IETS

DE POGING TOT MINNELIJKE SCHIKKING.

(Abt. 19 W. v. B. Rv.)

IETS

OYEB

DE POGING TOT MINNELIJKE SCHIKKING.

(Art. 19 W. v. B. Rv.)

ACADEMISCH PROEFSCHRIFT

MET TOESTEMMING VAN DEN A.CADEMISCHEN SENAAT

en

VOLGENS BESLUIT DER RECHTSGELEERDE FACULTEIT,
TE VERDEDIGEN

G. A. VAN HOPTEN.

1874.

INHOUD.

Blz.

HOOFDSTUK I.

buitenlandsch — inzonderheid fransch — recht. ... 1

HOOFDSTUK II.

oud-vaderlandsch recht. ...........23

HOOFDSTUK III.
tegenwoordig nederlandsch recht............34

HOOFDSTUK IV.
het jus constituendum. ............415

HOOFDSTUK I.

buitenlandsch —• inzonderheid fransch--recht.

Ten allen tijde is men er op uit geweest gedin-
gen zooveel mogelijk te voorkomen en uit den weg
te ruimen, niet alleen om de onkosten, die zij na
zich slepen, maar vooral ook om het onheil, dat zij
in huisgezin en maatschappij stichten kunnen. Van
daar het voorschrift, dat de rechter de gedingvoe-
rende partijen zooveel mogelijk tot een schikking
moet trachten te brengen en tusschen haar een ver-
eeniging beproeven.

De eerste sporen van zulk een poging tot min-
nelijke schikking vinden wij bij de Romeinen. De
wet der twaalf tafelen onderstelt reeds dat partijen
daartoe zooveel mogelijk overeenkomsten zullen slui-
pen, die daarna door den rechter moeten bekrach-
tigd worden („rem, ubi pagunt, orató"). Ook kenden
de Romeinen magistraten, die de eendracht onder de
burgers moesten bevorderen firenarchae, praepositi pa-

cis), en 1. 4 D. de in Jus Voe. 2. 4 leert ons, dat men,

om sommigen zijner bloedverwanten voor den rechter te
i

roepen, de toestemming van den praetor noodig had.
Magistraten, die belast waren met de taak om pro-
cessen in het algemeen te voorkomen en partijen tot
een minnelijke schikking te bewegen, kenden de Ro-
meinen echter niet; deze instelling dagteekent eerst
van den nieuweren tijd.

In Engeland stelde Eduard III tot dat doel aan
custodes of conservatores pacis; zij vormden een col-
lege van drie rechters, die om de drie maanden
zitting hielden; voor hen moesten alle zaken komen,
welke maar eenigszins voor dading vatbaar waren.

Ook in Denemarken bestaan sedert 10 Juli 1795
zoogenaamde conciliationis commissariï, voor wie alle
zaken moeten komen, opdat daarin zoo mogelijk
een schikking tot stand worde gebracht; hun uit-
spraak is later niet bindend voor den rechter, bij
de behandeling van de hoofdzaak. Verder is nog be-
paald, dat de partijen zooveel mogelijk in persoon
moeten verschijnen; zij mogen zich niet laten ver-
tegenwoordigen door advokaten. De eischer is niet
ontvankelijk in zijn eisch, wanneer hij niet bewijst
de zaak voor het college gebracht te hebben of ten
minste zijne tegenpartij daartoe opgeroepen te hebben.

Het land, waar de verplichte poging tot minne-
lijke schikking het zorgvuldigst is geregeld, is echter
voorzeker Frankrijk. Reeds in het Oud-Fransche
recht zijn de sporen van het thans nog geldende
instituut te vinden: te Straatsburg waren speciale
magistraten, consuls genaamd, die kennis namen van
de geschillen der burgers en ze trachtten bij te leg-
gen; te Bijssel had men vijf stedelijke magistraten,
onder den naam van apaiseurs, benoemd door de
curés van de vier oudste parochiën der stad; te Valen-
ciennes waren ook dergelijke apaiseurs of pacificateurs*
maar zij werden aldaar benoemd door de overheid.
Al die bepalingen en instellingen stonden evenwel
op zich zelve, en waren, zooals bij den toenma-
ligen rechtstoestand trouwens natuurlijk is, plaatse-
lijk. Eerst de Assemblee constituante nam het denk-
beeld van Willmm Penn over, om een bijzonderen
magistraat met de taak te belasten om de gedingen
zoo mogelijk door een minnelijke schikking te voor-
komen. Bij de wet van 24 Augustus 1790, waarbij
de jugës de paix werden ingesteld, werd tevens be-
paald, dat alle geschillen ter minnelijke schikking
voor deze rechters moesten gebracht worden, en dat
wel vóór iedere instantie; hiervan waren alleen uit-
gezonderd de vorderingen, die den Staat, de gemeen-

ten, de openbare orde en den koophandel betroffen.
De wet van 29 Maart 1791 verbood vervolgens aan
de procuréurs, de deurwaarders en andere »hommes
de loi" partijen bij dezen actus voor den vrederechter
te vertegenwoordigen, omdat de ondervinding geleerd
had ₅ dat die, in plaats van de geschillen te helpen
uit den weg ruimen, veeleer het hunne deden om
ze aan te wakkeren. Alle andere mandatarissen
moesten een bijzondere volmacht hebben om voor
partijen een minnelijke schikking te kunnen sluiten
en dus een dading te kunnen aangaan.

Men had groote verwachting van den invloed,
dien de juges de paix op partijen zouden uitoefenen ;
men geloofde, dat door hun toedoen de meeste
geschillen zouden worden voorkomen. In de eerste
jaren werd men in die verwachting bitter teleurge-
steld. De voornaamste reden hiervan moet echter
gezocht worden in de wijze, waarop de juges de paix
benoemd werden. Zij werden nu, in elk kanton,
gekozen door de ingezetenen (assemblees primairesj.
Het waren dien ten gevolge meestal partijkeuzen, en
het gevolg hiervan was dat de j uges de paix , in plaats
van het geschil op onpartijdige wijze te beoordeelen,
niet zelden uitsluitend letten op het belang van een
der partijen. Daarbij kwam nog dat sommige juges de

paix de partijen tot een minnelijke schikking dwon-
gen en haar daarvoor geld afpersten. Kortom de
klachten over de slechte werking van het nieuwe
instituut werden weldra zoo talrijk, dat men bij
de beraadslagingen over den C. de Pr. voor-
stelde het weder af te schaffen; het heeft zich
echter weten staande te houden, en het valt niet te
ontkennen dat het sints 1806 betere resultaten opge-
leverd heeft. De gewichtigste verandering, die er in
1806 in gebracht werd, bestond hierin, dat de juges
de paix niet meer door de ingezetenen maar door
het Hoofd van den Staat benoemd zouden worden;
daardoor ontstond een betere waarborg dan vroe-
ger voor onpartijdige keuzen en uitspraken. Sedert
dien tijd zijn dan ook inderdaad zeer veel geschillen
door middel der verplichte poging tot minnelijke
schikking uit den weg geruimd: van de vijf ge-
dingen daaraan onderworpen werden er door elkaar
twee geschikt. Met het oog op deze gunstige werking
der tentative de conciliation, was men er later op be-
dacht haar uit te breiden : in 1835 werd aan de Kamers
een ontwerp van rechterlijke organisatie aangeboden,
^waarin den juges de paix de bevoegdheid verleend
^Werd, partijen voor zich te doen verschijnen zonder
deurwaarders-exploit en door een enkele aanmaning

(simple avertissement gratuit). De Chambre des députés
wilde den juges de paix de verplichting tot het
doen dier avertissements opleggen, hetgeen echter
verworpen werd door de Chambre des pairs. Einde-
lijk kwam na langdurige beraadslagingen de wet van
25 Mei 1838 tot stand, volgens welker art. 17 de
juge de paix in alle gevallen, behalve waar pericu-
lum in mora was of wel de gedaagde buiten het
kanton woonde, de deurwaarders van zijn ressort kon
verbieden partijen te dagvaarden (citer en justice),
voordat hij ze kosteloos voor zich had geroepen.
Het gevolg van die wet was, dat reeds in 1841 het
getal der billets d\'avertissement der juges de paix
1.500,000 beliep, hetwelk spoedig tot 2.000,000 en
hooger steeg. Meer dan de helft der partijen, die zulke
aanschrijvingen ontvingen, verscheen niet, maar bij f
van de partijen, die verschenen, slaagde de juge de
paix er in om ze te vereenigen. Liet de wet van
25 Mei 1838 het nog aan het oordeel van den juge
de paix over om al of niet een billet d\' avertisse-
ment te zenden, naarmate hij het al of niet noodig
oordeelde, deze faculteit is later opgeheven bij de
wet van 2 Mei 1855, waarvan art. 2 den juge de
paix verplicht in alle gevallen, behalve die welke
reeds bij de wet van 1838 uitgezonderd waren, par-

tijen door zulk een avertissement voor zich te dagen.
Bordeaux beweert !), dat de poging tot minnelijke
schikking der wetten van 1838 en 1855 hierin ver-
schilt van die van den C. de Pr., dat de laatste
plaats heeft bij geschillen, waarvan de juge de paix
zelf geen kennis neemt, maar die aan de beslissing der
rechtbank moeten worden onderworpen , en de eerste
daarentegen dient om geschillen te voorkomen en
uit den weg te ruimen, waarvan de juge de paix
anders als rechter zou kennis\' nemen.

Over de vraag of het avertissement, gelijk dit is
geregeld bij de wetten van 1838 en 1855 , zoowel
waar de juge de paix als bemiddelaar als waar hij
als rechter optreedt, moet plaats hebben, heerscht
echter verschil van meening ³). Art. 2 der wet van
5 Mei 1855 spreekt algemeen, zonder dat het on-
derscheid maakt tusschen de zaken, die behooren
tot de competentie der rechtbank, en die over welke
de juge de paix uitspraak doen moet. De rapporteur
over bovengenoemde wet oordeelde anders : hij be-
weerde, dat er geen aanmaning mag plaats hebben
bij de tentative de conciliation van den C. de Pr,;

1) Philosophie de la procédure civile , bîz. 418.

Vgl. La vielle „Etudes sur la procédure civile", blz. 35 vlgg.

anders toch zouden er twee pogingen tot minnelijke
schikking plaats hebben , de eene bij brief, de andere
bij dagvaarding, hetgeen te veel vertraging zou ver-
oorzaken. Lavielle !) merkt hiertegen op, dat de
beraadslaging geen zweem van bewijs oplevert voor
de stelling des rapporteurs; hij ziet verder niet in,
waarom de juge de paix niet even goed in de ge-
vallen waarin hij als bemiddelaar optreedt, als in die
waarin hij rechter is, een voorafgaande aanmaning
zou kunnen doen , en zulks te minder omdat door
een deurwaarders-exploit vijandschap tusschen par-
tijen wordt opgewekt of versterkt, die bij eenvou-
dige aanmaning om voor den juge de paix te
verschijnen wordt afgesneden. Hij voegt er nog
bij, dat ook de regeering van de juges de paix
opgave pleegt te vragen van cle aanmaningen, die
aan al hunne dagvaardingen voorafgaan, zonder
onderscheid te maken tusschen de contentieuse en
de conciliatoire dagvaardingen. Uit dit alles leidt
hij af, dat de woorden „avertissementpréalable a toute
citatiori\' op de aanmaningen betrekking hebben,
die de juges de paix èn in hun kwaliteit van be-
middelaars èn in die van rechters uitvaardigen; hij

/

wijst nog op het voordeel, dat op deze wijze ook ge-
vallen, die art. 49 C. de Pr. van de tentative de
conciliation uitsluit, kunnen geschikt worden.

De poging tot minnelijke schikking, zoo als die ge-
regeld is in art. 48 vlgg. C. de Pr., maakt geen deel
uit van het proces , maar is een maatregel, die vooraf
gaan moet, ten einde het tusschen partijen drei-
gende of bestaande geding te voorkomen of uit den
weg te ruimen. Niet de rechter, die van het ge-
ding zelf kennis neemt, beproeft een schikking tus-
schen partijen tot stand te brengen, maar de juge
de paix , die, omdat hij over het geschil zelf geen
uitspraak mag doen, geacht wordt op een onafhan-
kelijk standpunt te staan, zoodat partijen zijn voor-
slagen en raadgevingen lichter zullen opvolgen. Aan
de poging tot schikking is onderworpen iedere hoofd-
vordering, die tevensin eerste instantie wordt ingesteld,
mits de eisch loope over onderwerpen , die voor dading
vatbaar zijn , en mits partijen de bevoegdheid hebben
om eene dading aan te gaan. De Code heeft alleen de
hoofd vordering, die in eerste instantie gedaan wordt
aan de poging tot. minnelijke schikking onderworpen ,
niet den incidenteelen eisch, omdat partijen dan reeds
verklaard hebben over de hoofdzaak niet in een schik-
king te willen treden. Wanneer een nieuwe eisch

2

m geen betrekking staat tot eene bestaande instantie ,
moet daarop de bepaling van art. 48 worden toe-
gepast : b. v. de reconventioneele eisch, die niet is een
exceptie tegen den hoofdeisch. Als voorbeeld noemt
Carré den eisch van een der partijen tot betaling
eener schuld, welke de andere erkent, maar waarbij
deze tegelijkertijd beweert, b.v. dat gene het recht van
overweg, haar toekomende, voor haar onmogelijk heeft
gemaakt; deze laatste eisch kan niet onderzocht wor-
den , voordat de vorige is afgedaan; hij is derhalve,
als onafhankelijk van den eersten, onderworpen aan
de poging tot minnelijke schikking. Is de reconven-
tioneele eisch daarentegen niets meer dan een ex-
ceptie tegen den hoofdeisch, dan is hij, als in nauw
verband tot dien eisch staande, aan die poging niet
onderworpen.

Op den regel, dat elke hootdvordering, in eerste
instantie gedaan, aan de poging tot minnelijke
schikking onderworpen is, bestaan echter verschil-
lende uitzonderingen , in art. 49 opgenoemd; zij vin-
den haar grond öf in de hoedanigheid der per-
sonen, tegen wie de vordering wordt ingesteld, of
in den aard der vordering zelve. Wat nu de personen

1) Lois de ia procédure civ., ad \'art.

aangaat, zijn de vorderingen tegen gemeenten , openbare
instellingen, minderjarigen en onder curateele gestelden
niet aan de poging tot minnelijke schikking onder-
worpen , omdat deze personen geen dading kunnen
aangaan zonder machtiging en goedkeuring van het
Hoofd van den Staat of van de rechtbank, en de
poging tot minnelijke schikking een dading is. Tot
de vorderingen, waarbij deze poging uit den aard
der zaak uitgesloten is, behooren de vorderingen,
die in het belang van partijen een spoedige be-
handeling vereischen, en waarbij vertraging, die
door de poging tot minnelijke schikking nood-
zakelijk ontstaat, zeer nadeelig voor haar zou kunnen
zijn: b. v. de vorderingen met betrekking tot den
koophandel, tot in vrijheidstelling, tot opheffing van
beslag enz.

In art. 50 wordt voorts bepaald, voor welken juge
de paix de gedaagde moet verschijnen. In de eerste
plaats maakt de Code geen onderscheid tusschen
persoonlijke en zakelijke rechtsvorderingen; in beide
gevallen moet de gedaagde verschijnen voor den juge
de paix van zijn woonplaats. Hier bestaat dus een
uitzondering op den regel, dat rechtsvorderingen
omtrent onroerende goederen moeten ingesteld worden
voor den rechter van de plaats, waar die goederen ge-

2*

legen zijn; de reden daarvan is, dat bij de poging
tot minnelijke schikking alles afhangt van den wil
van partijen, en de ligging der goederen onverschillig
is; bovendien stellen partijen meer vertrouwen in
een juge de paix, dien zij kennen , clan in een hun
onbekenden. Bij vorderingen betreffende maatschap
en nalatenschappen tot op de boedelscheiding, moet
de gedaagde verschijnen voor den juge de paix van
de plaats, waar de maatschap gevestigd of de na-
latenschap opengevallen is, omdat in deze gevallen
die plaats de geschiktste is om de minnelijke schik-
king te beproeven. Carré behandelt bij dit art. de
vraag, wat gebeuren moet, wanneer de gedaagde,
gedagvaard voor een anderen dan den ccmpetenten
juge de paix, voor dezen weigert zich te concilieeren.
Hij beweert, dat dan de juge, voor wien de gedaagde
gedagvaard is, geen beslissing moet nemen, maar
alleen in zijn proces-verbaal vermelden, dat de ge-
daagde op dien grond geweigerd heeft in een minnelijke
schikking te treden; wordt dan daarna de gedaagde
voor den gewonen rechter gedagvaard, dan kan hij wei-
geren voor dezen te verschijnen , voordat hij op de ge-
wone bij de wet bepaalde wijze voor den bevoegden
juge de paix geroepen is.

Partijen moeten in persoon verschijnen; alleen

in geval van verhindering mogen zij zich door een\'
gemachtigde laten vertegenwoordigen; in de keus
^van dien gemachtigde zijn zij vrij; zij kunnen ook
advokaten en andere gens de loi daartoe kiezen.
Art 53 vergunt, gelijk wij zeiden, partijen zich te
laten vertegenwoordigen, in geval zij verhinderd zijn
in persoon te verschijnen; hieruit volgt dat zij ver-
plicht zijn, de wettigheid van die verhindering aan
te toonen; de praktijk heeft echter aangenomen,
dat de reden van verhindering niet behoeft te
worden gerechtvaardigd 1). Pigeatj ²) keurt dit goed:
^velen laten zich, ook dan wanneer zij physiek wel
m staat zijn voor den juge de paix te verschijnen,
toch liever door een deskundige vertegenwoordigen.

Art. 53 bepaalt niet, dat het verhoor voor den
,l^uge de paix in het openbaar moet plaats hebben;
daarom acht Carré dit dan ook niet noodzakelijk,
te minder omdat een openbaar verhoor dikwijls
niet geschikt is om de oneenigheid tusschen par-
ijen uit den weg te ruimen. Tegen Chauveau, dit
gevoelen bestrijdend op grond dat de wet uitdrukke-
lijk vrijstelling van het openbaar verhoor moet ver-

Chauveau ad Ca ruk , hoe art.

2) Procédure civile, hoe. art

leenen t), merkt hij op, dat deze regel in ons geval
geen toepassing vinden kan, omdat de juge de paix
hier niet als rechter maar als bemiddelaar op-
treedt.

Wanneer nu partijen voor den juge de paix ver-
schenen zijn, zet elk van haar haar recht uiteen.
Art. 54 vergunt den eischer zijn eisch niet al-
leen uiteen te zetten en te motiveeren, maar ook
te vermeerderen; de wet bedoelt hiermede, dat hij
behalve de hoofdsom, interessen of de executie van
het vonnis bij lijfsdwang enz. kan vorderen; hij
mag echter geen nieuwe vordering instellen, omdat
dit in strijd zou zijn met art. 52, hetwelk voor-
schrijft, dat de poging tot minnelijke schikking over
een bepaald onderwerp moet loopen. De gedaagde
daarentegen mag dit wel doen, omdat het voor hem
een middel kan zijn om de vordering des eischers
af te weren.

Het proces-verbaal bevat, indien er een schikking
tot stand komt, daarvan de voorwaarden; komt er
geen schikking tot stand, dan vermeldt het alleen dat
partijen in geen schikking hebben willen treden. De
Code heeft dus de bepaling van de wet van 24 Augustus

1) Art. 87 C, de Pr.; art. 64 Charte.

1790, dat het proces-verbaal tevens de beweringen,
bekentenissen en ontkenningen van partijen bevatten
moet, niet overgenomen. De Code wilde uit het
proces-verbaal • alles verwijderen wat de rechten van
partijen voor de rechtbank zou kunnen schaden. Het
proces-verbaal is een authentieke acte, omdat het
een geschrift is, opgemaakt door een openbaar amb-
tenaar ter plaatse, waar deze daartoe bevoegd is.
Hieruit zou volgen, dat de overeenkomsten, in het
proces-verbaal opgenomen, evenzeer kracht van authen-
tiek geschrift hebben jusqu\' a 1\'inscription en faux;
art. 54 bepaalt echter, dat die overeenkomsten kracht
van onderhandsch geschrift hebben. Dit beteekent,
gelijk Pigeau !) opmerkt, dat die overeenkomsten niet
van rechtswege executoir zijn, en niet de kracht heb-
ben om hypotheek te geven gelijk de notariëele akten.
Hadden de overeenkomsten, voor den juge de paix
aangegaan, dezelfde kracht als die voor den notaris
gepasseerd, dan zou men den notaris kunnen ont-
loopen, door te beweren dat de zaak moeilijkheden
bevat, die een schikking vereischen; en het publiek
zou hieronder lijden, daar de juges de paix, vooral
die ten platten lande, meestal niet zulke nauwkeurige
ikten opmaken als de notarissen.

1) T. a. p. ad art.

Art. 55 bepaalt, dat, wanneer de eene partij aan
de andere den eed oplegt, en deze weigert dien
te zweren, de juge de pais daarvan in zijn proces-
verbaal melding maakt.

De weigering om den eed af te leggen heeft hier
niet de gewone gevolgen van de weigering om den
decisoiren eed te zweren, maar alleen het gevolg, dat
er geen minnelijke schikking tot stand komt.

Omdat de tentative de conciliation een bepaling
van openbare orde is, bepaalt art. 56, dat hij, die
niet verschijnt, veroordeeld wordt in een boete van
10 francs, terwijl hem de toegang tot de terecht-
zitting wordt ontzegd, zoolang hij niet bewijst die
boete te hebben betaald. Ofschoon art. 56 in
\'t algemeen spreekt van de partij, die niet verschijnt,
beweert Carré niettemin, dat de Code hier in de
eerste plaats den defailleerenden eischer op het oog heeft;
indien toch de eischer zijn eisch niet kon voortzetten
totdat de defailleerende gedaagde de boete betaald
had, zou deze den loop van het geding steeds kun-
nen stremmen. De boete kan alleen worden opge-
legd door de rechtbank, waarvoor de zaak behoort,
op requisitoir van het O. M.; de juge de paix, die
slechts bemiddelaar is, kan haar niet opleggen.

In het geval, dat geen schikking tot stand geko-

men is of partijen niet voor den juge de paix ver-
schenen zijn, kent art. 57 aan de dagvaarding tot
het beproeven eener minnelijke schikking de kracht
toe om de verjaring (van den eisch) te stuiten, ter-
wijl tevens van dat tijdstip de interessen loopen,
indien namelijk de eisch ingesteld wordt binnen één
maand na den dag, dat de schikking te vergeefs
beproefd is of na dien der niet-verschijning. Dit arti-
kel is een aanvulling van art. 2245 C. C., daar het
den termijn bepaalt binnen welken de eisch moet
worden ingesteld. Geschiedt de eisch niet binnen den
bepaalden tijd, dan is de verjaring niet gestuit en
beginnen de interessen te loopen van den dag van
de beteekening der dagvaarding. Art. 57 heeft het ge-
wone geval op het oog, dat vóór het instellen van
* den eisch een poging tot minnelijke schikking moet
plaats hebben; zal nu in cle gevallen, waarin dit
niet het geval is, de dagvaarding"om eene minnelijke
schikking te beproeven hetzelfde gevolg hebben?
Carré beweert, dat men onderscheid moet maken
tusschen de zaken waarbij wèl en die waarbij geen
dading kan plaats hebben : bij de eerste kent hij
aan de dagvaarding de kracht van art. 57 toe; hier
toch heeft de eischer geen gebruik gemaakt van een
gunstige beschikking der wet, hetgeen hem niet tot

nadeel strekken kan; bij de tweede heeft, volgens
hem, de dagvaarding die kracht niet: waar geen
dading mogelijk is, kan geen minnelijke schikking
plaats hebben en kunnen derhalve ook aan dagvaarding
daartoe geen gevolgen worden gehecht. —

Een belangrijke vraag bij dit art. is voorts nog
deze, of men, indien de eisch niet is ingesteld bin-
nen den hier vastgestelden termijn, dezen later kan
instellen, zonder vooraf een nieuwe minnelijke schik-
king beproefd te hebben ? Lepage !) wil onderschei-
den : hij beweert dat er geen nieuwe poging noodig
is, als de eisch wordt ingesteld na verloop van één
maand , omdat de wet daaromtrent niets bepaald heeft;
wordt daarentegen de eisch ingesteld drie jaar nadat
geen minnelijke schikking of verschijning heeft plaats
gehad , dan moet vooraf een nieuwe poging tot minne- *
lijke schikking plaats hebben, omdat, ook zij aan de
gewone verjaring van drie jaar onderworpen is ¹).
Tegen dit gevoelen hebben zich Pigeau en Carré ²)
verklaard: zij merken op, dat de poging tot min-
nelijke schikking geen deel van het proces uit-
maakt en dus de daarvoor gegeven bepalingen op

1  Art. 397 C. de Pr.

2  Ad art.

haar niet van toepassing zijn. Ook kan men niet zeg-
gen , dat de plaats gehad hebbende poging ooit ver-
valt , en hieruit volgt, dat men zeer goed na drie
jaar den eisch kan instellen , zonder genoodzaakt te
zijn een nieuwe schikking te beproeven.

Art. 58 bepaalt eindelijk nog, dat, als een der par-
tijen niet voor den juge de paix verschijnt, daar-
van melding gemaakt wordt op het register van den
griffier en op de dagvaarding of een afschrift daarvan,
zonder dat proces-verbaal behoeft te worden opge-
maakt. Het proces-verbaal dient alleen om de ver-
klaring van partijen te constateeren, en heeft dus
geen raison d\'être als partijen niet verschenen zijn.

Onder de wetgevingen van den nieuweren tijd,
die belangrijke bepalingen over ons onderwerp bevat-
ten, komt vooral ook in aanmerking die van het
kanton Genève. Het instituut der tentative de con-
cilation is aldaar bij verschillende wetten geregeld :
namelijk bij de f/loi sur Forganisation judiciaire van
15 Febr. 1816, gewijzigd 5 Dec. 1832", de „loi sur
la procédure civile van 29 Sept. 1819" , de ,/loi sur
1\'organisation des justices de paix van 30 Nov. 1842."

Er zijn volgens deze wetgeving twee soorten van

poging tot minnelijke schikking: 1°. De auditeurs
in hun arrondissementen en de maires in hun ge-
meenten zijn belast met de taak om die partijen te con-
ciïieeren, welke vrijwillig en zonder oproeping voor
hen verschijnen; deze verschijning geschiedt kosteloos.

2°. De juges de paix in hun kantons zijn belast
met de taak om processen te voorkomen. De juge
de paix van de woonplaats van een der partijen of
van den locus rei sitae bij onroerende goederen kan
namelijk altijd partijen voor zich dagen, ten einde
haar tot een schikking te bewegen. Hij roept ze
kosteloos voor zich bij brief, en zij verschijnen of
in persoon of door een gemachtigde. Komt er bij
aanwezigheid van partijen geen schikking tusschen
haar tot stand en weigert de eischer de poging tot
minnelijke schikking te verdagen tot een latere zit-
ting, dan maakt de juge de paix een proces-verbaal
van non-conciliatie op, dat eene summiere omschrij-
ving van het voorwerp van den eisch bevat. Wan-
neer de zaak in eerste instantie voor de Rechtbank
gebracht of zelfs reeds in appel gekom\'en is, is toch
nog alle hoop Op een schikking niet verloren. Schijnt
zij den rechter nog voor een schikking vatbaar, dan
benoemt deze vóór of na de pleidooien een der leden
van het college of een\' juge de paix om eene min-

nelijke schikking te beproeven: nu eens toch vorde-
ren de omstandigheden, dat de minnelijke schikking
beproefd worde vóór de openbare terechtzitting, om-
dat de publiciteit haar onmogelijk zou maken; dan
weder zijn partijen zoo op elkander verbitterd, dat
hun haat alleen door de pleidooien kan worden weg-
genomen : (!/ ils doivent jeter tout leur feu dans une plai-
doirie contradictoire"). De overeenkomsten door de
minnelijke schikking teweeggebracht dragen een\' ze-
keren datum; zij verdienen, wat haar inhoud aangaat,
volle geloof tusschen contracteerende partijen en hare
erfgenamen of rechtverkrijgenden; voor het overige
hebben zij kracht van onderhandsch geschrift

Eindelijk verdient hier nog vermelding het JEnt-
wurf einer allgemeinen Civilprocessordnung fik die deut-
/ten Bundesstaaten ¹).

Volgens die artt. is ieder, die een vordering tegen
een\' ander heeft intestellen, bevoegd hem voor den
rechter te dagvaarden, ten einde een vereeniging
met hem te beproeven; hij moet in die dagvaarding
°f oproeping het onderwerp van het geschil aange-

1 ³) H 881—325.

ven. De rechter is ook ten allen tijde bevoegd ambts-
halve een schikking van het geschil of van enkele
onderdeelen daarvan voorteslaan; hiertoe kan hij de
persoonlijke verschijning van partijen bevelen. Komt
er geen schikking tot stand, dan behoeft niets op
schrift gebracht te worden; in het tegenovergestelde
geval moet op verlangen van partijen proces-verbaal
worden opgemaakt.

HOOFDSTUK II.

oud-vaderlandsch recht.

Ook ons oud-vaderlandsch recht wilde dat de
processen zooveel mogelijk bij minnelijke schikking
zouden worden bijgelegd. Wanneer iemand een\' ander
m rechten wilde dagvaarden, moest hij hem vooraf
mondeling of bij brieven interpelleeren en hem tot
hetgeen billijk en redelijk was trachten te bewegen ,
°pdat de zaak zoo mogelijk buiten geding zou kun-
nen worden afgedaan. Die vriendelijke sommatie werd
m de rekesten aldus aangeduid: //niettegenstaande hij
meenigmaal daartoe verzogt is geweest; niettegen-
staande diversche interpellatien, hem bij den Impe-
trant en anderen van des Impetrants wegen tot dien
emde gedaan." Was de aanlegger in zijn conscientie
^vari zijn goed recht overtuigd, dan moest hij raad
zoeken bij goede vrienden, hun zijn voornemen te

kennen geven en daarop raad vorderen. Werd hem
de raad gegeven in rechten optetreden, dan moest
hij zien of hij zijn zaak zou kunnen beweren, be-
wijzen, waar maken, hetzij door getuigen, autentyke
brieven, wettelijke instrumenten en wel gefondeerde
schriften, of op andere manieren en middelen (1. 4
C. de edendo 2.1). Daarna moest de aanlegger zich ver-
voegen tot een of meer getrouwe, vroome, wijze en
verstandige advokaten, benevens tot een naarstig en
wel gepractiseerd procureur, of hen door brieven van
alles verwittigen. Wanneer de aanlegger zijn recht

gegrond en gefondeerd achtte en de tegenpartij nog
»

niet wilde toegeven, dan deelde hij met behulp van
zijn advokaat en procureur de zaak den Hove mede,
presenteerde aldaar rekest en droeg zijn goed recht
voor. Het Hof, alvorens te disponeeren op het ge-
presenteerde rekest, ordonneerde dan partijen te com-
pareeren voor Commissarissen om haar te hooren en
zoo mogelijk te vereenigen; hiervan werd een ap-
poinctement op den kant van het rekest gesteld. Op
de comparitie ried het Hof partijen aan tot een ac-
coord; werd men het met elkander eens, dan stelde
men cle transactie voor commissarissen gepasseerd op
schrift, welke den naam droeg van verbaal accooril.
Het Hof beval daarvan de willige condemnatie, zoo-

dat in geval van wanvoldoening dadelijk tot nakoming
der transactie bij executie kon worden geprocedeerd.
Wanneer er geen minnelijke schikking tot stand
kwam of wel terstond bleek dat alle pogingen om
een accoord tot stand te brengen vruchteloos zou-
den zijn, verleende het Hof mandament {provisie
van justitie) om te dagvaarden (tot daginge proce-
deer en) 1).

Een voorname plaats in het tot stand brengen
eener minnelijke schikking namen in ons oud recht
de zoogenaamde vredemakers in. In verschillende
steden bestonden Keuren over de samenstelling en
werkzaamheden dezer bijzondere colleges; onder an-
deren was dit het geval te Leiden. Men klaagde
aldaar vroeger zeer over den tragen gang der rechts-
gedingen en de onkosten die daaruit voor de recht-
verkrijgenden ontstonden; de onkosten werden veroor-
zaakt door de taalluiden of voorspraken (advokaten
en procureurs), die niets voor niet deden en door
hunne gerekte pleidooien de afdoening van de ge-
dingen vertraagden. Om hierin verbetering te bren-
gen, werd in 1598 een Keur gemaakt, waarbij be-

1) V. Merula, „Manier van procedeeren" blz. 329 vlgg.; v. d,
Linden, „Jud. pract." I blz. 111 vlgg.

paald werd, dat in het vervolg geen civiele zaken ,
rechtsvorderingen of instantiën zouden mogen wor-
den aangevangen voor de ordinaire Vierschaar dan
na het hooren van beide partijen bij zekere personen
daartoe aan te stellen en te committeeren uit het Ge-
recht, onder den naam van vredemakers. Voor hen
moesten niet alleen gebracht worden alle rechtsvor-
deringen , maar ook alle geschillen uit gedane ar-
resten , hetzij op persoon hetzij op goederen na voor-
afgaanden borgtocht.

De Leidsche vredemakers waren geen alleen-spre-
kende rechters maar een college uit drie personen
bestaande; zij werden gekozen uit den Gerechte ■ uit de
Burgemeesters der stad en van de Schepenen moesten
zich bij beurten drie personen (een uit de Burgemee-
sters en twee uit de Schepenen) belasten met de taak
van vredemaken. De vredemakers hadden vaste dagen
en uren waarop zij zitting moesten houden _uten ware
mits de veelheid van partijen langer tijd van bederf
waar"; als er langer tijd noodig was moesten zij
langer zitting houden , omdat alle partijen moesten
geholpen worden. Er moest verwittiging en verda-
ging aan partijen voorafgaan door een van de boden
met de roede; niet waarschijnlijk is het echter dat
dit schriftelijk geschiedde, omdat de waarschuwingen

des noods slechts één uur vooraf behoefden te wor-
den gedaan. Verscheen de gedaagde gedurende den
tijd der zitting niet, dan werd hij oallig verklaard
d. i. bij verstek veroordeeld en den klager de weg
van justitie geopend ; was de klager verhinderd in
persoon te verschijnen, dan mocht hij door een\' ge-
machtigde na vergunning der vredemakers worden
vertegenwoordigd. Omdat alle schijn van rechts-
geding moest vermeden worden, mochten geen taai-
luiden of voorspraken worden toegelaten ; slechts
de vrouw mocht een\' voogd medebrengen, en ook hij,

1) Met iet oog hierop schreef Voltaire in 1745, in een zijner Lettres :
..en Hollande, quand deux hommes veulent plaider l\'un contre l\'autre,
ils sont, obligés d\'aller d\'abord au tribunal des juges-conciliateurs,
appelés faiseurs de paix. Si les parties arrivent avec un avocat et
in procureur, on fait d\'abord retirer ces derniers, comme ou ôte le
bois d\'un feu qu\'on veut éteindre. Les faiseurs de paix diseut aux
parties: vous êtes de grands fous de vouloir manger votre argent à
^v°us rendre mutuellement malheureux, nous allons vous accommoder
sans qu\'il vous en coûte rien. Si la rage de la chicane est trop forte
\'lans les plaideurs, on les remet à un autre jour, afin que le temps
adoucisse les symptômes de leur maladie, ensuite les juges les
envoient chercher une seconde, une troisième fois; si leur folie est
"iciu-able, on leur permet de plaider, comme on abandonne à l\'ampu-
tation des chirurgiens des membres gangrenés; alors la justice fait
^sa main" (v. Séligman „Réformes de procédure civile" blz. 115,)

a*

die bij arrest op persoon of goederen zich wilde be-
klagen maar bij gebreke van borgtocht in hechtenis
was, kon een\' gemachtigde zenden. Hoe groot het
aantal zaken was, dat voor de vredemakers moest
komen, blijkt hieruit, dat er maar drie soorten
van zaken waren, waarvan zij geen kennis na-
men : 1°. de civiele actiën en eischen van den Offi-
cier, 2°. de geschillen met de pachters der mid-
delen, 3ⁿ. de gebuurkwestiën. tusschen eigenaars van
naburige erven.

De vredemakers beproefden partijen te vereenigen ;
gelukte dit, dan maakten zij bij tusschenspraak de
voorwaarden, op, waaraan deze zich te houden had-
den; mislukte het, dan verwezen zij partijen den
weg van justitie. Wanneer het betaling van schulden
gold en de gedaagde wel genegen maar niet in staat
was ze te betalen, dan gaf het college tusschenspraak
en zoo noodig uitstel; dit uitstel kon voor een jaar
worden verleend, al stemde de eischer daarin ook
niet toe. Hij, die uitstel verkreeg, moest een cleel
terstond betalen en het overige bij weken en maan-
den en wel zoo dat op het einde van het jaar de
schuld betaald was; tevens moest de schuldenaar
binnen acht dagen borgen stellen , die zich evenals
de schuldenaar zelf voor het geheel verbinden moesten;

de vredemakers onderzochten deze borgen, mishaagden
zij den eischer dan kwam de zaak ter kennis van
Schout en Schepenen. Wanneer het uitstel niet
verleend werd, kon de schuldenaar , om niet de be-
paalde termijnen verkort te zien, zich wenden tot de
Vierschaar; dan kwam hij in reaudiiie, doch, al was
er uitstel verleend, toch werden, als de schuldenaar
den eenen termijn over den anderen liet loopen, de
nog niet verschenen interessen als vervallen gerekend,
terwijl dan de eischer zijn recht eigenmachtig kon doen
executeeren door een\' gerechtsbode. Dit alles ge-
schiedde kosteloos: slechts één persoon was er die
zijn ministerie niet om niet verleende, namelijk
de deurwaarder, die voor iedere wete, die hij
deed, en elk relaas, dat hij opmaakte, één\' stuiver
genoot.

De Keur van 1598 onderging spoedig emenda-
tiën; in 1612 werd bepaald, dat de vredemakers uit
kracht van een default zouden mogen verleenen
nieuwe letteren van executie van een verjaard von-
nis door hen gewezen, mits partijen door hen daartoe
werden gedagvaard en hun van het default bleek
bij relaas van den bode.

Bij het veelvuldig heerschen van godsdienst-
twisten en het vasthouden aan hetgeen men zijn

recht achtte, ontstonden dikwijls groote moei-
lijkheden, waarin de bestaande Keur ten langen
laatste niet meer voorzien kon; in 1651 werd dan
ook de Keur van 1598 door een andere vervangen.
Bijna al de bepalingen van de vroegere Keur werden
toen gewijzigd: was het vroeger alleen den eischer
geoorloofd geweest, zich in geval van verhindering
te laten vertegenwoordigen, thans werd dit ook den
gedaagde toegestaan. Moesten , volgens de vorige
Keur, vrouwspersonen in het algemeen een\' voogd
medebrengen, nu werd bepaald dat de getrouwde
vrouw niet zonder haren man mocht gehoord worden,
terwijl de ongetrouwde moest verschijnen met haren
gekozen voogd. , Bij de vorige Keur was bepaald,
dat bij geschil over de soufjisantheit der borgen, die
door den gedaagde, wien uitstel van betaling ver-
leend was, gesteld waren, Schout en Schepenen zou-
den kennis nemen van het geschil; en dit had ten
gevolge gehad, dat de eischer dikwijls voorwendsels
zocht om de borgen te verwerpen, ten einde zich
zoodoende aan de tusschenspraak der vredemakers
te onttrekken ; thans werd bepaald, dat de eischer
tevreden moest zijn met de borgen door de vrede-
makers goedgekeurd. Een andere verbetering bestond
hierin, dat de gedaagde bij verstek wèl veroordeeld

tot een boete van drie stuivers, doch de eischer nu
niet verwezen werd tot den gewonen rechter; er ge-
schiedde in dat geval een tweede dagvaarding voor
het college der vredemakers. Verscheen nu de ge-
daagde niet, dan mochten, als het voorwerp van
het geschil niet meer bedroeg dan twintig gulden,
de vredemakers hem veroordeelen tot betaling bij
voorraad : de gedaagde moest wel de som terstond
betalen, maar de eischer moest borg stellen voor de
teruggave (cautio de restituendo) der gestelde som
als niet verschuldigd; in deze tusschenzaak hoorde
het college hen en wees het den eisch toe of af
zonder reauditie of beroep op de Vierschaar.

De Keur van 1651 werd later uitgebreid bij die
van 1658: de waarde tot welke de vredemakers
zonder beroep mochten uitspraak doen , werd toen
van twintig tot vijftig gulden verhoogd.

Nog eene andere gewichtige bepaling komt in deze
nieuwe Keur voor: er ontstonden dikwijls geschillen
over huur en verhuur van huizen, kelders enz., en het
werd wenscheliik geacht, dat de vredemakers ook
daarin zouden optreden. Daarom bepaalde de Keur,
dat de vredemakers bij dergelijke geschillen, cle som
^van honderd twintig gulden niet te boven gaande,
zonder reauditie mochten uitspraak doen;,bedroeg

de som echter meer, dan was er van hun uitspraak
reauditie op het volle college van schepenen. Een
latere Keur (van 1661) verdubbelde het bedrag van
vijftig gulden en verhoogde de zoo even genoemde
som van honderd twintig gulden tot twee honderd
gulden. Voorts bevatte deze Keur de zeer gewich-
tige bepaling, dat de dagvaarding voor de vredema-
kers voortaan de zaak aanhangig zou maken voor
de Vierschaar; dit was daarom van groot belang,
omdat de dagvaarding voor de vredemakers maar
weinige uren vóór de verschijning geschiedde.

Het gevolg van de telkens grootere uitbreiding van
den werkkring der vredemakers was dat zij de zaken
niet konden afdoen; daarom werd dan ook bij
de Keur van 1668 bepaald, dat tot „meerdere vor-
demisse der justitie\'\' driemaal \'s weeks zitting zou
worden gehouden.

De alzoo telkens gewijzigde Keur van 1598 is
blijven gelden tot 1795 en later: immers, toen bij
de Staatsregeling van 1801 de steden het recht her-
kregen reglementen te maken voor hare rechtbanken
van civiele en crimineele justitie, handhaafde Leiden
zijn oude geamplieerde Keur. Bij het Stedelijk regle-
ment van 1803, dat het college der vredemakers op
nieuw inrichtte, werd bepaald, dat het college van

vredemakers als commissie van de gebuurten eenmaal
\'s weeks zitting zou houden tot handhaving van orde
en rust in de gebuurten. De vredemakers waren
dus nu een politiecommissie geworden

1) Ik heb deze schets van den werkkring der Leidsche vredemakers
ontleend aan het belangrijk opstel van wijlen Prof. C. J. van Assen
„het college van vredemakers te Leiden" (Nieuwe Bijdragen 1851,
blz. 72 vlgg.)

HOOFDSTUK III.

tegenwoordig nederlandsch recht.

Bij het onderzoek van de bepalingen onzer eigene
wet omtrent de poging tot minnelijke schikking, treft
ons terstond het groote verschil tusschen art. 19
B. Rv. en art. 48 vlgg. C. de Pr. Onze wet kent
geen tentative de conciliation waarbij, zoo als naar
het Fransche recht, partijen verplicht zijn voorden
juge de paix eene schikking met elkander te beproeven,
zonder dat deze tentative een deel van het proces,
maar een maatregel is, die vooraf moet gaan. Eene
verplichte verschijning van partijen voor den vrede-
rechter heeft onze wetgever niet voorgeschreven,
omdat de ondervinding, volgens hem, geleerd had, dat
die dikwijls niet meer dan een formaliteit was. De
Code heeft dan ook zelf vele gevallen van de ver-
plichte tentative vrijgesteld (art. 49). Het opmerke-

lijkste van die gevallen is zeker het sub. n. 6 be-
doelde: r/Les demandes formées contre plus de deux
parties, encore quelles aient le même intérêt, waar
echter moet gelezen worden ulorsquettes oni"; eet.
Hebben toch meer dan twee personen niet hetzelfde
belang, dan zijn er verschillende processen, al worden
partijen ook tegelijk gedagvaard, gelijk door Carré
art. terecht is opgemerkt. De uitzondering is
evenwel vreemd, omdat juist als er meer dan twee
gedaagden zijn, de behoefte aan een minnelijke
schikking meer dan ooit gevoeld wordt. Onze wet
heeft de poging tot eene minnelijke schikking nooit
verplichtend willen stellen, maar alles overgelaten aan
het oordeel des rechters; men meende dat de po-
, ging des rechters in het concreete geval, dat hij
kans meende te zien eene minnelijke schikking tot
stand te brengen , veel meer kans van slagen zou
hebben, dan een poging , die in alle gevallen ver-
plichtend is..

Onze wet draagt verder de poging tot schikking
°p aan denzelfden rechter, die over het geding uit-
spraak moet doen, terwijl de Code daartoe den juge
de paix aanwijst, die zich met het geding zelf niet
heeft te bemoeien.

Het tweeledig voordeel van onze bepaling boven

clie van den Code bestaat hierin, dat onze rechter
met meer kennis van zaken dan de Fransche schik-
kingen kan aanraden, en dat zijn vermaningen meer
indruk op partijen zullen maken, wanneer zij weten
dat zij van hem , bij onwil, alles te vreezen hebben.
Dit neemt echter natuurlijk niet weg, dat de
rechter nooit mag vergeten , dat partijen, wanneer
zij weigeren in een schikking te treden, gebruik
maken van haar recht, en dus ook dan aanspraak
behouden op een onpartijdige uitspraak. f/Vox
pacisci suadentis praesidis actionem perimere, si quam
habuisti, minime potest (1. 7 C. de sent. et interl. 7. 45.)

Onze wet verschilt in de derde plaats ook hierin
van den Code, dat bij ons de minnelijke schikking
kan beproefd worden in eiken stand van het geding,
terwijl dit. volgens den Code alleen kan bij den aan-
vang. Volgens ons recht is derhalve, wanneer het
in den beginne niet mogelijk is een vereeniging tot
stand te brengen, nog niet alle hoop vervlogen, dat
dit later gelukken zal.

Wanneer nu de rechter een minnelijke schikking,
hetzij op verzoek van beide of van een der partijen
hetzij ambtshalve, beproeven wil, kan hij haar gelasten
in persoon of door of met hare practizijns voor zich
of voor een of meer rechters-commissarissen te ver-

schijnen, ten einde hare vereeniging te beproeven.
In het oorspronkelijk Ontwerp stond in plaats van
tidoor of met" alleen ,/door" hare practizijns; men
heeft echter, op verzoek van een der afdeelingen, de
tegenwoordige redactie aangenomen, omdat men ver-
trouwde dat, als partijen met hare practizijns voor den
rechter verschenen, deze zouden medewerken tot het tot
stand komen eener schikking, vooral omdat dit zeer be-
vorderlijk is voor hun goeden naam. Die facultatieve
verschijning van partijen, hetzij voor den rechter hetzij
voor rechters commissarissen, is in het voor eenige
jaren bewerkt ontwerp van een Wetboek van Bur-
gerlijke Rechtsvordering l) in eene verschijning voor
het volle college veranderd, omdat, meende men, ieder
lid het zijne moet kunnen bijdragen om een ver-
eeniging tot stand te brengen. Art. 39 al. 2 van
dat ontwerp voorziet ook nog in het geval dat par-
tijen of een van haar afwezig zijn: in dat gevalkan
de rechter bepalen, dat zij op een anderen dag voor
hem zullen verschijnen, of dat althans eerst op dien
dag de zaak verder behandeld of uitspraak gedaan
zal worden. Door deze bepaling is de rechter niet
alleen in de gelegenheid gesteld de verschijning te

1) Afd. VII Tit. I Boek II art. 39.

verdagen, maar hem ook een gemakkelijk middel aan
de hand geven om de zaak van de raadkamer naar
de openbare terechtzitting over te brengen. —

De verschijning van partijen in persoon voor den
rechter, waarvan art. 19 al. 1 Rv. spreekt, staat op
zich zelf en is onafhankelijk van de verschijning van
art. 49 Rv. Dit laatste artikel moet niet beschouwd
worden als een voorschrift tot uitvoering van art. 19,
gelijk is aangetoond door Mr. v. d. S.^x) De Schrijver be-
roept zich voor zijn gevoelen in de eerste plaats op het
feit, dat art. 49 overgenomen is uit het op zichzelf staand
art. 119 C. de Pr. „si le jugement ordonne la compa-
rution des parties, il indiquera le jour de la comparution^.
Hiertegen zou men echter kunnen opmerken , dat,
omdat art. 119 C. de Pr. op zichzelf staat, dit daarom
nog niet het geval behoeft te zijn met ons art. 49.
Tot weerlegging van die bedenking, herinnert de
Schrijver er aan, dat de regeering niet voldaan heeft
aan het verlangen van een der afdeelingen om
in art. 49 voorteschrijven dat het onderwerp\' der
comparitie in het vonnis moet worden uitgedrukt,
en dat wel, omdat daardoor tot moeilijkheden aan-
leiding gegeven en het doel der bijeenkomst ver-

ijdeld zou kunnen worden. Wanneer nu de wet-
gever in art. 49 slechts het oog had gehad op art. 19,
kon er van verschillende onderwerpen zelfs geen
sprake zijn, en zou er altijd maar aan één bepaald on-
derwerp gedacht kunnen worden. Dat art. 49 op
zich zelf staat, blijkt eindelijk ook nog uit de plaats
waar het voorkomt uvan vonnissen in het algemeen."

Bij art. 19 al. 1 doen zich twee vragen voor:

I. Staat het partijen vrij zich door een\' gevol-
machtigde te laten vertegenwoordigen?

II Kan ook tusschen personen, die geen dading
kunnen aangaan , een minnelijke schikking worden
beproefd ?

Wat de eerste vraag betreft, deze moet men, dunkt
mij, met Mr. a. de pinto 1) ontkennend beantwoor-
den : de wet spreekt alleen van een verschijning van
partijen of door of met hare practizijns, waaruit volgt
dat hier geen andere vertegenwoordigers zijn toege-
laten. Het tegendeel mag men niet afleiden uit de
tweede alinea¹» immers daar is sprake van een tot
stand gekomen schikking. In het Fransche recht is
het anders; art. 53 C. de Pr. vergunt partijen in
geval van verhindering zich door een\' gemachtigde

te doen vertegenwoordigen. De Jure constituendo
acht ik echter de bepaling onzer wet beter dan die
den Code, en wel omdat partijen dikwijls, voor-
dat zij voor den rechter verschijnen, ongezind
zijn een minnelijke schikking aantegaan , en eerst
door den rechter daartoe bewogen worden, in welk
geval zij natuurlijk aan een\' gevolmachtigde geen
last kunnen geven om in eene vereeniging toete-
stemmem Maar ook zelfs in het geval dat zij ge-
neigd zijn in schikking te treden, zal de rechter op
den gevolmachtigde niet veel invloed kunnen uit-
oefenen, omdat deze altijd slechts in last heeft om
een bepaalde schikking aan te nemen 1).

De vraag, of tusschen "personen, die niet instaat
zijn een dading aantegaan, een minnelijke schik-
king kan beproefd worden, is jure Francico, maar
niet jure nostro, beantwoord. Volgens art. 49 C. de
Pr. kan de rechter tusschen zulke personen geen
schikking beproeven, omdat deze als dading onbe-
staanbaar is, wanneer de belanghebbenden tot het
aangaan eener dading onbekwaam zijn. Onze wet
heeft deze vraag niet beslist. Mr. oudeman ³) acht

toch ook bij ons eene vereeniging van zulke personen
onmogelijk, vooreerst omdat dit tegen den aard der
zaak zou strijden, en vervolgens ook omdat de regee-
ring bij de beraadslagingen gezegd heeft, dat het
van zelf spreekt, dat partijen bevoegd moeten zijn
een schikking aantegaan. Wanneer men onze vraag
toestemmend moest beantwoorden, zou het proces-
verbaal dan ook geen definitieve, maar slechts een
voorwaardelijke verbintenis bevatten, en zou de
schikking, door den eenen rechter gesloten, nog nader
door denzelfden of wel door een\' anderen rechter , na
het hooren van den toezienden voogd en de bloed-
verwanten, moeten worden goedgekeurd l). Mr. a. de
pinto i) beweert evenwel, dat ook tusschen per-
sonen , die geen dading kunnen aangaan, zeer goed
een schikking kan gesloten worden: hij beroept zich
op de algemeene strekking van art. 19, dat geen
uitzondering maakt voor hen die niet bekwaam zijn
tot het aangaan eener dading; en voegt er bij, dat
men geen waarde kan hechten aan eene meening der
regeering, die geen uitdrukking in de wet gevonden
heeft. Hij beweert al verder, dat een zaak vatbaar

voor schikking kan zijn, al hebben partijen de vooraf-
gaande toestemming des rechters van noode; en wijst,
om deze stelling te staven, op art. 465 juncto art.
451 B. W., volgens hetwelk de voogd met machti-
ging der rechtbank een dading voor den minderjarige
kan sluiten. Volgens hem , treedt voor den voogd
en andere personen, die eene gerechtelijke machti-
ging behoeven, de toestemming des rechters, ten wiens
overstaan de dading gesloten wordt, en die haar dan
sanctioneert en constateert in zijn proces-verbaal, in
de plaats van de gewone machtiging, bij het B. W.
voorgeschreven; anders zou de rechter dezelfde da-
ding tweemaal moeten goedkeuren. In den geest van
dit gevoelen is art. 41 al. 2 van het nieuwe Ont-
werp geredigeerd.

Onze wet bevat verschillende bepalingen voor het
geval, dat de poging tot het tot stand brengen eener
minnelijke schikking gelukt, en voor het geval dat
zij niet gelukt. In het laatste geval is er geen sprake
van het opmaken van proces-verbaal: onze wetgever
heeft begrepen, dat, wanneer er geene schikking tot
stand komt, er ook niets in schrift behoeft gebracht
te worden, niet alleen omdat dit dan (zulk een pro-
ces-verbaal) onnoodig is, maar vooral ook omdat het
den rechter ongunstig tegenover partijen zou kunnen

/

stemmen, hetgeen onbillijk zijn zou, omdat partijen
volkomen het recht hebben de schikking te weigeren.
Om dezelfde reden bepaalt ook art. 54 C. de Pr., dat
bij non-conciliatie het proces-verbaal alleen de ver-
klaring bevatten mag, dat partijen niet in een schik-
king hebben kunnen treden, hierin afwijkende van
de wet van 24 Aug. 1790, die, gelijk wij gezien heb-
ben, voorschreef, dat het proces-verbaal in alle ge-
vallen de beweringen, bekentenissen en ontkenningen
van partijen zou moeten inhouden. Wanneer een
schikking tot stand komt, laat ons art. 19 al. 2, in
afwijking van art. 54 C. de Pr., aan partijen de be-
voegdheid om al of niet een proces-verbaal te doen
opmaken. Deze alinea, waarmede art. 41 al..1 van
het nieuwe Ontwerp overeenkomt, bepaalt namelijk,
dat, wanneer een schikking totstandkomt, daarvan
zoo partijen het verlangen, een proces-verbaal zal
Worden opgemaakt, dat door partijen of hare bijzon-
derlijk daartoe gemachtigden onderteekend moet wor-
den, en waarin de verbintenissen, die partijen ten
gevolge der schikking op zich nemen, zullen worden
,Uitgedrukt. Mr. Oudeman bestrijdt t. a. p. het ge-
voelen van Mr. a. de pinto en anderen, die beweren
dat, wanneer geen proces-verbaal is opgemaakt, de
getroffen schikking door alle middelen Rechtens be-

4*

wezen kan worden; hij merkt tegen deze stelling op,
dat de minnelijke schikking als dading, krachtens art.
1888 al. 2 B. W., schriftelijk moet zijn opgemaakt,
om kracht te hebben. Uit de woorden u wanneer par-
tijen zulks verlangen \' kan, volgens hem, niets anders
worden afgeleid, dan dat, als partijen van plan zijn
de schikking vrijwillig uittevoeren, geen proces-ver-
baal gevorderd wordt.

Volgens art. 19 al. 3 geschiedt de uitgifte van
het proces-verbaal in executorialen vorm. Het heeft
dus de kracht van een vonnis en kan tot geen nieuw
geding aanleiding geven. Art. 41 al. 3 van, het
nieuw Ontwerp bevat een gelijke bepaling; het
maakt echter een uitzondering voor het geval, dat
de dading door een hoogere administratieve autori-
teit moet" worden bekrachtigd !).

1) b. v. goedkeuring door Gedeputeerde Staten van dadingen door
de Gemeenten aangegaan; art. 194 Gemw.

\\

HOOFDSTUK IY.

het jus constituendum.

Uit het tot dusver gezegde blijkt, dat de tentative
de conciliation door vele wetgevers van hoog belang
geacht en daarom door hen wettelijk geregeld is.
Dit feit ontslaat ons eqhter niet van de verplichting
om te onderzoeken, of en in hoever eene dergelijke
poging tot minnelijke schikking der partijen aanbe-
veling verdient. Dit onderzoek is te meer noodig,
omdat niet alle wetgevingen een even ruime plaats
aan haar hebben toegekend, en niet alle auteurs in
gelijke mate met haar zijn ingenomen, ja zelfs som-
migen zich op besliste wijze tegen haar verklaren.
Tot hare voorstanders behoort inzonderheid Carré: i)
hij beschouwt de poging tot minnelijke schikking,

zooals deze in het Fransche recht geregeld is, als
een instelling van openbare orde, omdat zij ten doel
heeft processen te voorkomen. Partijen verschijnen
hier niet voor een rechter, maar voor een magistraat,
die haar al de nadeelige gevolgen voorhoudt, welke
een proces haar zou kunnen berokkenen. Het Hof
van cassatie heeft de tentative dan ook steeds als
zoodanig beschouwd; maar, omdat vooral in den
beginne de processen maar weinig in aantal afnamen
en vele juges de paix hunne taak slecht vervulden,
is men haar gaan houden voor een maatregel alleen
in het belang van partijen. Het misbruik, dat van
de poging tot minnelijke schikking is gemaakt, doet
haar echter niet van karakter veranderen. Carré wil
voor de toekomst in elke gemeente den kundigsten
en geachtsten der ingezetenen benoemd hebben, om
de voorkomende geschillen in der minne te schikken;
deze zal dan de raadsman zijn van al zijne mede-
burgers, en geen hunner zal tot een anderen rech-
ter willen gaan. Het verdient daarom , volgens hem,
goedkeuring, dat, naar het Fransche procesrecht, in
den regel de rechtbanken van geen geschil mogen
kennis nemen, waarvan niet vooraf de minnelijke
schikking is beproefd; en dat partijen derhalve,
wanneer geen tentative de conciliation heeft plaats

gehad, de exceptie van non-conciliatie kunnen voor-
stellen , terwijl, waar zij dit nalaten, de rechter zelf
het ambtshalve doen moet. Het eenige, wat hij af-
keurt, is de geringe boete, die art. 56 aan de niet-
verschijnende partij oplegt. Hij wijst op de voor-
deden , die een verplichte poging tot schikking me-
debrengt: de gedaagde toch zal niet licht weigeren
in schikking te treden, uit vrees van anders voor
twistziek te worden gehouden; en, al heeft hij ook
het besluit genomen, om daarvan niet te willen
hooren, zal toch de vaderlijke vermaning van den
juge de paix hem dikwijls tot andere gedachten
brengen; terwijl ook de eischer, wanneer zijn vor-
dering ongegrond is, door de concilieerende tusschen-
spraak van den juge de paix zijn onrecht meestal
zal inzien.

Tegenover deze lofspraak moeten wij echter ook
de gewichtige bezwaren vermelden, die door andere
auteurs, zooals door Bentham, Meijer, Seligman
en anderen , tegen ons instituut zijn geopperd.

Bentham beschouwt de minnelijke schikking als
een\' gedeeltelijken afstand van recht; de eischer is
verplicht ten behoeve van den gedaagde, wiens aan-
spraken misschien veel minder zeker zijn dan de
zijne, een deel van zijn welgegrond recht op te

geven. Een rechter, die partijdig gezind is jegens
den gedaagde, kan hem door de minnelijke schik-
king een voordeel bezorgen, dat hij langs den ge-
nomen weg van rechten niet zou verkregen hebben.
Het stelsel van minnelijke schikking is daarom alleen
goed te keuren, wanneer de wetten slecht zijn:
Wanneer voor de partijen het verkrijgen van recht
moeilijk is gemaakt, en de rechtskosten hoog zijn,
en de rechter niet onomkoopbaar is; dan kan een
op zichzelf verkeerde schikking goed werken, dan
is het nog altijd beter aan partijen niet haar volle
recht te schenken, dan haar voortdurend in angst te
houden omtrent den uitslag en de kosten van het
proces. Doch waar zulk een toestand bestaat, moet
men het recht zelf verbeteren: geen half recht maar
het volle recht moet aan de burgers worden toebe-
deeld. Tegen deze stellingen van Bentham heeft
echter Bordeaux gewichtige bedenkingen !). De
redeneering is, meent hij, te absoluut; Bentham
onderstelt, dat aan den eenen kant altijd het recht,
aan den anderen het onrecht te vinden is, terwijl
toch gewoonlijk beide partijen in het een of ander
opzicht ongelijk hebben en ook beide niet zelden

geheel ter goeder trouw zijn; juist in twijfelachtige
gevallen is daarom de minnelijke schikking een uit-
stekende zaak. Ook merkt Bordeaux op, dat dik-
wijls een partij, die aanvankelijk van haar goed recht
overtuigd is, na het proces verloren te hebben, tot
andere gedachten komt en het dan betreurt niet
te hebben toegegeven aan een voorgeslagen schik-
king. De tentative berust op de onderstelling van
inschikkelijkheid en belangeloosheid, die door Ben-
tham, den voorstander van het egoistische utiliteits-
beginsel, niet kunnen gewaardeerd worden.

Een tegenstander van de poging tot minnelijke
schikking, bepaaldelijk gelijk deze in het Eransche
recht geregeld is, is ook onze Meijer l). Deze
ontkent geenszins het goede, dat de rechter door
zijn tusschenkomst kan tot stand brengen, maar hij
acht het verkeerd, dat die taak juist opgedragen is
aan een\' rechter, die over het geding geen uitspraak
mag doen. De voordeelen, die in den tijd onzer repu-
bliek aan de poging tot minnelijke schikking ver-
bonden waren, zijn daaraan jure Francico niet meer
verbonden. Al kwam men in ons Oud-Hollandsch
recht ook voor de Commissarissen niet met het doel

1) Esprit et Origine des institutious judiciaires, V, blz. 563 vlgg.

om te schikken, toch kon men hun den waren staat
van zaken uiteenzetten, enkele punten van proce-
dure regelen of van sommigè appellen afstand doen,
die het proces konden rekken; die voordeelen mist
men in het Fransche stelsel, omdat daar de juge de
paix vreemd blijft aan den verderen loop der zaak.
Ook merkt Meijer op, dat de verplichte poging
tot minnelijke schikking of niet baten kan, öf over-
bodig is : zij baat niet, wat partijen betreft, die reeds
vooruit besloten hebben niets toe te geven en zij
is overbodig bij partijen, die huns ondanks in een
proces gewikkeld zijn; deze zullen toch van zelf alles
in het werk stellen om het geschil uit den weg te
ruimen.

Ook Séligman verklaart zich tegen de poging,
bepaaldelijk tegen de verplichte poging tot minnelijke
schikking. Hij merkt op, dat de Assemblee consti-
tuante daarvoor was wegens de toenmalige omslach-
tigheid , kostbaarheid en partijdigheid der procedure;
om dit kwaad weg te nemen , vond men het beter,
dat partijen een deel van haar recht opgaven dan
dat zij, al procedeerende, er nog erger aan toe waren.
Zijn grootste bezwaar tegen de minnelijke schikking

bestaat hierin, dat daardoor de partij die het on-
recht aan hare zijde heeft van beter conditie wordt
dan de andere: immers nu zal de eerste kunnen bewe-
ren recht te hebben, maar niet stokstijf op haar recht te
willen staan, terwijl de laatste haar recht niet zal durven
volhouden uit vrees van anders voor twistziek te worden
gehouden. Om die reden acht Séligman het Fransche
stelsel verwerpelijk en verkiest hij het stelsel dat
te Genève bestaat; hij keurt daarin alleen dit af, —
en deze bedenking geldt dus ook ons art. 19 —
dat dezelfde rechter die over de zaak uitspraak
doet, partijen moet trachten te bevredigen; hierdoor
toch zal de rechter aan partijen den vermoedelijken

uitslag van het proces moeten bekend maken,

«

hetgeen niet bevorderlijk kan zijn aan het vertrou-
wen op zijn onpartijdigheid, of hij zal haar moeten
waarschuwen tegen de kosten , die het proces na
zich kan slepen, hetgeen niet overeenkomt met zijne
waardigheid. Om die reden wil hij de poging tot
schikking opdragen aan het O. M., dat door zijn
positie het best in staat is partijen tot een schikking
te overreden.

Nadat wij alzoo hebben nagegaan, wat er van
verschillende zijden voor en tegen de poging tot minne-
Hjke schikking gezegd is, meenen wij voor ons

zeiven tot het besluit te mogen komen, dat zij eene
instelling is, die, met verstand toegepast, zeer goed
werken kan. Zij zal echter, naar mijn inzien, eerst dan
aan haar oogmerk voldoen, wanneer men haar in de
eerste plaats beschouwt als een instelling in het
belang van partijen, terwijl de openbare orde eerst
in de tweede plaats in aanmerking komt. De groote
fout van het Fransche recht ligt hierin, dat het de
tentative de conciliation uitsluitend beschouwt als
een\' maatregel van openbare orde, en haar daarom
verplichtend stelt. Zoo vermeerdert zij de processen,
in plaats van die te verminderen; hij, wiens eisch
niet rechtvaardig is , en die hem daarom niet zou
durven instellen voor den gewonen rechter, zal dit
nu al licht wel doen, omdat er toch waarschijnlijk
een minnelijke schikking tot stand zal komen en hij
dan althans voor een deel zijn\' zin zal krijgen. Ver-
keerd is het ook, dat in het Fransche recht de ten-
tative afgescheiden is van en plaats heeft vóór den
aanvang van het proces. Hieruit vloeien deze twee
nadeelige gevolgen voort: vooreerst, dat partijen zich
niet zullen behoeven te storen aan de voorstellen van
den juge de paix, omdat zij weten dat hij over het
geding zelf geen uitspraak doet, en in de tweede
plaats, dat nu den rechter de gelegenheid benomen

is, om gedurende den loop van het proces eene
schikking te beproeven, iets wat juist zulke goede
resultaten opleveren kan.

De poging tot minnelijke schikking, zooals die bij
ons en te Genève geregeld is, geeft, dunkt mij, betere
waarborgen, en bevat meerderen waarborg voor goede
resultaten: in de eerste plaats, omdat zij niet verplich-
tend is gesteld, maar de rechter in het concreete
geval de wenschelijkheid daarvan heeft te beoordee-
len, — iets waarbij natuurlijk het belang van partijen
op den voorgrond treedt, — en in de tweede plaats,
omdat de poging tot schikking niet is afgescheiden
van het proces, maar gedurende den ganschen loop
daarvan kan beproefd worden. De vrees, door som-
mige auteurs geuit, dat, wanneer dezelfde rechter, die
over het geding uitspraak doet, ook de minnelijke
schikking poogt tot stand te brengen, hij daardoor
al licht tegen partijen gestemd zal worden, wanneer
zij weigeren de door hem voorgestelde schikking
aan te nemen, schijnt mij niet gegrond, omdat de
rechter wel nooit uit het oog mag of zal verliezen,
dat partijen niet verplicht zijn een schikking aan
te gaan.

Zooals het instituut in ons en in het Geneefsche
Wetboek geregeld is, zal zijn doel, het uit den weg

ruimen van proeessen en het verzoenen van twistende
partijen, en daardoor middellijk ook, het bevorderen
van een goede verstandhouding tusschen de leden der
maatschappij, het best worden bereikt.

STELLINGEN.

I.

Naar Roraeinsch recht behoeven geoorloofde vereeni-
gingen of stichtingen voor hare rechtspersoonlijkheid de
machtiging van het staatgezag niet.

II.

Ten onrechte beweert v. Savigny (Besitzr. bl. 408
vlgg.), dat eerst, tengevolge van den invloed van latere
juristen, door de geheime inbezitneming van derden het
bezit voor den bezitter van onroerende goederen niet
verloren ging, voordat deze van dit feit kennis be-
komen had.

III.

De verjaring der actio in personam vernietigt de daar-
aan ten grondslag liggende verplichting niet geheel, maar
laat een natuurlijke verbintenis bestaan,

IV.

Ten onrechte beweert Mr. Godefroi (Jaarb. v. Rechtsgel.
I, bi. 275 vlgg.), dat ook zij , die veroordeeld zijn tot een
lijf- of onteerende straf, getuigen kunnen zijn bij akten
van den burgerlijken stand.

V.

Wanneer de moeder buiten hare woning bevallen is,
kan de aangifte der geboorte alleen gedaan worden door
den persoon, ten wiens huize de bevalling heeft plaats
gehad.

VI.

Te betreuren is het, dat het recht der vrouw om schei-
ding van goederen te vorderen door onze wet afhankelijk
is gemaakt van het wanbeheer van den man.

VII.

Ook de curateele van art. 504 B. W. is een datieve.

VIII.

Bij het bezit van rechten op roerende zaken is geen
possessoire actie mogelijk.

IX.

In art. 1273 B. W. beteekent geven zoowel gebruik-
verschaffïng als eigendomsoverdracht.

^x-

Art. 1685 al. 1. B. W. bevat een uitzondering op den
regel van art. 1273 B. W.

XI.

De eed, door een\' der firmanten opgedragen of afge-
legd, verbindt, wanneer hem de daad persoonlijk aan-
gaat en hij haar voor zijne mede-vennooten heeft mogen
verrichten, de vennootschap.

XII.

De commissiegever is eigenaar van de goederen, door
den commissionair op zijn last en voor zijne rekening
ingekocht en den commissionair geleverd.

XIII.

De houder, die de betaling ter eere weigert, verliest
zijn regresrecht tegen alle wissdschuldenaren, welke
door die betaling zouden zijn bevrijd.

XIV.

In geval van vervalsching der wisselsom, blijven noch-
tans de latere wisselschuldenaren, en, in geval van verval-
sching der handteekening van sommige wisselschuldenaren,
de overige, jegens den bona fide-houder verbonden.

XV.

Verzekering op behouden varen, zooals deze tegen"
woordig gesloten wordt, is geoorloofd.

XVI.

De poging tot minnelijke schikking, gelijk deze geregeld
is in ons art. 19 B. Rv., en door de wetgeving van het kanton
Genève, levert meerderen waarborg op voor goede resul-
taten, dan de tentative de conciliation van het Fransche
recht.

XVII.

Terecht bepaalt het nieuwe ontwerp van Burg. Rechtsv.
in art. 39 (Afd. YII Tit. I. Boek II), dat partijen, tus-
schen welke een minnelijke schikking beproefd wordt,
verschijnen moeten voor het volle college.

XVIII.

Het staat partijen niet vrij, zich bij de poging tot min-
nelijke schikking door anderen dan hare practizijns te
doen vertegenwoordigen.

XIX.

Ook zij, die tot het sluiten van dadingen onbekwaam
zijn, kunnen een minnelijke schikking aangaan.

XX.

Ten onrechte heeft de H. R. (arrest v. 9 Juni 1846 ; W.
716) beslist, dat in strafzaken ieder getuige, die niet be-
hoort tot het kerkgenootschap der Doopsgezinden, ver-
plicht is den eed af te leggen.

t>

XXI.

Zij, die na tot een onteerende straf te zijn veroor-
deeld , volledige gratie bekomen hebben, zijn bevoegd in
strafzaken als getuigen onder eede te worden gehoord.

XXII.

Het stelsel van den C. P. omtrent de onteerende straf-
fen verdient afkeuring.

XXIII.

Het in brand steken van eigen woning, zonder dat
daarbij de persoon of de eigendom van anderen in gevaar
worden gebracht, ten einde zich meester te maken van
de assurantie-penningen, is, volgens art. 434 G. P., niet
strafbaar.

XXIV.

Een wet tegen de openbare dronkenschap is nood-
zakelijk.

XXV.

Onze kieswet levert geen voldoenden waarborg op en
sluit vele alleszins bevoegden van het kiesrecht uit.

XXVI.

Het is wenschelijk den ambtseed zooveel mogelijk te
beperken.

De invoering der postspaarbanken is wenschelijk.

XXVIII.

Aanleg van spoorwegen door den Staat verdient in clen
regel de voorkeur boven dien van particulieren.

XXIX.

Loonsverhooging is niet het middel tot lotsverbetering
van. den arbeidenden stand.