uitdrukkelijk ook door onze wet is
aanvaard cn alle kinderen van de bepaling genieten, is
het logisch, dat ter vaststelling van het kindsgedeelte ook
de aandeden van allen in aanmerking komen.

II. Onze schrijvers, voorzoover zij zich met de vraag
bezighouden, komen veelal tot een ander resultaat.

Er zijn er, die eveneens hier eenheid van bedoeling
bij den wetgever onderstellen, maar dan in dien zin, dat
in alle artikels, dus ook art. 949, het minste voorkinds-
gedeelte bedoeld is. Aldus Mr. VAN HoUTEN i), die voor
zijne meening een klemmend betoog levert.

Hij beroept zich op het Ontwerp van 1820 en hoewel
hij erkent, dat het Ontwerp van 1822 en het Wetboek
van 1830 spreken van het minste kindsdeel, acht hij toch
mede hier het minste, voorkindsgedeelte bedoeld, daar ook
de Code, waarmede immers dit Ontwerp en Wetboek
samenhangen, niet anders gewild zou hebben 2).

Het bleek ons echter reeds, dat hier van eene onjuiste
praemisse wordt uitgegaan, evenals bij de nadere verde-
diging dezer meening, dat n.1. in 1832 met het oog op
de aansluiting bij het Oud-Vaderlandsch rccht de juiste
maatstaf voor bevoordeeling door huwelijksgemeenschap
zou zijn hersteld, hetgeen nu ook voor die door uiterste
wilsbeschikking had moeten geschieden, zoodat de afwij-
kende uitdrukking in art. 949 den wetgever als een
ongewild verzuim moet worden aangerekend. Hier wordt
ondersteld, doch niet bewezen, dat de uitdrukking „dier
wettige kinderen" in art. 236 opzettelijk is opgenomen
en dit met een beroep op het Oud-Vaderlandsch recht,
waarmede zooals wij zagen, veeleer de bepaling van art.
949 correspondeert.

Wel besliste ook de H. R. in de reeds bovenvermelde
beschikking van 1881 passim, dat in art. 949 met de
wettige kinderen die uit een vroeger bed bedoeld zijn,
maar hij verzuimde dit voldoende te motiveeren, zoodat
zijne uitspraak hier niet gevolgd mag worden

Op grond van het voorgaande is nu ook duidelijk de
onjuistheid der meening van hen, die de tegenstelling
aanvaarden en als eene opzettelijke beschouwen daar
art. 236 voor het geval van huwelijksgemeenschap het
oog zou hebben op de voltrekking des huwelijks, wanneer
er nog maar alleen voorkinderen zijn, art. 949 daarente-
gen op het tijdstip van des hertrouwden overlijden, waarop
ook uit het nieuwe huwelijk afkomelingen kunnen in
leven wezen.

Aldus wordt miskend het uitgangspunt van het geheele
beginsel, n.1. de toepassing daarvan op en naar het oogen-
blik van overlijden van den hertrouwden echtgenoot, eerder
niet, dus in geen geval naar dat der huwelijksvoltrekking,
dat dan ook door DiEPlIUIS zelf, waar hij art. 236 uit-
werkt, niet als uitgangspunt wordt aangenomen.

1) Verwerpelijk is diis ook liet betoog, opgcnoincn in \\V. v. h. R. 307,
d.at dezelfde mcening verdedigt op grond hicrv.in, dat .irt. 949 spreekt
van „ccn tweede of volgend huwelijk aangaat," zoodat dan daaruit nog
gccne kinderen aanwezig zijn cn dus die uit het eerste huwelijk bedoeld
worden. Alsof dc tegenwoordige tijd hier iets afdeed. In den Code stond
trouwens: „Contractera im second ou subséquent mariage," doch meer
in overeenstemming met het Ncdcrlandsch taaleigen werd hier dc toe-
komende door den tcgcnvvoordigcn tijd vervangen,

wen echtgenoot volledig behandeld. Bleek ook hierbij
nader tusschen alle artikels overeenstemming, hetzelfde
geldt ten aanzien van de massa, waarover de maat bere-
kend wordt.

Reeds werd aangetoond, dat de uitdrukkingen „boedel"
en „goederen" identiek zijn: in de volgende Hoofdstukken
zal dit nader worden uitgewerkt, waarbij zal blijken, dat
de bevoordeeling krachtens huwelijksgemeenschap feitelijk
op ééne lijn staat met die door erfopvolging of schenking.

Slotsom van het geheele voorgaande betoog is dus, dat
tusschen de artt. 236, 237 en 949 in alle opzichten
analogie moet worden aangenomen en geen enkel verschil
van eenige beteekenis aan het licht treedt.

12. Thans is aan de orde de sanctie, door de wet aan
hare voorschriften gegeven, de actic, die zij toekent om
het beginsel der Lex Hac edictali zoo noodig te kunnen
handhaven.

Het spreekt vanzelf, dat daarvoor soms in de plaats
treedt eene exceptie, indien n.1. de kinderen, te wier be-
hoeve de bepaling strekt, de zaken, welke behoorden tot
de huwelijksgemeenschap of de nalatenschap van den
hertrouwden echtgenoot, onder zich hebben en nu tegen-
over den nieuwen echtgenoot of diens erfgenamen de
beperking inroepen. Het meest voorkomend geval zal echter
wel zijn, dat de nieuwe ochtgcnoot na des hertrouwden
overlijden in den boedel gebleven is, of wel, zoo hij eerder
dan de hertrouwde is komen te overlijden cn dc huwe-
lijk.sgcmccnschap aanvankelijk bij helfte is verdeeld, dat
daarop bij den dood van den hertrouwde moet worden
teruggekomen.

In deze gevallen zal dus de actie, in art. 236 al. 2
vermeld, ontvankelijk zijn\'

Art. 236 al. 2 nu is de eenige plaats, waar men van
deze actie vindt gewag gemaakt. Ongetwijfeld echter dient
zij niet slechts om bevoordeeling door eenige huwelijks-
gemeenschap, maar mede om die door huwelijksvoorwaarden
of uitersten wil binnen de geoorloofde grens terug te
brengen, al vindt men haar in deze laatste artikels ook
niet genoemd.

De Code strekte hier mede ten voorbeeld. Ook daar
werd slechts in één artikel de actie genoemd en wel bij
dc bevoordeeling door de legale huwelijksgemeenschap.
Waarschijnlijk achtte men dit het meest voorkomend
geval, waarin de actie zou gebruikt worden, terwijl
men tevens door de plaatsing hier wilde te kennen ge-
ven, dat de geheele werking der bepaling slechts be-
staat in eene actie tot inkorting bij het overlijden van
den hertrouwde. Toch is het niet voor tegenspraak vat-
baar, dat ook voor de andere artikels dezelfde actie toe7
passelijk is.

Hetzelfde zal ook voor onze wet gelden en in zoo-
verre staat hier de actie nog meer op hare plaats, dat
hare behandeling deel uitmaakt van de eerste bepaling
in dezen. Het was dus overbodig haar in elke der neven-
bepalingen te herhalen. Zij spreekt hier vanzelve en er
bestaat in al deze gevallen geene enkele afwijking.

Wat allereerst den aard der actie betreft, zij is, zooals
de wet haar ook terecht noemt, eene actie tot inkorting,
zuiver van vermogensrechtelijken aard dus. Men mag naar
mijne meening echter niet zoover gaan haar met Demo-

LOMBE te beschouwen als behoorende tot de nalatenschap.
Hierdoor toch wordt het oorspronkelijk beginsel miskend.
Het is waar, dat naar ons recht, evenmin als onder den Code,
de kinderen hier meer uitsluitend optreden jure sanguinis,
dat zelfs naar de uitdrukkelijke uitspraak van art. 236
al. 2, welke in den Code nog gemist v/ordt, het provenu
der actie in de nalatenschap valt, dus allen erfgenamen
ten goede komt, maar niettemin hebben wij hier geene
actie, toekomende aan de erfgenamen qua talis, maar
slechts aan hen, die in art. 236 al. 2 genoemd zijn.

De opvatting van DEMOLOMBE is waarschijnlijk weder
toe te schrijven aan de door dezen verdedigde verwant-
schap met de legitieme portie. Toch komt zij onjuist voor.

Onwillekeurig denkt men hier aan een ander geval van
den zelfden aard, waar de vraag fiscaal belang had en
waar m. i. terecht anders werd beslist. Bedoeld wordt de
kwestie, gerezen bij de heffing van het successierecht,
n.l. of het recht op eene door den erflater gesloten levens-
verzekering of lijfrente, bij zijn overlijden ten bate van
een ander in te gaan, uit zijn boedel wordt verkregen,
daar het eerst op het oogenblik van dat overlijden ontstaat.

In strijd met de belangen der schatkist is dit steeds
ontkennend beslist 2) cn hetzelfde zal hier in het volkomen
analoge geval moeten gelden.

De actie behoort dus niet tot dc nalatenschap: art.
236 al. 2 kent haar dan ook slechts toe aan dc voorkin-
deren evenals trouwens art. 1496 al. 2 van den Code.

3) Cf. Si\'kengkr van EijK, „I)c WctgcviiiK op hct Rcclil vnii Siicccssic"
no. I o.

In dit opzicht, maar dit is dan ook het eenige, waarvan
blijkt, wordt dus door de wet uitdrukkelijk van het pari-
teitsbeginsel tusschen alle kinderen van den hertrouwde
afgeweken.

Boven was reeds gelegenheid op te merken, dat het
wellicht logischer ware geweest, indien de geheele bepaling
slechts gestrekt had ten bate der voorkinderen, terwijl de
kinderen, geboren uit het nieuwe huwelijk, het niet ingekorte
voordeel later van den nieuwen echtgenoot zouden erven,
maar nu het beginsel van gelijkheid tusschen alle kinderen
zegevierde, op hetgeen ieder kind geniet, gelet moet worden
en hetgeen wordt ingekort ook aan alle kinderen ten
goede komt, ware het rationeel geweest ook aan alle kin-
deren de actie toe te kennen.

Nu de wet echter deze uitdrukkelijk slechts aan de
voorkinderen bespreekt, zal men de inconsequentie moeten
aanvaarden en alleen de voorkinderen of hunne afkome-
lingen, want ook dezen worden uitdrukkelijk genoemd, in
de actie ontvankelijk moeten achten, onder de nadruk-
kelijke voorwaarde nochtans, dat zij ook werkelijk van
de nalatenschap of tenminste door het overlijden van den
hertrouwden echtgenoot op eenige wijze genieten : anders toch
mist de geheele bepaling voor hen belang en zal het „point
d\'intdrót point d\'action" volkomen van toepassing zijn.

Aan de kinderen uit het opvolgend huwelijk moet de
actie derhalve ontzegd worden. Men zal dus, waar wij
ook zagen, dat de actie niet tot de nalatenschap behoort,
niet zoover mogen gaan als die Fransche schrijvers, welke
de kinderen uit het nieuwe huwelijk op denzelfden voet
met de voorkinderen in de actic ontvankelijk achten.

Zelfs voor het geval, dat alle voorkinderen zouden stil-
zitten, zou men naar mijne meening aan de andere kinderen
geen beroep op de bepaling kunnen toekennen, daar de
eersten aldus van de bepaling der wet, in hun voordeel
gemaakt, afstand zouden hebben gedaan.

Het spreekt vanzelf, dat hier geen sprake is van een
instellen der actie voor een bepaald aandeel: al wordt
zij ook door slechts een der voorkinderen ingesteld, toch
heeft zij tengevolge, dat het voordeel van den nieuwen echt-
genoot tot de geoorloofde grens wordt teruggebracht en
hetgeen het geoorloofd gedeelte te boven gaat, valt ten
voordeele van die nalatenschap.

Aldus het slot van art. 236 al. 2, dat na eene opmer-
king, in 1832 in de Kamer gemaakt, de tegenwoordige
redactie ontving in plaats van de reeds aan het Ontwerp
van 1822 ontleende uitdrukking: „het alzoo ingekort ge-
deelte valt ten voordeele van die nalatenschap," om aldus
duidelijker te doen uitkomen, dat hier het provenu der
actie tot inkorting bedoeld werd.

Dc Code bevatte deze slotbepaling in art. 149Ö al. 2
niet: evenwel bracht dc uitdrukkelijke opneming daarvan
in ons Wetboek feitelijk gccne verandering in dc bestaande
rechtsopvattingen: ook naar het Fransche rccht kwam
hetgeen werd ingekort aan dc nalatenschap, dus aan alle
erfgenamen, ten goede.

Onze wet, — na in art. 209 van het Wetboek van 1809
het te veel genotene nog aan de voorkinderen tc hebben
toegekend, — ging reeds in art. 417 van het Ontwerp
van 1820 tot eene ruimere opvatting over door dc tc
groote bevoordeeling voor niet geschreven tc houden, cn

Niet de kinderen dus slechts, ook andere erfgenamen,
zoo zij er zijn, genieten van de opbrengst der actie en
met name dus de nieuwe echtgenoot zelf, waardoor wordt
voldaan aan het voorschrift der wet, dat deze juist even-
veel als het minst genietende der kinderen ontvangen mag,
zoodat over de strijdvraag in het oude recht, of de nieuwe
echtgenoot weder deelt in het ingekorte, ten onzent geen
twijfel behoeft te bestaan.

13. De actie, zagen wij, is eene zuiver vermogens-
rechtelijke. Zij is dus vatbaar voor overdracht en vererving,
evenals voor uitdrukkelijken of stilzwijgenden afstand —
mits na het overlijden van den hertrouwden echtgenoot —
en is bij gebreke van andere bepalingen daaromtrent aan
de dertigjarige verjaring onderworpen.

Wat aangaat de vraag, of de actie, bij onroerend goed
althans, zakelijke werking heeft, derhalve ook ontvankelijk
is tegen derde bezitters, in verband met hetgeen boven is
uiteengezet zal hierop het antwoord ontkennend moeten
luiden, zij het dan ook in afwijking van hetgeen door dc
Fransche en ook onze Nederlandsche schrijvers algemeen
wordt aangenomen 2).

De Fransche schrijvers komen hiertoe door de aange-
nomen verwantschap met het leerstuk der legitieme en
de disponibilité réelle, die zij hier voorstaan. Beide echter

2) Cf. b.v. Dikphuis IV. bl. 412. Kist" bl. 59 (70) c. v. Nif.niiuis I
bl. 450. van Hai.l bl. 272. Triehels, diss. bl. 39.

meende ik te moeten wraken en dan zal geene zakelijke
werking mogen worden aangenomen zonder dat deze uit
de wet bepaald blijkt, waarvan echter geen sprake is.
Integendeel, waar het er slechts om te doen is, dat de
nieuwe echtgenoot niet te veel geniet, en deze dus volstaan
kan met het exces in contanten of hoe dan ook terug te
geven, is hier voor eene zakelijke werking der bepaling
geen reden en de actie zal dus niet anders dan als eene
persoonlijke tot inkorting tegen den nieuwen echtgenoot
beschouwd kunnen worden. Van wat de nieuwe echtgenoot
reeds mocht ontvangen hebben is deze onherroepelijk
eigenaar geworden en waar hij onroerend goed, dat daartoe
behoorde, mocht vervreemd hebben, kan op hem nimmer
toepasselijk worden geacht de regel: „Nemo plus juris in
alium transferre potest quam ipse habet

Om in de actie te slagen is practisch vcreischtc, dat
de aanwezigheid der omstandigheden, die het beginsel
van toepassing doen zijn, worde bewezen. Aangetoond
zal dus moeten worden, dat vaststaan alle factoren, wier
kennis voor eene juiste toepassing van het beginsel onmis-
baar is, terwijl, mocht het bewijs hieromtrent falen, de
geheele bijzondere bepaling in zooverre als van gecnc
bovenmatige bevoordeeling blijkt, niet tot uitwerking komt.

Inzonderheid in het geval van art. 236, bij de bevoor-
dceling door eenige iiuwelijksgemeenschap, zal dit bewijs
te pas komen Faalt men hier in het bewijs, dan is het

2) Cf. P. W. I\'309 cn ccnc zelfde uilsprnak voor ccnc luiwclijksgcmccn-
chap, a.angcgaan onder vigeur van den Code, in P. W. 2518.

Wat nu de bewijsmiddelen betreft, daar de wet hier
geene enkele beperking heeft gemaakt, moet men aanne-
men, dat alle door haar toegelaten bewijsmiddelen hem,
die zich op de toepassing dezer artikels beroept, tot sta-
ving van zijn beweren, ten dienste zullen staan. In het
bijzonder dient opgemerkt te worden, dat getuigenbewijs
en dus ook niet op de wet zelve gegronde vermoedens
of buiten rechte gedane bekentenis tot elk bedrag zijn
toegelaten, daar de algemeene regel van art. 1932 B. W.
hier van toepassing is i).

Zoo zullen hier ook de registers en huisselijke papieren,
bedoeld in art. 1918 B. W., in aanmerking komen krach-
tens de slotalinea van dit artikel, cn de rechter zal hier
tc eerder ter versterking zijner overtuiging tot deze be-
paling de toevlucht moeten nemen, waar er vaak weinig
gelegenheid zal zijn zich ander bewijs te verschaffen.

Bij dc herziening in 1832 werd deze mocielijkhcid ge-
voeld en ter ondervanging daarvan door de derde afdeeling
der Tweede Kamer voorgesteld bij het aangaan van een
tweede huwelijk het opmaken van een inventaris, bevat-
tende den boedel van den hertrouwden echtgenoot, ver-
plichtend te stellen. Maar om verschillende redenen werd
dit door de Regeering onraadzaam geacht 2), zoodat het
voorstel op niets uitliep. Ware het aangenomen, dan zou
het ongetwijfeld vele mociclijkheden hebben uit den weg

geruimd, en, anders dan DiEPHUlS opmerkt i), in vele
gevallen voldoende hebben aangetoond, wat men weten
moet, n.l. de aanbrengsten in het tweede huwelijk.

Moeten dus de algemeene wettelijke bewijsmiddelen
hier zoo ruim mogelijk worden toegelaten, anderzijds zij
men op zijne hoede, en wachte zich er voor de toevlucht
te nemen tot die, welke in de wet niet of slechts voor
bijzondere gevallen bekend zijn.

Wat de laatste betreft, denke men b.v, aan de alge-
meene bekendheid, in het geval van art. 221 al. 3 bij
gemeenschap van winst en verlies voldoende bewijsmiddel
geacht. Hoe wenschelijk het misschien ware, dat dit ook
hier zou gelden, toch mag men buiten de wet om dit
exceptioneele middel niet aannemen 2).

14. Ten slotte zij opgemerkt, dat er in ons Burgerlijk
Wetboek nog eene actie iS opgenomen, waarmede die van
art. 236 al. 2 niet mag worden verward, n.l. die, bedoeld
in art. 1158, tot vernietiging van boedelscheiding. Deze
laatste actie toch is ccnc geheel andere dan de eerste.
Immers zij is gericht tegen de overeenkomst van boedel-
scheiding, tast op dc in art. 1158 genoemde gronden
deze zelve aan.

Geheel anders de actie van art. 236. Deze bedoelt
slechts eene inkorting van het bovenmatig voordeel, dat
aan den nieuwen echtgenoot uit huwelijksgemeenschap of
nalatenschap is opgekomen en waar zij dus inbreuk maakt
op de toedcelingen, welke bij eene boedelscheiding hebben

plaatsgehad, geschiedt dit niet om redenen, in art. 1158
genoemd, of in het algemeen wegens eenige fout of dwa-
ling, welke daarbij begaan is: integendeel, die boedelscheiding
zal als regel volkomen in orde zijn, maar de inkorting
heeft plaats geheel buiten de boedelscheiding om. Irrele-
vant is hier dus de vraag, of art. 1158 limitatief de ge-
vallen van vernietiging van boedelscheiding opsomt, dan
wel of alle andere gevallen van dwaling dan die, welke
benadeeling voor meer dan een vierde veroorzaken, die
ook voor aanvechting vatbaar doen zijn, met welke laatste
bewering men de identiciteit der actie van art. 236 al. 2
met die van art. 1158 trachtte te redden.

Deze vraag zal intusschen m. i. voor error juris zeker,
voor error facti zeer waarschijnlijk, — dit blijkt vooral
uit de geschiedenis van het correspondeerend Code-arti-
kel, — in den eersten zin moeten worden beantwoord
Het beroep op art. 236 gaat echter geheel buiten dat op
art. 1158 om.

Buiten de gevallen van art. 1158 kan dus tegen eene
definitieve scheiding nimmer meer worden opgekomen,
want door na des hertrouwden overlijden op eene andere
wijze te scheiden en te verdeden als bij de wet is be-
paald, zelfs al is daarbij niet uitdrukkelijk alle vrijwaring
uitgesloten, zooals veelal pleegt te geschieden, hebben de
voorkinderen hun recht verwerkt en van de voor hen gun-
stige bepaling stilzwijgend afstand gedaan.

Utrecht bij haar vonnis van 23 November 1898 bevestigd
door het Hof te Amsterdam bij arrest van 26 Juni 1899 2),
aan de voorkinderen een beroep op de artt. 236 en 949
B. VV., ingesteld vier jaren na eene bij het overlijden
van den hertrouwden echtgenoot plaatsgehad hebbende
boedelscheiding, waarbij aan den nieuwen echtgenoot
te veel zou zijn toebedeeld, ontzegd: immers het beroep
op deze wetsartikels was verwerkt en de daarmede be-
doelde verkapte actie van art. 1158, voorzoover die al
ontvankelijk was, door de decheance van art. 1162 ver-
vallen.

De Afdeeling van Vernietiging van Boedelscheiding
staat dus met deze materie in geenerlei verband.

Beschouwen wij thans de afzonderlijke artikels cn de
vragen, die zich daarbij voordoen, meer in het bijzonder.

I. Reeds in den aanvang werd opgemerkt, dat in
art. 236 bijna elk woord, en zeer zeker elk zindeel tot
één of meer punten van twijfel aanleiding gaf, en daarom
is dit artikel wel eene zeer nauwkeurige nadere beschou-
wing waard, wil men niet over verscheidene dier moeie-
lijkheden heenglijden.

Het beginsel der Lex Hac edietali, gelijk dit ook ten
onzent voor huwelijksgemeenschap bedoeld is, brengt in
het karakter van deze, zooals ons B. W. haar in de artt.
174 e. v. doet kennen, niet de minste verandering, be-
houdens alleen de beperking der bevoordeeling van den
nieuwen echtgenoot, die op daartoe door de voorkinderen
gedane vordering wordt toegepast op het tijdstip van
overlijden van den hertrouwden echtgenoot.

Boven bleek reeds, dat dit duidelijk uit de artt. 235
en 236 voortvloeit en met het oog op de gevolgen, die
hieruit zijn af te leiden, mag dit nog wel eens in dc eerste
plaats herhaald worden.

Zoolang de huwelijksgemeenschap standhoudt, heeft zij dus
ook hier volkomen het karakter der ondeelbare eenheid, krach-

tens het Oud-Germaansch beginsel aan haar toegeschreven,
zoodat de echtgenooten wederkeerig tot het geheel gerech-
tigd zijn, zonder dat men hier, wat hunne verhouding
naar buiten betreft, aan onverdeelde aandeelen denken
kan; ieder heeft bezit en eigendom van het geheel, als
ware hij alleen eigenaar en het recht van den een behoeft
in geen enkel opzicht voor dat van den ander te wijken,
de dusgenaamde Gezamende Hand, die ook hier onbeperkt
geldt en waaronder alle goederen en schulden, die van
den aanvang af of eerst later door erfenis, schenking enz.
de gemeenschap uitmaken, gelijkelijk begrepen zijn.

Even zoo vertoont de huwelijksgemeenschap hier bij hare
ontbinding geenerlei afwijking: zij zal op de gewone wijze
bij helfte worden verdeeld. Eerst bij het overlijden van
den hertrouwden echtgenoot, hetzij dit de oorzaak is dier
ontbinding, hetzij dit later plaatsheeft, wordt na het
inroepen der beperkende bepaling van die verdeeling bij
helfte afgeweken en aan den nieuwen echtgenoot minder
dan het bedrag dier helft toegestaan.

2. Waar de huwelijksgemeenschap hier dus volkomen
hetzelfde karakter heeft als in eerste huwelijk, is de positie,
door de echtgenooten ten opzichte daarvan ingenomen,
hier dan ook geene andere dan daar.

Bepaaldelijk ziet dit op de bevoegdheid van den man
tot beheer, vervreemding, bezwaring, enz., gelijk die in
de Tweede Afdeeling van den Zevenden Titel van het
Eerste Boek B. W., over dc Wettelijke Gemeenschap van
Goederen handelende, hem wordt toegekend, cn op dc
daarmede dus gepaard gaande onbevoegdheid tot beheer
en beschikking van de vrouw.

Gevolg hiervan zal wezen, dat er in praktijk van de
belangen der voorkinderen, waarom de geheele bepaling
bedoeld is, vaak weinig terecht zal komen, waar n.1. de
man de nieu\\Ve echtgenoot is, die met de goederen der
gemeenschap naar willekeur handelen en dus art. 236
volkomen illusoir maken kan. Hoe weinig dit misschien
in des wetgevers bedoeling moge gelegen hebben, hier-
tegen valt niets in te brengen. Daarentegen heeft de
vrouw ook weder het recht afstand te doen van de huwelijks-
gemeenschap, terwijl voorts alle regelen omtrent de aan-
sprakelijkheid voor schulden, welke volgens artt. 185 e. v.
B. W. na de ontbinding der huwelijksgemeenschap gelden,
ook hier ten volle van toepassing zullen zijn. De schuld-
eischcrs toch staan geheel buiten de bepaling van art. 236

Slechts indien bij het overlijden van den hertrouwden
echtgenoot blijkt, dat de in dit artikel aan den nieuwen
echtgenoot als maximum gestelde maat van bevoordecling
krachtens de huwelijksgemeenschap door hare verdeeling
bij helfte zou zijn overtreden cn hierop door de voor-
kinderen beroep wordt gedaan, heeft de verdeeling krach-
lens dc in art. 236 aangegeven methode plaats, of wordt
de vroeger plaatsgehad hebbende verdeeling in zooverre
gewijzigd, door inkorting van hetgeen de nieuwe echtge-
noot te veel ontving.

Ziehier de geheele werking, want het is en blijft ook
ten onzent eene uitzonderingsbepaling op het algemeene
beginsel, gesteld in art. 183, en moet als zoodanig in

1) Aldus terecht rechtbank Amsterdam 15 bcpt. 189a, W. 63Ö4, P. W. 8401.
Cf. ook rechtbank Zwolle 7 .Sept. 1865, P. VV. 4812.

In het vorige Hoofdstuk werd reeds uiteengezet, hoe
dubbele bevoordeeling is uitgesloten in\' tweeërlei zin,
eerstens, wat de wijze van bevoordeeling aangaat en in
de tweede plaats, wat den persoon des genieters betreft:
slechts eenmaal mogen alle opvolgende echtgenooten te
zamen, op welke door de wet genoemde wijze dan ook,
tot het beloop van het geoorloofd maximum bevoordeeld
worden.

Voor de toepasselijkheid van art. 236 is natuurlijk con-
ditio sine qua non de aanwezigheid van een of meer
voorkinderen bij het overlijden van den hertrouwden
echtgenoot.

Voor het geval, dat beide echtgenooten voorkinderen
uit een vroeger huwelijk mochten hebben, dus over en
weder hertrouwde en nieuwe echtgenoot zouden zijn, spreekt
het vanzelf, dat de geheele bepaling geenszins hare toe-
passelijkheid verliest maar integendeel volkomen van
kracht blijft, terwijl hier de voorkinderen, wier belangen
er door beschermd moeten worden, die zijn, wier hertrouwde
vader of moeder het meeste ten huwelijk aanbracht, zoo-
veel meer n.1. dan de andere hertrouwde echtgenoot, dat
door gelijke verdeeling der huwelijksgemeenschap het arti-
kel zou worden overtreden.

Die rijkste zal dus voor de toepassing der bepaling als
de hertrouwde echtgenoot worden aangemerkt. Sterft hij

i) Aldus Mr. Ridder de van der Sciiueren ter plaatse bovenvermeld
(Eerste Hoofdstuk no. 8 Noot op bl. 22). ,

het eerst, dan zal de huwelijksgemeenschap met inacht-
neming van art. 236 worden verdeeld, sterft daarentegen
de andere echtgenoot het eerst, dan heeft voorloopig
verdeeling bij helfte plaats om bij het overlijden van den
rijksten echtgenoot zoo noodig nog door eene inkorting
krachtens art. 236 gewijzigd te worden.

Wat daarentegen bevoordeeling bij huwelijksvoorwaarden
of bij uitersten wil aangaat, zal nog blijken, dat de wedcr-
keerige verhouding van hertrouwden en nieuwen echtgenoot
blijft bestaan en derhalve voor de artt. 237 en 979 het
zooeven gezegde niet van toepassing is

3. Wanneer kan nu met inachtneming van het voor-
gaande eene verdeeling der huwelijksgemeenschap krachtens
art. 236 gecischt worden, of hetgeen de nieuwe echtgenoot
door eene voorafgaande verdeeling bij helfte tc veel genoot,
tot de in dit artikel gestelde maat worden ingekort?

Indien door de vermenging van goederen en schulden
bij eenige gemeenschap aan den nieuwen echtgenoot eenig
meerder voordeel zou opkomen dan ten beloope van het
minste gedeelte hetwelk een der kinderen geniet of hoog-
stens het een vierde gedeelte van den boedel van den her-
trouwden echtgenoot: ingeval n.1. van verdeeling bij helfte.

Dit nu zal pas kunnen blijken en het artikel toepasselijk
maken bij het overlijden van den hertrouwden echtgenoot.

Op drie punten valt bij dit antwoord bijzonder de aan-
dacht, zoodat men cr zich nader rekenschap van moet geven:

i". Welke beteekenis moet worden toegekend aan die
bevoordeeling door vermenging van goederen en schulden
bij eenige gemeenschap?

2". Waaruit wordt afgeleid de maatstaf van het minste
kindsgedeelte of hoogstens een vierde des boedels van
den hertrouwden echtgenoot?

3®. Op welke wijze wordt dan dit minste kindsgedeelte
of een vierde des boedels van den hertrouwden echtgenoot
berekend ?

Letten wij, wat dit punt betreft, allereerst op de woorden :
„vermenging van goederen en schulden."

Ook deze zijn weder ontleend aan den Code: art. 1496,
waar gesproken wordt van „la confusion du mobilier et
des dettes,\'\' hetgeen ziet op de communauté légale van
roerend goed, terwijl onze wet in art. 236 elke denkbare
huwelijksgemeenschap op het oog heeft, van de meest be-
perkte af tot de wettelijke algeheele gemeenschap toe, en
dus in het algemeen van goederen en schulden spreekt.

De uitdrukking nu is niet anders dan eene omschrijving
van de we\'rking der huwelijksgemeenschap, wat de daaraan
onderworpen baten en schulden betreft. Opgemerkt werd
reeds, dat deze hier in geen enkel opzicht van de gewone
verschilt,, behoudens na daarop gedaan beroep, de toe-
passing der beperkende bepaling bij hare ontbinding door
het overlijden van den hertrouwden echtgenoot, of zoo
die ontbinding aan dat overlijden voorafging, dan eerst
bij dit overlijden.

Zoolang de huwelijksgemeenschap, hetzij dan wettelijke
of overeengekomene, bestaat, is dus alles wat van haren
aanvang af of eerst later, nadat zij reeds is ingetreden,
daarvan gaat deel uitmaken, aan die vermenging onder-
hevig en wordt in die eene en ondeelbare massa opgenomen.

De vermenging van goederen en schulden is dus niet
eene gebeurtenis, die met een enkel oogenblik, n.1. dat
van den aanvang der huwelijksgemeenschap, afloopt, zooals
door sommigen wel eens ten onrechte is beweerd maar
integendeel iets voortdurends, dat met die gemeenschap
staat of valt, met elke vermeerdering er van uitgebreider,
met elke vermindering er van beperkter wordt Zij is
m. a. w. niets anders dan het effect der huwelijksgemeen-
schap.

5. In verband hiermede zal nu ook duidelijk zijn, wat
onder bevoordeeling door die vermenging moet worden
verstaan, n.1. het voordeel, dat de huwelijksgemeenschap
aan den nieuwen cchtgenoot blijkt te hebben opgeleverd,
dat deze dus zonder haar niet zou genoten hebben.

Ook hier toch, gelijk bij de geheele toepassing van het
beginsel der Lex Hac edictali, gaat het weder om het
eindresultaat van bevoordeeling, aan den nieuwen echt-
genoot opgekomen, dat eerst bepaald kan worden op het
oogenblik van des hertrouwden overlijden, daar dan het
genot der kinderen aanvangt.

De bevoordeeling van den nieuwen echtgenoot door
huwelijksgemeenschap staat dus, behoudens enkele ver-

schilpunten, eigenlijk op ééne lijn met die door schenking
of uiterste wilsbeschikking, gelijk trouwens in den Code,
welks stelsel in dezen ook het onze is, de artt. 1496 en
1527 eenvoudig naar art. 1098 verwijzen.

Tot eene juiste tenuitvoerlegging van het beginsel der
Lex Hac edictali in het geval van huwelijksgemeenschap,
het vaststellen van den maatstaf van het voor den nieuwen
echtgenoot geoorloofd voordeel, zal men zich dus op het
oogenblik, waarop de bepaling wordt toegepast, het tijd-
stip van des hertrouwden overlijden, deze twee vragen
hebben te stellen :

1°. Hoeveel voordeel heeft de nieuwe echtgenoot door
de vermenging van goederen en schulden, dus door de
huwelijksgemeenschap genoten, indien aan hem de helft
daarvan wordt toebedeeld of bij eene ontbinding daarvan,
aan het overlijden van den hertrouwde voorafgaande, reeds
is toebedeeld.\' en

£0. Hoeveel voordeel mag de nieuwe echtgenoot krach-
tens die huwelijksgemeenschap hoog.stens genietend

Hiertoe zal men dan eene fictieve berekening hebben
te maken, — fictief, omdat men steeds voor oogen moet
houden het niet intreden der nieuwe huwelijksgemeen-
schap, die èr integendeel wel geweest is, — om zoo te
geraken tot de vaststelling van het aandeel, dat den nieu-
wen echtgenoot in de huwelijksgemeenschap toekomt,
waaronder dus ook begrepen het door de Lex Hac
edictali bedoelde geoorloofde eindresultaat van bevoor-
deeling van den nieuwen door het opvolgend huwelijk
van den hertrouwden echtgenoot, welke bevoordeeling
zonder dit huwelijk of; juister nog, indien die huwelijks-

Zooveel als nu het aandeel van het minst bevoordeeld
kind zou bedragen in hetgeen de hertrouwde echtgenoot,
ware hij niet in gemeenschap van goederen hertrouwd,
zou hebben nagelaten, zooveel mag de nieuwe echtgenoot
ook van den hertrouwde genieten. Dit is geheel in over-
eenstemming met het Romeinschrechtelijk beginsel, dat
als maximum stelde het bedrag van wat de minst be-
voordeelde werkelijk genoot, hetgeen ten onzent even-
zeer gelden moet. Maar in het geval van een opvolgend
huwelijk in gemeenschap van goederen, — in het Romeinsche
recht, waar de vermogens der echtgenooten gescheiden
bleven, nog onbekend, — zal voor bevoordeeling door
die gemeenschap ten aanzien van hetzelfde beginsel het-
zelfde resultaat moeten worden verkregen langs denzelfden
weg, en dan kan dit, wederom gelet op de einduitkomst,
niet anders dan door zich de vraag voor te stellen in
den zooeven aangegeven zin. Aldus is het beginsel ook
in het Oud-Fransche rccht en door den Code opgevat en
door zijne uitleggers, voorzoover mij gebleken is, niet
anders verstaan, en niets wijst er op, dat men bij de
vaststelhng van onze wet van die volkomen logische
opvatting heeft willen afwijken. Uit hetgeen boven
omtrent hare wording, wat dit punt betreft, en haar
stelsel in het midden werd gebracht, staat dit m. i. af-
doende vast en door onze voornaamste schrijvers over
dit onderwerp wordt dan ook dezelfde meening voorge-

staan Houdt men het thans opgemerkte in het oog,
dan heeft men den sleutel in handen tot oplossing der
talrijke moeielijkheden en controversen, die zich naar
aanleiding van de practische uitwerking van het voor-
schrift van art. 236 en van de vaststelling van het
voor den nieuwen echtgenoot geoorloofd bedrag hebben
voorgedaan.

6. Uit het voorgaande volgt dus, dat men zich hier
zal hebben af te vragen, ter beantwoording der eerste
zooeven gestelde vraag: Wat zou de nieuwe echtgenoot
of wat zouden zijne erfgenamen qua tahs op het tijdstip
van de ontbinding der huwelijksgemeenschap bezeten heb-
ben, zoo hij niet in gemeenschap van goederen met den
hertrouwde gehuwd ware geweest? en ter beantwoording
der tweede daar gestelde vraag: Wat zou de hertrouwde
echtgenoot bij zijn overlijden hebben nagelaten, had er
geene gemeenschap van goederen tusschen hem en den
nieuwen echtgenoot bestaan? Twee fictieve massa\'s dus,
fictief, zooals wij zagen, daar zij slechts in eene berekening
op het papier bestaan, waarbij gefingeerd wordt, alsof
nimmer tusschen de echtgenooten eene gemeenschap van
goederen ware ingetreden, om aldus met inachtneming
van het beginsel der Lex Hac edictali aan ieder het be-
drag toe te wijzen, dat hem in die huwelijksgemeenschap,
die er inderdaad wel geweest is, blijkt toe tc komen.

Waar men derhalve eene fictieve nalatenschap van den
hertrouwden echtgenoot samenstelt, spreekt het vanzelf.

I) Cf. TRiF.nELS, diss. bl. 32. Binnerts t. a. p. bl. 530 cn 531. Prof.
Hamaker t. a. p. W. N. R. 1337 bl. 413 e. v. Lanu I bl. 217. Skgers
t. a. p. bl. 92 Noot e. a.

dat tnen zich daartoe geheel zal hebben te plaatsen op
het tijdstip van diens overlijden, dat in dezen het eenig
uitgangspunt is. Bij de samenstelling der massa van den
nieuwen echtgenoot echter is het anders gesteld. Hierbij
toch komt het niet steeds en uitsluitend aan op het tijd-
stip van des hertrouwden overlijden: dit tijdstip legt hier
geen gewicht in de schaal, zoo de ontbinding der huwe-
lijksgemeenschap aan dat overlijden is voorafgegaan: juist
het tijdstip van die ontbinding is hier het eenig uitgangs-
punt. Valt dit nu met dat van des hertrouwden over-
lijden samen, dan kan men gevoegelijk in allen deele dit
laatste in het oog houden, is dit niet het geval, dan heeft
dit laatste tijdstip alleen beteekenis voor de samenstelling
der fictieve nalatenschap van den hertrouwden echtgenoot,
voor die der fictieve massa van den nieuwen echtgenoot
kan slechts het tijdstip van ontbinding der huwelijksge-
meenschap gelden.

Dit verschil is volkomen natuurlijk De fictieve na-
latenschap toch van den hertrouwde dient om te bepalen,
hoeveel de nieuwe echtgenoot genieten mag en hiertoe
moet men zich afvragen, wat het minst genietend kind
tengevolge van het overlijden van den hertrouwde geniet;
dc fictieve massa van den nieuwen echtgenoot daaren-
tegen wijst aan, hoeveel voordcel de nieuwe echtgenoot
door de verdeeling bij helfte der huwelijksgemeenschap
inderdaad genoten Iiecjt of genieten zou, en hierbij
geldt het slechts de huwelijksgemeenschap cn het tijdstip
harer ontbinding, omdat daarmede het genot van den
nieuwen echtgenoot samenhangt, welk genot op zichzelf
met de fictieve nalatenschap niets tc maken heeft, daar

Hetzelfde nu, wat hier ten aanzien van de fictieve massa
van den nieuwen echtgenoot is opgemerkt, zal, zooals
aanstonds zal blijken, ook ten aanzien van het bedrag
van winst en verlies gelden

Wat voorts de massa van den nieuwen echtgenoot
aangaat, zij betreft slechts die zaken, welke van de huwe-
lijksgemeenschap afkomstig zijn en vroeger daartoe hebben
behoord, v/eder eene afwijking in samenstelling van die
der massa van den hertrouwde, waartoe ook gerekend
moeten worden zaken, die niet tot die huwelijksgemeen-
schap behoord hebben. Duidelijk zal dit verschil echter
blijken, waar de samenstelling der massa\'s zelve behan-
deld wordt 2).

Wordt nu in het geval van eene vroeger plaatsgehad
hebbende verdeeling bij helfte bij des hertrouwden over-
lijden de actie tot inkorting, in art. 236 al. 2 bedoeld,
ingesteld, dan zal, opdat deze actie uitwerking kan heb-
ben, op de aanvankelijke verdeeling bij helfte van de
huwelijksgemeenschap worden teruggekomen, niet dat de
scheiding, die vroeger heeft plaatsgehad, zou worden te
niet gedaan, want deze blijft onaangetast, maar aldus,
dat men het halve bedrag der oorspronkelijk verdeelde
huwelijksgemeenschap vergelijkt met dat der fictieve massa
van den nieuwen echtgenoot (waaronder dan ook begrepen
diens halve aandeel in winst of verlies) vermeerderd
met het geoorloofd kindsgedeelte in de fictieve nalaten-

schap van den hertrouwden echtgenoot (mede de helft
van winst of verlies inbegrepen) om, indien het eerste
meer blijkt te zijn dan het laatste, een bedrag gelijk aan
dit excedent, op den nieuwen echtgenoot in te korten
en ten voordeele van des hertrouwden nalatenschap te
doen vallen 2).

7. Zagen wij dus, dat men hier steeds zal hebben te
letten op de beide factoren: hetgeen de hertrouwde en
hetgeen de nieuwe echtgenoot\' zonder het intreden der
huwelijksgemeenschap zouden hebben bezeten, nog een
derde factor zal nimmer uit het oog mogen worden ver-
loren en vereischt een afzonderlijk en nauwkeurig onder-
zoek, daar de wet hier van een ander beginsel uitgaat.

Met betreft hier hetgeen staande huwelijk is overgelegd
of ingeteerd, mede ongetwijfeld in de vermenging van
goederen cn schulden begrepen, maar waarvoor de regel
van verdeeling bij helfte weder intreedt.

Daartoe zal moeten worden stilgestaan bij art. 240, in
1832 nieuw in de wet opgenomen en dat het verschil van
opvatting omtrent art. 236 eer nog vermeerderd dan ver-
minderd heeft.

Het bepaalt, dat ook in het geval, waarin voorkinderen
aanwezig zijn, winst en verlies tusschen de echtgenooten
gelijk worden gedeeld, tenzij de gemeenschap daarvan bij
huwclijksche voorwaarden zij uitgesloten of gewijzigd.

Zonder nadere toelichting kwam dit artikel in de wet.
Toch ligt het voor de hand, dat men er hetzelfde mede

bedoelde als met art. 1527 al. 3 van den Code, dat
weliswaar in eene Afdeeling op conventioneele huwelijks-
gemeenschap slaande, voorkomt, doch algemeen geacht
wordt een beginsel te bevatten, mede op de legale huwe-
lijksgemeenschap toepasselijk volkomen terecht, wanneer
men bedenkt, dat sedert ook de huwelijksgemeenschap
aan de toepassing des Lex Hac edictali werd onderwor-
pen geacht, de staande het nieuwe huwelijk door de
echtgenooten gemaakte overwinst in den zin van overge-
spaarde inkomsten, niet ook beschouwd werd onder de be-
perkende bepaling te vallen, maar integendeel steeds bij
helfte werd verdeeld, hetgeen men nu omgekeerd ook wel
moest aannemen voor hetgeen gezamenlijk was ingeteerd,
en dat dus bij helfte moest worden gedragen, al sprak
de Code dit nog niet uitdrukkelijk uit.

Het is in werkelijkheid hier niet anders dan eene prae-
sumptio juris et de jure, dat alle staande huwelijk over-
gespaarde inkomsten aan beide echtgenooten gelijkelijk
te danken zijn en het feit, dat boven die inkomsten is ver-
teerd, aan beiden gelijkelijk te wijten is.

De bepei\'kende bepaling is dan ook eigenlijk niet tegen
de inkomsten gericht, die bestemd zijn staande huwelijk
te worden verteerd: wat daarvan echter door beider vlijt
en spaarzaamheid overblijft, moet nu ook billijkerwijze
aan beiden ten deel vallen, terwijl omgekeerd wat meer
dan die wordt verteerd, voor beider rekening is. Aldus

worden terecht onoplosbar^e berekeningen, in hoeverre
ieder der echtgenooten van vooruitgang of achteruitgang
de oorzaak is, vermeden.

Onze wetgever heeft nu in 1832 ditzelfde beginsel, zoowel
in den voordeeligen als in den nadceligen zin uitgespro-
ken in art. 240, en daarmede weder te kennen gegeven,
dat hij zich ook in dezen bij den Code wilde blijven
aansluiten en het historisch geworden beginsel eerbiedigen.

8. Daarom zal men m.i. in art. 240 niet slechts mogen
zien eene bepaling voor het geval van gemeenschap van
winst en verlies of van vruchten en inkomsten bij tweede
of verder huwelijk. Weliswaar slaat het woord „daarvan"
in de uitdrukking „de gemeenschap daarvan" taalkundig
terug op „winst en verlies", dat voorafgaat, maar op grond
van de ongelukkige redactie, die ook hier weder den
wetgever uit de pen is gevloeid, mag het beginsel niet
worden veranderd en zal dit woord dus ook op de wet-
telijke gemeenschap van goederen van toepassing moeten
geacht worden. Bovendien ook met de tegenwoordige
redactie is deze opvatting in overeenstemming: immers
omtrent dc winst of het verlies, in art. 240 bedoeld, kan
ook bij algeheele gemeenschap van goederen wel iets
anders bepaald worden dan verdeeling bij helfte, terwijl
de overige bestanddeelen daarvan aan art. 236 onder-
worpen blijven. Dit wordt in art. 240, dat de verdeeling
der winst of van het verlies aan art. 236 onttrekt, met
zoovele woorden toegestaan, evenwel, zooals nog nader
blijken zal, niet onbeperkt, maar ook hier weder met
inachtneming van het beginsel der Lex Hac edictali.

ook bij hen, die het artikel niet opvatten als alleen slaande
op gemeenschap van winst en verlies, tot een zich aan-
sluiten bij de bepalingen dezer gemeenschap, en niet
geheel ten onrechte. Maar dit mag zich dan ook niet
verder uitstrekken dan tot de definitie van art. 212, die
inderdaad ook hier kan worden aanvaard, niet tot andere
artikels dierzelfde Afdeeling, bepaaldelijk niet art. 213 of
artt. 215 e.V., zooals mede nader blijken zal.

Steeds toch moet men blijven onderscheiden tusschen
winst en verlies in art. 212 en die in art. 240, daar de
eerste betreffen zaken, die het persoonlijk eigendom van
ieder der echtgenooten gebleven zijn, terwijl de laatste
slaan op zaken, die tot de huwelijksgemeenschap behoo-
ren en alleen voor de ter uitvoering van art. 236 noodige
berekening der massa in het oog gehouden moeten worden.

De omschrijving van art. 212 geeft echter vrijwel weder,
wat in art. 240 onder winst en verlies wordt verstaan en
in Frankrijk onder datgene, dat ondanks de toepassing
der Lex Hac edictali en van het Edit des Secondes Nóces
bij helfte verdeeld moest worden, steeds verstaan is, zoo-
dat hierover niet verder behoeft uitgeweid te worden

Onjuist J<omt dus voor de meening van hen, die niet
alleen art. 240 slechts op gemeenschap van winst en ver-
lies toepasselijk achtcn, maar tevens ten aanzien der
wettelijke gemeenschap van goederen van geene verdeeling
van winst of verlies bij helfte willen weten. Wat de winst
betreft, spreekt zich in dezen duidelijk uit Mr. van Bell i).

i) Van Bell, „Onderzoek enz." bl. 10 e. v. en in Themis VIII bl. 189 e. v.
Cf. ook dc meening v.an Mr. Weve in dcnzclfdcn geest, no. 14 hiern.a.
Triebels in zijne dissertatie bl. 25, van Bell weerleggend, wijst op het

die haar geheel onder de bepaling van art. 236 wil bren-
gen, dus totaal bij de fictieve nalatenschap, waaruit het
kindsgedeelte berekend moet worden, voegen en derhalve
aan den nieuwen echtgenoot slechts een kindsgedeelte in
het bedrag er van toekennen wil; wat het verlies be-
treft, jure constituendo althans, Mr. KoENEN i), die dit
allereerst wil doen dragen door hetgeen de hertrouwde
echtgenoot meer in de huwelijksgemeenschap aanbracht dan
de nieuwe en het meerdere door de beide echtgenooten
gelijkelijk, met een beroep er op, dat het bij huwelijksge-
meenschap in eerste huwelijk eveneens zoo gaat, hetgeen
daar echter eenvoudig een gevolg is van de gewone ver-
deeling bij helfte.

In beide gevallen wordt de beteekenis van winst en
verlies bij de toepassing van het beginsel der Lex Hac
edietali miskend.

onhoudbarc van diens meening door het volgend voorbeeld tc stellen:
Neem aan, dat de huwelijksaanbrengstcn van hertrouwden cn nieuwen
echtgenoot = nihil waren, maar bij dc ontbinding des huwelijks cenc
winst blijkt tc zijn gcma.-ikt van f 10000. — .

Zou nu art. 240 niet gelden voor algeheele gemeenschap, dan zou de
nieuwe eclitgcnoot in die f 10000.— Iioogstens slechts gerechtigd kunnen
zijn tot f2500. — , doch ware in hetzelfde geval gcmccnscliap van winst
cn verlies bedongen geweest, dan tot f5000. — , maar dan zou art. 237
(feitelijk ook art. 236 zelf) overtreden worden, dat verbiedt door huwelijks-
voorwaarden (of andere huvvelijk.sgcmeenschappcn dan dc wettelijke) nan
den nieuwen echtgenoot meer le doen toekomen dan het bij art. 336
geoorloofde.

Aldus zou dan ook bij gcmccnscliap van winst cn verlies dc winst en
hel verlies nooit bij helfte kunnen worden gedeeld en komt dus deze mee-
ning met zichzelvc in tegenspraak,
i) Koenen, Praeadvics no. 13 c. v.

geen Mr. Borret voor het verlies, de jure constituendo,
wil aannemen i), n.1. verdeeling hiervan naar rato van
ieders aanbrengst, om aldus de schijnbaar onbillijke
positie van den nieuwen echtgenoot iets te verzach-
ten. De groote grief toch van de hier aangehaalde
juristen tegen de gelijke deeling van het verlies is, dat
daardoor soms, als er n.1. veel is ingeteerd, aan den
nieuwen echtgenoot uit eene solvente en wellicht zelfs nog
veel omvattende huwelijksgemeenschap zou blijken minder
dan niets, dus een passief, op te komen. Toch dwingt de
m. i. juiste leer ook tot deze consequentie: immers waar
de beide echtgenooten samen een bepaald bedrag inteer-
den, acht de wet door hare praesumptio juris et de jure
beiden hiervan de oorzaak en wil, dat beiden hiervan
de helft zullen dragen, evenals trouwens in eerste huwelijk,
terwijl zij daarentegen, hier anders dan daar, in de aan-
gebrachte activa niet aan ieder de helft, maar aan den
nieuwen echtgenoot vaak veel minder toekent, zoodat deze
laatste niet over onbillijkheid kan klagen, waar hij later,
tengevolge van het op te hoogen voet leven der beide
echtgenooten, voor een nadeelig saldo staat.

9. Bij enkele voordeden, wier aard ook den uitleggers
van het leerstuk der gemeenschap van winst en verlies
tot twijfel aanleiding gaf, dient nog even stilgestaan tc
worden : bedoeld worden allereerst schatten, gevonden in
eenig tot de gemeenschap behoorend onroerend goed.

Het zal wel geene tegenspraak ondervinden, dat deze
geene door vlijt en spaarzaamheid overgelegde inkomsten

zijn, maar veeleer één geheel uitmaken met het goed,
waarin zij zijn gevonden, en dus ook niet onder art. 212
gerangschikt kunnen worden, dat op periodiek terugkee-
rende voordeden doelt.

Zij zijn dus niet onder de in art. 240 bedoelde winst
begrepen en hetzelfde zal moeten gelden voor prijzen,
gevallen op premieloten of dergelijke, die van de zijde
van een der echtgenooten aan de gemeenschap zijn op-
gekomen, en al evenmin onder art. 212 gebracht kunnen
worden, maar moeten worden geacht in de plaats te tre-
den van het aldus uitgelote premielot

Waar echter een schat is gevonden in- of een prijs is
gevallen op iets, dat met overgespaarde penningen was
gekocht, daar verandert natuurlijk het voorgaande of liever,
daar volgt wederom de schat of de prijs de zijde, van-
waar zij afkomstig zijn cn is ieder der echtgenooten in
het bedrag daarvan als in een bestanddeel der winst voor
de helft gerechtigd.

Ten slotte zal m. i. in elk geval tot de winst gerekend
moeten worden hetgeen ccn der echtgenooten aan voor-
deel behaalt door spel of weddenschap. Al moge dit
wel niet onder de letter van art. 212 vallen, toch is het
er bij eene ccnigzins ruime interpretatie zeer goed onder
te brengen, daar, gelijk van andere, ook van deze, zij het
dan ook min of meer toevallige, inkomsten — voor meer-

1) Anders z.al m. i. moeten worden beslist voor dclfstoITcn, turf uit veen-
gronden enz., die nnalogicc onder dc vruchten kunnen gerekend worden.

2) In gelijken zin ad iirt. aia o. a. Oi\'zoomkr I bl. 345 cn 340 noot
a. cn Asser cn van IIeusue I 3c druk bl. 24a. Anders Dn.pnuis IV bl.

deren zelfs bron van inkomsten — beide echtgenooten
evenzeer het genot behooren te hebben

Omgekeerd zal, indien op deze wijze verloren wordt,
dit verlies dan ook gelijkelijk ten laste van beide echt-
genooten moeten komen, waartegen te minder bezwaar
bestaat, waar, daargelaten het beroep op art. 1825 B. W.,
dat na voldoening der schulden niet meer baat, de vrouw,
indien haar man te ver mocht gaan, scheiding van goe-
deren kan vragen.

10 Niet als winst kunnen worden beschouwd staande
huwelijk geërfde of verkregen zaken, die bij de samen-
stelling der massa\'s en de bepaling van wat de nieuwe
echtgenoot genieten mag, zooals nog nader blijken zal,
moeten worden bijgeteld aan de zijde van hem of haar,
van wiens kant zij zijn opgekomen.

Ook dit is weder een gevolg van het beginsel. Zoo-
danige zaken onder de bij art. 240 bedoelde winst te
brengen, ware daarmede dus in strijd en eene miskenning
van het begrip winst, ook in dit leerstuk.

Waar POTHiER en andere oude schrijvers ze nog als
winst beschouwden, op grond hiervan, dat het Edit des
Secondes I^Jóccs waakte tegen opzettelijke bevoordeeling
van den nieuwen echtgenoot, terwijl erfenissen en schen-
kingen integendeel ongedachte voordeden waren, werd
deze opvatting door dc nieuweren, die meer op het eind-
resultaat der bevoordeeling letten, terecht verlaten •\'\'),

3) Guillouard t. a. p. no. 1441. cn Prof. Hamaker t. a. p. W. N. R.
1334 bl, 370.

Immers indien de huwelijksgemeenschap niet ware in-
getreden, zouden de hier bedoelde voordeelen voor het
geheel aan den echtgenoot, die ze erfde of ontving, zijn
opgekomen, derhalve zullen zij ook voor het geheel bij
zijne massa of fictieve nalatenschap worden opgeteld en
kunnen niet als winst worden beschouwd, daar deze een
ander karakter draagt.

Vandaar de onjuistheid der meening van Mr. BiNNEKTS
die deze ingang tracht te doen vinden op grond hiervan,
dat de vermenging, in art. 236 bedoeld, slechts plaats-
heeft en afloopt op het enkel oogenblik der huwelijks-
voltrekking, zoodat alles wat daarna in de huwelijksge-
meenschap valt, dus ook erfenissen, schenkingen, enz.
aan de werking van art. 236 is onttrokken en als winst
moet worden beschouwd.

Het bleek ons echter reeds, dat de in art. 236 bedoelde
vermenging niet met een enkel oogenblik afloopt, maar
inderdaad voortduurt, zoolang de huwelijksgemeenschap
zelve bestaat, zoodat de meening van Mr. B. niet aan-
vaard mag worden.

Mede onhoudbaar is dan de uitspraak van Mr.JORDENS,
in een vonnis door dezen als kantonrechter te Deventer
gewezen, en nog nader door hem toegelicht 2), maar door
dc rechtbank te Zwolle vernietigd •\'\'), dat n.l. de massa,
waaruit het voordeel voor den nieuwen echtgenoot moet
berekend worden, de boedel van art. 236, is de aanbrengst

Ook Mr. J, plaatst zich dus geheel op het standpunt van
de voltrekking des huwelijks, waarnaar hij ook weder het
voor den nieuwen echtgenoot geoorloofd kindsgedeelte wil
hebben berekend, dat dus volgens hem door latere om-
standigheden, b.v. het geboren worden van kinderen uit
het nieuwe huwelijk, niet verminderen kan, daar, zooals
Mr. J. vreest, de nieuwe echtgenoot anders de voorkinderen
zou kunnen dooden of het geboren worden van kinderen
uit het nieuwe huwelijk verhinderen, eene ver doorge-
trokken vrees voorwaar, die dan ook tot eene bijzondere
meening leidt, welke wederom niet te aanvaarden is.

II. In verband met het boven betoogde i) heeft men
dus drieërlei bij de toepassing van art. 236 steeds te
onderscheiden:

10. Dat wat staande huwelijk is overgelegd of inge-
teerd, hetgeen bepaald wordt naar het oogenblik van
ontbinding der huwelijksgemeenschap.

2®. De fictieve massa van den nieuwen echtgenoot,
hetgeen deze bij de ontbinding der huwelijksgemeenschap
(niet daarvan afkomstig) zou bezeten hebben, ware die
niet ingetreden.

3®. De fictieve nalatenschap van den hertrouwden echt-
genoot, hetgeen deze bij zijn overlijden zou hebben nage-
laten 2) onder dezelfde negatieve voorwaarde. \'

Het sub 2". genoemde, te vermeerderen met de helft
van het sub i®. vermelde, strekt dus ter vaststelling van

wat de nieuwe eclitgenoot bij de ontbinding der tweede
huwelijksgemeenschap, indien deze niet ware ingetreden,
zou bezeten hebben, het sub 3°. genoemde, dat mede met
de helft van het sub i". vermelde moet vermeerderd wor-
den, daarentegen ter bepaling van het voordeel, dat de
nieuwe echtgenoot genieten mag.

Het sub I®. genoemde, de winst en het verlies, bestaat
dus óf uit tijdens de huwelijksgemeenschap gekapitaliseerde
inkomsten, bf uit sommen tijdens het bestaan daarvan
besteed voor gemeenschappelijke uitgaven, waartoe het
kapitaal is aangesproken.

Winst en verlies hangen dus uitsluitend samen met het
bestaan der huwelijksgemeenschap. Zoolang deze voort-
duurt, kan hun omvang nog gewijzigd worden: na hare
ontbinding echter niet meer. Op dit laatste oogenblik
toch staat het bedrag der gemaakte winst of van het
geleden verlies onherroepelijk vast, en maakt uit het
verschil tusschen het totaal der huwelijksgemeenschap bij
hare ontbinding en de som der boven omschreven fictieve
massa van den nieuwen echtgenoot en van eene dergelijke
fictieve massa van den hertrouwden echtgenoot

Winst of verlies wordt nu aan elke der beide zijden voor
dc helft in rekening gebracht.

i) Men IcUc cr op, d.it hier niet hcdoclcl wordt dc boven (cf. no. 6 bier-
voor) vermelde fictieve nnlntcnschap v.in den hertrouwde, want hier is het
cr om tc doen vast tc stellen ccn der factorcn, waaruit dc htiwclijksgc-
mccnschap bij h.arc ontbinding bestaat, cn hiertoe moet ook op dc andere
bestanddcclcn het oog worden geslagen, n.1. hetgeen uitsluitend van dc
zijde van den nieuwen cn uitsluitend vnn dc zijde van den hertrouwden
cchtgenoot in dc huwclijksgcmccnschap is gevloeid.

Het resultaat van dezen derden factor is dus feitelijk,
dat hij zich ten slotte oplost in den eersten of tweeden,
aldus dat deze elk, al naarmate de derde factor positief
of negatief is, met de helft daarvan vermeerderd of ver-
minderd worden.

Uit het bovenstaande volgt weder, dat, hoewel krach-
tens de uitdrukkelijke bewoordingen van art. 240 van de
verdeeling bij helfte van winst en verlies mag worden
afgeweken, deze afwijking zich niet verder mag uitstrek-
ken dan dat aan den nieuwen echtgenoot behalve de helft
in de winst ook nog een minste kindsgedeelte (resp. een
vierde deel) in de wederhelft daarvan worde toegekend of
dan dat ingeval van verlies de hertrouwde echtgenoot daarin
behalve de helft ook nog een kindsgedeelte (resp. een
vierde deel) in de wederhelft zal hebben tc dragen. An-
ders toch zou art. 236 weder overtreden zijn i).

12, Na het thans opgemerkte komt het gewenscht
voor nog eens uitdrukkelijk aan het volgende te herinne-
ren : De onderscheiding in de verschillende factoren, die
men krachtens art. 236 maken moet, heeft slechts
ten doel vast te stellen bepaalde bedragen en niet,
zooals b.v. bij eene gemeenschap van winst cn verlies
geschiedt, de tweede huwelijksgemeenschap op te lossen
in de bepaalde zaken, die van ieder der echtgenooten
afkomstig zijn en die door hen met bespaarde penningen
zijn aangekocht.

In het laatste geval toch is ieder eigenaar gebleven van
wat hij bij de huwelijksvoltrekking bezat of hem sedert

door erfenis als anderszins is opgekomen, terwijl alleen
de opgelegde inkomsten gemeenschapsgoed zijn.

Hier daarentegen is alles, wat daarvan niet uitdrukke-
lijk is uitgesloten, door de boedelmenging in de huwe-
lijksgemeenschap opgegaan. Zoolang deze standhoudt, is
ieder der echtgenooten daarvan onverdeeld eigenaar; bij
eene ontbinding vóór het overlijden van den hertrouwde
zal aan elke zijde de helft worden toebedeeld, zonder
aanzien van welken kant de zaken gekomen zijn, en ook
wanneer na dat overlijden de beperkende bepaling wordt
toegepast, kunnen de echtgenooten of hunne erfgenamen
voor het bedrag, waartoe zij gerechtigd zijn, de zaken
der huwelijksgemeenschap verdeden, gelijk zij onderling
overeenkomen.

Wordt dus bij eene ontbinding door het overlijden van
den hertrouwde op de beperkende bepaling geen beroep
gedaan, ook dan heeft eenvoudig verdeeling bij helfte
plaats. Sterker nog; blijkt de nieuwe echtgenoot door
eene vroegere verdeeling bij helfte te veel te hebben ont-
vangen, zoodat de actic tot inkorting tegen hem zal
worden ingesteld, dan kan hij volstaan met het bedrag,
dat hij te veel ontving, in contanten op te leggen zonder
eenige bepaalde zaak te behoeven te verantwoorden.

Slechts op bedragen komt de geheele berekening, die
ter uitvoering van het beginsel der Lex Hac edictali noodig
is, neder, zoo buiten gemeenschap van goederen als inte-
gendeel ook in verband daarmede, dus bij dc toepassing
van art. 236 i).

Hierbij mag echter niet uit het oog worden verloren
een tweede regel, die hier evenzeer van kracht is: Aan
deze bedragen, die men voor de toepassing van het be-
ginsel kennen moet, liggen bepaalde zaken ten grondslag,
waaruit zij moeten worden afgeleid, en dat zijn de zaken,
van de zijde van ieder der echtgenooten in de huwelijks-
gemeenschap gevallen, gelijk mede die, met bespaarde
inkomsten aangekocht, en wat de fictieve nalatenschap
van den hertrouwde betreft, ook zaken, die buiten
de gemeenschap bleven of na hare ontbinding zijn
opgekomen.

13. Op de vraag: Naar welk tijdstip moeten deze za-
ken worden beschouwd? zal het antwoord thans, dunkt
mij, wel voor de hand liggen.

Ofschoon de toestand daarvan zich in den loop der
jaren zeer kan wijzigen en in verband daarmede de waarde
aan rijzing en daling kan onderhevig zijn, zal toch voor
elke rubriek slechts een enkel oogenblik den doorslag geven.

Voorzoover het n.l. betreft zaken, met overgespaarde
penningen aangekocht, dus wier waarde den winstfactor
helpt uitmaken, of wel zoodanige, van de zijde van den
nieuwen echtgenoot afkomstig, dus wier waarde diens
fictieve massa helpt vormen, zal slechts de waarde bij de
ontbinding der huwelijksgemeenschap kunnen gelden; voor-
zoover het daarentegen betreft zaken, van de zijde van
den hertrouwden echtgenoot afkomstig, wier waarde dus
diens fictieve nalatenschap helpt uitmaken, zal natuurlijk
slechts het oogenblik gelden van diens overlijden

Naar een vroeger tijdstip is het natuurlijk onmogelijk
die fictieve nalatenschap te bepalen of een antwoord te
geven op de vraag, hoeveel de nieuwe echtgenoot, gelet
op wat die uit de huwelijksgemeenschap ontving bij
des hertrouwden overlijden zou bezeten hebben, indien
deze niet in gemeenschap van goederen hertrouwd ware.

De waardebepaling der zaken zal dus eenig en alleen
kunnen plaatshebben respectievelijk naar de juist ver-
melde tijdstippen 2), in geen geval dus naar het oogenblik
van den aanvang der tweede huwelijksgemeenschap, de
voltrekking van het nieuwe huwelijk.

Op eene enkele uitzondering na is zoowel de Jurispru-
dentie als de Belastingadministratie omtrent het tijdstip
der waardebepaling ook eenstemmig in dezen zin en
begreep zij de juiste strekking van het beginsel.

Het blijkt echter niet duidelijk, of de Jurisprudentie
zich wel voldoende rekenschap gegeven heeft van het
feit, dat voor de overgespaarde zaken en die van de zijde
van den nieuwen echtgenoot afkomstig, in het bijzonder
het tijdstip van de ontbinding der huwelijksgemeenschap,
voor die van de zijde van den hertrouwden cchtgenoot
afkomstig, ter samenstelling van diens fictieve nalaten-

in ilc liuwclijksgcmccnscliap, in no. ii bedoeld (cf. noot i op bl. 155),
geldt natuurlijk slechts weder het tijdstip van dc ontbinding der huwclijks-
gcmccnschap.

2) Aldus ook Prof Hamakkk t. a. p. W. N. K. 1337 bl. 415 cn W. N. R.
1338 bl. 438 kolom I al. 3 j». kolom a Kaatste alinea.

3) Zie Lkon ad art. 336 H. W. cn het advies der Landsadvocaten van
19 M.iart 1873 no. 730 Fo. 5 in P. W. 64i4-

Eenmaal werd beslist, door de rechtbank te Haarlem,
bevestigd door het Hof van Noord-Holland dat men
tot het tijdstip van de ontbinding der huwelijksgemeen-
schap moest komen op grond der bepalingen van gemeen-
schap van winst en verlies, bepaaldelijk dus art. 215:
eene onjuiste gevolgtrekking uit een onjuist motief. Dat
het motief onjuist was, werd boven reeds aangetoond,
maar evenzeer de gevolgtrekking : immers waar men krach-
tens art. 215 aanneemt, dat rijzing of daling der waarde
den eigenaar der betrokken goederen bevoordeelt of be-
nadeelt, — dit toch wil art. 215 zeggen —, dan zou deze
in dit geval de gemeenschap zelve zijn en de waardever-
meerdering of vermindering dus niet anders dan winst of
verlies wezen, hetgeen onjuist is. De zooeven genoemde
rechterlijke beslissingen dus, ofschoon tot het goede resul-
taat komend, miskennen toch het juiste beginsel, dat zij
door de vraag in den boven aangegeven zin te stellen tot
zijn recht hadden kunnen doen komen.

— 14. Geheel in strijd met het beginsel is dus de waar-
devermeerdering of vermindering als winst of verlies te

1) Zoo nemen kortweg aan dc waarde bij dc ontbinding der huwelijks-
gemeenschap: rechtbanken Rotterdam 21 Februari 1881, W., 4631, enden
Haag 23 December 1881, \\V. 4750, en Hof Arnhem 18 Juni 1884, \\V.
5108. Daarentegen letten bijzonder op dc waarde bij het overlijden van
den hertrouwden echtgenoot: rechtbanken Amsterdam Maart 1875, R.
B. 1875 Afd. A bl. 114, en Sneek 26 Januari 1877, W. 4092.

2) Rechtbank Haarlem 31 October 1865, bev. Hof Noord-Holl.ind 10
October 1867, W. 3015, P. W. 5439.

beschouwen krachtens art. 240 en ze dan aan ieder der
echtgenooten voor de helft toe te rekenen. Nimmer, —
en ook wat onze wet aangaat, zou voor deze opvatting
ook maar het minste bewijs aanwezig zijn, — heeft men
dit hier verstaan onder winst of verlies, waarmede slechts
bedoeld werd het resultaat van een minder of meer ver-
teren dan de gemeenschappelijke inkomsten.

Niet aannemelijk kan dus worden geacht de meening
van Mr. Koenen die ook door Mr. Borret is over-
genomen in diens beschouwing over Mr. KoENENS Prae-
advies dat n.1. de waardevermeerdering en vermindering,
als zijnde winst en verlies, bij helfte moeten worden
verdeeld, op grond hiervan, dat men anders geene huwe-
lijksgemeenschap zou aannemen, maar ieder der echtge-
nooten eigenaar van zijne aanbrengst zou laten ; juist hier-
tegen is ook boven uitdrukkelijk gewaarschuwd: door
Mrs. Koenen en Borret wordt echter weder het grond-
beginsel in zijne historische ontwikkeling over het hoofd
gezien.

Insgelijks zal dit moeten gelden van Mr. Binnerts
die tot hetzelfde resultaat komt als Mr. Koenen, zooals
wij reeds zagen op grond, dat de vermenging van goe-
deren en schulden, in art. 236 bedoeld, slechts een enkel
oogenblik plaats heeft en alleen is eene vermenging der
goederen bij den aanvang der huwelijksgemeenschap naar
de waarde op dit tijdstip, zoodat al hetgeen die huwe-

lijksgemeenschap in waarde later nog toeneemt, als winst
moet worden beschouwd. Ook hier gaat Mr. binnerts\'
redeneering weder uit van een onjuisten grond en houdt
eveneens het boven opgemerkte niet in het oog.

Mede onjuist is dan de meening van Mr. Weve die
gelet wil hebben op de waarde der goederen, zooals die
was bij het aangaan van het nieuwe huwelijk, doch zijn
stelsel weder op eene andere wijze construeert: volgens
hem toch moet onderscheiden worden tusschen winst en
overwinst, zooals die ook in art. 177 B. W. tegenover
elkander zouden zijn gesteld. Winst zou dan zijn waarde-
vermeerdering der aangebrachte -f- het geheele bedrag
der staande huwelijk geërfde goederen, overwinst daaren-
tegen vruchten en inkomsten, zooals ook art. 177 noemt.

Art. 240, dat ook van winst en verlies spreekt, zou
uitsluitend doelen op de gemeenschap van winst en verlies
of van vruchten en inkomsten, wat daaruit grammaticaal
volgen zou.

In algeheele gemeenschap van goederen echter zouden
noch winst noch overwinst bij helfte worden verdeeld.
Integendeel, datgene, waartoe de nieuwe echtgenoot in de
huwelijksgemeenschap zou gerechtigd zijn, zou behalve
de waarde van zijne huwelijksaanbrengst nog bedragen
een kindsgedeelte of een vierde des boedels van den her-
trouwde, d. i. der halve huwelijksgemeenschap, vvant boedel
beteekent „geheel van iemands bezittingen," als hoedanig
hier de helft der huwelijksgemeenschap moet worden op-
gevat.

Deed men anders, verdeelde men b.v. de overwinst bij
helfte of rekende men de waardevermeerdering hem ten
goede, door wien de in waarde gestegen goederen zijn
aangebracht, dan zou men volgens Mr. Weve de huwe-
lijksgemeenschap in tweede huwelijk willekeurig verande-
ren in eene van winst en verlies.

Onnoodig te zeggen, dat ook dit stelsel niet alleen de
historische lijn verlaat, maar ook zonder voldoende moti-
veering nieuwe begrippen en eene nieuwe methode tracht
in te voeren, die door den wetgever zeer zeker niet be-
doeld zijn.

15. Mag men dus niet, door zich op het tijdstip der
huwelijksvoltrekking te plaatsen, dc waardevermeerdering
of vermindering bij hclftc verdeden, evenmin mag men,
van hetzelfde tijdstip uitgaande, redeneeren: dc massa\'s
der echtgenooten bij het overlijden van den hertrouwde
of de vroegere ontbinding der huwelijksgemeenschap (winst
en verlies nu terzijde gelaten) moeten zich onderling even-
zoo verhouden als hunne aanbrengsten bij de huwelijks-
voltrekking.

Aldus v. d. Does de Bije die derhalve aanneemt,
dat de waardevermeerdering of vermindering der zaken,
door beide echtgenooten ten huwelijk aangebracht, tusschen
hen moet verdeeld worden naar dezelfde verhouding als
die der waarde, bij den aanvang der huwelijksgemeenschap,
van dc aanbrengst van den hertrouwden tot die van de

i) Jlir. A. II. van deii Does i)i: Hijk, notaris te Socrnb.njn, „Het Goederen-
rccht der cchtgcnootcn in tweede cn verder huwelijk cn dc mogelijkheid
om dc daarop betrekking hebbende wetsbepalingen met behoud der gcmccn-
sch.np tc verbeteren." Zie inzonderheid bl. 37 — 36.

aanbrengst van den nieuwen eclitgenoot, op grond, dat
de aandeelen der echtgenooten in het aangebrachte staande
het huwelijk niet gewijzigd kunnen worden: art, 174 j"
art, 204 B. W.

De winst en het verlies, in art. 240 bedoeld, verdeelt
hij bij algeheele gemeenschap ook wel bij helfte, maar
onder den titel van aanwas, als iets, dat feitelijk niet tot
de huwelijksgemeenschap behoort, eene soort daarnevens
gaande gemeenschap van winst en verlies, want in de
gemeenschap zelve zijn de echtgenooten van den aanvang
af voor een, vaststaand en niet meer wisselend gedeelte
gerechtigd, n.l. gelijk de in de huwelijksgemeenschap
aangebrachte waarden zich verhouden, of beter nog, gelijk
de aanbrengst van den hertrouwde, verminderd met een
kindsdeel (d. i, een erfdeel ab intestato, uitgaande van
het aantal voorkinderen, bij de huwelijksvoltrekking in
leven), zich verhoudt tot de aanbrengst van den nieuwen
echtgenoot, vermeerderd met dat kindsdeel.

Deze theorie, die in de eerste plaats het beginsel der
Lex Hac edictali miskent, streeft in de tweede plaats
haar doel voorbij, èn daar zij over het hoofd ziet, dat van
vaststaande aandeelen in de huwelijksgemeenschap van
haar aanvang af geen sprake behoeft te zijn, krachtens
het karakter der huwelijksgemeenschap van Gezamende
Hand, waarbij ieder der echtgenooten eigenaar, is van het
geheel, èn daar mede tot de huwelijksgemeenschap behoort
dc winst, die bij helfte moet worden verdeeld en dus met elke
uitbreiding of inkrimping ieders aandeel in het geheel wij-
zigt. Ongemotiveerd is het natuurlijk die winst, welke ook een
bestanddeel der onverdeelde huwelijksgemeenschap uit-

maakt, zich daaruit weg te denken en dan slechts van
aandeelen in de aanbrengsten te spreken. Van der does
de Bije gevoelt dit bezwaar tegen zijn stelsel en laat
daarom de winst buiten de tweede huwelijksgemeenschap,
waardoor hij feitelijk twee gemeenschappen vormt in plaats
van ééne, lijnrecht in strijd met het wezen der huwelijks-
gemeenschap ook in dit leerstuk. Terecht achtte dan ook
Mr. Koenen in zijne Critiek hierop i), dit stelsel onver-
dedigbaar.

i6. In verband met de waardebepaling der zaken,
waarop ter uitvoering van het beginsel gelet moet worden,
geve men zich ook nog rekenschap van eene omstan-
digheid, die met de waarde, welke die zaken ten slotte
blijken te hebben, nauw samenhangt.

Het kan n.1. gebeuren, gelijk het in werkelijkheid ook
meermalen plaatsheeft, dat zaken, van een der echtge-
nooten afkomstig, wier waarde dus later diens fictieve
massa of fictieve nalatenschap doet toenemen, of ook zaken,
met staande huwelijk overgespaarde penningen aangekocht,
in waarde zijn vermeerderd ten koste van- of wel in
waarde zijn verminderd ten behoeve van de zijde, vanwaar
zij niet afkomstig waren, i. c. den anderen echtgenoot
of de overgespaarde winst (c. q. het ingeteerd bedrag).

Ziet men dit over het hoofd, dan geeft dc samenstelling
dier fictieve massa\'s weder geen juist antwoord op de
vraag: Hoe zou dc toestand zijn geweest zonder de huwe-
lijksgemeenschap in het nieuwe huwelijk ?

die huwelijksgemeenschap niet ware ingetreden, bestaan
zou hebben, zullen de bedragen, voor die waardever-
meerdering besteed, aan de zijde, vanwaar zij afkomstig
waren, moeten worden vergoed.

Hetzelfde zal plaatshebben, indien b.v. zaken, van een
der echtgenooten afkomstig, zijn verkocht en de opbrengst
in het huishouden is verteerd, in welk geval het bedrag
dier opbrengst door den winst- (c.q. verlies-)factor aan
dien der fictieve massa of fictieve nalatenschap van dien
echtgenoot moet worden vergoed

In het algemeen kan men dus zeggen, dat eene ver-
goeding moet plaats hebben, zoo eene verrijking van een
der factoren ten koste van een anderen heeft plaats-
gehad 2).

Ook hierin heeft men nu weder niet te zien eene ver-
warring met de gemeenschap van winst cn verlies, maar
slechts eene fictieve berekening voor de juiste uitvoering
van het beginsel in kwestie onvermijdelijk, zonder dat
het om de zaken zelve gaat, gelijk bij de gemeenschap
van winst en verlies het geval is

17. Voorzoover de nieuwe echtgenoot in de huwe-
lijksgemeenschap gerechtigd is tot een bedrag, gelijk-
staande met de halve winst (c. q. het halve verlies), ver-
meerderd met zijne eigen fictieve massa (hierbij dus niet

2) Cf. ook ccnc toepassing v.m dit beginsel in P. W. 9437, waarin voor
baten, in de huwelijksgemeenschap aangebracht door cen der echtgenooten,
welke waren besteed tot voldoening van ccnc niet tot die gemeenschap
behoorende periodieke uitkeering, aan dien echtgenoot ccne reprise wordt
toegestaan.

gerekend persoonlijk eigendom gebleven goederen, welke
nimmer tot de huwelijksgemeenschap hebben behoord),
is er van eenige bevoordeeling, van de zijde van den
hertrouwden echtgenoot aan hem opgekomen, nog geen
sprake. Die vangt n.1. eerst aan bij hetgeen de nieuwe
echtgenoot meer dan dit vereenigd bedrag uit de gemeen-
schap van goederen geniet. Art. 236 is echter pas over-
treden, zoo dit meerdere het minste kindsgedeelte uit de
fictieve nalatenschap van den hertrouwde te boven gaat ï).

Alleen in dit laatste geval zal dus van den algemeenen
regel van de verdeeling bij helfte, in art. 183 gesteld,
kunnen worden afgeweken of zal op zoodanige verdeeling,
waar die reeds heeft plaats gehad, met eene actie tot
inkorting kunnen worden teruggekomen.

Is het totaal bedrag van de halve winst (c. q. het
halve verlies), vermeerderd met dat der fictieve massa
van den nieuwen echtgenoot en het minste kindsgedeelte
van de fictieve nalatenschap van den hertrouwde ook maar
iets minder of zelfs gelijk aan de helft der huwelijks-
gemeenschap, dan is van eene toepassing der bepaling
geen sprake

2) Onjuist is dus ccnc uitspr.nak van den kantonrechter tc Alplicn, be-
vestigd, ondanks dc conchisic van het O. M. in tegengestelden zin,
door dc voormalige rechtbank tc Leiden cn verdedigd door j. Lanskn
Ckoin: „Gcmccnschai» cn Scheiding bij tweede cn verder huwelijk", Gocs,
Klekuwkns cn Zoon 1893, dat indien dc nieuwe echtgenoot meer in dc
huwclijksgcmccnschap aanbrengt dan de hertrouwde, hij anu dezen laatste
dc helft van zijne aanbrengst verliest om daarvoor slechts ccn kindsgedeelte
in diens aanbrengst terug tc ontvangen, in plaats van in zoodanig geval
verdeeling der huwclijksgcmccnschap bij hclftc aan tc nemen. Dc aldus
gevolgde berekening is volkomen in strijd met het karakter van het gc-

Zoo staat men thans voor de vraag: Hoe moet ieder
der factoren, in no. 11 van dit Hoofdstuk genoemd, die
van de winst (c. q. van het verlies) en die van de fictieve
massa en fictieve nalatenschap der echtgenooten, worden
bepaald ?

Ter samenstelling dezer drie factoren zullen dus drie
staten moeten worden gemaakt:
I. die van winst of verlies;

i8. Nog eenige opmerkingen dienen, alvorens hiertoe
worde overgegaan, te worden gemaakt. De eerste is, dat
voorzoover zaken door wederbelegging zijn vervangen door
andere, de laatste geacht worden in de plaats der eerste
gekomen te zijn. Dit spreekt eigenlijk vanzelf.

Het zal zich echter, vooral bij de algeheele gemeen-
schap van goederen,, veelvuldig voordoen, dat bij zulk eene
wederbelegging bedragen van twee zijden worden dooreen-
gemengd, b.v. de man verkoopt een huis, door hem, en
een tweede,\' door zijne echtgenoote ten huwelijk aange-
bracht, en koopt voor de opbrengst écn grooter huis aan.
In dit geval zal de waarde van het aldus aangekochte huis aan
de zijde van ieder der echtgenooten worden te goed gerekend
in dezelfde verhouding als er oorspronkelijk voor besteed is.

Eene tweede opmerking is nog, dat als verlies moet
worden beschouwd het bedrag van alle zaken, die er oor-
spronkelijk wel zijn geweest, maar bij de ontbinding des
huwelijks niet meer aanwezig blijken te zijn zonder geheel
te zijn vergaan of door wederbelegging te zijn vervangen
door andere.

De opbrengst daarvan, of zoo deze niet vaststaat, de
laatst bewijsbare waarde, zal dan aan de zijde, vanwaar
die zaken afkomstig waren, worden te goed gerekend,
maar bij den winst- (resp. verlies-) factor zal een gelijk
bedrag in mindering worden gebracht, daar deze zaken
eenvoudig zijn ingeteerd

Hieronder moeten eveneens worden begrepen de zaken,
welke zijn weggeschonken, en met het bedrag daarvan,
de waarde dus op het tijdstip der schenking moet
mede worden gehandeld als met de opbrengst der inge-
teerde zaken. Alle schenkingen met gemeenschapsgoed
toch doen de winst weer evenveel minder of het verlies
weer evenveel grooter zijn.

Voorzoovcr dit interen of wegschenken van voormalig
gemeenschapsgoed is geschied na de ontbinding der
huwelijksgemeenschap vóór des hertrouwden overlijden,
moet men onderscheiden: Heeft n.1. een der echtgenoo-
ten zaken verteerd of weggeschonken, oorspronkelijk van
dc zijde van den anderen echtgenoot afkomstig, dan moet
van zaken, aflcomstig van de zijde van den nieuwen echt-
genoot, de waarde bij de ontbinding der tweede huwelijks-

1) Cf. no. 16 in fine van dit Hoofdstuk cn ook het daar vermeld arrest
van het Hof tc Arnhem.

gemeenschap, en van zaken, afkomstig van de zijde van
den hertrouwden echtgenoot, de opbrengst of waarde bij
de schenking in beide gevallen aan de zijde, vanwaar
zij afkomstig waren en aan wie zij niet weder zijn toe-
bedeeld, voor het geheel worden te goed gerekend. Heeft
dit verteren of wegschenken echter plaatsgehad met zaken,
van de zijde van dien echtgenoot zelf afkomstig, dan zal
wat den nieuwen echtgenoot betreft, het bedrag er van —
weder bepaald naar het tijdstip van ontbinding der huwelijks-
gemeenschap — bij diens massa worden opgeteld zonder
het ook weer af te trekken, daar hij geacht wordt dit
bedrag ontvangen te hebben en het hem dus op wat hem
competeert, wordt toegerekend. Wat evenwel de fictieve
nalatenschap van den hertrouwden echtgenoot betreft,
hierbij komt dit in het geheel niet meer in aanmerking,
daar die nu zooveel minder nalaat

Op de regels van inbreng of van bijtelling tot bereke-
ning der legitieme portie maakt dit alles volstrekt geen
inbreuk, daar het hier immers slechts de fictieve bereke-
ning geldt. In al deze gevallen komt het dus aan op de
opbrengst van hetgeen is ingeteerd of het bedrag der
schenkingen, daar de zaken nu in andere handen zijn
gekomen, zoodat niet meer op die zaken zelve behoeft
te worden gelet, maar slechts op het bedrag, dat daarmede
a. h. w. is prijsgegeven

2) Behoudens de beide (op bli 169 onderaan en bl. 170 bovenaan) ge-
noemde gevallen, waar geldt de waarde der zaken bij dc ontbinding der
huwclijksgcmcensch.ip, omdat daar moet uitgcma.ikt worden hoeveel dc
nieuwe echtgenoot in dc huwelijksgemeenschap mocht genieten.

Nog eene opmerking is, dat voorzoover bij een der
juist genoemde factoren schulden staan tegenover baten,
de eerste vooraf van de laatste dienen te worden afge-
trokken ; het geldt hier immers slechts eene bloote be-
cijfering.

Ten aanzien van enkele rechten ten slotte kan bij de
samenstelling der massa nog twijfel ontstaan. Bedoeld
worden fideïcommissaire eigendom, het recht van vrucht-
gebruik of lijfrenten.

Hoe, indien een der echtgenooten zoodanige rechten in
het nieuwe huwelijk aanbrengt of gedurende of zelfs na
de ontbinding hiervan verkrijgt ? Dat de opbrengsten in
deze gevallen, voorzoover niet verteerd, als winst van art.
240 te beschouwen zijn, spreekt vanzelf. Wat echter de
rechten zelve aangaat, zal de beslissing afhangen van de
opvatting, die men daaromtrent heeft. Neemt men aan,
dat zij uitsluitend aan den persoon des genieters verknocht
zijn, dus buiten dc huwelijksgemeenschap blijven, dan
behoeft er in dezen verder niet op gelet te worden, te
meer daar zij bij het overlijden des genieters vervallen en
dan dus geene waarde meer hebben. Neemt men daaren-
tegen van een of meer dier rechten aan, dat zij in de
huwelijksgemeenschap vallen, dan kan het bij eene ont-
binding daarvan vóór het overlijden des genieters noodig
blijken cr rekening mede tc houden \'). Dc waarde ervan

i) Cf. r. W. 9437, wn.nrbij wordt nnngcnomcn, dat dc versehenen ter-
mijnen ccner lijfrente wel in de Iniwclijksgcmccnscliap vallen, doch ten
aanzien van liet rccht zelf door het Hcstuur der Registratie wordt bcpa.ald,
diit dc opvatting der aangevers, daaromtrent in dc Memorie van Successie
aangenomen, moet gcCcrbicdigd worden.

moet dan geschat worden, ter berekening der fictieve
massa, waartoe die waarde behoort

19. I. Wat nu den eersten staat betreft, het opmaken
hiervan is, zooals reeds bleek, gemakkelijk, zoo de beide
andere bekend zijn. Immers het verschil in waarde tusschen
het totaal der huwelijksgemeenschap, zooals die is of was bij
hare ontbinding, en dat der massa\'s van de beide echtgenoo-
ten, mede op dat tijdstip, maakt de winst of het verlies uit^).

Tot hetzelfde resultaat komt men door op de zaken
zelve te letten en na te gaan, welke van overgespaarde
penningen zijn aangekocht, en hoe groot de waarde was
bij de ontbinding der tweede huwelijksgemeenschap.
Slechts op dit bedrag komt het hier aan.

Bij 1° het totaal bedrag der zaken, welke de winst uit-
maken, moet nu gevoegd worden:

2° Hetgeen daaraan op de boven omschreven wijze
van de zijde van een der echtgenooten moet worden ver-
goed wegens verbetering van goederen, van een van hen
afkomstig.

3° Als winst zullen mede worden beschouwd alle zaken,
waarvan de\' herkomst niet voldoende blijkt, want ten
aanzien van deze zaken moet ieder der echtgenooten
geacht worden evenveel recht te hebben en moet de alge-
meene regel van verdeeling bij helfte dus weder intreden,
die steeds gelden zal, waar de toepasselijkheid van het
beginsel niet bewijsbaar is.

1) Dc wet Iaat hier de wijze van schatting geheel vrij: die van art. 23
der Successiewet zal b.v. zeer goed gevolgd kunnen worden.

Omgekeerd moeten alle verliezen, staande huwelijk te
zamen veroorzaakt, op de passiefzijde worden gebracht en
zullen die het saldo weder zooveel verminderen. Dit is dus:
1° De opbrengst van alle zaken, niet door wederbelegging
door andere vervangen en het totaal bedrag van alle staande
het huwelijk weggeschonken zaken, de waarde daarvan
genomen naar het tijdstip der schenking.
2° Het bedrag van eventueelc vergoedingen.
20. II. Het opmaken van den tweeden staat, dien der
massa van den nieuwen echtenoot, zal na hetgeen reeds
is opgemerkt, niet moeielijk vallen.

1° De waarde, weder naar het tijdstip van de ontbin-
ding der tweede huwelijksgemeenschap, van de zaken,
die hij bij dc voltrekking van het huwelijk in de huwelijks-
gemeenschap heeft gebracht, voorzoovcr die nog bij de
ontbinding daarvan in natura of wederbelegd aanwezig zijn.

2® De waarde, weder naar hetzelfde tijdstip, van alle
zaken, van de zijde van den nieuwen echtgenoot gedurende
de huwelijksgemeenschap door erfenis of schenking daarin
gevallen, eveneens mits zij bij de ontbinding der huwe-
lijksgemeenschap nog aanwezig zijn 2).

i) Anders Laurent X.XIII no. 406, die het beginsel hier ni. i. tc ver
doorvoert.

a) Bij j\' cn a" is het dus onverschillig of de liier bedoelde zaken bij
des hertrouwden overlijden nog wel a.inwezig zijn. Cf. no. 18 hiervoor.

schenking van alle zaken, van de zijde van den nieuwen
echtgenoot in de huwelijksgemeenschap gevallen, die tijdens
het bestaan van deze zijn ingeteerd of weggeschonken, het
laatste onverschillig, of het geschied is door den nieuwen
echtgenoot zelf, of door den hertrouwde, indien deze n.1.
als man de huwelijksgemeenschap beheerde.

40 Het bedrag der vergoedingen, die op de boven uit-
eengezette wijze aan de massa van den nieuwen echtge-
noot kunnen verschuldigd zijn.

Aan de passiefzijde van dezen staat zal dan weder
worden gebracht en dus van het voorgaande worden
afgetrokken:

2" Het bedrag der vergoedingen, die door de massa
van den nieuwen echtgenoot kunnen verschuldigd zijn.

Hiermede is ook deze staat volledig behandeld. Meer
toch behoort hierop niet te worden gebracht, en zoo zal
met zaken, die aan den nieuwen echtgenoot steeds in
privé toebehoord hebben, hetzij doordat zij buiten de
huwelijksgemeenschap gehouden zijn, hetzij ook doordat
zij hem eerst na de ontbinding daarvan maar vóór het
overlijden van den hertrouwde, b.v. ingeval van echtschei-
ding of scheiding van goederen, zijn ten deel gevallen, hier
geene rekening behoeven te worden gehouden. Het is er n.1.
slechts om te doen vast te stellen, voor hoeveel de nieuwe
echtgenoot in de huwelijksgemeenschap gerechtigd is.

Nu bleek reeds, dat er van eene bevoordeeling geen
sprake kan zijn, voorzoover die terugkrijgt, wat hij in de
huwelijksgemeenschap heeft ingebracht maar dan mag

ook nimmer aan den nieuwen cchtgenoot als aandeel
in die gemeenschap worden toegerekend hetgeen daartoe
nimmer behoord heeft en dus in geenerlei verband staat
met hetgeen, waartoe hij in de huwelijksgemeenschap
gerechtigd is. Reeds vroeger werd hierop uitdrukkelijk
gewezen

Bij de massa, die de fictieve nalatenschap van den
hertrouwde uitmaakt, zal aanstonds blijken, dat dit anders
is, en met reden.

Hierbij toch komt het er op aan vast te stellen, wat
diens kinderen na zijn overlijden genieten en dan spreekt
het vanzelf, dat hiertoe alle zaken moeten worden opge-
teld, ook die, welke nimmer tot de huwelijksgemeenschap
behoord hebben.

21. III. Thans zijn wij genaderd tot den derden staat,
dien der fictieve nalatenschap van den hertrouwden echt-
genoot, waarmede tevens beantwoord wordt dc tweede
vraag, voortvloeiende uit art. 236, in den aanvang van dit
Hoofdstuk 2) gesteld:

Waaruit wordt het minste kindsgedeelte of een vierde
des boedels van den hertrouwden cchtgenoot afgeleid?
of gelijk men haar ook kan stellen:

Wat moet onder boedel in art. 236 verstaan worden?
Het woord boedel toch slaat hier evengoed terug op het
minste kindsgedeelte als op het een vierde, hetgeen in
het vorig Hoofdstuk reeds gebleken is.

In verband met het boven opgemerkte zal deze fictieve
nalatenschap bestaan uit de volgende bestanddeclen:

De waarde, hier naar het tijdstip van des hertrouw-
den overhjden, van hetgeen door den hertrouwde in het
nieuwe huwelijk werd aangebracht, onverschillig of dit al dan
niet in de huwelijksgemeenschap viel, voorzoover dit alles
bij zijn overlijden nog onder hem of den nieuwen echtgenoot
aanwezig is, dus niet is ingeteerd of weggeschonken.

2® De waarde, weder naar hetzelfde tijdstip, van het-
geen staande de tweede huwelijksgemeenschap aan den
hertrouwde door erfenis of schenking is opgekomen, weder
mits het niet tijdens het leven van den hertrouwde is
te niet gegaan, ingeteerd of weggeschonken, maar onver-
schillig of het al dan niet in die huwelijksgemeenschap viel.

3" Het totaal bedrag van alle zaken, oorspronkelijk
van de zijde van den hertrouwde afkomstig, die staande
het nieuwe huwelijk zijn ingeteerd of weggeschonken,
onverschillig weder of die schenkingen zijn gedaan door
den hertrouwden of door den nieuwen echtgenoot.

4® Het bedrag der op de reeds uiteengezette wijze
wegens waardevermeerdering van zaken, van den nieuwen
echtgenopt afkomstig of met overgespaarde penningen
aangekocht, als anderszins, verschuldigde vergoedingen.

5® Het bedrag der op de boven omschreven wijze
vastgestelde halve winst, die krachtens de in art. 240 uit-
gesproken praesumptie der wet geacht wordt aan ieder
der echtgenooten voor de helft toe te komen cn dus,
eenmaal gekapitaliseerd, ieders massa gelijkelijk vermeerdert.

Voor het geval, dat de ontbinding der tweede huwe-
lijksgemeenschap aan het overlijden van den hertrouwde

De waarde, weder naar het tijdstip van zijn over-
lijden, van alles wat aan den hertrouwde na die ontbin-
ding nog op eenige wijze is opgekomen, daaronder ook
begrepen het volle bedrag van al hetgeen deze in dien
tijd nog door bespaarde inkomsten heeft overgewonnen,
alles voorzoover bij zijn overlijden nog in natura of we-
derbelegd aanwezig.

7" De totale opbrengst of het totaal bedrag der schen-
kingen van alle zaken, oorspronkelijk van de zijde van
den hertrouwde afkomstig, die, bij de verdeeling bij
helfte aan den nieuwen echtgenoot zijn toebedeeld en
door dezen zijn ingeteerd of weggeschonken

Al hebben de hier sub 6" bedoelde zaken, gelijk mede
die, sub i^\' en 2® bedoeld, voorzoovcr zij persoonlijk
eigendom van den hertrouwde bleven, nimmer tot de hu-
welijksgemeenschap behoord, de kinderen genieten ook in
deze een aandeel en evenveel als een hunner geniet in
des hertrouwden nalatenschap mag de nieuwe echtgenoot
ook bevoordeeld worden door de huwelijksgemeenschap;
dus zal ook de waarde van deze zaken in aanmerking
moeten komen

Het behoeft eigenlijk niet meer te worden opgemerkt,
dat krachtens de huwelijksgemeenschap aan den nieuwen
echtgenoot niet zoodanige zaken zelve kunnen worden
toebedeeld, daar hij er nimmer deel in heeft gehad, maar
dat het eenvoudig weder hierop nederkomt, dat hij in de

a) I-AURKNT XXIII no. 406 cn het door Mr. Tuf.u» opgemerkte op de
Vergadering der Hrocderschap van Candidaat-notarissen tc Assen in \\V. N. R.
1895 1343 hl. 500.

huwelijksgemeenschap onder meer oo\'k gerechtigd is
voor een bedrag, gelijk aan het minste kindsgedeelte der
waarde van zoodanige zaken.

Wat nu de passiefzijde betreft, zal tot die fictieve na-
latenschap van den hertrouwden echtgenoot behooren :

2® Het bedrag der vergoedingen wegens verbetering
enz. van de door den hertrouwde aangebrachte of staande
de huwelijksgemeenschap verkregen goederen, aan de
massa van den nieuwen echtgenoot verschuldigd of het
bedrag der winst ten goede komend.

Uit al de genoemde bestanddeelen zal dus die fictieve
nalatenschap van den hertrouwden echtgenoot zijn samen-
gesteld

Hierbij zal dan nog naar de gewone regels van inbreng
gevoegd moeten worden het bedrag van alle schenkingen,
die in des hertrouwden nalatenschap moeten worden inge-
bracht en, voorzoover de regels omtrent de legitieme
portie gelden, eveneens het totaal van alle schenkingen,
welke ter. berekening daarvan moeten worden bijgeteld.

Op enkele ondergeschikte afwijkingen van de regels
van inbreng kan beter aanstonds worden teruggekomen 2).

Omgekeerd zal deze fictieve nalatenschap echter weder
verminderd worden met het bedrag der door den her-
trouwde besproken legaten en zal aanstonds blijken, dat
bij de berekening van het kindsgedeelte ook dc aanwe-

22. Uit al het voorgaande zal thans wel duidelijk
zijn de ongegrondheid der trouwens door geene enkele
nadere bewering ondersteunde methode, door het Bestuur
der Registratie gevolgd omstreeks de jaren 1840—1850
en in enkele beslissingen van het P. W. te vinden,
doch sedert 1852 terecht verlaten, als zou bij de ont-
binding der huwelijksgemeenschap van het totaal daarvan
eerst de dubbele waarde van de aanbrengst van den
nieuwen echtgenoot moeten worden afgetrokken en ver-
volgens in de rest aan dezen laatste als bevoordeeling
een kindsgedeelte moeten worden toegekend: de moge-
lijkheid van winst of verlies dus daargelaten, als de massa,
waaruit het voordeel voor den nieuwen echtgenoot moet
worden berekend, beschouwd het verschil tusschen de
aanbrengsten. Waarop deze redeneering steunt, is mij niet
duidelijk kunnen worden. Deze geheele berekeningsmethode
had dus achterwege kunnen blijven, ware het niet, dat ik
haar volledigheidshalve even had willen vermelden.

Van veel meer belang is het ten slotte stil tc staan bij de
wijze van samenstelling der massa, tegenwoordig in de
praktijk gevolgd en door rechter en fiscus, inzonderheid
door den laatste op grond van eene uitspraak der Lands-
advocaten •\') tamelijk algemeen voorgestaan cn haar grond
vindend in het bekend arrc.st van den H. R. van den lO«"" Juni

3) Advies der I.ands.idvocatcn van 15 Maart 1868 No. 356, K°. 3,
noincn in 1\'. \\V. 5345.

1864 welk arrest werd gewezen in strijd met de con-
clusie van den toenmaligen procureur-generaal van Maa-
nen, en in de reeds vermelde beschikking van hetzelfde
rechtscollege van den 24®\'°° Juni 1881 conform de con-
clusie van den toenmaligen procureur-generaal Römer
passim is wederlegd

Deze meening wijkt omtrent de samenstelling der massa
in zooverre van de door mij boven verdedigde methode
af, dat zij daartoe niet ook rekent de helft van hetgeen
c. q. is overgespaard, dus de winst, noch daarvan aftrekt
de helft van hetgeen c. q. is ingeteerd, dus het verlies,
voornamelijk op grond, dat art. 240 eene gelijke verdee-
ling van beide wil, terwijl men, door beide ook tot de massa
te rekenen en aldus daarin aan den nieuwen echtgenoot
nog eens buiten de helft, die hem te goed moet worden
gerekend, een gedeelte in dc wederhelft toe te kennen,
den regel van art. 240 overtreden zoude.

Inderdaad is het waar, dat, gaat men de tot dc winst
behoorende zaken a. h. w. uit de huwelijksgemeenschap
lichten en die als iets afzonderlijks beschouwen, dit het
resultaat zou zijn, maar daarmede zou de geheele boven-
gevolgde redencering uit het oog worden verloren, cn,
deze voor oogen houdend, overtreedt men op de daar
aangegeven wijze art. 240 niet.

Men vangt ook volgens deze aan met winst en verlies
bij helfte te verdeelen krachtens den in dit artikel gc-
stelden regel, maar wijder strekking mag hieraan niet

worden toegekend en slechts art. 236 wijst voor het ver-
dere den weg. Waar nu het overgespaarde, in kapitaal
omgezet, geacht wordt door ieder der echtgenooten voor
de helft verkregen - en omgekeerd hetgeen is ingeteerd,
door ieder der echtgenooten voor de helft opgemaakt te
zijn, daar wil de wet het beschouwd hebben, dat, indien
de huwelijksgemeenschap in het nieuwe huwelijk niet ware
ingetreden, hetzelfde bedrag zou zijn overgewonnen of in-
geteerd en aldus ieders kapitaal zou vermeerderd of ver-
minderd hebben. En waar men, hierop lettend, zich moet
afvragen: Hoeveel mag uit des hertrouwden vermogen,
dat deze, zonder in gemeenschap van goederen hertrouwd
te zijn, zou hebben nagelaten, door den nieuwen echtge-
noot genoten worden} daar moet men ook de aan den
hertrouwden echtgenoot toegerekende helft van winst of
verlies bij de massa voegen en daarvan aftrekken. Slechts
deze wijze van behandeling van winst en verlies kan dc
door den wetgever bedoelde zijn.

Uit niets blijkt, dat men bij de samenstelling der wet
in dezen wilde afwijken van het stelsel van den Code
die nooit anders is opgevat.

Immers slaat men dc reeds door mij in den aanvang
genoemde oudere Fransche schrijvers of wel de uitleggers
van den Code, door den loop der eeuwen heen, op, bij
geen enkele bestaat op dit punt twijfel: ook uit het bedrag

i) Kcnc soms nis bewijs ilnnrvoor .n.angcli.iaUlc opmerking vnn cenc der
afdeelingen v.an de K.nmer, in 183a gemaakt (zic Vookduin II bl. .J15),
tloor dc Regccrlng trouwens niet eens beantwoord, kan evengoed als ecne
verdediging van liet Fransche stelsel worden opgevat.
Cf. Noot 1 op bl. 183.

Het stelsel der praktijk dus, sedert ongeveer 1864 ge-
volgd en ook door den fiscus aanvaard, die daarbij van
den vroeger door hem gevolgden goeden weg afweek
is in strijd met het zuiver beginsel en de kennelijke be-
doeling der wet en leidt bij consequente toepassing in
de praktijk tot zooal niet onoverkomelijke dan toch zeer
zeker ernstige bezwaren, die slechts door ingewikkelde
algebraïsche formules uit den weg kunnen worden ge-
ruimd, zooals nog in eenige practische toepassingen zal
worden aangetoond. Bij de afwikkeling toch van des her-
trouwden nalatenschap moet nu steeds tusschen aanbrengst
en halve winst worden onderscheiden om het aan den
nieuwen echtgenoot toekomend voordeel te kunnen bepalen
en indien er b.v. legaten zijn gemaakt, blijkt eerst recht tot
welke moeielijkheden men komt, waarvan de wet het bestaan
niet alleen niet vermoed, maar evenmin gewild heeft 2).

De praktijk is ongetwijfeld vasthoudend, maar wensche-
lijk ware het, dat deze methode door haar hoe eer hoe
beter werd \'verlaten om tot de oorspronkelijke en juiste
terug te keeren, die ook door mannen van het hoogste
gezag aangaande dit onderwerp met klem verdedigd is,

2) Inconsequent is nu ook liet stelsel, jure conslitucntio vcnlcdigd door
Mr. Koenen in diens Prac.idvies no. 26, d.al zoo cr winst is, dc halve
winst niet, zoo er daarentegen verlies is, het Imlve verlies wol mede in
aanmerking komen moet, liet laatste, daar het kindsgedeelte niet k.m be-
rekend worden over goederen, die cr niet meer zijn. Dit is juist, maar
dan moet ingeval van winst, het kindsgedeelte ook wel berekend worden

Als een gevolg der juiste meening bleek reeds, dat
door de echtgenooten omtrent de winstverdeeling geene
bedingen mogen worden gemaakt, krachtens \'welke de
nieuwe echtgenoot in de winst tot meer zou gerechtigd zijn
dan de helft en een kindsdeel in de wederhelft. Deze be-
perking moet dus weder aan de bepaling van art. 240 worden
aangelegd, daar anders art. 236 zou worden overtreden.

23. Staat dus thans de fictieve nalatenschap vast,
waaruit het voordeel, dat aan den nieuwen echtgenoot
mag ten goede komen, wordt afgeleid, dan kan vervol-
gens worden nagegaan, hoe dit geschieden moet en daar-
mede beantwoord worden de derde vraag, in den aanvang
van dit Hoofdstuk gesteld :

Op ivclkc wijze moet het minste kindsgedeelte of ccn
vierde des boedels van den hertromvdcn echtgenoot, gelijk
art. 236 zegt, worden berekend }

Tusschen die beide nu, het minste kindsgedeelte of het
een vierde des boedels van den hertrouwden echtgenoot.

i) Triki)i;i.s, (liss. bl. 3a, Kist bl. 30 — 34 (36 — 42). Dikphuis IV bl.
401 — 402. Lanii, Burgerlijk Wetboek 1 bl. 218. Ook Binnkuts t. .n. p. bl.
514 cn 530 e. V.

Men vergelijke dc reeds boven iuuigch.anldc [ilnals bij Tkikukls bl. 32, die
naar aanleiding der in Noot 1 op bl. 181 vermelde opmerking aan het woord
,goederen" verre dc voorkciu\' verklaart tc geven boven het woord „boedel",
(laar zoolang dc gcmccnschap standhoudt cn cr Ccnc massa is, cr niet aan
ccn aparten boedel van ccn der cchtgcnootcn kan gedacht worden, maar
bij dc ontbinding der gcmernsehai) met het woord »boedel" niet anders
kan bedoeld zijn dan wat dc hertrouwde eehtgenool zou bezeten hebben,
ware hij niet in gcmcenscliap van goederen hertrouwd,
üok deze houdt dus het eindresultaat in het oog,
cr. 110, 3 hiervooi".

is geen principieel verschil; van het aantal der kinderen
toch hangt af, of het een of het ander gelden moet; zijn
er n.l. twee kinderen, dan zou het kindsdeel in de massa,
de nieuwe echtgenoot mcdegcrekcnd, een derde zijn, maar
nimmer mag het hooger zijn dan een vierde.

Dit slechts is de zin dezer onveranderd uit den Code
overgenomen bepaling en geene andere beteekenis kan
daaraan worden toegekend, bepaaldelijk dus niet die, waar-
tegen reeds vroeger werd gewaarschuwd en welke men
verdedigd vindt in de conclusie van den toenmaligen
advocaat-generaal Gregory voor het arrest van den H. R,
van 23 Maart 1849 n.l. dat, zoo men door eene toe-
passing van art. 236 reeds vóór het overlijden van den
hertrouwden echtgenoot in het onzekere verkeert omtrent
het geoorloofd kindsgedeelte, aan den nieuwen echtgenoot
voorloopig een vierde gedeelte van den boedel van den
hertrouwde als voordeel kan worden toegekend.

Vooreerst is reeds gebleken, dat men omtrent het kinds-
gedeelte nooit in onzekerheid behoeft te verkeeren, omdat
van eene toepassing van art. 236 vóór des hertrouwden
overlijden geen sprake kan zijn, en ook uit dc geschiede-
nis der samenstelling van den Code blijkt duidelijk, dat
die uitlegging nimmer in de bedoeling heeft gelegen noch
van den voorsteller der bepaling noch van den Franschcn
wetgever zelf

Het een vierde des boedels stelt dus alleen eene grens
aan de bevoordeeling van den nieuwen echtgenoot voor
het geval, dat dc hertrouwde minder dan drie kinderen heeft

Dat dus hier aan het woord „boedel" geene andere be-
teekenis kan worden toegekend dan die van de boven
uiteengezette fictieve nalatenschap, is duidelijk.

Dat woord „boedel" is hier overigens de groote twist-
appel geweest. Daarop werd de uitlegging van art. 236
voornamelijk gebaseerd en talrijke interpretaties zijn er
van gegeven, waarop men dan weder voortbouwde en zijn
stelsel grondde, alsof de wet werkelijk hierin een beginsel
had uitgesproken. Zij, die de meening der praktijk hul-
digen, veranderen het eenvoudig, zonder voldoende moti-
veering in „aanbrengst" Mr. Weve in zijne boven
aangehaalde opstellen -) beschouwt het als „helft der huwe-
lijksgemeenschap", en zoo zouden nog meerdere opvattingen
bij te brengen zijn.

Het dichtst bij de waarheid schijnt wel Mr. binnerts
die het opvat als „samenstel van alle goederen, waarvan
men feitelijk of rechtens het beheer heeft verloren," dus als
„nalatenschap."

Naar mijne meening moet hier aan het woord „boedel"
volstrekt geene waarde worden toegekend. Dc geheele
uitdrukking „het een vierde des boedels" is eenvoudig cenc
vertaling van het slot van art. 1098 van den Code „Ic
quart des bicns," evenals het slot van ons art. 949, dat
van „het vierde deel van zijne goederen" spreekt, daarvan
ecne meer letterlijke vertaling is, die men juister ook voor
artt. 236 en 237 had moeten volgen.

Zooals boven werd vermeld, reeds in het Ontwerp van
1822, in het eerste artikel, dat over de bevoordeeling door
huwelijksvoorwaarden handelde, vindt men het woord
„boedel" gebezigd, waaraan men als typisch Hollandsch
woord wellicht de voorkeur toekende boven het meer
vage „goederen". De wetgever was echter zoo weinig
doordrongen van het gewicht van het in art. 236 gebe-
zigde woord „boedel", dat hij in art. 26 van het ontwerp
van den Twaalfden Titel van het Tweede Boek van het
Burgerlijk Wetboek, ons tegenwoordig art. 949, het
Fransche woord „biens" door „goederen" vertaalde en
aldus nog meer in overeenstemming bleef met de woorden
van den Code. Uit niets blijkt echter, dat met het woord
„boedel" eene afwijking beoogd werd van hetgeen in den
Code was bepaald. Integendeel wilde men, zooals in het
vorig Hoofdstuk is uiteengezet, het Fransche systeem hier
onveranderd volgen, en dus ook, wat de massa betreft,
waarover het minste kindsgedeelte of een vierde berekend
moet worden, daarvan niet afwijken.

Met het woord „boedel" in art. 236 is derhalve slechts
die fictieve nalatenschap van den hertrouwden echtgenoot
bedoeld, maar dan is er hier, gelet ook op de reden,
waarom het een vierde als maximum is toegestaan, niet
de minste aanleiding tot twijfel, of het een vierde wel
over hetzelfde bedrag moet berekend worden als het
minste kindsgedeelte, waar dit beneden het cen vierde
blijft, doch slaat zoowel het een vierde als het minste
gedeelte, hetwelk een der kinderen geniet, als dit dus
minder is dan cen vierde, op het woord „boedel" terug.
Immers ook in den Code wordt geen onderscheid gc-

maakt en betreffen beide de goederen van den hertrouw-
den echtgenoot Toch zijn er ten onzent uitleggers
van dit leerstuk geweest, die hier verschil aannamen,
hierop nederkomend: dat de nieuwe echtgenoot mag
bevoordeeld worden met een kindsgedeelte in de waarde
van het door den hertrouwden echtgenoot aangebrachte
of gedurende de huwelijksgemeenschap geërfde, vermeer-
derd met de helft der winst van art. 240, doch ingeval
er minder dan drie kinderen zijn, hoogstens met een
vierde gedeelte in de waarde van dat aangebrachte zon-
der die halve winst, aldus Mr. KOENËN terwijl Mr.
liORRET nog verder gaat cn in dat een vierde des
boedels, d. i. volgens hem in dc huwelijksaanbrengst van
den hertrouwde, een tweede maximum ziet naast dat van
het minste kindsgedeelte uit diens nalatenschap, eene
onderscheiding, welke nimmer in de bedoeling van den
wetgever heeft gelegen en niet op goede gronden te
verdedigen is.

24. In het vorig Hoofdstuk bleek reeds, dat voor
de bepaling van het kindsgedeelte alle genietende kinderen
van den hertrouwde en zelfs natuurlijke kinderen en be-
.schikkingen ten behoeve van vreemden hun invloed doen
gelden, terwijl het hier niet op het minste z^t^örkindsge-
declte, maar op het minste kindsgedeelte aankomt, ondanks
dc min gelukkige redactie van art. 236.

slechts bepaald wordt naar het oogenblik, waarop de
bepaling van toepassing wordt, het overlijden van den
hertrouwden echtgenoot.

Uit de woorden zelve van art. 236 komt dit alles dui-
delijk aan het licht. Op wat ieder ten slotte geniet, komt
het aan, maar dan moeten slechts worden medegeteld
allen, die werkelijk tot het genot komen, waartoe eene
eerste voorwaarde is, dat zij nog in leven zijn bij des
hertrouwden overlijden.

Verwerpelijk is dus de meening van sommigen, dat men
hier letten moet op het aantal kinderen, voorkinderen
dus, in leven bij de voltrekking van het nieuwe huwelijk:
aldus b.v. Van der Does de Bije daar het aandeel
der echtgenooten in de huwelijksgemeenschap vanaf dat
oogenblik onherroepelijk moet vaststaan en door geene
latere gebeurtenissen, als b.v. geboren worden of sterven
van kinderen, gewijzigd worden kan, eene meening boven
reeds weerlegd, en aldus ook Mr. jordens voorname-
lijk op beweerde utiliteitsgronden, mede boven aangegeven,
die echter zijne meening in geen enkel opzicht rechtvaar-
digen kunnen.

Op het minste deel, dat een der kinderen geniet, moet
acht geslagen worden en in verband daarmede, op alle
complicaties, die zich door bijkomende omstandigheden
kunnen voordoen, als het in werking treden van testa-
mentaire beschikkingen van allerlei aard, inbreng van
schenkingen, waarover onder nog nader enz.

In zeer vele gevallen zal dus, omdat een of meer der
kinderen ten slotte minder van den hertrouwde blijken te
genieten dan hun aandeel bij versterf, ook de nieuwe
echtgenoot door de boedelmenging minder genieten dan
een gewoon kindsgedeelte en steeds het minste kindsge-
deelte, kleiner dus dan dat bij versterf, in het oog moeten
worden gehouden.

Art. 236 noemt dit dan ook uitdrukkelijk en van den
eersten aanvang af is dit steeds regel geweest, daar de
geheele Lex Hac edictali hieraan juist haar bestaan te
danken heeft.

Waar dus Van der DoES de bije i) en jordens
krachtens hun reeds uiteengezet stelsel cn Mr. Zegers
Veeckens op grond hiervan, dat het testament van
een der echtgenooten hunne aandeelen in de huwelijks-
gemeenschap niet wijzigen kan, het ten opzichte van den
nieuwen echtgenoot willen beschouwd hebben, alsof er
geen testament ware cn alle kinderen evenveel krijgen,
dus ook de nieuwe echtgenoot door de bocdclmenging een
gewoon kindsgedeelte bij versterf kan genieten, daar zien
zij het geheele motief van het beginsel, bij elke codificatie
daarvan trouwens uitdrukkelijk vermeld, over het hoofd.

Wat in het bijzonder dc bedenking van Mr. Zegers
Veeckens aangaat, dat ecne testamentaire beschikking
geen invloed kan oefenen op dc aandeelen der echtge-
nooten in de huwelijksgemeenschap, juist in dit bijzondere
geval kan dit wel, daar het voordeel door boedelmenging.

een der bestanddeelen van het aandeel, den nieuwen
echtgenoot in de huwelijksgemeenschap toegestaan, afhan-
kelijk is van het minste kindsgedeelte, dat weder bepaald
wordt door testamentaire beschikkingen, die pas bij des
hertrouwden overlijden van kracht worden en er toe moe-
ten medewerken de deelen te bepalen, waartoe iedere
partij in de huwelijksgemeenschap ten slotte gerechtigd is.

25. Ter bepaling nu van het kindsgedeelte, aan den
nieuwen echtgenoot toekomende, in overeenstemming met
de termen der praktijk kortweg „vertrouwd deel" te noe-
men, lette men allereerst hierop, dat men moet vaststel-
len een bedrag, aan den nieuwen echtgenoot krachtens
de huwelijksgemeenschap toekomende, dus niet behoo-
rende tot de nalatenschap van den hertrouwden echtge-
noot. Dit heeft deze beteekenis, dat men om het ver-
trouwd gedeelte te bepalen, niet gewoonweg den nieuwen
echtgenoot als een kind moet medetellen, maar de waarde
van hetgeen het minst genietend kind in het bedrag van
des hertrouwden werkelijke nalatenschap, d. i. in de gelijk
boven omschreven samengestelde massa of fictieve nala-
tenschap, na aftrek van het vertrouwd deel geniet en dat
dus in waarde gelijkstaat met dat vertrouwd deel, in die
massa moet uitdrukken, aldus dat zij daarin even groot
blijve Hierin ligt eene afwijking der methode, door de
Fransche schrijvers veelal gevolgd en\' door Prof.

2) Cf. Dkmolomuk XXIII no. 599. I.aurext XXIII no. 409. Guillouard
t. .1. p. no. 1431.

Df.molomiie beeft hier het oog op .irt. 1098, dus bevoordeeling door
schenking of uiterste wiisbeseliikking, onze artt. 337 cn 949 H. VV. Hij
t

Hamaker ook voor onze wet verdedigd waarbij de
fictieve nalatenschap a. h. w. als de te verdeelen nala-
tenschap wordt beschouwd, waarin de nieuwe echtgenoot,
als ware deze zelf een der kinderen, voor eenzelfde aandeel
als dezen of de minst genietende hunner gerechtigd is.

Zijn er alleen wettige kinderen, die allen evenveel d. i,
een gelijk breukcijfer genieten, dan maakt het geen ver-
schil, of men, gesteld dat er vier kinderen zijn, naar het
Fransche stelsel den nieuwen echtgenoot als kind mede-
tellend, aan dezen als vertrouwd deel 1/5 in de fictieve
nalatenschap toekent, of wel naar de berekening, die m. i.
voor onze wet gelden moet, redeneert: Ieder kind krijgt
1/4 van het bedrag van des hertrouwden nalatenschap,
d. i. van de fictieve nalatenschap minus het vertrouwd
deel, dit vertrouwd deel is dus ook = i /4 van de fictieve
nalatenschap — vertrouwd deel, dus = 1/5 van de fictieve
nalatenschap. In dit geval is de Fransche methode zelfs
eenvoudiger.

Anders wordt het echter, waar er ook wettelijk erkende
natuurlijke kinderen zijn of de wettige kinderen niet allen
een even groot aandeel genieten, b.v. doordat ccn van
hen is beperkt tot zijne legitieme portie.

Gesteld dat de hertrouwde echtgenoot nalaat vijf wet-
tige cn twee wettelijk erkende natuurlijke kinderen, dan

scliijnl iliui ann Ic ncincn, dat aangezien dc nieuwe echtgenoot als een
kind wordt nicdegctcld, dc legitieme portie der kinderen kleiner wordt.
Deze gevolgtrekking kan evenmin aangenomen worden.
1) Prof. Hamakkk t. a. p. in W. N. K. 1335 bl. 38.j —385.

zou volgens het Fransche stelsel de nieuwe echtgenoot,
als kind medegerekend, met toepassing van art. 910 j° 899
B. W. in de fictieve nalatenschap gerechtigd zijn tot 11/72;
naar de m. i. juiste opvatting daarentegen tot evenveel
in de fictieve nalatenschap als een der wettige kinderen
in het bedrag daarvan — vertrouwd deel, dus der wer-
kelijke nalatenschap; derhalve is het vertrouwd deel =
19/105 \'van fictieve nalatenschap — vertrouwd deel of
19/124 van de fictieve nalatenschap.

Neem als tweede voorbeeld aan, dat de hertrouwde
echtgenoot nalaat uit zijne beide huwelijken te zamen
vijf wettige kinderen, van wie hij er een heeft beperkt tot
diens legitieme portie; de Fransche opvatting zal hier
weder redeneeren: Ingeval van zes wettige kinderen is
ieders legitieme portie 1/8, dus is de nieuwe echtgenoot
ook gerechtigd tot 1/8 in dc fictieve nalatenschap; de
m. i. juiste methode daarentegen redeneert weer: Het tot
de legitieme portie beperkte kind is gerechtigd tot 3/20 in
het bedrag der werkelijke nalatenschap, d. i. de fictieve
nalatenschap — vertrouwd deel, de nieuwe echtgenoot
tot evenveel in de fictieve nalatenschap, dus vertrouwd
deel 3/20 van fictieve nalatenschap — vertrouwd deel
of 3/23 van de fictieve nalatenschap.

Uit niets blijkt weder, of de wetgever zich dit verschil
in berekeningsmethode heeft ingedacht en welken weg hij
hier volgen wilde.

Toch acht ik de laatst uitgewerkte methode alleen de
juiste. Men zal daartegen wellicht aanvoeren, dat de be-
voordecling krachtens huwelijksgemeenschap toch eigenlijk
op eene lijn staat met die uit de nalatenschap van den

hertrouwde en derhalve nederkomt op eene bevoordeeling
uit eene fictieve nalatenschap, maar men vergete niet, dat
dit slechts opgaat, wat het bedrag der bevoordeeling be-
treft, en dat pas, nadat die fictieve nalatenschap met dat
vertrouwd deel verminderd is, de werkelijke nalatenschap
overblijft, die naar de gewone regelen van het erfrecht
wordt verdeeld.

De Fransche theorie plaatst zich hier weder te veel op
het standpunt van het leerstuk der legitieme portie, gelijk
reeds boven bleek, iets wat voor onze wet althans zeker
niet gevolgd mag worden.

Aldus toch wordt het karakter der huwelijksgemeen-
schap uit het oog verloren, want het gaat hier niet om
de verdeeling eener nalatenschap, maar om dc afwikke-
ling eener huwelijksgemeenschap, waarvan de werkelijke
nalatenschap een onverdeeld gedeelte uitmaakt, zoodat elk
deel der nalatenschap weder tc herleiden moet zijn tot een
gedeelte der huwelijksgemeenschap.

Waar nu eenmaal aan dc kinderen van den hertrouwde
een aandeel toekomt in diens nalatenschap en aan den nieu-
wen echtgenoot een aandeel in dc huwelijksgemeenschap,
met het eerste verband houdende, daar is zulk ecne her-
leiding onvermijdelijk, wil men niet komen tot een ver-
warren van huwelijksgemeenschap en nalatenschap der
echtgenooten. Kent men n.l. steeds, door het aantal
wettige kinderen eenvoudig met een tc vermeerderen, aan
den nieuwen echtgenoot in die fictieve nalatenschap een
gelijk breukcijfer toe als aan een der kinderen, dan zal
de werkelijke nalatenschap in vele gevallen worden ver-
deeld met miskenning der regels van het erfrecht, of,

volgt men deze, dan heeft de niemve echtgenoot als ver-
trouwd deel niet evenveel ontvangen als een der wettige
kinderen. Dit kan met de proef op de som blijken.

Neemt men in het eerst gestelde voorbeeld van vijf
wettige en twee wettelijk erkende natuurlijke kinderen aan,
dat de nieuwe echtgenoot gerechtigd is tot 11/72 van de
fictieve nalatenschap, dan blijft dus voor het bedrag van
des hertrouwden werkelijke nalatenschap over 61/72
daarvan.

Hierin zouden dus de vijf wettige kinderen gerechtigd
zijn tot evenveel als de nieuwe echtgenoot in de fictieve
nalatenschap, d. i. ieder tot 11/61, en bijgevolg de twee
wettelijk erkende natuurlijke kinderen ieder tot 3/61 van
het bedrag der werkelijke nalatenschap. Volgens de regels
van het erfrecht echter zouden die het bedrag der wer-
kelijke nalatenschap uitmakende 61/72 der fictieve nala-
tenschap aldus moeten worden verdeeld: de twee wettelijk
erkende natuurlijke kinderen ieder 1/21 en de vijf wettige
kinderen ieder 19/105 daarvan, dus andere uitkomsten.

Men ziet dus, dat aldus zonder grond óf art. 910 óf
art. 236 wordt overtreden.

In het m. i. juiste stelsel daarentegen, waarbij het ver-
trouwd deel hier is = 19/124 der fictieve nalatenschap,
ontvangt in het aldus restccrend bedrag, zijnde de wer-
kelijke nalatenschap, of 105/124 der fictieve, ieder der vijf
wettige kinderen 19/105 en ieder der twee wettelijk erkende
natuurlijke kinderen 5/105 van het bedrag der werkelijke
nalatenschap, juist de aandcelen, waartoe ieder krachtens
het erfrecht in de nalatenschap gerechtigd is, zijnde res-
pectievelijk 19/105 cn r/21.-

Naar de Fransche methode is het vertrouwd deel — i/8
der fictieve nalatenschap, het bedrag der werkelijke nala-
tenschap dus = 7/8 der fictieve.

Met in de legitieme gestelde kind krijgt in de werkelijke
evenveel als de nieuwe echtgenoot in de fictieve nalaten-
schap, dus 1/7, en de overige kinderen ieder 3/14 van het
bedrag der werkelijke nalatenschap, hetgeen met toepas-
sing van de voorschriften der legitieme portie weder had
moeten zijn respectievelijk 3/20 en 17/80, waardoor art.
236 echter weder overtreden zou zijn.

Volgens de m.i. juiste wijze van oplossing daarentegen,
waarbij het vertrouwd deel = 3/23 der fictieve nalaten-
schap, bedraagt inderdaad de legitieme portie van het kind
in het bedrag der werkelijke nalatenschap, die gelijk is
aan 20/23 t^cr fictieve, 3/20 en het erfdeel der overige
kinderen voor ieder 17/80.

Hiermede is, dunkt mij, voldoende aangetoond, dat dc
consequenties van het Fransche stelsel niet aanvaard kun-
nen worden en men dus altijd het minste kindsgedeelte
in de werkelijke nalatenschap van den hertrouwden echt-
genoot moet herleiden cn uitdrukken in diens fictieve
nalatenschap, wil men alle bepalingen der wet tot haar
rccht doen komen \').

26. In verband met het voorgaande moet ook worden
aangenomen, dat de begrafeniskosten van den hertrouwden

I) Cf. voor dc juiste bcrekcniiigsmetliode ook een opstel v.in Mr. A. J.
H. RijKr. in licl Tijdschrift der Nol.irissen Drol IV All. II.

echtgenoot voor de berekening van het vertrouwd deel
geheel buiten aanmerking blijven en dus niet gelijk de
andere schulden van de fictieve nalatenschap moeten wor-
den afgetrokken. Immers daar de nieuwe echtgenoot als
gerechtigd tot een gedeelte der huwelijksgemeenschap,
staat buiten des hertrouwden nalatenschap, kunnen de
begrafeniskosten in geenen deele voor zijne rekening
komen, geheel overeenkomstig art. 178 B. W.

Wanneer men deze kosten dus als schulden van de
fictieve nalatenschap aftrekt wordt het karakter van
gemeenschap miskend.

Nu zal weliswaar het vertrouwd deel altijd iets meer
zijn dan het kindsdeel of minste kindsdeel zuiver bedraagt,
n.1. zooveel als dit kindsdeel in de begrafeniskosten dra-
gen moet, maar toch wordt art. 236 aldus naar behooren
toegepast.

27. Het spreekt overigens vanzelf, dat het kindsgedeelte
of minste kindsgedeelte niet steeds in een bepaald breuk-
cijfer behoeft te bestaan: het is zeer goed mogelijk, dat
aan een der kinderen ter voldoening van zijn geheele
erfdeel b.v. bepaalde goederen zijn gelegateerd : men vragc
zich dan af, of de waarde hiervan meer is dan die van
het aandeel van het minst genietend kind of wel juist

i) Aldus b.v. Mr. Borrf.t in zijn ,Nog Iets over art. 236" bl. 45 — 46,
cn ook P. W. 1854.

Iets anders wordt liet evenwel, waar dc nieuwe cchtgenoot ook nog
krachtens testament kan genieten: dan draagt hij n.ntimrlijk n.iar verhou-
ding d.ian\'an nog in dc begrafeniskosten.

Het Bestuur der Registratie, ofschoon van ditzelfde beginsel uitgaande,
werkte dit in eenige uitspraken verkeerd uit: Cf. dc Noot .lan het slot
van no. 3 van het Vijfde Hoofdstuk.

dit aandeel of minder uitmaakt, in welk laatste geval het
vertrouwd deel een gelijk bedrag vertegenwoordigt of
zooveel minder blijft, terwijl het in het eerste geval
gelijk is aan het aandeel van het minst genietend kind,
weder op de wijze als boven aangegeven, berekend.

Voorzoover aan een of meer der kinderen zijn erfdeel
geheel of gedeeltelijk in vruchtgebruik is gemaakt, zal de
waarde hiervan geschat moeten worden i) om aldus te
kunnen bepalen, hoeveel ieder kind geniet en hoe groot
derhalve de waarde van het vertrouwde deel is.

Hetzelfde zal ten aanzien van andere genotgevende za-
kelijke rechten of periodieke uitkeeringen enz. moeten
gelden cn eveneens, indien aan een of meer kinderen zijn
of hun aandeel geheel of gedeeltelijk slechts in blooten,
d. w. z. met eenig zakelijk recht ten behoeve van een
derde belasten eigendom is gemaakt. Ook hier toch is
weder dezelfde ratio aanwezig 2).

28. In no. 21 werd reeds aangestipt, dat ter bepaling
van bet minste kindsgedeelte in de fictieve nalatenschap
van den hertrouwden echtgenoot, de gewone regels toe-
passelijk zijn van inbreng van door den hertrouwde of
althans met zaken, van zijne zijde afkomstig, gedane
schenkingen, behoudens enkele uitzonderingen, die daarop
krachtens het beginsel der Lex Hac edictali moeten wor-
den aangenomen.

2) hl .il ilczc gevallen zal, zooals nog nader zal blijken, van een beroep
op art. 965 15. W. om die schatting nf tc snijden, geen sprake kunnen
zijn, dan alleen indien de legitieme portie der kinderen verkort is.

Behoorde het geschonkene op het oogenbhk der schen-
king tot de huwehjksgemeenschap, dan zal deze inbreng
voor de helft plaats hebben, was het daarentegen uitslui-
tend eigendom van den hertrouwde, b.v. doordat het buiten
de huwelijksgemeenschap was gehouden of wel de schen-
king vóór het ontstaan of na de ontbinding daarvan
plaatshad, dan zal die inbreng plaatshebben voor het
geheel.

Dat het bedrag van alle schenkingen van zaken, van
den hertrouwden echtgenoot afl^omstig, voor het geheel
bij het bedrag van diens fictieve nalatenschap wordt op-
geteld, derogeert hieraan niet, daar immers een gelijk
bedrag aan de passiefzijde van den staat der winst wordt
gebracht en ten slotte dus het aandeel van ieder der
echtgenooten in de huwelijksgemeenschap door die schen-
kingen gelijkelijk verminderd wordt, zoodat inbreng in
ieders nalatenschap voor de helft ook volkomen logisch is.

Slechts schenkingen, aan inbreng onderworpen, komen
hier dus in aanmerking. Hierop moet echter ccne uitzon-
dering worden gemaakt, en ziehier de eerste, waarop zoo-
even gedoeld werd: Het bedrag der schenkingen, gedaan
door den hertrouwden aan den nieuwen echtgenoot, voor-
.\'joover deze bestaanbaar zijn en onder dc beperking der
Lex Hac edietali vallen, moet in zijn geheel bij de fictieve
nalatenschap worden gevoegd, onverschillig, of hier vrij-
stelling van inbreng heeft plaatsgehad of niet \').

i) Indicji door den nieuwen echtgenoot .i.in den hertrouwde cn omgcliccrd
wcderkcerig schenkingen zijn gedaan, zal het bedrag hiervan vooraf zoo-
veel mogelijk in compensatie moeten worden gcbraciit, gelijk ook reeds
in het oude Fransche rccht gold.

Door het onderling verband toch, dat tusschen de ver-
schillende wetsbepalingen, die de bevoordeeling van den
nieuv^en echtgenoot beperken, moet worden aangenomen,
zullen alle voordeden, aan die beperking onderworpen,
welke reeds aan den nieuwen echtgenoot zijn opgekomen,
op diens vertrouwd deel moeten worden geimputeerd, en
daaruit volgt weder, dat de fictieve nalatenschap met een
gelijk bedrag vermeerderd moet worden.

Schenkingen, aan de kinderen gedaan met vrijstelling
van inbreng, komen dus voor de bepaling van het minste
kindsgedeelte niet in aanmerking, behalve, en ziehier eene
tweede uitzondering, indien het minstgenietend kind zulk
ccnc schenking van den hertrouwde genoten heeft. In dit
geval toch zal dc nieuwe echtgenoot in zijn vertrouwd
deel mede een gelijk bedrag mogen genieten, mits hij
aldus weder niet meer ontvangt dan een der andere kin-
deren. Dit betreft echter den nieuwen echtgenoot alleen,
niet de andere kinderen, die daarvan krachtens dc vrij-
stelling van inbreng niet profiteercn kunnen. Vandaar
dat dit bedrag niet in dc fictieve nalatenschap wordt
ingebracht, maar alvorens tot verdeeling hiervan wordt
overgegaan, hiervan wordt afgetrokken en aan den nieu-
wen echtgenoot a. h. w. bij vooruitmaking tc goed ge-
rekend.

Bij dc behandeling van het leerstuk volgens den Code
werd cr reeds op gewezen, dat dc Fransche schrijvers
steeds alles laten afhangen hiervan, of de schenkingen
al of niet moeten worden ingebracht: hier ten onrechte
m. i., daar het wederom ccn vertrouwd deel uit dc huwe-
lijksgemeenschap geldt, op welks vaststelling dc tusschen

erfgenamen geldende inbreng geen invloed oefent, terwijl
de nieuwe echtgenoot krachtens het beginsel juist even-
veel mag hebben als aan het minst genietend kind van
de zijde van den hertrouwden eclitgenoot is opgekomen,
niet meer, maar, tenzij het uitdrukkelijk bepaald is, ook
niet minder.

29. Waar sprake is van de legitieme portie van een
of meer der kinderen, zullen natuurlijk alle schenkingen
zonder onderscheid bij de fictieve nalatenschap van den
hertrouwde worden gevoegd en zal daarmede verder wor-
den gehandeld, zooals in de Derde Afdeeling van den
Twaalfden Titel van het B. W. wordt omschreven.

Voor het geval, dat aan een der kinderen minder op-
komt dan diens wettelijk erfdeel en het daarin berust,
bleek reeds, dat het vertrouwd deel toch altijd de waarde
van dit wettelijk erfdeel bedraagt, en het woord „genie-
ten" in art. 236 daartegen niet afdoet, daar dit op
een normalen gang van zaken ziet, waarbij men dus wel
zijne aanspraken zou doen gelden, terwijl het niet gebruik
maken van een- door de wet toegekend recht daarom den
nieuwen echtgenoot niet behoeft te schaden, zoodat hier
de fictie gelden moet, dat de bepalingen der legitieme
portie zijn ingeroepen.

Niet alleen echter ten aanzien van den nieuwen ccht-
genoot moet het thans gezegde toepasselijk worden geacht.
Hetzelfde toch zal m. i. zelfs ten behoeve van derden
kunnen worden aangenomen. Bedoeld wordt hier het
volgende geval: Indien de hertrouwde aan een vreemde
het beschikbaar deel van zijne nalatenschap heeft ver-
maakt, zouden de kinderen, door van art. 236 geen gc-

bruik te maken en dus als de nalatenschap van den
hertrouwde te beschouwen de helft der huwelijksgemeen-
schap, in plaats van het grooter aandeel daarin, dat
art. 236 hun zou toekennen, de nalatenschap en dus ook
het voor den testamentair bevoordeelde beschikbaar deel
kunnen verkleinen om wellicht vervolgens van den nieu-
wen echtgenoot toch nog eene uitkeering te ontvan-
gen en zich dus in samenspanning met dezen ten koste
van hem, wien het beschikbaar deel is gemaakt, te ver-
rijken.

In dit geval zal naar mijne meening deze laatste als
het voor hem beschikbaar deel mogen beschouwen wat
hem in verband met art. 236 toekomt en kan de legitieme
portie der kinderen niet eerder verkort worden geacht,
vóórdat zij van het hun in dat artikel toegekende rccht
hebben gebruik gemaakt

Ter adstructie dezer mccning kan dienen hetgeen men
in een dergelijk geval bij de Fransche schrijvers vindt
opgemerkt, zooals in het volgend Hoofdstuk zal blijken -).

In verband met dc toepasselijkheid van het leerstuk
der legitieme portie moet ten slotte nog ccnc opmerking
omtrent bevoordceling van den nieuwen echtgenoot door
eenige \'huwelijksgemeenschap krachtens art. 236 gemaakt
worden, n.1. deze, dat die wijze van bevoordeeling naar
ons rccht niet moet worden beschouwd als ecne schenking.
Moge al het motief, waarom ook de huwelijksgemeenschap
in hare vermogensrechtelijke gevolgen aan de beperking

der Lex Hac edietali is onderworpen, hetzelfde zijn als
bij de wijzen van beschikking om niet, door schenking
of uiterste wilsbeschikking, en moge het ook uit de wijze
van samenstelling der fictieve nalatenschap en afleiding
hieruit van het kindsdeel, den schijn hebben, alsof hierbij
aan eene schenking werd gedacht, toch blijft ook in
opvolgend huwelijk de huwelijksgemeenschap haar karakter
van contract onder bezwarenden titel behouden. De moeie-
lijkheid, waarin de Fransche schrijvers geraken, die eener-
zijds hetzelfde karakter daaraan toekennen, doch anderzijds,
wat de gevolgen betreft, ten aanzien van het beginsel der
Lex Hac edietali, hier toch eene bevoordeeling door
liberahteit aanwezig achten behoeft dus voor ons niet
te bestaan.

De wet heeft eenvoudig op utiliteitsgronden de bepaling
van art. 236 opgenomen, maar overigens in het wezen
der huwelijksgemeenschap niets veranderd.

Waar dus het vertrouwen van het voor den nieuwen
echtgenoot geoorloofd deel niet als schenking kan worden
beschouwd, kan daarvan dus evenmin het gevolg zijn,
dat de legitieme portie der kinderen van den hertrouwden
echtgenoot verkort wordt, waar dit niet reeds door schen-
kingen of uiterste wilsbeschikkingen heeft plaatsgehad.
Integendeel blijft bij de bepaling van dc legitieme portie
en de daartoe krachtens art. 968 samen tc stellen massa,
het vertrouwd deel geheel buiten aanmerking, onverschillig
dus of dc schenkingen, welke de legitieme portie der

i) Cf. Marcadé V pag. 674 (ad art. 1496 I). Laurent XXIII no. 403.
Juister Guii-Louard t. a. j). no. 1429.

kinderen verkorten, vóór het aangaan van het opvolgend
huwelijk zijn gedaan of niet, want de bevoordeeling van
den nieuwen echtgenoot krachtens art. 236 geldt alleen
de huwelijksgemeenschap en staat geheel buiten de legi-
tieme portie, ter bepaling waarvan meiï moet nagaan de
waarde van des hertrouwden nalatenschap, zijnde zijn aan-
deel, op de boven omschreven wijze vastgesteld, in de
huwelijksgemeenschap, vermeerderd met zijne persoonlijke
goederen, benevens de helft der uit den gemeenschappe-
lijken boedel en het geheel der uit zijn persoonlijk ver-
mogen gedane schenkingen, juist op dezelfde wijze als in
het geval van eerste huwelijksgemeenschap

30, Na hetgeen boven is uiteengezet, ligt het voor
de hand, hoe ten aanzien van eene tweede huwelijksge-
meenschap bij het overlijden van den hertrouwden echt-
genoot gehandeld moet worden. Volge hiervan thans nog
eens een beknopt overzicht.

Men vange aan met het totaal der huwelijksgemeenschap
bij helfte te verdeelen, volgens den algemeenen regel, die
krachtens art. 235 ook hier zal gelden, zoolang er voor
de toepassing van art. 236 geene termen zijn. Dit zal
vervolgens moeten worden onderzocht en blijkt hierbij,
dat dit laatste artikel inderdaad toepasselijk is, dan zal
op die verdecling bij helfte worden teruggekomen cn het
aandeel van den nieuwen echtgenoot tot dc in art. 236
gestelde maat worden teruggebracht.

Voor de toepassing van art. 236 en vaststelling der
daar bepaalde maat, zullen dus drie staten worden opgc-

maakt op de wijze, zooals boven is omschreven, die van
winst en verlies, die der fictieve massa van den nieuwen
echtgenoot en die der fictieve nalatenschap van den her-
trouwden echtgenoot.

Aan den nieuwen echtgenoot zal dan mogen worden
toegekend de helft van het bedrag van den staat van
winst en verlies, het totaal bedrag van dien zijner eigen
fictieve massa en een bedrag, gelijk aan het minste kinds-
gedeelte van de fictieve nalatenschap van den hertrouwden
echtgenoot, mits dit alles te zamen minder is dan de
vooraf berekende helft der huwelijksgemeenschap, want
anders blijft die verdeeling bij helfte onherroepelijk ge-
handhaafd.

Bij de verdeeling eener tweede huwelijksgemeenschap
wordt winst en verlies altijd bij helfte verdeeld; men vange
dus aan met het bedrag van den staat van winst en ver-
lies van het totaal der huwelijksgemeenschap af te trekken.
Men houdt dan dus het bedrag der beide andere staten,
dien der fictieve massa van den nieuwen en der fictieve
nalatenschap van den hertrouwden echtgenoot, of, wil
men, van hunne aanbrengsten, waaronder ook begrepen
de door erfenis enz. opgekomen goederen, over; cn het
is door de vermenging hiervan, dat art. 236 eene tc groote
bcvoordeeling van den nieuwen echtgenoot verbiedt.

Men beginne dus dit totaal bij helfte te verdcelcn, om
daarna, door de fictieve massa (de aanbrengst) van den
nieuwen echtgenoot en het minste kindsgedeelte van dc
fictieve nalatenschajJ (dc aanbrengst, vermeerderd met de

privé goederen en het halve bedrag der winst en vermin-
derd met het halve bedrag van het verlies)\'van den her-
trouwden echtgenoot bij elkaar op te tellen, te constateeren,
of die soms minder is dan de helft der huwelijksgemeen-
schap of niet. Zoo neen, dan is het aandeel van den
nieuwen echtgenoot in de huwelijksgemeenschap gelijk aan
de helft der aanbrengsten, vermeerderd met de halve winst
of verminderd met het halve verlies. Zoo ja, dan is dit
aandeel slechts gelijk aan de som der beide factoren,
fictieve massa van den nieuwen - plus kindsgedeelte van de
fictieve nalatenschap van den hertrouwden echtgenoot,
mede met de halve winst vermeerderd of met het halve
verlies verminderd.

31. In theorie schijnt de laatste methode zich hierdoor
aan te bevelen, dat zij scherp onderscheidt tusschen de
winst, die in hare verdeeling niet -, cn hetgeen door
ieder der echtgenooten ten nieuwen huwelijk is aangebracht
of gedurende het bestaan der huwelijksgemeenschap is
geërfd of verkregen, waarvan de verdeeling wel aan het
beginsel der Lex Hac edictali onderworpen is.

Toch kan zij deze onderscheiding weder niet tot het
uiterste volhouden, daar ter berekening van het minste
kindsgedeelte ook door haar het halve bedrag van winst
of verlies bij de aanbrengst of fictieve nalatenschap van
den hertrouwden echtgenoot wordt gevoegd.

Men kan zich echter afvragen, waartoe ccnc zoo
scherpe onderscheiding tusschen den winstfactor cn dc
beide andere factoren in de huwelijksgemeenschap eigen-
lijk noodig isf

massa en ook de gekapitaliseerde winst is, zooals boven
reeds bleek, aan de boedelmenging, door art. 236 bedoeld,
onderworpen en oefent invloed uit op het vertrouwd deel,
nadat zij vooraf bij helfte verdeeld is. Dit nu doet de
eerste methode ook: Zij onderscheidt in zooverre ook wel
degelijk tusschen aanbrengsten en winst en let op de
bevoordeeling van den nieuwen echtgenoot door d^ ver-
menging der aanbrengsten, maar licht de winst niet eerst
voor het geheel uit de huwelijksgemeenschap om die ten
slotte weder voor de helft bij ieders aandeel te voegen,
eene tamelijk omslachtige wijze van berekening, waarvan
het evenwel duidelijk is, dat zij feitelijk op hetzelfde ne-
derkomt als die eerste methode en practisch tot volkomen
hetzelfde resultaat leidt.

Met een voorbeeld in cijfers kan dit aanstonds blijken :
Stel, dat een weduwnaar met vier wettige voorkinderen,
die in gemeenschap van goederen hertrouwt, ten tweeden
huwelijk aanbrengt f 75000.—, de nieuwe echtgenoot slechts
f 15000.—, terwijl na de ontbinding van het kinderloos ge-
bleven tweede huwelijk door den dood van den hertrouw-
den echtgenoot\' de huwelijksgemeenschap een bedrag blijkt
uit te maken van f 100000.—.

Naar de eerste methode, ten onzent in dc praktijk cn
ook door het Bestuur der Registratie gevolgd (men zie
de verschillende uitspraken in het 1\'. W. in zake art. 236),
zal men nu aldus redeneeren:

Ingeval van verdeeling der huwelijksgemeenschap bij
helfte, zou elke zijde ontvangen f 50000.—.

De nieuwe echtgenoot mag echter slechts ontvangen:
1° Een bedrag, gelijk aan de halve winst, in het

winst derhalve . . f 10000.—
de helft der winst dus . . rr f 5000.—
2° Een bedrag = hare huwelijksaan-
brengst............=„ 15000 —

30 Een bedrag = een kindsgedeelte in
de huwelijksaanbrengst van den hertrouwden
echtgenoot, vermeerderd met de halve winst,

Totaal . . zz: f 36000.—
f 36000.— is dus het maximum, voor dc nieuwe echt-
genoot beschikbaar, zoodat zijne helft ad f 50000.— ver-
minderd wordt met f 14000.— en die voor den hertrouwde
daarentegen vermeerderd wordt met f 14000, tengevolge
waarvan de nalatenschap van dezen bedraagt:

Naar de andere methode wordt de berekening aldus:
Het totaal der huwelijksgemeenschap . = f 100000.—
dat der aanbrengsten = f 75000.— 4-

dus de winst . . = f 10000.—
Deze wordt in elk geval bij helfte ver-
deeld, dus voor ieder.......f 5000.—

Ingeval van verdeeling bij helfte der aanbrengsten zou
ieder ontvangen 1/2 X f 90000 . . . = f 45000.—

20 een bedrag =
een kindsgedeelte der
aanbrengst van den
hertrouwden echtgenoot,
(vermeerderd met de helft
der winst) rr 1/5 van

Zoodat zij door verdeeling bij helfte der
aanbrengsten te veel zou ontvangen en wel f 14000.—

Dus de nieuwe echtgenoot in de huwelijksgemeenschap
slechts gerechtigd voor een bedrag van . . f 31000.—
benevens 3» de helft van het bedrag der winst „ 5000.—

Is tc zamen. . . f 36000. —
De nalatenschap van den hertrouwden cchtgenoot bc-
bcdraagt dus f 5000.— -f- f 45000.— -f- f 14000.—
=: f64000.—.

Bij beide methoden toch werkt men ten slotte met
dezelfde factoren, en ook de eerste methode geeft er zich
rekenschap van, dat dc bevoordecling van den nieuwen
cchtgenoot door de huwelijksgcmccn.schap niet betreft dc
winst of het verlies, die ook zij bij helfte verdeelt.

Het geheele verschil, voorzoover het er een is, komt
dus hierop neder, dat de eerste methode, ter beoordee-
ling, of art. 236 overtreden zou worden, de aanbrengst
van den nieuwen echtgenoot, vermeerderd zoowel met het
vertrouwd deel als met de halve winst, vergelijkt met de
helft der huwelijksgemeenschap, inbegrepen dus de halve
winst, de tweede daarentegen de aanbrengst van den nieu-
wen echtgenoot, slechts vermeerderd met het vertrouwd
deel en niet ook met dc halve winst, vergelijkt met de
helft der huwelijksgemeenschap, verminderd met de halve
winst, hetgeen natuurlijk op hetzelfde nederkomt.

Waar echter de tweede methode in de uitwerking nog
iets ingewikkelder is en dit ter wille van cenc zonder
noodzaak te ver doorgetrokken onderscheiding, meen ik
aan dc eerste methode dc voorkeur tc moeten geven.

32. Naar mijne meening moet art. 236 B. W. worden
toegepast, gelijk in dit Hoofdstuk is uiteengezet.

Dat dit niet altijd eenvoudig is cn vaak tot ingewik-
kelde berekeningen leiden kan, valt niet tc ontkennen.
Men bedenke echter, dat waar iets niet meer tc bewijzen
is, b.v. vergoedingen, boven behandeld enz., de toestand
wordt aanvaard, zooals die is, zonder naar bijkomende
omstandigheden tc vragen, terwijl alles, waarvan niet kan
bewezen worden, dat het van een der echtgenooten afkomstig
is, als winst beschouwd cn bij helfte verdeeld zal worden.

In de praktijk zullen dus veelal dc boven omschreven
drie staten niet zoo omstandig worden opgemaakt als
daar is uiteengezet: inzonderheid de vergoedingen cn veelal
ook dc bedragen der verteerde of weggeschonken zaken
zullen bij dc uitwerking van art. 236 wel achterwege

blijven, hetgeen ongetwijfeld eene groote vereenvoudiging
geeft, ofschoon het toch eenigzins afwijkt van eene zui-
vere toepassing van het beginsel der Lex Hac edictali.

Evenwel maakt men, waar men zich volkomen reken-
schap geeft van alle complicaties, die, zooals boven is
aangetoond, hierbij kunnen voorkomen, van den anderen
kant de zaak noodeloos moeielijker door ingewikkelde
algebraïsche formules ter berekening van wat men even-
goed door middel van beredeneering langs rekenkunstigen
weg kan oplossen.

Wanneer men b.v. de werken van Mrs. kist en zubli
over dit onderwerp opslaat, zal men zien, dat zij vol
staan met formules, die de zaak meermalen eer verduis-
teren dan ophelderen en practisch dan ook zeer goed
gemist kunnen worden. Naar mijne mccning, hoe minder
algebraïsche formules men aanwendt, hoe beter: noodig
zijn zij niet, nuttig evenmin.

Slechts bij dc in dc praktijk gevolgde methode, volgens
welke het vertrouwd deel van den nieuwen echtgenoot niet
ook moet- berekend worden over de wederhelft van het
bedrag van winst of verlies, zal men soms inderdaad tot
ingewikkelde algebraïsche formules de toevlucht moeten
nemen, waarvan meerdere voorbeelden zouden zijn bij te
brengen; nu moge het waar zijn, dat al wat algebraïsch
kan worden opgelost, evengoed rekenkunstig kan worden
gevonden, maar in de zoocvcn bedoelde gevallen, welke
bijzonder ingewikkelde verhoudingen in het leven roepen,
is de algebra de meest betrouwbare gids, wiens dienstei;

i. Beschouwen wij thans de artt. 237 en 949, die
gevoegelijk in één adem kunnen worden genoemd, om-
dat zij bepalingen inhouden van denzelfden aard: n.l.
beperking van het voordeel, aan den nieuwen echtgenoot
opgekomen, ditmaal door opzettelijke handelingen van
den hertrouwden echtgenoot: schenking onder de levenden
bij huwelijksvoorwaarden of uiterste wilsbeschikking.

Veel van hetgeen bij de behandeling van art. 236
gezegd is, zal ook hier van kracht zijn, zoodat dienaan-
gaande slechts met eene bloote verwijzing zal kunnen
worden volstaan. Toch zullen bij nadere beschouwing
hier ook weder nieuwe vragen rijzen, bij wier beantwoor-
ding moet worden .stilgestaan.

Art. 237 dan verbiedt aan den hertrouwden echtge-
noot met voorkinderen, aan den nieuwen echtgenoot bij
huwclijksche voorwaarden meerdere voordeden tc be.spre-
ken dan hetgeen bij art. 236 breeder is omschreven.
Daar art. 236, zooals boven bleek, alle soorten van
huwelijksgemeenschap omvat, dus ook alle bij huwelijks-
voorwaarden gemaakte bedingen omtrent verdeeling van

huwelijksgenieenscliap beheerscht, moet art. 237 slaan op
bevoordeelingen van anderen aard bij huwelijksvoorwaar-
den, onverschillig of het huwelijk in of buiten gemeen-
schap van goederen is voltrokken, b.v. giften van tegen-
woordige goederen of van de geheele of gedeeltelijke
nalatenschap gelijk in art. 224 bepaald wordt, hoe deze
schenkingen dan ook zijn ingekleed.

Voorzoover de nieuwe echtgenoot nog niet het geheele
geoorloofde voordeel door huwelijksgemeenschap heeft
genoten, mogen deze schenkingen niet meer bedragen
dan het minste kindsgedeelte \'der bij art. 236 bedoelde
massa, want dit moet ook hier krachtens de uitdrukkelijke
verwijzing van art. 237 naar art. 236 als de maatstaf van
geoorloofde bevoordeeling worden aangenomen, en het-
zelfde zal voor de uiterste wilsbeschikkingen krachtens
art. 949 gelden.

Waar boven reeds werd aangetoond dat schenkingen,
vóór het aangaan van het opvolgend huwelijk door den
hertrouwden aan den nieuwen echtgenoot gedaan, gelijk
mede die, tnsschcn cchtgcnootcn staande huwelijk gedaan,
indien men ze niet van den beginne af als ongeldig be-
schouwt 2), onder geene der hier behandelde beperkende
wetsbepalingen vallen en dus, wat het beginsel der Lex
Hac edictali betreft, onbeperkt moeten worden toegelaten,
zijn alle denkbare wijzen van bevoordecling onder dc
levenden opgesomd, behalve nog die langs indirecte wegen,
waartoe m. i. ook dc contracten van levensverzekering,

2) I5ij de tegenovergestelde opv.itting kunnen /.ij geene hevoordeeling
tengevolge hebben. \' /

lijfrente en dergelijke kunnen worden gebracht, waartegen
in art. 238 eene voorziening getroffen wordt.

2. Aan beschikkingen na doode, in den ruimst moge-
lijken zin genomen, wordt nu door art. 949 dezelfde maat
aangelegd; zooals reeds werd aangetoond, niet eene, die
onafhankelijk van de andere geldt, maar die daarmede
in onafscheidelijk verband moet worden beschouwd.

Dit verband dus nog eens samenvattende, komt men
tot de slotsom, dat, voorzoover het geheele geoorloofd
deel, het minste kindsgedeelte uit des hertrouwden fictieve
nalatenschap, reeds krachtens de huwelijksgemeenschap
is genoten, van geene enkele verdere bevoordeeling bij
huwelijksvoorwaarden of uitersten wil sprake kan zijn, doch
dat waar krachtens de huwelijksgemeenschap de nieuwe
echtgenoot niet tot het beloop van het geoorloofd ge-
deelte is bevoordeeld het daaraan ontbrekende hem
nog bij huwelijksvoorwaarden of uitersten wil mag worden
geschonken.

Voorzoover de huwelijksvoorwaarden schenkingen van
tegenwoordige goederen tusschen dc echtgenooten bevatten,
welke slechts ingeval van beperkte gcmccnschap onaan-
tastbaar clTcct zullen sorteercn, zullen deze, als op het
oogenblik der huwelijksvoltrekking, dus vóór het over-
lijden in werking tredende, weder boven beschikkingen na
doode den voorrang hebben.

Het komt dus hierop neder, dat de laatste tot het beloop
van het geoorloofd maximum nog slechts zooveel voor-

1) In dit geval moet dc huwelijksgcmeenscliap bij hclflc zijn verdeeld
daar anders door cenc verdeeling krachtens art. 236 de bevoordceling door
dc huwelijksgcmccnschap reeds het geheele beschikbaar deel in beslag nam.

deel aan den nieuwen echtgenoot mogen doen toekomen
als deze niet reeds krachtens die schenkingen onder de
levenden bij huwelijksvoorwaarden heeft ontvangen, terwijl
alle beschikkingen na doode, als op eenzelfde tijdstip, dat
van het overlijden van den hertrouwden echtgenoot, in
werking tredende, voorzoover zij te zamen den nieuwen
echtgenoot meer zouden bevoordeelen dan volgens de wet
mag, pondspondsgewijze zullen moeten worden verminderd.

Ook dient nog eens opgemerkt te worden, dat de
regels omtrent de legitieme portie niet uit het oog mogen
worden verloren, zoodat, als aan deze zoude worden te
kort gedaan, het voordeel, dat den nieuwen echtgenoot
zou opkomen, al zou het reeds beneden de door de
Lex Hac edictali gestelde maat blijven, nog verder moet
worden ingekort, gelijk de Franschcn, zooals wij reeds
zagen, het uitdrukken: „geene cumulatie der beide
disponibels."

Aldus moet het verband tusschen dc beperkende arti-
kels ter nakoming van het ccne beginsel naar mijne
meening worden opgevat.

3. Terwijl de Hooge Raad bij de reeds gemelde be-
schikking van 1881 en met hem meerdere lagere colleges
bij verscheidene uitspraken in denzelfden geest beslisten,
nam ook dc fiscus bij verschillende gelegenheden dit ge-
voelen aan.

Na aanvankelijk dc kwestie der z.g.n. dubbele bevoor-
deeling aan de aangevers in dc Successicmemoriün ter
vrije belissing te hebben overgelaten kwam hij sedert

i868, op het voetspoor van een advies der Landsadvo-
caten van datzelfde jaar, tot het juiste inzicht en weigerde
voortaan die dubbele bevoordeeling te erkennen

Later week hij echter weder eenmaal van den goeden
weg af op grond van een paar onjuiste adviezen der
Landsadvocaten, in den loop van 1874 gegeven 2). Aan-
leiding hiertoe leverde eene tweede huwelijksgemeenschap,
welke krachtens den algemeenen regel bij helfte moest
worden verdeeld, daar het verschil tusschen de aanbrengsten
der beide echtgenooten niet zoo groot was, dat van eene
toepassing van art. 236 sprake behoefde te zijn. Aange-
nomen werd nu, dat, daar art. 236 niet toepasselijk was,
hier ook geene dubbele bevoordeeling denkbaar was, zoo-
dat de nieuwe echtgenoot krachtens het testament van
den hertrouwde nog zou mogen ontvangen een vierde
deel der bij helfte verdeelde huwelijksgemeenschap.

Hierbij werd echter het beginsel der Lex Hac edietali
ten eenenmale uit het oog verloren, omdat de nieuwe
echtgenoot nu van des hertrouwden zijde ten beloope van
meer dan cen kindsgedeelte bevoordeeld was, terwijl ook
hier op geene wijze het geoorloofd maximum : fictieve massa
van den nieuwen echtgenoot -{■ helft der winst ccn
vierde deel van de fictieve nalatenschap van den hertrouwden
echtgenoot (waaronder dan ook de wederhelft der winst)
had overschreden mogen worden.

2) Adviezen der Landsadvocalen van 15 September 1S74 no. 827 l\'o. 20
cn van S Octohcr 1874 no. 832 Fo. 21 1\'. W. 6637.

voor de gevallen, waarin de huwelijksgemeenschap bij
helfte moet worden verdeeld, deze dwaalweg verlaten

Uitdrukkelijk werd toen bepaald, dat ingeval van ver-
deeling der huwelijksgemeenschap bij helfte, de nieuwe
echtgenoot uit het testament van den hertrouwde nog
zou kunnen genieten het verschil tusschen de waarde van
eigen aanbrengst ten huwelijk, vermeerderd met het halve
bedrag der winst, een kindsgedeelte of hoogstens een vierde
van de aanbrengst ten huwelijk van den hertrouwde en
een evengroot aandeel in de wederhelft dier winst, ver-
minderd met een gelijk aandeel in de begrafeniskosten
cenerzijds, en het bedrag der halve huwelijksgemeen-
schap anderzijds

2) Wat de begrafeniskosten betreft, dient hier nog eene opmerking te
worden gemaakt.

Voorzoover het hier genoemd maximum reeds in zijn geheel krachtens
huwelijksgemeenschap wordt genoten, zal het natuurlijk niet behoeven tc
worden verminderd met een aandeel in die begrafeniskosten. Art. 178 H.W.
schrijft dit duidelijk voor.

Waar echter het verschil tusschen dit maximum en dc helft der huwe-
lijksgemeenschap krachtens uiterste wilsbeschikking door den nieuwen
echtgenoot genoten wordt, volgt uit hetzelfde artikel, d-it deze ook een
gedeelte in de begrafeniskosten van den hertrouwde zal hebben te dragen,
en wel zoodanig gedeelte, als hetgeen hij uit des hertrouwden\'nalatenschap
geniet, zich verhoudt tot het totaal bedrag daarvan. Dit spreekt eigenlijk
vanzelf, maar kan toch nog eens uitdrukkelijk worden opgemerkt, daar het
Bestuur der Registratie blijkens hel zooeven aangeha.ild P. W. 8189 cn
reeds vroeger bij P. W. 5535 ten onrechte den nieuwen echtgenoot in elk
geval een vol kindsgedeelte of een vierde deel in de begrafeniskosten
schijnt te willen doen dragen, eene opvatting, welke noch door het Hur-
gerlijk recht noch door het Fiscaal recht gevolgd behoort tc worden.

Ingeval van een tweede of verder huwelijk, buiten ge-
meenschap van goederen aangegaan, zullen de artt. 237
of 949 ongetwijfeld onbeperkt gelden, doch indien deze
huwelijken zijn gesloten in gemeenschap van goederen,
kan dit anders zijn.

Men stelle zich het geval voor, dat op het oogenblik
der ontbinding van zoodanige huwelijksgemeenschap blijkt,
dat hetgeen van de zijde van den nieuwen echtgenoot,
hetzij als aanbrengst, hetzij als staande huwelijk geërfde
zaken, in de gemeenschap is gevloeid hetgeen van de
zijde van den hertrouwden echtgenoot is opgekomen,
daaronder begrepen diens eventueel privé vermogen, in
waarde overtreft, zoodat de huwelijksgemeenschap den
hertrouwden echtgenoot in plaats van nadeel voordeel
blijkt tc hebben opgeleverd. Het spreekt vanzelf, dat zulk
ecne huwelijksgemeenschap bij helfte zal worden verdeeld.

Nu is verder het geval zeer goed denkbaar, dat, ook
al zou aan den nieuwen echtgenoot krachtens cenc schen-
king bij huwelijksvoorwaarden of krachtens het testament
van den hertrouwden echtgenoot het vol beschikbaar ge-
deelte van diens nalatenschap zijn gemaakt, b.v. gesteld,
dat de hertrouwde vier of meer kinderen heeft, ccn vierde
gedeelte, of dat hij er b.v. slechts één of twee nalaat, dc
helft ,of een derde gedeelte, de nieuwe echtgenoot nog
niet bovenmatig zou bevoordeeld wezen.

Het zou n.l. kunnen blijken, dat, weder gelet op het
eindresultaat cn na vaststelling der fictieve nalatenschap,
flie de hertrouwde echtgenoot bij zijn overlijden zou hebben

nagelaten, ware hij niet in gemeenschap van goederen
hertrouwd, het voordeel aan de zijde van den nieuwen
echtgenoot ten slotte toch nog bleef beneden de maat
van het kindsgedeelte dier nalatenschap van den hertrouwde.
Dit zou zelfs dermate het geval kunnen zijn,—gesteld dat
b.v. de hertrouwde echtgenoot niets ten huwelijk aanbracht
noch na de voltrekking daarvan verkreeg, — dat ondanks
alle door hem gedane schenkingen en gemaakte beschik-
kingen hij toch nog bevoordeeld, de nieuwe echtgenoot
daarentegen benadeeld uitkwam.

Naar de letter genomen, zouden ook in zoodanig geval
de artt. 237 en 949 op des hertrouwden nalatenschap
van toepassing zijn, en zou dus de nieuwe echtgenoot
ook nu toch tot het kindsgedeelte beperkt wezen, naar
den geest opgevat, echter zeer zeker niet.

Daarom meen ik, gelet op den aard der geheele bepaling,
zooals die steeds werd vooropgesteld, het verband met het
eindresultaat, dat de nieuwe echtgenoot tot het beloop van
het niet door de legitieme portie beheerscht gedeelte uit
des hertrouwden nalatenschap i) mag bevoordeeld worden,
zoolang het eindresultaat niet is, dat aan hem meer voor-
deel is opgekomen dan een kindsgedeelte van de fictieve
nalatenschap van den hertrouwden echtgenoot bedraagt.

Het Bestuur der Registratie huldigt deze mccning nog
niet, maar staat in eene betrekkelijk recente beslissing
aan dc letter der wet vasthoudend, in zoodanig geval aan
den nieuwen echtgenoot krachtens testament van den

1) Deze nalatenschap is hier natuurlijk gelijk aan de helü der huwelijks-
gemeenschap.

hertrouwde slechts een kindsgedeelte toe van het halve
bedrag der huwelijksgemeenschap, in plaats van het vol
beschikbaar gedeelte, waardoor de beperking der Lex
Hac edietali toch nog niet zou zijn overschreden.

Naar mijne meening is deze beslissing dus onjuist en
had men beter gedaan bij de eenmaal gevolgde goede
methode tc blijven volharden, hetgeen, mocht een ge
val van dezen aard weder door het Bestuur beslist moeten
worden, dan ook zeer te wenschen is.

5. Na het voorgaande zal het wel geen betoog be-
hoeven, dat onjuist is hetgeen wel eens is beweerd, dat
art. 949 slechts geldt ingeval van een tweede of verder
huwelijk, buiten gemeenschap van goederen aangegaan.

Ook ingeval van huwelijksgemeenschap geldt dit arti-
kel dus, maar dan steeds in verband met art. 236 of,

zelfs al zou ingevolge art. 183 de huwelijksgemeenschap
bij helfte zijn verdeeld, — in verband met het door het
beginsel der Lex Hac edietali gewenschtc eindresultaat.

Dc uitdrukking „goederen" aan het slot van art. 949
is, zooals wij zagen, identiek met „boedel" aan het slot
van art. 236 al. i, waarop ook art. 237 weder terugwijst 2),,

2) N.nar aanleiding van art. 237 doet zich hij hen, die „boedel" in ari. 236
als „aanbrengst" cn „goederen" in art. 949 als „nalatenschap" opv.illcn, dc
vraag voor, hoe bij giften der gchcclc of gcdcellelijke n.ilatcnschnp lusschcn
in gemeenschap van goederen gehuwde cchlgcnootcn het geoorloofd kinds-
deel moet worden berekend: uit dc a.mbrcngst, krachtens art. 236 opgrond
v.in dc verwijzing naar dit .artikel door ort. 237, als gold hel hier scheo-
kingen bij huwelijksvoorwaarden? of wel uit de nalalcnschaj), dus de .lan-
brengst, vermeerderd met hel halve bedrag der winst, doch verminder.I
met het vertrouwd deel, ingevolge art. 949, als gold het hier uiterste wils-
beschikkingen }

gelijk zij beide eene vertaling zijn van het Fransche „biens"
in art. 1098 van den Code.

Ongegrond bleek dus de meening van hen, die in art.
236 „boedel" als „aanbrengst ten tweeden huwelijk" en
in art. 949 „goederen" als „nalatenschap" opvatten.
Het eerste is zeer zeker onjuist uitgedrukt, het laatste
kan, n.1. ingeval er geene huwelijksgemeenschap was,
juist zijn, zoo deze er daarentegen wel was, echter niet,
of niet dan bij groot toeval, indien n.1. de beide echtge-
nooten finantieel volkomen gelijk zouden staan.

Vat men echter de beide uitdrukkingen op als te be-
doelen die fictieve nalatenschap, voor de naleving van
het beginsel onmisbaar, dan ontwaart men, dat er geen
verschil tusschen beide bestaat en men door dit desondanks
toch aanwezig te achten zichzelf noodeloos in mocielijk-
heden brengt.

6. Voor het geval, dat beide echtgenooten voorkinde-
ren in leven hebben en dus over en weder hertrouwde
en nieuwe echtgenoot zijn, zal men zich voor de toepas-
selijkheid der artt. 237 en 949 van het volgende reken-
.schap moeten geven: Anders dan bij art. 236 moet hier
de eerststervende der echtgenooten steeds als de hertrouwde
worden aangemerkt, ten aanzien van wiens nalatenschap

Men kan de vraag ook aldu> uitdrukken: of in zulk ccn geval het voor
den nieuwen echtgenoot geoorloofd maximum ook omvat het kindsgedeelte
in de wederhelft der winst, hetgeen art. 236 verbieden zou?

üeze vraag raakt dus feitelijk den aard der beschikkingen na doode
bij huwelijkscontract, zoodat hare behandeling hier te ver zoude voeren.
Slechts zij vermeld, dat conform een vonnis van een onzer kantonrechters
het Bestuur der Registratie bij P. \\V. 8777 hier art. 236 en niet art. 949
toepasselijk achtte. \'

de beperkende bepalingen gelden en bijgevolg de andere
echtgenoot, ook al zou hij veel rijker zijn, als de nieuwe
echtgenoot worden beschouwd. Evenwel zal met schen-
kingen, door de echtgenooten aan elkander gedaan, steeds
rekening moeten worden gehouden.

Voor het overige bestaat tusschen de artt. 237 en 949
eenerzijds en art. 236 anderzijds feitelijk geene afwijking
en zal nagenoeg alles, wat naar aanleiding van art. 236
is opgemerkt, omtrent het te voeren bewijs, de aanwezig-
heid op het tijdstip, waarop dc bepaling in werking treedt
van- en het al of niet genieten door de kinderen, in
verband met verwerping of onwaardigheid enz., de hoe-
grootheid hunner erfdeelcn cn van hetgeen aan den nieuwen
echtgenoot mag opkomen, beide in verband met reeds
genoten schenkingen enz., in écn woord alles, wat niet
specifiek de huwelijksgemeenschap betreft, ook op deze
beide artikels van toepassing zijn.

Hier kan de nieuwe echtgenoot dus gewoon als wettig
kind worden medegetcld cn is zijn aandeel eenvoudig
een gedeelte der werkelijke nalatenschap, zonder dat
verdere herleiding noodig is, zooals bij de berekening van
het vertrouwd deel in art. 236.

Vermaakt dus een hertrouwde echtgenoot, die b.v. vier
wettige cn twee wettig erkende natuurlijke kinderen na-
laat, aan den nieuwen echtgenoot een kindsgedeelte, dan
genieten naar mijne mccning de natuurlijke kinderen ieder

i) Er is wel eeus opgemerkt, dat volgens de IcUer der arlt. 237 cn 949
dc aanwezigheid van voorkinderen op het tijdstip der huwelijksvollrekking
voldoende is. Het spreekt echter vanzelf, dat door zulk eene opv.-Uting
de geest der bepaling totaal zou worden misverstaan.

Toch lette men er op, dat de aanwezigheid van den
nieuwen echtgenoot op de legitieme portie der kinderen
nimmer invloed kan oefenen, zoodat deze in het gestelde
geval voor de wettige kinderen steeds blijft 1/6.

De Fransche schrijvers schijnen het tegenovergestelde
gevoelen toegedaan, een gevolg weder van de te nauwe
aansluiting bij het leerstuk der legitieme portie

Wat de bepalingen omtrent inbreng van door den her-
trouwde aan wien ook gedane schenkingen aangaat, kan ver-
wezen worden naar het bij art. 236daaromtrent opgemerkte^).

Hetzelfde zal n.l. hier gelden, dus ook, dat hetgeen
daar in afwijking van dc gewone regels van inbreng ter
zuivere toepa.s.sing van het beginsel der Lex Hac edictali
werd aangenomen, slechts dan toepa.s.selijk is, indien het
noodig is, aan hetgeen de nieuwe echtgenoot geniet de
maat der beperking aan tc leggen, die krachtens dit be-
ginsel in dezc artikels gesteld wordt.

Voorzoover dit echter niet noodig is, b.v. doordat de
nieuwe echtgenoot is ingesteld tot erfgenaam van een
gedeelte der nalaten.schap van den hertrouwden echtgenoot,
dat de geoorloofde grens niet overschrijdt, zal hij met
ieder ander erfgenaam gelijkstaan en zullen \'de gewone
bepalingen omtrent inbreng gelden •"\').

7. Ingeval dc legitieme portie der kinderen verkort
is, staat men nog voor meerdere vragen, die zich uit

Het bleek reeds, dat de legitieme portie, op de gewone
wijze uit de nalatenschap berekend, hier steeds in het
oog moet worden gehouden en de nieuwe echtgenoot niet,
zij het dan ook beneden de maat van artt. 237 en 949,
ten koste van de legitimarissen bevoordeeld mag worden.

Omgekeerd echter zal hetgeen de nieuwe echtgenoot
krachtens die artikels te veel zou genieten en dat dus
aan de kinderen terugvalt, op hunne legitieme portie
moeten worden geimputeerd, immers op welke wijze deze
wordt aangevuld, is onverschillig.

In het Oud-Vaderlandsch \') en het Oud-Fransch recht 2)
nam men het tegendeel aan om uitdrukkelijk te doen
uitkomen, dat hetgeen krachtens het beginsel der Lex
Hac edietali den nieuwen echtgenoot werd ontnomen, van
geheel anderen aard was dan de legitieme portie. Aldus
voerde men het inderdaad tusschen beide bestaand verschil
te ver door in tegenstelling met dc tegenwoordige h^ransche
schrijvers, die tc veel verband tusschen beide zoeken.

Zal men dus naar ons recht imputatie op dc legitieme
portie der kinderen moeten aannemen van hetgeen krach-
tens de artt. 237 en 949 op den nieuwen echtgenoot
wordt ingekort, dan rijst weder de vraag, bij het omge-
keerde stelsel onbekend cn ook reeds bij de behandeling
van art. 236 be.sprokcn n.l.

2) Cf. 0..1. UlCARl) t. .n. p. (ïlore IV pag. 733. en l.EnRUN t, a. p. Dis-
linclion IV p.ig. 349.

Zullen de kinderen tot aanvulling hunner legitieme
portie tegen anderen dan den nieuwen echtgenoot niet
eerder kunnen ageeren, voordat zij de bevoordeeling van
dezen laatste door hunne actie tot inkorting tot de geoor-
loofde grens hebben teruggebracht ? of wel:

Zullen zij zonder deze laatste actie vooraf in te stellen
onmiddellijk tegen alle door den hertrouwden echtgenoot
bevoordeelde niet-legitimarissen, ook dus den nieuwen
echtgenoot, op denzelfden voet als tegen de overigen
aanvulling hunner legitieme portie kunnen eischen?

Hetgeen ten aanzien van dit punt voor art. 236 gezegd
is, zal ook hier gelden. Juist het beginsel dier imputatie
leidt tot eene beantwoording dezer vraag in eerstbedoel-
den zin.

Naar mijne meening zullen de legitimarissen zich nim-
mer tegenover hen, ten behoeve van wie zij in hunne
legitieme portie benadeeld zijn, over die bcnadeeling kun-
nen beklagen, zoolang zij niet gebruik hebben gemaakt
ven alle hun -door de wet toegekende middelen om hunne
rechten te handhaven, of, wil men, het beschikbaar deel
wordt er niet kleiner door, indien baten, welke krachtens
de wet tot de nalatenschap kunnen en moeten worden
teruggebracht, daaraan worden onttrokken gehouden.

Geeft men zich hiervan rekenschap, dan heeft men
tevens een antwoord gevonden op een tweetal vragen,
welke eigenlijk niet anders dan practischc toepassingen
zijn van de zooeven gestelde.

8. De eerste betreft de wijze van inkorting, indien de
nieuwe echtgenoot door schenking bij huwelijksvoorwaar-

den of uiterste wilsbeschikking boven de in artt. 237 of
949 gestelde maat bevoordeeld is, en aldus in vereeniging
met aan derden gedane schenkingen of besproken testa-
mentaire bevoordeelingen de kinderen van den hertrouwden
echtgenoot in hunne legitieme portie zijn benadeeld.

Uit het voorgaande vloeit nu voort, dat hetgeen de
nieuwe echtgenoot ontving of ontvangen zou, allereerst
op vordering der voorkinderen tot de bij artt. 237 of 949
geoorloofde maat moet worden teruggebracht en dat hij
daarna voor het overschot met ieder ander wordt gelijk-
gesteld en dus c. q., waar het eene hem besproken tes-
tamentaire bevoordeeling betreft, pondsponds, waar het
daarentegen eene door hem genoten schenking aangaat,
naar dc in artt. 971 c. v. B. W. voorgeschreven regeling
in dc inkorting voor de legitieme portie moet dragen.

De Fransche schrijvers, die de vraag ook behandelen,
komen hier tot hetzelfde resultaat \').

Dat eerst ingekorte nu valt ingevolge art. 236 al. 2 in
de nalatenschap cn hetzelfde zal, zooals reeds vroeger
werd opgemerkt, ook voor de artt. 237 cn 949 moeten
worden aangenomen.

Niet steeds zullen dus de kinderen van den hertrouw-
den echtgenoot hiervan onverdeeld of rechtstreeks profitee-
ren. Immers tot dc nalatenschap kunnen naa.st hen ook
te.stamentair ingestelde derden gerechtigd zijn en, huldigt
men dc opvatting, dat een legitimaris niet perse erfgenaam
behoeft tc wezen, dan is het zeer goed denkbaar, b.v. als
een derde tot eenig erfgenaam is benoemd, dat de geheele

Hiermede zal men dus verdcr bij de inkorting voor de
legitieme portie rekening moeten houden, hetgeen echter
hier te ver zou voeren en zuiver in het leerstuk der
legitieme portie thuis behoort.

9. De tweede vraag, mede veelal bij de Fransche
schrijvers behandeld, welke in het bovenstaande hare
oplossing vindt, is deze: Gesteld, dat de hertrouwde echt-
genoot zijne kinderen tot hunne legitieme portie heeft
beperkt door aan een vreemde het beschikbaar deel te
maken, terwijl de nieuwe echtgenoot b.v. bij huwe-
lijksvoorwaarden eene schenking had genoten, welke de
legitieme portie blijkt te hebben overtroffen cn dus te
groot te zijn geweest. Wie moet nu tegen den laatste tot
vermindering dier schenking ageeren ? Dc voorkinderen}
Maar dezen, beweert men dan, vinden hunne legitieme
portie in de nalatenschap en hebben dus verder niets
meer te vorderen. De testamentair bevoordeelde dan?
Maar deze is geen voorkind en in zijn belang strekt
art. 237 niet.

Duidelijk zal het wel zijn, dat hier toch slechts de
voorkinderen die actie tot vermindering kunnen instellen,
en dat zij, voorzoover zij dit niet doen, ook niet hunne
volle legitieme portie genieten, daar de testamentair be-
voordeelde recht heeft op het beschikbaar deel met in-
achtneming van art. 237.

Van deze vraag komt men weder tot eene andere, mede
door de Fransche schrijvers opgeworpen, n.1, of hetgeen
door den hertrouwden aan den nieuwen echtgenoot bij
huwelijksvoorwaarden is geschonken, inzonderheid dan ter
zake des doods, met het oog op de onherroepelijkheid dezer
schenkingen door latere beschikkingen van den hertrouwde,
ter wille van art. 237 wel verminderd mag worden ?

Indien b.v. aan den nieuwen echtgenoot een kindsge-
deelte der nalatenschap is toegezegd en bij testament aan
een vreemde een legaat werd gemaakt, moet nu ook het
aan den nieuwen echtgenoot toegezegde daarin dragen ?
Zoo ja, dan zou art. 227 of art. 22S B. W. overtreden
worden, zoo neen, dan art. 237.

Inderdaad zijn er, die in dit geval aan het legaat geene
uitvoering willen geven, om alzoo naast het laatstgenoemd
artikel ook dc eerstvermeldc artikels streng te handhaven.

Toch hel ik eerder over tot de meening van hen, die
het legaat wel willen uitvoeren en daarin dan ook den
nieuwen echtgenoot doen dragen, voornamelijk op grond
van de bedoeling van den hertrouwde, dat de nieuwe
echtgenoot evenveel als een zijner kinderen zou genieten

Voorzoover bij het huwelijkscontract uitdrukkelijk cen
kindsgedeelte was geschonken, is, dunkt mij, deze be-
doeling zeer evident, maar ook waar een ander breukcijfer
der nalatenschap of bepaalde zaken zijn toegezegd, die in

1) Aldus terecht ook Demolomiie t. n. p. no. 569. Laurent t. n. p. no. 39a.
Auiiry cn Rau VIII pag. 386.

waarde hetgeen het minst genietend kind ten slotte krijgt,
niet overtreffen, zal men tot dezelfde beslissing kunnen
komen.

De in artt. 227 en 228 uitgesproken onherroepelijkheid
toch kan niet bedoeld zijn voor het geval van art. 237,
dat integendeel daaraan derogeert, krachtens het voor-
schrift der Lex Hac edictali slechts op het eindresul-
taat der bevoordeeling tc letten.

10. Waar zooeven gewag werd gemaakt van de be-
doeling van den schenker, rijst omtrent het bedrag van
het aan den nieuwen echtgenoot toekomende nog eene
andere vraag, wederom door de Fransche schrijvers met
voorliefde behandeld en mede met een beroep op die
bedoeling opgelost: Hoe n.1., indien dc hertrouwde aan den
nieuwen echtgenoot bij huwelijkscontract of testament een
kindsgedeelte heeft gemaakt en hij sterft zonder afkome-
lingen achter tc laten ?

Er zijn cr, die in dit geval volgens des hertrouwden
bedoeling aan den nieuwen echtgenoot alles willen toe-
kennen terwijl anderen hem in dit geval niets willen
geven, daar er nu geen kindsgedeelte denkbaar is; nog
anderen, b.v. potlller 2), zijn van mecning, dat de nieuwe
echtgenoot hier rccht heeft op dc helft van des hertrouw-
den nalatenschap, met een beroep op Ulpianus ■"\'), dat
waar van een deel wordt gc-sproken zonder dat de hoe-

1) Aldus b.v. Lebrun t. .a. p. Distinction V p.ng. 356.
Ecnc dergelijke uitspraak bij Vazeillf, .id art. 1098.

3) Lex 164 § i Dig. de Vcrbonim Signific.itionc (L 16).
Aldus ook Ricard t.^n. p. Glosc IV pag. 727.

grootheid wordt uitgedrukt, de helft wordt bedoeld, terwijl
ten slotte weder anderen aan den nieuwen echtgenoot een
vierde deel toestaan, het in art. 1098 van den Code en
ook in onze artikels genoemd maximum, als zijnde dit
hoogstens bedoeld

Bij al dit meeningverschil wil het mij voorkomen, dat,
waar de hertrouwde echtgenoot bij zijn overlijden geene
voorkinderen nalaat, deze vraag niet cr eene is, welke spe-
cifiek behoort tot het onderwerp, dat ons thans bezighoudt,
omdat de hier behandelde artikels dan toch niet van toe-
passing zijn, zoodat dezelfde kwestie zich evengoed in
eerste huwelijk kan voordoen, wanneer de eene echtgenoot
aan den anderen een kindsgedeelte heeft toegezegd en
geene kinderen of verdere afkomelingen achterlaat.

Om dezc reden komt dc mecning van hen, die aan
den nieuwen echtgenoot een vierde deel willen toeken-
nen, mij ten eencnmale ongegrond voor, ccnc toepas-
sing der bepaling op een tijdstip, waarop gcenc termen
daartoe aanwezig zijn, in strijd dus met haar eigen
voorschrift.

In de plaats daarvan de helft toe tc kennen met een
beroep op den zoocvcn aangchaaldcn ouden Romcinschcn
rechtsregel, waarvan het voor het minst zeer twijfelachtig
is, of hij thans nog geldt, is eveneens ongemotiveerd, cn
aan den nieuwen echtgenoot niets toe tc staan, is niet
alleen onbillijk en in strijd met de bedoeling van hem,
die over het kindsdeel beschikte, maar leidt tot ongerijmde
gevolgtrekkingen

Neme men om dit nog sterker te doen uitkomen, het
geval van eerste huwelijk, of wat op hetzelfde nederkomt,
dat de hertrouwde slechts kinderen uit het nieuwe huwelijk
achterlaat, doordat de voorkinderen overleden zijn. Ieder
kind, dat komt te overlijden, maakt het aandeel van den
bevoordeelden echtgenoot grooter, zoodat dit, waar er nog
slechts één kind over is, tot de helft kan stijgen, om
echter, wanneer ook dit kind zou sterven, plotseling tot nul
teruggebracht te worden, in plaats van, eenmaal op den
ingeslagen weg voortgegaan, tot de geheele nalatenschap
aan te wassen.

Inderdaad komt dit laatste mij dan ook voor het dichtst
bij de waarheid te zijn en ook het meest met de bedoeling
des instellers in overeenstemming. Alleen lette men er
op, dat naast de legitieme portie van eventueele ascen-
denten of natuurlijke kinderen ook uiterste wilsbeschik-
kingen van lateren datum geëerbiedigd zullen moeten
worden, ja zelfs die van gelijken of van vroegeren datum,
voorzoover zij op het oogenblik, waarop het kindsgedeelte
aan den nieuwen echtgenoot werd toegezegd — gelet op
het toen aanwezig getal kinderen — nog geldende en
uitvoerbaar waren.

Dit laatste ziet inzonderheid op erfstellingen, wier om-
vang door elke nieuwe beschikking gewijzigd wordt, terwijl
legaten zonder uitdrukkelijke of stilzwijgende herroeping
van kracht blijven. In welke onderlinge verhouding dan
de nieuwe echtgenoot voor zijn ingesteld kindsgedeelte cn
de overige benoemde erfgenamen voor hunne erfdeelen
gerechtigd zijn, is niet met een enkel woord te zeggen
en zal naar elk bepaald geval moeten worden beslist.

Toch wordt aldus, dunkt mij, des erflaters bedoeling,
in verband met de voorschriften der wet, het best nageleefd.

II. Bij de behandeling van art. 236 werd reeds be-
sproken het geval, dat aan een of meer der kinderen zijn
aandeel, in plaats van in eigendom, geheel of gedeeltelijk
in vruchtgebruik of eenig ander genotgevend zakelijk recht
of wel in eene periodieke uitkeering of dergelijke of ook
slechts in blooten eigendom werd gemaakt, waarbij
getracht werd aan te geven, hoe in zoodanig geval ge-
handeld moet worden

Het daar gezegde zal ook hier toepasselijk zijn. Hier
echter, bij de artt. 237 en 949, kan zich ook het geval
voordoen, dat aan den nieuwen echtgenoot op eene dezer
wijzen genot is verschaft of toegezegd, zoodat men heeft
te beslissen, of dit al of niet de geoorloofde grens te bo-
ven gaat.

Hiertoe kan men vooreerst twee wegen inslaan: bf wel
aannemen, dat ook in vruchtgebruik als anderszins geen
grooter gedeelte der nalatenschap mag worden besproken
dan in vollen eigendom, óf wel tot de tegenovergestelde
conclusie komen, in welk laatste geval de waarde van het
vruchtgebruik enz. tot die van vollen eigendom zal moeten
worden herleid om aldus tc constateeren, of het voordcel
inderdaad al of niet bovenmatig was.

Eerstgemeld gevoelen is ongetwijfeld het eenvoudigst,
daar het tot geene schatting cn kwesties, welke daaruit
kunnen voortvloeien, aanleiding geeft. Het steunt voorna-
melijk hierop, dat onder het „geven" in art. 949, — want

inzonderheid naar aanleiding van dit artikel deed zich de
kwestie voor, — ook het recht van vruchtgebruik enz.
begrepen is, en dat eene making in vruchtgebruik, b.v.
van meer dan een kindsgedeelte of dan een vierde deel,
inderdaad eene beschikking is over meer dan de in artt.
237 en 949 gestelde maat. Verder wordt dan nog aan-
gevoerd het practisch bezwaar, dat het vruchtgebruik enz.
zoo moeielijk te taxeeren zou zijn en wellicht de geheele
nalatenschap zou kunnen omvatten i).

Niettemin meen ik aan de andere opvatting de voorkeur
te moeten geven, daar de eerste zich aan eene onderstelde
opvatting van woorden vastklemt, waarvoor echter geen
grond is 2).

Zoo zal men in overeenstemming met dc voorheen door
het Bestuur der Registratie gehuldigde leer kunnen aan-
nemen, dat het vruchtgebruik enz. het gansche beschik-
baar, d. w. z. aan de legitieme portie onttrokken deel
der nalatenschap omvatten mag 3), in overeenstemming
met een vonnis der rechtbank te Amsterdam gewezen
in strijd met de conclusie van het Openbaar Ministerie,
dat de eerstvermelde mecning huldigde.

Het betrof hier een hertrouwden echtgenoot, die bij zijn
overlijden niets dan één voorkind achterliet en aan zijne

2) Te betreuren is het dus, dat het Bestuur der Registratie ten slotte
ook deze opvatting is gaan huldigen in I\'. W. 6651.

tweede echtgenoote had gelegateerd het vruchtgebruik
van het beschikbaar gedeelte zijner nalatenschap. De
rechtbank kende hier nu niet een vierde gedeelte, maar
de helft aan de nieuwe echtgenoote in vruchtgebruik toe,
overwegende, dat onder geven of beschikken niet is be-
grepen toekennen van vruchtgebruik, voornamelijk met
een beroep op art. 965 B. VV., dat den legitimaris inge-
val van een vruchtgebruik, dat het wettelijk erfdeel be-
nadeelt, een recht van keuze toekent, want, had de wet
onder art. 949 ook makingen in vruchtgebruik bedoeld,
dan had zij in art. 965 eveneens voor dit geval ccn der-
gelijk recht van keuze moeten openstellen cn dat zij dit
niet deed, bewijst volgens de rechtbank, dat in het geval
van art. 949 niet aan vruchtgebruik is gedacht. Men
had hier naar mijn oordeel art, 965, dat in het leerstuk
der legitieme portie thuis behoort, achterwege kunnen cn
moeten laten, maar had evenwel gelijk dit artikel hier
niet van toepassing tc achten.

Een tweeden weg, dien men hier kan inslaan is daaren-
tegen zich wel hierop te beroepen. In de praktijk heeft
men dezen weg inderdaad ook meermalen ingeslagen
waartoe inzonderheid dc Fransche schrijvers, door hunne
aansluiting in dezen bij het leerstuk der legitieme portie,
boven reeds uitvoerig wcderlcgd, het voorbeeld gaven
Ten onrechte evenwel.

Immers art. 949 — en dit geldt nu evenzeer voor art.
237 — bedoelt geenszins dc testeervrijheid te beperken.

maar slechts te beletten, dat de nieuwe echtgenoot op
eenige wijze meer dan een der kinderen geniet. Het ver-
plichte letten op het eindresultaat der bevoordeeling leidt
dus ook hier weder tot een beperkt toelaten van inbreuk
op de algemeene regelen van het erfrecht.

Dan is echter ook de eerste meening: hier slechts het
aan de legitieme portie onttrokken deel in vruchtgebruik
toe te kennen, van grond ontbloot en moet, — ziehier
de derde en m.i. eenig juiste weg, die hier openligt, —
wel verre van met het Amsterdamsche vonnis aan te
nemen, dat het geval van eene schenking of making in
vruchtgebruik of dergelijke in art. 237 of art. 949 niet is
voorzien, integendeel de conclusie worden getrokken, dat
alle soorten van beschikkingen door deze artikels beheerscht
worden aldus, dat moet worden nagegaan, of het be-
sprokene in waarde het minste kindsgedeelte of vierde
deel van het bedrag der nalatenschap, in al hare bestand-
deelen samengevat, overtreft. Evengoed derhalve als van
deze dc totale waarde moet worden berekend, moet ook
de waarde van het bij huwelijksvoorwaarden of testament
besprokene, waarin dit dan ook bestaan moge, worden
geschat, van een in vollen eigendom gelegateerd huis of effect
dus niet anders dan van het gelegateerd vruchtgebruik of de

i) Zeer ver ging het Bestuur der Registratie door met een ongemoti-
veerd beroep op art. 965 B. W., zoolang men daartegen niet was opge-
komen, een vruchtgebruik der geheele nalatenschap als geoorloofd aan tc
nemen: P. W. 4721. Later beperkte bet dit weder tot het beschikbaar
gedeelte: P. W. 5633.

Mede ccnc niimc bevoordeeling vindt men toegestaan in P. \\V. 6262.
In al dezc gevallen vAloor men echter dc schatting uit het oog.

De wijze van waardeering wordt hier door de wet niet
voorgeschreven. Deze zal dus kunnen geschieden, zooals
partijen dit onderling overeenkomen, b.v. met behulp van
de tabellen, aangegeven in art. 23 der Successiewet of
die van geaccrediteerde levensverzekeringmaatschappijen,
hetgeen vooral in den tegenwoordigen tijd weinig be-
zwaar zal opleveren.

12. Men mag zich verwonderen, dat men bij dc talrijke
schrijvers over dit onderwerp zoo zelden of niet deze
schatting verdedigd vindt, welke toch bij de geheele toe-
passing der thans behandelde artikels een onmisbaar
vereischte is.

Tot dezelfde conclusie komt echter ook Prof. Ham.VKER
in een aan deze vraag gewijd opstel

Ten aanzien van beschikkingen, welke zonder haar recht-
streeks te kort te doen een last leggen op de legitieme,
als vruchtgebruik of andere zakelijke rechten, ook fideï-
commissaire beschikkingen of die onder eene voorwaarde,
en ook ten aanzien van het omgekeerde van deze, n.1.
makingen van de legitieme in vruchtgebruik of met fideï-
commis bezwaarden eigendom enz., vermeldt dc Hoog-
Iceraar drie stelsels:

I" Dat, in het Romeinsche rccht, het Oud-Vadcrlandsche-,
het Duitsche- en ook het Oud-Fransche recht aangenomen,
krachtens hetwelk al deze beschikkingen, voorzoover het
bedrag der legitieme portie betreft, nietig waren.

i) I\'rof. Hamakku, „Art, 965 cn zijn verband met art, 949 H. W." in
W. P. N. K. 1691-1693 (Jaargang 1903).

2® Dat, in het Romeinsche recht en de twee andere
daarna eerstgenoemde rechten slechts ingeval van uit-
drukkelijke bepaling door den erflater, in Frankrijk vóór
de invoering van den Code zelfs zonder zoodanige bepa-
ling door sommigen erkende, krachtens hetwelk de legiti-
marissen, ingeval van zoodanige beschikkingen de keus
hadden deze uit te voeren of wel hunne legitieme portie
in vollen en vrijen eigendom te behouden en daarentegen
de rest af te staan: de z. g. n. Cautela Socini, het stelsel
van art. 917 C. C. en art. 965 B. W., door den Code het
eerst tot wet verheven.

3° Dat, ook somwijlen in het Oud-Franschc recht ver-
dedigd, krachtens hetwelk de legitimarissen die beschik-
kingen moesten eerbiedigen, indien wat zij kregen niet
minder waard was dan de legitieme portie, waartoe dus
onvermijdelijk schatting noodig was.

De Hoogleeraar toont nu duidelijk aan i), dat de beperkte
beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van de legitieme
portie van geheel anderen aard is dan die ten aanzien
van ons art. 949 B. W. of wel art. 1098 van den Code,
het beginsel der Lex Hac edictali.

De bepalingen omtrent de legitieme portie toch dienen
om een bepaald voordeel aan dc kinderen tc verzekeren,
die, voortvloeiende uit het beginsel der Lex Haccdictali,
om te beletten, dat de nieuwe echtgenoot te veel krijgt,
zonder dat dit bepaald aan dc kinderen behoeft tc komen.

Voor eene bevoegdheid dus, zooals in art. 965 den
legitimarissen wordt toegekend, eene beschikking van den

erflater, gelijk daar bedoeld, te converteeren in eene legitieme
voor zichzelven en eene beschikbare rest voor een derde,
bestaat dus in deze materie ten aanzien van den nieuwen
echtgenoot geen redelijke grond en art. 965 zal hier dus
niet analogicc mogen worden toegepast i).

l) Een verkeerd inzicht in de za.ik toonde de reclitb.mk te Leeuwarden
hij h.aar vonnis van 24 October 1901, waarvan dc overwegingen quoad jus
mede zijn opgenomen in \\V. P. N. R. 1691,

Hier betrof het een hertrouwden echtgenoot met zeven voorkinderen,
die aan zijne nieuwe echtgenoote het vruchtgebruik had gema.akt van zijne
geheele nalatenschap cn levens hepnald had, dat diegenen zijner kinderen,
die zich hiertegen zouden verzetten, in de legitieme jiorlie zouden worden
gesteld. Twee hunner verzetten zich inderdaad. De rechtbank wees nu aan
dezen hiinne legitieme toe, m.-iar handhaafde dc nieuwe echtgenoote in het
vruchtgehruik v.an de rest der nalatenschap en liet den .aldus vrijkomenden
blooten eigendom van 2/28 der n.al.atenschap eenvoudig aanwassen hij de
vijf overige kinderen, die de beschikking eerbiedigden, ecne absolute mis-
kenning van art. 965, alsof dit artikel bedoelde, dat het door den legitimaris
opgeofferde zou aanw.issen in vruchtgebruik hij den ingestelden vrucht-
gebruiker, in blooten eigendom hij zijne nicdelcgitimarissen, in plaats van
in vollen eigendom bij den ingestelden vruchtgebruiker.

Eene richtige toepassing van art. 965, nu eens alleen gelet op dit artikel,
zou hier dus hebben moeten toewijzen: aan dc nieuwe cchtgcnootc 5/7 in
vruchtgebruik cn 2/28 in vollen eigendom (cn niet slechts 22/28 in vrucht-
gebruik), cn aan de vijf legitimarissen, die liet vruclitgehniik eerbiedigden,
ieder niet meer dan 1/7 in blooten eigendom.

Aldus echter zou- art. 949 hoogstw.aarschijnlijk overtreden zijn. Acht men
n.1. dc bepaling van art. 965 ook hier toepasselijk, dan moet men, gelet
op het beginsel «Ier Lex Hac edicl.ali, als niet hcschikhaar deel aanne-
men 7/8, als beschikbaar deel ifS.

Zonder dc uitdrukkelijke bepaling in het teslamcnt, dat wie zich zou
verzetten, in de legitieme portie zou worden gesteld, had hier dus
moeten worden toegekend: a.an de twee zich verzettende kinderen ieder
l/S in vollen eigendom, aan de vijf andere kinderen ieder 1/7 in blooten
eigendom, aan de nieuwe echtgenoote 2/56 in vollen eigendom en 5/7
in vruchtgchniik.

In verhand met die bepaling van het test.amcnt zou dc berekening echter
worden: aan die twee eerste kinderen cn dus ook aan de nieuwe echtge-

Hiermede meen ik ook van artt. 237 en 949 te kunnen
afstappen om nog enkele oogenblikken stil te staan bij
eenige andere artikels in ons Burgerlijk Wetboek, welke
met de thans behandelde in verband kunnen worden
gebracht.

noote (krachtens art. 949), ieder 3/28, aan de vijf overige kinderen ieder
19/140 alles in vollen eigendom, tenzij men schatting aanneemt.

Kent men hier n.1. aan de nieuwe echtgenoote toch 2/28 in vollen eigen-
dom en S/7 in vruchtgebruik toe, dan is z.eer waarschijnlijk art. 949 over-
treden, en zal men dus óf de juist vermelde oplossing moeten aanvaarden
óf tot schatting de toevlucht moeten nemen, hetgeen m. i. alleen juist is.

Naar mijne meening had hier dus zonder die strafclausule in het testament
ingeval van verzet het vruchtgebruik moeten worden getaxeerd om aldus
tot dc in art. 949 geoorloofde grens te worden teruggebracht, waarna de
rest tusschen alle kinderen gelijkelijk had moeten worden verdeeld.

In verband met die strafclausule blijft er eveneens nog schatting noodig
om het aan den nieuwen echtgenoot besproken vruchtgebruik terug Ie
brengen tot eene waarde, gelijk aan die der legitieme portie van een der
kinderen; de twee zich verzettende kinderen krijgen dan ieder himne legitieme
portie, de vijf overige kinderen de rest.

Het Beginsel der Lex Hac edietali
in verband met andere artikels van het
Burgerlijk Wetboek.

I. Dc reeds behandelde artikels kunnen nog met
andere artikels van het Burgerlijk Wetboek in aanraking
komen en bij enkele van de meest voor de hand liggende
gevallen van dezen aard wil ik hier nog even stilstaan.

Het verband met art. 965 is reeds boven volledig be-
sproken en behoeft hier dus niet weder te worden opge-
haald. Letten wij thans echter op dc artt. 150 en 151
182, 233 en 340 B. W. met betrekking tot het onderwerp,
dat ons bezighoudt.

Art. 150 bepaalt, dat ccn huwelijk, hetwelk nietig
verklaard is, niettemin al zijne burgerlijke gevolgen be-
houdt, zoo ten opzichte van de echtgenooten als van dc
kinderen, als het te goeder trouw door beide echtgenoo-
ten is aangegaan, terwijl art. 151 voor het geval, dat ccn
der echtgenooten te kwader trouw is, die burgerlijke ge-
volgen slechts voor de kinderen cn den anderen echtge-
noot doet gelden.

dus als gevolg, dat wanneer iemand, die te goeder trouw
een huwelijk had aangegaan, waaruit ook kinderen gebo-
ren zijn, doch dat daarna is nietig verklaard, ten twee-
denmale huwt, hij naar de wet geacht wordt te hertrou-
wen en wettige voorkinderen te bezitten, zoodat c. q. het
beginsel der Lex Hac edictali op de gewone wijze in
werking treedt. Dit spreekt eigenlijk van zelf en wordt
meer volledigheidshalve nog even opgemerkt.

2. Van veel meer belang dan ook is het verband tus-
schen art. 236 en art. 182, de z. g. n. gecontinueerde
gemeenschap. Hoe vaak gebeurt het niet, dat de langst-
levende ouder, die verzuimde aan het voorschrift van art. 182
tc voldoen, later in gemeenschap van goederen hertrouwt
en dus nu feitelijk in twee huwelijksgemeenschappen verkeert,
de gecontinueerde en dc tweede huwelijksgemeenschap.

Het zou hier ongetwijfeld te ver voeren in deze kwe.stie
diep in te gaan, daar zij weder een leerstuk op zichzelf
oplevert. Voor dc beteekenis, die art. 182 in onze wet
heeft, meen ik tc mogen verwijzen naar de .studie van
Professor Hamakkr, in het Weekblad voor Notarisambt
en Registratie\'), waarin de inhoud dezer bepaling grondig
wordt uiteengezet.

Naar aanleiding hiervan cn in verband met dc artikelen,
opgenomen in een vroegcren Jaargang van dit weekblad
aangaande hetzelfde onderwerp 2), meen ik, ook op grond

2) Zie het nijschrift van Prof. Hamaker bij ccn vonnis der rechtbank
te Amsterd.im van 31 Januari 1895 in W. N. R. 1324 cn dc beschouwingen
naar aanleiding hiervan van Mr. H. J. Koenen en dcnzclfdc in W. N. R.
1328 en 1331. t

van bestaande Jurisprudentie in dezen zin, te mogen aan-
nemen, dat de voorkinderen, ingeval artikel 182 toepasselijk
is, recht hebben op de helft der gemeenschap, zooals die
bij het overlijden van den eerststervenden echtgenoot was
en voorts op de helft van al het voordeel, dat den langst-
levende sedert is opgekomen

Wat het eerste betreft, laat ik hier geheel in het mid-
den, of hetgeen, waarmede in art. 182 als straf op
het niet opmaken van een inventaris gedreigd wordt, eene
gewone huwelijksgemeenschap is of niet.

Wat het tweede aangaat, zij opgemerkt, dat het hier
geheel onverschillig is, of de overblijvende echtgenoot na
de ontbinding van zijn eerste huwelijk al of niet nog in
gemeenschap van goederen is hertrouwd, iets, waartoe hij,
wat zijne onverdeelde helft in de eerste huwelijksgemeen-
schap betreft, evenals tot vervreemden cn verteren daar-
van, volkomen bevoegd is.

Ingeval van hertrouwen in gemeenschap van goederen
heeft dc hertrouwde dus van zijne zijde in gemeenschap
gebracht zijne onverdeelde helft in de eerste huwelijks-
gemeenschap, zooals die was bij het overlijden van zijn
eersten echtgenoot, benevens alles wat hij nog na dit

i) Mr. Koenen t. n. p. kent hici* slechts ccn kwnrt dier voordeden .lan
dc voorkinderen toe, hetgeen, hoe vreemd het klinke, op hetzelfde neder-
komt, dnnr hij bij die uitspraak van de onderstelling uitgaat, dat dc her-
trouwde echtgenoot dc helft van tilles op den nieuwen echtgenoot doet over-
gaan. Maar daar staat tegenover, dat hij \'ongeveer evenveel van dezen moet
tcnig ontvangen, d.nar anders art. 336 intreedt cn hij slechts ccn kinds-
gedeelte vertrouwt, dus meer dan dc helft van zijne huwclijksaanbrcngst
overhoudt. Om dezc reden geef ik aan dc andere uitdnikking dc voor-
keur.

Dit stelsel van oplossing der kwestie komt met andere
woorden hierop neder, dat aan de voorkinderen het recht
van keuze wordt toegestaan, naar twee tijdstippen: over-
lijden van hun eerstgestorven ouder, en ontbinding der
gecontinueerde gemeenschap, of wil men, ophouden van
den abnormalen toestand van art. 182.

Ten aanzien van den nieuwen echtgenoot wordt nu
gewoon gehandeld, als bestond de bepaling van art. 182
niet, d.w.z. de huwelijksgemeenschap is c.q. samengesteld
uit beider aanbrengst, van de zijde van den hertrouwden
echtgenoot bestaande uit het bovengenoemde en voorts uit
de tijdens het tweede huwelijk overgelegde winst, terwijl
omgekeerd het ingeteerd bedrag, het verlies, hare waarde
vermindert, en tusschen de echtgenooten wordt deze massa
op de gewone wijze verdeeld.

De minderjarige voorkinderen zijn in die huwelijks-
gemeenschap nu voor zooveel gerechtigd, dat zij, met
inbegrip van de onverdeelde helft in de eerste huwelijks-
gemeenschap, \'gerekend naar het tijdstip van den dood van
hun ecrstoverlcden ouder, evenveel bezitten als het bedrag
van het aandeel van den hertrouwden echtgenoot in de

1) Deze overwinst ecliter, in overeenstemming met dc door Mr. Koenen
in W. N. K, 1328 terecht gcm.iakte opmerking, ten b.itc der voorkinderen
verminderd met ccn bcdmg, gelijkstaande met de ovcrgcsp.iarde inkomsten
hunner onverdeelde helft, w.aarvan dc langstlevende krachtens nrt. 370
13. W. geen vruchtgenot heeft.

2) Met voorkinderen worden hier krachtens art. 182 minderjarige bedoeld,
aangenomen, dat ten aanzien der meerderjarige dc bepaling van dit artikel
ophoudt te gelden.

tweede huwelijksgemeenschap, verminderd met datgene
waarop de voorkinderen daarin nog recht hebben als helft
der voordeden, den hertrouwden echtgenoot sedert de
ontbinding van het eerste huwelijk opgekomen.

Hield de hertrouwde echtgenoot zaken buiten de tweede
huwelijksgemeenschap, dan moeten deze tusschen hem en
zijne voorkinderen bij helfte worden verdeeld. Zoolang
toch art. 182 blijft gelden, komt het tusschen hem en hen
bij alles op eene verdeeling bij helfte neder.

Voorzoover echter bij de ontbinding der tweede huwe-
lijksgemeenschap deze voor den hertrouwde nadeelig is
geweest, zoodat hem daarin minder blijkt toe te komen
dan zijne onverdeelde helft bij het overlijden van zijnen
eersten echtgenoot bedroeg, zullen de voorkinderen in
plaats van nu ook dc helft in dezen achteruitgang te
aanvaarden, krachtens hun rccht van keuze natuurlijk die
oorspronkelijke onverdeelde helft, vermeerderd met hunne
opgelegde inkomsten, kunnen vorderen.

Deze achteruitgang nu kan tweeërlei reden hebben: dat
er is ingeteerd, of wel, dat de huwelijksgemeenschap voor
den nieuwen echtgenoot voordeel blijkt te hebben opge-
leverd, in welk laatste geval deze veelal krachtens art.
236 zal moeten worden verdeeld, waarna, indien cr staande
het tweede huwelijk niet genoeg winst is overgelegd,
mogelijkheid bestaat, dat de hertrouwde echtgenoot min-
der overhoudt dan hij bezat, toen zijn eerste echtgenoot
stierf.

Dc verdeeling krachtens art. 236 zal hier niets bijzon-
ders vertoonen: dc aanbrengst ten tweeden huwelijk van
den hertrouwden echtgenoot is immers bekend: de on-

verdeelde helft der oorspronkelijke eerste huwelijksge-
meenschap, vermeerderd met alles, wat hij tusschen het
eerste en tweede huwelijk verkreeg (daaronder dus niet
begrepen de overgespaarde inkomsten der kinderen). Uit
het gezamenlijk bedrag hiervan, vermeerderd met dat der
halve winst, zal dus op de bekende wijze het vertrouwde
deel berekend worden en in hetgeen, na aftrek van het
krachtens art. 236 j°. 240 aan den nieuwen echtgenoot
toekomende, voor den hertrouwde overblijft, zullen diens
voorkinderen nog de helft kunnen genieten van wat die
rest meer dan hunne onverdeelde helft in de oorspronke-
lijke eerste huwelijksgemeenschap bedraagt

Wat hier het bewijs aangaat, meen ik mij geheel te
mogen aansluiten bij de daaromtrent door Professor Ha-
maker -) gemaakte opmerking, n.1. dat de voorkinde-
ren ten aanzien van hunnen langstlevenden ouder geen
bewijs behoeven te leveren, in welke zaken zij gerechtigd
zijn, maar integendeel, zoolang het omgekeerde niet is
aangetoond, te zijnen aanzien al het aanwezige kunnen
achten tot de gecontinueerde gemeenschap te behoo-
ren, doch dat dit verandert, waar het den nieuwen
echtgenoot betreft, tegen wien de voorkinderen wel dege-
lijk bewijs zullen hebben te leveren, wat tot de oorspron-
kelijke eerste huwelijksgemeenschap behoorde .en wat
later verworven is, daar het eerste slechts voor dc onver-
deelde helft, het laatste voor het geheel in dc tweede hu-
welijksgemeenschap is gevloeid. De hertrouwde echtge-

noot, langstlevende ouder zijner voorkinderen, zal ten aan-
zien van dezen in geene enkele zaak de verdeeling bij
helfte mogen tegenhouden noch daartoe hebben te bewij-
zen, dat iets niet tot de oorspronkelijke eerste huwelijks-
gemeenschap behoorde, eenvoudig daar tusschen hem en
zijne voorkinderen krachtens art. 182 alles bij helfte moet
worden verdeeld. De nieuwe echtgenoot daarentegen treedt
ten aanzien der voorkinderen als derde op en leeft in de
gewone tweede huwelijksgemeenschap, waartoe tc zijnen
of haren opzichte geacht mag worden te behooren het-
geen de hertrouwde ten huwelijk heeft aangebracht: aan
dc voorkinderen nu te bewijzen, wat uit het aanwezige
niet of slechts voor een onverdeeld gedeelte aan den her-
trouwde behoorde en dus buiten de tweede huwelijksge-
meenschap blijven moest. Natuurlijk zullen ook in dit
geval weder alle bewijsmiddelen, die de wet kent, moeten
worden toegelaten.

3. In een dergelijk verband met de artt. 236, 237
cn 949 als het reeds vermelde art. 150 staat art. 333 U. W.
Krachtens dit artikel kan wettiging door brieven des Konings
van natuurlijke wettiglijk erkende kinderen van ouders,
wier voorgenomen huwelijk door overlijden van een hunner
niet kon doorgaan, niet strekken ten nadeele van wettige
voorkinderen, noch ten nadeele van dc erfopvolging van
andere bloedverwanten, die niet in die wettiging hebben
toegestemd.

Eerstens blijkt dus hieruit, dat, gesteld dat dc over-
levende, die reeds wettige voorkinderen had cn vervolgens
ccn of meer kinderen krachtens art. 330 liet wettigen,
wederom hertrouwde, die gewettigde kinderen het erfdeel

der wettige voorkinderen niet kunnen verminderen en
evenzoo ter bepaling van wat de nieuwe echtgenoot ont-
vangen mag, terzijde moeten worden gelaten, indien n.1.
het tweede huwelijk kinderloos blijft. In het omgekeerde
geval toch is het genot van den nieuwen echtgenoot
gebonden aan het minste kindsgedeelte en wordt dus
evenals de erfdeelcn der uit het tweede huwelijk geboren
kinderen, zoo dezen tenminste in die wettiging hebben
toegestemd, door die wettiging geschaad.

In dc tweede plaats volgt uit art. 333, dat, gesteld
integendeel, dat de overlevende na die wettiging voor de
eerste maal huwde, de gewettigde kinderen alleen dan
ten aanzien van den nieuwen echtgenoot als wettige voor-
kinderen kunnen worden beschouwd, als bloedverwanten,
die ingeval de wettiging uitwerking heeft, niet of slechts
tc zamen met de alsdan als wettig te beschouwen gewet-
tigde kinderen erven, in die wettiging hebben toegestemd.
Hierbij zal men dus bijzonder moeten denken aan dc
kinderen en verdere afkomelingen uit dat door den over-
levenden ouder aangegaan huwelijk, doch voor het geval,
dat dit kinderloos blijft, aan de alsdan geroepen erfge-
namen van hem, die vroeger dc wettiging heeft doen tot
stand komen.

Stemmen de juist genoemden in die wettiging\'niet toe,
dan kunnen dc gewettigde niet als wettige kinderen
worden beschouwd, zoodat dus van cenc toepassing der
art. 236 c. V. geen sprake kan zijn en het na dc wetti-
ging aangegaan huwelijk gewoon als een eerste zal gelden.
Stemmen zij echter wel daarin toe, dan heeft die wetti-
ging ook de kracht, haar in den aanhef van art. 333 toe-

gekend, d.w.z. zij doet de gewettigde kinderen sedert die
wettiging dezelfde rechten genieten, als waren zij uit een
wettig huwelijk geboren, dat nu wel in het geval van
art. 333 art. 330 niet voltrokken is, maar te hunnen
aanzien niettemin vanaf dien datum als voltrokken moet
worden beschouwd. In dit geval erven zij dus met de
kinderen, uit het daarna plaatsgehad hebbend huwelijk
geboren, als wettige kinderen mede, en ook, al zijn deze
laatsten er niet, toch worden zij in elk geval tegenover
den nieuwen echtgenoot als wettige voorkinderen be-
schouwd, te wier aanzien artt. 236 en 949 van toepas-
sing zijn.

Weliswaar spreken al deze artikels van cen tweede
huwelijk en van dc aanwezigheid van kinderen uit cen
vroeger huwelijk en zal men kunnen aanvoeren, dat het
hier immers een eerste huwelijk betreft en er geene kin-
deren uit een vroeger huwelijk zijn, maar ik aarzel niet,
waar hier aan de gewettigde de rechten van wettige
kinderen moeten worden toegekend, dc bepaling der Lex
Hac edietali ook tc hunnen behoeve toepasselijk te achten
cn in hun belang, ten opzichte van haar of hem, met
wien de vader of moeder der gewettigdcn in het huwelijk
trad, dit huwelijk inderdaad als een tweede tc beschou-
wen. Zoodra toch de wettiging aanvangt te werken, moet
in het belang der gewettigden cen wettig huwelijk worden
gefingeerd te hebben bestaan.

IJovendien dient het beginsel der Lex Hac edietali ter
bescherming der belangen van dc wettige en daarmede
gelijkstaande gewettigde voorkinderen en niet van het
tweede huwelijk qua talis.

Evenwel was de rechtbank te Amsterdam blijkbaar van
een ander gevoelen, waar zij aannamdat kinderen, bij
brieven des Konings gewettigd, niet alleen in het geval
van art. 333, maar zelfs in dat van art. 332 niet dezelfde
rechten hebben, als waren zij uit een huwelijk geboren,
zoodat art. 949 hen niet beschermt.

4. In de laatste plaats dient nog gewezen te worden
op het conflict, dat onstaan kan tusschen artt. 236, 237
of 949 en art. 340. Volgens dit laatste artikel zal eene
erkenning, staande huwelijk gedaan, van een natuurlijk
kind, vóór dat huwelijk bij een ander dan den echtgenoot
verwekt, noch aan dien echtgenoot noch aan de uit dat
huwelijk geboren kinderen schade kunnen toebrengen.

Van de kinderen uit een aan die verwekking voorafge-
gegaan of daarop gevolgd huwelijk wordt dus niet ge-
sproken, zoodat de daaruit geboren kinderen, de wettige
voorkinderen dus ook, niet van art. 340 zullen kunnen
profiteeren. Het valt echter niet tc ontkennen, dat men
aldus in eene door de wet niet voorziene impasse geraakt,
die men niet ontkomen kan zonder hetzij art. 236, hetzij
art. 340 geweld aan te doen.

Eenerzijds toch kunnen de wettige voorkinderen door
eene erkenning staande tweede huwelijk wel in hunne
erfporties worden benadeeld, de nieuwe cchtgenoot echter
krachtens art. 340 niet; anderzijds echter mag deze laatste
niet meer genieten dan ccn der kinderen, krachtens artt.
236, 237 of 949. Hieruit volgt, dat óf in strijd met art.
340, maar conform de juist genoemde artt. aan den nieuwen

echtgenoot niet meer mag worden toegekend, dan aan het
minst genietend kind, óf wel in strijd met artt. 236 of
237, maar conform art. 340 de nieuwe echtgenoot meer
dan een der voorkinderen, dus dan het minst genietend
kind, mag ontvangen.

Het is hier inderdaad de vraag, welke dezer beide op
zichzelf staande bepalingen men het zwaarst laat wegen.
Als middel om aan dc mocielijkhcid te ontkomen wordt
door sommigen voorgesteld aan de aldus erkende natuur-
lijke kinderen geen erfdeel toe te staan, waardoor noch
art. 236 noch art. 340 overtreden zou worden, maar men
vergeet dan, dat aldus zonder reden art. 910 geheel bui-
ten toepassing gelaten wordt.

Inderdaad is eene oplossing ondenkbaar, waarbij niet
öf dc artt. 236 of 237 óf art. 340 bf art. 910 overtreden
wordt: men zal dus van meerdere kwaden het minst erge
moeten kiezen. Nu acht ik het niet aanbevelenswaardig,
door aan de staande het huwelijk erkende kinderen geheel
geen erfdeel toe te kennen, de artt. 236 of 237 en 340
weliswaar niet tc overtreden, maar art. 910 tc passccren
cn daarmede dc regelen van het erfrecht geheel uit hun
verband tc rukken.

Dan staat men dus verder voor de keuze, bf artt. 236
of 237 te laten varen en althans aan den nieuwen echt-
genoot meer toe tc kennen dan aan het minst genietend
kind, i. c. ccn der voorkinderen, öf wel art. 340 terzijde
tc stellen door aan den nieuwen echtgenoot niet meer
toe te kennen dan aan een van hen, doch hem aldus
indirect door die erkenning tc benadeelen.

in de praktijk gevolgd en die wellicht de meest logische
wijze is om hier den knoop door te hakken, n.1. met
behoud van het beginsel van artt. 236, 237 of 949 de
beide andere artikels, 340 en 910, beperkt toe te passen,
aldus dat aan de staande tweede huwelijk erkende kinderen
een erfdeel wordt toegekend, niet berekend naar de geheele
nalatenschap, doch slechts naar rato der aandeelen van hen,
die niet tegen die erkenning beschermd worden, terwijl
daarna aan den nieuwen echtgenoot evenveel wordt toegekend
als aan den minst genietende, dus een der voorkinderen.

Tot eene dergelijke conclusie komt o.a. ook van litll de
Jeude in eenige aan deze kwestie gewijde beschouwingen

Evenwel zal men bij de practische uitwerking, aan dit
beginsel vasthoudend, ook nog een anderen weg op kunnen
gaan. Dit zou echter beter kunnen blijken in ccnc becij-
fering dan door theoretische bespreking.

Ingeval van eene erkenning staande het eerste huwelijk
zal art. 340 ten aanzien van den nieuwen echtgenoot
natuurlijk niet toepasselijk zijn, wel echter weder ten aan-
zien van dc kinderen uit het eerste huwelijk. Daar nu de
erfdeelen der wettige en erkende natuurlijke kinderen
hier toch op dezelfde wijze moeten worden berekend, zal
dus ook hetgeen dc nieuwe echtgenoot genieten mag
weder op dezelfde wijze worden vastge.steld en bedragen
hetgeen door het minst genietend kind, i. c. een der
kinderen uit het tweede huwelijk, die wel door dc erken-
ning worden geschaad, genoten wordt.

i) C.VV. F. C. vanLith dk Jeude, „Eenige berekeningen van tweede huwelijk
met enkele opmerkingen naar aanleiding daarvan", in W. P.N.R. 1522 en 1533.

I. Waar aldus het beginsel der Lex Hac edietali in
onze tegenwoordige wetgeving is onderzocht cn uitge-
werkt, bleek wel overtuigend, dat daarbij talrijke nioeie-
heden uit den weg waren tc ruimen. Inderdaad leveren
de thans behandelde artikels, wil men ze geheel richtig
toepassen, met name krachtens de tegenwoordig in de
praktijk heerschende wijze van uitwerking, schier onover-
komelijke bezwaren op, cn slechts aan de langzame wer-
king van ons wetgevend vermogen is het toe tc schrijven,
dat men ze nu reeds bijna drie kwart eeuw onveranderd
heeft behouden.

Toch mcenc men niet, dat er in dien tijd behalve natuur-
lijk dc meeningen door de schrijvers, zoowel de jure
constituto als dc jure constituendo, over het onderwerp
verkondigd, geene in het openbaar uitgesproken stem-
men tot wijziging of althans tot verduidelijking zijn op-
gegaan. Als de meest belangrijke hiervan noem ik cr
een drietal: het adres der Broederschap van Notarissen
aan den Koning van 1851 het Ontwerp van het Eerste

I) Zie inzonderheid Mr. II. J. Koenen, Pr.ieadvies: Eerste Hoofdstuk
no. I c. V.

Boek van het herzien Burgerlijk Wetboek van 1886, in
zake de gemeenschap bij tweede of verder huwelijk
(art. 213), en de bespreking van de noodzakelijke wijzi-
gingen in de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek bij
tweede huwelijksgemeenschap, op de Algemeene Verga-
dering der Broederschap van Candidaat-notarissen in Ne-
derland, den Augustus 1895 ^e Assen gehouden
ter voorbereiding waarvan de officicele Praeadviezen van
Mrs. N. K. F. Land en H, J. Koenen 2) en de, wil
men, officieuse Praeadviezen van Mrs. Hamaker en
Borret alle meermalen reeds aangehaald.

In eene meer uitvoerige bespreking te treden van ieder
der wijzen, waarop men de bestaande wetgeving in dezen
nader uitgewerkt of veranderd wilde zien, ligt hier niet
op mijn weg. Men raadplege daartoe de aangehaalde plaat-
sen en het naar aanleiding daarvan pro en contra aan
gevoerde. Slechts enkele opmerkingen wcnsch ik hierover
nog te maken om met het jus constituendum te besluiten.

2. Wat het adres der Broederschap van Notarissen
aangaat, omtrent vier punten werd daarbij wetsaanvulling
verzocht:

1° Dat, daar het voor eene juiste toepassing van art.
236 onmisbaar is de aanbrengst ten huwelijk van ieder
der echtgenooten te kennen, de wet hiervan een bewijs
zou vorderen bij openbare akte.

20 Dat door de wet uitdrukkelijk zou worden uitge-
maakt, of naast bevoordeeling van den nieuwen echtgenoot
door huwelijksgemeenschap nogmaals bevoordeeling krach-
tens uitersten wil mogelijk is, m. a. w. of de artt. 236
en 949 zelfstandig naast elkander staan of wel het laatste
als eene aanvulling van het eerste moet worden beschouwd.

30 Dat de wet uitdrukkelijk zou bepalen, dat ook
ingeval het tweede of verder huwelijk anders dan door
den dood van den hertrouwden echtgenoot ontbonden
wordt, er c. q. eene verdeeling zal plaats hebben volgens
art. 236 cn niet voorloopig bij helfte, waartoe men liet
woord „geniet" in art. 236, dat tot twijfel kan aanleiding
geven, wilde laten vervallen en in dat artikel opnemen,
dat de nieuwe echtgenoot bij ontbinding der huwelijksge-
meenschap als voordeel daaruit een kindsgedeelte geniet,
tc vinden door den boedel van den hertrouwde te deelcn
door het aantal kinderen i (de nieuwe echtgenoot).

40 Dat dc wet ccnc officicclc interpretatie zou geven
van het thans in art. 236 voorkomende dubbelzinnige
woord boedel, m.a.w. eene beslissing omtrent de kwestie,
of het vertrouwd deel van den nieuwen echtgenoot slechts
berekend mag worden over de aanbrengst ten huwelijk
van den hertrouwde of wel over deze, vermeerderd met
de helft der winst of verminderd met de helft van het
verlies, ingevolge art. 240. Het adres wenschtc ccnc op-
los.sing gegeven tc zien in den laatst aangegeven zin.

Deze vier punten beschouwend, ziet men, dat dc drie
laatstgcmcldc, die bcoogcn bestaande kwesties tc doen
ophouden, alle reeds boven uitvoerig door mij behandeld
zijn, waarbij ik wat het 2® cn 4® punt betreft, ongeveer

tot dezelfde conclusies kwam als die, welke het adres van
1851 voor de juiste hield en uitdrukkelijk opgenomen
wenschte te zien, doch wat aangaat het 3® punt, de ver-
deeling c.q. volgens art. 236 ook bij ontbinding des
huwelijks vóór het overlijden van den hertrouwden echt-
genoot, de jure constituto het tegenovergestelde gevoelen
was toegedaan, hetgeen ik, zooals nog blijken zal, ook de
lege ferenda meen te moeten handhaven.

Wat het I® punt betreft, de vervulling van den daarin
uitgesproken wensch zou inderdaad practisch van groot
nut zijn geweest. Boven zagen wij reeds, dat bij de vast-
stelling der wet in 1832 eene der afdeelingen der Kamer
bij het aangaan van een tweede huwelijk het opmaken
van een inventaris door den tweeden echtgenoot ver-
plichtend gesteld wenschte te zien, maar dat de Regeering
daartegen vele bij hciar zwaar wegende bedenkingen had
tengevolge waarvan aan deze opmerking geen gevolg werd
gegeven.

Toch is een bewijs van de herkomst der goederen voor
eene richtige tenuitvoerlegging van het beginsel der Lex
Hac edictali naar mijne mccning ccnc onmisbare voor-
waarde, waartegen dc door dc Regcering in 1832 geuite
bezwaren al zeer weinig gewicht in dc schaal leggen,
zoodat het bij behoud van het beginsel wenschelijk zou
zijn te bepalen, dat ccn in algeheele gemeenschap van
goederen aangegaan tweede of verder huwelijk niet eerder
mag voltrokken worden, vóórdat van de huwelijksaan-
brengsten der echtgenooten voldoende gebleken is.

Het adres van 1851 leidde intusschen, voorzoover be-
kend, tot geen bevredigend resultaat. Van een officieel
antwoord daarop blijkt niet, van eene poging langs wet-
telijken weg de voorgelegde kwesties op te lossen, nog
veel minder.

Het tijdstip was wellicht door de adressanten ook on-
gelukkig gekozen: de uitvoering der nieuwe Grondwet
vorderde van de wetgevende organen te veel aandacht om
zich met herziening van punten van Burgerlijk Recht
bezig te houden, en de teleurgestelde notarissen moesten
blijven doorgaan, de bij de toepassing van art. 236 c. v.
rijzende kwesties naar hun beste weten tot genoegen van
partijen op te lossen.

3. Dc eerste officiëele stap tot wijziging der bestaande
wetsbepalingen werd gedaan in art. 213 van het reeds ge-
noemd Ontwerp van 1886, dat den tegenwoordigen Negen-
den Titel van het lïerstc Boek ]}. W. door eene geheel
nieuwe regeling zou vervangen ^).

De inhoud er van komt hierop neder, dat van rechts-
wege de huwelijksgemeenschap in tweede of verder huwe-
lijk wordt uitgesloten, maar dat, zoo zij bij huwelijksvoor-
waarden niettemin is ingevoerd, cn er bij dc ontbinding
van het huwelijk voorkinderen aanwezig zijn, de nieuwe
echtgenoot op geene wijze meer mag bevoordeeld worden
dan ten bedrage van cen vierde deel van den boedel van
den hertrouwde en, is dc dood van dezen dc oorzaak der
ontbinding, dan het minste voorkindsdeel bedraagt; dat
dc winst echter niet onder het voordeel begrepen wordt,

I) Cf. inzoiulcrlicid dc Memorie van Tocliclilinn cn het daaromtrent door
Mr. Koenen opgemerkte in Praeadvics no. a^ c. v.

zoodat dus waarschijnlijk de bedoeling is deze bij helfte
te verdeden; en dat te groote bevoordeeling, zoolang er
nog voorkinderen aanwezig zijn, door den hertrouwden
echtgenoot, en na diens dood door die voorkinderen zelve
van den nieuwen echtgenoot of diens erfgenamen kan
worden terug gevorderd, terwijl ten slotte bepaald wordt,
dat met voorkinderen hunne afstammelingen bij wijze van
plaatsvervanging worden gelijkgesteld.

Verder wensch ik op de regeling van het Ontwerp van
1886 niet in te gaan. Dat zij allerminst het historische
beginsel der Lex Hac edictali wedergeeft is evident, terwijl
evenmin voor tegenspraak vatbaar is, dat zij, behalve alleen
de vraag omtrent het tijdstip van toepassing der bepaling,
geene der reeds bestaande kwesties oplost, dus ook prac-
tisch niet aanbevelenswaardig is.

Ongewijzigd zal de nieuwe bepaling dan ook waar-
schijnlijk nimmer aangenomen worden, maar eene ccnigzins
afdoende wijziging zou zoozeer moeten ingrijpen, dat daar-
mede de geheele oorspronkelijke bepaling van het Ontwerp
vrijwel onherkenbaar zou moeten worden omgewerkt. Maar
zelfs eene terhandneming van dit Ontwerp door den wet-
gever is in de naaste toekomst allerminst te verwachten,
zoodat wij er thans dan ook veilig van kunnen afstappen \').

4. Wat ten slotte de Vergadering der Broederschap
van Candidaat-notarissen van 1895 aangaat: op het voet-
spoor der reeds vermelde Praeadviezen, ter kennisname
van wier belangrijken inhoud ik naar de schrijvers zelve
kan verwijzen, werd hier een aantal vooraf opgestelde

vraagpunten besproken. Deze liepen voornamelijk over
het volgende: of het beginsel der Lex Hac edictali in
onze wetgeving moet behouden blijven, dan wel geheel
of gedeeltelijk, d. w. z. voor bevoordeeling door erfstelling
of schenking, of wel door huwelijksgemeenschap, afgeschaft
moet worden, en ingeval van behoud voor de laatste, of
dan ten aanzien hiervan het Fransche stelsel zal moeten
gevolgd worden dan wel dat, hetwelk thans in de praktijk
als het ten onzent geldende wordt aangenomen; vervol-
gens in het laatste geval, of dan het vertrouwd deel moet
berekend worden over de huwelijksaanbrengst van den
hertrouwde of over diens geheele vermogen, dus de aan-
brengst, vermeerderd met de halve winst, of verminderd
met het halve verlies; voorts of winst cn verlies bij
helfte verdeeld moeten worden, dan wel op andere wijze
moeten worden genoten of geleden; verdcr nog, of dc
waarde der goederen moet bepaald worden naar het tijd-
stip, waarop zij in dc gemeenschap vielen of dat der ont-
binding der gemeenschap; en ten slotte of dubbele be-
voordeeling, zoo door huwelijksgemeenschap als door
testament, behoort te zijn toegelaten. \')

2) Eigcnnnrdig is liet hierbij ile IcRc fcreiul.i ingenomen slanilpunt van
Mr. Trkuu (W. N. R. 134a bl. 488), die de voorkinderen mede van den
stiefouder zou willen doen erven, met diens eigen kinderen dus, maar in
dezelfde verhouding als art. 904 ten aanzien van broeders cn zusters van
h.ilvcn bedde bcpatilt. Hillijker cn nog meer confonn dc bedoeling alle
kinderen hier volkomen gelijk tc stellen, ware dan misschien ccne bepaling
gelijk het vroeger in DrciUhc gegolden hebbende éOnkindscliap, krachtens
hetwelk de kinderen uil hel tweede bed met die uit het eerste gelijk

ring zich met groote meerderheid van stemmen uit tegen
het behoud in de wet van het beperkend beginsel, zoowel
wat betreft bevoordeeling bij schenking of testament als
die krachtens huwelijksgemeenschap, waarmede natuurlijk
de overige kwesties vanzelf kwamen te vervallen. Tevens
verklaarde de Vergadering zich eene tegenstandster van het
stelsel, aangenomen in het Ontwerp van 1886, door de
vraag, of het bij tweede en verder huwelijk wenschelijk
zou zijn, alle gemeenschap van goederen uit te sluiten
en deze slechts na het maken van huwelijksvoorwaarden
te doen intreden, met groote meerderheid ontkennend te
beantwoorden.

Wat het bestaande recht betreft, sprak dc Vergadering
ten slotte als haar gevoelen uit, dat het vertrouwd deel
slechts moet berekend worden over den ten huwelijk
aangebrachten boedel zonder meer, dat de waardebepaling
der goederen moet plaatshebben naar het oogenblik van
ontbinding der huwelijksgemeenschap cn dat dubbele be-
voordeeling, krachtens huwelijksgemeenschap en uitersten
wil of schenking, niet geoorloofd is, het gewone stelsel
der praktijk dus.

Deze uitspraken, zoo voor jus constituendum als jus
constitutum, zijn inderdaad dc vermelding waardig, omdat
meerdere bekende specialiteiten op het gebied\'van ons
huwelijksvermogens- en erfrecht daartoe medewerkten, en
bij eventueele wetsverandering zal het dus niet ondienstig
zijn met deze beslissing de lege ferenda rekening te hou-

opileelcn in wat dc hertrouwde cn dc nieuwe echtgenoot s.imcn nalieten
cn wat dc voorkinderen reeds van hun overleden ouder geCrfd hadden
(cf. P. W. 1840 ae gedf Succ. no. 11 cn P. W. 193 cn 194).

den. Die omtrent het bestaande recht verliest daardoor
natuurlijk hare beteekenis, gelijk ik mij reeds met hare
berekening van het vertrouwd deel, over de huwelijks-
aanbrengst zonder meer, blijkens het vroeger betoogde,
niet kan vereenigen.

5. Wat echter betreft de wenschelijkheid het beginsel
der Lex Hac edietali geheel uit de wet te doen ver-
dwijnen, tot hetzelfde resultaat komt ook Prof. Hamaker
in zijne meermalen geciteerde studie en werkelijk zal men
zich voor de toekomst m.i. op dit standpunt hebben te
plaatsen.

Zeer terecht wordt door den Hoogleeraar opgemerkt,
dat naar onze wet de voorkinderen door dc bepalingen
omtrent de legitieme portie voldoende beschermd worden,
terwijl het voor den nieuwen echtgenoot beperkend
beginsel stamt uit een tijd, waarin het wettelijk erf-
deel niet of slechts zeer weinig tot ontwikkeling was
gekomen. Onbillijk is dan ook de tegenwoordige rege-
ling, waar zij den hertrouwde toelaat aan een vreemde
het gansche beschikbaar deel zijner nalatenschap tc ma-
ken, aan zijn nieuwen echtgenoot daarentegen slechts
cen kindsgedeelte, of sterker nog, waar zij aan den weduw-
naar met kinderen vergunt het een vierde, een derde, ja
zelfs dc helft van zijn vermogen te schenken of tc ver-
maken aan de vrouw, met wie hij in buitenechtelijkcn
omgang leeft cn wier invloed dus, wel verre van dien
kinderen ten goede te komen, veeleer den vader grootere
of kleinere geldelijke öfters zal kosten, waardoor hij en
zijne kinderen verarmd worden, en daartegenover aan haar,
die zich als tweede moeder der voorkinderen opwerpt en

op de opvoeding van dezen vaak een overwegenden goeden
invloed zal oefenen, in dezelfde gevallen niet meer dan
een kindsgedeelte of hoogstens een vierde van dat ver-
mogen toestaat.

Het moge dan soms waar zijn, dat de hertrouwde zich
door liefde voor de nieuwe echtgenoot zoover zal laten
vervoeren, dat hij deze wil bevoordeelen met achter-
stelling der kinderen, het zal hem dan toch in elk geval
moeten vergund worden deze het beschikbaar gedeelte
zijner nalatenschap af te staan. Aldus worden de kinderen
in geen geval bovenmatig benadeeld. Niet dan in hooge
uitzonderingen zou cr dus reden zijn den nieuwen echt-
genoot bij ieder ander achter te stellen cn eene zoo sinistere
beschouwing omtrent het tweede huwelijk tc koesteren als
volgens jordens of v. d. Does de Bije 2) de aanleiding
tot de invoering der Lex Hac edictali zou gewce.st zijn.

Toch moet hier eene reserve worden gemaakt cn wel
voor de huwelijksgemeenschap, cn te dezen opzichte gaat
mij de Vergadering tc A.ssen en Mr. La.ND\'s rr.aeadvies
te ver, waar zij dc onbeperkte afschaffing verlangen, want
dat de hertrouwde echtgenoot, door het enkel feit van
het aangaan van een huwelijk in gemeenschap van goe-
deren, de helft van zijn vermogen, wellicht geheel of groo-
tendeels van zijn eerste echtgenoot afkomstig,\' op de
nieuwe echtgenoot zou doen overgaan, zonder er mis-
schien iets voor terug te ontvangen, is voor de voorkin-
deren wel wat al te hard.

De meest aangewezen weg ter voorziening in dit be-
zwaar zal nu wel wezen die, door Prof. Hamaker aan-
gegeven om ter wille der voorkinderen de bevoordee-
ling door huwelijksgemeenschap (de winst of het verlies
daaronder niet begrepen) voor dit geval — dus alleen bij
een tweede of verder huwelijk — met schenking gelijk te
stellen, met eene gift derhalve, aan de bepalingen der
legitieme portie onderworpen, waarbij dan weder, door
eene massa van des hertrouwden vermogen op te zetten,
d. w. z. door zich zijn vermogen voor tc stellen, alsof
hij niet hertrouwd ware, kan geconstateerd worden, hoe
groot de legitieme portie van zijne kinderen is, die dus
niet aangetast mag worden door de bevoordeeling door
huwelijksgemeenschap van den nieuwen echtgenoot, al
of niet in verband met andere schenkingen of met uiterste
wilsbeschikkingen, aan wien ook. Voor meerder bescher-
ming der voorkinderen dan tot het bedrag der legitieme
portie bestaat echter weder geene aanleiding.

6. Mocht men intusschen niet zoover willen gaan en de
bepaling in dc wet wenschen te behouden, dan zal men
naar mijne meening moeten breken met het thans ten
onzent veelal gevolgde stelsel en verdient integendeel het
stelsel, door Prof. Hamaker verdedigd, dat ook ik meen
reeds thans voor onze wet tc mogen aannemen cn dat
met het oorspronkelijk beginsel dc meeste analogie ver-
toont, verre dc voorkeur, eerstens daar het blijft in dc
historische lijn, gelijk die zich, uit het Romcinschc recht
voortgekomen, in Frankrijk verder ontwikkeld heeft cn

vandaar uit met de invoering van ons nationaal Wetboek
eigenlijk onveranderd had moeten worden gevolgd, en in
de tweede plaats, daar het in de toepassing veel eenvou-
diger is en vele kwesties afsnijdt, die bij het andere stelsel
ter beshssing overblijven. Een opnemen daarvan met zoovele
woorden in de wet zou dus zeer gewenscht zijn. Niet dat
de berekening van het kindsgedeelte nog niet eenige
moeielijkheid blijft opleveren en soms tamelijk ingewikkeld
is, maar op vele vragen, die evenzoovele twistappels
hebben opgeleverd, spruit de beslissing uit het stelsel van
zelf voort.

Het boven door mij voor onze geldende wet ontwik-
kelde stelsel gaf bij de oplossing van vele vragen den
doorslag, maar voor het Fransche geldt dit in nog sterker
mate, voorzoover men met de Fransche schrijvers hier
het leerstuk der legitieme portie wil gaan toepassen.

Boven kwam ik hiertegen op als onhistorisch en zonder
uitdrukkelijke bepaling der wet ongeoorloofd, eene onge-
motiveerde verwarring van twee leerstukken.

Iets anders zou het worden, waar dc wet hieromtrent
eene uitdrukkelijke bepaling opnam en voorschreef, dat
elke bevoordceling van den nieuwen echtgenoot, ook die
door huwelijksgemeenschap, als eene gewone schenking
wordt beschouwd, naast dc inkorting tot aanvulling der
legitieme portie echter mede onderhevig aan ccnc aan de-
zelfde regeling onderworpen inkorting, ter wille der Lex
Hac edictali, zoo zij de door deze gestelde maat te
boven gaat.

Hieraan zou dan dus moeten worden toegevoegd, dat
zoolang als op deze inkorting geen beroep wordt gedaan.

zulke bevoordeelingen volkomen geldig en onaantastbaar
zijn, terwijl van de inkorting en dus van een constateeren,
of de aan de bevoordeeling gestelde maat overschreden
wordt, eerst sprake kan zijn op vordering der voorkin-
deren bij het overlijden van den hertrouwden echtgenoot,
op welk tijdstip het eindresultaat in beschouwing moet
worden genomen.

Aldus werd het beginsel reeds in de oorspronkelijke
bepaling in de 22® Novelle opgevat. De provisioneele
toepassing bij eerdere ontbinding der huwelijksgemeen-
schap cn c.q. daaruit voortvloeiende latere herrekening
zouden dan dus uitdrukkelijk komen \'te vervallen en bij
elke zoodanige ontbinding der gemeenschap zou dus de
gewone regel van verdeeling bij helfte gelden, behoudens
bij het overlijden van den hertrouwden echtgenoot het
beroep der voorkinderen alleen. tc hunnen behoeve \')
— want dit is het zuivere beginsel — op de inkorting.
En vreest men, dat dit beroep door de bij vroegere ont-
binding der huwelijksgemeenschap plaatsgehad hebbende
verdeeling bij helfte veelal illusoir zou worden gemaakt,
laat dan de wet, gelijk ook Prof. Hamaker aanraadt,
voorbehoedmiddelen voorschrijven naar analogie b.v. van
die, ten aanzien van vermoedelijke erfgenamen van cen
afwezige: art. 528 e. v. B. W., of wel van fideïcommis-
saire erfgenamen: art. 1025 e. v. B. VV., of hoe dan ook,
gelijk haar het beste dunkt.

Het niet ingekort gedeelte ontvangen de kinderen van den nieuwen
echtgenoot later uit diens nalatenschap.

stap vooruit worden gedaan ter vereenvoudiging van in-
gewikkelde vermogensrechtelijke betrekkingen en het oude
beginsel weder in eere worden hersteld, en zou daaraan
de juiste waarde worden toegekend, door het niet dieper
in de bestaande en inheemsche rechtsbegrippen te laten
ingrijpen dan ter bereiking van het doel, waaraan het zijn
ontstaan dankt, noodig is. Hoe eenvoudiger het recht ook
op dit punt is, hoe meer rechtzoekenden en rechtspreken-
den daarmede gebaat zullen zijn, in tegenstelling met het
tegenwoordige stelsel der praktijk, voor den leek veelal
onbegrijpelijk, voor rechter, notaris of belasting-administra-
tie vaak moeielijk, voor den wetswijziger verwerpelijk.

Veel zou dus reeds gewonnen zijn, indien men althans
de slotwoorden van Caput 28 der 22° Novelle meer voor
oogen hield, wat, gelijk ik in deze verhandeling trachtte
aan te toonen, ook in de tegenwoordige wet ligt opge-
sloten. Gaat men echter eenmaal tot wetswijziging over,
zonder met de boven aangegeven uitbreiding van het
leerstuk der legitieme portie tot bevoordeeling door huwe-
lijksgemeenschap in tweede of verder huwelijk het be-
ginsel der Lex Hac edictali geheel uit de wet te doen
verdwijnen, dan zal men met eene uitdrukkelijke invoe-
ring van het Fransche stelsel ook ten onzent, of zoo ook
dit nog te ver gaat, met eene duidelijke opneming van
het boven door mij voor onze wet verdedigde stelsel m. i.
het meest zijn gebaat.

I. Na het beginsel der Lex Hac edictali in zijne wording,
ontwikkeling cn beteekenis tc hebben nagegaan en zijne
toepassing in ons Burgerlijk Wetboek in theorie te hebben
uiteengezet, acht ik het niet ondienstig de zaak ook van
hare practisch toegepaste zijde tc bezien cn deze aan het
boven behandelde te toetsen, vooral ook om hierbij in
het licht te stellen het belangrijk verschil in de uitwerking
tusschen het thans in dc praktijk hcerschcnd stelsel en
dat, hetwelk ik meen, dat ook voor onze wet moet worden
aangenomen, waarmede ik inzonderheid bedoel dc afwijkende
opvatting van het woord „boedel" aan het slot van art. 236,
in verband met dc berekening van het z. g. n. vertrouwd
deel over het bedrag van de aanbrengst in het opvolgend
huwelijk, inplaats van over dezc, vermeerderd met het bedrag
der halve winst of verminderd met dat van het halve ver-
lies. Inderdaad heeft bij ccnc consequente doorvoering het
eerste stelsel groote mocielijkhcdcn ten gevolge. Wat het
overige van dit stelsel aangaat, uit het voorgaande is reeds
gebleken, dat dit, uitgenomen het tijdstip van toepassing
van art. 236 en voorts enkele ondergeschikte punten, waarop

ik boven reeds wees, naar mijne meening juist is, en
met den geest van het beginsel volkomen in overeen-
stemming.

De beginselen, waarvan de beide stelsels uitgaan, zullen
naar mijne meening het best in het licht worden gesteld
door eenige meer samengestelde boedelberekeningen, die
ik hierachter wensch te doen volgen. Ten einde echter het
stelsel der praktijk met het oog op de toepassing beter
te kunnen overzien, wensch ik vooraf de hoofdregels
daarvan in het kort te resumeeren met vermelding tevens
van de beslissingen, waarop deze rusten.

Dat de verdeeling der huwelijksgemeenschap krachtens
art. 236 zoo noodig ook reeds moet plaatshebben, als
het huwelijk ontbonden wordt vóór het overlijden van den
hertrouwden echtgenoot: Hof Gelderland 10 Mei 1848
H. R. 23 Maart 1849 W. loio; cf. P. W. 4503;

Dat art. 236 slaat op de aanbrengst ten tweeden huwelijk,
niet ook op de halve winst, alleen dus op wat bij cn door
het aangaan van het tweede huwelijk vermengd wordt:
H. R. 10 Juni 1864 W. 2595, bev. rechtbank\'s-Gravenhage
30 Juni 1863 P. VV. 4503; voorts Hof \'s-Hertogenbosch
10 September 1878 VV. 4305, Hof Arnhem 18 Juiii 1884
W. 5108, rechtbank Leeuwarden 27 Augustus 1884 W.
5132 en Hof \'s-Hertogenbosch 23 Februari 1886 W. 5464;
P. W. 1173, 2169, 5019, 5345, inhoudend het advies der
Landsadvocaten van 15 Maart 1868 no. 356 Fo. 3, dat

i) Zie Hkrtzvelu, „Onuitgegeven Burgerlijke Reclitspra.ik van het Hof
in Gelderland" bl. 58.

zich aansluit bij het zooeven vermeld arrest van den H. R.;
voorts P. W. 5520, 5776 en 8640.

Deze beide uitspraken acht ik dus blijkens het boven
aangevoerde voor onze wet onjuist;

Dat de beperking van art. 236 niet alleen betreft dc
aangebrachte, maar ook dc staande huwelijk verkregen
goederen: rechtbank Zwolle 12 Januari 1887, vern. kan-
tongerecht Zwolle 4 Februari 1887, W. S430; P. W. 5014;

Dat ingeval van toepassing van art. 236 de waarde der
goederen moet genomen worden, zooals die was op het
oogenblik van de ontbinding der huwelijksgemeenschap,
of wel van den dood van den hertrouwden echtgenoot
niet van het aangaan der huwelijksgemeenschap; recht-
bank Amsterdam 24 Maart 1875 R. B. 1875 Afd. A
bl. 114, idem Sneek 26 Januari 1877 VV. 4092, die aan-
namen het tijdstip van overlijden van den hertrouwde,
terwijl dat der ontbinding van de huwelijksgemeenschap
op den voorgrond werd gesteld door: rechtbank Rotter-
dam 21 Februari 1881 W. 4621, idem \'s-Gravonhage
23 December i88i W. 4750, Hof Arnhem 18 Juni 1884
W. 5108 (hierbij werd tevens beslist, dat, wanneer goederen
vóór dc ontbinding zijn verkocht, dc koopprijs daarvoor

i) Nnnr mijne mecning moeten in verband met liet boven betoogde beide
tijdstippen onderscheiden worden cn z.nl des hertrouwden overlijden slechts
als uitgangspunt der waardcbcp.iling worden nangcnomcn, waar het dc
vaststelling der krachtens art. 236 geoorloofde maat betreft.

Daarentegen zal, waar men nagaat, hoeveel voordeel dc nieuwe cchtge-
noot door ccnc verdeeling bij hclftc genoten heeft of zou genieten, als
uitgangspunt moeten worden aangenomen het tijdstip der ontbinding van
dc huwclijksgcmccnschap, welke tol die verdeeling aanleiding gaf.

in de plaats treedt), Hof\'s-Hertogenbosch 23 Februari 1886
W. 5464 (zeer duidelijk dit beginsel uitsprekend); P. W.
5520 en 6414, het laatste bevattend het advies der Lands-
advocaten van 19 Maart 1873 no. 730 Fo. 5, dat zich
beroept op de analogie met de bepalingen der gemeen-
schap van winst en verlies, evenals het in gelijken zin
uitgesproken arrest Hof Noord-Holland 10 October 1867
W. 3015, bev. rechtbank Haarlem 31 October 1865;
cf. P. W. 5439-

Ten aanzien van het Fransche recht werd hetzelfde
aangenomen door rechtbank Rotterdam 25 October 1854
W. 1601 1);

3. Dat uit geschiedenis en woorden der wet en het
onafscheidelijk verband tusschen de artt. 236 e. v. en 949
B, W. blijkt, dat de nieuwe echtgenoot uit geenen hoofde
van de zijde van den hertrouwden meer mag bevoordeeld
worden dan een kindsgedeelte of hoogstens een vierde
deel van diens boedel en geene dubbele bevoordeeling
krachtens huwelijksgemeenschap en testament mag plaats-
hebben, zoodanig dat, wanneer ten gevolge van huwelijks-
gemeenschap reeds eenig voordeel is verkregen, het bedrag
daarvan moet worden afgetrokken van het voordeel, dat
den nieuwen echtgenoot anders had kunnen worden toe-
gekend, als hebbende de gemelde artikels alleen ten doel
te beletten, dat de nieuwe echtgenoot ooit meer dan een
kindsdeel of hoogstens een vierde uit dc goederen van den
hertrouwde geniet: rechtbank Amsterdam 13 November
i860 W. 2232, P. W. 3681, besch. H. R. 24 Juni 1881

Rechtsg. Jaarb. dl. 128 §33 (bev. rechtbank\'s-Gravenhage
29 April 1881 W. N. R. 627), rechtbank Rotterdam 21
Februari 1881 W. 4621, idem VGravenhage 23 December
1881 W. 4750; hetzelfde implicite rechtbank Arnhem 6
December 1877 W. 4206 en Hof Arnhem 18 Juni 1884
W. 5108 ; voorts P. W. 5345 (inhoudend het reeds boven-
vermeld advies der Landsadvocaten van 15 Maart 1868
no. 356 Fo. 3), 5535 (beslissend, dat de nieuwe echtge-
noot, die krachtens het testament van den hertrouwde
van dezen slechts erft een bedrag, gelijkstaande met een
vierde deel der halve winst, toch het volle een vierde
gedeelte van diens begrafeniskosten moet dragen), 7817
(waarbij werd uitgemaakt, dat ingeval van verlies, door
dc tweede huwelijksgemeenschap geleden, dc nieuwe echt-
genoot krachtens het testament van den hertrouwde niet
nog behoeft tc dragen een kindsgedeelte of vierde deel
in de wederhelft van dat verlies, daar eene solvente nala-
tenschap gelijk in casu, aan een erfgenaam geen nadeel
kan veroorzaken), 8189 (intrekkend Ö637), 8640 cn 8776.

Inzonderheid de laatstgenoemde nummers zijn als kcn-
bron van de door het Bestuur der Registratie thans ge-
huldigde leer belangrijk: Bij 6637 toch had dit zich neder-
gelegd bij dc uitspraak der Landsadvocaten van 15 Sep-
tember 1874 no. 827 Fo. 20, bevestigd door dc nadere
uitspraak van $ October 1874 no. 832 Fo. 21, dat ingeval
ccne tweede huwelijksgemeenschap, zoo cr gcenc termen
aanwezig zijn voor dc toepassing van art. 236, krachtens
den algemeenen regel van art. 235 bij helfte verdeeld

moet worden, de nieuwe echtgenoot uit het testament
van den hertrouwde nu nog kan genieten hoogstens een
vierde gedeeUe in de wederhelft krachtens art. 949, zon-
der dat hier op het verbod der dubbele bevoordcehng
gelet behoeft te worden, omdat hier niet art. 236 geldt,
maar art. 235. Aldus zou men volgens hen niet in strijd
komen met het bij P. W. 5345 vermeld advies van 1868
noch met het bij P. W. 3681 vermeld vonnis der recht-
bank te Amsterdam.

Bij deze beide onjuiste adviezen van 1874 werd echter
uit het oog verloren, dat ook al moet de huwelijksge-
meenschap bij helfte worden verdeeld, toch steeds het in
artt. 236 e. v. en 949 nedergelegd beginsel in verband
met het eindresultaat der bevoordceling moet worden in
het oog gehouden. Het Bestuur zag dit blijkens P. W. 8189
dan ook juist in, waar het met intrekking van P. W. 6637
bepaalde, dat ingeval van verdeeling der huwelijksge-
meenschap bij helfte, de nieuwe echtgenoot uit het testa-
ment van den hertrouwde nog zal mogen genieten als
maximum het verschil tusschen het bedrag van de helft
der huwelijksgemeenschap eenerzijds, cn dat van dc aan-
brengst ten huwelijk van den nieuwen echtgenoot, VCV\'
mccrderd met de helft der winst, ccn kindsgedeelte (of hoog-
stens een vierde) van het bedrag van dc aanbrengst ten huwe-
lijk van den hertrouwden echtgenoot en een kindsgedeelte
(of hoogstens een vierde) van dc wederhelft der winst, en
verminderd met een kindsgedeelte (of hoogstens een vierde)
der begrafeniskosten van den hertrouwde, anderzijds

I) Opmerking verdient,^d.it slechts in P. W. aióg ccnc dergelijke be-
slissing wordt gegeven.

p. W, 8776 bepaalt bovendien, dat bevoordeeling bij
testament tevens nooit meer zal mogen bedragen dan een
kindsgedeelte of hoogstens een vierde der nalatenschap
van den hertrouwde, dus der halve gemeenschap, wegens
art. 949, eene dubbele limiet derhalve.

Eindelijk bepaalt P. W. 8640, dat ingeval eene tweede
huwelijksgemeenschap, die bij helfte verdeeld moet worden,
verlies blijkt te hebben opgeleverd, de nieuwe echtgenoot
uit het testament van den hertrouwden hoogstens nog mag
genieten naast het ma.ximum van een kindsdeel of een
vierde deel van het bedrag der halve huwelijksgemeenschap
het verschil tusschen dat bedrag der halve huwelijksgemeen-
schap cenerzijds, en de som van de waarde van dc huwe-
lijksaanbrengst van den nieuwen echtgenoot en ccn kinds
gedeelte of ccn vierde deel van de waarde van die van den
hertrouwden cchtgenoot, verminderd met het halve bedrag
van het verlies cn het kindsgedeelte of een vierde deel van de
wederhelft van dat verlies, anderzijds, cn dat men door
ook den laatsten factor af tc trekken, niet in strijd komt
met het zooeven vermeld P. W. 7817, dat een ander geval
behandelt, omdat in P. VV. 8640 de erfstelling wel voor-
deel verschaft, zoodat ook dat aandeel in dc wederhelft
van het verlies behoort tc worden afgetrokken;

4. Dat dc bepaling van art. 240 algemeen geldt cn
niet alleen bij gemeenschap van winst en verlies: recht-
bank Leeuwarden 27 Augustus 1884 W. 5132, Hof\'s-Her-
togenbosch 10 September 1878 W. 4305 en 23 Februari
1886 VV. 5464; cf. rechtbank Amsterdam 24 Maart 1875
R. B. 1875 Afd. A. bl. 114 cn rechtbank Sneek 26 Januari
1877 W. 4092;

Dat, als niet kan bewezen worden de aanbrengst ten
tweeden huwelijk of tot hoeveel het voordeel van den
nieuwen echtgenoot moet ingekort worden, zoodat de
rechter het geoorloofd kindsdeel niet kan bepalen noch
constateeren, dat er bovenmatige bevoordeeling is, er dan
geene actie tot inkorting te pas komt, dus de tweede
huwelijksgemeenschap bij helfte moet worden verdeeld:
rechtbank Arnhem 8 Januari 1857, bev, door Hof Arnhem
9 December 1857 en P. W. 6092 2);

Dat aan den nieuwen echtgenoot door den hertrouwde
slechts mag gemaakt worden het vruchtgebruik van ccn
kindsgedeelte van diens nalatenschap cn niet van het be-
schikbaar gedeelte: P, W. 6651, aldus afwijkend van recht-
bank Amsterdam 29 Maart 1864 W. 2593, P. W, 45i8en
wijzigend P, W. 401, 4381, 4721, 5633, 6183 en 6262,
die alle aan den nieuwen echtgenoot toestaan het vrucht-
gebruik van het beschikbaar gedeelte der nalatenschap,
sommige zelfs* nog meer 3);

1) Hf.utzvf.li), „Onuitgegeven Burgerlijke Rechtspr.i.ik v.in liet Hol" in
Gelderland" bl. 85.

3) Zoo P. W. 4721, d.!! hier een vnielitgebniik toeliet der gchcclc
n.iLitcnsch.ip, daar het dc gchcclc bepaling gelijkstelde met ccne inkorting
ter aanvulling der legitieme portie, zich hier ook beriep op art. 965 cn
dus, zoolang van geene inkorting bleek, dc beschikking geheel wilde uitvoeren.

Zie in dit verband ook rechtbank Leeuwarden 24 October 1901 W. P.
N. R. 1691 cn het n.aaj aanleiding daar\\\'an opgemerkte: Vijfde Hoofdstuk
no. 12 in fine. Noot a op bl. 237 — 338.

of hoogstens een vierde van het bedrag van de aanbrengst
ten huwelijk van den hertrouwden echtgenoot, conform
art. 236, dus niet vermeerderd met de wederhelft der
winst, conform art. 949: P. W. 8777;

Dat voor de samenstelling der massa\'s ingevolge art. 236
fidcïcommissaire en in vruchtgebruik bezeten zaken niet
in aanmerking komen: P. W. 8955;

Dat, ook al geniet de nieuwe echtgenoot krachtens art.
949 slechts een vierde deel der halve winst, dus minder
dan een kwart der nalatenschap, hij toch het volle vierde
deel der begrafeniskosten moet dragen: P. W. 5535,8189.

Eene juiste oplossing voor het geval van samengaan
der gecontinueerde gemeenschap van art. 182 met de
tweede huwelijksgemeenschap vindt men in P. W. 5863.

Het beginsel der vergoedingen eindelijk wordt erkend
in P. W. 9437, waar tevens bepaald wordt, dat ten aan-
zien der vraag, of het rccht op ccne periodieke uitkeering
en dergelijke al of niet in de huwelijksgemeenschap valt,
de meening van partijen zal geëerbiedigd worden.

5. Ten slotte kunnen volledigheidshalve nog dc vol-
gende beslissingen worden vermeld van zuiver fiscaal
belang:

Dat voor de heffing van schcidings- cn successierecht
de fiscus slechts dan met de bepaling van art. 236 reke-
ning behoort te houden, wanneer partijen zich daarop
beroepen hebben, eerder niet: P. W. 3335, 6415, 9009M.
ccnc m.i. zeer juiste beslissing;

I) Hier wordt overal, ten aanzien van den fiscus althans, uitgesproken :
gcenc werking van het beginsel ipso jure, in P. VV. 9009 weder door het
misjilaatst bcroc)) op artt. 967 of 976. (Zie onder blz. 274).

Dat ingeval eene tweede huwelijksgemeenschap krachtens
art. 236 wordt verdeeld, voor de heffing van overgangs-
recht op effecten, behoorende tot de nalatenschap van
den overleden echtgenoot, de tot die nalatenschap be-
hoorende effecten moeten geacht worden in dezelfde ver-
houding te staan tot het totaal der in de huwelijksge-
meenschap aanwezige effecten, als het aandeel van dien
echtgenoot in de baten der huwelijksgemeenschap tot het
totaal dér daartoe behoorende baten: P. W. 5360, 5546,
6429, 9218;

Dat er bij eene verdeeling der huwelijksgemeenschap
krachtens art. 236 van geene overbedceling en dus ook
van geene heffing van recht op overbedeeling sprake is,
indien aan den nieuwen echtgenoot de helft der schulden
van de huwelijksgemeenschap wordt toebedeeld, mits hij
als zuiver saldo niet meer ontvangt dan het geoorloofd
maximum: P. W. 4812, inhoudende rechtbank Zwolle 7
September 1865, wijzigend P. W. 3661 i). Gelijk P. W.
4812 ook P. W. 4924, maar anders wederom, n.1. dat dc
nieuwe echtgenoot dan slechts mag ontvangen een vierde
in het onroerend goed der gemeenschap en der daarop
rustende hypothecaire schuld : P. W. 8259. Zie in dit
verband ook rechtbank Amsterdam 15 September 1892
VV, 6384 en P. W. 8401, Door de afschaffing van het

Cf. voor dc toepassing van het Fransche reclit ccnc zeer duidchjkc uit-
spraak in dezen zin in P. W. 6160, inhoudend ccn vonnis der voorm.iligc
rechtbank tc Hoorn van 21 Februari 1872.

i) Hierin vindt men vermeld de zeer juiste uitspraak in ccnc Successie-
mcmorie, dat dc nieuwe echtgenoot krachtens art. 235 is eigenaar van dc
helft behoudens de actic tot inkorting der voorkinderen.

overgangsrecht op overbedeelingen hebben de juist ge-
melde beslissingen echter veel van hun actueel belang
verloren.

Eene aardige toepassing van art. 45 der Successiewet
eindelijk bevatten P. W. 8485 en 8570. In het eerste ge-
val had na het overlijden van den hertrouwden echtgenoot,
gehuwd geweest in algeheele gemeenschap van goederen,
waarin echter geene winst was gemaakt, de nieuwe echt-
gcnoote, de vrouw, aan wie door den hertrouwde het be-
schikbaar gedeelte van diens nalatenschap was vermaakt,
afstand gedaan van de huwelijksgemeenschap (dus behalve
van de waarde van het door haar ten huwelijk aange-
brachte, hier nihil, van het vertrouwd deel of een vierde
deel van de huwelijksaanbrengst van den hertrouwden
man) en had tevens om nu ook niet het beschikbaar gedeelte
der nalatenschap tc genieten, waartegen na den afstand
geen bezwaar bestond, die nalatenschap verworpen. Beslist
werd nu, dat daar het gansche bedrag der huwelijksge-
meenschap aan de kinderen van den hertrouwden ccht-
genoot kwam, over alles i zou worden geheven, want
had de vrouw geen afstand gedaan, dan ware over een
kwart geen successierecht geheven, zoodat art. 45 hier
niet gold, wijl er geene fraude aanwezig was.

In het geval, behandeld door P. W. 8570, had de nieuwe
echtgcnoote, wie weder door den hertrouwde het beschik-
baar deel was gemaakt, na diens overlijden afstand gedaan
van dc tweede huwelijksgemeenschap, die bij hclftc moest
worden verdeeld, en dc nalatenschap van den hertrouwde
verworpen. Daar het tweede huwelijk kinderloos was ge-
bleven, wilde dc ontvanger nu heffen als successicrccht

over een vierde deel der halve huwelijksgemeenschap 4
en over de rest of f dier huwelijksgemeenschap, die toch
aan de voorkinderen zou gekomen zijn, i en niet over
het geheele bedrag der huwelijksgemeenschap slechts l .
Maar daar zonder dien afstand en verwerping zou zijn
geheven over een vierde deel der halve huwelijksgemeen-
schap 4 en over f dier halve huwelijksgemeenschap
i "/o en dit te zamen nog minder was dan i "/o over het
totaal der huwelijksgemeenschap, werd beslist, dat er
weder door afstand en verwerping geene fraude was ge-
pleegd en over het totaal der huwelijksgemeenschap i®/o
moest worden geheven.

6. Tot slot moge dan nu nog de uitwerking van
enkele vraagstukken het boven behandelde practisch ver-
wezenlijken.

Het meest in aanmerking komen wel die, welke in de
laatste jaren werden opgegeven door de Commissie, be-
last met het afnemen van het Notariëel-examen, die
het hier behandelde leerstuk van zooveel gewicht schijnt
te achten, dat zij in den laatsten tijd bijna ieder jaar een
vraagstuk ter oplossing pleegt voor tc leggen, waarin eene
of meer der boven behandelde vragen liggen opgesloten:
ik herinner slechts aan de jaren 1896, 1898, 1900 en 1901.

Van elk der in die jaren omtrent dit onderwerp opge-
geven vraagstukken moge hier de uitwerking volgen, opdat
aldus het door mij verdedigde stelsel en dat der praktijk
tegenover elkander in het licht worden gesteld,

A, weduwnaar met één kind C, hertrouwde in 1870
met dc jonge dochter B, zonder huwelijksvoorwaarden.

Bij het aangaan van het huwelijk bezat A een stuk
weiland, toen waard f 4000.—, doch staande huwelijk in
verschillende perceelen voor bouwterrein verkocht voor
f 23000.—.

Hij was schuldig aan X wegens geleend geld f 4000.—,
waarvoor gemeld stuk weiland hypothecair was ver-
bonden.

A overleed op i Januari 1896, na bij testament dc
volgende beschikking te hebben gemaakt:

„Ik benoem tot mijne erfgenamen voor J gedeelte mijne
echtgenoote B, hare moeder R en mijne zuster O ge-
zamenlijk."

3®. Een onroerend goed tc \'s-Gravenhage,
in 1878 door A aangekocht voor föooo.—,

0000

D E F G

ling bij helfte: Nalaten-
schap A= f13500.—
B = „13500—
Dit laatste is te veel, want in verband met art. 236 :
Aanbrengst A f 23000.— (bouwterrein)
„ 4000.— (legaat)

Aanbrengst B

Totaal der aanbrengsten f 27000.—
Winst of verlies —
Aanbrengst A , . . f 23000,—

af = vertrouwd deej B „ 3000.—
Nalatenschap A . = f 20000.—
C, D, E, F, G, elk ^^^ = „ 3000,—

Daar hier winst noch verlies is, wordt het vertrouwd
deel slechts berekend over het bedrag van A\'s aanbrengst
en is hier dus van geene afwijking der beide stelsels sprake.
De waardevermeerdering van het door A aangebracht

B f4000,— (= aanbrengst)
„ 3000.— (= vertrouwd deel)
f7000.—

stuk weiland komt slechts diens aanbrengst ten goede.
De schuld aan X komt in mindering van die aanbrengst.

B geniet als vertrouwd deel uit A\'s aanbrengst even-
veel als elk van A\'s kinderen uit de nalatenschap, die
hier alleen uit het restant van de aanbrengst bestaat.

B mag, waar zij krachtens de huwelijksgemeenschap reeds
tot de geoorloofde grens is bevoordeeld, niets meer uit A\'s
testament genieten, zoodat de erfstelling nu aanwast bij Q.

A heeft vier kinderen B, C, D en E.
Hij hertrouwt zonder huwelijksvoorwaarden gemaakt te
hebben met F.

Hij brengt ten huwelijk aan f19000.— cn F f 5000.—.
Bij testament stelt hij B in de legitieme portie.
Bij zijn overlijden bedraagt de gemeenschap f20000.—.
Hoeveel krijgt ieder?

0000

H C ü E

„ 5000.—
f 24000.—
„ 20000.—

Nalatenschap A = f 10000.—
F = „ 10000.—
Dit laatste is te veel, want in verband met art. 236:
Aanbrengst A . . . f 19000.—
f .
Totaal

B -i\\ = „ 268421
C, D, E, elk = „ 3877.19^
Naar het stelsel der praktijk echter:
Aanbrengst A f 19000.—
vertrouwd deel F „ 3000.—

f 16000.—
^ verlies „ 2000.—
Nalatenschap A = f 14000.— Ff 5000.—(= aanbrengst)
B = „ 2625.— „ 2000.— (= i verlies)
C, D, E, elk = „ 3791.665 f 3000.—

Op de eerste wijze wordt het vertrouwd deel van F
berekend over A\'s aanbrengst, verminderd met de helft
van het verlies. Het is dan even groot als het aandeel
van den legitimaris, het voorkind B.

Naar het stelsel der praktijk echter, dat hier ongetwijfeld
bedoeld is, wat wellicht reeds uit de „mooie getallen"
valt op te maken, wordt het vertrouwd deel van F alleen
berekend uit A\'s aanbrengst, dus niet verminderd met de
helft van het verlies. Het is dan oogenschijnlijk wel
grooter dan het aandeel van B, maar in werkelijkheid

niet, daar B ook draagt in verlies =: f 375.—,
hetgeen juist weder het verschil uitmaakt.

Ware hier ook eene erfstelling ten behoeve van F ge-
maakt geweest, dan had naar de eerste wijze van uitwer-
king F daaruit niet meer kunnen genieten, maar omgekeerd
krachtens de methode der praktijk dan ook niet behoeven
te dragen in A\'s helft van het verlies, daar eene sol-
vente nalatenschap, gelijk die van A, aan een erfgenaam
geen nadeel kan opleveren: P. W. 7817 boven behandeld.

A heeft een natuurlijk erkend kind B en twee wettige
kinderen C en D. Hij hertrouwt in 1892 in algeheele ge-
meenschap met E, uit welk huwelijk 2 kinderen, F cn G,
geboren worden.

Hij heeft in 1890 aan B f 5000.— en in 1891 aan C
f 15000.— geschonken. Ten tweede huwelijk werd aan-
gebracht: door A f 37000.— cn door E f 3000.—.

Nalatenschap A= f25000.—
B = „ 25000.—
Dit is tc veel, want in verband met art. 236:
f 50000.— (gemccnschap bij ontbinding)
„ 40000.— (som der aanbrengsten)
f loooo.— (winst)

Naar mijne meening nu :
A\'s massa of fictieve nalatenschap E\'s massa
aanbrengst f 37000.— aanbrengst f 3000.—

schenking B „ 5000.— vertrouwd deel „ 10966.66^
f 47000.— (zie onder) f iSg66.66^

erfdeel C
— vertrouwd deel E
erfdeel C =: vertrouwd deel E = erfdeel D, F of G =
j\'g van A\'s nalatenschap.
A\'s massa dus = f 47000.—

= f 47000.—
j\'jj nalatenschap (erfdeel C)
— j\'g nalatenschap (= vertrouwd deel E)
A\'s nalatenschap = f 47000.— vertrouwd deel E =

dus erft ^^ X ^47000.— = f 10966.66®
D, F en G erven ieder eveneens „ 10966.66®
B ontving als schenking „ 5000.—
zijn erfdeel = X ^ 47000-— = 3\'33-33\'^

De legitieme portie der kinderen is niet benadeeld; deze
toch wordt aldus berekend:

aanbrengst f 37000.—
^ winst „. 5000.—
schenking B „ 5000.—
schenking C „ 15000.—

„ C, D, F of G ieder = j\'jj
vertrouwd deel E = ^^ der massa, waarover krachtens
art. 968 de legitieme portie berekend wordt

die massa = X^^^ooo.— =f52765.95^
Legitieme portie van C, D, F of G = ^^ X ^ 52765.95® =

Men zal hier zien, dat de legitieme portie der wettige
kinderen niet juist = f cn van het natuurlijk erkend
kind niet juist = ^ van het aandeel bij versterf, ten
eerste, daar voor de berekening der legitieme de volle
schenking van C wordt medegeteld, maar voorts, daar
nu ook het vertrouwd deel van den nieuwen echtgenoot
cn daarmede het bedrag, waarover de legitieme portie
wordt berekend, gewijzigd wordt

gewoon als kind mederekent en aldus ook de kindsdeelen
in de nalatenschap wijzigt, wat m. i. onjuist is.

Naar het stelsel der praktijk zou dit vraagstuk waar-
schijnlijk aldus worden opgelost;
A\'s massa:

blijft f35000.—
vlg. art. 1718 j°. art. 955 schen-
king B „ 5000.—
f 40000.—

f 40000.— = nalatenschap
nalatenschap 53 X ^ 40000.— = f 52173.91
^ — f 52173-91 = f 3478 26
Hij geeft dus f 1521.74 terug.

30000 : 52173.91 = 7000 : 12173.91, daar 30000 X
12173.91 = 7000 X 52173.91 = ± 365217.30000.

Tot de aanbrengst behoort echter ook de schenking
aan B ad f 5000.—, vóór het nieuwe huwelijk gedaan,
die voor het geheel wordt ingebracht, en een gedeelte van
de schenking aan C, mede vóór dat huwelijk gedaan en
ten beloope van Cs erfdeel ingebracht
De berekening wordt dan aldus:
Nalatenschap A = f37000.— (aanbrengst)
-f f 5000.— (schenking B)
u\'g nalatenschap (erfdeel C)
-f f 5000.— (^ winst)
— vertrouwd deel E =
= f 47000.— 4" nalatenschap — vertrouwd deel E
Vertrouwd deel E = kindsdeel of ^fj in aanbrengst,
verminderd met vertrouwd deel, dus
= in aanbrengst =
= jTy (f 42000.--f- inbreng C) =

1) Men werpe hier niet tegen, dat inbreng plaats heeft in dc nalaten-
schap des schenkers: artt. 113a en 1137 B. W., en dus hier naar even-
redigheid zou moeten plaatshebben in het gedeelte da.ir\\\'an, dat gelijk is
aan de aanbrengst cn dat hetwelk gelijk is aan dc halve winst, gelijk
een legaat aldus proportioneel gedragen wordt (cf. no. 10 hierna).

Immers hetgeen hier wordt ingebracht sta.it geheel buiten de halve winst
kan slechts de aanbrengst ten goede komen.

nalatenschap A = f 39054.05®
Nalatenschap A = X f 39054-05® f48166.68
B genoot krachtens schenking f 5000.—
zijn erfdeel = Jj X f48166.68 = „ 321 l.l l
zoodat hij teruggeeft f 1788.89
C (en moins prenant inbrengend)

j\'g X f 48166.68 = „ 11238.90
D eveneens j\'g = „ 11238.89
F eveneens ^^ = „ 11238.89
G eveneens ^^ = „ 11238.89

Totaal . . . . „ 18072.22
Te zamen f 66238.90
Er is aanwezig f 50000.—
Schenking aan B „ 5000.—
Inbreng door C „ 11238.90

Te zamen weder f 66238.90
10072.22 : 11238.89 =43166.68 : 48166.68, daar: 10072.22
X 48166.68 = 11238.89 X 4316668 = ± 485145500.—.

A heeft uit eerste huwelijk drie kinderen M, N en O
en hertrouwt in 1890 zonder huwelijksvoorwaarden met B.

De huwelijksgemeenschap is tusschen A en zijne kinde-
ren M, N en O vóór 1890 verdeeld.

De boedel A—B bedroeg ten dage van dat overlijden
f 50000.— en is tusschen A en R bij helfte verdeeld.

A sterft in 1901, nalatende zijne voormelde kinderen
M, N, O, P cn O, tot erfgenamen, hebbende hij bij
testament van 1900 IM in de legitieme portie gesteld.

Krachlens dc verdee-
ling bij helfte:
Af 25000.— R f25000.—
R heeft aldus echter te
veel ontvangen, want in
verband met art. 236:
Aanbrengst A in tweede huwelijk f 46000.—
„ B „ „ „ „ 4000.—

In tweede huwelijk is dus geene winst of verlies.
In verband met de voorloopige verdeeling bij helfte
moet nu bij A\'s overlijden de volgende herrekening plaats-
hebben :

Aanbrengst A in tweede huwelijk f 46000 —
M legitieme portie = nalatenschap
Vertrouwd deel B = M\'s legitieme portie
f 46000.— =: nalatenschap A vertrouwd deel B
Nalatenschap A nalatenschap A = f46000.—
nalatenschap A = f46000.—
Nalatenschap A r= ,, 40000.—
vertrouwd deel B = „ 6000.—
B\'s erfgenaam R dus =

i". aanbrengst B „ 4000.—
2°. vertrouwd deel „ 6000.—
f 10000.—
Hij verkreeg „ 25000.—
heeft slechts recht op „ 10000.—
geeft dus terug f 15000.—
Huwelijksgemeenschap A- C bij hare ontbinding f 30000.—

Ingeval van verdeeling bij helfte :
Nalatenschap A f 22500.— C f 22500.—
In verband met art. 236 zou C dan cchtcr tc veel
ontvangen, want:

i) Achuc dc Examen-Commissie, ingeval van vooroverlijden van den
nieuwen echtgenoot dit wellicht dc eenige juiste wijze van liquidatie der
huwelijksgemeenschap, in afwijking van het stelsel der praktijk?

A bracht in derde huwelijk aan f 25000.—
waarbij door R terug te geven „ 15000.—

M voor ^^ of f 6000.—
N, O, P en O elk voor | J of f 8 500.— samen „ 34000.—

Samen weer f 40000.—
C is gerechtigd tot eigen aanbrengst f 5000.—
^ winst en vertrouwd deel, beide „ o.—

Daar hier noch in het tweede noch in het derde huwe-
lijk winst of verlies blijkt te zijn, bestaat hier in de uit-
werking tusschen het m. i. juiste stelsel en dat der praktijk
geen onderscheid.

Uitgaande van dc boven verdedigde en ook door de
mecsten aangenomen stelling, dat voorzoover de tweede
echtgenoot reeds tot de geoorloofde maat door de huwe-
lijksgemeenschap of anderszins van dc zijde van den her-
trouwden is bevoordeeld, de derde echtgenoot van dezen
niets meer kan genieten, zal hier, waar dit zich inderdaad
voordoet cn dc hertrouwde echtgenoot na de ontbinding
van het tweede huwelijk niets meer verkregen heeft, dc
derde echtgenoot C, uit dc huwelijksgemeenschap geen
voordeel meer kunnen genieten.

lo. Het volgend vraagstuk werd eenmaal opgegeven
onder de oude wetsregeling bij een examen voor een der
Provinciale Hoven.

A, weduwnaar met twee kinderen, hertrouwt met B.
Uit dit huwelijk zijn geboren vier kinderen.

A heeft aan zijne voorkinderen te zamen gelegateerd
f 6000.— en aan zijne vrouw bij huwelijksvoorwaarden
gemaakt het beschikbare gedeelte zijner nalatenschap.
Bij ontbinding des huwelijks (door den dood van A) is
aanwezig f 62500.—

° ° ° ° helfte:
Nalatenschap A f31250.— B f31250.—
In verband met art. 236 ontvangt B volgens dc m. i.
juiste methode dan te veel, want:

aangebracht f 6000.—
en geërfd staande huwelijk „ 8000.—
B\'s aanbrengst „ o —

Massa of fictieve nalatenschap van A:
aanbrengst f 6000.—
geërfd staande huwelijk „ 8000.—
^ winst „ 24250.—

B en elk der kinderen ontvangt f 4607.14
Totaal huwelijksgemeenschap „ 62500.—

aanbrengst f o.—
vertrouwd deel = elk kind „ \'4607.14
^ winst „ 24250.—

Dc helft der huwelijksgemeenschap = (31250.—, zoodat
B aldus minder verkrijgt dan de helft der huwelijksge-
meenschap, die dus ingevolge artt. 236 en 240 moet
worden verdeeld, dus is B gerechtigd in de gemeenschap
voor f 28857.14

Blijft f 27642.86
waarin ieder der kinderen geniet ^ of f 4607.14, hetgeen
evenveel is als B geniet krachtens art. 236.

B geniet hier als vertrouwd deel = een minste kindsdeel
cn niet = ccn minste voorkindsdecl, dus niet ook = A
van het legaat aan dc voorkinderen.

Levert deze wijze van uitwerking weinig moeielijkheden
op, geheel anders wordt dit bij die, welke eene consequente
toepassing is van het stelsel der praktijk, krachtens welke
B door verdeeling der huwelijksgemeenschap bij helfte
eveneens te veel blijkt te ontvangen.

Massa of fictieve nalatenschap van A:
aanbrengst f 6000,—
geërfd staande huwelijk „ 8000.—

Men zou nu hierin aan de nieuwe echtgenoote B als
vertrouwd deel kunnpn toekennen } of f 2000.— benevens
de helft van het bedrag van het legaat = f 3000.— of
samen f 5000.— maar dan verliest men uit het oog,
dat aldus art. 236 overtreden wordt, daar een kindsdeel
ofvan het restant van A\'s aanbrengst ad f 9000.— =
f 1500.—, dus veel minder dan f 5000.—. Nu ontvangen
de voorkinderen ieder uit dat restant aanbrengst nog wel
een deel van het legaat, waarin het met de helft der winst
of f 24250.—, die samen A\'s nalatenschap zouden uit-
maken\', ook proportioneel dragen moet, maar daardoor
wordt elk kindsgedeelte ook weder kleiner, zoodat in het
restant aanbrengst ieder voorkind in het geheel veel
minder zou genieten dan f 5000.—.

B is dus voor haar vertrouwd deel in die f r4000,—
voor minder gerechtigd dan f 5000,— cn dus voor minder
dan dc helft van het bedrag van het legaat, daar hierin
wordt gedragen zoowel door A\'s aanbrengst—vertrouwd
deel als door dc halve winst en B slechts zooveel mag

genieten als de helft uitmaakt van hetgeen A\'s aanbrengst—
vertrouwd deel hierin draagt.

Wanneer men er zich nu rekenschap van geeft, dat
ieder deel van A\'s nalatenschap naar evenredigheid in
het legaat moet dragen, kan het vertrouwd deel aldus
vastgesteld worden:

Stelt het aantal guldens, in het legaat van f 6000.—
gedragen door A\'s aanbrengst (= f 14000.—), verminderd
met het vertrouwd deel van B, op x, dan verkrijgt men
deze formule:

: 24250 — 6000 -f X
daar hetgeen in het legaat gedragen wordt door aanbrengst
fi —vertrouwd deel zich verhoudt tot wat de kinderen samen

uit het restant van A\'s aanbrengst erven, gelijk hetgeen
in het legaat gedragen wordt door dc halve winst zich
verhoudt tot wat dc kinderen samen erven uit de halve winst.-
Werken wij b. v. de eerste formule uit:

169750 x = 588000000 —84000000 -j-QOOOX —2 1000 X —98000x4- 14000 X—li X»4-3l

X — 66437.50 = 1/4161941406.25
x = 66437.50 — 64513.11 = 1924-39
A\'s massa :

„ 2549.82®
f 11450.17®
„ 24250.—
f 35700.17®
„ 6000.—
f 29700.17®

„ 4950-03

„ 3000.—
f 7950,03

Vertrouwd deel van B
= I legaat der voorkinderen,
voorzoover gedragen door de
aanbrengst of i X f 1924-39 = f 962.19®
kindsdeel in aanbrengst =
=: j (f 14000 — f 2886.58®) =

waarin elk der kinderen geniet ^ of
terwijl de voorkinderen bovendien elk .ge-
nieten ^ legaat of
zoodat elk voorkind geniet

hare aanbrengst nihil
vertrouwd deel f 2549.82®
^ winst „ 24250.—
Totaal f 26799.82^
Uitmakende met A\'s nalatenschap „35700.17^
Een totaal van f 62500.—.

Dat deze methode, hoewel consequent het stelsel der
praktijk volgend tot eene ingewikkelde berekening aan-
leiding geeft, waarbij in verhouding tot het te verdeden
saldo met reusachtige getallen gewerkt moet worden, zal
zeker niemand tegenspreken.

Hieruit volgt m. i. duidelijk het groote practischc be-
zwaar tegen het thans gevolgde stelsel, want wcnschclijk
en duidelijk voor gerechtigden tot eene zoodanige huwe-
lijksgemeenschap zijn zulke berekeningen zeer zeker niet.

Dat hier x = het aantal guldens in het legaat aan de
voorkinderen, gedragen door het deel van des hertrouw-
den nalatenschap, dat gelijk is aan zijne aanbrengst, ver-
minderd met het vertrouwde deel, juist is berekend, blijkt,
als men de waarde van x in dc vergelijking substitueert.

i) Vergelijk niKilogicc ilc uilsprnkcn voor dc helling v.in overgangsrecht
op cfTcctcn naar evenredigheid van het aandeel van den nieuwen echt-
genoot in dc baten in P. W. 5360, 5546, 6429 cn 9318, reeds boven
vermeld.

1924.39 : 4075.61 = 14000 — 1587.63 — 962.195 : 24250
1924.39 : 4075.61 = 11450.175 : 24250
1924.39X24250=407 5 1X11450.17®= ± 4666645 2 5.—.

Het vertrouwd deel van art. 236 omvat hier mede een
bedrag van ^ van het legaat aan de voorkinderen, inge-
volge de opvatting in de praktijk omtrent art. 236: het
minste voorkindsdeel.

Ingevolge de beslissing in P. W. 8777, boven vermeld,
nam ik hier aan, dat in art. 237 ook bedoeld is de „boedel"
van art. 236, dus de aanbrengst, niet vermeerderd met
de halve winst.

De nieuwe echtgenoot kan dus krachtens huwelijks-
voorwaarden niets meer genieten, waar hij reeds als ver-
trouwd deel het geoorloofd maximum heeft genoten.

11. Een duidelijk voorbeeld van hetgeen de nieuwe echt-
genoot genieten mag, kan nog leveren het volgend geval:
A, weduwnaar met twee staande zijn eerste huwelijk
wettelijk erkende natuurlijke kinderen, C en D, en drie
wettige voorkinderen E, F en G, hertrouwt met B, uit
welk huwelijk wordt geboren één kind, H.

De aanbrengst ten tweeden huwelijk bedroeg: van A
f 28500.— van B f 24000.— .

Bij de ontbinding van het tweede huwelijk door den dood
van A blijkt cr eene winst tc zijn gemaakt van f 36000.—.

A heeft bij testament aan B gemaakt, wat hij haar maken
mag cn de. rest van het beschikbaar gedeelte besproken aanX.

Hetzij men hier de m. i. juiste methode, hetzij die der
praktijk volgt, men ziet aanstonds, dat hier de verdeeling
der huwelijksgemeenschap bij helfte de juiste is.
Het totaal der huwelijksgemeenschap bedraagt:
Aanbrengst A f 28500.—
„ B „ 24000.—
winst „ 36000.—
te zamen f 88500.—
Nalatenschap A dus f 44250.—

B is gerechtigd in de huwelijksgemeenschap voor f44250.—
B zal dus nu uit A\'s testament nog mogen genieten
het verschil tusschen het voor haar geoorloofd maximum
cn dc helft der huwelijksgemeenschap.

De berekening hiervan zal tusschen de beide stelsels nog
eenig verschil opleveren.

A-f
0—

Deze berekening zal moeten plaatshebben aldus:
Bij versterf zijn gerechtigd in A\'s nalatenschap:
C cn D ieder voor daar hunne erkenning E, F cn G
niet in hunne erfporties mag benadeelen krachtens art. 340,
wel H, zoodat het waarop C en D ieder, waren zij niet
staande huwelijk erkend, zouden hebben rccht gehad,
niet kan worden geimputeerd op J cn dus wel op slechts ^
der nalatenschap cn derhalve wordt teruggebracht tot ,,12

Nu zij door A\'s testamentaire beschikkingen zijn be-
perkt tot hunne legitieme portie, bedraagt deze:
voor C en D ieder j^j of samen
voor E, F en G ieder ^^ of samen

Naar mijne meening mag B nu krachtens huwelijksge-
meenschap en testament te zamen als maximum ontvangen :

hare aanbrengst = f 24000.—
^ winst = „ 18000.—
^ X aanbrengst -f ^ winst) =

= ; X f46500.- = „ 6642.86
Samen f 48642.86
zij ontving reeds als helft der gemeenschap „44250.—
zoodat zij nog ontvangt krachtens testament f 4392.86
Voor X is dus nog beschikbaar van A\'s nalaten-
schap, verminderd met f 4392.86.

307.29
8296.875
8296.875
8296.875

7375.—

4392.86

B krachtens testament = „
X IVT - f4392.86
of f11369.795 —f4392.86 = f 6976935
Totaal weder f 44250.—

Aangenomen werd hier, dat B\'s vertrouwd deel op de
m. i. juiste wijze werd vastgesteld: het minste kindsge-
deelte uit aanbrengst ^ winst van den hertrouwde-

hare aanbrengst = f 24000.—
^ winst = „ 18000.—
^^ van A\'s aanbrengst = „ 4500.—
^ X i ^vinst = „ 3000.—
Samen f 49500.—
i gemeenschap bedraagt „ 44250.—
dus mag B nog uit A\'s testament f 5250.— ontvangen
en X dc rest van het beschikbaar deel.

Uit A\'s nalatenschap ontvangen de wettige en natuur-
lijke kinderen dus ieder evenveel als naar de andere
methode, B echter f 5250.— en X de rest of f6119.795.

B mag hier dus weder krachtens huwelijksgemeenschap
uit de aanbrengst evenveel genieten als een voorkind
ingevolge art. 23Ó, krachtens testament uit de halve winst
daarentegen evenveel als het minst genietend wettig kind
ingevolge art. 949, waarbij gcenc herleiding van het
breukcijfer plaatsheeft.

Jure Romano was, indien eene dading niet werd nage-
komen, de actie uit het oorspronkelijk contract, onder-
steund door eene exceptio de dolo, tegen de wederpartij,
die in gebreke bleef, nog ontvankelijk.

Eene bevoordeeling van den nieuwen echtgenoot in tweede
of verder huwelijk, welke dc grenzen, in de Lex Hac
edictali gesteld, overschreed, was naar Justinianeïsch rccht
niet nietig, maar slechts vatbaar voor inkorting.

Het woord „boedel" in art. 236 al. i in fine B. W. is
identiek met het woord „goederen" in art. 949 in fine
B. VV, zoodat het onjuist is bij dc scheiding eener aan de
bepaling van art. 236 B. W. onderworpen iwecde huwe-
lijksgemeenschap het z.g n. vertrouwd deel van den nieuwen
echtgenoot niet ook tc berekenen over dc wederhelft der
winst of de wederhelft van het verlies.

Alle artikels in het Burgerlijk Wetboek, die handelen
over het beginsel der Lex Hac edictali, staan met

elkander in onafscheidelijk verband, zoodanig dat, waar de
nieuwe echtgenoot, op welke wijze dan ook, het geoor-
loofd maximum van de zijde van den hertrouwden echt-
genoot heeft ontvangen, hij op geenerlei wijze iets meer
van diezelfde zijde genieten mag, en een volgende echt-
genoot nog slechts zooveel mag genieten als c. q. nog
van het geoorloofd maximum beschikbaar blijkt te zijn.

Bij den verkoop krachtens het beding, in art. 1223
al. 2 B. W. bedoeld, hetwelk als een bestanddeel van
het recht van hypotheek is op te vatten, handelt de
schuldeischer in geen enkel opzicht als vertegenwoordiger
van den schuldenaar.

Bij dc uitsluiting der aansprakelijkheid van den Staat
als telcgraafondernemer behoort voor dc gevolgen van
een verkeerd overgebracht telegram niet als regel uit-
sluitend aansprakelijk te worden gesteld hij, die voor de
verklaring van zijnen wil het eerst van de telegraaf ge-
bruik heeft gemaakt.

Ten onrechte werd in dc arbitrale uitspraak tc Am-
sterdam van den April 1902 beslist, dat er geen
ongeval of ongeluk (accident, cas fortuit) voor den ge-
troffene aanwezig is, waar deze persoonlijk let.sel heeft
bekomen door het opzettelijk ingrijpen van eenen mcn-
schelijken wil. (W. v. h. R. 7731 c. v.).

Tusschen trekker en betrokkene van eenen wissel aan
eigen order staat steeds beroep open op hunne onderlinge
rechtsverhouding buiten den wissel om, daar de trekker
hier tegenover den betrokkene geenszins als nemer is te
beschouwen.

De in art. 727 W. v. B. Rv. bedoelde beschikkingen
van den president der arrondissemcnts-rcchtbank zijn
onderworpen aan appèl en cassatie.

Veroorzaakt céne strafbare handeling meerdere gevolgen,
dan is er reëelc (niet ideccle) concursus, cn is art. 57
of 58 W. v. S. toepasselijk.

Verzet met geweld tegen een bestuurder of beccdigd
beambte van ccn spoorwegdienst onttrekt den dader ingeval
van onbekendheid met art. 183 W. v. S. niet aan de
toepassing van art. 180 VV. v. S.

In verband met art. 401 j". art. 8 VV. v. S. v. moet
dc bewijskracht der ambtsccdigc processen-verbaal geacht
worden zich slechts uit tc strekken tot die feilen, waarvan
aan dc ambtenaren, door wie die processen-verbaal zijn
opgemaakt, de op.sporing is opgedragen.

De meerderjarige Koning, die vóór het bereiken van
den dertigjarigen leeftijd een huwelijk wil aangaan, behoeft
daartoe geene toestemming van nog in leven zijnde Ouders
of Grootouders.

Een bij Gemeenteverordening gesteld algemeen verbod
van aanplakking op daartoe niet door B. en VV. aange-
wezen plaatsen, is in strijd met art. 7 der Grondwet
(H. R. 26 Mei 1902 W. v. h. R. 7780).

De taak, in artt. 136—139 Provinciale wet aan dc Pro-
vinciale Staten opgelegd, had in verband met het stelsel
der Provinciale wet uitsluitend aan de Gedeputeerde .Staten
behooren te zijn opgedragen,

Het percentsvcrschil, in art. 41 der Wet van 13 Mei 1859
St bl. 36 (de Successiewet) aangenomen, is volkomen in
overeenstemming met den aard van het successierecht,
dat, in art. 42 dierzelfdc wet gemaakt, is cchtcr in strijd
met den aard van het overgangsrecht.

rc^iS*