m

"■■ÎÏ\'A.«, .

MISDRIJF EN OVERTREDING.

m

. s\'.

y - - ■ ■

i \'

MISDRIJF EN OVERTBEDING.

PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD
VAN DOCTOR IN DE RECHTSWETENSCHAP AAN DE
RIJKS-UNIVERSITEIT TE UTRECHT, NA MACHTIGING
VAN DEN RECTOR MAGNIFICUS DR. C. H. H. SPRONCK,
HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER GENEESKUNDE,
VOLGENS BESLUIT VAN DEN SENA.VP DER UNIVERSI-
TEIT TEGEN DE BEDENKINGEN VAN DE FACULTEIT
DER RECHTSGELEERDHEID TE VERDEDIGEN OP DINS-
DAG 19 JANUARI 1904, DES NAMIDDAGS TE 4 UUR, DOOR
KAREL FREDERIK CREUTZBERG, GEBOREN TE
WOUDENBERG.

■^ém

\'itK

l\\ den boek,
SKNATUS VKTERANORUM TYrOGRAPHUS KT I.IIIRORUM EDITOR.
UTRECHT — 1904.

i. ■

.-f

\'■.h •

■■\'i\'i-:;; A ■■ ■ ^

■ m

, M

il

- J - ; \' .

Aan

mijn Hooggeacliten Promotor

Dr. D. SIMONS,

lloogleeraar te Utrecht.

.v:

INHOUD.

nit.

INLEIDING................... I

HOOFDSTUK I.

Geschiedkundig Overzicht............ 13

HOOFDSTUK II.

Kritisch Overzicht der Literatuur........40

HOOFDSTUK III.

Het onderscheid tu.s.schen Misdrijf en OvERTREnmc.,
kn zijn toei\'AS.sei,ijkheid in het positieve Recht . . . 112

s

. ■ .-y. *

te:.-

INLEIDING.

In overeenstemming met het goede gebruil<, de gedachte,
waardoor een werk gedragen wordt, in haar algemeenheid
uit te spreken in een inleiding, welke op die wijze als de
kern van het in te leidene te beschouwen is, wil ik hier
uitdrukking geven aan een beginsel, dat bij mijn onderzoek
werkzaam is geweest, maar ten opzichte waarvan ik met een
mengsel van bescheidenheid en aanmatiging mijn persoon-
lijke overtuiging op den achtergrond plaats, om hiervoor
echter de bewering op den voorgrond te stellen, dat het
bedoelde beginsel de beoefening van elke afzonderlijke
wetenschap behoorde te leiden, te p.ieer daar het, ondanks
zijn verwaarloozing, tenminste in aanleg daarbij steeds
aanwezig is.

In de wetenschap zoekt men naar waarheden, cn vaak
meent men die gevonden, ja zelfs vastgesteld te hebben.
Maar dan is men van dc waarheid ver verwijderd, want
een waarheid vaststellen, beteekent aan iets op zichzelf
geldigheid toekennen, iets op zichzelf stellen cn het daar-
mede van zijn tegendeel, dat dan als onwaarheid beschouwd
wordt, afscheiden. En men vergeet daarbij dat zulk een
bedoelde waarheid dan door iets anders begrensd wordt, cn
als eindige waarheid betrekkelijk weer onwaarheid is. Zal dan

1

het aanvankelijk als onwaarheid beschouwde waarheid zijn?
Maar deze staat nog evenzeer op zichzelf en kan even
weinig oneindige waarheid heeten. De waarheid is hier-
mede eigenlijk reeds uitgesproken; zij is deze, dat de ge-
stelde tegendeelen op zichzelf niet houdbaar, dat zij slechts
tot elkaar in betrekking te denken zijn; de volstrekte
waarheid is de betrekkelijkheid van alle waarheden. En
haar volstrekte oneindigheid ligt hierin, dat zij zich niet door
haar tegendeel, door betrekkelijkheden en eindigheden als
door iets anders laat begrenzen, maar daarin juist zichzelve
openbaart, zoodat die betrekkelijkheden en eindigheden
evenzoovele bepaaldheden of bijzonderheden van en aan
haarzelve zijn, waarin zij dus door zichzelf begrensd wordt
en als zelfbegrenzing haar ware oneindigheid of zichzelf
als oneindige waarheid bestendigt.

In aanleg, zeide ik, is dit beginsel in alle wetenschaps-
beoefening aanwezig, want, zonder zich af te scheiden van
persoonlijk inzicht, waarin het veeleer moet zijn weer te
vinden, is het als de waarheid van alle denken niet gelijk
een meening aan de huldiging van bijzondere personen
gebonden, maar in alle meeningen in dien zin tegenwoordig,
dat, ook zonder dat dit nog door de betrokken voorstanders
beseft wordt, deze mceningen als zoodanig geen absolute
waarheid, maar betrekkelijkheden zijn. üat het iets geheel
anders is, zich dit beginsel tot bewustzijn gebracht te
hebben, laat zich al terstond aanwijzen in de tallooze ver-
legenheden en oneenigheden, waarnaar wij, cn niet alleen
in dc rechtswetenschappelijke wereld, niet lang behoeven
te zoeken. Dat alles betrekkelijk i.s, beteekent geenszins,
dat wij alle betrekkelijkheden over boord moeten werpen,

om, zooals Prof. van der Hoeven, over te blijven met
een zeker agnosticisme, dat evenals zijn tegendeel, het
dogmatisme, als uitkomst te beschouwen is van het ver-
keerde entweder-oder, het aut-aut, waarvoor het et-et een
ondenkbaarheid is. Wanneer deze geleerde zegt: i) „Eerlijk
moeten wij bekennen, dat wij niet weten te zeggen, wat
wij in algemeenen zin en afgezien van elke positieve wet-
geving door delict hebben te verstaan, dat wij niet weten
te zeggen, waarop ons recht om te straffen berust, dat wij
niet weten te zeggen, waarom wij straffen", m. a. w. dus,
dat wij niet weten te zeggen met welk recht er strafrecht
bestaat, — dan spreekt hij met een dogmatische beslistheid
uit, hoe het naar zijn inzicht met het strafrecht ge.steld is,
en blijkt het niet-weten een stellige zekerheid te zijn. Maar
evenmin als elke op zichzelf gestelde zekerheid, kan deze
twijfel aan de waarheid zich handhaven, wanneer wij dien
beschouwen in het licht der oneindige waarheid. Want
moeten voor dezen alomtegcnwoordigen geest alle denk-
baarheden haar aangematigde volstrektheid afleggen, hier-
mede is allerminst gezegd, dat zij daarin verdwenen zouden
zijn en dat de betrekkelijkheid niet evenzeer haar waarheid
als haar onwaarheid zou betreffen. Haar op zichzelf .staande
geldigheid verdwijnt, maar dit beteekent dat zij tot (haar)
waarheid gekomen zijn; en als betrekkelijkheden blijven zij
factoren van de oneindige waarheid. Dit is — wal in
het Duit.schc „aufheben" als tollerc, elcvare cn conservare,
beter dan in ons „opheffen" is uitgedrukt, — dit is dc zin
van de woorden, dat \'het Begrip als geest der oneindige

i) Prof. Mr. H. van ukk Hokvkn, Over ■nuuirdcerhi^en hervormius^
van het strafrecht (1902) p. y.

waarheid alle begrippen als afzonderlijke denkbaarheden in
en tot zich opheft.

Met de overweging, dat elk begrip tot zijn tegendeel in
betrekking staat, dit tegendeel aan zich heeft en aan zijn
grens daarin overgaat, hebben wij reeds deze algemeenheid
over de door mij ter onderzoeking gestelde onderscheiding
doordacht, dat, wanneer zich inderdaad een onderscheid
tusschen de begrippen misdrijf en overtreding laat aan-
wijzen, wij deze evenzeer ongescheiden zullen hebben te
denken. Want evenals de polen van een magneet als noord-
en zuidpool onderscheiden zijn, maar de een zonder de
ander niet denkbaar, de waarheid dus in het samendenken
van het tegengesteld zijn en het een-zijn ligt, zoo is de
waarheid aan alle onderscheiding verscheidenheid van
het identische, en aan alle identiteit het ongescheiden zijn
van het onderscheidene.

Het spreekt van zelf, dat bij ieder afzonderlijk begrip,
hetwelk voorwerp van ons denken is, deze waarheid in
telkens anderen vórm zich zal openbaren; in haar algemeen-
heid echter heeft zij ons reeds den weg gewezen, niet
alleen naar dc noodwendige uitkomst van ons onderzoek,
maar ook, voorzoover zij zich voordeed als innerlijke gesteld-
heid van het Begrip, den weg, waarlangs wij zullen moeten
gaan. Over dit laatste, het z.g. bewijs, heerscht ook in de
rechtswetenschap een voortdurend misverstand. Niet zelden
hebben wij, zooals nader zal blijken, uitgesproken of onuitge-
•sproken een methode aangetroffen, welke door BiNDiNG gesteld
wordt met de woorden : i) ... . „Jeder Beweis über juristische

i) Hinding, Die Nonnen und ihre Übertretung, I, p. 207.
*

5

Begriffe (muss) aus dem positiven Recht geführt werden,
auch wo die Unreinheit der positivrechtlichen Ausprägung
des Begriffs gezeigt werden soll." Daargelaten, dat van
het aantoonen van onzuivere begrips-,, Ausprägungen" in het
positieve recht, waar dit zelf als bewijs-materiaal dienst moet
doen, weinig kan terecht komen, is reeds de meening als zou
men door afleiding uit iets anders iets bewijzen, als het
Vitium originis te beschouwen van den progessus in inde-
finitum, de eindeloosheid van eindigheden, welke gegeven
is met de noodzakelijkheid, dat andere weer te bewijzen.
Het bewijzen van een begrip kan niets anders beteekenen
dan het doen beseffen van zijn onontbeerlijkheid, en deze
laat zich niet „halen" uit iets anders, laat staan uit het
positieve recht, maar is slechts te begrijpen aan het begrip
zelf, in dien zin, dat de beschrijving van zijn ontwikkeling,
d. i. zijn zelf-onderscheiding en vereeniging, waarmede het
naar alle zijden beschouwd is, zijn bewijs en verklaring
tegelijk inhoudt.

Om den schijn van vijandige gezindheid tegenover het
positieve recht, dien ik wellicht hiermede op mij heb ge-
laden, weg te nemen, wil ik hier enkele woorden wijden aan
het recht in zijn onderscheiding als recht zonder meer en
positief recht, welke ook voor het onderwerp van mijn
verhandeling van het hoogste belang is. Gelijk in het
algemeen het geraken tot de waarheid een ontwikkeling is
tc noemen, een gang van het minst omvattende tot het
alles omvattende begrijpen, waarbij aldoor en met voort-
durende verrijking tegenstrijdigheden zich stellen cn zich
weer ophefilen, zoo moet ook de doordenking van een
afzonderlijk begrip een ontwikkeling zijn, waarvan de aan-

vang het gestelde begrip zonder meer, dus nog ononder-
scheiden, is. Zoo laat zich, in de te bespreken verhouding,
het recht als zoodanig denken, als een nog ononderscheiden,
een zuiver recht, dat naar verschillende zijden bepaalbaar,
en op die wijze als zuiver systeem te ontwikkelen is. Maar
met de overweging, dat het, wil het werkelijk recht zijn,
moet gelden en als recht bekend zijn, is het niet als rechts-
begrip zonder meer houdbaar en denken wij reeds het
positieve recht, als wet of gewoonte. Maar ook dit is nog
niet het ware, i) want aan de bepaaldheid van positief
zijn, geraakt het recht in een eindeloo.sheid van toevallig-
heden en eindigheden, vooreerst door de plaatselijke en
tijdelijke gesteldheid van een volksbewustzijn (nationaal
karakter, geschiedenis, trap van be.schaving etc.), dan ook
door de noodzakelijkheid van toepasselijkheid op elk bij-
zonder geval, welke in de begripsontwikkeling van het
afgetrokkene recht geen plaats vindt, en eindelijk door de
voor de uiterlijke bestaanbaarheid noodige nauwkeurige
bepaling en begrenzing, waarvoor het speculatieve rechts-
begrip al even weinig verantwoordelijk gesteld kan worden. -)
Maar dewijl het recht zijn aanzijn in ruimte cn lijd niet
kan ontberen, is de ware opvatting deze, dat het positief

1) ----„Kinc apotheose des Positiven, ein Götzendienst vor der

geschichtlichen Erscheinung kann nicht erwartet werden.": KosTi.iN,
A^eue Revision der Grundbegriffe des Criniinalrechts (1845) p. 13.

„Mögen wir nur von dem Kxtreni frei bleiben, d.iss nicht etwa
der Eifer filr d.is Positive, der Philosophie, die so wesentlich mit
demselben verbunden ist, den Krieg ;inki\\ndigc.": AHEGO in Ncue^
Archiv des Crwiinalrechts IX p. 636.

2) Vgl. KöSTMN t. a. p. p. 650 cn Hknkk, Handbuch ctc. (182J)

p. 141.

zijn van liet recht en de daarmede samengaande toevallig-
heden gedacht worden als eigen en noodwendige bepaald-
heden van het rechtsbegrip, dat aldus wet en gewoonte
in zich opneemt, om daarin bij zichzelf te blijven.

Een te voorzien misverstand is dit, dat men meent, dat
het eerste moment, het speculatieve rechtsbegrip zich, om
zoo te zeggen, met gesloten oogen laat ontwikkelen en
dat een daaropvolgende blik in de werkelijkheid ons de
vreugdevolle ontdekking kan doen maken, dat deze geheel
overeenstemt met het aanvankelijk gedachte. Wanneer dit
W\'aar was, zouden wij er echter ook toe kunnen komen,
gelijk KüSTLIN aan Feuerhach verwijt, \') „dem positiven
Rechte.. . Gewalt anzuthun und dasselbe auf dem Pro-
krustesbett einer eigensinnigen Meinung zu strecken oder
zu kappen". In verband hiermede laat zich een ander
mogelijk misverstand behandelen, volgens hetwelk men
niet van „het" rechtsbegrip kan spreken, maar alleen van
evenveel rechtsbegrippen als cr, hierover denkende, menschen
zijn. De waarheid echter van alle denken is geen subjectief
overtuigd zijn van den denkende zonder meer, maar even-
zeer noodwendige objectieve gesteldheid van het denken,
voorzoover dit als object inhoud kan zijn van gedachte.
Met denken over het denken, het begrip van het begrip is
als eenheid van het begrijpende en bcgrepcnc sub- cn objectief
beide. En wat meer in \'t bijzonder het eerste misverstand
betreft, dc waarheid is niet of apriorisch bf aposteriorisch,
maar ook weer zoowel het een als het ander. Apriori.sch
IS zij als de alomgeldcnde dcnkxüijsc over alle gegevens;

O t. a. p. p. 13.

aposteriorisch als deze denkwijze over alle gegevens,
welke dus daarmede niet te voorschijn gedacht, maar
nagedacht worden. Zoo laten zich ook de bepaaldheden
van den geest, als recht, plicht, zede, staat, godsdienst enz.,
welke als gegevens reeds in het voorstellende bewustzijn
aanwezig zijn, in de philosophische denkwijze opvatten «n
als algemeene bijzonderheden van het Begrip in het licht
der oneindige en alomgeldende waarheid stellen. Zeer terecht
zegt in dien zin KöSTLIN over de philosophische rechts-
beschouwing: i) men heeft „bei der Betrachtung des geSch\'cht-
lichen Verlaufs sich nicht durch die Mannigfaltigkeit der
endlichen Erscheinung blenden und verwirren (zu lassen),
sondern die wesentHche Entwicklung, das geistige Gesetz,
den Pulsschlag der Idee herauszufinden und zu bezeichnen".

Zijn dus wet en gewoonte als aanzijnsvormen van het recht
in de doordenking van het recht zelf gesteld, om daarin ook
weer opgelost te blijken, zoo is de waarheid van hel recht,
dat het, als een bepaaldheid van redelijkheid in menschelijke
samenleving, zijn plaats heeft in de veelcenigheid van het
Begrip, waarvan het een bijzonderheid is, die zich als alge-
meenheid wederom in bijzonderheden laat ontwikkelen.

Deze ontwikkeling, die eigenlijk een voortdurend uiteen-
en ineendenkend stellen en opheffen van onderscheid is, wil
ik hier, om de plaats van misdrijf en overtreding daarin aan
te wijzen, in korte trekken schetsen, om dan ih de volgende
hoofdstukken dc wording van de bedoelde onderscheiding
in de geschiedenis en in verschillende wetgevingen na tc
gaan, haar te vergelijken met de voornaamste te dien

i) t.a.p. p. 14-15-
*

aanzien geuite meeningen, en haar ten slotte meer volledig
en in verband met haar toepasselijkheid in het positieve
recht uit te werken.

In het tot bewu-stzijn komen van den mensch is be-
grepen, dat in hem een (denkende) wil leeft en werkzaam
is, waardoor hij zich onderscheidt van de hem omringende
natuur, die in ruimelijk en tijdelijk aanzijn slechts in volslagen
bepaaldheid denkbaar is. De natuur zonder meer denkt zich-
zelve niet, zij wórdt slechts gedacht, en alleen in het zichzelf
denken, in het bij zichzelf zijn, is vrijheid. Met deze vrij-
heid nu, die, de onwaarheid der natuur zonder meer open-
barende, haar waarheid genoemd kan worden, hebben wij
den geest gedacht, die voorshands nog ononderscheiden, de
zuivere betrekking op zichzelf, het ik zonder meer, en nader,
de wil in zijn onbepaaldheid en bepaalbaarheid is. Dat deze
zuivere onbepaaldheid van den wil nog geen wäre vrijheid
mag heeten, ligt reeds hierin, dat hij slechts als betrekking
van het ik op zichzelf gedacht werd cn als wil zonder
inhoud een afgetrokkenheid, een onhoudbaarheid is. Zoo
•stelt het onbepaalde bepaaldheid, en dc wil kan zijn
aanvankelijke vrijheid zonder meer niet handhaven, maar
geraakt met noodzakelijkheid tot een inhoud. Doch hierin
te blijven, ware naar twee zijden zclfvcrkccring: ccncr-
zijds, voorzoover dc wil, bepaald door innerlijkheden
(hartstochten, toevallige neigingen enz.) geen wil, maar
willekeur is; anderzijds, voorzoover bepaling of beperking
door de buitenwereld .slechts dwang beteekent. En de
waarheid, naar deze beide zijden, is, dat de wil dien inhoud
zelf .stelde, om daarin ook zich weder tc vinden, cn als
zelfbepaling, tegenover die innerlijkheden in den zin van

10

zelfbeperking {z&Mbepalmg) en tegenover de buitenwereld
als vrijwillige onderwerping aan als redelijk erkende macht
(^r^^bepalingj, zijn vrijheid als ware, oneindige vrijheid
te handhaven.

Deze ware vrijheid is, als aan zichzelf ontwikkelde be-
paaldheid van het ik, voorloopig nog een blootelijk persoon-
lijke vrijheid en als zoodanig nog een vrijheid tot niets.
Zij moet zich uiten, en deze haar verwerkelijking vindt
plaats in de zelfonderscheiding der persoonlijkheid, in haar
betrekking tot de zaak, als toeëigening, welke eerste en
armste bepaaldheid van het recht haar feitelijke bestendiging
in het bezit, en haar waarheid in het recht als eigendom
vindt. Zoo begrijpen wij als de verwerkelijking der (redelijke)
vrijheid het recht, dat zich op die wijze in zijn algemeene
bijzonderheden als .systeem laat ontwikkelen.

Onder voorbehoud, deze ontwikkeling elders vollediger
te behandelen, moet ik, om tot het onderscheid tusschen
misdrijf en overtreding te komen, er hier nog op wijzen,
dat de persoonlijke vrijheid, welker verwerkelijking wij
doordachten, vooral niet" is op te vatten als bepaaldheid
van den.subjectieven wil zonder meer, maar veeleer te be-
grijpen als behoorende tot den zoowel sub- als objectieven
algemeenen wil. Want de slechts subjectieve vrijheid is als
zoodanig de vrijheid der willekeur, die in haar uiting zich
stelt tegenover de redelijke vrijheid van den\'algemeenen wil,
als het onrecht in zijn weerstreving van het recht. En gelijk
nu het recht zich in zijn bijzonderheden laat ontwikkelen, en
daarnaar onder.scheiden, zoo is het onrecht telkens weerstreving
van het recht in édn dier bepaaldheden. In onmiddelHjkcn
trant openbaart zich deze rechtswcerstreving .ian het als

11

eigendom bepaalde recht, waartoe als hoogere, boven zich-
zelf uitgaande eigendom ook het recht op leven, lijf en eer,
in het algemeen de persoon als zoodanig behoort, en waarbij
meer het persoonlijke element van den algemeenen wil op
den voorgrond treedt; cn verder als aanranding van den
staat, welke de waarheid is van den algemeenen wil, en de
daarin tot haar recht komende zeden, waarbij meer op de
onpersoonlijke zijde van den algemeenen wil de nadruk wordt
gelegd. In dezen onmiddellijken trant en gericht tegen de
rechtstreeks gegeven bijzonderheden van het recht, noemen
wij het onrecht misdrijf. En dat het recht den hierin zich
uitenden bijzonderen wil niet laat gelden, maar in de straf
de rechtsverkeering verkeert of „opheft", en aldus in de open-
baring van dc nietigheid dezer onware vrijheid, de ware vrij-
heid en hiermede eigen volstrekte geldigheid bestendigt, —
is een werkzaamheid van vergeldende of rechtmatige onder-
drukking. Maar een innerlijke bepaaldheid en bestemming
van het recht is evenzeer, dat hef, geldende in de samen-
leving, zich naar hare algemeen-bijzondere belangen richt
en schikt, en het welzijn der personen tot recht maakt. In
deze bepaaldheid is cencrzijds begrepen de verzekering der
veiligheid van persoon en eigendom, waartoe ook behoort
het .strafbaar.stellcn van handelingen, die, op zichzelf nog
geenerlei bijzondere aanranding inhoudende, van dien aard
zijn, dnt het uitblijven van zulk een aanranding slechts aan
het toeval blijft overgelaten; anderzijds het nemen van maat-
regelen en het stichten cn instandhouden van inrichtingen
tot bevordering van .stoffelijke cn gec.stelijkc welvaart, en
evenzeer de handhaving van uitwendige orde en rust, — een
werkzaamheid die d.lilr uit tc oefenen is, waar dc krachten

12

der afzonderlijke individuen of hunner vereenigingen te kort
schieten in de behartiging van gemeenschappelijk geworden
belangen, — een taak die dan alleen met goed gevolg
vervuld kan worden, wanneer de te nemen maatregelen
zich door strafbepalingen laten handhaven. De weerstreving
van het recht in deze bestemming en in zijn niet recht-
streeks gegeven doch door de belangen der samenleving
bepaalde bijzonderheden, noemen wij een overtreding. Maar
evenals de zelfbestendiging van het recht aan een misdrijf
tegelijk bescherming van de maatschappij is, zoo is de straf
op een overtreding evenzeer zelfbestendiging van het recht,
waartoe het welzijn der personen geworden is. Ddär zagen
we dus het recht, dat evenzeer welzijn; hier het welzijn
dat evenzeer recht is, en beiden heffen zich op tot — en
vinden, hoewel onderscheiden, hun eenheid en waarheid in
de handelende gerechtioheid van den Staat, die een heilzaam
recht en een tot recht geworden heil te verwerkelijken heeft.

EERSTE HOOFDSTUK.
Geschiedkundig Overzicht.

Om twee redenen heb ik gemeend, mij in de beschrijving
der gegevens, die betrekking hebben op het geschiedkundig
bestaan van de begrippen misdrijf en overtreding, of liever —
om de hedendaagsche benamingen voor deze beide vormen
van onrecht te vervangen door de meer algemeene bewoor-
dingen voor het recht zelf — van dc begrippen crimineel-
cn politiestrafrecht, tc moeten beperken tot enkele aan-
wijzingen. Vooreerst, omdat een beknopt overzicht het
meest in overeenstemming is met de eischen die men aan
een geschiedkundige beschrijving van een rechtsinstelling
kan stellen — met dc waarde die men er aan hechten
moet. Men boude, in verband hiermede, het ondenscheid
in het oog tusschen de ontwikkeling van een rechtsbepaald-
beid iu den tijd en haar tijdeloozc, wijl oneindige en
innerlijke ontwikkeling in het begrip. Terwijl deze laatste
als voortdurende zelfonder.scbeiding cn zich herstellende
onderlinge .samenhang van begrippen zich als noodwendig cn
redelijk laat begrijpen in dien zin, dat beschrijving van het
aldus begrcpene zijn bewijs en verklaring tegelijk is, wordt
door de geschiedenis niets bewezen en niets verklaard; — niets

14

bewezen, omdat met het in ondersteld oorzakelijk verband
brengen van geschiedkundige gegevens de noodzakelijkheid
van het gestelde uit of op elkaar volgen nog niet is aan-
getoond; — niets verklaard, omdat dergelijke gegevens op
zichzelf nog niet geschikt zijn, het besef van hun redelijk-
heid te geven. Alleen dan kan ons bedoeld onderzoek van
waarde zijn, wanneer wij, bewust van de redelijkheid van
recht en rechtsbepaaldheden, de geschiedenis daarvan be-
schouwen als de ontwikkeling der bestaansvormen van het
begrepen recht, van het rechtsbegrip, een ontwikkeling,
welke wij, daar ze in den tijd geschiedt, in een eindeloosheid
van toevalligheden zullen te volgen hebben, om daarin
telkens het als noodzakelijk begrepene weder te vinden en
aan het licht te brengen. Dat wij hiertoe met enkele aan-
wijzingen kunnen volstaan, blijkt nog duidelijker bij de meer
bijzondere overweging, dat een onderwerp als het mijne zich
slechts in zeer algemeene trekken geschiedkundig laat be-
schouwen. Wanneer ik n.1. het recht als straf beschouwd
heb in twee onderscheidene, doch evenzeer onscheidbare
bepaaldheden, als straf op een misdrijf cn op een overtreding,
d. i. het vecht zich handhavend aan rechtstreeks ge.steld en
aan een middellijk, door de samenleving cn hare belangen
bepaald onrecht — en wij dan overwegen d.at het recht, om
werkelijk recht te zijn, geldigheid moet hebben in een samen-
leving, dan zullen wij het weliswaar in deze beide bepaald-
heden in de geschiedenis moeten kunnen weervinden, maar
dan is daarmede nog niet gezegd, dat zij die het recht
van kracht maakten, zich van deze onderscheiding bewust
zijn geweest. En zoo is het inderdaad, tenminste in de
oudere geschiedenis het geval: dat een woord voor politic o4

15

overtreding i) in de oude rechtsbronnen niet voorkomt, be-
teekent slechts, dat wij, wanneer zich van de redelijke
onderscheiding tusschen crimineel- en politiestrafrecht sporen
laten aanwijzen, hier te doen zullen hebben met een onbe-
wuste redelijkheid. -) Vandaar dat er in de oudheid niet alleen
van een opzettelijke indeeling, zooals wij die tegenwoordig
kennen, geen sprake is, maar dat ook de behandeling der
stof, voorzoover die het politiestrafrecht betreft, merkbaar
geleden heeft onder deze zwakheid van onderscheidend
bewustzijn. Intusschen, dat is niet anders mogelijk, en deze
omstandigheid zelve .stelt het standpunt, dat ik ingenomen
heb, duidelijk in het licht. Immers, wanneer wij bedenken
dat de straf in haar onmiddellijkheid (dat is zonder meer of
in het afgetrokkene en op zichzelf, dus onhoudbaar) wraak
is, waaraan weerwraak en vendetta het onrecht, waartegen
gericht was, eindeloos doen wederkeeren, en dat deze
wraak daar zal gelden, waar nog geen staatseenheid is, om —
"iet nieuw onrecht, maar het recht zelf tegenover het onrecht
aanzijn gevend — dit eindeloos verloop in de straf op te heffen,
^an is het ook duidelijk, dat, waar slaat en staatsbewustzijn
"og in hun kind.sheid vcrkceren, het crimineel .strafrecht,

\') Men zou liicr alleen kunnen wijzen op het Grickschc woord
"lójii^^tt dat o.a. in de onlangs tc l\'crganunn ^jcvonden iion\'i-ó/<of

l\'i 25 voorkomt.

2) Zoo wijst b.v. ook l>ct spraakgebruik der oude Grieken uif, dat
"i geen duidelijk onderscheid maakten tusschen hel subjectieve recht
iils het door Ivct afzonderlijke subject besefte rech/«? cn het onbuigbare,
"bjcctieve recht, welke beide begrippen bij gelegenheid door lö J.xn.oi-
werden weergegeven. Kvcn weinig hebben zij helder onderscheiden
ook tusschen bezit cn eigendoiu, gebruikswaarde cn ruilw:\\.-\\rdc, opzet
cn bedoeling, maatschappij eu staat; ja zelfs hebben zij niet eens voor
substantie, subject cn persoon behoorlijk onderscheidende termen gehad.

6

zij het dan ook nog vermengd met wraak, en door het
jus tahonis zijn jeugd verradend, reeds een min of meer
afgerond geheel moet vormen, terwijl het politiestrafrecht,
als in eersten aanleg de bestemming hebbende de belangen
van de samenleving te beschermen, wat zijn ontwikkeling
in den tijd betreft, geheel afhankelijk is van den trap
waarop die samenleving zelve staat. Niet alleen in zijn
stiefmoederlijke behandeling door de ouden toont zich het
politiestrafrecht, wat zijn geschiedkundige wording betreft,
door de tijdsomstandigheden bepaald, maar ook hierin, dat
soms zeer zware straffen, dan weer slechts burgerrechtelijke
gevolgen de bekrachtiging vormden van bepalingen, die in
den tegenwoordigen tijd in de termen zouden vallen, politic-
normen te zijn. Beide afwijkingen komen vooral voor in
de vroegste wording van het recht: de eerste, wanneer
door handelingen (meestal van een bepaald soort van per-
sonen), die soms nog geen onmiddellijke aanranding van eigen-
dom, persoon of staat zijn, naar omstandigheid door de samen-
leving veel moeilijkheden worden ondervonden, zoodat hun
strafbaarstelling zich als een .soort gelegenheidswet voordoet;
de tweede, waimeer belangen beschermd worden, die nog
niet in die mate als gemeenschappelijk worden beseft, dat
de wetgever door hare verwaarloozing de geheele samen-
leving aan gevaren blootgesteld acht.

Zeer duidelijk laat zich hiervan een cn ander aanwijzen
in dc wetgeving van Ilammurabi, koning van Babel om.strceks
2250 voor Christus, die ons, dank zij haar gelukkige ont-
dekking te Susa door een Fransche e.xpeditie onder leiding

van J. de Morgan, sinds korten tijd in staat stelt, kennis

«

te nemen van de naar verhouding buitengewoon hoog

17

gestegen beschaving der oud-Babyloniërs. Dat onder deze
wetgeving de persoonlijke wraak reeds heeft plaats gemaakt
voor de straf van overheidswege, blijkt niet alleen uit
de vaak voorkomende uitdrukking: „Wenn jemand... (de
daad) so soll man ihn dessen (vor Gott und den Beisitzern)
überführen, und____ (de straf)", -) maar ook uit den ge-
heelen geest van het werk, en vooral uit de inleiding en
het naschrift, waarin Hammurabi zijn hooge deugden en
groote daden opsomt, en mededeelt, dat Ann en Ból hem
geroepen hebben „um dem Recht im Lande Geltung zu

verschaffen____ um das Wohlbefinden der Menschen zu

fördern". 3) En aan het einde der inleiding:----„(ich)

babe Recht und Gerechtigkeit in den Mund der Leute
gelegt, das Wohlbefinden der Untertanen geschaffen". •<)
AI mogen wij nu wel niet bij de telkens naast elkaar
gebruikte woorden „Recht" cn „Wohlbefinden" denken aan
een bewustelijk gemaakte onderscheiding tusschen deze
beide begrippen, en al moeten wij ook de beantwoording
der voor de hand liggende vraag, of dc behartiging van dat
Wohlbefinden recht of geen recht is, voor ons zelf behouden,
zeker is het, dat de krachtige hand, die hier het recht

\') Dr. Johannes Jeremias, in zijn werk: Moses u. Mammunibi
(\'903) p. 21 V.V., mccnt dat ^ 22, waar doodstraf bedreigd wordt legen
\'» »lagranti ontdekten roof, en 25, wa.ir bep.iaUl wordt, d.it liij, die
"\'t een brandend luns steelt, in hetzelfde vuur zal geworpen worden, —
overblijfselen zijn van persoonlijke wraak.

2) De aanhalingen zijn gedaan uit dc vertaling van Dr. Huco
WiNCKi.EK, Die Gesetze Hamnnirabis, in Der alte Oriënt\'. 4. Jahrg.
\'ïcft 4, 2 Aufl. (1903). r

3) WiNCKi.ER, t. a. p. p. 8.

4) W1NCKI.ER, t.a.p. p. 10.

aanzijn gaf, evenzeer beseft werd als een zachte, zégen-
brengende hand. „Mit der mächtigen Waffe" zegt Ham-
murabi, „welche Zamama und Istar mir verliehen, mit dem
Scharfblick, den Ea mir bestimmt, mit der Weisheit, die
Marduk mir gegeben, habe ich die Feinde oben und unten
ausgerottet, die Erde unterworfen, dem Lande Wohlbefinden
geschafft, die Einwohner der Wohnsitze in Sicherheit wohnen
lassen, einen Unruhestifter nicht geduldet. Die grossen
Götter haben mich berufen, ich bin der Heil bringende
Hirte, dessen Stab gerade ist, der gute Schatten, der über
meine Stadt gebreitet ist; an meiner Brust hege ich die
Einwohner des Landes Sunier und Akkad, in meinem
Schutz habe ich sie in Frieden ausruhen lassen, in meine
Weisheit sie geborgen. Dass der Starke dem Schwachen
nicht schade, um Waisen und Wittwen zu sichern, habe ich
in Babylon, der Stadt Anus und Bêls ihr Haupt erhoben,
in E-sagil, dem Tempel, dessen Fundamente feststehen wie
Himmel und Erde, habe ich, um das Recht des Landes
zu sprechen, die Streitfragen zu entscheiden, die Schäden
zu heilen, meine kostbaren Worte auf meinen Denkstein
geschrieben, vor meinem Bildnisse, als des Königs der Ge-
rechtigheit, aufgestellt." etc. i)

Dc wet zelve doet ons zeggen, dat met de verwerkelijking
van hel recht en de ordening der samenleving, het begrijpen
van recht, plicht en samenleving nog niet is gegeven.

Het redelijk begrijpen, als het samendenken der onder-
scheidenheden in de eenheid des begrips, vooronderstelt
het verstandig begrijpen als het uiteen-, het onder-

l) WiNCKLER, t. n. p. p. 39, 40.

9

scheidend denken; het is een onderscheiden met bewustzijn
van de eenheid der onderscheidene bepaaldheden, en een
vereenzelvigen met bewustzijn van de onderscheidenheid
van het als eenheid gedachte. Tot het verstandig begrijpen
nu, dat de taak is van den wetgever, in zooverre deze het
slechts door zichzelf begrensde, oneindige rechtsbegrip in
de grenzen van het aanzijn, en daarmede de naar hun aard
vervloeiende onderscheidingen tot bepaaldheid te brengen
heeft, — tot dit begrijpen is de oude wetgever, en meer be-
paaldelijk Hammurabi nog niet gekomen. In een tamelijk
kort bestek — de vertalers geven 282 bepalingen, waaraan
naar die nummering 35 ontbreken — vinden wij strafrecht,
burgerlijk recht, procesrecht, ja zelfs loonen voor verschil-
lende verrichtingen, in groote wanorde dooreen, terwijl
bovendien de regeling zich vaak zóó in bijzonderheden
begeeft, dat het geheel, in strijd met blijkbare bedoeling,
een indruk van onvolledigheid geeft.

Een groot gedeelte van dc wet is gewijd aan land- en
tuinbouw. Hoewel de meeste bepalingen hieromtrent van
burgcrrechtelijken aard zijn, moeten wij, voorzoover er niet
alleen sprake is van regeling der contractueele verhouding
tusschen afzonderlijke personen, maar een meer gemeen-
schappelijk belang beschermd wordt, ook, dan, wanneer dc
straf slechts» aan den onmiddellijk benadeelde ten goede
komt, zulk een maatregel begrijpen als een politicmaatregel
in den boven aangeduiden zin. Zoo zegt art. 53: „Wenn
jemand seinen Damm imstande zu halten zu faul ist und
ihn nicht imstande hUlt: wenn dann in seinem Dannnc ein
Riss entsteht und die Feldflur vom Wasser übcrschwcmmt
wird, so soll derjenige, in dessen Damm der Riss cnt-

20

standen ist, das Getreide, das er zu Grunde gerichtet hat,
ersetzen"; en 54: „Wenn er das Getreide zu ersetzen nicht
vermag, so soll man ihn und seine Habe für Geld ver-
kaufen, und die Bauern, deren Getreide das Wasser über-
schwemmt hat, es teilen." In deze artikelen valt het accent
niet op de wijze waarop gestraft wordt, die aan een slechts
z.g. burgerrechtelijke rechtsbetrekking zou doen denken,
maar op de verplichting om in het gemeenschappelijk belang
der bewoners zijn dijk in stand te houden. Wat den
wezenlijken inhoud betreft, vinden we aldus in dit art. 53
vereenigd wat in onze wetgeving in art. 1401 B. W., in
\'t algemeen als z. g. burgerlijk onrecht en in verschillende
waterschapskeuren in \'t bijzonder als politie-onrecht uiteen-
gehouden is. Op vrijwel gelijke wijze regelen artt. 55 en
56 de gevolgen van het veroorzaken van schade, doordat
men bevloeiingswerken laat openstaan. Zoo laat zich ook
uit artt. 250—252 de verplichting kennen, om de horens
van stootige ossen te omwinden. Al deze bepalingen, gelijk
ook die van artt. 228—233, waarin een waarborg voor
solieden bouw van huizen te vinden i.s, bedreigen alleen
straf voor het geval, dat door het gewraakte feit .schade
wordt veroorzaakt, cn slechts een enkel geval is mij in
Hammurabi\'s wetgeving bekend, waarin alleen middellijk
het te weerstreven gevolg en onmiddellijk dc bij wettelijke
vooronderstelling daartoe aanleiding gevende-handeling, met
.straf, hier met zeer zware straf, bedreigd wordt. Ik bedoel
art. 7: „Wenn jemand .,.. etwas von dem Sohne jemands
oder von dem Sklaven jemands ohne Beisitzer und Vertrag
kauft oder zur Aufbewahrung annimmt, der gilt als Dieb,
und wird getötet", — cen bepaling, die, evenals die van

21

artt. 9 en lo, waarin eenzelfde wettelijke vooronderstelling
voorkomt, en van 123, onder anderen tot bescherming dient
van de instelling der „Beisitzer" 1) voor het sluiten van
verdragen. Terwijl ik mij voorbehoud, later meer uit-
voerig deze, in de rechtswetenschap zoogenoemde abstract
gevaarlijke, handelingen te bespreken, kan hier de opmer-
king dienen, dat het in de rede ligt, dat pas in de meer
ingewikkelde en ontwikkelde samenleving, en nog niet in
baar primitieven toestand, de wetgever er op bedacht
wordt, vele bijzondere gevaren af te wenden, door in het
algemeen de daartoe bij vooronderstelling aanleiding gevende
liandelingen, zonder dat voorloopig op meer gelet wordt,
cn op zichzelf, strafbaar te stellen.

Zeer eigenaardig zijn bij Hammurabi de strafbepalingen
tegen handelingen van sommige soorten van personen: ook
Wanneer de bedoelde handelingen zich als onmiddellijke
aanrandingen van het recht voordoen, ondenscheiden zij zich
van misdrijven hierdoor, dat het moment van bescherming
der samenleving, dat bij dezen aan de norm zelve niet
openbaar wordt, d;i;(r wel aan het licht treedt door de
blijkbare behoefte, dc maatschappij juist tegen die personen
te beveiligen. De uitverkorenen zijn hier vooral genees-
heeren, veeartsen cn herbergiersters. Hammurabi schijnt
weinig vertrouwen te koesteren in de chirurgie van die
dagen: een nn.sluktc operatic kost den dokter zijn handen,
^len zie verder artt. 215—225. Dc herbergierster wordt
artt. 108 cn 109 behandeld: vraagt zij meer dan haar
toekomt voor haar dranken, dan wordt zij in het water

O Vgl. Ruth4:2.

22

geworpen; levert zij in haar huis samenzwerende personen
niet aan het hof over, dan wordt zij gedood!

Terwijl in het algemeen de veelheid der natuurlijke
banden en de verscheidenheid van maatschappelijk ver-
keer bij de oud-Babyloniërs reeds daadwerkelijk tot de
staatseenheid is opgeheven, welke is belichaamd in Ham-
murabi, blijkt toch ook het stamverband, zij het dan ook
op ondergeschikte plaats, voort te bestaan, en wel op een
wijze die ons doet denken aan een corporatie, die meer in
het bijzonder de belangen harer leden voorstaat. Men zie
artt. 23, 24, 256.

In een zeer nauw verband met de wetgeving van Ham-
murabi staan de Mozaïsche wetten, zooals die ons bekend
zijn uit den Pentateuch. (In zijn aangehaald werk somt
Dr. Joh. ^Jeremias 24 bepalingen op, die, soms met zeer
geringe afwijkingen, in beide wetgevingen voorkomen.)
Deze verwantschap betreft echter alleen een gedeelte van
den inhoud der beide wetgevingen, die trouwens meer
den indruk geven van opsommingen van wat reeds als
gewoonte gold, dan van stelselmatige codificaties, cn strekt
zich geenszins uit tot den bestaansvorm der eenheid, waar-
onder de betrokken volken samenleven. Zagen wij, hoewel
Hammurabi zijn macht van dc goden afleidde, dc oud-
Babyloniürs vereenigd onder een centraal wereldlijk gezag,
en hun natuurlijke banden, hun familie- cn stamvcrhoudingen
opgeheven in een staatseenheid, — de Israëlieten van die
dagen denken wij ons verbonden in den dienst van Jahwè,
een eenheid, die het natuurlijke .stammenverband voorloopig
onaangetast laat. Dit doet ons begrijpen, dat de overgang
van persoonlijke wraak in straf hier moeilijker plaats vindt

23

dan onder Hammurabi\'s wetgeving (Gen. 9:6; Deut. 19:
4 vlgg.), gelijk in het algemeen de oud-Israëlieten meer dan
de oud-Babyloniërs leven onder goddelijke voorschriften, die
als zoodanig een bestendiging en ontwikkeling tevens kunnen
genoemd worden van het vroegere gewoonterecht, dat in
zóóverre ook een goddelijk recht is, als het wordt toegepast
en aangevuld in de thora van den priester, als vertegen-
woordiger van Jahwè (Ex. 18:15 vlgg.; Deut. 5:5)-^)

Zoo vinden wij hier recht en godsdienst in voortdurende
wederkeerigheid van werking, waarin wij eenerzijds de ont-
wikkeling van het recht gestremd zien, voor zoover naast zulk
een godsdienstige eenheid, als in zekeren zin gelijk in rechten,
de natuurlijke verhoudingen en daarmede de uitoefening van
bloedwraak blijven voortduren, welke respectievelijk in een
staatseenheid en door staatswerkzaamheid in de straf worden
opgeheven, — terwijl anderzijds door den godsdienst en zijn
voorschriften de geheele .samenleving beheerscht wordt;
duidelijker dan ergens anders, en zelfs eenigszins ten koste
van hun eenheid, zijn dan ook onder deze wetgeving mis-
drijf cn overtreding als rechtstreeksch cn middellijk onrecht
\'laast elkaar zichtbaar. lïct is bekend, dat dc vele cn
telkenmale herhaalde bepalingen strekkende tot bescherming
van armen, weduwen cn wcczcn, vreemdelingen, maar vooral
de voorschriften omtrent reinheid en onreinheid, gezondheid
cn ziekte, openbare zedelijkheid, verkeer enz. enz., door
sommigen beschouwd worden als goddelijke geboden zonder
meer, terwijl zij door anderen van cen slechts maatschap-
pelijk- of nuttighcidsstandpunt uit bezien worden. In over-

0 Vgl. UtiNziNGEK, HcbrJlische Archilologic (1894) p. 320 vlgg.

24

eenstemming met het reeds gezegde is te stellen, dat beiden
evenzeer gelijk als op zichzelf ongelijk hebben: de door God\'s
vertegenwoordigers gegeven voorschriften zijn niet zonder
doel, evenmin als aan den anderen kant de maatschappij
en hare regeling buiten God\'s invloed gesteld zijn; de
samenleving wordt beschermd door God\'s geboden. God
wordt gediend ook in de samenleving.

Daar de bedoelde voorschriften te talrijk zijn, om hier
voor een opsomming plaats te vinden, moet ik volstaan
met enkele verwijzingen naar boeken en hoofdstukken. Het
spreekt vanzelf dat de nederzetting in Palestina en daarmede
de aanvang van stads- en landbouwleven den regelen, die
het maatschappelijk verkeer ten goede moeten komen, een
belangrijke uitbreiding geeft, zoodat de wetten van Deutero-
nomium (vooral de hoofdstukken 22—25) meer voorschriften
van dien aard bevatten, dan de eerste rechtsopteekening, het
z.g. Bondsboek (Ex. 20 : 24—23 : 19). Men zie Ex. 22 : 29
vlgg.; 23 : 9 vlgg.

In Leviticus (Priestervvet) vinden wij de meeste gods-
dienstig-maatschappelijk\'e voorschriften bijeen, vooral in
hoofdst. 17—26 (Heiligheidswet), en inzonderheid in hoofd-
.stuk 19. Ook de vele reinheids-voorschriften zijn niet uit-
sluitend te beschouwen als de beschrijving van de wijze,
hoe men „voor het aangezicht van Jahwè" te verschijnen
heeft, want, zonder dat hiermede de aanwijsbaarheid van
de nuttigheid van elke bijzondere bepaling is beweerd,
kunnen wij overwegen, dat, vooral bij een Oostcnsch volk,
het sterk aandringen op reinheid van lichaam cn klccderen,
ganschelijk niet misplaatst is.

Vooral de behandeling van melaatschen (Lev. 13 en 14)

25

valt in het oog; deze ziekte wordt een door God gezonden
plaag genoemd en de aangetaste mag niet voor God ver-
schijnen. Maar door hare erfelijkheid maakt zij evenzeer
uitsluiting van de maatschappij en daarmede voorkoming
van een huwelijk noodzakelijk.

Zooals bekend is, zijn de meesten dezer voorschriften
zonder bijvermelding van de straf op overtreding gegeven.
Eerst in II Kon. 12: 16 wordt gesproken van geldboete,
en wel ter vervanging van schuld- en zondoffers. Deze
beide soorten van zoenoffers moeten onderscheiden worden
in dien zin, dat het schuldoffer alleen in bepaalde gevallen
gebracht moet worden, waaronder vergrijping aan eens
anders goed een voorname plaats bekleedt. Volgens Ben-
zinger 1) komen voor het schuldoffer alleen Lev. 5 : 14—16
cn 6: 1—7 in aanmerking, met uitsluiting van 5: i —13,
en 17—19, ondanks de woorden van 6, die in 7, 9, 11 en
12 weersproken worden. Het zondoffer daarentegen is van
veel ruimer strekking blijkens Num. 15: 22 cn Lev. 4: 2
en is in \'t algemeen de boete op dc overtreding van een
goddelijk gebod, ook wanneer deze op andere wijze, doch
«net uitsluiting van het schuldoffer, bestraft wordt.

Voor het feit echter, dat de vergrijpen tegen de instel-
lingen, die wij op dubbele wijze hebben leeren beschouwen,
somtijds zeer zwaar gestraft werden, mogen b.v. Ex. 31 : 14,
Gen. 17 : 14, Lev. 7 : 20 en 24: 15 getuigen.

Vatten wij de rechtsbepalingen, waarvan wij hier melding
gemaakt hebben, tezamen, dan staat ons een geheel voor

O t. a. p. p. 447 vlgg.

26

•den geest, dat wij als van politie-rechtelijken aard kun-
nen beschouwen, doch welks onderscheid van het heden-
daagsche, onder de bepaaldheid van de belangen der
samenleving staande recht wij niet uit het oog mogen ver-
liezen. En dit onderscheid, dat evenzeer geldt ten aanzien
van wat wij in Grieksche, Romeinsche en middeleeuwsche
rechtsbronnen kunnen vinden, kan niet buiten verband
gedacht worden met het feit, dat de betrokken volkeren
geen stelselmatige onderscheiding van crimineel- en politie-
strafrecht kennen. Het gaat nl. hierom, dat de eigenlijke
ondergrond van het politiestrafrecht, de maatschappelijke
samenleving, in die dagen nog niet die beteekenis heeft
verkregen, die zij thans heeft, en die ons b.v. ook doet
spreken van een „sociale wetgeving". Eerst dan, wanneer
in vrije deelneming aan den maatschappelijken arbeid de
strijd om het bestaan in zekeren zin geworden is tot een
worsteling van de maatschappij tegen zichzelve, waarin
ter wille eener bevrediging van bijzondere behoeften al-
gemeene belangen, die toch ook weer als bijzondere ver-
schijnen, verwaarloosd worden en klassen elkaar cn zichzelf
dreigen te vernietigen, — eerst dan zal het recht als
politierecht tot zijn vervulling geraken cn het maatschap-
pelijk leven doordringen, — cn dan ook moet er zoo
iets gaan doonschemcren als een onderscheid tusschen het
recht in zijn noodwendige, objectieve en onbuigzame ge-
steldheid en het zich naar betrekkelijk toevallige belangen
der samenleving plóóicnde recht, en daarmede ook het
onderscheid tusschen misdrijf en overtreding tot bewust-
zijn komen. Daarentegen staan bij de ouden politie-
recht en politieovcrtreding meer uitsluitend in betrekking

27

tot uitwendige belangen, die vooral in steden om ver-
zorging vragen, handhaving van openbare orde en rust,
ongestoord straatverkeer etc. etc. En dat de hierop be-
trekking hebbende strafbepalingen niet bewust van de mis-
drijven worden onderscheiden, is te meer begrijpelijk, omdat
in de oudheid niet alleen geen stelselmatige strafrechtelijke
codificatie bekend is, maar ook naar den inhoud het straf-
recht gebrekkig, en vaak met het burgerlijk recht vermengd
is. Zoo komen dan ook de tot het politierecht behoorende
bepalingen, waarvan ik hier enkele wil laten volgen, veelal
m afzonderlijke wetten voor.

Voor het Grieksche recht wil ik mij er toe bepalen, tc
wijzen op een onlangs te Pergamum ontdekte politiever-
ordening, die waarschijnlijk dateert van omstreeks het
midden der tweede eeuw v. Chr.Deze verordening is
geschreven op vier kolommen en behandelt drie in hoofd-
zaak verschillende onderwerpen: kolom I en II bevatten
bepalingen omtrent .straten cn wegen, kolom III omtrent
gebouwen en kolom IV omtrent waterleidingen, fon-
teinen etc. Met het onmiddellijk toezicht zijn belast dc
(ificpoiVtnxui, een soort van straatopzichtcrs, die van ge-
pleegde overtredingen tnoeten kennis geven aan dc boven
hen ge.stcldc noTvtófiui. Deze laatsten hebben, behoudens
enkele uitzonderingen, geen zelfstandig strafrecht, hetwelk
door de ar()«r/;;\'oi\' wordt uitgeoefend. De straf be.staat
veelal in geldboete, welke vaak geïnd wordt op deze wijze,
dat men hem, die in verzuim is een werk waartoe hij vcr-

\') Mitteilungen clcs kaiserlich dcutschcn Arch.-eologischcn histituts,
Aihcnischc Abteilung XXVJI p. 47 vlgg.

28

.plicht is, te verrichten, anderhalfmaal de kosten van den,
inmiddels door den darvpófjiog aanbesteedden arbeid, doet
betalen. Worden de boeten niet betaald, dan moeten de
fiitcf^oSaoyui van de wanbetalers een pand nemen en dit
binnen 5 dagen verkoopen. De op deze wijze verkregen
gelden vormen een fonds, dat berust onder de tuiiIui, en
waaruit de kosten van straatreiniging etc. bestreden worden.
Overigens richt zich deze politieverordening niet alleen tegen
de particulieren, maar bedreigt zij evenzeer straf tegen de
hun plicht verzuimende d}icfo5ünyui en riaTvrófioi, welke
laatsten niet alleen onder toezicht van de GTnaTijyoi, maar
ook van den burgemeester, tqü tTri xfji nohoj^, staan.

Uit de eerste kolom stippen wij nog aan de verplichting
van grondbezitters om, niet alleen vóór hun erven, maar
gezamenlijk en over een afstand van een bepaald aantal
stadiën wegen en straten te onderhouden. Ook wordt
aldaar de breedte van wegen en straten bepaald. Dc
tweede kolom bevat onder meer strafbepalingen tegen het
verontreinigen en het opgraven van straten, het aanbrengen
van goten boven de straat etc, In dc derde kolom is sprake
van dwang tot het doen van noodzakelijk gebleken herstel-
lingen aan muren, en van strafbepalingen met betrekking tot
andere — wat wij zouden noemen — rechten en verplich-
tingen tusschen eigenaars van naburige erven. In de vierde
kolom wordt ook het toezicht over fonteinen cn waterleidingen
aan de aarvi\'óum opgedragen. Ilooge boete wordt bedreigd
tegen het drenken van vee cn het wa.s.schen aan openbare
fonteinen, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tu.sschcn
vrijen en slaven, alsook tusschen slaven, die op last van hun
meester, en die zelfstandig handelen. Terwijl dc vrije in

29

zijn vermogen aangetast wordt door boete en verbeurd-
verklaring der „corpora delicti", krijgt de slaaf, die op last
van zijn meester handelde, vijftig geeselslagen, terwijl den
meester weder verbeurdverklaring treft. Bestond de last
niet, dan ontvangt de slaaf, behalve dat hem zijn bezit-
tingen ontnomen worden, honderd geeselslagen vóór en
vijftig .na opsluiting van tien dagen in een houten blok.
Eigenaardig is nog het toezicht der acrutóiKii over de
particuliere watervoorziening, waarvoor zij lijsten houden
van de in de huizen aanwezige putten enz. Bij eenig ver-
zuim vervallen zij in een boete van honderd drachmen.
Evenzeer houden zij over afvoerkanalen van vuilnis toezicht.

De krachtigere en meer stelselmatige ontwikkeling van het
Romeinsche burgerlijke recht brengt mede, dat, voorzooverre
er ook in het oude Rome van politierecht en -onrecht
sprake kan zijn, de handhaving van de hierin beschermde
belangen in zekeren zin aan bijzondere personen is overgelaten,
doordat handelingen in strijd met die belangen overwegend
burgerrechtelijk haar berechting vinden, — een stelsel, dat
wij uitgedrukt vinden in dc woorden van 1. 4 Dig. 39, i:
«Nam reipublicae interest, quam plurimos ad defendendam
suam causam admittere." Deze vorm van berechting kan
ons niet verhinderen, aan te nemen, dat, wat den wezen-
lijken inhoud betreft, ook in liet Romeinsche recht het
politierecht cn de • overtreding, zij liet dan ook niet in
bewuste onderscheiding van het eigenlijke strafrecht cn het
misdrijf, bekend zijn, — evenmin als in het feit, dat ge-
ruimen tijd tegen diefstal slechts een burgerrechtelijke
actie werd gegeven, een bezwaar gelegen kan zijn om te

30

.zeggen, dat ook bij de Romeinen de diefstal gestraft werd.

Uit de tallooze en overal verspreide bepalingen, die,
onder dat licht bezien, van politierechtelijken aard zijn, kan
ik allereerst verwijzen naar eenige voorschriften, voorkomende
in de Lex XII Tabb. Zoo wordt b.v. in tabula VII, 6
de breedte van de wegen op rechte einden en op hoeken
voorgeschreven, en bepaalt VII, 7: „Viam muniunto: ni
•sam delapidassint, qua volet jumento agito." In VIII, i
lezen wij: „Qui malum carmen incantassit" .... Deze
woorden worden door sommigen, o. a. door Cicero, uit-
gelegd als een verbodsbepaling tegen het zingen of maken
van beleedigende liederen, terwijl anderen meenen dat het
hier gewraakte feit iets dergelijks is, als wat men tegen-
woordig wel eens noemt „iemand doodbidden". Deze laatste
opvatting zou in overeenstemming zijn met de bepaling van
VIII, 8: „Qui fruges excantassit", gevolgd door de woorden :

„neve alienam segetem pellexeris"----In VIII, 10 is onder

meer sprake van het veroorzaken van brandgevaar bij huizen.
VIII, 18 bevat het woekerverbod: „ne quis unciario fenorc
amplius excerccret." (Tacitus, Ann., 6, 16.) En Porcius
Latro schrijft over VIII, 2ö: „Cautum essc cognoscimus,
ne qui in urhe coctus nocturnos agitaret." Ten slotte wijzen
wij op IX, I: „Hominem mortuum in urbc nc scpcHto
neve urito", en op enkele daarop volgende bepalingen, die
op begrafenissen betrekking hebben.

Als afzonderlijke politieverordening treedt opdcii voorgrond
dc, in vele opzichten met den Pergamensischen naivrófiof
overeenstemmende, Lcx Julia Municipalis. Ook hier lezen
wij onder meer (Hn. 20 sqq.): „Quae viac in urba Roma
propiusve urbem Romam passus M ubei continente habita-

31

bitur, sunt erunt, quoius ante aedificium earum quae via
erit, is eam viam arbitratu eius aedilis, quoi ea pars urbis
b. 1. obvenerit, tueatur..." De aedilen moeten zorgen, dat
deze verplichting nagekomen wordt, en dat ook geen water
op den weg het verkeer bemoeilijkt. Zij verdeden hiertoe
door afspraak of door het lot de stad in wijken, waarvoor
ieder de verantwoordelijkheid draagt. Wanneer het voor-
schrift van het straatonderhoud niet nageleefd wordt, zal
de daarbij betrokken aedilis na waarschuwing van den in
gebréke zijnde en na voorafgaande publicatie, door den
quaestor urbanus het onderhoud openlijk doen aanbesteden.
Deze moet het bedrag van de opbrengst in de staatsregisters
boeken en aan den pachter den nalatige voor betaling
aanwijzen, die, ingeval van wanbetaling binnen 30 dagen,
liet bedrag -f dc hdft verschuldigd is. Tot de inning
verleent de rechter zijn hulp. — Men zie ook lin. 56 sqq.
over wagenverkeer, ctc. etc.

Ken type van dc eigenlijke politicovcrtreding, die in het
Ronieinsche recht slechts burgerrcchtdijk berecht werd,
vinden wij in Inst. Just. IV, 5, § i, waar onder dc
»obligationcs, quae quasi cx dcliclo nascuntur" het geval
behandeld wordt, dat iemand schade ondervindt, doordat
nit ccn huis iets op .straat wordt neergeworpen of uitge.stort
(dejectum cfTusumvo), of doordat iets op gevaarlijke wijze
•angs den bcgancn weg is neergezet of opgehangen (positum
«"lut suspensum). Men vergelijke hiermede 1. 5. I^\'g- 9> 3.
waar tevens blijkt dat in sommige gevallen (§ § 5 cn 13)
de actic „popularis ct pocnalis" kan zijn.

Een zin.spding op, bouwverordeningen, waarvan in dit
geval op eigenaardige wijze dc handhaving aan particulieren

32

wordt opgedragen, is te vinden in 1. i Dig. 39, i: „de
operis novi nuntiatione," Er is hier sprake van een verzet,
waardoor men in sommige gevallen den bouw van een
nieuw werk kan verhinderen, en van de wijze waarop dit
verzet kan worden opgeheven, voorzoover de aanbrenger
daartoe geen recht had. Onder de gevallen nu, waarin
de „nuntiato" kan plaats hebben, wordt § 17 t. a. p. ge-
noemd: „si quid contra Leges, Edictave Principum, quae
ad modum aedificiorum facta sunt, fiet." Men zie ook
1. 5 § 9 t. a. p.

Als Romeinsche „Vergehen gegen die PoHzeigesetze"
behandelt Rein i) nog: i". de bepalingen over de collegia
illicita. Na den republikeinschen tijd werden n.1. alle
vereenigingen, die niet van overheidswege waren goed-
gekeurd, verboden, (1. i D. 3, 4; 1. 2 D. 47, 11). Over
de straf wordt gesproken in 1. 2 D. 47, 22; wie zieh aan
een overtreding dezer bepaling schuldig maakt, „ea poena
tenetur, qua tenentur, qui hominibus armatis loca publica
vel templa occupasse judicati sunt." 2^ Crimen fraudati
vectigalis, 1. 16 D. 39, 4, waar o.a. dc bepaling voorkomt,
dat men, tolplichtig of niet, ingevoerde waren moet aan-
geven, op straffe van verbeurdverklaring. 3^ Dardanariatus,
waaronder te begrijpen zijn alle handelingen, waardoor
kunstmatige prijsverhooging van of gebrek aan waren, vooral
granen, ontstaat. Hierover handelt de L. Julia de annona,
vgl. 1. 2 D. 48, 12: „poena viginti aureorum\'.statuitur."
Scherpere maatregelen tegen het dardanariaat zijn nog in
1. 6 D. 47, II, te vinden. Fenm illicit urn. Het eerste

i) W. Rein, Das Criminalrechi der Kötner, p. 824 vlgg.

33

woekerverbod komt in de L. XII Tabb. voor (unclarium
fenus). De L. Duilia Maenia bepaalt als straf een boete
van viermaal het te veel genomene. Vgl. Cod. Just. 4,
32 en 2, 12. s". Deelneming aan verboden spelen, 1. i sqq.
D. ii, 5 en C. 3, 43-

Von VVäCHTER i) beschouwt behalve het „crimen dar-
danariatus" ook de bepalingen van het Senatuscons. Libo-
nianum (16 p. Chr. n.) als van politierechtelijken aard. Hierin
wordt, om mogelijk „falsum" te voorkomen, bepaald, dat,
wanneer iemand zijn uitersten wil door een ander laat
schrijven, en deze daarin een voor hem gunstige beschik-
king stelt, zonder dat de erflater er een eigenhandig ge-
schreven goedkeuring bijvoegt of getuigt dat het op zijn
last is geschied, de schrijver wegens falsum, dus ook wan-
neer dit inderdaad niet heeft plaats gehad, gestraft wordt.

Terwijl de omvangrijke hoeveelheid van Romeinsche
rechtsbronnen de gelegenheid biedt, de bepalingen, die met
meerdere of mindere juistheid tot het politierecht te rekenen
zijn, in het eindelooze tc vermeerderen, wil ik hier ten slotte
slechts nog wijzen op het ambt van den Pracfcctus Urbi
wiens macht cn werkzaamheden, voornamelijk in I. i,D. i,
\'2, op dusdanige wijze omschreven worden, dat daarin een
zeer uitgebreid, ongccodificccrd politierecht mede begrepen
kan worden. „Omnia omnino crimina Praefcctura Urbis
sibi vindicavit: ncc tantum ca, quae intra Urbem admit-
tuntur, verum ca quoque, quae e.xtra Urbem, Epistola divi
Seven ad Fabium Ciloncm Pracfcctum Urbi dcclaratur...
Initio cjusdcni Epistolac ita scriptum est: Cum Urbem ttos-

i) Von W.ichtek, Dfutsches Strafrecht, p. 517.

34

tram fidei tuae commiserimus" Tot zijn werkzaamheden
behooren onder meer het toezicht op de geldwisselaars (§ 9),
op de vleesch- en beestenmarkt (§ 11), op de schouwburgen,
en voorts de zorg voor de rust in de stad (§ 12); ook zij,
die aan collegia illicita deelnemen, worden bij hem aan-
geklaagd. De Praef. Urbi oefent een zelfstandig strafrecht
uit: „Relegandi, deportandique in insulam, quam Imperator

adsignaverit, licentiam habet (§ 3)---- corrigere... aut

comminari, aut fustibus castigare, aut ulterius procedere in
poena ejus solet (§ 10) .. . Urbe interdicere ... et quavis
alia solitarum regionum potest, et negotiatione, et profes-
sione, et advocationibus, et foro; et ad tempus, et in
perpetuum." (§ 13) etc.

De oudste bronnen van het Germaansche strafrecht, die
ons tevens een denkbeeld kunnen geven van wat vóór de
elfde eeuw als gewoonte onder de Germaansche volkeren
gegolden heeft, verplaatsen ons in een periode, waarin be-
schaving en recht zich nog zóó weinig ontwikkeld hebben —
getuige b.v. het feit, dat de persoonlijke wraak, meer of
minder getemperd door de z.g. compositiestrafïen, veelvuldig
voorkomt — dat er van een afzonderlijk opgeteekend
politierecht geen sprake is. En mogen ook de bedoelde
bronnen, — b.v. de Graugans (IJsland, 12® eeuw), dc
Gutalagh (Gothland, 11\' eeuw), Jtltisches Low (Denemarken,
1241), de leges barbarorum, verschillende Capitulariün, enz.
enz. — hier en daar bepalingen bevatten, waarmede dc
grenzen van het eigenlijke strafrecht naar dc zijde van de

i) W. E. Wn.ua, /Jas Straft echt der Germanen (1842) p. 156 vlgg,

35

bescherming der samenleving overschreden zijn i), van meer
gewicht schijnt het mij, te wijzen op den vórm, waarin
de belangen, welker behartiging in een meer ontwikkeld
staatsleven tot het politierecht behoort, verzorgd werden.
Terwijl in de sfeer van familie- en stamverhoudingen het
rechtstreeks aan persoon en eigendom gepleegde onrecht
gedelgd werd in bloedwraak en weergeld, ontwikkelde zich
naast deze natuurlijke samenleving van onbewust algemeene
strekking, een soort van corporatie met bewuste en bijzondere
doeleinden, en dit vooral in den vorm van markgenoot-
schappen, ter behartiging van gemeenschappelijke belangen
ten aanzien van den grond. Zonder zelve politie te mogen
heeten, vormen deze vereenigingen daarvan toch den grond-
slag. Beschouwen wij n.1. het huisgezin (familie, stam) als
de samenleving in eerste en nog natuurlijke bepaaldheid,
zoo gaat deze op ui, of uiteen lót cen, zij het dan ook
nog zoo primitieve maatschappij, welke wij in verscheiden-
heid van behoeften en baatzuchtige belangen, als de samen-
leving in negatieve bepaaldheid tc denken hebben. Hoe
scherper zich hier de strijd om het bestaan doet gevoelen,
zooveel tc heviger is de innerlijke drang der maatschappij
naar herstel der eenheid, naar vereeniging, welke zich in
haar hoogste bepaaldheid en als idealiteit der samenleving
voordoet in den staat. Eerst in den staat, die zich als
boog.ste vereeniging ook w;i:lr tc maken heeft, door ge-
meenschappelijke belangen voor tc staan, kunnen wij van
cen eigenlijke politic gewagen, waarv^an wij in het oud-Ger-

0 7.00 treedt b.v. in dc «Üraiigansp sterk op den voorgrond de
verplichting van familie cn gemeente om voor hnlpbchoevendcn te
zorgen.

36

maansche recht slechts den grondslag zien. Belangrijk om
den aanvang eener staatsontwikkehng, dien wij er in kunnen
denken, zijn dan ook de legerindeelingen in „Hundertschaften"
en „Zehnschaften\'.\', i) Deze indeelingen, vooral de „Hun-
dreda", hechten zich langzamerhand aan den grond vast
met verlies der getalaanduiding en met behoud van den naam
(Hêrad). En terwijl de „Zehnschaften" in vredestijd geen
bijzondere beteekenis hebben, — behalve bij de Angel-
saksen, waar zij van politierechtelijken aard zijn, — maken
de „Hundertschaften" deel uit van een grooter geheel,
waarin zij o. a. centra van rechtspraak zijn („Hêradsthing").
In deze „Hundertschaften" nu ontwikkelen zich vaak de
reeds genoemde vereenigingen, die niet alleen de behartiging
van grondeigenaarsbelangen, maar ook verzorging van armen,
verzekering van veiligheid etc. tot doel hadden, tot „Ort-
schaften" en deze tot staatkundige eenheden. Zoo doet zich
in het algemeen de Germaansche samenleving voor als een
zich langzamerhand tot staatseenheid ontwikkelende ver-
eeniging (Wilda spreekt van een „Gesammtbtlrgschaft"),
waarin voorhands elk vrij man mede het gezag uitoefent,
een recht, dat natuurlijk niet zonder plichten is. En hoewel
de landsverdediging cn het bewaren van den „Frieden"
algemeene verplichtingen zijn, waaraan in de vroegere
tijden van eenvoud als vanzelf sprekend voldaan werd, be-
vatten toch ook de oud.ste rechtsbronnen strafbepalingen
tegen verwaarloozing van wat wij burgerplichten zouden
kunnen noemen. Zoo maakt Wilda t. a. p. blz. 140 vlgg.
melding van de verplichting om recht te spreken (Makon

i) Wir.DA, t. .1. p, p. 125 vlgg.

37

Gulathinggesetz M. c. i: „Der hat zweifache Busse zu zahlen,
der den Pfeil (waarmede een zg. „Pfeilgericht" samengeroepen
werd) liegen lässt und nicht zum Dmg kommt"); voorts van
de verplichting om getuige of gezworene te zijn (Graugans),
om zijn grond te omtuinen, wolfsvallen te leggen (VVestgö-
talag), gastvrijheid te verleenen aan reizigers, die zelfs het
hun ontbrekende mochten némen, armen te verzorgen, door
bijdragen hulp te verleenen aan ieder die door brand
schade heeft geleden, gevonden lijken te begraven etc. etc.
Wat de handhaving dezer burgerplichten betreft, vinden
wij in de tijden van nog grooten eenvoud een soort eigen-
richting. Ieder vrij man kon door het rondzenden van
den „Gebotstock \' de gemeenteleden oproepen om recht te
spreken, te executeeren etc. Later moest, waar misbruik
mogelijk was, een gerechtsleider hiertoe zijn medewerking
verleenen, totdat men zich eindelijk tot zulk een autoriteit
moest wenden, om een oproeping tot dc gemeenteleden te
doen richten. Zoo treedt, ook in andere gevallen dan voor
rechtspraak, een „bannitio", d. i. een bevel van hoogerhand,
welks weerstreving schending van het overheidsgezag is,
\'n de plaats van dc „mannitio," d. i. een maning van ge-
lijkgerechtigden ter vervulling van burgerplichten. Met niet
gevolg geven aan dc „mannitio" was een rechtskrenking
van hem, die zc gedaan had, cn gaf aanleiding tot een
aan hem tc betalen boete. Soms zelfs was het een schending
van recht cn „Frieden", waarvoor aan dc „Dinggcnosscn", —
later aan den koning of fiscus, boete verschuldigd was.

Allerminst bedoelen de hier uitgekozen geschiedkundige
gegevens, een „bewijs" van het onderscheid tusschen mis-

38

drijf en overtreding te zijn. Zij kunnen slechts dienen ter
illustratie van het inzicht, dat wij, gesteld voor de keuze
van een „historische" en een „natuurlijke" opvatting van het
recht, ook dit „entweder-oder" niet kunnen aanvaarden. Een
rechtsbegrip zonder de ervaring van rechtsgegevens is net even
zinloos als een ordelooze verzameling dezer gegevens, die
wanneer wij er geen innerlijke noodzakelijkheid en algemeen-
heid in weten te denken, een waardelooze hoop toevallige
bijzonderheden moet blijven. Reeds de gedachte, dat alles,
wat wij in den vorm der waarheid kunnen denken, als
zoodanig niet van vandaag of gisteren is, maar altijd en
overal het ware moet zijn, — brengt mede, dat ook de
wijsbegeerte van het récht een geschiedenis vooronderstelt,
zonder dat zij zelve die geschiedenis i\'s. Zij heeft tot inhoud
de wezenlijke algemeenheden der rechtsgegevens, welker
verschijningsvormen tot de betrekkelijke toevalligheden der
geschiedenis behooren. En zoo zijn zelfs de ruwste tijden
van eigenrichting niet zonder recht, — de meest onbeschaafde
gemeenschap niet zonder haar beschermde „belangen".

Met de bovenstaande ruwe schets van de vormen, waarin
zich deze algemeene bijzonderheden van het recht in de
oudste rechtsbronnen voordoen, wil ik hier volstaan. Voor
den invloed, dien de kerk en het kanonickc recht, cn later
de receptie van het Romcinsche recht, ook op het politic-
recht gehad hebben, — voor het toenemen van zijn om-
vang door dc ontwikkeling der stedelijke autonomie, welke
reeds betrekkelijk vroeg tot afzonderlijke politieverordeningen
aanleiding gaf, etc. etc., verwijs ik naar ccn beknopte ver-
handeling van Rossiiikt in zijn werk: Gcschichtc timl
System des deutschen Strafrechts (1839) ui p- 160 vlgg.

39

Vgl, ook de geschiedkundige beschouwingen van Prof.
Pols in Tijdschrift v. Strafr. I p. 225 vlgg.

De tweeledige indeeling der strafbare feiten wordt thans
gehuldigd in de strafwetboeken van Nederland, Italië, Noor-
wegen en Bulgarije en in het ontwerp van een strafwetboek
voor Zwitserland, terwijl de drieledige indeeling voorkomt
in Frankrijk, Duitschland, België, Rusland, Oostenrijk en
Hongarije. Afzonderiijke politic-strafwetboeken vindt men
O. a. in Beleren, Württemberg, Baden en in verschillende
Zwitsersche kantons.

Een opzettelijke bespreking der beginselen, die deze straf-
wetboeken ten opzichte hunner indeeling beheerschen of
waaraan de genoemde politiestrafwetboeken hun ontstaan tc
danken hebben, kan liier achterwege blijven, vooreerst omdat
de onderscheidingen, zooals die door verschillende geleerden
gemaakt zijn, in het volgende hoofdstuk ter sprake komen,
cn voorts in verband met de in het tweede deel van het
derde hoofdstuk tc dien aanzien gemaakte opmerkingen.

TWEEDE HOOFDSTUK.
Kritisch overzicht der literatuur.

Terugkomende op hetgeen ik in den aanvang van mijn
inleiding heb gezegd over de uitkomst van het weten-
schappelijk onderzoek, dat geen rekening houdt met de
waarheid van alle denken, wil ik hier vervullen, wat ik
besef als mijn voornaamste taak, en in het licht trachten te
stellen, hoe alle aldus te werk gaande wetenschap hoogst —
onwetenschappelijk te noemen is.

Wanneer het waar is, dat men alleen dénkend weten-
schap kan beoefenen, dan zullen ook alle wetenschappen
en hare bijzonderheden als denkbaarheden of bepaald-
heden van het denken, of wel in het algemeen als begrips-
bepaaldheden, begripsbijzonderheden zijn aan tc merken.
Als algemeene waarheid aan alle bijzondere denkbaarheden,
is dus op te merken, dat zij hare eenheid vinden in het
Begrip, hetwelk zich van zijn kant eindeloos verbijzondert
om overal voor zichzelf te zijn en aldus aan alle bijzonder-
heid zijn algemeene geldigheid te openbaren. Hoe doet zich
nu deze waarheid aan alle bijzonderheid gelden.\' Als lic
waarheid van alle denkbaarheden, die toch volgens de
bedoeling der wetenschappen wz^v^xhcdcn moeten zijn, toont
zij al dadelijk dat deze waarZ/r^/r;/ iets anders dan zij

41

zelve, dus niet de waarheid zijn, dat zij tegenover en in
haar slechts betrekkelijke geldigheid hebben, een betrekke-
lijkheid, die zich als alomgeldig in eigen tegendeel ver-
keert en de absolute waarheid zelve is, een negatie van
alle bepaaldheid en op zichzelf staande zekerheid, die als
„absolute negativiteit" wederom tot bevestiging en tot zeker-
heid wordt.

Deze waarheid is niet de inhoud van een „meening",
welke men „aanhangt" of niet; zij is niet blootelijk sub-
jectief, daar zij betrekking heeft op alle denkbaarheden, die
zich als object tegenover haar zullen kunnen verhouden, —
en niet zonder meer óbjectief, want zij blijft niet bij de
objecten staan, maar heft die als betrekkelijkheden tot
zich op, maakt ze tot haar objecten en blijft daarin bij
zichzelf; zij is dc Idee, welke inderdaad niet „a prendre
ou h laisser" is. Doch — het is dc philosophie, wier wézcn
niet alleen dc Idee is, maar wier Iddk ook, de Idee in alle
denkbaarheden aan het licht, tot zichzelf te doen komen,
cn dc philosophie wordt voor zoo\'n „vak" gehouden,
waaraan men kan „doen" of niet, zonder dat men hierom
als meer of minder wetenschappelijk geldt, cn het liefst
moffelt men haar weg tusschen dc bladen van ccn codc.K
of bijbel, ieder op zijn manier. „Wat heb ik er aan?"
wordt wel gevraagd. Maar is dan dc waarheid ccn koop-
waar op de markt of ccn artikel in ccn wetboek? Wil
men liaar om iets anders dan om haarzclvc, om iets buiten
liaar, wat dan niet dc waarheid zal wezen?

Maar dc philosophie is niet ccn „vak" naast andere vakken;
2ij bevat cn leert dc waarheid van alle wetenschappen,
gelijk deze waarheid geen mccningcn naast zich duldt

42

maar deze allen in zich opheft. Eigenlijk philosopheert
iedereen, want zelfs wanneer men de philosophic opzettelijk
verwerpt, wil men daarmede in het algemeen te kennen
geven, hoe men denkt dat er wetenschappelijk gewerkt
moet worden. Het komt er maar op aan, hoe men philo-
sopheert. Zoo meent b.v. ook Prof. VON LiSZT, dat de
strafrechtswetenschap het wel zonder de metaphysica kan
stellen, i) In zijn hoofdwerk over het strafrecht, zegt hij,

de z g. absolute theorieën besprekend 2) o. m.: ----„die

Strafe soll des Zweckgedankens entkleidet, und über die
Grenzen des menschlichen Erkennens hinaus auf das Abso-
lute — heisse es kategorischer Imperativ oder Idee der
Gerechtigkeit, heisse es Gott oder Begriff — gegründet
werden. Die unter dem Banne der Metaphysik stehende
Strafrechtswissenschaft verliert den festen Boden unter
ihren Füssen; in dem Actherhimmel der reinen Spekulation
die Schwingen zu ungehemmten Gedankenfluge entfaltend,
hat sie bis zum heutigen Tage nur teilweise es wieder

1) Ik houd het voor niet overbodig, eens en voor al de opmerking
tc maken, dat, aangezien wijsheid iels geheel anders is dan geleerd-
heid of het bezitten van vele kundigheden, welke in deze verhouding
tot elkaar staan, .dat de wijsheid als dc kennis der oneindige Idee in
de eindeloosheid van kundigheden tot zichzelf komt, in de verhouding
dus van rede en verstand, — dat men aan den eenen kant voor^hel
bezit dier vele kundigheden alle ha.-ir toekomende achting kaa
hebben, in de overweging dat zonder haar niet alleen geen wetenschap,
maar zeer zeker ook geen philosophie mogelijk zou zijn, — en tegelijk
scherp in het licht stellen, hoe gebrekkig aan den anderen kant hel
wetenschappelijk bewustzijn is, dat, de philosophie verwerpend, zich
toch niet kan onttrekken aan de overdenking van onzienlijkheden en
onlastbaarheden, die tot haar gebied behooren.

2) Fr. von Liszt, Lehrbuch ctc. \' p. ii.

43

gelernt, zur Erde sich herabzulassen, auf der die Menschen
leben." Op welke philosophie worden deze weinig puntige
pijlen gericht ? Het schijnt den schrijver de moeite niet waard
geweest te zijn, dit te onderzoeken („heisse es so oder so"...);
ook is de gedachte niet bij hem opgekomen, dat er, wan-
neer hij vier volstrektheden opsomt, aan minstens drie
daarvan een steekje los moet zijn; want iets wat absoluut
is, zal toch al het andere moeten omvatten, op straffe van
anders door dat andere beperkt te worden, en daarmede
betrekkelijk te zijn. En wat beteekent voor Prof. von Liszt
metaphysica i Is voor hem soms de strafrechts- of eenige andere
wetenschap een ongeordende hoop zaken of feiten ? Zoo neen,
dan behoort ze tot de metaphysica, daar deze in dien zin
liet bovennatuurlijke genoemd kan worden, dat zij het
boven de natuur en de feiten uitgaande, deze tot zich
opheffende denken is; en waarlijk, dit denken richt zich
onder meer op den bodem, waarin ook de huidige rechts-
wetenschap zit vastgegroeid, en woelt dien los om hem
met zichzelf vruchtbaar te maken en hem te vervormen
tot den eenigen waren bodem van alle wetenschap, den
vasten bodem der alomgeldcnde bodemloosheid. Beproeven
wij b.v. de vastheid der grondslagen van Prof. van Liszt\'s
eigen strafrcchttheorie, welke een „doeltheorie" moet hecten.i)
Op p. i8 van zijn aangehaald werk staat: „der Rechtsgrund
der Strafe liegt in ihrer Notwendigkeit für die Aufrccht-
haltung der Rechtsordnung." Daarin is gezegd, dat de straf

\') En. IlENKK zcgt rccds in 1823 in zijn HiiiuUmck des Criminal-
rechts um/ der CrimituiipolUtk p. 53: „Sic (seil, die rcl.itivcn Slr.if-

rcchtsihcoriccn).... fallen beinah s.lmmtlich in den Zeitr.inni der----

Populjirphilosophic, oder eigentlichen Unphilosophie."

44

voor iets noodig is, en wel voor de instandhouding der
rechtsorde, m. a. w. ze is noodig, opdat het recht blijvend
gelde. Er is hier dus eigenlijk gevraagd naar den rechts-
grond van— het recht; en wij behoeven niets eens meer
te overwegen, dat, wanneer als doel van de straf het recht
wordt genoemd, de rechtsgrond van de straf of het recht
om te Strafifen eveneens het recht, en de straf dus het recht
is, — om te geraken tot deze tautologie: het recht tot het
recht (als straf) is..., het recht, en om te zien dat bij
Prof. v. Liszt de straf.... des Zweckgedankens entkleidet
ist. En toch is hiermede de doelgedachte niet eenzijdig
losgelaten. Alleen dit is geschied: De progressus in indefï-
nitum, die, wanneer men de straf wil rechtvaardigen door
haar te stellen als middel tot iets anders als doel, opdoemt
in de zich eindeloos herhalende vraag, wat dan de recht-
vaardiging is van dat andere: een vraag, die in dien trant
alleen beantwoord kan worden door het aanvankelijk ge-
stelde doel weer als middel in betrekking tot een ander doel
te stellen: — deze slechte oneindigheid wordt vermeden,
door de identiteit van doel en middel aan dc straf zelve
te begrijpen, in dien zin, dat de straf èn als doel èn als
middel de zelfbestendiging des rechts is. Rechtvaardiging
van de straf te vragen is dan hetzelfde als rechtvaardiging
van het recht te willen. Men ziet dat de straf hiermede
niet „über die Grenzen des menschlichen Erkennens hinaus-
geht" en dat zij niet „auf das Absolute gegründet wird"
als op iets anders dan zij zelve is, maar dat de waarheid
als „absolute negativiteit", hier als identiteit van doel cn
middel, werkzaam is, en dat de straf, aldus begrepen, zich
als een geval van het ware beschouwen laat. De z.g.

45

absolute en de relatieve theorieën, voorzoover die beiden
antwoord meenen te geven op de vraag naar de recht-
vaardiging der straf, in de bedoeling dat die rechtvaardiging
van elders moet komen, zij lossen zich, zonder te verdwijnen,
met haar gestelde vraag op in het begrip van de straf, als
de zelfbestendiging, de waarheid van het recht.

Het is gebleken, dat Prof. v. Liszt eigenlijk geen deel-
theorie verkondigd heeft; alleen, hij meende, dat dit wel
het geval was, en vermoedde niet, dat ook bij hem het
ware absolute, de absolute waarheid zich deed gelden. Ik
heb dit aangetoond, in de eerste plaats om duidelijk te maken,
hoe dergelijke uitlatingen als de aangehaalde, tegen een
redelijke philosophie, alleen in zuiver misverstand mogelijk
zijn, een misverstand, dat nog altijd de overgroote meerder-
heid der geleerden met Prof. v. Liszt doet gelooven (want
weten is dit niet) en vaak op gezag doet aannemen, dat
men met dc philosophie verkeert in het gedroomde rijk
der buitenissigheden, terwijl zij toch in haar waarheid
nooit buiten dc werkelijkheid gaat, cn alleen dc redelijke,
dus weliswaar weinig allcdaagschc, wijze van denken over
alle alledaagsheden kan hcctcn. En in dc tweede plaats
koos ik als voorbeeld van den zichzelf verkeerenden waan,
dat dc wetenschap het wel buiten de philosophie kan
stellen, ccn relatieve strafrcchtsthcoric, om hiermede tevens
bet vitium originis aan tc wijzen van vele beschouwingen,
die tot inhoud hebben, dat misdrijf cn overtreding naar
liun wezen ccn cn dezelfde schending van het rccht zijn.
Immers, wanneer men dc straf niet begrijpt als zelfbesten-
diging van het rccht, als het rccht dus in dén zijner be-
paaldheden, maar te harcr rechtvaardiging nog een doel

46

buiten haar en meer bepaaldelijk als zoodanig de belangen
der samenleving moet stellen, dan is er van een geldigheid
van het strafrecht uit en door zichzelf geen sprake, en
moet met de straf ook het recht aan de samenleving ont-
leend worden, welke men zich door aan hare leden opge-
legde verplichtingen en voltrokken straffen beschermd denkt.
Maar zal dit nu het recht zijn.\' Alleen het strafrecht kan
tot dergelijke verkeerde opvattingen aanleiding geven, omdat
daarin door de onontbeerlijke beschrijving van de onder-
scheidene daden van onrecht, waaraan het recht zich te
bestendigen heeft, de nadruk gelegd wordt op de nooit
van rechten af te scheiden verplichtingen. Met het strafrecht
is echter het recht zonder meer reeds ten einde gedacht; het
vooronderstelt het recht zonder meer en het geschondene
recht. Het recht nu in zijn onmiddelijkheid is het onpersoon-
lijke recht der persoonlijkheid, de verwerkelijkte vrijheid
tot iets als het recht op iets. Stelt men daartegenover de
straf en daarmede het recht eenzijdiglijk als middel in den
dienst der samenleving, dan verkeert het zich als ver-
plichting en dwang in onrecht, en bereikt men juist het
tegenovergestelde van de bedoelde rechtvaardiging. Er is
dan ook geen plaats voor de overweging, dat het recht
als de verwerkelijkte vrijheid, welke vrijheid geen willekeur
i.s, maar zelfbepaling of zelfbeperking, te midden der samen-
leving als ónderlinge zelfbepaling en zelfbeperking gelden zal,
cn dat het zich daarmede vooribepaalt tot dc bevordering van
het wélzijn dier samenleving; — cn juist hierin ligt reeds dc
onderscheiding tusschen misdrijf en overtreding opgesloten.
Terwijl zij dus, die dit onderscheid verwerpen, ccncrzijds
uit het oog verliezen, dat dc weerstreving van het onniid-

47

dellijk gestelde recht niet hetzelfde is als de weerstreving
van het zich naar de belangen der samenlevinf; schikkende
recht, hebben zij hierin gelijk, dat het in beide gevallen
het recht is, dat aangerand wordt, en het recht dat zich
in de straf èn aan het misdrijf èn aan de overtreding bestendigt.
Dat intusschen het verwerpen van een onderscheiding in vele
gevallen te verstaan is als het onvermogen om ze te om-
schrijven, zal nader blijken en wordt o. a. door SCHAPER stil-
zwijgend erkend. Deze zegt, sprekende over „polizeiliches
Unrecht" en „Verbrechen": i) „Die Gesetzgebung hat sich
zu keiner Zeit der Nothwendigkeit entschlagen können, bei
den Vorschriften über Criminalverbrechen... vielfach solchen
Gesichtspunkten Rechnung zu tragen, welche wesentlich
polizeilichen Characters sind." VVat bedoelt sehr, met
„polizeilicher Character", waar hij even te voren zegt:
„bislier ist es____ weder der Wissenschalt, noch der Ge-
setzgebung gelungen,____ eine klar erkennbare Grenzlinie

zu ziehen".? „Eine klar erkennbare Grenzlinie": ziet hier
een zelfweerspreking in de termen. Juist in het wezen van
de grens ligt, dat zij het niets is tusschen iels en iets anders,
cn daarom toch ook beiden aan zich heeft. De grens houdt
uiteen, maar verecnigt tevens; aan haar zijn dc onder-
scheidene bepaaldheden den en in deze ecniicid zijn zij
met haar grens opgeheven. Het ligt dus half en halfin den
aard der grens, tc... vernevelen, cn het ligt in de rede, dat
de in wetten onontbeerlijke vaststelling van grenzen, die
nooit zonder eenige willekeur geschieden kan, bij hen, die
niet weten wat een grens is, verwarring te weeg brengt.

I) SciiAl\'KR in IloUstndorff\'s llixudbuch, 11, p. 93 vlgp.

48

Ook Mittermaier wil hier niet van een onderscheid
\'weten: i) .... „der Grund, aus welchem der Staat straft,
die Zwecke, die er durch seine Strafe erreichen will, sind
bei criminellen wie bei polizeilichen Strafdrohungen die
nämhchen." „Alle wissenschaftlichen Versuche, den Unter-
schied von Verbrechen und Pohzeiübertretungen zu begrün-
den, beruhen auf Willkür und liefern kein praktisches Ergeb-
nis." Argumenten voor deze beweerde willekeur worden

D

niet verstrekt. En wat het nut van de bedoelde weten-
schappelijke pogingen (!) betreft, dit is een zaak van onder-
geschikt belang: allereerst hebben wij naar de wdarheid te
vragen, terwijl later de vraag kan gesteld worden of de
betrokken bepaaldheid al dan niet wettelijk aanzijn behoort
te hebben. Overigens ontheft mij het boven gezegde van
verdere bespreking dezer meening.

Op in zekeren zin gelijke gronden wordt voorts het onder-
scheid ontkend en weifelend erkend resp. door Geih en door
Oetker. De laatste heeft op de zesde vergadering van
de Duitsche groep der Internationale Strafrechtsvereeniging
gezegd 2): „Der strafrechtlichen Doktrin ist er bis jetzt nicht
gelungen, einen scharfen dogmatischen Gegensatz zwischen
Verbrechen und Polizeiübertretung zu fi.\\ieren (!)... Der
Gegensatz zwischen Verbrechen und Polizeiunrecht ist nur
historisch-genetisch zu erfassen. Es bedarf hierzu der Durch-
forschung des partikularen Strafrechts der letzten vier Jahr-
hunderte. .. Das Polizeiunrecht gründet in der Sphäre der
Verwaltung." Is het onderscheid nu historisch toevallig

1) Miitermaier in Neues Archiv des Criminalrechts 1848,
p. 181 vlgg.

2) nulletiii de P Union Internatiomle de Droit Pêual, VII p. 208.

49

of is zijn verschijning in de geschiedenis te beschouwen
als het verschijnsel van iets wat wij het wezen van dat
verschijnsel kunnen noemen? Geib aarzelt niet te zeggen: i)
„der Unterschied . ., kann natürlich (sic), eben so wie der
Begriff des Verbrechens überhaupt nur ein rein historischer
und positiver sein," Wij welen reeds, dat elk oordeel,
waarin het onderwerp door een „nur" aan zijn gezegde
verbonden wordt, een eenzijdigheid moet bevatten, zoodat
noch het aanvaarden, nbch het verwerpen van een onder-
scheid tusschen misdrijf en overtreding op slechts historische
gronden op redelijkheid aanspraak kan maken. Onderzoeken
wij b. v. Geib\'s stelling over het begrip van het misdrijf:
„Derselbe (seil, der Begriff des Verbrechens) ist ein rein
historischer und daher in den verschiedenen Zeiten und bei
den verschiedenen Völkern ein höchst verschiedener". Wan-
neer deze stelling wddr is, dan moet zij ook altijd cn overal
waar zijn, maar dan is zij, daar zij toch ccn begrip van
het misdrijf wil bevatten,... juist nidt waar. Voor het
overige verwijs ik naar blz. 37—38 hierboven.

Eveneens wordt, hoewel eenigszins onzeker, het onder-
scheid tu.sschcn misdrijf cn overtreding verworpen door
Elx Hknkk. In zeer krasse termen trekt deze schrijver
bij die gelegenheid tc velde tegen de politic in het alge-
meen, met woede bijna, waaraan dc in die dagen in dc
Duitsche staten niet zeldzame, zelfstandige strafuitoefening

lier politic niet vreemd kan zijn.....„Schwankend," zegt

hij, ü) „ist____die Unterscheidung der sogenannten cigent-

1) Geii), Uhr buch ctc. (1861) II p. 181, vgl. p. 173-

2) El). ilenke, liamibuch des Criminalrfchts umi der Criminal-
toUtik (1823) p- >84-

50

liehen Verbrechen, von den — polizeilichen Uebertretungen."

-Zeer juist; alleen wordt hier evenals op p. 187 (----„der

Begriff des Verbrechens in der Theorie [schwankt] unge-
wiss" ....) als bijzonderheid opgemerkt wat algemeen is

aan alle bijzonderheden des begrips. „Fragt man nun,----

ob die Eintheilung der strafbaren Handlungen in Ver-
brechen und Polizei-Übertretungen verwerflich sei, so muss
erwiedert werden, dass es allerdings wünschenswürdig sei,
dass die Polizei ausgeschlossen werde (dus tóch onder-
scheiden ?) von allen Functionen der strafenden Gerechtigkeit,

dass aber.... die____Unterscheidung zwischen grösseren

und geringeren Verbrechen____von keinem Gesetzgeber ent-
behrt werden könne." i) „Geht man .... von dem Grund-
satze aus, dass die Staatsgewalt auch die blosse Gefahr
einer Verletzung entfernen dürfe und müsse, so ist es um
alle freie selbstständige Bewegung der Staatsbürger ge-
schehen;.... so muss man den freien Gebrauch des Ver-
mögens aufheben, weil Verarmung die fruchtbare Mutter

vieler Verbrechen werden kann---- Man hat die bloss

gefährlichen Handlungen.... mit dem Namen der Polizei-
vergehen bezeichnet, und in der That ist es auch nicht die

Gerechtigkeit____sondern die Sucht des Vielregicrens, der

Gängelei und Schulmcisterei, welche Handlungen, die für
das Rechtsgebiet an sich gleichgültig sind, zu Verbrechen
stempelt, weil sie möglicherweise eine Gefahr für dasselbe
erzeugen." 2) Ongetwijfeld geldt ook voor den wetgever, dat
het geneesmiddel niet erger mag zijn dan dc kwaal; maar

1) t. a. p., p. 390, 391.

2) t. a. p., p. 193.

SÏ

dat handelingen, die voor het tot het rechtsgebied be-
hoorende, gevaar opleveren, rechtens onverschillig zouden
zijn, is een zelfweerspreking in de bewoordingen.

Door Prof. van der Hoeven wordt o. a. als geestverwant
in het ontkennen van het onderscheid Heffter genoemd, i)
En inderdaad zegt deze schrijver: 2) „Seine (seil, des Ver-
fassers) Ueberzeugung ist, dass eine wesentliche, in der
Natur des Verbrechens oder der Strafe begründete Ver-
schiedenheit zwischen eigentlichen s. g. peinlichen und
Polizeiverbrechen oder Vergehen gar nicht besteht". Maar
wat beteekent dan lO. de verdeeling der tegenover „Privat-
verbrechen" gestelde „Staatsverbrechen" in „politische Ver-
brechen insgemein und in Verbrechen gegen einzelne
Hoheitsrechte, z. B. Finanz-, Militär- und Policei-Verhvcchcn
oder Vergehen", onder welke laatsten hij echter als
„Verbrechen wider die Polizeihoheit" slechts „strafbare
Auswanderung und Entziehung von Unterthanen" en „Ver-
brechen gegen die Münzpolizei" rangschikt; en de
behandeling van „Verbrechen gegen die in der vorbeugenden
Polizei begründeten Rechtsanforderungcn", onder „Ver-
brechen wider die Rechtsanforderungen in Betreff gemeiner
und individueller Wohlfahrt".\' Hier is eerder te vecl, dan
in \'t geheel niet onderscheiden.

Dat Prof. van der Hoeven geen onderscheid tusschen
dc begrippen misdrijf en overtreding aanneemt, behoeft na
de aanhaling die ik in den aanvang mijner inleiding uit
een rede van dezen hoogleeraar deed, eigenlijk niet meer

1) Mr. 11. v. i). Hoeven, De vraag: jUfai^ het Wetboek van Straf-
recht ongewijzigd im^evoerd worden? beantwoord, p. 35.

2) A. \\V. IlEFKTER, Uhrb. des gem. deutschen .Strafr.\', p. 34, 3.

52

gezegd te worden. Toch wil ik nog een enkele van zijn
uitspraken over dit onderwerp mededeelen om te doen zien,
dat wij hier te doen hebben met verkeerde eischen, aan
onderscheiden zijn in het algemeen, gesteld. In de aange-
haalde rede staat: J) „Het onderscheid tusschen misdrijf en
overtreding in een aprioristische formule of orakelspreuk
neer te leggen, is ook nog in den jongsten tijd aan de
gezamenlijke pogingen van deskundigen uit alle oorden der
wereld mislukt." Hiermede is natuurlijk nog niet gezegd,
dat er geen onderscheid bestaat. En overigens, wanneer
het om een ware onderscheiding te doen is, bedenke men,
/ dat de waarheid niet alleen apriorisch is, daar zij de
redelijke denkwijze kan heeten, die op gegevens betrekking
heeft; ook echter is zij niet uitsluitend aposteriorisch daar die
gegevens op zichzelve nog geen waarheid stellen, maar aan
hen juist de waarheid zich waar moet maken. Eerder
mogen wij aan een verkeerd apriorisme denken, wanneer
wij kennis nemen van dc eischen, die Prof. van der Hoeven
in zijn kritiek op de Memorie van Toelichting van ons
Strafwetboek, aan het onderscheiden stelt. Voor zoover
schr. zich in deze brochure bepaalt tot de in dc M. v. T.
gestelde onderscheiding zelve, kan ik verwijzen naar blz. 65
vlgg. hieronder. Meer in het algemeen zegt hij aldaar: -)
„Een generiek, ccn principiiicl onderscheid tusschen mis-
drijven en overtredingen bestaat niet; quantitaticf echter
verschillen dc dcliktcn wel degelijk." Maar wat voor ccn
onderscheid zou dit moeten zijn.\' Inderdaad zulk ccn

1) Mr. van der Hoeven, Over waanieeriug enz., p. 20.

2) Idem. De vraas; etc., p. 79.

53

onderscheid bestaat niet alleen hier niet, maar nergens: i)...
«Is er nu werkelijk tusschen die twee klassen een karak-
teristiek, een qualitatief verschil, dan moet ook de toetssteen
altoos en in ieder geval met zekerheid kunnen aantoonen,
of we met een misdrijf dan wel met een overtreding te
maken hebben." En in een aanhaling uit het rapport der
Commissie van Rapporteurs:-).... „ „De grens tusschen
overtreding en misdrijf moge niet altijd met juistheid
zijn te trekken [„Voorwaar een allerdroevigste kwaliteit
van eene grens!"]"" etc. Voor deze grenskwestie verwijs
ik naar het hieronder op blz. 57—5S gezegde.

Mr. VAN SwiNDEREN „bcwijst" het niet onderscheiden
zijn van misdrijf en overtreding aldus: 3) „Schenden politic-
overtredingen de rechtsorde niet, dan mag de staat niet
straflTen, terwijl tuchtigen nimmer tot zijn roeping behoort.
Schenden zij de rechtsorde wel, dan verschillen zij niet
van misdrijven, want die schenden dc rechtsorde ook."
Men vergelijke hiermede, ten betooge dat paarden cn /
koeien zich niet van elkaar laten onderscheiden: zijn paarden
geen dieren, dan.... blijven zij buiten bespreking. Zijn
zij wel dieren, dan verschillen zij niet van koeien, want
dezen, zijn ook dieren. — Verder zegt schr.: „dat er geen
principiüel onderscheid bestaat, kan ik met vele voorbeelden
staven." Dit „staven" zal ook wel als bewijzen bedoeld
zijn. Nu heb ik nog nooit van „bewijzende" voorbeelden
gehoord; de .schrijver noemt er geen, maar wanneer het

\') t. a. p., p. 59.

2) t. a. p., p. 66.

3) Jhr. Mr. O. Q. van Swindkrkn, //<•/ hcdcHdaa^sche Strafrecht,
P- 64 vlgg.

54

zijn bedoeling is — en waarschijnlijk is dit het geval —
die uit het positieve recht te halen, dan maakt hij zich
hiermede schuldig aan dezelfde fout, welke b.v. ook begaan
is door eenige geleerden, die op het achtste Congres van de
Internationale Strafrechtvereeniging, te Budapest, als rap-
porteurs of als sprekers bij de behandeling van „la question
des contraventions de simple police, définition, répression,
procédure", hun stem verhieven tegen het aannemen van
een in die vraag bedoelde onderscheiding, i) Ik wil eenige,
onderling weinig afwijkende betoogen samenvatten :

Prof. vax Hamel (bij de openbare behandeling der
vraag) : -) „Je me déclare contre toute classification de
principe, je suis pour une classification graduelle— Ainsi,
la mendicité, en Allemagne, c\'est une contravention; dans
le Code français, c\'est un délit.... Toute classification est
une issue et rien que cela, au fond .... Il faut abolir toute
classification légale .... Au point de vue pratique, il faut

1) De uitslag van het op dit congres gedane onderzoek — op
voorstel van Prof. van Hamel werd over de gestelde vraag geen be-
slissing genomen — kan geen verwondering wekken, wanneer men
leest, dat volgens Prof. van Hamel het ondenoek niet vrij was.
Tegen Prof. von Liszt, die zeer terecht Prof. Gauckler met een (hier
onder te bespreken) quantiteits-onderscheiding naar gelang van de
door misdrijf en overtreding teweeggebrachte reacties in de ma.it-
sch.ippij, in het nauw dreef, merkte hij nl, op: „M. von Liszt..,,
hitte contre le principe de notre Union.... C\'est qu\'il ne faut pas

avoir égard tant au fait qu\'à l\'individu____ vous avez égard aux

actes et non pas aux individus."

Teekenend is ook de opmerking van Dr. Kelisch: „Internationale
Gesellschaften definieren nicht.".

2) Bulletin de P Union Internationale de Droit Pénal, VIII, p. 323 vlgg.
Ook in Van Hamel\'s Inleiding etc. wordt op p. 182—183 zonder
meer het onderscheid ontkend.

55

des classifications légales (!), mais il faut toujours les con-
sidérer comme des issues."

Prof. Prins (idem) : i) „Nous avons admis (seil, en Bel-
gique) en projet, qu\'un individu qui commet constamment
la même contravention, finit par commettre un fait grave,
c\'est à dire, qu\'on lui applique une peine correctionelle.
Voilà. un exemple qui prouve (!) combien cette division en
délits et contraventions est fictive,"

Dr. Asciirott (idem) 2) verklaart zieh aan te sluiten bij
de beide vorige sprekers en voegt daarbij : „eine gesetzliche
Klassifîcation kann .... geradezu nachteilig wirken ....

Unsere deutsche Kriminalstatistik____bei deren Einführung

bestimmt wurde, dass von den statistischen Erhebungen die
Uebertretungen ausgeschlossen seien,.... giebt.... über
manche, in sozialer Beziehung höchst wichtige Delikte —
keinerlei Auskunft. Da sehen Sie an einem ganz konkreten
Fall, wohin eine gesetzliche Klassifîcation führen kann." (!)

Dr. Ignaz Barna (idem) : •"») „Der Unterschied zwischen
den strafbaren Handlungen (welk onder.scheid i") l.\'lsst sich
eigentlich vom practi.schen, kodificatorischen Standpunkt

kaum durchführen____ es i.st aber auch nicht nötig: Der

Bruch (z. B.) der gercchtlichen Sperre----hat absolut gar

kein materielles Kriterium(!) zur Voraussetzung: sie ist nichts
andres, als eine Kontravention ; und sie wird dennoch ....
unter die Vergehen eingereiht."

Dr. Louis Kaiin (Rapport): \') „La question de la

1) Ihiltetin de V Union Internationale de Droit VIlI,p. 333 vlgg.

-/ » » » (» » I» )>

VIII,p. 336 vlgg.

3) „ „ „ „ » » „ VIII,p.3ii vlgg.

4) „ „ „ „ » „ „ VIII, p. 131 vlgg.

définition de la contravention de police est.... l\'une des
manifestations les plus nettes du sentiment (!).... que la
classification des infractions.... en délits et contraven-
tions .... manque d\'une base scientifique.... L\'objet à
définir n\'est pas fixe(!): des faits, délits en France, sont

des contraventions en Allemagne---- L\'un et l\'autre (seil.

les lois pénales et les lois de police) n\'ont ils pas avant
tout la mission de prévenir les délits}" Zie voor het laatste
argument blz. 45 vlgg., hierboven.

Dr. Pedro Dorado Montero (Rapport): i) „Nun aber
habe ich mich .... für die Unmöglichkeit entschieden, diese
Trennung anzunehmen, und um dies zu bekräftigen, gründe(te)
ich mich u. a. auch darauf, dass.... die Gesetzgeber....
nicht fähig erscheinen mit einer sicheren Bewegung (!) und
ein für allemal die beiden Kreise der Handlungen abzu-
grenzen____Die Unmöglichkeit, wirklich die erwähnte Un-
terscheidung zu machcn, beweist (!) folgende Thatsachc____

Es sind bei uns (seil, in Spanje) die Klagen sehr häufig,
dass die Amtsanwältc, nämlich die Vertreter der Staats-
anwaltschaften bei den Friedensrichtern, als strafrechtliche
Verfehlungen viele Handlungen anzeigen und verfolgen, die
Polizeivcrfchlungcn sein sollen." -)

\\) liulletin de V Union Internationale de Droit /V//<i/, VIII, p. 55 vlgg.

2) In n.iuw verband met deze beschouwing stelt sehr, dc opvalling
over het strafrecht in \'t algemeen, dat dit niet moet blijven wat hel
is, maar worden tot een beschermingsmiddel. (Moeten de waarheid cn het
rechte nog komen?) Een bcwijs(!) hiervoor is o. a. dc zich verbreidende
meening(!) dal ccn misdrijf niet nil vrijen wil begaan wordt, maar dal
het een phcnomccn is, onderworpen aan natuurlijke caus.nlitcil (wat is
dal?), waarvan dc dader hel instrument (sic) is. — Wij hebben hier te doen
met een z.g. liumanitcitsbcwcging, die weer in eigen tegendeel omslaal

57

In ongeveer gelijken zin luidt het rapport van dezelfden
schrijver voor het 7® Congres te Lissabon, i) waar dezelfde
vraag op de agenda stond, en dat van M. PAUL CUCHE-)
voor hetzelfde congres.

Ten aanzien van al deze betoogen diene het volgende:

Reeds in mijn inleiding heb ik naar aanleiding van het
ten deze door Binding gezegde de opmerking gemaakt, dat
uit het positieve recht even weinig als uit iets anders het
ware begrip is te bewijzen, dewijl nu eenmaal het ware
begrip zichzélf heeft waar te maken; en op p. 47 hierboven
heb ik hieraan toegevoegd, dat wettelijke vaststelling van
wat uitteraard niet vaststelbaar, positief maken van wat uit
zichzelf niet positief is, hoe onontbeerlijk ook, juist aan
elk grensgebied willekeur moet vertoonen. We hebben dit
vooral niet op te vatten als een fout van den wetgever,
zooals Dr. Rustum vdmiiéry op het Congres tc Budapest
deed in een opmerking tegen Barna (zie boven): „Wenn
wir.... einen Begrifl" theoretisch feststellen wollen und hin-
l.\'inglichcn Grund zu dieser Feststellung haben, dürfen wir
uns ja .... nicht dadurch beirren lassen, dass einzelne

door de vcrlaginK van den mensch tot instrument of wel door den ge-
stelden eisch, den misdadiger als... wild dier tc behandelen. Kr be-
sta.it volgens deze opvatting geen misda.id, behalve..... de misd.iad
in de samenleving, misdaden tc straffen; en aan dc samenleving worden
plichten gesteld, die weinig meer bevatten dan plichtsonUrekking aan
het individu. Maar zal, waar deze bepaald is, de samenleving vrij
zijn? Zou eigeiijk deze „meening" in lia.ar eigen systeem wel vrij /ijn,
of zou haar zin „onderworpen aan natuurlijke causaliteit" ook phicno-
nicn.ilc onzin zijn?

1) nulletiu VI, p. 263.

2) liulUUn VI, p. 272.

3) UulUtin VII, p. 31S, 319.

58

Gesetzgeber den Begriff falsch aufgefasst haben." Maar
begrepen moet worden het onderscheid tusschen recht en
wet, in dien zin, dat het recht, aanzijn hebbend in de wet,
de bepaaldheden van dat aanzijn, ruimte en tijd en hiermede
toevalligheid, welke in het zuivere recht als rechtsbegrip
nog niet aanwezig zijn, altijd zal moeten openbaren.

„In Cder) Formbestimmtheit als Gesetz tritt das Recht
ins Dasein und fällt.... als gesetztes (positives) Recht
1 unter die Bedingungen des Raums und der Zeit." i) Zoo
toont alle redelijkheid in haar aanzijn een zijde van onrede-
lijkheid, en wie dit niet doordacht heeft, moet in een
eindeloosheid van verlegenheden geraken, waaruit zijn ver-
stand zich niet vermag op te heffen. Is er geen onderscheid
tusschen staat en provincie, omdat naar plaats en lijd de
verdeeUng hunner werkzaamheden wisselend blijkt.\' Geen
onderscheid tusschen opzet en schuld, omdat de vele grens-
gevallen door den eenen wetgever als gevallen van opzet, door
\' den anderen als gevallen van schuld zouden zijn tc stellen ?
Geen onderscheid tus.schen medeplichtigheid en mededader-
schap, omdat de bij een inbraak op post staande deel-
nemer door sommigen als medeplichtige, door anderen als
mededader gestraft wordt.\' En is dan een misdrijf hetzelfde
als een overtreding, omdat bedelarij hier cn nu tot over-
treding, elders en later tot misdrijf gestempeld is.\' In het
eindelooze doen zich overal dergelijke vragen voor, en eens
en voor altijd wordt daaraan cen einde gemaakt door dc
oneindige waarheid, waarin het ware zich hier weer als
een geval van zichzelf stelt, als identiteit van noodzakclijk-

i) KöSTLIN, System des deutschen Strafrechts, § ii.

59

heid en toevalligheid in dien zin, dat de toevalligheden
van het aanzijn.... noodzakelijk zijn.

Zij, die tusschen misdrijf en overtreding geen onder-
scheid zien, kunnen, behoudens sommiger toevlucht tot de
eigenaardige moeilijkheden, die zich aan een wetgever
voordoen, uitteraard al weinig meer doen, dan kritiek
leveren op de vele pogingen, die aangewend zijn, om het
bedoelde onderscheid aan te wijzen i). Toch trachten
sommige geleerden aan te toonen, dat er tusschen deze
beide begrippen een slechts quantitatief, dus eigenlijk géén
onderscheid bestaat, en o. a. wordt deze probatio diabolica
beproefd door Prof. Gauckler, als rapporteur voor het
genoemde congres te Budapest. Zijn betoog, of liever, de
reeks van mogelijk-verklaringen, gevoelens en gelooven, laat
zich in deze uitspraken vereenigen: -).... „entre la contra-
vention et Ie délit il y a cette différence que la contravention
ne produit au sein de la Société, qu\'une réaction^) préventive,
tandis qu\'en matière de délit il y a, en outre, au sein de la
Société, une réaction tout ;i la fois défensive et punitive."
Dus toch een, zij het dan ook langs „empirischen" weg ver-
kregen, qualitatief onderscheid. „Je crois que cette réaction
punitive.... n\'est que la transformation civilisée du senti-
ment de vengeance pur et simple qui e.xistc chez l\'homme

1) Aldus, hocwcl zijn kritiek op tic lo door hem genoemde theo-
rieën allerminst scherp mag heeten: Werner Roseniierg in Zcitschr.
f. d. ges. Strafrechtswissenschaft, .\\.\\IV. (1903) pag. i vlgg. Op pag.
16 dc gewone slotsom:... „alle Versuche, einen begrifflichen Unter-
schied zwischen Kriininalunrecht und rolizeiunrccht zu finden, (sind)
vergeblich gewesen."

2) Bulletin VIII, p. 289 vlgg.

3) Cursiveeringen zijn van mij.

6o

primitif;____ ce sentiment, dans la civilisation moderne, tient

tout simplement à ceci: c\'est que la lésion de l\'intérêt général
est en même temps, dans le cas d\'un délit, une lésion

individuelle____ Dans la contravention----cette lésion de

l\'intérêt général n\'est pas ressentie comme une lésion
individuelle." Nu volgt het „bewijs", dat préventif-défensif
et punitif, général-individuel, algemeen-bijzonder, zich allemaal
slechts quantitatief van elkaar onderscheiden : „Cette absence
de réaction individuelle pent tenir d\'abord à ce que l\'intérêt
général lésé est peu important..... d\'autre part, le fait lui
même n\'est pas très grave.... Enfin une troisième cause
pent tenir au peu de développement de la civilisation....
Dans ces trois causes .... il n\'y en a aucune, qui implique
une différence de nature essentielle entre la contravention

ct le délit_____ il y a simplement une différence de gravité."

En zou het nu met de duizenden en duizenden andere
„mogelijke oorzaken" eveneens zoo gesteld zijn.\' Deze
spreker stelt dan ook de afwezigheid van onderscheid in
zijn 3\'\'® conclusie vast „au point.de vue de la sociologie
générale" en zeer terecht niet „au point de vue de la Vérité".

Even weinig als Gauckler\'s verdediging van het .slechts
quantitatief of niet-onderscheiden zijn van misdrijf cn over-
treding, werkelijk op deze begrippen betrekking heeft, —
immers, hij zocht alleen naar een onderscheid in de door
die handelingen teweeggebrachte, „maatschappelijke gevoe-
lens", — even weinig is dit het geval met dc beschouwingen
van hen, die zich vasthouden aan ccn onderscheid tusschen
de verschillende daders. Ilct voornaamste bezwaar tegen
zulke redeneeringen is, zooals gezegd, hierin gelegen, dat
het onderscheid tussciicn dc plegers van ccn misdrijf cn

6i

van een overtreding nu eenmaal niet hetzelfde is als het
onderscheid tusschen cen misdrijf en een overtreding; het
eerste vooronderstelt het laatste. Bovendien kan zulk een
beschouwing slechts op ervaring berusten en zou hiermede
de waarheid afhankelijk gesteld worden van waarneembaar-
heden, dus van toevalligheden en eindigheden, waardoor zij
zich in het licht van de oneindige en in zichzelf noodzake-
lijke waarheid moet verheeren in betrekkelijke onwaarheid.
De bedoelde meening werd op hetzelfde congres te Budapest
verdedigd door Dr. SiGiSMÜxND Reichard in zijn schriftelijk
en mondeling rapport: i) . ... „(die Frage ist) nur die, ob
nicht im heutigen, sondern in einem richtigen Strafsystem
Delikte in zwei Mauptklassen geteilt werden sollen....
Um diese .... Frage zu beantworten, müssen wir von der
Betrachtung der p.sychischen Eigenart der Delinquenten
ausgehen.... Als Uebertretungen sollen diejenigen Delikte
qualifiziert werden, welche an und für sich keinen Verdacht
auf das Vorhandensein einer abnormen psychischen Beschaf-
fenheit des Delinquenten begründen" .... En sprekende;-)
„Wenn es n.\'lmlich anerkannt wird, dass alle Institutionen
eines zielbewusstcn Strafrechtes die Verteidigung der Ge-
selLschaft zum Ziel haben muss, so folgt hieraus...." (als
boven). Met dit laatste vergelijke men het op blz. 45 vlgg. over
de relatieve theorieën gezegde. Dat er overigens zonder
onderscheid tusschen misdrijf en overtreding zelve van
geen onderscheid tusschen de betrokken daders sprake kan
zijn, merkte ook Prof. Gauckler op:-\')----„c\'est reculer

1) nulUiin Vlll, p. 92.

2) IhdUtin VIII, p. 297 viyg.

3) IhiUetiu Vlll, p. 291.

62 . " \'

la difficulté. Il s\'agit de savoir----comment déterminer

le fait par lui même suffisant pour révéler l\'auteur anor-
mal," — zonder echter te overwegen, dat Prof. v. Liszt
hem zeer terecht op eenzelfde fout kon betrappen, i) Op
de toevalligheden, waarin Reichard\'s redeneeringen zich
hebben te begeven wees Dr. Rustem vdmbéry op de
volgende wijze: 2) „Dr. Reichard.... glaubt, dass die
Kriminalpsychologie bereits so weit vorgeschritten sei, dass
sie sichere Merkmale für das chronische und akute Ver-
brechertum besitze.... Wenn wir die persönliche Frei-
heit ____ den Aerzten und Gerichtsbeamten, die noch im

kriminal-anthropologischen Halbdunkel herumtappen, preis-
geben wollen, so haben wir (das Ziel der) Strafrechts-
wissenschaft und (der) Strafgerichtsbarheit selbst weit aus
dem Auge gelassen."

Ook Dr. poustoroslew nani in een schriftelijk rapport
voor dit congres eenzelfde standpunt in, alleen met dit
onderscheid, dat hij, het jus constitutum beschouwende,
niet alle overtredingen ten deze gelijkstelde. 3)

Aan den subjectieven pool van het strafrecht, en dus
ook van het onderscheid tusschen misdrijf cn overtreding,
stelt zich zeer kennelijk ook Herolzheimer, die onlangs
ccn nieuwe strafrcchtsthcoric, „die Zf;//gcltungsthcoric",
heeft uitgevonden. Deze schrijver beweert niets meer of
minder dan : •«) gibt im eigentlichen Sinne kein Ver-

1) Dulletin VIII, p. 309: „Warum ist die Wirking, welche auf die
Gesellschaft ausgeübt wird, eine verschiedene?" Zie hier boven p. 54,
Noot i.

2) Bulletin VIII, p. 320.

3) Bulletin VIII, p. 77 vlgg.

4) DEROI.ZHEIMER, Die Entfettung im Strafrechte, p. 120 cn 124.

63

brechen, sondern mir Verbrecher; daher können auch
Objekt der Bestrafung nur die Verbrecher, nicht Verbrechen
sein." En hij huldigt dan ook „das Strafprinzip, dass der
schlechte Mejisch .... seine verbrecherische Tat (zijn eigen-
lijk of oneigenlijk „Verbrechen" i*) entgilt." Deze woorden
doen mij denken aan een onlangs verspreid manifest van
een drankbestrijders-comité, dat de voor kroeghouders zeer
schrale troost bevat, dat hun actie niet tegen kroeghouders,

maar----tegen kroegen gericht is! — Ook de grond.slag

van de genoemde straftheorie mag eigenaardig heeten: i)
„Gehen wir... von der Hypothese aus, das Recht strafe
jene Handlungen und nur jene Handlungen, die sich als
die (rechtlich relevante) Uebeltat eines schlechten Menschen
darstellen, so hige in diesem Satze... das Strafprinzip selbst"...
Het opstellen van een hypothese, die schijnbaar niets meer
of minder bevat dan de theorie welke men ter verdediging
stelt, kan al zeer weinig ten goede van die theorie mede-
werken; maar het voornaamste is, dat, als minder belang-
rijk tusschen twee haakjes geplaatst, de woorden „rechtlich
relevante" een postulaat tot beperking medebrengen, waar-
aan de verstandsuitwas dezer straftheorie tot rede had
moeten komen.

De in dit systeem thuis hoorende onderscheiding tusschen
misdrijf en overtreding is deze: -) „Objekt des Strafrechtes
ist der schlechte Mensch, Objekt des Polizeistrafrechtcs ist
der unordentliche Mensch." En ook hier weer de beper-
king, die dc eenzijdigheid dezer formules aan het licht
brengt: „Nur wo die Unordentlichkeit mit dem öffentlichen

1) t. a. p. p. 14.

2) t. a. p. p. 255 vlgg.

64

Interesse in Konflikt gerät, ist der Fall des Polizeiunrechtes
gegeben." Terzijde latende, hoe schr. eerst na een niet
onbelangrijk gedeelte der overtredingen te hebben buiten-
gesloten, het overblijvende in het enge raam zijner subjec-
tiviteit meent te kunnen vatten, wil ik hier slechts nog
wijzen op zijn woorden: „Die objective Seite (er wordt
bedoeld de „Verhältniss der Tat zur Rechtsgüterwelt", dus
de uiterlijke zijde van het onrecht) bietet... keinen geeig-
neten Angriffspunkt zur Findung des Unterschieds." Het
ligt voor de hand, dat reeds de vraag, waaróm er ingeval
van misdrijf van een „schlechte(n) Mensch", en ingeval van
overtreding van een „unordentliche(n) Mensch" gesproken zou
moeten worden, den schrijver aan de objectieve zijde van het
onrecht moet doen belanden, doch dit zou hem weinig
baten, wijl hij zoowel de subjectieve als de objectieve zijde
van het onrecht slechts naar de in- en uitwendige ver-
schijning, slechts uiterlijk schijnt tc begrijpen. Evenals naar
zijn wezen het recht in eenheid van sub- cn objectiviteit
verwerkelijking van redelijke of ware vrijheid mag hcetcn,
evenzeer is het onrecht, zooxvcl sub- als objectief, weer-
streving van het recht als uiting van onware vrijheid of
willekeur. En het feit, dat dc uiterlijke — cn niet alleen
de inwendige, maar ook de uitwendige verschijning van
het onrecht (door Berolzheimcr eenzijdiglijk zijn .subjectieve
cn objectieve zijde genoemd) bij misdrijf cn overtreding
niet dezelfde is, zal nog meermalen ter sprake-komen, —
en ligt ook in dc rede, wanneer men het misdrijf als recht-
streeksche, cn de overtreding als middellijke weerstreving
van het recht doordenkt. Zoo blijken dan dc hier aan-
gehaalde beschouwingen op zichzclvc niet tc kunnen gelden,

65

doch opgelost en als factoren medegedacht te zijn in een
veeleenigheid van onderscheid tusschen misdrijf en over-
treding, die zich voordoet in een rechtsbeschouwing, waarbij
men niet aan uiterlijkheden en aan ervaring zonder meer
blijft hangen, doch zijn gedachten allereerst bepaalt bij het
wézen der zaak.

Evenzeer vertrouwend op ervaring, en nog wel op een
zeer ondeugdelijke ervaring, willen sommigen het volks-
bewustzijn laten spreken, om tc weten te komen, wat voor
onderscheid er tusschen misdrijf en overtreding bestaat.
Het feit, dat aan deze meening de tweeledige indceling
van ons strafwetboek haar ontstaan te danken heeft, maakt
cen uitvoeriger behandeling noodig, dan anders wellicht
gewenscht ware. Wij leeren de bedoelde opvatting kennen
uit de toelichting dezer stelling: i) „Er zijn feiten, die het

regt, er zijn andere_____ die dc wet eerst als strafbaar

stempelt". In deze stelling zelve ligt een beroep op het
volksbewustzijn nog niet opgesloten; ondanks haar onhandige
redactie (die terstond dc vraag doet rijzen of die andere
feiten door iets anders dan door het recht, door het onrecht
als strafbaar gestempeld worden, en die in dit opzicht tc
verbeteren zou zijn op deze wijze: Er zijn feiten, waarvan
de strafwaardigheid in het recht als begrip onmiddellijk ge-
geven is, andere, die eerst in het recht als wet, als strafbaar
gestempeld worden), zou zij uitdrukking kunnen geven aan
dit redelijk inzicht, dat de bepaaldheden eigendom, persoon,
staat, bijzonderheden zijn aan het rechtsbegrip, en dat de

i) Smidt» I, pag. 64

66

wetgever, het recht aanzijn gevend, aanrandingen van eigen-
dom, persoon en staat, hoewel deze verbijzonderend, toch
als zoodanig en onmiddellijk strafbaar stelt, terwijl de ver-
werkelijking van de evenzeer innerlijke bestemming van
het recht, tot welzijn der samenleving te gelden, door de
gesteldheid dier samenleving bepaald, door een overweging
harer belangen voorafgegaan wordt. Wil men een voorbeeld:
Dat ik geen diefstal mag plegen, is reeds gesteld in de over-
weging dat mijn persoonlijk recht op iets evenzeer onper-
soonlijk is, dewijl het als werkelijkheid van mijn bijzonderen
wil, evenzeer die van den algemeenen wil moet heeten; aan-
randing van eens anders eigendom is in zooverre weerstreving
van den algemeenen wil, waaraan zoowel zijn als mijn recht
bijzonderheden zijn. Dat tegen deze aanranding het recht zich
te handhaven heeft, is op die wijze in de doordenking van het
recht begrepen; bedrog, diefstal, roof enz., zijn de onderschei-
dene vormen, waarin dit bijzondere onrecht voorkomt. Dat ik
daarentegen, wanneer ik margarine wil leveren, op dc verpak-
king van den inhoud blijk moet geven, is niet onmiddellijk
meegedacht in dc beschouwing van de bepaaldheid des rechts,
werkelijk tc zijn tot welzijn der samenleving, maar is een
slechts middellijke, door tijdelijke cn plaatselijke belangen
bepaalde bijzonderheid van het rccht. Een wetsbepaling,
waarbij een misdrijf wordt strafbaar ge.stcld, is de bestaans-
vorm eener rechtstreeks gcgcvcnc bijzonderheid van rechts-
wcerstreving; die, waarbij ccn overtreding wordt .strafbaar
gesteld, de bestaansvorm eener niet rechtstreeks gegevene
bijzonderheid van rechtsweerstreving. In dien zin kan men,
hoewel niet zeer duidelijk, spreken van een onrecht worden
eerst door de wet. Maar----niet alzoo de Mem. v. Toel.,

67

welke aldus voortgaat: „Nu eens wordt straf bedreigd

tegen een feit (handeling of verzuim), dat____reeds onregt

zuas vóórdat de wetgever sprak, en waarvan wij het onregt-
vaardige zouden beseffen ook al had de wetgever niet ge-
sproken. In dit geval is er , misdrijf\'. Dan weder geldt
het een feit dat ook in den hoogeren, regtswijsgeerigen zin
eerst onregt wordt DOOR de wet; — waarvan ons het
onregtvaardige alleen UIT de wet bekend kan zijn. In dit
geval bestaat er een , overtreding\'". Dan worden eenige
mogelijke tegenwerpingen ter beantwoording gesteld, o. a.:
„Wordt niet alles wat voor het waarachtig belang der
maatschappij gedaan of gelaten moet worden, juist dddrom
ook reeds door het regt geboden of verboden, nog vóórdat
de wetgever gesproken heeft ? Als de wet niets anders be-
hoort te zijn dan een vorm, waarin zich het reeds bestaande
regt openbaart, hoe kan men dan regts- en wetsdclict
tegenover elkander stellen.?.... Indien men het al- of niet
bestaan van , aangeboren regtsbewustzijn\' te hulp roept,
wordt dan de onderscheiding niet geheel van subjectieve
inzigten afhankelijk.\'"\' Dit zijn tegenwerpingen, welke met
het volgende niet terzijde gesteld worden: „Die bezwaren,
hoe gewigtig in schijn, zijn niet overwegend. Hoe ruim
het regt ook opgevat worde, nooit zal het alles in zich
sluiten wat de wetgever te bepalen heeft. (Dus de rest
is weer onrecht?) Altijd zullen er onderwerpen blijven,
waarbij de wetgever niet enkel erkennend, maar ook
scheppend te werk moet gaan, onderwerpen, waarbij het
regtsgevoel wel eenigszins een algemeene aanwijzing geven
kan, maar die practisch geene waarde bezit zoolang de
wetgever iiaar niet door een bijzondere aanwijzing heeft

68

aangevuld". De voornaamste tegenwerping, waarin ook de
hier gestelde zich oplossen, is buiten overweging gebleven,
maar heeft zich sterk doen gelden, waar bij de vaststelling
van verscheidene overtredingen de Regeering haar maatstaf
onmogelijk bleek te kunnen gebruiken en haar toevlucht
moest nemen tot allerlei andere onderscheidingen. 2) Zij is
deze: hoe juist het aan den eenen kant ook is, dat vele
belangen der samenleving slechts tijdelijk of plaatselijk tot
ingrijping van den wetgever aanleiding geven, en dat ook
het vaststellen van termijnen enz. tot de bij het wetgeven
noodzakelijke toevalligheden behoort, zoodat al dergelijke
bijzonderheden eerst bij hun aanzijn zich als bijzonderheden
des rechts voordoen, — ten eenenmale verkeerd is het aan
den anderen kant, recht en wet in den tijd uiteen tc
laten vallen, als een recht „bestaande" vóórdat de wetgever
gesproken heeft, en zoo iets daarna. Hoe heeft het rccht
anders „bestaan" in den zin van aanzijn, dan juist in dc
wet ? Maar er komt nog wat bij. Het onderscheid tusschen
misdrijf cn overtreding wordt gesteld in „het besef van
onrechtvaardigheid" zonder wet en eerst door dc wet. Wie
moet dit beseffen cn hoe.\' Moge het al waar zijn, dat cr
zoo iets is_^als ccn „common scnsc", een zekere onbewuste
redelijkheid, welker inhoud nooit heel ver verwijderd is van dc
uitkomsten van het zelfbewuste denken, die door ophcffmg
van verstandigen twijfel be.stcndiging, maar daarmede tevens
Tt/yr/^f/w^dier onmiddellijke bcwustzijnsdata kunnen hcctcn,—
even zeker is het, dat die onmiddellijke zekerheid, zonder

1) Mr. II. van- der Hoeven, De vraaq: Maq het Wetboek van
.\'Strafrecht ongewijzigd in(>ei>oeni worden? beantwoord p. 6i, 62.

2) Ibidem, p. 51.

69

meer, niet voldoende gewapend is tegen de aanvallen van
liet twijfelende verstand, en dat in casu de M. v. T., zich
begevende op de duistere wegen van het volksbewustzijn,
zich bloot gaf aan vele, goed gerichte pijlen van Prof. van
der Hoeven, i) Wij hebben, wanneer het om een weten-
schappelijk onderscheid te doen is, er niet mede te maken
wat „men" zich voorstelt omtrènt het geoorloofde of ongeoor-
loofde, het rechtvaardige of onrechtvaardige van een handeling
„voordat de wetgever gesproken heeft". Deze beschouwing
zelve is niets anders dan de vóórstelling van iemand, die
wel zoo iets beseft van een oneindig begrip, ook in zijn
bijzondere algemeenheid als rechtsbegrip, maar die, deze
oneindigheid niet in haar waarheid begrijpend, haar alleen
als in den tijd liggend tot bewustzijn kan brengen, waarbij
de oneindigheid zich als eindeloosheid van eindigheden in
eigen tegendeel verkeert. Het begrip van het rccht, of het
recht als begrip is als zoodanig in zijnen trant oneindig, cn stelt
wet of gewoonte als zijn tegendeel, als eindigheid; maar even
weinig als het zich van wet of gewoonte laat afscheiden, ver-
liest het zich daarin; wet of gewoonte worden door het rccht
in zich opgeheven, n.1. gesteld als eigen onontbeerlijke
bepaaldheid, cn in wet of gewoonte blijft alzoo het recht
bij zichzelf cn bestendigt hiermede zijn oneindigheid als
zelfbegrenzing. Wij hebben dus van het rccht in zijn ver-
houding lot dc wet niet tc spreken als van cén rccht, dat
bestond vóórdat dc wetgever aan het woord was, maar aan
het rccht zelf zijn bijzonderheid van (cn aan) het begrip cn
het positief zijn als momenten, als keerzijden tc begrijpen.

i) Ibidem, p. 46—62.

70

Zeer terecht kon nu Prof. van der Hoeven wijzen op
de vreemde beslissingen van dien „men", die dan ook
telkens voor niet te beantwoorden vragen gesteld werd;
ook de vele verlegenheden der Regeering ontgingen dezen
criticus niet, — maar waar het philosophisch gedeelte der
M. V. T. besproken wordt, daar blijkt \'s schrijvers standpunt
zwak, ja onhoudbaar te zijn. De woorden „(overtreding
is) een feit dat ook in den hoogeren regtswijsgeerigen zin
eerst onrecht wordt door de wet" geven hem aanleiding
tot eenige materialistische uitlatingen, die evenals alle
eenzijdigheden bestemd zijn, in hun tegendeel om te slaan.
„Deze V/oorden," zegt hij i), „zijn natuurlijk volkomen
onverstaanbaar voor al wie (gelijk ik) zich bezwaarlijk
een begrip, een voorstelling (!) kan vormen van dat recht of
onrecht, in hoogeren, rechtswijsgeerigen zin! En zij zijn velen."
In dit laatste heeft sehr, zéker gelijk; dc meerderheid is op zijn
hand! „Nog dezer dagen schreef niemand minder dan Geyer;
,Das positive Recht, meiner Ansicht nach ein pleonastischer
Ausdruck, da es kein anderes Recht als positives giebt!\'" Vol-
gens deze geleerden bestaat er dus alleen positief recht. Maar
duiden zij hiermede niet een gesteldheid van het recht
aan, die .... geen positief recht is, en bedoelen zij
niet veeleer, dat de uitdrukking: philosophisch recht een
pleonasme is ? Want het recht in wijsgeerigen zin, d. i.
naar zijn waarheid opgevat, heeft onder meer de bepaald-
heid, als recht te gelden en bekend te zijn; maar de wet,
waarin het recht positief is, is daarmede gesteld als het
aanzijn van het recht op zichzelf. Zoo zegt dan ook

i) t. a. p., p. 39, 40.

• *

71

Prof, van der Hoeven zeer terecht: i) „Volgens mijn
opvatting ..,. formuleert de wetgever rècM\'. Doch waar
de schrijver zich ter nadere bestrijding op het standpunt
van den auteur der M. v. T, wil stellen, blijkt de behan-
delde vooropsteUing al te zeer in den weg te staan: ____

„alleen een verbod in de wet maakt, dat een bepaalde,
daarmee strijdige handeling, „positief onrecht".... zijn
zal.... De wetgever kan geen abstract onrecht scheppen....
Schepping van philosophisch onrecht^\' etc. etc. Dit laatste
lag allerminst in de bedoeling der M. v. T., en al is de
redactie der stelHng, die tot dit verkeerd begrijpen aan-
leiding gaf, verre van duidelijk, het geheele betoog komt
hierop neer, dat onder overtredingen gerangschikt worden
die feiten, welke, ook in hoogeren, rechtswijsgeerigen zin
(scil. opgevat), eerst onrecht worden door de wet. Maar
genoeg; hoe scherpzinnig ook Prof. van der Hoeven de
wankelende houding der Regeering en de onbetrouwbaar-
heid van het volksbewustzijn in het licht heeft gesteld, de
eigenlijke fouten in de redeneering der M. v. T. heeft
hij niet aangewezen.

Zeer terecht heeft schr. nog betoogd, dat de steller der
M. v. T. zich blijkbaar vergiste, toen hij bij de onder-
scheiding in rechts- en wetsdelicten een beroep deed op
Luden\'s onderscheiding in „Rechtsverbrechen" en „Gesetzes-
verbrechen", welke mij thans te bespreken staat.

Vooraf ga echter nog de opmerking, dat het ten aanzien
der onderscheiding in de Mem. v. Toel. gezegde in hoofdzaak

1) t. a. p., p. 40, 41.

2) t. a. p., p. 39, 40, 48.

72

ook geldt ten opzichte van de opvatting, die Prof, POLS i)
ten deze huldigt. En al wordt door dezen geleerde niet
zoo sterk de nadruk gelegd op het volksbewustzijn, toch
blijkt aan de uitspraak, dat de grond der strafbaarheid bij
overtreding uiishntend (?) in het ver- of gebod van den
wetgever wordt gevonden, welke grond bij misdrijf in het
onrechtmatige der handeling op zichzelve ligt, — ten dui-
delijkste, dat ook hij nog bij vóórstellingen verwijlt. De
meening, dat het plegen van een overtreding „uitsluitend"
in .strijd is met het ge- of verbod van den wetgever, is
zonder redelijken zin en kan alleen gehuldigd worden in
een voorstellingsbewustzijn, dat bij „onrechtmatigheid" nog
zoo iets als ondeugd denkt. Sprekende over recht en
onrecht, hebben wij voorshands niet met deugd en ondeugd
te maken. En wanneer Prof. Pols het onrecht opgevat had
als weerstreving van het recht in xijn onderscheidene, doch
evenzeer onscheidbare bepaaldheden, dan ware hij zeker
niet in verlegenheid geraakt door de vraag „of de misdrijven
dan niet overtredingen van de wet zijn, en de overtredingen
niet in strijd met het recht zijn", welke vraag hij thans
slechts kon beantwoorden met de opmerking, dat zij „een
vernuftspeling i\'s op de verschillende beteekenissen van een-
zelfde woord." Het is juist aan zulke vragen, dat het
eeuwige spel van de rede met zichzelve, de eeuwige waar-
heid als eenheid van tegendeelen, openbaar wordt.

Luden stelt het onderscheid aldus vast: -) „Das Merkmal
der Rechtsverbrechen ist ihre Richtung auf die Verletzung

1) Pols in Tijdschr. v. Strafr. I p. 225 vlgg.

2) H. Luden, Handbuch des teutschen gemeinen und particularen
Strafrechts, I, p. 200 vlgg.

73

subjectiver Rechte, der Gesetzesverbrechen ihre Richtung
auf eine sonstige Verletzung der rechtlichen Ordnung ....
Die Rechtsverbrechen (können) in Staatsverbrechen und
Privatverbrechen unterschieden werden, je nachdem diese
(subjectiven) Rechte der moralischen Person des Staates
oder Privatpersonen zustehen." Deze onderscheiding ver-
toont in. tegenstelling met de reeds behandelde, de goede
eigenschap, dat zij betrekking heeft op de begrippen zelve,
zonder subjectieve opvattingen en toevallige uitkomsten der
ervaring te laten gelden, en vooral dat zij de gelegenheid
biedt, het politieonrecht op de rechte plaats, in de samen-
leving en de verscheidenheid harer belangen, te stellen.
Sterker komt dit nog uit in de in vele opzichten zeer
juiste beschouwingen van HaLSCHNER, die echter evenmin
als Luden besef heeft van de ware eenheid der sub- en
objectiviteit in de rechtsidee: i) „Gegenstand des verbre-
cherischen Angriffes ist die menschliche Persönlichkeit in
allen ihren Berechtigungen, und ebenso die juristische Per-
son." — „Das Recht umfasst. .. das gesammte menschliche
Leben ... in dem Sinne, dass das Recht allen Lebensäus-
serungen der Menschen, die äusseren Bedingungen ihrer
Existenz und Wirksamkeit, so weit diese in dem Wollen
und Handeln der Anderen liegen, zu gewähren hat. Der
Staat genügt dieser Aufgabe, indem er einerseits das . ..
Wohl der Menschen... zu fördern sucht, andererseits
gegen hemmende und störende Einwirkungen menschlicher
Willkür Schutz verleiht." En dit onderscheid wordt aldus
nader bepaald: „Die durch Rechtsgesetze normirte Thä-

i) HäLSCHNER in Gerichtssaal, 1869, p. 91 vlgg.

74

tigkeit (des Rechtsstaates) bezieht sich nicht bloss auf das
Recht und den Schutz desselben gegen das Unrecht, son-
dern ebenso auch auf die Förderung des Wohles und
die Abwehr des Schädlichen auch da, wo dieses gar nicht
in der Form des Unrechtes auftritt." i) Het misdrijf wordt
door Luden en Hälschner in de eerste plaats beschouwd
als een schending van „subjectieve" rechten, en daar-
mede zou de nadruk gelegd kunnen zijn op een moment,
dat inderdaad een bepaaldheid kan heeten van het recht,
in zoover dit als de verwerkelijkte vrijheid, uitteraard in de
afzonderlijke subjecten tot zichzelf moet komen. Maar —
ook slechts „een" bepaaldheid. Want wat wij persoon noemen
in den zin van rechtsbevoegden persoon, is eigenlijk als af-
getrokkenheid het gansch onpersoonlijke, dewijl de naar zijn
waarheid vrije wil, waaraan het recht zich te stellen heeft,
in het recht tot verwerkelijking komt, zonder dat daarmede
het recht eenzijdiglijk als dat van het bijzondere subject
mag worden gedacht. Het recht als algemeene wil laat
zich niet plooien naar en buigen onder den wil van den
enkeling, evenmin als de algemeene wil de som van
bijzondere willen is; tegenover het bijzondere subject ver-
houdt zich het recht voorshands als het onbuigbare, het ob-
jectieve, en een nadere bepaaldheid is dan verder, dat het
als gerechtigheid door het subject beseft wordt, om daarmede
als zuiver subjectief recht tegelijk over te gaan in het recht

i) Men vergelijke hiermede: HäLSCHNER, System des Preussischcn
Strafrechtes (1858), p. i vlgg., en Das gemeine deutsche Strafrecht
(1881), p. 34—36, alwaar de onderscheiding in enkele opzichten over-
helt naar de hieronder te bespreken meening van voN LiSZT over dit
onderwerp.

75

van den plicht en het geweten. Dat met een aanranding van
eigendom en persoon aan iemand schade wordt toegebracht —
en hierop zullen Luden en Hälschner wel gedoeld hebben —
vormt slechts de uitwendige zijde van de weerstreving van den
algemeenen wil, en levert op zichzelf slechts een grond op
tot burgerrechtelijke schadevergoeding. Een dergelijke be-
nadeeling is in vele gevallen evenzeer denkbaar als uitwendige
zijde aan een overtreding, voorzoover deze gericht is tegen een
ge- of verbod, gegeven ter bescherming van als algemeen
aangemerkte bijzondere belangen. Iets geheel anders is de
met het onrecht gegevene weerstreving van het recht als al-
gemeenen wil, die zijn zijde van onpersoonlijkheid vooral däär
openbaart, waar Luden deze verloochent, wanneer hij n.1. den
staat, de werkelijkheid van den algemeenen wil, als een
„moralische Person" in zijn onderscheiding wringt. Dat het
bij het misdrijf nog om wat anders gaat, dan om „Ver-
letzung subjectiver Rechte", wordt door Hälschner meer-
malen gezegd en ligt ook reeds opgesloten in Luden\'s
woorden, waar hij zegt dat „Gesetzesverbrechcn" gericht
zijn „auf eine sonstige Verletzung der rechtlichen Ord-
nung". Ook dc „Rechtsverbrechen" hebben dus betrekking
op een „rechtliche Ordnung", die toch wel wat anders
zal zijn dan slechts een som van subjectieve rechten. —
Niet alle „Gesetzesverbrechen" zijn bij Luden politie-
overtredingen. Hij onderscheidt: politieovertredingen, en
voegt hieraan toe: „im Allgemeinen kann man Verbrechen
gegen die Sittenpolizei, gegen die Sicherheitspolizei und
gegen die Wohlfahrtspohzei unterscheiden." Deze onder-
scheidingen, welke wij ook elders wel aangetroffen hebben,
laten zich in verband met de in den aard der samenleving

76

liggende onbegrensdheid harer belangen, in het eindelooze
en naar willekeur vermeerderen. „Kirchliche Verbrechen
werden diejenigen sein, durch welche diesen (kirchlichen)
Verpflichtungen zuwider gehandelt wird . .. Durch (staat-
liche) Strafbedrohung . . . wird ... nicht aufgehoben, dass
die Verletzung der kirchlichen Ordnung der Grund ist, aus
welchem die hierher gehörigen Handlungen (schending van
het huwelijk, eed, etc.) verboten sind." Wat is die „staat-
liche Strafbedrohung" juist anders dan opheffing van het
slechts religieuse moment dezer verplichtingen.\' Waarmede
niet gezegd is, dat de herkomst dier strafbepalingen ver-
neveld zou zijn. 3\'). „Die Unterlassungsverbrechen sind
Gesetzesverbrechen, da sie nicht auf die Verletzung eines
subjectiven Rechtes gerichtet sind, sondern nur in der
Nichterfüllung einer gesetzlich aufgelegten Verbindlichkeit
bestehen." Inderdaad ligt het in de rede, dat aanrandingen
van eigendom, persoon en staat in beginsel z.g. delicta
commissionis zijn. Maar hiermede is nog niet gezegd dat
de z.g. delicta omissionis zich anders dan als een wrm
van politieovertredingen van de misdrijven laten onder-
scheiden. „Zu den Gesetzesvcrbrechen gehören auch die
Verletzungen de\'r speciellen Dienstpflichten zu welchen öffent-
liche Diener durch das Dienstgesetz____verpflichtet sind."

Voor zoover de hier bedoelde verplichtingen slechts de
dienstregeling dier ambtenaren betreffen, gelden zij in hun
bijzondere verhouding tot de overheid, welke verhouding
niet tot het strafrecht behoort.

Wat ik met betrekking tot Luden\'s beschouwingen over
het subjectieve recht opmerkte, laat zich herhalen tegenover
Feuerbach, die weliswaar niet spreekt van „Rechts- und

77

Gesetzesverbrechen", maar op wien de Mem. v. Toel. bij
ons strafwetboek, tenminste ten aanzien van de omschrijving
der overtredingen, met meer recht een beroep had kunnen
doen. Een misdrijf is volgens Feuerbach i): „eine unter
einem Strafgesetze enthaltene Beleidigung oder eine durch
ein Strafgesetz bedrohte, dem Rechte eines Anderen wider-
sprechende Handlung." Verder zegt hij: „Unabhängig von...
der Erklärung der Staates gibt es Rechte (der Unterthanen
im Staate oder des Staates selbst)." Ongetwijfeld; maar als
geen aanzijn hebbende, niet geldende rechten, zijn zij slechts
afgetrokkenheden. Over politieovertredingen wordt gezegd:
„Insofern der Staat berechtigt ist, durch Polizei-Gesetze
auf seinen Zweck mittelbar hinzuwirken, und durch diese
an sich nicht rechtswidrige Handlungen zu verbieten, sofern
gibt es besondere Rechte des Staats auf Unterlassung
dieser speciell verbotenen Handlungen, die den Unterthanen
ursprünglich rechtlich möglich waren. Ist das Recht des
Staats auf Gehorsam gegen ein bestimmtes Polizeigesetz
mit Strafen bedroht, so entsteht der Begriff von Vergehen,
Polizei-Uebertretung." Op pag. 703: „Diejenigen strafbaren
Handlungen, welche ohne eine Rechtsverletzung zu enthalten,
blos aus polizeilichen Gründen einer Strafdrohung unter-
worfen sind, können.... der Criminalpolizei, der Güter-
polizei, der Sittenpolizei, oder der Bevölkerungspolizei (etc.
etc., zie boven blz. 75—76) zuwiderlaufen." En eiders: 2) „die
eigentlichen Pohzeiübertretungen (sind) diejenigen, welche
an und für sich, nämlich ohne vorgängige polizeiliche

1) Ans. von Feuerbach, Lehrbuch des peinlichen Rechts,
P- 45 vlgg.

2) v. FeuerbaCh\'s Leben und Wirken, p. 352.

78

Anordnung, nicht juridisch unerlaubt.... sind." Deze be-
schouwing heeft dit voor op die der Mem. v. Toel., vooi*-
eerst dat „men" niet geraadpleegd wordt en vervolgens dat
alleen ten aanzien van overtredingen recht en wet in den
tijd worden gescheiden; want, al blijft er plaats voor de
opmerking, dat ook het misdrijf zonder wet niet „juridisch
unerlaubt" is, het politierecht, dat slechts op tijdelijke en
plaatselijke belangen der samenleving betrekking heeft, laat
zich in beginsel, wat den inhoud betreft, als voortdurend
veranderend denken, zonder dat er ooit grenzen aan den
omvang van dien inhoud te stellen zijn i); terwijl het misdrijf
gericht is tegen de onontbeerlijke, innerlijke en tijdeloos
geldende bepaaldheden des rechts, waarvan de wezenlijke
inhoud door zichzelf begrensd, in het algemeen zichzelf
gelijk moet blijven. Intusschen moet opgemerkt worden,
dat met het „ohne vorgängige pohzeiliche Anordnung nicht
juridisch unerlaubt sein" nog niet veel gezegd is, en dat
het er op aankomt, te weten waaróm dit zoo is. — Wat
Feuerbach\'s opvatting van het misdrijf betreft, wil ik nog
verwijzen naar een kritiek van Abegg, waarin deze onder
meer zegt : „(Feuerbach fasst) den Begrift eines Ver-
brechens von der äusserlichen Seite auf, dass es die Ver-
letzung irgend eines Rechts sei, welches Jemandem zustände,
und welches der Staat zu schützen verpflichtet wäre, statt
dass das Wesen des Verbrechens überhaupt in dem Gegen-

1) Vgl. ook Feuerbach\'s woorden, aangehaald in „Leben und
Wirken^\', p. 366:... „Ihre (der Polizei) Bestimmung ist, als Proteus
jedesmal die Gestalt anzunehmen..., welche Zeit und Umstände von
ihr fordern."

2) Abegg in Neues Archiv des Criminalrechis, IX, p. 634.

79

übertreten gegen die Objectivität des Staats und seines
Rechts bestehet, wobei es nur eine mögliche Folge....
ist, dass jemand in seinem Rechte dadurch verletzt wird."

Ook Von Droste-HülsHOFF beschouwt op deze wijze het

onrecht alleen naar de uitwendige zijde i)-----„Nur diejenigen

Handlungen (sind) Rechtsverletzungen, worin eine Verletzung
anderer Menschen.... liegt". En op pag. 6ir—612:
„Will man (seil, bei Kuppelei) einen Namen für das ver-
letzte Recht, — nun wohl, es ist das Recht auf Sittlich-
keit". Een (hier bedoeld) slechts subjectief recht op
zedelijkheid is een contradictio in terminis; want zeden
vooronderstellen een gemeenschap, waarin zij voortdurend
worden, en het subjectieve moment hieraan is veeleer de
plicht, zich naar de zeden te gedragen. De moeilijkheid
om, wanneer men het misdrijf uitsluitend naar de zijde
van de aan iemand berokkende schade beschouwt, de
z.g. misdrijven tegen de zeden, die zich niet zoo gemakkelijk
als de staat tot personen laten verklaren, in zulk een
systeem geplaatst te krijgen, wordt op een andere wijze
ontweken door VON WäCHTER, die ze eenvoudig van de
andere afzondert en het onrecht onderscheidt in: 2) I. Hand-
lungen .... durch die .... ein subjectives Recht einer
Person verletzt wird.... Diese Rechtsverbrechen können
gerichtet sein gegen ein Recht des Staats als solchen
oder 2O gegen die Rechte anderer Personen .... Eigentlich
wird der Staat durch jedes Verbrechen verletzt.... Ein
Verbrechen kann aber auch direkt gegen die Rechte des

1) Von Droste-H»lshoff, in Neues Archiv etc., IX, p. 607.

2) C. G. von WäCHTRR, Deutsches Strafrecht, p. 119 vlgg.

80

Staates gerichtet sein II. Handlungen, durch die ein sub-
jektives Recht einer Person nicht verletzt wird.... A.

Die Sittlichkeitsverbrechcn____durch welche das sittliche

Leben der bürgerlichen Gesellschaft allgemein gefährdet
und verletzt wird .... B. Polizeiverhrecken . ..Hand-
lungen, die an sich nicht rechtverletzend, auch nicht unsitt-
lich sind, die aber leicht zu Verletzungen oder wenigstens
zu Störungen der Ordnung, der Ruhe und des Friedens
oder zu anderen Nachtheilen für die allgemeinen Interessen
führen können, durch die also namentlich die Sicherheit
oder der Wohlstand gefährdet oder die in gewissen Kreisen
nöthige Ordnung gestört werden kann,"

Vooral is het sub I gezegde onbegrijpelijk, waar schr.
op p. Ii8 zegt: „Objekt der Verbrechen i) ist das Recht
überhaupt und das vom Rechte geschützte Gut". Overigens
kan ik naar het tegenover Luden opgemerkte verwijzen.
Wat het sub II B behandelde onrecht betreft, deze opvatting
is zeker ruimer dan de hieronder te bespreken z.g. abstract-
gevaar-theorie; maar beiden stemmen ook met Feuerbach
in de hoofdzaak overeen, n.1. dat de overtreding „an sich
nicht (rechtsVerletzend" is, een bewering, die binnen haar
grenzen teruggevoerd moet worden.

De onderscheiding in z.g. abstract-gevaarlijke en andere
strafbare handelingen is tegenwoordig, vooral in Duitschland
zeer in zwang, en wordt o. a. gemaakt door de in dezen
tijd toonaangevende criminalisten VoN LiSZT en Binding,
die er aan toevoegen, dat de overtreding zonder meer de
ongehoorzaamheid aan een ge- of verbod is.

i) „Verbrechen" hier als nomen generis.
■ *

In zijn aangehaald werk zegt Prof. VON LiSZT: i) „Eine
grundsätzliche Einteilung der strafbaren Handlungen können
wir stets nur gewinnen, wenn wir diese in Beziehung setzen
zu den durch die Strafdrohung geschützten Interessen, zu

den Rechtsgütern----Der Angriff auf rechtlich geschützte

Interessen .... kann folgende Gestalten annehmen: i. Ver-
letzimg eines Rechtsgutes .... 2. Gefährdtmg cm&s Rechts-
gutes, d. h. die Herbeiführung eines Zustandes .... in
welchem, und zwar im konkreten Falle .... die nahe
Möglichkeit.... des Eintrittes einer Verletzung des Rechts-
gutes gegeben ist... . 3. Einfacher Ungehorsam, d. h. das
Begehen einer Handlung oder Unterlassung, welchc der
Gesetzgeber verbietet, weil sie regelmässig, wenn auch
nicht im Einzelfalle, Gefährdung eines Rechtsgutes mit
sich bringt.... Wir können Verletzungs- und\' Gefähr-
dungsdelikte zusammenfassen und als kriminelles Unrecht
im engern Sinne.... den Ungehorsamsdelikten als dem

i) Von Liszt, t. a. p. p. 109 vlgg. Wat Prof. von Liszt betreft, behandel
ik hier allereerst de onderscheiding, zooals die is neergelegd in den 3e»
druk van zijn hoofdwerk, en die in hoofdzaak overeenstemt met Binding\'s
nieening hieromtrent. In den laatsten druk echter leest men in een
veelbeteekenende noot enkele woorden, die oogenschijnlijk op een
belangrijke verandering van inzicht wijzen. Oogenschijnlijk, want —
en hierom meen ik dat de bespreking van twee uitgaven niet over-
bodig behoeft te zijn —, er blijkt zich hier in den tijd een proces
voltrokken te hebben, dat wij in den geest reeds kunnen af-
wikkelen, ook zonder van den laatsten druk kennis te nemen. Het
feit n.1., dat Trof. v. Liszt in vorige uitgaven wel, en in den laatsten
druk feitelijk niet tusschen misdrijf en overtreding onderscheidt, is
geheel in overeenstemming met wat ik hoop aan te toonen: dat een
voorstander van een „doel-theorie" de onderscheiding niet maken kan.

De bedoelde noot in, den laatsten druk behandel ik na een artikel
van Dr. Guderian, waaraan zij waarschijnlijk haar ontstaan dankt.

ü

82

polizeilichen Unrecht entgegenstellen." Vatten wij te zamen
von Liszt\'s algemeene omschrijving van misdrijf: „Ver-
brechen ist der vom Staate mit Strafe bedrohte schuldhafte
rechtswidrige Angriff auf rechtlich geschützte Interessen",
en de bewering, dat het die „Angriff" is, welke de ge-
noemde gedaanten kan aannemen, dan rijst al terstond de
vraag: Hoe kan er dan ooit van „Einfacher Ungehorsam"
sprake zijn, d. i. van ongehoorzaamheid zonder meér"^. En
waar blijft de „grundsätzliche Eintheilung" ?

Evenals hier door von Ltszt, wordt ook door binding
het onrecht slechts naar de uitwendige verschijning van ver-
oorzaakte schade of gevaar opgevat, waartoe het volgende
betoog moet dienen: i) „Das Gesetz ist Wille (een vast-
gelegde wdl!)....: der Wille als solcher ist unverletzlich ,. .
Der Verbrecher ,verletzt\' auch nicht etwa das vom Gesetz
geforderte Verhältniss zur Norm. Denn verletzbar ist nur
etwas Vorhandenes.... Der Verbrecher verletzt endlich
ebensowenig das Recht des Staates auf Gehorsam, welches
dem Staate aus der Norm erwächst. Das Recht in Gestalt
des Gesetzes wie des subjectiven Rechts ist eben unver-
letzlich." Het ware hieraan is, dat het recht (de wet is
slechts de aanzijnsvorm van het recht) inderdaad onschend-
baar is en in de straf deze onschendbaarheid openbaart,
door de ware vrijheid te handhaven tegenover de vrijheid
der willekeur, de nietigheid van het bestaan des onrechts te
toonen aan eigen geldigheid. Maar de bijzondere wil, die het
recht niet werkelijk kan schenden, weerstrééft toch het recht,
en deze weerstreving juist is het wezen van het onrecht.

i) BmniNG, Die Normen und ihre Uebertretung, I, p. 207 vlgg.

83

dat door zeer vele schrijvers verloochend wordt in het
gebruik van het minder zwaarwichtige woord: ongehoor-
zaamheid. Zoo ook Binding, die meent, dat, nu het recht
onschendbaar is, het eigenlijk maar op de xtc}a.\\.?,goederen
aankomt, wanneer hij van de misdrijven, die een „Vernich-
tung oder Verletzung rechtlicher Güter" teweeg brengen,
zegt: „Von den beiden Bestandtheilen des Deliktsmomentes
in diesen Delikten trifft der Ungehorsam das Recht viel
weniger empfindlich als die Verletzung der Rechtsgutes."
Laten wij het gevoelsmoment, dat hier in het recht binnen-
gesmokkeld wordt, terzijde, dan vragen wij: wat zal nu
het innerlijke wezen van het onrecht zijn.\' Het in alle
onrecht aanwezige, het blijvende in en hiermede de waar-
heid van het onrecht, dat het weerstreving van het recht
is: of het eindeloos wisselende, het slechts tijdelijk en
plaatselijk en vaak door bijzondere personen ondervondene
en hiermede uitwendige en eindige moment, dat aan iets of
iemand schade berokkend, iets of iemand in gevaar gesteld
wordt.\' Ook Binding kan dan ook slechts naar uiteriijkheden
onderscheiden: „Alle Verbote haben.... nur einen und
denselben Endzweck: sie wollen verhüten, dass durch
menschliche Handlungen gewisse Veränderungen in der
Rechtswelt herbeigeführt werden. In der Art und Weise
diesen Zweck zu erreichen, unterscheiden sie sich in drei
Gruppen. Die Einen verbieten die Verursachung des uner-
wünschten Erfolges als solche;... . zweitens das Verbot
der Gefährdung des von Verletzung so weit dies über-
haupt möglich schon geschützten Gutes.... Die dritte
Klasse von Verboten .... verbietet Handlungen ohne jede
Rücksichtnahme auf ihre wirklichen Erfolge lediglich aus

84

Sorge für ihren möghchen; sie verbietet den Ungehorsam
nicht weil er Ursache eines interessewidrigen Zustandes sein
würde, sondern den Ungehorsam schlechthin." i) Eigen-
aardig is nog, dat Binding aan dit laatste onrecht niet den
naam van „overtredingen" of „politie-onrecht" geeft: „Diese
beiden Arten der Dehkte (de eerste en tweede soort worden
samengevat) zu bezeichnen als Polizei-Unrecht und Ver-
brechen ist in jeder Beziehung verwerflich .... Will man
das Polizei-Unrecht nicht ganz äusserlich und historisch
zufällig fassen, so kann man ihm seinen Namen nur zuer-
theilen wollen in Hinblick auf den Präventions-Zweck,"
en ... . „Alle Normen wollen präventiv sein."

Voor het overige afziende van een bespreking der hier
gedane aanhalingen naar de letter — dit zou\' ons jnderdaad
al te ver voeren —, zal ik mij bepalen tot een beschouwing
van den geest, die in de onderscheidingen van von Liszt
en Binding, in verband met hun algemeene rechtsbeschou-
wingen openbaar wordt, — en zulks met de bijgedachte,
dat wij in deze geleerden, vooral in von Liszt, maar in
zekeren zin ook in Binding, te doen hebben met een crimina-
listische school, die zich in het algemeen kenmerkt door
een bijna volkomen gebrek aan wijsgeerig inzicht en diens-
volgens ook aan redelijk begrip van het recht. Deze

i) Prof. van der Hoeven rekent in zijn brochure: De vraag etc,
P- 37—3S ook Binding tot de bestrijders van een onderscheiding
tusschen misdrijf en overtreding, op grond van diens bewering: „Ihrem
Wesen nach sind alle strafbaren Handlungen einander gleich" (in:
Die drei Grundfragen der Organisation des Strafgerichts, p. 7). Deze
bewering bevat nog geen herroeping van de boven aangehaalde
onderscheiding, maar een eigenaardige bevestiging, dat zij een slechts
uitwendige is!

„relatieve" school kan een terugslag genoemd worden op
de klassieke wijsbegeerte, die een 30-tal jaren na ongeveer ^
1810 in Duitschland in bloei was, doch waarvan de sporen
nog niet in die mate uitgewischt zijn, dat aan het onwijs-
geerige verstand niet duidelijk zou zijn te maken, waarom
het verval dier wijsbegeerte voor de wetenschap in het
algemeen dit beteekent, dat zij geen zuivere wetenschap
meer mag heeten. Het teeken waarmede deze wetenschap
gemerkt, — wij kunnen wel zeggen gebrandmerkt is, vinden
wij hierin dat de waarheid om haarzelve niet meer geldt,
dat de gedachte geprostitueerd is aan allerhande doeleinden,
waarin naar buiten haar wezen liggende nuttigheid gevraagd
wordt, en waarmede de wetenschap verlaagd wordt tot een
ambacht. De uiterste grenzen van dit verval schijnen wel
bereikt te zijn in dat gedeelte der sociaal-democratie, dat
zich wetenschappelijk noemt, en er niet tegen opziet aan de
maatschappij maatschappij-verklaringen op te dringen, berus-
tende op grondslagen, die bewustelijk verdedigd worden als
werkhypothesen, fautc de mieux!

„Alles Recht ist um der Menschen ^willen da", zegt ^
von Liszt op p. 65 van den laatsten druk van zijn „Lehr-
buch". Is nu het recht uitgevonden of ontdekt ? „Interessen-
schutz ist das Wesen des Rechts; der Zweckgedanke die
das Recht erzeugende Kraft." Worden nu door het recht
alle belangen beschermd, en zoo neen, welke is de be-
perking } Zijn er nog andere middelen ter bescherming van
die belangen, zoo ja, kan ik dan naar willekeur recht hebben
en geen recht hebben, en zoo neen, vanwaar dan deze nood-
wendigheid van het rechtHet is duidelijk, dat de relatieve
theorie „per se" naar de vraag: wat is recht, teruggedreven

86

wordt, en dat zij op zichzelve een zoogenaamde verldaring
is, die de zaak steeds duisterder maakt. Stelt men het recht
slechts als belangenrecht, dan denkt men een door iets
anders dan door zichzelf bepaald, een dienstbaar recht, dat
geen recht meer heeten mag. En vraagt men zich wel af,
of de beschermde belangen rechtmatig of onrechtmatig
moeten zijn.\' Wil men geen onrechtmatige belangen voor-
staan, dan dient men toch te kunnen zeggen, waarom men
de bescherming van sommige ter hand neemt, om bij ge-
legenheid de behartiging van andere belangen als onrecht
te straffen. En wat is dan onrecht.\' De aanhanger der
relatieve theorie, die het récht niet als zoodanig begrijpt, hecht
er vanzelf al weinig aan, dat het onrecht naar zijn wezen
negatie van recht is; de weerstreving van het recht noemt
hij iets formeels, zij is maar een „ongehoorzaamheid", en
als van het meeste gewicht beschouwt hij zijn uiterlijke
verschijning, de veroorzaakte schade of storing aan of in
wat hij noemt „rechtsgoed". Wat beteekent deze listige
vereeniging van recht en goed.\' Binding antwoordt t. a. p.:
„Alles, an dessen unveränderter und ungestörter Erhaltung
das positive- Recht nach seiner Ansicht (!) ein Interesse
hat." M. a. w. men zie het wetboek er eens op na! En
von Liszt t. a. p.: „Rechtsgut ist----das rechtlich ge-
schützte Interesse." Wij vragen nog eens: wat beteekent
dat „rechtlich", wanneer het recht zelf naar\' zijn wezen
niets meer is dan belangenbescherming.\' Moet rechtsgoed
nu het in den trant der belangenbescherming beschermde
belang zijn.\' In dit labyrinth van „Unphilosophie" moeten
wij zoeken naar het antwoord op de vraag, in hoeverre de
politieovertreding zonder meer ongehoorzaamheid is. Hiertoe

8;

wil ik de literatuur-gegevens verrijken met de beschouwingen
van Prof. Hiller, die in een rapport voor het 7" congres
van de Internat. Strafr. Vereen, te Lissabon i) in hoofdzaak
dezelfde onderscheiding als die welke wij thans behandelen,
verdedigt, doch met eenige afwijking. Deze afwijking
bestaat hierin, dat volgens schrijver „das Ungehorsams-
delikt auch als Angriff auf rechtlich geschützte Interessen
geradezu nach dieser Richtung hin in Betracht gezogen
werden (muss)." Want hij onderscheidt: ,.,Rechtsgut:
alles, an dessen Integrität die Rechtsgemeinschaft ein
Interesse hat," en ^.^Tnteresse: dieses Werturteil über den
Eintritt oder Nichteintritt einer bestimmten Veränderung
in Bezug auf das Rechtsgut," en zegt dan: „Jedenfalls ist
als Ergebnis und Grundlage für das Wesen der Ungehor-
samsdehkte festzuhalten, dass hier das Rechtsgut als Objekt
des Deliktes in concreto sowohl verletzt als gefährdet als
auch intakt sein kann, das an seiner Integrität bestehende
Interesse dagegen durch die Uebertretung des Verbotes
bezw. Gebotes jedesmal als verletzt sich darstellen muss."
Beschouwen wij de hier gegeven omschrijvingen van rechts-
goed en belang in verband met elkaar, dan krijgen wij:
Rechtsgoed is alles, bij welks ongeschonden bestaan de rechts-
gemeenschap (een belang, d. i.) een waarde-oordeel over het
intreden of niet-intreden van een bepaalde verandering met
betrekking tot het.. . rechtsgoed heeft. En het belang is het
waarde-oordeel over het intreden of niet-intreden van een be-
paalde verandering met betrekking tot (het rechtsgoed, d. i.)

i) Bulletin etc. VI p. 354 vlgg. ^ Hiller\'s onderscheiding wordt
ook door Dr. Kronecker aanvaard. {Bulletin etc. VIII, p. 320 vlgg.)

alles bij welks ongeschonden bestaan de rechtsgemeenschap
een .. . belang heeft; — bepalingen waarvan weinig meer
overblijft dan: rechtsgoed is rechtsgoed, en belang is belang.
Ook kunnen wij vragen, wat Prof. Hiller zich denkt bij
de schending van een waarde-oordeel! — Nogmaals moeten
wij wijzen op de nevelachtigheid van de woorden rechts-
goed en rechtsbelang, vooral bij de vraag of deze schend-
baar of onschendbaar zijn. Willen wij trachten, licht in
deze duisternis te brengen, dan hebben wij eerst te over-
wegen, dat het onrecht, naar zijn wezen het recht in zijn
onderscheidene bepaaldheden weerstrevend, aanzijn moet
hebben in een uitwendige handeling, welke zich richt tegen
de evenzeer uitwendige bestaanbaarheden, waarop het recht
betrekking heeft. Deze uiterlijke verschijning nu van het
onrecht laat zich bf als zichtbaarheid waarnemen (ruimte),
bf ze laat zich als feit beleven (tijd). Het spreekt van
zelf dat beiden kunnen samengaan en dit zoowel bij mis-
drijven als bij overtredingen. Beschouwen wij nu de vraag,
of een overtreding zich op deze wijze uiterlijk laat waar-
nemen of beleven, m. a. w. of er al dan niet sprake kan
zijn van „eiirfachem Ungehorsam", dan kunnen wij redelijker-
wijze noch ontkennend, noch bevestigend antwoorden. Om
de samenleving voor storingen te vrijwaren, moet de wet-
gever vaak, (en deze vorm van politie-onrecht is de eenige
waarvan Von Liszt c.s. kennis nemen) de ervaring raad-
plegend en bij vooronderstelling van algemeene geldigheid
sommige handelingen als aanleiding tot zulke storingen
beschouwen en strafbaar stellen. Blijft nu in een bijzonder
geval na een overtreding de te voorkomen storing uit, dan
kan men spreken van „einfachem Ungehorsam", voorzoover

89

de handeling niet deze bijzóndere uitwerking heeft, maar
evenzeer ook niet, voorzoover in het algemeen de handeling,
dus ook deze bijzondere handeling niet in overeenstemming
is met het welzijn der samenleving. De waarheid hiervan is,
dat, afgezien van de vele overtredingen, met wier aanzijn
waarneembaarheid of beleefbaarheid is gegeven (b.v. nachte-
lijk straatrumoer, bemoeilijking van het verkeer etc.) er ook
zulke zijn, waarvan deze uiterlijke zijde slechts in aanleg
bestaat. En wat in aanleg is, is evenzeer wel als niet.

Aan het bovenstaande moge duidelijk geworden zijn, dat
de relatieve rechtstheorie hierom geen houdbaar onderscheid
tusschen misdrijf en overtreding vermag voort te brengen,
omdat zij juist die enkele bepaaldheid des rechts, die de
grondslag van politierecht en overtreding is, n.1. zijn be-
stemming om ook in het belang der samenleving te gelden,
als zijn wezen beschouwt, en daarmede het geheele recht
in het gebied der politie vastspijkert. Daar de hier
behandelde onderscheiding slechts uiterlijk is, en zij met
het wezen van recht en onrecht weinig heeft uit te staan,
en 20 zelfs deze uiterlijkheid slechts ten opzichte van een
gedeelte der overtredingen in betrekkelijke redelijkheid in
aanmerking kan komen, mag het geen verwondering wekken,
dat von Liszt, al schijnt ook de breede rug van het
positieve recht de schuld daarvan te dragen, aan een onder-
scheid is gaan wanhopen. Aan deze zelfberechting der

i) In 1836 zegt Abegg in ixyA Lehrbuch der Strafrechtwissenschaft
§ 5: „Für Diejenigen, die (das Strafrecht)... als polizeiliche Maass-
regel betrachten,... müsste der wahrhafte rechtliche Gesichtspunkt...

verschwinden----, wetin nicht solche Theorieen zum Glück theils

inconsequent wären, theils in der Wirklichkeit ohne Einfluss blieben."

90

eenzijdigheid is vermoedeHjk een artikel van Dr. GUDERIAN i)
niet vreemd geweest, weshalve ik eerst diens beschouwingen
over het onderscheid wil laten volgen. Ook deze schrijver
heeft zich niet boven de relatieve theorie weten te ver-
heffen, ook hij gaat uit van het niets zeggende:.. . „Alles
Recht ist um der Menschen Willen da"____„Die Polizei-
übertretungen . . . danken .. . wie jedes Strafgesetz ihr Ent-
stehen dem . . . Bedürfnisse, der Gesammtheit gegen Beein-
trächtigungen ihrer Sicherkeit und im Interesse einer ge-
deihlichen Entwickelung Schutz zu gewähren." En vragen
wij ook hier, welke belangen wel en welke niet beschermd
moeten worden, m. a. w. wat volgens sehr, het „rechtsgoed"
is, dan luidt het antwoord weer: „Alles... was in den
Augen des Gesetzgebers als Bedingung gesunden Lebens
der i?<?c//!/.ygemeinschaft 2) für diese von Wert ist,... erhebt
er... zu einem Rechtsgute," — en zien wij ons weer
geplaatst in het cirkelgangetje, dat zich beweegt om het
zorgvuldig vermeden middelpunt van de vraag: wat is
recht. Dit neemt niet weg, dat het geduldige woord rechts-
goed weer de basis vormt van het geheele betoog, want
ook sehr, onderscheidt de dcHcten in schendingen van rechts-
goederen en in voor rechtsgoederen „concreet" en „abstrakt"
gevaarlijke handelingen. Nu wijkt sehr, van zijn leermeesters
af, door, overigens niet ten onrechte, ook op het gebied
der overtredingen deze drieledige onderscheiding-te maken;
maar dit dient slechts om te geraken tot deze merkwaardige
slotsom : 3) „Unter den Polizeiübertretungen findet sich neben

1) Dr. Guderian in Zeilschr. 2i (igoi), p. 828, vlgg.

2) Cursiveering van mij.

3) t. a. p. p. 852.

91

den verletzenden und gefährdenden eine dritte Gruppe von

Handlungen---- Was diese Gruppe.... auszeichnet, ist,

um es mit einem Worte zu sagen, der Mangel jeglicher
Beziehung der einzelnen Handlung zu einem Rechtsgute"!
Wij bespeuren dat de verlegenheden reeds in aantocht zijn.
Zijn de bedoelde handelingen nu schadelijk of niet ? En
als zij schadelijk zijn, zullen zij dan in geenerlei betrekking
staan tot iets, waarvóór zij schadelijk zijn.\' Zijn zij, om
zoo te zeggen „ins Blaue" schadelijk.\' Neen, zegt sehr.,
maar zij kunnen medewerken tot schending enz. van rechts-
goederen, en hij heeft het oog op overtredingen als misbruik
van sterkendrank, het na het bepaalde uur sluiten van café\'s
etc., wanneer hij „gelassen das grosse Wort spricht": i) „Oft
steht die Handlung nicht einmal in ursächlichem Zusam-
menhange zu dem eingetretenen Erfolge^!! Inderdaad, wel
een specimen van de hopelooze verblinding waartoe de
„rechtsgoederen" (waarbij men natuurlijk de gedachte aan
zicht- en tastbaarheden niet kan loslaten) iemand brengen
kunnen. En aan achteloosheid mogen wij hier niet denken,
want op p. 857 lezen wij weer van „Fällen, in denen ein
ursächlicher Zusammenhang zwischen Handlung und Erfolg
nicht besteht"!! — De consequentie nu van deze leer ware
een schifting van de politieovertredingen zelve, en de rang-
schikking van de eenig „rechtsgoed" schendende of in
gevaar stellende overtredingen onder de misdrijven; maar
daarvan wil sehr, niet hooren, en de boven aangehaalde
woorden van Abegg komen ons weder in de gedachte,
wanneer wij lezen: „Gerade unter den verletzenden und

i) t. a. p. p. 854. Cursiveeringen van mij.

gefährdenden Polizeiübertretingen befinden sich viele, die
als Musterbeispiele der ganzen Gattung gelten und von
jeher gegolten haben. Es geht.... nicht an, die historische
Entwicklung und die Ergebnisse der Wissenschaft ohne
weiteres umzustossen (!). Berechtigter ist vielleicht ein andrer

Gedanke____Erst (die) Beziehung (zu einem Rechtsgute)...,

selbst wenn sie bloss generell wie bei den abstrakten Gefähr-
dungsdelikte vorhanden ist, vermag den Eintritt einer Strafe
innerlich (!) zu rechtfertigen .... Was ein menschliches Ver-
halten zum Verbrechen stempelt, ist der Eingriff in die
Sphäre einer andern Person. (Hoe denkt schr. over mis-
drijven tegen de zeden, over misdrijven als opruiing, etc.})----

Auch ausserhalb des Strafrechts wird oft genug Gehorsam
gegen die obrigkeitlichen Gebote zind Verbote gefordert,
ohne dass an das Versagen desselben Strafe geknttpft
wird.... Und so mag man billig fragen ob die Polizei-
tlbertretungen ivelche iveder verletzen noch gefährden ....
nicht vielmehr ihrer Natur nach als ein Ungehorsam
aus dem Strafrecht auszuscheiden und dem Verwaltungs-

recJite sich auzuscJdiessen haben. Ich bejahe diese Frage____

de lege ferenda!\'

Er is dus ook volgens Dr. Guderian geen onderscheid
tusschen misdrijf en overtreding. De overtredingen, die
(zijn) rechtsgoed schenden of in gevaar stellen, nu ja, uit
piëteit voor historie en wetenschap mogen zij voor vereen-
zelviging met misdrijven bewaard worden, en de andere
behooren niet tot het strafrecht, men mag haar straffeloos
plegen. Straffeloos make men zich schuldig aan openbare
dronkenschap, straffeloos houde men zijn café den geheelen
nacht open! „Ich nenne künftig diese Polizeiübertretun-

93

gen neutrale Polizeiühertretungen^\'\' l Inderdaad, kleurloos
zijn zij!

Ook Prof. von Liszt heeft thans ingezien, dat niet alle
overtredingen zich laten bevatten in wat hij noemt „ein-
fachen Ungehorsam", doch dit inzicht heeft slechts meer-
dere verwarring teweeggebracht. Hij zegt in den laatsten
druk van zijn hoofdwerk i): „Der Angrifï auf die Rechts-
güterwelt ist in dreifacher Gestalt denkbar," en onder-
scheidt dan schending van een rechtsgoed, concreet gevaar
voor een rechtsgoed, en abstract gevaar voor een rechts-
goed ; „(hier ist) die Gefahr nicht Begriffsmerkmal, sondern
legislatives Motiv." Het zijn juist de overwegingen van
den wetgever, die in het algemeen ook aan de bijzondere
handeling haar eigenaardig karakter, haar „Begriffsmerkmal"
geven. Intusschen blijkt thans deze onderscheiding weinig
meer dan een zinledige spitsvondigheid te zijn, immers
von Ltszt voegt er een noot aan toe, waarin wij lezen:
„Auch als abstrakte Rechtsgütergefährdung ist das Unrecht
wesentlich verschieden von dem sogenannten Polizeidelikt,
das als einfacher Ungehorsam gegenüber den Anordnungen
der Verwaltung erscheint. Das geltende Recht aber hat
den Unterscheid .... völlig verwischt. Die Uebertretungen
des Reichs- wie des Landesstrafrechtes umfassen auch
einen grossen Teil des polizeilichen Ungehorsams; auch
diese Uebertretungen sind im Sinne unseres geltenden

Rechts____ echtes Unrecht. Damit ist aber gesagt, dass

abstrakte Gefährdungsdelikte und Uebertretungen positiv-
rechtlich nicht gleichbedeutende Begriffe sind, und dass

i) Von Liszt, Lehrbuch (1903) p, 141.

94

ein einheitlicher Begriff der Uebertretung als einer Unterart
des Unrechts nach der heutigen Lage der Gesetzgebung
gar nicht aufgestellt werden kann. Wie Guderian nach-
gewiesen hat, finden sich unter den Uebertretungen Verlet-
zungsdelikte sowie konkrete und abstrakte Gefährdungs-
delikte." — Wie begrip heeft om te begrijpen, die begrijpe
dat deze simpele noot een betrekkelijk doodvonnis bevat
over de relatieve theorie. Is nu de „abstrakte Gefährdung"
een „Angriff auf die Rechtsgüterwelt" of niet.\' Is zij „ein-
facher Ungehorsam" of wat anders.\' Is het YoX\\ze\\delikt
onrecht of niet.\' — Wij staan op deze wijze voor een
aantal vragen, waaraan het verstand toch wel eindelijk zal
moeten beseffen, dat het niet toereikend is op het gebied
van zuivere rechtswetenschap, en dat het tot rede zal
moeten komen, alvorens zich bezig te houden met al-
gemeene bijzonderheden des begrips, welker doordenking
tot de taak van door zuivere rede gedragene philosophie
behoort. En wanneer wij dan nog op p. 82 t. a. p. lezen:
„Metaphysische Spekulation vermag eine wissenschaftliche
Lösung des Problems der Strafe nicht zu geben," dan
kunnen wij niet anders dan protest aanteekenen tegen het
in verwarring gekweekte en verwarring voortplantende
schijnphilosopheeren van zg. practici, die met eenige dood-
doeners over metaphysica dc zuivere rede in zich tot
zwijgen brengen, om zich dan op haar gebied .te begeven
en in verlegenheden te geraken, waarvan reeds praktische
overwegingen hen dienden te weerhouden.

Met eenige weifeling maakt ook Geyer een onder-
scheid tusschen misdrijf en overtreding, en ook deze
geleerde blijkt nog te verwijlen bij de opvatting, dat het

95

recht slechts dient tot bescherming van belangen, waar-
mede dan altijd het verschijnsel gepaard gaat, dat over
politie niet veel nieuws meer te zeggen valt. i) „Durch-
führbar wäre eine Zweitheilung in Verbrechen und Polizei-
übertretungen. Aber nicht etwa so, dass man in den
letzteren blosse Gesetzesverbrechen oder formelle Dehcte,
blossen Ungehorsam oder gefährliche Handlungen erblicken
darf. Auch bloss gefährliche Handlungen sind Uebelthaten,
in soweit die Gefahr ein Uebel ist, sie können darum auch
als Verbrechen behandelt werden. Aber Handlungen, die
nicht immer sondern nur regelmässig oder in den meisten
Fällen eine Gefahr für die vom Staat zu schützenden Güter
in sich tragen, mag man füglich bloss polizeiwidrig nennen."
Is nu deze regelmatigheid van gevaar een „Uebel" of niet.\'
Zoo ja, dan wordt door Geyer geen onderscheid gemaakt;
zoo neen, dan worden de door hem ontkende „blosse
Gesetzesverbrechen" gestraft.

Een onderscheid tusschen „concreet gevaarlijke" en „ab-
stract gevaarlijke" handelingen, dat ook nog door Prof.
Frank, door Prof Rosenfeld en door Dr. Rustem
VäMBERY 2) in verband gebracht wordt met de indeehng
in misdrijven en overtredingen, wordt niet gemaakt door
sommige schrijvers, die het politieonrecht in het algemeen
als gevaarlijke handeling beschouwen. Wij hebben reeds
opgemerkt, dat slechts voor een gedeelte het politieonrecht
in verband staat met de zorg voor de veiligheid van eigen-
dom, persoon en staat; maar wat dan dat gedeelte betreft,

1) A. Geyer, Grtmdriss zu Vorlesungen über gemeines, deutsches
Strafrecht (1884) I, p. 87.

2) Bulletin etc. VII, p. 186 vlgg. en 199 vlgg., en VIII, p. 319.

96

dient men wel degelijk te onderscheiden tusschen hande-
lingen, waarbij metterdaad onmiddellijk gevaar teweegge-
bracht wordt, zoodat daarin een aanranding van eigendom,
persoon en staat gelegen is, en handelingen, die in het
algeméén door den wétgever als gevaarlijk beschouwd wor-
den en dus slechts middellijk een aanranding van het recht
bevatten. Afgezien hiervan, dat KöSTLIN dit onderscheid
niet maakt, zijn er meer bedenkingen te opperen tegen zijn
opvatting van de politieovcrtreding, als zou deze gevaar
voor een misdrijf bevatten. Zijn overigens in vele opzich-
ten zeer zuivere ontwikkeling van de begrippen recht,
onrecht en straf, wordt in niet geringe mate ontsierd door
de woorden: i) „Vermöge seiner Beziehung auf den allge-
meinen socialen Zustand (erweitert sich) der Begriff des
Verbrechens über sich selbst hinaus zu dem des Polizei-
vergehens, welches zwar das Moment der Gesetzesüber-
tretung mit ihm gemein hat, dagegen keine Verletzung des
Rechts als Rechts, vielmehr eben nur gefährliche Handlungen
im e. S., d. h. solche, welche die reale Möglichkeit und
konstante Vermittlung des wirklichen Verbrechens bilden,
zum Gegenstande hat. Der Begriff der gefährlichen Handlung
fixirt sich hiemit für sich eigenthümlich in dem der Polizei-
übertretung." Reeds de aanhef dezer woorden had moeten
leiden tot het besef van een strafrecht, dat zich in de
samenleving voortbepaalt tot de bevordering van een alge-
méén welzijn. En overigens is de inhoud van de overtreding,
waar deze meer in het bijzonder op de veiligheid betrekking

i) C. R. KöSTLIN, Neue Revision etc. p. 675 vlgg. Vgl. ook t. a. p.
p. 27—28, 31—32.

9;

heeft, niet zonder meer de mogelijkheid van misdrijf, maar
bevat zijzelve reeds het onrecht, in het algeméén in strijd te
zijn met door het recht gestelde belangen der samenleving.

Met een enkel woord hebben wij thans melding te
maken van een tegenwoordig vaak uitgesproken meening,
dat het politiestrafrecht eigenlijk niet tot het sträfrecht
behoort, maar dat het te beschouwen is als een onderdeel
van het administratieve recht. Reeds VON Holtzendorff
laat zich in dezen zin uit i): „Der Stoff des Polizeibussrechts
(gehört) nach seinen Zweckbestimmungen ... überwiegend
zu den Bestandtheilen des Verwaltungsrechts." En in den
nieuweren tijd is het vooral goldschmidt, die deze afscheiding
verdedigt, wanneer hij spreekt van een 2) „Gegensatz von
Rechtsverfassung und Staatsverwaltung, von Rechtswidrigkeit
(Unrecht) und Verwaltungswidrigkeit, von Strafrecht und
Verwaltungsstrafgewalt." Zelfs is onlangs in den „Deutschen
Juristentag" deze vraag ter sprake gebracht, en aldaar een
stelHng aangenomen, waarin ten aanzien van een eventueele
herziening van het Duitsche Strafwetboek besloten werd 3):
„dem Gesetzgeber zu empfehlen: dass eine Ausscheidung
des Polizeistrafrechts vorgenommen werde, wobei vorbehal-
ten bleibe, ob und inwieweit dieses der landesrechtlichen
Ordnung zu überweisen oder in Verbindung mit anderen Thei-
len des Verwaltungsstrafrechtes in einer besonderen Reichs-
polizeiordnung zu kodifiziren sei." — Allereerst zij opgemerkt,
dat een zoodanige afscheiding van het pohtiestrafrecht een
dwaasheid moet heeten, zoolang men zich niet wel en

1) Von Holtzendorfp, Handbuch etc., I, p. 5, 6.

2) J. Goldschmidt in Jurisienseitunq, VII (1902), N". 9, p. 212 vlgg.

3) Verhandlungen des 26stcu Deutschen Juristentages, III, p. 208 vlgg.

7

98

degelijk bewust is, waardoor het zich van het crimineele
strafrecht onderscheidt. Verkieslijk boven het standpunt
van Prof. VON LiSZT, die in deze de beslissing aan den
toekomstigen wetgever wil overlaten l), is, hoewel betrek-
kelijk ondoordacht, dat van Prof. Kahl, die, sprekende
over de schifting, de vraag: „Nach welchem Massstabe.\'"
aldus beantwoordt : „Ohne alle Aengstlichkeit und Prin-
zipienreiterei, nach den realen Thatsachen des Lebens, der
natürlichen Auffassung der Dinge, nach dem volksthüm-
lichen gesunden Instinkt für die Strafwürdigheit einer Hand-
lung, für den Werth der Rechtsgüter und des hiernach
abschätzbaren Bedürfnisses des Strafrechtsschutzes." En hij
onderscheidt dan misdrijven en overtredingen als: „solche
(strafbare Handlungen), welche nach der Gesammthöhen-
lage der Kultur an sich eine Verletzung der Rechtsidee
darstellen, und solche, welche .. . unter den bestimmten
Verhältnisse der gesellschaftlichen Umgebung, in welcher
sie auftreten, um der allgemeinen Ordnung, Wohlfahrt und
Sicherheit willen eine Beschränkung erfordern." — Wat
overigens de afscheidmg zelve betreft, zou dit voorstel, nog
afgezien van zijn verwerkelijking, het begin kunnen vormen
van een beter inzicht in de wezenlijke verhouding en den
samenhang, waarin wij dc bijzonderheden van het rechts-
begrip hebben te denken. Want men blijkt daarmede te
beseffen, dat het politiestrafrecht meer bepaaldelijk betrek-
king heeft op de belangen der samenleving, welker bescher-
ming als bestemming en bepaaldheid van het recht tot de

1) Verhandlungen des aósten Deutschen Jiiristentages, I, p. 272 vlgg.

2) Ibidem III, p^ 213 vlgg.

99

taak van den staat behoort. En dit besef geeft een aan-
rakingspunt met de voorstanders der relatieve theorie, naar
aanleiding waarvan wij wederom de vraag stellen: wat is
dan het recht als zoodanig, en wat is dan misdrijf? Want
zoolang men het recht als nuttigheidsrecht zonder meer
blijft beschouwen, zoolang men misdrijf omschrijft als aan"
randing van „rechtsgoederen", waarvan niemand in staat
is een nadere aanduiding te geven, kortom, zoolang men
in uiterlijkheden blijft verwijlen, kan er geen sprake zijn
van een innerlijke onderscheiding tusschen misdrijf en over-
treding, al verandert men honderdmaal de namen. Zoo
tracht ook Goldschmidt t, a. p. een criterium aan te wijzen,
dat bij een schifting zal moeten dienst doen: „Während
das Verbrechen immer neben dem formellen Element:
der Rechtsvvidrigkeit, ein materielles, die Rechtsgüterbeein-
trächtigung, aufweist, enthält das Verwaltungsdelikt immer
nur ein formelles Element: die Verwaltungs- oder im beson-
deren jetzt die Verwaltungsvorschrifts-Widrigkeit." Deze
nieuwe woorden veranderen niets aan het feit, dat schr. hier
in lijnrechten strijd komt met het even te voren gezegde:
„Die kriminalistischen Konstruktionen des sog. polizeilichen
Unrechts als.. . sog. reines Formalvergehen haben die
Frage ihrer Lösung um keinen Schritt näher gebracht." Waar-
lijk, zij zal ook geen stap verder komen door de verande-
ring van het woord overtreding in „Vervvaltungsvorschrifts-
widrigkeit." En wij kunnen hier vragen of de belangen,
welker behartiging toch in deze „Verwaltung" begrepen is,
„rechtsgoederen" zijn of niet; en of het handelen in strijd
met die door het recht beschermde belangen, onrecht is of
wat anders. Ten opzichte van deze laatste vraag zegt Gold-

lOO

schmidt: „das Verwaltungsstrafrecht (ist)... ein Teil des
Verwaltungsrechts ... ein von der Verivaltung erzeugtes
Recht. Durch die Bannung seiner Strafgewalt in Rechts-
formen ist das Imperium Rechtsquelle geworden. Die von ihm
erzeugten Strafrechtssätze sind freilich nur Pseudo-Recht (?!),
weshalb denn auch nicht etwa ihre Uebertretung das Ver-
waltungsdeHkt jetzt zum Unrecht stempelt; erscheint das-
selbe doch nur als staats- (verwaltungs-) rechtliches Unrecht
wegen seiner mittelbaren Verletzung der staatrechtlichen
Sanktion der Verwaltungsstrafgewalt; als strafbare Hand-
lung bleibt es nach wie vor Verwaltungswidrigkeit." Dieser
langen Rede kurzer Sinn, is, in overeenstemming met het
door mij ontwikkelde systeem, dat de overtreding, onmid-
dellijk in strijd zijnde met het door het recht beschermde
belang, middellijk een weerstreving van het recht is. En
het komt mij voor dat de geheele toevlucht tot de „Ver-
waltung" — waarom zegt men niet politie, welke werk-
zaamheid toch tot de staatszorg behoort ? — dienende is
om het gebied der overtredingen zoo ver mogelijk verwij-
derd te houden van dat der misdrijven, waar men evenzéér
slechts „rechtsgoederen" en „belangen" kan ontwaren. Het
begrip overtreding blijft onbegrepen, zoolang men zich ten
aanzien van het misdrijf nog in verlegenheden bevindt.
Von Liszt bewandelt den hier beschreven weg reeds
zoover, dat hij zegt: i) „James Goldschmidt... (unter-
nimmt) in überaus eingehender Darstellung den Nachweis,
das die Verwaltungswidrigkeit wie er das Polizeidelikt
nennt, überhaupt nichts mit dem Unrecht, mit der

i) Verhandlungen des 26\'\'"\' D. Jur. tages, I, p. 273.
*

lOI

Rechtswidrigkeit zu thun hat." — Hoc men ook over
wettelijke afscheiding van mis,drijven en overtredingen
denke — ik verwijs voor deze vraag overigens naar
het tweede deel van het laatste hoofdstuk dezer verhan-
deling — men verlieze nooit de betrekkelijke identiteit
dezer begrippen uit het oog. In beiden wordt het recht
weerstreefd. En het recht, ook in zijn innerlijk-noodwendige,
rechtstreeksche bepaaldheden kan niet gelden en zich be-
stendigen, zonder dat dit mede in het belang der samen-
leving geschiedt, terwijl anderzijds de door die belangen
bepaalde bijzonderheden des rechts zich nooit laten denken
buiten eenigen samenhang met het bereids werkzaam
zijnde recht.

Aan de voorafgaande bespreking moge duidelijk geworden
zijn, dat men zeer wel het juiste inzicht kan hebben, dat
de overtreding in onmiddellijk verband met het welzijn
der samenleving gedacht moet worden, terwijl toch zulk
een inzicht voor de onderscheiding betrekkelijk waardeloos
kan blijven, doordat men het misdrijf en het recht zelf
niet begrijpt. Wie van een onderscheid enkel één zijde naar
waarheid opvat, kan dit wel voor anderen doen, maar niet
voor zichzelf. Allereerst dient men in te zien, dat de be-
vrediging der behoeften slechts cen moment is aan de
veeleenigheid des rechts, gelijk de willekeur een moment
is aan den in waarheid vrijen wil, en dat men daarmede
tot het wézen der betrokken begrippen niet is doorgedrongen.
Ware het recht zonder meer een middel in dienst der
menschelijke belangen, het verkeerde zich in de baatzuchtig-
heid van den op bevrediging zijner wenschen uit-zijnden
mensch terstond in onrecht. En de hieraan te stellen be-

102

perking is niet anders dan de zelfbeperking, waaraan de
willekeur uit haar bandeloosheid tot de ware vrijheid van
den wil geraakt. Het recht is dan ook naar zijn innerlijke
wezen de objectiveering der persoonlijkheid, de redelijke
uiting van den redelijk vrijen wil, de verwerkelijking zijner
vrijheid — en het is dit met noodwendigheid, omdat de
op zichzelf gestelde persoon geen persoon, maar een afge-
trokkenheid is. En de met dit recht in strijd gerakende
uiting van willekeur is op onmiddellijke wijze het misdrijf,
waaraan de ware vrijheid zich door opheffing der onware
vrijheid (straf) bestendigt. — Deze eenvoudige doordenking
van gegevens, deze ordening van begrippen, welker inhoud
in ieders bewustzijn reeds aanwezig is, blijkt een denkwijze
te zijn, waarin de inhoud op zoodanige wijze aan het Hebt
komt, dat naar bewijs en verklaring redelijkerwijze niet
meer gevraagd kan worden. En op die wijze, d. w. z. in
zijn noodwendigheid en redelijkheid opgevat, moeten recht
en misdrijf zelve reeds de kiem bevatten voor hun onder-
scheiding van politierecht en overtreding.

In het algemeen laten zich deze opmerkingen maken
ook ten aanzien van eenige, hieronder te noemen schrijvers,
die, zonder daarbij de wezenlijke verhouding tot het recht
als zoodanig en het misdrijf aan te wijzen, desniettemin, zij
het dan ook vaak op betrekkelijk ondoordachte wijze, het
politierecht en de overtreding op de hun • toekomende
plaats gesteld hebben. Zoo schrijft reeds Beccaria in
1764: 1) „II y a des crimes qui tendent immédiatement et

1) Beccaria, dei Delitti e delle Pene. Uit een vertaling van Morellet,
verschenen te Amsterdam, 1871, p. 112, 113.

103

directement à la destruction de la société, ou de ceux qui
la représentent: d\'autres attaquent le citoyen dans sa vie,
dans ses biens et dans son honneur : d\'autres enfin sont des
actions contraires à ce que la loi prescrit ou défend de faire
dans la vue du bien public."

Von Grolman maakt de volgende onderscheiding: i)
„Da.... der Gegenstand der Rechtsverletzung bald in
Rechten bestehen kann, welche unmittelbar als Rechte
des Menschen und des Staates, nach seinem Begriffe,
erscheinen, bald in solchen, welche erst in dem Staate,
durch seine polizeylichen Anstalten wirklich werden, so
begründet sich hierdurch die Eintheilung in unmittelbar
bttrgerliche und in Polizey- Verbrechen!\'\' En de laatsten
worden bestraft, 2) „weil man die Unterdrückung derselben,
wegen ihres nachtheiligen Einflusses auf die bürgerliche
Verbindung und dadurch mittelbar auf die Erhaltung des
Rechtszustandes, selbst als eine nothwendige polizeyliche
Einrichtung betrachtet hat." Afgezien van het hier eenigszins
misplaatste woord „bürgerlich", bevat deze beschouwing
ongetwijfeld de gegevens voor een redelijke ontwikkeling
der bedoelde begrippen.

Iets dergelijks, doch zonder dat zijn woorden wijzen op
een helder besef van de ware verhouding van misdrijf en
overtreding, leert ook von GroSS, wanneer hij politie-
overtredingen omschrijft als „Verletzungen von Straf-
bestimmungen die gegen blosse Rechtsgefährdungen (im

1) K. von Grolmax, Grundsätze der Criminalrechts-Wissenschaft
(1825), p. 24.

2) t. a. p. p. 381. ,

3) Von Gross in Cerichtssaal 1869 p. 251.

04

Gegensatz zu Rechtsverletzungen), oder zur Aufrechthaltung
bestimmter staatlicher Einrichtungen, bezügl. zur Beförde-
rung von Wohlfahrtsbestrebungen des Staates erlassen sind."

Het is hier ook de plaats, om melding te maken van
het belangrijke en omvangrijke werk van von mohl i)
over de politie in haar verhouding tot de justitie en het
daarmede samenhangende onderscheid tusschen overtredingen
en misdrijven. Belangrijk mag deze arbeid heeten om de
uitvoerige en nauwkeurige wijze, waarop het politiestraf-
recht, ten minste een gedeelte daarvan, op de juiste plaats,
nl. in verband met de taak van den staat, de zorg voor
het welzijn der samenleving in den kring zijner werkzaam-
heden op te nemen, wordt uitgewerkt. Wij hebben hier
echter eerder te denken aan een zekeren tastzin, die ten
aanzien van het politiestrafrecht tot deze uitkomst leidde,
dan aan een bewust en redelijk onderscheiden van de
rechtsbepaaldheden, die ten opzichte van haar onderlinge
verhouding onontbeerlijk zijn in een systematische bewer-
king ook van één dier bepaaldheden. Zoo openbaren zich
dan ook bij von Mohl de gevolgen van het feit, dat hij,
ondanks zijn bedoeling het gebied zijner beschouwingen
onderscheidend af te bakenen, den staat en zijn werkzaam-
heden tot voorwerp zijner besprekingen maakt, alvorens
te overwegen, dat de staatsidee een veeleenigheid is, waarin
het recht en de straf reeds als factoren medeg^dacht zijn,
een overweging zonder welke men niet tot een redelijk
onderscheid tusschen misdrijf en overtreding kan geraken. En

i) R. von Mohl, Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsätzen
des Rechtsstaates.

105

daarmede hangt dan samen, dat ook hij het recht, het onrecht
en de straf niet in hun noodzakelijkheid en zelfbepaHng
begrepen heeft, maar de straf slechts als een bescherming
van staatswege weet te denken, waardoor zijn onderscheiding
eigenlijk op uitwendigheden berust. Dit blijkt reeds uit het
volgende; i) „(Der Rechtsstaat hat), damit sein Zweck,
nämlich die Förderung der allgemeinen vernünftigen Leben-
zwecke des Volkes, vollständig erreicht werde,.... einmal
dafür zu sorgen, dass (seine Angehörigen) in der Ver-
folgung vernünftiger und erlaubter Ausbildung und An-
wendung ihrer Kräfte nicht durch ungerechten Willen
Anderer gewaltsam gestört werden. Zweitens muss er durch
Anwendung der ihm anvertrauten Gesammtgewalt die Un-
zureichcnheit der einzelnen Kräfte zur Erreichung vernünf-
tiger Lebenszwecke ergänzen und dadurch diese Zwecke
fördern. Er hat Schutz und Unterstützung zu gewähren.
Der Schutz gegen Unrecht wird.... gewährt durch die
Einrichtungen der Rechtspflege oder Justiz; die Gewährung
der Unterstützung fällt der Polizei anheim. Dit onderscheid
tusschen „Schutz" en „Unterstützung" ware, afgezien van
het „relatieve" dezer rechtsopvatting, nog begrijpelijk,
wanneer het als onderscheid tusschen het verwijderen van
stoornissen (negatief) en het daadwerkelijk hulp verleenen
(positief) ware volgehouden, doch men vindt hetzelfde terug
op pag. 50—51» als verdeeling der poHtiemaatregelen zelve.
„Eine nähere Betrachtung der polizeilichen Massregeln zeigt,
dass deren zwei wesentlich verschiedenen Arten sind. In
der einen Gattung von Fällen verlangt der Staat, mit be-

i) Von Mohl, t. a. p. I p. 5, 6.

io6

stimmtem Gebote oder Verbote, dass (die) Staatsangehörigen...
eine bestimmte Handlungsweise befolgen.... sollen (Ver-
bote .... des Verkaufes ungesunder Lebensmittel, Gebote
der Anzeigen von Geburten und Todesfällen). In einer
zweiten Anzahl von Vorkommnissen.... trifft der Staat
selbst eine Einrichtung zur Benützung von Seiten der
Bürger, (Krankenhäuser, Gemäldesammlungen, Hochschulen,
Eisenbahnen etc.). De nevelachtigheid, die deze woorden
aan het onderscheid tusschen crimineel strafrecht en politic-
strafrecht geven, maakt nog plaats voor duisternis, wanneer
wij lezen: i) „Sicherung der Rechte ist.... nicht Zweck
der Polizei, sondern der Justiz", en „die Rechtspflege um-
fasst... (die) Praventiv-Justiz,.. . (die) Civil-Justiz ... (und
die) Criminal-Justiz." Is nu de „Sicherung der Rechte"
„Schutz" of „Unterstützung" ? Voegen wij hier nog bij:
... „alle drei haben die Aufgabe, den Bürger von Uebeln
zu befreien," dan behoeft niet meer gezegd te worden, in
welk een onafzienbaren chaos van uitwendige onderschei-
dingen von Mohl ons voert. Ten overvloede verwijzen
wij nog naar pp. 4—10, 16, 17, 43—47 van het 3® deel
van zijn aangehaald werk, getiteld: „System der Praventiv-
Justiz oder Rechtspolizei". Overigens doen vele uitspraken
van dezen schrijver denken aan het door luden gemaakte
onderscheid: men zie b.v. p. 58, N. 13 van het eerste deel.

Van de schrijvers, met wier inzichten, niet alleen omtrent
de plaats, die het politieonrecht in de ontwikkeling der
rechtsidee inneemt, maar ook ten opzichte van de door

i) Von Mohl, t. a. p. I p. 8, N. 3 en p. 64—65; vgl. ookp. 17,
*

107

zichzelf bepaalde noodzakelijkheid dezer idee, de in dit
proefschrift ontwikkelde gedachten het meest in overeen-
stemming zijn, — noem ik Abegg en Berner. Weliswaar
hebben wij, wat den eerste betreft, te denken aan een te
enge opvatting van de overtredingen, alsof deze alleen
gevaar voor rechtskrenkingen zouden bevatten, wanneer
wij lezen: i) „Das Gemeinwesen wird nicht nur durch die
unmittelbaren Störungen und die gemeingefährlichen Hand-
lungen im engern Sinne angegriffen, sondern auch durch
sonstiges widerrechtliches Verhalten, wenigstens mittelbar,
als solches oder in seinen Gliedern bedroht und ist berech-
tigt, Schutz gegen solche Gefahr zu verlangen. Dieser
äussert sich — abgesehen von den rechtUchen Folgen des
wirklich gewordenen Nachtheils — vorbeugend durch Ver-
bote, deren Uebertretung schon an sich für strafbar erklärt
ist." Doch in ruimeren zin, en meer in overeenstemming
met den geest zijner rechtsbeschouwingen, vermeldt hij
ter zelfder plaatse.... „die grössere Abhängigkeit von
zeitlichen und örtlichen Verhältnissen und das, was den
Grund der grössern Beweglichkeit des Polizeilichen aus-
macht, das auf gleicher Basis mit dem Gemeinwesen und
dessen Wohle und Interesse steht, im Gegensatze zu der
grössern Bestimmtheit und Stetigkeit dessen, was dem
eigentlichen Rechtsgebiete angehört."

Ten opzichte van Berner bepaal ik mij tot het aan-
halen dezer woorden: „Der Begriff der Polizeiübertretungen

i) J. Fr. H. Abegg, Lehrbuch der Strafrechtswissenschaft (1836),
§ 406. Vgl. denzelfde ih Neues Archiv etc. 12, p. 620 vlgg.
2 A. F. Berner, Lehrbuch des deutschen Strafrechis^"^, p. 38.

io8

ergiebt sich aus der negativen und aus der positiven Auf-
gabe der Polizei. Polizeiübertretungen sind nämlich a. ge-
fährliche Unterlassungen und Handlungen, welche zur Ver-
hindering der Verletzung von Recht oder Wohl bedroht
sind, b. Unterlassungen und Handlungen, welche zur Beför-
derung von Recht oder Wohl bedroht sind."

Tenslotte hebben wij nog melding te maken van de
wijze, waarop het onderscheid tusschen misdrijf en over-
treding wordt opgevat door STAHL, als vertegenwoordiger
eener richting, die den nadruk legt op den goddelijken
oorsprong van het recht. Deze richting geeft als zoodanig
reeds den waarborg, dat het bedoelde onderscheid even
sterk op den voorgrond zal treden, als het recht op zichzelf
en de straf „sub specie aeterni" worden beschouwd als in
oneindigheid en noodzakelijkheid behoorende tot den geest, i)
„Zu (der) rechtlichen Strafe ist der Staat befugt und ver-
pflichtet, weil es sein Wesen und seine von Gott ihm
gesetzte Bestimmung und ertheilte Vollmacht ist, die äussere
ethische Ordnung auf Erden zu handhaben." En zoo is
dan volgens Stahl misdrijf -) „die Verletzung gegen die
Herrschaft von Recht und Staat, als der äussern ethischen
Ordnung auf Erden," en overtreding 3) „eine Ueberschreitung
der äusseren Gebote das Staates ... , (welche) nicht gegen
die Gesetze der Rechtsordnung gerichtet ist, sondern nur
gegen die Gebote des Staates zur Förderung und zum
gemeinen Besten."

1) F. J. Stahl, Dü Philosophie des Rechts (1856) II, 2, p. 682.

2) t, a. p. p. 690.

3) t. a. p, p. 693.

*

109

Zonder belangrijke afwijking stelt zich ook Mr. Van
Andel op dit standpunt, wanneer hij onderscheidt tus-
schen 1) „voorschriften bestemd om de werking der goddelijke
geboden voor de menschelijke samenleving te verzekeren,
voorschriften, welke de overheid in acht moet nemen, wanneer
zij, repressief te werk gaande, dengene straft, die inbreuk
maakt op de rechtsorde, en .... voorschriften, uitgevaardigd
in het algemeen belang, op wier niet nakoming de overheid
als ongehoorzaamheid straf stelt, niet omdat deze ongehoor-
zaamheid tegen de uitwendige zedelijke orde in de rechts-
orde is gericht, maar omdat zij de algemeene welvaart zou
kunnen schaden en eenvoudig de maatregelen der overheid
hare uitwerking zou doen verliezen." — De overeenstemming,
die er bestaat tusschen deze inzichten omtrent het recht in
de hier uiteengezette bepaaldheden en de in dit proefschrift
ontvouwde begrippen, betreft in eersten aanleg den inhoud.
Geheel anders is het gesteld met den vórm, waarin deze
inhoud tot bewustzijn komt, — en van belang is het te
begrijpen, dat dit vormverschil zich voortbepaalt tot een
wezenlijk verschil van inhoud, dat zich te stellen heeft aan
de doordenking van den bewustzijnvorm, die den grondslag
uitmaakt van de aangehaalde bespiegelingen. Het verstand,
dat de om en in hem aanwezige gegevens tracht te be-
grijpen, en naar de waarheid dier gegevens zoekt, stelt
zichzelf in het eindelooze het postulaat, deze waarheden
machtig te worden, door het eene gegeven uit het andere
af te leiden, het er uit te bewijzen en er mede te verklaren.

4) L. van Andel, De indeeling der strafbare feiten in misdrijven
en overtredingen. (Prft, A\'dam 1894), p. 12.

HO

In deze eindeloosheid nu stuit het telkenmale en onop-
houdelijk op het betrekkelijk onafleidbare, het onverklaarbare
en onbewijsbare, — en stelt zich dan vaak tevreden met
gangbaar geworden termen en woorden, waarvan het een-
stemmige gebruik wijst op een „Selbstverständlichkeit", dat
hier communi consensu het bewijzen en verklaren ophoudt.
In dien zin is er te spreken van een innerlijken drang van
het afleidende verstand naar onbegrijpelijkheden, waaraan het
zelf eigenlijk eindigt, en het gelooven begint. Voltrekt dit
proces zich in onbewustheid, m. a, w. meent het verstand
nog bij zichzelf te zijn en op de vastheid van eigen bodem
te steunen, dan bevinden wij ons in de sfeer van de door
de godsdienstigen zoo verfoeide zg. moderne wetenschap,
die zich inderdaad ook kenmerkt door hardnekkige pogingen,
in zijn eindigheid en te midden zijner vele verlegenheden
stand te houden. Tot bewuste erkenning der onbewijsbaar-
heden en onverklaarbaarheden is het gekomen in het be-
wustzijn van hen, die, de ontoereikendheid en eindigheid
van hun verstand beseffende, steun vinden in hun geloof
en zich willens en wetens overgeven aan het ondoorgron-
delijke en onkenbare, waaraan alle onafleidbaarheden met
groote beslistheid worden toevertrouwd, en dat van zijn kant
als onverklaarbaarheid van het goddelijke ter verklaring van
alle verstands-onverklaarbaarheden gesteld wordt. Op dit
standpunt staat Stahl, evenals ook van Van Andel in zijn
aangehaald proefschrift. Zij zijn op die wijze doordrongen van
een oneindigheid en noodzakelijkheid van het recht, alleen,
hun oneindigheid is slechts op vóórstellingen gegrondvest,
en deze bewustzijnsvorm openbaart reeds hierin zijn betrek-
kelijkheid en onhoudbaarheid, dat de waarheid, losgemaakt

956

(

en afgescheiden van menschelijk denken, in de bedoeling
haar den vorm van oneindigheid te geven, juist door datgene
waarvan zij afgescheiden werd, begrensd wordt, zoodat zij
zichzelve betrekkelijkerwijze in eindige waarheid verkeert.
Ook hier is het ware eenheid van tegendeelen: de identiteit
van de (zonder meer onhoudbare) eindigheid of begrensd-
heid en de (op zichzelf evenzeer ondenkbare) oneindigheid
of onbegrensdheid, deze identiteit is als zélfbegrenzing het
beginsel der rede, die zich niet zonder meer beperken laat
in de grenzen van het in afleiden aan zijn einde komende
verstand, en evenmin haar oneindigheid buiten zichzelve
zoekt, doch die in het andere van zichzelve zich altijd
wedervindt en voor zichzelve blijft.

DERDE HOOFDSTUK.

Het onderscheid tusschen misdrijf en overtreding,
en zijn toepasselijkheid in het positieve recht.

Hoewel in de nadere ontwikkeling der rechtsbepaald-
heden, waarin dan de begrippen misdrijf en overtreding
medegedacht worden, veel gezegd zal moeten worden wat
reeds in een der vorige hoofdstukken, vooral in het over-
zicht der literatuur, eenige bespreking vond, mag toch zulk
een ontwikkeling niet zonder meer een herhaling heeten,
daar het hier juist om de wording zelve der begrippen te
doen is. De ontwikkeling immers van een begrip, die
weliswaar het werkzame bewustzijn vooronderstelt, maar
zich waar maakt als ontvouwing der bepaaldheden, die het
zelf in zich \'bevat, deze ontwikkeling is de ware methode,
die echter niet alleen uitwendige vorm genoemd kan worden,
maar noodwendiglijk ook den waren inhoud moet bevatten
en aan het Hcht brengen. En nooit kan er genoeg de
nadruk op gelegd worden, dat wij hierbij niet te doen
hebben met een willekeurig denken of meenen, maar met
de in zichzelf noodzakelijke denkwijze van de waarheid en
het ware, waartegen men zich slechts in puur misverstand
kan verzetten. In deze denkwijze is dan begrepen, dat
een gegeven, ten einde gedacht, in iets anders overgaat;

113

en hiermede is reeds de mogeUjkheid uitgesproken, in een
veeleenigheid des Begrips alle bijzonderheden of afzonderlijke
denkbaarheden als een onafgebroken schakeling van begrippen
samen te denken. En alleen door in dezen alles om-
vattenden kringloop van gedachten de nadere plaats der
onderscheidene gegevens op te sporen en aan te wijzen,
kunnen wij ze in zuiver wetenschappelijken zin onder-
scheiden, en — wat daarmee noodwendig samengaat:
weder vereenzelvigen. Om nu een of meer bepaalde ge-
gevens zuiver te doordenken, zou men eigenlijk alles, wat
in die gegevens voorondersteld of reeds opgeheven is, nog
niet als zoodanig mogen beschouwen, maar de wijze, waarop
dat alles zich tot de betrokken bepaaldheid ontwikkelt, in
haar geheel moeten nagaan. Dit zou ons echter te ver voeren
buiten de grenzen, gesteld door ons doel, een afzonderlijk
gegeven te doordenken. Wij moeten dus, voorzoover dit
tot goed begrip der zaak mogelijk is, ter nadere beschouwing
van het bedoelde onderwerp een uitgangspunt kiezen, waaraan
eenerzijds de te ontwikkelen bepaaldheden zich nog te stellen
hebben, en dat anderzijds de uitkomst bevat van al het
daaraan voorafgegane, dat dan als bekend voorondersteld
moet worden. Reeds in de inleiding koos ik dit uitgangspunt
met de opmerking, dat het begrip van den geest vrijheid is.
En wij zagen dat de vrijheid in haar waarheid zelfbepaling
is, en dat hiermede de wil als persoonlijkheid gedacht wordt.
Maar met deze vrijheid verwijlt voorshands de wil toch nog
slechts bij zichzelf; hij verkeert nog in een ononderscheiden
zijn, waarin zich de vrijheid slechts als die van „tolvrije"
gedachten laat denken. Om ook wérkelijk vrij te zijn, moet
de vrijheid zich kunnen uiten en verwerkelijken, en deze

114

„realiseering" vindt plaats in de zelfonderscheiding der per-
soonlijkheid, in haar verhouding tot het aan haar uiterlijke,
tot de zaak. Deze is van haar zijde vi^illoos en dus ook
rechteloos, en van haar op zichzelf gestelde objectiviteit
wordt zij ontdaan, doordat de geest er zijn wil in legt, ze
tot de zijne maakt. Op zichzelf is deze verhouding, welke
kenbaar wordt aan de toeëigening en aan de daarin mede-
gedachte, nog uitwendige macht, het bezit van de zaak, nog
niet de réchte verhouding. Want evenzeer als de wil denk-
baar is zoowel naar de zijde van willekeur als naar die van
wäre vrijheid, evenzeer laat zich de uiting van den wil denken
als uiting van willekeur én als verwerkelijking van ware of
redelijke vrijheid. En gelijk dus de vrijheid zonder meer in
aanleg ware vrijheid is, zoo is de verwerkelijking dier
vrijheid in aanleg verwerkelijking van ware vrijheid, of
recht, waarmede zij kan overeenstemmen of ook niet. Deze
overeenstemming bestaat, wanneer de toeëigening niet in
strijd is met reeds verwerkelijkte vrijheid, en zulk een ver-
houding van persoon tot zaak heet eigendom. Maar hierin
is tegelijk begrepen, dat de verhouding van mij tot een
zaak, zondex meer, nog geen eigendom is. Eigendom,
waarin de persoonlijkheid als ware, algemeene wil tot ver-
vulling komt, verschijnt als zoodanig pas in de verhouding
van mij tot anderen, in wederzijdsche erkénningvan eigendom.

Eigendom vooronderstelt, zooals wij zagen het bezit, en
hiermede het vergelijkings-oordeel van gewenschtheid. Het
bevat dus het toevallige en willekeurige moment,^ dat ik in
déze bepaalde zaak mijn wil gelegd heb, dat déze zaak
voor mij gebruikswaarde heeft. En evenzeer is het dus
mogelijk dat zij mij betrekkelijk waardeloos wordt en dat

115

ik mijn wil aan de zaak onttrek. Op zichzelf is dit de
z.g. derelictio, doch als betrekkelijk waardeloos gebruik ik de
zaak ook weder in... vervreemding, die aan de andere zijde
aanvaarding vooronderstelt. De tot vervreemding eenerzijds
en aanvaarding anderzijds zich uitende overeenstemming
van twee willen heet contract, en geraakt in de ruiling
(welke hier natuurlijk ruim op te vatten is) tot volkomen
eenheid van gewilde vervreemding en verkrijging van eigen-
dom. In het contract hebben wij een gemeenschap van wil,
die, als identiteit van twee bijzondere, maar in hun identi-
teit zelfstandig blijvende willen, daarom nog niet algemeene
wil, het recht op zichzelf is. Algemeene en bijzondere wil
staan tot elkaar in de verhouding van wezen en verschijnsel.
En het recht op zichzelf is in deze verhouding als potentia-
liteit tegenover de realiteit van den bijzonderen wil, welke
dus met het algemeene recht evenzeer wel als niet kan
overeenstemmen. Als zoodanig beschouwd, staat de zonder
meer bijzondere wil tegenóver den algemeenen, en bepaalt
hij zich tot schijn van recht, d. i. tot onrecht. Aan het
contract wordt dit openbaar, wanneer de identiteit van de
daarin tegenover elkaar gestelde gebruikswaarden, d. i. de
ruilwaarde, niet tot haar recht komt, doordat van de eene
zijde de door den ander gewilde gebruikswaarde slechts in
schijn gesteld wordt.

In deze onmiddellijkheid is het onrecht nog slechts het
op zichzelf niet overeenstemmen van bijzonderen en alge-
meenen wil, een verhouding, waarin het algemeene niet
ontkend wordt, maar veeleer de verschillende rechtsaan-
spraken elke voor zich geleid worden door de meening,
dat de betrokken bijzonderheid met het algemeene in over-

ii6

eenstemming is. De schijn wordt hier voor wézen, het
onrecht voor récht gehouden. En dit onschuldige onrecht
als in beginsel de niet met het recht op zichzelf overeen-
stemmende aanspraak ten aanzien van een ruilbaarheid, is
het zuiver burgerlijk onrecht, de inhoud van het eigenlijke
burgerlijke rechtsgeding, waarbij het onpartijdige oordeel
van een derde met de macht tot uitvoering wordt inge-
roepen, om het tegenover de voorshands gelijkgerechtigde
aanspraken nog op zichzelf staande recht te doen gelden,
d. w. z. het aan den schijn van het recht tot zichzelf te
doen komen en het daarmede op en voor zichzelf recht te
doen zijn.

Er is een zekere overeenstemming te bespeuren tusschen
de verhouding van zuiver en positief recht, en die van
zuiver burgerlijk en positief burgerlijk onrecht. Sprekende
over recht, bedoelt men daarmede vaak wet. En reeds
de uitdrukking wet of positief recht geeft een aanduiding,
dat het gaat om een recht, dat geen zuiver recht meer is.
Even weinig is men er aan gewend, het z.g. civiele onrecht,
waaronder dan contractbreuk en andere „onrechtmatige
daad" verstaan wordt, als zoodanig, d. w. z. zuiver te be-
schouwen. En toch is dit onontbeerlijk voor het begrip
van het onrecht in het algemeen. Verre van hiermede te
willen beweren, dat in het burgerlijke rechtsgeding alleen
onschuldig onrecht zou mogen ter sprake komen, moeten
wij redelijkerwijze overwegen, dat de zuivere inhoud van
zulk een geding door de tegenover elkander staande rechts-
aanspraken gegeven wordt. Van deze verschillende rechts-
aanspraken, die voorshands gelijk staan als bijzonderheden.

117

welke als zoodanig realiteit, verschijnsel van het alge-
meene recht zijn, kan er slechts één in overeenstemming
met het wezen van het recht, en moet de andere schijn
van het recht, d. i. onrecht zijn. Doch reeds aan het
feit, dat buiten het opheffen van dit onschuldige onrecht»
ook dat van het gewilde onrecht voor een gedeelte tot de
bevoegdheden van den burgerlijken rechter behoort, jazelfs
dat in het strafgeding binnen zekere grenzen plaats is voor
een eisch tot schadevergoeding, —• aan dit alles reeds zien
wij, dat wij ons bevinden op een grensgebied, waar het
z.g. burgerlijk vonnis, dat naar aanleiding van een onrecht-
matig handelen tot schadevergoeding veroordeelt, in zekeren
zin straf mag heeten. Zoo ligt dan deze gedachtengang
voor de hand: in het zuiver burgerlijke of onschuldige
onrecht is de bijzondere wil in tegenspraak met een anderen
bijzonderen wil, en bestendigt het recht zich slechts door
de vergoeding van geleden schade; in het misdrijf tegen
de persoonlijkheid weerstreeft de bijzondere wil den alge-
meenen, die in het afzonderlijke subject verschijnt, een
onrecht dat gedelgd wordt door de straf, die voor een
gedeelte zal kunnen strekken tot schadeloosstelling van
den getroffene; terwijl ten slotte aan het misdrijf, waarbij
de bijzondere wil zich keert tegen den algemeenen wil in
zijn onpersoonlijkheid (zeden, instellingen, staat), de straf als
zuiver algemeene rechtsbestendiging verschijnt. En wanneer
een onrechtmatige daad alleen civiliter berechting vinden
kan, beteekent dit slechts, dat, voorzoover het positieve recht
mede door tijdelijk en plaatselijk heerschende zeden en
opvattingen bepaald is, het misdadige van zulk een hande-
ling niet sterk genoeg algemeen wordt ondervonden en

Ii8

ingezien. Dit laat zich in onze wetgeving duidelijk maken
aan een vergelijking van art. 1364 B. W., zooals dat door
de jurisprudentie uitgelegd wordt, met art, 326 W. v. Sr.
En inderdaad worden in verscheidene takken van handel
leugens en kleine oneerlijkheden, welke beslist bedrog
mogen heeten, als behoorende tot het bedrijf en als niet
ongeoorloofd beschouwd.

Is aldus de schijn van het recht zonder meer burgerlijk
onrecht, de gewilde schijn van het recht heet als gesteldheid
bedrog. In het burgerlijk onrecht was de erkenning van en
de wil tot het algemeene recht nog aanwezig, en bestond
de schijn, doch slechts ten aanzien van het recht en niet
voor den bijzonderen wil. Bij het bedrog echter wordt het
recht als het algemeene — wehswaar niet zonder meer ont-
kend, doch niet gewild, en bestaat de schijn ook voor den
bijzonderen wil, die hier mede onrechtmatig en strafwaardig
is. En met aldus den schijn van recht te stellen in de,
hiermede ook schijnbare gemeenschap van wil van het
contract, richt zich de bijzondere wil op een onrechtmatige
toeëigening van het aan een ander behoorende of toe-
komende, een toeëigening, die ook van den schijn van
recht ontdaan wordt in verduistering en diefstal. En de
laatste schemering van het recht tenminste als schijn te
willen, die aan deze misdrijven nog in hun heimelijkheid
openbaar wordt, is verdwenen in de openlijk bedreven
roof. Zagen wij tevens dat bedrog als schending van het
contract en middellijk schending van eigendom, overging
in de rechtstreeksche eigendoms-aanranding van diefstal, —
aan den roof hebben wij de eigendomsaanranding, die

119

overgaat tot en reeds in zich bevat een schending der
persoonlijkheid zelve, welke zich wederom rechtstreeks denken
laat als aantasting van eer, lijf, en leven.

In zooverre de vrijheid van den wil zich verwerkelijkt in
uiterlijkheden, waartoe als het voor den wil uitwendige ook
eer, lijf en leven behooren, — is de schending van een
dezer in- of uitwendige waarneembaarheden ook schending
van de persoonlijkheid, waarbij in het afzonderlijke subjekt
de algemeene wil des rechts weerstreefd wordt. Doch
evenzeer is de algemeene wil levend en werkzaam in de
gemeenschap van individuen, welke als veeleenigheid van
huisgezin, maatschappij en staat, de nadere plaats is van
de elkaar nooit uitsluitende rechten en plichten, die in haar
tot hun eenheid van redelijke zeden geraken. Deze zeden
zijn, haar grond hebbend in een „common sense", in deze
onpersoonlijkheid de niet uiterlijk waarneembare, maar
overal aanwezige en innerlijke banden in de uiterlijke onge-
bondenheid der samenleving, met welke zij ook wisselen;
van de tijdelijke en plaatselijke gesteldheid dier samenleving
hangt het af, welke de meest uitgesproken gevoelens aan-
gaande het „honeste vivere" zijn, die aanleiding geven tot
strafbaarstelling van daarmee strijdende handelingen i). —

i) De misdrijven tegen de zeden hebben met de politieovertredingen
gemeen, dat de nadere plaats van den algemeenen wil, die daarmede
weerstreefd wordt, de samenleving is, met welke zij naar hun laatsten
inhoud aan tijd cn plaats gebonden zijn. In de zeden is echter een
blijvende erkenning van de zedelijke ^eslachtsverhouding tusschen
man en vrouw in het huwelijk, en van het in eenheid van rechten en
plichten samenlevende huisgezin voorondersteld cn medegedacht. En
deze natuurlijke en eerste bepaaldheid van den algemeenen wil als
zedelijkheid doet zich in de samenleving bij voortduring gelden als

120

Wij zagen dus het onrecht als uiting van den bijzonderen
wil tegenover den algemeenen wil a) gelijk deze in het
afzonderlijke subjekt verschijnt, b) als zedelijken wil, den
wil tot zeden in een samenleving, —■ en hebben ten laatste
te doordenken, c) den bijzonderen wil in zijn weerstreving
van den tot vervulling gekomen algemeenen wil, den staat.
Deze is in de eindeloos verbijzonderde veelheid der maat-
schappelijke samenleving, waarin zich dan ook de alge-
meene wil in volslagene onpersoonlijkheid doet gelden, een
terugkeer tot eenheid, die echter niet zonder meer de
eenheid is van den als persoonlijk gedachten algemeenen
wil in de afzonderlijkheid van het subject, nóch ook
alleen de als onpersoonlijk gedachte algemeene wil in
zijn verhouding tot de maatschappelijke samenleving,
maar een veeleenigheid, waarin eenheid en veelheid, per-

afkeer van blootelijk dierlijke of onzedelijke uiting van geslachtsdrift\'
zoodat de openlijk hiermede in strijd gerakende bijzondere wil een
rechtstreeksche aanranding van den algemeenen wil is. Geheel anders
is het met de politieovertreding: onmiddellijk ligt het in de rede, dat
het recht, geldende in de samenleving, ook in haar belang heeft te
gelden, maar in redelijkheid laat zich niet, gelijk bij de zeden, zeggen,
welke in het algemeen de inhoud moet zijn. Wordt ten opzichte van
de zeden alleen de nadere en bijzondere inhoud door omstandigheden
van tijdelijken en plaatselijken aard bepaald, hier staat het geheel
uit te maken, wat in een bepaald tijdvak en in een bepaald land
of onderdeel daarvan, voor de welvaart bevorderlijk is.-

Een onderscheid tusschen een misdrijf tegen de zeden en een over-
treding tegen de zeden laat zich nog denken als dat tusschen de
rechtstreeks als zoodanig ondervonden onzedelijke handeling en die,
welke, wanneer zij menigvuldig voorkwam, aanleiding zou kunnen
geven tot algemeene ontaarding in het openlijke verkeer. Doch, in
verband met de vaagheid van de „common sense", bevinden wij ons
hier meer dan ergens anders op het gebied van meeningen en gevoelens.

121

soonlijkheid en onpersoonlijkheid gelijkelijk zijn medege-
dacht, en die als zoodanig de ideahteit en vervulling van
den algemeenen wil, de laatste en hoogste bepaalbaarheid
van het recht is. De veeleenigheid der staatsidee komt
tot aanzijn en aanschouwelijkheid in den persoon van den
vorst, welke op die wijze persoon en ook niet, d. w. z. meer
dan, persoon is; en in overeenstemming hiermede, is de
laatste en gewichtigste bepaalbaarheid van onrecht de aan-
slag op het leven van den vorst, die weer evenzeer wel
als ook niet, d. i. op meer dan zijn persoon gericht is.

Aldus hebben wij, maar hebben ook zich, aan het recht
bepaaldheden gesteld, die, in een ontvouwing van datgene
wat de algemeene wil en zijn uiting noodwendig bevat,
rechtstreeks gegeven kunnen genoemd worden, en tegenover
welke de uiting van den weerstrevenden wil misdrijf heet.
Het misdrijf is dus de weerstreving van het recht in een
zijner rechtstreeks gegeven bepaaldheden. Een nadere be-
paalbaarheid blijft natuurlijk voorondersteld en betreft vooral
de nauwkeuriger aanwijzing der bijzonderheden waaraan
het eene in het andere overgaat.

Het onrecht is een uiting van den zonder meer bij-
zonderen wil en kan daarom niet „gelden". De vrijheid der
willekeur, in strijd geraakt met redelijke vrijheid, draagt
reeds de nederlaag mede in dien strijd, want recht, dat
zich niet wist te bestendigen, ware een niet geldend, of
liever geen recht. En het herstel van redelijke vrijheid is
in onmiddellijkheid wraak; maar deze is als zoodanig even-
zeer als het onrecht waartegen zij zich richt, uiting van den
bijzonderen wil, kdn zich even weinig staande houden en
wordt dan ook weer gedelgd in de weerwraak. Eerst

122

wanneer zij gedacht wordt als uiting van den algemeenen
wil, is de wraak gerechte wraak of wrekende gerechtigheid,
welke wij dan ook niet meer wraak noemen, maar straf.
In het algemeene is de macht over het bijzondere mede-
gedacht, de willende macht en de machtige wil, die zich
ook kan herstellen, waar storing heeft plaats gehad.

En hierin, — dat het recht als werkelijke, redelijke vrijheid
moet gelden, — dat voorts het onrecht als uiting van zich
niet beperkende, misbruikte en dus onredelijke vrijheid
weliswaar uiterlijk bestaan heeft, maar nooit werkelijke gel-
digheid tegenover en naast het recht hebben kan, — en dat
eindelijk de straf de noodwendige, in het begrip van recht
en onrecht liggende zelfbestendiging des rechts is, de ont-
kenning der rechtsontkenning: hierin is een betrekkelijk dood-
vonnis uitgesproken over alle theoremen, die, met de bedoe-
ling deze buiten het recht zélf te vinden, een rechtvaar-
diging zoeken van de straf, wat al even ondoordacht is
als een rechtvaardiging te willen van het recht. En de
eenzijdigheid van het eindelooze zoeken naar zulke recht-
vaardigingsgronden, is meer bepaaldelijk hierin gelegen,
dat de straf slechts naar ééne zijde, die van het toegevoegde
leed beschouwd wordt, een leed, waarvoor men dan een
zekere algemeene schadevergoeding aan de samenleving
meent verschuldigd te zijn, alsof men haar met de besten-
diging harer orde onrecht hadde aangedaan. Ongetwijfeld
mag en kan ook de straf, in de samenleving haar toepas-
sing vindend, niet uitgeoefend worden, zonder, zooveel dit
mogelijk is, aan de in haar kenbaar wordende vereischten
en behoeften te beantwoorden; maar in deze tegemoet-
komingen en doeleinden kan nooit een rechtvaardiging

123

gelegen zijn, ook al omdat het (rechtvaardige) doel niet de
(onrechtvaardige) middelen heiligt.

Het is in zekeren zin de misdadiger zélf, die de straf wil,
wanneer hij de uiting zijner willekeur tracht staande te houden
tegenover het recht; hij wil een .. . onhoudbaarheid en deze
wordt als zoodanig openbaar juist aan de straf. In de straf
wordt dan ook de misdadiger als mensch en niet eenvoudig als
dier beschouwd. Er wordt rekening gehouden met zijn wil, en
in rechtmatige vergelding is de straf in beginsel niet meer
en niet minder dan herstel van het recht voorzoover het
geschonden werd. De straffende gerechtigheid tvil het recht,
en zoo blijkt het objectieve, onbuigzame recht aan zijn be-
stendiging, aan de straf, over te gaan in de subjectiviteit
eener het recht beoogende rechtvaardigheid; waarin eener-
zijds begrepen is, dat alleen dat wat men gewild heeft,
wordt toegerekend, en waarin anderzijds de uiterlijkheid
der persoonlijkheid als rechthebbende zich verkeert tot de
innerlijkheid, het rechte te wülen en aan deze gezindheid
als plicht te gehoorzamen. Zoo stelt het recht den plicht,
evenals de plicht niet zonder recht denkbaar is; op zichzelf
gesteld onhoudbaar, hebben zij eikaars aanvulling noodig.
En deze gemeenschap van rechten en plichten, waarin recht
en plicht eerst tot hun recht komen, is zedelijkheid, zooals
die als volksgeest in redelijke zeden en instellingen werke-
lijk wordt, en zich al aanstonds en in aanleg vertoont in het
huwelijk en het huisgezin. Het huwelijk is niet zonder meer
een contract, maar een leven op grónd van een overeenkomst,
waarin niet alleen sprake is van een gemeenschap van wil
ten aanzien van wederzijdsche rechten, maar evenzeer van
een gemeenschappelijke aanvaarding van plichten, die het

124

huwelijk in beginsel onontbindbaar doet zijn. Zoo is dan
het huisgezin de eerste en natuurlijke grondslag der zedelijk-
heid, maar als zoodanig ook haar armste bepaaldheid. Het
huisgezin laat zich niet denken zonder zijn oplossing en
zonder datgene, waarin het zich oplost, de maatschappij.
Terwijl in het huisgezin de zedelijkheid zich doet kennen
in een gemeenschapszin, die niet uitsluitend naar rechten
doet vragen, maar die als geest van onderlinge genegenheid
en piëteit rechten en plichten gelijkelijk voedsel geeft, schijnt
voorshands in de maatschappij de zedelijkheid in dien zin
verloren te zijn gegaan en uit zich de gemeenschapzin over-
wegend naar de zijde van het daarin te vinden voordeel.
Het wezen van de maatschappelijke samenleving is dan
ook, dat een ieder voor zichzelf jaagt naar een bevrediging
zijner belangen, die, even verschillend als de menschen zelve,
zich tot een warnet van eischen en verlangens kruisen en
verbinden. Maar tot haar wezen behoort ook, dat men zijn
behoeften niet kan bevredigen, zonder tevens te voorzien in
die van anderen. Zoo openbaart zich in de maatschappij
een alles bezielende zelfzucht, die dringt naar baatzuchtigen
arbeid, doch\'waarbij het betrekkelijk evenwicht van veel-
eenige samenwerking bewaard blijft, doordat alle werken
voor zichzelf tevens werken voor anderen is. En dat de
gemeenschapszin niet verloren is gegaan, blijkt al aanstonds
in de zeden, die eenerzijds de identiteit van het huisgezin
en de beginselen van het huwelijk in de verscheidenheid
der maatschappij in eere houden, en anderzijds weliswaar
den nadruk doen vallen op rechten ten aanzien van eigen-
dom en arbeid, maar evenzeer plichten en verplichtingen
in dat opzicht tot^ inhoud hebben. Dat intusschen de maat-

125

schappelijke samenwerking nooit tot aller bevrediging kan
leiden, ligt in de rede. Gelijk er verscheidenheid is van
aanleg en bekwaamheid, zoo is er verscheidenheid van
deelneming aan den maatschappelijken arbeid; en met ver-
schillende werkzaamheden, moeten er ook verschillende
groepen van werkzaamheden zijn, waarin wij de standen
samendenken. En wanneer het waar is, dat het uitstekende
alleen dan zoo mag heeten, wanneer het boven een ge-
middelde uitsteekt, ligt het zelfs in de rede, dat er altijd
een numerieke meerderheid van betrekkelijk onbevredigden
moet zijn. D. w. z. er is geen maatschappij denkbaar zonder
onopgelost „maatschappelijk vraagstuk". Dit is zijn eigen-
lijke oplossing. Verre daarvan, dat dit besef gelijk zou
staan met de prediking van een onverschillig „laisser faire",
begrijpen wij veeleer, dat het in het wezen der maatschap-
pelijke samenleving ligt, dat er ook bewust en opzettelijk
voor elkander gewerkt wordt. In dit opzicht openbaart zich
de gemeenschapszin, de zedelijkheid reeds in de opzettelijke
samenwerking van personen en groepen, in het genootschap
en de vereeniging. En hieraan blijkt, dat het recht in zijn
onmiddellijkheid of rechtstreeks gegeven bepaaldheden, ten
opzichte van de samenleving een afgetrokkenheid moet
heeten. Want de mensch, wiens rechten niet gekrenkt zijn,
is daarom nog niet de bevredigde mensch; buiten de bijzon-
dere belangen, ten opzichte waarvan ieder aan zichzelf of aan
zijn naaste omgeving is overgeleverd, blijven er algeméén-
bijzondere belangen, waaraan door het hebben van rechten
niet voldaan wordt, en die de inhoud kunnen zijn van ge-
meenschappelijk streven. De vereeniging, waarin dit geschiedt
staat echter nog tegenover andere vereenigingen en men-

126

schen, en de gemeenschapszin is dus evenzeer bijzonder als
algemeen. Maar evenzeer als tegenóver elkaar, staan ook
vereenigingen en bijzondere personen weer in noodwendig
verband. Zij zijn begrepen in een ruimere veeleenigheid,
in een samenhang, waarin de maatschappelijke verscheiden-
heid tot eenheid van vervulde zedelijkheid geraakt, — den
staat. De piëteit van het huisgezin is hier, verrijkt met de
tegenstelling zijner oplossing, als vaderlandsliefde, als inner-
lijk waarneembare veeleenigheid der samenleving terug-
gekeerd, en zoo begrijpen wij den staat als de, ook in alle
ongebondenheid der maatschappij geldende, werkelijke doch
onzakelijke Idee, de ideahteit der samenleving, de werkzame
eenheid van recht en plicht. De staat heeft recht op plichts-
betrachting der samenlevenden, doch tevens den plicht, het
recht te doen gelden ook in het beMng der samenleving. Als
in de hoogste vereeniging, is in hem de bijzondere vereeniging
opgeheven. Eenerzijds beteekent dit het recht van den
staat tot onderdrukking van de bijzondere vereeniging,
waar deze haar vrijheid misbruikt tot samenzwering tegen
zijn hooger recht; maar anderzijds is dit hoogere recht
ook de hoogere plicht tot vereeniging, een plicht die mede-
brengt, dat de wezenlijke inhoud der vereeniging, de be-
hartiging van gemeenschappelijke belangen tot recht gemaakt
wordt, dat het recht ook in het belang der samenleving
geldt, — het begrip der politie. Welke in de \'eindelooze
verscheidenheid van behoeften en wenschen, de onverzorgd
gebleven gemeenschappelijke belangen zijn, dit hangt geheel
af van tijdelijke en plaatselijke omstandigheden. In redelijk-
heid laat zich daarom niet aanstonds zeggen door welke
instellingen, door welke maatregelen de staat de geestelijke en

127

stoffelijke welvaart zal hebben te bevorderen en personen en
goederen zal kunnen beveiligen. Het recht treedt hier op den
achtergrond en stelt betrekkelijk toevallige belangen op
den voorgrond. En de schending van een in deze werk-
zaamheid door den Staat gegeven ge- of verbod is daarom
ook niet rechtstreeks tegen het recht gericht, maar keert
zich onmiddellijk tegen een zijner door tijd en plaats
bepaalde bijzonderheden.

En hiermede hebben wij in begrcpene en vanzelf sprekende
identiteit een onderscheid tusschen misdrijf en overtreding
verkregen, waaraan zich het betrekkelijk recht van alle in
het voorgaande hoofdstuk behandelde onderscheidingen laat
begrijpen. Het zonder meer ontkennen van een onderscheid
staat dan gelijk met het ontkennen van de idee van het
recht als in zichzelf noodwendige bepaaldheid en objecti-
veering van den geest, een loochening, tegenover welke
men reeds kan wijzen op het eenvoudigste bewustzijn, dat
in den trant der onmiddellijkheid weet te onderscheiden —
en deze onderscheiding in zekeren zin innerlijk ondervindt —
tusschen een rechtstreeksche, misdadige schending van het
recht, en een overtreding van ge- of verboden, die ook wel op
wetten berusten, maar waarbij men niet uiteraard besef van
onrechtmatigheid en boos opzet heeft. Dit onmiddellijke
weten, dat als betrekkelijk ondoordachte zekerheid nog geen
ruimte biedt voor het anders zijn, keert als weldoordachte,
redelijke, en dus ook niet eenzijdiglijk ontkennende zeker-
heid terug in het in twijfel geborene, doch dien twijfel ook
te boven komende begrijpen.

Tot zoover de doordenking van de begrippen van recht

128

en samenleving. Overgaande tot de behandeling van wat het
tweede gedeelte van het opschrift boven dit hoofdstuk aan-
wijst, wil ik er de aandacht op vestigen, dat wij daarmee niet
alleen van gebied, maar ook van wapenrusting veranderen.
Zoolang het gaat om een zuivere ontvvikkehng van be-
grippen,- en hier meer bepaaldelijk om een ordening van
gegevens, een aanwijzing hunner onderlinge aanrakings-
punten, en zulks in een denkwijze, die als noodwendige
denkwijze van de waarheid en het ware in eenheid van
subjectiviteit en objectiviteit, van apriorisme en aposterio-
risme alle eenzijdigheden oplost en dan ook geen persoonlijke
meeningen en gevoelens duldt, — zoolang kan men zonder
persoonlijke aanmatiging, en zonder dat dit op den uiter-
lijken vorm betrekking heeft, zeggen, dat zulk een ont-
wikkeling zich niet anders dan in misverstand laat bestrij-
den. Geheel anders is het gesteld met de vraag, in hoe-
verre de gedachte onderscheiding invloed behoort te hebben
in het positieve recht. Deze vraag behoort niet meer tot
de zuivere rechtsphilosophie; het denken, dat zich op hare
beantwoording richt, is meer het verstandige denken, en
zijn gebied - is dat van de meeningen, die vaak zonder
vooruitzicht van verzoening tegenover elkaar zullen kunnen
standhouden, wat op het gebied van redelijk philosophisch
denken ondenkbaar is. Men wane niet dat hierom ook het
redelijke en het verstandige denken behoorert te worden
gescheiden. Onverstandige rede is evenzeer als redeloos
verstand een eenzijdigheid, waarvan de waarheid is, dat
beiden zich oplossen tot de redelijkheid van het Begrip,
dat het verstand als moment in zich heeft, om zijn betrek-
kelijke geldigheid, waar zulks noodig is, tot haar recht te
■ *

129

doen komen. En meer bepaaldelijk laat zich aan het onder-
werp van deze verhandeling duidelijk maken, eenerzijds,
dat aan het begrepen onderscheid als dat van bepaald-
heden des rechts zich de vraag stelt, of, waar het recht
gelden moet om recht te zijn, ook dat onderscheid zal
moeten gelden en bekend zijn; anderzijds, dat deze vraag
niet naar behooren kan beantwoord worden, indien het
onderscheid, om welks verwerkelijking het gaat, niet
begrepen, d. i. als bijzonderheid des Begrips doordacht is.
Een ondoordachtheid toch mag het heeten, wanneer men,
zooals tegenwoordig Prof. von liszt, het geheele politie-
onrecht van het strafrecht wil afscheiden, zonder recht te
weten, wat er eigenlijk afgescheiden moet worden. Zal
het die ongelukkige 29« Abschnitt van het R. Sr. G. B.
zijn.\' Maar daarvan verklaart hij zelf, gelijk wij boven
zagen: „Das geltende Recht.... hat den Unterschied ... 7
völlig verwischt". Met die vooropstelHng zou de verwij-
dering van den geheelen Abschnitt een gevaarlijke onder-
neming zijn. Maar dit stelt Prof. von Liszt dan ook niet
voor, integendeel, in een rapport voor den laatsten Deut-
sche(n) Juristentag doet hij een ander middel aan de hand: i)
„Dass es bisher nicht gelungen ist, eine allgemein anerkannte
Begriffsbestimmung des Polizeidelikts zu finden, ist kein
Grund gegen die Richtigkeit der von mir aufgestellten
Forderung (seil, afscheiding van het politieonrecht). Denn
an dem inneren Gegensatz (welkenzwischen dem krimi-
nellen Unrecht und Polizeidelikt wird heute kaum ernstlich
gezweifelt---- Dem künftigen Gesetzgeher können wir

i) Verhandhingen des aóst""" Deutschen Juristentages, I pag. 273.

10

130

es getrost überlassen bei jedem einzelnen Thatbestand die
Entscheidung darüber zu. treffen, ob er als kriminelles
Unrecht zu betrachtest.... oder ob er als Polizeidelikt
einer abgesonderten Regelung zu überlassen ist", i) Inder-
daad, dit kan voorloopig tot troost strekken; maar wat,
wanneer Prof. von Liszt eens om advies gevraagd werd.\'

Stellen wij ons thans allereerst de vraag ter beantwoording,
of het onderscheid tusschen misdrijf en overtreding in het
positieve recht gemaakt behoort te worden of niet. Deze
vraag, gelijk ook enkele andere, welke wij ons ter beant-
woording zullen stellen, maakt het noodig, aandacht te
schenken aan sommige „momenten" van de boven ont-
wikkelde onderscheiding, die als betrekkelijkheden op zich
zelf niet kunnen gelden, maar die, „opgeheven" in de als
veeleenig gedachte onderscheiding, daarin ook bewaard
blijven, om bij meer bijzondere overwegingen gelijk deze,
soms wellicht den doorslag te geven. Zoo beweegt zich dan
de vraag, of het door ons gemaakte onderscheid het gewicht
heeft, dat een wettelijke scheiding noodig doet zijn, allereerst
op het geHied der samenleving naar haar tijdelijke en plaat-
selijke gesteldheid, en hangt meer bepaaldelijk het antwoord
samen met het antwoord op de vraag, of de onderscheiding in
zekeren zin overeenstemt met een te dien aanzien gevestigde
algemeene overtuiging, met het zedelijk volksbewustzijn van
onze dagen. En in dc tweede plaats zullen wij hebben na
te gaan, of aan de onderscheiding zoodanige gevolgen be-
hooren te worden verbonden, die het, meer van een prak-

i) Cursiveering^van mij.

131

tisch standpunt bezien, wenschelijk maken, de misdrijven
en overtredingen wettelijk uiteen te houden.

Wat het eerste punt betreft, meen ik, dat de vraag, of
de onderscheiding in zekeren zin beantwoordt aan de volks-
overtuiging, beslist bevestigend moet beantwoord worden.
Ik houd het er voor, dat wij zelfs verder kunnen gaan,
en zeggen, dat zij historisch genoemd mag worden. Wij
mogen het niet als een toevalligheid zonder meer be-
schouwen, dat nagenoeg alle strafwetboeken in den tegen-
woordigen tijd naar verscheidenheid van onrecht zijn
ingedeeld, en wat meer zegt, dat de afdeelingen, waarin de
misdrijven zijn opgesomd, in de verschillende landen naar hun
inhoud, tenminste in hoofdzaak niet belangrijk van elkander
afwijken. Dat sommige wetgevers ook nog de „Verbrechen"
en „Vergehen", „crimes" en „délits" onderscheiden, en dat
zij vaak slechts naar de verschillende strafmaxima onder-
scheiden, verandert hieraan niet veel, en wel om deze
reden; Wanneer het juist is, dat er een volksovertuiging
bestaat, die op onmiddellijke en betrekkelijk ondoordachte
wijze weet te onderscheiden tusschen rechtstreeksche en
niet rechtstreeksche aanranding van het recht, dan ligt het
in de rede, dat in dit alledaagsche voorstellingsbewustzijn
dit onderscheid als dat van hevig en minder hevig
onrecht verschijnt. En begrijpelijk is het dan, dat een
wetgever, wien het niet recht helder is wat de waarheid
van dezen „common sense" is, de quantiteit der straf-
maxima als maatstaf voor zijn indeeling gebruikt, en daarbij
onbewust en ongemotiveerd die maxima zóó stelt, dat de
indeehng ten slotte vrijwel overeenstemt met de zoo een-
voudige en in ieders bewustzijn als het ware slapend levende

132

onderscheiding tusschen de schending van het recht als
zoodanig en die van het recht meer bepaaldelijk in zijn
bescherming der maatschappelijke belangen; — slapend
levend, omdat het recht als zoodanig niet begrepen wordt.

En ongetwijfeld bestaat er zoo iets als een algemeene
ondervinding van een gepleegd misdrijf, die doet zeggen,
„dat de dader zijn gerechte straf gelukkig niet zal ontloopen",
en deze algemeene gevoelsuiting, die door Prof. Gauckler
eenzijdiglijk als grondslag voor een wetenschappelijk onder-
scheiden gebruikt werd, maar die inderdaad na een mis-
drijf wel, en na een overtreding niet of althans in zeer
zwakke mate en op andere wijze is waar te nemen, — deze
„réaction sociale" moet thans in aanmerking komen, om
mede te doen beslissen, dat een in dé wet door elkander
mengen van misdrijven, waarin rechtstreeks —, en van
overtredingen, waardoor in zijn afhankelijkheid van de belan-
gen der samenleving het recht weerstreefd wordt, in strijd
zou zijn met het volksbewustzijn, dat ten dezen geleid
heeft tot een historisch, min of meer afgerond, geheel van
voorziene misdrijven.

Aangezien in de tweede plaats de noodzakelijkheid eener
wettelijke afscheiding van misdrijven en overtredingen moet
blijken uit de wenschelijkheid van verschillende berechting,
zoowel formeel als naar den inhoud, moeten wij thans
nagaan in welke opzichten hierin afwijkingen, als in de
rede liggend of meer in \'t bijzonder in het belang der
samenleving, vereischt zijn. Hiertoe zal ik mij beperken
tot hetgeen onze tegenwoordige wetgeving ten dezen bepaalt.
Beschouwen wij eerst het voornaamste formeele gevolg, dat-
dan natuurlijk^ andere, hier niet te be.spreken gevolgen in-

133

houdt, en dat is neergelegd in art. 44 al. i van de Wet
op de R. O. etc.: „Z?^ kantonrechters vonnissen over
strooperij .... en over alle overtredingen, waarvan de
kennisneming niet aan een anderen rechter is opgedragen,"
en in art. 56 al. i van dezelfde wet: „Z?i? arrondissements-
rechtbanken vonnissen in eersten aanleg over overtre-
dingen, bedoeld in artikel 432, 433 en 434 van het
Wetboek van Strafrecht, over overtredingen, ter zake van
belastingen en over alle misdrijven, waarvan de kennis-
neming niet aan een anderen rechter is opgedragen." Dat
het wenschelijk is, niet alle misdrijven en overtredingen
door elkander voor een en denzelfden rechter te brengen,
dit wordt reeds toegestemd door hen, die alleen een
quantitatief onderscheid aannemen, en dienovereenkomstig
bepalingen als van artt. 44 en 56 R. O. alleen met nuttig-
heidsargumenten weten te staven. Zoo kan men terecht
wijzen op de omstandigheid, dat bij onze rechterlijke
organisatie de arrondissementsrechtbanken uit den aard der
zaak te langzaam, te uitvoerig en te weinig eenvoudig werken,
om kennis te kunnen nemen van de eindelooze hoeveelheid
overtredingen, die dagelijks gepleegd worden. Maar ook
en in overeenstemming met het boven ontwikkelde systeem
hebben wij, hoezeer ook zoowel in een misdrijf als in een
overtreding het recht weerstreefd wordt, de straf op een
misdrijf, de zelfbestendiging des rechts aan rechtstreeks
gegeven onrecht, te denken als een noodwendige daad van
vergelding van den algemeenen wil. ]?ij de straf op een
overtreding treedt de vergeldingsgedachte op den achter-
grond; in eersten aanleg is die straf handhaving van den
staatsplicht, te waken voor het belang der maatschappelijke

134

samenleving, En het hgt dan ook in de rede, dat niet
dezelfde rechter, die de hoogheid van het recht te her-
stellen heeft, waar deze rechtstreeks en metterdaad ontkend
werd, oordeelt over overtredingen, die slechts het recht als
nuttigheidsrecht weerstreven. Ook dit stemt overeen met
het onmiddellijk volksbewustzijn, dat, welHcht nog in sterker
male dan het besef van het onderscheiden zijn van mis-
drijf en overtreding zich doet kennen, gehecht is aan een
onderscheidenheid van rechters, en dat in het algemeen
een vonnis van een kantonrechter weinig of niet, een
veroordeeling door de rechtbank zeer zeker tot een schande
rekent.

Dit formeele, aan de onderscheiding verbonden gevolg
is reeds op zichzelf voldoende, om het onderscheid in de
wet zichtbaar te doen zijn, zoodat ik hierop niet nader
zal terugkomen. Nogmaals zij er hier de aandacht op
gevestigd, dat zulk een afscheiding in het positieve recht,
nooit het zuivere onderscheiden zijn der begrippen kan
weergeven. Dewijl dit onderscheiden zijn niet zonder
identiteit denkbaar is, cn hier meer bepaaldelijk recht als
zoodanig en\' belang der samenleving ongescheiden onder-
scheiden zijn, zoodat wij eigenlijk alleen met verschil van
accent onderscheiden, — moet er altijd een grensgebied
zijn van volslagen vloeibaarheid der betrokken begrippen,
welke noodzakelijkerwijze door den wetgever tot vastheid
gebracht moeten worden, —■ iets wat natuurlijk nooit in
zuiverheid kan geschieden.

Tot de voornaamste rechtsgevolgen, ten aanzien der straf-
baarheid van misdrijven en overtredingen aan het onder-

135

scheid verbonden i), behoort lO het feit, dat er volgens de
wet voor een veroordeeling wegens misdrijf „opzet", en
in enkele gevallen „schuld" aanwezig moet zijn, terwijl
bij overtredingen dit vereischte niet uitdrukkelijk gesteld
is. Er heerscht in dit opzicht eenige duisternis, die het
noodig maakt, het begrip opzet zelf nader te onderzoeken,
om te kunnen beslissen, hoever dit rechtsgevolg strekt en
of het op goede gronden berust. In de Mem. v. Toel.
lezen wij : Men mag .. . aannemen . . . dat in den regel
geen daad als misdrijf strafbaar moet worden gesteld dan
die welke de uiting is van des daders bewuste en vrije
wilsbepaling," — en in de wet zelve blijkt aan de redactie
der misdrijven, hetzij door het woord „opzettelijk", hetzij
door een keuze van woorden, die deze bijvoeging onnoodig
maakt, dat den dader alleen dat toegerekend wordt, wat
hij gewild heeft. Wanneer nu heeft men een misdrijf ge-
wild, m. a. w. wanneer is men voor een misdrijf aanspra-
kelijk.\' Ook de regeering stelde zich die vraag, en ant-
woordde : „of de wetgever formeel opzet genoegzaam
behoort te achten, dan wel materieel opzet (een bepaald
oogmerk) behoort te eischen — daaromtrent is geen alge-
meene regel te geven. Alles hangt af van den aard van
het concrete misdrijf." Dit antwoord deugt niet, en zonder
bezwaar had de Minister kunnen zeggen, dat — laten wij
het hier zinlooze woord „matcriëcl" achterwege — aansprake-
lijkheid voor misdrijf in \'t algemeen gegeven is met de een-

1) Smidt\' III p. 174. Van de 10 daar opgesomde rechtgcvolgen
zijn nrs. 8 en 10 vervallen.

2) Srudt\' I p. 77.

3) Smidt^ I p. 81/82.

136

heid van opzet en bedoeh\'ng, d. w. z. met de eenheid van
den wil in haar algemeene verhouding tot de bijzondere
daad zonder meer en van de bijzondere, op bijzondere
en onmiddellijke gevolgen gerichte bedoeling. Deze beide
momenten zijn niet alleen daar aanwezig, waar handeling
en gevolg in den tijd uit elkander liggen — de Minister
noemt dit een i) ,.,materiëel misdrijf (misdrijf eerst voltooid,
wanneer de handeling een bepaald gevolg had,)" — maar ook
wanneer zij niet in den tijd gescheiden zijn; de Minister
noemt dit een ,.,formeel misdrijf (misdrijf reeds voltooid
door de handeling.)" In het eerste geval ligt het in de
rede, dat de wet alleen aanwijst dat het gevolg bedoeld
moet geweest zijn, wat dan vanzelf het opzet tot de han-
deling, onverschillig welke, medebrengt, (b. v. doodslag,
art. 287). In het tweede geval is handeling gevolg en
gevolg handeling, maar de dader moet deze identiteit weten,
d. w. z. de wet stelt een bepaaldelijk, ex- of implicite aan-
gewezen handeling die op zichzelf nog geen onrecht is,
dan strafbaar, wanneer zij geleid wordt door een bedoeling
gericht op een gevolg, dat in diezelfde handeling het door
de v/et strafbaar gestelde onrecht legt. De wetgever kan dit
op verschillende wijzen formuleeren, waarvan ik drie voor-
beelden wil geven in de artt, 310, 131 en 266; het identisch,
of ongescheiden onderscheiden zijn van handeling en gevolg
wordt al terstond openbaar aan de zinnen: er is gestolen,
opgeruid, beleedigd. Art. 310 formuleert: „H\'j die....
wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk
toe te eigenen wordt, als schuldig aan diefstal" etc____Art.

I) SiHDT- 1 p, 82,

137

131: „Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrifte
tot eenig strafbaar feit oprnit" etc. ... Art. 266: opzettelijke
beleediging .... iemand, hetzij in het openbaar mondeling
of bij geschrifte etc., aangedaan, wordt, als eenvondige
beleediging" etc. ... Nu zouden naar het voorbeeld van art.
310 op dezelfde wijze artt. 131 en 266 kunnen gesteld
worden; i) men vergelijke de momenten der verschillende
misdrijven: Handeling, die nog geen onrecht is: resp.
wegnemen, het spreken of schrijven van opruiende woorden
in het openbaar, idem van beleedigende woorden; bedoeling
(oogmerk): resp. wederrechtelijke toeëigening, aanzetten
tot het plegen van een strafbaar feit, iemand kwetsen;
gevolg, dat tevens handeling is: resp. diefstal, opruiing,
eenvoudige beleediging. — Het spreekt van zelf, dat ook
waar het gevolg, naar den tijd, in de handeling hgt, de
handehng zonder meer, opzettelijk moet zijn, om van aan-
sprakelijkheid des daders te kunnen spreken.

Waar dus de wet spreekt van opzet, hebben wij te
denken aan een eenheid van opzet en bedoeling; de laatste
vooronderstelt het eerste, doch niet omgekeerd. Aansprake-
lijkheid bij opzet zonder bijkomende bedoeling komt o. a.
in het culpose delict voor, dat zich evenzeer zonder dat
opzet denken laat. (M. i. zijn er voldoende gronden voor,
om de culpose delicten, die geen misdrijven zijn, omdat
de rechtstreeksche schending van het recht den wil daartoe
vooronderstelt, 5f als bijzonderen vorm van strafbaarheid,
gelijk ook b.v. de poging, onder de algemeene bepalingen

i) Men beschouwc dit

niet als een tweetal amendementen. De
wettelijke redactie is ongetwijfeld eenvoudiger.

138

te plaatsen, met een verwijzing naar de misdrijven, welker
gevolgen, ook in geval van onvoorzichtigheid tot straf
kunnen leiden, bf hen „pour Ie besoin de la cause" onder
de overtredingen te rangschikken.) Gescheiden kunnen
opzet en bedoehng ook nog voorkomen in de verdediging
van den beklaagde: waar handeling en gevolg uiteenliggen,
in de bewering van opzet zonder bedoeling; en hetzelfde,
waar zij niet gescheiden zijn, in de z.g. protestatio facto
contraria: „ik sprak wel die bepaalde woorden, maar ik
bedoelde niet op te ruien."

In hoeverre nu bestaat er ten opzichte van opzet en
bedoeling onderscheid in de berechting van misdrijven en
overtredingen.\' De Mem, v. Toel. laat zich hierover aldus
uit:i) „In onderscheiding van het tweede boek, wordt bij
overtredingen nergens van opzet of schuld gewag gemaakt.
Hieruit volgt, dat er ten aanzien van opzet en .y^/^/z/a? tusschen
misdrijf en overtreding een tweeledig onderscheid bestaat:
a. Tot het wezen van een misdrijf behoort altoos hétzij

opzet, hetzij schuld----Anders bij overtredingen. Of iemand

opzettelijk dan wel uit onnadenkendheid (een overtreding
pleegt) .... dat doet, al kan de rechter bij de bepaling der
straf er op letten, voor het bestaan en de qualificatie der
overtreding niets af.

b. Waar het een misdrijf geldt, moet altijd öf van opzet
bf van schuld het betvijs aanwezig zijn. Bij overtredingen
daarentegen behoort de rechter naar het bestaan van opzet
of zelfs van schuld geen bijzonder onderzoek in te stellen,
noch daarover uitdrukkelijk te beshssen. Heeft de beklaagde

I) Smidt\' III p. 175.

139

in strijd met de strafwet iets gedaan of iets nagelaten?
Ziedaar de eenvoudige vraag, wier toestemmende beant-
woording tot veroordeeling leiden moet, tenzij naar de,
ook bij overtredingen toepasselijke, bepalingen van den
derden titel van het eerste boek, de strafbaarheid mocht
zijn uitgesloten." — Niet alleen de wet, ook de Mem. v.
Toel. heeft op dit punt interpretatie noodig. De z.g. leer
van het materiëele feit, is reeds zoo afdoende bestreden, dat
wij thans daarop niet meer behoeven terug te komen. Over-
wegen wij echter, dat bij misdrijf de weerstreving van het
recht rechtstreeks —, bij overtreding niet rechtstreeks aan-
wezig is, zoo ligt het in de rede, dat geen misdrijf recht-
vaardig gestraft kan worden, wanneer niet van den bij zonderen
wil èn als opzet tot de uiterlijke handeling èn als bedoeling,
gericht op het gevolg, omdat dit onmiddellijk de rechts-
weerstreving bevat, gebleken is. Bij de overtreding echter
kunnen de daad en de eigenlijke inhoud van het gevolg
(dat uit den aard der zaak meestal niet in den tijd van de
daad gescheiden zal zijn) zóóver uit elkander liggen, en
kan deze inhoud, de schending van het maatschappelijke
belang, welke dan middellijk rechtsweerstreving is, zóó
algemeen zijn, dat het betrokken voorschrift een meer
formeel karakter krijgt, en daarom de nadruk gelegd wordt
op de uiterlijke handeling met achterstelling of vooronder-
stelling van de bijzondere bedoeling. Het spreekt wel van
zelf, dat dit slechts in het algemeen voor de overtreding
kan gelden, en dat er zeer evidente maatschappelijke be-
langen denkbaar zijn, welker schending als inhoud van het
gevolg meer aan dë daad nabijkomt. En^dit neemt niet
weg, dat het wenschelijk is dc berechting van overtredingen

140

te regelen naar algemeene beginselen, die door haar alge-
meen karakter bepaald worden. Er zijn op die wijze goede
gronden voor, om voor de strafbaarheid van een overtreding
opzet tot de handeling zonder meer te vereischen, terwijl
een onderzoek naar de bedoeling dan achterwege kan blijven.

2O. Een tweede rechtsgevolg, aan de onderscheiding ver-
bonden, is in onze strafwet neergelegd in art. 46: „Poging
tot overtreding is niet strafbaar." Ook deze bepaling heeft
veel tongen losgemaakt, en voornamelijk is dit m. i. te
wijten aan de onvoldoende verdediging, die dit artikel in
de Mem. v. Toel. vond, en volgens welke de poging tot
overtreding niet denkbaar zou zijn. i) Wanneer als poging
gestraft wordt het door een begin van uitvoering blijkende
voornemen om een strafbaar feit — vlgs. art. 45 alleen
misdrijf — te plegen, welks voltooiing door omstandig-
heden, onafhankelijk van \'s daders wil, achterwege blijft,
dan behoeft men zich niet eens diep in de casuïstiek te

i) SMmr\' I p. 430. De ondenkbaarheid van strafbare poging tot
overtredingen hangt in de Mem. v. Toel. samen met hare beschouwingen
over opzet en schuld bij overtredingen, en wordt met name hierdoor
bepaald, dat „h\'et feit (alleen) wordt gestraft om het feit, onverschillig
of de wil al dan niet daarop was gericht." Afgezien nu hiervan, dat
met deze woorden de zoo onbillijke zg. leer van het matericele feit
gehuldigd wordt, is ook met deze vooropstelling de poging als straf-
bare poging niet ondenkbaar. Want de uitsluiting van een onderzoek
naar den wil om een overtreding te plegen zonder meer, brengt nog
niet mede de noodzakelijke straffeloosheid van de poging waarin die
wil we\'1 gebleken is; en ik verwijs naar \'s Ministers eigen woorden op
p. 441 t, a. p.: „Al wordt voor overtredingen geen opzet gevorderd,
het is toch mogelijk dat er opzet bestaat." Deze woorden, waarmede
de strafbaarheid van uitlokking van overtredingen werd verdedigd,
hadden met evenveel recht voor de strafbaarheid van poging tot
overtreding dienst kunnen doen.

141

begeven, om in te zien, dat niet alleen tot overtredingen,
maar ook tot alle andere handelingen in dien zin poging
zeer wel denkbaar is. Toch is art. 46, gelet op het wezen
der poging en der overtreding, verdedigbaar en, in overeen-
stemming met het hierboven ten aanzien van opzet tot
overtreding opgemerkte, begrijpelijk. Hoewel een bedoeling
zonder meer niet strafbaar kan zijn, en er tenminste een
begin van een handeling moet zijn, ligt toch bij de straf-
baarstelling van de poging — dit zegt ook art. 45 — op
de bedoeling de nadruk. En zagen wij boven, dat er in
het algemeen bij de overtreding geen bedoeling gericht is op
een, op rechtstreeksche wijze rechtsweerstreving inhoudend
gevolg, zoo ligt het ook in de rede, dat de onvoltooide uiting
van het voornemen, waarin bij misdrijven de aanranding van
het recht bezig is tot aanzijn te geraken, — waar het over-
tredingen geldt, buiten de grenzen van strafbaarheid is
gesteld. Men lette er ook hier op, dat op het grensgebied
tusschen misdrijf en overtreding, het gevolg als weerstreving
van het recht dichter bij de daad ligt, en dat er dien-
overeenkomstig altijd voorbeelden van gevallen zullen te
vinden zijn, waarin de hier aangevoerde gronden, waarop
de straffeloosheid der poging tot overtreding behoort te
berusten, minder .sprekend zullen blijken. Het mag dus
ook geen verwondering wekken, dat de wetgever het zelf
noodig vond, in enkele gevallen van den in art. 46 gegeven
regel af te wijken. (Men zie b.v. art. 11 al. 2 van de Inv.
Wet, waar ten aanzien van een aantal overtredingen de
uitdrukkelijk genoemde poging als zelfstandige overtreding
strafbaar blijft.) \'

30. Niet zoozeer voor de hand liggend is de in art. 52

142

uitgesprokene, met de onderscheiding samengaande, bepaling,
dat medeplichtigheid aan een overtreding niet strafbaar is.
In de Mem. v. Toel. wordt gezegd dat dezelfde gronden,
als die waarop art. 46 berust, ook hier gelden: ook mede-
plichtigheid aan een overtreding zou juridisch ondenkbaar
zijn 1) Ondenkbaar zijn poging en medeplichtigheid slechts
bij delicta omissionis, van welken vorm van overtreding
den Minister wellicht een voorbeeld voor oogen gezweefd
heeft bij de verdediging dezer bepalingen. Waarom zou men
niet opzettelijk behulpzaam kunnen zijn bij —, of opzettelijk
gelegenheid, middelen of inlichtingen kunnen verschaffen tot
het plegen van een overtreding.\' Hier geldt ook niet de
overweging, die de strafbaarheid van poging tot overtreding
kon uitsluiten, — het ver uiteenliggen van de daad en de
eigenlijke schending van het recht. Wel zou men een
beroep kunnen doen op de mindere zwaarwichtigheid van
overtredingen, die uit den aard der zaak weinig aanleiding
zullen geven tot, in medeplichtigheid meegedachte, samen-
spanningen, — maar hierin vermag ik, daar toch de mede-
plichtige altijd deelnemer aan het, zij het dan ook geringe,
delict is, geen voldoenden grond te zien, om alleen den
eigenlijken dader aansprakelijk te stellen. Tenminste lijkt
het mij willekeurig, bij overtredingen den medeplichtige
niet, en den uitlokker wel te straffen.

4O. Meer begrijpelijk is het feit, dat de z.g. klachtdelicten
als overtreding niet voorkomen. Immers het misdrijf is het
onrecht, dat in eersten aanleg gericht is tegen het in het
afzonderlijke subject verschijnende recht. En nu moge men

i) Smidt\' I p. ^52.

143

er over twisten, of het wenschelijk is, het aldus getroffen
subject in die mate op den voorgrond te stellen, dat het
mede van zijn wil afhankelijk is of al dan niet het in hem
weerstreefde recht zich bestendigen zal (men zou er een
negatief overblijfsel van persoonlijke wraak in kunnen zien), —
zeker is het, dat de klachtdelicten redelijkerwijze alleen
denkbaar zijn in de gevallen, waarin het onrecht als aan-
randing van eigendom en persoon verschijnt. Overtredingen
nu, waarbij weliswaar het afzonderlijke subject schade kan
ondervinden, zijn toch als zoodanig gericht tegen de samen-
leving, en haar vervolging kan dus niet mede afhankelijk zijn
van een afzonderlijk subject. Maar hierin is tevens be-
grepen, dat zeer ten onrechte het niet verschijnen als klacht-
delict als uitsluitende eigenaardigheid van de overtreding
wordt beschouwd. Hetzelfde geldt overal, waar niet een
afzonderlijk subject, maar de samenleving of staat in het
onrecht worden aangerand, het geldt dus ook voor de
misdrijven tegen de zeden; waarbij men niet uit het oog
verlieze, dat de 14® titel van het H® Boek enkele misdrijven
bevat, waarbij meer op aanranding der persoonlijkheid, dan
van de samenleving het accent valt.

5O. Over art. 62, o.a. bepalende dat bij „concursus realis"
van overtredingen zuivere cumulatie van straf wordt toe-
gepast, valt weinig meer te zeggen dan een beaming, van
wat de Mem. van Toel. ter motiveering aanvoert, dat het
betrekkelijke quantiteitsonderscheid der strafmaxima tusschen
misdrijf en overtreding zich hier doet gelden.

Op betrekkelijk quantiteits-onderscheid, hier ten op-
zichte van meerdere\'of mindere zwaarwichtigheid, berusten
ook de bepalingen van artt. 70 en 76, volgens welke voor

144

ovèrtredingen kortere verjaringstermijnen dan voor de meeste
misdrijven bestaan.

70. Door art. 74 wordt bepaald, dat bij overtredingen,
waarop als hoofdstraf alleen geldboete staat, het recht tot
strafvordering vervalt door vrijwillige betaling van het
maximum der boete. Deze bepaling steunt op het minder
onrechtmatige karakter van overtredingen: men kan een
vervolging voorkomen. En juist bij overtredingen, en niet
bij misdrijven, is het mogelijk het gerechtelijk onderzoek
achterwege te laten, omdat, in verband met hetgeen wij
over opzet en bedoeling opmerkten, dat onderzoek in geval
van overtreding van min of meer formeelen aard is.

80. Op de mindere onrechtmatigheid van overtredingen
berust ook de bepaling van art. 33 al. 2, volgens welke
bij veroordeeling wegens overtreding (en wegens culpoos
misdrijf) alleen in de bij de wet genoemde gevallen ver-
beurdverklaring kan worden uitgesproken. Met name de
verbeurdverklaring van voorwerpen, waarmede de handeling
is verricht, zou. Wanneer zij bij overtredingen in \'t algemeen
mogelijk ware, tot zeer onevenredige straffen aanleiding
kunnen geven.

Thans rest mij nog een enkel woord te zeggen over het
wettelijk vaststellen van het onderscheid en,, in verband
hiermede, over enkele artikelen van de Invoeringswet van
ons Wetboek van Strafrecht.

Niets is zonder zijn keerzijde. En wie meent, ooit
of ergens redelijkheid te zullen aantreffen, die niet hare
zijde van onredelijkheid vertoont, die weet niet.... wat
redelijkheid is. ♦En met name de redelijkheid, die tot toe-

145

passing moet komen, geeft ons te denken over de veel-
eenigheid van oneindigheid en eindigheid, van noodzakelijk-
heid en toevalligheid. Het v^^are, dat wij als oneindig en
noodzakelijk dachten, blijkt zich ook wäär te moeten maken
als het wérkelijke ware. En hiertoe moet het begrip komen
in zijn zelfverkeering; uit oneindigheid en noodwendigheid
komt het tot aanzijn, tot begrensdheid in ruimte en tijd,
tot toevalligheid. Het ware zonder meer is niet het
werkelijke ware, doch het begrensde en toevallige zonder
meer is niet het werkelijke ware. Eerst hun eenheid, het
blijvende in het wisselvallige, het noodwendige in het toe-
vallige heeft werkelijke waarheid of ware werkelijkheid.

De hierin liggende erkenning van de noodwendigheid
der toevalligheid doet ons milder gezind zijn jegens al het
bestaande, waarover men dagelijks klachten en verwijten
te hooren kan krijgen, over de wet, over het huwelijk, over
de maatschappelijke samenleving, over den staat, over alles
wat in betrekkelijke redelijkheid gedacht, zich slechts in
betrekkelijke onredelijkheid vermag te handhaven. — Zoo
kan ook de onderscheiding tusschen misdrijf en overtreding
niet in wettelijke begrenzing vastgesteld worden, zonder dat er
aan die grens zelve plaats zal zijn voor meer of minder
gegronde aanmerkingen. Terwijl aan den eenen kant het
strafbaarstellen en straffen van misdrijven in de samenleving
niet tot stand komt, zonder dat met hare belangen rekening
wordt gehouden, zullen aan den anderen kant overtredingen
vaak gericht zijn tegen belangen, die als zeer nauw verwant
met den rechtstreeks gegeven inhoud van den algemeenen
wil verschijnen. En , zoo zal de logische onmogelijkheid
van scherpe onderscheidingen zich in meer dan één geval

10

146

openbaren in dien zin, dat de ééne wetgever een delict
onder de overtredingen rangschikt, hetwelk de andere, zonder
dat dit nog op een belangrijk verschil van standpunt be-
hoeft te wijzen, tot de misdrijven rekent. Bovendien zal
het kunnen voorkomen, dat de betrekkelijk minder scherpe
en meer eenvoudige berechting van overtredingen aanleiding
is, om kleine misdrijven onder de overtredingen te plaatsen.
Dit inzicht deed het mij vrijwel overbodig toeschijnen, mij
in een kritiek van de rangschikking der delikten in onze
wet te begeven, temeer daar het mij voorkwam, dat deze
in verband met de door mij ontwikkelde onderscheiding,
weinig aanleiding tot aanmerkingen geeft. Reeds boven
zagen wij, dat men dit niet als een toevalligheid zonder
meer heeft te beschouwen. Niemand, zelfs niet de meest
verstokte „relatieve theorist", is zonder een zekeren tastzin,
die hem onderscheid kan doen maken tusschen dat, wat
eeuwenlang als (wraak- of) strafbaar onrecht heeft ge-
golden en ook zal gelden, en datgene, wat meer onder
invloed van een bepaalde periode of in een bepaald land
met straf bedreigd is. Ieder weet b.v. wel, al kan hij het ook
niet „verklaren", dat het iets geheel anders is, inbreuk te
maken op het recht van eigendom of persoonlijkheid, dan wel
te handelen in strijd met b.v. een der vele bepalingen van
de tegenwoordig in aantal en beteekenis steeds toenemende
sociale wetten. En deze onmiddellijke gegevens van het
bewustzijn, dat slechts voorstellingen omtrent het in en
om hem aanwezige heeft, moeten den grondslag vormen
eener redelijke denkwijze, die zulke voorstellingen niet
zonder meer heeft over te nemen, maar „audiens et alteram
partem" haar vYezenlijken inhoud moet begrijpen, om ook

147

aan dezen inhoud te beseffen, dat het Begrip in en aan
al het andere van zichzelf — zichzelf heeft weer te vinden.

Ons Wetboek van Strafrecht nu is niet ontstaan in een
geest van modern skepticisme, dat in het algemeen ook
onze huidige wetenschapsbeoefening bezielt met een onzalige
„verklaringsmanie" en haar geheel doet verwijlen in uiter-
lijkheden, — maar het geeft den indruk, dat zijn auteur,
rekening houdend met het volksbewustzijn, min of meer
onbewustelijk het standpunt heeft gekozen, dat het meest in
overeenstemming is met de redelijke denkwijze, waarin in de
veeleenigheid des Begrips ook alle gegevens der werkelijk-
heid in hun betrekkelijke onhoudbaarheid samengedacht en
geordend worden, en aldus gehandhaafd blijven.

Intusschen is, zooals ik reeds boven opmerkte, de Mem.
v. Toel. in haar verdediging des onderscheids hierom niet
sterk, omdat dit gewrongen werd in een eenzijdige formule,
die onmogelijk kon voldoen bij het vaststellen van zijn
rechtsgevolgen en bij de toelichting der afzonderlijke over-
tredingen in het 3® Boek. De opsomming der daarbij ge-
bruikte omschrijvingen die Prof. Van der Hoeven in zijn
kritiek ten beste geeft, J) is inderdaad vernietigend voor
hem, die zich reeds van den beginne op een eenzijdig
standpunt stelde, maar had den wetgever nooit in verlegen-
heid behoeven te brengen, wanneer hij had ingezien, dat
zijn formuleering der onderscheiding, als rechts- en wets-
delikten, een voorstelling en als zoodanig slechts een moment is
van het ware onderscheid, dat alleen dan waar mag heeten,
wanneer het zich als veeleenigheid van onderscheiden zijn

1} Van der Hoeven, De vraag etc. p. 51 en 55.

148

laat denken. En waar nu de wetgever in zekeren zin
onbewust in het algemeen een redelijke en veeleenige
onderscheiding verwerkelijkte, daar zien wij hem ook op
dezelfde wijze in beginsel den goeden weg inslaan ten
aanzien van de belangrijke vraag: waartoe moeten de tal-
looze strafbepalingen in afzonderlijk wetten, in algemeene
maatregelen van bestuur, in provinciale- en gémeente-ver-
ordeningen en in waterschapskeuren gerekend worden.\'

Op het eerste gezicht schijnt ook de lagere wetgever hier
voor de allesbehalve benijdenswaardige taak te .staan, al deze
strafbepalingen in misdrijven en overtredingen te verdeden.
Verder dan dit eerste gezicht kwam ook de criticus onzer
tweeledige indeeUng, Prof. Van der Hoeven, niet: i)
„Welk een ontzaglijke arbeid is... . nog te verrichten!
Voor de invoering van het Wetboek moet.... de .schifting
hebben plaats gehad, zoowel bij den algemeenen als bij
de bijzondere, lagere wetgevers.... Verbeeld u nu het
diepzinnig debat, dat b. v. ook in al onze plattelands-
gemeenteraden over deze rechtsphilosophische vraagstukken
zal worden gevoerd! Waarlijk, dat zal recht vermakelijk
zijn." — Nii is het waar, dat de onderscheiding in rechts-
en wetsdehcten in dit opzicht tot ongerustheid aanleiding
kan geven, maar het wezenlijke onderscheid, waarvan de
Mem. V. Toel. slechts een voorstelling geeft, heeft de oplos-
sing van deze moeilijkheid reeds in zich. Om te beginnen,
kunnen provinciale- en gemeenteverordeningen en water-
schapskeuren zich slechts bewegen in hun plaatselijk be-
perkten kring. En waarop zullen zij dan betrekking hebben.\'

I) Van der Hoeven, De vraag etc. p. 76.

149

Op plaatselijke rechtsbepaaldheden, als eigendom, persoon-
lijkheid ? Het spreekt wel van zelf, dat zij in hun ruimelijke
begrensdheid weinig meer dan plaatselijke en dus ook tijdelijke
belangen kunnen regelen, en dat men zich, voorzoover zij
binnen de grenzen harer bevoegdheid blijven, te haren op-
zichte slechts aan overtredingen kan schuldig maken. Art. 23
van de Inv. Wet, volgens hetwelk de bedoelde strafbare
feiten als overtredingen „worden beschouwd", bepaalt het-
zelfde omtrent de schending der voorschriften, krachtens een
wet gegeven in algemeene maatregelen van bestuur, doch
voorzoover zulk een wet zelve geen strafbepaling tegen de
overtreding bevat (vgl. art. 20 Inv. W.), — en evenzeer ten
aanzien van de bijzondere voorschriften waarover artt. 21 en
22 Inv. W. spreken. En art. 19 handhaaft de strafbepalingen,
evenzeer gesteld op overtreding van eenigen, krachtens
wet gegeven algemeenen maatregel van bestuur, maar die
wél voorkomen in de bedoelde wetten. Ook deze worden
als overtredingen beschouwd, maar door toepasselijkver-
klaring van art. H Inv. W., dat nog eenige bijzondere
bepalingen bevat, welke aan het wezen der zaak weinig
toe- of afdoen. En ook dit ligt in de rede en de naam:
algemeene maatregelen van bestuur bevestigt het, dat in
een constitutioneelen staat het in zekeren zin afgeronde
geheel der misdrijven niet gelijk de nooit een einde vindende
hoeveelheid overtredingen, buiten de wetgevende macht om
feitelijk kan worden uitgebreid. En dat de misdrijven een
historisch geworden geheel vormen, waaraan zich niet geheel
nieuwe delikten laten toevoegen en waarvan een vermeer-
dering eigenlijk slechts een door omstandigheden nood-
zakelijk gebleken nieuwe formuleering van oude beginselen

ISO

kan betreffen, — is tevens de grond voor het feit dat in
de meeste gevallen de strafbepalingen, voorkomende in
buiten de codificatie staande wetten, tot de overtredingen
zullen moeten gerekend worden. Men vergelijke dan ook
het lijvige art. lO Inv. W. j" art. ii met de artt. 7, 9,
12 enz. De door Prof van der Hoeven zoo gevreesde
schifting kon ten aanzien der strafbepalingen in de afzon-
derlijke wetten natuurlijk niet uitblijven. En ook hier
bedenke men, dat de boven ontwikkelde beginselen ongerept
kunnen blijven, wanneer ook de wetgever niet zonder éenige
willekeur die schifting kon doen plaats hebben. Met name
over de wenschelijkheid van het bekende feit, dat straf-
bepalingen met betrekking tot rijksbelastingen tot de mis-
drijven, en die met betrekking tot de andere belastingen tot
de overtredingen worden gerekend, kan men van meening
verschillen. M. i. dient hierop gelet te worden, dat aan alle
belastingen een, hetzij door haarzelve, hetzij door een harer
organen uitgeoefend recht van de overheid openbaar wordt,
waarin, gelijk in de onteigening, het recht van eigendom
dezelfde zijde van betrekkelijkheid vertoont, als het recht
der persoonlijkheid in de militieplicht e. d. En het zou dan
m. i. de voorkeur verdienen, in alle wetten en verordeningen,
die op belastingen betrekking hebben, misdrijven en over-
tredingen te onderscheiden, al naar gelang het bedoelde
overheidsrecht rechtstreeks weerstreefd, dan wel de meer

formeele uitoefening daarvan bemoeilijkt wordt.

* *

*

Aan het einde dezer verhandeling gekomen, wil ik met
een enkel woord melding maken van het feit, dat zij in\'
zekeren zin haar ontstaan te danken heeft aan, en de

151

vrucht is van, een voorloopige hegel-studie. Reeds die
eerste nadering tot den, door Prof, bolland ten onzent
eigenlijk voor het eerst beter bekend geworden „Erlöser
des Gedankens" stelt mij in staat, ten volle te beseffen,
dat alle ware wetenschap, en niet het minst de ware
rechtswetenschap, naar Hegel terug, van Hegel uit moet
gaan: niet echter om bij Hegel te blijven staan, maar om
het alomgeldige zijner denkwijze waar te maken óók aan
de eindelooze veelheid der gegevens, die zijn Encyclopaedie
niet kent of kon kennen. Vooral blijve verre de gedachte,
dat het bij hem gaat om de letter zijner werken, want —
hoewel juist de zuiverheid zijner zelfobjectiveering het ge-
vaar voor dit formalisme niet buitensluit — hij zelf is de
leermeester der kritiek, die ook hem moet treffen, — de
leermeester der zelfkritiek, welke samengaat met een denk-
wijze, waarin geen bepaaldheid op zich zelf het ware is.
Reeds hierin is begrepen dat meeningen en stelsels zonder
te verdwijnen zich oplossen in Hegei\'s methode, die daarom
ook geen stelsel naast of vergelijkbaar met andere stelsels
is. En zoo heeft men dan ook „Hegel\'s denkwijze" niet
op te vatten als persoonlijke, meer of minder prijzens-
waardige philosophie, maar men trachte tot het besef te
geraken, dat zijn naam, zij het dan ook onder voorbehoud
van den hoogsten eerbied, slechts in zooverre aan het
„Hegelianisme" verbonden blijft, als door hem het eerst aan
alle wetenschappen de eenige ware denkwijze is vóórgedaan
die verder ook buiten de door tijd en plaats gestelde gren-
zen zijner werken in alle werkelijkheid heeft door te dringen.

■ . I

ij* .•\'.

^TELLINGEN.

.. ■ ___________

\'li

i

rK . ■ ■ ■■ .r

•r-

...

xm

^^^^ " ^......

Stellingen.

i.

Het feit dat de Roiiieinsche rechtsgeleerden niet be-
wustelijk tusschen misdrijven en overtredingen hebben
onderscheiden, vormt geen bezwaar tegen het aannemen
van dit onderscheid óók in het Romcinsche recht.

II.

De monogamie is in werkelijkheid niet van christe-
lijicen, maar van ethnischen oorsprong.

III.

Dat naar ons geldend recht de overeenkomst, die een
eigendomsovergang bedoelt, niet reeds zelve wijze van
eigendomsverkrijging is, moet als in strijd met een
redelijke opvatting van het recht als eigendom beschouwd
worden. (Vgl. blz. 114—115.)

156

IV.

Tot goed begrip van het bezit moet de nadruk gelegd
worden op het moment der feitelijkheid. (Vgl. blz. 114.)

V.

Het recht van erflating bij uiterste wilsbeschikking is
in een ontwikkeling van het zuivere recht niet onmiddel-
lijk medegedacht, maar behoort veeleer tot de bepaald-
heden van het positieve recht.

VI.

Het huwelijk is in beginsel onontbindbaar. (Vgl. blz.
123—124.)

VII.

Is er binnen den termijn, genoemd in art. 93 al. 2
W. V. K. geen aanvrage tot gerechtelijke bezichtiging
gedaan, dan is het recht, om de daar bedoelde schade-
vergoeding te vragen, te niet gegaan.

VIII.

Ieder mederceder is bevoegd, van den boekhouder

157

rekening en verantwoording te vorderen, zonder daartoe
ook de andere reeders in het geding te roepen.

IX.

Ten onrechte wordt in art. 127 W. v. B. Rv. door
sommigen een uitzondering gelezen op de regelen omtrent
de bevoegdheid van den Nederlandschen rechter.

X.

De begrippen misdrijf en overtreding zijn onge.scheiden
onderscheiden.

XI.

De vraag, hoe de rechtmatigheid der straf als zoo-
danig en in het algemeen is af te leiden, is een
ondoordachtheid.

XII.

Het door Hegel gemaakte onderscheid van burgerlijk
en .strafrechtelijk onrecht als van „unbefangenes" en
„befangenes Unrecht" is evenzeer wel als ook niet in
strijd met het positieve recht. (Vgl. blz. 115 vlgg.)

158

XIII.

Wanneer tegen een beklaagde ter eerste terechtzitting
geen verstek is verleend, blijft de rechtsgeleerde raadman,
door hem met de verdediging belast, of hem toegevoegd,
met die verdediging belast, ook al is de beklaagde ter
terechtzitting niet meer tegenwoordig.

XIV.

De plaatselijke wetgever is bevoegd, bij plaatselijke
verordening het sluiting.suur van winkels vast te stellen.

XV.

Een wijziging van de Wet tot regeling van het Hooger
Onderwijs, waarbij aan bijzondere Universiteiten het „jus
promovendi" wordt gegeven, verdient afkeuring.

XVI.

Om tot gemeenteraadslid te kunnen gekozen worden,
is het vereischt, dat men op den dag der verkiezing
reeds een jaar ih de gemeente heeft gewoond.

159

XVIL

Het waardebegrip is, evenals alle andere begrips-
verbijzonderingen, slechts „antinomisch" te begrijpen.

XVIII.

Recht voor allen moet noodzakelijk bevoorrechting
van sommigen zijn.

XIX.

Ten onrechte wordt Marx wel eens als Hegeliaan
beschouwd.

I- • , . - -ï^l

■f

^••il

1

. .m

. I ■

. •• M

î

"•-"ft -i

... >

y.:•• ■■I\'

■

I , !

A-" -f jr

\' , - I

> • \'\' .

\'^ïv

I ■ >

i ■ :

II\'-.\' \' f.-r.

. I > : \'V\'

y

! ■

fv-;

IV .

^■\'■ï\'ij

i . ! ■

r ■

.- >

■ \' is

■ i\'. v-

i .

/ r"I.

; s

-I

w • .
-A ■ î---.--

\\ - \' V\'

■ -v-\'V\'t

. ■ Xi