IL

EENIGE OPMERKINGEN

OMTRENT

DE WET VAN 4 JULIJ 1874, Staatsbl N«. 89.

ACADEMISCH PROEFSCHRIFT,

T£K VERKRIJGING VAN DEN GEAAD VAN

§oiim in M $mumé ^dmM^uh

AAN DE HOOGESCHOOL TB UTBBCHT,
NA MACHTIGING VAN DEN RECTOE MAGNIFICUS

Mk. h. p. g. quack,

GEWOON nOOOLBEEAAB IN DE BECHTSOBLBEHDB FACULTEIT,

r

jVIET TOESTEMMING VAN DEN ACADEMISCHEN SENAAT

VOLGENS BESLUIT DEE EECHTSGELEEEDE FACULTEIT
IN HET OPENBAAR TE VERDEDIGEN

op Dingsdag, den 13\'^®" October 1874, des namiddags te 2 uren,

WILLEM CAREL BERKHOUT

GEBOREN TE AMSTEEDAM.

AMSTERDAM,

GEDRUKT BIJ C. A. SPIN & ZOON.
1874.

M

A

m \'\'V

AAN MIJNE OUDERS.

-

-v ■■ , f, ^

%

4.

Bij de behandeling\' van een onderwerp als dat,
waarop mijne keuze gevallen is ^ is het noodzake-
lijk eerst een blik te slaan op den toestand van
het voorrecht der commissionairs, voordat de nieuwe
wet tot stand gekomen was, om te kunnen beoor-
deelen, welke leemten in een tijdvak van 36 jaren
zijn gebleken te bestaan, in welk opzicht en in
hoeverre verandering gewenseht werd, en welke
verbeteringen aangebracht, duisterheden opgehel-
derd, twijfelachtigheden weggenomen konden wor-
den , om daarna de nieuwe wet tot een onderwerp
van beschouwing te maken, en te zien of zij aan
alle vereischten, die haar gesteld werden, vol-
daan heeft, of zij de oude grieven heeft wegge-
nomen en ook of zij geene nieuwe heeft doen
ontstaan.

Voor dit onderwerp echter, evenals in het alge-
meen voor alle onderwerpen van handelsrecht, is
het dienstig na te gaan in hoeverre vreemde

wetg-feving-en met de onze overeenkomen, en in
hoeverre zij daarvan afwijken, en de motieven van
hare bepalingen op te sporen, om daarna te be-
slissen welke voorschriften de voorkeur verdienen.
Die vergelijking overal aan te bevelen is echter
hier vooral nuttig, waar binnen zulk een korten
tijd zooveel geschied is, waar door de uitbreiding
van den handel de enge bepalingen minder en
minder voldeden en waar aan de behoefte aan
andere wetten in zoovele landen voldaan is of
voldaan zal worden: in Frankrijk door de wet van
1863, in Duitschland door het Allgemeines Deut-
sches Handelsgesetzbuch, in Italië door het ont-
werp van een nieuw handelswethoek.

In dit proefschrift is het dan ook mijn voor-
nemen eerst den toestand, door het wetboek van
1838 in het leven g-eroepen na te gaan, daarna
een kort overzicht te leveren van wat elders be-
staat, om eindelijk onze nieuwe wet te beschouwen
in haar ontstaan en hare voltooiing en aan te
toonen in hoeverre zij aan de bestaande behoeften
voldaan heeft en waarin zij mijns inziens is te
kort geschoten.

EERSTE HOOFDSTUK.

VOORRECHT DEN COMMISSIONAIR TOEGEKEND DOOR
HET WETBOEK VAN 1838.

De eerste vraag- die wij te beantwoorden heb-
ben is deze: Welk is de aard van het privilegie
den commissionair toegekend? en het antwoord
hierop kan naar mijne meeniag niet anders luiden
dan: de aard van het voorrecht den commissio-
nairs toegekend is een pandrecht. Deze meening ,
hoewel tamelijk algemeen aangenomen, wordt ech-
ter niet door allen gedeeld ^ en het zal dus onze
eerste taak zijn die laatste te weerleggen; 1°. spreekt
de wet wel in art, 81 van "een gelijk voorrecht/\'
evenzoo in art. 83 "voorrecht," doch in art. 82
en 85 gebruikt de wetgever het woord voorrang
(préférence), de algemeene term voor al wie niet
concurrent is. Wellicht is hij door het woord

1 Delamarre et Ie Poitvin Traité théorique et pratique de droit
commercial III p. 300 sq.

1*

^\'bevoorrecht/\' in art. 80 gebezigd, er toe geleid
het naamwoord van denzelfden stam te gebruiken
zonder zich te herinneren dat "voorrecht" niet, even-
als het woord "privilège" in de Fransche Wetboe-
ken, ^ eene ruimere en eene engere beteekenis heeft;
wellicht heeft hij de taal van het dagelijkscli
leven volgende, "bevoorrecht" tegenover "niet be-
voorrecht" gesteld, en misschien ook vond hij
smaak in variatie van woorden, waarvan de wet
op zoovele plaatsen blijken geeft. Had de wet-
gever evenals de opstellers van het ontwerp van
1809 (art. 78 en 79) het woord preferent gebruikt,
dat eene algemeene beteekenis heeft evenals het
fransche privilège, er zoude niet over de beteekenis
van het woord getwist zijn, dan toch zoude door art.
85, evenals in het ontwerp door art. 80, duidelijk
aangewezen zijn welke preferentie: privileg^ie, pand
of hypotheek bedoeld was. Al is evenwel thans
het woord voorrecht in de wet gebruikt, die uit-
drukking in art. 81 en 82 gebezigd kan geen
argument zijn voor de bewering, dat de aard van
het voorrecht der commissionairs een privilegie is
en niets meer, uit niets blijkt de bedoeling des
wetgevers om te willen afwijken van den Code de

5 Art. 2074, 207.5, 2102"° C N, maar vooral art. 95 C. d. C.

Commerce of van het ontwerp 1809, die te zanien
hem voornamelijk tot voorbeeld hebben gestrekt
bij de samenstelling- van ons Wetboek van Koop-
handel.

2°. Uit art. 85. blijkt duidelijk dat het woord
voorrecht (zooals het hier g-ebruikt is) een hooger
recht is dan privilegie, nl. pandrecht. De inhoud
van dit artikel luidt aldus: Ter leengeving, voor •
schot of betaling door een commissionair of ge-
consigneerde gedaan op goederen of effecten, aan
hem in bewaring of in consignatie gegeven, door
iemand die met hem op dezelfde plaats woonachtig
is, geven aan den commissionair of geconsigneerde
geenen voorrang boven andere schuldeischers, ten
ware hem die goederen of effecten bij behoorlijke
akte in onderpand waren gegeven, overeenkomstig
de beschikkingen van het Burgerlijk Wetboek.
Woont de commissionair niet op dezelfde plaats
dan heeft hij dus pandrecht, zonder dat hij ver-
plicht zij de formaliteiten in acht te nemen ^ waar-
aan men gewoonlijk voldoen moet.

3°. Volgens Locré beteekent het woord privilege
privilegie, omdat het tot de essence van het
pandcontract behoort dat de schuld, waarvoor de

1 Esprit du Code de Commerce, I pag. 244.

zaak verbonden is vast en bepaald zij terwijl bij de
consignatie de scbuld, afhangende van een rekening
courant, vatbaar is voor inkrimping en uitzetting\'.

Dit argument kan echter ook niet opgaan: de
woorden "la déclaration de la somme due" in art.
2074 C. N. en van "de opgave der verschuldigde
som" art. 1197 Burg. Wetb. behoeft men niet zoo
beperkt op te vatten, als zou men de som in geld
moeten opgeven, men zal kunnen volstaan met
zulk eene aanwijzing waaruit de schuld zou kun-
nen worden opgemaakt. Dit blijkt « daaruit, dat
men eene schuld onder voorwaarde aangegaan met
pand zal kunnen versterken; h uit art. 2082®° 0. N.
en 1205®° Burg. Wetb. de tweede schuld tot welker
zekerheid het pand strekt, kan nl. niet opgege-
ven zijn,

c. Herhaaldelijk zien we ook pandrecht ge-
vestigd voor eene toekomstige verbintenis (het
zoogenaamde credietpand): indien toch iemand
een ander als kassier voor zich aanstelt zal deze
laatste wel aannemen te betalen, mits hem als
zekerheid tot onderpand eene zekere waarde aan
effecten verstrekt worde. Hier is de verschuldigdo
som al zéér onzeker, ja zelfs is het onzeker of er
wel ooit een schuld bestaan zal en toch zou niemand
de g\'eldigheid der handeling willen betwisten.

4". De afwijking van art. 1200 en vlg. Burg\\
Wetb. toont aan dat liet privilegie is. Ook dit
kan ik niet toegeven. Art. 83 bevat eene nitz.
op dezen regel in liet belang van den koopliandel,
zooals art. 1201 en 1202 Burg\\ Wetb. in het be-
lang van den effectenhandel. Het blijkt dus dat
het voorrecht moet zijn een pandrecht, een pignus
tacitum, daar het aan alle vereischten in art. 1196
Burg. Wetb. voor pandrecht gesteld voldoet. Deze
vereischten zijn: a. Ter handstellen door den schul-
denaar of door een ander in zijn naam. De scliuld-
eisclier moet dus bezitten, en bezit de sehuldeischer
of een derde, omtrent wien partijen zijn overeen-
gekomen niet meer, dan is het pandrecht opgelost.
Hier zien we geheel hetzelfde: zoodra de com-
missionair bezit is er pandrecht, zijn de waren
uit zijn bezit, het pandrecht is niet meer. h. Het
ter handstellen moet geschied zijn tot zekerheid
der schuld. De committent weet dat hij schuld
heeft, weet dat hij voorschot gevraagd heeft, weet
evenzeer dat wanneer hij waren aan den commis-
sionair verzendt, de w^et dezen daarop een pand-
recht toestaat. Door de toezendinof moet de
committent dus geacht worden stilzwijgend toe-
gestemd te hebben in eene vestiging van pandrecht,
gepraesumeerd de waren ter handgesteld te heb-

ben tot zekerheid eener schuld, en dit is wel eene
praesumtio juris et de jure, een vermoeden niet
vatbaar voor tegenbewijs, c. Bevoegdheid van den
schuldeisoher om zich bij voorkeur boven andere
schuldeischers uit die zaak te doen betalen. Art. 80
bepaalt dit en maakt daardoor van een bloot
retentie- een pandrecht.

De conclusie waartoe we dus gekomen zijn is,
dat de wetgever heeft gewild en als zijn wil in
de wet uitgedrukt^ dat het voorrecht van de com-
missionairs is een wettelijk pandrecht, een pignus
tacitum sed lege confirmatum ^ zooals Holtius zegt.
Dit pandrecht is echter van exceptioneelen aard:
1°. omdat geene schriftelijke akte vereischt wordt
al bedraagt de schuld meer dan f 100.\'—.

2°. Omdat het eene uitzondering is op het be-
ginsel in art. 1200 Burg. Wetb. gesteld.

3°. Omdat, wanneer er een schuld is, het pand-
recht zelfs begint voor het verpande goed in bezit
is gesteld; eene afwijking van art. 1199 Burg.
AVetb. Art. 80 toch bepaalt "of indien hij, vóór
derzelver aankomst, door een cognoscement of
vrachtbrief de aan hem gedane afzending kan be-
wijzen." Een vrachtbrief is een uitvoerig adres,
maar draagt niet evenals het cognoscement bezit
over,

4°, Omdat liet schijnbaar in strijd is met arf.
774 K: daar wordt bepaald, dat pand 40 dag-én
voor den aanvang van het faillissement verleend,
nietig is in twee gevallen. Het pandrecht der
commissionairs valt onder het eerste der beide
gevallen, üit het woord "verleend" wensch ik
geen argument te putten voor het tegendeel door
te beweren dat "verleend" hier alleen ziet op de
vestiging van pand door den wil van den debiteur,
niet op die door de beschikking der wet; uit den
geest der wet wensch ik aan te toonen dat het
pandrecht den commissionair toegestaan aan art.
774 K. derogeert. Het pandrecht hier bedoeld
ontstaat evenmin als de privilegiën uit den aard
der schuld, en de causa, waarom de wetgever aan
die schulden privilegie toekende, was, dat zij, die
hier de plaats van schuldeischers innamen, eene
buitengewone bescherming verdienden in geval
van faillissement van hunnen debiteur. Indien
nu ook de commissionair zulk eene bescherming
noodig heeft, wat zou hij er dan aan hebben, of
de wetgever hem die verleende in art. 80, maar
• die bepaling geheel nutteloos maakte door art. 774 ?
De bedoeling is dus geene andere, dan dat dit
art. derogeeren zou aan art. 774; terwijl het in
het geheel geen bezwaar oplevert, dat deze uit-

10

zondering- niet speciaal vermeld is. Onnoodig zou
die opgave zijnj immers men moet niet ieder art.
op zich zelf, maar in verhand met het geheel
beschouwen.

De wetgever deed met het toekennen van het
pandrecht niets dan het gebruik sanctioneeren ;
usantiën en gebruiken, zijn zooals Meijer ^ zich
uitdrukt meestal uitvloeisels der ondervinding\', zij
zijn hetg\'een de dagelijksche ondervinding als met
den aard der zaken overeenkomstig, als natuurlijk,
als voordeelig, als nuttig, als noodig heeft leeren
kennen en als zoodanig bevatten zij nuttige wenken
voor den wetgever. Fremery ^ zegt : ce privilege a
toujours été admis par les commerçans, et, d\'après
leur coutume, a toujours primé le privilège même
du vendeur, non payé du prix des marchandises
expédiées par l\'acheteur au commissionaire, en ter
andere plaatse : ® Les marchandises expédiées, d\'une
ville à une autre, par un commettant à un com-
missionnaire, sont dès lors le gage du commis-
sionnaire pour les prêts ou avances qu\'il a faits
au commettant. Telle est la coutume immémori-

1 Bijdragen tot Rechtsgeleerdlieid en Wetgeving, deel 8, 1834
pag, 56.

2 Etudes de droit Commercial, pag, 84.

3 pag. IX.

11

ale. Ook in het oud Hollandsche recht was dit
aldus; in eene turhe ^ van 1596 lezen wij: "Een
koopman of factoor onder hem hebbende eenig-e wa-
ren ofte koopmanschappen hem bij imanden over zee
ofte elders van bujten \'s lants toegezonden zijnde,
op dezelve goederen voor alle anderen is gepraefe-
reert, voor soo veele als hi] bij zijne boecken ofte
ander deughdelijk bewijs soude können doceren,
dewijle hij die goederen onder hem gehadt heeft,
zijn credyt verstreckt te hebben ten versoecke ende
ten behoeve van den eyg\'enaar der voorsz. goe-
deren. Dewelcke zij comparanten verstaen ten
behoeve ende tot versekertheyt van zoodanige fac-
toor, als speciael hypotheek, verbonden en ge-
ïmpigneert te zijn ende te blijven. Sonder dat
imand anders eenige actie op deselve goederen
pretenderende daer aan soude mogen in \'t geheel
ofte deel, ten ware de voorsz. factoor soude mog\'en
wezen voldaen van al \'t gene hij, in manieren als
voren, daar op soude mogen hebben verstreckt,
overmits de factoor dickwijls meer het oog\' op
de goederen, onder haer berustende, als op den
eygenaar van dien zijn hebbende. Verclaerende
voorts de voorsz. comparanten dat zij g-een memorie

llandv. van Amsterdam, II, pag. 539.

12

en hebben, dat ooit eenig-e saken, bij rechte ofte
submissie, zijn afgehandelt contrarie deze haer-
luider verHaring-e, ende dat oock andersints al
te periculeus sonde wesen de bedieninge der fac-
torie, sonder dewelcke nochthans de coopmanschap
haren behoorlijcken voortganck niet en soude mo-
gen hebben."

Ook het handelsbelang bracht mede en dit heeft
de wetgever begrepen, dat de commissionair be-
schermd moest worden en dat die bescherming
hem niet genoeg verleend werd, als hem niet een
voorrang en wel een pandrecht was toegestaan.
Wanneer de commissionair toch na veel inspan-
ning en moeite zich met 1, ja waar de concur-
rentie scherp is, zelfs met jgCt. moet tevreden
stellen, en daarenboven zonder een deugdelijken
waarborg voor zijn verhaal hët gevaar moest
loopen die moeite en dien arbeid niet beloond te
zien, ja nog meer, de verbintenissen, die hij op
zich genomen heeft, moet nakomen, het geld dat
hij voorschoot verloren ziet gaan, terwijl de kosten
die hij gemaakt heeft, ongedekt blijven, dan zouden
in den commissie-handel de baten niet opwegen
tegen de nadeelen en wij zouden hem zien kwijnen
en vervallen in stede van zulk eene hooge vlucht
te nemen als hij in de laatste halve eeuw g\'eno-

13

men heeft. Moesten we aannemen, dat volgens
art. 80 vlg. de commissionair slechts een privi-
legie had, dan zouden we moeten vragen: welken
rang bekleedt dit privilegie? De oplossing, die
art. 1085 B. W. ons zoude geven, zou zijn: dat
privilegie neemt onder de rij der overigen de 10*^®
plaats in. Wanneer men dan nagaat hoe lastig
het dikwijls is de g-rootte te leeren kennen van
de schulden, die praeferent zijn, dan zoude men
ons moeten toegeven, dat de berekeningen van
den commissionair, hoeveel crediet hij den com-
mittent verleenen kunne, groote kans van misreke-
ning hebben, zelfs dat er meer waarschijnlijkheid
bestaat, dat zijne berekening falen zal dan dat
de uitkomst bewijzen zal dat zij juist geweest is.

Eeeds de ontwerpers van den Code de Commerce
zagen dit in en stelden in art. 6 voor : "d\'accorder
un privilege sur les marchandises dont il est
nanti à raison des avances par lui faites à l\'ex-
péditeur", en de beteekenis en kracht van het
woord "nanti" valt nog sterker in het oog door
de tegenstelling met het volgende "et de n\'accorder
ce privilege, quand le propriétaire réside dans le
même lieu, qu\'au moyen des formalités prescrites
par l\'ordonnance de 1673, et qui devaient être
maintenues par le Code Civil art. 61."

14

Al hetgeen we hier gezeg-d hehhén geldt niet
alleen voor den commissionair handelende op eigen
naam, maar ook voor hem, die op naam van zijnen
committent handelt, Beels meent dat de woorden
"ook ten aanzien van derden" in art, 79 beteekenen,
dat de commissionair op eigen naam moet hande-
len , wil hij niet als mandataris volgens het jus
civile beschouwd worden en de privilegiën den
commissionairs toegekend, missen. Hoe Beels
tot die conclusie komt is onbegrijpelijkwaren de
woorden "ook ten aanzien van derden" niet inge-
voegd, wie zoude er aan twijfelen of de betrekking
tusschen commissionair en committent wordt be-
heerscht door de beginselen, die omtrent het man-
daat gelden, welke alleen in zooverre gewijzig-d
moeten worden als de bepalingen in het Wetboek
van Koophandel gemaakt dit vorderen. De wet-
gever heeft met die woorden iets gezegd, dat
achterwege had kunnen blijven, dat uit den aard
der zaak volgt maar uit niets blijkt zijne intentie
door die woorden de bepalingen van het Wetboek
boek van Koophandel op zijde te hebben willen
schuiven en terug te keeren tot de bepalingen van
het Burgerlijk Wetboek.

In het voorgaande hebben wij gezien, dat den
commissionair een voorrecht toegekend wordt.

15

Dit geldt echter niet voor allen, en we zagen
dit reeds toen wij den aard van het voorrecht
iiiteenzetteden: immers een onzer argumenten
putten wij uit Art. 85 door toepassing yan den
regel: qui de uno dicit, negat de altero. Dit Arti-
kel bepaalde, dat de commissionair op dezelfde
plaats als de committent woonachtig geen voor-
rang heeft, tenzij hem de goederen of eöecten
bij behoorlijke akte in onderpand waren gegeven
overeenkomstig de beschikkingen van het Burger-
lijk Wetboek. Hebben de overige commissionairs
het voorrecht wel, ze hebben het toch niet in
gelijke mate. De commissionair heeft toch voor
alle zijne vorderingen op den buitenlandschen
committent een voorrecht, op alle goederen hem
toegezonden, terwijl hij op den binnenlandschen,
op eene andere plaats wonende, dat alleen heeft
voor de vorderingen, die voortspruiten uit voor-
schotten, interessen, verschuldigde kosten, of aan-
gegane overeenkomsten, ten aanzien van die
bepaalde goederen of effecten. Volgens het Oud-
Hollandsche recht moest de commissionair bewijzen,
dat hij met het oog op de waren crediet verstrekt
had. Bewees hij dit, en niets was gemakkelijker
uit brieven en boeken te bewijzen, dan werd
er niet gevraagd, of hetgeen hij verstrekt had

lö

op de koopwaren zelf betrekking\' had; maar voor
iedere vordering was hij praeferent, als hij slechts
bewees dat hij\' met het oog op die w^aren crediet
verstrekt had.

Ten aanzien dus van vorderingen op den bui-
tenlandschen committent waren wij afgeweken
van den Code de Commerce en ongetwijfeld voor-
uitgegaan, daar wij het handelsgebruik en han-
delsbelang volgden, dat uit den aard der zaak
zulk eene vestiging- moest verlangen. Het ge-
beurt toch dikwijls, Itat de committent met den
commissionair in rekening-courant staat , dat de
commissionair nu eens voorschotten doet of wis-
sels accepteert, dan weder eens de committent
den commissionair eene consignatie doet, waarbij
dan dikwijls eene consignatie dient om vroegere
voorschotten te dekken en meestal niet voorge-
schoten wordt op bepaalde goederen. Nog een
stap verder had men moeten gaan en moeten
aannemen het voorstel in April 1834 door een
lid der afdeeling gedaan nl. ^ "om de gun-
stige bepaling van art. a, thans 80 Wetb. van
Kooph., uit te strekken tot alle goederen zoowel
van binnenlandsche plaatsen als van buitenslands

1 Voorduin; Geschiedenis en Beginselen der Nederlandsclie Wet-
geving, VHI bl. 350.

17

toegezonden, en alleenlijk eene uitzondering- to
maken voor goederen in dezelfde plaats aanwezig."
Dit voorstel droeg destijds de goedkeuring weg van
de meerderheid der afdeeling, doch vond geen hij val
bij de overige leden der Staten Generaal. Toch is het
zonderling, dat men toen niet tot dien stap is overge-
gaan. Terwijl de regeering de ratio van art. a op-
gaf^ en de afdeeling, Nov. 1834 haar opmerkzaam
maakte, dat diezelfde ratio ook eischte, dat den
binnenlandschen commissionair hetzelfde voorrecht
werd toegekend, antwoordde zij "dat men te ver
zou gaan, om de bepaling van art. a verder
uit te strekken, vermits zulks tot ongelegenhe-
den en samenspanning, ten nadeele van andere
schuldeischers, aanleiding zoude kunnen geven.
Zoodanige samenspanning is minder denkbaar en
uitvoerlijk bij verzendingen van goederen van bui-
tenslands, dan het geval zoude zijn indien door
consignatiën van de eene stad naar een naburige
stad binnenslands een voorrecht boven de andere
schuldeischers kan geboren worden."

De Heer Op den Hootf voegde 19 Dec. 1834
daar nog bij: ® "Wordt toch dit voorrecht (van

1 Staatscourant 22 Jan. 1834 N°. 19.

2 Voorduin VIII, bl. 35fi.

j 8

art. li) iiitg\'estrelvt tot alle, — mits niet op
dezelfde plaats wonende binnenlandsche hande-
laars, — zoo zal het niet slechts gelden tusschen
plaatsen eenigermate van elkander verwijderd,
maar het zal evenzeer van kracht zijn tusschen
nahurig-e steden of gemeenten; — en de vrees,
dat hiervan, door samenspanning van een schul-
denaar met dezen of genen zijner crediteuren,
zoude kunnen worden misbruik gemaakt, is niet
geheel weg te nemen. Men denke slechts aan
de mogelijkheid, die er voor een schuldenaar,
bij een op handen zijnde faillissement bestaan zou,
om door het toezenden van goederen aan een der
schuldeischers, die geen pand had verkregen, den-
zelven ten koste zijner andere crediteuren te be-
voordeelen en zoodoende te onttrekken aan een
ramp die aan allen behoort gemeen te zijn". Dit
argument, waarmede hij het stelsel der regeering\'
verdedigde, bewijst te veel: diezelfde gelegenheid,
al is het dan ook al niet zoo ruim, om door
het toezenden naar een naburige stad den eenen
crediteur boven den andere te bevoordeelen, be-
staat ook bij den buitenlandschen committent. Bij
eene bepaling\' als de onze zullen door toezending-
meestal buitenlandsche crediteuren benadeeld wor-
den , daar zich zelden het geval zal voordoen, dat

\' 19

alle de crediteuren van een vreemden failliet of
de meeste van lien Nederlanders zijn; en liet is
daarom minder prijzenswaardig, dat terwijl de
regeering het gevaar inzag\' van benadeeling van
den eenen crediteur ten koste van den ander en
dit bi] den binnenlandschen committent wilde voor-
komen, daarvoor bij den buitenlandschen commit-
tent ruimschoots de gelegenheid geopend heeft.
Voor de groote vrèes van den heer Op den Hooff
wat den binnenlandschen committent betreft, be-
staat echter geen reden, zij is hersenschimmig\'.
Uit boeken als anderszins toch zal men kunnen
bewijzen of werkelijk als commissionair gehandeld
is, en het rechtsgevoel, dat onzen Wetgever de
bepaling van art. 81 in den mond gaf, datzelfde
rechtsgevoel had het voorrecht moeten doen uit-
breiden tot alle vorderingen op alle goederen.

TWEEDE HOOFDSTUK.

Nu wij op het punt zijn na te g-aan, hoe het
thans in de landen van Europa met het voor-
recht der commissionairs gesteld is, zal het niet
overbodig zijn een blik te slaan op het verledene
en te zien, hoe dit voorrecht zich ontwikkeld heeft.

Nevens het pand- en retentierecht is door han-
delsgebruik een in vele opzichten daarmede
verwant, maar in menig opzicht ook daarvan on-
derscheiden eigendommelijk kaufmännisches Dec-
kungsrecht in het leven geroepen. Oorzaken daar-
van zijn volgens Prof. Dr. L. Goldschmidt^: a Het
in vroeger tijd nauwelijks te overkomen en ook
thans nog gewichtig bezwaar om rechtshulp te
verleenen tegen buitenlandsche schuldeischers.

b De beperkingen die het Justinianeische recht,
de algemeene praktijk en de landwetten in den

1 Dr. L. Goldschmidt, Lehrbuch des Handelsrechts Erster Band
Zweite Abtheilung p. 990.

21

weg\' stelden, waardoor de volledige bevrediging-
uit de verleende panden en de volle werking van
liet retentierecht belet werd.

c De ongemakken in liet algemeen aan liet

O Ö

verleenen van pand verbonden. Als ongemakken
worden terecht opgegeven 1" liet wantrouwen,
dat men blijkt te stellen in de soliditeit van den
buitenlander, waardoor zijn eer als koopman ge-
krenkt wordt, 2° de bezwarende voorschriften, ten
laatste de onmogelijkheid niet alleen, om ten allen
tijde den staat van het vermogen van den koopman-
schuldenaar, maar ook den stand der zaken tusschen
den schuldenaar en schuldeischer te berekenen: Aan
onophoudelijke verandering zijn de wederkeerige
rechtsbetrekkingen onderhevig: door eene han-
delsoperatie worden schulden g\'edelgd en nieuwe
verbintenissen aangegaan; de band, die bestaan
moet, tusschen de schuld en het voorwerp van pand,
ia verbroken en de schuldeischer kan eerst dan ge-
noegzame zekerheid hebben, als de dekking voor de
eindvordering geldt. Het handelsrecht moest dus
naar iets streven, dat gelijke zekerheid ople-
verende als het conventioneele pandrecht, echter
bevrijd was van do ongemakken, die hieraan
kleefden.

Aan dat streven werd voldaan door het vinden

vau het kaufmännische Deckungsrecht, hieronder
wordt verstaan dat ieder deel van het vermogen
eens schuldenaars, dat door de relatie van schul-
denaar en schuldeischer in de handen van den
laatsten geraakte, volkomen zekere dekking zou
bieden voor alle uit het handelsverkeer ontsproten
vorderingen, in het bijzonder, wanneer de schul-
denaar in staat van faillissement verkeerde.

Sporen daarvan vinden we in het Italiaansche
recht en in de praktijk en daar toonen ze zich
scherp. Ieder koopman-schuldeischer, maar niet
alleen de commissionair, wordt tegen den fail-
lieten koopman-schuldenaar voor alle zelfs voor de
nog niet vervallen schulden begiftigd met een
buitengewoon wettelijk pandrecht, of zooals Gold-
schmidt zegt mit einem zum Oompensations-
recht erhobenen Retentionsrecht. Rota Genuensis
liv. 4 chap. 4: "Si quis erit seu remanserit
creditor alicuius , vel occasione cambiorum, vel
avia quavis, et, e contra, erit seu remanserit
debitor eiusdem, et haec sive in diem, sive
pure, et tam pro se ipsis respective, quam j)ro
aliis^ sive pro eomputo aliorum; et aliquis ip-
sorum, creditoris aut debitoris, efficiatur non sol-
vendo, qui sic debitor et creditor remanserit,
praeferator omnibus in compensatione, et reten-

23

tioue pro coneurrenti qualitate; teneatur tameii
quaudo esset creditor non solum pro eo, sed pro
computo alterius seu aliorum, distrubuere ad ra-
tam omne id quod compensasset seu retinuisset.
Een voorbeeld van dat tot conipensatiereclit ver-
lieven retentiereclit vinden wij bij de Groot. ^ Bij
g-ebrek van betalinge van Vragt, mag den schip-
per des K.oopmans goed tot voldoening- aan hem
nemen,-voor soo veel gelts als voor gelijck goed
in de Marckt werd g-egeeven. Dit geval berust
op of is analoog met dat in 1 G, § 1. D qui
potior in pignore (20.4). Item si quis in merces
sibi obligatas crediderit, vel ut salvae fiant, vel
ut naulum exsolvatur, potentior erit, licet poste-
rior sit, nam et ipsum malum potentius est. Dat
ieder koopman-schuldeischer tegen den faillieten
koopman-schuldenaar begiftigd wordt, berust op
handelsgebruik; Goldschmidt^ zegt: misschien ook
op den invloed van Germaansche rechtsbeschouwing
en zoekt aan deze meening- door het volgende kracht

O O

bij te zetten: Door periodieke afrekeningen in
markt- en misverkeer (Scontration) was men gewoon,
het totaal der wederkeerige vordering-en te delgen ,

\' De Groot, Iiilcidlnge tot de Hollandsclie Regts-Gelecrtheyt III 30.
^ p. 1001.

24

en bij de rekening-courant de enkele vorderingen
en tegenvorderingen bloot als posten van het on-
deelbare debet en credit te beschouwen, en wel
zoodanig, dat het geheele crediet van den handels-
vriend als dekking en by het sluiten der rekening
als betaling gold, en voorts door eene compensatie-
overeenkomst bij het opmaken van het saldo de
wederkeerige totale schuld werd afgedaan. Het
lag voor de hand om die beschouwing toe te pas-
sen op ieder geval, waar men voortdurend met
elkaar in relatie stond, eindelijk op het geval
van enkele handelsoperatiën, waarbij schuldbetrek-
kingen van beide kanten ontstaan. Toen kwam
het ook niet meer op connexiteit aan. Tot mijn
leedwezeii kan ik mij bij Goldschmidts meening niet
aansluiten. Wel geloof ik, dat de groote rechts-
geleerde juist heeft gezien, dat op de boven be-
schreven wijze zich die opvatting gevormd heeft,
maar ik kan niet gelooven, dat Germaansche
rechtsbeschouwing er invloed op uitgeoefend heeft.
Jaarmarkten, en wat zijn missen anders, werden
verleend door den souverein in het belang des
handels. Dit vond niet alleen in Duitschland^
maar ook in ons land ^ en elders plaats. Daaren-

1 Ter Gouw, de Volksvermaken, pag. 460.

25

boven moet ook do lastige, gevaarlijke, en kost-
bare wijze om g-eld te verzenden de kooplieden
er van zelf toe gebracht hebben, die zendingen en
terugzendingen niet voortdurend te doen plaats
hebben maar nu en dan op vaste tijdstippen eens
afrekening te houden. De aard der zaak zelf heeft
mijns inziens overal dit gebruik doen geboren
worden. Ook dit nog strijdt tegen Groldschmidts op-
vatting : Italie\'s handel was veel vroeger ontwikkeld
dan die van Duitschland en men ziet, dat de rechts-
beschouwingen der Italianen doorgedrongen zijn tot
alle handelsvolken. Dit is zeker: sedert de zestiende
eeuw was het vaste gewoonte onder de Italiaansche
kooplieden om op missen afrekeningen te houden
en Scaceia zegt, dat deze gewoonte billijk is en
moet gevolgd worden door alle kooplieden: quia
alias valde fraudaretur fides mercatoria, siquidem
mercator qui debet tibi 1,000, facile tibi ex alio
contractu credet 1,000, ratus quod pro scutis 1,000
est cautus. Nog eene eeuw later werd van deze
gewoonte door Casaregis melding gemaakt. ^

Deze rechtsbeschouwing der Italiaansche koop-
lieden werd ook in het overige handel drijvende
Europa aangenomen, nu eens in engeren, dan

Fremeiy, pag. 370, 377.

26

weer in ruimeren omvang. ^ Weldra kwam echter
reactie. Cependant, depuis lors, (Casaregis) on a
souvent agité devant les tribunaux la question
de savoir si le débiteur d\'un failli peut, - lorsqu\'il
est créancier d\'une dette dont le terme n\'est
point échu, opposer cette dette en compensation,
c\'est-à-dire retenir la somme qu\'il doit, pour se
payer de la somme qui lui est due à un terme plus
éloigné. Door het parlement van Vlaanderen, het
hof te Turin, Brussel en Parijs is de gewoonte
als bestaande aangenomen. De laatste arresten
zijn gecasseerd door het hof van cassatie. De on-
zekerheid omtrent het g\'elden der gewoonte zoekt
Fremery in den verkeerden grond, waarvan Casa-
regis het principe heeft willen afleiden. Deze ge-
leerde meent dat de compensatie het gevolg\' is van
het opeischbaar worden van de schulden van den
failliet door het feit van het faillissement, terwijl
zij toch het uitvloeisel is alleen van de billijkheid
door alle kooplieden gevoeld. Ik geloof niet, dat
de verkondiging van die leer door Casaregis zulk
een grooten invloed gehad heeft, veeleer neem
ik aan dat de meening veld won van hen, die
meenden, dat de schuldenaar door dekking de

Goldschinidt, pag. 1008 vlj.

27

ffeleerenlieid had den eenen schuldeischer te bevoor-

O O

deelen boven den anderen, dat de kooj)man niet
door ongeluk ongedekt is, maar gespeeld heeft,
want dat het meest van het toeval afhangt, of hij
op het oogenblik des faillissements gedekt is of niet.
Waarom zoude de koopman omdat het toeval hem
gunstig geweest is, voor een niet vervallen schuld
bevoorrecht moeten zijn op hetgeen hij in handen
heeft? Misschien droegen verslapping en achter-
uitgang van den handel, er het hunne toe bij,
deze meening te steunen.

Nu treedt de verkoopscommissionair nog scher-
per op: voor het buitenlandsch verkeer was het
kaufmännische Deckungsrecht op het commissie-
goed en de opbrengst daarvan onontbeerlijk wegens
wisselaccept en betaling. Enkele wetten staan het
ook nog aan andere schuldeischers toe. Het recht
om zich zelf te voldoen ging verloren om plaats
te maken voor een verkooprecht met mede-
werking- van den rechter. In de vorige eeuw
echter was dit bij ons nog niet het geval.
Quamquam hypothecam sive generaliter, sive
specialiter sibi obligatam, creditor sine judicia
auctoritate distrahere nequeat, nihil tamen im-
pedit, quo minus recte distrahat pignus sibi tra-
ditum, de qno ab initio convenit, ut ipsi vendere

28

liceat. ^ Hot was toch alsof de kooplieden elkan-
der wederkeeri^ dit recht hadden toeg-estaan.

In den Code deCommerce art. 106, 805—308 en
Code Civil art. 2102® vinden wij het dekking-srecht
van den schipper voor vracht en onkosten op het
g\'oed en in art. 93 vlg. dat van den commissionair,
indien hem de waren ten verkoop zijn toegezonden.
Art. 95 der wet van 29 Mei 1863 heeft dit uitg-e-
hreid tot het geval, dat den commissionair de waren
ter bewaring en ter verdere verzending toegezonden
zijn en wel voor alle leeningen, voorschotten en be-
talingen gedaan vóór de ontvangst der waren, hetzij
gedurende den tijd, dat deze in bezit zijn, hetzij zij
voor de ontvangst daarvan plaats hebben. In ons
recht bestond deze bepaling reeds voor den buiten-
landschen commissionair in art. 80 V/etb. van Kooph.;
en in art. 81 voor den binnenlandschen commissio-
nair, maar w^at den laatsten betreft alleen oj) de
waren waarop hij voorgeschoten, kosten gemaakt
had, etc. De Groot^ schrijft reeds: Stil swijgende
ondersettinge hebben ten elfden eens koopmans
bewind-hebber ofte gemagtigde, over de koopman-
schappen hem toevertrouwt, voor de schade die hij

> D. G. van der Keeael, Theses selectae juris Hollandici et Zelan-
dici. Amsterdam 1860.
2 Inleidinge, II, 48.

29

soude mogen lijden door het verstrekken van syn ge-
loof voor den eygenaer van de selfde koopmanschap-
pen. Het Engelsch-Amerikaansche recht staat aan
alle commissionairs (factors) een retentie-recht, ver-
bonden met verkooprecht toe op alle zich in hunne
handen bevindende goederen voor hunne geheele
vordering. ^ In Pruisen golden de enge bepa-
lingen van het burgerlijk recht; men had de keus
tusschen pand met moeielijke realisatie of reten-
tierecht, dat bi] faillissement niet werkte. Eerst
door de faillietwet van 8 Mei 1855 werd voldaan
aan de wenschen van den handel ^ en werd aan
alle commissionairs en expediteurs een pandrecht
toegestaan niet alleen voor de leeningen en voor-
schotten en kosten op de waren maar voor alle
vorderingen uit rekening-courant.

Volgens het gemeene recht is in Duitschland
den commissionair een retentierecht toegestaan.
Als stilzwijgend of legaal pandrecht is het voor-
recht der commissionairs tot nu toe slechts door
het bijzonder recht erkend. Brinckmann ^ zegt:
^^Ein Pfandrecht und die Befugnisz, die Waaren
zum Zweck der Befriedigung zu veräuszern, ver-

1 6 Geo. IV, c. 94.

2 Goldschmidt, pag. 1012.

Dr. C. H. L. Brinckmann. Lehrb. des Handelsr, 1860, pag. 415

30

builden mit einem Vorzug-srecht im Konkurs, ist
bis jetzt nur partikularreclitlicli als stillschweigen-
des oder legales anerkannt; im Uebrigen setzt ein
solches einen besonderen Vertrag: voraus.

Bij den voorbereidenden arbeid voor het Allg.
D. Handelsgesetzbuch had het Oostenrijksche ont-
werp het doortastendste systeem: Protokollirten
Handelsleuten kommt für alle ihre aus Handels-
geschäften entspringenden Forderungen aufWaa-
ren oder aus anderes bewegliches Vermög-en ihres

o ö

Schuldners, welches durch Handelsaufträge oder
auf andere rechtmäszige Weise in ihre Innehabung
gekommen ist, das gesetzliche Pfandrecht zu,
daraus, unbeschadet früherer Ansprüche dritter
Personen, vorzugsweise ihre Befriedigung zu
erlangen; anderen Gläubigern kann darauf nur
in Ansehung des Restes, welcher nach Befriedi-
gung dieser Handelsforderungen eriiberiget, mit
Wirksamkeit, Verbot oder Exeeution ertheilt
werden.

Door de leden der commissie, die kooplieden
waren, werd het ingrijpende systeem van Oosten-
rijk, dat de rechten van den pandhouder uit-
breidde, doorgedreven: Der Kommissionär hat
an dem Kommissionsgut, sofern er dasselbe noch
in seinem Gewahrsam hat oder sonst, ins beson-

3]

dere mittelst der Konnossemente, Ladescheine
oder Lagerscheine, noch in die Lage ist, darüber
zu verfügen, ein Pfandrecht vs^egen der auf das
Gut verwandeten Kosten, wegen der Provision,
wegen \' er rück sichtlich derselben gezeichneten
Wechsel oder in anderer Weise eingegangen Ver-
bindlichkeiten, sowie wegen aller Forderungen
aus laufender Rechnung in Kommissionsgeschäft.

Der Kommissionär kann sich für die vorstehend
erwähnten Ansprüche aus den durch das Kom-
missionsgeschäft begründeten und noch ausstehen-
den Forderungen vorzugfsweize vor dem Kommit-

O O

tenten und dessen Gläubigern befriedigen.

In het Duitsche wetboek bestaat dus voor com-
missionairs, expediteurs en voerlieden het dek-
kingsrecht, hetwelk uitdrukkelijk als wettig pand-
recht wordt aangemerkt, en daarenboven hebben
de kooplieden tegen elkander een algemeen reten-
tierecht.

Hoe noodig- het pandrecht voor den commis-
sionair is, moge uit deze plaats van Valin ^ blij-
ken: "La faveur du commerce, a fait introduire
le privilège du nantissement ou de la saisie na-
turelle, au profit de celui qui, ayant à sa con-

1 René Josué Valin. Nouveau commentaire sur l\'ordonnance de
la marine, Paris 1829; liv. II, tit. 10, art. 3.

32

signatiolî des marchandises appartenant à an
négociant dont il est le commissionnaire ou corres-
pondant, avance des sommes sur le prix de ces
marchandises, ou paye des lettres de change tirées
sur lui à l\'occasion de ces mêmes marchandises.
Par exemple, un navire est adressé à un négociant
pour en faire le désarmement et vendre sa car-
gaison. Il paye avant toute vente (et par consé-
quent avant d\'avoir aucuns deniers en main
appartenant à son commettant) les gages de
l\'équipage, les primes d\'assurance, les sommes
emprunteés à la grosse; il acquitte de plus, oii
il accepte des lettres de change que son commet-
tant tire sur lui. Nul doute que, pour son rem-
boursement il n\'ait droit de retenir par ses mains,
par voie de compensation, avec privilège exclusif
à tous autres créanciers, toutes les sommes qu\'il

a ainsi avancées...... Cela est si naturel et si

juste qu\'il est étonnant qu\'il se soit rencontré
des gens assez chicaneurs pour disputer la com-
pensation en pareil cas, de même qu\'en tous
autres oii le négociant se trouve nanti, soit
avant, soit après ses avances, sans avoir les
mains liées j)ar aucune saisie. Aussi ont-ils suc-
combé autant de fois qu\'il ont eu la témérité
d\'élever la question."

33

PRIVILEGIE DEN COMMISSIONAIRS TOEGEKEND
VOLGENS HET ALGEMEENE DUITSCHE
HANDELSWETBOEK.

De Duitsche Wetgever is bij het toekennen
van het pandrecht van een ander standpunt uit-
g-eg-aan dan de onze in art. 80 Wetb. van Koop-
handel. Hij stelde zich voor den commissionair,
die de waren in bezit gekregen heeft, dezelve
nog in bezit heeft, of nog in staat is daarover in
het bijzonder door middel van cognoscementen,
vrachtbrieven of pakhuiscedels te beschikken,
in welk geval dus een derde voor ons bezit. In die
gevallen is den commissionair in het Duitsche
handelswetboek pandrecht toegekend.

Onze wetgever daarentegen geeft hem in art. 80
Wetb. van Kooph. dèn privilegie, wanneer het
commissiegoed in zijne pakhuizen, of in eene
openbare bewaarplaats ter zijner beschikking ligt
of zich op eenige andere wijze in zijn bezit be-
vindt, óf indien hij voor derzelver aankomst, door
een cognoscement of een vrachtbrief de aan hem
gedane afzending kan bewijzen. Dit maakt ver-
schil: Terwijl volgens de Duitsche Wet als er
pandrecht zal zijn de waren in het bezit moeten

34

zijn van den commissionair of van iemand die
voor hem bezit, zijn de waren volgens onze wet
in het bezit van den commissionair of van iemand,
die voor den committent bezit. Nemen wij toch
gelijk Kist ^ aan, dat het cognoscement de waren
representeert en door de overgave er van het
bezit der waren zelf overgaat, datzelfde kunnen
wij van den vrachtbrief niet beweren. De vracht-
brief is niet meer dan een uitvoerig adres en
we vinden volgens art. 90 dus een nieuw pand-
recht in onze wet aangenomen, een pandrecht niet
voldoende aan de bepaling van art. 1196 Burger-
lijk Wetboek, waarbij bezit vereischt wordt. In de
praktijk echter staat de vrachtbrief dikwijls zoo ge-
heel en al gelijk aan het cognoscement, dat vele
der bepalingen hieromtrent geldende, wellicht bij
analogie ook op den vrachtbrief zullen toegepast
kunnen worden.

Alle commissionairs op dezelfde plaats woon-
achtig, worden in het Duitsche Wetboek gelijk
gesteld met hen, die elders gevestigd zijn. Of dit
goed is, wenschen wij te beantwoorden bij de be-
handeling van onze wet.

Onder de benaming commissionair in het

Kist, Beginselen van Handelsrecht, II, p. 487.

35

A. D. Handelsg-esetzbueli is de commissionair o])
naam van zijnen committent handelende niet be-
o-repen. Art. 360: Kommissionär ist derjenig-e,
welcher gewerbenmäszig in eigenem Namen für
Rechnung eines Auftraggebers Handelsgeschäfte
schlieszt. Hij zal dus ook niet liet pandrecht, dat
den commissionair is toegekend g\'enieten, even-
min als de commissionair, op den naam van den
committent handelende, volgens onze wet.

Hoe is die bepaling in de Duitsche wet geko-
men? Volgens Brinckmann p. 390: 1" omdat
het begrip hinsichtlich seiner Rechte und Ver-
bindlichkeiten unbestimmt und schwankend ist.
Nach den Umständen musz im Fragefalle be-
stimmt werden, ob er als Kommissionär oder als
Institor aufzufassen ist, 2° omdat men, uit de ge-
woonte, dat de commissionair op zijn eigen naam
handelt, uit artt. 91 en 92 Code de Commerce
heeft opgemaakt, dat het handelen op eigen
naam het criterium des commissionairs vormt.

Schrijvers en wetgevers hebben hun beSt ge-
daan deze leer ingang te doen vinden, hoewel zij
niet juist is: art. 813 Code de Commerce. Een-
maal aangenomen hebbende, dat de commissionair
op naam van den commitent handelende geen
pandrecht heeft, handelt de Duitsche wetgever

36

in art. 860 A. D. Hgbuch ook consequenter dan de
onze. In het lid gaf hij eene definitie van
commissionair en begreep daaronder dan ook niet
de agent; art. 360 A. D. Hgbuchbepaalt: Ist
von dem Auftragg-eber ausdrücklich bestimmt, dasz
das Geschäft auf seinen Namen abgeschlossen
werden soll, so ist dies keine kaufmännische
Kommission sondern ein gewöhnlicher Auftrag- zu
einem Handelsgeschäft.

Onze Wet geeft ook eene definitie in art. 76,
maar wijkt daarvan in art. 79 af. Hoe gemak-
kelijk zou het niet geweest zijn bi] het maken
eener nieuwe wet de inconsequentie te vermijden
en, wilde men den commissionair van art. 76
alleen als commissionair beschouwen, art 79
weg te laten. Niemand zou er aan getwijfeld
hebben, of de regelen omtrent lastg-eving geldende
waren op den ag-ent van toepassing. De natuur
van het contract breng-t mede, dat de lasthebber
tot het berekenen van provisie gerechtigd is. De
bepaling- van art 1831 Burgerlijk Wetboek "last-
geving geschiedt om niet, ten ware het tegen-
deel bedong-en", is hier uitgesloten door de natuur
van het contract, want daar de commissie eene
handelsrechtelijke overeenkomst is, kan zij nooit
om niet geschieden. Het commissie-contract zou

37

(lus een contractus innominatus van liet handels-
recht zijn geweest, beheerscht door de algemeene
beginselen omtrent overeenkomsten geldende,
evenals thans in het Duitsche recht. Terwijl daar
door art. 1 A. D. Hgbuch groote invloed door de
g\'ewoonte zal worden uitgeoefend, zou de kracht
daarvan bij ons bijna even sterk zijn door de toe-
passing van artt. 1375 en 1383 Burgerlijk Wet-
boek zoo zou om een voorbeeld te nemen het
gebruik gelden, dat de commissionair de gelden
mag incasseeren, waarvan Pohls ^ zegt: Bei der
Verkaufscommission ist zu bemerken, das durch
den Auftrag, eine Waare zu verkaufen der Com-
missionair zugleich zur Eincassirung des Kauf-
geldes befugt ist.

Art. 374 is enunciatief zooals blijkt uit het
woordje "sonst".

De ^^^ al. is overbodig-, zij volgt uit de eerste.

Alle commissionairs zijn met elkander gelijk
gesteld.

Art. 375 bevat eene afwijking van het gemeene
recht. Volgens dit recht zou eene actie moeten
plaats hebben voor men tot den verkoop over kan
gaan; volgens art. 375 echter, is het voldoende het

1 M. Pohls, Darstellung des gemeinen Deutschen und Hambur-
gischen Handelsrechts, p. 272\'\'.

38

handelsg-ereclit met overleg\'g\'ing van bewijsstukken
op een verzoekschrift te doen beschikken. Zoowel
van de bewilliging als van de voltrekking van den
verkoop, zal men den commissionair kennis moeten
geven, art. 310 Allg. D. Handelsgesetzbuch.

PRIVILEGIE DEN COMMISSIONAIRS TOEGEKEND
VOLGENS HET ITALIAANSCHE WETBOEK.

De artikelen 69—70 zyn gelijkluidend met art.
76—78 onzer wet. Zoo is ook art. 71 gelijk aan
ons art. 79, behalve dat het Italiaansche wetboek
spreekt van il commissionario, ons wetboek van
een commissionair. Volgens de 2\'\'\'\' afdeeling der
Staten-Generaal maakt dit een groot verschil,
daar bij de uitdrukking "de commissionair" strijd
bestaat met art. 76, een strijd, die door veran-
dering van het woordje "de" in "een" ophoudt.

Naar mijne meening dient art. 79 alleen om
aan te wijzen, dat wij hier met een commis-
sionair te doen hebben, waarop art. 69 en 70
niet van toepassing zyn; zoodat 1° deze commis-
sionair gehouden is den naam van den committent
op te geven aan dengenen, met wien hij handelt;
2° hij niet onmiddelijk verbonden is jegens den-
genen, met wien hij handelt; 3" de committent

39

eeno actie heeft teg-en dengenen, met wien de
commissionair eene overeenkomst heeft aangegaan,
evenals deze\'die tegen den committ^ent heeft.

Art. 72 handelt over de verplichting, die op
den commissionair rust, als hij het mandaat niet
wil aannemen, terwijl in art. 73 vlg. over het voor-
recht wordt gesproken, dat de commissionair heeft.

Dat voorrecht heeft zoowel de commissionair
van art. 08 als die van art. 71. In art. 68 is
bepaald, waarin de bepalingen van de rechten en
verplichtingen van den commissionair op eigen
naam, in art. 71 waarin die van den commissionair
op naam van zijn committent handelende afwijken
van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek;
daarna wordt in art. 78 vlg. behandeld de afwij-
kingen van het Burgerlijk Wetboek, die aan beide
commissionairs gemeen zijn; vandaar dat art. 71
niet aan het einde der afdeeling geplaatst is.

De aard van het voorrecht blijkt uit art. 76,
eene bepaling gelijk luidende met art. 85 Wetb.
van Kooph. Het is pand.

Het voorrecht wordt den commissionair toege-
kend, als de toezending van koopwaren hem ge-
daan, of beloofd is (o promessa.) Het woord
"beloofd" moet geschrapt worden, want het toe-
gekende privilegie is aan do voorwaarde verbon-

40

den, dat de waren zich ter beschikking- des com-
missionairs bevinden in zijn magazijn of in eene
openbare bewaarplaats, of dat hij door een cog-
noscement of vrachtbrief de aan hem gedane toe-
zending- bewijzen kan. Hoe kan nu eene toezending-
beloofd worden, wanneer de waren zich reeds ter
beschikking des commissionairs bevinden of wan-
neer de toezending reeds heeft plaats g-ehad ? Door
die toezending- toch, zouden de waren van zelf ter
zijner beschikking komen. De commissionair in
het buitenland en die in het binnenland, maar
op eene andere plaats wonende, zijn gelijk gesteld;
daarentegen is onderscheid gemaakt tusschen dezen
laatsten en den commissionair, op dezelfde plaats
als de committent woonachtig, art. 73 en 76 Codice
di Commercio.

Het art. 73 Codice di Commercio is enun-
ciatief; op welke wijze de waren zich ter beschik-
king des commissionairs bevinden, altijd heeft hij
daarop privilegie: dit blijkt ten eerste uit de op-
gave van de wijzen, waarop men gewoonlijk door
anderen of door zich zelf bezit, ten tweede daar-
uit, dat de wetgever om die bedoeling- te uiten
zelfs te ver gegaan is en daardoor de woorden
^\'0 promessa" gebruikt heeft.

Art. 73 2". Wie zou er aan twijfelen, of, wan-

41

neer de commissionair reeds pandrecht heeft voor
voorschotten den commissiegever gedaan vóór het
bezit der waren, hij dit des te meer zal hebben,
wanneer hij de waren in bezit heeft en dus ge-
heel met het oog op die waren voorschotten ver-
strekt, wetende ze daarop te kunnen verhalen?
Deze alinea is overbodig; de alinea is alge-
meen en maakt geen onderscheid tusschen voor-
schotten, verstrekt terwijl men in het bezit der
waren is, en voorschotten verstrekt terwijl men
het bezit nog niet verworven had.

Art. 74 geeft den inkoopscommissionair hetzelfde
voorrecht voor den prijs, die betaald is of betaald
moet worden (per il prezzo pagato o che deve
pagare). Hier begaat de Italiaansche wetgever
dezelfde inconsequentie als de onze begaan had in
art. 84 Wetb. van Kooph.: de inkoopscommissionair
heeft alleen pandrecht voor de gelden, die hij be-
taald heeft of betalen moet ter zake van dien
inkoop, niet voor het overige, wat hij te vor-
deren heeft.

Art. 75 zegt niet anders dan dat de commis-
sionair zich bij voorrecht betaalt uit de gelden, die
hij door verkoop van de waren ontvangt. Wat
is dit anders dan de toepassing van den regel
. pretium succedit in locum rei ? Hij was op de

42

waren bevoorrecht, thans is hij het op den prijs^
die daarvoor in de plaats gekomen is.

PRIVILEGIE BEN COMMISSIONAIRS TOEGEKEND
VOLGENS DE WET VAN 29 MEI 1863.

De verandering in den Code de Commerce had
in Frankrijk plaats, evenals die bij ons in het
Wetb. van Kooph. bij gelegenheid van een pand-
ontwerp; met dit verschil evenwel, dat door het
Fransche ontwerp geene wijzigingen worden g-e-
bracht in de bepalingen van den Code Napoleon
omtrent het pand in het algemeen, maar alleen
voor het pand in het handelsrecht m. a. w. : dit
ontwerp regelde het handelspand. De reden, waar-
om niet evenals bij ons den titel over pand in het
algemeen geregeld werd, vinden we in het exposé
des motifs pag. 17: C\'est donc nous le répétons,
uniquement pour assurer au créancier, à l\'égard
des tiers, le privilège, qu\'il a entendu se réserver
sur la valeur du gage, que les formalités de l\'art.
2074 sont prescrites. Ce motif est très serieux,
très digne de la sollicitude du législateur qui ne
doit rien négliger pour empêcher que le privilège
le plus légitime et le plus nécessaire ne devienne
une occasion de fraude au préjudice des tiers.

43

Toutefois les formalités se payent cher ; il faut
les épargner aux affaires commerciales, si on
veut qu\'elles se développent. Zooals de wet thans
voor ons ligt, past zij in de rei der artikelen van
den Code. Daarin werd vroeger het handelspand
niet behandeld, er moest dus plaats gemaakt
worden, opdat er gelegenheid zoude bestaan de
omvangrijke voorschriften daaromtrent in te lassen,
en dit geschiedde door de artikelen, over de com-
missionairs handelende, samen te persen.

Reeds de Code Napoléon had in art. 2084 de
hoop doen geboren worden, dat afzonderlijke bepa-
lingen, wat het pand betreft, voor den handel zouden
gemaakt worden: Les dispositions cidessus ne sont
applicables ni aux matières de commerce, ni aux
maisons de prêt sur gage autorisées, et à l\'égard
desquelles on suit les lois et règlements qui les
concernent. Edoch hierin werd men teleurgesteld;
geene enkele bepaling was in den Code de Com-
merce te vinden. Aan die hoop werd eerst voldaan
in 1863, terwijl reeds vroeger voor enkele instel-
lingen in eenige opzichten gederogeerd was aan
den Code Civil (pag. 11 exposé).

Hierbij laten wij het ontwerp rusten, het alleen
in zooverre behandelende, als het voorrecht der
commissionairs er ons toe zal nopen. De bepa-

44

ling-en van art. 90 en 91 werden vereenig-d, waar-
door de teg-enspraak, die reeds tussclien die beide
artikels bestond, vermeerderd werd. Of de gelijk-
stelling van beide commissionairs, wat het voor-
recht aangaat, te verkiezen is boven onze bepaling,
gaan we na in het 3"® hoofdstuk.

In art. 95 wordt over het voorrecht der commis-
sionairs gehandeld. Het woord privilège kan ons
niet doen besluiten tot welke van de drie soorten van
voorrang dit voorrecht behoort : hypotheek kan het
niet zijn, want het pand moet bestaan uit roerende
zaken. Kwestie kan aldus alleen zijn of wij het
voorrecht als pand, of als privilegie in engeren
zin moeten opvatten. Eene beslissing ten voor-
deele van het pand volgt uit hetgeen te lezen is
op pag. 33 exposé: Ces modifications sont, pour
la plupart, la conséquence nécessaire des principes
posés dans la section nouvelle introduite dans le
Code pour réglementer le gage commercial. Toutes
les faveurs reconnues justes pour le gage commercial
doivent être étendues aux avances faites par le com-
missionnaire sur la valeur des marchandises qui lui
sont consignées; avances dont le remboursement a
toujours été régi par les régies pour le nantisse-
ment. Verder blijkt dit nog uit den aard van
het pandrecht. Reeds onder de oude wet bestond

45

deze opvatting-. Rivière^ schrijft: C\'est une espèce
de privilège de gage; mais il n\'est pas soumis
aux conditions qui nous semblent exigées pour
qu\'il existe; evenzoo Troplong^: L\'article 95 du
Code de Commerce a importé l\'article 2074 du
Code Civil dans les matières commerciales. Mais
des limites étroites y restreignent sa portée. Il
n\'est applicable que lorsque le débiteur réside dans
la même place que le créancier, et que les mar-
chandises, ou autres objets de même nature sont
sous leurs mains et sur les lieux. Hors de cette
double condition, l\'article 95 laisse l\'article 2074 à
l\'écart; il l\'abandonne à l\'art. 2084 du Code Civil;
et le gage commercial, exempt de formalités par-
ticulières , se prouve par les moyens pratiqués dans
le commerce, livres, correspondance, factures etc.

Aile commissionairs worden gelijk gesteld. De
tweeledige onderscheiding- tusschen commissionairs
op dezelfde plaats woonachtig en commissionairs niet
op dezelfde plaats woonachtig als de committent, die
in artt. 93 en 95 Code de Commerce was aangeno-
men, werd opgeheven. De reden daarvoor was: In

1 H. F. Rivière répétitions écrites sur le Code de Commerce.
Paris, 1853 p. 177.

" M. Troplong, Le droit Civil expliqué suivant l\'ordre du Code.
De la contrainte par corps et du nantissement N". 155.

4G

1808 in de voorrede van den Code de Commerce werd
als g-rond opgegeven, dat de.commissionair op de-
zelfde plaats als de commissiegever woonachtig van
geen nut was, daar de eigenaar de gelegenheid had
op de plaats zelf te verkoopen. Die grond is thans
vervallen ; niet altijd zal de eigenaar in de gelegenheid
zijn te verkoopen, ten minste niet zonder groot be-
zwaar; de fabrijkant b.v. verkoopt niet zelf maar laat
door zijnen commissionair de cliëntele opsporen, etc.

De commissionair heeft thans het voorrecht op de
waren, die hem ten verkoop, ter bewaring of ter ver-
zending zijn toegezonden, vroeger alleen voor die
waren, die hem ter verkoop waren toegezonden, hoe-
wel de praktijk dit steeds ruimer had opgevat. Ook
Rivière zegt : Nous ne pensons pas non plus qu\'il
soit nécessaire que la marchandise ait été nomi-
nativement adressée à la personne qui a fait les
avances, ou qu\'elle ait été expédié pour être vendue.

Hij heeft nu dat privilegie voor alle vorderin-
gen, vroeger alleen wanneer hij voorschotten, etc.
gedaan had mM het oog op die waren. Ook hier-
over bestond strijd.

Men is in de nieuwe wet geheel te gemoet geko-

O O

men aan de wenschen van den handel en heeft aan
het voorrecht der commissionairs weder die uit-
gebreidheid geg\'even, die het in Italië bezat.

47

DERDE HOOFDSTUK.

het privilegie den commissionairs toege-
kend volgens de wet van 4 juli 1874 ,

staatsblad N°. 89.

Nadat wij in de twee vorige hoofdstukken den
toestand van den commissionair hebben beschouwd
na de invoering- onzer Wetboeken in 1838, en ver-
volgens een blik geworpen hebben op de bepa-
lingen dienaangaande in Duitsehland, Italië en
Frankrijk geldende, zijn wij thans tot het eigen-
lijke onderwerp van beschouwing g-ekomen: de
Wet van 4 Julij 1874. Thans is men bekend met
de duisterheden en strijdvragen van hare voor-
gangster en met hetgeen in andere landen heeft
plaats gevonden om gelijke behoeften als bij ons
bestonden te bevredigen; en kan men zien of de
Wet bij ons alle die strijdvragen en duisterheden
weggenomen en in alle redelijke behoeften voor-
zien heeft.

Vooraf een woord over het ontstaan der Wet.

De Wet dankt haar ontstaan aan de indiening
van een wets-ontwerp, houdende wijziging in de

48

wettelijke bepaling-en omtrent het pandrecht in
het zittingjaar 1872—1873. De aanneming- en
daarmede de verheffing tot Wet van dit ontwerp
zoude groote verandering te weeg brengen in het
systeem, dat onze Wet tot dusverre omtrent het
pandrecht gehuldigd had. Die verandering in het
Burg-. Wetb. moest van invloed zijn op den ti-
tel van het boek van het Wetb. v. Kooph.; eene
wijziging zou daar noodzakelijk zijn en de reg-eering-
wenschte van de gelegenheid gebruik te maken om
tegelijkertijd in de bepalingen omtrent het voor-
recht der commissionairs wijziging te brengen,
en zeide eene wetsvoordracht toe, waarin ze zich
voorstelde kenbaar te maken, in hoeverre haars
inziens het best de wenschen van den handel kon-
den bevredigd worden. "Dit voornemen werd toe-
gejuicht, daar de woonplaats van den commissie-
g-ever (in het buitenland, in het binnenland of in
dezelfde plaats met den commissionair) g-een be-
ginsel is, waarop eene goede regeling van het
pandrecht van den commissionair steunen kan.
Maar nagenoeg algemeen was men van gevoelen,
dat eene verandering van art. 85 Wetboek van
Koophandel op die toegezegde regeling niet wach-
ten kon. Want dit artikel zal ook, indien dit
voorstel (ontwerp tot wijziging van het pandrecht)

49

wet wordt, blijven vorderen eene schriftelijke
akte en wel "overeenkomstig de bescMkking-en
van bet Burgerlijk Wetboek", die dan afgeschaft
zijn. "Er diende dus eene verandering te worden
gebracht in art. 85 en de commissie van rappor-
teurs stelde voor om het slot van dat artikel
aldus te lezen: "ten ware hem die goederen of
effecten in pand zijn gegeven." ^

De regeering was echter spoediger gereed dan
de commissie van rapporteurs gedacht had: reeds
den 18\'\'®" Februari 1874 (het verslag over het
pandontwerp is gedateerd 19 Mei 1873) werd een
ontwerp tot wijziging der wettelijke bepalingen
omtrent het voorrecht der commissionairs inge-
diend , waarvan de tekst luidde:

Eenig Artikel.

Art. 81 van het Wetboek van Koophandel wordt
ingetrokken.

De art. 80, 83, 84, 84 en 85 van dit Wetb. worden
ingetrokken en vervangen door de volgende bepa-
lingen.

Art. 80.

Een commissionair is voor de vorderingen, welke

1 § 6 Verslag. Wijziging in de wettelijke bepalingen omtrent
het pandrecht.

50

hij als zoodanig\' ten laste van zijnen commissie-
gever heeft, zoo ter zake zijner voorgeschoten
gelden, interesten, kosten en provisie, als voor
zijne nog loopende verhindtenissen, hevoorregt
op de goederen en effecten, die de commissie-
gever hem ter verkoop, of om die tot nadere
beschikking onder zich te houden, heeft toege-
zonden, of die hij voor dezen heeft gekocht en
ontvangen, indien zij in zijne pakhuizen of in
openbare of door bijzondere personen bestuurde
bewaarplaatsen, door een cognoscement, vracht-
brief of op eenige andere wijze in zijne bewaring
of ter zijner beschikking\' zijn.

Art. 82.

Indien de goederen of effecten voor rekening
van den commissiegever verkocht en geleverd zijn,
betaalt de commissionair aan zich zelf, uit de op-
brengst van den verkoop het beloop zijner vorde-
ringen, waarvoor hem bij art. 80 voorregt is
toegekend.

Art. 83.

Indien de commissiegever aan den commissio-
nair goederen of effecten heeft toegezonden, met
last om die tot nadere beschikking onder zich te

51

houden, of hem heeft beperkt in het vermogen
om die te verkoopen, of indien de last tot A^er-
koop is vervallen, en eerstgemelde niet voldoet
aan de vorderingen, welke de commissionair ten
zijnen laste heeft, en waarvoor bij art. 80 voor-
regt is toegekend, kan de commissionair met
overlegging van de noodige bewijsstukken, op een-
voudig\' verzoekschrift, bij de arrondissements-regt-
bank zijner woonplaats, verlof bekomen om die
goederen of effecten geheel of ten deele, te ver-
koopen op zoodanige wijze als de regtbank zal
bepalen.

De regtbank kan gelasten dat de commissie-
gever vooraf zal worden opgeroepen om te wor-
den gehoord.

De commissionair is verplicht om den commis-
siegever van het verleende verlof en van den plaats
gehad hebbenden verkoop uiterlijk den volgenden
dag\' kennis te geven bij telegraphisch berigt, aan-
geteekenden brief of exploit.

Art. 84.

Een commissionair, die voor zijnen commissie-
gever goederen of effecten heeft gekocht en ont-
vangen, kan, indien laatstgemelde niet voldoet

aan de vorderingen, welke de commissionair

4*

52

ten zijnen laste heeft en waarvoor bij art. 80
voorrecht is toegekend, door de arrondissements-
regtbank zijner woonplaats, op gelijke wijze,
als in het vorig artikel is bepaald, tot verkoop
dezer goederen of effecten worden gemagtigd.
Het voorlaatste en laatste lid van art. 83 zijn
ten deze van toepassing.

,Arï. 85.

Noch faillissement, noch surséance van betaling
van den commissiegever belet, de commissionair
van de bevoegdheden hem bij art. 82 - 84 toe-
gekend gebruik mak e.

De toekenning dier bevoegdheden laat het hem
krachtens art. 1849 van het Burgerlijk Wetboek
toekomende regt van terughouding onverlet.

Dat ontwerp, dat zooals de heer van Lijnden
van Sandenburg opmerkte, zooals het daar lag,
weinig uitzicht op aanneming kon geven, werd in
handen van eene commissie van Rapporteurs ge-
steld, bestaande uit de heeren Dam, Godefroi,
\'s Jacob, Kappeyne van de Coppello en Heyden-
rijck. Deze commissie maakte in het verslag hare
op- en aanmerkingen, waarvan deze de voor-
naamste zijn.

In art. 80 kwamen de woorden voor: "indien

53

zij in pakhuizen, of in openbare of door bijzon-
dere personen bestuurde bewaarplaatsen, door een
cog-noseement of vrachtbrief of op eenige andere
wijze in zijne bewaring of ter zijner beschikking
zijn." Men vroeg of de pakhuizen het eigendom
van den commissionair moesten zijn? wat men
verstaan moest onder openbare of door bijzondere
personen bestuurde bewaarplaatsen ? of een vracht-
brief met een cognoscement moet worden gelijk
gesteld, in dier voege, dat ook daardoor voor den
houder des vrachtbriefs bezitsoverdracht en be-
schikbaarheid van de goederen, in den brief om-
schreven, wordt te weeg gebracht? De commissie
merkte op dat het specialiseeren van de verschil-
lende wijzen, waarop men bezit kan hebben,
alleen aanleiding zou geven tot allerlei strijd-
vrag\'en, terwijl het als van nut ontbloot kan
achterwege blijven; zij stelde voor te lezen: "op
de goederen, die hij, als hem door den commis-
siegever ten verkoop of om die tot nadere be-
schikking onder zich te houden, toegezonden, of
als door hem voor dezen gekocht en ontvangen,
in zijne macht heeft."

Wat den rang aangaat, die het privilegie heeft,
stelde de commissie voor: "Dit privilegie gaat
boven pand en andere voorrechten." De heer

54

J. W. Tijdeman ^ schijnt van meening te zijn, dat
berg-, expeditie- en werkloon den voorrang ver-
dienen boven het commissieloon. Dit gevoelen
zou in een gewijzigd ontwerp niet gevolgd worden.

"Groederen en effecten" art. 80 en 82 wenschte
de commissie te doen lezen: "goederen."

Art. 81, al. 8 wilde de commissie lezen: "De
commissionair is verplicht om den commissie-
gever zoowel van het verzoek om verlof, als van
den krachtens het verlof plaats gehad hebbenden
verkoop uiterlijk den volgenden dag kennis te
geven. Bericht per telegraaph of bij aangetee-
kenden brief geldt voor behoorlijke kennisgeving."

De regeering maakte de wijzigingen, die in het
verslag verlangd werden, behalve dat zij art. 80,
al. 2 wilde lezen: "Dit voorrecht gaat boven alle
andere, behalve dat van art. 1185^° van het Bur-
gerlijk Wetboek. De indiening van een gewijzigd
ontwerp was er het gevolg van en dit ontwerp
mocht het geluk hebben om met een amendement,
dat van den Heer van Lijnden van Sandenburg,
tot wet verheven te worden.

Het amendement luidde aldus: in plaats van
art. 80—85 van het Wetb. van Kooph. te lezen:

Handelingen der Nederi. Juristen vereeniging, 1873, I, pag. 105,

55

"De artikelen 79—85 van het Wetboek van Koop-
handel" en aan art. 80, een art. 79 te doen voor-

afgaan van dezen inhoud.

Aet. 79.

Indien echter een commissionair in den naam
van zijnen lastgever heeft gehandeld, worden
zijne rechten en verplichtingen ook ten aanzien
van derden, geregeld door de bepalingen van het
Burgerlijk Wetboek onder den titel van last-
geving.

Hij heeft ook het voorrecht niet bij de volgende
artikelen bedoeld.

Dit amendement had de strekking eene rechts-
vraag te beslechten, die onder het Wetboek van
1838 tot veel verschil van gevoelen aanleiding had
gegeven, zooals in het 1®\'® hoofdstuk nader is aan-
g\'etoond; tot de vraag, of ook de commissionair,
op naam van den committent handelende, het
voorrecht zou hebben, den commissionair op eigen
naam handelende toegekend.

De woorden "als zoodanig" in art. 80 hebben
volgens den minister, in een antwoord gegeven
aan de commissie van rapporteurs op eene vraag
door deze aan hem gericht, de beteekenis, "even-
als in het Wetboek van Koophandel", en deze

66

beteekenis kan g-eene andere zijn dan dat liier uit-
sluitend gesproken wordt van den in art. 76 ge-
definieerden commissionair. Dit was kras uitge-
drukt , vooral bij liet onmiddelijk voorafgaan van
art. 79, waarin gesproken wordt van eenen an-
deren commissionair, niet aan de definitie van
art. 76 beantwoordende. Waarom art. 79 laten
staan? Waarom dat niet aan liet einde van den
titel overgebraclit? Nu is de natuurlijke opvat-
ting om de volgende artikelen d. z, artikel 80 vlg.,
als betrekking hebbende op de voorgaande, ook
te doen slaan op art. 79.

De afgevaardigde van Tiel begreep dan ook,
dat die verklaring of dit ophelderend antwoord
des ministers niet voldoende was, dat de oude
str^dvraag zoude blijven bestaan, want dat, van
hoeveel gewicht eene opheldering door de regee-
ring verstrekt moge zijn, en hoe zij den rechts-
geleerde ook moge voorlichten bij de verklaring
der Wet, zij niet de eenigste bron van interpre-
tatie is. Om aan die onzekerheid een einde te
maken, werd het amendement ingediend: in de
praktijk toch zoowel als in de commercieele we-
reld was herhaaldelijk over de bedoeling van het
art. strijd gevoerd en daarom wilde die afgevaar-
digde, dat de bedoeling, die in het artikel lag,

ook in de Wet werd uitgedrukt, opdat alle dub-
belzinnigheid uit de Wet weggenomen zou zijn.
Het verschil van meening sproot daaruit voort,
dat men zoowel in art. 79 als in art. 76 Wet-
boek van Koophandel het woord "commissionair\'^
gebruikte; wanneer men in de Wet wilde uitdruk-
ken, dat de commissionair op naam van zijnen
commissiegever handelende het voorrecht in
art. 80 en vlg. vermeld niet moet hebben, had
men beter gedaan de woorden "indien echter
een commissionair" te doen vervangen door "in-
dien echter iemand". Van verschil kan dan even-
min sprake zijn als bij de Belgische Wet van
5 Mei 1832 art. 13: Les devoirs et les droits de
la personne qui agit au nom d\'un commettant sont
déterminés par le Code Civil Liv. 11. Tit. XII.
Ook wanneer het geheele artikel weggelaten was,
had het elFect geen ander kunnen zijn dan thans,
zooals ik in het hoofdstuk nader uiteen gezet
heb. Beiden, zoowel eene bepaling- als in de Bel-
gische wet is vervat, als een art. als het onze
met het amendement, waren dus overbodig. De
heer de Vries verkondigde als zijne opinie bij de
discussie over het amendement, dat men door art.
79 zooals dit geredigeerd is in het W^etboek van
Koophandel niet tot de conclusie kon komen, dat

58

de commissionair, op naam van zijnen commissiegever
handelende, ook het privilegie had, dat aan den com-
missionair, op eigen naam daden van koophandel
uitoefenende, werd toegekend. Volgens hem is de
beteekenis van dat art.: "Indien een commissionair,
niettegenstaande hij commissionair is, handelt in
naam van enz.", en om het onderscheid meer te doen
uitkomen, voegde de wetgever er bij in art. 80
"alleen voor de vorderingen, die hij als zoodanig-
heeft"; hetgeen niets anders kan beteekenen dan
in hoedanigheid van commissionair en wat de wet
daaronder verstaat is in art. 76 grezeo-d. ^

O O

Tot hoevele opvattingen, die elk het een en ander
voor zich hebben, dit wetsartikel aanleiding kan
geven, kwam door de discussie in de Kamer
aan \'t licht: de Pinto, Holtius en het Handelsblad
hadden eene opvatting, verschillende van die van den
heer de Vries, welke laatste bepaald van oordeel
was, dat degene, die op naam van den committent
handelt, geen commissionair is. Ook Mr. O. D. As-
ser c. s. besliste niet maar bepaalde zich er toe
het voor en tegen op te geven.

Wenschelijk werd dan ook geacht het niet
te laten aankomen op de verklaring des minis-

1 Staatscourant/1874 Bijblad, pag. 1297.

59

terSj maar de kwestie eens en voor goed nit
te maken. De heer van Lijnden had onder-
tusschen het woordje "ook" in zijn amendement
voorkomende, dat sommige leden wilden vervan-
gen zien door "dan" geheel weggelaten. Dat
amendement in stemming gebracht werd aange-
nomen met 27 tegen 23 stemmen. Men was ech-
ter nog niet ten einde met de discussie; van twee
zijden werden nog bezwaren geopperd, nl. door de
heeren Smidt en \'s Jacob.

In het ontwerp was in art. 80 van goederen
en effekten gesproken. Men had de opmerking
gemaakt, dat onder "effekten" in het Burgerlijk
Wetboek "aan de Beurs verhandelbaar papier"
verstaan wordt, maar dat in het fransche recht
^^effet" een ruimeren zin heeft en in verschillende
beteekenissen gebezigd wordt; daarom zou de
uitdrukking "effekten" tot misverstand aanleiding
kunnen geven. ^ Men verlangde te lezen "goe-
deren," daar deze algemeene uitdrukking alles
omvat. De regeering gaf aan dat verlangen
gehoor. De heer Smidt wenschte dat de regee-
ring hierop zoude terugkomen: 1°. omdat wanneer
in eene vreemde taal een gelijkluidend woord

1 Verslag over de wijziging der wettelijke bepalingen omtrent het
voorrecht der commissionairs.

60

bestaat maar van eene andere beteekenis, dit ons
niet bekoeft terug te houden ons woord in zijne
eigene beteekenis te gebruiken; 2°. naar het gewone
taalgebruik wordt onder goederen geen schuldbe-
kentenissen begrepen. De heer Smidt vergeet,
dat wij hier met de rechtstaal te maken hebben
en dat de beteekenis van goederen daar in art. 569
Burg. Wetb. bepaald wordt; 3° zegt de heer
Schmidt disharmonie in uitdrukking zou ontstaan
met bepalingen van het Wetb. v. Kooph. en met
fiscale wetten: 4°. in het pandontwerp wordt van
goederen en elfekten g\'esproken in gelijke betee-
kenis. De heer de Vries antwoordde, dat het bij
partieele herziening zeer lastig was de juiste woor-
den te kiezen, daar bij de redactie onzer wetboeken
niet elk woord zijne vaste beteekenis heeft, dat
disharmonie in uitdrukking onvermijdelijk is en
dat in het pandontwerp gesproken wordt van
koopmansgoederen en elfekten.

De heer Smidt deed opmerken, dat de goe-
deren waarvan in art. 80 gesproken wordt, ook
koopmansgoedeven zijn. Dit is echter een argu-
ment tegen hem zelf; koopmansgoederen en effecten
zijn onder den algemeenen naam "goederen" be-
grepen. De heer Godefroi voegde bij het antwoord
des ministers, dat ook in de Fransche en Belgische

61

wet g-esproken wordt van "marchandises," in de
Duitsehe van "Kommissionsg-ut" en dat effecten
ook zijn koopwaren, marchandises.

Toen het amendement van den heer Smidt,
strekkende om in art. 80 K. te lezen in plaats
van "goederen," "goederen en effecten" in stem-
ming kwam, werd het met 28 tegen 21 stemmen
verworpen.

De heer \'s Jacoh stelde de vraag: Is onder
provisie ook het del credere begrepen? Hierop
werd toestemmend geantwoord, want 1°. het is
eene verhooging van loon van den commissionair,
een loon in de handelstaal provisie genoemd, in
art. 370 van het Allg. D. Handelsg\'esetzhuch
del credere-provision; 2°. het maakt een deel uit
van de rekening-courant voor het geheele saldo,
waarvan hem voorrecht is toegekend. De heer
\'s Jacoh stelde zich hiermede te vreden.

De text der wet; met algemeene stemmen aan-
genomen, zooals die thans luidt is:

eenig artikel.

De artikelen 79—85 van het Wetboek v. Koop-
handel worden ingetrokken en vervangen door de
volgende bepalingen:

Art. 79. Indien echter een commissionair in

C2

den naam van zijnen lastgever lieeft gehandeld,
worden zijne regten en verpligtingen, ook ten
aanzien van derden, geregeld door de bepalingen
van het Bnrg. Wetb. onder den titel van lastgeving.

Hij heeft het voorregt niet, bij de volgende
artikelen bedoeld.

Art. 80. Een commissionair is voor de vor-
deringen, welke hij als zoodanig ten laste van
zijnen commissiegever heeft, zoo ter zake zijner
voorgeschoten gelden, interesten, kosten en pro-
visie, als voor zijne nog loopende verbindtenissen,
bevoorregt op de goederen, die de commissie-
gever hem ten verkoop heeft toegezonden, of
om die tot nadere beschikking onder zich te
houden, heeft toegezonden, of die hij voor dezen
heeft gekocht en ontvangen, zoolang zij zich in
zijne macht bevinden.

Dit voorrecht gaat boven alle andere, behalve
dat van art. 1185^° van het Burgerlijk Wetboek.

Art. 81. Indien de goederen, in art. 80 be-
doeld, voor rekening van den commissiegever
verkocht en geleverd zijn, betaalt de commissionair
aan zich zeiven, uit de opbrengst van den ver-
koop, het beloop zijner vorderingen, waarvoor hem
bij dat artikel voorregt is toegekend.

Art. 82. Indien de commissiegever aan den

63

commissionair goederen heeft toegezonden met
last om die tot nadere beschikking onder zich te
houden, of hem heeft beperkt in het vermogen
om die te verkoopen, of indien de last tot ver-
koop is vervallen, en eerstgemelde niet voldoet
aan de vorderingen, welke de commissionair ten
zijnen laste heeft, en waarvoor bij art. 80 voor-
regt is toegekend, kan de commissionair, met
overlegging van de noodige bewijsstukken, op een
eenvoudig verzoekschrift, verlof van de regtbank
zijner woonplaats bekomen om die goederen, ge-
heel of ten deele, te verkoopen op de wijze bij
het vonnis te bepalen.

De commissionair is verpligt om den commis-
siegever zoowel van het verzoek om verlof als
van den krachtens het verlof plaats gehad heb-
benden verkoop uiterlijk den volgenden dag kennis
te geven. Bericht per telegraaph of bij aangetee-
kenden brief geldt voor behoorlijke kennisgeving.

Art. 83. Een commissionair, die voor zijnen com-
missiegever goederen heeft gekocht en ontvangen,
kan, indien laatstgemelde niet voldoet aan de
vorderingen, welke de commissionair ten zijnen laste
heeft, en waarvoor bij art. 80 voorregt is toege-
kend,- door de arrondissements-regtbank zijner
woonplaats, op gelijke wijze als in het vorige ar-

64

tikel is bepaald, tot verkoop dezer goederen wor-
den gemagtigd.

Het laatste lid van art. 82 is ten deze van
toepassing.

Art. 84. In geval van faillissement van den
commissiegever zijn de bepalingen, bij de artt.
854, 855 en 856 van het Wetboek van Koop-
handel, ten aanzien van den pandhouder of belee-
ner gemaakt, op den commissionair en tegenover
hem van toepassing.

De surséance van betaling van den commissie-
gever belet niet, dat de commissionair van de be-
voegdheden hem bij de artikelen 81, 82 en 83
toegekend gebruik make.

Art. 85. De toekenning der bevoegdheden, bij
de artikelen 81, 82 en 83 bedoeld, laat het recht
van terughouding, waar de commissionair dit krach-
tens art. 1849 van het Burgerlijk Wetboek heeft,
onverlet.

We willen na de wording der wet te hebben
gadegeslagen onderzoeken of de beginselen, waar-
op zij steunt, een goeden grondslag hebben.

De eerste vraag, welker beantwoording ons zal
bezighouden is deze: Is de opheffing der driele-
dige distinctie goed te keuren, zoowel in het
algemeen als in verband met de faillietwet?

65

Wat g-af aanleiding tot de vroegere drieledig\'e
distinctie? Een lid der afdeeling stelde bij
de beraadslagingen voor de gunstige bepaling van
art. a (bladz. 17) uit te strekken ook tot art. b
en alleenlijk eene uitzondering te maken voor
den commissionair op dezelfde plaats vronende als
de commissiegever. De reden waarom hieraan niet
werd toegegeven, te vinden in het antwoord der
regeering en in de redevoering van den heer Op
den Hooff, ^ was gelegen in de vrees voor samen-
spanning ten nadeele van andere schuldeischers.

Delamarre en le Poitvin ^ zeggen : "Semblable
à ce talisman dont l\'heureux possesseur avait là
vertu de se trouver, à sa volonté, en divers lieux
à la fois, le mandat de commission est pour les
personnes ce que la lettre de change est pour
Fargent, le connaissement ou la lettre de voi-
ture pour les choses: il les représente partout;
il dut donc, aussitôt inventé, devenir un puissant
auxiliaire du négoce, l\'instrument le plus actif
de son extension et de sa prospérité. Tantôt il
épargne au commerçant une grande perte de

1 J. C. Voorduin, Gesch. en Beginselen der Nederlandsclie Wet-
geving, VII, bl. 351.

2 Traité théorique et pratique de droit commercial, Paris 1861,
Torn. Ill, p. 306.

66

temps et des absences dispendieuses; tantôt iî
lui économise des frais de recouvrement et de
transport de fonds, ou lui procure les capitaux
et le crédit dont il a besoin pour continuer ses
spéculations ou en entreprendre de nouvelles. C\'est
l\'âme et le mouvement du commerce. Mais tous
ces avantages s\'évanouiraient à l\'instant même où
le commissionnaire ne se croirait plus certain du
payement de ses débours, de la rentrée de ses
avances, de la décharge de ses engagements."
Uit de levendige schildering van het nut, dat de
commissiehandel heeft, en van het voordeel dat
hij verschaft, blijkt het van welk belang hij voor
den handel is en hoe wenschelijk het is dien han-
delstak aan te moedigen en te doen bloeien. Om
hem echter dien bloei te verzekeren, moeten hem
verschillende faveurs toegestaan worden en moet
hij op buitengewone wijze in bescherming genomen
worden. Dit ook hebben de verschillende wetgevers
ingezien; men zie ten bew^\'ze hiervan art. 374,
Allg. D. Handelsgesetzbuch, art. 95 van de
Fransche wet van 23 Mei 1863, art. 14 Belgische
wet 5 Mei 1872, art. 73—75 Codice de Commer-
cie del regno d\'Italia, art. 169 Codigo de com-
mercio, art. 1589 Codigo commercial Portiguez,
art. 80—85 wetboek 1838, art. 80-85 wet van

ö7

4 Juli 1874, 6 Geo IV, c. 94. Alle hebben den
commissionair een pandrecht of privilegie toege-
kend. Dit voorrecht werd dringend vereischt,

Is de behoefte aan zulk een voorrecht dringend,
het kan niet ontkend worden, dat aan den anderen
kant daar tegenover staat een groot gevaar voor
bevoordeeling van enkele crediteuren boven anderen.
Mag nu al dat misbruik, dat gemaakt kan wor-
den, niet terughouden van het toekennen van een
recht, dat zoo noodzakelijk is voor het bestaan
en het bloeien van den commissiehandel, aan den
anderen kant mag men niet te vrijgevig zijn met
het verleenen van een buitengewoon voorrecht,
waar dit niet strikt geëischt wordt; men moet
het beperken binnen de engste grenzen. Kan
zonder veel bezwaar een pandrecht gevestigd wor-
den, dan moet men voor de belangen der overige
crediteuren waken en zonder een uitdrukkelijk
pandbeding, in het burgerlijk wetboek, het ver-
eischte voor de vestiging, geen pandrecht toestaan.
Wij willen nu nagaan of dit hier het geval is^
Zeer terecht stelde de regeering den op eene
andere plaats wonenden commissionair vrij van
het aangaan der overeenkomst voor het vesti-
gen van het pandrecht vereischt, want te veel
tijd zoude hiermede voor handelsoperatiën, die

68

spoed vereischen, verloren gaan. Veronderstel
dat iemand een ander, te Groningen wonende,
opdraagt voor hem waren te verkoopen en tevens
voorschot verlangt op den koopprijs of met hem
in rekening-courant staande, daarvoor wissels
trekt; dat deze laatste echter dit mandaat niet
wil uitvoeren zonder dat hem een pandrecht is
toegekend op de goederen van den committent,
die hij onder zich heeft, dan verloopt dikwijls te
veel tijd met vragen en antwoorden, het goede
getij is verloopen en de opdracht niet meer uit te
voeren. Woont men echter in dezelfde stad, dan geldt,
van hetgeen wij gezegd hebben omtrent den commis-
sionair op eene andere plaats als de committent
woonachtig, niets. Bij de overgave der goederen aan
den commissionair, bestaat gelegenheid tot het aan-
gaan eener overeenkomst en waar dit bij levering
der waren vergeten is, kan het nog zonder veeltijd-
verlies g\'eschieden. In handelssteden, de grootste
plaatsen, waar het bezwaar van tijdverlies het meeste
geldt, zullen de kooplieden elkander dagelijks op
de beurs ontmoeten, en bestaat door de goede
middelen van communicatie ook anderszins gemak-
kelijkheid tot het vestigen van pandrecht. Hoe
gemakkelijk is door de nieuwe pandwet daaren-
boven het vestigen van pand niet gemaakt; mon-

69

deling-e overeenkomst is voldoende; en vril men
schriftelijk hevs^ijs, daar twee getuigen, aan de
vereischten daarvoor gesteld, zelden zullen tegen-
woordig zijn, heeft men immers de faculteit tot het
vestigen van pand door gedrukte formulieren gereed
te houden, waarop slechts eenige woorden zijn in te
vullen. Een der redenen van klagen onder de vroe-
gere wet: dat er tijd verloren zou gaan, zoude niet
meer bestaan hebben; de tweede, dat geheimhouding
niet bestaanbaar is met het vereischte van registra-
tie , dat ook thans nog niet geheel weggevallen is
uit hoofde van de bepaling in art. 1917 Burgerlijk
Wetboek vervat, is hersenschimmig: 1°. de ambte-
naren met de registratie belast, gevoelen geen
lust de stukken hun ter registratie toegezonden,
door te lezen; 2°. zou, als dit het geval mocht
zijn, hierin voorzien kunnen worden door eene admi-
nistratieve bepaling, waarbij den ambtenaren onder
straffe, strikte geheimhouding werd opgelegd. Ook
de betrekking van den commissionair, in dezelfde
plaats wonende als de committent, is anders dan
die van den commissionair, welke niet op dezelfde
plaats woonachtig is: gene handelt meer als zet-
baas dan als commissionair. Het voorrecht is
ook minder noodzakelijk, want de commissionair
in dezelfde stad als de committent doet in den

regel geene vooorschotten. Terwijl dus het voor-
recht minder noodzakelijk is, is het gevaar voor
hevoordeeling van den een boven den ander zeer
groot wegens de gemakkelijke wijze, waarop dit
kan plaats hebben. Ook al bestond dus de
bepaling der faillietwet art. 774 Wetboek van
Koophandel niet, zoude ik toch meenen, dat het
scheren van alle commissionairs over een kam af
te keuren is.

Hoeveel meer dan thans niet, nu die bepaling-
aanwezig is, daar hierdoor ook de eenheid in
het handelsrecht verbroken wordt. Thans zullen
op die bepaling zoovele uitzonderingen zijn,
dat de uitzondering regel wordt. Bij het be-
houden van eene tweeledige distinctie zou ten
aanzien van den committent op dezelfde plaats
het pandrecht alleen krachtens bijzonder pandbe-
ding bestaan en hierop zal dan art. 774 toepas-
selijk worden, hetgeen vooral nuttig zal zijn bij
de gemakkelijke wijze van vestiging. En kan
men ook al niet art. 774 toepassen, men zou nog
vernietiging kunnen vragen op grond van art. 777,,
bewijzende dat de handeling van beide zijden ter
bedriegelijke verkorting van de schuldeischers heeft
plaats gehad, een bewijs dat hoewel moeielijk te
leveren, niet onmogelijk zal zijn.

71

In het hoofdstuk is aangetoond, dat het voor-
recht den commissionair verleend, een pandrecht
was. Bij de nieuwe wet is hetzelfde voorrecht
een privilegie genoemd art. 80^°, maar de aard
van dit privilegie is volgens § 9 memorie van
toelichting en art. 84 zoodanig, dat dit, zoo min
als bi] overeenkomst bedongen pandrecht, in zijne
werking gestuit wordt door het faillissement van
den schuldenaar, den commissiegever. Terwijl voor
den wetgever twee wegen openstonden: het voor-
recht èf pandrecht óf privilegie te noemen en hij
het laatste gekozen heeft moeten wij nagaan of
deze keuze de beste geweest is. Naar mijne be-
scheiden meening ware het beter geweest, zoowel
theoretisch als practisch, indien de wetgever het
voorrecht als pandrecht aangeduid hadde.

Theoretisch beter: Art. 1196 Burg. Wetb. eischt
voor het ontstaan van pandrecht a, roerende zaak,
b. ter handstelling tot zekerheid der schuld door
den schuldenaar of van een ander in deszelfs naam
aan den schuldeischer, c. om zich bij voorkeur
boven anderen te doen betalen.

a. Dat de koopwaren den commissionair toegezon-
den roerende zaken zijn, wie betwijfelt dit ? Volgens
art. 3 Wetb. van Kooph. kan geene daad van koop-
handel eene onroerende zaak tot voorwerp hebben.

72

h. Dat zij ter hand moeten gesteld zijn blijkt
uit art. 80 vlg. Wetboek van Koophandel, en om-
trent die ter handstelling tot zekerheid der schuld
door den schuldenaar of een ander in deszelfs
naam plaats gevonden, bepaalt de wet: de com-
missiegever, die de waren doet ter hand stellen
aan den commissionair, wordt geacht stilzwijgende
zijne toestemming verleend te hebben tot het ves-
tigen van pandrecht. Delamarre en le Poitvin \'
kunnen dit niet aannemen en noemen het daarom
een droit de rétention. "On ne peut cependant pas
dire que le droit de rétention et le gage sont
quid idem et unum ; car le gage s\'établit par une
convention faite dans le but spécial d\'affecter la
chose au payement de la dette. Le droit de ré-
tention a lieu sans aucune convention dont il soit
l\'objet. S\'il en existait une de cette espèce, ce
serait le contrat de nantissement. Le droit de
rétention ne peut naître que d\'une manière tacite,
soit d\'un quasi contract, etc. Quant à mon droit
de rétention nous n\'en parlons point; quel besoin
d\'en parler? In conventionihus tacite veniunt ea
quae sunt moris et consuetudinis.

Mais ce droit n\'est pas le gage proprement dit,

Traité de droit Commercial III, pag, 312.

73

on peut dire avec vérité que c\'est comme une
sorte de gage, quasi quoddam: pignus ; de même
qu\'on peut dire que, bien qu\'il ne soit pas un
privilège proprement dit, il est pourtant comme
une sorte de privilège, quasi quaedam priva lex,
puisqu\'il en produit éminemment les effets."
Waarom kan men niet evengoed hier aannemen,
dat de toestemming tot pandrecht stilzvs^iigend
gegeven wordt, dat het pandrecht behoort tot de
naturalia van het commissiecontrakt, met andere
woorden, dat gepraesumeerd wordt dat de toestem-
ming tot vestiging verleend is, zoolang als niet van
een tegenovergesteld beding blijkt? Waarom zou
hier art. 1383 Burgerl. Wetb. geene toepassing kun-
nen vinden? Men ziet dan ook tot welke conclusie
Delamarre en le Poitvin komen, zij wankelen en zeg-
gen : "c\'est une sorte de gage," maar twee regels la-
ter : "il est pourtant comme une sorte de prvilège,"
eindelijk komen ze tot het resultaat dat het een
retentierecht is, maar dit moet een nieuw recht
zijn, dat de wet niet kent, en met het retentie-
recht , dat in het Wetboek besproken wordt, alleen
den naam gemeen heeft : dit retentierecht toch geeft
geen voorrecht, dat van Delamarre daarentegen wel.

c. Dat de schuldenaar bevoorrecht is op de ter
handgestelde goederen zegt art. 80 Wetb, v. Kooph,

74

Wat deed nu de reg-eering-? Beiden zoowel de
commissie van rapporteurs als de minister scliijnen
van meening geweest te zijn, dat het toegestaan
voorrecht een pandrecht behoorde te wezen. Van
dit gevoelen blijkt in het verslag over het pand-
ontwerp § 6: daar wordt van het voornemen van
de regeering, om eene wijziging in het voorrecht
der commissionairs te brengen, gesproken, en ge-
zegd: "Dat voornemen werd toegejuicht daar de
woonplaats van den commissionair geen beginsel
is, waarop eene goede regeling van het pandrecht
van den commissionair steunen kan"; van dat des
ministers in § 9 memorie van toelichting op het
commissionairsontwerp: "Maar de aard van zijn
recht van preferentie op die goederen, die hij als
zoodanig onder zich heeft, brengt mede, dat dit,
evenmin als het bij overeenkomst hedLongeuiyandrecht
in zijne werking gestuit worde door het faillissement
van zijn schuldenaar, den commissiegever." De mi-
nister stelt hier bij overeenkomst bedongen pandrecht
tegenover pandrecht uit de wet voortspruitende.

Bij de wet van 4 Juli 1874 werd een privilegie
toegekend, dat van de tot dusverre bestaande ge-
heel afwijkt.

Maar ook ^^i\'actisch is de vraag van belang-
en ook dan is het wenschelijk, dat een pandrecht

75

den commissionair worde toeg-ekend nl. in verband
met de faillietwet. Privileg\'ie ontstaat uit den
aard der schuld; is dus de schuld aanwezig-, dan
is zij praeferent. Art. 777 Wetb. van Kooph. is dus
hier van geene toepassing. Zou men bij het toeken-
nen van pandrecht ook al tegen de handelingen van
den debiteur kunnen opkomen door art. 774 of 777;
nu de wet van privilegie spreekt kan er geen sprake
zijn van vernietiging\', al mocht ook de kwade trouw
van beide kanten bewezen worden. De schuldenaar
heeft geen privilegie toegekend direct of indirect,
maar de wet en de wet alleen, deze heeft daar-
door gederogeerd aan de faillietwet.

En nu zegge men niet: Ook wanneer het voor-
recht "pandrecht" in plaats van "privilegie" ge-
noemd ware, dan zou toch de wet dit pandrecht
toegekend hebben, en waar zij gemeend heeft een
instituut als het commissiecontract zoo buitenge-
woon te moeten beschermen, daar zal het pand-
recht onvernietigbaar zijn. Hier wordt integendeel
het pandrecht door den debiteur gevestigd; het
eenigste verschil met de gewone vestiging\' is dit:
is niets bepaald bij het commissiecontract, dan
wordt de commissionair geacht eene overeenkomst
tot het verkrijgen van pandrecht te hebben aan-
gegaan; in alle andere gevallen moet uitdrukke-

76

lijk eene overeenkomst tot vestiging- van het
pandrecht aangegaan worden.

Zoowel art. 774 als 777 Wetb. van Kooph.
zullen van toepassing zijn.

Aan den commissionair, op naam van den commit-
tent handelende, is door het amendement van Lijn-
den van Sandenburg het voorrecht ontnomen, dat hij
tot dusverre genoot. Is die bepaling goed te keu-
ren? Wij komen tot eene ontkennende beantwoor-
ding: jure zoomin als uit handelsbelang is deze
bepaling te billijken. Dit wenschen we nader
uit een te zetten. Jure niet: Waardoor toch on-
derscheidt de commissionair op eigen naam han-
delende zich van den commissionair op naam van
zijnen commissiegever handelende? Alleen daar-
door, dat hij zich zelf regtstreeks jegens derden
verbindt, terwijl de commissionair, op naam van
zijnen commissiegever daden van koophandel uit-
oefenende, zich verschuilt . achter dezen. Is nu
den commissionair op eigen naam handelende al-
leen voor die verbintenissen, voorrecht toegekend ?
Immers neen. Niet alleen voor de verbintenissen,
waarbij hij persoonlijk verbonden is, is hem pri-
vilegie toegekend: voor commissie, avances, accep-
tatien, kosten, interesten, uitschotten, etc. En nu

77

de commissionair op naam van zijnen committent
handelende heeft deze onkosten ook, heeft ook
recht op provisie, doet ook avances, accepteert
ook w^issels voordat hij de vparen aan den man
gebracht heeft, ook hij staat delcredere, hij be-
taalt schippers wil hij de goederen ontvangen,
waarvan hem het cognoscement is overg-ezonden.
Ja zelfs gaat die commissionair verbintenissen
op eigen naam aan, zijn het dan ook burgerrech-
telijke; hij huurt bedienden en pakhuizen, moet
wanneer hij koren ontvangt menschen aannemen
om het koren schoon te houden en broeiing te
voorkomen, enz.

Het compensatierecht zal hem niet veel hulp
aanbrengen, hij zou reeds de goederen hem ten
verkoop toegezonden moeten verkocht hebben
voor den aanvang des faillissements, dat hem
misschien eerst veel later bekend wordt. Nu mog-e
het waar zijn wat de heer Godefroi tijdens de
discussie in de kamer aanmerkte, dat volgens
art. 184-5 Burg. Wetboek de lastgever verplicht is
den lasthebber terug te geven de voorschotten en
onkosten, welke deze tot de uitvoering vau den
last gedaan heeft, terwijl dezen daarvoor slechts
in art. 1849 een recht van terughouding is toe-
gekend, dit argument bewijst primo te veel, want

er zou nog- moeten aangetoond worden, dat deze
bepaling goed was, en zoo ook al voor het
burgerlijk recht, of zij dan toch nietinhet han-
delsrecht wijziging behoefde. Goldschmidt schrijft
(pao\\ 1006): als Normalfall erscheint das für
den auswärtigen Verkehr ganz unentbehrliche
priviligirte Deckungsrecht des Verkaufcommis-
sionärs wegen der durch Wechselaccept oder Wech-

I

selzahlung- auf das Commissionsgut g\'eleisteten
Vorschüsse aus diesen Gut oder dessen Erlös.
Maar ten tweede komt juist door dit argument de
inconsequentie der wet aan het licht: de commis-
sionair op eigen naam handelende, op een bepaald
oogenblik niet persoonlijk verbonden, heeft voor wat
hij te vorderen mocht hebben privilegie; de com-
missionair op naam van zijnen commissiegever
handelende heeft voor diezelfde inschulden geen
privilegie. Daarenboven heeft hij voor de boven-
genoemde verbintenissen, die hij op eigen naam
aanging, privilegie? Neen; wellicht geeft men
als oorzaak op, dat deze in het algemeen veel
kleiner zijn. Op deze wijze echter zou de hoe-
grootheid, niet de aard der schuld het recht
bepalen.

Ook het handelsbelang brengt mede, dat aan den
handelsagent het voorrecht van art. 80 vlg. worde

79

toegekend. Kooplieden toch g-even meer crediet,
wanneer zij de waren onder zich hebben dan
wanneer, dat niet het geval is. Ze beschou-
wen alle goederen huns debiteurs, die zich in
hun bezit bevinden, als hun onderpand en
zekerheid, hunne dekking, van daar ook de
verkeerde opvatting, als of retentierecht voorrang-
medebracht, welk gevoelen zelfs onder juristen
aanhangers heeft gevonden, die zich dan beroepen
op 1. 15 § 2 D de furtis, 1. IS § 8 D de act. emti
et venditi, 1. 5 D de dote praelegata en vervol-
gens zeggen, dat als dit niet zoo was het geheele
jus retentionis niets zou beteekenen, want iets on-
der zich hebben voor betaling komt vooral te pas
bij insolventie. Ze zien echter hierbij het een en
ander over het hoofd. 1°. Volgens het Nederland-
sche recht hebben de crediteuren een gelijk recht op
de goederen van hunnen schuldenaar art. 1178 Burg.
Wetb., er bestaan slechts drie soorten van voor-
rang: privilegie, pand en hypotheek. 2°. indien
het recht van terughouding privilegie in zich sloot
dan zou art. 1652, 1185^° en 1152, waarbij pri-
vilegie en terughouding wordt toegekend, eene
overbodigheid zijn. De bewerkers van het Burg.
Wetb., die de vraag stelden, beantwoordden haar
aldus: retentierecht sluit geen privilegie in zich.

80

Mr. C. Asser. Het Nederlandsch Burg-erlijk Wet-
boek verg-eleken met het Wetboek Napoleon 2® dr.
§ 854. 3". het retentierecht heeft kracht van be-
teekenis , als het niet teg-en de crediteuren werkt:
a. als middel om den debiteur tot betaling te
dwingen.

h. als middel om verduistering en ontrouw van
den debiteur te voorkomen.

De kooplieden en juristen zullen zich dus in
hunne meening bedrogen vinden.

Maar al is dit zoo, de commissionairs moeten
crediet geven; zonder crediet is geen handel op
ruime schaal mogelijk. Crediet verleenen zonder
zekerheid te hebben is voor den agent echter
onmogelijk, de regel plus cautionis in re quam
in persona wordt meer en meer in praktijk ge-
bracht. De agenturen zijn voor den bloei des handels
niet minder van belang dan de commissiehandel.
De agent, die zeer dikwijls zijn bestaan moet
vinden alleen door de commissie, welke het loon
voor zijn werk is, kan zich niet met gerustheid
aan zijne taak wijden, indien hij niet, voor zoo-
veel dit mogelijk is, genoegzame zekerheid heeft,
dat hem zijne vorderingen zullen worden voldaan;
knappe kooplieden zullen zich minder gaan toe-
leggen op agenturen, die toch denzelfden dienst

81

dpen als de commissie. De agent maakt de firma
zijns committents bekend, hij doet diens merk
ingang vinden, en moet al zijne krachten in-
spannen om diens handel uit te breiden en een
ruim débouché te verschaffen.

De Fransche en Belgische wet hebben ingezien, dat
deze commissionairs gelijke bescherming noodig heb-
ben als de anderen en bepaalden daarom in art. 95 en
art. 14, dat ie^^er commissionair privilegie zou hebben.

Ook de bedenking van den heer Kappeyne van
de Coppello ^ doet het wenschelijker zijn den com-
missionair in art. 79 een gelijk privilegie te ge-
ven: "Iemand die als commissionair in relatie
staat met een principaal, sluit onderscheidene con-
tracten als commissionair, maar handelt tevens als
procurator en neemt alle die handelingen op in één
rekening-courant. Hij heeft privilegie voor al wat hij
van zijn principaal onder zich heeft; maar als deze
nu failliet gaat en hij moet zijn voorrecht laten
gelden, moet hij dan eene dubbele rekening-courant
maken, een als commissionair en een als procurator?
Heeft hij alleen retentierecht op de goederen die
hij heeft als procurator, maar daarentegen privilegie
op hetgeen hij onder zich heeft als commissionair?"

1 Staatscourant, 1874 Bijblad pag. 1297.

82

Worden twee rekeningen-courant geëischt, dan zal
dit aanleiding geven tot minder goede handelingen;
de commissionair zal de vorderingen, die hij als pro-
curator heeft, compenseeren met het geld, dat hij
voor de goederen hem toegezonden en door hem
verkocht, ontvangen heeft, terwijl de goederen, die
nog in natura aanwezig zijn, hem zullen verstrek-
ken om zijn recht van privilegie uit te oefenen.

Tegen het conventioneele pandrecht voor den
commissionair, op naam van zijnen committent
handelende, gelden dezelfde bezwaren als vroeger
voor den commissionair op eigen naam han-
delende.

Wat zal gelden omtrent den sous-commissionair?
Hetzelfde wat hieromtrent onder de vorige wetge-
ving gezegd is, zal ook thans nog* van toepassing
zijn. Alleen de commissionair van art. 76 heeft het
voorrecht, maar dan ook in het algemeen, zonder
dat er onderscheid gemaakt wordt tusschen com-
missionair en sous-commissionair. Door beiden
zal dus het privilegie ingeroepen kunnen worden.

Nog enkele opmerkingen.

Art. 80 "als zoodanig." Wat is de beteekenis
dier woorden in dit art.? en wat kan men er
anders uit verstaan? De woorden "als zoodanig"

83

beteekenen "als commissionair." Het kenmer-
kende, het karakteristieke van den commis-
sionair is volg-ens de reg-eering- en de wet, dat
hij op eigen naam handelt. We zouden dus ver-
wachten, dat de woorden "als zoodanig" de betee-
kenis hadden: voor verbintenissen op eigen naam
voor rekening van den committent aangegaan. Dit
is echter niet te rijmen met de verdere woorden
van het artikel, waarbij den commissionair niet
alleen privilegie is toegekend voor de vorderingen,
die hij op den committent heeft, omdat hij op
eigen naam voor rekening des committents verbin-
tenissen aangegaan heeft, maar ook voor interesten,
kosten en al wat verder in het art. genoemd
wordt. Behalve tot voldoening van die verbinte-
nissen, waartoe hij zich persoonlijk verbonden heeft,
heeft hij dus ook nog privilegie voor andere vor-
deringen. Trekken w^e eene conclusie, dan zeg-
gen we: Ook de commissionair op naam van zijnen
commissiegever handelende is niettegenstaande de
uitdrukkelijke verklaring des ministers ook nog
volgens \'deze wet een commissionair.

\' Naar onze meening- is die beteekenis niet de
ware; maar beteekenen de woorden "als zoodanig"
uitsluiting van pretenties, die niet op het han-
delsmandaat betrekking hebben.

6*

84

"Zoolang\' zij zich in zijne macht bevinden."
Heeft de commissionair de goederen, die hij onder
zich had, niet meer in zijne macht, als hij ze
verzonden heeft, vergezeld van eenen vrachtbrief\'?
Ik meen, dat hij ze nog in zijne macht heeft.
Om hem het bezit op deze wijze te doen verliezen
zou eene uitdrukkelijke bepaling noodig zijn; want
evenmin als de commissionair zonder zulk eene uit-
drukkelijke bepaling geacht zou worden de waren
niet te bezitten, wanneer hij door eenen vrachtbrief
de aan hem gedane afzending kan bewijzen, even-
min zal hij hier zonder uitdrukkelijke bepaling
geacht worden het bezit verloren te hebben, tenzij
er grond mocht bestaan om den vrachtbrief als een
cognoscement te doen beschouwen, wanneer deze
aan de vereischten, daarvoor gevorderd, voldoet.

Art. 81 is overbodig. Ware dit art. niet ge-
schreven , dan zoude ingeval van faillissement van
den committent art. 80 van toepassing zijn; was
de committent niet failliet, er zoude compensatie
toegepast worden.

Art. 83. De commissionair blijft hier handelen
suo periculo evenals volgens art. 83 Wetb. van
Kooph. Contradictoor is de zaak niet uitgewezen
en de committent zal in verzet kunnen komen,
indien hij zich door de beschikking van de recht-

85

bank bezwaard acht. Daarmede zijn wij naar het
Oud-Hollandsche recht teruggekeerd ^: "de com-
missionair mocht zonder volmacht van den eigenaar
niet verkoopen dan op rechterlijk gezag; doch dit
werd hem op eenvoudig rekwest verleend, en de
verkoop had daarna, in het openbaar, met tus-
schenkomst van een of meer makelaars, plaats."

De bepaling van de alinea is eene verbete-
ring : daarbij is den commissionair de verplichting
opgelegd tot kennisgeving en wel tot eene dubbele
nl. die van het verzoek om verlof, waardoor het den
committent soms mogelijk zal wezen in tijds te-
gen dat verzoek op te komen en den verkoop te
verhoeden, en die van den verkoop. Verzuimt
de commissionair dit, dan zal hij moeten veroor-
deeld worden in de kosten, schaden en interessen,
die de commissiegever daardoor lijdt.

Of echter de bepaling goed te keuren is, waar-
bij is vastgesteld, dat bericht per telegraaf of per
aangeteekenden brief voldoende is, zoude ik be-
twijfelen. Bericht per telegraaf zal voldoende zijn;
men heeft hierbij begin van bewijs bij geschrifte
nl. het telegram, dat bewaard wordt, en de persoon
des telegrafists, die als getuige kan fungeeren; diens
getuigenis te zamen met het telegram levert vol-

1 P4 11. van Hall. In Bijdragen voor Rechtsg. Tom. IV. p. 110.

ledig bewijs. Bij den aangeteekenden brief is dit
niet liet geval. Hoe zal men toch bewijzen dat
in den brief, die aangeteekend wordt, werkelijk de
kennisgeving besloten is, tenzij men den brief on-
gesloten aan de post bezorge en op het postkantoor
na onderzoek een stempel hierop geplaatst worde,
waaruit blijkt dat de kennisgeving in de enveloppe
vervat is. Zoolang die maatregel niet genomen is,
meen ik, dat de bepaling, waarbij aangeteekende
brief als voldoend bewijs geldt, af te keuren is.

Art. 83 heft de inconsequentie op, die in het
Wetb. van Kooph. tusschen art. 80 en 85 bestond.

Art. 84. Bij dit art. worden de bepalingen van
art. 854, 855 en 856 Wetb. van Kooph. toepasse-
lijk verklaard op den commissionair, die van zijn
privilegie gebruik wil maken. Zal nu eene som-
matie moeten plaats hebben aan de curators om
tot den verkoop te mogen overgaan, en de recht-
bank dus niet meer op het verzoekschrift zonder
verhoor of behoorlijke oproeping van den curator
verlof tot verkoop mogen geven? Volgens de
woorden der wet: ja. Volgens de bedoeling der
wet: neen; men wilde alleen door verwijzing naar
art. 854 vlff. aanduiden, dat de uitoefening van \'s

O O

commissionairs privilegie niet door faillissement
gestoord wordt, dat hij geheel on al in denzelfden

87

toestand blijft verkeeren als vroeg-er en liij hierin
overeenkomt met den pandhouder, dat, terwijl in
het algemeen alle executie door het faillissement
ophoudt, zij beiden de eenige zijn die nog kunnen
executeeren.

Wanneer wij de bepaling van art. 854^ toe-
passen, zal dan de commissionair nog verplicht
zijn een verzoekschrift in te leveren bij den rech-
ter zijner woonplaats, wanneer eerst de curator
den commissionair in rechten heeft opgeroepen,
ten einde een termijn bepaald worde, binnen welke
hij verplicht zal zijn zijne rechten uit te oefenen?
Deze vraag zal ontkennend moeten beantwoord
worden. Het in te leveren verzoekschrift diende
ten voordeele van den committent, om zoo-
veel mogelijk voor diens belangen te zorgen, van
dit voordeel wordt door de oproeping afstand
gedaan.

Art. 85. Ook deze bepaling had achterwege
kunnen blijven. Wie toch zou er aan getwijfeld
hebben, of de commissionair had ook dit recht?
De bepalingen van lastgeving zijn ook hier van
toepassing, tenzij daarvan speciaal, uitdrukkelijk
of stilzwijgend, is afgeweken. Waar zou hier de
afwijking te vinden zijn?

STELLINGEN.

I.

De pupillus wordt door de rechtshandelingen, die hij
zonder medewerking van zijnen voogd verricht, naturaliter
verbonden.

II.

Het interdictum de precario dient niet tot bescherming van
het bezit.

III.

De continuata communio in art. 182 B. W., als straf opge-
legd, eindigt door de inventarisatie, ook na den wettelijken
termijn.

IV.

Is er volgens art. 182 B. W. continuata communio, dan
zal bij de verdeeling naar mate van den einduitslag uitge-
maakt worden of de gemeenschap heeft voortgeduurd tot de
verdeeling of opgehouden is bij den dood van den eerstover-
leden echtgenoot.

V.

Ten onrechte beweert de pinto (II § 137), dat de gift van
art. 238 B. W. niet aan alle kinderen behoeft gedaan te worden.

VI.

Het vonnis bedoeld bij art. 265 B. W. moet zijn een Neder-
landsch of een in Nederlandsch-Indië gewezen vonnis.

VIL

De vaderlijke macht gaat tc niet door den dood van een

89

der ouders: zij verandert dan in eene voogdij behoudens die
rechten, welke de wet uitdrukkelijk aan den langstlevenden
der ouders toestaat.

VUL

Eegenten en regentessen van gestichten van liei\'dadigheid
hebben liet recht de uitlevering der aan hunne zorg toever-
trouwde kinderen aan den voogd te weigeren, zoo zij dit in
het belang dier minderjarigen v?enschelijk vinden.

IX.

Het ware wenschelijk, dat de wet eene distinctie gemaakt
had tusschen den commissioaair op dezelfde plaats en den
commissionair op eene andere plaats als de committent woon-
achtig.

X.

Theoretisch zoowel als practisch ware het beter geweest den
commissionair een pandrecht toe te kennen.

XI.

Uit reehtsconsequentie zoowel als uit handelsbelang ver-
diende de commissionair op naam van den committent hande-
lende, wat het voorrecht betreft, gelijkgesteld te worden met
den commissionair op eigen naam handel drijvende.

XII.

Retentierecht geeft volgens ons recht geen voorrang.

XIII.

Assurantiepolissen aan order zijn onbestaanbaar volgens
onze wet.

XIV.

De acceptant, van den trekker het door hem betaalde wis-
selbedrag terugvorderende, moet bewijzen geen fonds gehad
te hebben.

90

XY.

De overtreding der verplichting, den verkooper van een
bezwaard schip bij art. 319 K. opgelegd, levert geen stellio-
naat op.

XVI.

Art. 318 K. strekt zich uit tot alle schulden en vorderingen
ten laste van het schip loopende en is niet beperkt tot de
schulden van art. 313 en 315 K.

XVII.

Onze wetgever heeft te recht bepaald, dat faillissement aan-
vangt op den termijn, in art. 769 K. bepaald.

XVIII.

Het is tot het erlangen der faillietverklaring onverschillig
welke betalingen de koopman geweigerd heeft: commercieele
of civiele.

XIX.

Het is genoeg, dat de schuldenaar ééne schuld niet betaald
hebbe, om zijne faillietverklaring te vorderen:

XX.

Heeft rehabilitatie plaats op de wijze in art. 898 K. bepaald,
dan behoudt de schuldeischer, die verzet gedaan heeft voor
het resteerende van zijne schuldvordering, zijn recht van ver-
haal op den schuldenaar.

XXI.

Art. 1 van ons Wetb. van Kooph. verdient de voorkeur
boven art. 1 Tan het Allg. D. Hgbuch.

XXII.

Arbitrage als vorm van rechtspraak door particulieren moet
worden afgeschaft.

91

XXIII.

Beëediging der getuigen in de instructie, behalve in het
geval der wet van 26 Mei 1873, staatsblad NM75,eninhet
geval dat de getuigen niet meer zouden kunnen gehoord
worden; is in strijd met de eischen eener goede strafvordering.

XXIV.

De invoering, hetzij der jury of van schepengerechten, is
in Nederland niet wenschelijk.

XXV.

Het cellulaire strafsysteem verdient de voorkeur boven het
lersche gevangenisstelsel.

XXVI.

De misdrijven van art. 346, 358 en 359 C. P. moeten
politieovertredingen zijn.

XXVIL

De onschendbaarheid van den bijzonderen eigendom ter zee
is een eisch van het moderne volkenrecht.

XXVIII.

Aan de constitutioneele monarchie schijnt de toekomst in
Europa verzekerd te zijn.

XXIX.

In de tegenwoordige omstandigheden verdient het goud
boven het zilver als standaard de voorkeur.

XXX.

Vermeerdering der geboorte strekt der maatschappij tot
voordeel.

XXXI.

Het is af te keuren, dat de gemeente kapitaal verschaffe
tot het bouwen van arbeiderswoningen.

■

èsm