/

MISBRUIK VAN RECHT

PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN

DOCTOR IN DE RECHTSWETENSCHAP

AAN DE RIJKS-UNIVERSITEIT TE UTRECHT OP GEZAG
VAN DEN RECTOR-MAGNIFICUS Dr. C. EIJKMAN, HOOG-
LEERAAR IN DE FACULTEIT DER GENEESKUNDE, VOLGENS
BESLUIT VAN DEN SENAAT DER UNIVERSITEIT, TEGEN
DE BEDENKINGEN VAN DE FACULTEIT DER RECHTS-
GELEERDHEID TE VERDEDIGEN OP DONDERDAG
• 30 JANUARI 1913 DES NAMIDDAGS TE 4 UUR DOOR

VALERIUS CiEERTRUIDUS ANDRINGA BOLL,

GEBOREN TE GORINCHEM.

A. qu.

192

t , " •* * i •

4

\' * . . *

• • . - - " * \' .4 <

MISBRUIK VAN RECHT

.■• \' V ■ , • •

IL.;* • , ... > . .

. . V" . , ■ \\ •\' ./. .. • .

. * . ... ••

. , ■ ^!v £ \' "

, . ■■ . „ . ; . . •

?> • .. . . <

• - \'. •• * V r

» • •

..■ i

MISBRUIK VAN RECHT

PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN

DOCTOR IN DE RECHTSWETENSCHAP

AAN DE RIJKS-UNIVERSITEIT TE UTRECHT OP GEZAG
VAN DEN RECTOR-MAGNIFICUS Dr. C. EIJKMAN, HOOG-
LEERAAR IN DE FACULTEIT DER GENEESKUNDE, VOLGENS
BESLUIT VAN DEN SENAAT DER UNIVERSITEIT, TEGEN
DE BEDENKINGEN VAN DE FACULTEIT DER RECHTS-
GELEERDHEID TE VERDEDIGEN OP DONDERDAG
30 JANUARI 1913 DES NAMIDDAGS TE 4 UUR DOOR

VALERIUS GEERTRUIDUS ANDRINGA BOLL,

GEBOREN TE GORINCHEM.

Zeer gaarne maak ik van de gelegenheid, mij hier
geboden, gebruik om aan het einde mijner academ.
studieën mijnen dank te brengen aan de Hoogleeraren
van de juridische faculteit voor het onderwijs, dat ik
van hen mijne studie mocht ontvangen.

In het bijzonder gevoel ik mij hierin verplicht tegen-
over U, hooggeachte promotor Prof. Molengraaff, die
mjj by het tot standbrengen van dit werkje Uwe zoo
gewaardeerde hulp verleend hebt.

Tenslotte moet ik nog mijn vroegeren leermeester
wijlen Prof. Hamaker gedenken.

INHOUD.

Inleiding

HOOFDSTUK I.

Fransch Recht

§ 1. Jurisprudentie: a. Het misbruik maken van
het eigendomsrecht, p. 10. — b. Het recht tot verbreking
der arbeidsovereenkomst, die voor onbepaalden tijd ge-
sloten is, pag. 19. — c. Het recht tot werkstaking, p. 19.
— d. Het rechtsmisbruik bij de instelling eener actie en
de executie van een vonnis, p. 30. — e. Het recht tot
critiek en de persvrijheid, p. 33. — f. De vaderlijke en de
maritale macht, p. 36.

§2. Doctrine: De verdedigers van het rechtsmisbruik, 41.
a. Saleilles, p. 42. — b. Josserand, p. 49.

De tegenstanders van het rechtsmisbruik...... 53.

Planiol, p. 54.

HOOFDSTUK II,

Dunsen Recht

HOOFDSTUK III.

Nederlandsch Recht

De Schadevergoedingsactie uit het eigendomsrecht, p. 71.
— Doctrine, p. 73. — Jurisprudentie, p. 75. — Conclusie,
p. 79.

HOOFDSTUK IV.

Het Rechtsmisbruik..............

§ 1. Wat is rechtsmisbruik..........

§ 2. Hoe kan liet rechtsmisbruik geregeld worden .
§ 3. Besluit.................

-r t •*•;

INLEIDING.

Het is geen leerstuk van dezen tijd alleen, wat wij in
volgende regels willen uiteenzetten; het is slechts een
voortbouwen op reeds zeer oude grondvesten, een voort-
gaan op een eenmaal ingeslagen weg. Want niet alleen
thans, maar reeds eeuwen terug in de oude codificaties
en stadrechten vinden wij sporen van het beginsel, dat
het recht niet tot willekeur mag strekken. In oude Fransche
coutumes o. a. de coutume de Nivernais (chap. X,
art. 1) en in de coutume de Bretagne art. 186 vinden
wy bepalingen, waarin den eigenaar verboden wordt
handelingen te verrichten, met de bedoeling anderen te
benadeelen, terwijl hij zelf er geen belang bij heeft. Maar
de uitwerking van dit beginsel, de systematiseering en
scherpere omschrijving is van zeer recenten datum. Eerst
in de latere doctrine vinden wij stelselmatige behande-
lingen van deze leer, die voor een zeer groot gedeelte
is de bestrijding van het axioma, dat eeuwenoud als
vanzelf sprekend heeft gegolden: »neminem laedit, qui
jure suo utitur«.

En bij den eersten oogopslag klinkt het vreemd, dat
men een recht heeft, dat men dat recht mag uitoefenen,
maar dat men daardoor volstrekt niet gevrijwaard is
tegen aansprakelijkheid voor eventueele gevolgen. Steeds
heeft men als vanzelf sprekend gevonden, dat wie binnen
de grenzen van zijn recht bleef, daar ook mocht doen

1

wat hij verkoos. Hem werd als \'t ware een klein gebied
aangewezen, waarvan de grenzen waren bepaald, maar
binnen dat gebied was hem alles veroorloofd. »Jedes
subjektive Recht stellt sich dar als eine dem Menschen
verliehene Willensmacht und bedeutet demnach für den
Rechtsbesitzer, dass sein Wille innerhalb eines bestimmten
Gebiets allein massgebend sei« Toch was dit alles
slechts schijnbaar, want ondanks dat nog lang, zeer lang
een geest van individualisme ook op het gebied van het
recht heeft bestaan, kende men ook toen reeds inperkingen
van de persoonlijke vrijheid van handelen in \'t belang
van het algemeen. Dat was de eerste stap in de richting
om het recht en zijn uitoefening in overeenstemming te
brengen met het sociale doel, dat men zich voorstelde,
dat door het recht werd nagestreefd. Vooral om be-
slissingen te kunnen geven, die het billijkheidsgevoel
bevredigden, is men dikwijls te ver gegaan. Toch is dat
geen fout, die men de jurisprudentie zwaar mag aan-
rekenen; want nergens had de wetenschap er zich nog
toegezet deze nieuwe strooming aan vaste regels te binden;
nergens had de wetgever haar in vaste banen geleid.
Alles was nog onzeker en bij hunne beslissingen konden
de rechters zich aan niets anders vasthouden dan aan wat
zij in de samenleving waarnamen. En dat zy zich daarbij
weieens vergist hebben, wie zal hen dat kwalijk nemen.

De ontwikkeling van het recht, de wijzigingen in den
loop der tijden daarin gekomen, houden gelijken tred met
de ontwikkeling van de maatschappij en de menschen,
die haar vormen. Daarom is het recht veranderlik en
een opvatting als zou wat eens gold, ook voor altijd
moeten gelden, geheel bezijden de waarheid. Langzaam
en bijna onbewust voltooit zich die ontwikkeling van het
recht; nooit staat zij stil en dikwijls wordt een verandering
eerst bemerkt, wanneer zij reeds geheel tot stand gekomen

!) T r ü e b, Der Rechtsmisbrauch im modernen Reclit. Bern.

is. \'t Spreekt daarom vanzelf, dat een codificatie niet
altyd in overeenstemming zal zijn met het recht, zooals
het werkelijk is, en velen hebben de noodzakelijkheid
gevoeld van den eisch den rechter een vrjjer hanteeren
van die codificatie te veroorloven, om op deze wijze
steeds een gelukkige harmonie te bewaren tusschen de
wet en de samenleving, en de wet aan te passen aan
het verkeer. Uit vrees voor rechtsonzekerheid hebben
anderen zich hiertegen verzet, maar het schijnt wel, of
zij den strjjd zullen gaan verliezen. Althans in de nieuwe
codificaties o. a. het Zwitsersche burgerlijk wetboek wordt
zeer veel aan de appreciatie van den rechter overgelaten.
Hem worden algemeene regels gegeven, waarnaar hij
zich heeft te richten; maar voor ieder concreet geval
kan hij naar gelang der omstandigheden zijn beslissing
nemen. Als voorbeeld hiervoor noemen wij artikel 2, waarin
het onderwerp geregeld wordt, waarvan w^ ons voorstellen
een overzicht te geven in de volgende hoofdstukken:

»Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und
in der Erfüllung seiner Pflichten naoh Treu und Glauben
zu handeln. Der offenbare Missbrauch eines Rechts findet
keinen Rechtsschutz«.

Na Duitschland, dat in § 226 van zijn Bürgerliches
Gesetzbuch een veel minder ver strekkende bepaling
opneemt, is voor ons recht het meest belangrijk de
richting, die in Frankrijk door jurisprudentie en doctrine
wordt gevolgd. Ons wetboek kent evenmin als de Fransche
Code civil een dergelijk artikel; maar niettemin past de
Fransche jurisprudentie steeds deze leer toe. Daarbij
echter is er verwarring ontstaan; zeer vele vonnissen
brengen op het terrein van het rechtsmisbruik gevallen,
die au fond beschouwd, er niets mede te maken hebben.
Uiterlijk moge zij eenige overeenkomst vertoonen; maar
zoodra men nagaat, wat eigenlijk de elementen zijn, die
die verschillende handelingen typeeren, komt men tot
eene gansch andere conclusie. Ongetwijfeld is deze

leer van het abus de droit — zooals de meerderheid der
schrijvers haar noemt — een onderdeel van de leer der
aansprakelijkheid. Zij construeert een schadevergoedings-
plicht als gevolg van een rechtsuitoefening, die niets
anders is dan het gebruik maken van een bevoegdheid
in strijd met het doel van het recht. Onrecht tracht dus
hier de gedaante van recht aan te nemen; uiterlijk doet
de handeling zich geheel voor als geoorloofd, maar zoodra
men haar aan een nauwkeuriger onderzoek onderwerpt,
ziet men, dat dat uiterlijk slechts een masker is, waarachter
zich ongeoorloofde doeleinden verbergen willen.

Vele en zeer gecompliceerd zijn de verhoudingen, waarin
de menschen door het verkeer met elkaar gebracht
worden; de rechtsbetrekkingen, waarin een ieder, die aan
dat verkeer deelneemt, komt te staan, zijn oogenschijnlijk
een bonte dooreenmengeling. Onwillekeurig vraagt men
zich dan ook af, hoe het mogelijk is, dat ieder steeds
zijn plaats bewaart en dat er in dat geheele net van
rechtsbetrekkingen een goede orde is en een onderlinge
harmonie, die slechts zelden verstoord wordt. Wel zal
somtijds die regelmaat verbroken worden en zal er een
botsing ontstaan, maar steeds zal zich dat weer herstellen.
En dat kan niet anders dan door wederzijdsche opoffering.
Wilde ieder zijn persoonlijke belangen voorstaan en
nooit zwichten voor die van een ander, dan was er
altijd een hopelooze verwarring. Een zekere mate van
individualiteit zal ieder blyven behouden; maar in \'t belang
der gemeenschap zal hij dikwijls zich moeten terugtrekken.
Gelukkig is dat alles wederkeerig; elkeen geeft watprys
ten behoeve van een ander, die op zijn beurt weer zich
zal moeten regelen naar de belangen van dien eersten.
Een volmaakt absolutisme is dan ook niet bestaanbaar;
apart, afgescheiden van een sociaal milieu kan men een
recht absoluut noemen, maar zoodra men het in contact
brengt met andere rechten verdwijnt dat absolute onmid-
dellijk. Het onderling contact en de daaruit voortspruitende

wrijving regelt de grenzen van ieder recht en dus zullen
die grenzen aan voortdurende wijziging onderhevig zijn.
Hiermee zal de rechter moeten rekening houden bij
zijn beoordeeling. »J\'ai le droit d\'exiger que mes sem-
blables ne portent pas atteinte à ma personne juridique;
mais réciproquement je suis tenu de ne pas porter atteinte
à la leur; d\'où la nécessité dans ce conflit entre les
activités humaines, de limiter réciproquement les droits
en présence et d\'établir ainsi un véritable équilibre
entre les intérêts engagés« Ieder moet bij zijn handelen
rekening houden met de rechten van anderen; de moei-
lijkheid nu is daarbij de grens te trekken, hoever men
mag gaan.

Onder de pogingen om die grens vast te stellen neemt
de leer van het rechtsmisbruik een groote plaats in. Als
hoofdidee heeft zij, dat een gebruik maken van het recht
in strijd met het doel van het recht niet mag geduld worden.
Maar niet allen gaan daarin even ver, want waar voor de
een alleen »abus« bestaat in een handeling met »intention
de nuire«, daar willen anderen er ook onder brengen een
uitoefening van het recht, waarbij de normale grenzen
worden overschreden, en verder alle handelingen verricht
»sans intérêt légitime«. En \'t is vooral de Fransche juris-
prudentie, die één groote categorie van handelingen kent,
waarvan de gevolgen tot eventueele schadevergoeding
verplichten. Zij noemt hen allen handelingen »sans droit«
verricht en stelt hen allen gelijk om lien dan op grond
van artikel 1382 C. c. te veroordeelen. Op deze wyze tracht
men voor alle mogelijke conflicten een oplossing te vinden
en partijen te verzoenen; maar de juristen, die dit aan
een critische beschouwing hebben onderworpen, gaan er
niet allen mee accoord en waarschuwen, zooals wij later
zien zullen, voor een noodlottige verwarring.

Porcherot, De 1\'abus du droit, Diss. Dijon, p. 97.

HOOFDSTUK I.

FEANSCH RECHT.

Jurispru- Omdat onze codificatie van privaatrecht is ontleend
^dentie- aan den Code civil en Fransch recht en Fransche rechts-
instellingen voor ons dus van veel belang moeten z\\jn,
spreekt het bjjna uit den aard der zaak, dat de opvattingen
der Fransche juristen in jurisprudentie en in doctrine,
wat dit onderwerp betreft, in de eerste plaats onze aan-
dacht vragen.

Wij vinden daar reeds in oude vonnissen een beperking
van \'t eigendomsrecht ten voordeele der nabuurschap \')
en bepaling over lichtvaardig procedeeren.²)

Een wever werd n.1. verboden te zingen en leven te
maken, omdat dit de rust van een studeerend advocaat,
die daar in de nabyheid woonde, verstoorde. Vrij spoedig
had zich dus het idee baan gebroken, dat een absolute
en tot de uiterste consequentie doorgevoerde eigendoms-
uitoefening voor de buren onoverkomelijke bezwaren
medebracht.

Oorspronkelijk heeft deze opvatting alleen bestaan voor
het eigendomsrecht, dat niet onaardig het eldorado van
het rechtsmisbruik genoemd wordt. Geleidelijk heeft zij

!) Arrest v. 1 Febr. 1577, Parlement van Aix, Boni face, arrêts
notables de Provence t.III UI.

*) François I, ordonnance de Villers-Cotterets 1539 art. 88.

zich echter over de geheele materie van het recht verbreidt
en is toegepast in alle mogelijke gevallen, waarin van
rechtsuitoefening sprake was. En al die uitspraken werden
gebaseerd op artikel 1382 C.c. : »Tout fait quelconque de
l\'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui
par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.« \'t Begrip
faute kreeg hiervoor noodzakelijkerwijze een uitbreiding
en omvatte behalve handelingen, die ongeoorloofd waren,
— de zoogen. faits illicites — alle handelingen, die »sans
droit« waren verricht.

De begrippen »illicite« en »sans droit« werden als syno-
niemen opgevat en nu kon men het abus, dat men
feitelijk als een handeling »sans droit" verricht beschouwde,
veroordeelen. Alles, wat was »contraire au droit«, een
»atteinte au droit« of »sans dro\'it«, viel binnen het bereik
van art. 1382; de billijkheid eischte in al de gevallen,
waar aldus gehandeld was, een veroordeeling tot schadever-
goeding en de rechter zwichtte voor dien eisch.

Enkele schrijvers billijken deze opvatting en kunnen
zich er mee vereenigen, dat artikel 1382 een algemeene
strekking heeft gekregen; ja sommigen \') gaan zelfs zoover,
dat zjj de gevallen van abus niet meer als een aparte
reeks, een speciale soort, die scherp van overige schade-
vergoedingskwesties moet gescheiden worden, beschouwen,
maar hen geheel in de groote rubriek opnemen en daarmee
tevens de leer van het abus zijn reden van bestaan
ontnemen.

Dit is echter niet het eenige punt, dat de schrijvers
verdeeld houdt. Ook in het kamp der voorstanders is men
het niet eens over de toepassing dezer leer. Aan de eene
zijde wordt met vuur verdedigd een objectieve beoor-
deeling van de bedoeling om te benadeelen — het
criterium van de leer van het rechtsmisbruik — waarbjj

>) Planiol, Traité élémentaire de droit, t. II. 4e éd. no. 851.
Dobrovici, Do l\'abus de droit, Diss. Paris 1910, p. 213v.

dan aan den rechter de appreciatie, of er abus is of niet,
geheel wordt overgelaten en waarbij hjj als maatstaf en
richtsnoer moet nemen de uiterlijke omstandigheden, die
de handelingen hebben zien geboren worden en hebben
vergezeld bij haar ontstaan.

De tegenstanders hiervan betoogen, dat juist het merk-
waardige van dit geheele leerstuk, de cardinale kwestie,
die haar van alle andere gevallen doet verschillen, is
gelegen in een subjectieve beoordeeling van die bedoeling.
Beiden zijn het er echter over eens, dat een »intention
de nuire« de drijfveer tot handelen geweest moet zijn;
alleen in antwoord op de vraag, hoe moet die drijfveer
bewezen worden, komen zij tot verschillende oplossingen.

Over het afkeurenswaardige van een dergelijke handel-
wijze, een dergelijke rechtsuitoefening is men het dus eens.
Een beschouwing van het eigendomsrecht b.v. in al zijn
absoluutheid neemt men niet meer aan en met den regel:
neminem laedit, qui jure suo utitur, heeft men gebroken,
\'t Recht heeft zijn karakter als uitsluitend beschermer van
het individu verloren en in de plaats daarvoor heeft men het
een meer sociaal karakter gegeven. De conflicten, die echter
in het verkeer ontstaan, zijn daarmede niet verdwenen;
maar nu is het veeleer de taak de belangen van beide
partjjen te verzoenen en een oplossing te geven, die niet
is een bescherming van een der partijen, maar die, doordat
beiden iets opofferen en van hun recht afstand doen,
een verzoening brengt in het verstoorde evenwicht
en de maatschappelijke verhoudingen herstelt. Wie aan
het verkeer actief wil deelnemen, drage de gevolgen van
zijn handelingen; overschrijdt hij daarbij de grenzen van
zijn recht of komt hij daarbij in botsing met het doel
van het recht, dan wordt hij voor mogelijke schade aan-
sprakelijk. Op deze wijze worden de soms harde gevolgen
van het recht in al zyn strengheid weggenomen. Echter
men moet niet te ver gaan hierbij; \'t spreekt vanzelf, dat
ieder optreden van de een altijd een zeker nadeel voor

den ander met zich zal brengen. Wie in een stad een
nieuwe zaak in manufacturen opent, zal hierdoor het
omzetgebied van reeds bestaande winkels doen afnemen ;
dat hiervoor geen schadevergoeding verschuldigd is,
spreekt van zelf. De toespeling alleen hierop mag reeds
vreemd klinken; wij zullen zien, dat in deFransche von-
nissen beslissingen voorkomen, die in dergelijk geval
schadevergoeding toekenden.

De jurisprudentie is in de erkenning van het abus de
doctrine ver vooruitgeweest. Zeer vele vonnissen stammen
uit eenen tijd, toen de wetenschap nog niet hare aan-
dacht aan deze leer gewijd had. Als zoodanig is dit wel
een bewijs, dat in de praktijk van het dagelijksch leven
zich nieuwe rechtsbetrekkingen vormen en ontstaan, die
de basis worden voor nieuwe leerstukken, voordat de
theorie van het recht er ook maar eenigszins op bedacht is.

Een getrouwe weerspiegeling van het hoofdidee, dat
volgens de opinie der jurisprudentie aan de leer van het
abus ten grondslag ligt, lezen wij in het Répertoire van
Dalloz, v°. Responsabilité n°. 60. Na een opsomming
gedaan te hebben van een aantal rechten, waarvan de
uitoefening als geoorloofd wordt beschouwd, gaat men
aldus voort: »la jurisprudence, tout en reconnaissant
l\'usage de ces divers droits comme exclusifs de la faute
a maintenu les réserves exprimées au répertoire no. 111
et 116, contre toute façon d\'en user qui ne serait pas régu-
lière ou qui porterait atteinte au droit d\'autrui, ou qui
aurait été choisie avec dessein de nuire à autrui sans
intérêt et par pure malice.«

Wij zullen nu achtereenvolgens een overzicht geven van de
praktische toepassing op de verschillende gebieden van het
recht, daarbij het eigendomsrechtals uitgangspunt nemende.

\') Een van de oudste monographieën is zeker wel de dissertatie
van Sarauel Strykius 1678, die het rechtsmisbruik een ruime toe-
passing gaf en haar baseerde op de naastenliefde.

a. Het misbruik maken van het eigendomsrecht.

Geen enkel gebied van het recht is in werkelijkheid
meer geschikt en meer vruchtbaar voor de toepassing
van de leer van het misbruik dan het terrein van het
eigendomsrecht door artikel 544 C.c. omschreven.

Theoretisch beschouwd moge men den eigendom absoluut
noemen, in werkelijkheid is dit recht ten behoeve van
de samenleving eveneens beperkt en moeten de eigenaars
zich vele opofferingen getroosten. Vooral in het belang
der nabuurschap en waar twee eigendomsrechten met
elkaar in nauwe aanraking komen heeft de jurisprudentie
zeer enge grenzen gesteld. Bovendien moet men in het
oog houden, dat alle rechten eigenlijk alleen tusschen
menschen bestaan en dus de definitie van den wetgever,
die alleen de bevoegdheid geeft om te beschikken en te
genieten, een niet volledig beeld geeft van het eigen-
domsrecht.

»On ne saurait comprendre,« zegt Ripert, »un droit
existant entre une personne et une chose; un droit ne
peut exister qu\'entre des personnes, parcequ\' à tout droit
du côté actif correspond nécessairement une obligation du
côté passif; or la chose ne saurait avoir des devoirs.«

Geen kwestie is er ontstaan over vonnissen, waarbij
een eigenaar tot vergoeding der schade veroordeeld werd,
welke hij door zijn nalatigheid of onvoorzichtigheid had
veroorzaakt. De eigenaar, die op zyn terrein straten had
laten aanleggen en het daarna voor \'t publiek had open-
gesteld, werd veroordeeld, toen, als gevolg van slordigen
aanleg, er ongelukken gebeurden. Een dergelijke beslis-
sing ¹) vond men volkomen gerechtvaardigd op grond
van artikel 1382 C.c., omdat hier duidelijk de »faute« van

1 ) D. 73. 2. 185; S. 99. 1. 230.

den eigenaar gebleken was. Veel moeilijker was het
echter bevredigende beslissingen te geven in al die ge-
vallen, waarin als gevolg der nabuurschap hinder ontstond,
omdat hier de toegebrachte overlast nu eens meer dan
weer minder ver ging. En hieruit heeft men dan ook de
onderscheiding gemaakt in twee rubrieken, n.1.:

1. schade, die slechts was het ontnemen van tot nu toe
genoten voordeel, een »privation d\'une jouissance« b.v.
licht of uitzicht;

2. schade, die van zulk een ernstigen aard was, dat
zij vormde een »atteinte au droit d\'au trui«.

In het eerste geval werd pertinent iedere vergoeding
geweigerd, omdat niemand zijn recht kan uitoefenen
zonder kleine inconvenienten voor anderen; in het
andere werd zij altijd toegewezen en de maatstaf was
daarbij, dat een uitoefening van het recht niet meer
nadeel met zich mocht brengen dan de »inconvénients
ordinaires du voisinage« met zich brachten. >) De fabri-
kant, wiens fabriek hinderlijke hoeveelheden rook over
de naburige erven verspreidde, werd veroordeeld, evenals
wanneer het gedreun en het geraas der machines een
»intensité insupportable« hadden ¹)

Behalve echter deze gevallen kende de jurisprudentie
ook kwesties, waarin uitsluitend de bedoeling om te be-
nadeelen de drijfveer tot handelen geweest was. En deze
processen, die dus feitelijk alleen een zuivere toepassing
van de leer van het abus de droit zijn, werden gelijk
gesteld met de voorgaande. Alle uitspraken toch werden
gebaseerd op 1382 C.c.: en daar dit artikel naast de schade
ook schuld eischt, interpreteerde men dit schuldbegrip
zeer ruim, ja ging men zelfs zoover, dat men dikwijls,
zonder dat er ook maar de minste schuld te vinden was,

1 ) Dijon 10 Maart 1865 S. 65. 2. 343; Cass. 24 April 1865 S. 66.1.169.

een schuld fingeerde. Zoodoende is er een verbazende
verwarring in de reeksen der vonnissen te constateeren
en z^jn de rechters in hun appreciatie van de leer van
het abus verder gegaan, dan zij misschien wilden. De
eenige vraag, die gesteld werd, was deze : heeft de han-
delende zich binnen de grenzen van zijn recht gehouden,
en zoo neen, wordt hierdoor de grens van de »inconvénients
ordinaires« overschreden.

Als voorbeeld van een duidelijk rechtsmisbruikgeval
moeten wij noemen het proces gevoerd voor het Hof te
Colmar, waarbij een eigenaar zijn buurman het licht, dat
deze door een dakvenster ten behoeve van z\\jn trap
kreeg, ging benemen door op zijn eigen dak en vlak voor
dat venster een looze schoorsteen te bouwen. Het Hof
veroordeelde hem tot schadevergoeding en tot afbraak
van dien schoorsteen. En als motiveering voor deze op-
vatting zegt het vonnis: »S\'il est de principe, que le
droit de propriété est un droit en quelque sorte absolu,
autorisant le propriétaire à user et abuser de la chose,
cependant l\'exercice de ce droit comme celui de tout
autre, doit avoir pour limite la satisfaction d\'un intérêt
sérieux et légitime«.

Op dezelfde wjjze besliste de rechtbank te Sedan in
een kwestie tusschen twee eigenaars, waarvan de een
juist op de grensscheiding hunner beide erven een ver-
bazend groote, zwart geschilderde schutting had laten
timmeren. Hierdoor werd niet alleen licht, maar een
voldoende toevoer van versche lucht verhinderd en \'t
huis gedeeltelijk onbewoonbaar.

Het onderzoek wees uit, dat deze schutting in geen
enkel opzicht nut had voor den eigenaar, maar veeleer
diende alleen om den buurman te plagen. De afbraak
werd gelast en schadevergoeding gegeven op grond van
rechtsmisbruik overwegende, dat een »acte pareil saine-

ment apprécié à l\'aide de la maxime »malitiis non est
indulgendum« constitue un des cas de quasi-délit prévus
par l\'article 1382«.

Het Hof te Lyon >) veroordeelde den eigenaar, die met
booze bedoelingen op zijn erf gegraven had, daarmee
beoogend een mineraalwaterbron aan te boren en te doen
opdrogen, die tot nu toe op \'t erf van zijn buurman
ontsprong. Het aldus verkregen water gebruikte hij niet,
maar liet het wegloopen in de rivier. Het Hof was van
oordeel, dat het eigendomsrecht beperkt werd door een
»obligation légale« om den buurman niet in z\\jn genot
te storen en zeide verder: »que le pouvoir d\'abuser de sa
chose ne peut servir à colorer un acte, qui inspiré
exclusivement par l\'envie de nuire, prend... le caractère
d\'une entreprise portée sur le fonds du voisin, pour
toucher à sa substance et anéantir un bien naturel, qui
en fait la principale valeur«.

In al deze drie gevallen heeft men een misbruik van
recht, dat zich openbaart in de bedoeling om een ander
nadeel te berokkenen.

In het eerste echter is die »intention de nuire« onge-
oorloofd verklaard, omdat iedere rechtsuitoefening aan
banden worden gelegd door den eisch, dat met die uit-
oefening een werkelijk verdedigbaar belang moet worden
nagestreefd. Volgens de tweede beslissing is die slechte
bedoeling van den eigenaar te laken, omdat zij geheel
binnen de bedoeling valt van den regel »malitiis non est
indulgendum« ; terwijl in de laatste het ongeoorloofde
wordt verklaard uit de overweging, dat zulk een hande-
ling is een inwerken op het erf van den buurman.

Maar naast deze beslissingen zijn er vele anderen, waarin
over abus gesproken wordt en een dergelijke rechtsuit-
oefening wordt afgekeurd en waar toch aan den hande-

D. 1856. 2. 199; cf. p. 16, hier werd het water niet gebruikt door
den dader. Het is echter een uitzondering op den algeineenen regel.

lende niet die slechte bedoeling kan verweten worden.
De jurisprudentie heeft het begrip van rechtsmisbruik
een uitbreiding gegeven en als voldoende geoordeeld,
wanneer aanwezig was aan de zijde van hem, die zijn
recht uitoefende, de omstandigheid, dat er geen »intérêt
sérieux et légitime« was aan te toonen, zonder dat ook
verder een bedoeling om te benadeelen hierbij behoefde
te komen. Zoo werd door het Hof van Cassatie een
eigenaar veroordeeld, die op zijn erf opgravingen had
gedaan, die voor hem van geen enkel nut waren en niet
het minste belang vertegenwoordigden en die ook niet
waren de uiting van een boos opzet. Veel minder ver
gaan een aantal vonnissen, die de eigenaars van een
jacht tot schadevergoeding wegens wildschade veroor-
deelden, omdat zij wild in zulk een hoeveelheid uitzetten
en aankweekten, dat de naburige erven er zeer veel nadeel
van ondervonden. Zij hadden dat wild binnen bepaalde
grenzen moeten houden door regelmatig drijfjachten te
organiseeren of door een goed geregeld afschot¹). Hier
is dus altijd den eigenaar nog een zekere nalatigheid te
verwijten; wil hij het genot van de jacht hebben, dan
moet hij de lasten ervan dragen en men vond het onbillijk
de belangen der naburige grondeigenaren op te offeren
ten bate van het jachtgenot van den jachtheer. Strikt
genomen verdwijnt hier in alle gevallen, waarin de jacht-
eigenaar niet met booze bedoeling handelde, de leer van
het misbruik. Wel is het in zulke gevallen een tegen
elkaar opwegen van belangen, die in botsing kwamen en dus
een regeling der vraag over de kwestie, wie de aansprake-
lijkheid der schade draagt en hoever die aansprakelijkheid
gaat. Maar alle moeilijkheden, die zich op dit terrein af-
spelen, zijn nog niet een rechtsmisbruik; veeleer is dit
laatste een onderdeel van de leer der aansprakelijkheid.

Wij moeten veel meer deze en nog vele andere beslis-

1 

singen beschouwen als een uitbreiding van het begrip,
dat het eigendomsrecht niet meer absoluut is, maar be-
perkt wordt door sociale overwegingen. »La propiété
devenue une fonction sociale n\'est plus un privilège pour
son titulaire, elle implique des devoirs,« zegt Hauriou¹).
Toen de jurisprudentie eenmaal dezen weg had ingeslagen,
is zij daarop rustig voortgeschreden en heeft in zeer vele
beslissingen vonnis gewezen, waarin men soms na lang
construeeren nog een spoor van het oorspronkelijk onge-
oorloofde karakter der handeling terug kan vinden. Nood-
zakelijkerwijze heeft hier de jurisprudentie de toepassing
van artikel 1382 C. c. moeten uitbreiden en is daarin
slechts kunnen slagen, wanneer zij een gekunstelde inter-
pretatie gaf. Reeds zagen wij het algemeen beginsel, dat
tot basis strekte aan de leer der schadevergoeding uit
de nabuurschap voortspruitend en waarbij als maatstaf
werd genomen »les inconvénients habituels inhérents au
voisinage«²). Maar men ging nog verder; eigenaars van
fabrieken en exploitanten van ondernemingen werden
veroordeeld, omdat zij een bepaald beroep uitoefenden,
\'t Meest nauwgezette onderzoek zou geen spoor van schuld
aan den dag kunnen doen treden; ja zelfs hebben in de
meeste van al die gevallen de veroordeelden alle mogelijke
voorzorgsmaatregelen getroffen om toch zooveel mogelijk
nadeel en hinder te voorkomen. Niets kon dit alles hen
baten; zij werden veroordeeld tot vergoeding der schade.

De vonken uit den schoorsteen eener locomotief hadden
brand veroorzaakt in een graanschuur, die langs den
spoorbaan stond. Het Hof te Parijs besliste, dat de
maatschappij schuld trof, omdat zij vergeten had dat
gebouw te onteigenen, dat door zijn nabijheid brandgevaar
kon opleveren. Het arrest besluit met deze opmerking:
»D\'un autre cöté, celui qui exerce une profession, qui

1 ») H au ri ou, La science sociale traditionelle p. 125.

par sa nature est dangereuse ou incommode pour les
voisins doit indemniser pour le dommage, qu\'il leur a
causé, alors même que l\'industrie est exercée suivant
toutes les règles de la prudence ordinaire«.

Een dergelijke, zware verantwoordelijkheid trof behalve
de spoorwegmaatschappijen ook hen, die een bordeel
hielden Steeds is er in al die gevallen een vaste jurispru-
dentie geweest, die den houder van een dergelijk huis in het
ongelijk stelde. Het enkele feit, dat men een dergelijk huis
exploiteerde, was voldoende om een veroordeeling uitte
lokken, omdat men in zulk een handelwijze iets immoreels
en ongeoorloofs zag.

Ronduit erkennen sommige vonnissen, dat de fabrieks-
eigenaar of exploitant in geen enkel opzicht schuld heeft,
dat hij alle voorzorgsmaatregelen heeft genomen, maar
dat hij niettemin de buren moet schadeloos stellen. »Les
compagnies de chemins de fer sont responsables du
dommage causé par le feu, qui s\' échappe de leurs
locomotives, même dans le cas où elles auraient pris
pour prévenir les incendies toutes les précautions pré-
sentes par l\'administration ou recommandées par la sci-
ence, le dommage nécessaire occasioné par une industrie
devant être à la charge de celle-ci, quand il excède la
mesure des droits et des obligations de voisinage«.¹)

Niet verantwoordelijk voor de schadelijke gevolgen
van zijn handelen werd steeds geoordeeld de eigenaar,
die op zijn terrein gravende de bron van een ander
afsnijdt en zoodoende zyn buurman, bij wien tot nu toe
\'t water opwelde, van dat genot berooft. Ieder verzoek
tot schadevergoeding wordt in een dergelijk geval
constant geweigerd en wel op grond van artikel 552
C. c., dat den eigenaar veroorlooft naar hartelust op
zijn terrein te graven. Naast al die ruime interpretaties

klinkt een dergelijke beslissing eigenaardig; de rechter
houdt zich streng aan de wet en wil hier van geen af-
wijking weten.¹)

Niet altijd echter is de jurisprudentie zoo gemakkelijk
geweest in het toekennen van schadevergoeding; er zijn
integendeel ook vonnissen aan te wijzen, waarin de recht-
bank zich zeer streng aan de vereischten van artikel
1382 C.c. heeft gehouden en een veroordeeling weigerde,
omdat aan den eigenaar geen schuld was te verwijten.
Zij behooren echter tot de uitzonderingen. In een proces,
waarbij de eene buurman den andere aansprak voor
schadevergoeding, omdat zijn verzekeringsmaatschappij
de premie van zijne brandassurantie had verhoogd, daar
deze naast het verzekerde pand een zaagfabriek had ge-
opend, werd de eiscli afgewezen, want de eigenaar van die
fabriek had alle mogelijke voorzorgsmaatregelen tegen
brandgevaar genomen. In zijn conclusie zeide de advocaat
generaal Desjardins: »C\'est pourquoi ayant installé sur
son immeuble une scierie mécanique et 1\' exploitant, il
n\'a pas à subir les conséquences directes de cette instal-
lation et de cette exploitation ; il ne les subit pas parce que,
n\'ayant négligé aucune des précautions nécessaires, il ne
saurait être constituée en faute et que les expressions même
de l\'article 1382 subordonnent la responsabilité à la faute.«

Wij zien dus, dat de meeste vonnissen schadevergoeding
toekennen, zoodra de nabuurschap oorzaak is van het
ontstaan van het nadeel, en, dat de rechters zich hierbij
vooral door een gevoel van billijkheid hebben laten leiden
en door een zucht het eigendomsrecht aan te passen
aan de behoeften van het verkeer. Voor alles wordt er
gevraagd en gezocht naar een overschrijding der grenzen,
die de nabuurschap met zich brengt, en in alle gevallen,
waarin die grenzen belangrijk worden overschreden, kent
de jurisprudentie schadevergoeding toe.

Geleidelijk aan heeft zich deze jurisprudentie ontwik-
keld en hoewel in verschillende bewoordingen en niet
altijd dezelfde omschrijvingen toch dit idee uitgewerkt.
Reeds lezen wij dit idee in een vonnis van het Hof
van Cassatie van 27 November 1844.*) Een directeur van
een ziekenhuis had zijn buurlieden in rechte aangesproken,
omdat zij door hun mijnwerken de rust en de kalmte
van zijn inrichting verstoorden. Het Hof stelde hem in
het gelijk en gaf hem de gevraagde schadevergoeding;
maar het Hof van Cassatie vernietigde dit vonnis en
verwees, omdat vergeten was te constateeren, dat het
gedruisch de normale grenzen der nabuurschap belang-
rijk overschreed. Het Hof, dat de zaak na hare verwijzing
te beslissen kreeg, nam deze uitspraak over en veroor-
deelde de mijneigenaars.

Vanaf dien tijd vindt men deze formuleering steeds
weer terug en wordt aan den rechter overgelaten om naar
omstandigheden te beoordeelen, waar hij de grens voor
een normale uitoefening wil trekken. Vele schrijvers
juichen een dergelijke jurisprudentie toe en vinden, dat
men de belangen der benadeelden niet zoo maar zonder
meer op zijde mag zetten. Zij plaatsen zich in iedere schade-
vergoedingskwestie op het standpunt van den benadeelde
en zeggen, dat waar schade is, deze vergoed moet worden.
De uitbreiding op deze wijze aan artikel 1382 C. c. ge-
geven draagt hun volle instemming weg en de oplossing
van de kwestie der verantwoordelijkheid vinden zij op
deze wijze bevredigend. Nam men haar niet aan, dan
zou op den duur, zegt Apert¹), de staat genoodzaakt
worden om aan de industrie meer en meer verzwarende
maatregelen voor te schrijven b.v. aan de spoorweg-
maatschappijen om de aan hun baannet grenzende land-
strook te moeten onteigenen.

1 ) Revue trimestr. de droit civil 1906.

Teisseire¹) verdedigt haar in zijn dissertatie, door
een theorie over het dragen der risico op te bouwen.
Een ieder loopt door zijn deelnemen aan de samenleving
een zeker risico om voor de schade door zijn handelingen
veroorzaakt aansprakelijk gesteld te worden. Oorspronke-
lijk alleen op het terrein van het fabriekswezen toegepast,
begint echter deze leer thans overal veld te winnen.

Ons schijnt het toe, dat echter de jurisprudentie in
al deze beslissingen zeer ver is afgedwaald van de leer
van het rechtsmisbruik. Wij willen ons hier niet verder
inlaten met beschouwingen over het al of niet billijke
eener dergelijke schadevergoeding; voor ons is de vraag,
hebben wjj hier nog toepassingen van het abus de droit
en dan moeten wij dit ten stelligste ontkennen. Het is
hier de oplossing van de vraag, wanneer is een eigenaar
verantwoordelijk. Ongetwijfeld is het rechtsmisbruik hier-
van een onderdeel. Het stelt grenzen aan de uitoefening
van het recht en veroordeelt het gebruik maken van een
in het eigendomsrecht omschreven bevoegdheid — die
dus in abstracto beschouwd volkomen geoorloofd is —
ten nadeele van anderen. Als maatstaf ter beoordeeling
dient het nastreven van een »motif sérieux et légitime«,
welk motief aanvankelijk alleen werd afgeleid uit de be-
doeling om te benadeelen, maar later reeds werd geacht aan-
wezig te z\\jn, wanneer er zonder eenig nut of belang voor
den handelende was opgetreden. In tegenstelling met den
regel: qui iure suo utitur, neminem laedit, keurt men
thans af een rechtsuitoefening, die indruischt tegen het
doel van het recht.

b. Het recht tot verbreking der arbeidsovereenkomst, die voor
onbepaalden tijd gesloten is.

Naast het eigendomsrecht, dat men als\'t ware de baker-

Aix. Essai d\'une theorie générale sur le fondement de la
responsabilité, 1901; Ripert, De 1\'exercice du droit de propriété p.
321, Diss. Aix 1902.

mat van het misbruik kan noemen, heeft ook het verbreken
eener arbeidsovereenkomst, die voor onbepaalden t\\jd
gesloten was, meermalen aanleiding gegeven tot processen
over schadevergoeding. Voor 1890 sprak de Code alleen
over het recht tot opzegging der overeenkomst zonder zich
verder over de gevolgen uit te laten. De moeilijkheden,
die hieruit ontstonden, de verschillende beantwoording
der vraag, wanneer is de patroon tot schadevergoeding
verplicht, hebben ten slotte een wetswijziging ten gevolge
gehad, zoodat thans artikel 1780 C.c. 3e lid luidt: »Néan-
moins la résiliation du contrat par la volonté d\'un seul
contractant peut donner lieu à des dommages-intérêts«.
Aan den rechter wordt thans het uitdrukkelijk uitgesproken
recht op schadevergoeding ter toepassing overgelaten en
ook hier heeft de jurisprudentie zich geleidelik aan
gebaseerd op artikel 1382 C.c. Niet alle schrijvers gaan hier-
mede accoord, want zeggen zij, wij hebben hier een schade
tengevolge van een contract en dus is art. 1382 C.c., dat alleen
in geval van een delict toepasselijk is, hier misplaatst.
Anderen keuren de opvatting der vonnissen goed en zoo
zegt o. a. Barthélémy¹): »dans le silence du contrat
et en 1\'absence d\'usages, comme les parties tirent du contrat
le droit de rupture ad libitum, une demande en^dommages-
intérêts ne peut s\'appuyer que sur l\'article 1382«.

Het spreekt van zelf, dat de patroon tot schadever-
goeding verplicht is, wanneer hij heeft opgezegd in strijd
met een clausule uit het contract of met de heerschende
gewoonten b.v. wanneer niet de termijn van opzegging
in acht genomen is³). Maar in andere gevallen is de
oplossing veel lastiger en wij zien dan ook in de juris-
prudentie twee richtingen. De eerste, die bestond voor
1872, toen de Cour de Cassation van opinie veranderde,
was zeer ten gunste der arbeiders. De patroon werd

\') De la résilation du louage des services.
*) D. 59. 1. 57.

veroordeeld bij ieder ontslag zonder wettige redenen den
arbeider schadeloos te stellen, tenzij hij zich kon vrij-
pleiten door de aanvoering van grondige klachten en
grieven, welke hij tegen den ontslagene had. Zoo luidt een
vonnis: »Attendu que si pour motiver le renvoi, le défendeur
excipe du défaute de zèle et d\'aptitude d\'E., il n\'apporte
aucune justification à l\'appui de cette allégation«

Maar in 1872 veranderde de Cour de Cassation plotseling
van zienswijze en besliste in twee arresten, waarbij het
zich op den regel baseerde : qui iure suo utitur neminem
laedit, dat degeen, die ontsloeg, alleen dan tot schade-
vergoeding kon aangesproken worden, als hij in strijd
met de uitdrukkelijke bepalingen van \'t contract, of de
voorwaarden, die er stilzwijgend in opgesloten lagen, had
gehandeld. De patroon moest dus schuld hebben en zijn
schuld werd afgemeten naar de bepaling van artikel 1382.
Hij had het recht om ontslag te geven, de wet gaf dat
uitdrukkelijk, dus alleen dan, wanneer het verkeerd was
uitgeoefend, maakte hij zich aansprakelijk.

Verder had deze verandering een omkeering in den
bewijslast tengevolge; voor 1872 moest gedaagde aan-
toonen, dat hij wel degelijk grondige redenen had gehad
om ontslag te geven; thans moest eischer bewijzen,
dat gedaagde »en faute« was. Toen kwam de wijziging
van 1890 in artikel 1780 C.c., die wel recht op schadever-
goeding erkende, maar niets bepaalde over de omstandig-
heden, waaronder dat recht geboren kon worden. En ook
nu weer houdt de beantwoording der vraag, wanneer er
van dat recht misbruik gemaakt is, de juristen verdeeld.
Evenals voor 1890 ziet de een abus in het ontslag geven
zonder wettige reden, welke meening Planiol ²) ver-
dedigt; terwijl anderen zeggen, dat er alleen van misbruik
sprake is in geval van schuld. Dat begrip schuld wordt

dan nogal ruim opgevat o. a. door Charmont¹), die
beweert, »la faute n\'est plus nécessairement un acte
injuste, c\'est-à-dire contraire au droit, elle peut résulter
de l\'usage excessif du droit.«

Algemeen neemt men aan, dat de bedoeling van den
wetgever is geweest, de positie van de arbeiders te
verbeteren en dus een ruimere opvatting van het begrip
abus in zijn geest is. De jurisprudentie heeft zich dan
ook ten slotte in dezen zin gevestigd en neemt aan, dat
het ontbreken van grondige redenen tot ontslag den
patroon aansprakelijk maakt, maar legt de bewijslast op
den ontslagene ²). De opvatting als zou er van abus alleen
dan sprake zijn, als de patroon de bedoeling heeft gehad
te benadeelen, verdedigt S a u z e t⁸).

Ten slotte baseert Appert (S. 1899. 1. 33) de aan-
sprakelijkheid van den patroon op een geheel ander
systeem. De ontslaggever, zegt hij, wordt aansprakelijk,
zoodra er niet bij den ontslagene een »faute«, een tekort-
koming, is aan te wijzen. Opdat dus de patroon een
wettige reden tot ontslag moet hebben, is beslist noodig,.
dat hij zich over den arbeider heeft te beklagen. De
patroon is door een »obligation légale« gebonden om
niet het contract voor bepaalden tijd te verbreken en
alleen ernstige redenen tot beklag ontslaan hem van die
verbintenis. Zelfs dus zou volgens deze leer de patroon
tot vergoeding verplicht zijn, als hij wegens inkrimping
zijner zaak tot ontslag moest overgaan.

Terecht merkte S al ei 11 es³) op, dat een ontslag om
ernstige redenen gegeven volkomen gerechtvaardigd is
en hieronder vallen niet alleen grieven tegen den ont-
slagen arbeider, maar ook persoonlijke redenen b.v. brand,

1 Revue critique 1895 p. 609.

2 ) Porcherot, p. 50; Duffau-Lagarosse, Revue critique 1899;

3 *) Annales de droit commercial 91 no. 30 v.v.

rampen en dergelijke. In al deze gevallen kan men niet
spreken van een misbruik maken van het recht tot ontslag
en is dus schadevergoeding uitgesloten.

Maar bovendien nergens spreekt de wet van een der-
gelijke verbintenis voor den patroon bestaande en is
dus deze fictie van Appert wel wat vreemd gevonden.
Tot welke der partijen de verschillende schrijvers ook
behooren, hun polemiek is de verklaring van een beginsel,
waarover allen het eens zijn. Niet allen wenschen de
werking van dat beginsel even ver uit te strekken, maar
zij zijn het er over eens, dat noch de patroon noch de
arbeider ondanks, dat de wet hun in artikel 1780 C.c. het
recht tot opzegging van hun contract geeft, naar willekeur
hiervan mag gebruik maken. Echter heeft men niet altijd
de »intention de nuire« alleen voldoende gevonden; wie
van zijn recht gebruik maakt, moet hiervoor ernstige
redenen hebben. Dat een ontslag om iemand te bena-
deelen, dus uit weinig edele gronden gegeven, een aan-
sprakelijkheid in het leven roept, wordt niet betwist.
Daarnaast komen dan nog andere motieven, die evenmin
een ontslag kunnen rechtvaardigen.

Behalve de zoo juist behandelde gevallen van rechts-
misbruik, waarbij beide partijen in contractueele ver-
houding met elkaar stonden, zijn er in den Code civil nog
andere overeenkomsten aan te wijzen, die door eenzijdige
opzegging te niet gaan en daarmee het gevaar opleveren
willekeurig verbroken te kunnen worden. Bij sommige
spreekt de wet dit expressis verbis uit zonder eenige
nadere beperking aan te geven; maar bij andere wordt
die bevoegdheid tot verbreking van den rechtsband aan
enkele voorwaarden gebonden. Voor beide gevallen zijn
er echter in de jurisprudentie beslissingen te vinden, die
een misbruik maken van dit recht van opzegging veroor-
deelen en den schuldige voor eventueele schade aan-
sprakelijk stellen.

In de eerste plaats verwijzen wij naar art. 2004 C.c.,
waar over het mandaat gesproken wordt en den last-
hebber het recht wordt gegeven zijn lastgeving te her-
roepen »quand bon lui semble«. Allicht zou men geneigd
zijn hieruit te concludeeren, dat h\\j dan ook steeds zonder
eenige verantwoordelijkheid tegenover zijn lasthebber
zou blijven. Wij hebben echter in twee vonnissen het
tegendeel gevonden; daarin werd aansprakelijkheid voor
de schade aangenomen, omdat de lastgever van zijn
bevoegdheid ongeoorloofd en zonder wettige reden had
gebruikt gemaakt^]).

Maar ook de lasthebber is van zijn kant bij de opzegging
aan bepaalde voorwaarden gehouden, die nu uitdrukkelijk
genoemd worden. Artikel 2007 C.c. toch geeft aan, in welke
richting en onder welke omstandigheden men zich alleen
vrijwaart voor aansprakelijkheid: »Néanmoins, si cette
révocation préjudicie au mandant, il devra être indemnisé
par le mandataire, à moinsque celui-ci ne se trouve dans •
l\'impossibilité de continuer le mandat sans en éprouver
lui-même un préjudice considérable«. Alleen dus dan,
wanneer de lasthebber geen schade aan zijn lastgever
berokkent, of het moest zijn, dat hij zelve er enorme
schade door zou lijden, ingeval hy niet herriep, mag de
lasthebber zjjn contract verbreken. Hier wijst de wet zelf
aan, welke voorwaarden zij stelt om vrij te blijven van
aansprakelijkheid. De lasthebber kan ten allen tyde den
toestand der zaken volkomen overzien en voor zich zelf
bepalen, of er al dan niet schade voor zijn lastgever uit
die opzegging zal volgen. Niets is dus meer billijk, dan
dat hij, die met die kennis gewapend is, zich hiervan
niet bediene om door gebruik te maken van een bevoegd-
heid, die de wet hem geeft, het contract te verbreken en
den lastgever te benadeelen. Niet alleen strijdt dit met
het beginsel, dat men z\\jn recht niet mag gebruiken om

J) Rb. Douai D. 92. 2. 51.

een ander te benadeelen, maar verder met zijn verplichting
in het belang van zijn lastgever werkzaam te zijn. Een
dergelijke handelwijze verdient ten volle de afkeuring,
die de jurisprudentie erover uitgesproken heeft.

Een tweede, gelijksoortig geval is de regeling van het
recht van ontbinding eener maatschap door eenzijdige
opzegging van een der vennooten uitgaande. De maat-
schap voor onbepaalden tijd aangegaan kan eenzijdig
worden opgezegd en dus worden beeindigd, mits zooals
artikel 1869 C.c. zegt die opzegging geschiede : »de bonne
foi et non fait à contre-temps.« In het volgende artikel
worden dan deze beide begrippen nader omschreven:
»La rénonciation n\'est pas de bonne foi lorsque 1\'associé
renonce pour s\'approprier à lui seul le profit que les
associés s\'étaient préposés de retirer en commun. Elle
est faite en contre-temps lorsque les choses ne sont plus
entières et qu\'il importe à la société que sa dissolution
soit différée.« Toch gaan de vonnissen in hun beoor-
deeling heel wat verder en veroordeelen reeds wanneer
de opzegging geschiedde om niet te behoeven bij te dragen
in de financieele verplichtingen tegenover de maatschap.
Wat de wet dus aan den eenen kant geeft, ontneemt zij aan
den anderen, tenminste zij beperkt en regelt om de slecht-
heid der menschen en hun egoïsme niet vrijen teugel
te laten.

c. Het reclit tot werkstaking.

Over dit recht, zijn wijze van toepassing en zijne ge-
volgen bestaat onder de Franscbe juristen zoowel in
de rechtspraak als in de doctrine een belangrijke strijd.
Vele schrijvers, die ten opzichte van het eigendomsrecht
hunne volle instemming betuigen met de leer van het
rechtsmisbruik, zijn voor zijne toepassing met betrekking
tot het recht tot staking verklaarde tegenstanders. Een

niet onderteekend artikel in de »Annales de droit com-
mercial« van 1904 spreekt dit openlijk uit en zegt o. m.
»la grève plane au-dessus des contrats ; elle est plus forte
qu\'eux«. De arbeiders mogen dus naar hartelust en wille-
keur van dit hun gegeven recht gebruik maken, zonder
dat zij zich ooit voor eenige schadevergoeding aan den
getroffen patroon aansprakelijk maken. De jurisprudentie
is echter in anderen zin gevestigd en grijpt bij deze
rechtsuitoefening even goed in als bij de voorgaanden;
waar recht is, is misbruik mogelijk en het afkeurens-
waardige ervan geldt zoowel voor het eene recht als
voor het andere. Het is een algemeen beginsel en dus
ook algemeen toepasselijk.

In den Code Pénal van 1810 was in de artt. 415—416
uitdrukkelijk het verbod opgenomen zoowel voor werk-
gevers als werknemers om zich tot »coalitions« te ver-
eenigen. Op overtreding van dit verbod waren verschillende
straffen bedreigd; alles een nawerking nog van de vrees
voor schadelijke gevolgen, wanneer de voor de Fransche
revolutie almachtige gilden zich weer zouden willen her-
stellen. Verschillende wetten hebben echter dezen toestand
geleidelijk gewijzigd totdat in 1884 een wet artikel 416
afschafte. Echter heeft de wetgever door deze buitenwer-
kingstelling en deze opheffing van het verbod van vereeni-
ging niet de deur willen openstellen voor het misbruik
maken van een machtsmiddel, de staking, dat vele patroons
tot nadenken en dikwijls toegeven, daar waar zjj in hun
recht waren, zou brengen. Het recht tot staking werd erkend,
maar zy\'ne uitoefening aan banden gelegd door het mis-
bruik te verbieden.

»Si la loi sur les syndicats a autorisé dans de certaines
conditions les ouvriers à se concerter, à peser sur les
patrons par des menaces de grève, des interdits et des
proscriptions, c\'est uniquement, quand ils poursuivent un

but d\'intérêt professionnel réputé légitime par cette loi,
tel par exemple que l\'élévation des salaires, mais quand
une interdiction jetée sur un établissement n\'a pas une
cause de cette nature et a exclusivement pour objet de
nuire à autrui elle doit être tractée comme toute autre
action nuisible au point de vue de responsabilité de ses
auteurs.«

Evenals in alle andere gevallen van dezen aard wordt
de aansprakelijkheid van den dader geconstrueerd op
grond van artikel 1382 C.c. en zoo zegt de conclusie uit dat
zoo even geciteerde vonnis:

»Bien que depuis la loi du 21 Mars 1884, qui a abrogé
l\'article 416 C. P. les proscriptions prononcées par un
syndicat d\'ouvriers ne constitue plus un délit, elles ne
sont pas moins de nature à engager, comme toute la
responsabilité civile de leurs auteurs, lorsqu\'elles n\'ont
pas pour objet un intérêt professionnel légitime«. Het
syndicaat wordt aldus handelende »en faute« en met het
toebrengen van schade aan den patroon zijn de vereischten
van 1382: schuld en schade aanwezig.

Dat er een niet geoorloofd gebruik van dat recht wordt
gemaakt in de gevallen, dat de werklieden hun toevlucht
nemen tot daden van geweld en bedreigingen, behoeft
geen betoog; maar even ongeoorloofd is het, wanneer
zonder uiterlijk geweldmiddel blijkt, dat de ware drijf-
veer voor eene staking geweest is den patroon te benadeelen
of een medewerkman ontslagen te krijgen, omdat deze
niet lid van het syndicaat wilde worden.

Een duidelijk voorbeeld hiervan is het proces van een
drukkersgezel tegen het syndicaat, dat zyn ontslag had
weten door te dryven. Een zekere Joost, oorspronkelijk
lid van het syndicaat van drukkersgezellen, was sedert
eenigen t\\jd uit dat verband uitgetreden en weigerde
zich verder erb\\j aan te sluiten. Zijn medearbeiders wei-

gerden nu langer met hem samen te werken en eischten
van hun patroon zijn ontslag. De patroon zwichtte met
staking bedreigd en verleende dat ontslag. Joost sprak
nu zijn syndicaat tot schadevergoeding aan, omdat h\\j
door zfl\'n drijven buiten betrekking was geraakt en lastig
een andere kon krijgen. De rechtbank en daarna het
Hof te Grenoble wezen zijn eisch af, omdat het syndi-
caat van een hem toekomend recht had gebruik gemaakt,
want volgens artikel 416 C. P. mocht er nu met staking
gedreigd worden. Het Hof van Cassatie heeft echter
beide vonnissen vernietigd op advies van den procureur
generaal R o u j e a t, die betoogde : » S\'il est en effet permis
d\'user de son droit, de tout son droit, pour la protection
et la sauvegarde d\'un intérêt légitime, si minime qu\'il
soit et quel que soit le préjudice, qui doive en résulter
pour autrui, l\'usage d\'un droit cesse d\'être licite et engendre
un action en dommages-intérêts lorsqu\'il a pour unique
mobile la volonté de nuire à autrui.« ^J)

In denzelfden zin is een vonnis van het Hof van
Cassatie in gelijksoortige zaak. Ook hier was het syn-
dicaat, als gebruik gemaakt hebbende van een hem
toekomend recht, vrijgesproken door rechtbank en Hof
van appel. Toch zeide de advocaat-generaal, dat de
opvatting, als zou hij, die van zijn recht gebruik maakt, nooit
tot schadevergoeding gehouden zijn, beslist onjuist is.¹)
Hiernaast staat een veel verder gaande opvatting omtrent
het abus in een beslissing van het Hof te Bourges, dat
een arbeidersvereeniging veroordeelde, omdat z\\j in de
werkplaatsen tegen den zin van den patroon propaganda
voor hunne werkstaking maakten. Een bende stakers
had n.1. den ingang tot de ateliers geforceerd en had daar
de werkwilligen gedwongen den arbeid neer te leggen.
De werkgever, zoo zeide het vonnis, is meester op eigen

1  S. 97. I. 25.

terrein en mag daar dus alle bijeenkomsten en propa-
ganda verbieden.

Volkomen geoorloofd oordeelde het Hof van Limoges
de boycott uitgeschreven tegen een firma, omdat de patroon
weigerde het tarief, door het syndicaat opgesteld en waarop
de arbeiders zich wilden verbinden tot het sluiten van
een arbeidsovereenkomst in de fabriek, te onderteekenen.

In al die gevallen dus waar een syndicaat opkomt voor
de belangen van zijn leden en daarvoor maatregelen
neemt, die soms nadeelig voor den patroon zijn, neemt
men aan, dat het volkomen geoorloofd handelde. Het
doel van een vereeniging van arbeiders is hare leden te
beschermen tegen een inbreuk op hun rechten en om tot
dat doel te geraken heeft de wet verschillende machts-
middelen veroorloofd. Wel heeft men voorgesteld dit alles
wettelijk te regelen en een desbetreffend ontwerp van 1903
artikel 10 verklaarde ongeoorloofd »la mise en inter-
diction dans un but autre, que la protection des intérêts
purement professionnels et l\'assurance de la jouissance
des droits reconnus aux citoyens par la loi.« ²)

Ten slotte is er nog een levendige strijd geweest over
de vraag of derden zich in een kwestie tusschen patroons
en arbeiders mogen mengen. In drie instanties is over
een zaak beslist, die zich als volgt had voorgedaan. Twee
werklieden waren wegens willekeurig wegblijven ontslagen
de medearbeiders eischten nu weder indienstneming of
anders dreigden z\\j tot staken te zullen overgaan. De
staking, die werkelijk uitbrak, werd in de pers heftig
gesteund en de patroon sprak nu niet alleen de vereeniging,
maar ook de pers aan tot schadevergoeding.

De rechtbank stelde hem in het ongelijk van oordeel,

») S. 95. 2. 137.

^s) Rapport v. Bartliou toegevoegd aan liet proces verbaal v.de
kamerzitting van 28 Dec. 1903, p. 98; Dobrovici, Diss. Paris
1909 p.76. — A. Wahl, Revue trimestrielle 1908 ; Char m ont, Revue
critique 1898.

dat hier de regel: qui iure suo utitur neminem laedit,
toepasselijk was. Het Hof ontzegde echter derden het recht
tot inmenging en veroordeelde hen tot schadevergoeding ;
\'t Hof v. Cassatie ging ten deele hiermede accoord. Het
erkende het recht van derden tot inmenging, maar ver-
plichtte hen zich aan dezelfde regels te houden als de
belanghebbenden bij de staking. Zij moeten zich van alle
mogelijke daden van geweld en bedrog, die artikel 414 C.P.
opsomt en verbiedt, onthouden.

d. Het rechtsmisbriiik bij de instelling eener actie en de
executie van een vonnis.

Bij den eersten oogopslag zou men geneigd zijn aan te
nemen, dat wie een actie tot verdediging van zijn recht
instelt, hierbij steeds vrij blijft van iedere aansprakelijk-
heid. De jurisprudentie is echter van andere opinie en
heeft verscheidene malen hem, die een proces begon,
veroordeeld tot schadevergoeding, die een andere was
dan de veroordeeling tot de kosten van het geding¹).
Evenals bij de andere rechten kan ook hier misbruik
gemaakt worden en onder misbruik verstaat men
procedeeren met het doel een ander te plagen. »Si celui
qui a recours aux voies judiciaires pour obtenir le paie-
ment de ce qui lui est dû ne fait qu\'exercer un droit
légitime, il en est autrement de celui, qui a recours abu-
sivement, par malice ou par esprit de vexation, ou même
par une erreur grossière equivalente au dol.« ²) Echter
houdt de jurisprudentie streng vast aan dit criterium van
misbruik en weigert iedere uitbreiding van dit begrip;
een aansprakelijkheid bij een eenvoudige nalatigheid of
onvoorzichtigheid is niet voldoende om een veroordeeling
uit te lokken ³). Daarom vernietigt een arrest van het Hof

1 *) Cass. 3 Mei 1836 S. 36. 1. 914; Cass. 22 April 1890 S. 92. 1. 52.

2  D. 91. 1. 193, Cass. 11 Juni 1890.

3 *) Laurent t. XX, n°. 408.

van Cassatie van 22 A pril 1890 een vonnis van de recht-
bank van Laon, dat een veroordeeling tot schadevergoe-
ding had uitgesproken: »Attendu que, sauf les exceptions
prévues par un texte de loi, la condamnation aux dépens
est la seule peine encourue par la partie, qui succombe,
que dès lors s\'il n\'y a pas faute .... elle ne peut pas être

condamnée à des dommages-intérêts----Attendu que celui

qui exerce une action en justice n\'est en faute que lorsque
cette action est vexatoire, intentée de mauvaise foi par
esprit de malice ou tout au moins par suite d\'erreur équi-

polente au dol____« en vernietigt het vonnis omdat geen

van die vereischten aanwezig was. De Chambre de requêtes
echter huldigt een ruimer opvatting en is het eens met
S o u r d a t,voor wien een geringe schuld reeds vol-
doende is om een veroordeeling wegens misbruik uit
te spreken.

Als voorbeelden van die grove schuld of kwade trouw,
die het criterium voor het rechtsmisbruik vormen, kunnen
wij noemen eenige vonnissen, die schadevergoeding toe-
kenden, toen er een zeer kostbaar proces was aangespannen
alleen om aan persoonlijke rancune te kunnen voldoen
tegen familie¹). Verder in het geval, dat er verschillende
fora ter keuze van eischer waren, deze juist die recht-
bank koos, die het meest ver van het domicilie van ge-
daagde af was, om hem tot een moeilijke en zware ver-
dediging te noodzaken²) of iemand vervolgd werd in tegen-
spraak met een vroegere houding of gedane verklaringen³).
Hetzelfde geldt voor gedaagde, die uit boos opzet door
allerlei incidenten het proces ten nadeele van eischer
tracht te rekken 6).

1 \') D. 95. 1. 529.

2 ) Toulouse 12 Juli 1823.

3 ⁸) S. 1902. 1. 126.

Ook erkent de jurisprudentie de toepasselijkheid van
het misbruik bij de ten uitvoerlegging van een vonnis,
maar hier is de opvatting veel ruimer. »On peut poser
en principe, que celui qui recourut aux voies d\'exécution
agit à ses risques et périls, de sorte que l\'abus du droit
ne résulte plus de la mauvaise foi, comme en cas d\'action
intentée devant les tribunaux, mais de la simple impru-
dence ou négligence«, zegt Porcherot.^])

Zoo werd een verhuurder veroordeeld, die voor een
schuld, waarvan de hoegrootheid was vastgesteld, beslag
liet leggen op het meubilair van zijn huurder om diens
zaak aldus te belemmeren en te hinderen en diens crediet
te schokken.¹) Het recht van beslag is dus beperkt in zijn
uitoefening en alleen geoorloofd, wanneer de beslaglegger
er een geoorloofd belang mee bereiken wil.

Een volledige omschrijving van wat er onder abus ver-
staan moet worden, gaf de rechtbank van Toulouse 13
April 1905²). Een crediteur had een hypothecaire inschrij-
ving genomen op alle goederen, die zijn debiteur bezat
of nog kragen zou binnen dat arrondissement ; de waarde
van die inschrijving ging echter verre de som der schuld
te boven. Op grond van artikel 2161 C.c. werd nu die
hypotheek verlaagd: »Attendu que le législateur paraît
avoir voulu faire dans l\'article 2161 une application de
l\'abus de droit, notion qui se rattache à l\'idée de but;
que .non seulement tout droit est limité dans son contenu,
mais que de plus son exercice ne peut avoir lieu dans un
but quelconque; qu\'il y a abus si le droit est exercé en
vue de nuire à autrui, peut-être aussi si le droit est exercé
sans intérêt ou sans motifs légitimes. « Daar echter volgens
opinie van de rechtbank de crediteur niet met dergelijke
bedoelingen had gehandeld, werd hij niet op grond van

1 ) Lyon 25 Mei 1906, Pand. Franç. 1907. 2. 256.

rechtsmisbruik veroordeeld; de vermindering van de in-
schrijving moest echter geschieden op kosten van den debi-
teur, die haar geeischt had. Josserand, die deze beslissing
in een noot scherp critiseert, keurt haar af om hare
hardheid voor den debiteur en vindt, dat de rechtbank, die
zoo juist de leer van het misbruik weet te definieeren, haar
hier zeker had mogen toepassen. »11 est fâcheux, que le
tribunal ait pensé ne pas pouvoir utiliser un instrument
dont il venait d\'affirmer la légitimité et la haute signifi-
cation sociale----«

e. Het recht tot critiek en de persvrijheid.

Voor de eerste maal heeft de constitutie van 1791 de
onschendbaarheid van het geschreven en gesproken woord
bepaald en alleen daarbij beperkt de uitoefening ingeval
van misbruik. De wet van 29 Juli 1881 regelt dit onderwerp
nader en heeft in verschillende voorschriften maatregelen
genomen om delicten, die een gevolg van al te groote pers-
vrijheid zouden zijn, te voorkomen. Behalve de strafrechte-
lijke aansprakelijkheid ingeval van laster of beleediging
bestaat er ook een civiele verantwoordelijkheid en wordt
als grens voor een geoorloofde critiek bijv. aangenomen,
dat zij moet zijn »honnête et loyale«. En als verdediging
voor deze beperking zegt Josserand¹): »il (le droit d\'ex-
primer sa pensée) a un fondement altruiste; il n\'acquiert
tout son ressort que s\'il est mis au service de l\'idée«. Wie
dus van dat recht gebruik maakt tot egoïstische doeleinden,
komt in strijd met het »fondement«, de basis van dat
recht, dat alleen dient ten nutte van het algemeen. Critiek
mag ieder uitoefenen, mits zy diene tot voorlichting van
anderen; indien z\\] echter moet strekken om persoonlijke
op- of aanmerkingen, die den persoon van den becriti-
seerde en niet diens werk treffen, te publiceeren dan is
z\\j niet meer geoorloofd en stelt den criticus aansprakelijk

voor de schade, die hij door zijn critiek veroorzaakt.

In de beoordeeling van de verschillende vonnissen zijn
echter de schrijvers het niet alle eens, want waar de
jurisprudentie ook hier weer de schadevergoeding toe-
kent op grond van artikel 1382 C. c., daar meent de een,
dat de rechter een normale toepassing aan dat artikel
heeft gegeven door hare veroordeeling uitsluitend te ba-
seeren op de benadeeling; terwijl daartegenover anderen
beweren, dat het vonnis niets anders is dan een afkeuring
van het abus met toekenning van schadevergoeding. Zoo
is bijvoorbeeld een journalist veroordeeld, die vijand van
de Vrijmetselaars, den organist van een Katholieke kerk
als zoodanig had aangevallen, tengevolge waarvan die
organist ontslagen werd. De rechtbank van Lyon recht-
vaardigt zijn veroordeeling, omdat die schrijver de be-
doeling had gehad te benadeelen, een oordeel, dat
Porcherot onderschrijft. Het Hof baseerde echter haar
vonnis op 1382 C. c. met de volgende overweging : »Vai-
nement le journaliste prétendrait, qu\'il a agi par des
motifs d\'intérêt général et sans intention de nuire.
L\'article 1382 atteint tous les faits dommageables, qui
sont de nature à porter atteinte au droit d\'autrui, sans
qu\'ils aient été commis avec intention de nuire.«
Salanson¹) vindt op zijn beurt deze opvatting de
eenige juiste.

Eveneens veroordeelde het Hof van Cassatie het dag-
blad, dat in een van zijn artikelen een winkelier aanviel,
wiens magazijnen des Zondags geopend waren, en de
huismoeders aanspoorde tot een boycott wegens deze over-
treding van de Zondagsrust. In zijn conclusie overwoog
de advocaat-generaal Reverchon ²), dat de dagbladen
weliswaar het recht hadden op respecteering van de Zon-
en feestdagen aan te dringen en dat zij om winkeliers,

1 ) Diss. Paris 1903, De l\'abus du droit p. 60.

2 8) Cass. 8 Mei 1876 D. 76. 1. 259.

die zich hier niet aan hielden, aan te duiden de namen
mochten noemen. Maar verder mochten zij niet gaan en
op geen enkele wijze volgde daaruit »qu\'ils puissent
prendre à parti tel particulier, tel commerçant et le
désigner à la malveillance publique«.

Dezelfde eischen worden steeds gesteld voor schouw-
burg-, opera- of concertcritieken. Zoodra deze een persoon-
lijk karakter krijgen en alleen dienen om de artisten
belachelijk te maken, wordt de schrijver ervan veroor-
deeld. De rechtbank te Lyon omschreef deze opvatting
duidelijk in een van hare vonnissen: »chacun est libre
de juger et de censurer les pièces, qui sont réprésentées,
pourvu que les critiques, qui se produisent soient exemptes
de mauvaise foi et désintéressées«.^x)

Minder streng is men voor de verkiezingsredevoeringen
en propaganda-artikelen. Daar neemt men niet zoo spoedig
de verantwoordelijkheid aan, want men houdt rekening
met de staat van opwinding, waarin de redenaars ver-
keeren en verder met het idee, dat deze polemieken niet
zoozeer tegen de mede-candidaten als wel tegen hun
politieke beginselen gericht zijn.¹)

In ieder geval als algemeene regel heeft men, dat de
de critiek moet zijn »honnête et loyale« ; wel wordt
hiervan afgeweken en dat begrip nu eens ruim, dan
weer eng opgevat, maar men is het erover eens dat ook
in deze materie de leer van het misbruik een plaats
heeft. Uitdrukkelijk vertelt ons dit ook Saleilles.²)
»La jurisprudence en a fait plusieurs fois l\'application à
propos de l\'abus du droit de réponse. Si celui qui a
droit d\'exiger l\'insertion de la réponse profite du droit
qu\'il tient de la loi pour insulter un tiers et pour nuire
à autrui, la refus opposé à l\'insertion cesse d\'être illégal

1 ) J o s s e r a n d t. a. p. p. 25.

2 ⁸) T. a. p. p. 347.

et les sanctions de la loi de 1881 ne s\'y appliquent plus:
théorie de l\'abus de droit à coup sûr et qui n\'a rien à
voir cependant avec le domaine de l\'art. 1382«.

Wie critiseeren wil of zich verdedigen tegen aanvallen
in dagbladen of andere periodieken, mag van dit recht
gebruik maken, maar moet steeds er bij in het oog
houden, dat zijn critiek of antwoord dient ter wille van
de waarheid en dus iedere persoonlijke toespeling moet
wegblijven. Want, opdat derden zich een juist oordeel
over een zaak kunnen vormen, is noodig een zakelijke
, beschouwing vrij van alle bemerking, die men tegen
iemands persoon heeft; het spreekt van zelf, dat iedere
critiek een weergave is van een persoonlijke opinie, maar
daarom behoeft zij de grenzen, van wat welvoeglijk en
geoorloofd is, niet te buiten te gaan.

ƒ. De vaderlijke en maritale macht.

De uit het Romeinsche recht wel bekende patria potestas,
die in zijn absoluutheid het jus vitae ac necis zelfs omvatte,
bestaat voor het moderne recht niet meer. Reeds kwam in
het oud-Fransche recht de jurisprudentie bij al te groote
gestrengheid der ouders tusschenbeide, en veranderde het
karakter van de vaderlijke macht geheel. Oorspronkelijk
beschouwd als een recht aan den vader toekomend tegen-
over zijn kinderen, ziet men ze nu aan als een plicht in het
belang van het kind. Wel kende de Code civil geen enkele
bepaling, die beperkingen aan den vader voorschreef, maar
steeds heeft de rechter voor de uitoefening binnen de
perken zorg gedragen. In betrekkelijke snelle opeenvolging
hebben drie wetten deze materie geregeld en daarmee,
althans volgens enkele auteurs, de leer van het abus
binnengelaten. Die wetten zijn van 4 December 1874,
24 Juli 1889, 19 April 1898 en regelen allen in zekere mate
een opschorting en een ontheffing van de vaderlijke macht

voor vaders, die zich harer onwaardig getoond hebben.

De uitoefening van de vaderlijke macht is nu beperkt
alleen tot bescherming van het kind; de vader, die
hiermede in strijd handelt, komt in botsing met de
grondidee van die macht en maakt zich schuldig aan
misbruik. Zoo werden de kinderen ondanks het verbod
van den vader door den rechter gemachtigd met hunne
grootouders te correspondeeren. De rechtbank vond de
bezwaren, die de vader had, niet overwegend en oordeelde,
dat hier een misbruik was

Planiol meent echter, dat, hoewel de beslissing juist
is, de vader handelde in strijd met art. 371 C.c. en dus
op zijn beurt te kort schoot in respect tegenover zijn
ouders; van misbruik is hier geen sprake. Ook heeft de
jurisprudentie ingegrepen in tal van gevallen, dat de
vader op grond van artt. 376, 380,382 O.c. opsluiting van
zijn kinderen vroeg zonder, dat hij hiervoor ernstige reden
kon aanvoeren. Integendeel had alles heel veel de schijn
ervan of die maatregelen moesten dienen tot wraakneming
of in eigen belang en daartoe weigerde de rechtbank
mede te werken.

»Le fondement moderne de la puissance paternelle est
altruiste car les droits dont se compose cette puissance
sont en même temps des devoirs pour le père; le droit
de garde est en même temps une obligation dont le père,
ne peut pas, en principe se décharger« ¹). Op deze wjjze
opgevat spreekt het vanzelf, dat een misbruik maken van
de vaderlijke macht ongeoorloofd is, en de jurisprudentie
steeds heeft ingegrepen, wanneer de vader het belang
der kinderen voor eigen belang vergat.

Maar ook de maritale macht is niet vrygebleven van
critiek en de opinie, als zou de man willekeurig of uit
booze bedoelingen van zjjn bevoegdheid als echtgenoot

1 ) Dobrovici, Diss. Parijs 1909. p. 119.

Josserand noot bij D. 1908. 2. 73.

kunnen gebruik maken, is niet meer van onzen tijd.
De wet stelt den man voor als hoofd van het gezin,
maar dit moet niet in dien zin gelezen worden, dat hij
alles mag doen, wat hij verkiest. Hij is het hoofd der
echtvereeniging, omdat op zijn schouders als taak rust
de bescherming der belangen van de vrouw en de familie.
Nooit mag hij dus van die bevoegdheid ten eigen bate
gebruik maken, integendeel de maritale macht is in
principe even altruïst als de ouderlijke macht. De juris-
prudentie aarzelt dan ook niet in te grijpen, waar de
man zijn bevoegdheid niet overeenkomstig die doeleinden
gebruikt, maar door egoïstische of wraakgierige motieven
aangezet haar ten nadeele der vrouw aanwendt. De recht-
bank te Parijs stelde den echtgenoot in het ongelijk, die
zijn vrouw alle correspondentie met hare naaste familie
verbood uit onredelijke jaloerschheid ^x). Verder oordeelde
het Hof te Parijs als een geval van misbruik de inroeping
der nietigheid van een handeling der vrouw, zonder
machtiging van den man gedaan, nadat er vele jaren
reeds verloopen waren en die nietigheidsinroeping slechts
een gevolg was van egoïsme en dus niet toelaatbaar. In
hooger instantie heeft het Hof van Cassatie •) deze be-
slissing bevestigd, maar construeerde hier de niet-ont-
vankelijkheid van den echtgenoot niet wegens misbruik,
maar als een quasi-delict tegenover de derden, waarmee
de vrouw gehandeld had. Want waar man en vrouw niet
bij elkaar woonden, hadden derden niet den indruk ge-
kregen, dat zjj met een getrouwde vrouw handelden, en
dus bestand van den man noodig was.

Hoezeer wij ook de bescherming van derden in het
rechtsverkeer toejuichen, toch lijkt ons een dergelijke
bescherming wat ver gedreven. De derden hadden hier
zonder veel moeite van den staat der vrouw op de hoogte
kunnen komen en om dus de man te veroordeelen, omdat

door dat gescheiden leven die derden misschien in den
waan verkeerden met een ongehuwde vrouw te handelen,
is wat al te erg. Alleen een veroordeeling wegens wille-
keurige onthouding der machtiging en daaropvolgende
inroeping der nietigheid is hier gemotiveerd.

Het zou ons echter veel te ver voeren, wanneer wij alle
vonnissen nog gingen bespreken, die te recht of ten
onrechte door de schrijvers tot de leer van het abus ge-
bracht worden en die niet in een der boven behandelde
afdeelingen thuis behooren. Want nog vele gevallen
brengt men hieronder en als men de rubrieken, waarin
de schrijvers het misbruik opsommen, nagaat, dan vindt
men behalve de door ons besprokene nog vonnissen
over oneerlijke concurrentie, verbreken van trouwbeloften,
verleiding, verzet tegen een huwelijk, het\' verschaffen
van valsche inlichtingen, verantwoordelijkheid voor ge-
leende dieren, etc., etc.^x), kortom overal waar men maar
eenigszins een plicht kan construeeren ziet men in ver-
zaking van dien plicht een rechtsmisbruik.

Aan ieder recht en iedere bevoegdheid kent men een
altruïstisch karakter toe d. w. z. overal weert men het
egoïsme. Een dergelijke opvatting, die men als een uiting
kan beschouwen overal de schadelijke gevolgen weg te
nemen, die een rechtsuitoefening met zich brengt, is een
streven de billijkheid te laten zegevieren. In vele gevallen
is echter een veroordeeling wat ver gezocht; wij zagen
het voor het eigendomsrecht, waar de leer van het risico
de groote industrieën ook zonder schuld aansprakelijk
maakt. Daar spreekt men echter dit rondweg uit; maar
in andere gevallen construeert men een misbruik en
daarmee een aansprakelijkheid, die weinig bevredigend
is. Reeds Charmont waarschuwde hiertegen en schreef
naar aanleiding van een vonnis in de Revue critique
van 1898 het volgende: »On 1\'accueille (1\'abus) favora-

blement, parce qu\'elle fournit moyen de prévenir l\'injustice,
qui naît de l\'extrême rigueur du droit. Mais, si nous
qualifions d\'abusif tout usage d\'un droit, qui nous choque
et qui nous déplaît, le droit lui-même ne présentera plus
aucune sécurité«.

Zonder ons nu verder te verdiepen in een critiek over
het al of niet juiste van die vonnissen en of die ver-
oordeeling tot schadevergoeding in al die gevallen wel
in rechte gefundeerd was, is voor ons alleen van belang
de vraag of hier altijd een toepassing van de leer van
het misbruik op haar plaats was. En wij moeten hier
volmondig neen op antwoorden. Niet altijd heeft de
rechter zich afgevraagd, of hij met een rechtsuitoefening
te doen had, die in abstracto volkomen geoorloofd was,
maar door het doel, wat zij nastreefde, niet meer toelaat-
baar werd. De eigenaar, die op zijn erf bouwt, maar
daarbij niet de noodige voorzorgsmaatregelen neemt, die
te licht materiaal gebruikt, waardoor het huis instort en
derden schade veroorzaakt, is hiervoor aansprakelijk;
zjjn handelwijze was in abstracto reeds laakbaar, want
het was zijn plicht betere maatregelen te nemen. Bouwt
echter diezelfde eigenaar onder alle mogelijke voorzich-
tigheid en zoo solide mogelijk, dan kan hij aansprakelijk
worden als zijn bouwen moet dienen om een ander het
licht te benemen. In beide gevallen aansprakelijkheid,
maar in het eene is zijn handeling om haar zelve de
oorzaak; in het andere doet het ongeoorloofde doel de
verantwoordelijkheid geboren worden. De handeling zelve
blijft in abstracto volkomen geoorloofd, maar het doel,
dat er mee nagestreefd wordt, maakt haar ongeoorloofd
en men tast den handelende aan, die zich denkt te ver-
schuilen achter zijn recht, en veroordeelt hem de veroor-
zaakte schade te betalen.

Naast deze beperking in de uitoefening van een recht,
gebaseerd dus op de bedoeling van den handelende om
een ander te benadeelen of te plagen, in het algemeen

hem overlast aan te doen, staat een andere, die haar
grond zoekt in het ontbreken van wettige of grondige
redenen. De patroon, die zijn arbeiders ontslaat, de vader,
die zijn kinderen verbiedt met hunne grootouders te
correspondeeren, de echtgenoot, die zijn bijstand aan
zijn vrouw weigert, worden veroordeeld als zij ter moti-
veering van hun handelwijze geen ernstige redenen kunnen
aanvoeren. En deze beslissingen worden verdedigd op
grond van het altruïstische karakter van het recht. Iedere
rechtsuitoefening zal in de meeste gevallen voor anderen
een grooter of kleiner nadeel medebrengen; daarom moet
een ieder bij zijn rechtsuitoefening rekening houden met
de belangen van derden en is dus een lichtvaardig
handelen niet geoorloofd. Met deze beperking, die, hier
en daar in den Code uitgesproken, door de jurisprudentie
als algemeen beginsel wordt toegepast, heeft de oorspron-
kelijke leer van het misbruik een belangrijke, maar ge-
vaarlijke uitbreiding gekregen. Belangrijk, want nu zal
zij meer toepassing vinden en meer het billijkheidsgevoel
bevredigen; gevaarlijk, omdat aan den rechter de appre-
ciatie, wat grondige redenen zijn, is overgelaten. De
taak van den rechter wordt hiermee verzwaard en aan
zijn oordeel wordt veel overgelaten; maar zoolang be-
kwame, ernstige mannen die taak vervullen, behoeft er
voor slechte vervulling geen vrees te bestaan.

De doe- Reeds zagen wij, dat niet alle auteurs hun bijval
trlne. konden schenken aan het leerstuk van het abus de droit.
Maar ook de voorstanders ervan zijn het niet in alle opzich-
ten met elkaar eens. Ieder heeft op zijn wijze getracht de
leer van het rechtsmisbruik, zooals deze zich in de praktijk
geopenbaard had, te verklaren; op grond van de verschil-
lende vonnissen moesten zij een theorie opbouwen, maar,
daar die vonnissen niet altijd even helder zijn en scherp
onderscheiden, zijn ook de schrijvers tot verschillende con-
clusies gekomen, waarbij zich het verschil hoofdzakelijk

vertoont in het meer of minder ver uitbreiden van de toepas-
selijkheid van het »abus«. Een tweede verschilpunt is de
beantwoording der vraag, naar welken maatstaf de rechter
de bedoeling om te benadeelen moet bepalen. Moet hij daar-
bij uitgaan van een subjectieve opvatting, waarbij de bedoe-
ling om te benadeelen moet bewezen worden, zooals b.v.
Josserand¹) leert, of is het reeds voldoende, wanneer
hij uit de omstandigheden, die het feit vergezellen, kan
concludeeren, dat slechte beweegredenen tot handelen
hebben aangespoord, een objectieve beoordeeling dus?
De laatste opvatting heeft de meeste aanhangers gevonden
en geeft ook de meeste voldoening bij de toepassing;
bovendien wij zullen zien, dat ook Josserand niet geheel
consequent is gebleven en ten slotte zelf een objectieve
maatstaf gaat aanleggen.

Geen der schrijvers ²) geeft een betere verklaring der
jurisprudentie dan Saleilles, hij toch alleen onderzocht
uitsluitend aan de hand der vonnissen hun juistheid en
formuleert op grond van dat onderzoek zjjn opvatting.
Waar wij in de vorige paragraaf nu een overzicht gaven
van die jurisprudentie, lijkt het ons ook het meest interes-
sant hieronder een overzicht van Saleilles\' opinie te
geven. Bovendien is dit artikel belangwekkend, omdat het
is geweest een rapport samengesteld op verzoek van de

!) Josserand, L\'abus des droits.

\'-) Poreherot, De l\'abusée droit, Diss. Dijon 1901.

Hauriou, S. 1905. 3. 17.

F err on, S. 1905. 2. 17.

Bufnoir, Propriété et contrat p. 807.

Bosc, Essai sur les éléments du délit civil, Diss. Montpellier 1901.
Char m ont, L\'abus de droit, Revue trim. 1902. p. 113.
Geny, Risques et responsabilités, Revue trim. 1902 p. 843.
Capitant, Des obligations de voisinage, Revue critique 1900 p. 156.
Blondel, Note S. 98. 1. 17.

Baudry et Lacantinerie, Des Biens n°. 218v.v.
Duffau Lagarosse, Revue critique 1899 p. 479
Morel, Revue trim. 1908 p. 289.

commissie tot herziening van den Code civil ; als zoodanig
is het verschenen in het Bulletin de la Société d\'études
législatives van 1905 n°. 4.

Bij de behandeling in de commissie was de vraag, waar
men en hoe men een plaats zou inruimen aan dit leerstuk.
Moest het worden geplaatst als een nieuwe alinea bij art.
1382 C.c., waaronder de jurisprudentie het in al hare
uitspraken deed ressorteeren; of was \'t beter er een
specialen regel van te maken, alleen toepasselijk in die
gevallen, die de wet uitdrukkelijk zou noemen. Tegen dit
laatste gold vooral als bezwaar, dat dit een terugschrijden
zou zijn op den reeds door de jurisprudentie ingeslagen
weg, omdat deze regel alleen de in de wet genoemde
gevallen zou bestrijden en in alle andere gevallen den
rechter de handen zou binden. Dus bleef de keuze öf
een toevoeging en dan ook in ruimen zin aan art. 1382 C.c.,
öf een algemeene regel in het begin van den Code.

Met algemeene stemmen besloot de commissie deze
theorie niet in den aanvangstitel van den Code te doen
opnemen, in den vorm van een algemeenen regel.

Saleilles zelf echter komt tot een andere conclusie
en de volgende overwegingen hebben hem hierbij geleid.

In de eerste plaats stelt hij zich de vraag, hoever art.
1382 zich uitstrekt en geeft daarop ten antwoord, dat dit
artikel dient tot inperking van de vrijheid tot handelen;
want een ieder gaat alleen dan vrij uit en is niet aanspra-
kelijk voor de gevolgen van zijn daad, zoolang hij de
belangen van anderen respecteert. Op iedereen, die door
zijn handelen wil deelnemen aan het maatschappelijk
verkeer, rust de verplichting hierbij de noodige voorzorgs-
maatregelen te nemen, welke maatregelen ten doel hebben
het toebrengen van nadeel aan derden te voorkomen.
»Est en faute, quiconque aurait pu prévoir le dommage
éventuel, qu\'il pouvait causer par son fait et qui ne l\'a
pas prévu, ou qui, l\'ayant prévu n\'a pas pris les précau-
tions nécessaires pour les éviter.« Dit is de grondidee

)

van art. 1382, welke echter langzamerhand aanmerkelijke
uitbreiding heeft gekregen.

Maar deze theorie was niet van toepassing, wanneer
iemand tengevolge van een bevoegdheid, die zijn recht
hem gaf en die door de wet erkend was, een ander bena-
deelde, want anders was het onmogelijk zijn recht in allen
omvang uit te oefenen; een uitoefening van een in de wet
erkend recht bracht geen aansprakelijkheid voor de gevol-
gen daarvan mede. Daarom moest een dergelijke schade-
veroorzakende handeling iets zijn, dat niet meer binnen
de grenzen van dat recht viel, maar integendeel hetzelfde
zijn als de »faute«, waarvan in art. 1382 sprake is.

Spoedig is men van die opvatting, als zou een rechts-
uitoefening aansprakelijkheid voor de gevolgen uitsluiten,
teruggekomen en heeft men ingezien, dat de idee van art.
1382, waarbij voor ieder handelen een rekening houden
met de belangen van derden was voorgeschreven, ook
moest gelden voor iedere rechtsuitoefening. En vanzelf
sprak het, dat de jurisprudentie door art. 1382 op dit
denkbeeld gekomen ook b\\j art. 1382 de grenzen ging
zoeken voor iedere rechtsuitoefening (p. 329). Op deze
wijze verklaart zich het ontstaan van de verwarring in
de vele vonnissen, verwarring het meest merkbaar b\\j de
uitoefening van het eigendomsrecht, omdat juist hierbij de
eerste toepassing van dat mildere begrip werd aangewend.
Zoo is er reeds een vonnis van 1826 van het Hof van
Cassatie betrekkelijk een fabriek van chemische werken,
welke hinderlijke dampen verspreidde en waarin wordt
verklaard, dat »les dommages soufflerts proviennent, non de
1\'existence des manufactures, mais de l\'abus des manufac-
turiers, qui n\'ont pas pris les précautions ordinaires.«

Van dien tijd. af komen telkens weer nieuwe gevallen
voor en gaat de jurisprudentie op den eenmaal ingeslagen

R i p e r t, De l\'exercice du droit de propriété dans ses rapports
avec lec propriétés voisines, Dissert. 1902, Aix.

weg voort door regelmatig art. 1382 C.c. toe te passen.
De schrijvers, die er zich toe gezet hebben om deze
jurisprudentie te verklaren, hebben hiermede niet vol-
doende rekening gehouden. Hunne verklaringen en theo-
rieën kloppen niet altijd, met wat de vonnissen hebben
geleerd. Daarom keurt Saleilles noch de eene goed,
die verklaart, dat schadevergoeding verschuldigd is, be-
halve wanneer de benadeeling bestaat in het ontnemen
van een klein voordeel, noch een andere, die zegt, dat
de begrenzing der rechten afhankelijk is van het milieu,
waarin zij worden uitgeoefend. In al die gevallen daaren-
tegen, waarin de jurisprudentie het eigendomsrecht in
verband met de nabuurschap vaststelt, doet zij niets anders
dan aanwijzen hoever de bevoegdheden van den eigenaar
zich mogen uitstrekken, (p. 333) »C\'est une délimitation
du droit de propriété, destinée à marquer ce qu\'il com-
prend et ce qu\'il ne comprend pas.«

Met »abus« heeft echter dit alles niets te maken ; alleen
leert het, wat een eigenaar mag doen en wat niet; en
hiernaast nu de vraag: is het mogelijk een handeling,
die binnen de grenzen van een recht ligt, te verbieden,
omdat ermede een ongeoorloofd doel wordt nagestreefd ?
Op deze vraag moet de leer van het »abus« antwoorden
en doet dit dan ook. »Et cependant, si un acte n\'a d\'autre
but que de nuire à autrui, sans qu\'il puisse s\'expliquer
par aucun intérêt appréciable pour celui qui en est
l\'auteur, il devient un abus de droit, c\'est-à-dire un acte
contraire au droit, auquel il n\'est pas juste, auquel il
serait antisocial, que la loi vint prêter sa concours.«
{p. 335) Welnu daar een dergelijke handelwijze in strijd
is met het recht, behoort zij niet meer berecht te worden
op grond van art. 1382 C. c. artikel, waarin slechts sprake is
van aansprakelijkheid en herstel, maar door middel vaneen
artikel, dat de mogelijkheid opent preventief op te treden.

Met een enkel woord wijst Saleilles daarna op de
zoogen. théorie des risques, theorie waarvan hij althans

voor de groote industrieën de juistheid erkent, omdat
anders op kosten van allen het voordeel slechts aan één
zijde n.1. die van den fabrikant zou zijn, terwijl de na-
deelen zonder eenige vergoeding zouden neerkomen op
de arbeiders en de nabuurschap. Maar deze leer mag
niet verder dan dit gebied uitgebreid worden, vindt hij
en hij waarschuwt tegen de opvatting van den Conseil
d\'Etat, die heel spoedig ten gevolge zou hebben, dat
men art. 1382 aldus las : »Tout fait quelconque de 1\'homme
accompli dans les conditions telles que, d\'après les usages
reçus et les convenances sociales, il implique qu\'il soit
fait aux risques et périls de celui qui en est l\'auteur,
oblige ce dernier à réparer le dommage qu\'il a causé.«

Men moet dus volgens Saleilles bij de leer der
aansprakelijkheid en schadevergoeding drie rubrieken
handelingen onderscheiden en wel:

a. L\'exercice du droit, qui par les conditions où il se
produit, dépasse le contenu du droit et rentre dans le
domaine général de la liberté, avec tous les risques qu\'il
comporte. Ce fait à priori n\'est ni licite, ni illicite; son
caractère dépendra de ses conséquences. On ne peut
l\'interdire par avance, si ce n\'est par mesure de police,
mais il impliquera réparation et réparation intégrale,
voire même en nature, s\'il cause un dommage et si la
réparation en nature est possible; ce n\'est plus un fait
d\'exercicë d\'un droit positif à proprement parler.

b. L\'exercice du droit, qui reste un fait licite et par
ses conditions matérielles et par ses conditions inten-
tionnelles, rentrant dans le contenu parfaitement normal
et dans là sphère d\'activité du droit, mais qui implique
acceptation des risques et qui engage, par suite, à réparation
des dommages, mais réparation qui ne peut jamais aller
jusqu\' à la suppression de la cause d\'où le risque provient,
puisque cela reviendrait à supprimer le droit lui-même.

c. L\'exercice du droit, qui reste encore licite dans sa
matérialité et qui constitue lui aussi, une faculté com-

prise dans la sphère d\'application du droit, mais qui
devient, non pas seulement un fait de risque, mais un
fait contraire au droit, abusif et désormais illégal, par
le caractère antisocial du but intentionnel, qui en marque
la destination; c\'est l\'abus de droit. Et il exige non
seulement qu\'il y ait réparation pécuniaire et non seule-
ment qu\'il y ait réparation en nature, mais inexécution
totale d\'un acte considéré comme contraire au droit.

Het blijkt dus, dat een regeling van het abus in een
moderne codificatie ten volle een plaats verdient ; maar
een plaats elders dan de tot nu toe gehuldigde opvatting
haar geeft. Want blijft men volharden bij de heerschende
opinie, dan loopt men gevaar, dat de leer van \'t misbruik
buiten haar gebied zal worden toegepast, omdat onder
vigueur van art. 1382 C. c. slechts een vage en tot wille-
keur aanleiding gevende meening mogelijk is wegens
het veldwinnen van de leer van het risico. Maar verder
is er volgens dat art. 1382 geen preventief optreden
mogelijk, iets wat niet alleen een kenmerk is voor het
abus, maar ook een dringende behoefte.

De eenige goede plaats is dan volgens Saleilles in
den aanvang van den Code en wel bij art. 6, dat zegt: »On
ne peut déroger, par des conventions particulières, aux
lois qui intéressent l\'ordre public et les bonnes mœurs.«
Hier geplaatst zal dit leerstuk voor het geheele gebied
van het recht gelden en overal zijn weldadigen invloed
doen gevoelen. En als tekst stelt hij voor de volgende
formuleering, welke naar objectieven maatstaf gemeten
een scherp en juist criterium geeft: »Un acte dont l\'effet
ne peut être que de nuire à autrui, sans intérêt appréciable
et légitime pour celui qui l\'accomplit, ne peut jamais
constituer un exercice licite d\'un droit.«

Men heeft Saleilles bij deze opvatting verweten, dat

Trueb, Der Rechtsmisbrauch im modernen Recht, p. 55.

hij zelfs nog strenger in zijn eischen was dan het reeds
zeer enge § 226 D.B.G.B., omdat hij niet alleen eischt
het uitsluitend aanwezig zijn van een bedoeling om te
benadeelen, maar daarnaast bovendien, dat zelfs geen
enkel belang aan de zijde van den handelende ter excusee-
ring van zijn daad mocht aanwezig zijn. Het komt ons
voor, dat een dergelijke opvatting niet in de bedoeling
van Saleilles gelegen heeft; wel is waar wil hij alleen
e\'rikennen het bestaan van een bedoeling om te benadeelen,
maar deze bedoeling moet zoo ruim mogelijk worden
aangenomen en zoo geeft hij zelfs een voorbeeld, waarin
het ontbreken van een wettig motief voldoende is om tot
het bestaan van die bedoeling te concludeeren n.1. wanneer
de man op grond van z\'n maritale macht aan zijn vrouw
zonder eenige ernstige reden iedere relatie met hare
familie verbiedt. Uit de omstandigheden, die het tot
stand komen van de handeling vergezeld hebben, moet
de rechter de beweegreden afleiden en als maatstaf heeft
hij dan het doel om te benadeelen.

Toch meenen wij, dat er naast deze bedoeling evengoed
reden bestaat om aan te nemen, dat er abus is en dus
gehandeld in strijd met het doel van het recht in al die
gevallen, waarin geen bedoeling om schade te berokkenen
bestaat, maar er evenmin een ernstig belang van den
handelende in \'t spel is.

In zijn artikel gaat Saleilles te veel van het eigen-
domsrecht uit en neemt dit aan als voorbeeld. Ongetwijfeld
zal op dit gebied van het recht de leer van het misbruik
haar grootste toepassing vinden, maar het is niet het
eenige en nu biedt juist het eigendomsrecht en verder
ieder ander absoluut recht een eenigszins ander karakter
dan de gevallen van abus in het familie- en verbintenissen-
recht. In de laatste gevallen toch staan partijen al dadelijk
met elkaar in nauw verband en is ieder van hen reeds
onmiddellijk hierom aan bepaalde regels, tegenover elkaar
in acht te nemen, gebonden en waar de daad van de een

direct gevolg heeft voor de wederpartij, daar meenen wij,
dat een handelen, verboden alleen om de bedoeling om te
benadeelen, niet voldoende bescherming geeft. Bij het eigen-
domsrecht echter bestaat de handeling in een daad tegen-
over een zaak verricht, waarvan voor derden nadeel \'t gevolg
kan zijn. Dat men hier dus meer eischt en daden veroor-
looft, die voor den eigenaar geen belang hebben, maar die
hij mag doen, omdat hij eigenaar is, is begrijpelijk. Trou-
wens reeds erkent Saleilles iets dergelijks voor het
ontslaan uit een dienstbetrekking voor onbepaalden tijd aan-
gegaan. Ook hij vindt, dat daar een ontslag met \'t doel om te
benadeelen een minimum is en er bovendien reden voor-
de schadeloosstelling bestaat bij ontslag zonder geldig
motief; maar h\\j ontkent, dat dit laatste abus zou zijn.

losserand. Als tweede verdediger van den leer van het reclitsmis-
bruik, die door hem met klem wordt voorgestaan, noemen
wij J o s s e r a n d die echter in zijn beoordeeling, op welke
wijze de rechter de bedoeling om te benadeelen moet
vaststellen — wij zagen dit reeds — in tegenstelling met
Saleilles een subjectieven maatstaf aanneemt. Volgens
hem mag men evenzeer eerst dan van abus spreken, wanneer
er »intention de nuire« bestaat, maar moet deze bedoeling
bewezen worden en niet afgeleid uit de omstandigheden.

Al dadelijk begint hij erop te wijzen, dat de rechten niet
absoluut zjjn, maar willen zij goed werken en de harmonie
in de samenleving doen voortbestaan, ten koste van elkaar
beperkt. En deze beperking is tweeërlei:

1. Objectief; zy heeft ten doel het recht ten opzichte
van zijn gevolgen te beperken in zijn werking en zijn
schadelijkheid, daarbij voor rekening van den titularis
latend de risico, die z\\jn rechtsuitoefening medebrengt;
zij is dus quantitatief. Deze beperking heeft tengevolge
gehad het ontstaan van de leer van het risico, omdat
hierbij de grens, hoever men gaan kan in de uitoefening

De l\'abus des droits. Noot onder D. 1908. 2. 73.

zonder aansprakelijk te worden voor de gevolgen, telkens
door den rechter wordt bepaald en door dezen ter be-
vrediging van de billijkheid heel nauw getrokken is.

2. Naast deze beperking is noodzakelijk een andere
noodig, nu echter niet objectief, maar subjectief en wel
gebaseerd op de leer van het doel van het recht. Ieder
recht volgt een bepaalde bestemming en moet in die
richting gebruikt worden. Wie het daarvan afbrengt en
wil afwenden in een richting, die daarmee in strijd is, maakt
misbruik van zijn recht. »Ce n\'est pas pour nuire a notre
prochain que la loi nous accorde des prérogatives et qu\'elle
nous en garantit 1\'exercice». De eigenaar, die zoo handelt,
maakt een gebruik van zijn recht, dat in strijd is met het
doel van den eigendom en stelt zich aansprakelijk voor de
gevolgen van zijn rechtsuitoefening. Het feci, sed iure feci
is geen excuus; de samenleving vraagt ons rekenschap
van onze handelingen en van het gebruik, dat wij maken
van de bevoegdheden ons door haar toegekend.

De leer van het misbruik is dus, vervolgt Josserand,
een »notion subjective et psychologique, puisqu\'elle est
tirée de 1\'état de 1\'ame du titulaire«. Hierin onderscheidt zij
zich van de leer van het risico; en een subjective beoor-
deeling is verre te prefereeren boven een objectieve,
omdat zij alleen harmoniseert met de meening van de juris-
prudentie. Het bezwaar, dat de rechter ongelooflijke moeite
zal hebben om het motief te leeren kennen, telt Josse-
rand niet zoo zwaar; want, vraagt hij, legt niet de wet in
tallooze gevallen een onderzoeknaar, wat in den handelende
is omgegaan, aan den rechter op ? Alle kwesties van goede
en kwade trouw zijn daarop gebaseerd; maar bovendien
moet de rechter dagelijks in alle kwesties in zake schuld
een zelfde onderzoek doen. De taak van den rechter is
dus hierdoor volstrekt niet verzwaard; integendeel het is
een voortschrijden op een eenmaal ingeslagen weg.

Maar, indien nu de rechter die drijfveer ontdekt en
opgespoord heeft, wanneer mag hij dan veroordeelen ?

Wanneer wordt de handelende aansprakelijk voor zijn daad ?
En het antwoord van Josserand is: wanneer die drijf-
veer niet meer is »légitime«, en om dat te kunnen bepalen
moet de rechter zich houden Ȉ l\'esprit de l\'institution tel
qu\'il est révélé, soit par le texte, soit par les conditions
dans lesquelles le droit a été institué«. Ongeoorloofd is
dan ieder handelen met de bedoeling om een ander te
benadeelen ; maar de eenige drijfveer behoeft dat niet te
zijn; voldoende is, dat zü de voornaamste is; alle andere
daarnaast vergeleken zijn niet van beteekenis.

Maar behalve deze »intention malveillante« kent de
jurisprudentie nog andere redenen om een rechtsmisbruik
aan te nemen ; oorspronkelijk heeft zij zich gebaseerd
alleen op die bedoeling om te benadeelen en daarna,
toen het billijkheidsgevoel nog niet bevredigd werd,
omdat er gevallen overbleven, waarin geen beslissing op
dien grond kon gegeven worden, heeft zij als maatstaf
daaraan toegevoegd het gebruik maken van een recht
in strijd met haar doel. »Le mobile malicieux n\'est pas le
seul a être inopportum____; tous lès droits ont une desti-
nation, plus ou moins précise il est vrai, mais sans laquelle
ils seraient condamnés, car, comme les races, ils sont
appelés à disparaître dès lors qu\'ils n\'ont plus de raison
de vivre« ^x). Hiermede heeft de leer van het abus zijn
vasten vorm gekregen en dank zij deze uitbreiding ook
het maximum van toepasselijkheid en in vollen triomf

roept schrijver uit: »____le motif légitime fait de la notion

de l\'abus des droits une force evolutive de premier ordre,
un instrument de progrès et d\'assouplissement qui permet
d\'adapter aux besoins de la société toujours en marche des
intentions viellies, mais, grâce à lui, sans cesse rajeunées«.

Echter introduceert Josserand hierdoor een objectief
element en wordt zijn oorspronkelijk subjectief criterium
geheel op den achtergrond gedrongen. Want die vonnissen

P. 56 t. a. p.

spreken niet alleen van »motif légitime« ¹), maar ook van
»la satisfaction d\'un intérêt sérieux et légitime« ²) en van
»cause légitime«³). En de procureur-generaal Ronjat
definieerde het gebruik maken van een recht alleen dan
als geoorloofd, wanneer het dient »pour la protection et
la sauvegarde d\'un intérêt légitime«. Op welke wijze zal
men nu het geoorloofde eener handeling anders kunnen
bepalen, dan door haar te toetsen aan \'t milieu waarin
zij gepleegd is en de omstandigheden waaronder. Hiertoe
zal zich \'t onderzoek van den rechter bepalen en het bewijs
door den eischer te leveren zal vooral moeten strekken om
hierop een scherp licht te werpen.

Bovendien verklaart Josserand het niet voldoende
te vinden, wanneer de eischer bewijst, dat de gedaagde,
toen hij handelde, wist, dat schade gevolg van die hande-
ling zou zijn. Een dergelijk bewijs moge bevredigen bij
de instelling der Pauliana, de wetenschap der benadeeling
moge daar voldoende grond zijn voor veroordeeling; maar
bij handelingen — en hier komt schrijver weer tot \'t aller-
eerste begin der rechtsmisbruikleer terug — die gepleegd
zijn, geïnspireerd door een »intention malveillante«, moet
deze »intention« bewezen worden.

Oorspronkelijk heeft de leer van het misbruik zich
hiertoe bepaald, maar zij heeft zich uitgebreid, omdat
de ontwikkeling van het verkeer ook ontwikkeling der
rechtsverhoudingen en ruimer opvatting omtrent de be-
teekenis en het doel van het recht met zich bracht. Die
enge opvatting vinden wij nog in § 226 D. B. G. B.,
waarvan de toepasselijkheid dan ook tot een veel te klein
gebied bepaald is, en in de theorie van Saleilles, al
is deze dan ook ruimer dan de duitsche leer.

Ten slotte wijst Josserand⁴) nog op het verschil en

1  Cass. 22 Juillet 1896 D. 97. 1. 401.

2  Colmar, 2 Mai 1855 D. 1856. 2. 9.\'

3  Trib. coram. Lyon, 16 Juin 1893 D. 95. 2. 431.

4 *) P. 87. t. a. p.#

het scherpe onderscheid, dat men moet maken tusschen de
leer van het abus en de theorie des risques. Beiden zijn
theorieën over de aansprakelijkheid, maar bij het abus speelt
de hoofdrol de wil om te benadeelen : »le dommage est
la conséquence immédiate et la raison d\'être de la voli-
tion qui s\'en trouve viciée.«

De leer van \'t risico schept echter een verantwoorde-
lijkheid voor handelingen, die zijn verricht »régulièrement
et irréprochablement«. De billijkheid eischt hier een schade-
vergoeding, omdat de jurisprudentie \'t beter vond, waar
schade ontstond deze zooveel mogelijk te vergoeden.

Zeer zeker is het goed, dat de wetenschap deze beide
categorieën, die tot eenzelfde resultaat leiden, onderscheidt;
maar wij zien dat onderscheid niet in een subjectieve of
objectieve opvatting van den wil. Bij abus is er gehandeld
in strijd met \'t sociale doel van het recht; de leer der
risico veroordeelt niet de daad om haar zelf, maar omdat
er een sterke strooming ontstaan is alle schade te ver-
goeden, die een gevolg is van \'s menschen deelnemen
aan \'t verkeer, onverschillig hoe die schade ontstaan is.

DE BESTRIJDERS VAN HET RECHTSMISBRUIK.

Wat hebben tegen de leer van het abus, zooals wij die
bij de vorige schrijvers behandeld zagen, de tegenstanders
ervan aangevoerd? Hebben zij haar geheel ontkend en op
alle punten weerlegd of is hun bestrijding meer een ver-
klaring van dezelfde feiten maar dan tot een andere
conclusie komend?

Het laatste moeten wij wel aannemen; wat trouwens
die schrijvers zelf niet kunnen ontkennen. Want deze leer,
ontstaan in de jurisprudentie, is niets dan een verklaring
van een nieuwe strooming op het gebied van de leer der
verantwoordelijkheid. In de praktijk bestond zij; de tal-
looze vonnissen zeggen het ons; alleen bleef de taak
bestaan te antwoorden op de vraag: is het abus een voort-

schrijden op den eenmaal ingeslagen weg de harde gevol-
gen van een rechtsuitoefening weg te nemen, of is het
een beginsel, dat wel met de rechtsuitoefening in verband
staande, echter haar ontstaan te danken heeft aan de
afkeuring van het doel, dat erbij wordt nagestreefd. Wij
zagen dat de voorstanders niet aarzelen dit laatste aan
te nemen; en juist hierin ligt het verschil met de be-
strijders, die dit ontkennen. Voor hen vormt het geen
apart leerstuk en is het slechts een uitvloeisel van een
ruimere toepassing van de aansprakelijkheidstheorie.

Zoo zegt Planiol¹) en hij is wel de voornaamste onder
de tegenstanders, »le droit cesse ou l\'abus commence et un
acte ne peut pas être en même temps conforme et contraire
au droit.« Voor hem lost de geheele kwestie zich op in
de interpretatie van het woord »faute« van art. 1382 C.c.
Het is volgens hem onjuist aan te nemen, dat de rechten
absoluut zijn, want ieder recht wordt beperkt door het
recht van een ander en vanaf het oogenblik, dat twee
rechten met elkaar in botsing komen en het eene geschon-
den wordt op kosten van het andere, vanaf dat oogenblik
is men niet meer binnen de grenzen van zijn recht. En
daar het woord »faute« ook omvat het niet handelen over-
eenkomstig de wettelijke verplichting een ander geen
schade te berokkenen, is vanzelf de leer van het abus
een plaats ingeruimd onder art. 1382 C.c.

Hoe echter iedere handeling ontstaat, die schade veroor-
zaakt, vraagt hij zich niet af; tenminste niet of er niet
verschillende categorieën zijn, die ieder hun eigen karakter
hebben. Nergens ontleedt h\\j de vonnissen en hij tracht
daaruit niet op te maken, hoe eigenlijk die leer ontstaan
is. Het is volgens hem onmogelijk, dat een rechtsuitoefe-

») Planiol, Traité élémentaire de droit civil II p. 270 en Revue
critique 1905, waarin hij een drieledige onderscheiding van het woord
„faute" geeft.

Levy, Revue critique 1899 »Responsabilité et contrat« p. 361.

Desserteaux, Revue trimestrielle 1906 p. 119.

ning ongeoorloofd zou zijn; de handeling, die schade
berokkent, is geen reclitsuitoefening meer en daarmee
valt de leer van het abus.

Wij zouden in herhaling treden als wij hier ter bestrij-
ding op de verschillende elementen in de vonnissen gingen
wijzen; want juist door deze te miskennen is Planiol en
met hem de anderen tot die constructie gekomen. En een
eenmaal in de praktijk ontstane leer valt niet als men haar
botweg tracht te ontkennen of voorzichtig beproeft weg te
moffelen. Bovendien heeft zijn theorie hem ertoe geleid
aan te nemen een »obligation préexistante de ne pasnuire«;
nergens kunnen wij van het bestaan van een dergelijke
»obligation« een spoor in den Code vinden.

Met een voorbeeld willen wij nog even toelichten, hoe
op verschillende wijzen schade veroorzaakt wordt, welke
van elkaar moeten onderscheiden worden¹).

De erven van A. en B. grenzen aan elkaar en tengevolge
van een onnauwkeurige grensscheiding betreedt A. een
gedeelte van B\'s. terrein en bebouwt daar den grond. De
vraag of A. hier opzettelijk heeft gehandeld of te goeder
trouw meende nog op eigen gebied te zijn, kan hier niets
aan den aard van de daad veranderen. A. heeft een in-
breuk gemaakt op B.\'s recht en B. kan hiertegen ageeren,
zelfs zonder dat er schade veroorzaakt is. Maar zelfs
wanneer er schade bijkomt, dan kan h\\j tegelijkertijd
vergoeding daarvan vragen, zonder hiervoor een aparte
actie te behoeven in te stellen.

De fabriek van C. verspreidt enorme hoeveelheden
rook over de naburige erven en maakt door haar ge-
raas het rustig wonen in de nabijheid onmogelijk. De
schade, die de buren van dien rook en dat geraas onder-
vinden, doet hen besluiten een actie in te stellen tegen C.,
die veroordeeld wordt, omdat de overlast, dien hij met zijn
fabriek veroorzaakt, meer dan normaal is of zooals men

*) cf. J o s s e r a n d t. a. p. p. 82.

dat zegt »de grenzen van het dagelijksche overschrijdt.«
C. die als eigenaar gerechtigd was de fabriek te drijven
en er profijt van te trekken, wordt ten bate der nabuur-
schap in zijn uitoefening beperkt. Het gaat toch niet aan
hem op kosten der andere eigenaars te laten proflteeren;
in het belang van een goed rechtsverkeer is inperking
noodig en die grenzen worden gesteld door in \'t belang
der nabuurschap een normaal gebruik te eischen.

Als derde voorbeeld noemen wij het meer geciteerde
vonnis van de rechtbank te Colmar. A. bouwt op zijn
terrein, dat onmiddellijk aan dat van B. grenst, een huis;
een volkomen geoorloofde uitoefening van zijn eigendoms-
recht. Op dat huis laat hij naast de schoorsteenen, die
hij voor zijne stookplaatsen noodig heeft, een loozen schoor-
steen bouwen, dien hij nergens voor gebruiken kan.
Echter wordt die schoorsteen zoo aangebracht, dat hij
komt te staan voor een lichtraam in het dak van B.,
waardoor deze het daglicht ten behoeve van zijn trap
genoot. Dat licht nu wordt B. volkomen benomen en zijn
trap is daardoor moeilijk begaanbaar geworden. Duidelijk
bleek uit alles de bedoeling van A. om B. te plagen. A.
mag zijn eigendomsrecht naar verkiezen uitoefenen; hij
mag dus looze schoorsteenen bouwen, maar hij mag dat
niet doen om een ander te benadeelen en hem onaan-
genaam te zijn. Zijn handeling is ongetwijfeld een rechts-
uitoefening en blijft dat ook; nraar dat maakt hem evenzeer
aansprakelijk als in een ander geval, waarin hij schade
berokkent. Een dergelijke handelwijze kan het recht niet
goedkeuren, omdat zij is in strijd met »les principes du
commerce juridique, qui sont sous-jacents alalégalité.«

Een dergelijke onderscheiding der delicten, die aan-
sprakelijkheid voor den dader medebrengen, doet als
van zelf in het oog springen, dat het abus ten volle een
aparte, zelfstandige plaats moet innemen.

>) Hauriou, noot bij Sirey 1905. 3. 17.

HOOFDSTUK IL

HET RECHTSMISBRUIK VOLGENS HET DUITSCHE RECHT.

Reeds in het »allgemeine Preussische Landrecht«
komen wij eenige bepalingen tegen, die er op wijzen, dat
men in dat wetboek regels heeft gekend over het leerstuk
der chicane. In den inleidingstitel vinden wij in de aller-
eerste plaats gesproken in § 94 over de rechtsuitoefening
in het algemeen en daar heet het: »Wer aber sein Recht
nach dem Gesetz ausübt, ist zum Ersatz eines bei dieser
Gelegenheit entstandenen Schadens nicht verbunden«.
Behalve dus de woorden »nach dem Gesetz« is dit voor-
schrift een vertaling van den Latijnschen regel: »quisuo
iure utitur, neminem laedit«; waarin echter die w^jze van
uitoefening bestaat, wordt niet verteld en toch kan alleen
de wet volgens een dergelijke definieering bepalen, welke
uitoefening geoorloofd is. In ieder geval heeft de wetgever
ermee uitgedrukt, dat men bjj de uitoefening van recht
aan grenzen gebonden is en dus iedere willekeur uitge-
sloten. Zoo definieert in het eerste deel titel 6, §36: »Wer
sich seines Rechts innerhalb der gehörigen Schranken
bedient, darf den Schaden, welcher einem Anderen daraus
entstanden ist, nicht ersetzen« en zegt de volgende para-
graaf: »Er muss aber denselben vergüten, wenn aus den
Umständen klar erhellt, dass er unter mehreren möglichen
Arten der Ausübung seines Rechtes diejenige, welche
dem Andern nachteilig wird, in der Absicht denselben
zu schädigen, gewählt habe«. In zeer algemeene termen

vinden wij dus hier een voorschrift, hoe de wetgever
zich voorstelt, dat een recht zonder aansprakelijkheid
voor zijn auteur mede te brengen kan uitgeoefend worden.
Het staat niet meer vrij alle mogelijke gebruik van zijn
recht te maken en zoodra blijkt, dat bij hem die gehandeld
heeft, de bedoeling heeft voorgezeten om door middel
van een bevoegdheid, die hem krachtens zijn recht toe-
komt, een ander te benadeelen, wordt hij aansprakelijk.
Een beroep op het hem gegeven recht kan niet meer
baten; de wetgever heeft een dergelijke uitoefening niet
gewild. De handeling zal echter naar hare uiterlijke
omstandigheden worden beoordeeld en volkomen objectief
zal de rechter hier te rade moeten gaan. Hij zal zich
afvragen: heeft de auteur niet anders kunnen handelen
en heeft deze handelwijze gediend om een ander te
benadeelen? Zoodra hij deze beide punten heeft vastgesteld
en uit de omstandigheden heeft afgeleid, dat zij werkelijk
bestaan, dan zal hij den handelende veroordeelen de
veroorzaakte schade te vergoeden. Er wordt dus wel
gevraagd naar de innerlijke drijfveeren, maar zij be-
hoeven slechts bewezen te worden met een beroep op de
uiterlijke omstandigheden. Geen subjectieve beoordeeling
dus; de rechter beweegt zich bij zijn beoordeeling uit-
sluitend op objectief terrein.

- Behalve echter deze algemeene regel bepalen ook
deel I titel 8 § 27 en § 28, welke over de uitoefening
van het eigendomsrecht spreken, § 27: »Niemand darf
sein Eigentum zur Kränkung oder Schädigung Anderer
missbrauchen«, terwijl nader §28 definieert, wat misbruik
is: »Missbrauch heisst ein solcher Gebrauch des Eigentums,
welcher vermöge seiner Natur, nur die Kränkung eines
Andern zur Absicht haben kann."

Hier echter zien wij nu een afwijking van deel 1, titel 6,
§ 37, want in de eerste plaats wordt er naast schade ook
gesproken van »Kränkung« en dus aangenomen, dat zonder
materieele schade, zelfs een inbreuk maken op eens anders

rechtssfeer voldoende is. Maar ten tweede wordt hier niet
meer gesproken van »aus den Umstanden klar erhellt« en
alleen genoemd het »Absicht« om te hinderen of bena-
deelen »vermöge seiner Natur«, waarmede hetzelfde bedoeld
wordt als met het objectieve criterium van § 37. Ook
hier moet de rechter op den aard der uitoefening letten
en daaruit concludeeren tot het al of niet bestaan van
het doel om nadeel te berokkenen.

Bij de totstandkoming van het nieuwe duitsche B. G. B.
is deze algemeene bepaling van eenigen invloed geweest;
ja misschien heeft zij wel den voornaamsten stoot gegeven
aan het ten slotte toch doen opnemen van § 226, dat thans
het leerstuk der chicane voor liet duitsche recht beheerscht.

Het eerste ontwerp van het nieuwe duitsche B. G. B.
kent geen afzonderlijke bepaling tegen de chicane.
De motieven I p. 274 zeggen hierover het volgende.
Weliswaar vindt men het alleszins billijk om het misbruik-
maken van een recht te verbieden of door wettelijke bepa-
lingen te regelen, maar daardoor is nog niet de noodzake-
lijkheid geboren om een algemeen voorschrift te geven. Het
recht dient tot bevrediging van behoeften en bescherming
van belangen; daarom »habe die Rechtsordnung von vorn-
herein nur solchen Rechten Anerkennung zu verschaffen,
welche an sich geeignet seien, der mensclilichen Gesell-
schaft zu dienen« ¹). Bovendien moet men niet de gelegen-
heid openen om te strijden over \'t belang, dat hij, die
gehandeld heeft, bij die uitoefening heeft gehad. Dan
wijzen de motieven verder vooral op het zeer moeilijke en
lastige bewijs, dat maar in zeer weinig gevallen tot een

\'t Spreekt vanzelf, dat in de wet en in de samenleving alleen die
rechten erkend zullen worden, die aan dezen eisch voldoen; anders
zou het recht in strijd komen met zijn eigen wezen. Maar dat neemt
niet weg, dat van zulk een recht toch misbruik kan gemaakt worden;
\'t is juist de uitoefening van het recht, die aan bepaalde grenzen
gebonden moet zijn, wil men het misbruik maken voorkomen.

bevredigend resultaat zal leiden; terwijl men tevens aan de
mogelijkheid bloot staat, dat van deze bepaling op haar
beurt weer misbruik zal gemaakt worden, \'t Is dus niet
noodzakelijk of raadzaam een dergelijke algemeene bepa-
ling op te nemen; veeleer kan men iets verwachten van
een dusdanige .beperking der speciale rechten, dat een
uitoefening met dergelijk doel onmogelijk wordt. Hiervoor
verwijzen de motieven naar §§ 970 en 1048.

Uitdrukkelijk wordt de toepasselijkverklaring van § 705
uitgesloten voor gevallen van rechtsmisbruik, want hierin
staat: »Als widerrechtlich gilt auch die kraft der allge-
meinen Freiheit an sich erlaubte Handlung, wenn sie
einem Anderen zum Schaden gereicht und ihre Vornahme
gegen die guten Sitten verstoszt«. Wil men spreken van
misbruik van recht, dan moet er gehandeld zijn krachtens
een in de wet genoemd subjectief recht en niet krachtens
de algemeene vrijheid ¹).

Van vele zijden werd tegen deze beslissing van het
eerste ontwerp geprotesteerd en aangedrongen op een
algemeen chicaneverbod. Vooral werd de strijd gevoerd
door het »königliche Landesökonomie Kollegium,« dat ten-
slotte door de commissie van het eerste ontwerp in de
gelegenheid werd gesteld er zijne opinie over uit te
brengen, \'t Resultaat hiervan was een voorstel van prof.
Schmoller, om in het B. Gr. B. chinanebepalingen op
te nemen, welk voorstel werd aangenomen.

Bij de tweede lezing van het ontwerp werden er dan
ook twee voorstellen gedaan n.1.: »Ein Anspruch kann
von dem, gegen welchen er geltend gemacht wird, zurück-
gewiesen werden, wenn die Geltendmachung unter den
Umständen des Falles gegen die guten Sitten verstoszt«

1  Deze opvatting dringt dus de leer van rechtsmisbruik tot een
betrekkelijk klein terrein terug; vele gevallen van chicane, b.v. bij
uitsluiting van arbeiders, door een patroon om hen te benadeelen
gedaan, zou hier niet onder vallen. De begrippen recht en wet zouden
dus elkaar geheel dekken.

of eventueel: »Ein Anspruch kann von demjenigen, gegen
welchen er geltend gemacht wird, zurückgewiesen werden,
wenn erhellt, dass die Geltendmachung für den Berech-
tigden kein Interesse hat, dem Gegner aber erheblichen
Nachteil bringen würde.«

In Deel I van de »Protokolle der Kommission für die
zweite Lesung des Entwurfs des B. G. B.« licht de
voorsteller dit nader toe door te verklaren, dat hij eens-
deels een beperkt chicaneverbod, andersdeels de zoogen.
exceptio doli generalis wilde invoeren om hiermede den
rechter de gelegenheid te geven de aequitas tegenover
het formeele recht een plaats in te ruimen. Weliswaar
bracht de erkenning van een subjectief recht mede, dat
iedere uitoefening ervan waarborgde tegen aansprakelijk-
heid voor het gevolg; maar een dergelijke rechtsuit-
oefening zou dan met de moraal in botsing komen, wan-
neer zij zonder eigenbelang geschiedde alleen om een
ander te hinderen. Daar, waar nu de speciale bepalingen
b.v. over eigendomsrecht, servituten, burenrecht onvolledig
waren, had men behoefte aan een algemeen voorschrift.
Reeds vond men dergelijke voorschriften in §§ 106 en 705,
die dus door een paragraaf over chicane gevolgd zouden
kunnen worden. Toch heeft het voorstel niet het ge-
wenschte resultaat gehad; \'t hoofdvoorstel werd verworpen
en daarop het tweede subsidiaire voorstel ingetrokken.

De bezwaren waren vooral gericht tegen de opname
der exceptio doli generalis, omdat daardoor niet een vaste
rechtsregel werd gegeven, maar aan \'tsubjectieve gevoel van
den rechter een plaats werd ingeruimd en de grenzen tus-
schen recht en moraal werden miskend. Ook \'t beroep op
§106: »Ein Rechtsgeschäft dessen Inhalt gegen die guten
Sitten oder die öffentliche Ordnung verstoszt, ist nichtig,«
werd verworpen, want zeide men: \'t maakt een groot ver-
schil of men een daad in rechte erkennen wilde of niet, of

i) T. a. p. p. 238.

dat de geldigheid van een uitoefening van een in rechte
erkende bevoegdheid betwist wordt.

Ook bij de behandeling van § 705 ^x) kwam de vraag
over chicane weer ter sprake. Men vroeg n.1. waarom
deze paragraaf niet eveneens toepassing zou vinden
bij de uitoefening van een subjectief recht; want als
men bij handelingen, die voortvloeien uit de algemeene
vrijheid, gebonden is aan de voorschriften der goede
zeden, waarom dan niet bij de uitoefening van een recht.
In de praktijk toch ondervond men veel last van chicane
en zoo beklaagden zich vooral de posterijen over den
chicaneusen tegenstand van eigenaren ondervonden bij
het spannen van telegraafdraden. Weliswaar was \'t voor-
stel om een algemeen artikel op te nemen verworpen,
maar een regeling voor bijzondere gevallen was in het
vooruitzicht gesteld en liet men toepassing van § 705
toe, dan kreeg men in ieder geval een enger chicane-
verbod, omdat hier schade een der elementen voor
toepasselijkverklaring was.

Van de zijde der tegenpartij voerde men de reeds
vroeger genoemde bezwaren, verwarring van recht en
moraal en moeilijkheid om te kunnen bewijzen de inner-
lijke bedoeling van den handelende, aan; bovendien
was het een bezwaar een eenmaal in rechte erkende
bevoegdheid weer te gaan beperken door een aanspra-
kelijk maken voor eventueele schade.

Toch had men echter in sommige speciale artikelen
rekening gehouden met de geldende verkeersregelen,
waarvoor men wees op §§103,224,127. »Weiterzugehen
und ganz allgemein die Ausübung der Rechte durch die
Rücksicht auf die guten Sitten zu beschränken müsse
hiernach bedenklich erscheinen.«

Ten slotte kwam dit alles nog eens ter sprake ¹) bij de

1  Deel III. p. 167.

behandeling van § 848, waaraan werd voorgesteld \'t
volgende toe te voegen:

»Wenn er durch eine Handlung, die er in Ausübung seines
Eigentumsrechts vornimmt, in einer gegen die guten Sitten
verstoszender Weise einem Anderen vorsätzlich Schaden
zufügt, ist er verpflichtet, ihm denselben zu ersetzen.«

Men beoogde hiermede alleen de opzettelijk veroor-
zaakte schade te bereiken; wel stelden anderen voor om
den eigenaar ook verantwoordelijk te maken, als hij door
een aanleg van een werk op een tegen de »guten Sitten«
strijdende wijze, terwijl het voor hem zonder belang was,
een ander opzettelijk schade berokkende; maar beiden
werden verworpen.

De commissie zeide, dat zij evenwel besloten had den
eigendom te beperken getuige § 819 v. v. (E. II) en dat
hierbij rekening was gehouden met de algemeene ver-
keersbehoeften, dus naar objectieven maatstaf. Hiernaast
nog een algemeen chicaneverbod op te nemen, was voor
haar iets zeer bedenkelijks, te meer als dat afhing van
zeer onvaste en min of meer subjectieve vereischten.
Als hoofdbezwaar werd nogmaals herhaald »die Aufnahme
einer allgemeinen gegen die miszbräuchliche Ausübung
des Eigentums gerichteten Bestimmung sei weit eher ge-
eignet, die Chikane Dritter durch chicanöse Erhebung
des Einwandes der Chikane zu befördern, als der Chikane
des Eigentümers entgegenzutreten.«

Bij de inbehandelingname van het 3e ontwerp luidde
§ 705:

»Wer durch Handlungen, die er nicht in Ausübung
eines ihm zustehenden Rechtes vornimmt in einer gegen
die guten Sitten verstoszenden Weise einem Anderen
vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem Andern zum Ersatz
des Schadens verpflichtet.«

De Rijksdagcommissie schrapte de woorden van af
»durch Handlungen« tot »in einer«. Bovendien had men

§ 887 (848 E. I) een 2e lid gegeven: »Eine Ausübung
des Eigentums, die nur den Zweck haben kann, einem
Andern Schaden zuzufügen ist unzulässig.« Deze alinea
wilde de Rijksdagcommissie tot algemeenen regel verheven
hebben, wat haar na veel discussie gelukte. Weer werden
de reeds meermalen genoemde bezwaren herhaald, maar
thans hadden de voorstanders van het chicaneverbod eene
kleine meerderheid en werd art. 887 2e lid geschrapt en
als algemeene regel in § 226 vastgelegd:

»Die Ausübung eines Rechts ist unzulässig, wenn sie nur
den Zweck haben kann, einem Andern Schaden zuzufügen.«

Wij hebben hiermede den loop en de wordingsgeschie-
denis van § 226 behandeld en gezien, dat zij niet dan
na zeer veel moeite en tegenwerking in het B. Gr. B. is
opgenomen.

Maar hiermede was de strijd over het beginsel niet uit;
integendeel nog steeds bestaat er onder de juristen een
debat, al is het dan ook, dat men, nu het artikel reeds
zeer vele jaren heeft gewerkt, op de meeste punten tot
overeenstemming is gekomen. Vrij algemeen is men het
erover eens, dat het te eng is en dat de vereischten
noodig voor toepassing van dien aard zijn, dat het praktisch
zeer weinig beteekenis zal hebben.¹) Want uit de woorden
vloeit voort, dat de bedoeling om schade te willen toe-
brengen de eenige drijfveer voor hem, die aldus zyn
recht gebruikte, moet zijn. Bestaan er naast dit doel nog
andere motieven, die volkomen in orde zijn en in geen
enkel opzicht met de goede zeden strijden, dan zal artikel
226 geen toepassing kunnen vinden, want het zegt met
zooveel woorden: »nur haben kann« en sluit dus iedere
andere drijfveer uit. Zeer weinig handelingen zullen zich

\') Staudinger, Kommentar 2 B.G.B. § 226, Anm. 4.

Endemann, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts 1. 423.

Trueb, dissert. p. 91.

Planck, B.G.B. I.

Crome I S. 531, System des deutschen Bürglichen Rechts.

voordoen, waarbij die uitsluitende bedoeling de hoofdrol
speelt; de meesten zullen nog wel een ander doel nastreven.

Moet nu echter de rechter bij de waardeering der
handeling, weliswaar rekening houdend met de innerlijke
beweegreden van den handelende, deze beweegreden alleen
aannemen, als de eischer aantoont, dat die bedoeling
heeft voorgezeten, of is het voldoende, als hij uit de
samenstelling der feiten en den loop der gebeurtenissen
kan aantoonen, dat die innerlijke motieven hebben be-
staan? Hierover is zeer veel strijd ontstaan en beide
richtingen worden met evenveel vuur verdedigd.

Ramdohr¹) als voorstander der laatste richting tracht
haar zeer vernuftig te construeeren uit het gebruik maken
van het woordje »Zweck«. Volgens hem hebben de woor-
den »Zweck« en »Absicht« een zeer uiteenloopende be-
teekenis; terwijl »Absicht« juist doelt op een subjecttef
element en eischt, dat bewezen wordt alles, wat innerlijk zich
zou hebben afgespeeld, is daarentegen »Zweck« een eigen-
schap, die een zaak heeft. Misbruik van recht zijn dan die
daden, welke een rechtsuitoefening zjjn en in botsing komen
met het doel van het recht. Want volgens hem heeft het
recht als doel de bescherming van menschel\\jke belangen,
van behoeften, wier vervulling van beteekenis voor de
samenleving is, en is dus een rechtsuitoefening, die schade-
berokkening bedoelt, hiermee in lijnrechte tegenstelling.

Ramdohr drukt zich hier onjuist uit; want een zaak,
of z\\j nu een recht of een lichamelijk voorwerp is, heeft
uit zichzelf geen doel. De menschen bepalen telkens,
waarvoor zij een zaak of recht willen gebruiken, en waar
nu eenmaal het recht aan de samenleving een bepaald
doel heeft ontleend, is het zeer goed denkbaar, dat er
handelingen verricht kunnen worden, die in strijd z\\jn
met dat doel. Dan komt het doel, dat die concrete hande-
ling nastreeft, in botsing met het doel van het recht,

!) Ramdohr, Gruchots Beitrage Bd 46 p. 819.

dat voor alle tijden gelijk blijft. De rechter zal zich dus
telkens afvragen bij iedere zaak, die hem wordt voor-
gelegd, wat heeft de handelende daarmee willen bereiken,
en \'t doel dier handeling trachten bloot te leggen. En nu
moge dit doel een uitvloeisel zijn van een complex van
innerlijke gedachten; de rechter gaat af op wat hij uiter-
lijk kan waarnemen, en de omstandigheden waaronder
en \'t milieu te midden waarvan zich alles heeft afgespeeld
zullen hem hierbij tot hulp strekken. Ook wij zouden
ons aan de zijde van hen willen scharen, die ter beoor-
deeling van § 226 het objectieve criterium kiezen. Uit
alle omstandigheden en alle feiten, die de rechtsuitoefening
vergezeld hebben, moet de rechter zijn conclusie maken.
Ongetwijfeld is het vereischte voor rechtsmisbruik n.1.
het bestaan van een bedoeling om te benadeelen op
zich zelf subjectief; alleen de beantwoording van de
vraag, hoe moet dat nu bewezen worden, brengt ons tot
een objectieve bewijsvoering. Trouwens wijst reeds niet
het Allgem. Preuss. Landrecht als voorlooper van § 226
op een objectieve opvatting? Hierdoor zal zeer zeker
de toepasbaarheid van § 226 belangrijk toenemen, al is
het ook, dat het beginsel te eng staat uitgedrukt. De
Duitsche wetgever is in zijn definitie niet gelukkig ge-
weest; hij heeft te weinig gegeven en later in afzonderlijke
paragrafen telkens weer herhaald, dat hij niet iedere
rechtsuitoefening zal beschermen.

Bovendien kunnen wij ook uit den tekst der woorden
een argument voor deze opvatting aanvoeren. Er wordt
daarin n.1. gesproken van »nur den Zweck haben kann«
en niet van »nur den Zweck hat«. Die woorden »haben
kann« willen zeggen, dat de rechter slechts op de uiter-
lijke omstandigheden behoeft te letten; als hij daaruit
kan concludeeren, dat schadeberokkening bedoeld is, is
dat voldoende. Zoodra eischer dit alles heeft bewezen,
zal de rechter zeggen, het is zoo evident, dat de schade-
toebrenging bedoeld is, dat onmogelijk de dader een

andere bedoeling gehad kan hebben.

Als twee zeer verklaarde tegenstanders van de leer van
het rechtsmisbruik kunnen wij noemen Rewoldt en
Wächter. •) De eerste houdt zich vast aan het rechts-
principe: qui suo iure utitur nemini facit iniuriam, en,
daar rechtsmisbruik in ieder geval een rechtsuitoefening
is, is het niet denkbaar, dat het in strijd komt met het
recht. Volgens hem is deze leer een dooreenhalen van
recht en moraal.

Wächter meent, dat, wanneer de wet bepalingen
opneemt van dezen aard, dit tot zonderlinge consequenties
en volkomen onjuridische beperking van de vrijheid zal
leiden. Bovendien zou hierdoor de wederzijdsche vriende-
lijkheid en behulpzaamheid tot een rechtsplicht verheven
worden en \'t recht van de beoordeeling van motieven
afhangen, die geheel buiten haar gebied liggen.

Ook Jhering¹) moeten wij rekenen onder de tegen-
standers en bestrijders, wanneer hij zegt, »ich halte jenes
Verbot weder für quellenmässig begründet, noch für
legislativ brauchbar. Der Fehler, den man bei der Auf-
stellung desselben begeht, besteht darin, dass man einem
objektiven Gegensatz einen subjektiven Ausdruck gibt.«

Volgens hem is het verkeerd in de bedoeling om schade
toe te brengen het hoofdmotief der handeling te zien, want
feitelijk is dat maar iets bijkomstigs. Want hij beschouwt
alle handelingen van een eigenaar, die op het erf van
den buurman inwerken, het zij direct, het zij indirect,
als ongeoorloofd; alleen dan blijft aansprakelijkheid uit,
wanneer de eigendomsuitoefening een normale is, een,
die in het karakter van den eigendom past, en ondanks
welke toch schade ontstaat. By dergelijke onderscheiding
is volgens hem een misbruikverbod overbodig, te meer,
wanneer men het naar subjectieven maatstaf wil af meten.

1 ) Jhering, Jahrbücher Bd G p. 104 v. v.

Afgezien van de juistheid der onderscheiding, welke
Jhering bij eigendomsuitoefening maakt, gelooven wij
niet, dat hij de overbodigheid van een misbruikverbod
klemmend heeft aangetoond. Maar bovendien is het nog
zeer wel denkbaar, dat een handeling, die een rechts-
uitoefening, in casu eigendomsuitoefening, is en volkomen
overeenkomstig de gewone manier van gebruiken van een
dergelijken eigendom geschiedt, toch tot hinder of nadeel
van een ander wordt ondernomen. De handelende blijft ge-
heel en al binnen de grenzen van zijn recht, maar wendt
het juist aan om zijn buurman te benadeelen. Wij kunnen
hem dan geen abnormaal gebruik verwijten, maar wel een
misbruikmaken van zijn bevoegdheid als eigenaar. Het mis-
bruikverbod is geen inperking van den eigendom en
ontneemt aan dat recht geen enkele bevoegdheid; alleen
het richt zich tegen den eigenaar, hem voorschrijvend
bij de uitoefening van zijn recht een bepaalden gedrags-
regel te volgen.

In verschillende dissertaties is nog over § 226 ge-
sproken en wordt het chicaneverbod verdedigd; Knuth
onderscheidt o.a. daarbij twee soorten handelingen en wel:

a. handelingen, die een misbruik vormen van een recht
en waarbij de handelende zelf nog eenig belang heeft.
Rechtsmisbruik in ruimeren zin;

b. handelingen, waarbij een recht wordt uitgeoefend
zonder dat de handelende er eenig belang bij heeft.
Rechtsmisbruik in engere\'n zin.

Het nut van een dergelijke onderverdeeling is niet
bijster groot; want wanneer zal men handelingen aantreffen,
die voor den auteur absoluut geen belang hebben⁸); alleen
in zoover heeft deze onderscheiding eenige beteekenis, dat

de gevallen, die tezamen liet rechtsmisbruik in engeren zin
vormen, zijn een onderdeel van de algemeene leer d. w. z.
een speciale categorie, waar de bedoeling om te benadeelen
zich openbaart in een handelen zonder eenig belang; een
onderscheiding, welke wij ook in de fransche doctrine
gevonden hebben.

Ten slotte nog een paar woorden over de tegenstrijdig-
heid en onderlinge verhouding der §§ 226 en 826. Volgens
deze laatste paragraaf is men tot schadevergoeding ver-
plicht, wanneer men »in einer gegen die guten Sitten
verstossenden Weise einem Anderen vorsätzlich Schaden
zufügt.« Is dus de handeling, die in strijd is met de
goede zeden en schade toebrengt, een rechtsuitoefening,
dan is deze paragraaf eveneens toepasselijk. Ieder mis-
bruik van recht zou dus zeer zeker als in strijd met de
goede zeden onder § 826 vallen en nu hebben wjj ge-
zien, dat § 226 alleen dan van misbruik spreekt, als alleen
het doel om te benadeelen heeft voorgezeten, en is dus
als zoodanig enger dan § 826.

Toch lijkt mij deze tegenstrijdigheid niet zoo groot;
§ 226 spreekt in het algemeen haar verbod uit over
rechtsmisbruik en erkent dergelijke handelingen niet meer
als overeenkomstig de bedoeling van het recht. Aan haar
ontneemt zij den steun van de wet en verklaart ze voor
»unzulässig.« Over de sanctie echter zwijgt zjj; zy stempelt
deze alleen tot verboden handelingen. § 823 v.v.regelen
nu de gevolgen en onder deze paragrafen is § 826. Hierin
wordt in het algemeen de aansprakelijkheid voor hande-
lingen tegen de goede zeden uitgesproken; welnu volgens
§ 226 voldoen alleen dan rechtsuitoefeningen aan dezen
eisch, wanneer zij uitsluitend tot doel hebben een ander
te benadeelen.

cf. W. H. Drucker, Onrechtmatige daad, Diss. Leiden 1912,
p. 30 en ?09. Volgens dezen schrijver is § 826 een aanvulling op § 823
en wordt zij niet beperkt door § 226.

HOOFDSTUK III.

Het Nederlandsche Recht.

Tot nu toe is de leer van het rechtsmisbruik voor
ons recht zeer stiefmoederlijk behandeld. Slechts enkele
schrijvers ^x) hebben haar terloops genoemd; maar een
eenigszins uitvoerige behandeling van dit onderwerp
vonden wij nergens. En dan nog hebben bijna allen zich on-
middellijk tegenstanders ervan verklaard; alleen Drucker
erkent haar en zou er een plaatsje aan willen inruimen,
altijd voor zoover het betreft een handelen met de be-
doeling een ander nadeel te berokkenen.

Ook onze jurisprudentie noemt geen enkel geval en
slechts is ons één vonnis ²) bekend, dat voor deze materie
van direct belang is, al wordt daarin met geen enkel
woord van rechtsmisbruik gesproken.

Misschien zullen sommigen uit dit stilzwijgen afleiden,
dat hiermede het beste, bewijs geleverd is, dat althans
voor ons recht er geen behoefte bestaat aan een regeling
van dit leerstuk, dat het overbodig is en een nuttelooze
constructie voor enkele gevallen van aansprakelijkheid.
Maar daartegenover is de vraag geoorloofd of eigenlijk

») Land II p. 117; Modderman, Tijdschr. voor Ned. Recht III
p. 19; Mr. Eyssell, Tliemis 1911 p. 605; Feith, Gids 1869 deel 4
p. 336; v. Schaick, Dissert. Utrecht 1905 p. 26; Prof. Simons,
Themis 1902; Drucker »Onrechtmat. daad» diss. Leiden 1912 p. 59;
Mr. Goudeket, Weekbl. voor Priv. Recht, N. en R. No. 2229.

W. 9112 H. R. 5 Dec. 1910; W. 9163 Hof Arnhem.

dan wel alle kwesties, waarin op grond van schadever-
oorzaking een vergoedingsplicht werd aangenomen, tot
haar ware gedaante zijn teruggebracht; m. a. w. bestaat
ook voor ons recht, evenals wij dat in de fransche juri-
sprudentie zagen, dezelfde verwarring, die ertoe geleid
heeft in zake aansprakelijkheid alle gevallen onder één
rubriek samen te vatten? Wij meenen, dat ook hier te
lande niet altijd een scherpe onderscheiding is gemaakt;
en daar het niet denkbaar is, dat alle gevallen van aan-
sprakelijkheid uit één oorzaak zouden ontstaan, omdat
zij allen één zelfde gevolg met zich brengen, willen wij
probeeren aan te toonen, dat een schadevergoedingsplicht
niet uitsluitend op art 1401 B. W. behoeft gebaseerd te
zijn. En blijkt het, dat wij hiermede gelijk hebben, dan
rest ons de taak aan te toonen, dat naast die delicten
een plaats moet ingeruimd worden voor de leer van het
rechtsmisbruik, waaraan thans onder die verwarring en
dooreenhaling afbreuk gedaan wordt en die daarom niet
op hare juiste waarde kan geschat worden.

Schadevergoe- Het is de taak van den wetgever — wij zeiden dit reeds

dingsactie uit eenmaal — om met behulp van het recht een harmonie, een

net elgendoms- , . , ,

recht. goeden gang van zaken in de vaak zoo gecompliceerde

verhoudingen van het dagelijksch leven te scheppen.
Een ieder ziet zich zijn plaats aangewezen en wie zich
daarbuiten beweegt, wordt aansprakelijk voor de gevolgen
van zijn handelen; maar verder gaat men zelfs dan niet vrij
uit, wanneer men binnen de aangewezen grenzen hande-
lingen verricht, waarvan zich de nadeelige gevolgen tot
in de rechtssfeer van een ander uitstrekken. De leer
der aansprakelijkheid, die in de eerste plaats dient als
sanctie op de overschrijding der regels door de wet
omschreven, heeft bovendien de taak als aanvulling te
dienen op de wet¹). Wie de bevoegdheid, hem door de
wet in zijn recht aangewezen, overschrijdt, is aansprakelijk

cf. Porcherot, t. a. p. p. 99.

voor de gevolgen; maar daar de wet onmogelijk alle
denkbare conflicten, die een gevolg kunnen zijn van het
deelnemen aan het verkeer, kan omschrijven en regelen,
komt de leer der aansprakelijkheid haar te hulp en in
een algemeenen regel drukt zij uit, dat, wie zich gedraagt
in strijd met een goeden gang van zaken en dus anders
handelt dan het in de samenleving tegenover zijn mede-
menschen betaamt, voor de gevolgen ervan moet instaan.
Ziehier dus al dadelijk een onderscheiding in twee ru-
brieken van handelingen, die beide een aansprakelijkheid
van den handelende met zich brengen; ten eerste hande-
lingen, die z\\jn een overschrijding van een in de wet om-
schreven recht; ten tweede handelingen, die niet in-
druischen tegen een uitdrukkelijk gegeven recht, die
uitingen zijn van de maatschappelijke vrijheid, maar in
hun aard en wezen geen goedkeuring kunnen krijgen,
omdat zij inbreuk maken op de wijze, waarop het een
ieder betaamt zich jegens zijn medemenschen te gedragen.
En nu is de vraag, of ons artikel 1401 B. W., dat onge-
twijfeld algemeen bedoeld is, wel in zoover »algemeen«
moet worden opgevat, dat het in alle gevallen, waarin
een actie tot schadevergoeding wordt ingesteld, als basis
voor die actie moet dienen.

Vooral het eigendomsrecht, dat in zijn absoluut karakter
tot allerlei botsing heeft aanleiding gegeven, welke in de
regeling der nabuurschap het meest aan den dag treden, is
bij de beantwoording van deze vraag de meest belangrijke
materie. Reeds geeft de wet in een afzonderlijken titel
enkele voorschriften omtrent de rechten en de verplich-
tingen uit de nabuurschap voortspruitend, maar afdoende
zijn deze niet. En geen wonder kan dit verwekken,
wanneer wij de verbazende uitbreiding der industrie zien,
die de laatste jaren de verhoudingen der belendende
perceelen aanmerkelijk meer ingewikkeld heeft gemaakt.

Stellen wij ons eens voor, dat het eigendomsrecht
volkomen onbeperkt was, dan zou een eigenaar op zijn

terrein alles kunnen doen, wat hem goeddacht. Dan zou
hij al zijn huurlieden door zijn handelingen kunnen weg-
jagen, \'t leven onaangenaam maken of dwingen hem
hun grond voor een belachelijk lagen prijs te verkoopen.
Daartoe zou \'t voldoende zijn een fabriek op te richten,
die de atmosfeer door allerlei schadelijke dampen ver-
pestte; een industrie te beginnen, die door haar geraas
en gedreun de Daburige huizen onbewoonbaar maakte;
of langs de grens van zjjn terrein een diepe sloot te
graven, waardoor de muren van zijn buurman instortten¹).
En bij dit alles blijft hij strikt binnen de grenzen van
zijn eigendomsrecht.

Dat zou een onhoudbaren toestand opleveren en de
wetgeving, die hierbij niet kan ingrijpen en machteloos
moet toezien, geeft zich zelf een brevet van onvermogen.

Doctrine. Zoowel de schrijvers als de jurisprudentie hebben het
onbillijke van een dergelijke opvatting van het eigen-
domsrecht gevoeld. Zij hebben het absolute karakter
ervan beperkt en getracht de strengheid van een al te
ruime interpretatie te verzachten, hoofdzakelijk hierbij
zich baseerende op art. 1401 B. W. En op het eerste
gezicht schijnt dat werkelijk een bevredigende conclusie
te zijn, want redeneeren zij, daar thans het eigen-
domsrecht evenzeer beperkt wordt door de rechten, die
het omgrenzen en dus een eigenaar niet alles meer vrijstaat,
is een handelen in strijd met deze opvatting een »onrecht-
matige daad«, een inbreuk op art. 625 B. W. en dus
onwettig. Echter hebben sommige schrijvers²) hierop
in zoover een beperking gemaakt, dat zij niet alle schennis
van het object van het eigendomsrecht als schennis van

\') J h e r i n g, Jahrbücher für die Dogmatik bd 6. p. 81.
²) H. J. Kist, Do verbintenissen, die uit onrechtm. daad ontstaan,
Diss. Leiden 1861 p. 21.

Thorbecke, Iets over de verbintenis uit onrechtm. daad, Diss.
Leiden 1867.

het recht zelve erkennen. Want anders zou iedere zaak-
beschadiging, tot zelfs de allergeringste toe, een actie
krachtens 1401 B. W. opleveren; daarom eischen zij, dat
de dader schuld heeft gehad d. w. z. de dader moet de
gevolgen hebben kunnen voorzien en voorkomen, en als
model denken zij hierbij aan een »bonus ac diligens
paterfamilias«.

Ons kan deze oplossing niet bevredigen; zij is een
verwarren van daad en gevolg¹); omdat een handeling
voor hem, die haar gedaan heeft, schadelijke gevolgen
na zich sleept, wordt toch die handeling niet onrecht-
matig. Niet naar haar gevolgen meten wij het karakter
eener daad af, want mogelijk zelfs is een onrechtmatig
handelen, zonder dat er schade geleden wordt. Afgescheiden
van hare gevolgen moeten wij iedere handeling beoor-
deelen en, wanneer wij haar dan als onrechtmatig kunnen
betitelen, dan mogen wij de regels toepassen, de acties
instellen, die de wet geeft als beveiliging of herstel tegen
dergelijke handelingen. Uitdrukkelijk onderscheiden wij
hier beveiliging, als preventief, en herstel, als repressief
middel; want volgens onze meening is art. 1401 B. W.
alleen een schadevergoedingsartikel en heeft dus slechts
een repressieve werking.

Lang niet alle schrijvers²) echter zijn het met een
inperking van het eigendomsrecht eens; met klem ver-
dedigen zij de meest absolute heerschappij van den
eigenaar, zelfs al voelen zij het onbillijke van de machte-
loosheid der gelaedeerden. Maar daar volgens hen de
wet zwijgt, mag de praktijk niet aanvullend optreden.

Gelukkig begint deze opvatting langzamerhand te ver-
ouderen en raakt zij meer en meer op den achtergrond

1 Roelfsema, Dissert. Groningen 1893, De beteekenis der woorden
onrechtm. en schuld in art. 1401 B. \\V.

2 ) Opzoo iner, Verkl. N. B. R. deel 3 p. 208 noot en p. 317 noot;
Mr. Feith, Gids 1869 deel 4 p. 336.

en verschillende schrijvers over de burenrechten zoeken
allen een oplossing in de richting de tegenstrijdige be-
langen met elkaar te vereenigen. Zij zijn allen van opinie,
dat ieder door zijn optreden en deelnemen aan het
verkeer een zekeren hoeveelheid overlast veroorzaakt, maar
daarom ook op zijn beurt den overlast van zijn buren tot
op bepaalde hoogte moet dulden. Niet eens z\\jn zij het
erover waar nu die grens te trekken. Voor ons is echter
alleen van belang het feit, dat het absolute karakter van
het eigendomsrecht niet meer wordt aangenomen, want
wij zien hierin een schrede in de richting om niet langer
het individu op kosten van het geheel te beschermen.
»De wetgever, die aan den eigendom rechten verbindt,
welke op geen vervulling van behoeften gericht zijn,
gaat verder dan hij mag ... Uit dit alles volgt m. i. klaar,
dat de eigendom geen onbeperkt recht behoeft te zjjn,
dat hij n. 1. geen recht behoeft te geven tot datgene,
wat niet strekt tot vervulling van behoeften«.³) De wet-
gever moet dus rekening houden met de verkeersbehoeften
en kan alleen op die wijze de belangen van de samen-
leving tot hun recht laten komen.

Juris- Ook de jurisprudentie heeft zich langzamerhand in deze
prudentie, richting ontwikkeld, al is het ook, dat zij in nog zeer vele
gevallen den benadeelde ongetroost wegzendt; want het is
niet gemakkelijk den rechter tot het uitspreken van een recht
op schadevergoeding te bewegen. Maar in de gevallen,
dat er een veroordeelend vonnis wordt gewezen, zoekt hjj,
behoudens een enkele uitzondering, meestal zjjn toevlucht
tot art. 1401 v. B. W., omdat hierin de algemeene regeling
van het schadevergoedingsrecht zoude zjjn belichaamd.³)

*) Fockema Andreae, Burenrecht, dissert. Leiden; Jhering
Jahrbücher für die Dogmatik Bd 6.; Modderman, Tijdsclir. voor
Ned. Recht III p. 33; Fockema Andreae, Themis 18G9 p. 355.

») Fockema Andreae, Themis 1869 p. 340.

⁸) Hof v. N.-Holl. 9 Oct. 1862 W. 2442; Rb. R\'dam 9 Maart 1880
W. 4538; Rb. R\'dam 8 Febr. 1901 W. 7665; Hof A\'dam 31 Jan. 1902 W. 7746

En om dan een bevredigende oplossing te geven is
hij somtijds gedwongen zijn toevlucht tot de meest eigen-
aardige constructies te nemen. Want waar art. 1401B. W.
eischt, dat de handeling onrechtmatig zij, en ons hoogste
rechtscollege dezen eisch opvat als beteekenend in strijd
met het recht of schendend een rechtsplicht, daar is om
een schadeactie te kunnen toewijzen noodig, dat de ge-
daagde zich aan een dergelijke handeling heeft schuldig
gemaakt. Dit voert weieens tot eigenaardige resultaten.
Zoo heeft de rechtbank te Maastricht 26 Febr. 1852 W. 1332,
schadevergoeding toegekend op grond van overlast
en hinder door een vertinnerij veroorzaakt. Ondanks dat
gedaagde er zich op beriep, dat hij alle mogelijke maat-
regelen ter voorkoming van last en hinder had genomen,
werd hij toch veroordeeld en wel op grond hiervan:
»dat de eigenaar door op zijn erf een fabriek in werking
te brengen, waardoor in het huis van zijn nabuur zoo-
danige dreuning wordt veroorzaakt en zulke ondragelijke
dampen worden verspreid, dat hetzelve onbewoonbaar
wordt, van zijn erf een gebruik maakt strijdig met de
bepaling van art. 625 B. W. en gehouden is tot vergoeding
der door zijn onrechtmatige daad veroorzaakte schade.«

De rechtbank bleef dus geheel binnen de lijn van art.
1401 B. W.; maar het is in ernst niet mogelijk hier van een
onrechtmatige daad te spreken. Het hebben eener fabriek
of het uitoefenen eener industrie zijn toch niet voldoende
factoren om een toepassing van art. 1401 B. W. te recht-
vaardigen. Als eigenaar mocht hij daar die fabriek hebben
en daarmede zijn industrie uitoefenen, maar daarbij diende
hij rekening te houden met de nabuurschap en zorg te
dragen, dat zij door dat gedreun en die dampen geen
overlast ondervond. De eigenaar is bij de uitoefening
van zijn recht evenzeer aan grenzen gebonden, als ieder
ander, die aan het maatschappelijk verkeer deelneemt.

In sommige vonnissen wordt een veroordeeling uitge-
sproken op grond van art. 1402 B. W. n.1. dat niet de

noodige voorzorgen zijn in acht genomen, omdat het
recht van den nabuur is geschonden. In een schadever-
goedingsprocedure waarin vergoeding gevraagd was,
omdat door overbelasting van den bodem van een pak-
huis de fundamenten van een naburig huis waren gescheurd,
werd conform de conclusie van den advocaat-generaal
de eisch toegewezen. Onder meer voerde de advoc.-generaal
aan, dat art. 625 B. W. een recht geeft op het bestaan
van een zaak en dat men met een beroep op dat artikel
derden wegens beschadiging zijner zaak kan aanspreken,
wanneer die beschadiging is een krenking van het eigen-
domsrecht, dus wanneer het uitsluitend recht van genot
niet is geëerbiedigd.

Ons lijkt deze beslissing onjuist; nemen w\\j eens aan,
dat wij in een dergelijk geval van schending van het
eigendomsrecht kunnen spreken, dan zou de gelaedeerde
kunnen volstaan met een beroep op art. 629 B. W. en op
grond daarvan zich tegen die stoornis in zijn recht kunnen
verdedigen. Maar volgens ons is het hier geen kwestie
van eigendomsschennis, omdat hier niet het recht zelve,
maar slechts het genot, dat de eigenaar heeft, wordt
belemmerd en schending van het genot nog niet is schen-
ding van het zakelijk recht.

Zoo spreekt art. 1592 B. W. over een actie, die de
huurder heeft, ingeval h\\j in zijn genot belemmerd
wordt door derden, zonder dat zij eenig recht op het
gehuurde beweren. De wet onderscheidt hier twee soorten
stoornis en erkent het recht van den huurder zich te
verweren, wanneer hij in zijn genot belemmerd wordt.
Volgens Diep huis²) is deze actie de actie van 1401 B. W.
Geheel juist is dat niet; het spreekt vanzelf, dat, wanneer
de dader zich aan een onrechtmatige daad schuldig
maakt, hij aansprakelijk is wegens art. 1401. Maar zeer

^l) W. 5288, Arr. H. R. 14 Mei 1886; W. 5090, Hof Leeuwarden
11 Juni 1884.

*) D i e p li u i s XII. blz. 63.

goed is het mogelijk, dat die daad niet is onrechtmatig
in dien zin, en dan zou de huurder machteloos staan te
meer, omdat de wet hem uitdrukkelijk een bezitsactie in
art. 612 B. W. ontzegt. En daarom aarzelen wij niet het
instellen der actie ook toe te laten in de gevallen, waarin
b.v. de dader de grenzen van zijn recht overschrijdt of
van zyn recht misbruik maakt. Het hebben van het genot
eener zaak is juist datgene, wat de huurder ertoe beweegt
zijn huurovereenkomst aan te gaan, voor hem beteekent
dit het voordeel trekken van de zaak, die de verhuurder
hem geleverd heeft; wordt hij daarin belemmerd, dan
beschermt hem de wet. Het genot vormt dus niet het
karakteristiek van een zakelijk recht; een stoornis daarvan
ten nadeele van iemand, die een zakelijk recht heeft, is
dus niet een stoornis van dat zakelijk recht.

Een volkomen juiste onderscheiding •) maakte de recht-
bank te Nijmegen 30 Januari 1855 W. 1632 door te over-
wegen :

„dat het duidelijk is, dat deze actie ex quasi-delicto door
den eischer ingesteld op grond der bepaling van art. 1401
B. W. tot haar eigenlijken grond heeft de klacht wegens
stoornis in het door eischer beweerde recht hetzij van
uitsluitende eigendom, hetzij van gemeenschappelijke
eigendom, welke stoornis de hoofdzaak is der bij deze
actie beweerde verongelijking, terwijl de daardoor mate-
rieel toegebrachte schade daarvan slechts het accessori-
um is; »

dat zulks alzoo zijnde de eischer had behooren in te
stellen de rei vindicatio of zakelijke vordering steunende
op de bepaling van art. 629 B. W. en niet de persoonlijke
actie op grond van art. 1401 B. W., welk artikel, een
algemeen beginsel inhoudende omtrent de verplichting
tot de vergoeding der schade door onrechtmatige daden
veroorzaakt, geenszins de actie aanwijst in te stellen in

1) cf. W. 9246, Hof Arnhem 7 Juni 1911.

alle mogelijke gevallen, waarin door onrechtmatige daad
schade is geleden, maar alleen dan wanneer in het plegen
dier daad zelve het eerst-ontstaan gelegen is der rechts-
betrekking tusschen hem, die schade beweert en dengene,
die beweerd wordt schade te hebben toegebracht____

Conclusie. Wij zagen dat de jurisprudentie geen bevredigende
oplossing geeft in de verschillende schadevergoedings-
procedures. Er is nogal verwarring, die hoofdzakelijk
ontstaan is door de zucht om alle uitspraken onder art.
1401 B. W. te doen vallen en hen te wringen binnen de
nauwe grenzen van het begrip onrechtmatig. Zonder ieder
geval op zich zelf te onderscheiden en daarbij te vragen,
hoe heeft zich alles toegedragen, en, om welke reden heeft
gelaedeerde een recht op schadevergoeding, redeneert
men meestal: het eigendomsrecht is geschonden, dus is
de handeling onrechtmatig. Een zucht tot bevrediging
van het billijkheidsgevoel heeft in deze ook ertoe gedre-
ven om in ruimer mate een schadevergoeding toe te
kennen; echter is dit nog niet een reden om daarvoor
alles tot één regel terug te brengen.

Wij zouden liever ieder geval tot zijn ware gedaante
terugbrengen en willen daarvoor de volgende onder-
scheiding maken.

1. Handelingen, waarbij het eigendomsrecht geschonden
wordt, waarbij ^zi°h ^een derde ten opzichte van een zaak
gedraagt, alsof hij eigenaar is, b. v. B. gaat de vruchten
van den boomgaard van A. plukken, of trekt een muur
op het terrein van A. op. A. zal zich hierover beklagen
met een beroep op zjjn eigendomsrecht en door middel
van een rei vindicatio of een actio negatoria zijn gelae-
deerde recht verdedigen. Nu is het mogelijk, dat B. het
eigendomsrecht van A. betwist en zich van zijn kant ter
rechtvaardiging erop beroept eigenaar te zijn; in dit geval
zal de procedure moeten strekken tot vaststelling van
het eigendomsrecht. Maar evengoed is \'t denkbaar, dat

B. geen enkele reden tot rechtvaardiging kan aanvoeren;
toch zal dan A. zich moeten verweren op grond van art.
629 B. W. en daarbij, naast erkenning van z\\jn recht,
herstel, ophouden met de stoornis en schadevergoeding
vragen, voor zoover hij althans schade geleden heeft.

Iets dergelijks doet zich voor bij het merkenrecht, dat
algemeen erkend wordt als een absoluut vermogensrecht,
dat derden dus moeten ontzien en ter bescherming waarvan
de gebruiker, de rechthebbende, een actie op grond van
dat recht heeft. Een toepassing van 1401 B. W. blijft dus
hier buiten beschouwing.

2. Handelingen, die de eigenaar in de uitoefening
van zijn eigendomsrecht verricht en die zijn een over-
schrijding van de grenzen, door de nabuurschap aan dat
recht gesteld. Wy zagen, dat een opvatting van het eigen-
domsrecht als het meest absolute recht den eigenaar
veroorlovende om op zijn terrein alles te doen, wat hem
goeddunkt, thans niet meer bestaanbaar is.

Met zijn huurlieden moet ieder eigenaar rekening houden;
hunne onderlinge verhouding is een wederzijdsch geven
en nemen; waar A. iets opoffert ter wille van B., daar
staat B. iets af om A. niet tot last te strekken. En de
eigenaar, die dit uit het oog verliest en zijn buurman
overlast veroorzaakt, gaat verder dan zijn recht hem
veroorlooft. Zijn handeling kan hij niet meer verdedigen
met een beroep op zijn eigendomsrecht, omdat hij niet
meer binnen de grenzen van dat recht gebleven is; een
goede uitoefening van het eigendomsrecht moet bljjven
binnen deze grenzen. Ook hier is voor veroordeeling
geen beroep op art. 1401B. W. noodig, want aangenomen,
dat art. 1401 B. W. een algemeenen regel geeft, dan is
deze regel alleen in zoover algemeen, dat hij niet geldt,
daar waar de wet zelve regelend optreedt of moet op-
treden. Echter is o. i. art. 1401 op zich zelf een toepassing
van een algemeenen regel, dat ieder, die aan het maat-
schappelijk verkeer deelneemt, daarbij zich moet gedragen,

zooals de regels van dat verkeer hem voorschreven. En
deze algemeene regel vindt verder hare toepassing bij
de uitoefening van alle in de wet omschreven rechten,
welke, dus afgescheiden van art. 1401B. W., aan eenzelfde
grens zijn gehouden.

3. Hiernaast staan de gevallen, dat een eigenaar strikt
de grenzen van zyn recht eerbiedigt en alle mogelijke
voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van hinder neemt,
maar niettemin schade berokkent. Zoo is het denkbaar,
dat de vonken uit een fabrieksschoorsteen een naburig
pakhuis in brand steken. Is nu ook in dit geval de
fabrikant aansprakelijk? Uit billijkheidsoverwegingen
zouden wij bevestigend willen antwoorden, omdat, wie
een industrie drijft, die gevaar oplevert, en daarvan het
voordeel heeft, daarnaast ook het nadeel moet dragen.
Maar deze aansprakelijkheid is er eene buiten schulden
onrechtmatige daad om.

Ongetwijfeld is de eigenaar aansprakelijk, die alle
voorzorgsmaatregelen verwaarloost en b.v. een huis van
te licht materiaal bouwt; hier gaat een beroep op art.
1401 B. W. op, omdat hier dat bouwen met te licht mate-
riaal op zich zelf is een onrechtmatige handeling.

4. Ten slotte is dan nog een eigenaar aansprakelijk
voor een uitoefening van zijn recht, waarbij hij de be-
doeling heeft gehad een ander te plagen, een misbruik
van eigendomsrecht dus. Hy blijft hierbij binnen de
grenzen van zijn recht en oefent een bevoegdheid uit,
die zijn recht hem toekent; toch kan liy zich niet achter
zijn recht verschuilen, omdat niemand een recht gegeven
is, om daarmede een ander te plagen.

Het afkeuringswaardige schuilt hier in het verkeerde
gebruik, dat door den eigenaar gemaakt wordt. Waar dus
den eigenaar wordt voorgeschreven, tot hoever zijn recht
zich uitstrekt, daar wordt bovendien bepaald, op welke
wijze bij van de bevoegdheden, die zijn recht hem geeft,
mag gebruik maken.

HOOFDSTUK IV.

Het misbruik van recht.

§ 1. Wat is De leer der aansprakelijkheid, we zagen het boven,
rechtsmi8- heeft in den loop der tijden, vooral in de afgeloopen
^bruikl eeuw een belangrijke wijziging ondergaan. Zij heeft zich
meer en meer uitgebreid tengevolge van een verandering
in de denkbeelden omtrent het recht en het doel ervan;
want thans huldigt men niet meer het idee, dat de rech-
ten zouden zijn absoluut en ons bekleeden met bevoegd-
heden, die ons bij hunne uitoefening voor iedere aan-
sprakelijkheid vrijwaren.

Het leven is een bonte mengeling van belangen, die
nu eens met elkaar samengaan, dan weer met elkaar
in botsing komen; en in dezen strijd zal het egoïsme
der strijdenden een groote rol spelen; een ieder zal
trachten voor zich het meeste te krijgen en bij zijn han-
delen van alle aansprakelijkheid vrij te blijven. Gaf nu
de wetgever aan ieder een terrein, waarvan hij de grenzen
bepaalde, en bovendien de bevoegdheid om binnen die
grenzen te doen, wat hem goed dacht, dan zou hij te
kort schieten. Daarmede zou hij niet een oplossing bren-
gen, maar juist den strijd verscherpen; hij moet echter
die strijdende belangen weten te verzoenen door aan
ieder te wijzen, in welke richting alleen hij van de be-
voegdheden, hem door zijn recht verleend, mag gebruik

maken. En deze taak is door de veelheid der rechts-
verhoudingen een lang niet gemakkelijke, vooral waar
in den loop van den tjjd zich de verhoudingen weer wijzigen
en met die wijzigingen nieuwe ideeën opkomen en weer
verdwenen. »De dagen zijn voorbij, toen men meende, dat
er eeuwig geldende rechtsregels waren, onverandelijk

geschikt voor alle tijden en plaatsen----Het recht is de

uitdrukking, van wat de wetgever wenschelijk acht in
het algemeen belang.« ^J)

Het is de taak van een goed en nauwgezet wetgever de
grenzen van ieder recht duidelijk en scherp omlijnd aan
te geven; uit zijn definitie moet blijken, welke bevoegd-
heden zulk een recht geeft, en, waardoor het zich van
andere, vooral de gelijksoortige onderscheidt. Dan
weet een ieder, wat voor bevoegdheden hem als titularis
toekomen en wat binnen de grenzen van zijn recht
ligt, wat er buiten. Maar daarmede is des wetgevers taak
niet ten einde; wie een recht heeft, moet er ook van
kunnen gebruikmaken en deze gebruikmaking van zjjn
recht, \'t in werking brengen van zjjn bevoegdheid zoowel
buitengerechtelijk als gerechtelijk vormt voor hem de
rechtsuitoefening. Door zyn recht uit te oefenen neemt
hij aan de samenleving deel en speelt hij zijn rol temidden
der rechtsbetrekkingen, waaruit het maatschappelijk leven
is samengesteld. Welnu, is er voor deze rechtsuitoefening
geen enkele regel gesteld? Wordt hierbij alles overge-
laten aan de appreciatie van den rechter of mag ieder zijn
recht uitoefenen, zooals hij dat zelf verkiest? We zagen,
dat dit laatste een onmogelijkheid is; lioevele onbillijk-
heden zouden er ontstaan, wanneer ieder binnen de
grenzen van zijn recht met de bevoegdheden, hem door
den wetgever toegekend, mocht doen, wat hem goed dacht.

Reeds J h e ri n g²) heeft ons opgesomd, wat al een eigenaar

\') Prof. Drucker, Sociaal Weekblad, 1888.
\') Jhering, t. a. p. pag. 73 boven.

zou kunnen doen om het leven zijner buren onaangenaam
te maken; dien benadeelden eigenaren te raden, het erf
van dien hinderlijken buurman te koopen, is een oplossing^J);
maar een oplossing, die eerst dan gegeven mag worden,
als er nergens meer bescherming voor gelaedeerde be-
langen in de wet te vinden is. Een dergelijke beant-
woording der vraag zou te pas komen in een land, waar
volmaakte rechteloosheid heerscht of waar men kramp-
achtig aan het axioma vasthoudt: »Qui suo iure utitur,
neminem laedit.«

Het is dus volstrekt niet overbodig, wanneer de wet-
gever zelve hiervan de regeling ter hand neemt en aan
de uitoefening van een recht bepaalde grenzen stelt;
en die omschrijving van de wijze, waarop men zijn recht
mag uitoefenen, is van algemeenen aard. Zij behoeft niet
gegeven te worden voor een speciaal gedeelte van het
recht, integendeel wil zij volmaakt zijn, dan moet zij
voor alle rechtsuitoefeningen gelden, omdat bij alle het
gevaar dreigt, dat de titularis verkeerd gebruik ervan
kan maken.

En onmiddellijk vragen wij ons dan af, waarop moet
zich die begrenzing baseeren en wat wil zij bereiken?
Welnu, de wetgever moet bij zijn codificeeren rekening
houden met de verschijnselen van zijn ty\'d en tevens
nauwgezet de menschen in hun gedragingen jegens
elkander bespieden, daarbij uitgaande van het idee, dat
het recht richting geeftfaan de handelingen der menschen
in hun onderling verkeer en dit verkeer in vaste banen
leidt. En wanneer men spreekt van een leiden in een
richting, dan heeft men ook het oog op het eindpunt,
waarheen geleid zal worden. Dit eindpunt is het doel
van het recht; het is datgene, wat men zich voorstelt
te zullen bereiken.

Het is de hoofdtaak van het recht om te dienen als

Mr. Modderman, Tijdschr. voor Ned. Recht III p. 19 v. v.

beschermer van menschelijke belangen ^x);bij de uitoefening
der bevoegdheden, hun door hun subjectieve recht ver-
leend, moeten de menschen steeds zorgen, dat zij bescher-
menswaardige belangen nastreven, zij zullen dan steeds
veilig zijn tegen iedere aansprakelijkheid, omdat zij zich
beveiligd weten en verzekerd zijn van den steun en be-
scherming van het recht. Wie echter hiervan afwijkt en
door zjjn handelen in strijd geraakt met het doel van
het recht, weet vooruit, dat hij gehandeld heeft indrui-
schend tegen het objectieve recht en dus niet op be-
scherming van zijn handeling, zijn rechtsuitoefening,
behoeft te rekenen. Het gebruikmaken van een bevoegd-
heid, door een recht verleend, om ermede een doel na te
jagen, dat in strijd is met het recht, is ongeoorloofd en
geeft geen aanspraak op bescherming. Uiterlijk zal zulk een
handelen zich voordoen als een rechtsuitoefening en wij
kunnen daaraan dit karakter niet ontnemen; het is en
blijft gebruik maken van een in dat recht gelegen be-
voegdheid, maar heeft tot doel het najagen van belangen,
welke geen bescherming verdienen.

De tegenstanders van de leer van het misbruikmaken
van een recht, hebben een dergelijke opvatting als hier-
boven uiteengezet steeds verworpen. Zij kunnen zich niet
voorstellen, dat het mogelijk is, dat een handeling in
strijd is met het recht, en, dat toch zulk een handelen
een rechtsuitoefening blijft.²) »11 faut a notre avis bien
séparer d\'une part les limites du droit, d\'autre part le
but que poursuit 1\'exercice du droit. La notion d\'abus

Treub, Sociaal Weekblad 1897 p. 270 wijst er ook op, dat steeds
meer veld wint de overtuiging, dat een wetgeving inoet erkennen
»dat de individueele vrijheid hare grenzen vindt in het maatschappe-
lijk belang......

*) P1 a n i o 1, Traité élémentaire de droit civil t. II 4e éd. no. 851;
Modderman, t. a. p. p. 19; Wächter, Handbuch des im König-
reich Würtemberg geltenden Privaatrecht II p. 195; Endemann,
Einführung in das Studium des B. G. B. I p. 285.

du droit se rattache à l\'idée de but ; non seulement tout
droit est limité dans son contenue, mais de plus son
exercice ne peut avoir lieu dans un but quelconque;
il y a abus, si le droit est exercé en vue de nuire à
autrui, peut-être aussi si le droit est exercé sans intérêt
ou sans motifs légitimes.« In deze woorden wijst Tissier¹)
ons duidelijk op het verschil in de twee gronden voor
aansprakelijkheid n.1. 1°. wegens een handelen, dat een
overschrijding van de grenzen van een recht is ; 2°. wegens
een handelen op grond van een ons toekomend recht
in strijd met het doel van het recht, als beschermer van
verdedigingswaardige belangen. En naast de bedoeling
van den handelende om een ander schade te berokkenen,
heeft zich later als tweede grond van het misbruik ont-
wikkeld het handelen zonder geoorloofde redenen. Ook
dit is in strijd met het recht, omdat hij, die op dergelijke
wijze aan het onderlinge verkeer wil deelnemen, in botsing
komt met het economische en sociale doel van het recht.
De bevoegdheid, ons door het recht verleend, mogen wij
alleen aanwenden tot vervulling van behoeften; een ge-
bruikmaken van die bevoegdheid, die geen vervulling
van een behoefte is en waardoor een ander hinder onder-
vindt, is ongeoorloofd. In den loop van den tijd heeft zich
dit tweede criterium langzamerhand in een zelfstandige en
afzonderlijke rubriek handelingen, die een rechtsmisbruik
vormen, afgescheiden. Oorspronkelijk is het handelen
zonder geldige of wettige reden een maatstaf geweest
voor den rechter om te beoordeelen, of de dader de be-
doeling had te benadeelen; want redeneerde men, als
er onder meer feiten, die moeten dienen om licht te
verspreiden over het karakter van de daad, ook gewezen
kan worden op de omstandigheid, dat de dader geen
»motif légitime« heeft gekend, dan mag de rechter wel
aannemen, dat hij hier staat tegenover een geval van

misbruik van recht. Ten slotte heeft men, vooral in die
gevallen, waarin tusschen partijen een contractueele ver-
houding bestaat, een rechtsmisbruik aangenomen, wanneer
de gelaedeerde party zich alleen erop kan beroepen,
dat z^jn wederpartij zonder geldige reden gehandeld heeft.
En het komt ons voor, dat deze ruimere opvatting reeds
daarom zooveel gemakkelijker ingang heeft gevonden,
omdat de wet zelve ten opzichte van het verbintenissen-
recht erop wijst, dat hier de goede trouw een belangrijke
rol speelt.

Wat de arbeidsovereenkomst betreft, art. 1639o B. W.
regelt bet recht tot opzeggen van een dergelijk contract.
Ieder van beide partijen kan ten allen tijde het contract
opzeggen; alleen in het geval de wederpartij daarin niet
toestemt,- of er geen dringende reden ter rechtvaardiging
bestaat, is de ander tot schadeloosstelling gehouden.
In deze materie heeft de wetgever eenige regels voor-
geschreven, welke partijen in acht moeten nemen. Wij
zien dus, dat de leer van het rechtsmisbruik twee gronden
voor hare toepassing onderscheidt: maar in \'t algemeen
kunnen wij zeggen, dat een rechtsuitoefening, waarbij
iemand met overlast bedreigd wordt, terwijl hij, die zijn
recht uitoefent, daarmede handelt in strijd met het doel
van het recht, het hoofdmoment is ter karakteriseering
van een rechtsmisbruik.

In welk opzicht onderscheidt zich nu het rechtsmisbruik
van de onrechtmatige daad of is het daarvan een onder-
deel? Kunnen wij kortweg zeggen door de leer van het
rechtsmisbruik heeft de aansprakelijkheid een belang-
rijke uitbreiding gekregen en is het begrip onrechtmatige
daad weer verrijkt met een nieuwe toevoeging, of is er
met deze leer een novum ontstaan, dat dringend vraagt

om een plaats in de wetgeving en niet eerder werken
kan voor het expressis verbis in de wet staat uitgedrukt?
De Code civil kent geen enkel artikel en toch is daar
deze theorie in alle opzichten gehuldigd en door de
jurisprudentie geaccepteerd, die haar een plaatsje inruimde
door een ruimer interpretatie van het woord »faute« in
artikel 1382. Enkele schrijvers hebben hier hun stem
tegen verheven en gewezen op het verschil tusschen
daden, waarvoor de aansprakelijkheid geregeld is in art.
1382, en die, welke aanleiding hebben gegeven tot het
ontstaan van het misbruik. Porcherot¹) wees op het
woord »faute« dat te eng is om alle gevallen te omvatten, die
de jurisprudentie er onder wil brengen en waardoor zij
het »fait illicite«, dat volgens hem slechts een nalatig
of onvoorzichtig handelen omvat bij voorzienbaarheid
der schade, uitbreidt, zoo dat het ook omvat een han-
delen zonder recht en een handelen, waarbij op eens
anders recht wordt inbreuk gemaakt.

Josserand en Saleilles wezen meer op het prak-
tische gevolg n.1. de schade en hare vergoeding, die
volgens beide schrijvers voor het misbruik geheel anders
moeten geregeld worden, dan voor een onrechtmatig
handelen.²)

Wij meenen, dat niet in het geven van schadevergoe-
ding, iets repressiefs, het meest klemmende onderscheid ge-
legen is tusschen abus en onrechtmatige daad. Wy moeten
dit in het karakter van de daad zelve zoeken en nagaan,
wat haar tot misbruik stempelt. Wij zagen, dat deze leer haar
ontstaan geheel te danken heeft aan een nieuwe opvatting
van het begrip, hoe in het verkeer de menscbenonderling
van de bevoegdheden gebruik behooren te maken hun door
het recht geschonken. Langzaam aan heeft zich het indi-
vidualisme moeten terugtrekken en een der laatste over-

winningen op haar behaald is wel hel geboren worden van
van de leer van het rechtsjnisbruik, die in zoo ruime
mate een breede opvatting weergeeft van de aansprake-
lijkheid voor het deelnemen aan het moderne verkeer.
»La théorie de l\'abus de droit marque une étape dans
l\'évolution de la conscience juridique de notre pays. La
théorie de l\'abus de droit n\'est que l\'application de cette
maxime: Summum jus, summa injuria; mais si c\'est là
une idée existant de tout temps et chez tous les peuples,
jamais elle n\'a reçu une application aussi vaste que dans la
jurisprudence actuelle."Wie thans van een der bevoegd-
heden in zijn recht omvat gebruik maakt, kan zich niet
meer verschuilen achter de grenzen van zijn recht als
veilig bolwerk; heeft hij er een gebruik van gemaakt in
strijd met het doel van recht, dan is hij voor de gevolgen
aansprakelijk.

Op zich zelf beschouwd is die handeling volkomen goed
en gaaf ; zij is de uitoefening van een recht en van deze
zijde is er niets op aan te merken ; maar gaat men na,
welke bedoeling de dader heeft gehad en wat hij met
die handeling beoogt heeft, dan zal men zien, dat deze
oogenschijnlijk volkomen geoorloofde daad ontoelaatbaar
is, en, dat haar niet te billijken gebreken aankleven.

Het is dus het doeleinde, dat met die daad beoogd was,
dat haar het afkeurenswaardige karakter bezorgt; doel-
einde, dat in strijd is met de belangen, die het recht alleen
beschermen kan, en dat zich openbaart in een hinderen of
plagen van een ander, hetzij dat deze hinder of plagerij
uitsluitend beoogd is, hetzij, dat zij voortvloeit uit een
handelen zonder eenig belang voor den handelende.

Onderzocht zal moeten worden, wat gedaagde met
zijn handelen beoogde; en dat onderzoek moet zich
bepalen tot de uiterlijke omstandigheden, waaronder
zich alles heeft afgespeeld en die dat feit vergezeld

hebben. »De même« zegt Saleilles in ziin regee-
ringsrapport,^l) »pour déterminer l\'abus de droit, il y
aurait, non pas à savoir exactement ce qu\'a voulu celui
qui l\'a commis, mais à rechercher si, d\'après les circon-
stances du fait, l\'acte qu\'il accomplit est susceptible de
procurer un intérêt quelconque dont la loi ait pour mis-
sion de garantir la réalisation pécuniaire ou morale.« Het
is dus een onderzoek naar het motief, maar dat uitslui-
tend een objectief karakter draagt; uit de omstandigheden
moet de rechter concludeefen, of werkelijk de bedoeling
geweest is te benadeelen, en zoo hij de overtuiging daar-
\'van gekregen heeft zijn beslissing nemen.

En wat nu nederlandsch recht en nederlandsche jurispru-
dentie betreft ook onze wetgever schrijft somtijds niet alleen
voor, dat met het doel van partijen moet worden rekening
gehouden, maar wijst bovendien hier en daaraan, welke fac-
toren medetellen bij de appreciatie van een rechtsuitoefe-
ning, aan den rechter ter beoordeeling voorgelegd. Zegt niet
artikel 3 van de wet van 1855 tot regeling en beperking der
uitoefening van het regt van vereeniging en vergadering:
»Met de openbare orde wordt strjjdig geacht elke vereeni-
ging, welke ten doel heeft,« etc. De wet erkent uitdrukkelijk
het recht van vereeniging en vergadering en toch stelt zij met
het oog op een geoorloofd gebruik daarvan grenzen aan de
uitoefening van dat recht en houdt daarbij rekening met
het doel der oprichters d. w. z. met datgene, wat zij trach-
ten te bereiken door aaneensluiting. Een vereeniging,
welke tot doeleinde heeft b. v. aanranding of bederf der
goede zeden, is voor haar een verboden vereeniging,
omdat hiermee iets wordt beoogd, wat in een goede samen-
leving niet past en indruischt tegen de grondregels van
het verkeer. Dat doel van die vereeniging zal kunnen
blijken uit hare statuten, maar veelal zal men wel zorg
dragen, daarin iedere mogelijke toespeling te weren; dan

echter rest nog als criterium haar optreden naar buiten
en zal men daardoor de beantwoording der vraag krijgen.

Verder treedt bij de procedures over de oneerlijke con-
currentie, een onderwerp, dat ook thans de aandacht vraagt,
maar in gevolge een enge interpretatie van art. 1401 B.W.
door den Hoogen Raad hier te lande steeds zonder
gevolg bestreden wordt, ook de vraag der bedoeling op.
Want bij de beantwoording der vraag, is er misleiding van
het publiek geweest, wordt ook daar uit de uiterlijke om-
standigheden de kennelijke bedoeling tot die misleiding
afgeleid; en by de beoordeeling van dit subjectieve
element gaat de rechter naar geheel objectieven maat-
staf te werk; in de motiveering wordt dan gesproken van
»kennelijke bedoelingv< d. w. z. bedoeling, die uit haar
optreden naar buiten, uit de vergezellende feiten kan
worden afgeleid. In een vonnis van de Rb. te Rotterdam
lezen wij dan ook:

»0. derhalve ten aanzien van de hoofdzaak, dat
aangenomen voor een oogenblik, dat de door eischeres
gestelde feiten inderdaad bewezen zijn, die feiten
vallen onder het begrip onrechtmatige daad, omdat
\'tgeheele complex van handelingen wijst op kwaden
trouw aan zijde van de gedaagde, immers op de ken-
nelijke bedoeling om ten eigen bate en tot schade
van eischeres \'t publiek te misleiden en in de waan

te brengen.....«\')

De eischer moet dus zorgen een voldoende feitenma-
teriaal te verschaffen, opdat bij zijne beslissing de rechter
zich duidelijk en helder de geheele toedracht der zaak
kan voorstellen; en hieruit kan hij zich dan weer een
opinie vormen omtrent het gedrag van gedaagde. Onmo-
gelijk te leveren is dit bewijs niet; het brengt vele moeilijk-
heden voor eischer met zich, maar dit is een voordeel in
zoover, dat er niet lichtvaardig zal geprocedeerd worden.

Wat nu betreft het rekening houden met de omstandig-
heden bij een rechtsuitoefening, een vingerwijzing door
den wetgever bij het gebruik van een recht gegeven, de
wet spreekt in artikel 738 B. W. over de wijze, waarop
een servituutgerechtigde van zijn titel mag gebruik maken
en schrijft daar voor »in allen gevalle op de minst be-
zwarende wijze«. De titularis moet bij de uitoefening
van zijn recht rekening houden met het dienstbaar erf
en niets is meer billijk dan, dat er voor de belangen
van hem, op wiens erf het servituut rust, gewaakt wordt.
In de 2e alinea van art. 738 expliceert de wet zelve nog,
wat zij er mee bedoeld heeft n.1. te verhinderen dat de
toestand op het dienstbare erf verzwaard zou worden.
En nogmaals vinden wij een spoor van dit beginsel, be-
scherming van eens anders belang, terug in art. 716 B. W.
over den uitweg van een ingesloten stuk land, en 740
B. W. Ondanks zijn titel, die hem gerechtigd maakt op
bepaalde wijze van het lijdend erf gebruik te maken,
vindt de wetgever het toch noodzakelijk den servituut-
gerechtigde aan een grens te binden en heeft daarvoor
natuurlijk die grens genomen, die als van zelf sprekend
voor de hand lag, \'t belang van het dienstbaar erf.

Deze bescherming van belangen wil von Jhering
overal toepassen, waar iemand in het genot zijner zaak
gestoord is, zonder dat de stoorder eenig recht beweert.
»Die Vorstellung dasz die Rechtsschutz gegen dritte
Personen auf das Eigenthum, die jura in re und den
juristischen Besitz beschränkt sei, die für das ältere
römische Recht allerdings zutrifft, stimmt nicht zum
neueren, letzteres hat als neuen Grund für denselben
das Interesse hinzugefügt und gewährt auf Grund des-
selben dem der Natur seines Rechts nach blosz relativen
Geschützten mittelst verschiedener Klagen einen Schutz
gegen dritte Personen«. •)

^l) Jahrbücher Bd. 23 p. 287.

Hoevelen zouden volkomen weerloos zijn, wanneer de
wet hen niet in bescherming nam en beschutte op grond,
dat hun belang niet aangetast mag worden. Een eerste
gevolg van deze leer is zeker geweest de thans algemeen
gehuldigde opvatting, dat een recht b. v. het eigendoms-
recht niet absoluut is in dien zin, dat het den eigenaar
voor aansprakelijkheid uit alle mogelijke daden vrijwaart;
maar nog verder is men gegaan, toen men beweerde,
en met recht, dat zelfs een uitoefening, hoe geoorloofd
ook in abstracto beschouwd, den eigenaar voor de ge-
volgen aansprakelijk stelt en niet toelaatbaar is, wanneer
daarmee de benadeeling van een ander beoogd was.
Een ieder heeft aanspraak op bescherming, niet alleen,
wanneer er een inbreuk in zijn recht plaats grijpt, maar
bovendien, wanneer èen ander handelingen verricht, die
regelrecht tegen zijn belang indruischen en dit met
voeten treden.

Een eveneens aan banden leggen van de rechtsuitoefe-
ning lezen wij in art. 1854 B. W. over de bevoegdheid tot het
opzeggen van een last door den lasthebber. Uitdrukkelijk
erkent de wet het recht van den lasthebber om zich van
den opgegeven last te ontslaan door opzegging aan den
lastgever; ten allen tijde moet de lasthebber zich kunnen
vrijmaken. Hij mag echter onder bepaalde omstandig-
heden zich niet onttrekken aan datgene, wat hij op zich
genomen heeft te volvoeren; want als \'t ware een band
bindt hem aan zijn lastgever en dezen band te verbreken
op een oogenblik, dat dit voor den lastgever nadeelig
kan worden, is een te kort schieten in zijn plicht. Kan
hij \'t niet meer vinden met zijn lastgever of staat zijn
last hem niet meer aan, dan moet hij dien kunnen op-
zeggen, echter rekening er meehoudende, dat, daar hij
eenmaal de belangen van een ander behartigt, hij deze
niet noodeloos aan eigen belang mag opofferen, tenzij
dit eigen belang van zulk een ingrijpenden aard is, dat \'t
verwaarloozen ervan aanmerkelijk nadeel zal brengen.

Het is dus volkomen juist gezien, dat de wetgever, waar
hy de vrijheid tot opzegging erkent, daarnaast toch het
gebruik maken van dat recht aan banden legt en grenzen
eraan stelt.

Dan willen wij nog wijzen op artikel 1686 jo. 1687 B. W.
over de ontbinding eener maatschap door den wil van
één der vennooten. Ook hier zien wij de toekenning van
een recht tot opzegging om tot slaking van een rechts-
band te geraken, die misschien aan den toegetredene
hinderlijk of knellend wordt. Echter ook hier weer is
dat recht aan bepaalde grenzen gebonden en de uit-
oefening ervan alleen toegelaten onder de omstandig-
heden, in de wet genoemd. Naast de goede trouw van den
opzegger wordt geëischt, dat hij niet ontijdig handelt,
terwijl de wet zelve bovendien definieert, althans nader
bepaalt, wat zij onder die beide vereischten verstaat.
Tenslotte herinneren wij nog aan art. 1639o B. W., dat,
zooals wij reeds zagen, regelend ingrijpt bij het ver-
breken van een arbeidscontract en daarbij het al of niet
regelmatige van eene opzegging aan een paar voor_r
waai den verbindt.

Wij zien dus, dat de wet eenerzijds een bevoegdheid
tot handelend optreden erkent, maar anderzijds niet
schroomt, die bevoegdheid aan banden te leggen, daarbij
vooral rekening houdend met egoïstische drjjfveeren, die
vennoot of lasthebber kunnen leiden. Misschien zal men
ons tegen voeren, dat in deze gevallen er een zekere
rechtsband tusschen die partijen bestaat; maar wat is
het dan, dat den „wetgever aanleiding gaf de uitoefening
van een servituut te bepalen »op de minst bezwarende
wijze«. De eigenaardige verhouding der beide erven, hunne
belending o. a. speelt hier zeker een rol. Voor ons is
echter de hoofdreden van al deze bepalingen gelegen
in de omstandigheid, dat de wetgever hiermee erkent
de noodzakelijkheid, dat een ieder, die aan het verkeer
wil deelnemen, daarbij rekening houdt met de rechten

en belangen van anderen, en, dat een goede en ge-
regelde gang van zaken eerst dan verkregen kan worden,
wanneer ieder iets van zijn eigen individualiteit opoffert
ten behoeve van het geheel. Wie een recht heeft, ge-
bruike het binnen de grenzen door de wet gesteld en
op een wijze, die niet indruischt tegen zijn plicht als
lid der gemeenschap. Een gebruikmaken van een bevoegd-
heid, binnen de grenzen van een recht gelegen, alleen
om een ander te benadeelen en zonder dat de handelende
zelf er eenig belang bij heeft, is ongeoorloofd en niet
toelaatbaar.

§ 2. Hoe kan Op welke wijze kan nu de wetgever deze materie regelen ?

bruik^eregeid ^*^{ertoe staan} hem verschillende wegen open en wel:
worden. 1. Door een indirect verbod van misbruik; wanneer
n.1. uit de bepalingen der wet afgeleid kan worden, dat
zij een dergelijke rechtsuitoefening afkeurt.

2. Door een direct verbod, waarbij de wet expressis
verbis een omschrijving van dat misbruik geeften daar-
tegen optreedt, of alleen een rechtsmisbruik verbiedt,
daarbij de nadere bepaling ervan aan den rechter over-
latend. ^s)

1. Een indirect misbruikverbod zouden wij kunnen
aannemen in geval van art. 738 B.W. over de uitoefe-
ning van een servituut. We zagen, dat de wetgever hier
grenzen stelde om het belang van hem, wiens dienstbaar
erf het geldt, te beschermen.

Zulk een beperking in uitoefening gaat echter verder
dan het verbieden van misbruik alleen, want zoodra
blijkt — en dat zal niet moeilijk aan te toonen vallen —
dat de servituutgerechtigde die grenzen overschrijdt, zal
de rechter hem kunnen veroordeelen. De vraag, of hier
alleen de bedoeling te benadeelen heeft voorgezeten, komt

i) D. B. G. B. § 226.
^a) Zwitsersch B. W. art. 2 2e.

niet ter sprake; voldoende is alleen als die gebruikmaking
niet op de minst bezwaarlijke wijze heeft plaats gehad.
Ongetwijfeld zal ook in het geval van misbruik dit arti-
kel ter hulp geroepen kunnen worden, maar juist, omdat
de wet zich niet duidelijk verklaart, wat zij wel verstaat
onder een uitoefening op minst bezwaarlijke wijze, is het
niet onmogelijk, dat de appreciaties van dat begrip zullen
uiteenloopen en nu eens een veroordeeling zal uitgespro-
ken worden, die in een ander zelfde geval geweigerd werd.

Een regeling van het misbruik op indirecte wijze is
onvoldoende, en bovendien uitermate omslachtig.

Want, wanneer de wet voor alle mogelijke rechten dit niet
bepaald en niet voor de uitoefening van ieder recht dit
omschrijft, blijft steeds de kans bestaan, dat het in de geval-
len, waar het niet expressis verbis is uitgesproken, niet ana-
loog zal worden toegepast. De een zal in die enkele, speciaal
door de wet genoemde gevallen, excepties zien en hunne
toepassing voor ieder ander recht weigeren, terwijl een
ander er de sporen van een algemeen, alles beheerschend
beginsel in leest. Bovendien welk een omslachtig werk,
aan alle rechten een dergelijke toevoeging te laten vol-
gen, toevoeging, die niet eens afdoende zal blijken, omdat
het menschelijk vernuft en de menschelijke sluwheid er
altijd op uit zullen zijn om te ontwijken, waar de wet
zou willen ingrijpen. En hoe grooter het aantal bepalingen
wordt, des te grooter wordt daarmede de kans op ver-
warring, die natuurlijk zal leiden tot een ongestraft laten
daar, waar de bedoeling van de wet dat allerminst ge-
wild heeft.

Met een indirect misbruik-verbod zal nooit een alge-
heele bestrijding van het euvel bereikt worden, wel kan
het er toe mede werken, maar verder zal zijn rol niet gaan.

2. Beter zal helpen en meer afdoende kunnen opge-
treden worden met een direct verbod, dat zich dan kan
bepalen tot een speciaal gedeelte van de wet of voor de
geheele codificatie kan worden vastgesteld.

\'t Best is dus een algemeen voorschrift, een algemeene
regel voor alle gevallen toepasselijk en die met vrucht
voor het geheele terrein van het recht moet kunnen
worden aangevoerd.

Het duitsche burgerlijk wetboek en ook het zwitsersche
kennen beide een dergelijke bepaling, die in het algemeen
deel opgenomen aan al het andere vooraf gaat. Voor den
Code civil werd in 1905 aan de commissie tot herziening
een dergelijke regeling voorgesteld, maar de sub-commissie
verwierp haar en meende, dat met evenveel succes het
rechtsmisbruik kon bestreden worden krachtens art 1382 C. c.

De regeling van het B. Gr. B. §226: »Die Ausübung
eines Rechts ist unzulässig, wenn sie nur den Zweck
haben kann, einem Anderen Schaden zuzufügen,« is te
eng, wij zagen dat reeds; in zeer weinig gevallen zal zij
praktisch toepasbaar zijn. Echter, zij definieert het mis-
bruik en verschilt daarmede van de andere codificatie,
de zwitsersche, die alleen een voorschrift kent. Maar de
duitsche wetgeving wil te veel geven; zij omschrijft naast
den algemeenen regel, eens gegeven, overal en vervalt
tot in de meest minutieuse regelingen en omschrijvingen,
die eerder een toepassing moeilijk maken, dan verge-
makkelijken. Niets is moeielijker dan scherp en zuiver
definieeren en wie daarnaast nog allerlei bijzondere rege-
lingen treft, doet zijn eigen werk weer te kort. Terecht
verwijt Bekker: *) »Das B. G. B. beweist in dem Kampf
wider Schikane und in der Pflege von »Treu und Glauben«
keine glückliche Hand. Wäre das »uti inter bonos agi
oportet« zu der vielleicht nicht ganz ausnahmslosen
Grundregel des rechtlichen Verkehrs erhoben, so wäre
damit entschieden weiter zu kommen als mit den klein-
lichen Einzel Vorschriften, bei denen die Frage entsteht
ob die a contrario anzunehmenden Einschränkungen auch
wirklich als geboten zu betrachten sind.« Met een breede,

E J. Bekker, Grundbegriffe des Rechts und Miszbegriffe der
Gesetzgebung p. 266.

ruime regeling, waaruit des wetgevers bedoeling duidelijk
spreekt en die verder aan den rechter ter toepassing
wordt overgelaten, zal altijd meer bereikt worden, dan
wanneer de wetgever zelf alles wil voorzien. Misschien
kan hij voor het oogenblik der codificatie alle nooden
en misstanden overzien, maar die voor eens en altijd
afdoende regelen is ondoenlijk. In groote lijnen, scherp
omschreven, geve de wetgever aan, wat hij wil, de toe-
passing ervan late hij aan den rechter.

Artikel 2 van het zwitsersche Ziv. G. B. luidt: »Jeder-
mann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der
Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu
handeln.

Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen
Rechtsschutz.«

Belangrijk wijkt hier de wetgever van het duitsche
§ 226 af, want terwijl wij daar een definitie vinden, die
voor altijd vaststelt, wat misbruik is, zien wij hier een
algemeenen regel, waarvan de appreciatie in ieder concreet
geval aan den rechter is overgelaten. Naast het eerste
lid klinkt misschien het tweede overbodig en sommige
schrijvers hebben daarop gewezen. Spreekt het niet van
zelf, dat misbruik maken van een recht anders han-
delen is, dan »Treu und Glauben« eischen? Volkomen
waar, maar ondanks deze opmerking dunkt het ons toch
goed gezien, dat de wetgever nog expressis verbis zyn ban
uitsprak over rechtsmisbruik en daarmee een antwoord
gaf op de vraag en een einde maakte aan den twijfel,
of rechtsmisbruik verboden moest zijn. Altijd zullen er
juristen gevonden worden, die het onaantastbare van den
regel: »qui iure suo utitur neminem laedit« zullen ver-
dedigen en zoolang die mogelijkheid openblijft, is het
beter, dat de wetgever zich uitspreke. In het eerste
ontwerp art. 644 luidde deze bepaling anders en deed
zeer veel denken aan § 226 B. G. B.: »Der Eigentümer
kann von der Sache jeglichen Gebrauch machen, der nicht

offenbar einzig zu dem Zwecke erfolgt, Andern Schaden
zuzufügen.«

In het tweede ontwerp is dit artikel 644 meer algemeen
geworden en in artikel 2 opnieuw vastgelegd. De prak-
tijk en de toepassing van § 226 B. G. B. zullen hierbij wel
een rol gespeeld hebben en de zwitsersche wetgever zal
zich hebben in acht genomen tegen te enge formuleering
van het algemeene beginsel. Thans ontneemt de wet hare
bescherming aan een rechtsuitoefening, die in haar wezen
een rechtsmisbruik is; over de gevolgen van een dergelijke
handeling zwijgt zij, alleen staat er, dat zij »keinen Rechts-
schutz findet.«

Aan de opvatting van den zwitserschen wetgever geven
wij ver de voorkeur boven die van den duitschen; want
ongetwijfeld komt onder haar de leer van het abus meer
tot zijn recht en zal voor alle tijden geschikt blijven.
De rechter is volkomen vrij in zijn appreciatie en naar
gelang der omstandigheden zal hij zich moeten voor-
stellen of er rechtmisbruik is of niet, hierbij ^als alge-
meenen maatstaf nemend, wat het l^e lid van art. 2
omschrijft. De wet beschermt niet handelingen, die be-!
langen nastreven in strijd met het doel en het wezen van
het recht; wie van een wettelijke bevoegdheid wil gebruik^
maken, om een ander te hinderen, zal zich niet achter
de onschendbaarheid van zijn recht kunnen verschuilen.

\'t Ware dan ook wenschelyk, dat onze wet dit ook
uitsprak en onder hare artikelen een plaats inruimde
om uit te drukken, dat zij ieder handelen, anders dan
het een lid der samenleving past tegenover zijn mede-
men schen, afkeurt.

Reeds is een dergelijke formuleering gebruikt door
prof. Molengraaffin zij n bekend artikel over het begrip
»onrechtmatige daad« en als vanzelf sprekend is dus de
vraag, waarom het misbruik niet, evenals de fransche juris-
prudentie het doet, ondergebracht bij het artikel over dit
onderwerp? Ten eerste zy hiertegen opgemerkt, dat die

ruime opvatting, hoewel reeds in ruimen kring verdedigd,
nog niet is aangenomen door den Hoogen Raad, die
onveranderlijk leert: onrechtmatig — onwettig. Bij deze
opvatting spreekt het vanzelf, dat er niet veel plaats
overblijft voor een mogelijke leer van het abus en nog
niet lang geleden heeft Mr. Eyssell zich in dezen zin
uitgelaten.Zonder hier nader op in te gaan — \'t artikel
betoogt meer een verdediging van de interpretatie van
den Hoogen Raad van art. 1401 B. W. — moeten wij
even opmerken, dat de schrijver evenals vele fransche
vonnissen niet scherp onderscheidt de aansprakelijkheid
door overmatigen last b. v. rook, gedreun, etc., veroorzaakt
en die wegens abus.¹) De eerste, zagen wij, is gebaseerd
op de overschrijding van het eigendomsrecht, dat beperkt
is en begrensd ten opzichte van alle andere eigenaars,
en een te kort schieten in den plicht om eens anders goed
te respecteeren. Bij het abus is echter de aansprakelijkheid
een gevolg van de opvatting, dat alleen die rechtsuit-
oefeningen beschermd worden, die niet in strijd zijn met
het doel van het recht. Het een is een overschrijding
van de grenzen, aan de bevoegdheid van den eigenaar
gesteld in \'t belang der buren; \'t andere een beperking
van de uitoefening eener overigens volkomen binnen de
grenzen blijvende bevoegdheid.

Hoe is het echter, wanneer wij de ruime opvatting volgen,
die wij volkomen onderschrij ven, omdat alleen zij ons rechts-
gevoel kan bevredigen? Het is niet te ontkennen, dat
ook het abus is een ongeoorloofde handeling, maar zal
het daarom op gelijke wijze als de onrechtmatige daad
moeten behandeld worden? Wij zagen, dat artikel 1401
B. W. is een schadevergoedingsartikel; welnu een artikel,
dat het rechtsmisbruik moet verbieden, heeft dit pas als
tweede taak; want de schade is niet daar het voornaamste
karakter. Integendeel er zijn gevallen denkbaar, waarbij

1  Go u dek et, W. v. P., N. en R. no. 2229.

van schade zelfs geen sprake is d. w. z. schade niet on-
middellijk optreedt en daardoor een tehulp roepen van
den rechter zou uitsluiten. En verder zou dan ook hij,
die zich over een rechtsmisbruik beklagen wil, steeds
moeten wachten tot er schade door hem geleden is, want
zonder die schade is het niet mogelijk een actie tot ver-
goeding in te stellen. Op deze wyze zou er alleen repressief
opgetreden kunnen worden, en alle preventief ingrijpen,
wanneer men den geheelen toeleg reeds te voren ziet,
zou hiermee uitgesloten zyn. Stellen wij ons eens voor,
dat A. als schuldeischer aan B. op diens winkelhuis een
hypotheek heeft gegeven, en, dat bij de akte van hypotheek-
verleening is bepaald, dat B. steeds den len van iedere
3 maanden rente en aflossing zal moeten betalen, want dat
anders de schuld direct opvorderbaar wordt en A. het recht
krijgt by niet-betaling het huis te verkoopen. Reeds loopt
die hypotheek een paar jaren en steeds heeft B. in plaats
van den len op den 15en betaald, omdat hijzelf dan pas
kan beschikken over een som voldoende om zijn ver-
plichtingen jegens A. na te komen, zonder dat A. daarop
ooit een aanmerking gemaakt heeft. Echter ontstaat er
tusschen A. en B. oneenigheid, die vrij hoog loopt, over
een kwestie geheel buiten dit schuldverband gelegen.
En om zich te wreken neemt A. de bepaling der hypotheek-
akte te baat. B. van niets bewust betaalt niet den len,
heeft echter op dat oogenblik ook niet het geld, zonder
dat zijn financieele toestand eenige onrust behoeft te
geven. A. heeft hierop gewacht; hij maant B. om binnen
24 uur te betalen en zal anders \'t pand verkoopen. B. staat
machteloos, hij kan \'t geld niet verschaffen in dien tijd
en als zijn huis verkocht wordt, verdwijnt zijn winkel
en alvorens hij dien op een andere plaats heeft ingericht,
zal hy belangryke schade hebben.

Is het nu billyk, dat B. niet geholpen kan worden tegen
de booze plannen van A?

B. moet naar den rechter kunnen gaan en vragen, dat

hem alsnog een uitstel verleend worde om te betalen en,
als hij schade heeft geleden, dat A. tot vergoeding daar-
van veroordeeld zal kunnen worden. Niets is meer billijk
dan dit; want duidelijk blijkt uit het geheele complex
van omstandigheden de slechte bedoeling van A. om B.
een groot nadeel te berokkenen en hem onaangenaam
te zijn. Zijn verhouding als crediteur biedt hem een
welkome gelegenheid dit te volvoeren en al had hij ook
het recht om op dien dag de betaling te vorderen, dan
mocht hij toch niet B., die volkomen te goeder trouw
was, zoo onverhoeds aanpakken. Men zal hiertegen aan-
voeren misschien, dat B. niet vragen kan aan den rechter
tenietdoeniDg der door A. genomen maatregelen; z\\jn
schuld was opvorderbaar geworden en A. mocht gebruik-
maken van zijn bevoegdheid als crediteur om alle maat-
regelen te nemen, welke de wet hem verleent tot zekerheid
voor zijn geld. Maar die zekerheids- en voorzorgsmaat-
regelen, die de wet kent, komen eigenlijk alleen te pas
ingeval er voor den crediteur gerechtvaardigde gronden
zouden zijn om aan te nemen, dat z\\jn penningen gevaar-
loopen, vooral bij een concursus creditorum. Dat zij echter
altijd al bij voorbaat worden genomen met het oog op
mogelijke moeilijkheden en om de meest groote zekerheid
te hebben, zal niemand kwalijk nemen, integendeel, het
is zeer begrijpelijk. Ze mogen echter niet aangewend
worden, wanneer er geen vrees voor te kort komen be-
staat, maar hun aanwending een middel is om een per-
soonlijke kwestie te wreken. Dan moet de rechter te hulp
komen en naar billijkheid een vonnis wijzen.*)

Ter vergelijking wijzen wij nog op enkele vonnissen, vooral in
zake huur, waar de verhuurder onmiddellijk, nadat op den verplichten
dag niet betaald was, ontruiming eischte en de rechter dit soms
toewees, soms uit een gevoel van billijkheid aan den huurder nog
eenig uitstel tot betaling verleende, cf W. 8957 Rb. Rotterdam 15
Maart 1909. Van misbruik van recht spreekt het vonnis niet; de
beslissing werd gegeven met een beroep op art. 1374 B. W.

Wij aarzelen dan ook niet om, wanneer er sprake is
van één algemeene categorie van ongeoorloofde hande-
lingen, de leer van het rechtsmisbruik daaronder te
willen thuisbrengen. Maar evenals wij handelingen, die een
rechtsinbreuk zijn, ongeoorloofd noemen, en toch bestrijden
op grond van het beleedigde recht met de actie bij dat
recht behoorende, zoo vragen wij ook een aparte onder-
scheiding van die handelingen, die te samen het misbruik
vormen. Een regeling in de wet is naar haar inhoud een
beperking van de rechtsuitoefening en zij moet geven als
een algemeen voorschrift, dat de aanwending van een recht
alleen dan geoorloofd is, wanneer er een belang wordt
nagestreefd, dat overeenkomstig het doel van het recht is.
Een dergelijke regel in de wet opgenomen is ruimer dan
§ 226 B. G. B., want behalve het zeer enge toepassings-
gebied van die paragraaf, geeft zij ook een gemakkelijker
bewijstaak. De gelaedeerde zal aantoonen alle omstandig-
heden en feiten; hij moet aantoonen, hoe de geheele

In een kwestie van hypotheekrecht was de rechter niet zoo wel-
willend gestemd, maar verklaarde de executie geoorloofd, toen
de crediteur in plaats van op 1 November, den verplichten dag,
op 2 November betaald werd. In hooger beroep werd dit vonnis
door het Hof vernietigd. W. 6708, Rb. \'s Gravenhage 21 Juni 1895;
P. v. J. 1897 no. 78 Hof Haag 28 Dec. 1896. — cf. Prof. Drucker
»Ingebrekestelling« Rechtsgel. Mag. xxix. p. 26, 1909. —

Iets dergelijks zien wij verder ook in het verzekeringsrecht be-
treffende het karakter van de premie; deze premie toch is breng-
schuld en behoudt dat karakter ook al gaat de verzekeraar ertoe
over haar bij den verzekerde te laten afhalen. M. v. H. 4. p. 191,
Rb. Rotterdam 21 Dec. 1861.

In de fransche jurisprudentie neemt men aan, dat de premie door
die handeling van den verzekeraar haalscliuld wordt. Het zwitsersche
en duitsche recht hebben echter pas sinds kort hiervoor een wette-
lijke regeling getroffen. De verzekeraar, die er gewoonte van maakt
de premie te laten halen, mag niet de verzekering bij verzuim van
betaling doorhalen, indien hij zonder voorafgaande waarschuwing van
die gewoonte gaat afwijken en verlangt, dat de verzekerde de premie
zelf zal komen brengen, cf. Leidraad Molengraaff iv p. 667.

toedracht geweest is, en de rechter zal dat toetsen aan
de regels van doen en laten, die in dit milieu gelden en
zich afvragen, of hier overeenkomstig de bedoeling van
het recht gehandeld is.

De taak van den rechter zal hiermee niet lichter worden,
maar wel zal zij aan belangrijkheid winnen. Er is in de
laatste jaren een zeer merkbare strooming den rechter
vrijer interpretatie te laten; lang reeds bestaat het gevoel,
dat de wet ten slotte moet achterblijven bij de ontwikke-
ling van het recht. In zijn inaugurale rede heeft Prof.
Hij mans¹) een pleidooi gehouden, voor wat hij noemt
»het recht der werkelijkheid« en daarin vraagt hij een
ruime toepassing van het rechtsgevoel »dat bedoeld is
als bron, als beweegkracht van het oordeel over rechts-
geschillen.« Hiervoor is noodig een kennis der werkelijk-
heid »in hare bonte verscheidenheid, in hare dooreen-
geweefde samenstelling van bedrijven en beroepen, van
arbeid en verkeer, van persoonlijke en maatschappelijke
verhoudingen.«

Waarschuwend sprak hiertegen Mr. de Vries, de
deken van den Raad van Toezicht en Discipline te Amster-
dam. Hij vond dit oordeel in hooge mate eenzijdig en
onbillijk. De handhaving van het recht moet aller doel
zijn, maar met het stellen van dezen regel geeft men niet
de oplossing van de vraag: Hoe te komen tot de weten-
schap, wat in elk geval recht is en bovendien, wanneer
en in hoeverre men door de wet gegeven, en dus door
de wet als op zich zelve niet ongeoorloofd geoordeelde,
rechtsmiddelen mag toepassen om te doen overwinnen,
wat men recht acht. Volkomen zouden wij deze opinie
onderschrijven, maar wij zijn het niet eens met deze opmer-
king, dat »het niet mogelijk is algemeene regels te stellen,
dit hangt af van ieder bijzonder geval«. Integendeel een

31 Oct. 1910 A\'dam p. 17; cf. »Recht, wet en rechter« van Prof
Hamaker in R. M. 1909 p. J.

algemeene regel, zooals \'t zwitsersche wetboek er een
kent, kan juist van veel nut zijn. De uitdrukkelijke erken-
ning van een algemeenen regel, hetzij van interpretatie
hetzij van doen en laten, wijst aan, in welke richting de
wetgever geleid wil hebben. Maar de wetgever moet niet
definieeren, wat hij onder ieder geval verstaat; want dan
bindt hij den rechter en zal hij steeds te kort schieten. Hij
is thans niet meer bij machte het snelle ontwikkelen van
het verkeer in al zijn schakeeringen te volgen; hij echter
wil de grondgedachte vastleggen, die dan tot richtsnoer
moet strekken in ieder concreet geval; de toepassing
hiervan is aan den rechter en daarmede breidt zich de
invloedsfeer van dezen belangrijk uitNiets verzet er
zich tegen den rechter ruimer macht tot ingrijpen te
geven en het eenige argument, dat men er nog tegen
aanvoert, is de rechtswillekeur. De vrees hiervoor behoeft
werkelijk niet zoo groot te zijn; wanneer de taak om recht
te spreken wordt opgedragen aan kundige en ervaren
mannen, zal willekeur al zeer gering zijn. Maar ook wan-
neer de rechter aan de wet gehouden is, zal er willekeur
blijven bestaan, omdat nu eenmaal niet alle juristen één-
zelfde interpretatie geven en met het wisselen der leden
van een college ook de opinie kan veranderen.

Ten slotte willen wij nog vermelden het artikel van
Mr. van Kuyk »Het behoorlijke in het privaatrecht« ^s),
waarin deze schrijver aantoont, dat ook onze wet den
objectieven behoorlijkheidseisch kent en hij doet dit met
een beroep op de artt. 1272, 1373, 1843 B.W. en 87, 387,
403 K. »En aan wat anders kan de rechter der partijen
gedragingen toetsen dan aan de verkeersopvatting? Deze
laatste is in werkelijkheid de eenig mogelijke toetssteen,
zooals zij trouwens een criterium is voor de rechtstoe-
passing in het algemeen?«

>) cf. Openingsrede Utrechtsch Prov. genootschap v. Kunsten en
Wetenschappen door Prof. Simons 4 Juni 1912.

\') Tijdschr. voor Priv. Recht, afl. 3, 1912.

\'t Rechtspreken overeenkomstig het rechtsbewustzijn,
rechtsgevoel of het behoorlijke, ziedaar, op welke wijze men
den rechter wil slaken van den knellenden band der wet
en hem een vryer hanteeren der gedragsregels mogelijk
maken. Gemakkelijker wordt de taak van den rechter
hierdoor niet. De vaak zeer gecompliceerde verhoudingen,
die de economische strjjd tusschen werkgever en werk-
nemer doet geboren worden, zullen bijvoorbeeld groote
eischen aan zijn onpartijdigheid stellen. Alleen een nauw-
lettend bestudeeren van den toestand, die in die kringen
heerschend is, zal hem een bevredigende oplossing aan
de hand kunnen doen. Onmogelijk zou hier de wetgever
alles kunnen regelen; slechts kan hij geven eenige regels,
die een richtsnoer z\\jn; de toepassing zal in ieder geval
afzonderlijk door den rechter moeten onderzocht worden.

Ook in het oud-vaderlandsch recht was er een verbod
van rechtsmisbruik bekend; althans werd hier en daar
de rechtsuitoefening aan zekere voorwaarden gebonden.
Zoo lezen wy o. a. in het Tielsche stadsrecht van 1659 *) in
titel 14 al. 1 de bepaling, dat men mag bouwen zoo hoog
men wil, ook tegen het buurmanslicht en venster, tenzij
er een servituut ter contrarie is »of dat sulx gheschiede
uyt spijt ende kregelheydt om sijnen naasten te quellen
sonder sjjn selfs nut of profijt.« Een zelfde beginsel
vinden wy nog in art. 8 van dien titel, dat men een ander
zijn licht niet mag ^benemen door schermen of planketsels
en in het stadsrecht van Leiden 1658 art. 106 en Gouda
1633, XXIII 42—43.

Het rechtsmisbruik is dus niet zulk een novum, als
sommigen weieens beweren willen. Het is een beginsel
geweest, dat reeds lang bekend niet altijd gegolden
heeft, maar juist nu in de dagen, dat men in het
absoluut zijn van het recht en zyn uitoefening gaat in-

i) S. J. Fockema Andreae »Oud-Nederl. burgerl. recht« I p. 254.

grijpen, meer op den voorgrond treedt. Het onderscheidt
zich van handelingen, die zonder recht verricht zijn, en
van de onrechtmatige daden, die artikel 1401 B.W. ver-
oordeelt. Weliswaar maakt het een deel uit van de leer
der verantwoordelijkheid, maar al de factoren, die kunnen
leiden tot een aansprakelijkheid, vloeien daarom nog
niet tot één beginsel, één algemeenen regel in een. Integen-
deel, ieder behoudt zijn waarde en toepassing afgescheiden
van de anderen; evenwel zullen in vele gevallen alle
factoren voor aansprakelijkheid aanwezig zijn, maar dat
mag ons niet in verwarring brengen.

3. Besluit. Wij hebben in de voorgaande bladzijden een overzicht
gegeven van de wijze, waarop het leerstuk van het rechts-
misbruik in de huidige literatuur en wetenschap is be-
handeld. Wij zagen, dat, al moge er nog strijd bestaan,
op welke wijze de verschillende gevallen, waarin zich een
ongeoorloofde rechtsuitoefening voordoet, zullen beoor-
deeld worden, men algemeen het hierover eens is, dat een
rechtsuitoefening, die uit weinig nobele motieven ontstaan
is, in rechte geen bescherming mag en kan genieten.
Ondanks een oorspronkelijk feilen tegenstand doen
thans de algemeen geldende regels van de moraal ook
op het gebied van het recht hunnen invloed gelden. Ja,
onomwonden zeggen sommige vonnissen van het Reichs-
gericht, dat men onder het in botsing komen met de goede
zeden, waarvan in § 826 B. G. B sprake is, moet verstaan:
»was die guten Sitten erheischen aus dem herrschenden
Volksbewusstsein, dem Anstandsgefühl aller billig und
gerecht Denkenden unter Berücksichtigung der Eigenart
des Einzelfalles zu benehmen sei«. De rechter moet dus
in ieder geval afzonderlijk deze kwestie beslissen en
ieder geval onder zjjn eigen omstandigheden en naar
gelang van zijn eigen milieu beoordeelen.

In Frankrijk heeft de jurisprudentie in de eischen van
het verkeer voorzien, door art. 1382 C. c. ruim te inter-

preteeren; toch heeft een regeling alleen op deze wijze
hare bezwaren. Daarom prefereeren wij een vastleggen
van een algemeenen regel in de bestaande codificatie,
welke regel, afgeleid uit de behoeften van het dagelijksch
leven, ter toepassing aan den rechter wordt overgelaten.

Wy hebben getracht aan te toonen, dat ook voor ons
recht een regeling op deze wijze geen bezwaren met zich
brengt en wij willen eindigen met te citeeren wat Gény
over dit onderwerp heeft gezegd. »Je suis, quant à moi
plutôt porté à croire que l\'on ne découvrira la mesure juste
et vraie des droits individuels, qu\'en scrutant leur but
économique et social, et en comparant son importance

à celui des intérêts, qu\'ils contrarient.....il me suffit à

observer ici, que cette question capitale de l\'abus du
droit, sur laquelle notre législation écrite garde un

silence presque complet, exige de l\'interprète____une

mise en balance de considérations morales, politiques,
sociales ou économiques, qui se trouvent engagées dans
le conflit des intérêts en présence.« *)

!) Méthode d\'interprétation et sources en droit privé positif p. 543.

LITTERATUUROVERZICHT.

Lijst van werken en artikelen, waarvan de inhoud in
verband staat met hetgeen in dit werkje is behandeld.

Apert, Revue trimestrielle de droit civil 1906 p. 71.
Baudry-Lacantinerie, Des Biens II no. 208.
B e k k e r, Grundbegriffe des Rechts und Missbegriffe der Gesetz-
gebung 1910.
B1 o n d e 1, Noot Sirey 97.1.273.

Bruins, Een onderzoek naar den rechtsgrond der schadevergoe-
ding, Diss. Leiden 1906.
Van den Bossche, Flandre Judiciaire 1901 p. 209.
B u f n o i r, Propriété et Contrat p. 807.
B u 11 i n, L\'usage abusif du droit, Diss. Grénoble 1904.
Ca pi tant, Revue critique 1900 p. 156.

Charmont, L\'abus du droit, Revue trim. de droit civil 1902.
Cr ome, System des deutschen Bürgerlichen Rechts I 1900.
Desserteaux, Revue trim. de droit civil 1906 p. 119.
H. L. Drucker, Ingebrekestelling, jRechtsgel. Magazijn, XXIX,

XXX, jaarg. 1909, 1910.
W. H. Drucker, Onrechtmatige daad, Diss. Leiden 1912.
Dobrovici, Do 1\'abus des droits, Diss. Paris 1909.
D u f f a u-L agarosse, Revue critique 1899 p. 479.
Eyssell, Thcmis 1911 p. 605.
Feith, Gids 1869.
Ferron, Noot Sirey 1905.2.17.

Fockema Andreae, Burenrecht, Diss. Leiden 1867; Themis 1869.
van Gelein Vitringa, Rechtsgeleerd Magazijn 1903 p. 1 en 170.
Gény, Revue trim. do droit civil, 1902, p. 113.
Goldenberg, Die Stellung des B. G. B. zur Schikane, Diss. Ros-
tock 1903.

Goudeket, Weekblad voor Priv. recht, Notarisambt en Registratio
no. 2229.

Hauriou, Noot Sirey 1905.3.17.
Huber, Ueber den Rechtsmissbrauch, Basel 1910.
von Jacubozky, Zur Frage des allgemeinen Chikaneverbotes,
Grücliots Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechtes, Bd. 40.
Jannot, De 1\'abus de droit, Diss. Dijon 1906.

von J herin g, Rechtsschutz gegen inj uriöse Rechtsverletzungen,
Jherings Jahrbücher für die Dogmatik Bd. 26.

Zur Lehre von den Beschränkungen des Grundeigentümers im
Interesse des Nachbarn, Jherings Jahrbücher Bd. 6.
Josserand, De l\'abus des droits 1905; Noot Dalloz 1908.2.73.
K n u t h, Ueber die sogen. Chikane, Diss. Jena 1900.
Koch, Das Chikaneverbot des § 226, Diss. Freiburg 1902.
L a b b é, Noot Sirey 72.1.353.

Land, Verklaring van het burgerlijk wetboek IV.
Levy, Revue critique 1899.

Martin, Das Chikaneverbot des B. G. B., Diss. Würzburg 1907.
Modderman, Tijdschrift voor Ned. Recht III p. 19.
M o 1 e n g r a a f f, De oneerlijke concurrentie voor het forum van

den Nederl. Rechter, Rechtsgel. Mag. 1887.
Morel, Revue trim. de droit civil 1908 p. 289.
Motive zu dem Entwürfe eines Bürgerl. Gesetzbuches für das

Deutsche Reich 1888.
Planck, Das Bürgerl. Gesetzbuch I, II 1907.
P1 a n i o 1, Traité élémentaire de droit civil II 3e ed. p. 284.

Revue critique 1905 p. 253.
P o 11 o c k, The law of torts 5e ed. p. 302.

Protokolle für die zweite Lesung des Entwurfes des B. G. G. 1897.
Porcherot, De l\'abus de droit, Diss. Dijon 1901.
Ramdohr, Rechtsmissbrauch, Grüchots Beiträge Bd. 46.
R e y n a u d, L\'abus du droit, Diss. Paris 1904.
R e w o 1 d t, Das Verbot der Chikane, Grüchots Beiträge Bd. 24.
R i p e r t, De l\'exercice du droit de propriété dans ces rapports avec
les propriétés voisines, Diss. Aix 1902.
Revue critique 1906 p. 352.
S a 1 a n s o n, De l\'abus du droit, Diss. Paris 1903.
S a 1 e i 11 e s, Bulletin de la Société d\'Etudes législatives 1905 IV p. 325.

, Etude sur la théorie générale de l\'obligation d\'après
le projet du code civil allemand.
S au z et, Annales de droit commercial 91 no. 30 v.v.
Schölten, Schadevergoeding buiten overeenkomst en onrecht-

matige daad, Diss. Amsterdam 1899.
Simons, Themis 1902.
Thon, Rechtsnorm und subj. Recht.

T e i s s e i r e, Essai d\'une théorie générale sur le fondement de la

responsabilité, Diss. Aaix 1901.
T i s s i e r, Revue critique 1904 p. 509.
Wahl, Revue trimestrielle de droit civil 1908.

♦

STELLINGEN

J V

Het bemachtigen van wild door het weg te nemen uit
een wildstrik is strafbaar volgens art. 20 le der wet
van 1857.
(anders H. R. W. 7465.)

II.

Ten onrechte besliste de H. R. by arrest van 13 Febr. 1911
W. 9151, dat getuigen, door het Openbaar Ministerie
gedagvaard, niet behoeven te worden gehoord, wanneer
het Openbaar Ministerie van het hooren afziet.

III.

Hjj, die op straat of in een openbaar gebouw een
voorwerp vindt, waarvan hy redelykerwyze kan onder-
stellen, dat het een eigenaar heeft, en dit meeneemt
zonder vervolgens aangifte van deze vondst te doen,
pleegt geen verduistering, maar diefstal.

Ten onrechte besliste de kantonrechter te Wageningen
bij vonnis van 29 Juni 1912, dat een vilderij, die zonder
vergunning voor 1875 was opgericht, krachtens de wet
van 1875 Stbl. 95 niet in werking mocht worden gehouden
dan na vergunning van B. en W.

V.

Art. 10 lid 2 van de leerplichtwet eischt, dat aan den
schoolopziener bij verzoekschrift wordt gevraagd om
door het stellen zijner handteekening z\\jne medewerking
te verleenen tot het verkrijgen van de vrijstelling bedoeld
in art. 10 lid 1.

VI.

De bepaling in art. 5 onder 3 vermeld van de ver-
ordening op de heffing en de invordering van eene
plaatselijke directe belasting naar het inkomen der
gemeente de Bilt, waarbij wordt bepaald, dat van het
belastingplichtig inkomen niet mogen worden afgetrokken
reis-, verblijf- en andere kosten, gemaakt op reizen in
het buitenland ten behoeve van de uitbreiding der zaak
en kosten gemaakt voor reclame, is in strijd met art. 243
Gem. wet.

De eigenaar, die in zijn muur, welke op minder dan
2 M. van het belendend erf is, vensters maakt, is daarbij
alleen gehouden aan de beperking van art. 695 B. W.

VIII.

De in algeheele gemeenschap gehuwde vrouw aan-
vaardt met machtiging van den man of den rechter
zelfstandig een erfenis, die haar opkomt.

De in gemeenschap gehuwde vrouw is bevoegd om
met machtiging van den man of den rechter zelve in
rechte te staan tot het voeren van een proces over tot
de gemeenschap behoorend geld of goed.

\\

De crediteur, die een aanvrage tot verificatie betwist,
moet reeds ter verificatievergadering de gronden van
zijn betwisting opgeven.

XI.

Indien een surséance van betaling door een faillissement
gevolgd wordt, kunnen de crediteuren, die de tijdens die
surséance betaalbaar gestelde percenten niet ontvingen,
deze niet opvorderen van den curator.

XII.

»

In een echtscheidingsprocedure door de vrouw aan-
hangig te maken is die rechtbank bevoegd, waarvan de
president het verlof tot dagvaarden van den man verleende.

■A ■ - - . \'

\' \' w, - •/

- « •

1

i

» -