Jma. Jcjö

BURGERRECHTELIJKE AANSPRAKE-
LIJKHEID VAN HET BESTUUR DER
NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP.

A. JONKER.

■ j\'

-1.

V \'

■f\' -

I

m:-.

P vv \'

f

m ■
. -. •.

CJ.-/- - . . ■

li.

Burgerrechtelijke Aansprakelijkheid
van het Bestuur der Naamlooze
Vennootschap.

PROEFSCHRIFT

TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD
VAN

Doctor in de Rechtswetenschap

aan de Rijks-Universiteit te Utrecht
NA MACHTIGING VAN DEN RECTOR MAGNIFICQS

DR. F. A. F. C. WENT

Iloogleeraar in de faculteit der Wis- en Natuurkunde
\\

VOLGENS BESLUIT VAN DEN SENAAT DER UNIVERSITEIT

TRGRN DK BEDENKINGEN VAN

DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID

TE VERDEDIGEN
op Dinsdag 19 December 1905 des namiddags te 4 uur

door

ALEID JONKER

geboren te Arnhem

P. DEN BOER

senatus veteranorum tvpographus et i.ibrorum editor
utrecht — igoj

RIJKSUNIVERSITEIT UTRECHT

1408 3244

r>- J

ft

* f \'

i"

.-t..;:: .-î-r^\'". ^ \' "-nnMiiiMr\'^

..... ■■ \'^hSÊi^ry}-

ri

Aan

mijne Ouders en mijne aanstaande Vrouw.

Persoonlijk stel ik er prijs op om ook in mijn
proefschrift zelf aan U Professor Molengraaff,
hooggeachten Promotor, mijnen dank te uiten voor de
belangstelling, die ik Uwerzijds mocht ondervinden.

INDEELING VAN DIT PROEFSCHRIFT.

Blz.

HOOFDSTUK I.

Bestuurders : ............. 1

Afdeeling I. Het rechtskarakter van bestuurders.

Afdeeling II. Het wettelijk begrip...... 25

HOOFDSTUK II. Eedenen van aansprakelijkheid . 36
HOOFDSTUK III. De aansprakelijkheid: .... 88
Afdeeling I. Tegenover de Vennootschap.
Afdeeling II. Tegenover de individueele aandeel-
houders ...........97

Afdeeling III. Tegenover derden.......136

HOOFDSTUK IV. Samenstelling van het Bestuur en

de mate van aansprakelijkheid . 182
HOOFDSTUK V. Invloed van machtiging en décharge 197

..........

EERSTE HOOFDSTUK.

Bestuurders: hun rechtskarakter en het
wettelijk begrip.

Afdeeling I. Het rechtskarakter van bestuurders.

De meest eenvoudige en oorspronkelijke rechtsbe-
trekking mag wel die genoemd worden, waarbij aan
weerszijden liet subject een mensch, individueel genomen,
is; het verschijnsel derhalve, dat feitelijk en rechtens
het rechtssubject uit een enkel individu bestaat. Mogen
ook de termen „feitelijk" en „rechtens" ten aanzien
van eenen enkelen persoon (in den taalkundigen zin)
gebezigd, eenigszins vreemd schijnen — de tegenstelling,
die men hierin heeft te zien en de rechtvaardiging
ervan, zal door de volgende opmerkingen gegeven worden.

Eene meer ingewikkelde gedaante vertoont zich,
zoodra een der subjecten feitelijk als een op zichzelf
staand wezen, eene eenheid, optreedt, doch rechtens
als een uit onderscheiden deelen gevormde samenge-
steldheid wordt behandeld.

Ik denk aan de Vennootschap onder firma.

1

De vennootschapsnaani en ook de, tot een bepaald
doel afgezonderde, gemeenscliappelijke kas maken den
indrak, alsof men in de vennootschap onder firma te
doen heeft met een enkel, een zelfstandig onderwerp
van rechten. Maar de schijn wijkt ook hier voor de
innerlijke waarheid; want elk der vennooten is wegens
de verbintenissen der vennootschap hoofdelijk voor het
geheel aansprakelijk (art. 18 W. v. K.).

Ten aanzien der rechtsgevolgen blijft dus van de
éénheid, onder welken vorm de vennootschap onder
firma optreedt, niets over.

Het zijn oorspronkelijk de behoeften van een zich
steeds sterker ontwikkelend oeconomisch leven geweest,
die het ontstaan der instelling, de Naamlooze
Vennootschap, eischten.

De juiste gedachte, dat door de samenvoeging van
kapitalen tot een bepaald wit eene belangrijk ver-
meerderde productiviteit kan bereikt woorden, deed
ook het middel vinden om ondernemingen mogelijk te
maken, die een doel nastreven, waarvoor in het algemeen
de financieele krachten van eenen enkelen mensch niet
toereikend zijn.

Inderdaad nemen dan thans aan het maatschappelijk
leven deel vereenigingen, die niet alleen feitelijk
zich voordoen als een zelfstandig subject (immers deze
associatievorm treedt op onder eigen naam en met eigen
kapitaal), maar waarbij ook rechtens de deelhebbers

1) Vgl. H. E. 20 Januari 1905, W. iio. 8173.

3

niet individueel worden verbonden door hetgeen in
naam dier eenheid wordt verricht, maar deze zelve.
Kortom we hebben in deze soort van gemeenschappen
zelfstandige draagsters van rechten en ver-
plichtingen te zien, zonder dat dus die rechten en
verplichtingen onmiddellijk aan afzonderlijke men-
schen als hunne subjecten gebonden zijn.

In het latere Romeinsche recht treffen we reeds aan,
D. III. 4. Quod cuiusque univ. 1.7, § 1: quid
universitati debetar, swgidis non debetur: nee, quod delei
imiversitas, singuli debent!\' Zonder zich verder in den
asard dier universitates te verdiepen, zeiden de Romeinen
blootelijk, dat ze „viee personarim fu-nguntur\'. (D. 46.
1. de fideiuss. 1. 22.)

AVeldra is evenwel de strijd ontstaan over het rechts-
karakter van die als personen (in juridieken zin) op-
tredende vereenigingen.

Kon men van de vennootschap onder firma al zeggen,
•dat de factisclie eenheid in rechten onmiddellijk ver-
stoord wordt (daar immers personen individueel worden
verbonden en wel hoofdelijk voor het geheel), bij die
andere gemeenschappen vermocht men een zoodanig
verschijnsel niet te ontdekken. Zoo ontbrandde dan
door het opwerpen der vraag, wat bij die corporaties
het subject Avas, de nog steeds niet bedwongen strijd
over het juridisch karakter dier z.g. rechtsper-
sonen.

Geen recht, zoo heette het aanvankelijk, of het moest
zijn onderwerp hebben, aan wien het toekomt. En men

ging voort: subject van rechten is in waarheid alleen-
de mensch, terwijl deze voorwaarde bij die gemeen-
schappen niet vervuld Avordt. Het hierdoor ontstane
conflict tusschen den feitelijken toestand en het voorop-
gestelde beginsel kan slechts hersteld worden door een
„Gedankenoperation", tengevolge waarvan voor die rech-
ten en verplichtingen een subject wordt geschapen,
gefingeerd.

In deze beschouwingswijze treft onmiddellijk, dat ze
in hare eindconclusie zich zelve tegenspreekt; zij erkent
immers, juist door het fingeeren van een subject, zoo
manifest als mogelijk is, dat dit in werkelijkheid niet
aanwezig is, terwijl haar punt van uitgang dit als on-
omstootelijk stelt. Daarom neemt ze wel hare toevlucht
tot verdichting, maar dat vermeende ontbreken van
subject kan toch door fictie niet hersteld worden; want
deze geeft immers geene w^erkelijkheid. De ware
samenhang tusschen de feiten en het rechtsbegrip kan
derhalve niet aldus verklaard worden. De fictie een
ware deus ex machina! Groote bezwaren van construc-
tieven aard levert ook deze zienswijze op, zoodra ervan
rekenschap wordt gevraagd, wat dan eigenlijk tot per-
soon wordt verheven. Zien we Unger schrijven,
dat het „Sicbstraf verpersoonlijkt wordt, — Wind-

1) Vgl. Windscheid, „Lehrbuch des Pandektenrechts" §57: „eine-
juristische Person ist eine nicht wirklich existirende, sondern nur
vorgestellte Person..."; Mr. C. Asser, „Handleiding Ned. BurgerL
Eecht," le dl, bl. 512: „Hunne rechtspersoonlijkheid is niet als van zelf
aanwezig, maar veeleer aan eene rechtsfictie te danken."

2) Kritische Überschau, Bd. VI, bl. 159.

scheid meent, dat er eene personificatie van het
„doel" plaats heeft.

Deze vraag is immers gerechtvaardigd, waar de fictie-
theorie de strekking heeft om naast den mensch, den
persoon in rechtskmidigen zin -/MTl^oyfjv, een eveneens
met persoonlijkheid (zij het ook door middel van ver-
dichting) begiftigd wezen te stellen; eenerzijds de
2oersona naturalis, anderzijds de persona juridica (ficta,
moralis, mystica).

Welke techniek in dit opzicht de fictieleer aanwendt,
hare opvatting der rechtspersoon ontzegde deze uiter-
aard eenen wil; een door Gedankenoperation verper-
soonlijkt doel of substraat is niet in staat eenen wil te
hebben. 2)

Von Savigny^) spreekt dan ook van een „künst-
lichen Surrogaf\' der ontbrekende wilsbevoegdheid.

Tegenover deze opvatting heeft, op het voetspoor
van nieuwere Duitsche rechtsbeoefenaars, eene theorie
stelling genomen, volgens welke de fictie onjuist en
onnoodig is.

Ook ten onzent heeft de organische leer, waar-
van Be se Ier de vader mag genoemd worden
en wiens denkbeelden Gierke geleid hebben tot

1) Kritische Überschau, Bd. I, bl. 181 vig.

Onomwonden wordt dit uitgesproken door Mr. Oppenheim,
„Handboek voor het Gemeenterecht," bl. 404, waar hij de zedelijke
lichamen noemt: „denkbeeldige wezens, die geen eigen wil hebben".
System des heutigen Eömischen Eechts, Bd. II, bl. 282 vIg.
System des gemeinen deutschen Privatrechts, Bd. I, bi. 349 en vlg.

6

zijne ,,GenossenschaflstIieorie", meer en meer ingang-
gevonden zoowel in de doctrine als in de jurisprudentie.

Zij ontkent liet fictief karakter der z. g. rechtsper-
soon en betitelt haar als ,,r e a 1 e r\' G e s a m m t p e r s o n".
Hare eerste daad is, zich te verzetten tegen de meening
als zou alleen de mensch subject van rechten zijn.
De rechtssubjectiviteit van den individueelen mensch
berust niet op zijne lichamelijke verschijning, maar
,,viehielir auf der itnsiclitbaren indwiduellen Willens-
einheif\\

Dien wil nu sporen de organici ook op bij de hier
bedoelde gemeenschappen en w^ordt door hen gevonden
door toepassing van het beginsel der eenheid in de
veelheid, wat het karakteristieke is van het begrip
„organisme."

Zoodra eene veelheid van enkelheden organisch wordt
samengebracht, ontstaat daaruit eene eenheid, die een,
van de enkelheden onderscheiden, in werkelijkheid be-
staand wezen is, maar die toch dezelfde hoedanigheid
heeft als de verschillende samenstellende. deelen gemeen
hebben. Van de toepassing van dit beginsel in de
philosophie, de kunst, het dagelijksch leven, en ook de
rechtswetenschap geeft Zitelmann eenige voor-
beelden.

Het beginsel toegepast op bepaalde vereenigingen
van personen, geeft het volgende : Indien A. het plan
heeft opgevat om een bepaald iets te ondernemen,

1) Preuss, in Jheringä Jahrbücher, Bd. ii, (1902), bl. 441.

2) Begriff und Wesen der sog. Juristische Personen, bl. 82 — 92.

7

terwijl ook B. en C. ditzelfde beoogen, ontstaat uit dit hun
gemeenschappelijk doel eerst dan eene eenheid, wanneer
zij zich hun gemeenschappelijk wit bewust worden en
samen den wil bindend te kennen geven, om ter bereiking
daarvan samen te werken, zóó dat de verwezenlijking
van het doel onmiddellijk ten bate der eenheid als
zoodanig en eerst middellijk ten bate van hen zelf
komt. Deze eenheid wordt dan gevormd uit den wil
(als enkellieid in onze vergelijking) der zich vereenigende
personen ,,kraft dessen Sie sich einem höheren, für
einen bestimmten Zweck einheitlich gestalteten Organis-
mus einreihen".

Het hieruit ontstane y,sociale organiamé\' heeft dezelfde
hoedanigheid, welke de samenstellende enkelheden in
zich dragen, n.1. wil te zijn; en in overeenstemming
hiermede spreekt ook het Reichsgericht van ,,einen
Willen der juristische Person", die ,,aus den Willen
der einzelnen Mitglieder gebildet" wordt, maar „nicht
gleich der Summe der Einzelwillen" is. (Verscheiden
beslissingen, waaraan dezelfde gedachtengang ten grond-
slag ligt, bij Gierke in een opstel: „Besprechung
reichtsgerichtlicher Entscheidungen".)

De kern der rechtssubjectiviteit van den individueelen
mensch is derhalve, volgens de organici, geene andere
dan die van den door ons besproken associatievorm.
. Zelfs wordt de gelijkenis tusschen de persona naturalis
en de persona, juridica door hen nog verder uitgebeeld

1) O. Bähr, der Eechtsstaat, b!. 30.

Jherings Jahrbücher f. d. Dogmatik, Bd. 35, blz. 137 — 254.

door te zeggen, dat men ten aanzien dezer twee geen
■onderscheid daarin mag zien, als zoude de tweede
„slechts door hare organen" kunnen willen en handelen,
w^ant in deze omstandigheid verkeert de eerstgenoemde
eveneens. Gierke merkt hiervan op: „Die Person-
lickheit, tvelche in ihrer untheilbaren und vMunterhrochenen
geistigen Einheit aller sinnliche Wahrnehmung entriicM
ist, greift immer nur durch die Vermittlung leiblicher
Organe in die sichtbare Welt -ein und toird im Hechts-
leben, toie in jeder anderen Lebenabeziehung erst durch
Abstraktion als das loahre Subject des Wollens und
Ha^idelns erschlossen".

Voor het rechtsgeldig bestaan dier bijzondere soort
vereenigingen is het niet van invloed of men ze fictief
of reëel noemt. Immers het positieve recht laat ze toe;
sommige door algemeene rechtsbepaling (de zedelijke
lichamen, art. 1690 B.W., de coöperatieve vereeniging,
w^et van 17 November 1876, S. no. .227), andere door
eene bijzondere goedkeuring (de naamlooze vennoot-
schap, art. 36 W. v. K.). Maar de verschillende op-
vatting brengt ten aanzien van de werking dier ver-
eenigingen verschillende consequenties mee. Juist omdat
deze gevolgen voor het rechtskarakter van be-
stuurders van belang zijn, moest ik aan beide
theorieën een enkel woord wijden.

Immers zóó als de aanhangers der fictietheorie de

1) Die Geiiossenscliaftstheorie und die Deutsche Kechtsprechung,
bl. 615.

9

rechtspersoon opvatten, kan zij eerst door eene in den
geest der voogdij ingerichte vertegenwoordiging aan
het maatschappelijk verkeer deelnemen M- Anderen,
als Puchta de moeilijkheid erkennende van eene
„Vertretung\'\', waar de eigenlijk vertegenwoordigde
zelf volstrekt geenen wil heeft, voegden nog eene
tweede fictie in, Avaardoor de wil der vertegenwoordigers
voor dien der rechtspersoon wordt gehouden!

Zij evenwel, die de leer van het ,,sociaal organisme\'\'
voorstaan, onderkennen in de bestuurders „organen"^)
die den wil van het organisme tastbaren vorm geven;
werktuigen, maar die een zijn met de rechtspersoon:
„das Gemeinioesen besitzt vielmehr in jedem Organ ein
Stück seiner selbst,. es deckt sich cds loollende und
handelnde Persönlichkeit vollkommen, mit dem dabei
fungirencle Organ, es wird als Ganzes durch den Theil
in soioeit dargestellt, als eben durch diesen Theil das
einheitliche Leben des Ganzen sich v oll zieh f\'

Ik wees er reeds op, hoe ook deze opvatting ten
onzent ingang heeft gevonden; vgl. Mr. van Idsin-

1) Aldus uitdrukkelijk, P. J. Dam, in Tijdschrift voor Privaatrecht,
notariaat en fiscaalrecht 5e jaarg. (1904), 4e afl., bl. 275 vlg.

2) Rechtslexicon, Bd. III, bl. 71.

3) Vóór de Stellvertretung: Schloszmann, in Jherings Jahrb.
Bd. 44, bl. 289—331.

■1) Vgl. Preuss, in Jher. Jahrb. Bd. 44, bl. 429—479, (critiek op
Schloszmann) en in „Über Organpersönlichkeit", Schmollers Jahrbuch
1902, Hefl. 2, bl. 103 — 143, waar hij zijne theorie in het Staatsrecht
ontwikkelt.

Gierke: „die Genossenschaftstheorie," bl. 625.

10

ga^): „Wat is een orgaan? Een plaatsbekleeder, een
Stellvertreter? Geenszins; het orgaan is „„ein integri-
render Bestandtheil der Einheit" ".

Nu openbaart zich het practiscli verschil wel hierin,
dat, naar de organici, hetgeen de bestuurder in zijne
hoedanigheid verricht binnen den formeelen kring zijner
werkzaamheden, als door de rechtspersoon zelve gedaan,
is te beschouwen, mogen het rechtmatige of on-
rechtmatige handelingen zijn; en het is vooral
wat de laatste categorie van daden betreft van bijzonder
belang.

Een voorbeeld uit de praktijk strekke nog ter ver-
duidelijking: de beslissing in 3 instanties gegeven,
naar aanleiding van het proces der Belgische Assurantie-
Maatschappij contra de stroo-papierfabriek ,,de Aa-
stroom". ]Je directeur der stroo-papierfabriek gaf, daar
de schoorsteen niet wilde trekken last om, na daarin
stroo gestopt en dat met petroleum overgoten te hebben,
deze massa in brand te steken; het vuur verspreidde
zich evenwel zoodanig, dat daarvan een aanzienlijke
stroobrand het gevolg werd.

1) De Constitutioneele Monarchie en de Administratieve Eecht-
spraak, bl. 112.

2) Mr. Mendels: „De aansprakelijkheid van den Staat voor on-
rechtmatige handelingen zijner beambten"; bl. 29: „de levende gemeen-
schap uit zich door hare organen; daad van het orgaan is daad van
de gemeenschap".

3) Rb. Winschoten, 12 Oct. 1881, W. no. 4811; bev. Hof Leeuwarden
1 Nov. 1882, W. no. 4840; cass. verw. (conf. conclusie) H. K. 30 Nov.
1883, W. no. 4988.

11

Waar nu ex art. 294 W. v. K. „de verzekeraar
ontslagen is van de verplichting tot voldoening der
schade, indien hij bewijst dat de brand door merkelijke
schuld of nalatigheid van den verzekerde zeiven ver-

O

oorzaakt is," werd van de zijde der Assurantie-Mij.
gesteld en gehandhaafd, dat de brand tengevolge van
onvoorzichtigheid des directeurs, in zijne hoedanigheid
handelende, was veroorzaakt en derhalve door de ven-
nootschap zelve. Op grond der orgaantheorie conclu-
deerde zij dus tot de identificatie van de twee
personen: de vennootschap en den bestuurder.

Vermeldde ik reeds op eene vroegere plaats, dat en
waarom ik mij met de fictietheorie niet kan vereenigen,
doordat zij, het Avare subject niet kunnende aanwijzen,
zich van verdichting bedient, thans wil ik me ook te-
genstander verklaren van de organische opvatting.

Het is mogelijk eenigszins stout van iemand, die de
academische studie nog niet geheel beëindigd heeft om
zich afkeerig te noemen van eene theorie Avaarvan een
man als Gierke zijn levenswerk maakte; stouter mis-
schien nog, indien hij zijn verzet meent te mogen be-
palen tot slechts enkele bezAvaren; toch Avil ik dan liever
,,stout" geacht AAwden dan mijne bedenkingen ver-
ZAvijgen, — te meer Avaar mij eene eenvoudigere op-
lossing mogelijk schijnt.

Aannemende, dat de kern der rechtssubjectiviteit van
den mensch is —zijn Avi 1, meent de orgaantheorie door
dezen ook bij zekere vereenigingen op te sporen en dan ge-

12

vonden te hebben, aangetoond te hebben, dat in den gi-ond
der zaak de rechtssubjectiviteit van beide dezelfde is.

Nu is mij reeds deze eerste stelling, dat \'s menschen
wil de bron is zijner persoonlijkheid, volstrekt geen
axioma. Ik begrijp althans niet, dat een kind onderwerp
van rechten zou zijn tengevolge der aanwezigheid van
eenen wil; nog moeilijker is dit te aanvaarden ten aan-
zien van den krankzinnige. Wanneer we nu zien, dat
een krankzinnige evenzeer rechtsvatbaar is als de ge-
zondzinnige, de door het recht als ontoerekeningsvat-
baar gestempelde evenzeer als de toerekeningsvatbare,
dan schijnt mij, dat de rechtsvatbaarheid van den mensch
bloot en alleen haren grond vindt in de omstandigheid
dat hij een m e n s c h is.

Bij het pasgeboren wezen hangt zijne rechtsvatbaar-
heid niet af van de uitkomsten eens onderzoeks
naar zijnen wil; door het feit der geboorte als mensch
is men rechtsvatbaar. Zelfs de nascitwrus is onderwerp
van rechten, ,,zoo dikwijls deszelfs belang het vordert,"
(art. 3 B. AV.)

Indien dus de organici door bij zekere gemeen-
schappen eenen wil aan te toonen, meenen hierdoor
hare rechtssubjectiviteit verklaard te hebben, dan kan
dit mij niet afdoende zijn.

Maar ook, indien dit al zoo ware, — de door hen
geconstrueerde „Gesammiwillen\' is mij niet recht aan-
nemelijk.

Gelijk bij den mensch ■— zoo luidt het bij hen —
de wil lichamelijke werktuigen behoeft om aan haar

13

bestaan naar buiten daadwerkelijk gevolg te verbinden, —
zoo ook bij de bedoelde vereenigingen. Dien ,,Gesammt-
willen" moeten we dus als reëel aanwezig beschouwen,
terwijl de organen om daaraan uiting te geven van
elders moeten gezocht worden; en een zoodanige,
geheel op zich zelf bestaande, wil is mij in de eerste
plaats reeds niet duidelijk. Maar buitendien, indien die
wil eerst door organen kan geuit worden, waarvoor
bestuurders zouden moeten fungeeren, dan staat de
vergelijking met \'s menschen handelen, dunkt mij, toch
bloot aan deze tegenwerping, dat bij den mensch wil
en orgaan in ééne lichamelijke verschijning vereenigd
zijn (zoodat hier de daad van het orgaan aan het w^ezen,
w^aarin de wil besloten ligt, ten laste komt, — door-
dit wezen verricht is), terwijl bij die corporaties een
wil op zich zelf zou bestaan en de organen, daarvan
afzonderlijk bestaande; de bestuurders dus werk-
tuigen en toch ook begiftigd met eene zelfstandige
positie!

De vergelijking hinkt, naar mijn inzien, niet alleen
aan dezen kant, maar ook anderzijds.

\'s Menschen mond, hand of andere organen zullen
toch wel bij elke functie zijn orgaan zijn en blijven,
(zóó dat hier daad van het orgaan is — daad van den
persoon zeiven), hetzij het vleit of hoont, hetzij streelt of
slaat; maar het rechtspersoonlijk orgaan is dit onder
zeker voorbehoud; aan dit is een formeele kring van
bevoegdheden en werkzaamheden aangew^ezen, terwijl
het, daarbuiten tredende, niet meer als orgaan handelt.

14

Zoowel in hare verklaring der rechtssubjectiviteit
als in hare constructie van bestuurders als organen., kan
mij dus de organische theorie niet toelachen.

Ik ga thans over tot de toelichting der opvatting,
die mij de meest juiste toeschijnt.

Door de omstandigheid ^yan eigen naam en vermogen,
en doordat bovendien niet de leden individueel
worden verbonden voor hetgeen in naam der vereeniging
geschiedt, wordt, naar mijn inzicht, aan de naamlooze
vennootschap zoo zeer eene zelfstandigheid toegekend,
dat hierdoor de eenvoudige feiten van den inwendigen
toestand worden voorbijgezien.

Typeerend voor de opvatting der N, V., als een ge-
heel van de aandeelhouders gescheiden wezen, is het
proces, waarin de Cour d\'appel te Brussel, 4 Februari
1904 uitspraak deed. Eene Belgische wet van 12
Maart 1818 verbiedt aan geneeskandigen zich in
te 1-aten met de bereiding en verkoop van artsenijen.
Niettemin constitueerden eenige geneeskundigen eene
société anonyme, die ten doel had de vervaardiging en
verkoop van pharmaceutische middelen. Op grond der
genoemde wet werden zij correctioneel vervolgd, maar
wierpen als verdedigingsmiddel op: niet wij, genees-
kundigen, verkoopen de producten, maar .. . de S o c i été!

(Art. 2, slotalinea der wet op de Sociétés van 17
Mei 1873: ,,chacane d\'elles [des sociétés commerciales]

1) Deseure, „Eesponsabilité des Administrateurs et des Commis-
saires" (1904), bl. 788.

15

a une iDdividaalité juridique distincte de celles des
associés). En hoe redde de Cour d\'appel zich?
„Attendu c|ue si c\'est la société anonyme, personnalité
juridique distincte de celles des associés, qui fabrique
et vend, il nen est pas moins certain que ce sont les
associés, et surtout les associés fondateurs, administra-
teurs et conmissaires, qui recueillent les txinéfices"

Aldus tuurde zich ook de oude tictietheorie blind op
die uiterlijke éenheid, als of men met slechts éen, niet
samengesteld, wezen te doen had en wist zij geen raad
met de rechtssubjectiviteit van dat ,,afzonderlijk be-
staande vermogenswezen."

AVanneer eene naamlooze vennootschap 20 aandeel-
houders telt, acht zij aanwezig 20 natuurlijke personen
en een 21e, die dan fictief zou zijn — de vennootschap
zelve.

De oraranisclie theorie neemt, onder dezelfde feitelüke

O J

omstandigheden, 21 natuurlijke personen aan: de 20
aandeelhouders en als 21e natuurlijke persoon — de
realer Gesammtperson.

Dat nu 20 personen er 21 zouden uitmaken, zij het
dan met één fictief, of met één reëel, doet ons onmid-
dellijk afvragen of die op zichzelf zeer eigenaardige
omzetting van een aantal personen tot meer dan in
werkelijkheid aanwezig zijn, noodzakelijk is voor de
verklaring der rechtspersoonlijkheid en of niet veeleer
eene constructie denkbaar is, die aan dat bezwaar ontsnapt.

(De cursivering is van mij).

16

Mij dunkt — zij ligt voor de hand; en dan zou ik
willen vragen, welk bezwaar ertegen bestaat om in die
zelfstandigheid, haar nader ontledende, de gezamen-
lijke vennooten te zien; zoodat, waar de ,,vennoot-
schap" wordt gezegd verbonden te zijn, de gezamenlijke
vennooten verbonden worden.

Niet één persoon wordt uit de vennootschapsverbin-
tenis gerechtigd of verplicht; niet één of enkele leden
kau men aanspreken, noch voor een deel, noch voor
het geheel, noch solidair; maar alleen van hen ge-
zamenlijk kan men de nakoming eener verplichting
vorderen; alleen gezamenlijk kunnen zij de rechten der
,,vennootschap" uitoefenen.

Men vergete niet dat, wanneer c i v i e 1 r e c h t e 1 ij k
een persoon verbonden wordt, dit in zijn vermogen
is. Zoo worden ook hier gezamenlijke personen in
het door hen in gemeenschap gebrachte vermogen
verbonden.

En gelijk men, waar door éénen persoon eene ver-
bintenis wordt aangegaan, niet zegt of zeggen kan, dat
eigenlijk zijn vermogen (het enkel stoffelijke voorwerp)
handelt, zoo heeft men, waar personen gezamenlijk
optreden, niet te meenen, dat het door hen in gemeen-
schap gebrachte vermogen het rechtssubject is. Neen —
het subject is: de gezamenlijke vennooten.

Zeer zeker heeft men ook, op deze wijze verklaard,
met eene zelfstandigheid te doen, maar met eene, die
niet de personen der aandeelhouders geheel verdonkere-
maant; die Belgische doctoren, die in de meening waren

17

liunne personen en qualiteit te kunnen verschuilen achter
de société anonyme!

Integendeel blijven juist de personen der deelnemers
bestaan; maar men heeft met hen te doen, als ware
het een enkel subject, als ware het een enkel persoon.
De zelfstandigheid wordt inderdaad slechts hierdoor
bepaald, dat zij een vooraf vastgesteld kapitaal in ge-
meenschap brengen, hetwelk afgezonderd is en blijft van
liunne particuliere bezittingen.

Is dit collectief begrip onlogisch, verzet zich daartegen
èet positieve recht ?

Men kan met anderen in den eigendom eener zaak
•deelen, zoo dat men eigenaar is van een bepaald deel;
men kan ook aldus eigenaar zijn, dat zijn recht zich
uitstrekt over een ideëel deel. En is nu ook niet
een vorm van eigendom denkbaar, waarbij niet aan
ieder een bepaald of een ideëel deel toekomt, maar
dat men gezamenlijk eigenaar is.

,,Nous pouvons être propriétaires, individuellemerd;
nons pouvons aussi être propriétaires indivisémeid; nous
pouvons, enfin, être propriétaires collectwement."

Het komt mij voor dat juist, verre van onlogisch, de
rechtspersoonlijkheid niet anders beduidt dan die geza-
menlijkheid ; gezamenlijk zijn de deelhebbende personen
de titularissen van de rechten der ,,vennootschap"; de
collectieve eigendom staat niet ter beschikkirig van eenen
enkele.

1) Berthélémy, „Traité élémentaire de droit administratif(1902)
bl. 43.

2

18

Strijd met bet stellige recht ontstaat door deze con-
structie en wijze van uitdrukking evenmin; immers den
weerklank daarvan treffen we aan in art. 582 B. W.,
naar luid waarvan ,,zaken aan eene gemeenschap be-
hoorende de zoodanige zijn, die het gezamenlijk eigen-
dom zijn van een zedelijk lichaam", d. i. die het
eigendom zijn van de gezamenlijke tot een zedelijk
lichaam vereenigde personen.

Waar nu eenmaal ook door het positieve recht er-
kend is een zoodanige associatievorm, dat men niet
in zijn persoonlijk vermogen wordt verbonden voor
hetgeen ten name der corporatie geschiedt, maar dat
alleen het in gemeenschap gebrachte kapitaal verplicht
wordt, daar schijnt mij de verklaring van dit rechts-
instituut op de hierboven omschreven wijze eenvoudig
en juist te zijn.

De gezamenlijke vennooten met het in gemeenschap
gebrachte kapitaal vormen de vennootschap ; gezamenlijk
zijn zij schuldeischer en schuldenaar, terwijl ieder in-
dividueel aandeelhouder niet in onmiddellijke rechts-
betrekking staat tot derden, noch onderling, maar
alleen tot de vennootschap (de gezamenlijke deelge-
nooten).

Meestal bestaat de vennootschap uit een groot aantal
aandeelhouders, zoodat in het algemeen het niet wèl

1) Molengraaff, Leiddraad, bl. 116.

2) Vgl. artt. 1691, j". 1698 B. W.; en voor de naamlooze vennoot-
schap: Voordnin, Gesch. en heg. d. Ned. Wetb-, dl. 8, bl. 166 vlg.

19

doenlijk, is dat de gezamenlijke vennooten het beheer
voeren. (Geheel anders bij de „One man companies\').
Wat anders doen de vennooten onder deze omstandig-
heid dan personen aanwijzen, die de vennootschap
zullen vertegenwoordigen, en Avel dezulken die de
bijzondere bekwaamheden voor het vennootschappelijk
bedrijf in zich vereenigen, welke de aandeelhouders
zelve wellicht onvoldoende bezitten.

De bepalingen der artt. 44 en 45 W. v. K. geven
reeds onmiddellijk te kennen, dat bestuurders eenen
zekeren last ontvangen van de vennootschap, zoodat
tusschen deze en genen eene bepaalde contractueele be-
trekking wordt tot stand gebracht. Opdat „r/e vennoot-
schajj\' in de mogelijkheid zij bestuurders aan te stellen,
is het noodzakelijk dat er van haar eene wilsuiting
plaats hebbe. Deze zal dus gevormd worden door de
physieke personen der aandeelhouders, die de eigenlijke
vennootschap uitmaken.

In beginsel zou dan ook, wanneer de vennootschap als
zoodanig eenen wil te uiten heeft, de meening van alle
deelhebbers moeten gehoord worden. De moeielijkheid
of onmogelijkheid om dit principe te handhaven bij
eene naamlooze vennootschap, die ook aandeelen aan
toonder heeft uitgegeven, leidde er in de praktijk toe
om de regelmatig bijeengeroepen en — gehouden al-
gemeene vergadering te beschouwen als het
lichaam, waardoor de wil der vennootschap wordt uit-
gesproken.

Zou dan ook, wanneer inderdaad aan alle aandeel-

20

houders de gelegenheid is gegeven hun oordeel kenbaar
te maken, als de wil der vereeniging moeten gelden
die van de meerderheid (de helft 1) der stemge-
rechtigde aandeelhouders, — indien de algemeene ver-
gadering daartoe is aangewezen, zal ook de meer-
derheid der ter algemeene vergadering uitgebrachte
stemmen den wil der maatschappij vertegenwoor-
digen.

De benoeming, gepaard gaande met de opdracht
van zekeren last, waardoor zij deels als uitvoerend
lichaam handelen, deels uit eigen initiatief, maar
toch altijd gebonden aan de wettelijke en statutaire
bepalingen, heeft er toe geleid om de rechtsbetrek-
king tusschen vennootschap en bestuurders als last-
geving te qualificeeren; hiervan biedt de jurispru-

1) Art. 84, Ontwerp Staatscommissie, (Mrs. J. G. Kist, T. M. C.
Asser, M. J. Pijnappel, W. L. P. A. Molengraaff), 1890, bepaalt uit-
drukkelijk dat de benoeming en het ontslag van bestuurders moet
geschieden door de alg. vergadering. Voor het bestaande recht spreekt
zich ook aldus uit Mr. Bles: „Gids voor oprichters van N. V." bl. 79.
Gelijkluidend: de Fransche, Belgische, Italiaansche en Zwitsersche wet.

De in Duitschland in de praktijk vrij wel algemeen gevolgde regel,
dat de AiifsicMsrath den Vorstand benoemt, schijnt mij niet ge-
lukkig. Ongetwijfeld kunnen er voor de aandeelhouders bezwaren
aan verbonden zijn om tot dit doel ter alg. verg., te verschijnen, maar
het argument tegen de benoeming door de alg. verg. dat op deze wijze
eer „persönlich beliebte\'^ dan bekwame personen zouden verkozen worden,
treft m. i. juist de benoeming door den Aufsichtsrath. Ook beant-
woordt het bovendien geheel aan de positie, die de aandeelhouders in
de vennootschap innemen, dat zij door stemuitbrenging onmiddellijken
invloed kunnen uitoefenen op de bestuurskeuze.

21

dentie tal vau voorbeelden, terwijl buitenlandsche
wetgevingen dit uitdrukkelijk uitspreken.

Inderdaad valt het wel niet te loochenen, dat er
een tamelijk namvkeurig omschreven last wordt ver-
strekt; maar het is de vraag of men juist doet, door
die verhouding alleen als lastgeving te beschouwen.

Eene beslissing in dezen is wel in bijzonder van
belang voor de vraag, hoe het ontslag kan plaats heb-
ben en welke rechten de ontslagene kan doen gelden,
maar het schijnt mij geAvenscht, om op deze belang-
rijke controverse ook hier in te gaan.

üe zelfs thans nog verdedigde „antitJiesé\' tusschen
lastgeving en dienstbetrekking vindt haren oorsprong
in het Romeinsche recht; de namen zijn behouden, de
begrippen gewijzigd. De ware aard der beide contracten
bij de Romeinen wordt in het bijzonder verduidelijkt,
indien men den maatschappelijken toestand in het oude
Rome gadeslaat. Aan den eenen kant zij, die in slaven-
arbeid leven, ,,honiines sine capite", aan den anderen
kant die ,,om niet" hunne kennis beschikbaar stelden (ge-
neesheeren, rechtsgeleerden). Waar loon werd gegeven
bestond dienstbetrekking, waar om niet werd
gepraesteerd was lastgeving; aan deze onderschei-
ding ontleenden het niandatmi en de locatio operanm
hunne beteekenis. Hierin ligt de historische verklaring,

1) Frankrijk, art. 22; België, art. 43; Italië, art. 121; Zwitserland,
art. 654; Hongarije, art. 189, 2.

Laatstelijk nog in het proefschrift van Mr. Gazan, bl. 125.
Art. 1850, 1, B. W.

22

dat ook thans nog het verschil tusschen lastgeving en
dienstbetrekking daarin wordt gezien of het gaat om
hooger gewaardeerden, dusgenaamden intellectueelen
arbeid dan wel handenw^erk.

TJit Gaius blijkt zoo duidelijk, dat de beant-
ding der vraag mandatum of locatio alleen afhan-
kelijk was van de af- of aanwezigheid van loon: „in
summa sciendum est quotiens aliquid gratis faciendum
dederim, quo nomine, si mercedem statuissem, locatio
et conductio contralieretur, mandati esse actionem, veluti
si fulloni polienda curandave vestimenta dederim aut
sarcinatori sarcienda". Wèl w^erd onderscheiden tusschen
locatio operarum en locatio operis, doch de grenslijn
tusschen de twee contracten Avercl getrokken door de Avijze
van ioonsbetaling. Tevens doet de aangehaalde plaats
van Gaius zien, dat voor eene beslissing tusschen
locatio of mandatum niet van belang Avas of de praestatie
bestaat in eene juridische dan Avel eene bloot mate-
rieele handeling; ruerces of geen merces Avas be-
slissend.

Bij de beschouwing van onze tegeuAvoordige contracten
lastgeving en dienstbetrekking, kan men met den Ro-
meinschrechtelijken maatstaf niet meer uit. Immers,
naar luid van art. 1831 B. W., kan lastgeving ook
tegen loon geschieden

Met behulp der tAvee volgende classificaties kan, dunkt

1) Institutiones 3, 162,

2) Diephuis, „Ned. Burg. Eecht" dl. 13, le stuk, bl. 6 en 7.

23

mij, de verhouding tusschen de onderhavige overeen-
Ivomsten verduidelijkt worden.

I: naar het bestaan van loon en de wij ze
van betaling.

Hierbij zijn dan drie typen te onderscheiden.

A. Er kan gepraesteerd worden tegen een salaris
evenredig aan den besteden tijd (uur, dag,
jaar); hier is de werkkracht het voorwerp van
eene ware huur van diensten.

B. Er kan gepraesteerd worden tegen loon; niet
naar den duur en de inspanning der werkzaam-
heden, maar naar het resultaat, dat het verrichten
van een bepaald werk voor den salariant oplevert.
Hier is het loon (de prijs) vooraf bepaald en
heeft men aanbesteding; de aanbesteder draagt
het risico

C. Er kan gepraesteerd worden zonder loon.

Om de „lastgeving\'\' tot haar recht te laten komen
is eene 2^ classificatie noodig:

II: naar den aard der te verrichten han-
d e 1 i n g e n.

Hoewel het moeilijk is hierbij eene indeeling der
soorten handelingen op te stellen, die gelegen zijn
tusschen de praestaties van den handwerksman en die
der z.g. intellectueele beroepen, kan men toch in elk
geval hierbij onderkennen die daden, waarbij hij aan

Vgl. voor A en B het On twerp-Arbeidseontract (28
Januari 1904), artt. 1637a en 1637&, en de Mem. v. Teel. bl. 52
«n 53.

24

wien ze worden opgedragen niet zou kunnen handelen
zonder de tusschenkomst van hem die ze vraagt.
Planiol zegt van deze: „Ce n\'est pas un ouvrage
qu\'il puisse faire avec ses forces et ses qualités person-
nelles, avec son bras ou son cerveau en tirant tout de
son propre fonds". Deze omstandigheid is aanwezig,
wanneer de te-verrichten praestaties zijn — rechtshan-
delingen, waarbij de eene partij de andere moet ver-
tearenwoordigen.

O O

Hiertoe is zekere volmacht noodig, uitgaande van
den lastgever en nu is de eigenlijke lastgeving niet
anders dan de verstrekking van die volmacht, cf. art.
1829 B. W. Deze twee classificaties kruisen elkaar
iedere soort van arbeid kan verricht worden onder
vorm A, B of C der le klasse. Indien het derhalve
geldt het verrichten van rechtshandelingen voor eenen
ander, komt er bij het mandaat nog eene verbintenis,
die naar gelang der omstandigheden zal zijn een buur
van diensten („arbeidsovereenkomst"), huur van Averk
(„aanneming van werk") of gratis praestatie, Lastgeving
en dienstbetrekking sluiten dus elkaar volstrekt niet
uit, maar gaan daarentegen dikwijls samen.

Ik meen dan ook dat, wanneer aan bestuurders eener
N. V. wordt opgedragen gedurende zekeren tijd door-
loopend werkzaamheden ten behoeve der vennootschap
te verrichten, waaarvoor zij in het algemeen zeker

1) Bij Dalloz, Recueil périodique, 1892, I, bl. 585.

Vgl. Planiol, t. a..p. en in Eevue critique de législation,
bl. 197 vlg.

25

equivalent ontvangen, zij in dienstbetrekking staan tot
de vennootschap; de verhouding sluit dan in zooverre
lastgeving in, dat bestuurders eene meer of min om-
schreven bevoegdheid ontvangen om de vennootschap
tegenover derden te vertegenwoordigen.

Afdeeling IL Het wettelijk begrip.

Na onze opvatting aangaande de hoedanigheid van
bestuurders te hebben gegeven, zal thans worden na-
gegaan, wie de personen zijn, die de wet onder den
term ,,bestuurders" begrijpt.

Uit een practisch oogpunt is eene aanwijzing hierom-
trent noodzakelijk, daar in de artt. 39, 45 en 47 W.
v. K. in algemeene bewoordingen wordt gewaagd van
zekere aansprakelijkheid van bestuurders, terwijl
ook inderdaad aan de rechterlijke macht eene beslissing
speciaal op dit punt is voorgelegd.

Het geldt de vraag of de wet onder bestuurders
uitsluitend verstaat het ,,Bestuur", den ,,Directeur",
de ,,Directie", den ,,Raad van Bestuur" en zoovele
andere benamingen, welke de praktijk heeft ingevoerd
om daarmede aan te duiden de personen, die de da-
gelijksche leiding der zaken en de vertegenwoordiging
der vennootschap op zich genomen hebben; dan w^el
aan dien term ook eene meer uitgebreide beteekenis

1) Vgl. Behrend, Lehrbuch des Handelsrechts, Bd. I, bl. 838:
„die Vorstandsmitglieder treten zur Gesellschaft in Dienstverhältniss";
Ontw.-Arbeidscontract, M. v. T. bl. 37 en 41; Rb. Breda 2 Juni 1903,
W. no. 7983; Eb. Amsterdam 13 Mei 1904, W. no. 8134.

26

hecht, tengevolge waarvan ook Commissarissen in dat
begrip zouden zijn opgenomen.

Indien mocht blijken, dat ik de engere opvatting
ben toegedaan, wil ik hiermede over aansprakelijkheid
van commissarissen in het algemeen niet beslist hebben.

In deze afdeeling wil ik alleen vragen of de wette-
lijke bepalingen de ruimere interpretatie rechtvaardigen.

Art. 44 stelt als beginsel, dat door bestuurders
beheerd wordt, dat door commissarissen toezicht
wordt uitgeoefend. Ongetwijfeld worden hierdoor twee
categorieën van werkzaamheden tegenover elkaar gesteld:
Geschäftsführung^) ■—■ Aufsicht^); administration —
surveillance ; management — audit

De redactie van dit, voor de taak der colleges prin-
cipieele artikel, laat geene andere opvatting toe, dan dat
onder bestuurders hier te verstaan zijn de „Directeuren"
enz. In overeenstemming met den gestelden regel,
onderscheiden ook de artt. 43 en 52; in eerstgenoemd
artikel wordt totidem verbis gezegd, dat de bestuurders
en de commissarissen zoo die bestaan, zich
met den nieuwen verkrijger uitdrukkelijk hebben
tevreden te stellen, terwijl in verband met de innerlijke

1) Handelsgesetzbuch, f. d. D. E. voin 10 Mai 1897, § 241.
ï. a. p. § 246

5) Loi sur les sociétés du 24 juillet 1867, art. 22.
i) T. a. p. art. 32.

First Schedule (toegevoegd aan de Companies Act van 1862),
Table A, 55.

6) T. a. p. 83.

27

beteekenis van art. 52, aldaar met bestuurders zeker
wel juist andere personen bedoeld zijn dan ook com-
missarissen.

Nu schept art. 52 de mogelijkheid dat commissarissen
aan ,,eenig beheer deelnemen" en laat het derhalve
aan statuten over of en in welke mate zij medebeheer
zullen hebben.

Toch wordt door de wet deze deelneming aan het
beheer gesteld naast de eigenlijke werkzaamheid van
commissarissen, nl. het uitoefenen van controle op de
bestuurders (directeuren).

De wijze, waarop de wetsbepalingen geredigeerd zijn,
waarin van bestuurders en commissarissen beiden tegen-
over of naast elkaar (art. 54, 1. 2) gesproken wordt
kan m. i. niet eene conclusie wettigen, als zou onder
bestuurders ook wel commissarissen verstaan moeten
worden.

Van eene andere gedachte was de eischer in het
proces, dat ik op bl. 25 noemde. Eischer was pand-
houder van eenige obligaties ten laste der gefailleerde
Maatschappij „ck VischhcmdeJ" en sprak den gedaagde,

Vgl. voor beide arfct. de geschiedenis.

-J Het is eene juiste beperking dat commissarissen, indien hun die
bevoegdheid is toegekend, alsdan niet gerechtigd zijn om de rekening
en verantwoording namens de vennooten op te nemen en goed te
keuren, aangezien het anders denkbaar zou zijn, dat zij ook hun eigen
beheer — voor de vennooten bindend zouden goedkeuren.

Eb. den Haag 2 Febr. 1897, \\V. no.
<39.08; bev. Hof den Haag 6 Dec. 1897,
cass. verw.H.E, 29 April 1898, W. no. 7125.

28

die als commissaris dier Maatschappij de obligaties
mede onderteekend had, aan tot betaling der achter-
stallige coupons, omdat hij meende, dat die commissaris,
daar de akte van oprichting dier vennootschap niet
overeenkomstig de wettelijke bepalingen Avas inge-
schreven (wèl bij Kon. Besluit goedgekeurd),
volgens art. 39, als bestuurder tot die betaling ge-
houden was.

Waar de eischer tot staving van zijne bewering een
beroep deed op de geschiedenis, wil ik hem ondanks
de duidelijke woorden der wet hierin in zooverre volgen,
door althans een onderzoek naar die geschiedenis in te
stellen.

Het Ontwerp van 24 October 1822 (de inhoud hier-
van is te vinden in ,,het Verslag der Handelingen van de
2e Kamer der Staten-Generaal" Uitg. Noordziek,
182.2—1823, le deel) spreekt in art. 29: „De Naam-
looze Vennootschap wordt bestuurd door bestierders
daartoe gesteld en herroepelijk zijnde, .... hetzij met
of zonder toezicht van commissarissen."

Art. 30. Die bestuurders en de commissarissen
waar deze aanwezig zijn, zijn niet verder verantwoor-
delijk ....

Art. 35. De bestuurders ofopzichters^) van eene
naamlooze compagnieschap, zullen zoolang de voorzeide

1) Ik wil niet nalaten to verklaren, dat ik om een juist beeld der
geschiedenis te kunnen geven, genoodzaakt ben eenige woorde-
lijke aanhalingen te doen.

-) De spatieering is van mij.

29

overbrenging niet is gedaan door hun handelingen ....

Nu is het van belang om met deze bepalingen
den, in het ontwerp daarnaast gedrukten, Franschen
tekst te vergelijken; het blijkt dan, dat in de artt. 29
30 en 35 wordt gewaagd respectievelijk van ,,direc-
teurs", ,,surveillance de commissaires", „les directeurs
et les commissaires", ,,les directeurs ou commissaires."

Dit ontwerp onderscheidt derhalve onmiskenbaar be-
stuurders als directeurs (beheer) en commissarissen als
commissaires (toezicht).

In het Ontwerp van CO October 1825, (Bijlagen van
het Verslag der Handelingen 1825 bl. 73,) treffen we
de volgende artt. aan:

Art. 12, gelijkluidend met art. 29 van Ontwerp 1822.

Art. 13. ,,Die bestuurders en commissarissen ,..."
«n, behoudens eene enkele redactiewijziging, gelijkluidend
met art. 30 van Ontwerp 1822.

Art. 18. De bestuurders van eene naamlooze
maatschappij ....

Art. 10, 1. 3. In allen gevalle zal derzelver over-
dragt moeten geschieden door eene beteekening aan den
bestuurder gedaan ....

Ook hier de Fransche tekst: ,,directeurs — surveil-
lance" de commissaires, .,les directeurs et les commissai-
res", ,,les directeurs" en ten slotte ,,aux directeurs . . . ."

De bepalingen spreken dus ook hier onderscheidenlijk
van bestuurders — directeurs, en commissarissen — com-
missaires. Merkwaardig is, na vergelijking van den tekst
der beide Ontwerpen, dat in art. 18 Ontwerp 1825, de

30

„opzigters" — „commissaires" zijn Aveggevallen. Hierom
merkwaardig, omdat, daar liet ontwerp de bestuurders
en commissarissen als twee afzonderlijke begrippen be-
handelt, onder bestuurders in art. 18 niet anders kan
verstaan worden dan bestuurders — directeuren.

Na enkele wijzigingen, die op dit stuk van geen
belang zijn, werd het ontwerp 18.25, den 23e Maart
1826 als wet afgekondigd. In 1828 werden in het
2® en 3® Boek een paar punten veranderd en 15 Mei
1829 S. B. nos. 14 en 15 had eene nieuwe afkondiging
plaats. Deze wet kende dus bestuurders als
directeuren en daarnaast com missarisen.

Naar aanleiding van art. 9, Ontwerp 1825, dat voor de
oprichting eener naamlooze vennootschap Koninklijke
goedkeuring eischte, werd den le December 1838 S. B.
no. 60, een Koninklijk Besluit met daarbij
behoorend Reglement uitgevaardigd, waarbij ,,ten
einde alle misverstand uit den weg te ruimen" werd
vastgesteld „Avelke de punten zijn waarop bij het onder-
zoek tot het verleenen der Koninklijke toestemming
zal worden achtgeslagen/\'

Ik neem uit dit Reglement enkele bepalingen over:
Art. 10, 1. 2. Gevolgelijk zullen de aangestelde
Commissarissen of Directeurs steeds herroepbaar zijn.
Art. 11. Verder zal worden in het oog gehouden,

1) „Houdende algemeene voorschriften ten aanzien der statuten van
naamlooze maatschappijen."

2) „Bevattende algemeene voorschriften om te dienen tot leiddraad
bij het onderzoek der statuten van naamlooze maatschappijen.®

31

dat onder liet bestuur eener Naamlooze maatscliappij
in den geest der bestaande wetgeving, even-
zeer de Commissarissen als de Directeurs
moeten verstaan worden, als strekkende hun mandaat
doorgaans tot het houden van toezicht op de hande-
lingen van de Directeuren; de mede-onderteekening
van sommige stukken enz.

Art. 12, 1. 1. Bij het beoordeelen der statuten zal
men dus uitgaan van het beginsel, dat aan niemand
de bevoegdheid kan worden verleend om zijn eigen
beheer of medebeheer goed te keuren, en dat commis-
sarissen in den bedoelden zin niet bevoegd worden
verklaard om den jaarlijkschen balans der maatschappij
op te nemen en goed te keuren en af te sluiten of om
het bedrag der uitdeelingen te regelen, zoodanig, dat
deze voor de deelhebbers verbindend zouden zijn.

Art. 15, 1. O. Geen lid van het bestuur zal als
gemachtigde voor eenen deelhebber kunnen optreden.

Nu werden 17 December 1833, zes- ontwerpen inge-
diend ter herziening van de 6 eerste titels van het Ie Bk.
VV. V. K.; doch voordat deze behandeld werden, diende
de Minister van Justitie 10 Februari 1834 bij de 2e Kamer
in, eene „Memorie van toelichting wegens het toezicht
der Hooge Regering op de Naamlooze maatschappijen\'\'
naar aanleiding van het bekende adres der Amsterdamsche
kooplieden.

Ongespatiëerd in het Reglement.
2) Voorduin dl. 8, bl. 166—184.

32

In deze Memorie trefien we de volgende zinsnede
aan: ,,Zoo wordt volgens art. 12 [van het Reglement]
geene bepaling toegelaten, volgens welke aan de be-
stuurders, hetzij directeuren, hetzij commis-
sarissen, de bevoegdheid zou worden toegekend....
zie vorige bl. art. 12.

Aan de waardeering van het Reglement en de
daaraan beantwoordende Memorie ga een enkel woord
vooraf.

Het spreekt vanzelf dat, wanneer (gelijk hier wordt
gesteld) de commissarissen onder ,,bestuurders" vallen,
zij dan niet de jaarlijksche balans finaal mogen
goedkeuren. (Vgl. aant. 2 op bl. 27.)

Leggen we deze bepaling naast het tegenwoordige
art. 52, dat zijne opname toch aan art. 12 van het Regle-
ment ontleent, dan blijkt dat commissarissen thans
wèl de rekening en verantwoording mogen goedkeuren,
indien ze slechts niet aan eenig beheer deelnemen; dit
artikel kan dus niet uitgaan van de gedachte, dat commis-
sarissen ook bestuurders zijn, gelijk het Reglement ze
per se noemt; anders immers zouden zij in geen geval
de balans mogen goedkeuren; terwijl zij dat nu wel
mogen, mits ze niet aan het beheer deelnemen.

Genoeg om hierdoor te besluiten, dat de bestaande
wet niet staat op het standpunt van het Reglement en
de genoemde Memorie van Toelichting.

Indien dan de innerlijke waarde van het Reglement

1) Voorduin dl. 8, bl. 180.

33

in dit opzicht aan critiek onderworpen w^ordt, dan stel
ik voorop, dat het zich aan eene juridische fout schuldig
maakt door in art. 11 te zeggen, dat onder het be-
stuur eener Naamlooze Maatschappij in den geest
der bestaande wetgeving evenzeer de commis-
sarissen als de directeurs moeten verstaan worden.

Op de vorige bladzijden w^erd ,,de geest der bestaande
w^etgeving" nagegaan en daarvan bewezen, dat de toen
bestaande wetgeving bestuurders als directeuren kent
en daarnaast de commissarissen. In het juridieke ka-
rakter, dat de wet hecht aan bestuurders eenerzijds en
commissarissen anderzijds, kan het K. B. geene wijziging
brengen.

Uit de Ontwerpen van 17 December 1833, 6 April
1835 en 21 October 1835 blijkt dan ook volstrekt
niet, dat het standpunt verlaten werd waarop, ten
aanzien van deze vraag, de Ontwerpen van 1822 en
1825 stonden en waaruit de wet van 15 Mei 1829
geboren werd.

Integendeel blijkt daaruit dezelfde tegenstelling tus-
schen bestuurders (directeuren) en commissarissen, zoo-
als die uit ons tegenwoordig wetboek spreekt; terwijl
bovendien de beraadslagingen in de afdeelingen deze
meening versterken.

Bij de behandeling van het Ontwerp van 17 December
1833, wordt telkens door de afdeeling gewezen op
de w^enschelijkheid van zekere bepalingen omtrent di-
recteurs en commissarissen; op wie anders w^ordt hier
gezinspeeld dan op bestuurders en commissarissen?

3

34

Terwijl de 2® afdeeling^) te kennen geeft: „Bij de
bepaling van art. 12, betrefiende liet beheer, zoude de
onherroepelijkheid zoowel van commissarissen als van
bestuurders beter zijn uitgedrukt bij eene afzonderlijke
periode; b. v. ,.Bestu ar ders en commissarissen zijn
altoos herroepelijk", en t. a. p. meerdere malen van
bestuurders en commissarissen spreekt, is het van belang
dat zij op bl. 215 en 216 voorstelt: „op de gevraagde
vernietiging zal uitspraak worden gedaan door de arron-
dissements-rechtbank, na verhoor van directeuren
en commissarissen" . . . . !

Art. 30 van het Ontwerp van 21 October 1835 luidde:
„Indien het vol bedrag van zoodanige actie of aandeel
is gestort, blijft de oorspronkelijke vennoot tot de
storting van het verschuldigde aan de vennootschap
verbonden, ten ware de bestuurders zich uitdruk-
kelijk met den nieuwen verkrijger hadden tevreden
gesteld en eerstgemelden van alle verantwoordelijkheid
ontslagen." Hierbij merkte de 3e afdeeling op: „Het
ontslaan van eenen deelgenoot, en het aannemen van
een\' ander, kan een zaak zijn van groot aanbelang;
immers in zoodanige maatschappijen, waar commissa-
rissen zijn, zonde ook hunne goedkeuring daartoe ver-
eischt worden." Bij de nieuwe redactie 1835 werd
voorgesteld in te lasschen : „en de commissarissen,
zoo die bestaan." Toelichting mag hier overbodig
geacht worden.

M Voorduin dl. 8, bl. 213.
2j Vgl. ons art. 43.

35

Vóór het K. B, van 1 December 1833, onderscheidden
derhalve de Ontwerpen en de wet bestuurders als di-
recteuren, zoodat, toen in art. 18, Ontw. 1825 i) op-
zichters (commissaires) wegviel, onder bestuurders in
dat artikel alleen de bestuurders-directeuren begrepen
werden. In dit feit kon door het K. B. geene ver-
andering gebracht worden; en waar nu gebleken is dat
in de Ontwerpen van 1833 en 1835 en in de afdee-
lingen bij de beraadslagingen „bestuurders en commis-
sarissen" werd opgevat als directeuren en commissarissen,
daar blijft gelden dat in het tegenwoordige art. 89
W. V. K. onder bestuurders alleen begrepen zijn de
directeuren.

Bovendien kon eene gezonde opvatting der wet niet
leiden tot de gedachte, dat de wet in het eene artikel
met „bestuurders" een ruimer, in het andere een
enger begrip bedoelen zou.

1) Vgl. ons art. 39.

In art. 1J7 der Faillissementswet zijn dus „bestuurders" niet
ook, gelijk beweerd is, commissarissen.

In de Mem. v. Antwoord op het Voorloopig Verslag (1904) omtrent
het wetsontwerp tot nadere wijziging van de wet van 1 Juni 1865,
regelende de uitoefening der geneeskunst, zegt de Minister terecht
„commissarissen van verzekeringmaatscliappijen kunnen niet als be-
stuurders worden aangemerkt".

TWEEDE HOOFDSTUK.
Redenen van aansprakelijkheid.

Aan de behandeling der vraag, tegenover wie bestuur-
ders verantwoordelijk zijn en op welke wijze tegen hen
kan geageerd worden, ga nog vooraf welke de ver-
plichtingen zijn die op bestuurders rusten, daar in het
algemeen bij niet-naleving daarvan, gepaard gaande met
de \'berokkening van vermogensnadeel, hunne aanspra-
kelijkheid kan betrokken worden.
Zij hebben zich dan te gedragen:
A. Naar de bepalingen in de afdeeling: „van Naam-
looze Vennootschappen" (de speciale vennoot-
schapsregels, die de wet aangeeft), en in verband
hiermede naar andere voorschriften, welke in
het bijzonder ook op bestuurders eener handels-
onderneming toepasselijk zijn.
ü. . Naar de statuten, als inhoudende eene meer
nauwkeurige omschrijving van hunnen last.
(Welke waarde statuten buitendien hebben, zal
later blijken.)

37

C. Naar de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek
over lastgeving en ^.dienstbetrekking, die te beschou-
wen zijn als eene algemeene aanduiding hunner
bevoegdheden.

D. Naar de bepalingen van het gemeene recht („on-
rechtmatige daad\'\') waaraan ook zij, gelijk ieder
mensch, onderworpen zijn.

Onder groep A. is in de eerste plaats te beschouwen :
de oprichting der naamlooze vennootschap.

A d Ten aanzien der oprichting is door onzen
wetgever eene soberheid van bedenkelijken aard be-
tracht.

Doet zich in die w^etgevingen, waar het concessie-
stelsel in volle ontwikkeling geldt (o. a. Rusland,
Luxemburg en Japan), het ontbreken van eene nauw^-
keurige regeling der bij oprichting eener N. V. in acht
te nemen bepalingen minder nadeelig gevoelen, aan-
gezien daar van staatswege onderzocht wordt in hoeverre
cle ontw^orpen vennootschap inderdaad voldoende waar-
borgen oplevert voor een gezond bestaan, — bij ons
is deze rechtvaardigingsgrond niet toelaatbaar.

Immers in he^t Wetboek van Koophandel is
slechts sprake van een — men zou kunnen zeggen ■— ge-
temperd concessiesysteem. Wèl is de Koninklijke bewilli-
ging constitutief vereischte voor de oprichting eener N. V.
(vgl. art. 31, 2 W. v. K.), zoodat zonder deze er niet eene
N. V. bestaat; maar het onderzoek van regeeringswege
strekt zich slechts uit over enkele, bepaald door de wet aan-

38

gewezen vraagpunten, t. w.: of de N. V. niet strijdt met
de goede zeden, de openbare orde en of de akte geene
bepalingen bevat, die in strijd zijn met een der artt.
38—56 K. Indien dit niet het geval is, „wordt de
Koninklijke bewilliging verleend." Het is dus slechts
een formeel onderzoek, dat ook nog tengevolge van
de zeer weinige volledigheid der voorschriften, in artt.
38—56 K. vervat, niet belangrijk kan genoemd worden.

Een „getemperd" stelsel in zooverre, dat men althans
is gevrijwaard tegen een willekeur, welke in de landen
Avaar het concessie-systeem volledige toepassing vindt,
geenszins is uitgesloten; anderzijds levert dan ook de
Koninklijke bewilliging juist tengevolge van haren
formeelen aard slechts eenen schijnA vaar borg op,
Avaaraan thans vrijwel geene verdediging meer te
beurt valt.

Het normatief stelsel daarentegen, dat in de
meeste Avetgevingen van Europa en in Noord-Amerika
gevolgd Avordt, brengt eene uitvoerige regeling met
zich betrefiende de tot standkoming eener N. V.; immers
waar in het algemeen als slothandeling een onderzoek
van regeeringswege ontbreekt, behoort nauAvkeurig om-
schreven te worden, Avelke regelen bij oprichting in acht
genomen moeten Avorden, terwijl de sanctie hierop
moet gezocht AA^orden in eene juist bepaalde aanspra-
kelijkheid van zekere personen, die bij de oprichting
betrokken zijn.

Het verst hierin gaat Avaarschijnlijk Avel de Fran-
sche AA^et van .24 Juli 1867, althans AA^at de bedrei-

39

ging met nietigheid betreft, indien de wettelijke be-
palingen niet zijn nagekomen.

Art. 41 verklaart ,,mille et de nul effet, à Végard
de-s intéressés, toute société anonyme pour la([uelle nont
pas été observées les dispositions des art. 22, 23, 24
et 25 ci-dessus, terwijl art. 24, de artt. 1, 2, 3 en 4
(des sociétés en commandite par actions) ook op de
société anonyme toepasselijk maakt.

De nieuwe tekst van art. 42 (art. 42 oud onderging
bij de wet van 1 Augustus 1893 eenige wijziging), luidt:
(al. 1.) ,,Lorsque la nullité de la société ou des actes et
délibérations a été prononcée aux termes de l\'art,
précédent, les fondateurs auxquels la nullité est im-
putable et les administrateurs en fonctions au
moment où elle a été encourue, sont responsables
solidairement envers les tiers et les actionnaires du
dommage résultant de cette annulation."

Onnoodig de drie opvattingen toe te lichten, die over
dit ,,administrateurs en fonctions" worden gegeven.
Het zij voldoende te constateeren dat, volgens de
1® opvatting, de administrateurs, ondanks de stellige
woorden der wet, niet aansprakelijk zijn voor de nietig-
heid van het oorspronkelijke contrat social.

Volgens Vavasseur^) moet onderscheiden worden
of de bestuurders zijn benoemd door statuten of alge-
meene vergadering; terwijl het 3e stelsel, dat van de

Vgl. Alauzet, Comnient. du C. d. 0. I no. 556 vlg.
") Traité des soe. civ. et comm. II no. 834.

40

jurisprudentie en het meerendeel der schrijvers, vgl. Rous-
seau aanneemt, dat zoowel de door de algemeene con-
stitueerende vergadering als de door de statuten aange-
wezen administrateurs solidair aansprakelijk zijn voor de
nietigheid der société, „paree qu\'ils sont en fonctions au
moment oii la nullité est encourue et qu\'ils ont
pour devoir de vérifier, si la société a été
régulièrement constituée".

Terwijl nu de administrateurs benoemd worden (art. 25)
en in functie treden, nadat alle de wettelijk voorge-
schreven bepalingen reeds moesten zijn nageleefd, is
het inderdaad eene zeer strenge aansprakelijkheid, die
hun wordt opgelegd; te meer, daar het feit, dat de
nietigheid wordt uitgesproken [,,sonf\' is obligatoor), de
aansprakelijkheidsactie tegen hen doet geboren worden ;
er is hier eene presumptio iuris et de iure van schuld.
Wèl moet hij, die den bestuurder vervolgt, aantoonen
schade geleden te hebben en ook het oorzakelijk ver-
band daarvan met de uitgesproken nietigheid.

Een geheel ander standpunt wordt ingenomen door
de Duitsche wetgeving, (Rev.) D. Handels-Ges. B.
V. 10 Mei 1897.

Met een enkel woord zij de ,,Gründimgshergan(f\'
aangeduid. Minstens 5 personen moeten het Griin\'
dmic/sbeschhiss nemen en daarbij in „gerichtlicher oder
notarieller Verhandlung" liet Statut vaststellen (§ 182).
Nu kan het zijn dat de eigenlijk gezegde Gründer

Des sociétés commerc. fr. et étrang. dl. I, uo. \'2007

41

onmiddellijk gezamenlijk voor alle aandeelen inteekenen
[SimitUancjrmiduncj); dan kan tevens tot de oprichting
worden besloten (§ 188). Ook kan het zijn, dat eerst
door middel van prospectus of op andere wijze de
inteekening der overige aandeelen moet verkregen woor-
den {Siiccessivf/rimd/m/f). In beide gevallen moet n.1.
het kapitaal volteekend zijn, terwijl ook reeds dadelijk
eene voorloopige storting plaats heeft. Bij Simultangrim-
dung wordt tegelijk met het oprichtingsbesluit of in
eene bijzondere Verhandlung de eerste Vorstand geko-
zen (§ 190 Abs. 1 en 3); in geval van Successivgrün-
dung wordt na volteekening en eerste storting eene

O O O-

algemeene vergadering bijeengeroepen om den eersten
Vorstand te benoemen (§ 190 Abs. 2 en 3). Op dien
aldus aangCAvezen Vorstand rust dan (ex § 192) de
plicht om den „Hergang der Gründung zu prüfen",
die in het bijzonder strekt om de Avaarheid en volledig-
heid der opgaven, die over inteekening en voorloopige
storting zijn gedaan, te controleeren; terwijl bij qualifizirfe
Gri\'mdimg (wanneer er inbreng, niet in geld bestaande,
plaats heeft, — Sacheinlagen), zij ook hierover verslag
hebben uit te brengen (§ 186). De Vorstand heeft
vervolgens de toekomstige Aktiengesellschaft ter
„Eintragung" in het Handelsregister aan te melden
(§ 195).

Vóórdat de Eintragung heeft plaats gehad bestaat de
N. V. als zoodanig niet (§ 200).

Het blijkt derhalve, dat naar Duitsch recht den Vor-
stand zekere, bepaald aangeAvezen, verplichtingen zijn

42

opgelegd, waarvoor zij, indien zij „dk Sorgfcdt eines
ordentticlien Gescldifismanns misser Acht ktssen\', aan-
sprakelijk zijn (§ 204) ; evenwel subsidiair, d. i.
voor zoover de schadevergoeding niet te verhalen
is geweest op de Gründer en Gründergenossen (§§
202—203.)

Het eigenaardige dezer aansprakelijkheid is — en
daarom stelde ik haar naast die der Fransche wet — dat,
terwijl vóór de Eintragung (Inkorporirung) de N. V. als
zoodanig nog niet bestaat en er dus formeel-juri-
disch nog niet sprake is van een „G es el 1 scha ft s-
ambt", toch reeds aan den ,,Vorstand" verantwoorde-
lijkheid wordt opgelegd; vooral tegenover de N. V.,
zooals § 204 dit fixeert, is dit opmerkelijk, daar hij
tegenover de, nog toekomstige, Gesellschaft niet reeds
in eenige rechtsbetrekking staat; toch kunnen zij
zich tegenover de N. V. niet van de aansprakelijkheid
ontslaan door zich er op te beroepen, dat zij nog geen
Vorstand in den eigenlijken zin waren.

Ten opzichte der aansprakelijkheid van bestuurders
uit de oprichting, bevat nu onze wet geene opzettelijke
bepalingen.

Daar hier alleen de aansprakelijkheid zal behandeld
worden van bestuurders, d. i. van die personen, welke
de juridieke hoedanigheid van bestuurders eener N. V.
bezitten, behoort vooraf bepaald te worden op welk
tijdstip de vennootschap bestaat. Voordat de Koninklijke
bewilliging verleend is, kan er mogelijk van eene
feitelijke vereeniging sprake zijn, van eene N. V. even-

43

wel niet. Toch bestaat de N. V. niet per se na de Konink-
lijke bewilliging; iininers, wanneer zij wordt gevraagd op
de ontworpen statuten (de wet spreekt van : ontwerp der
akte van oprichting; dit is onjuist. De goedkeuring heeft
plaats op de statuten of ontwerp-statuten; niet op de
a/de van opricJdwcj; deze omvat meer dan de statuten),
moet nog volgen de notarieel verleden akte van
oprichting (art. 38 K.).

Indien, voordat de Koninklijke goedkeuring heeft
plaats gehad, in de ontwerp-statuten of akte van op-
richting personen reeds als bestuurders zijn aangewezen^
fungeeren dezen toch niet, vóórdat de N. V. rechtens
aanwezig is; terwijl, indien de aanstelling aan de
algemeene vergadering na de constitutie is overgelaten,
zij eerst na bereidverklaring als bestuurders zullen
aangemerkt kunnen worden. (Meermalen treft men in
de ontwerp-statuten of akte van oprichting de bepaling
aan dat ,,de bij dezen benoemde directeur de Konink-
lijke goedkeuring zal aanvragen en daarbij de wijzi-
gingen zal maken die daartoe van regeeringswege
geëischt mochten worden." Moge deze persoon als
gemachtigde handelen van een aantal personen, als
bestuurder handelt hij niet.)

In verband met het oogenblik, waarop de N. V. ge-
acht moet worden te bestaan, zij reeds nu gesproken
over art. 51 K., naar luid waarvan de vennootschap
haren aanvang niet zal kunnen nemen, ten ware ten
minste lO*\'/^ van het gemeenschappelijk kapitaal gestort
^ij (Dit art. vergelijkend met art. 9 van het Reglement,

44

vastgesteld bij K. B. van 1 Dec. 1833, S. no. 60,
meen ik dat Mr. Bles, a. av. bl. 72, ten onrechte stor-
ting van 10 eischt van het geplaatste, niet van het
geheele kapitaal.)

Wanneer dit artikel zou beduiden, dat alvorens de 10®/^
is gestort, er nog geene N. V. bestaat, hoe zou dan de
nog niet bestaande maatschappij, indien de deelnemers
de storting nalieten, deze kunnen invorderen ?,, Wanneer
men deze nalatigheid vreest," zegt Mr. van Nier op
,,bij openbare deelneming in groote maatschappijen,
pleegt men bij de inschrijving storting van het mini-
mum te eischen als handgeld."

Maar, Avaar het op aankomt is: hoe te handelen, indien
die nalatigheid niet is voorzien, — indien inderdaad de
storting nog niet heeft plaats gehad. „Er zoii dan," meent
Mr. Levy „geen ander middel zijn om de N. V.
eenen aanvang te doen nemen, dan dat iemand, die de
beleefdheid en de middelen heeft, de 10 aan de
maatschappij voorschiet."

Deze opvatting — het behoeft Avel geene nadere toe-
lichtnig — is in hooge mate onpractisch en Avordt ook
volstrekt niet geboden door de letter der bepaling.
„De vennootschap zal geen aanvang kunnen
nemen" — juist! zij zal liet door haar beoogde
b e d r ij f niet kunnen gaan uitoefenen, voordat de storting
heeft plaats gehad. Maar dit belet haar bestaan niet;

1) M. v. Handelsr. J. 18(36, Mengel., bl. 11.

2) „Aktiënrecht," Bijdrage bl. öö.

45

of zou ook de vennootschap, mdien de akte van oprich-
ting eenen datum vaststelt waarop zij haren aanvang zal
nemen en indien de koninklijke bewilliging wordt verleend
vóór dien datum, niet kunnen bestaan vóór de verschij-
ning van dien dag? Slechts kan het bedrijf der vennoot-
schap niet worden aangevangen dan na storting, en kan
dus de bestuurder vóór dien de N. V. nog niet verbinden,
maar alleen zichzelven i).

Wanneer dit standpunt w^ordt ingenomen, bestaat er
ook geene moeilijkheid om de verplichte 10^/q gestort
te krijgen. De vennootschap bestaat en de als bestuurders
aangewezen personen zijn inderdaad bestuurders; wèl
kunnen zij het bedrijf der vennootschap niet uitoefenen
te haren name verbintenissen aangaan, die het bedrijf
der vennootschap betreffen, maar de storting zullen zij
ten behoeve der bestaande maatschappij kunnen invor-
deren.

Het is hiermede bekend op welk oogenblik de be-
stuurders qua tales in dienst zijn.

Eene aansprakelijkheid, zoo als de Duitsche wet die
kent, kan m. i. alleen dan worden aangenomen, waan-
neer de w^et haar uitdrukkelijk stelt; in elk geval is

Solidariteit is hier niet aan te nemen.

Vgl. Mr. Gazan: „De Likwidatie der Naamlooze Vennootschap."
Prft. Utrecht (1905) bl. 95.

Vgl. T. M. O. Asser, in zake de Amsterdamsche Kanaal-
maatschappij, Mag. V. H., Mengel. 1865, bl. 178, - 1866, bl. 81
vlg. — en Mr. Hartzfeld, Tijdschr. voor Privaatr., Notar, en
Fiscaalr. 1902, afl. I, bl. 36. In anderen zien van Nier op, M. v.
H. 1866, Meng. bl. 3 vlg.

46

tiet hier niet cle vraag, waaraan en tegenover wien per-
sonen zich kunnen schuldig maken, die juridisch nog
niet bestuurders zijn.

Maar rust dan op hen eene verificatie-verplichting,
die in de Fransche wetgeving wordt aangetroffen; of
worden zij veelmeer gedekt door de Koninklijke goed-
ke uring ?

Men herinnert zich de woorden, door den toenmaligen
Minister van Justitie gesproken in de zitting der
le Kamer van 5 Januari 1865: „Niemand beter dan de
M. V. J. kent het illusore van vele dier voorschriften;
hij toch wordt door de wet gedwongen de goedkeuring
aan den Koning voor te dragen, zonder dat hij zekerheid
heeft voor de waarheid van het in de statuten opge-
liomene".

Zekerheid — om éen voorbeeld te noemen — dat
aan het vereischte van art. 50 K. inderdaad is voldaan,
dat er een reëel kapitaal aanwezig is en niet stroo-
mannen als deelnemers, heeft het Departement van
Justitie geenszins. Toch kan ik geen wetsartikel aanwijzen
op grond waarvan bestuurders tot taak zouden hebben
om de waarheid van het aan de oprichting vooraf ge-
gane te onderzoeken, zoo dat zij uit dien hoofde zouden
\'kunnen vervolgd worden

Het slechts formeele onderzoek van Reo-eerinffsweare,

O O O

of de zoo Aveinig klemmende bepalingen ten aanzien

De aansprakelijkheid van hen, die namens eene nietige ven-
jiootschap handelen, regelt zich naar algemeene rechtsbeginselen.

47

der oprichting zijn in acht genomen, maakt eene om-
werking van de bestaande regeling noodzakelijk.

Terecht heeft men algemeen ingezien, dat de Konink-
lijke goedkeuring öf belemmerend of overbodig is
en dat waarborgen voor een gezond ontstaan eener
naamlooze vennootschap voldoende kunnen verzekerd
worden door eene meer uitvoerige en, dwingend ter
naleving voorgeschreven, wettelijke regeling voor de
oprichting.

Het ligt niet op mijnen weg om te onderzoeken, op
welke wijze de realiteit van het kapitaal het doelmatigst
kan bereikt worden; maar, indien de notarieele akte
van oprichting (met verbod van mondelinge volmacht
voor hen die niet in persoon aanwezig zijn bij het ver-
lijden der akte) wettelijk moet inhouden: de hoegroot-
heid van het kapitaal, het bedrag der deelneming, de
bijzondere overeenkomsten voor of bij oprichting ge-
troffen, die op den omvang en de stabiliteit van het
kapitaal van invloed zijn, de waardeering der inge-
brachte zaken, die iets anders zijn dan geld — en
wanneer dan den bestuurders verboden wordt om na
de oprichting zulke bijzondere overeenkomsten, haar
betreffende, aan te gaan, dan schijnt mij onnoodig en
ongewenscht om behalve de oprichters ook de bestuur-
ders, die eerst in fanctie treden nadat de eigenlijke

Vgl. art. 64, Ontwerp 1890. Kennisneming van the Oompanies Act
1900, 10, 1, is in deze materie zeer gewenscht; weliswaar wordt aldaar
de inhoud van het prospectus voorgeschreven, doch heeft evenzeer
belang voor de akte van oprichting.

48

oprichting heeft plaats gehad, daarvoor mede aanspra-
kelijk te stellen.

Dit belet geenszins eene verantwoordelijkheid van
bestuurders voor de uitgifte van een door hen onder-
teekend prospectus, waarin namens de juist opgerichte
vennootschap tot inteekening wordt uitgenoodigd.

Heb ik onder groep A. in de eerste plaats gewag
gemaakt van de bepalingen betreffende de oprichting
der N. V., nu moet ik de speciale vennootschapsbepa-
lingen, die door bestuurders in acht genomen behooren
te worden gedurende het bestaan der vennoot-
schap, vermelden en daaraan, naar gelang der wensche-
lijkheid, enkele aanteekeningen toevoegen.

A r t. 39 K. In strijd met de meening van Mr. Kist
wordt, door de opneming van- dit artikel in deze ru-
briek, hier aangenomen, dat ook zonder de in art. 38 K.
vereischte inschrijving en bekendmaking, de N. V. als
zoodanig bestaat. (Ware het andei\'s dan zouden ons die
handelingen van ,,bestuurders" ook niet interesseeren,
daar immers alleen over die personen de rede is, die
inderdaad de qualiteit van bestuurders bezitten.)

,,Zoolang de notariëele akte niet is verleden m nief
is bekend f/emaakt beschouwt de Avet de overeen-

1) Zeer uitvoerig: the Directors Liability Act, 1900 (53 en 54 Vict,
c. 64); doeh hierover later meer.

2) Beginselen van Handelsrecht, dl. 3, bl. 325.
Ik cursiveer.

49

komst van naamlooze vennootschap als niet bestaande ....
Zij [de bestuurders] zijn rdei gemachtigd om namens
de vennootschap te handelen en verhinden dus niet de
vennootschap, maar zich zei ven."

Naar mijn inzien wordt in deze aanhaling ten onrechte
op ééne lijn gesteld de omstandigheid, dat de akte niet
verleden en dat zij niet bekend gemaakt is. Immers:
,,de akte van vennootschap moet notarieel worden
verleden, op straffe van nietigheid" (art. 38
al. 1, K.); ,.Alvorens de N. V. tot stand kan woorden
gebracht, wordt de Koninklijke bewilliging vereischt"
(art. 36 al. 2, K.), terwijl op de niet-inschrijving en
niet-bekendmaking niet als sanctie nietigheid is gesteld
door de wet, maar wèl volgens art. 89 : hoofdelijke aan-
sprakelijkheid van de bestuurders.

Evenals bij niet-insclirijving der vennootschap onder
firma derden niet kunnen weten, welke zaken het
onderwerp zijn harer handelingen, voor hoelang zij is
aangegaan, wie van de teekening der lirnia is uitgesloten
en uit dien hoofde aan de niet-inschrijving de bijzon-
dere gevolgen uit art. 29 K. worden verbonden, zoo
ook hier wat de bestuurders betreft, daar derden hunne
bevoegdheden niet kunnen kennen.

O

Beginselen van Handelsrecht, dl. 3, bl. 325.

2) Vgl. arr. H. E. 19 Juni 1896, W. no. 6834 (in strijd met concl.
O. M.): „overwegende.... dat noch de woorden der wet, noch hare
geschiedenis aanleiding geven om aan te nemen, dat dit bestaan alleen
voor de vennooten onderling en niet ten aanzien van derden gelden
zon .... "

4

50

Rust dus volgens art. 38 al. 2 K. op ,,de vennooten"
de wettelijke plicht om de akte in te schrijven en open-
baar te maken, het zal met het oog op art. 39 K.
voor de bestuurders zaak zijn te zorgen, dat ,,de ven-
nooten" aan het voorschrift voldoen^). Textueel zullen
dus door niet-inschrijving anderen getroffen worden
dan wier plicht het in de eerste plaats was om de in-
schrijving te bewerkstelligen.

Ten overvloede zij opgemerkt, dat ook bij „veran-
deringen in de voorwaarden of bij verlenging der ven-
nootschap," het niet-publiceeren daarvan voor de be-
stuurders dezelfde gevolgen meebrengt (Art. 38, al. 4).

(Over de solidariteit in dit artikel later.)

Art. 41 K. ,,Geen actiën of aandeelen kunnen in
blanco worden uitgegeven, zoolang derzelver volle bedrag
niet in de kas der vennootschap is gestort."

riet door dit artikel beoogde doel is duidelijk; indien
immers niet-volgestorte aandeelen aan toonder zouden
zijn uitgegeven, zou bij eventueel gevorderde bijstorting,
deze moeilijk te verkrijgen zijn, indien niet de aan-
deelhouders uit eigen beweging zich aanmeldden.

De term „de vennooten" in art. 38, al. 2, schijnt mij, juist ook door
het verhand met art. 39, eene slordigheid, waaraan het Ontwerp van
21 October 1835 zich heeft schuldig gemaakt. Immers door de afzon-
derlijke Afdeeling, die bij dat Ontwerp werd gevormd voor de naaml.
vennootschap, werd art. 15 van het Ontwerp van 1 April 1835 ge-
splitst, en daarmee werd tevens de verplichting van inschrijving, die
in art. 15 (Ontw. April 1835) op „de bestuurders van naamlooze
maatschappijen" rustte, overgebracht op „de vennooten".

Ontwerp 1871 (art. 21) en Ontwerp 1890 (art. 52) verplichten
terecht de bestuurders tot de inschrijving.

51

Dat evenwel toch niet-volgefourneerde aandeelen aan
toonder kunnen uitgegeven wordenheeft de praktijk
meermalen geleerd. Het in strijd met dit wettelijk
verbod handelen maakt dan ook de bestuurders aan-
sprakelijk voor de nadeelige gevolgen, die daaruit
kunnen voortspruiten.

Art. 45 wordt elders behandeld (bl. 140 en vlg.)
Art. 47. In het Ontwerp van 21 October 1835 luidde
art. 34 al. 1: ,,Indien het maatschappelijk kapitaal een
verlies van vijftig ten honderd heeft ondergaan,
zijn de bestuurders. . . ." (In al. 2 werd ,,na het be-
staan van die vermindering hebben aangegaan" ge-
wijzigd in het tegenwoordige: ,,nadat het bestaan van
die vermindering aan hen bekend was of moest be-
kend zijn.")

Terecht merkte de 3e afdeeling op, ,,dat, volgens het
artikel, de aamoezigheid van het verlies alleen genoeg-
zaam zou zijn om de aansprakelijkheid des bestuurders
daar te stellen; het scheen echter noodig bij te voegen,
dat htm daarvan is geliehen. Men denke aan maat-
schappijen van verzekering, welke een zoo aanmerkelijk
verlies reeds lang vóór de bekendwording daarvan aan
de bestuurders, kunnen hebben ondergaan, daar dit

Lees daarom ia art. 41 in plaats van „kunnen": „mogen".
Vgl. o. a. Eb. Amsterdam 30 Juni 1865, Mag. v. Handelsr.
1865, bi. 231.

De vraag, in hoeverre de houder van een toonderaandeel aan dat
bezit bewijs van volstorting kan ontleenen, doet hier niet ter zake.
Zie daarover: Eechtsgel. Magazijn, Be jaarg., bl. 412 vlg.

52

verlies op zeer verwijderden afstand kan ontstaan zijn."

Hoezeer door die wijziging de redactie althans eenige
verbetering onderging, toch is zij naar de ratio van
het artikel nog onjuist gebleven. Immers, waar ook thans
nog de le alinea spreekt van ,,indien het isffehlehen\',
terwijl het in al. 2 heet: ,,nadat het bestaan dier ver-
mindering aan hen bekend was of moest zyn\\ kan
(juist in verband met hetgeen de 3e afd. opmerkte ten
aanzien van verzekeringmaatschappijeu) niet gemeend
worden, dat de bestuurder gevrijwaard is, indien hij
eerst dan de aankondiging van het verlies doet, wanneer
hij dit feitelijk kent (,,is gebleken"); men wilde niet
in al. 1 den bestuurder vrij uit laten gaan, die zich
in eenen toestand van niet-weten houdt; men wilde
dat de aansprakelijkheid dan zou intreden, indien hij, zich
onbekend houdende met het verlies, dit had kunnen
of moeten kennen.

Het is derhalve voor de toepassing van dit voorschrift
van bijzonder belang ora te bepalen, op welk oogenblik
de bestuurder het verlies moet kennen. Ik onderscheid:

Jo. Bestuurders moeten op ieder oogenblik den stand
der zaken geheel en nauwkeurig kennen.

IIo. Zij kunnen en althans zij behoeven wettelijk
deze wetenschap eerst te hebben, nadat de balans is
opgesteld.

Ad I. Voor een oogenblik terzijde gelaten de moeilijk-
heden aan de juiste waardeering der verschillende ver-

1) Voorduin, d!. 8, bl. 287.

53

mogensbestanddeelen verbonden, is het voor raaatschap-
pijen, die in onze koloniën of andere buiten ons land
gelegen gewesten haar bedrijf uitoefenen, of die behalve
haar hoofdkantoor meerdere verspreid liggende etablisse-
menten bezitten, eene onmogelijkheid om, niettegen-
staande de zoo zeer verbeterde communicatiemiddelen,
op elk willekeurig tijdstip een volledig overzicht van
de geheele zaak te hebben.

l^ij die ondernemingen zelfs, op welke onze veronder-
stelling niet toepasselijk is, bestaan dringende bezwaren
tegen den onder I». gestelden eisch.

Zonder van alle vermogensbestanddeelen eener N. V.
te onderzoeken, in hoeverre zij op ieder oogenblik voor
eene juiste waardeering vatbaar zijn, blijkt reeds in het
algemeen, dat hieraan groote moeilijkheden gepaard zijn.

Niet alleen zal, wat de taxatie betreft, de optimistische
of pessimistische beschouwingswijze van eenen bestuurder
van invloed zijn op het door hem te verkrijgen resultaat,
maar ook tal van omstandigheden van oeconomischen,
industrieelen, plaatselijken en anderen aard zullen als
factoren bij de waardebepaling moeten gelden.

AVelken maatstaf zal de bestuurder moeten aanleggen,
indien hem eens plotseling gevraagd werd, de gebouwde
en ongebouwde eigendommen der maatschappij in eene
juiste geldswaarde uit te drukken? Onnoodig om de
stelsels, die bestuurders ter toepassing worden aanbe-
volen, nauwkeurig te onderzoeken; met een enkel w^oord
slechts worden ze hier vermeld.

Het liquidatiebeginsel, volgens hetwelk de

54

bestuurder zich zou moeten laten leiden door den
eventueel te verkrijgen veilingsprijs, ziet voorbij, dat
er in den regel goederen zijn, die niet tot vervreemding
bestemd zijn; dat waarde en prijs zoo heterogene zaken
zijn, dat de eerste niet van den tweede kan afhankelijk
gesteld worden, vooral niet waar het zou gelden: goe-
deren, die niet tot verkoop bestemd zijn.

üit door de Arr. Rb. te Amsterdam in zake de
Nederlandsche Suikerraffinaderij toegepaste stelsel heeft
terecht de bestrijding gevonden van Mr. Levy en
Mr. Deking Dura.

Kan men dan van den bestuurder vorderen, dat hij
van daag en morgen nauwkeurig wete welke de in-
dustrieele waarde is van de bezittingen der ven-
nootschap? Men denke slechts aan machinerieën, die
ieder oogenblik bloot staan aan overvleugeling door
uitvindingen. Geene boekhouding zal bij machte zijn
om den bestuurder, telkenmale wanneer hem dit zal
gelieven, een volkomen betrouwbaar inzicht te geven;
slijtage van werktuigen, bouwvallig AA\'orden van ge-
bouwen en zoovele andere redenen van depreciatie ten
aanzien der immobilia (om slechts van deze te spreken)
wijzen de boeken niet van dag tot dag aan; zij kunnen
dit ook niet doen. Daartoe is het stellen van een halte-
punt noodzakelijk. Ik meen dan ook te mogen aan-
nemen, dat de wet in art. 47 niet van bestuurders

1) 6 Juni 1879, W. no. 4385.

-j „De aansprakelijkheid des bestuurders."

3) ïhemis, Jaarg. 1887, bl. 593.

OD

heeft willen eischen, dat zij dagelijks zullen weten, in
hoeverre er verlies (niet: eenige verliespost) is.

Hoewel men voor de interpretatie van art. 47 K.
zich niet blootelijk heeft te onderwerpen aan eene op-
vatting, die bij de leden eener afdeeling (zie bl. 51)
heeft voorgezeten, toch behoeft zij niet onopgemerkt te
blijven; en dan blijkt, dat volgens hen het verlies fei-
telijk kan blijken aanwezig te zijn geweest, zonder
dat mi ook daardoor bestuurders van dat oogenblik
aansprakelijk gesteld moeten worden.

Er is dan ook eene bepaling in het W. v. Koophandel,
dat ons eene aanwijzing geeft in de andere richting; en
hiermede worde het Hum. van 1)1. 54 ingeleid.

Art. 8 K. verplicht iederen koopman, binnen de
eerste zes maanden van elk jaar eenen staat en
balans op te maken. De naamlooze vennootschap, die
een handelsbedrijf uitoefent, is eveneens aan deze be-
paling onderworpen.

Niet iederen dag, neen ieder jaar luidt de wet,
moeten bestuurders die balans opstellen. Dan eerst zal
de bestuurder een door nauwkeurige vergelijking der
boeken en eene waardeering verschillend naar gelang

De omstandigheid, dat de wet eene balans vordert „ieder jaar",
belet niet dat de statuten ieder half jaar (of anderen termijn) een
balansmatig overzicht van de vennootschap vorderen. Dan ook zal het
oogenblik der verplichte wetenschap voor den bestuurder geregeld
worden, naar gelang de statuten het oogenblik stellen, waarop de be-
stuurder de kennis van den toestand der vennootschap moet en kan hebben.

Men zie hiervoor G. van vSlooten, Verplichte openbaarmaking
van Balans en Winst- en Verliesrekening van Naaml. Vennootschappen,
bl. 105-161.

56

den aard der vermogensbestanddeelen, gerechtvaardigd
oordeel over den financieelen toestand der zaak hebben.

,,Zij [de balans] is het eenige bij de wet gekende,
door haar geboden va-stn putit in de reeks der factoren,
die op de kapitaalsvermeerdering of- vermindering van
invloed zijn," zegt Mr. Levy (t. a.p,) en wijst er Inn-
tendien nos uitdrukkelijk op, dat men in art. 47 K.
niet met afzonderlijke verliesposten, maar met kapi-
taalsvermindering heeft te doen (bl. 37).

Nu moet wettelijk de bestuurder weten of hij in
de omstandigheid verkeert de aankondiging te moeten
doen, waarvan art. 47 al. 1 gewaagt.

De thans nog niet ^J verplicht gestelde opeid)aar-
making van de balans en winst-en verliesrekening zon,

Lehm ann, „Das Recht der Aktiengesellschaften", Bd. II, bl. 515 :
„Nur durch Aufstellung einer wahrheitsgemäszen Bilanz Jäszt sich
erweisen, wie zu einem gegebenen Zeitpunkt die Vermögenslage sich
gestaltet".

In sommige buitenlandsche wetten wordt ook expressis verbis te
kennen gegeven, dat het bereikt zijn van zeker procent verlies uit de
balans moet blijken. Duitschland, § 240: „Erreicht der Verlust, der
sich bei der Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz
ergiebl:, die Hälfte des Grundkapitals, so hat der Vorstand...."

Oostenrijk, art. 240 (voor andere buitenlandsche wetten dan de
Duitsche, Fransche en Engeische, gebruikte ik Rousseau, Tome II:
Législation Etrangère): „Si le dernier bilan constate que le capital social
ait diminué de moitié, le conseil d\'administration doit...."

Zwitserland, art. 657: „Lorsqu\'il résulte du dernier bilan____"

Het onlangs door den Minister van Waterst. Hand, en Nijverh.
gevraagde advies aan de Kam ers vau Koophandel ten aanzien
van .... „3o, het verplicht stellen der publicatie van de balans en
winst en verliesrekening," luidde ondertusschen niet eenparig ten gunste
dier verplichtstelling.

oV

onder de bestaande wetgeving, derden, wien de stand
van zaken der vennootschap van het hoogste belang is,
onwetend doen blijven, ware liet niet, dat art. 47 de
aankondiging voor een bijzonder geval gebood.

Wanneer het ,,kapitaal" geacht moet worden 50 \'\'/g
(75 "/o) verloren te hebben is eene vraag, die de balans
heeft te beant\\voorden. De credietwaardigheid zelve eener
naamlooze vennootschap brengt mede, dat de in eene
geldsom uitgedrukte Avaarden niet kennelijk te hoog
gesteld worden.

In dit geval trouwens zal juist de bestuurder
ter verantwoording kunnen geroepen avor-
den. Dat over de Avijze, aa^aarop zekere bedragen op
de balans behooren te Avorden uitgetrokken, belangrijk
verschil van meening bestaanbaar is, kan blijken o. a.
uit de zaak der Nederl. Centraal Spoorweg Maatschappij
contra de Maatschappij tot Expk)itatie van Staatsspoor-
aa-egen. (Deze vermelding slechts als voorbeeld; eenen
algemeenen regel A^an oplossing voor soortgelijke ge-
schillen te stellen is ondoenlijk, terwijl het ook buiten
mijn bestek ligt om in bijzonderheden te treden Avat
betreft deze quaestiën van zuiver boekhoudelijken aard).

Art. 47, al. 1, bevat niet eene uitdrukkelijke sanctie
op het verzuim van afkondiging, in tegenstelling met
het 2e lid, waar bestuurders persoonlijk en hoofde-
lijk voor het geheel jegens derden verantwoordelijk

Eb. Utrecht 24 Juni 188.5, W. no. 5370); Hof Amsterdam 25
Juni 1886, W. no. 5394.

58

verklaard worden. Nu evenwel de verplichting -zoo
onomwonden wordt uitgesproken, meen ik dat zij op
grond van algemeene rechtsbeginselen aangesproken
zullen kunnen worden. Het zij hier reeds opgemerkt,
dat de solidariteit van al. 2 niet ook op al. 1 toepas-
selijk zal zijn en dit, volgens art. 1318 B. W., bij ge-
breke aan uitdrukkelijke bepaling.

Thans vereischt al. 2 nog eenige nadere toelichting,
daar de redactie onzuiver is en eene bedenkelijke rechts-
onzekerheid schept. Moge, wanneer de wet zich duidelijk
uitspreekt, de beraadslaging over eenige bepaling daaraan
niet te kort doen, hier is evenwel bij de aanduiding
der ratio legis geoorloofd, zich te laten voorlichten door
de bij de behandeling geuite denkbeelden.

Terwijl al. 2 van art. 34 Ontwerp 21 October 1835
eindigde met de bestuurders verantwoordelijk te stellen
voor alle verbintenissen, welke zij na het Ijestaan van
die vernmidering liehhen aangegaan, wenschte terecht
de 2o afd., „ten einde de bestuurders niet te on-
bepaald te bezwaren", gesteld te zien: ,,verantwoor-
delijk voor alle verbintenissen, welke zij, na van het
bestaan dier vermindering hennis te heJjben genomen,
hebben aangegaan\'\', (vgl. de tegenwoordige redactie).

Aangezien derhalve ook hier de wetenschap van be-
stuurders geëischt wordt als voorwaarde voor de aan-
sprakelijkheid, kan, naar mijn inzicht, onder den term

1) Vgl. Wetb. V. Kooph. met aanteekeningen van Mr. C. D.Asser
c. s., ad art. 47.

59

„ontbinding van rechtswege", indien het verlies
vijf en zeventig ten honderd beloopt, niet verstaan
worden, dat die ontbinding rechtens plaats heeft, van
het oogenblik waarop het verlies feitelijk 75 % blijkt
beloopen te hebben. Bestuurders immers mogen eerst
dan aansprakelijk worden gesteld, wanneer hun het
verlies bekend kan zijn; hiervan werd vroeger gezegd,
dat het intreden van dit oogenblik niet vroeger kan
bedoeld zijn door de wet dan met het vaststellen der
balans. Zou nu toch de wet, terwijl zij aan den eenen
kant niet eerder wil aansprakelijk stellen dan van het
oogenblik af der vereischte wetenschap —■ aan den ande-
ren kant die verantwoordelijkheid willen laten aanvangen
op een tijdstip, waarop , feitelijk het ontstaan der kapi-
taalsvermindering mocht kunnen aangetoond worden ?

Wie zou ook, indien het aldus ware, door de han-
delingen der bestuurders gebonden zijn? De N. V. zeker
niet, immers deze zou van rechtswege ontbonden zijn;
toch wellicht ook niet de bestuurders, want zij behoef-
den het verlies nog niet te kennen.

Ik meen dan ook, dat de ratio geene andere kan
zijn dan dat ontbinding (,,van rechtswege" d.
w. z. zonder dat zij door den rechter behoeft uitge-

Terloops worde hier aangestipt, dat, moge men aan de uitdrukking
„ontbinding" verschillenden zin hechten, toch zeker door die ontbin-
ding niet ook zouden opgelost worden de vóór hare intreding tegenover
de vennootschap bestaande verplichtingen; aldus werd ten onrechte
beweerd door den gedaagde in het geding der Maatschappij tot
Exploitatie van het Hôtel des Etrangers (Scheveningen) contra J. v. W.,
Rb. Amsterdam 16 Nov. 1886. Pal. v. Just. 1887 no. 12.

60

sproken te worden), kennis van de kapitaalsverrainderiDg
en nansprakelijklieid op één oogenblik moeten samen-
vallen.

In de zoo geruchtmakende zaak van het faillissement
der Noord-Brabantsche Bank, dat tot zoovele proce-
dm-es aanleiding gaf, ontsnapte ook art. 47, al. 2 K.
niet aan eene interpretatie en aanwending, die ra. i. niet
gerechtvaardigd wordt door de benadeeling, waaraan
aandeelhouders werden blootgesteld.

Ik heb het oog op het proces, waarin de Rechtbank
te den Bosch uitspraak deed bij vonnis d.d. 4 Dec.
1903, W. no. 8051, bevestigd door Hof den Bosch bij
arrest d.d. 12 Mei 1904, W. no. 8063.

In de op 20 Juni 1898 door de algemeene ver-
gadering van aandeelhouders besloten uitgifte van nieuwe
aandeelen werd op den 31™ December 1898 door
eischer deelgenomen voor twee aandeelen op naam, elk
groot / 1000.—, op elk waarvan door hem achtereen-
volgens ƒ 800.— werd gestort; deze ƒ 1600.— worden
thans bij het faillissement der Bank door dezen eischer
van haar teruggevorderd als onverschuldigd, onder meer
ook op dezen grond, dat ten tijde van genoemde alge-
meene vergadering het verlies der Bank 75 % van het
maatschappelijk kapitaal beliep, de vennootschap der-
halve van rechtswege was ontbonden, zoodat het besluit
van 20 Juni 1898 genomen werd door een niet be-
staand lichaam en zijne stortingen aan een niet bestaand
lichaam voldaan zijn.

Daar de eischer zich op art. 47 K. beroept, had hij,

Gl

m. i. op dien grond, alleen de aansprakelijkheid van
bestuurders in het geding moeten brengen en moeten
onderzoeken, in hoeverre dezen op den gezegden datum
de kapitaalsverminderhig (die nu eerst in 1903 gestaafd
wordt) hadden moeten kennen ; eerst dan kan er sprake
zijn van de ,,van rechtswege ontbinding."

Aangezien men de bestuurders niet eerder kan aan-
sprakelijk stellen voor de ten name der vennootschap
aangegane verbintenissen, voor dat zij het verlies moesten
kennen, wordt zoolang de vennootschap door die han-
delingen verbonden; voor het oogenblik der bij be-
stuurders vereischte wetenschap kan de vennootschap
toch wel niet ontbonden gezegd worden, üe beant-
woording der vraag, wanneer de van rechtswege ont-
binding intreedt en daarmede de persoonlijke aanspra-
kelijkheid der bestuurders, is dus afhankelijk te stellen
hiervan of bestuurders het verlies moesten kennen.
Het Hof denkt er blijkbaar anders —mijns erachtens
onjuist — over; in de 18o overweging ten aanzien van
het recht Avordt immers de volgende argumentatie aan-
getroffen : ,,0, .... dat bovendien als de geheele inhoud
van art. 47 in beschouwing Avordt genomen en de
geschiedenis ervan aa^ordt nagegaan, de ontbinding van
rechtsAvege slechts dan intreedt, als het verlies van 75 7o
gestaafd Avordt, Avelke uitlegging alleen redelijk is, wijl
de mogelijkheid bestaat, dat op een oogenblik de ver-
mindering van het kapitaal 75 Vo kan hebben bedragen,
zonder dat dit ontdekt is en terwijl later het verlies
teruggeAvonnen is, en liet nu niet zoude aangaan, om

62

de door de, weder bloeiend geworden, vennootschap
aangegane verbintenissen met volstrekte nietigheid te
bedreigen, als een wroeten in de geschiedenis der ven-
nootschap aanleiding zoude geven, om een reeds lang
verdwenen, doch oogenblikkelijk bestaan hebbend ver-
lies van 75 7o te staven."

In de eerste plaats is mij de uitlegging van het
Hof s. r. niet aannemelijk (waarover aanstonds) en ver-
volgens schijnt mij de motiveering van de redelijk-
heid der uitlegging aan bedenking onderhevig. Tegen-
over de mogelijkheid, dat de vennootschap haar verlies
herwint, zal toch ook w^el de mogelijkheid kunnen
gesteld woorden, dat haar verlies steeds grooter wordt
en eerst ,,ontdekt" wordt, waanneer alles verloren is.
Aan de mogelijkheid van vermeerdering of vermin-
dering van verlies mag, dunkt mij, geen argument
ontleend worden.

Het Hof stelt dan, wat de „uitlegging" betreft, het
intreden der ontbinding afhankelijk daarvan of het
verlies gestaafd is; wanneer dit nu eenmaal niet gestaafd
is, dan moet de vennootschap niet ontbonden geacht
worden; — maar dan zullen toch ook, de quaestie
aldus beschouwende, bestuurders wel niet voor dien tijd
der staving aansprakelijk zijn voor de aangegane ver-
bintenissen.

Door de ontbinding van rechtsw^ege op zich zelve te
bezien en afhankelijk te stellen der staving van het
verlies, wordt tevens het intreden van de aansprake-
lijkheid der bestuurders (die inderdaad één geheel vormt

63

met de ontbinding) verschoven naar een tijdstip later
dan de wet Avil.

Ik meen met de vermelding en beoordeeling van
deze gevallen, die zich in de praktijk hebben voorge-
daan, te kunnen volstaan. Inderdaad heeft het zoo slecht
geredigeerde art. 47 niet aan de bedoeling des wetgevers
beantwoord, -— getuigen de talrijke faillissementen van
naamlooze vennootschappen.

De doelmatigheid der van rechtswege ontbinding (die
men ook aantreft in Spanje art. 221, al. 2, Italië art.
145, al. 2) Avordt dan ook zoo zeer betAvijfeld, dat het
OntAA\'erp der Staatscommissie 1890 de geheele bepaling
achterwege laat.

Art. 40. Het doel der deelneming is Avel in de eerste

In de cassatie middelen — vgl. H. E. 6 Maart 1905, W. no.
8179, — wordt niet meer over art. 47 gerept.

Op welke wonderlijke wijze — men mag gerust zeggen, omge-
sprongen wordt met de bepaling van art. 47 K. blijkt nog uit de
uitspraak van den curator in het faillissement der Guyana Goud-
exploitatie Maatschappij „Mindrinetti", Mr. A. Struycken. Aan het
slot van diens verslag over den stand van den boedel immers lezen
we: „Het Bestuur in ieder geval was van meening dat, dank zij dezen
inbreng van eene fictieve waarde van één millioen het maatschappelijk
kapitaal thans van twee millioen nog niet beneden de 50 of 75 %
was gedaald, zoodat de aankondiging van art. 47 K. kon achterwege
blijven. De groote Maatschappij met een uitgegeven aandeelen-kapitaal
van twee milioen gulden werd ten slotte failliet verklaard wegens het
niet betalen van ± ƒ 2000.—1"

Zeer afkeurend oordeel hij Geuljans, „Aanteekening op art.
47 K ", bl. 56-73.

Mem. V. Toelichting op het ontwerp, bl. 101.

64

plaats het verkrijgen van dividend. Daar nu evenwel
het maatschappelijk kapitaal, als strekkende tot waar-
borg voor de crediteuren, intact behoort te blijven,
moet elke — in het bijzonder, onrechtmatige — wijze,
waardoor die verminderd zou kunnen worden, zoo veel
als doenlijk vermeden worden.

Er zal dus slechts dan sprake van ,,uitdeeling"
kunnen zijn, wanneer inderdaad winst behaald is, d.i.,
wanneer de passiva in hun geheel (kapitaal en de ge-
zamenlijke verplichtingen der veimootschap) blijven
beneden de activa (vorderingen, bezittingen), — niet
alleen ,,ewploitatiew\'m&i".

Het beding van vaste rente moet, aangezien a
posteriori eerst kan blijken of een winstsaldo te
constateeren is, derhalve in beginsel verboden zijn.
Volstrekt verbod zou evenwel voor sommige onder-
nemingen het verkrijgen van kapitaal zeer bemoei-
lijken ; men denke nan maatschappijen, bij welke
alvorens daadwerkelijk het door haar beoogde bedrijf
kan v/orden uitgeoefend, geruimen tijd in beslag
w^ordt genomen voor het plaatsen van gebouwen,
aanleg van werken en dergelijke, zoodat de aandeel-
houders, indien niet ieniand (Staat of particulier per-
soon) een dividend garandeert, dienzelfden tijd van uit-
deeling zouden verstoken blijven. Deswege laat het D.

1) Onnoodig om hier eene nadere omschrijving van „activa" en
„passiva" te geven; de bestaande h\'teratuur biedt hierover reeds
voldoende opheldering. Uitvoerig bij Van Slooten, a. w., bl.
220—265.

65

H. G. B. §215, Abs. 1, uitdrukkelijk „Bauzinsen" toe.

Ook Ontwerp 1890 stelt in art. 65 de mogelijkheid
open, omkleed met zoodanige waarborgen voor derden,
dat zij het maximum-bedrag, als vermindering van het
maatschappelijk kapitaal, kunnen nagaan.

De winstuitdeeling en de daarbij eventueel voorko-
mende uitkeering van fictief dividend houdt zoo nauw
verband met de artt. 52, 55, 6, 7 en 8 W. v. K.,
in één woord met de boekhoudino-, dat het doelmatiff

O\' O

schijnt de behandeling van dit geheele samenstel van
bestuurdersverplichtingen onmiddellijk hieraan vast
te knoopen.

De verplichting om dagboek te houden, die art. 6 K.
aan iederen koopman (hieronder ook te verstaan de
handelsonderneming, art. 2 K.) oplegt, rust bij naam-
looze vennootschappen van Koophandel op hare
bestuurders.

Uit de wijze waarop bij de beraadslaging in 1834
de verandering van ,,een dagboek" in ,,dagboek" heeft
plaats gehad, blijkt m. i. onmiskenbaar, dat splitsing
van het dagjboek als o-eoorloofd beschouwd moet worden.

O O

Ook Hongarije art. 165, 2; Italië art. 180, 3 en 4; Zwitserland
art. 630, 2. In Engeland en Frankrijk konaen ze alleen in de praktijk
voor, hoofdzakelijk bij spoorwegmaatschappijen.

In tegenstelling met de door het Departement van Justitie toe-
gelaten N. V. tot uitoefening van een burgerlijk bedrijf. (Anders in
Duitschland; waar volgens § 210, 2, D. H. G. B. ook deze als Handels-
gesellschaft geldt.) Tegenover de ondubbelzinnige redactie van art. 39
(„^»»(ZeZsonderneniiag") en de geschiedenis zelve is, dunkt mij, het
beroep van Mr. Bles, a. w. bl. 69, op de geschiedenis onjuist.

Voor duin, in het bijzonder b].-65 en 66.

5

66

Het kan, vooral met het oog op de bewijskracht, nog
slechts de vraag zijn of ook beantwoord wordt aan de
wettelijke bepaling door eene zoodanige splitsing, dat
afzonderlijke boeken voor verschillende handelingen
bestemd zijn.

Asser c. s. (de commentaar der 5 advocaten) ont-
kennen dit, al laten ze splitsing toe in ,,vele deelen,
maar die geregeld op elkaar volgen".

Toch maak ik, uit een praktisch oogpunt, liever de
woorden der Rechtbank te Almeloo, vonnis dd. 10
Januari 1903, tot de mijne, waar ze, in de eerste over-
w^eging „wat het recht betreft", opmerkt:

,,0. naar aanleiding van gedaagdes dubia omtrent de
bewijskracht der overgelegde boeken, dat art. 6 W. v.
K. niet voorschrijft dat de koopman één dagboek zal
houden; dat het houden van één enkel dagboek conform
art. 6 W. v. K. dan ook voor een koopman, die uit-
gebreide zaken drijft, onuitvoerbaar zou zijn en de koop-
man alzoo bevoegd geacht moet worden onderscheidene
dagboeken te houden en in één daarvan zijne ontvangen
bestellingen, in een ander zijne gedane afleveringen en
in een derde zijne debiteuren en door dezen gedane
betalingen te vermelden;

dat deze boeken mits ingericht volgens art. 6 W. v. K.
dan tezamen zijn dagboek vormen; . . ."

Aldus heeft de bestuurder er voor te waken, dat
naar de voorschriften van art. 6 K. van de aldaar ge-

1) W. no. 7970.

67

noemde zaken wordt dagboek gehouden. (Artt. 342,
30 en 343, 4» Wetboek van Strafrecht.)

Art. 8. ,,Hij is verplicht alle jaren, binnen de zes
eerste [eerste zes] maanden van elk jaar, eenen staat
en balans op te maken, in een afzonderlijk daartoe
bestemd register in te schrijven en eigenhandig te
onderteekenen."

Terwijl Holtius op dit art. aanteekent: „Dus geen
inventaris, verg. art. 9 in den Code, en art. 798 met art.

801 alh." zonder nadere motiveering (wat immers zou
uit laatstgen. artt. blijken indien men ze ook met art.

802 vergelijkt?), sluit Mr. Levy zich hierbij aan
met een betoog, dat misschien interpretatieve beteekenis
heeft voor de bepaling, zooals die luidde in art 3 van den
Franschen tekst, maar toch ,,mijns bedunkens" niet slaat
op het art. 8, zooals het thans geredigeerd is (en ook
in den Hollandschen tekst van het Ontwerp 20 October
1825): ,ystaat en balans!\'

Wat hebben we dan ook, zou ik willen vragen,
onder dien ,,staat" anders te verstaan dan een inven-
taris? 2)

De bestuurder zal telken jare eene beschrijving maken
van de bestanddeelen der universitas iuris (bezittingen,
vorderingen en schulden) en deze in geldswaarde uit-

Agh. geschrift, bl. 35 en 36.

In gelijken zin: Mr. Molengraaff, Leidraad I, bl. 60: „Het
inventaris- („staat-") en balansregister"; Smidt Wetb. v. Strafrecht,
dl. II, bl. 255, „staat of inventaris"; Hierneiss in „Handelsstudie"
no. 12, „onder staat wordt in dit art. bedoeld de inventaris".

68

drukken. Het belang van dit „jaarstuk" springt inliet
oog, wanneer men bedenkt, dat zelfs eene nauwgezette
boekhouding niet tegelijkertijd alle invloeden kan be-
vatten, waardoor wijziging in de vermogensdeelen ontstaat.
(Bouwvallig worden van gebouwen, slijtage van werk-
tuigen, waardevermindering van producten enz.). Zij
moet tot leiddraad strekken bij het opmaken der
balans, die, in tegenstelling met den inventaris, niet
een gedetailleerd stuk biedt, maar een resumé, een
overzicht van den vermogenstoestand, waaruit de ver-
houding der activa en passiva op een bepaald oogenblik
onmiddellijk waarneembaar is.

Uit den aard der zaak ligt het buiten de grenzen
van mijn onderzoek, om over de balans ook maar eenigs-
zins in bijzonderheden te treden. Toch is, voor zoover
het de aansprakelijkheid van bestuurders betreft, een
enkel woord noodzakelijk.

Allereerst treft de afwezigheid van eenig voorschrift
in ons Wetboek van Koophandel omtrent de inrichting
der balans; nu zijn ondertusschen bepalingen in dien
geest vooral vereischt, wanneer door de wet de open-
baarmaking der balans is verplicht gesteld; immers,
bij gebreke van aanwijzingen voor hare inrichting, zou
de publicatie volstrekt niet altijd aan haar doel be-
antwoorden.

Minder onschuldig is evenwel de omstandigheid,
dat onder de huidige Avetgeving de Avaardeering der

Een „bloc" zooals de typische term is bij Rousseau, dl. 2,,
no. 3264.

69

vermogensbestanddeelen geheel vrij is gelaten.

Indien het ook al ondoenlijk is om voor alle activa
en passiva bij de wet eenen maatstaf aan te geven,
die door bestuurders moet worden aangelegd, aan den
anderen kant is het uiterst gevaarlijk om die schatting
geheel aan hun subjectief inzicht over te laten; dit
gevaar wordt zelfs ook niet opgeheven, doordat in
den handel voor verschillende vermogensbestanddeelen
een zekere maatstaf gebruikelijk is; want het belet
juist die bestuurders, welke kunstgrepen willen aan-
wenden, niet om hem naar welgevallen te han-
teeren.

Hier vooral is een open terrein voor de directeuren,
die ik zooeven qualiticeerde. ,,Les bilans vrais sont
l\'exception" durft Léautey openlijk uitspreken.

De middelen om de ware uitkomsten van een boek-
jaar te verbloemen — het te hoog waardeeren der
activiteiten, het opnemen van dubieuse vorderingen
voor haar integrale bedrag, het stellen van materieele
onjuistheden, om van andere praktijken te zwijgen, —
zijn te vele slachtoffers bekend geworden. (Hoevele
achtenswaardige commissarissen aanwijsbaar mogen zijn,
dezen juist zullen zelve de eersten zijn om te erkennen,
dat gedurende den laatsten tijd bij meerdere vennoot-
schappen het „toezicht" geen toezicht geweest is.)

Buitenlaadsche wetten geven eene aanwijzing voor de taxatie:-
vgl. O. a. Duitschland § 261; Zwitserland no. 656; Rousseau, no.
3265-3290.

Principes généraux de comptabilité, bl. 464.

70

Noemen we hier slechts enkele groepen van belang-
hebbenden bij eene niet „geflatteerde" balans:

1". de vennootschap zelve, opdat niet tengevolge
daarvan fictieve dividenden Avorden vastgesteld en
uitgekeerd. (Aan den anderen kant kan hierdoor eene
kunstmatige stijging van den koers beAverkt Avorden);

de aandeelhouders individueel, die o. a. eenerzijds
„dividend" ontvangen kunnen, maar onderAAajl het hun
toekomend evenredig deel van het overschot bij liqui-
datie verminderd zien;

3". zij die, voor zoover de balans gepubliceerd is,
daardoor, of voor zoover alleen de dividend-uitkeering
bekend is gemaakt, hierdoor bewogen Avorden tot de
vennootschap toe te treden;

crediteuren, Avier verhaalsobject ernstig bedreigd

Avordt.

Ter gelegener plaatse zal onderzocht Avorden, in
hoeverre de belangen van hen, die niet tot de bestuur-
ders q.q. in doorgaande contractueele betrekking staan,
wettelijk beschermd aa^orden.

Ten aanzien der vennootschap zelve verplicht art.
55 W. v. K. (jo. art. 52 K) bestuurders om ,,eenmaal
\'s jaars opgave te doen van de Avinsten en verliezen
door de vennootschap gehad of geleden."

Wanneer men nu in art. 55 K. de verplichting leest
om eene Avinst- en verliesrekening aan te bieden, dan

1) De redactie van dit art. kan zeker niet gelukkig genoemd worden;
is reeds de meervoudsvorm onzuiver, het ware ook correcter, indien
gewaagd werd van winst of verlies.

71

bestaat daarnaast krachtens art. 8 K. de plicht om de
balans op te stellen.

Kan men nu meenen, dat zij aan hun re(?/^/5plicht
voldoen, indien de opgave in strijd met de waarheid
gedaan wordt? Brengt niet ook de contractueele ver-
houding mede, dat zij aan de vennootschap eene balans
voorleggen, die noch bedriegelijk, noch kennelijk onjuist
is? Mij dunkt, dat de vennootschap reeds aan algemeene
rechtsbeginselen den rechtsplicht van bestuurders ont-
leenen kan om eene in allen deele aan de waarheid
beantwoordende opgave te doen. (Het zal altijd quaestio
facti zijn of bestuurders materieele onnauwkeurigheden
of ongerechtvaardigde waardeeringen opgenomen hebben).

Hiermede meen ik de aanwijzing der belangrijkste
artikelen, die onder groep A (bl. 37) vallen, te kunnen
beëindigen.

Inderdaad zijn deze geheel onvoldoende; hoe nauw-
keuriger de verplichtingen omschreven worden, des te
gemakkelijker zal over de verantwoordelijkheid beslist
kunnen worden. Een enkele blik in buitenlandsche
wetgevingen kan den weg wijzen tot aanvulling.

Ad JS. (Zie bl. 37). Verplichte naleving der
statuten.

Wanneer in het welbegrepen belang van deelnemers
en derden wettelijk de grondbeginselen geregeld zijn,
die per se in acht genomen moeten worden voor de

1) Zie alhier, bl. 168.

72

rechtsgeldigheid der naamlooze vennootschap en wanneer
dan bovendien de meest elementaire voorschriften ge-
steld .zijn, die gedurende het bestaan der vennootschap
moeten nageleefd worden, dan kan en moet ook aan
hen, die de vereeniging vormen, zekere vrijheid gelaten
worden voor de bijzondere inrichting en voorwaarden
waaronder zij leven zal.

Op welke wijze de statuten zijn tot stand gekomen,
zij het door meerderheidsbesluit der toekomstige aan-
deelhouders, nadat de inteekening had plaats gehad op
een prospectus, dat slechts in hoofdlijnen doel, kapitaal
enz. aangaf, zij het doordat de personen, die het initiatief
nemen tot oprichting eener N. V., gezamenlijk de aan-
deelen nemen en tevens de statuten vaststellen, of wel
doordat tot inteekening wordt uitgenoodigd op ontworpen
statuten, onder voorwaarde dat de inteekenaren zich
daaraan onderwerpen, — indien de vennootschap eenmaal is
tof stand gekomen zijn de statuten het geheel van regelen,
die bestemd zijn het leven der vennootschap te beheerschen.

Dit samenstel van „voorwaarden" (art. 45, 2 W. v. K)
heeft voor deze verhandeling dit belang, dat bestuurders
daarin nader omschreven vinden de regels, die zij hebben
op te volgen; door benoeming en aanvaarding nemen
zij op zich het vereenigingsreglement strikt na te leven
en in zooverre omvat het eene meer speciale aanduiding

Bij gebreke van „articles of association", die door de vennootschap
zelve gemaakt worden, geldt in Engeland daarvoor de wettelijke, aan de
Companies Act, 1862, 25 & 26 Vict. Cap. 89, toegevoegde First
Schedule Table A, vgl. Lindley, bl. 988-1000.

73

hunner bevoegdheden en verplichtingen, terwijl de titel
van Lastgeving algemeen geldt.

In overeenstemming met de tweeledige taak van

O O

bestuurders, heeft men, in verband met mijn onderwerp,
in de statuten twee categorieën te onderscheiden. Eens-
deels behelzen zij bepalingen, welke bestuurders vooral
in hunne interne betrekking, als leiders der zaak
(Geschäftsführung) betreffen, anderdeels omvatten zij
die regelen, waaraan zij gebonden worden bij de ver-
tegenwoordiging der vennootschap.

Aan deze bevoegdheid tot vertea;enwoordierino- is

O O O O

natuurlijk geene onbegrensde ruimte gelaten; uitteraard
strekt ze zich niet verder uit dan voor het gebied dat.
aan de vennootschap zelve, naar gelang van haar doel,
openligt. „Uitteraard", — immers de geheele positie
der bestuurders is geene andere, dan te behartigen de
aangelegenheden der concrete vennootschap.

Niettemin is met deze beperking geene voldoende
grensaan wij zing gegeven; het is noodzakelijk, althans
ten onzent, dat naast eene algemeene bevoegdverklaring
tot vertegenAvoordiging der vennootschap, bepaaldelijk
Avordt te kennen gegCA^en, Avelke handelingen onvoor-
Avaardelijk verboden zijn en welke slechts met inachtne-
ming van opzettelijk aangeduide voorwaarden als verbin-

1) Vgl. Eb. Eotterdam 19 Maart 1881, W. no. 4634.
Zeer sterk vindt dit uiting in het Engelsche recht, waar de N. V.
met bepaalde „powers" begiftigd is, terwijl een daarbuiten handelen
van bestuurders als „ultra vires" de company niet kan binden.
(Brice: „A Treatise on Stock and Stockholders" (1894) bl. 555).

74

tenisseii der vennootschap moeten worden aangemerkt.

Deze statutaire bepalingen zijn voor degenen die zich
met de maatschappij in verbinding stellen van uitne-
mend belang.

Tengevolge der beginselen van lastgeving (art. 1844
B. W. en art. 45 al. 1 K.) wordt de naamlooze vennoot-
schap door de handelingen van bestuurders verbonden
„overeenkomstig de macht, die hun is verleend". Derden,
die met hen contracten aangaan, zullen derhalve te
w^eten hebben of bestuurders binnen de grenzen hunner
bevoegdheden blijven; en opdat dan ook belangheb-
benden met dien omvang kunnen bekend zijn, eischt
art. 38 K., dat aan de statuten openbaarheid gegeven
worde, terwijl art. 39 K. daarop de sanctie stelt, die ik
reeds vroeger besprak, (bl. 48 vlg.)

Voor zoover dan deze wereldkundig gemaakte sta-
tuten met name voorschriften in bovengemelden zin be-
vatten, zullen derden zich tegenover de vennootschap niet
op onbekendheid met de beperkingen kunnen beroepen.^)
Indien het zich al zal kunnen voordoen, dat eene
anti-statutaire daad alsnog door de vennootschap wordt
goedgekeurd (Art. 1844, 2 B.W.), —een recht hierop
zal de derde niet aan onbekendheid met de statuten
kunnen ontleenen.

1) Eb. Amsterdam 5 November 1886, Pal. v. Justitie 1887, no. 2.

2) Een zoodanig geval laat zich gemakkelijk denken; wanneer de
bestuurder in eene spoedeischende omstandigheid niet de goedkeuring
van algemeene vergadering of commissarissen kan afwachten, welke, om de
N. V. met het contract rechtens te kunnen belasten, vereischt zoude zijn.

75

Het komt mij niet ondienstig voor hierbij aan te
teekenen, dat deze regeling (daarom plaatste ik op
bl. 73, ,,althans ten onzent") voor de praktijk niet
geringe moeilijkheden kan opleveren. Derden zullen
bij eene zoodanige wettelijke regeling, om veilig te
gaan, zich steeds moeten vergewissen omtrent de be-
voegdheid van den directeur tot het aangaan der con-
crete verbintenis. Levert dit onderzoek der statuten
op zich zelf reeds eenen hinderpaal op voor eene
vlugge afdoening van zaken, men moet bovendien
zekerheid hebben, dat niet de statuten wijzigingen heb-
ben ondergaan; zelfs ook kunnen statuten in on-
duidelijke, althans voor betwisting vatbare, termen
vervat zijn ; en ten slotte zal men ook met besluiten van
algemeene vergaderingen en bijzondere instructies
moeten te rade gaan ! In dezen laatsten zin werd althans
beslist bij vonnis der Rechtbank te Rotterdam, d.d. 9
Februari 1898 bevestigd door Hof den Haag d.d.
12 Juni 1899 2):

,,0., dat de bepaling van art. 8, 5® van de op wet-
telijke wijze bekend gemaakte statuten, luidende: „Hij
(d. i. de directeur) voert het beheer volgens de instructie,
hem door commissarissen gegeven", duidelijk aangeeft
dat het beheer van den directeur der N. V. niet is
onbeperkt, maar dat integendeel de werkzaamheden
der commissarissen zich niet blootelijk tot het toezicht

1) W. no. 7179.

2) W. no. 7328.

76

van den directeur bepalen (art. 4, al. 1 der statuten)
doch dat zij door eene hem te geven instructie kunnen
deelnemen aan het beheer (art. 52 W. v. K.) en dat
beheer van den directeur kunnen beperken;

O , dat, waar deze bepaling op wettelijke wijze is
openbaar gemaakt, derden, die met de vennootschap
willen handelen, kunnen en moeten weten dat zij,
handelende met den directeur, niet handelen met iemand,
die het onbeperkte beheer uitoefent, maar dat tevens
commissarissen aan dat beheer deelnemen, zoodat zij,
dit wetende, althans kunnende weten, het zichzelven te
wijten hebben, zoo zij, alvorens met de vennootschap
te handelen, zich niet hebben vergewist, welke de
mogelijke beperkingen zijn van des directeurs beheer,
waarop het art. der statuten hunne aandacht heeft ge-
vestigd . . . ."

Het Ontwerp 1890 bestendigt dezen toestand in zoo-
verre dat het in art. 88, al. 3 bepaalt: „Beperking
hunner [van bestuurders] bevoegdheid werkt tegenover
derden alleen, voor zooveel die in de akte opgenomen
en op de door deze wet voorgeschreven wijze openbaar
gemaakt is."

Indien dus slechts de statuten openbaar gemaakt zijn,
die ten aanzien van de vertegenwoordigingsbevoegdheid
beperkingen bevatten, dan zal de derde van de ven-
nootschap geene nakoming kunnen vorderen.

1) Ik wil althans hopen, dat instructies, die men in de akte zelve
niet omschreven vindt,, buiten aanmerking blijven ten opzichte van
derden.

77

(Over de verhouding van den bestuurder, die in
overschrijding van statuten met eenen derde contracteert,
tegenover dezen derde, zie men hieronder bl. 147 en vlg.)

üiensvolgens hebben buitenlandsche wetgevingen op
dit stuk andere beginselen aanvaard. Het verst wordt
hierin wel gegaan door die groep van wetten, welke
eene beperking der bevoegdheid tot vertegenwoordiging
tegenover derden zonder kracht verklaren, terwijl be-
stuurders dan jegens de vennootschap verplicht zijn de
beperkingen in acht te nemen, die door statuten of
besluiten der algemeene vergadering gesteld zijn. Van
de wetgevingen, die dit standpunt innemen, noem ik:
Duitschland § 235; Hongarije artt. 189 jM90; Oosten-
rijk art. 231.

Niettemin kan bij de wet zelve de vertegenwoordi-
ging voor zekere handelingen zijn uitgesloten of kan
de rechtsgeldigheid van bestuursdaden afhankelijk ge-
steld worden van de toestemming van andere machten
in de vennootschap.

Ongetwijfeld bevordert een zoodanig stelsel de ze-
kerheid van liet verkeer en eene, in den handel zoozeer
gewenschte, gereede afwikkeling van zaken. Maar ook
hier eene voor het publiek aanlokkelijke voorzijde
— en eene voor de vennootschap zelve weinig be-
koorlijke keerzijde; de bestuurders immers zullen de
vennootschap met verbintenissen van zóó grooten
omvang kunnen bezwaren, dat deze, indien intern de

1) Vgl. O. a. D. H. G. B. § § 207, 270, 279.

78

bestuurders tot die handelingen niet gerechtigd waren, op
hen niet de integrale voldoening zal kunnen verhalen.

Natuurlijk zal de vennootschap niet gebonden worden,
wanneer er tusschen den bestuurder en den derde col-
lusie plaats had;^) maar het enkele kennen der
beperking ontneemt den derde niet het recht om van
de vennootschap nakoming te vorderen.

Minder verreikend en, naar mijn inzien, ook doel-
matiger is het standpunt van het Zwitsersche Obli-
gation enrecht, volgens hetwelk (art. 654, al. 2): ,,Gut-
gläubigen Dritten ist eine Beschränkung der Befugnisz
der Vertreter mit Bezug auf den Umfang, den Ort und
die Zeit der einzelnen Rechtsgeschäfte rechtlich unwirk-
sam." Vgl. ook § 42 van het ontweip-vennootschapswet
voor Denemarken (1901), volgens hetwelk de beper-
kingen der bevoegdheid tot vertegenwoordiging slechts
tegenover diegenen zonder kracht zijn, die ze niet
kennen, noch moesten kennen.

1) „Wenn die Vertretungsbefugnis mithin von dem Vertreter ge-
missbraucht ist, und der Dritte an diesem Dohis des Vertreters teil-
genommen, d. h. absichtlich zum Nachteil der Gesellschaft mit ihm
kolludirt hat, so dass nach allgemeinen Eechtsgrundsätzen die exceptio
doli gegen ihn begründet ist, in diesem Falle sollen die Geschäfte für
die Aktiengesellschaft unverbindlich sein." E. O. H. G. Entscheidungen,
Bd. 19, bl. 334.

2) Behrend, hl. 843. Een bij de behandeling van het D. H. G. B. ge-
daan voorstel, om alleen tegenover derden te goeder trouw eene beperking
der Vertretungsmacht zonder werking te verklaren, werd verworpen.

Zie voor deze bepaling de Commentaar van Schneider—Fick,
ad art. 650.

Beoordeeling van dit ontwerp door K. Lehmann, Zeitsch. f. d.
g. Handelsr. Bd. 51, bl. 612 vlg.

79

In Engeland kunnen companies zich tegen contracten
(niet-ultra vires) van bestuurders ten name der ven-
nootschap beschermen door de inachtneming van zekere
formaliteiten te vorderen. Voor de vraag, of de ven-
nootschap kan verbonden worden door zulk een contract,
is het van belang of die formaliteiten zijn : discretio-
nary, directory of imperative, waarop dan mede van
invloed is of de derde ervan kennis moet hebben.

üe statuten hebben niet slechts beteekenis in dit
opzicht, t. w. dat derden, die met de bestuurders q.q.
contracten aangaan, de bevoegdheid tot geldige verte-
genwoordiging kunnen leeren kennen. Zij hebben buiten-
dien nog eene strekking, die ik thans wil aanduiden.

Krachtens contractueele verhouding tot de vennoot-
schap is het de rechtsplicht van bestuurders om zich
bij hun beheer en vertegenwoordiging geheel conform
statuten te gedragen.

Hiermede wil evenw^el niet gezegd zijn, dat de aan-
sprakelijkheid van hen in het algemeen voor schending
van de statuten, alleen bepaald w^ordt door de contrac-
tueele betrekking, waarin zij tot de vennootschap staan.
Bij naleving der statuten zijn nog andere belangen be-
trokken dan die der N. V.; daarom zal men ook in
de statuten niet alleen te zien hebben eene nadere in-
structie der vennooten aan de bestuurders, die ten
aanzien van derden eene volslagen res inter alios acta
zijn zou en uit welken hoofde de regeling der aan-

Brice bl. 593-618.

80

sprakelijkheid geheel in de macht der vennootschap zijn
ZOU; maar te recht is door meerdere wetgevers in het
belang van hen, die met de vennootschap in betrekking
staan, aan de statuten eene zoodanige beteekenis toe-
gekend, dat de naleving der statuten eene soort
van wettelijken plicht ook tegenover die derden moet
geacht worden. f/Les statuts forment une sorte de
loi conventionnelle pour les actionnaires et consti-
tuent une garantie pour les tiers qui sont
en rapport avec la société.

Ook bij de tot standkoming van ons Wetboek van
Koophandel is men hierop bedacht geweest.

In de considerans van het K. B. I December 1833
S. no. 60 wordt als beweegreden tot de Koninklijke
bewilliging en het doorgaande toezicht der
Regeer ing genoemd de omstandigheid, dat de N. V.
eene uitzondering is ,,op het algemeene regt, dat niet
de leden der maatschappij, maar alleen het ingebragte
kapitaal aansprakelijk is"; de artt. 7 en 8 geven dan
ook bepalingen omtrent dat regeeringstoezicht.

Evenwel werd de Regeering door het adres der Am-
sterdamsche kooplieden, de geschriften van van TIall en
het verzet in de Tweede Kamer gedwongen om in haar
Ontwerp van I April 1835 van het doorgaand regee-
ringstoezicht op naleving der statuten afstand te doen.
En in de Memorie van Toelichting, die het Ontwerp
vergezelde, gaf de Regeering te kennen, dat men den

1) Lyon Caen et Renault, dl. II, no. 824, 20. (Spatieering van mij).

81

tot dasverre in het belang van derden bestaan hebbenden
waarborg alsdan zal moeten vervangen door eenen
anderen, waaraan uitdrukking werd gegeven in eene
a,linea, toegevoegd aan art. 13 (Ontwerp 1 April 1835):
„Indien zij echter de bepalingen bij de akte van op-
rigting gemaakt, of de nadere veranderingen en wijzi-
gingen in dezelve, niet nakomen, of overtreden, zijn zij
voor de aangee/ane verbindlenissen hoofdelijk voor het
geheel acmsprakelijk."

Na ampele besprekingen werd het gewijzigd Ontwerp
van 21 October 1835 in behandeling genomen;
art. 32, al. 3 gelijkluidend als art. 13 (Ontw. April),
behalve dat daarin was tasschengevoegd ,,jegens derden".
Op dit artikel werd door de 3© afdl. opgemerkt: „De
overtreding van de bepalingen der overeenkomst kan
ligtelijk in niet zeer belangrijke gedeelten derzelve plaats
hebben, b. v. in verzuim van tijd tot de eene of andere
hun voorgeschreven verrigting. Dit gaat alleen de
deelhebbers, doch geenszins derden aan; en aan deze in
zoodanig geval eene persoonlijke actie tegen de bestuur-
ders, wegens met hen aangegane verbindtenissen, te
geven, kan niet in dit artikel zijn bedoeld, doch zoude
echter daaruit kunnen afgeleid worden. Men stelt dus
voor, te zeggen: zijn zij voor zoover derden
schade mogten 1 ij den daarvoor jegens dezelve
hoofdelijk voor het geheel aaiisprakelijk."

Nu werd bij de nieuwe redactie het slot der alinea
aldus gesteld als het ook thans in art. 45, 3e al. luidt:
vjzijn zij jegens derden, ieder hoofdelijk en voor het

6

geheel, aansprakelijk voor de schade welke die
derden daardoor hebben geleden."

Deze bloot feitelijke mededeelingen uit de geschiedenis
van de thans geldende alinea 2 van art. 45 K., welke
tot leiddraad moeten strekken, indien de bescherming, die
derden hieraan zullen kunnen ontleenen, moet worden
vastgesteld, schenen mij hier op hare plaats. Welke
rechtsmiddelen derden practisch tegen bestuurders kun-
nen doen gelden in geval van statutenovertreding, zal
ik niet hier afzonderlijk behandelen, daar ook de aan-
sprakelijkheid tegenover derden uit anderen hoofde dan
statLitenschennis moet overwogen worden en het derhalve
wenschelijk is, hieraan eene zelfstandige afdeeling „De
aansprakelijkheid tegenover derden" te wijden.

Ad C. Dienstbetrekking.

Indien ook al de vennootschapswetgeving en de sta-
tuten zekere gegevens verstrekken omtrent de verplich-
tingen en bevoegdheden van bestuurders, — het is niet
denkbaar dat daardoor al 1 e handelingen zouden kunnen
aangewezen worden, die binnen de bestuursmacht vallen.

Ook zal eene geregelde, vlugge afdoening van zaken
onmogelijk zijn, indien zij, buiten hetgeen wet en
statuten hun uitdrukkelijk ten plicht stellen, telkens
voor iedere verrichting, hetzij van beheer hetzij van
vertegenwoordiging, aan de vennootschap bijzondere
machtiging moesten vragen.

O O O

En inderdaad ontvangen dan ook de bestuurders
door de verhouding, waarin zij tot de vennootschap

83

staan, eene algemeene opdracht. Aan de dienstbetrek-
king, waarin zij tot de vennootsciiap staan (met de
daarin opgesloten ,,lastgeving"), ontleenen zij de be-
voegdheid tot de dagelijksche leiding en vertegen-
woordiging.

In die hoedanigheid zijn ze reeds terstond onderworpen
aan de bepalingen van lastgeving in den 1 titel van
het Boek van het Burgelijk Wetboek.

Derhalve is de bestuurder krachtens art. 1838 B. W.
niet alleen aansprakelijk wegens kwaad opzet, maar
ook wegens verzuimen, w^elke hij bij het volvoeren van
zijnen last mocht hebben gepleegd.

Zal in sommige gevallen aangetoond kunnen "worden,
dat er van de zijde des bestuurders ,.kw^aad opzet" in
het spel is, neteliger wordt de vraag, wanneer van een
zoodanig verzuim sprake is, dat hij voor de schade,
daardoor veroorzaakt, vervolgd zal kunnen worden.

Van een den dader of nalatige toerekenbaar verzuim
zal in het algemeen theoretisch niet de rede zijn, indien
,,overmacht" of „toeval" het nadeelig gevolg heeft
teweeggebracht; evenwel met deze beperking, dat de
werking van het ,,toeval" niet door een verzuim be-
Averkt zij. Practisch eveuAvel staan Ave hiermede voor
een paar begrippen, die ondanks de vele literatuur, die
daaraan gewijd is, nog steeds eene scherpe belijning
missen.

Ook de mate van zorg zelf, waar die in het burgerlijk

1) Diephuis, Het Nederl. Burg. Eecht (1890), dl. 13, bl. 55.

84

recht geëischt wordt, is in zoo algemeene termen ge-
steld, dat daaruit een bevredigend resultaat nauwelijks
"verkregen wordt. Nu eens heet het, wanneer door de
wet van iemand zekere toewijding ten opzichte eener
zaak gevorderd wordt, dat hij zich heeft te gedragen
als een goed huisvader, dan weer wordt de zorg, die
men omtrent zijne eigen zaken aanwendt, voldoende
geacht. (Art. 1743 B. W.)

Terwijl door de zorg van den bonus pater familias
althans nog een objectieve maatstaf bedoeld is, valt
elk spoor van objectiviteit weg bij die, quam rebus suis
adhibere solet, daar immers hier louter persoonlijke
eigenschappen het criterium zijn.

Het is dan ook niet te veel gezegd, dat door geene
\'wetgeving een behoorlijke objectieve maatstaf aan de
hand wordt gedaan, die in ieder concreet geval zou
zijn aan te leggen.

Ongetwijfeld is tengevolge hiervan aan den rechter
de souvereine beslissing gelaten of in casu van eenig
verzuim sprake is, op grond waarvan tot schadevergoe-
ding zal kunnen verwezen worden.

Maar ook juist daarom durf ik een beroep doen op
de rechtsprekende macht; en dan meen ik dat, in
aanmerking genomen de ondervinding in het bijzonder
der laatste jaren, met ernstigen nadruk mag gevraagd

1) Artt. 160, all. 3 en 4, 443, 831, 1079, 1392, 1596. 1«, 1781,
al. 1, B. W.

2) De rapporten omtrent liet faillissement der Noord-Brab. Bank
zijn welsprekende getuigen hoe lichtvaardig ci-ediet werd verstrekt.

■ ^ 85

worden, dat zij met gestrengheid zal beslissen, waar
het geldt de aansprakelijkheid van bestuurders wegens
verzuimen.

Het is een eisch van recht, ,dat ook zij, aan wie
geen kwade praktijken te verwijten zijn, doch die door
nalatigheid of onbedrevenheid op zoo schromelijke wijze
de belangen van talloozen verqnachtzamen, gerechtelijk_
ter verantwoording geroepen worden. Waar men voor
scheept, daar moet men voor varen. ,,Toute faute de
l\'administrateur, si légere soit elle, peut servir de base
a une action en dommages-interêts."

Terecht is dan ook gegispt de wijze waarop werd
geoordeeld over de aansprakelijkheid van eenen directeur,
wiens excuus (?), dat hij zoo weinig op de hoogte was van
administratie, en dat hij, ondanks medeonderteekening
van valsche balansen, niets kwaads vermoedde, door
het Hof te den Bosch aanvaard werd.

Indien we dan den bestuurder voor alle verzuim
verantwoordelijk achten, neemt dit niet weg, dat zelfs
regelmatig en met kennis van zaken verrichte handels-
operaties ten gevolge der kansen in den handel en het
risico, dat onwillekeurig aan sommige handelingen ver-
bonden is, eenen min gunstigen afloop kunnen hebben
en dat deze omstandigheden bij de appreciatie des rech-
ters niet zonder invloed behoeven te blijven.

Eousseau, dl. 1, no. 2239.

Handelingen der He Kamer, bl. 835, 19 December 1904.
Vgl. Trib. de comm. Nantes, 26 Juin 1886 in: Revue des Sociétés,
1887, bl.\'79.

479

Al geven ook statuten uitdrLikkelijk bepalingen voor
het nemen van belangrijke maatregelen ten behoeve der
vennootschap, al beperken zij ook de bevoegdheid tot
het aangaan van contracten ten name der vennootschap
door absoluut verbod van zekere transacties, of door als
voorwaarde harer geldigheid de goedkeuring van de

O O O O

algemeene vergadering of de commissarissen te vorderen,
en al beveiligen zij de vennootschap door den eisch, dat
de van haar uitgaande stukken door meer dan één
bestuurder moeten onderteekend worden, voor zoover
die niet betrekking hebben op den dagelijkschen gang
van zaken, — daarmede is, zelfs al werd niet tegen die
bepalingen gezondigd, nog niet een deugdelijk beheer
gewaarborgd.

Het mag overbodig geacht worden om eene opsom-
ming te geven van de vele wijzen van wanbeheer, die
mij bij de bewerking van dit proefschrift aan het licht
kwamen; men zal voldoende ingezien hebben, dat hier
gedoeld werd op daden van intern bestuur en vertegen-
woordigingshandelingen, die, zonder in strijd te zijn met
de wet of de statuten, niettemin schade berokkenen aan de
vennootschap (zooals het aangaan van ondoelmatige en
bezwarende contracten, onvoorzichtig beleggen en depo-
neeren van vennootschapswaarden, lichtvaardig ver-
strekken van crediet, het inkoopen van eigen, niet

1) De wettelijke beperking van art. 1833, al. 2, B. W. wordt meestal
in de statuten overgenomen; om, waar de statuten daarover zwijgen, de
vennootschapswetgeving te laten derogeeren aan gezegd art., gelijk art.
88, al. 2, Ontwerp 1890 voorstelt, schijnt mij niet gewenscht.

87

volgefourneerde, aandeelen enz.), die daden, welke
men bloote belieersfouten (beheer in den engen zin) zou
kunnen noemen, en die dan ook voor de vraag, tegen-
over wie de bestuurders aansprakelijk zijn, wèl onder-
scheiden behooren te woorden van wets- of statuten-
overtreding.

Wat betreft D (bl. 38), hierover wordt gesproken
op bl. 160, vlg.

1) Zoolang als althans de wet zelve het niet verboden heeft. Art. 68,
Ontwerp 1890 verbiedt dien inkoop.

DERDE HOOFDSTUK.

In dit hoofdstuk stellen we ons dan voor de vraag te
beantwoorden, tegenover wie de aansprakelijkheid van
bestuurders bestaat, en wel achtereenvolgens te onder-
zoeken, welke rechtende vennootschap zelve, de
individueele aandeelhouders en ,,derden"
jegens hen kunnen geldend maken.

Afdeeling I. De aansprakelijkheid tegenover
de vennootschap.

Zoodra de door de vennootschap aangestelde bestuur-
ders hun ambt aanvaard hebben, worden onmiddellijk
ex lege aan hen een aantal vennootschapsrechtelijke
voorschriften ter strikte naleving opgelegd; eveneens is
het de wet, die hun statutenschennis verbiedt.

Deze verplichtingen zijn zoozeer wettelijke, dat de
vennootschap niet bevoegd is om in de statuten bepalingen
op te nemen, waardoor aan vennootschapsrechtelijke arti-
kelen zoude gederogeerd worden; en evenmin zal zij be-
stuurders ook maar eenigszins op kosten van derden
kunnen ontslaan van nauwgezette naleving der statuten.

89

Als eerste belangliebbende bij de handhaving der
wettelijke bepalingen en der statutaire voorschriften
heeft de w^etgever ongetwijfeld de vennootschap zelve
voor oogen gehad; daardoor wordt de bij contract
aangestelde bestuurder, in de eerste plaats tegenover
haar verantwoordelijk.

De verhouding, waarin de bestuurders [)ij aanvaarding
van hunne betrekking tot de vennootschap komen te
staan, verplicht hen bovendien om jegens haar zich in
allen deele te kwijten van de contractueele verplich-
tingen, die besloten liggen in het bestuurdersschap.

Kortom, uit de wet en uit contract is het de rechts-
plicht van bestuurders zich tegenover de vennootschap
te gedragen naar de speciale vennootschapsrechtelijke
bepalingen en die wettelijke voorschriften die in het
bijzonder ook op hen als bestuurders toepasselijk zijn;
zich te onthouden van eenige statutenschennis, zich te
hoeden voor verzuimen in het beheer en de vertegen-
woordiging, behoorlijk de besluiten uit te voeren der
algemeene vergadering (onder beperking, die later zal
blijken), en niet te begaan onrechtmatige daden in den
zin van art. 1401 B. W.

Ten overvloede zij hier — (en natuurlijk zal dit ook
elders gelden) ■—■ opgemerkt dat, zal er van eenige
civiele aansprakelijkheid, dus van eenigen scha ver-
goedingsplicht, sprake kunnen zijn, de gewraakte
daad vermogensnadeel moet hebben toegebracht. Waar
dit gevolg niet is teweeggebracht, moge eene beris-
ping gegeven, eenige disciplinaire maatregel genoinen

90

worden, hunne aansprakelijkheid is daarmee niet gemoeid.

Het wekt, bij de groote onvolledigheid onzer ven-
nootschapswetgeving, nauwelijks eenige verbazing, dat
van eene actie, waarmede de vennootschap de bestuur-
ders kan vervolgen, met geen woord gerept wordt.

De bevoegdheid in het algemeen der Naamlooze
vennootschap om in rechte op te treden blijkt avel uit
art. 5, 2o, Wetb. van Burgerl. Rechtsv.; en dat zelfs de
vennootschap in liquidatie kan procedeeren besliste de
Hooge Raad nog onlangs bij zijn arrest van 24 Fe-
bruari 1905, W. no. 8185 (art. 126, 1, B. Rs.v.).

Onder welken vorm de N. V. als procespartij optreedt,
zegt de wet niet bepaaldelijk; echter zal analogische
toepassing der regelen, voor andere rechtspersonen
geldende, gerechtvaardigd zijn. Zoo zijn in art.
1692 B. W. de bestuurders van zedelijke lichamen
gerechtigd om in naam van het lichaam in rechte op
te treden.

De in de meeste — zoo niet alle — statuten opge-
nomen bepaling, dat het bestuur de vennootschap in
en buiten rechten vertegenwoordigt, is daarom geheel in
den geest der wet.

Treedt derhalve in beginsel het bestuur voor de
maatschappij op — wanneer de procedure juist gericht is
tegen de bestuurders, zal, ook onder de bestaande
wetgeving, de vennootschap (algemeene vergade-

1) Tgl. nog art. 9, 3», der Coöperatie wet; art. 155, al. 1 art. 34
der Provinciale wet; art. 71, al. 1 der Gemeente wet.

91

ring) de bevoegdheid hebben om iemand aan te wijzen,
die het rechtsgeding ten behoeve van haar zal voeren;
in het algemeen zal het college van commissarissen
daartoe geschikt zijn.

Ondertusschen kan zich het geval voordoen, dat de
aangesproken bestuurder niet meer als zoodanig fun-
geert. Dit behoeft geene uitzondering te zijn; immers
het motief der vervolging zal dikwerf blijken ten dage
bestemd voor de verleening van decharge; wordt deze
geweigerd om redenen, die aanleiding zijn tot eene
schadevergoedingsactie, dan is het wel onwaarschijnlijk
dat de bestuurder, na dit over hem uitgesproken votum,
geneigd zal zijn in functie te blijven en even onwaar-
schijnlijk, dat de vennootschap de betrekking zal be-
stendigen. Alsdan zal het nieuw optredende bestuur
het geding kunnen voeren.

Het is thans de vraag, bij wie het initiatief berust
tot het instellen der actie. Men onderscheide hierbij of
de vennootschap in bonis is dan wel in faillissement.

Zij is in honis:

De aanstelling van bestuurders geschiedt, gelijk we
zagen, door ,,de vennootschap."

Bij eene vennootschap, die uitsluitend aandeelen op
naam uitgaf, kan over de benoeming beslist worden
door middel van aan de aandeelhouders toegezonden
stembriefjes.

1) Art. 94, Ontwerp 1890.
De curator.

92

Gewoonlijk evenwel is het de algemeene vergadering,
die de bestuurders kiest.

De „algemeene vergadering" — zij is niet hetzelfde
als alle individueele aandeelhouders, want voor het
houden der vergadering wordt niet de aanwezigheid
van alle aandeelhouders gevorderd, terwijl ook dan nog
niet van eene algemeene vergadering sprake is, wanneer
wel aandeelhouders aanwezig zijn, maar zij niet in den
vereischten vorm was bijeengeroepen.

De algemeene vergadering is de bijeenkomst van
aandeelhouders, waarin hunne g e z a m e n lij k e be-
langen behartigd worden; haar besluit is dus niet een
besluit van individueele personen; wèl draagt ieder
aandeelhouder bij tot het resultaat, dat ten slotte ver-
kregen wordt, maar dat resultaat is eene onmiddellijke
wilsuiting der vennootschap zelve.

Wanneer bestuurders zich tegenover de vennootschap
tot schadevergoeding verplicht hebben, zal de algemeene
vergadering, de hoogste macht in de vennootschap, de
bevoegdheid hebben om te besluiten tot de vervolging
van bestuurders, tiaar doel is: om op dezen te ver-
halen de vergoeding van het vermogensnadeel dat
zij aan haar, de vennootschap, hebben toegebracht:
om derhalve in het belang der gezamenlijke
aandeelhouders in de maatschappelijke kas te storten

1) Het maakt geen onderscheid of de benoeming en de beraadslaging
over het vervolgen van bestuurders plaats heeft op de vorige, dan wel
op deze wijze.

3) Gierke, Gen. theorie, bl. 619.

93

het bedrag, waartoe eventueel verooroordeeld zal worden.

Deze actie zullen we nu, overeenkomstig haren aard
en ter onderscheiding van andere vorderingen, de ven-
nootschapsactie noemen.

Is alleen de algemeene vergaderin g be-
voegd tot het instellen dier actie? Tot deze
vraag wordt men in het bijzonder gedreven, wanneer men
zich rekenschap heeft gegeven van het bestaande art. 54
W. v. K.

De wijze waarop het stemrecht wordt uitgeoefend is
immers van bijzonder belang, w^aar het geldt het nemen
van een besluit door de algemeene vergadering. Nu
ontzegt art. 54, al. 1 aan statuten het recht om eene
andere methode van stemrecht te aanvaarden, zoodat
een aantal kleine aandeelhouders bij machte zullen zijn
om de groote aandeelhouders te overstemmen.

Art. 54, met zijn doel om de minderheid te be-
schermen, kan dan zoodanig gehanteerd worden, dat het
juist het tegenovergestelde bereikt van wat het gewild
heeft. Wel zal het niet heel dikwijls voorkomen, dat
talrijke kleine aandeelhouders zich zoodanig door be-
stuurders of van elders laten beïnvloeden, dat zij een
besluit nemen waarbij ten nadeele der groote aandeel-
houders de vennootschapsactie wordt afgewezen, maar

1) Art. 54 K., al. 1, luidt: „Bij de akte zal worden bepaald op
welke wijze het stemregt door de vennooten zal worden uitgeoefend.
Echter zal dezelfde persoon niet meer dan zes stemmen voor zich
zeiven kunnen uitbrengen, indien de vennootschap uit honderd of meer
actiën bestaat; en niet meer dan drie stemmen, indien dezelve minder
beloopt."

94

toch — art. 54 schept daartoe de mogelijkheid.

Datzelfde art. 54, met zijne loffelijke bestemming om
de overmacht der groote aandeelhouders te fnuiken,
maakt, door het ter ontduiking daarvan aangCAvende
middel, tevens mogelijk, dat enkele of eenige groote
aandeelhouders een meerderheidsbeslait teweegbrengen,
Avaaraan de kleine Aveerloos schijnen overgeleverd te zijn.

Moge men al aanhangen de opvatting van hen, die
niet den houder, maar alleen den eigenaar van
het toonderaandeel als aandeelhouder en stemgerech-
tigde beschouwen, in Avelk geval het meerderheids-
beslnit, a\'erkregen door de medeAverking van stroomannen,
vernietigbaar zou .kunnen zijn; deze opvatting Avordt
ten onzent betwist^) en in elk geval wordt de strooman
in de praktijk gebezigd.

Onder deze omstandigheden is het geenszins onmo-
gelijk, dat enkele groote aandeelhouders door bestuurders
zoodanig bewerkt Avorden, dat een meerderheidsbesluit
Avordt uitgesproken, Avaardoor de vennootschapsactie
Avordt afgewezen.

De fout ligt in art. 54 K.

Bij den vereenigingsvorm, die ons bezighoudt, moet
vooral in het oog Avorden gehouden, dat hij eene sa-
menwerking van kapitalen betreft, dat het minder
de personen der aandeelhouders geldt dan Avel hunne
deelneming in het maatschappelijk kapitaal.

1) Aldus Mr. Molengraaff, Leidraad 2e dl., bl. 127.

2) Zie Mr. Drost, a. w., bl. 84.

95

Ten aanzien van die vereenigingen, bij welke in het
bijzonder de persoonlijke inzichten en hoedanigheden
der leden van belang zijn, zal het beginsel, dat ieder
hoofd het recht heeft op ééne stem, billijk zijn en de
minderheid zal er zich niet over kunnen bekladen, dat

O \'

zij aan de meerderheid onderworpen is, want de onder-
werping is bij die associatie eene noodzakelijke voor-
waarde voor een vruchtbaar v e r e e n i g i n g s 1 e v e n. Dit
,,Virilprinzip" is dan ook uitdrukkelijk opgenomen in
§§ 32 en vlg. van het Bürgerl. Gesetzbuch f. d. Deut-
sche Reich.

Bij naamlooze vennootschappen echter leidt de doorvoe-
ring zoowel van het elders aanvaarde beginsel, dat ieder
lid, ongeacht het aantal aandeelen, niet meer dan ééne stem
heeft, als ook het uitgangspunt, dat de aandeelhouder
voor iedere actie eene stem kan doen gelden, tot on-
rechtvaardigheid; het eerste, wijl daarbij ten eenen
male wordt voorbijgezien, dat de N. V. eene kapitaal-
associatie is en men tot op zekere hoogte evenredig
aan zijn belang (deelneming) een medezeggensrecht be-
hoort te hebben, — het tweede, aangezien dit een
ongewenscht overwicht verschaft aan een(ige) groote
aandeelhouder(s).

Het is hier de plaats niet om te onderzoeken, hoe
men het ,,Realprinzip" op eene aan de billijkheid het
meest beantwoordende wijze moet hanteeren.

1) Ik verwijs naar K. Lehmann, „Das Eecht d. Akt.ges." M.
158 — 171, en Bachmann, „die Sonderrechte des Aktionärs," bl.
90—108.

96

Slechts met het oog op een te nemen besluit der
algemeene vergadering voor vervolging of decharge van
bestuurders, stipte ik hier enkele bezwaren aan op art.
54 K. 1); en zoo zal dus in elk geval de regeling van
het stemrecht van uitnemend belang zijn en zal zeer
zeker 54 K. afgeschaft moeten worden. (Ontwerp 1890,
artt. 72—75).

Maar ook dan, wanneer de aandeelhouder overeen-
komstig zijne deelneming stembevoegdheid zal gegeven
zijn, blijft evenzeer de vraag gewettigd of alleen der
algemeene vergadering de bevoegdheid toekomt om over
de actie tegen bestuurders, voor aan de vennootschap
toegebrachte schade, te beslissen, zóó dat een aandeel-
houder of eene bepaalde fractie noch tegen hen kan
ageeren, wanneer de algemeene vergadering afwijst, noch
ook zelfstandig, d. i. onafhankelijk van eene beraadsla-
ging der algemeene vergadering.

Daar het hier niet gaat om de vergoeding van schade,
die onmiddellijk aan den individueelen aandeelhouder
of aan eenen zekeren groep van leden is toegebracht,
maar aan de vennootschap als zoodanig — de aandeel-
houders in hunne collectiviteit — zij met een enkel
woord vooraf opgemerkt, welke beteekenis men voor
den individueelen aandeelhouder te hechten heeft aan
de schade, die aan de vennootschap zelve is toegebracht.

1) Voor eene beoordeeling van genoemd art. in het algemeen — zie
men de „vi legis coactns" (zooals de scherpe inscriptie luidt) dissertatie
van Mr. D. van Houten.

97

Hiermede ben ik tevens genaderd aan de

Ile Afdeeling. De aansprakelijkheid tegenover den
individueelen aandeelhouder.

Het eigenaardige van de rechtspersoonlijke vereeni-
ging, de Naamlooze Vennootschap, is wel daarin gelegen,
dat zij zich als een zelfstandig rechtssubject voordoet.

Wanneer eene N. V. aan het maatschappelijk verkeer
deelneemt, blijven de afzonderlijke aandeelhouders
geheel op den achtergrond; zij worden persoonlijk door
de verbintenissen, ten name der vennootschap aange-
gaan, noch gerechtigd noch verbonden; eene aansprake-
lijkheid voor hunne storting bestaat slechts tegenover
de maatschappij, niet tegenover hare crediteuren.

Die zelfstandigheid hebben we vroeger aldus verklaard,
dat het de gezamenlijke aandeelhouders zijn, die de
corporatie uitmaken.

Juridisch is derhalve de vennootschap een wezen
onafhankelijk van de individueele leden; niettemin zijn
de belangen der afzonderlijke vennooten ten nauwste
samenhangend met den vermogenstoestand der vennoot-
schap. Materieel zijn het de individueele aandeelhouders,-
die het kapitaal bijeenbrachten, zij het door storting
zij het door obligo\'s; oeconomisch zijn zij bij iedere
wijziging in het vermogen der vennootschap gemoeid.

En indien dan von Jhering zegt: ,,Niemand
wird darüber im Zweifel sein, dasz die einzelne Mit-

1) Geist des Eömischen Rechts, dl. III, § 61, bl. 342.

98

glieder es sind (die gegenwärtigen und zulcünftigen)
denen die Rechte, mit denen die juristische Person
ausgestattet ist zu gute kommen, und dasz diese Wirkung
nicht eine zufällige (Reflexwirkung), sondern dasz Sie
den Zweck des ganzen Verhältnisses ist, dasz also die
einzelnen Mitglieder die wahren Destinatare der juristi-
schen Person sind," dan heb ik tegen deze voorstelling
geen bezwaar in zooverre zij wil doen uitkomen, dat
de individueele aandeelhouders een zeker belang hebben
bij den ongerepten staat van den rechtspersoon; maar indien
zij aan dat belang van de bijzondere leden voor dezen
eene individueelrechtelijke positie wil toekennen, dan
moet ik me hiertegen verzetten; want het is de vennoot-
schap zelve, die door bestuurders benadeeld wordt en
wanneer de aandeelhouder dientengevolge in zijn eigen
vermogen schade mocht ondervinden (dit behoeft niet
altijd het geval te zijn), dan is deze eene afgeleide,
niet eene onmiddellijke.

Mogen immers ook al de leden bij ontbinding, na
geheele voldoening der op de vennootschap rustende
verplichtingen, recht hebben op een liquidatie-quotum,
gedurende het bestaan der vennootschap mag de aandeel-
houder niet beschouwd worden als eigenaar van een,
naar gelang zijner deelneming, evenredig deel van het
maatschappelijk vermogen.

Wil men het aldus uitdrukken, dat de vennootschap
eigenares is van het vermogen, of wel, dat de

1) H. E. 18 Januari 1901, W. no. 7553.

gezamenlijke leden eigenaar zijn, — in ieder geval is
het niet het gemeenschappelijk eigendom van individueele
aandeelhouders.

Ware dit het geval, dan zouden ook de aandeelen,
naar mate van het vermogen, roerende of onroerende
zaken zijn; vergelijk echter art. 567, 4" B. W.

Terwijl dit derhalve de onafwijsbare consequentie is
van de rechtspersoonlijkheidstheorie, kunnen we onze
oogen niet sluiten voor het feitelijke resultaat, dat de
aandeelhouder bij afwijzing der vennootschapsactie
middellijk nadeel ondervindt. Wèl missen wij ten onzent
eene bepaling, gelijk die in § 250 van het ü. Hand.
Ges. Buch, i) (slechts in art. 55 W. v. K. wordt de
algemeene vergadering genoemd\\), welke aldus moet
begrepen worden, dat in beginsel alleen in de alge-
meene vergadering door meerderheidsbesluit de den
gezamenl ijken aandeelhouders toekomende rechten kun-
nen uitgeoefend worden en dat niet de afzonderlijke
aandeelhouders of eene fractie van hen, buiten de al-
gemeene vergadering om, „Rechten in den Angelegen-
heiten der Gesellschaft" kunnen doen gelden, maar ook
zonder uitdrukkelijke wetsbepaling zal dit beginsel alge-
meen en dus ook voor ons recht moeten aanvaard worden.

Het zal dus nu de vraag zijn, of soms voor bijzon-

nDie Rechte, welche den Aktionären in den Angelegenheiten der
Gesellschaft, insbesondere in Bezug auf die Führung der Geschäfte,
zustehen, werden durch Beschluszfassung in der Generalversammlung
ausgeübt." In gelijken zin: Zwitserland art. 639; Hongarije art. 176.
"J Lehmanu-Eing ad §.

100

dere omstandigheden de wetgever eene uitzondering op
den stelregel heeft toegelaten, of wel dat deze nog aan
algemeene rechtsbeginselen zou kunnen ontleend worden.

Het antwoord op het eerstgestelde vraagpunt ligt,
voor zoover ons Wetboek van Koophandel betreft, voor
de hand; het bewaart een onwelkom stilzwijgen.

Art. 45, al. 2 immers spreekt uitsliiitend van „derden"
en uit de geschiedenis blijkt reeds ten duidelijkste de
tegenstelling tusschen „deelnemers"\' en „derden".

A.lvorens aan enkele buitenlandsche wetgevers het
woord te laten, wordt dan de beantwoording der tweede
vraag ter hand genomen.

A. Hierbij wil ik vooropstellen, dat er tusschen den
individueelen aandeelhouder en den bestuurder geene
contractueele betrekking aanwezig is, op grond
waarvan hij den bestuurder in eigen naam zouden
kunnen aanspreken; tot deze conclusie althans komt men
door aanneming van de rechtspersoonlijkheid der N.V.

Anders indien men, gelijk Thöl en von Treitsch-
ke haar het karakter eener „modificirte Societas" toe-
kent, waarvan de, door de societas aangestelde, bestuurders
als staande in contractueele verhouding tot de individueele
socii wwden beschouwd. De uit deze opvatting afgeleide
beteekenis van bestuurders als institores der algemeene
vergadering, die als „Prinzipalschaft" zou fungeeren, is
reeds terstond onhoudbaar; want de algemeene verga-

1) Voorduin, dl. 8, bl. 152, 173, 197, 284 en 285.

2) Handelsrecht 1879, Bd. 1, bl. 474.

3) Zeitschrift f. d. Deutsche Eecht, Bd. V, bl. 347.

101

clering heeft in alle wetgevingen en statuten een beslist
voorbijgaand karakter en is niet geëigend om principaal
te zijn en institoren te hebben.

Trouwens de opvatting der N. V. als societas staat
aan vernietigende critiek bloot. Het is hier voldoende
ei\' op te wijzen, dat de maatschap eene contractueele
verbintenis schept tusschen de afzonderlijke socii, terwijl
daarentegen tusschen de individueele aandeelhouders
geen rechtsband aanwezig is, waardoor zij onderling
verplicht zijn „ad dandum aliquid, vel faciendum, vel
praestandum." De, met een beroep op het Romeinsch-
rechtelijk beginsel: ,,Qui admittitur socius, ei tantum
socius est, qui admisit, & recte: cum enim societas
consensu contrahitur, socius mihi esse non potest, queni
ego socium essi nolui: Quid ergo, si socius mens eum
admisit? Ei soli socius est. Nam socii mei socius, mens
socius non est," voorgedragen tegenstelling, dat de
maatschap eene rechtsverhouding is uit hoofde van den
persoon des vennoots, terwijl de persoon van den aan-
deelhouder geheel op den achtergrond zou treden
gaat, aldus algemeen gesteld, niet op.

Immers eenerzijds kan het persoonlijk element van
den mede-vennoot in maatschap van minder beteekenis
zijn, terwijl anderzijds wel degelijk de individualiteit
van den aandeelhouder eenen belangrijken factor kan
uitmaken. Men denke aan de z.g. one man companies,

D. L. 17, Tit 2, pro socio, 1. 19 en 20.
2) Aldus: Benaud, Das R. d. Akt.ges., bl. 134—142,

102

iii welk geval de vennootschap uit slechts enkele leden
bestaat en het juist hare bestemming is, om uitsluitend
familieleden als aandeelhouders toe te laten.

Is dus in het normale geval de tegenstelling niet
onjuist —de bijzondere omstandigheden, die zich kunnen
voordoen en inderdaad bestaan, maken dat de genoemde
tegenstelling niet als wezenlijk onderscheid tusschen
het lidmaatschap der maatschap en der naamlooze
vennootschap mag aanvaard worden. Terwijl dan ook
in beginsel de qualiteit van socius niet overdraagbaar
is, en wèl die van aandeelhouder, kunnen de overige
socii bij sterfgeval den erfgenaam laten toetreden en
kunnen voor de overdracht van aandeelhouderschap
volstrekt beperkende bepalhigen bestaan.

Bij aanvaarding evenwel der N. V. als rechtspersoon,
(zie Ie Hoofdstuk) wordt door aanstelling van bestuur-
ders een contractueele band tot stand gebracht met
de vennootschap zelve, met de collectiviteit der leden,
en niet zoovele individueele contracten als er aandeel-
houders zijn.

De bestuurders zijn niet tegelijk vertegenwoordigers
der N. V. en der afzonderlijke deelhebbers; zij worden
contractueel in de verplichting gesteld de gezamenlijke
belangen te behartigen.

B. De mogelijkheid is beweerd, dat de aandeel-
houder tegen den bestuurder de vennootschapsactie

Lehmann, Bd. 2, bl. 276; Lyon Caen et Renault: „Traité
de Dr. Comm" (1900) no. 827; Lindley: „On companies" (1891) bl. 303.
2) Jolly, Zeitsch. f. d. D. Recht, Bd. 11, bl. 422.

103

instelt in naam der N. V., met den eisch: dat de
door de vennootschaj3 geleden schade worde vergoed en
in de maatschappelijke kas gestort.

Men bemerkt het onmiddellijk: de aandeelhouder
gedraagt zich onder deze omstandigheden als vertegen-
woordiger der vereeniging. Doch wanneer we ons het
genoemde beginsel te binnen roepen, dan worden we,
vragende naar den rechtsgrond voor het optreden als
vertegenwoordiger, geenszins bevredigd.

De overweging, dat weliswaar het vennootschappelijk
vermogen niet de eigendom is der individueele leden,
maar dat niettemin deze middellijk de vruchten genie-
ten van het bedrijf en zij dus geïnteresseerd zijn bij
een bloeiend voortbestaan der vennootschap, is zeker
niet van belang ontbloot, en ook ik wil (gelijk later
ten aanzien van het ius constituendum zal blijken) hare
beteekenis volstrekt niet miskennen; maar indien men,
uit die ove r w e g i n g alleen, een van nature bestaand
recht van den aandeelhouder wil afleiden om zich als
vertegenwoordiger van den rechtspersoon te mogen opwer-
pen, dan meen ik dat deze bloote overweging omtrent
wenschelijkheid niet de kracht heeft van te kunnen aan-
tasten het beginsel: dat de rechten in de aangelegen-
heden der vennootschap worden uitgeoefend in en door
de algemeene vergadering; — dat de bestuurders, vol-
gens wet en statuten, zijn de vertegenwoordigers zoo in
als buiten rechte en dat, wanneer bestuurders zelve
vervolgd zullen worden, de vertegenwoordiging der
vennootschap geschiedt door personen, daartoe door de

104

algemeene vergadering aangewezen, tenzij de statuten
zelve een ander mochten aanduiden.

C. Evenmin en op dezelfde gronden zal de aan-
deelhouder de vennootschapsactie pro rata zijner deel-
neming kunnen instellen, met den eisch dus: dat het
evenredig deel der schade in de kas gestort worde.
Deze constructie verdedigt Reinganum.

D. Ook niet gaat de vennootschapsactie krachtens
gefingeerde cessie op den aandeelhouder over, waardoor
hij ten name der vennootschap, maar ten eigen behoeve
bestuurders zou kunnen aanspreken. Waarop zulk een
recht (?) van cessie zou berusten? Blijkbaar op eene fictie!

Buitendien behoeft schade aan de vennootschap niet
tevens nadeel te vertegenAvoordigen voor individueele

O O

aandeelhouders; men denke aan eene rijzing van den
koers tengevolge van eene geflatteerde balans. Ook zou
die actie eene verbrokkeling van het vennootschapsver-
rnogen kunnen bewerken ten koste van de crediteuren.

Bij gebreke aan Avettelijke (en ook, statutaire) bepa-
lingen hebben we gezocht naar eenen rechts grond
voor eene actie, door den individueelen aandeelhouder in
te stellen, Avanneer aan de vennootschap zelve (niet ook,
aan eenen aandeelhouder onmiddellijk en persoonlijk)
schade is toegebracht en konden aan geene der vier
overwegingen die kracht toekennen.

1) »Die Rechte der Aktionäre und die Haftbarkeit des Äufsichts-
rates," (-1881) bl. 45; C». R. O. H. G., Entscheidungen, Bd. 22, bl. 239.

2) Glünicke: „Die Klagen der einzelnen Aktionäre," (1884) bl. 39;
Bachmann: „Die Sonderrechte des Aktionärs" (1902) bl. 144.

105

Gl ü nicke tracht clan nog eene juridische figuur
samen te stellen die, zonder dat men eene directe
contractueele betrekking tusschen aandeelhouder en be-
stuurder behoeft aan te nemen, toch aan eerstgenoemde
de bevoegdheid geeft om dezen langs middellijken weg
uit contractueelen hoofde aan te spreken.

Volledigheidshalve neem ik zijne constructie hier over.
Zelf toont hij echter voor liet Duitsche recht aan, dat
zij ontoelaatbaar is, terwijl zij ook voor ons recht on-
bruikbaar is (vgl. artt. 1351, 1353 en 1354 B. W.).

Maar ook indien deze verwijzing niet voldoende mocht
zijn, is er toch op de logica der constructie wel iets af
te dingen.

Hij schrijft : ,,Die Aktiengesellschaft contrahiert mit
ihren Beamten, Sie verpflichtet dieselben dadurch, nach
besten Wissen und Können das Interesse der Gesellschaft
zu vertreten. Dieses Interesse hat eine doppelte Rich-
tung. Es bezieht sich einmal auf den Verein als solchen
und im Ganzen ; seine Angelegenheiten sollen Sie ge-
hörig warnehmen. Es bezieht sich aber auch zweitens
darauf, dasz die Sonderinteressen und Sonderrechte der
Aktionäre befriedigt und beobachtet weerden; denn um
derentwillen besteht ja in letzter Linie der Verein. Und
w-eil die Gesellschaft ihren Mitgliedern gegenüber die
Berücksichtigung dieser Interessen zu vertreten hat, so
liegt Sie ihren Organen durch den Anstellungsvertrag
zugleich die Verpflichtung auf, für diese Sonderrechte

1) T. a. p. bl. 48.

106

derart Sorge zu tragen, dasz Sie die Gesellschaft vor
jeder Inanspruchnahme wegen Verletzung dersell)en
bewahren. Wie nun der Verein auf die Erfüllung der
von den Beambten übernommenen Pflicht auch in dieser
zweiten soeben bezeichneten Richtung unzweifelhaft ein
klagbares Recht erwirbt, so wäre es an sich denkbar,
dasz er in dieser Beziehung d. h. soweit es sich um
Wahrnehmung der Einzelrechte handelt, durch seinen
Vertrag mit dem Beamten auch den einzelnen Aktio-
nären ein direktes Recht und demgemäss auch Klage
erwerben wolle. Dadurch kämen diese dann in die Lage,
die Beamten wiegen jeder vom Verein zu vertretenden
Verletzung ihrer Sonderrechte auch direkt und persönlich
belangen zu können."

Wanneer nu Gl unieke zegt, dat de bestuurders
het belang der vennootschap naar beste weten hebben
te behartigen en dat dit eene dubbele strekking beeft:
lo: het belang der vennootschap zelve, Ho: de Sonder-
interessen en Sonderrechte der leden, dan komt ten
slotte langs eenen omweg den aandeelhouder eene
actie toe voor schending van zijn Sonderrecht, Einzelrecht.

Het twijfelachtige nu is daarin gelegen, wat met die
termen bedoeld wordt.

Dat men tot deze vraag gerechtigd is, zal ieder, die
maar eenigermate bekend is met de verscheidenheid
van opvattingen over ,,Sonderrecht", erkeimen.

Bij eene classificatie van de rechten der aandeelhouders
zijn theoretisch reeds onmiddellijk onder eenen aparten
groep te rangschikken die, welke den aandeelhouder

107

niet als zoodanig toekomen, voor wier handhaving niet
de eigenschap van aandeelhouder conditio sine qua
non is, maar waarbij hij ten opzichte der vennootschap
als een derde is aan te merken. Bet zijn die rechten,
Avelke men Fremden-, Dritt- en Gläubigerrechte noemt,
als voorbeeld waarvan ik noem die, welke voor eenen
aandeelhouder voortspruiten uit eene koopovereenkomst
met den rechtspersoon.

Practisch wordt de afscheiding der Drittrechte moei-
lijker bij die rechten, welke wèl in het lidmaatschap
hunnen grond vinden, maar tegelijk met hun ontstaan ge-
wone vorderingsrechten worden. Zoo heeft de aandeelhou-
der een recht op üitkeering van het vastgestelde dividend.

Bij dit type zal het evenwel in ieder concreet geval
de vraag zijn of men met een Gläubigerrecht, dan wel
met een gewoon lidniaatschaprecht te doen heeft.

Deze Drittrechte ontsnappen uitteraard aan de beschik-
kingsmacht der algemeene vergadering.

Het bezit van een ,,Sonderrecht" stelt daarentegen
onvoorwaardelijk de hoedanigheid van aandeelhouder
voorop, zoodat we hier van doen hebben met rechten,
die in onmiddellijk verband staan met het lidmaatschap
der vereeniging.

Onder dezen term Avorden verschillende begrippen
verstaan; enkele der leidende opvattingen stip ik hier aan.

Alexander begrijpt daaronder alle rechten, die

1) Zie ten aanzien van het dividend: Lehmann, bl. 419; Bach-
mann, bl. 155.

„Die Sonderrechte der Aktionäre," (passim.).

108

den aancleelliouder „als solchen", ,,ini Verhältniss zur
Korporation", toekomen. Tegen deze begripsbepaling
mag men aanvoeren dat, indien dus al 1 e aandeelhouders
diezelfde rechten hebben, alsdan de term ,,Sonderrecht"
weinig geëigend is; immers „Sonder" wijst er op, dat
men in SonderxQcht met een zekere soort van rechten
te maken heeft.

Anderen, Ring en Bach mann noemen de
onaantastbare rechten ,,Sonderrechte", maar willen
daarbij niet w^eten van onaantastbare rechten, die in
het algemeene lidmaatschap zouden besloten liggen.

Als bezwaar tegen deze terminologie zou kunnen
gelden, dat zij gemakkelijk leidt tot de meening, dat
het zich bij de Sonderrechte handelt om bijzondere,
van de gewone gedaante afwijkende rechten, om voor-
rechten; en zoo beweert dan ook Bachmann: „Die
Sonderrechte des Aktionärs unterscheiden sich von dem
allgemeinen Mitgliedschaftrechte, als Sie, wie die Dritt-
rechte, vertraglich zugestandene Einzelrechte und nicht
blosz das Ergebnis des Mitgliedschaftrechtes für den
Aktionär sind." En dit 20u eerst dan gerechtvaardigd
zijn als werkelijk slechts voorrechten en als alle voor-
rechten onaantastbaar waren.

Maar hiertegen verzet zich het positieve recht; want
er zijn eenerzijds onaantastbare rechten van ieder
aandeelhouder (b.v. in Duitschland, het minimum stem-

1) Commentaar ad § 250, D. H. G. B. t. a. p.

3) Lehmann, bl. 396. Ä. w. bl. 180,

109.

recht) en anderzijds kunnen er voorrechten zijn die
aantastbaar zijn. Deze laatste bewering steunt hierop,
dat in het D. H. G. B., in strijd met de in theorie
en praktijk aangenomen onaantastbare natuur der
prioriteitsrechten, in § 275, Abs. 3, die onaantastbaar-
heid is opgeheven in het belang der praktijk: ,,Soll
das bisherige Verhältniss mehrerer Gattungen von Aktien
mit verschiedener Berechtigung zum Nachtheil einer
Gattung geändert werden, so bedarf es neben dem
Beschlüsse der Generalversammlung eines in gesonderter
Abstimmung gefaszten Beschlusses der benachtheiligten
Aktionäre-, auf diese Beschluszfassung findet die Vorschrift
des Abs. 1 Anwendung . . .".

De wetgeving heeft daarmee den term „Sonderrechte"
gewijzigd.

Daarom wil dan Lehmann "-) onder Sonderrecht
begrijpen „der durch Mehrheitsbeschlüsse wider den
Willen des Mitgliedes nicht entziehbare Teil seines
Mitgliedschaftsrechtes, ohne Rücksicht darauf, ob es
sich um ein Vorrecht gegenüber anderen Mitgliedern
oder um ein allgemeines Recht der Mitglieder handelt."
Men ziet dus, dat de wetenschappelijke vraag onder den
invloed der wetgeving eene systematische is geworden.

Lidien men dan ten slotte de per maiora niet aan-
tastbare rechten Sonderrechte wil noemen, dan is het

1) Ik nam deze bepaling (ongeveer gelijkluidend als art. 48, 2. van
het Oostenrijksche Aktienregulativ) over, ter overweging voor het
ius constituendum.

2) Bl. 204.

110.

juist nog de vraag, welke rechten dit zijn. Waar nu
Glünicke den aandeelhouder voor schending van zulk
een Einzelrecht eene actie wil geven, is het twijfel-
achtige in zijne uitspraak, welke rechten onaantastbaar
zijn, en dan geeft de door hem op bl. 10, 11 en 12
gegeven indeeling een, practisch, niet afdoend cri-
terium. En zoo zou dus een ,,Sonderrecht" op niet-
ondervlnden van middel ij ke schade nader toegelicht
moeten worden.

Ten onzent is een invloed der wettelijke bepalingen
op het begrip Einzelrecht niet aanwezig en het is der-
halve alleenlijk de vraag, welke rechten den aandeel-
houder individueel toekomen, zóó dat daarover de al-
gemeene vergadering niet kan beschikken, en welke
onafhankelijk van haar besluit bestaan.

In welke gevallen de wet of de statuten het indivi-
dueelrechtelijk moment erkend willen zien, zal veelal
gemakkelijk zijn uit te maken. Noch de wet, noch de
statuten kennen op die wijze den aandeelhouder het
recht toe, uit eigen initiatief de nalatige bestuurders te
vervolgen voor alleen aan de vennootschap toegebrachte
schade.

Uit het algemeene lidmaatschapsrecht vloeit zulk eene
bevoegdheid evenmin voort; want er laat zich m.i. geene
reeds bestaande rechtsverhouding van den aandeelhouder
tot den bestuurder denken, op grond waarvan de be-
stuurder tegenover den enkelen vennoot verplicht zou
zijn, hem voor middellijke schade te bewaren.

Het lidmaatschap geeft hem het recht om als samen-

Ill

stellend bestanddeel door stemuitbrenging bij te dragen
tot liet corporatief besluit der vennootschap ; en tegenover
haar, niet tegenover den aandeelhouder is de bestuurder
voor aan haar toegebrachte schade verantwoordelijk.

Wel ook ontleent de aandeelhouder aan zijn lidmaat-
schapsrecht de bevoegdheid om, indien de algemeene ver-
gadering op eene de wet of statuten schendende wijze aan
den bestuurder decharge verleent, de nietigververklaring
van dit besluit bij den rechter aanhangig te maken voor
zoover de aandeelhouder niet zelf tot het besluit mede-
werkte en daarvan niet afstand heeft gedaan, uitdruk-
kelijk of door concludente handelingen. Uitteraard is
de algemeene vergadering alleen tot die besluiten com-
petent, die blijven binnen de grenzen door wet en
statuten gesteld; en wanneer Lyon Caen en Re-
nault 3) zeggen: ,,chaque actionnaire n\'a consenti à
annihiler sa personnalité que sous la condition du res-
pect de la loi et des statuts", dan maak ik deze woorden
tot de mijne, wanneer zij beteekenen moeten, dat de
aandeelhouder uit zijn lidmaatschap het recht heeft, zich
slechts in zooverre aan een besluit der algemeene ver-
gadering te onderwerpen als het conform de wet en
de statuten is; maar niet wanneer daaraan, gelijk
bij Lyon Caen en Renault, en Malepeyre en

1) Zie voor de processueele mogelijkheid dezer actie ten onzent,
Mr. J. Drost: „"Rechten van aandeelhouders in Naamlooze Ven-
nootschappen," Prft. Utrecht (1903) bl. 9 vlg.; en voor het Anfech-
tungsrecht in het algemeen, Lehmann, Bd. 2, bl. 211—230.

2) A. w., no. 827.

112.

Jourdain de uitbreidende zin moet gehecht worden,
als zou ook ieder lid daardoor tegenover den bestuurder
in de individueelrechtelijke positie gekomen zijn, om
tegen hem eene actie te kunnen instellen voor aan de
vennootschap toegebrachte schade.

Hierdoor zou aan het individueel recht, ten koste van
het sociaal recht in de vennootschap, eene zoodanige
kracht worden toegekend, als alleen om practische re-
denen — en dan nog in beperkten vorm — door de
wet zelve zou kunnen verstrekt worden.

Mijne conclusie strekt derhalve, voor zoover het
geldende recht betreft, tot afwijzing van eene actie van
den bij zonderen aandeelhouder tegen den bestuurder tot
vergoeding der schade, die hij middellijk ondervond,
doordien de bestuurder vermogensnadeel toebracht aan de
vennootschap, zonder dat hij daarbij ten nadeele van den
aandeelhouder een recht, dat aan dezen persoonlijk toekomt
of eene wettelijke bepaling schond, die ter onmiddellijke
bescherming van den afzonderlijken vennoot geschreven is.

Uit een rechtsvergelijkend oogpunt, dat tevens ter
voorlichting kan strekken voor ons toekomstig vennoot-
schapsrecht, komt het mij wenschelijk voor, in vogelvlucht
het voornaamste buitenlandsche recht, ten aanzien van
dit punt, te overzien.

1) „Traité des Sociétés," no. 384: „A la vérité, les actionnaires n\'ont
pas le droit de s\'immiscer dans l\'administration; mais on ne peut
leur enlever le droit d\'agir lorsque les administratenrs violent ouver-
tement le contrat, dont les stipulations sont la condition de son
existence."

113.

In Duit seil land, waar reeds sinds Hen and
de onderwerpelijke actie onontvankelijk werd geacht,
is men bevreesd geweest voor de w^ettelijke toekenning
der individueele actie en daarom heeft men (naast de
vennootschapsactie, krachtens meerderheidsbesluit aan-
hangig gemaakt) een F^jr/r^j/^f^^y^rec/^^ geschapen, volgens
hetwelk aan eene minderheid, wier aandeelen het tiende
gedeelte van het maatschappelijk kapitaal bedragen,
een recht tot vervolging van bestuurders is gegeven.

§ 26S: „Die Ansprüche der Gesellschaft aus der
Gründung gegen die nach den §§ 202 bis 204, 208
verpflichteten Personen oder aus der Geschäftsführuno;

A O

gegen die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichts-
raths müssen geltend gemacht werden, wenn es in der
Generalversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit
beschlossen oder von einer Minderheit, deren Antheile den
Zehnten Theil des Grundkapitals erreichen, verlangt wird.

Zur Führung des Rechtsstreits kann die General-
versammlung besondere Vertreter wählen. Ist die Gel-
tendmachung des Anspruchs von der Minderheit verlangt,
so können die von dieser bezeichneten Personen \'durch
das Gericht des Sitzes der Gesellschaft als deren Ver-
treter zur Führung des Rechtsstreits bestellt werden. Im
Uebrigen bewendet es bei den Vorschriften des § 247; diese
kommen auch dann zur Anwendung, wenn die Geltend-

1) Das Eecht der Akt.ges., bi. 610-618; E. O. H. G., Entschei-
dungen, Bd. 19, b!. 178 en Bd. 39, bl. 249.

(Naar de 2e Aktiennovelle was het een vijfde gedeelte). Dit gedeelte
nominaal te berekenen, zóódat het gestorte bedrag geenen invloed uitoefent.

114.

maehung des Anspruchs von der Minderheit verlangt ist."

§ 269 en § 271 geven formeele voorschriften voor
de ontvankelijkheid der actie. De Duitsche wetgever
ging, gelijk blijkt, uit van het Realprinzip, cl. w. z. aan
de deelneming voor zeker bedrag in het maatschappelijk
kapitaal wordt een vermoeden van zoodanig belang bij
de vennootschap verbonden, dat der vertegenwoordiging
van dat bedrag zelfstandige bevoegdheid moet verleend
worden om tegen bestuurders te ageeren ; het „Real-
prinzip", zoodat de omstandigheid, dat een enkele persoon
voor dat bedrag deelhebber is, de actie niet in den
weg staat. Aan eene minderheid wordt hier, in de ge-
daante van een vennootschapslichaam, een vervolgings-
recht gegeven, dat geldend gemaakt moet Avorden op
haar verlangen. Daarmede is verboden, dat de
statuten een grooter bedrag van deelneming zouden vor-
deren ; daarmede is gezegd, dat de actie geen subsidiair
karakter draagt, maar dat zij bestaat onafhankelijk van
een meerderheidsbesluit der algemeene vergadering.

Naar Duitsch recht kan derhalve de individueele
aandeelhouder voor vervolging wegens uitsluitend aan
de vennootschap toegebrachte schade, 1° : medewerken
tot een meerderheidsbesluit, 2 ® : deel uitmaken van de
vertegenwoordiging van het tiende gedeelte, 3": zich in
dat proces voegen (§ 66 Civilprozessordnung).

In Frankrijk is sedes materiae art. 44 (Loi du
24 Juillet 1867; gewijzigd 1er Août 1893.): „Les ad-
ministrateurs sont responsables conformément aux règles
du droit commun, individuellement ou solidairement

115.

suivant le cas, envers la société ou envers les tiers,
soit des infractions aux dispositions de la présente loi,
soit des fautes qu\'ils auraient commises dans leur gestion,
notamment en distribuant ou en laissant distribuer sans
opposition des dividendes fictifs."

Bij de bespreking van liet Eransche recht ten aan-
zien der quaestie, die ons bezighoudt, kan gezwegen
worden van de action individuelle, die den aandeelhou-
der, gelijk ieder derde volgens art. 1382 C. C. toekomt
voor eene, onmiddellijk tegenover hem begané, onrecht-
matige daad ; de actie overeenkomende met § 823 D. B.
G. B. en art. 1401, B.W. (hierover later).

Het is weer de vraag, wat de aandeelhouder ver-
mag te doen, indien hij door benadeeling van het ven-
nootschappelijk vermogen indirect schade leed.

Daartoe onderscheide men eerstens de action ut
ainguli en ut universi. Zooals die woorden daar staan,
is men geneigd in de action ut universi te aanvaarden
de vennootschapsactie (action sociale) en in die ut singuli
de actie van den bijzonderen aandeelhouder (action
individuelle), krachtens een door dezen persoonlijk ge-
leden schade (art. 1382 en art. 1383, C. C.).

Waren ook al deze termen grammaticaal en juridisch
juist, eene nieuwere jurisprudentie heeft daarin eene
zoodanige Avijziging gebracht dat ik, ter vermijding van
misverstaan te Avorden, -in korte trekken de nieuAve
beteekenis aa^I ontvouwen.

Sinds Arrêt de la Cour de Paris 30 Juin, Dalloz 1885, 2, 18.

116.

Onder de action ut singuli heeft men thans niet
meer te begrijpen de action individuelle (uit hoofde
van persoonlijk geleden schade en onderscheiden van
die der vennootschap),, maar de action sociale, wan-
neer zij nl. wordt uitgeoefend door een of meerdere
aandeelhouders, in tegenstelling met de action sociale
ut universi, welke, gelijk onze vennootschapsactie,
\'wordt aanhangig gemaakt door de vennootschap zelve
na meerderheidsbesluit.

In strijd met de meening der drie groote schrijvers
Labbé^) en Lyon Caen en Renault nemen
jurisprudentie en in het algemeen de doctrine aan,
dat de. aandeelhouders, ut singuli optredende, de action
sociale kunnen instellen, ieder binnen de grenzen van
zijn persoonlijk belang bij de vennootschap.

Het bijzondere voordeel dezer actie is voor den aandeel-
houder, dat hij niet een quasi-delict of delict behoeft te
bewijzen, maar volstaan kan met aan te toonen schennis
van de uit hunne mandataire verhouding voortspruitende
verplichtingen. (De action sociale is actio mandati.)

In een noot in: Recueil de Sirey, 1885, 1, 97.

2) A. w. no. 827 : „Les administrateurs sont les mandataires de la
société OU si l\'on veut, de l\'ensemble des actionnaires qui les nomment
à la majorité; les administrateurs ne sont pas les mandataires de
chaque actionnaire pris individuellement. Chacun ne peut donc pas
pouvoir se plaindre de la violation ou de la mauvaise exécution d\'un
mandat qu\'il n\'a pas donné."

Vavasseur, a.w.no.741; Pont: „Commentaire, Traité des Soc.,
civ. et commerc." no. 1706—1708; talrijke jurisprudentie bij Bélin:
„Responsabilité des Administrateurs de Sociétés anonymes."(1904) bl.238.

Rousseau, 2e dl., no. 2664.

117.

In de beschouwing-, voorafgaande aan deze afdeeling
van rechtsvergelijking, meen ik aannemelijk gemaakt
te hebben, dat deze actie niet aan algemeene rechtsbe-
ginselen kan ontleend worden ; dat zij dus hare bron
moet vinden in eenige positieve wetsbepaling. En deze
meenen hare voorstanders — mij dunkt, terecht —
gevonden te hebben in het speciale voorschrift van art.
17 (wet van 1867) : ,,ües actionnaires représentant le ving-
tième au moins du capital social peuvent, dans un intérêt
commun, charger à leurs frais un ou plusieurs manda-
taires de soutenir, tant en demandant qu\'en défendant,
une action contre les gérants ou contre les membres du
conseil de surveillance, et de les représenter, en ce cas,
en justice, sans préjudice de l\'action que
chaque actionnaire peut intenter indivi-
duellement en son nom personnel.

Indien immers deze reserve niet juist sloeg op de
action sociale (ut singuli), dan wmre zij geheel overbodig
geweest, daar de action individuelle geheel onafhankelijk
is van de représentation du vingtième.

Niettemin blijft de actie, ook al w^ordt zij ut singuli
ingesteld, eene sociale actie en daarom is zij ook door
de jurisprudentie aan restricties gebonden, waardoor
haar subsidiaire aard scherp te voorschijn treedt, (De
Avoorden van Bach mann : ,,Die französische Rechts-
praxis hat dem Einzelaktionär gegen die verwaltenden
Gesellschaftsorgane selbständige Klage-berechtigungen zu

Spatieering van mij. A. w. bl. 120.

IIS.

gestanden . . ." mogen dan ook, door den term ,,selb-
ständige", op zijn minst onvoorzichtig genoemd worden.)

De aandeelhouder kan zich namelijk van haar niet
bedienen, wanneer aan bestuurders „sans fraude et en
connaissance de cause" decharge is verleend; hiermede
is dan over de action sociale, in welken vorm ook,
beslist.

[Dat de action sociale ut singuli niet ontvankelijk is,
wanneer de action ut universi reeds is ingesteld, levert
geen practisch bezwaar, daar immers de aandeelhouders
dan toch middellijk bevredigd kunnen worden.]

Juist uit deze restrictie : de ontkenning van de prin-
cipale actie der aandeelhouders ut singuli, putten zij,
die haar überhaupt loochenen een argument te hunnen
dienste.

,,Si l\'exercice de ces actions appartient aux action-
naires pris individuellement, on ne saurait comprendre
comment la volonté de la majorité des actionnaires,
ayant le droit de prendre des décisions pour la société,
peut les en priver. Les droits individuels des actionnaires
sont indépendants de la volonté de la majorité ; celle-ci
ne peut ni les supprimer ni en entraver l\'exercice."

Maar wordt bij deze argumentatie niet over het hoofd
gezien, dat, juist nu de rechtsprekende macht den aan-
deelhouder in bepaalde omstandigheden de actie ont-
neemt, zij het sociaal karakter der vordering op den

Vgl. Vavasseur, dl. 1, no. 746 en di. % no. 864.
Lyon Caen et Renault, no. 827.

119.

voorgrond wil stellen, en dat het niet een recht is van
den aandeelhouder ,,pris individuellement" d. w. z. :
zelfstandig en onaantastbaar?

Maar deze doctrine zou dan, volgens L. C. en R., al-
leen moeten gelden, wanneer het betreft aansprakelijk-
heid voor ,,fautes de gestion" (de bloote beheersfouten)
en niet, wanneer er sprake is van Avet- of statuten-
schennis. ,,I1 y a là un droit essentiellement indivi-
duel".

Ik wil op de vraag, of men in dit laatste geval eene
action individuelle moet toekennen, niet verder ingaan ;
maar ik zou, naar het bestaande Fransche recht, de
actie zoowel voor ,,fautes de gestion" als voor ,,violation
des statuts ou de la loi" liever altijd als eene sociale
beschouwen en, voor het geval dat de algemeene verga-
dering een beheer, in strijd met wet of statuten,
goedkeurt, eene actie tot nietigverklaring willen toelaten.
(Rousseau, no. 2682, noemt een paar schrijvers die
haar, in geval van wet of statutenovertreding, als indi-
viduelle beschouwen.)

Met een enkel woord worde nog gewezen op het
processueele voorschrift van art. 17. (Zie alhier bl. 117.)

Volgens het rapport op de wet van 1867 heeft men
hier inderdaad eene concessie in te zien, die, in strijd
nl. met het beginsel : ,,nul en France ne plaide par
procureur", aan die bepaalde minderheid het recht geeft
om zich een of meer „mandataires ad ïitem" te kiezen.

Lyon Caen et Eenault, no. 827.

120.

Als derogeei-end aan dit principe is liet derhalve stric-
tissimae interpretationis. De inbreuk is toegelaten om
de procedure der aandeelhouders, die, met inachtneming
van dat beginsel, zeer omslachtig en kostbaar zoude
zijn, te vereenvoudigen. (De Avoorden ,,interêt commun"
hebben weer tot ver"schillende beschouwingen aanleidhig
gegeven, waarvoor men kan raadplegen L y o n C a e n
et Renault no. 832; Vavasseur 1, no. 1570 en
Rousseau no. 2705.)

Naar Engel sch recht, zijn de „directors"\'^) van
Joint Stock Companies de „agents", de ,,paid-servants"
van de vennootschap, niet van de individueele aan-
deelhouders.

Zij zijn niet de Avettelijke . eigenaren van het ver-
mogen der vennootschap, zooals trustees, maar zij hebben
toch in zooverre overeenkomst met een trustee, dat
,,they cannot derive directly or indirectly, out of their
position any profits or other advantage save Avith the
knoAvledge and concurrence, expressly or impliedly given
of the corporation."

Waren zij trustees, dan zoude de Trustee Act
1888 (section 8) in hun voordeel zijn, volgens Avelke
hunne aansprakelijkheid, bona fide zijnde, met 6 jaar
verjaart.

In tegenstelling met den „Board" (conseil d\'administration,
Vorstand).

2) Brice, „On the doctrine of Ultra vires", bl. 571 ; Lindley, bl. 364.
Aldus tegenover de shareholders, Emery: „A Treatise on Com-
pany Law" bl. 90; Decugis, bl. 114.

121.

Tegenover de company zijn zij aansprakelijk voor
,,the loss of tlie company\'s assets" (in het bijzonder
voor uitkeering van fictitious dividends); zij zijn ver-
plicht aan te wenden „the ordinary common sense,
and prudence, possessed by business men", a fortiori
aansprakelijk voor schade toegebracht door ,,fraud and
wilful misfeasance".

Indien zij evenwel binnen de grenzen hunner be-
voegdheid handelen „to the best of their judgment",
zijn hun de Courts mild gezind.

In beginsel gaat, Avanneer zij op eene vervolgbare Avijze
aan de company schade hebben toegebracht, de in-
stelling der actie uit van de algemeene vergadering.
Maar de algemeene vergadering kan niet in alle om-

O O O

standigheden beslissen over hunne vervolging. De aan-
deelhouder kan namelijk zelfstandig ageeren, Avanneer
handelingen gepleegd zijn, die onder het begrip ,,ultra
vires" vallen.

Ter verduidelijking van dezen term diene het vol-
gende :

Iedere Joint Stock Company heeft, volgens Charter,
act of Parliament, memorandum of association, be-
paalde bevoegdheden; buiten het daarbij aangeduide
terrein mag de company zich nimmer bewegen; eene
handeling, aa\'-aardoor die grenzen Avorden overschreden,
behoeft daarom niet ,,illegal" te zijn. Indien — ten

1) Lindley, bl. 364. ßi-ice, bl. 590.

3) Brice, bl. 443.

122.

voorbeeld —■ eene bankinstelling niet de bevoegdheid
heeft om eene inrichting van weldadigheid in het leven
te roepen, dan zal, wanneer zij een weeshuis vestigt,
deze daad niet illegal, maar wèl ultra vires zijn —■ zelfs
al verklaarden de aandeelhouders zich bij meerderheid
vóór die handeling. (Het spreekt van zelf dat een con-
tract zoowel ultra vires, als illegal kan zijn.)

Die daden noemen we dan ultra virea, welke de
company, onder w^elke omstandigheden of voor w^elk
doel oök, niet mag verrichten. Het begrip U. V. wordt
ook nog ruimer gesteld: U. V. ten aanzien der rechten
van zekere partijen, Avanneer n.1. de corporatie niet
bevoegd is de daad te verrichten zonder toestemming
dier partijen. Maar hier heeft men niet te doen met
de bevoegdheid der company zelve, doch alleen met
de vraag hoever zich de macht der meerderheid uitstrekt.

In beginsel is het meerderheidsbesluit te beschouAven
als de AAÜl der company, en de algemeene vergadering
kan ook de bestuursdaden goedkeuren en decharge
verleenen, mits het niet geldt handelingen die ultra
vires zijn of vallen onder uitzonderingen, die Brice
opneemt op bl. 731. Ik noem hiervan:

1. When officials have made profits at the expense
of the corporation, or have utilised the assets to their
own advantage, or have otherwise benefited themselves.

2. Where the assets of commercial corporations
have been utilised to the special advantage of particular
members.

3. AVhere the assets of commercial corporations have

123.

been misapplied, that is used for purposes not within
the scope of the Business or Enterprise.

4. When the officials have been party to or concerned
in a fraud on the corporation.

5. Every case of fraud on a commercial corporation
whereby the corporate assets have been obtained from
the corporation or, semble, which has resulted in damage
for the corporation. — enz.

In deze gevallen kan de aandeelhouder, die niet heeft
toegestemd, tegen bestuurders ageeren ,,on behalf of
himself". De aandeelhouder kan dan optreden „in his
own sole right".

Wanneer de handelingen zijn „intra vires but im-
proper", is de aandeelhouder niet meer gerechtigd
zelfstandig op te treden, wanneer de algemeene vergade-
ring tot vervolging besluit, de geïncrimineerde handelin-
gen goedkeurt en decharge verleent. Heeft de algemeene
vergadering geen besluit genomen, dan kan de aandeel-
houder ageeren, in ,,the corporate name, on behalf of
himself and other shareholders," maar hij doet dit dan
op eigen risico, d. w. z.: de actie kan dan op verzoek van
het bestuur of de meerderheid gestuit worden door het
Court en de eischer verwezen in de kosten.

(Ook hier blijft thans onbesproken, welke middelen den
aandeelhouder ten dienste staan in zaken die „the special
rights or interests of particular members" aangaan.

1) Vgl. Lindley, bl. 162 en Brice, bl. 714 en 735.

2) Brice, bl. 736-739; Decugis, bl. 109 vlg.

124.

Het Italiaansche Wetboek (1 Januari 1883) kent
evenmin als het Duitsche recht eene actie van den
individueelen aandeelhouder.

Volgens art. 14G zijn de bestuurders solidair aanspra-
kelijk tegenover de vennootschap („sociétaires" staat voor
„société"! en tearenover derden voor 1 ^ : de waarheid der

O

door de deelhebbers gedane stortingen; 2": de realiteit
van het bestaan der uitgekeerde dividenden ; 3^ : het be-
staan en het regelmatig bijhouden der Avetteliik vereischte
boeken ; 4\'\' : de nauwgezette uitvoering der besluiten vaii
de algemeene vergadering en 5®: in het algemeen voor
de strikte inachtneming der verplichtingen, die hun de
wet, de oprichtingsakte en de statuten opleggen.

Terwijl van den afzonderlijken aandeelhouder niet
gewaagd wordt, leest men in art. 151 : „L\'action contre
les administrateurs, pour fait qui a trait à leur respon-
sabilité, compète à l\'assemblée générale, qui l\'exercice
par l\'intermédiaire des Syndics."

Wel worden den aandeelhouders zekere rechten ver-
zekerd (artt. 151, 152 en 162, 2), maar van eene actie
voor aan de vennootschap toegebrachte schade geen
woord.

In België (Wet van 18 Mei 1873, gewijzigd 22 Mei
1886) zijn doctrine en jurisprudentie het erover eens,
dat bij „fautes de gestion" de algemeene vergadering

1) Aldus ook: Hongarije (1 Januari 1876) artt. 176, 189, 1 en 2
en 197, 1.

2) In anderen zin: Deseure, bl. 170, 171.

135.

liet beslissende woord heeft ten aanzien der vervolging
van bestuurders ; hare decharge ontneemt dan den aan-
deelhouder het recht om de sociale actie in te stellen.

In het algemeen strekt goedkeuring der balans tot
decharge.

,,In het algemeen" — want art. 64, al. 3 laat hierop
twee uitzonderingen toe: 1®: si l\'assemblée a fait un réserve
contraire; 2®: si le bilan contient une omission ou une
indication fausse, dissimulant la situation réelle de la
société. Men kan evenwel die décharge niet tegenwerpen
aan de afwezige aandeelhouders voor zoover het
betreft antistatutaire handelingen, die in de oproeping-
ter algemeene vergadering niet uitdrukkelijk waren
opgenomen.

Terwijl art. 673 van het S c h av e i z e r i s c h e Obli-
gationen Recht de leden van het bestuur solidair aan-
sprakelijk verklaart tegenover de vennootschap voor aan
haar toegebrachte schade door hunne verplichtingen
schenden of te veronachtzamen, laat art. 674 hen aan-
sprakelijk zijn tegenover iederen aandeelhouder en cre-
diteuren der vennootschap. Over gezegde bepaling is
zooveel strijd, dat ik mij er toe bepaal te verwijzen
naar B a c h m an n (die, wijzende op de omstandigheid,
dat de actie ook aan de crediteuren toekomt, gerechtigd
meent te zijn om den aandeelhouder alleen voor per-
soonlijk geleden schade eene actie uit art. 674 toe te

1) Zie nog Deseure, bl. 267-275 en bl. 142-171.
A. w. bl. 148-155.

126.

kennen), en de door hem geciteerde schrijvers, die eene
andere opvatting zijn toegedaan.

Nu we, voor het geldend recht ten onzent, tot de
conclusie kwamen, dat de individueele aandeelhouder
de bestuurders niet kan vervolgen voor de vennoot-
schapsschade, is het hier de plaats om eenen blik te
slaan op onze Ontwerpen van vennootschaps-wetgeving.

Het Ontwerp-Jolles van 1870 zwijgt op dit
punt; wel teekende het Voorloopig Verslag op art. 24
aan, dat „aan ieder vennoot de actie moet toekomen
en dit bepale de wet."

De Staatscommissie (1890) schijnt in haar
Ontwerp aan die opmerking het oor geleend te hebben.
Nadat zij het twijfelachtig genoemd heeft, of thans
de individueele aandeelhouder ooit bevoegd is, tegen
bestuurders eener N. V. ter zake van hun beheer eene
vordering tot schavergoeding in te stellen en of niet
veeleer die aansprakelijkheid alleen jegens de vennoot-
schap zelve bestaat, acht zij het wenschelijk hierom-
trent uitdrukkelijk in de wet bepalingen op te nemen.

1) Nederl. Staatscourant 1871—1872 (Bijblad), Bijlagen bl. 957 en
vlg.; Voorl. Verslag; tei\'zelfder plaatse bl. 2214 en vlg.

2) Mem. V. Toelichting bl. 110 en 111.

Art. 96. Ieder aandeelhouder is gerechtigd, de aansprakelijkheid
tot vergoeding van schade, die op een bestuurder of commissaris
tegenover de vennootschap rust, voor zijn aandeel tegen dien bestuur-
der of commissaris te doen gelden, voorzoover niet de schade reeds
aan de vennootschap is vergoed.

Van die bevoegdheid kan geen gebruik worden gemaakt dan na het
houden der algemeene vergadering, bestemd ter behandeling der

127.

Dat het Ontwerp in deze het Engelsche en Fransche
recht zon. navolgen kan ik niet beamen. Om slechts
van het Fransche recht te spreken — de actie die daar
den aandeelhouders wordt verleend, strekt ten behoeve
der vennootschap; of men aanneemt dat ieder vennoot
de actie kan instellen ,,dans la limite de son interêt
personnel" (voor een tweehonderdste der schade, wanneer
hij voor een tweehonderdste in hetkapitaal deelnam) ofwel
voor de integrale schade (deze opvatting komt mij meer
in overeenstemming voor met het sociale karakter der ac-
tie), het bedrag, waartoe de bestuurder wordt ver-
w^ezen, wordt gestort in de maatschappelijke kas.

Terwijl nu reeds de tekst van het ontworpen art. 96
daarheen wijst dat, na geslaagde toepassing der aldaar
toegekende vordering, de schadevergoeding wordt ter

rekening en verantwoording der bestuurders over het jaar waarin de
schade is toegebracht.

Art. 97. Ook indien de bestuurder of commissaris door een besluit
der algemeene vergadering van zijne verbintenis wegens aan de ven-
nootschap toegebrachte schade ontslagen is, is ieder aandeelhouder, ƒ
die bij de stemming in de algemeene vergadering tot de minderheid
heeft behoord en daarvan aan teekening heeft doen houden in het
proces-verbaal of de notulen dier vergadering, bevoegd, uiterlijk binnen
ééne maand na den dag der vergadering, de in het eerste lid van het
vorig artikel bedoelde vergadering tegen den bestuurder of commis-
saris in te stellen.

Het bewijs, zoowel van de geleden schade als van de aansprakelijk-
heid daarvoor van den bestuurder of commissaris, rust op den aan-
deelhouder.

1) Aldus: Mr. Drost, „Eechten van aandeelhouders in Naamlooze
Vennootschappen," bl. 38.

2) Labro: „Responsabilité des Administrateurs" (1904), bl. 129—
134; Bélin, bl. 241-248.

128.

hand gesteld aan den aandeelhouder zeiven, voegt de
Memorie van Toelichting daaraan beslissende kracht
toe: ,,I)e waarde van het aandeel als zelfstandig ver-
mogens-object wordt daardoor verhoogd en onrechtmatige
bevoordeeling van den aandeelhouder kan daardoor niet
plaats hebben, indien slechts ieders vorderingsrecht be-
perkt Avordt door de verhouding, Avaarin zijn aandeel
tot het geheele kapitaal der vennootschap staat."

Bedrieg ik mij niet, dan komt aan dit stelsel de
eer der oorspronkelijkheid toe; of die eer verder reikt
dan Avat hare oorspronkelijkheid betreft, ■— ik verstout
me hierover in tAvijfel te zijn. Men moge het standpunt
innemen dat, daar de aandeelhouder, bij gebreke aan
Avettelijke bepaling, het recht mist om den bestuurder
aan te spreken op grond der vennootschapsschade,
en deze bevinding niet beantAvoordt aan het billijk-
heidsgevoel en de behoeften der praktijk, ■—■ de .Avet-
gever een rechtsmiddel mag en moet scheppen ten be-
hoeve van de vennooten, die in de minderheid bleven;
toch kan eene constructie, welke in die leemte tracht
te voorzien, maar die juridisch moeilijk verkhiarbaar is,
Aveinig aantrekkelijk zijn, — te meer, Avanneer zij ook
practiscli niet bevredigt.

Het stelsel, Avaarbij het aandeel tot een zelfstandig
vermogens-object Avordt geschapen, z()ó zeer, dat bij
eventueel vermogensnadeel, aan de vennootschap toe-
gebracht (en niet aan den aandeelhouder individu-

ij Bl. 110 en 111.

129.

e e 1), de aandeelhouder persoonlijk schadevergoeding kan
vorderen, maakt, naar mijne zienswijze, te sterk inbreuk
op het juridisch karakter der N. V. als rechts-
persoon.

Wèl behooren we, nu oeconomisch de belangen
der afzonderlijke aandeelhouders in nauw verband zijn met
den staat der vennootschap, zóó dat zij middellijk schade
kunnen lijden door het aan haar toegebrachte nadeel,
naar een middel te zoeken, waardoor wordt voorkomen
dat eene — misschien kunstmatige — m.eerderheid de
minderheid geheel en al de mogelijkheid ontneemt om de
afgeleide schade hersteld te verkrijgen; maar ik meen, dat
men bij de pogingen om aan die minderheid te gemoet
te komen, zoo lang als doenlijk moet vasthouden aan de
inderdaad juridieke omstandigheid, dat het de vennoot-
schap zelve is, die in haar vermogen wordt getroffen.

Daarom wil het mij voorkomen, dat eene zoodanige
regeling juridisch juister is, waarbij de aandeelhouder
de schade, die hij langs indirecten weg ondervindt,
hersteld ziet, doordat aan de vennootschap zelve de
schade gerestitueerd wordt. Zijn middellijk verlies
zal hij dan middellijk goedgemaakt krijgen.

Practisch wordt, dunkt mij, door het middel, in
art. 96 van het Ontwerp voorgedragen, de vennootschap
zelve uit haar verband gerukt; het verlies immers blijft
voor de vennootschap als zoodanig bestaan; wèl zal een
aandeelhouder een deel der schade persoonlijk vergoed
kunnen krijgen, maar de vennootschap is en blijft be-
nadeeld; en juist met het oog op het beginsel der

30

vennootschap, die eene samenwerking van kapitalen
ten doel heeft, moet het vennootschappelijk kapitaal
zooveel als mogelijk intact blijven. (Men denke ook
aan de positie der crediteuren.)

Buitendien zou ook tegen de toelating der individueele
actie des aandeelhouders bedenking kunnen geopperd
worden, hierin bestaande: dat eenerzijds bestuurders
zouden blootgesteld worden aan mogelijke chicane van-
wege den aandeelhouder, en dat anderzijds het crediet
der vennootschap in gevaar kan worden gebracht, daar
op zich zelve reeds het instellen van zoodanige vorde-
ring twijfel kan doen rijzen omtrent de soliditeit van
het beheer.

Daarom schijnt mij de oplossing, zooals deze in het
Duitsche recht is gegeven, meer aanbevelenswaardig.

Terecht wordt door het Ontwerp geen onderscheid
gemaakt tusschen beheersfouten in den engeren zin en
schending van wet of statuten.

(Aan het slot van dit proefschrift, sprekende over de
decharge, zal ik nog op het hier behandelde punt
moeten terugkomen.)

Meermalen werd er in de voorafgaande bespre-
king de aandacht op gevestigd, dat aldaar onderzocht
werd, in hoeverre de aandeelhouder tegenover den be-
stuurder de aansprakelijkheid, die op dezen jegens de
vennootschap rust, kan inroepen, en we kwamen tot de
ervaring dat hij, noch uit hoofde van contractueele be-
trekking noch uit onrechtmatige daad, kon ageeren.

131.

indien althans de onrechtmatige daad tegenover de
vennootschap is begaan en niet ook persoonlijk den
aandeelhouder heeft benadeeld.

Ondertusschen wijzen de woorden der laatste zinsnede
er reeds op, dat we eene verantwoordelijkheid van be-
stuurders veronderstellen, die wèl onmiddellijk tegen den
aandeelhouder kan bestaan Indien immers de bestuur-
der door eene z. g. onrechtmatige daad den vennoot treft,
kan deze, evenzeer als ieder derde, den dader aanspreken.

Het is slechts de vraag, wanneer de bestuurder eene
zoodanige vervolgbare daad bedrijft.

Uit het gebruik van de woorden ,,evenzeer als ieder
derde" mag men niet de gevolgtrekking maken, als
zoude ik hier op eene verbintenis uit onrechtmatige daad
het oog hebben, die geheel onafhankelijk zoude zijn
van de qualiteiten van bestuurder en aandeelhouder
onderling. Wèl laten zich omstandigheden denken,
w^aarin de aandeelhouder tegenover den bestuurder de
positie inneemt van eenen derde — w^aarin het niet de
hoedanigheid van aandeelhouder, is, die tot basis van
de vervolging strekt — maar dit neemt niet weg, dat ook
juist in sommige gevallen de qualiteit van aandeelhouder
van belang is.

De mogelijkheid, dat den aandeelhouder persoonlijk
nadeel wordt toegebracht, heeft blijkbaar Mr. L. E.
Visser niet voor den geest gestaan bij zijne be-
oordeeling van het proefschrift van Mr. Drost.

W. no. 7883, onder het hoofd: Academische Literatuur.

132.

Wanneer althans Mr, Visser schrijft: ,,Een onrecht-
matige ambtshandeling van den bestuurder toch kan
den aandeelhouder persoonlijk geen nadeel toebrengen.
De benadeelde is de naamlooze vennootschap wier ver-
mogen of crediet daardoor wordt aangetast. Nu heeft
de aandeelhouder wel bij liquidatie recht op een be-
paald gedeelte van dat vennootschappelijk vermogen,
maar dat recht ontstaat eerst bij ontbinding, en kan
dus voor dien tijd niet gekwetst worden", zijn dan
deze woorden, aldus algemeen uitgesproken, niet
onjuist ?

Zeer zeker kunnen door bestuurders onrechtmatige
(art. 1401 B. W.) ambtshandelingen verricht worden,
waardoor de vennootschap in haar geheel getroffen
wordt en niet de aandeelhouder persoonlijk; er kunnen
ook door hen onrechtmatige handelingen bedreven
worden, waardoor zij iemand onmiddellijk nadeel
toebrengen, die aandeelhouder is, maar voor welke
handelingen ook een niet-aandeelhouder hen kan ver-
volgen ; maar zij kunnen ook onrechtmatig iemand
persoonlijk benadeelen als zijnde aandeelhouder. (Als
bestuurder handelende tegenover den aandeelhouder q.q.
verricht hij eeqe ,,ambtshandeling".)

Nadat Mr. Drost (bl. 32) handelingen in strijd met
de wet of de statuten onrechtmatige daden, in den
zin van art. 1401 B. W., genoemd heeft laat hij

1) „Een handeling in strijd met wet of statuten levert zeker eene
onrechtmatige daad op, zoowel wanneer men onrechtmatig noemt een
daad, die in strijd is met het subjectieve recht vau den benadeelde.

133.

volgen: „slechts hij, die de schade geleden heeft door
eene onrechtmatige daad, kan de vergoeding er van
vorderen en wel alleen voor de schade, die hij zelf
geleden heeft; de aandeelhouder kan dus alleen ver-
goeding vorderen van die schade, die hij persoonlijk
geleden heeft, en niet van de schade der N. V."
Hierin is zeker wel twijfelachtigs, daar niet iedere
wets- of statuten-overtreding den aandeelhouder per-
soonlijk nadeel toebrengt, maar dit sluit niet uit dat
een aandeelhouder op deze wijze schade lijden kan.

Eene opsomming der gevallen, waarin inderdaad
zulk eene onmiddellijke schade Avordt toegebracht, kan
hier niet gevorderd Avorden; slechts het A\'^olgende zij
voldoende.

Het feit alleen, dat iemand eenig verband kan aan-
Avijzen tusschen de daad (of het verzuim) van een ander
en een door hemzelven ondervonden vermogensnadeel,
is uitteraard onvoldoende, om op dien grond tot scha-
devergoeding gerechtigd te zijn. (Men denke aan de
z.g. eerlijke concurrentie. Noodzakelijke voorAA^aarde
voor eene schavergoedingsactie uit art. 1401 B. W. is
„onrechtmatigheid" der daad.)

Nu zal, zelfs bij de enge opvatting van art. 1401
(waarover later), de aandeelhouder gerechtigd zijn om.

daar de aandeelhouder het recht heeft te verlangen, dat de organen
der vennootschap niet handelen in strijd met wet of statuten, als
wanneer men oni-echtmatig noemt een door het objectieve recht ver-
boden daad, daar dan niet alleen een handeling met de wet in strijd
onrechtmatig is, maar de wet ook wil, dat de regelen, die de vennoot-
schap zichzelve gesteld heeft, worden nageleefd."

134.

indien de bestuurder door wets- of statutensciiennis
persoonlijk nadeel berokkent, tegen dezen te ageeren;
de bestuurder zal, door eene inbreuk op, bij de wet
of statuten, toegekende rechten met voor den vennoot
onmiddellijk nadeelig gevolg, schadeplichtig zijn.

Het rechtsgevolg der deelneming is liet lidmaatschap
der vennootschap; dit lidmaatschapsrecht is geen
obligatoor of zakelijk recht, zooals, in verband met eene
andere opvatting der vennootschap dan als rechtsper-
soon, beweerd is.

Geen obligatoor recht: want de afzonderlijke aandeel-
houders staan onderling niet in zoodanige betrekking
tot elkaar; ook niet ten aanzien der vennootschap, want
de verhouding der aandeelhouders tot haar is in het
algemeen niet die van schuldeischer en schuldenaar.

Geen zakelijk recht: want al mogen ook vele wet-
gevingen zich in dier voege uiten, dat de vennoot een
evenredig aandeel heeft in het maatschappelijk vermogen,
toch is de aandeelhouder niet mede-eigenaar.

Het lidmaatschapsrecht is een eigenaardig „Kor-
poratives Recht," het omvat het geheel van rechten
en verplichtingen, die voor den aandeelhouder uit zijne
deelneming in het kapitaal voortspruiten. De inhoud van
dit recht is verschillend naar gelang van Avet en sta-
tuten; het omvat die rechten, Avelke aan alle aandeel-
houders in hunne hoedanigheid toekomen. Buitendien

1) De drie-ledige beteekenis van „actie" bij Levy, a. w. bl. 25en 26.

2) Lehmann, dl. 1, bl. 247; Bachmann, bl. 40 en 60.

135.

kunnen aan enkele bepaalde aandeelhouders of groepen
van hen bijzondere rechten toekomen. Moge het nu
voor de beschikkingsbevoegdheid der algemeene verga-
dering van belang zijn, vast te stellen, welke rechten
onaantastbaar zijn per maiora en welke onderhevig
zijn aan verkorting of opheffing bij meerderheidsbesluit
— de bestuurder zal, een dier rechten krenkende en
daarbij den aandeelhouder persoonlijk nadeel toebren-
gende, tegenover hem eene onrechtmatige daad begaan,
die hem verplicht de schade te vergoeden.

Ik noem een paar voorbeelden: wanneer de bestuur-
der het wettelijk als essentieel of het statutair erkende
stemrecht onthoudt; wanneer hij niet of niet binnen
den daarvoor gestelden termijn de balans opstelt en ter
goedkeuring aanbiedt; wanneer hem het recht is gegeven
verdere storting te vorderen en hij doet dit op eene
voor sommige leden nadeelige wdjze; wanneer hij, zonder
de verplichte aankondiging van art. 47 al. 1 gedaan te
hebben, of op een oogenblik, dat hem het verlies van
75 % moest bekend zijn, nieuwe storting vordert;
wanneer hij den aandeelhouder, aan wien statuten de
bevoegdheid verleenen om bij uitgifte van nieuw^e aan-
deelen de voorkeur te hebben tot inschrijving, deze
w^eigert; wanneer hij de prioriteits-of oprichtersrechten
betwist en aldus onrechtmatig niet in aanmerking
neemt, enz.

In het algemeen kan gezegd worden, dat de bestuurder,
in strijd handelende met de wet of de statuten, w^aar-
door hij schade aan den aandeelhouder toebrengt, die

136.

zich laat onderscheiden van die, aan de vennootschap be-
rokkend, zich in de verplichting stelt om die te vergoeden;
die schade kan worden toegebracht aan eenen enkelen
aandeelhouder, aan eene groep, en ook aan allen, niet
collectief genomen, maar persoonlijk en afzonderlijk.

Wel te onderscheiden hiervan zijn dus de gevallen,
waarbij de bestuurder in privé handelt met iemand, die
ook aandeelhouder is van de door hem beheerde vannoot-
schap; waarbij hij wel als bestuurder optreedt, maar tegen-
over iemand, aandeelhouder zijnde, niet in diens qualiteit
van aandeelhouder. (In het eerste geval is er geen sprake
van bestuurdersaansprakelijkheid; in het tweede
staat de bestuurder tegenover eenen zuiveren ,,derde".)

Afdeemng III. De aansprakelijkheid tegenover
derden.

Welke personen de hoedanigheid van aandeelhouder
kunnen handhaven hangt niet daarvan af, of zij in de
winst deelen (denk aan oprichtersbewijzen); evenmin of
zij recht hebben op een deel van het saldo der
liquidatierekening; niet ook of zij stemrecht hebben.
Alleen op hen, die in het maatschappelijk kapitaal
deelnemen, rusten de verplichtingen van aandeelhouders;
slechts hun komen de rechten van aandeelhouder in
vollen omvang toe.

Indien niet de geschiedenis van ons vennootschaps-
recht op talrijke plaatsen onderscheidde tusschen deel-

1) In Duitschland: B. G. B. § 823; Frankrijk C. G. art. 1382.

137.

nemers en derden, zou toch het karakter der N. V.
en de plaats, die daarin wordt ingenomen door aan-
deelhouders, zich verzetten tegen eene gelijkstelling van
dezen met derden.

Aandeelhouders zijn derhalve nooit degenen, die op
geenerlei wijze in het kapitaal deelnemen.

In het algemeen zijn derden: de personen, die
anderen zijn dan aandeelhouders; in het bijzonder: zij,
die tot de vennootschap in eenigerlei crediteursver-
houding staan en zij die zich met haar in betrekking
stellen; contractanten met de vennootschap in de ver-
scheidenheid, die door haar bedrijf mogelijk is:
leveranciers, afnemers, credietgevers, pandbrief- en
obligatiehouders, soms ook personen, die tevens aan-
deelhouders zijn.

Dat in onze vennootschapswetgeving van de obligatie-
houders geen gewag wordt gemaakt, kan aan den
wetgever van 1838 niet verweten worden, daar de
geldverschaffing in den vorm van obligatieleening eerst
in den jongeren tijd tot volle ontwikkeling is gekomen.

Naar het criterium, hetwelk ik voor ,,aandeelhouder"
stelde, vallen dan ook de obligatiehouders onder derden;
de obligaties zijn in het bijzonder b e 1 e g g i n g s waarden,
d. i. meestal geven zij eene bepaalde rente, waarop de
houders als crediteuren der vennootschap aanspraak
kunnen maken. (Dit blijkt ook duidelijk bij de liqui-
datie, als wanneer zij hunne vorderingen kunnen doen
gelden, alvorens er voor de aandeelhouders sprake kan
zijn van het liquidatie-quotum.

138.

De belano-en der oblisfatieliouders, in verband inet aflos-

O O \'

sing, uitloting en couponbetaling, bij eenen ongeschonden
vermogenstoestand der vennootschap zijn luce clarius;
naar de rechtstreeksche, positieve middelen, die hun
toekomen om eenigen invloed te oefenen ter preven-
tieve bescherming hunner belangen, zoekt men evenwel
dikwijls vergeefs. Noch het recht van deelneming aan de
algemeene vergadering, noch het stemrecht hebben zij
van rechtswege; evenmin de rechten, die voor de aan-
deelhouders uit hun lidmaatschapsrecht voortspruiten.

Waar niet de wetgeving of de statuten bepaaldelijk
rechten aan hen toekennen, kan hunne positie vrijwel
precair zijn.

[Noord-Amerikaansche statuten gaan dikwijls zoover,
dat zij aan obligatiehouders stemrecht in de algemeene
vergadering verleenen, niet alleen voor bepaalde,
hen in het bijzonder interesseerende aangelegenheden,
maar zelfs voor alle ; derhalve een besluit der algemeene
vergadering, gevormd door aandeelhouders en niet-
aandeelhouders! ^)]

Met het oog op de aansprakelijkheid van bestuurders
wil ik voornamelijk vier groepen van derden aangeven:

A. . Zij, die met de bestuurders q.q. contracteeren,
terwijl dezen daarbij hunne bevoegdheden over-
schrijden, zóó dat zij de vennootschap rechtens
niet binden.

1) Vgl. Cook. „A Treatise on Stock and Stockholders." bl. 1670,
1689, 1796 en 1836.

139.

B. Zij, die, ten gevolge van eene onreclitmatige
daad der bestuurders, bewogen worden, zich met
de Jt^ennootschap m verbinding te stellen (aan-
deelhouder te worden) of die op eenigerlei andere
wijze benadeeld worden door eene onrechtmatige
daad.

C. Zij die met bestuurders q.q. contracteeren, ter-
wijl dezen daarbij blijven binnen de grenzen
hunner bevoegdheden.

O

D. Zij die in doorgaande schuldgerechtigdheid
staan tot de vennootschap.

Indien ik al vier zelfstandige groepen opstelde, dan
is dit niet, omdat tusschen die vier klassen onderling
geen verband bestaat (behalve dan het feit, dat zij
alle op derden betrekking hebben), maar w^el en uit-
sluitend uit een systematisch oogpunt — immers om
daardoor iedere groep tot haar recht te laten komen.

Niettemin zij eerst de aandacht gevestigd op de over-
eenkomst, die tusschen A en B bestaat en evenzeer
tusschen C en D.

Want, aangezien de schadeplichtigheid van be-
stuurders tegenover derden zal besproken worden, blijkt
terstond, dat onder A en B de oorzaak van het even-
tueel toegebrachte vermogensnadeel moet gezocht worden
in de onmiddellijk tegen den derde begane ongeoorloofde
handeling, terwijl onder C en D de schade, die door derden
kan ondervonden worden, eene middellijke is; immers,
ten gevolge van aan de vennootschap toegebrachte schade
kunnen de aldaar genoemde derden getroffen worden.

140.

Aangezien eerst onderzocht zal worden de aanspra-
kelijkheid jegens derden, naar geldend recht, is de
2e alinea van art. 45 W. v. K. van bijzonder belang.

Het luidt daar algemeen: indien z ij echter eene
of andere der bepalingen van de akte of
van de nadere veranderingen in de voor-
waarden overtreden, zijn zij jegens derden,
ieder hoofdelijk en voor het geheel, aan-
sprakelijk voor de schade, welke die derden
daardoor hebben geleden.

„Algemeen" — immers bestuurders kunnen op ver-
schillende wijzen de statuten overtreden:

P kunnen zij met derden contracten aangaan ten
name der vennootschap, waartoe zij volgens de statuten
niet bevoegd zijn — zonder dat ze daarbij de vennoot-
schap benadeelen;

11® kunnen zij anti-statutaire handelingen verrichten,
w^aardoor de vennootschap zelve in de eerste plaats
benadeeld wordt en daardoor ook middellijk derden,
crediteuren der vennootschap.

Op welke statutenovertredingen slaat nu art. 45, al. 2 ?

Ter beantwoordino; dezer vraa»; moet na2;e2;aan worden

O O O O

onder Avelke omstandigheden art. 45, al. 2, zooals het
thans luidt, ontstaan is.

Zonder te willen treden in eene gemotiveerde uit-
spraak over de al dan niet Avenschelijkheid der, voor
de oprichting eener naamlooze vennootschap vereischte,
Koninklijke goedkeuring, Avil ik mijn historisch over-
zicht van art. 45 aanvangen met er op te Avijzen, dat

141.

bij de wording van ons Wetboek van Koophandel die
Koninklijke goedkeuring eene groote rol heeft gespeeld.
Niet alleen werd zij bij de oprichting vereischt, rnaar zelfs
werd een doorgaand regeeringstoezicht op de naleving
der statuten in het leven geroepen.

De redenen, die tot beide geleid hebben, vindt men
bondig uitgedrukt in de considerans van het K. Besluit
van 1 December 1833 S. no. 60. Eene meer uit-
voerige uiteenzetting daarvan biedt de Memorie van
Toelichting van 10 Februari 1834; hierin wordt in den
aanvang betoogd, dat de N. V. eene afwijking is der
algemeene rechtsbeginselen, en dan heet het vervolgens:
,,Door zoodanige maatschappijen bij de Avet toe te laten,
heeft zij de derden Avelke met de maatschappij handelen,
van die aa^aarborgen verstoken Avelke anderszins in den
in den aard der zake waren gelegen, — namelijk het
noodzakelyk aamcezen van meerdere hetzij solidair hetzy
niet solidair a a n s p r a k e 1 ij k e personen.

,,Bestond er nu eene noodzakelijkheid om, in het
algemeen belang, deze afwijking van alle bekende en
in regten gegronde beginselen te dulden, zoo rustte
tevens van den anderen kant op den Avetgever de ver-
plichting, om, bij mangel van aansprakelijke of solidaire
vennoote7i, andere Avaarborgen vast te stellen en in te
voeren, Avaardoor die onmiskenbare afAA^jking van de
algemeene regtsbeginselen eenigermate kon Avorden ge-
lenigd."

1) Zie vroeger bl. 80. Voorduin, bl. 171.

142.

,,üe zorg der Regeering (aldus Voorduin bl. 173)
is derhalve, uit liaren aard, te dezen tweeledig, en zij
behoort.... te waken voor het belang der deehemers
en voor dat der derden, die mei de maatschappij han-
delend

Door het bekende adres der Arasterdamsche koop-
lieden, de geschriften van Mr. van Hall, en het
verzet in de 2e Kamer werd de Regeering gedwongen,
in haar Ontwerp van 1 April 1835 eenen midden-
weg te kiezen, ,,Men is aan den éénen kant wel over-
tuigd, dat een doorgaand toezicht der Regeering, en het
voorbehoud om, bij overtreding der statuten, de satictie
te kmmen intrekken, zeer nuttig kan zijn; maar aan den
anderen kant heeft men vermeend, aan het voorschreven
geopperde denkbeeld te kunnen toegeven, indien zulks
gepaard gaat met de bepaling, dat de bestuurders, bij
overtreding der statuten, het voorrecht van naamloosheid
der vennootschap zullen verliezen e?i hoofdelijk voor het
geheel zullen aa^isprahelijk zijn!\' (Men bedenke, dat ten
aanzien der aansprakelijkheid van bestuurders tot op dat
oogenblik nog geene andere bepaling bestond dan zooals
die ook in het Ontwerp van 20 Oct. 1815 art. 13 (en in
het Ontwerp van 1822 art. 30) luidde: Ie al. ,,üe bestuur-
ders en de commissarissen zijn niet verder verantwoorde-
lijk, dan vi^egens de uitvoering van den last, dien zij ont-
vangen hebben." He al. ,,Zij worden ter zake hunner

1) Zie ten aanzien dezer laatsten: Voorduin bl. 174.

2) Mem. V. Toei. bij Voorduin bl. 204.

143.

belieering, uit kracht van de verbintenissen der maat-
schappij aan derden, niet persoonlijk verbonden.")

En zoo werd dan in art. 13 Ontwerp 1 April 1835
aan het gezegde artikel de derde alinea toegevoegd.
Hierbij werd nog door den Minister van Justitie op-
gemerkt : „üe Regeering heeft bij het Ontwierp het
beginsel aangenomen, dat geene naamlooze vennootschap
kan worden opgericht zonder voorafgaand onderzoek en
goedkeuring der statuten en zonder haar verlof, — maar
dat dezelve al zoo eenmaal zijnde tot stand gebracht,
geen verder toezicht der Regeéring in het belang van der-
den of van de vennooten plaats heeft, en dat, — eene bij de
wet nu vast te stellen solidariteit der bestuurders, al-
leen den waarborg opleverende, dat door deze aan de
bepalingen en voorwaarden der akte van oprichting zal
worden voldaan — er mitsdien voortaan geene kwestie
meer is of zijn zal van intrekking der eens gegeven
bewilliging, welke, volgens de thans nog in kracht
zijnde wettelijke bepalingen, dien waarborg opleverde "
Uit deze voorgeschiedenis blijkt het mij duidelijk, dat
met het doorgaande Regeeringstoezicht niet anders werd
beoogd dan derden te beschermen tegen statuten over-
treding, waardoor het vennootschappelijk vermogen ver-
kleind zou worden; statutenschennis, Avaardoor derden
het maatschappelijk kapitaal en daarmee hun eenig
onderpand voor met de vennootschap aangegane ver-
bintenissen zouden verkort zien.

b Zie vroeger bl. 81. Voorduin bl. 272.

144.

Dat doorgaande toezicht moest die mogelijlce bena-
deeling voorkomen en de waarborg, dien derden daaraan
ontleenden, kon slechts vervangen worden door dien
anderen, welken de Regeering voorstelde — te weten : dat
de bestuurders voor hun beheer niet slechts aan hunnen
lastgever (de N. V.) verbonden zouden zijn, maar dat
zij voor schending van de voor derden van belang zijnde
bepalingen, die in wet en statuten zijn opgenomen,
onmiddellijk door die derden zouden kunnen aangespro-
ken worden

De voor dezen waarborg gekozen redactie vindt men
dan in art. 13, al. 3, Ontwerp 1 April 1835; de wijzigin-
gen in de redactie van deze alinea en de opmerkingen,
in de Tweede Kamer naar aanleiding daarvan gemaakt,
vermeldde ik reeds op bl. 80 en 81; men zie aldaar.

Nu lees ik bij Mr. Molengraaff: „Ontwerp
van 1 April 1835. Bewilliging na onderzoek der sta-
tuten, geen toezicht noch intrekking der bewilliging,
maar solidaire aansprakelijkheid der bestuurders voor-
alle verbintenissen bij overtreding der statuten.....

Ontwerp van 21 October 1835, weigering alleen
op bepaalde gronden, verplichte inhoud der statu-
ten, aansprakelijkheid der bestuurders bij overtre-
ding alleen voor schade. Dit Ontwerp in 1835 aan-
genomen."

De door mij gecursiveerde woorden doen bij den
lezer eene tea-enstelling vermoeden; althans zii wekken

O O \' >}

1) „Leidraad," le stuk, 2e druk, bl, 155.

145.

de gedachte op, dat in het Ontwerp van October een
gewijzigd stelsel is aangenomen. Ik vraag vrijheid tot
deze woorden: Is dit inderdaad het geval geweest ?

O O

Indien al door de Avoorden van de 3e afdeeling (bl.
80) eene wijziging van redactie plaats had, Avaardoor
het Avoord ,,schade" Averd opgenomen, — diezelfde af-
deeling verklaarde bij hare voordracht, dat zij niet de
ratio van het artikel wilde veranderen; zij Avenschte,
naar zij zelve zegt, alleen te voorkomen, dat nit de
bepaling, zooals zij geredigeerd Avas in het Ontwerp,
zou Avorden afgeleid, wat door dit artikel niet gewild Avas.

Dat de 3e afdeeling ook werkelijk aan het artikel
geenen anderen zin AAdlde geven, kan, naar mijn inzien,
ook blijken uit de volgende overAveging.

Zóó als alinea 3 in Ontwerp October luidt, zal men
daaruit toch aa\'cI niet begrepen hebben, dat door elke
statutenovertreding, Avelke ook (vgl. het voorbeeld, dat de
3e afdeeling noemde), de statutair geoorloofde contracten
plotseling verbintenissen ten laste van bestuurders
werden, Avaarvoor zij hoofdelijk zouden verbonden zijn.

Bij eene statutenovertreding, Avaardoor derden geens-
zins eenig nadeel ondervinden, zou het toch Av^el hoogst
vreemd zijn, indien door het feit der overtreding, de
bestuurders persoonlijk tegenover derden aansprakelijk
Averden.

Bovendien, de Regeering AAdlde immers door de nieuwe
alinea juist de belangen van derden, de ongeschonden aan-
Avezigheid van het maatschappelijk kapitaal behartigen,
en AA^elk belang zou voor derden moeten beschermd

10

146.

worden, indien door eene statutenovertreding geenerlei
schade aan het kapitaal werd toegebracht en zij dus
geene schade ondervinden.

De nieuwe alinea schijnt mij dan ook geen ander
doel te hebben gehad dan derden te beveiligen tegen
die overtredingen, waardoor zij schade zouden kunnen
lijden, zoodat door de opmerking der 3e afdeeling niet
anders werd tot stand gebracht, dan dat de redactie
conform de bestemming der alinea gemaakt werd.

Ik zeide reeds, hoe derden schade kunnen ondervin-
den. Het is waar, dat de vennootschap zelve de eigen-
lijk gelaedeerde is; het is waar, dat, bij gebreke aan
wettelijke bepaling, de bestuurders niet de verplichting
hebben om derden, die met de vennootschap in con-
tact treden, in het algemeen voor elke schade te be-
hoeden; maar juist om deze overweging af te snijden
in het belang van derden, heeft de wetgever aan de
statuten de bijzondere beteekenis gegeven, dat na-
leving daarvan als een wettelijke plicht ook tegenover
de derden op bestuurders rust.

Uitteraard geldt dit eveneens voor de speciale, wette-
lijke vennootschapsbepaüngen.

Nu dan naar den ontstaansgrond van art. 45, al. 2 K.
is gezocht, nu de rechtskundige beteekenis van die alinea
getoetst is aan hare historische wording, nu meen ik te
mogen besluiten, dat zij doelt op die onwettige en

1) Gelijkstelling van wets- en statutenschennis: België, art. 52, 2;
Hongarije, 189, 2; Italië, 146, 5.

147.

antistatutaire liaiidelingen, waardoor derden middellijk
schade lijden, doordat de vennootschap zelve is bena-
deeld.

Ik kan dan ook niet erkennen, dat art. 45 al. 2 iets
van doen heeft met die derden, met welke bestuurders
ten name der vennootschap een antistatutair contract
aangaan. De verhouding, die tengevolge van deze over-
eenkomsten tusschen bestuurders en derden ontstaat,
is er eene, die niet onmiddellijk door het vennootschaps-
recht wordt geregeld. Welke rechten in dat geval de
derde zal hebben, wordt m. i. beslist door toepassing
der algemeene bepalingen van lastgeving.

We zagen reeds vroeger hoe de publicatie van
statuten onder meer ten doel heeft om aan derden
kenbaar temaken, door welke handelingen de bestuurder
de vennootschap rechtens niet kan binden. Door zich
niet te vergewissen, of de bestuurder tot het concrete
contract slechts voorwaardelijk bevoegd of volstrekt
ongerechtigd is, neemt de derde het risico op zich, dat
de vennootschap de nakoming van het contract, als
tegenover haar zonder rechtskracht zijnde, zal afwijzen.

Maar is nu door het feit, dat de statuten gepubli-
ceerd zijn en dus een derde zou kunnen weten of de

1) Men zie de Mem. v. Toel. (Ontwerp 1870) op art. 27: „Zij zijn,
zoowel jegens de vennootschap als jegens derden hoofdelijk gehouden
tot vei-goeding van kosten, schaden en interessen, voor elke daad
of nalatigheid in strijd met deze wet of met de statuten der ven-
nootschap."

2) Bl. 72 vlg.

148.

bestuurder bevoegd is de vennootschap te binden, — is
nu daardoor de bestuurder zelf gevrijwaard?

Indien iemand, zonder lasthebber te zijn, zich als
zoodanig gedraagt, mist de handeling hare Averking
tegenover den voorgewenden lastgever, maar de quasi-
lasthebber zal tegenover den derde aansprakelijk zijn
voor de schade, door die onrechtmatige daad geleden;
de lasthebber is niet zelf door het contract gebonden,
Avant hij handelde niet op eigen naam.

Door dus niet te onderzoeken, of de „lasthebber"
tot de daad bevoegd was, zal de derde het gevaar
loopen, dat de verdichte lastgever het contract van de
hand Avijst; maar daardoor is de derde niet verstoken
van eene schadevergoedingsactie tegen den quasi-last-
hebber. Eveneens, Avanneer een Averkelijke zaakgelastigde
zijne macht overschrijdt. \\¥ordt deze in het algemeen
niet jegens den derde verplicht, indien hij, ten name
van zijnen lastgever handelende, binnen de grenzen
zijner bevoegdheid blijft; anders ■— Avanneer hij
daarbij zijnen last te buiten gaat, althans indien hij
niet behoorlijk van zijne volmacht heeft kennis ge-
geven.

,,La partie, a qui les termes de la procuration ne
sont pas connus, est fondée a croire que le mandataire

Aldus: Diephuis, 13e deel, le stuk, bl. 89.

2) Art. 1843 B. W.: „De lasthebber, die aan dengene, met wien hij
iu die hoedanigheid handelt, behoorlijk kennis gegeven heeft van zijne
volmagt, is niet aansprakelijk ten aanzien van hetgeen boven zijnen
last geschied is, ten ware hij zich daartoe persoonlijk verbonden had."

149.

a fait, en agissant au nom du mandant, ce qu\'il était
autorisé à faire; elle doit donc, pour n\'être pas trompée,
pouvoir recourir contre le mandataire, le cas échéant où
le mandant, dont les ordres ont été transgressés, se
refuserait à ratifier."

Zal het nu bij bestaan van gepubliceerde statuten
anders zijn? Ook hier is de vennootschap niet tot na-
koming verplicht, wanneer een derde, verzuimende de
statuten na te zien, met den bestuurder een antistatutair
contract sluit; maar de zich als tot het contract bevoegd
gedragende lasthebber zal jegens den derde, die door
zijne voorgewende bevoegdheid bedrogen werd, gehouden
zijn de schade te vergoeden.

De enkele publicatie der statuten mag men ten
aanzien van den derde niet beschouwen als ,,behoorlijke
kennisgeving van den last", waarvan art. 1843 B. W.
spreekt. Ignorantia facti plerumque excusatur.

Een derde, die de onbevoegdheid van den bestuurder
kent, of van wien men niet kan zeggen, dat hij te
goeder trouw is, zal tegen den bestuurder in geheel
andere positie staan.

1) Marcadé (Pont), dl. 8, 548, § 1057; Opzoomer (1887)
dl. 11, bl. 65.

,Das Vertrauen auf\' das Wort des Vertreters kann nicht ohne
Weiteres als Fahrlässigkeit ausgelegt werden." Staub, Commentar
ad § 58, Anm. 54.

3) Vavasseur, a. w. no. 821: „Oar en général un mandataire
qui a commis un excès de pouvoir n\'est pas garant s\'il a donné aux
tiers avec lesquels il a contracté une suffisante connaissance de ses
pouvoirs (art. 1997 C.C.). Il n\'est pas responsable qu\'envers les tiers de
bonne foi auxquels il ne justifierait pas avoir donné cette connaissance."

150.

Dit middel om den bestuurder, die een antistatutair
contract sloot, aan te spreken, ontleent de derde, naar
mij schijnt, aan het gemeene recht; de geschiedenis van
art. 45, al. 2 K., gewaagt met geen woord van de
schade door eenen derde tengevolge daarvan geleden.
En dat daarvan niet gerept werd, is het niet van zelf
sprekend ?

Men wilde immers door (nu al. 2 van) art. 45, in
plaats van den waarborg, die er voor derden ten opzichte
van de integriteit van het kapitaal zou bestaan in het
doorgaand regeeringstoezicht, eenen anderen, t. w. de
aansprakelijkheid voor, ten koste van derden, aan de
vennootschap toegebrachte schade ^— eene aansprakelijk-
heid, die, ware zij niet uitdrukkelijk gesteld, niet ten
behoeve van derden aanwezig zou zijn.

Hoe zou men ook dien het ,,doorgaand toezicht ver-
vangenden waarborg" verklaren, indien al. 2 iets uit-
staande had met een jegens eenen derde aangegaan
ongeoorloofd contract ?

Ten slotte nog een woord over de redactie van art.
45 in haar geheel.

De interpi-etatie (naar den tekst van art. 45) volgens
de door mij gegeven opvatting:

Al. 1. De bestuurders zijn uit kracht der wettige
(statutair geoorloofde) verbintenissen der vennootschap,
niet persoonlijk aan derden gebonden.

Dit stelt dus het beginsel en nu geeft al. 2 daarop
de uitzondering (immers: „Indien zij echter....):
zij zijn voor de nakoming dier verbintenissen wèl

151.

aansprakelijk, indien zij door eene onwettige of niet-
statntaire handeling de nakoming van het vennootschaps-
contract onmogelijk gemaakt hebben; zij moeten dan
aan die derden de schade vergoeden.

De interpretatie (naar den geheelen tekst) volgens de
andere opvatting:

Al. 1. Weer aldus: De bestuurders zijn uit kracht
der wettige, statutaire verbintenissen der vennootschap
tegenover derden niet persoonlijk aansprakelijk. En hoe
is nu met de andere opvatting van al. .2 de tegenstel-
ling („echter")? — zij zijn wèl aansprakelijk voor de
niet-geoorloofde verbintenissen ! Deze tegenstelling heeft
weinig zin, Avant Avaar in al. 1 de verbintenissen der
vennootschap (dat zijn dus: de voor bestuurders ge-
oorloofde, want de ongeoorloofde zijn niet verbintenissen
der vennootschap) gezegd worden de bestuurders niet
persoonlijk aansprakelijk te maken, daar zou argumento
a contrario uit al. 1 reeds kunnen blijken, dat zij wel
aansprakelijk zijn tegenover derden, met wie zij een
ongeoorloofd contract sloten.

Ik kan dus niet toegeven dat, wanneer een derde
den bestuurder aan.spreekt voor de gevolgen van een
met hem aangegaan antistatutair contract, hij art. 45,
al. 2 zou kunnen inroepen.

Met deze conclusie aa\'ordt door mij eene opvatting
beleden, die (gelijk reeds bleek) afwijkt vau schrijvers,
die op art. 45 eene aanteekening geven.

Ik noem van dezen ten eerste Mr. Molengraaff;
Avanneer op bl. 159 ,,Leidraad" geschreven staat:

152.

„Art. 45, al. 2. Bij overtreding- van de statuten (of der
Avet) zijn zij hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk
jegens derden voor de schade, veroorzaakt doordat de
handeling haar gevolg tegenover de vennootschap mist",
dan is daarmede niet expressis verbis de eerste opvat-
ting verworpen, maar Avordt toch Avel uit art. 45 ge-
lezen Avat volgens de tweede opvatting daarin zou gelegen
zijn. Immers de Avoorden „de schade . . . duiden op
die daden, Avelke bestuurders in strijd met de statuten
jegens derden aangaan en aa^aardoor de vennootschap
rechtens niet gebonden Avordt.

2o. Mr. Diephuis.^) ,.Wanneer zij hebben gehan-
deld tegen eenige bepaling in de akte vervat, zoodat de
vennootschap daardoor niet AVordt \\erbonden, zijn zij
persoonlijk en solidair jegens derden aansprakelijk voor
de schade, die deze daardoor lijden."

3o. Mr. Kist. ,,Buiten hunnen last gaande, ver-
binden zij zich zelve. Die verbintenis is echter niet
onmiddellijk; zij zijn niet verbonden tot voldoening
aan de door hen met derden buiten hunnen last, doch
namens de vennootschap aangegane verbintenis. Zij zijn
alleen aan derden verbonden tot vergoeding der schade,
aa^elke deze door hunne OA^ertreding van de bepalingen
der akte mochten hebben geleden.\'\'

4o. Mr. Le vy, die van ,,de schade" in art. 45 deze
explicatie geeft: „Indien daarentegen de omvang UAver

1) „Beginselen v. li. Handelsrecht," le dl. (1865) bl. 92.

2) „Beginselen v. h. Handelsrecht," 3e dl. (1870) bl. 341.

3) Ä. w. bl. 3.

153.

bevoegdheid mij bekend had kunnen zijn (art. 45, al.
2 W. v. K) ben ik, zonder daaromtrent nader mij te
vergewissen \'met u handelende, minst genomen evenzeer
in verzuim als gij. Reden genoeg om in dit geval alleen
de schade op u te mogen verhalen.". . . . ,J)it alles
schijnt mij niets meer en niets anders da^i de toepassinr/
der geiDone regelen van mandaat (art. 1843 B. W.)"

Ten slotte vermeld ik eene rechterlijke beslissing
betreffende art. 45, al. 2; die van de Amsterdamsche.
Rechtbank, dd. 24 Jmii 1903,2) De feiten, die tot
deze procedure aanleiding gaven waren deze : Eischer,
commissaris der N. V. „...." ging met gedaagde,
eenen der directeuren van gezegde vennootschap, op
verzoek van dezen in zijne hoedanigheid, eene overeen-
komst van bruikleening aan, omtrent eenige effecten ter
Avaarde van f 1700—. Ten blijke der goede ontvangst
gaf gedaagde den eischer een ontvangstbeAvijs, geteekend
voor de vennootschap door hem gedaagde alleen. (De
statuten eischten, dat alle van de vennootschap uitgaande
stukken door beide directeuren moesten geteekend
aa^orden.) In het daaropvolgend faillissement der vennoot-
schap heeft eischer eerst getracht verificatie te erlangen
voor genoemd bedrag, doch deze Averd geweigerd. (Het
bewijsstuk der bruikleening Avas niet in overeenstem-
ming met de statuten opgemaakt.)

Hierop heeft eischer (in het onderhavige proces) den

Ik cursiveer de laatste zinsnede in verband met het op bl. 147,
148 en 149 door mij opgemerkte.
W. no. 8057.

154.

directeur aangesproken om hem de schade, geleden door
diens onrechtmatige daad, te restitueeren. Of de eischer
zelf zijne vordering gesteund heeft op art. 45, al. 2,
blijkt uit het vonnis niet; maar de gedaagde heeft zich, ter
zijner verdediging, wèl beroepen op genoemd artikel en de
Rechtbank ging eveneens daarop in. Men hoore de Recht-
bank in de zevende overweging wat het recht betreft:
,,0.,.... dat bij gebreke aan gegevens, gelijk hierboven
is overwogen, de Rechtbank niet kan beoordeelen of de
overeenkomst van bruikleening gesloten werd met in-
achtneming van het bij de statuten voorgeschrevene,
doch dat, zooals door den eischer terecht is opgemerkt,
het bewijsstuk dier bruikleening niet in overeenstem-
ming daarmee is opgemaakt;

dat echter de eischer, als commissaris bekend met de
statuten, met dat onvolledig bewijsstuk genoegen heeft
genomen, zich niet op het gebrek in den vorm of op
de overtreding van de statuten, welke, zoo die mocht
hebben plaats gehad, hem bekend moest zijn geweest,
kan beroepen en den gedaagde niet aansprakelijk kan
stellen voor de gevolgen, die wellicht uit de onvolle-
digheid van het bewijsstuk of de onwettigheid van de
handeling zijn voortgesproten;

dat wel het tweede lid van art. 45 van het W. v. K.
bepaalt, dat bestuurders eener naamlooze vennootschap,
die eene bepaling van de akte (statuten) overtreden,
jegens derden aansprakelijk zijn voor de schade, welke
die derden daardoor hebben geleden, maar dat eischer,
ten tijde van het aangaan der bruikleening commissaris.

155.

niet in den zin der wet derde was; dat ook al ware
liet anders en de eischer volgens de wet als derde te
beschouwen, hij den gedaagde niet voorde schade, door
hem tengevolge der bruikleening geleden, zou kunnen
aanspreken, daar de wet, uit den aard der zaak die
bijzondere bescherming slechts kan verleenen aan dien
derde, Avelke, niet bekend met den inhoud der statuten,
te goeder trouw kon meenen dat de rechtshandeling,
welke hij met den directeur aanging, binnen den kring
van diens bevoegdheid lag en dat het hem door dien
directeur gegeven bewijs, uit kracht van de statuten,
rechtsgeldig was, niet aati een derde, die, met de ge-
breken daarvan bekend, het risico daarvan op zich
nam . . .

Ook hier dus Avordt in al. 2 gelezen,, eene bijzondere
bescherming", die door mij, buiten al. 2 om, reeds
aanvaard Avordt uit de beginselen van lastgeving. Indien
derhalve de eischer voor zijne vordering geen beroep
deed op art. 45 al. 2, dan is hij onontvankelijk ver-
klaard op rechtsoverwegingen, die niet ter zakeAAwen;
al zou ook zijne vordering behooren afgCAvezen te zijn,
indien alleen de bepalingen van lastgeving overwogen
AA-aren; Avant ook ni. i. is de commissaris eener N.V.
niet een zoodanige derde, dat hij te goeder trouw on-
bekendheid met des directeurs bevoegdheid zou kunnen
opAverpen.

Indien dan na deze toelichting, niettemin de afwij-
kende meening onzer schrijvers ten opzichte van art. 45,
lid 2 blijft bestaan; indien ook door de Staatscommissie

156.

in baar Ontwerp dezelfde strekking wordt toegekend
aan bare gelijkluidende bepaling als door de schrijvers
aan het thans geldende art. 45, dan acht ik mij ge-
dwongen, ten behoeve der vennöotschapscrediteuren
alsnog eene bepaling te verlangen, waaraan zij bescher-
ming kunnen ontleenen. (Men vergelijke Ontwerp-
Jolles, in het bijzonder: de Memorie van Toelichting,
en § .241, D. Hand. Ges.buch. Hieronder bl. 15S noot 1.)

Behalve door wetsovertreding of statutenschennis
kunnen de bestuurders aan de vennootschap vermogens-
nadeel toebrengen door handelingen die, niet zidk een
karakter dragende, bloote fouten in het beheer kunnen
genoemd worden. (Fautes de gestion, mangelhafter Ge-
schäftsführung.)

Wat deze daden aangaat: al. 2, art. 45, spreekt uit-
sluitend van overtreding „van eene of andere der be-
palingen van de akte of van de nadere veranderingen
in de voorwaarden". Is nu de bijzondere bepaling van
al. 2 uit haren aard strictissimae interpretationis, d.w.z.
niet vatbaar voor uitbreidende interpretatie, dan neemt
dit niet w^eg eenerzijds, dat a fortiori hetzelfde moet
gelden voor overtredingen der wet, anderzijds dat de
speciale bescherming dier alinea niet geldt voor be-
heersfouten, eene gestie die bepaaldelijk niet in strijd
is met wet of statuten.

Bij gebreke van wettelijke bepaling zijn de be-
stuurders niet, op strafte van aansprakelijkheid, ver-
plicht om derden, die tengevolge van zulke hande-

57

lingen nadeel mochten ondervmden, daarvoor te hoeden.

Deze onderscheiding van beheersfouten en wets- en
statutenovertreding, voor zoover daarmee de aansprake-
lijkheid jegens derden gemoeid is, vindt men eveneens
terug in België, art. 5.2.

Aan de onderscheiding wordt eene dubbele conse-
quentie gevoegd. Iii het eerste geval bestaat de aanspra-
kelijkheid alleen tegenover de vennootschap en is zij
individueel; in het tweede geval bestaat zij ook tegen-
over derden en is zij solidair.

Aldus ook Hongarije, art. 188, 2; in principe ook
Italië, art. 147; Frankrijk — op art. 44, Lyon
Caen en Renault no. 824 bis. In Engeland zijn de
directors ^\'oor intra vires acts (but irregular) alleen
jegens de vennootschap aansprakelijk; maar voor ultra
vires ook tegenover derden. (Vooral voor fictitious
dividends.)

Slechts enkele wetgevingen stellen bestuurders ook
tegenover derden aansprakelijk voor beheersfouten.

1. „Les administrateurs sont responsables, conformément au droit
commun, de l\'exécution du mandat qu\'ils ont reçu et des fautes com-
mises dans leur gestion. 2. Ils sont solidairement responsables soit
envers la société, soit envers les tiers, de tous dommages-intérêts
résultant d\'infractions aux dispositions du présent titre ou des statuts*
sociaux".

2) Vgl. Pirmez, (président-rapporteur de la commission parlemen-
taire) bij Deseure, bl. 153; en „Eevue pratique des Sociétés", 1892,
no. 285.

3) Cook, bl. 1630, 1635 en vlg.; van belang ook: Companies act
(1890) Section 10, bij Lindley (deze act, bl. 54).

Oostenrijk, art. 241; Argentinië, art. 337, 1 ; Portugal, art. 173.

158.

Terwijl liet Allg. deutsche H. G.b. in ort. 248, Abs 3,
de leden van het bestuur, die ,,der gesetzlichen Vor-
schrift zuwider Zurückzahlung aus dem Grundkapital
oder eine Herabsetzung des Grundkapitals vornähmen"
persoonlijk en solidair aansprakelijk had verklaard
tegenover de crediteuren, heeft het Rev. D. Hand. G.b.
(1897) zich nader uitgesproken, en daar dit de eenige
wetgeving is, die eene gepreciseerde regeling geeft
van de aansprakelijkheid jegens de vennootschapscre-
diteuren, acht ik eene korte weergave daarvan hier
op hare plaats. Maatgevend in dezen is § 241.

Het spreekt voor ons recht van zelf dat, wanneer

h „Die Mitglieder des Vorstandes haben bei ihrer Geschäftsführung
die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden.

Mitglieder, die ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft
als Gesammtschuldner für den daraus entstehenden schaden.

Insbesondere sind sie zuna Ersätze verpflichtet, wenn entgegen den
Vorschriften dieses Gesetzbuchs:

1. Einlagen an die Aktionäre zurückgezahlt,

2. den Aktionären Zinsen oder Gewinnantheile gezahlt,

3. eigene Aktien oder Interimsscheine der Gesellschaft erworben,
zum Pfände genommen oder eingezogen,

4. Aktien vor der vollen Leistung des Nennbetrags oder, falls der
Ausgabepreis höher ist, vor der vollen Leistung dieses Betrags aus-
gegeben werden,

\' 5. die Vertheilung des Gesellschaftsvermögens oder eine theilweise
Zurückzahlung des Grundkapitals erfolgt,

6. Zahlungen geleistet werden, nachdem die Zahlungsunfähigkeit
der Gesellschaft eingetreten ist oder ihre Üeberschuldung sich ergeben hat.

In den Fällen des Abs. 3 kann der Ersatzanspruch auch von den
Gläubigern der Gesellschaft, soweit sie von dieser ihre Befriedigung
nicht erlangen können, geltend gemacht werden. Diese Ersatzpflicht
wird ihnen gegenüber weder durch einen Verzicht der Gesellschaft

159.

de aan de vennootschap toegebrachte schade door
middel der vennootschapsactie is vergoed, dan de
crediteuren, indien er nog onbevredigd blijven, geene
persoonlijke aanspraak meer hebben tegen de be-
stuurders, want in dit geval wordt door hen niet
de schade geleden tengevolge der wets- of statuten-
overtreding.

Dat de aanspraak der crediteuren niet onontvankelijk
wordt, doordat de vennootschap de actie niet instelt of
van haar afstand doet, volgt onmiddellijk uit de geheele
bestemming van al. 2 van art. 45, dat immers juist derden
wil waarborgen en bij gebreke waarvan de vennootschap
het in hare macht zoude hebben, bestuurders van.
schadevergoedingsplicht te ontslaan.

Eveneens, en op den zelfden grond, zal de verant-
woordelijkheid tegenover derden niet daardoor worden
afgesneden, dat de gewraakte schadetoebrengende
handeling op een besluit der algemeene vergadering
berustte.

Niet het feit der voor de vennootschap nadeelige
handeling geeft den derde het recht, bestuurders te
vervolgen met den eisch, dat de schadevergoeding
in de vennootschapskas gestort worde; zulk een recht
van vertegenwoording zou derden niet toekomen (ge-

noch dadurch aufgehoben, dasz die Handlung auf einem Beschlüsse
der Generalversammlung beruht.

Die Ansprüche auf Grund dieser Vorschriften verjähren in fünf Jahren."
Voor de toelichting op dit artikel verwijs ik naar de Commentaren
van Staub en Lehmann-Ring.

160.

steld al, dat de vennootschap zelve tot hare actie bevoegd
was); alleen dan, w^anneer bestuurders door die daden
de vennootschap zoo zeer geschaad hebben, dat derden
onbevredigd blijven, kan er van deze actie sprake zijn.

Naar geldend recht zullen dus de derden, die op
bl. 139 onder groep C en D worden begrepen, de
bestuurders tot schadevergoeding kunnen aanspreken.

Wat groep A aangaat: tegenover hen zijn zij aan-
sprakelijk zooals op bl. 148 en 149 gezegd w^erd.

Onder groep B worden bedoeld die personen, tegen-
over wie door den bestuurder onmiddellijk eene on-
rechtmatige daad wordt begaan.

Dat de strijd over de beteekenis, die men aan den
term ,,onrechtmatige daad" in art. 1401 B. W. moet
hechten, nog niet beslecht kan genoemd worden, is nog
in den jongsten tijd ten duidelijkste gebleken.

Terwijl in de vergadering der Nederlandsche Juristen-
vereeniging (.37 Juni 1903 over de ,,oneerlijke mede-
dinging") volstrekt niet eenstemmigheid heerschte omtrent
het begrip in quaestie, werd door den Hoogen Raad
bij arrest van 6 Januari 1905 uitdrukkelijk besten-
digd het standpunt, reeds vroeger ingenomen bij de
arresten van 6 April en 20 Juni 1883,^) volgens het-
w^elk als onrechtmatig moet wwden aangemerkt „de
daad die of het verzuim dat in strijd is met des daders
rechtsplicht of inbreuk maakt op eens anders recht."

b W. no, 8163. 2) -vv. nos. 4901 en 4927.

161

Deze beslissing viel, terwijl juist de ruimere opvatting,
zooals die door Mr. Molengraaff werd verdedigd
m de jurisprudentie meer en meer ingang vond. ,,Hij,
die anders handelt dan in het maatschappelijk verkeer
den eenen mensch tegenover den ander betaamt, anders
dan men met het oog op zijne medeburgers behoort te
handelen, is verplicht de schade te vergoeden, die derden
daardoor lijden." En indien dan het arrest van den
Hoogen Raad ,,voor de gezonde ontwikkeling van ons
rechtsleven in hooge mate te betreuren" wordt ge-
oordeeld, dan is art. 1401 nog wel de steen des aanstoots.

Eene opzettelijke behandeling van dit quaestieus punt
zou niet beantwoorden aan de strekking van dit proef-
schrift en, in aanmerking genomen zooAvel de quantiteit
als de qualiteit der aan deze controverse gewijde lite-
ratuur, betwijfel ik buitendien of wel nieuwe gezichts-
punten zouden kunnen geopend worden.

Niettemin diene een kort woord tot rekenschap van
de door mij gedane keuze.

Indien al de Code Civil in het algemeen ter hand
is genomen bij de vorming van ons Burgerlijk Wetboek
en indien al in het bijzonder art. 1882 C. C. moge
geraadpleegd zijn, waar het betrof het thans geldende
art. 1401 B. W., zoo is toch alleen door de vergelij-
king van die twee bepalingen niet de ratio van de
laatstgenoemde verklaard.

i) In het bijzonder: Rechtsgeleerd Magazijn 1887, bl. 386.
Aldus Mr. Molengraaff, „Leidraad," 2e druk, bi. X.

11

162.

Aangenomen, dat het woord „onrechtmatig" niet
uitsiüitend eene enge opvatting rechtvaardigt, gaat het
m.i. niet aan om, terwijl door den Heer Bar thé Ié my
telkens werd gesproken van ,,fait licite" en ,,fait illi-
cite" en terwijl ook de Fransche tekst van ons Wet-
boek gewaagde van ,,tout fait illicite", te besluiten,
dat, deze tekst vergeleken met den daarnaast bestaanden
[-Tollandschen tekst, nu voor de Hollandsche wet alleen
ongeoorloofd (illicitum) en niet: onwettig mag gelden.
Al zou ook de Nederlandsche vertaling van illicite
niet onwettig maar slechts ongeoorloofd zijn, dan is het
ondertusschen de vraag of de Fransche omzetting het
karakter van den Hollandschen tekst juist weergaf door
daarvoor ,,illicite" te bezigen. Voor mij, ik durf de
zuiverheid dier overbrenging in twijfel te trekken.

In de eerste plaats schijnt mij de term ,,wederrech-
telijk" (Ontwerp 21 October 1824: „Elke wederrech-
telijke daad, waardoor . . . .") taalkundig i\'eeds eene
engere strekking (in strijd met het recht, het recht in
het algemeen of ook schending van een subjectief recht,
onwettig) te hebben dan „ongeoorloofd" (waaronder in
het bijzonder ook te verstaan is : in strijd met de moraal),
wat dan de vertaling van ,,illicite" zou zijn.

Buitendien hecht ik niet geringe waarde aan de op-
merkingen, die door Mr. Asser, lid van de Commissie
van Redactie, gemaakt zijn, die onder onrechtmatige

1) Voorduin, dl. 5, bl. .72 en 82.

2j „Het Ned. B. W. vergeleken met het Wetb. Nap.": §716,bl. 488.

163.

daad begrijpt ,,een misdrijf, of zoodanige liandeKng
welke daarmee wordt gelijk gesteld" en die in het tweede
der door hem genoemde voorbeelden zoo scherp mogelijk
tegenover elkaar stelt: ,,eene handelwijze, onder een
zedelijk oogpunt wel laakbaar, maar niet onrechtmatig,
als niet in strijd met eene wettelijke verplichting."

Maar ook, indien deze omstandigheden uit de ge-
schiedenis niet haren invloed hadden doen gelden op
mijne keuze (aan de geschiedenis zijn eveneens argu-
menten ontleend voor het vrijzinnige beginsel), zou
het resultaat van hen, die de ruime opvatting voorstaan,
mij niet kunnen bevredigen.

Bedrieg ik mij niet, dan is de strijd over art. 1401
zoo niet ontbrand door, dan toch in het bijzonder
aangeblazen tengevolge van de oneerlijke mededinging.
Deze heeft, naar Mr. Molengraaff plaats, wanneer
iemand om de clientèle van een ander tot zich te
trekken of eigen afzet te bevorderen, middelen gebruikt,
die in strijd zijn met de goede trouw en de eerlijkheid
in het verkeer.

Is het hier de hoogleeraar in het Handelsrecht, die
spreekt —- het handelsrecht, waarin ,,de goede trouw
en de eerlijkheid in het verkeer" tusschen partijen zulk
eenen uiterst belangrijken factor vertegenwoordigen,
het is de hoogleeraar in het Strafrecht, die in ,,Ons
Burgerlijk Üelictsrecht" met klem op den voorgrond

1) Roelofsma, bl. 35.: „De beteekenis der woorden „onrecht-
matig" en „schuld" in art. 1401 B. W." Prft. Groningen (1893).

2) „Leidraad," bl. 76. sj Themis, 1902.

164.

stelt — de bedreiging der individueele vrijheid, die het
gevolg moet zijn der ruime opvatting; want wanneer
Mr. Molengraaff zegt, dat ,,alleen de ruime opvatting
voldoet aan de onafwijsbare eischen van een gezond
rechtsleven in eenen wel geordenden Staat", dan
wordt daaraan tegenovergesteld door Mr. Simons de
eisch, ,,dat ieder burger van den Staat zooveel mogelijk
wete, hoever hij in zijn handelen mag gaan; waar zijne
vrijheid van doen en laten eindigt en zijne aansprake-
lijkheid tegenover derden aanvangt."

Ook mij schijnt het, dat door het vrijzinnig beginsel,
ter wille van bijzondere gevallen en bijzondere om-
standigheden, een algemeen belang wordt opgeofferd en
bovendien aan den rechter eene bevoegdheid w^ordt
gegeven, die hem uit den aard zijner taak, niet toekomt.

Eenerzijds kan men toegeven dat, wanneer eene
handeling gepleegd wordt die, zonder een bij de wet
erkend recht aan te tasten, naar sommiger of veler
oordeel in strijd is m.et de betamelijkheid welke den
eenen mensch tegenover den ander voegt, de onmo-
gelijkheid om schadevergoeding te verkrijgen ons on-
bevredigd kan laten ; en het kan ook niet verw^onderen,
dat men naar middelen zocht om dezen wrevel, die de
afwezigheid van rechtshulp verweekt, op te heffen.

De geheele moeilijkheid blijkt derhalve zich hierin
op te lossen of het gevonden middel met zijne alge-
meene en verreikende strekking niet — erger is dan

1) R. Mag. bl. 387.

165.

de kwaal. Cardo quaestionis: mag aan de rechterlijke
macht onvoorwaardelijk de algemeene bevoegdheid ge-
geven worden om te beoordeelen of men anders heeft
gehandeld dan in het maatscJtappelijk verkeer betaamt,
en om eventueel tot schadevergoeding te veroordeelen.

Men moge in deze van gevoelen verschillen — het

O O

is ook mijn inzicht, dat de instelling der rechterlijke
macht en daarmede hare bevoegdheid niet deze strek-
king heeft.

Art. 11 der Wet houdende Algemeene Bepalingen
luidt: ,,T)e rechter moet volgens de wet recht spreken;
hij mag in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid
der wet beoordeelen."

Het staat dus in geenen deele aan den rechter vrij
om, wanneer de aanwending van een wettelijk toegekend
recht in omstandigheden het meest elementaire recht-
vaardigheidsbegrip of zedelijk bewustzijn zou schenden
(men denke aan het executierecht, en het is volstrekt
niet alleen bij de toekenning van dwangmaatregelen, dat
zich een ernstig conflict kan voordoen tusschen recht
en betamelijkheid), in zulk een geval de innerlijke
waarde van het wetsvoorschrift te <5eoordeelen en, het
iwoordeelende, niet toepasselijk te verklaren als in casu
het recht gevende tot eene zedelijk afkeurenswaardige
daad.

En zal dan de rechter toel de l)evoegdiieid hebben
om, waar de wet niet explicite of implicite een recht
toekent bij schending waarvan handhaving zou zijn in
te roepen, de billijkheid te beoordeelen van de afwe-

166.

ziglieid eener zoodanige bepaling en naar eigen inzicht
de verbods- of gebodsbepaling vast te stellen en den
overtreder daarvan schadeplichtig te oordeelen? Want
dit is de consequentie der ruime opvatting; zij laat toe
dat de rechter, naar wiens wetenschappelijke beoordee-
ling geene schending plaats heeft van een bij de Avet
erkend (of uit haar afleidbaar) recht, een onderzoek doet
naar de zedelijke Avaarde dier daad; zij laat daar-
mede den rechter rechtsregelen stellen, verschillend
naar gelang des rechters eigen zedelijke overtuiging.

Naar mijne schatting mag niet ter Aville van eenige
bijzondere omstandigheid de eenheid van Avetenschap-
pelijke rechtspraak en vooral niet de rechtszekerheid,
die door de ruime opvatting dreigt verstoord te worden,
Avorden prijsgegeven.

En Avaarlijk het is, ook bij de engere opvatting van
,,onrechtmatig", niet zoo droevig gesteld met de be-
scherming van de belangen der burgers. Daar zijn
cle algemeene wetboeken, de algemeene maatregelen
van bestuur, provinciale- en gemeentelijke verordenin-
gen, die uitdrukkelijk rechtsplichten vaststellen of aan
aa^elke zulke verplichtingen middellijk te ontleenen
zijn; en diezelfde voorschriften zijn aanwezig om rechten
toe te kennen. Bovendien aa^orden steeds meer door den
Avetgever speciale wetten geschapen, Avaarbij voorzien
Avordt in eene noodig geworden rechtsbescherming.

Ik veroorloof mij, hiervan een paar voorbeelden te
noemen.

Naar luid van art. (325 B. W. heeft de eigenaar het

167.

recht „van zijne zaak het vrij genot te hebben en
daarover op de volstrektste wijze te beschikken, mits
hij er geen gebruik van make strijdende tegen de wetten
of de openbare verordeningen,.... en mits men aan

de rechten van anderen geen hinder toebrenge____"

Hoewel ik uit den tekst der wet eene duidelijke
tegenstelling meen te mogen zien tusschen publiek-
rechtelijke en privaatrechtelijke beperkingen (onder de
laatste vallen dan persoonlijke en zakelijke rechten,)
is meermalen onder ,,rechten van anderen" ook hunne
„belangen" verstaan. De jurisprudentie levert voorbeel-
den op, dat een op zich zelf geoorloofd gebruik van
den eigendom in de verplichting stelt om de schade,
daardoor door een ander geleden, te vergoeden. (Het
verspreiden van ongezonde dampen, het neerslaan van
rook uit eene fabriek en dergel.) Eene zoodanige uit-
breiding van ,,rechten" tot „belangen" schijnt ook mij
niet gerechtvaardigd; slechts de Avet kan daarin
voorzien. En zoo bleef dan ook de Hinderwet niet
uit, die in haar art. 1 bepaalt; ,,Het is verboden
inrichtingen, welke gevaar, schade of hinder kunnen
veroorzaken, op te richten, zonder vergunning, Avelke,
behoudens de bij deze wet gemaakte uitzondering door
het Gemeentebestuur wordt gegeven."

1) Opzoomer, dl. III, bl. 235.

2) 2 Juni 1875, St. no. 95; laatstelijk gewijzigd 24 Juni 1901,
St. no. 161.

3) Vgl. nog: De wet op het Auteursrecht, 1881 (St. 124); de wet
op de Fabrieks- en Handelsmerken 1893 (St. 146).

168.

Indien dan, als algemeene definitie, ,,onrechtmatig"
geacht wordt: de schade toebrengende daad (of ver-
zuim) waardoor een w^ettelijk gesteld verbod is ge-
schonden of een gebod niet is opgevolgd of wanneer
een bij de wet erkend persoonlijk of zakelijk recht is
aangetast (men sla evenwel acht op den regel: „qui
suo iure utitur neminem laedit"), dan zou ik rnij
kunnen onthouden van nog in bijzonderheden te treden,
ware het niet, dat ten aanzien van sommige, niet weinig
voorkomende, daden van bestuurders meeningsverschil
schijnt te bestaan.

Art. 335 Wetboek van Strafrecht stelt strafbaar hem,
,,die zich belastende met of zijne medewerking verlee-
nende tot het plaatsen van schuldbrieven van eenigen
staat, eenige provincie, gemeente of openbare instelling,
of van aandeelen in of schuldbrieven van eenige ver-
eeniging, stichting of vennootschap, het publiek tot
inschrijving of deelneming tracht te bew^egen door het
opzettelijk verzwijgen of verminken van w^are of voor-
spiegelen van valsche feiten of omstandigheden." Straf-
rechtelijk vervolgbaar zal dus zijn degene, die zich
opzettelijk aan de gestelde daden schuldig maakt.

In het strafrecht speelt het ,,opzet" eene geheel
andere rol dan in het burgerlijk recht. Of men de
artt. 1401 en 1402 B. W. ten aanzien van het ge-
vorderde oorzakelijk verband tusschen de handeling en
de schade aldus wil uitleggen, dat in art. 1401 met
daad „opzet" en in art. 1402 met nalatigheid of on-
voorzichtigheid ,,schuld" is bedoeld, of dat men met vele

.169

schrijvers aanneemt, dat art. 1401 zoowel op opzet als
op schuld doelt en art. 140.3 overbodig is, in civilibus
wordt toch, waar het geldt een schadevergoedingsplicht,
geen onderscheid gemaakt tusschen opzet en schuld, ge-
lijk in het strafrecht. (Zie art. 1406 B. W. : „Tn geval
van moedwilligen en onvoorzichtigen doodslag ....")

Op deze omstandigheid wordt eveneens gewezen in.
het reeds aangehaalde Themisartikel van Mr. S i-
m O n s. Art. 273 W. v. S. erkent een recht op ge-
heimhouding : ,,wde dat recht opzettelijk schendt, valt
onder art. 273 W. v. S.; wie dit doet tengevolge van
schuld, zelfs van csilpa levissima, en schade veroorzaakt,
wordt getroffen door de bepaling van art. 1401."

Zijn derhalve degenen, die zich schuldig maken aan
de in art. 335 W. v. S. vervatte bepaling, in elk geval
ook civielrechtelijk aansprakelijk, zij zullen het eveneens
moeten zijn, wanneer zij door onvoorzichtigheid of na-
latig-heid schade berokkenen.

O

Natuurlijk moet vaststaan de causaliteit tusschen
het prospectus en de inschrijving, zoodat de inschrij-
ver, die achterna slechts onjuistheden in het pro-
spectus kan aanwijzen, daarmede alleen niet gebaat
is; hij kan immers reeds hebben ingeschreven alvorens
het prospectus publiek gemaakt en tot zijne kennis
gekomen was, of wel zijn toegetreden, nadat reeds het
bedriegelijke van het prospectus bekend was gemaakt.

1) bl. 83 en 46.

-) Eb. Amsterdam 21 Januari 1903, W. no. 7979; en zeer uitdruk-
kelijk: Hof Arnhem 3 Februari 1904, W. no. 8067, W. no. 8171.

.170

Daarom zal hij den eed hebben af te leggen, dat Inj
door den inhoud van het prospectus bewogen werd tot
de inschrijving.

Van deze quaestie maak ik daarom melding, aan-
gezien de Memorie van Toelichting op het Ontwerp
1890 blijkbaar op een ander standpunt staat; immers
zij zegt dat, ,,terwijl de overtreders van art. 335 W.
V. S. tevens ex delicto civielrechtelijk aansprakelijk zijn
voor de toegebrachte schade, als die het gevolg is van
ojjzettel\'ijJce verzwijging of verminking of verkeerde
voorstelling, het wenschelijk schijnt, waar het de op-
richting van naamlooze vennootschappen geldt, verder
te gaan en de civielrechtelijke aansprakelijkheid van
hen, die tot deelneming uitnoodigden, ook tot die on-
juistheden uit te strekken, waarvan niet blijkt dat zij
een doleus karakter hebben."

Na de overweging op bl. 168 meen ik gerechtigd te
zijn tot de conclusie, dat ook naar geldend recht deze
aansprakelijkheid bestaat.

Ik wil hier nog wijzen op eene conclusie van den
Advocaat-Generaal bij den Hoogen Raad, genomen den
13en October 1905.

Indien het dagblad-excerpt daarvan juist is (de con-
clusie en het arrest van den H. R. vond ik nog niet in
een rechtsgeleerd geschrift opgenomen), werd door den
Adv.-gen. afgewezen eene aansprakelijkheid van het
emissiehuis, dat nagelaten had een zorgvuldig onderzoek

1) bl. 91.

.171

in te stellen omtrent de waarheid van de in het pros-
pectus gedane mededeelingen.

Alleen dan — aldus de adv.-2;en. — kan in den zin
der wet eene onreclitmatige daad aanwezig zijn, als een
verbod is overtreden of een gebod niet is nageleefd.
Onze wet kent geene bepaling die zou zijn overtreden.
De waarheid, die men in het prospectus zou verwachten,
wordt geboden door de regelen van het fatsoen; nie-
mand beeft echter recht van zijn medemensch te eischen,
dat deze waarheid spreekt, zoodat in casu geen inbreuk
is gemaakt op eens anders recht of in strijd is gehan-
deld met een rechtsplicht. (Tot zoover de adv.-gen.)

Moge al door de aanhangers der enge opvatting van
art. 1401 B. W. tegenover elkaar gesteld worden, dat
men zedelijk verplicht is de waarheid te spreken,
doch dat zoodanige algemeene wettelijke plicht niet
bestaat, — deze onderscheiding belet niet de aanneming
van eene bijzondere verplichting door de wet gesteld
ten opzichte van het spreken der waarheid: en die
bijzondere plicht schijnt mij hier aanwezig.

Door de voor het burgerlijk recht van minder belang
zijnde onderscheiding tusschen opzet en schuld (nalatig-
heid) en door het bestaan van Art. 335 W. v. S., dat
in zijne strafrechtelijke toepassing reeds al te zeer
bemoeilijkt Avordt door het gevorderde bewijs der op-
zettelijkheid — door deze twee omstandigheden wordt
het hem, die een prospectus uitgeeft, tot eene rechts-

1) Bij arrest d.d. 24 November 1905 vereenigde zich de H. ß. naet
deze zienswijze.

.172

plicht gemaakt om naar waarheid de feiten te vermelden.

Bovendien zou de redactie van art. 55 des Ontwerps
meer correct kunnen luiden; de bestuurders (de onder-
teekenaars) zijn aldaar „voor de waarheid dier mede-
deelingen verantwoordelijk." Nu kunnen die mededee-
lingen wel waar zijn, terwijl juist verzwegen wordt
w^at, indien het bekend w^are gemaakt, een geheel ander
licht op het prospectus zou werpen. (Vlg. art. 335 W. v. 8.)

Het laat zich derhalve denken dat bestuurders, door
voorstellingen in een prospectus te geven, die den
waren toestand der vennootschap verbergen, aandeel-
houders bewegen in eene nieuwe uitgifte deel te
nemen of wel niet-aandeelhouders tot inschrijving ver-
lokken, waardoor dezen persoonlijk nadeel kunnen
ondervinden, (Verschil van de voor het aandeel be-
taalde som en de werkelijke waarde.)

Mocht nog geene storting geschied zijn, dan zal de
inschrijver op grond van art. 1364 B. W. de vernie-
tiging der overeenkomst kunnen vragen; eene pro-
cedure die, met het oog op het te leveren bewijs, op
zich zelve niet zoo eenvoudig is.

Ook het Ontwerp der Staatscommissie geeft niet aan.

1) Hier zijn de aandeelhouders dan zuiver „derden".

Men zie nog ad art. 335 W. v. S.: Eb. Amsterdam 17 Maart
1905, W. no. 8266.

3) Zie Emery, bl, 205, en vooral Brow er, „The Directors
Liability Act (1890)/ bl, 136 vlg.: „The loss, therefore, is the difference
between what the plaintiff paid for, and has since paid and is liable to
pay in respect of the shares or other securities of the company, and the
value of such securities at the date of his contract to purchase them."

.173

welke mededeelingen men verplicht is in het prospectus
op te nemen. Mij dunkt, een wettelijk voorgeschreven,
gedetailleerde inhoud van het prospectus verdient
daarom bijzondere Avaardeering, daar alsdan de aan-
sprakelijkheid veel gemakkelijker is vast te stellen dan
Avanneer de onderteekenaar(s) van een zoodanig stuk,
dat aan geen inhoud gebonden is, moet(en) Avorden
beticht van opzettelijk of nalatig verzAvegen te hebben.

Wat betreft den verplichten inhoud en de aanspra-
kelijkheid van hen, die een prospectus onderteekenen,
is van uitnemend belang het Engelsche recht.

The Companies Act 1867 (30 and 3i Vic., cli.
131) bevatte te dien aanzien slechts (section 38):
,,Every prospectus of a company, and every notice,
inviting persons to subscribe for shares in any joint-
stock company, shall specify the dates and the names
of the parties to any contract entered into by the
company, or the promoters, directors, or trustees
thereof, before the issue of such prospectus or notice,
Avhether subject to adoption by the directors or the
company, or otherAAdse; and any prospectus or notice
not specifying the same shall be deemed fraudulent on
the part of the promoters, directors and officers of the
company knowingly issuing the same, as regards any
person taking shares in the company on the faith of
such prospectus, unless he shall have had notice of
such contract."

De ruime -AA^oorden en de moeilijkheid A\'an ,,disclosing
every contract" leidde in de praktijk tot een „Avaiver

.174

clause", die de kracht ontnam aan de section zelf (al
werd de geldigheid dier clausule ook in twijfel getrok-
ken). Achtereenvolgens werden door the Directors
Liability Act 1890 (53—54 Vic., ch. 64) en
vooral door de Com pa nies Act van 1900 (63—64
Vic., ch. 48) sectt, 9 en 10, belangrijk uitbreidende en
preciseerende bepalingen gegeven. Weliswaar moet
daarin ook voor een deel opgenomen worden, wat men
ten onzent in de Staatscourant zou kunnen lezen, doch
behalve deze mededeelingen (die op zich zelve belangrijk
genoeg zijn om in het prospectus opgenomen te worden
en wier opneming daarin practisch wel zoo wenschelijk is
als verwijzing naar den Staatscourant) eischt het Engelsche
recht tal van mededeelingen, die men anders niet of
moeilijk zou kunnen kennen en waarvan de verzAvijging
(nu voor ons recht geen Avettelijke inhoud is voorge-
schreven) nadeelig zijn kan.

Nog eene andere bepaling uit het W. v. Strafrecht
geeft mij tot enkele opmerkingen aanleiding.

Art. 225 verklaart strafbaar ,,dengene, die een ge-
schrift waaruit eenig recht, eenige verbintenis of eenige
bevrijding van schuhl kan onstaan, of dat bestemd is
om tot beAvijs van eenig feit te dienen, valschelijk op-
maakt of vervalscht, met het oogmerk om het als echt en

1) Ik moet volstaan met ter behartigiug zeer aan te bevelen:
Emery, bl. 185—209; Brower, bl. 1 — 144; Pullbrook: „Respon-
sabilities of Directors and Working of Companies bl. 50—56 en
123—131; Hay craft: „Powers, Duties and Liabilities of Directors"
(1897), bl. 30-45.

.175

on vervalscht te gebruiken of door anderen te doen gebrui-
ken, indien uit dat gebruik eenig nadeel kan ontstaan."

De vraag doet zich voor en heeft ook in de rechts-
praktijk het onderwerp van beslissing uitgemaakt, of
ook de valsche conceptbalans in het bereik van deze
strafbepaling valt.

Bij de totstandkoming van het geldende W. v. Straf-
recht werd bij dit artikel uitdrukkelijk overwogen, in
hoeverre ,,balansen" als ,,bestemd om tot bewijs van
eenig feit te dienen" konden beschouwd Avorden.

Ten opzichte van balansen van naamlooze vennoot-
schappen werd door de meerderheid der Commissie de
bewijskracht niet verworpen i), terAvijl de minderheid
haar standpunt met de volgende bewoordingen uiteen
zette: ,,De balans is eene samenvatting van actief en
passief om te geraken tot het resultaat van een voor-
deelig of nadeelig saldo, Dat saldo is het feit tot be-
wijs waarvan de balans moet dienen. Van de balans
geldt in dat opzicht w^at van koopmansboeken gezegd
wordt in de M. v. Toel.: De koopman, die valsch
boekhoudt schept zich een titel, een bcAvijs. Waar nu
krachtens dat saldo, als het geldt balansen van naam-
looze vennootschappen, dividenden Avorden uitgekeerd,
kan ongetAvijfeld nadeel ontstaan, omdat vermindering
van het kapitaal de waarde der aandeelen vermindert.
De valsche balansen van N. V, vallen derhalve onder
het bereik van dit artikel."

1) Smidt, Geschied, v. h. W. v. S., 2e dl., bl. 254 vlg.

.176

„Naar het oordeel van den Minister valt valschheid
in balansen onder art. 246 (nu art. 225) in al die
gevallen waarin zij strafbaar behoort te zijn, met andere
w^oorden, in al die gevallen Avaarin uit hun gebruik eenig
nadeel ontstaan kan." En vervolgens gaat de Minister
aldus voort: ,,Dat de balans [in het algemeen] soms tot
beAAajs van eenig feit kan dienen wordt door de meer-
derheid der Commissie niet ontkend. De minderheid
toont het ten duidelijkste aan voor zooveel
betreft naamlooze vennootschappen."^)

Omtrent de „balans" der N. V. behoeft dus geen
twijfel te bestaan. Maar de bestuurder biedt aan eene
„concepi\\m\\m\\^"; hij stelt eene (concept)balans ojö, terAvijl
de algemeene vergadering de balans als zoodanig t\'öt-^/stelt.

O O D O

Nu is beweerd, dat eene in de algemeene vergadering

\' O O O

ter goedkeuring aangeboden balans is ,,een stuk zonder
Avaarde", AAmarmede de Hooge Raad zich A^eree-
nigde, zeggende (in de dertiende overAveging): ,,dat toch
eene ter algemeene vergadering eener naamlooze ven-
nootschap aangeboden balans en AAdnst- en verliesreke-
ning moet beschouAA^d Avorden als eene eenzijdige opgave
aangaande den stand van zaken dier vennootschap en
niet kan strekken tot bewijs der juistheid van hetgeen
is vermeld."

Men zal mijnen eerbied voor ons hoogste rechts-

1) Spatieering van mij.

2) Deze beschouwing werd voorgedragen door den pleiter in de
cassatie-procedure der zaak Noëls van Wagenin gen, waarin de H. R.
uitspraak deed bij zijn arrest (1902) W. no. 7821.

177

college er niet minder om achten, indien ik, juist in
verband met art. 225 W. v. S., ernstige bedenking heb
tegen de hier aanvaarde opvatting, die naar mijne
zienswijze het karakter der concept-balans miskent.

Art. 55 W. V. K. legt bestuurders de verplichting
op om eenmaal \'s jaars aan de vennooten eene opgave
te doen van de winsten en verliezen door de vennoot-
schap in het afgeloopen jaar gehad of geleden, terwijl
art. 8 W. V. K. de balans voorschrijft. (Door de
statuten wordt contractueel kwijting van dezen plicht
in het bijzonder gevorderd.) Hij vervult dien plicht niet,
indien zijne opgave in strijd met de waarheid gedaan
wordt; hij schendt zijnen rechtsplicht en handelt daardoor
onrechtmatig in den zin, Avaarin art. 1401 van ,,onrecht-
matig" spreekt. Die opgave heeft onmiskenbaar eene
zeer officieele beteekenis.

Volgens art, 49 W. v. K., moeten de uitdeelingen
geschieden uit de winst; het is daarmede de wetteli.jke
plicht van den bestuurder om, voor zoover in zijne
macht ligt, schending van dat voorschrift te voorkomen ;
zoodat, wanneer de bestuurder, die eene valsche balans
aanbiedt, daarop de goedkeuring weet te verkrijgen,
waartoe hij wel zijne middelen zal trachten aan te
wenden (want het kan immers juist zijn oogmerk zijn
om door goedkeuring der onware balans dividenden te
doen uitkeeren, ten einde voor zich den schijn van goed
beheer te winnen), fictieve winst wordt uitgedeeld en
derhalve door hem is gehandeld tegen zijnen plicht om
die üitkeering te voorkomen.

12

.178

De beM\'ering, dat de concept-balans een stuk zonder
waarde zou zijn, schijnt mij buitendien, afgezien van de
vorige overwegingen aan de wet ontleend, in strijd met
het karakter, dat zij in de praktijk vertoont. Zij behoort
tot die „Objecten im Verkehre", Avaaraan de be-
teekenis van een „Beglaubigungsmittel thatsdchlicir
toekomt.

En ten slotte, het moet erkend worden, dat de Com-
missie en de Minister van Justitie slechts spraken
van en een overeenstemmend gevoelen hadden omtrent
„balansen van naamlooze vennootschappen", terwijl het
Avoord concepi-h^Xwi^ ongenoemd bleef.

Maar indien niet onder dien term ook de concept-
balans begrepen werd, indien niet tevens Averd bedoeld
en gedacht aan het geval, dat de bestuurder eene
valsche balans opmaakt, die, door de algemeene ver-
gadering goedgekeurd, als balans geldt, (eene balans,
Avaaruit nadeel kan ontstaan) dan is onduidelijk hoe
onder dit artikel zou vallen — valschheid van balansen
van de N. V.; Avant zouden zich Commissie en Minister,
nu de balans ten slotte Avordt vastgesteld door de
algemeene vergadering, het zich aldus hebben voorge-
steld, dat de algemeene vergadering zich aan de
valschheid in geschrifte zou schuldig maken?

1) Smidt, t. a. p. bl. 249.

2) Ik zag geen statuten, die den bestuurder verplichten eene „concept-
balans" aan te bieden; wèl, en alleen „balans" ; zóó is het spraakgebruik.

Art. 200 van het Hongaarsche W. v. K. : „Les membres de la direction
et du conseil de surveillance sont solidairement responsables de l\'établis-
sement exact du bilan annuel, qui est présenté à l\'assemblée générale."

.179

Ik meen dan ook dat, indien tengevolge der balans,
verkregen doordat de bestuurder op de valsclie balans
„goedkeuring" heeft weten te verkrijgen, fictieve divi-
denden worden uitgekeerd, crediteuren, die daardoor
•schade lijden, den bestuurder kunnen aanspreken.

Het Fransche recht bevat dan ook eene uitdrukkelijke
-wetsbepaling (art. 44), volgens welke de bestuurders
tegenover de vennootschap en tegenover derden aan-
sprakelijk zijn ,,notamment en distribuant ou en laissant
distribuer sans opposition des dividendes fictifs".

Floe staan de bestuurders tegenover derden, die op
grond der gepubliceerde balans of dividenduitkeering
tot de vennootschap toetreden (aandeelen koopen, con-
tracten sluiten) De schade, die derden daardoor
kunnen lijden wordt duidelijk, indien men bedenkt dat
de aandeelen volstrekt niet de waarde hebben, die daar-
tian is toegekend. (Eene kunstmatige opdrijving van den
koers tengevolge der fictieve dividenduitkeering).

De bewering, dat de balans en andere rapporten slechts
betrekking hebben op de vennootschap zelve en de daarbij
•onmiddellijk betrokkenen en niet op personen, die ge-
heel buiten de vennootschap staan, op „het publiek",
schijnt mij in strijd zoowel met het practisch als Avet-

1) In hoeverre aandeelhouders verplicht kunnen worden ongerecht-
vaardigd ontvangen dividend te restitueeren, doet hier niet ter zake.
(Zie daarover Lehmann, bl. 430 vlg.; Rousseau, no. 3302).

Vgl. voor Eng. Noord-Amerik. Recht: Brice, bl. 351; Comp,
Act. 1890, St. 10; Duitschland, § 241, Ab. 3, Z. 3; Italië, art. 127, 2.
3) Vavasseur, dl. 2, no. 863.

.180

telijk karakter dier geschriften. (Vgl. ten onzent de artt,
.325, 334 en 336 W. v. S. jts art. 1401 B. W.)

Met instemming neem ik over de overwegingen van
de Cour de Paris waarmede liet verwerpt een ver-
zoek tot niet-ontvankelijkverklaring, waarvan ik juist
sprak.

„Considérant que si les administrateurs sont astreints
aux obligations de leur mandat envers la société qui
le leur a conféré, ils sont en même temps soumis envers
tout le monde aux devoirs sociaux qui sont imposés
par la conscience ou par la loi, et dont l\'infractiou
constitue, aux termes de l\'article 1382 du Code Napoléon,
une faute ou quasi-délit obligeant à la réparation du
dommage causé ; que dans les sociétés établies par actions
et appelant, pour la souscription ou la transmission des
actions, le concours du public, les rapports et les con-
fections d\'inventaires ou bilans par les administrateurs
ne sont pas des actes qui se renferment dans l\'intérieur
de la société; que la connaissance doit en être donnée
au dehors; que ces actes sont destinés, suivant l\'usage,
à une grande publicité; qu\'il en résulte, pour leurs
auteurs, le devoir absolu de ne tendre à la foi publique
aucun piège et de ne pas altérer sciemment la vérité
SLir les faits qui peuvent déterminer les tiers à courir
les chances d\'une entrée dans la société ; que, manquer
à ce devoir de sincérité est une faute d\'autant plus

1) Arrest in de geruclitmakende zaak der „Compagnie Immobilière\'\',
Dalloz, 1870-\'72, 121.

.181

grave, et nécessitant d\'autant plus la protection de la
loi, que, dans les sociétés se livrant à de vastes opérations
et roulant sur une comptabilité compliquée, il devient
plus facile aux administrateurs de tromper à la fois la
société et le public".

Na deze bijzondere opmerkingen omtrent de onrecht-
matige daad, meen ik me voor het overige te mogen
bepalen tot verwijzing naar de algemeene definitie
(bl. 168).

VIERDE HOOFDSTUK.

Samenstelling van het Bestuur en de mate
van aansprakelijkheid.

Het zal niet ontgaan zijn, dat tot op deze plaats nii
eens van den bestuurder dan weer van bestuur-
ders gesproken werd.

Kon dit in het algemeen zonder gevaar geschieden,
daar bij het gebruik van elk dier termen op eene daad
van bestuur gedoeld werd — daar het bestuur op zoo ver-
schillende wijze kan zijn samengesteld, is het wenschelijk
hieraan aandacht te schenken, vooral ook met het oog
op de mate en het karakter der aansprakelijkheid.

De eenvoudigste gedaante en daardoor ook, ten
opzichte der verantwoordelijkheid, minst verwikkelde,
waaronder zich het bestuur kan voordoen, is het een-
hoofdige. Indien al de wet uitsluitend gewaagt van
bestuurders, — er is geen twijfel omtrent de toe-
laatbaarheid der, bij ons meer dan elders voorkomende,
eenhoofdigheid van het bestuur.

1) Eene opmerking van redactioneelen aard zij geoorloofd. Is er
eenig bezwaar om de wet de mogelijkheid van een bestuur uit één

.153

Terwijl de meeste wetgevingen (gelijk de onze) aan
de statuten het aantal bestuurders overlaten, wordt
door enkele een minimum aantal leden vereischt (aldus
Eelgië art. 45, minstens 3; Noord-Amerika 3 en een
maximum, varieerend van 7—24 ; dit groot aantal leden
van den Board is een gevolg daarvan, dat het college
van Commissarissen ontbreekt); eene bepaling die eener-
zijds niet onvoorwaardelijk een solied beheer waarborgt,
anderzijds hoogst onpractisch is, daar immers tal van
kleinere vennootschappen geene behoefte aan een meer-
hoofdig bestuur hebben.

Wanneer dan het bestuur gevormd wordt door meer
dan één {natuiirlijk) persoon, zal in beginsel (d. i.

persoon bestaande, te laten uitspreken? Ook Ontwerp 1890 behandelt
in § 5, „Bestuurders", terwijl men naar den tékst van het Ontwerp
zou kunnen handhaven, dat het Bestuur per se uit meer dan één per-
soon moet bestaan. (De M. v. Toel., bl. 89, laat het eenhoofdig bestuur
toe.) Aan deze opmerking wordt onmiddellijk tegemoet gekomen, door
art. 49 e (Ontwerp), in plaats van „de namen van bestuurders", te doen
luiden: „den naam van den bestuurder of bestuurders" en het opschrift
van § 5 te vervangen door: Het Bestuur.

1) Duitschland § 231, Abs. 2; Frankrijk art. 22; Compan. act, First
Schedule Table A, 52; Italië art. 120; Zwitserland art. 649, 2; Spanje
art. 151.

Dat ook rechtspersonen, die in het algemeen zelve vertegenwoor-
digd worden, als bestuurders optreden, brengt, dunkt mij, voor de
aansprakelijkheid moeilijkheden met zich, die men niet gering moet
achten; te meer nu de aansprakelijkheid van rechtspersonen voor hunne
ambtenaren eene zeer betwist punt is en althans eene wettelijke rege-
ling van deze materie ten onzent geheel ontbreekt, terwijl zelfs in
Duitschland, waar de wet hierin voorzieningen getroffen heeft, nog
veel onopgehelderd bleef.

Tot hoe verschillende conclusies art. 1403, 3 B. W. leiden kan.

.184

indien wet of statuten geene andere regeling voor-
schrijven) eenstemmigheid van de bestuursleden vereischt
zijn voor de handelingen, waardoor het bestuur de
vennootschap rechtsgeldig kan binden; er is dan col-
lectief vertegenwoordiging. De bestuursleden zouden
niet op eigen initiatief, in plaats van de samenwerking,
een meerderheidsbesluit als voldoende kunnen stellen,
of onderling de werkzaamheden en vertegenwoordiging
aldus verdeelen, dat ieder alleen aansprakelijk zijn zal
voor de daden verricht in de uitoefening van den hem
toegedeelden werkkring.

De moeilijkheden, die uit zulk eene regeling voort-
vloeien, zoowel voor de vennootschap als voor de
bestuurders treffen onmiddellijk. Zal door eene van
de andere bestuurders afwijkende meening van één lid
het bestuursbesluit niet als zoodanig kunnen tot stand
komen, aan den anderen kant wordt het lid, dat de
wenschelijkheid van het te nemen besluit betwijfelt, in
eenen zeer moeilijken toestand geplaatst. Indien hij al,
wanneer het besluit in strijd met de wet of de statuten
zijn zou, met vertrouwen zijn verzet kan doen gelden
en handhaven, hem zal het uitbrengen van zijne stem

Ijlijkt uit vergelijking van arr. H. R. 28 Dec. 1899, W. no. 7383. en
Rb. Amsterdam 17 Maart 1905, W. no. 8266.

Reeds nu, terwijl de wet van 6 Februari 1901, St. no. 62, slechts enkele
dagen in werking is getreden, biedt haar art. 421 B. W., dat in al. 1 tot de
tutela dativa toelaat eenen rechtspersoon en in al. 4 de leden van het
bestuur hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uitoefening der voogdij, niet
onbelangrijk meeningsverschil omtrent de praktische toepassing dier
aansprakelijkheid. (Zie Asser-Limburg, bl. 158 — 160.)

.185

moeilijk vallen, indien het verschil van inzicht alleen
bestaat in de waardeering van het practisch belang
der handeling; door zich te onderwerpen heeft ook hij
deelgenomen aan het collectief besluit; door te persis-
teeren wordt eene handeling afgewezen, die misschien
toch in het belang der vennootschap zijn zou.

Aan dit principe wordt uitdrukking gegeven in § 23.2
D. H. Gb.: ,,Zu Willenserklärungen, iusbesondere zur
Zeichnung des Vorstandes für die Gesellschaft, be-
darf es der Mitwirkung sämmtlicher Mitglieder des
Vorstandes . . . ."

Wanneer de vennootschap slechts enkele bestuurs-
leden telt, kan het beginsel toepassing vinden en vele
statuten bepalen dan ook, dat alle stukken, waardoor
de vennootschap aan derden, of derden aan de ven-
nootschap worden verbonden, door beide directeuren
moeten onderteekend wwden.

Wanneer echter het bestuur uit vele leden bestaat,
zal het beginsel moeilijk te handhaven zijn en zullen
wet of statuten voorschriften geven.

Zij doen dit:

P: door den Raad van B ehe er (aldus noemt men
veelal het bestuur, gevormd door 5, 6, 7 leden) de
bevoegdheid toe te kennen om dusgenaamde gedele-
geerden aan te wijzen. Deze opdracht behoeft niet
slechts gedeeltelijk en oogenblikkelijk te zijn, maar is
juist, naar het gebruik, dikAvijls geheel en blijvend —

1) Eveneens: Zwitserland, art. 651.

1S6

eene algemeene delegatie dus; hoe minder personen
belast zijn met de dagelij ksche leiding en de vertegen-
woordiging der vennootschap, des te gemakkelijker be-
weegt zich de vennootschap. Toch zal het gewenscht
zijn, dat op de algemeene bevoegdverklaring in zooverre
uitzondering gemaakt worde, dat de Raad van Beheer
voor zich reserveert de machtiging tot belangrijke han-
delingen, die de statuten bepaaldelijk aangeven, zoodat
derden ze kunnen kennen.

Door eenen blik te werpen ook buiten de grenzen,
die nu eenmaal het Nederlandsche grondgebied afpa-
len, — grenzen, die zoo menigmaal, maar gelukkig bij
ons niet het meest, een Chineesche muur schijnen ten
koste van internationale belangen, — ervaren we, dat
vooral in Frankrijk en Engeland de methode van dele-
gatie zeer in zwang is en respectievelijk door de wet
en de normaal-statuten is toegelaten.

De ,,conseil d\'administration" (administrateurs) is
dan te vergelijken met „het Bestuur", „Raad van
Beheer"; deze begrippen dekken elkaar niet volkomen ;
want, terwijl alhier de Raad van Beheer veelal ook
als college van Commissarissen schijnt te fungeeren
(of dit vervangt), bestaat dit college in Frankrijk
altijd naast en onafhankelijk van den conseil d\'ad-
ministration.