PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD
VAN DOCTOR IN DE RECHTSWETENSCHAP AAN
DE RIJKSUNIVERSITEIT TE UTRECHT, OP GEZAG
VAN DEN RECTOR MAGNIFICUS MR. D. SIMONS,
HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER RECHTS-
GELEERDHEID, VOLGENS BESLUIT VAN DEN SENAAT
DER UNIVERSITEIT, TEGEN DE BEDENKINGEN VAN
DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID TE VER-
DEDIGEN OP VRIJDAG 23 DECEMBER 1910 DES
NAMIDDAGS TEN 3 URE DOOR GODFRIED

Bij het beëindigen van dit proefschrift wensch ik door een
woord van dank uiting te geven aan mijn waardeering van
het onderwijs, dat ik van U, Hoogleeraren der juridische
Faculteit, mocht ontvangen. Gij hebt de overtuiging bij mij
gevestigd, dat, wie Uw voorlichting bij zijn studie vraagt,
op Uw belangstelling kan rekenen.

Allereerst geldt deze erkentelijkheid U, hooggeachte Promotor,
Professor Molengraaff, voor den steun, dien Gij op zoo
welwillende wijze mij bij mijn arbeid hebt verleend. Onvermoeid
hebt Gij bij onze gedachtenwisseiing mijn meeningen aan-
gehoord, mij met Uw frissche critiek tot hernieuwd onderzoek
geprikkeld, opgewekt tot nieuwe inspanning!

bizonderen dank bij de herinnering aan Uw bij uitstek leer-
zaam, tot nadenken wekkend Privatissimum.

Met dankbaarheid gedenk ik ook U vooral, hooggewaardeerde
Professor Hamaker. Wanneer het mij gelukt mocht blijken,
eenige juiste gedachten omtrent de ongeldigheidsleer te hebben
gegeven, dan zou ik dit voor een niet gering deel danken aan
Uw tot eigen, oorspronkelijk denken opwekkend college.

Ik mag deze regelen van erkentelijkheid niet eindigen, zonder
óók een woord van dank te richten tot Professor Dr. J. W.
Muller voor zijn, mij vriendelijk verstrekt, taalkundig advies.

Bovenal echter mag ik niet vergeten al diegenen te gedenken
— en ik doe dit met warme sympathie — die mij den steun
van hun vriendschap en genegenheid gaven, in de vaak moeilijke
jaren, die achter mij liggen.

Korte opmerkingen over buitenlandsch recht. — De
mogelijkheid van andere wegen. — Besluit .... 97

„L\'action Paulienne nous offre ainsi
un exemple remarquable do conservation
dans les institutions juridiques, et de
toutes celles qui fonctionnent de nos
jours c\'est peut-être elle qui s\'est le
mieux maintenue à travers les siècles".

Vóór de invoering van de Faillissemenfswet werd de
„actio Pauliana" herhaaldelijk tot onderwerp van afzonderlijke
verhandelingen gekozen, die vooral met behulp der historie
antwoord trachtten te geven op de verschillende, gewichtige
strijdvragen, met betrekking tot dit rechtsmiddel gerezen.

De meeste dezer vragen heeft de wetgever door de
artikelen 42 v. der Faillissementswet en de nieuwe redactie
van art. 1377 B. W. voor goed opgelost. Toch is ook bij
de nieuwe regeling verschil van meening blijven bestaan
omtrent den aard van het rechtsmiddel, den benadeelden
crediteuren door de wet gegeven.

Dit verschil nu kwam mij belangrijk genoeg voor, om een
nadere beschouwing der genoemde bepalingen te rechtvaar-
digen, vooral omdat het onmiddellijk verband houdt met het
leerstuk der nietigheid van rechtshandelingen. Als doel stelde
ik mij, de opvatting van den wetgever te onderzoeken, deze
— met de tegenovergestelde meeningen — te toetsen aan onze
algemeene rechtsbeginselen, daarbij vooral ook lettend op
de behoeften van het rechtsverkeer en ten slotte, zij het ook
zeer in het kort de hoofdbeginselen na te gaan, die in het
Fransche, Duitsche en Zwitsersche recht dezelfde materie
beheerschen.

Wilde ik dit doel bereiken, dan was zelfbeperking geboden.
Zoo heb ik gemeend mij van historische beschouwingen
omtrent het karakter van het rechtsmiddel bij de Romeinen, in
het Oud-Fransche en het Oud-Vaderlandsche recht te moeten

onthouden. Deze zijn trouwens ruimschoots gegeven in de
verschillende dissertaties, waarop ik hierboven reeds duidde.

Moeilijker was het, waar ik mij op de doolwegen van het
ongeldigheidsvraagstuk moest begeven, mijn doel in het oog te
houden en mij niet op belangwekkende zijpaden te laten lokken.

„De leer der nietigheid van rechtshandelingen — aldus schreef
Prof. Hamaker in het Rechtsgeleerd Magazijn van 1902
(blz. 215) — verkeert bij ons in doctrine en jurisprudentie
in een toestand van verwarring, die naar een wetenschappelijk
onderzoek daarvan reikhalzend doet uitzien". Wel verre daar-
van, dat ik zou meenen aan dezen wensch ook maar eeniger-
mate tegemoet te zijn gekomen — in navolging o.a. van
Mr. J. A. van Hamel — heb ik slechts getracht, in een afzonderlijk
hoofdstuk, als resultaat van critisch overdenken der verschillende
meeningen, eenige o/zftvarring te brengen in de m.i. noodeloos
ingewikkelde juridische constructies van verschiilende schrijvers.

De volgende bladzijden — ik herhaal het — willen slechts
een beschouwing geven over het karakter der Pauliana. Men
zal er dus slechts een klein onderdeel vinden uit het geheel
van belangrijke vragen, dat langzamerhand, ook na de invoering
der Faillissementswet, met betrekking tot dit rechtsmiddel
is ontstaan. Het gebruik van den naam „actio Pauliana" ^x)
— of kortweg „de Pauliana" — heb ik niet angstvallig ver-
meden. Wel is waar is er heel weinig van het Romeinsche
rechtsmiddel overgebleven in onze hedendaagsche, analoge
regeling, maar de naam heeft nu eenmaal burgerrecht in onze
rechtstaal verkregen en moge — in piëteit voor zulk een
ouden titel — dankbaar nog gebruikt worden ter vervanging
van een lastige omschrijving!

De rechtsmiddelen ter bescherming van de crediteuren tegen
benadeeling door handelingen van den debiteur waren vóór
de invoering der Faillissementswet geregeld in de artt. 773—777
W. v. K. Deze artikelen — en we mogen erbij voegen art. 1377
B. W. (oud), dat buiten faillissement gold — hadden „reeds
geruimen tijd ten gevolge hunner min nauwkeurige en weinig
logische redactie tot tal van controversen en een zeer ver-
schillende jurisprudentie aanleiding gegeven, terwijl de onder-
vinding bovendien geleerd (had), dat zij in strijd (waren) met
de dringende eischen en de behoeften van het verkeer". *)

Deze verouderde regeling werd vervangen door die van de
artikelen 42—51 der Faillissementswet en van art. 1377 B.W.
(nieuw). Zijn opvatting omtrent den aard der „Pauliana" ¹)
naar de nieuwe regeling heeft de wetgever vooral willen

1 ) Hier en in mijn verdere verhandeling is deze naam gebruikt
ter aanduiding van het rechtsmiddel of — beter wellicht — de groep
van rechtsmiddelen der crediteuren tegen, hen benadeelende, han-
delingen van den debiteur.

neerleggen in artikel 42 F. en alinea 1 van art. 1377 B.W.
Om deze opvatting te leeren kennen, is raadpleging van de
Memorie van Toelichting tot het Ontwerp van wet op het
Faillissement en de Surséance van betaling — die ook omtrent
deze materie zeer belangwekkende beschouwingen geeft —
het aangewezen middel.

„De redactie van dit artikel wijkt in vele opzichten af van Verklaring in de
artikel 777 Wetboek van Koophandel. Die afwijkingen steunen ^{Memorie van} Toe-
alle op hetgeen de ervaring, bij de toepassing van dat artikel ^lichting-
opgedaan, als wenschelijk deed erkennen.

„In de eerste plaats wordt bepaald, dat de in artikel 42
nader omschreven handelingen nietig zijn, niet, zooals het in
artikel 777 Wetboek van Koophandel heet, dat zij vernietigbaar
zijn. De curator zal dus niet meer behoeven te beginnen met
de vernietiging der handeling, waarvan hij de gevolgen voor
den boedel wil wegnemen, van den rechter te vragen, maar
de nietigheid reeds dadelijk tot grondslag zijner actie of ver-
dediging kunnen nemen.

„Het practische belang ligt hierin, dat hij voortaan rauwelijks
het uit den boedel in handen van een derde overgegane terug
zal kunnen vorderen, zich daarbij op de nietigheid der ver-
richte handeling grondende, en dat hij zijn verweer tegen een
ingestelde vordering, ook al heeft hij niet vooraf een geding
tot nietigverklaring aangelegd, toch op die nietigheid zal

nietigheid worden ingeroepen van alle door den schuldenaar on-
verpligt verrigte handelingen, hoe ook genaamd, waardoor de
schuldeischers zijn benadeeld, mits bewezen worde, dat bij het
verrigten der handeling, zoowel de schuldenaar als degene met
wien of te wiens behoeve hij handelde, de wetenschap bezat, dat
daarvan benadeeling van de schuldeischers het gevolg zoude zijn.

Regten, door derden te goeder trouw verkregen op de goederen,
die het voorwerp waren van de nietige handeling, worden geëer-
biedigd.

Om de nietigheid van door den schuldenaar gedane handelingen
om niet in te roepen, kan de schuldenaar volstaan met aan te
toonen, dat de schuldenaar op het oogenblik der handeling wist,
dat hij daardoor zijne schuldeischers benadeelde, onverschillig of
de begiftigde die wetenschap al dan niet deelde.

kunnen doen steunen, zonder verplicht te wezen een reconven-
tioneele actie in te stellen.

„Zoo zal hem in \'t vervolg ook het revindicatoir beslag ten
dienste staan, zal hij i. e. w. van al die rechtsmiddelen gebruik
kunnen maken, die anders het voorafgaan eener nietigver-
klaring voor hunne toepassing zouden eischen.

„Anderzijds wordt door de woorden „ten behoeve van den
boedel" duidelijk aangewezen, dat deze nietigheid slechts eene
relatieve is, eene, die alleen bestaat ten opzichte van den
boedel en mitsdien alleen en uitsluitend door den curator kan
worden ingeroepen, niet ook door dengene, met wien de
schuldenaar handelde, of door den schuldenaar zelf, nadat deze
door akkoord als anderzins zijne bevoegdheid tot beschikking
teruggekregen heeft. De reden hiervoor is duidelijk: het geldt
hier eene nietigheid in het uitsluitend belang der schuldeischers,
waaraan dus ook niemand anders dan zij eenig recht mogen
ontleenen."

In deze woorden is kort en krachtig de opvatting van den
wetgever omtrent het recht der schuldeischers ten opzichte
van hen benadeelende handelingen des debiteurs — ook
buiten faillissement, blijkens de Memorie van Toelichting op
art. 3 van het Ontwerp der Invoeringswet, — uitgedrukt. Het
staat er zoo eenvoudig: „De curator zal dus niet meer behoeven
te beginnen met de vernietiging der handeling" — zóó een-
voudig, dat bij het lezen ervan elke gedachte aan een andere
opvatting schijnt buitengesloten. Intusschen is de verwachting
van den wetgever, den rechter en commentatoren een vaste
lijn getrokken te hebben, niet verwezenlijkt.

Een vonnis in te- Immers besliste de rechtbank te Almelo in haar vonnis
gengestelden zin. _{van 2}9 juni 1904 (W. 8104), dat art. 777 W. v. K. (oud) en

art. 42 F. geheel dezelfde eischen stellen en dat een vordering
tot nietigverklaring behoort te worden gedaan.

Naar aanleiding van een arrest van het Gerechtshof Den
Haag (27 Nov. \'99), waarbij op de actio Pauliana, gericht tegen
een contract, dat onder vigueur van het oude artikel 1377 B.W.
gesloten werd, dit oude artikel toepasselijk werd verklaard, Meening van
schreef Prof. Hamaker in het W. v. Pr., N. en R. (no. 1587) ^{Proi Haraakef}een opstel, waarin hij o.a. als zijn meening uitsprak, dat „de
vordering van 1377 {oud en nieuw gelijkelijk) strekt tot ver-
nietiging, opheffing van een tot zoolang geldig bestaande rechts-
betrekking, en de omschrijving, die het oude artikel haar gaf,
daarom wel zoo juist is als die van het nieuwe artikel".

„De schuldeischers komen op tegen de handeling van den
schuldenaar en haar gevolg: dat zij een bestaande nietigheid
inroepen, kan van hen eigenlijk niet gezegd worden. Hun be-
wering is niet, dat er aan de handeling een gebrek kleeft, \'t welk
haar ongeldigheid ten gevolge heeft; zij beroepen zich op het
nadeel dat zij lijden. De wetenschap van het te ontstane nadeel,
die bij de partijen moet aanwezig geweest zijn, is niet de grond
der actie, maar een bijkomstige voorwaarde van haar toewijzing.
De grond, het doel der vordering is benadeelde crediteuren
te hulp te komen door opheffing van de benadeelende handeling
en haar gevolg, doch de wet zegt hun hare tusschenkomst
alleen toe voor het geval van bedrog van partijen, of, zooals
het nieuwe artikel het beter uitdrukt, van haar wetenschap
van het te ontstane nadeel blijkt. En zij eischt deze weten-
schap, niet omdat naar haar meening daardoor aan de handeling
een gebrek kleeft, dat haar nietigheid ten gevolge behoort te
hebben, maar omdat zij nu eenmaal goedvindt dit buitengewone
rechtsmiddel, strekkende tot vernietiging van een handeling,
waartegen, indien men kaar op zich zelf beschouwt, niets is
in te brengen, aan deze voorwaarde te binden".

Nog andere te- In Prof. Land\'s Verklaring van het Burgerlijk Wetboek
gengestelde mee- (Deel IV, bewerkt door Mr. de Savornin Lohman) lezen we
ningen bij Prof. j^jj _art. 1377; ^e schuldeischer kan de nietigheid der handeling
Belinfante ^Leydea\' inroepen, d. i. hij kan een rechtsvordering instellen, waarbij
de vernietiging der handeling wordt gevraagd". In een noot
wordt echter gezegd, dat de artt. 42 v. F. „eenigszins andere
regelen stellen", dat daar de curator b.v. „dadelijk het ver-
vreemde goed voor den boedel (kan) opvorderen, en als de
tegenpartij zich op de vervreemding beroept, de nietigheid
daarvan inroepen".

Mr. A. F. van Leyden (in zijn proefschrift: Aard en strekking
der actio Pauliana — Amsterdam 1887) *) vindt het wel een
practische verbetering (in het Ontwerp der Faillissementswet),
dat de crediteuren „onmiddellijk tegen den derde kunnen
ageeren uit hoofde der nietigheid der aangegane handelingen",
doch acht het dogmatisch onverdedigbaar.

In zijn dissertatie: Ongeldigheid van rechtshandelingen
(Leiden 1901)²) bestrijdt Mr. E. Belinfante de opvatting der
wet en van de commentatoren Molengraaff en Veegens:

„Wij vinden hier een voorbeeld van de moeilijkheid, om
nieuwe, jonge regelingen te brengen onder oude benamingen;
men heeft de actio Pauliana in het faillissement geheel herzien,
haar herschapen naar de eischen van een steeds toenemend
verkeer. Daarbij heeft men allerlei practische bepalingen ge-
maakt, er terecht ³) niet op lettende of dit wel overeenkwam
met de eischen, gesteld door den technischen naam (relatieve
nietigheid), dien men hier aanhoudend gebruikte en toegepast
wilde zien." Voornamelijk op grond van drie — nog nader
door mij te bespreken — bezwaren meent Belinfante, dat

in de artt. 1377 B. W. en 42 F. het woord nietigheid weer
als vernietigbaarheid zal moeten worden gelezen en een curator,
die rauwelijks zijn actie instelt zonder voorafgaande vernietiging,
in zijn vordering niet ontvankelijk zal moeten worden verklaard.

Ook Mr. J. A. van Hamel (in zijn proefschrift: De leer der Bizondere op-
nulliteiten in het Burgerlijk Recht, Amsterdam 1902) blijkt de vatting van Mr. Van

opvatting van den wetgever niet te deelen. Deze schrijver
geeft aan "het algemeen begrip „nietigheid", „nulliteit", de
beteekenis van onregelmatigheid. Alle nietigheid is voor hem
vernietigbaarheid; altijd èn bij nietigheid èn bij vernietig-
baarheid is volgens hem een vonnis noodig, waarin de nietig-
heid der handeling wordt uitgesproken. Geen ingrijpen in
den feitelijken toestand zonder declaratoor der nietigheid.

„Den rechter moet uitdrukkelijk te kennen worden gegeven,
dat hem erkenning der nietigheid gevraagd wordt — een
voorlegging der feiten zonder expresse conclusie in dien
zin kan geen declaratoor der nietigheid en daaropvolgend in-
grijpen teweeg brengen: de eischer is dan niet ontvankelijk
in zijn verlangen om hersteld te worden tegen de gevolgen
der onregelmatige handeling."

Naast de bizonder geregelde acties (als van art. 1490 B.W.)
neemt Van Hamel voor alle nulliteitsgevallen een algemeene
actie tot nietigverklaring aan, „een rechtsmiddel, waardoor
men den rechter de rechtsonregelmatigheden in een handeling
voorlegt en hem correctie vraagt van wat er ten gevolge van
die onregelmatige handeling is gebeurd. Het is het rechtsmiddel,
waarbij de nietigheid wordt ingeroepen, volgens het laatste
snuifje van terminologie".

Waar Van Hamel (op blz. 60) den wetgever prijst om de uit-
drukking: „de nietigheid inroepen" als een juistere terminologie,

is dus deze lof geheel onverdiend, ja, kan den samenstellers
der Failiissementswet wel ironie lijken, waar zij meenden, zoo
duidelijk en eenvoudig, in volkomen tegengestelden zin, zich
te hebben uitgedrukt.

Wanneer wij de meening van Mr. v. Leyden voorloopig
uitzonderen, dan zien wij, dat de door ons aangehaalde schrijvers
zich bij hun bestrijding niet tot de theorie van den wet-
gever bepalen, maar ook in de toepassing van art. 42 F. (en
1377 B. W.) een volkomen negatie der eenvoudige woorden
van de Memorie van Toelichting niet schromen. Prof. Hamaker
stoort zich allerminst aan de redactie van de wet en vindt
zelfs de omschrijving, die het oude artikel van de actie gaf,
nog wel zoo juist. Van Hamel vindt alle nietigheid vernietig-
baarheid, blijft ook hier consequent en meent den wetgever
zelfs aan zijn zijde te vinden!

Belinfante wil ook nietigheid in de art. 42 F. en 1377 B. W.
als vernietigbaarheid lezen; hij meent dat de wetgever hier
niet van relatieve nietigheid had mogen spreken.

Uit dit alles blijkt, dat eenerzijds de bedoeling van den
wetgever buiten rekening werd gelaten, anderzijds niet werd
begrepen.

Des wetgevers bedoeling te leeren kennen kan intusschen
niet moeilijk zijn, terwijl de geschiedenis der bedoelde artikelen
zoo eenvoudig en duidelijk spreekt.

De Memorie van Toelichting wijst uitdrukkelijk op de op-
zettelijke afwijking van het oude artikel 777 W. v. K. Ge-
wezen wordt nog op een vonnis der rechtbank te Amsterdam
van 10 Juli 1877, waarbij beslist werd, dat niet rauwelijks tot
teruggave van goederen kan worden gedagvaard, maar eerst

de vernietiging der in fraudem creditorum aangegane overeen-
komst in rechte moet worden gevraagd.

In het Verslag der Commissie van Voorbereiding lezen wij
met betrekking tot art. 49 (dat in het Ontwerp aldus luidde:
De rechtsvordering tot nietigverklaring wordt ingesteld door
den Curator. Niettemin kunnen de schuldeischers op gronden,
aan de bepalingen der artt. 42—48 ontleend, de toelating eener
vordering bestrijden):

„Volgens de Memorie van Toelichting op art. 42 is daar
aangenomen, dat de in dat artikel nader omschreven handelingen
nietig, niet, zooals het in art. 777 Wetboek van Koophandel
heet, dat zij vernietigbaar zijn. Men wees er op, hoe het eerste
lid van dit artikel spreekt van het geval, dat toch vernietiging
gevraagd wordt, terwijl het tweede lid het oog heeft juist op
het beroep op nietigheid tegen een ingestelde vordering.
Komt, vroegen enkelen, dit verschil in het artikel genoeg
uit? Doet de aanhef van het tweede lid „niettemin" niet te
veel aan een tegenstelling denken?"

Het antwoord van den Minister luidde: „Het artikel worde
gelezen: Rechtsvorderingen, gegrond op de bepalingen der
artt. 42—48 worden ingesteld door den Curator. In verband
daarmede is het tweede lid: aan de bepalingen der artt. 42—48
ontleend, vervangen door „aan die bepalingen ontleend."
„Niettemin" wijst op de tegenstelling tusschen instelling door
den Curator en verdediging met beroep op deze artikelen,
ook door de schuldeischers".

Uit deze gedachtenwisseling blijkt, dat men zich wel degelijk
rekenschap gaf van de opzettelijke vervanging van den term
vernietigbaar door het woord nietig.

Zoo werd ook in art. 51 van het oorspronkelijk ontwerp
de uitdrukking „vernietigde" rechtshandeling door de woorden
„nietige" handeling vervangen. Zoo kwam in de plaats van

den aanhef van het oorspronkelijk voorgestelde artikel 47:
„Betalingen van opeischbare schulden, door den gefailleerde
gedaan, kunnen alleen dan vernietigd worden .. de tegen-
woordige redactie. *)

De Tweede Kamer keurde zonder beraadslaging en zonder
hoofdelijke stemming de artt. 42 v. goed. In de Eerste Kamer
werd evenmin over deze artikelen gedachtenwisseling gevoerd.

Geschiedenis Wat nu de geschiedenis der wijziging van art. 1377 B. W.
der wijziging van betreft, zij hier aan het volgende herinnerd,
art. 1377 B.W. j_n ^e Memorie van Toelichting tot de Invoeringswet schreef

„De omschrijving, die art. 1377 Burgerlijk Wetboek geeft
van de Pauliana buiten faillissement, kan niet blijven bestaan
nevens de omschrijving van de Pauliana bij faillissement, in
art. 42 der nieuwe wet voorkomende. De nu voorgestelde
redactie sluit zich woordelijk aan de artikelen 42, 44, 46
en 51 der nieuwe wet aan. De bestaande onzekerheid omtrent
de werking der Pauliana maakt het noodig ook de eerste
drie leden van artikel 51 over te nemen, teneinde te voor-
komen, dat de jurisprudentie aan de Pauliana buiten faillis-
sement andere rechtsgevolgen toekent dan aan hetzelfde
rechtsmiddel in faillissement."

In het Gewijzigd Ontwerp (met Memorie van Toelichting
des heeren Van der Kaay) werd deze redactie onveranderd
gelaten. Art. 3 van dit wetsontwerp gaf aanleiding tot uit-
voerige gedachtenwisseling bij het onderzoek in de afdeelingen
en door de Commissie van Voorbereiding. Vooral was de
aandacht op dit artikel gevestigd^door de bezwaren, die de
hoogleeraar Mr. C. Asser in het Weekblad van het Recht

van 24 Sept. 1894 (no. 6544) tegen de voorgestelde wijziging
had ter sprake gebracht. ïntusschen over de hier behandelde
vraag liepen deze debatten niet. Wel verdienen ook hier de
aandacht de woorden, waarmede de minister in zijn M. v. T.
de verhouding aanwees tusschen art. 1377 B. W. en de
artt. 42 v. F:

„Wilde men in het Burgerlijk Wetboek het stelsel, dat in
de Faillissementswet is neergelegd, voor alle gevallen volledig
uitwerken, dan zou een reeks bepalingen vereischt worden,
omvangrijker en omslachtiger dan met de beperkte strekking
dezer wets-voordracht is overeen te brengen. De oplossing
van de vragen, die te dezen opzichte kunnen rijzen, kan aan
de jurisprudentie worden overgelaten." En elders:

„De voorgestelde wijziging strekt, en moet strekken niet Gelijke regeling
om een gelijke regeling der Pauliana in en buiten faillissement ^öer Pauliana in en
te verkrijgen, een gelijkheid, die niet mogelijk ware en naar ^{fcmteö Mhssement}-
de thans geldende wet ook niet bestaat, maar om het verband,
dat thans tusschen beide acties bestaat, na de wijziging in de
Pauliana in faillissement bij de nieuwe wet gebracht, zooveel
mogelijk te handhaven. Waar de strekking dezer wetsvoordracht
is de bestaande wetgeving met de nieuwe regeling van het
faillissement en de surséance van betaling zooveel mogelijk
in overeenstemming te brengen, zou, door onveranderd
behoud van art. 1377, ten opzichte van die bepaling, de
strekking miskend worden."

Bij die overeenstemming zal, naar mijn meening, wei aller-
eerst gedacht moeten worden aan den aard der nietigheid, in
beide artikelen genoemd. En zoo zullen ook voor de uit-
drukking: „de nietigheid inroepen" in al. 1 van art. 1377 de
woorden der M. v. T. tot de Faillissementswet mogen gelden.
De twijfel, of de toelichting van eenige artikelen eener speciale
wet invloed kan hebben op de verklaring van een algemeene

als het Burgerlijk Wetboek mag toch hier niet rijzen. „Bij
de bestaande onzekerheid omtrent de werking der Pauliana"
zal de wetgever wel allereerst ook hier de vernietigbaarheid
hebben willen uitsluiten; ware hier niet overeenstemming met
art. 42 F. bedoeld, de bedoelde onzekerheid ware stellig niet
geringer geworden ten aanzien van dit vraagstuk.

Art. 3 der Invoeringswet werd in de Tweede en Eerste Kamer
zonder beraadslaging en zonder hoofdelijke stemming goed-
gekeurd. De bedenkingen tegen gemeld artikel in het Verslag
der C. v. R. van de Eerste Kamer betroffen niet de door ons
behandelde vraag.

Tot zoover de geschiedenis. Aangenomen mag, dunkt mij,
worden, dat in de op blz. 5 en 6 aangehaalde woorden der
M. v. T. de bedoeling van den wetgever ligt besloten, bedoeling
in den dubbelen zin, door Opzoomer in zijn aanteekening op
art. 11 A. B. ¹) genoemd.
Hoe de aïwij- Dat nu toch een andere opvatting mogelijk bleek, kan aldus
kende opvattingen _worcj_en verklaard. Het kan zijn, dat men zich de beteekenis
niet volkomen bewust maakte, die de wetgever uit de woorden
van zijn artikelen wilde doen spreken. En waar men dit wel
deed, daar heeft men waarschijnlijk de opvatting van den
wetgever, neergelegd in de Memorie van Toelichting, zoo
geheel in strijd gevonden met onze rechtsbeginselen omtrent
de nietigheid of omtrent de rechten der crediteuren, dat men
zich niet aan de woorden van de wet, terwijl zij toch, naar
men meende, een andere verklaring toelieten, gebonden
achtte. Wellicht de woorden indachtig, door Opzoomer in
zijn bovengenoemde aanteekening ²) neergeschreven, heeft men

zich niet gestoord aan het oogmerk, dat de wetgever zocht
te bereiken, maar zich aan de oude, historische opvattingen
gehouden.

in hoever de opvatting van den wetgever in ons rechtsstelsel proefschrift, nader
past, en welke toepassing aan zijn bepalingen dient gegeven. ^aan£^eS^even-
Heeft de wetgever, om zijn oogmerk te bereiken, wellicht een
— in dogmatischen zin — verkeerden weg gekozen? Had hij
zich niet van een andere, dogmatisch zuiverder, constructie
kunnen bedienen? Heeft hij zich wel voldoende duidelijk
uitgedrukt? Welke toepassing geeft de jurisprudentie aan
de bepalingen? Ziedaar de voornaamste vragen, die ik zal
trachten te beantwoorden. Ten slotte hoop ik, ook door een,
zij het ook zeer beknopte, vergelijking met buitenlandsch
recht, tot een oordeel te kunnen geraken omtrent de practische
bruikbaarheid van den weg, door onzen wetgever gekozen.

Het eerste onderzoek brengt mij al dadelijk in het labyrinth
der nietigheidsleer. Beproeven wij den weg te vinden.

De leer der ongeldigheid. Beter ware het wellicht, van het
vraagstuk der ongeldigheid van rechtshandelingen te spreken,
want stellig zal het laatste woord in dezen voorloopig nog
wel niet gezegd zijn.

Het groot verschil van meeningen, het elkander misverstaan op
dit gebied acht ik voor een groot deel het gevolg van de verwar-
ring, die hier gaandeweg is gaan heerschen in de terminologie.

Men stuit hier op zulk een verscheidenheid van uitdruk-
kingen — waarvan sommige nog in meer dan één beteekenis
voorkomen — dat de behoefte aan een zuiverder, eenvoudiger
aanduiding der begrippen zich krachtig doet gevoelen.

Nietigheid, vernietigbaarheid, nietigverklaring, nietigverklaar-
baarheid, vernietiging, tenietdoening, absolute nietigheid, relatieve
nietigheid, nietigheid van rechtswege, onbestaanbaarheid, krachte-
loosheid, inexistence, de nietigheid inroepen, zich beroepen op
de nietigheid eener handeling, opkomen tegen een handeling....
ziedaar een reeks van uitdrukkingen in onze wet en commen-
taren voorkomend. Sommige daarvan gebruikt de wetgever in
één artikel ter aanduiding van éénzelfde geval (zooals bijv. in
art. 1482 B. W.); aan andere geeft hij soms een beteekenis,
die geheel buiten de ongeldigheid valt (zooals in art. 1553
B. W. waar vernietiging voorkomt in den zin van ontbinding).

keuring over de verwarring, die in de woorden onzer wet
heerscht, geven zich helaas zelf te weinig rekenschap van de
beteekenis der woorden en zijn daardoor niet scherp genoeg
in hun formuleering. Een enkel voorbeeld:

In Asser\'s Handleiding lees ik bij art. 171 B.W.: „Wanneer
de vrouw heeft gehandeld zonder de vereischte machtiging
van den man of den rechter, is de handeling voor vernietiging
vatbaar". „De wet spreekt minder juist van nietigheid of
zelfs van het van rechtswege nietig zijn dier handelingen of
overeenkomsten. Men denke hier slechts aan een betrekkelijke
nietigheid. Alleen de vrouw, de man of hunne erfgenamen
kunnen de nietigheid der handelingen inroepen".

Iets verder wordt gesproken over „dit beroep op nietigheid"
en op de volgende bladzijde van de vordering tot nietig-
verklaring en van vernietigbaarheid.

Diephuis ¹) gebruikt hier naast elkander de uitdrukkingen:
„de nietigheid inroepen en nietigverklaring vorderen". Opzoomer
zegt, dat de handeling hier „nietig is" of liever vernietigbaar.
„Die nietigheid is echter een relatieve".

Mr. Veegens zegt in zijn schets, dat bedoelde handelingen
vatbaar zijn voor nietigverklaring, verder, dat zij kunnen
worden aangetast; hij spreekt ook van vernietiging, van een
zich beroepen op de onbekwaamheid der vrouw, van een
opkomen tegen haar handelingen.

Inderdaad, de wensch naar meer zuiverheid en vastheid van
uitdrukking kan niet overbodig heeten.

Dat de „ongeldigheid der rechtshandelingen" bij uitstek
thuis behoort in een Algemeen Deel, zal wel door niemand

worden ontkend. Het gemis daarvan doet zich, ook ten
dezen opzichte, in de commentaren van Opzoomer, Land en
Asser duidelijk gevoelen, die nu van dit onderwerp een ver-
spreide behandeling moeten geven. Diephuis wijdt in zijn
„algemeen deel" een afzonderlijke paragraaf aan de „gebrek-
kigheid der rechtshandelingen". ^x) Overigens moeten wij onze
voorlichting trachten te vinden in verschillende monographieën.
Van deze laatste vermeld ik hier als de nieuwste de reeds
hierboven genoemde proefschriften van Mr. Belinfante en
Mr. Van Hamel, waarin twee geheel tegenovergestelde op-
vattingen (de oude en een nieuwe) zijn uiteengezet.

De begrippen Als voorwaarde voor een juiste beschouwing in deze materie
rechtshandeling en mag verder wel gesteld worden, dat men zich goed reken-
ongeldigheid. schap geeft van de begrippen rechtshandeling en ongeldigheid.

Immers de systemen, die men in de nietigheidsleer heeft
ontwikkeld, staan in zeer nauw verband met de voorstelling,
die men zich bij deze woorden maakt.

Bij Goudsmit ²) en Diephuis ³) vinden wij de oude definitie
van rechtshandeling, waarbij te uitsluitend de wil als op een
rechtsgevolg gericht wordt voorgesteld. Zuiverder bepaling,
rekening houdend met de werkelijkheid, geven Prof. Drucker ⁴)
en Prof. Hamaker ⁵).

„Een rechtshandeling is een handeling, waarmee economische
gevolgen beoogd worden, die het recht in \'t algemeen
als rechtsgevolgen erkent," zegt Prof. Drucker. Volgens
Prof. Hamaker is het een handeling, gericht op een feitelijk
gevolg, dat door medewerking der wet tot rechtsgevolg wordt
gemaakt.

Feitelijke gevolgen, die het recht als rechtsgevolgen erkent...
Erkent de wet ze niet als zoodanig, dan zijn het in \'t geheel
geen mishandelingen. Erkent de wet ze niet volkomen,
dan zijn het gebrekkige, onvolkomen rechtshandelingen. Zoo
komen we dus tot de onderscheiding in volkomen geldige,
onvolkomen geldige (in betrekkelijken zin ongeldige) en on-
geldige rechtshandelingen.

Gewoonlijk wordt onder het begrip „ongeldigheid" samen-
gevat zoowel het rechtens in \'t geheel niet als het onvolkomen
erkend zijn der gevolgen, zoowel het naar het recht in \'t ge-
heel niet gelden der gevolgen, als het in betrekkelijken zin
niet gelden.

De traditioneele onderscheiding, die men bij de verschillende Traditioneele
schrijvers (niet bij Van Hamel) kan vinden, is aldus weer onderscheiding,
te geven: *)

„Nietig is een handeling — aldus Diephuis — wanneer zij
wel feitelijk heeft plaats gehad en tot stand is gekomen, maar

De vernietigbare handeling wordt gewoonlijk aldus om-
schreven: De handeling bestaat zoowel feitelijk als rechtens,
maar zij heeft een gebrek, op grond waarvan, door de wet
aangewezen, belanghebbenden van den rechter kunnen vragen
dat hij haar vernietigt; door dit vonnis wordt haar werking
niet alleen voor de toekomst, maar zooveel mogelijk ook voor
het verleden opgeheven.¹) De vernietigbare handeling heet
ook wel vatbaar voor nietigverklaring, „in den zin eener ver-
klaring, die nietig maakt, op gelijke wijze als er ook sprake
is van meerderjarigverklaring enz., in gelijken zin als waarin
van vernietiging en van tenietdoening gesproken wordt". ²)

Ook onze wet gebruikt deze termen door elkander zonder
onderscheid in de artt. 1482 v. B. W.

Intusschen kannietigverklaringookhtizektnen-. Constateering
der nietigheid, die reeds zonder opzettelijke uitspraak bestond. ⁸)
Immers bij nietigheid in de beteekenis, hierboven met de
woorden van Diephuis aangegeven, kan men zich het geval
denken, dat strijd ontstaat over de vraag of een handeling al
of niet nietig is en men \'s rechters beslissing daarover inroept.
Men zij dus voorzichtig bij het gebruik van dezen term.

Echter komt ook het woord vernietigbaarheid nog in een
tweede beteekenis voor, n.1. als: mogelijkheid van opheffing
der rechtskracht eener handeling, die ab initio volkomen rechts-
geldig was (waaraan dus geen gebrek kleefde). De handeling
is geldig ontstaan, maar wordt naderhand door rechterlijk
vonnis alleen van haar verdere werking beroofd. (Dit vonnis
heeft dus geen terugwerkende kracht). Aldus vat Professor
Hamaker het karakter der Pauliana op in zijn hierboven aan-

gehaald artikel.Zoowel dus bij het gebruik van het woord
nietigverklaring als van den term vernietigbaarheid past om-
zichtigheid.

Van Leyden, ²) de ongeldigheid onderscheidend in nietigheid
en vernietigbaarheid, onderscheidt bovendien de nietigheid
in nietigheid van rechtswege en nietigverklaarbaarheid (en elk
geval weer in een absoluut en een relatief!) Nietigheid van
rechtswege moet de rechter ambtshalve toepassen, bij nietig-
verklaarbaarheid constateert hij de nietigheid alleen bij beroep
van hem, ten bate van wien zij bestaat. Bij vernietigbaarheid
moet de rechter iets volkomen rechtsgeldigs verbreken; de
ongeldigheid treedt in met terugwerkende kracht. Theoretisch
moge deze indeeling mogelijk zijn, practisch dunkt ze mij
van geen waarde, omdat — de toepassingen der verschillende
gevallen ontbreken. Aan dezelfde fout lijdt naar mijn meening
de onderscheiding der vernietigbaarheid in een absolute
en een relatieve.⁸)

Belinfante zegt, dat de vernietigbaarheid „zich gewoonlijk
als relatieve voordoet," waaruit dan zou moeten volgen het
bestaan van uitzonderingen. Intusschen is het mij niet mogen

geval van nietigheid, evenmin als het feit, dat een overeenkomst haar
bindende kracht verliest door de vervulling van een ontbindende
voorwaarde of het intreden van een eindtermijn. Evenmin mag onder
nietigheid gebracht worden de inkorting van schenkingen ten behoeve
van legitimarissen. Onjuist moet genoemd worden de opvatting van
Goudsmit (t. a. p. blz. 159), dat er ook dan nietigheid is, als de
handeling „geen wettig bestaan" heeft „tengevolge van een latere
omstandigheid, waardoor hetgeen oorspronkelijk geldig was, van
rechtswege wordt opgeheven of te niet gedaan". Als voorbeeld noemt
G. o.a. het ongeldig worden van een testament door capitis diminutio
van den testator.

²) Blz. 12 en 13.

³) Diephuis maakt deze laatste onderscheiding niet.

gelukken een geval van absolute vernietigbaarheid te vinden.
Het zou een vernietigbaarheid moeten zijn, op grond waarvan
een ieder van den rechter vernietiging mocht vragen. Alleen
de gevallen, dat een huwelijk óók vernietigd kan worden op
vordering van het Openbaar Ministerie, komt dit geval nabij.

Ik meen dus, dat in elk geval bovenstaande onderscheiding
vereenvoudigd dient te worden tot deze:

absolute en relatieve
De relatieve nietigheid komt dan hierin met de vernietig-
baarheid overeen, dat zij alleen in het belang van bepaalde
personen strekt en ook alleen door deze kan worden aan-
gevoerd. (Vg. Diephuis II blz. 200.) Op de absolute nietig-
heid kan ieder belanghebbende zich beroepen; zij behoort
door den rechter ambtshalve te worden toegepast.

Gaan we nu echter de verschillen na, die gewoonlijk als
bestaande tusschen vernietigbaarheid eenerzijds en nietigheid,
zoowel absolute als relatieve, anderzijds worden genoemd,
dan zijn deze m. i. moeilijk vol te houden met betrekking
tot de relatieve nietigheid.
Bedoelde verschillen komen hierop neer:

De vernietigbare handeling bestaat èn rechtens èn
feitelijk, totdat de ongeldigheid door rechterlijk vonnis
wordt verkregen.

2. Aan een beroep op de nietigheid behoeft geen vonnis
tot vernietiging vooraf te gaan; deze actie is onnoodig,
ja, onmogelijk.

Op de ongeldigheid van een vernietigbare handeling
kan men zich niet beroepen zonder voorafgaande vernieti-
ging, uitdrukkelijk van den rechter gevraagd.
3. Het beroep op nietigheid zal ten allen tijde mogelijk zijn.

Door het laten voorbijgaan van den termijn der
actie, door het niet opwerpen der exceptie, door bekrach-
tiging vervalt het recht op vernietiging der vernietigbare
handeling.

Beschouwen we nu het eerste verschilpunt nader. Wat is
het gevolg van de vernietiging der vernietigbare handeling?
Volgens Diephuis is deze handeling na het vonnis nietig en
als niet bestaande en niet alleen kan zij „daarna niet meer
werken, maar ook de werking, die zij reeds had, wordt
zooveel mogelijk opgeheven." Bij Belinfante ¹) lezen we:
„de handeling heeft een bestaan tot op het oogenblik harer
vernietiging, maar dan wordt aangenomen, dat zij nooit heeft
bestaanDe rechter ontzegt dus rechtsgevolgen aan de
handeling.

„De vernietigbare handelingen zijn geldig," zegt nu wel
Diephuis, „tenzij hare nietigverklaring door hem, die daartoe
de bevoegdheid heeft, is uitgelokt en door den rechter is
uitgesproken, terwijl de andere partij die nietigverklaring
gedoogen moet, maar zelve haar niet kan uitlokken; de
betrekkelijk nietige zijn nietig, tenzij hij, die zich op die
nietigheid beroepen kan, haar als geldig wil laten beschouwen,
terwijl de andere partij dit moet gedoogen en niet beletten
kan, maar ook zelve geen macht heeft, om haar eenige
werking te verzekeren."

De tegenstelling, Waaruit blijkt echter deze wil, om de handeling als geldig te
door Diephuis ge- laten beschouwen ? Eenvoudig uit het niet doen van een beroep
maakt, gaatniet op. _{Qp de n}i_etigheïd. Doet hij een beroep, dan wil hij, wat hij
tot dusver als geldig liet beschouwen, ongeldig doen worden.
Waar blijft dan het verschil met de vernietigbare handeling?
Het lijkt mij dezelfde rechtstoestand, in het eene geval door
een positieve, in het andere geval door een negatieve zins-
wending omschreven. Een woordenspel, geen theorie, die
in de praktijk haar waarde vindt. Het voorbeeld van relatieve
nietigheid, door Diephuis bij zijn voorstelling gegeven, kan
mijn meening niet verzwakken. Wanneer ik, zonder lasthebber
te zijn, op naam van een ander diens huis verkoop, zou de
koop en verkoop betrekkelijk nietig zijn, in dezen zin, dat
de derde in wiens naam gehandeld werd, zijnerzijds niet is
gebonden als hij niet wil, maar de handeling uitdrukkelijk
of stilzwijgend kan bekrachtigen, „terwijl de kooper dit niet
beletten of verijdelen kan, en zich tegen den wil van genen
niet met vrucht op de nietigheid kan beroepen." Op welken
grond besluit Diephuis, dat de kooper zich niet op de
ongeldigheid zou kunnen beroepen? Absolute nietigheid
hier aan te nemen, lijkt mij evengoed verdedigbaar.

Ook Belinfante kan het bedoelde verschil niet volhouden.
Op bladzijde 34 van zijn proefschrift zegt hij: „Onder een rela-
Onhoudbaarheid tief nietige handeling verstaan wij een handeling, waardoor
der tegenstelling _eene p_arfij verbonden is, tot zoolang de andere partij
zich op de nietigheid, te haren gunste voorgeschreven, heeft
beroepen. Is dit beroep eenmaal gedaan, dan zal de handeling
voor iedereen nietig zijn, het zal zijn, alsof zij nooit is tot
stand gekomen." Op blz. 36 lezen we: „In \'t algemeen is

de handeling nietig, voor iedereen (sic) nietig, maar eerst
dan, wanneer die partij, in wier belang de handeling nietig
is, zich daarop beroept, begint zij elke werking te missen;
tot dien tijd heeft zij gevolgen met de bedreiging der nietigheid
als een Damocleszwaard boven het hoofd." Maar iets verder
stemt de schrijver in met de tegenstelling, door Diephuis
gemaakt, en keurt hij de uitspraak van Greoory af: „omnino
valet actus ab utraque parte donec hae certae personae eum
nullum esse voluerunt."

Mr. Gregory noemt als eenig verschil tusschen beide be-
grippen, dat bij relatieve nietigheid „actione non opus est",
wel bij de vernietigbaarheid !).

Wat de vatbaarheid voor bekrachtiging betreft, stelt Diep-
huis ¹) — in tegenstelling met Goudsmit ²) — relatieve
nietigheid met vernietigbaarheid op één lijn. Waar het in
aanmerking komen der ongeldigheid afhankelijk is gesteld
van den wil van bepaalde personen, daar zal toch ook, welke
dan ook de weg moge zijn, hun voor hun beroep op die
ongeldigheid voorgeschreven, de mogelijkheid van bevestiging
der handeling moeten worden erkend. Met het oog op het
doel van mijn uiteenzetting, laat ik de vraag omtrent de
vatbaarheid van absoluut nietige handelingen voor bekrachti-
ging hier onbesproken. ³)

3 Zie hiervoor o.a. Diephuis II, blz. 205v.; Bklinfante, Hoofdstuk II.
Ook Van Hamel, Hoofdstuk V, waarbij diens eigenaardige opvatting
der nietigheid in aanmerking dient genomen.

relatieve nietigheid en vernietigbaarheid in dezen zin, dat in
het laatste geval een eenvoudig beroep niet voldoende is, om
den rechter de ongeldigheid in aanmerking te doen nemen,
maar een uitdrukkelijke eisch tot vernietiging noodzakelijk is?

Naar mijn meening is ook dit verschil niet te handhaven,
althans niet naar Nederlandsch recht. Relatieve nietigheid en
vernietigbaarheid lijken mij éénzelfde begrip, alleen van ver-
schillende zijde beschouwd. Denkt men uitsluitend aan het
feit, dat op de nietigheid der handeling slechts bepaalde
personen zich kunnen beroepen, dan kan men van relatieve
nietigheid spreken; denkt men meer aan de mogelijkheid, een
vonnis van den rechter uit te lokken, waarbij uitdrukkelijk
de nietigheid door deze wordt uitgesproken, dan kan men
de handeling vernietigbaar noemen. Dit vonnis acht ik echter
niet noodzakelijk.

Door deze opvatting plaats ik mij tegenover hen (d. z.
verreweg de meeste Nederlandsche schrijvers over dit onder-
werp), die in de bedoelde termen een aanduiding van twee
begrippen zien, met bovengenoemd verschil — tegenover hen,
die het bestaan van relatieve nietigheid ontkennen — en vooral
ook tegenover Mr. Van Hamel, die de zeer bizondere meening
verkondigt*), dat alle nietigheid (d. i. onregelmatigheid eener
rechtshandeling) enkel en alleen vernietigbaarheid is en dat
alle ongeldigheidsbepalingen (te zamen vormende het „nulli-
teitenrecht") strekken om verbetering te brengen in, te rea-
geeren tegen de door een rechtshandeling gevestigde gevolgen.

Laat ik trachten mijn opvatting te verdedigen en wel aller-
eerst tegenover die van laatstgemelden schrijver. De groote
verdienste van Mr. Van Hamel\'s proefschrift schijnt mij hierin
te bestaan, dat daarin de aandacht wordt gevestigd op het

éénzijdige der traditioneele theorieën, die met de werkelijkheid
al te vaak geen rekening houden. Maar de schrijver wendde
in het vuur van zijn bestrijding te veel kracht aan en verviel
daardoor m. i. in een ander uiterste.

Mr. Van Hamel begint niet met een definitie van het
begrip „rechtshandeling" en het gemis daarvan wordt al
dadelijk gevoeld, waar hij de leer van het juridisch niet-bestaan
der nietige rechtshandelingen aantast.

Waar de oude theorie der rechtshandeling te zeer het
feitelijke van het door partijen gewilde verwaarloosde, let
Van Hamel in zijn „nulliteitenleer" al te zeer op dit feitelijke
alleen. Zoo komt hij tot uitspraken als deze: „De meest
nietige handeling heeft een regelmatig gevolg, indien niet
een vonnis gevraagd en gegeven wordt, waarbij de onregel-
matigheid wordt erkend en een andere dan de bestaande
toestand als regel- en rechtmatig vastgesteld" (blz. 35).
„Het niet-bestaan is een vooropgezette rechtsfictie" (blz. 24).
„De logica der feiten zegt, dat ook de meest onzedelijke en
van rechtswege verbodene rechtshandeling met haar gevolgen,
wel degelijk bestaat, tot dat de rechter haar miskend heeft",
(blz. 70.) „De gevolgen worden eerst normaal teweeggebracht
en pas door den rechter voor van rechtswege niet-erkend
verklaard", (blz. 138.)

Nu moge het waar zijn, dat het gemis van de erkenning
door het recht van de feitelijke gevolgen lang niet altijd in
het maatschappelijk leven terstond blijkt of in acht genomen
wordt, en dientengevolge belangrijke nieuwe transacties plaats
grijpen — dit neemt niet weg, dat in beginsel het recht hier
niet ter zijde mag gesteld en, wanneer het gemis van erkenning
aan het licht komt, — wat volstrekt niet altijd door rechterlijke
uitspraak behoeft te gebeuren — de „disqualificatie" van het
recht — in beginsel — zijn invloed nog behoort te doen gelden.

Wanneer het recht een handeling nietig verklaart, wil het
de feitelijke gevolgen, die allereerst door partijen bedoeld
zijn, niet als rechtsgevolgen erkennen. Het weigert zijn steun
aan hem, die zich op de handeling beroepen wil of zegt zijn
steun toe aan hem, die de nietigheid wil aanvoeren. Nu kan
echter het recht niet beletten, dat een afgekeurde handeling
toch dikwijls haar feitelijke gevolgen heeft, hetzij de gewilde,
hetzij subsidiaire. Ja, zelfs is het mogelijk, dat op utiliteits- of
billijkheidsgronden het recht ten slotte nog zijn steun geeft
aan de indirecte gevolgen der handeling. Men denke aan
verjaring en aan de bescherming van derden, die te goeder
trouw waren. Verandert dit echter iets aan de noodzakelijkheid
van een behoorlijk rechtsbeginsel, dat zijn eischen stelt voor
de erkenning van de gevolgen eener handeling? Zou een straf-
bepaling — toch ook een afkeuring door het recht — haar
beteekenis als beginsel verliezen, omdat zij vaak niet preventief
en zelfs niet repressief werkt?

Het beginsel, dat een nietige handeling naar het recht niet
bestaat, kan, naar mijn meening, ook zeer goed als uitgangs-
punt behouden blijven, indien men maar het oog open houdt
voor de werkelijkheid. De rechtsgeleerde, die bij zijn dog-
matische studiën de groote wereld buiten zijn studeerkamer
blijft gadeslaan, zal de aanraking van het levende, met het
verkeer mede-groeiende rechtsbewustzijn niet ontberen en bij
het vormen zijner rechtsconstructies rekening houden met de
eischen, door dat verkeer gesteld. Voor hem bestaat niet het
gevaar, dat hij bij het gebruik van den term „niet-bestaan"
gaat „generaliseeren" „dat het doorpraten te abstract wordt
en (hij) de moeilijkheden niet meer aan de werkelijkheid toetst".

Het aannemen van een juridisch niet-bestaan der nietige
handeling acht ik volstrekt geen gevaarlijke rechtsfictie. Het
is zelfs geen fictie — de weigering van sanctie door het recht

Werkelijke be-
teekenis der nie-
tigheid.

Dat een hande-
ling, hoewel on-
geldig, toch feite-
lijke gevolgen kan
hebben, doetaan de
noodzakelijkheid
van het voorop-
gesteld rechtsbe-
ginsel der nietig-
heid niets af.

is een zeer belangrijke werkelijkheid — het is een noodzakelijk
uitgangspunt voor een juiste verklaring der nietigheidsbegin-
selen, ook voor hun toepassing.

Wat overigens den term „non-existence" betreft, deze zou,
naar ik meen, zeer goed gemist kunnen worden, vooral waar
hij gebruikt wordt ter aanduiding van feiten, die ook zonder
bemoeienis van den wetgever geen rechtshandelingen zijn, omdat
de allereerste bestaansvoorwaarden ontbreken, zooals: over-
dracht zonder voldoende aanwijzing van de zaak of den
persoon aan wien wordt overgedragen (voorbeelden, gegeven
in de Memorie van Toelichting tot het Ontwerp van een
nieuw Burgerlijk Wetboek, II, op art. 101). Nu zijn wel is
waar gevallen denkbaar, waarin twijfel tusschen het aannemen
van deze non-existence en van absolute nietigheid redelijk is,
maar verschil in practische gevolgen dier onderscheiden op-
vatting bestaat er niet. Alleen bij het huwelijk is de onder-
scheiding — in verband met de al of niet-toepasselijkheid van
art. 140 B. W. — nog wel van beteekenis. Men denke bijv.
aan huwelijken ten overstaan van een onbevoegd ambtenaar
gesloten. ¹)

De meest nietige handeling heeft volgens Van Hamel een
regelmatig gevolg, indien niet een vonnis gevraagd en gegeven
wordt, waarbij de onregelmatigheid wordt erkend. „Er kan nooit
sprake zijn van een nietigheid, die reeds door de rechts-

bepaling zelve zich opdoet, zoodat geen rechterlijk vonnis
meer noodig zou zijn". „Alleen de rechter en nooit een
particulier kan de gevolgen doen intreden, die de wet aan
een nulliteit verbindt. ¹)

De meening, door al deze uitspraken weergegeven, is een
uitvloeisel van de algemeene opvatting, door Van Hamel voor-
gestaan, dat alle objectief recht eerst door de bemoeienis van
den rechter werkt. Hier te trachten, in een uitvoerig onder-
zoek van de verhouding tusschen materieel en formeel
privaatrecht te treden, — wat wel niet kan geschieden zonder
een wijsgeerig onderzoek naar het wezen van het recht —
zou mij zeer ver van mijn weg voeren. Ik moet volstaan met
de verklaring, dat ik de vermelde opvatting niet kan deelen,
omdat ik daarin zie een miskenning van het recht als heer-
schende (d. i. heerschappij voerende) idee, die de handelingen
der menschen in hun onderling verkeer richting geeft. Het
zou een droeve maatschappij worden, waarin het recht dermate
zijn richtende kracht, zijn heerschappij, die zijn wezen is,
verloor! Dat tóch de maatschappij — in tegenstelling met
haar verhouding tot de moraal — een bizondere macht moest
aanwijzen om overtredingen van de rechtsnorm tegen te gaan,
levert een bewijs te meer voor de menschelijke onvolkomen-
heid en vindt zijn verklaring tevens in de noodzakelijkheid,
dat de gemeenschap — wilde zij haar bestaan waarborgen —
hier geen afwijking kon gedoogen. En al ligt het nu voor de
hand, dat het vooruitzicht op de zekerheid van bescherming,
het recht krachtigen steun verleent, zooals twijfel aan die
bescherming het rechtsbewustzijn verzwakt, toch bestaat de

waarde van het recht allereerst in zijn zelfstandige kracht: het
recht werkt reeds door zich zelf, gesteund door dat vooruitzicht.

Voortredeneerend langs de eenmaal aangevangen lijn komt
Van Hamel dan tot de stelling, dat alle nietigheid vernietig-
baarheid is, in dezen zin, dat altijd een vonnis geëischt wordt
voor het doorwerken der nietigheid, van welken aard deze
ook is, een uitdrukkelijke erkenning door den rechter van de
onregelmatigheid, uitdrukkelijk gevraagd in aanval of ver-
dediging.

Dit lijkt mij een onnoodige, kostbare, formalistische eisch,
die ook geen steun vindt in onze wet. Van Hamel blijft
dan ook in gebreke, uit onze wet behoorlijke gronden aan
te voeren voor de krasse uitspraak, dat alleen de rechter, nooit
een particulier de ongeldigheid kan doen werken.

Hoe noodeloos moeilijk wil Van Hamel het den menschen
maken: Nooit een revindicatie zonder uitdrukkelijk uitgelokt
declaratoor der nietigheid! Afstand door een meerderjarige
van zijn vordering tegen een minderjarige onbestaanbaar!
Een eenvoudig beroep bij wijze van exceptie zonder uit-
drukkelijk verzoek om nietigverklaring niet toegelaten!¹)

Zelfs als des schrijvers door mij bestreden opvatting omtrent Onnoodig for-
de werking van het recht de juiste ware, dan nog zou deze malisrae.
niet de formalistische consequentie medebrengen, dat steeds
„expressis verbis" moet worden gevraagd des rechters decla-
ratoor der nietigheid.

Nemen wij eens een oogenblik aan, dat de qualificatie van
nietigheid (ook absolute) alleen door den rechter kan worden
toegekend, waarom zou deze dan in uitdrukkelijken eisch
moeten worden gevraagd? Wordt dan, waar men nakoming
eischt van een verbintenis, expressis verbis het constateeren

van het contract gevraagd? Immers neen. Het vragen om
een declaratoor ligt, als motiveering van den eisch tot na-
koming, in dezen eisch besloten. Ik acht dan ook voorlegging
der feiten, zonder expresse conclusie van erkenning der
nietigheid wel degelijk voldoende om ingrijpen, herstel te
verkrijgen en vind — in tegenstelling met Van Hamel —
de door hem op blz. 113 aangehaalde vonnissen op de artt.
251 K. en 451 B. W. onjuist.

En waar nu gewezen wordt op het reageerend karakter van
het „nulliteitenrecht", dat deze strenge vormen zou eischen,
daar zou ik willen opmerken, dat toch bijv. ook elke revin-
dicatie een reactie bedoelt. Van Hamel stelt overigens de
feitelijke gevolgen der ongeldige rechtshandelingen te zeer als
normaal voor, terwijl hij \'s rechters ingrijpen in die gevolgen
abnormaal noemt. Ik acht echter dit ingrijpen, door het recht
geboden, niet abnormaal — terwijl de handelingen — als
niet door het recht erkend — dit wel waren.

Intusschen zal ook, bij eenvoudig beroep op de nietigheid
en vóór zijn ambtshalve ingrijpen een verstandig rechter wel
behoorlijk overwegen, of „zijn inmenging het belang raakt, dat
bedoeld is, en niet daarbuiten gaat".

Natuurlijk kan het voorkomen — zooals ik reeds boven
aangaf — dat iemand het uitdrukkelijk door den rechter
constateeren eener nietigheid gewenscht acht, of wel dat er strijd
is over het al of niet nietige der handeling. Dan is de conclusie
een uitdrukkelijk vragen van erkenning der nietigheid, en onder-
werp en middelen van den eisch zijn dan de feiten en regels,
waarop het vragen van die erkenning is gebaseerd. Bij terug-
vordering op grond van nietigheid is deze nietigheid zelf met
het feit der praestatie de basis der vordering. ¹)

Door hen, die het recht op het verkrijgen van een „sententia Sententia mere
mere declaratoria" ontkennen, zal ook de mogelijkheid, om ^öeclarato"a van
een vonnis van eenvoudige erkenning der nietigheid te erlangen, ^nietl£^he,(i*
niet worden erkend. Maar ligt in deze meening niet een
onderschatting van het declaratoor, door de kracht van het
vonnis uitsluitend te zoeken in het executoor? Ook hier moet
ik het doel van dit proefschrift in het oog houden en kan ik
niet nader op de strijdvraag omtrent beteekenis en karakter
der vonnissen ingaan. Ik acht echter het declaratoor juist de
kern van \'s rechters vonnis en de taak van den rechter bij
zijn rechtspraak in hoofdzaak: het vaststellen van wat recht is.
Wijst de titel van Boek II van het W. v. B. R. V. niet op

1 In beide gevallen zal de rechter hebben te onderzoeken of de
handeling al dan niet als door het recht erkend moet gelden; in het
eerste geval echter is zijn vonnis slechts een constateeren van het
niet of wel nietig zijn; in het tweede geval een veroordeeling tot
teruggave op grond van door hem geconstateerde nietigheid of af-
wijzing van den eisch op grond van geconstateerde geldigheid.

gelijkstelling van het vonnis met authentieke acten, wat deze
verifiëerende kracht betreft? Het recht eischt krachtens zijn
wezen eerbiediging; constateert nu de rechter het bestaan
ervan, dan sluit dat in zich, dat partijen zich daarnaar hebben
te gedragen. *)

Ik sprak als mijn meening uit, dat het ingrijpen van den
rechter niet in uitdrukkelijken eisch behoeft te worden gevraagd.
Dit geldt niet — het spreekt wel vanzelf — waar de wetgever
aan de particuliere personen niet de vrije beschikking heeft
overgelaten. Daar toch kan de nietigheid niet anders worden
verkregen dan door een ingrijpend rechterlijk vonnis. Ik denk
hierbij aan de vernietigbaarheid van het huwelijk. Van oudsher
is hier een rechterlijke uitspraak noodzakelijk geacht wegens
de voor het gemeenschapsleven hoogst gewichtige gevolgen,
die hier op het spel staan. En juist in het feit, dat de
wetgever hier (bij ons in art. 140 B. W.) zoo uitdrukkelijk
een vonnis van vernietiging eischt, ligt een stilzwijgende
erkenning van de autonomie der personen in de andere
gevallen van nietigheid, waarin die eisch niet is uitgedrukt.

Zelfs in de artikelen 1482 en 1485 B. W. — de gevallen
van de oude in integrum restitutio — is de noodzakelijkheid
van een uitdrukkelijken eisch van \'s rechters tusschenkomst
niet te lezen, terwijl art. 1490 (laatste alinea) eenvoudig
spreekt van een „voordragen der nietigheid bij wijze van
exceptie".

De historische grond voor de bizondere regeling der
acties in de gevallen van de genoemde artikelen 1482 en 1485
is reeds te dikwijls uiteengezet, dan dat ik in een herhaling
hiervan zou wenschen te treden. Toen de eenheid van rechts-

macht in de plaats kwam van het dualisme, dat in het
Romeinsche, het Oud-Fransche en het Oud-Vaderlandsche
recht geheerscht had, was er eigenlijk geen reden meer voor
de speciale regeling van bedoelde nietigheids-gevallen
— en in elk geval verviel de noodzakelijkheid, uitsluitend
langs dezen weg erkenning der ongeldigheid te verkrijgen.

Dat in het oude recht ook in de andere gevallen van
nietigheid de noodzakelijkheid van een rechterlijke uitspraak
erkend werd, daarvan heeft mij het historisch betoog van
Mr. Van Hamel niet kunnen overtuigen. In de door hem
(op blz. 57) aangehaalde woorden: „Voorts staat te letten:
dat men tot meerdere cautele heden ten dage gemeenlijk relief
vraagt teegens contracten en handelingen, welke anderzins
voor ipso iure nul worden gehouden" ¹) kan ik die nood-
zakelijkheid niet lezen, wel de mogelijkheid, om een afzonderlijk
declaratoor der nietigheid te verkrijgen.

Evenmin vind ik in art. 3494 van het Ontwerp 1820 een
bevestiging van zijn leer. Genoemd artikel luidt:

„Behalve de bijzondere gevallen, waarin de wet aan alle
belanghebbenden het vermogen toekent, om de vernietiging Ontwerp 1820,
eener bestaande handeling te vorderen, of verdedigenderwijze Nietigheid, Vernie-
een nietigheid, als van rechtswege aanwezig, in te roepen, Relief.

kunnen daarenboven benadeelde minderjarige, gedwongene
of misleide personen van den rechter, hetzij bij afzonderlijke

1 De geciteerde woorden zijn die van Mr. C. W. Decker, uit zijn
uitgave van het 2e deel van het Rooms-Hollands-Regt door Simon
van Leeuwen, dus niet die van Simon van Leeuwen zelf. Vg. be-
doelde uitgave (in 1783 verschenen): Boek IV, deel XLII, § 3, noot 3 i. f.
Ik dank deze nadere aanwijzing aan vriendelijke inlichting van Prof.
Rengers Hora öiccama.

actie, hetzij bij wijze van verdediging, verzoeken, dat hij
den staat der zaken geheel herstelle; de verleening van dit
herstel wordt relief genoemd."

In dit artikel worden naar mijn meening, drie soorten van
ongeldigheid uiteengehouden:

1. Bizondere gevallen, door het ontwerp elders genoemd,
van vernietigbaarheid (d.i. vatbaarheid voor vernietiging).

2. Nietigheid, die, zonder uitdrukkelijken eisch tot erkenning
daarvan, verdedigenderwijs kan worden ingeroepen.

3. Gevallen van dwang, bedrog en benadeeling van minder-
jarigen, waarin vernietiging en herstel bij actie of bij
verdediging kan worden gevraagd.

Tot de gevallen onder 1° reken ik die van art. 189, 2°
(vernietigbaarheid van een huwelijk op vordering van een
bevoegd eischer); tot die, onder 2° de gevallen, in art. 189, 1°
aangeduid (volstrekte nietigheid van een huwelijk.)

Bovendien is het opmerkelijk, dat volgens art. 194 de
getrouwde personen zich alleen dan van de volstrekte
nietigheid des huwelijks mogen bedienen, als dit „alvorens bij
uiterlijk gewijsde van den regter op een daartoe opzettelijk
ingerigte vordering volstrekt nietig verklaard is", terwijl dan
verder art. 196 zegt:

„In alle andere gevallen is bij volstrekt nietige huwelijken
geene opzettelijke nietigverklaring door den regter noodzakelijk;
deze kan echter desniettemin door den belanghebbende of
door den Officier bij de arrondissementsrechtbank gevorderd
worden, wanneer zij dit noodig oordeelen, zelfs zijn de laatsten
daartoe verpligt, wanneer hunne tusschenkomst tot betere
handhaving der wet nuttig of noodig is".

Ook hier dus wordt slechts de mogelijkheid, een uitdrukkelijk
declaratoor te vragen, erkend. Hoe nu Van Hamel ^x) in

genoemd artikel een „uitstekende verkondiging" van zijn
leer kan lezen, is mij onbegrijpelijk.

Door het voorafgaande moge het eenigszins duidelijk zijn
geworden, waarom ik voor geen enkel geval van ongeldigheid
buiten die van het huwelijk een uitdrukkelijke rechterlijke
uitspraak noodig acht. Ik heb het eerst bestreden de op-
vatting van Mr. Van Hamel, die lijnrecht tegenover de mijne
stond, maar daarbij tevens de gelegenheid gevonden, de
meening Van Diephuis en de andere schrijvers te bestrijden,
die nietigheid en vernietigbaarheid tegenover elkander stellen.¹)
Bij Mr. Van Hamel vond ik een zeer uitgewerkte verdediging
van zijn opvatting, bij Diephuis en Belinfante zag ik een-
voudig bedoelde onderscheiding vermeld als iets, wat volkomen
onomstootelijk vaststaat.

Bij mijn conclusie vervalt natuurlijk voor mij de vraag,
gesteld o. a. door Diephuis ²), welke handelingen nietig en
welke slechts voor nietigverklaring vatbaar zijn.

De eenige onderscheiding, die ik ten slotte theoretisch en
practisch houdbaar vind, is die in

absolute en relatieve nietigheid.
Ook over deze onderscheiding ware een afzonderlijk proef-
schrift te schrijven. Vooral in Duitschland is daarover een
rijke literatuur verschenen, bij onze schrijvers zijn echter
weinig opzettelijke verhandelingen te vinden. Diephuis ³) is
hier zeer kort in zijn beschouwing; uitvoeriger bespreking
vindt men bij Belinfante ⁴), vooral echter bij Van Hamel ⁵).

Absoluut nietig ¹) is die handeling, waaraan het recht
(juridisch) bestaan ontzegt, omdat het algemeen belang dit
rechtstreeks eischt; ieder belanghebbende kan zich derhalve
op deze nietigheid beroepen, mits dit beroep zelf niet in
strijd komt met de openbare orde en goede zeden. Aan
de relatief nietige handeling wordt de rechtserkenning slechts
ter wille van bepaalde personen ontzegd; hierbij is niet on-
middellijk het algemeen belang betrokken.

De rechter zal, als handhaver van het openbaar belang, de
absolute nietigheid ambtshalve moeten toepassen, ²) de rela-
tieve nietigheid op beroep van hen, ten bate van wie zij
geldt. Intusschen laten zich gevallen denken, dat een han-
deling nietig is ter wille van bepaalde personen, maar de
wetgever hun bescherming zoozéér noodig acht, dat ook
ambtshalve de rechter de nietigheid moet uitspreken. Diephuis ⁸)
wijst hierop; Belinfante noemt als voorbeelden de gevallen,
bedoeld in de artt. 1503 en 1715 B. W.

Verschil tusschen Het verschil tusschen absolute en relatieve nietigheid zou
absolute en relatieve ik ook aldus kunnen uitdrukken: d t absoluut nietige handeling
nietigheid. behoeft, ja behoort in \'/ algemeen door niemand te worden

geëerbiedigd; door de relatief nietige handeling behoeven
bepaalde personen zich niet gebonden te rekenen.

1 In de Mem. v. Toel. tot de !F. wet komt de term absolute
nietigheid ook voor in den zin van onvoorwaardelijke nietigheid tegen-
over nietigheid eener handeling onder bepaalde omstandigheden.
Zie blz. 84.

aan; immers hij zegt niet, in welken zin het betrekkelijke
gaat. Intusschen lijkt het mij niet gemakkelijk, een term van
nauwkeuriger aanduiding te vinden. Bij het denken aan andere
private rechten, die aan zekere personen toekomen — het
recht om zich op de (relatieve) nietigheid te beroepen, is toch
ook een subjectief recht te noemen — kwam mij de tegen-
stelling „persoonlijk en onpersoonlijk" voor den geest. Zou
wellicht de term persoonlijke nietigheid dienst kunnen doen?
Fraai is de uitdrukking wel niet — ik geef ze dan ook gaarne
voor een betere — maar de tegenstelling met volkomen
nietigheid, die voor een ieder belanghebbende bestaat, wordt
duidelijker erdoor weergegeven. Men spreekt toch ook wel
van „persoonlijke excepties" in den zin, als bijv. in de
artt. 1323 en 1884 B.W. wordt aangegeven.

Hoe het zij, de relatieve of persoonlijke nietigheid lijkt mij
wel een eigenaardige, maar geen onlogische rechtsconstructie —
volstrekt niet van dien aard, dat zij aanleiding behoeft te
geven tot gewrongen uitlegging, of tot de meening, dat zij
onbestaanbaar is. *) Wat kan er toch voor onlogisch in schuilen,
dat een handeling in \'t algemeen wel geldig wordt beschouwd,
maar ten opzichte van bepaalde personen niet. Hun belang wil

„Dasein und nicht-dasein eines Gegenstandes sind so schlechthin
widerstreitende Begriffe, dass sie auch in Rücksicht verschiedener bei
ihm beteiligter Personen unmöglich neben einander bestehen können".
(Z. f. 0. und Pr. VII. blz. 121 v.)

Vg. ook Tieleman, t. a. p. blz. 46: „Dat een vervreemding ten aan-
zien van den een wel, ten aanzien van den ander niet nietig zou
kunnen zijn, is een onmogelijkheid".

In deze en dergelijke uitspraken kan ik niet anders zien dan
uitingen eener starre voorstelling van het absolute (objectieve) der
begrippen, een volkomen negatie van het betrekkelijke (subjectieve)
daarvan.

de wetgever beschermen, echter slechts tot dezen grens, dat
hij het aan hen zelf overlaat, of zij al dan niet van dit recht
gebruik willen maken, of zij dus al of niet aan de handeling
haar regelmatige werking willen laten. Men denke ook aan
de gevallen, dat derden, die „niet partij waren bij een rechts-
handeling", met deze alléén rekening behoeven te houden,
„indien, voorzoover en zooals die hun kenbaar is." Voor
hen geldt de schijn, voor partijen het wezen. Zoo behoeft
zich bijv. aan een herroeping van de lastgeving de derde,
die daarvan onkundig is, niet te storen (Art. 1852 B.W.).
Als de huwelijksche voorwaarden niet zijn gepubliceerd op
de door de wet voorgeschreven wijze, dan gelden deze
alleen tusschen de echtgenooten; voor derden bestaat er
wettelijke gemeenschap. In deze gevallen is een gedachte te
vinden, analoog aan die bij relatieve nietigheid: de handeling,
die voor den een geldt, bindt den ander niet. *)

Van Hamel ¹) geeft verschillende ook naar zijn meening
verkeerde opvattingen omtrent deze rechtsconstructie in het
kort weer, en meent ze te moeten toeschrijven aan het, z. i.
verkeerd, vooropstellen van het (juridisch) niet-bestaan der
handeling. Dat ik hierin van hem verschil, moge uit het
voorafgaande duidelijk gebleken zijn; ook bij de opvatting,
dat dit juridisch niet-bestaan het leidend beginsel in de leer
der ongeldigheid moet blijven, vindt de relatieve nietigheid
een zeer goede verklaring.

Na mijn bovengegeven bestrijding der opvatting, als zou
steeds een uitdrukkelijke erkenning der nietigheid van den
rechter uitdrukkelijk moeten worden gevraagd, behoeft het
ook verder geen betoog, dat ik ook afkeur het verschil, door

Mr. Van Hamel tusschen relatieve nietigheid en vernietigbaar-
heid (in traditioneelen zin) aldus aangegeven „dat de relatieve
nietigheid meer door het normale rechtsmiddel, de aanvoering
in rechte, wordt geldend gemaakt, terwijl voor de vernietigbaar-
heid allerlei bizondere rechtsmiddelen zijn voorgeschreven." *)
Voor mij gelden die rechtsmiddelen, noch de algemeene,
noch de bizondere, als noodzakelijk.

Dikwijls zal het moeilijk zijn, bij de onvolkomen taal onzer
wet, uit te maken, of men met absolute dan wel met relatieve
nietigheid te doen heeft. De rechter zal dan, vooral ook op
historische gronden, moeten overwegen, of de bepaling in
het algemeen belang dan wel in dat van enkelen is gemaakt.
Dat de plicht der handhaving van de openbare orde en de
goede zeden den rechter verbiedt een handeling ambtshalve
nietig te verklaren ten bate van dengene, tegen wien de be-
schermende nietigheidsbepaling is gericht, of van dengene,
die handelde met de wetenschap van het onzedelijk oogmerk
zijner tegenpartij, spreekt, dunkt mij, van zelf. Van Hamel
kent echter — in zijn belangwekkende, uitvoerige (ook histo-
rische) uiteenzetting over absolute en relatieve nietigheid ¹) —
een bijzondere plaats aan dit uitzonderingsgeval toe en zou
zelfs ter wille daarvan liever de besproken onderscheiding door
die in „absolute" en „niet-absolute" nietigheid willen vervangen.

Als voorbeeld van relatieve nietigheid vind ik bij Diephuis
het geval genoemd, dat ik hierboven, (blz. 24) als twijfel
gevend aanduidde: verkoop zonder machtiging. Belinfante
noemt de artt. 1508 al. 1 en 1000 B. W. 3) Buiten de ge-
vallen, die gewoonlijk als vernietigbaar worden aangeduid,

³) Van Hamel geeft een overzicht — met proeve van oplossing
omtrent verschillende twijfelachtige gevallen. Zie blz. 90—94.

maar, bij de door mij verdedigde opvatting, relatief nietig moeten
heeten, wijs ik nog op art. 23 en 24 der Faillissementswet.
Wat de M. v. T. omtrent de handelingen van den failliet
zegt, komt volkomen overeen met de door mij hierboven
gegeven verklaring van relatieve nietigheid:
Artt. 23 en 24 F. „Absoluut nietig behoeft niet een handeling van den schul-

dat dergelijke handelingen den boedel niet binden, tegenover
den boedel niet werkzaam zijn. Relatieve nietigheid is noodig,
geen absolute. Indien dus het Ontwerp, gelijk ook thans
rechtens is, den schuldenaar het beheer en de beschikking
over den boedel ontneemt, wil dit niet zeggen, dat alle
overeenkomsten, welke de schuldenaar over bestanddeelen van
den boedel mocht sluiten, absoluut nietig zijn, nietig in dien
zin, dat ook de medecontractant zich daarop zou kunnen
beroepen, maar alleen dit, dat de schuldenaar over den boedel
niet op eene den boedel, zoolang het beslag er op rust, ver-
bindende v/ijze kan beschikken, en dat de curator tegen een
ieder de nietigheid dier handelingen met betrekking tot den
boedel kan inroepen". ¹) En in Molengraaff\'s commentaar
der Faillissementswet lezen we: ²)

„Een nietigverklaring van door den gefailleerde verrichte
handelingen op vordering van den curator komt niet te pas,
daar zij geheel overbodig zou wezen. De betrekkelijke nietig-
heid brengt mede, dat aan de handeling tegenover den curator
geen enkel recht kan worden ontleend, dat op die handeling
tegenover hem geen beroep kan worden gedaan, en wat hem

Deze opvatting werd bestreden door Mr. M. L. van Goudoever
in een artikel van het W. v. N. en R. getiteld: „Absolute
of relatieve nietigheid?" en geschreven naar aanleiding van
een critiek door den Heer J. Boer Hzn. op het hypotheek-
stelsel naar het Ontwerp voor een Burgerlijk Wetboek (2e boek).

De verklaring van het feit, „dat de vervreemding, door den
failliet gedaan, geen effect sorteert", moet — aldus Mr. Van
Goudoever — buiten volstrekte en absolute nietigheid gezocht
worden. „De curator kan geen nietigheid inroepen, maar beschikt
„over het goed alsof de failliet geen overeenkomst daaromtrent
„had aangegaan. Ook zonder dat beroep moet de mede-
contractant zijn handen van den boedel afhouden evenals
„ieder ander, die zich rechten op eenig deel van den boedel
„zou willen aanmatigen, zonder die rechten aan den curator
„te ontleenen. Evenzoo zal de curator niets anders hebben
„aan te toonen, dan dat de zaak tot den faillieten boedel behoort,
„wanneer die zaak, buiten zijn toestemming om, door den
„failliet aan een ander mocht zijn overgedragen, om die zaak
„in den boedel terug te brengen, zonder weer met een enkel
„woord over de nietigheid van de handeling van den failliet
„te reppen".

Dit is alles volkomen juist, komt volkomen overeen met
de bedoeling van den wetgever, in de Memorie van Toe-
lichting neergelegd — op dit ééne na, dat Mr. Van Goudoever
het beroep op de nietigheid onnoodig acht. Maar stel nu,
dat de medecontractant den curator tot nakoming der over-
eenkomst in rechte aanspreekt, waarin zal dan de verdediging
van den curator bestaan? Hij zal zich moeten beroepen op

de onbevoegdheid van den failliet. Wat doet nu de curator
anders dan zich op de nietigheid ten opzichte van den
boedel beroepen, zelfs, als hij dit woord niet gebruikt? Hij
voert toch eigenlijk aan, dat de overeenkomst door de wet
niet als den boedel bindende erkend wordt. Of meent
Mr. Van Goudoever, dat de rechter ambtshalve den eisch
moet afwijzen? Dit kan de bedoeling van den wetgever niet
zijn; immers dient aan den curator te worden overgelaten,
of hij al dan niet de verbintenis wil nakomen. Zou bijv.
in het geval eener wederkeerige overeenkomst de door den
boedel genoten bate van grooter waarde zijn, dan de nog
aan den medecontractant te praesteeren zaak, dan zal de
curator, middelerwijl tot ander inzicht gekomen, den eisch
kunnen toegeven. Een tegengestelde opvatting zou in strijd
zijn met de rechtspositie, den curator toegekend; hem, als
vereffenaar, dient ook in dezen het inzicht gelaten te worden,
wat als het goede belang van den boedel moet gelden.

Stelt de curator een revindicatie in, dan zal hij ook aan zijn
eisch ten grondslag moeten leggen datgene, wat ik als den
inhoud van zijn exceptie aangaf.

Mr. Van Goudoever ziet een hemelsbreed verschil tusschen
de onbevoegdheid van den minderjarige, den curandus, de
gehuwde vrouw en den debiteur (volgens art. 1377 B.W.).
Hier ontmoet ik weer dezelfde, door mij reeds hierboven
afgekeurde beschouwing als bij de meeste onzer schrijvers.
Ook hier heet het weer, dat de overeenkomsten van genoemde
personen volkomen geldig zijn, „maar op een gegeven oogen-
blik haar geldigheid kunnen verliezen, indien bepaalde per-
sonen zich op die nietigheid beroepen". Bedoelde men nu, dat
die geldigheid slechts ten opzichte van de andere dan de
bepaalde personen bestaat en het beroep op de nietigheid geen
tusschenkomst van den rechter eischt, dan zou er zeker geen

Verder zegt dan Mr. Van Goudoever, dat de handelingen van
den failliet onaantastbaar zijn, „maar, waar ginds de overeen-
komst ook kon worden ten uitvoer gelegd op het vermogen
van den schuldenaar, en waar ginds de overdracht werkelijk
den eigendom kan overdragen, is dit bij de overeenkomst,
door den failliet aangegaan (zoolang het faillissement duurt)
niet het geval". „Zijn overeenkomst is volmaakt geldig, maar
kan eerst na het faillissement worden ten uitvoer gelegd".

Ik kan het hemelsbreede verschil niet ontdekken, zie zelfs
in \'t geheel geen verschil, (behalve in de wijze waarop de
mogelijkheid van het beroep op de nietigheid een einde neemt).
Immers de verbintenis van den minderjarige kan evenmin op
zijn vermogen worden verhaald, indien hij een beroep doet
op de nietigheid, als de verbintenis van den failliet op den
boedel, indien de curator zich hiertegen verzet.

Maar Mr. Van Goudoever beschouwt klaarblijkelijk de hande-
lingen van den minderjarige enz. als vernietigbaar in den traditio-
neelen zin van „vatbaar voor vernietiging" en hij noemt ze
„relatief nietig". Hij hecht dus aan den term „relatieve nietigheid"
een geheel andere beteekenis dan de Memorie van Toelichting.
Daarin ligt de verklaring van zijn misverstaan der woorden
van den wetgever.

Dat Mr. Van Goudoever ook de handelingen, in strijd met Art. 505 R.V.
art. 505 al. 4 R. V. verricht, niet relatief-nietig noemt, past
volkomen in zijn beschouwing. Tegenover deze meening wijs
ik echter op de heldere voorstelling door Mr. Van Rossum
in zijn commentaar gegeven. ^x).

Er blijft mij nog een vraag ter beantwoording over met
betrekking tot de relatieve nietigheid.

Hierboven werd ook naar aanleiding van het beweerde
verschil tusschen vernietigbaarheid en relatieve nietigheid —
die voor mij één begrip bleken — herhaaldelijk gesproken
over actie tot nietigverklaring, tot vernietiging, tot het doen
erkennen der nietigheid, tot het doen uitspreken, tot het doen
constateeren ervan. Dit zijn geen uitdrukkingen van éénzelfde
strekking. Immers het woord „vernietiging" wijst (de term
nietigverklaring kan wijzen) op „het nietig maken". Wat is
nu de juiste term, passend bij het begrip relatieve nietigheid,
naar de door mij voorgestane opvatting ? Stellen wij de vraag
pertinenter: Wanneer de minderjarige, de bedrogene enz.,
een „nietigheidsactie" instellen, vragen zij dan van den rechter
een vonnis tot erkenning der reeds ten hunnen opzichte aan-
wezige nietigheid of tot het vernietigen, tot het nietig maken
der handeling?

Het nietig- Hoezeer ook mijn opvatting in de meeste opzichten verschilt
lieidsvonnis con- _van d_e i_eerj door Mr. Van Hamel ontwikkeld, ga ik gaarne
stateert de me- _me| ^^ _mede, waar hij in het nietigheidsvonnis een „con-
stateering der nietigheid" ziet, ook voor de gevallen der
zoogenaamde vernietigbaarheid.^x) In de gevallen van het Oud-
Vaderlandsche relief moge men met juistheid van vernietiging
hebben kunnen spreken, die als een bijzondere bevoegdheid
van een hoogere rechtsprekende autoriteit gold, voor de
tegenwoordige regeling in de artt. 1482 v. B.W. past deze
term m.i. niet meer. De rechter constateert de ongeldigheid
der handeling, het niet-voldoen aan de eischen tot erkenning
door het recht, of, zooals Van Hamel het uitdrukt: hij „erkent
de onregelmatigheid". Zijn vonnis vertoont ook hier het nor-

1) JBij de leer van Mr. Van Hamel zon dan ook veel consequenter
zijn de uitspraak, dat alle nietigheid nietigverklaarbaarheid is.

male karakter: een feit wordt getoetst aan de eischen van het
recht, wat dan leidt tot al of niet verifiëering van des eischers
subjectieve bevoegdheid. Alleen: hier hoopt de eischer allereerst,
dat het recht van de tegenpartij of van hem, tegenover wien
hij zich eventueel op het vonnis denkt te kunnen beroepen,
niet zal worden erkend, terwijl anders de eischer allereerst
hoopt op verifiëering van eigen recht. Wil men echter het
zich mogen beroepen op de nietigheid eener handeling toch
ook een subjectief recht noemen, dan wordt naar deze
opvatting het nietigheidsvonnis zelfs door niets bijzonders
gekenmerkt.

Het vonnis herinnert ons dus aan de actie tot ontkenning
der wettigheid van een kind, draagt echter een geheel ander
karakter dan bijv. de uitspraak bij echtscheiding. \')

Alieen bij de actie tot nietigverklaring van een huwelijk
zou men kunnen twijfelen. In het Ontwerp 1820 wordt
hierbij scherp onderscheiden tusschen nietigverklaring (bij de
volstrekte nietigheid) en vernietiging. Zie hierboven blz. 35
Deze onderscheiding is in onze wet niet gegeven, en, omdat nu
altijd een uitdrukkelijk vonnis noodig is, zou men geneigd
zijn, hier inderdaad aan een nietig maken te denken. Wat
kan er echter tegen zijn, om ook hier een constateeren der
nietigheid aan te nemen? Alleen is er deze bijzonderheid
bij deze regeling, dat niet aan partijen kan worden over-
gelaten, te beslissen of de handeling ongeldig is.

Vg. Opzoomek VII, bij art. 1482, blz. 308 v., waar hij de onder-
scheiding van nietigverklaring (bij minderjarigheid en eurateel) en

tuigende gronden voor het gebruik van den term „ver-
nietiging". Geen der beide schrijvers (het allerminst Diephuis)
gaat op het wezen van het nietigheidsvonnis nader in, terwijl
Diephuis ten onrechte de nietigverklaring met meerderjarig-
verklaring op één lijn stelt. Tusschen deze beide laatste
begrippen is toch een groot verschil. De meerderjarigver-
klaring doet het meerderjarig zijn ontstaan, doet meerderjarig
worden van de uitspraak af.

Wat de woorden van onze wet, vooral in de artt. 1482 v.
B.W., betreft, deze zijn slechts geschikt om, ook in dezen,
verwarring te stichten.

kracht — een \\er- _s^_aj-_eeren ,-jer initio bestaan hebbende ongeldigheid ligt
keerde voorstelling.

die werking ex tune als iets „wezenlijks" besloten. Alleen bij
vernietigbaarheid in den zin van „mogelijkheid van opheffing
der verdere werking", ^x) waar het vonnis dus in beginsel ex tune
werkt, zou men kunnen zeggen, dat de rechter werkelijk de
handeling vernietigt, nietig, krachteloos maakt, een nietigheid
schept.

Ik trachtte hierboven aan te toonen, dat het begrip relatieve
nietigheid zich heel goed laat denken en critiseerde de schrijvers,
die dit begrip onlogisch, ja zelfs onbestaanbaar vinden. Wat
echter wel dient erkend, is dit, dat de strenge toepassing van

vernietiging (bij geweld, dwaling of bedrog) bestrijdt, Dat ook ik die
onderscheiding verwerp, maar in beide gevallen nietigverklaring =
constateering der nietigheid wensch te lezen, hoop ik te hebben
aangetoond. Vg. ook Coninck Liefsting t. a. p. blz. 303.

deze ongeldigheid aanleiding kan geven tot strijd met de
billijkheidseischen van het verkeer. Wordt relatieve nietigheid
ingeroepen, dan kan de rechter ten bate van dengene, die
zich er op beroept, constateeren, dat aan de handeling ab
initio de rechtserkenning heeft ontbroken. Behoudens de werking
van artikel 2014 B. W. vervallen dus ook de rechten van derden,
die na de handeling ontstonden. Dat dit tot groote onbillijkheid
kan leiden tegenover hen, die te goeder trouw partij waren bij
de verschillende transacties, welke na de nietige handeling
plaats hadden, zal wel niemand ontkennen. En niet te ver-
wonderen is het dan ook, dat de belangen van het verkeer,
die steeds meer zich doen gelden, inbreuk op het bedoelde
beginsel der relatieve nietigheid, ook buiten de gevallen door
art. 2014 B. W. beschreven, hebben geëischt.

„Als regel is te stellen" — zegt Prof. Molengraaff op
blz. 204 van zijn Leiddraad — „dat derden mogen afgaan
op hetgeen zij kunnen waarnemen, kunnen kennen, dat hun
niet kan worden tegengeworpen, wat niet voor hen kenbaar
is, dat daarop tegenover hen een beroep niet kan worden
gedaan. Voor zooveel betreft rechtshandelingen, die bestemd
zijn wijzigingen te brengen in de rechtspositie van een of
meer der daarbij betrokken personen, hebben derden, die
daarbij niet partij zijn geweest, daarmede alleen rekening te
houden, indien, voor zooverre en zooals die hun kenbaar zijn;
zij mogen afgaan op den schijn, op hetgeen naar buiten blijkt".

Als nu de wetgever op grond van dit beginsel, door het
rechtsverkeer ontstaan, maar nog niet in een algemeen artikel
ten onzent erkend, een afwijking toestaat van de werking der
nietigheid, dan behoeft dit volstrekt niet te beteekenen, dat
het beginsel der ongeldigheid werd prijs gegeven. Het eene

!) 2e druk, 2e stuk. Onder de literatuur vermeldt Prof. Molen-
graaff : J. H. Thiel, De goede trouw van derden, enz. Prschr. 1903.

beginsel verzacht eenvoudig de werking van het andere;
anders gezegd: twee beginselen worden hier met elkander
verzoend.

Ik kan het dan ook niet eens zijn met Mr. Van Hamel,
waar hij — in verband met zijn opvatting der ongeldigheid —
ex tune zoowel als ex nunc „slechts gekozen momenten"
noemt*), niet samenhangend met den aard van het gebrek
der handeling. Dit acht ik slechts waar voor den termijn
„ex nunc".

In onze wet wordt slechts op enkele plaatsen bedoeld
billijkheidsbeginsel uitdrukkelijk erkend. Ik noem hier met
betrekking tot de nietigheid de artt. 1377 en 2014 B. W.,
237, 248 W. v. K. en art. 51 F. 2)

Daar ik de vernietigbaarheid van het huwelijk afzonderlijk
wensch te stellen, als zijnde geen relatieve nietigheid, bepaal
ik mij slechts, wat de werking ex nunc in dit geval betreft,
tot verwijzing naar de artt. 151 —153 B.W.

Liever vestig ik nog de aandacht op de artikelen 101 en 102
van het Ontwerp tot herziening van het B.W. (2e boek).
Hierin is nadrukkelijk de werking ex tune uitgesproken voor
overdracht, die lijdt aan volstrekte nietigheid en voor overdracht
door een minderjarige of onder curateele gestelde (niet voor
een overdracht door een gehuwde vrouw, omdat men meende,
de belangen van den heerschappij uitoefenenden echtgenoot
niet bij die van derden te moeten laten voorgaan). Daaren-
tegen wordt in art. 103 gezegd, dat in alle andere gevallen,
waarin de nietigheid slechts door bepaalde personen kan

2) Yg. Goüdsmit, Pandekten-systeem, blz. 165, noot 5, waar hij de
meening uitspreekt, dat men ook in ons recht het beginsel zal
moeten volgen, dat „inmiddels door derden wettig verworven rechten
in geenen deele kunnen worden aangerand of verkort".

Voorbeelden van
bescherming der
goede trouw van
derden.

De artikelen
101—103 Ontwerp
Boek II B.W.

worden ingeroepen, zij in \'t algemeen ex nanc is. De opneming
van de beide eerste artikelen acht ik minder gelukkig: in
beginsel toch is er werking ex tune en dus hadden art. 101
en 102 kunnen worden gemist, terwijl dan slechts de
afwijkingen van het beginsel hadden behooren genoemd.
Bovendien acht ik de redactie van art. 103 verre van duidelijk,
omdat er van vernietigbaarheid en vernietiging wordt ge-
sproken — wat aan de noodzakelijkheid van een uitdrukkelijk
vonnis tot vernietiging doet denken, terwijl de term nietigheid
die noodzakelijkheid schijnt buiten te sluiten. In de M. v. T.
op art. 102 en 103 wordt echter alleen de nietigheid van
artikel 102 betrekkelijk genoemd, niet die van art. 103. Als
voorbeelden van de vernietigbaarheid, bedoeld in art. 103
worden o.a. genoemd: de vervreemding van goederen door een
gehuwde vrouw zonder bijstand van haar man, de handelingen,
geschied onder invloed van dwang, bedrog of dwaling. —
De belangen van het rechtsverkeer kunnen dus eischen, dat
de invloed der relatieve nietigheid wordt getemperd door
zoogenaamde werking ex nunc ter wille van derden-verkrijgers
te goeder trouw, beter gezegd, door instandhouding der
feitelijke gevolgen, erkenning van deze als rechtsgevolgen, ten
behoeve van derden te goeder trouw. Ter wille van die belangen
is ook een andere constructie denkbaar, hierboven reeds Andere weg dien
omschreven en die wellicht den makers van het Ontwerp ^de wetgever zou
Ile boek B.W. bij het opstellen van art. 103 voor de oogen ^{kunnen kiezen}"
zweefde: de wetgever kan bepalen, dat op verzoek van
bepaalde personen de rechter een handeling van haar verdere
kracht berooft. Intusschen zal dan m. i. terugwerkende kracht
moeten worden toegekend tegenover derden te kwader trouw.
Deze weg komt mij echter zeer bezwaarlijk voor, daar dan

altijd \'s rechters tusschenkomst uitdrukkelijk moet gevraagd
worden. Ook lijkt het mij onjuist om van „opheffing der
(verdere) gevolgen" te spreken, van het ontnemen der
verdere werking, als de handeling reeds haar werking heeft
uitgeoefend. En heeft zij nog geen werking gehad, dan lijkt
mij het toestaan van een eenvoudig beroep op nietigheid bij
wege van exceptie een vrij wat gemakkelijker regeling.

Een derde regeling, waartoe de erkenning der verkeerseischen
kan aanleiding geven, is het herstel van het economisch nadeel,

er e weg. ^ iemand door een rechtshandeling heeft geleden. Deze
Herstel van ge- & &

rechter tornt niet aan de geldigheid der handeling, maar
kent den eischer, die zich benadeeld acht, restitutie of schade-
vergoeding toe, onder zekere voorwaarden, door de wet aan-
gegeven. !) Als voorbeeld hiervan zou ik willen noemen de
condictio indibiti; men eischt daarmee niet teruggave op grond
van nietigheid der praestatie, maar eenvoudig, op grond van
het onverplichte der praestatie, restitutie of schadevergoeding,
echter alleen van dengene, aan wien men betaalde. ¹)

Niet altijd zal het duidelijk zijn, waarom de wetgever
aan deze of aan gene regeling de voorkeur gaf. Hoogst-
waarschijnlijk zullen in het eene geval meer dan in het andere
de belangen van het verkeer zich hebben doen gevoelen.

1 Geheel afwijkend van deze opvatting is die van Mr. Van Hamel,
die alle rechtsmiddelen, welke dienen om verbetering aan te brengen
in de door een onregelmatige rechtshandeling gevestigde gevolgen,
onder de nietigheidsbepalingen brengt. Vg, blz. 146.

Wanneer ik ten slotte den inhoud mijner beschouwingen
in dit hoofdstuk wil samenvatten, kom ik tot de volgende

De leer van de ongeldigheid der rechtshandelingen heeft Conclusiën.
dringend behoefte aan vereenvoudiging, waarmede samen moet
gaan het gebruik eener zuiverder, standvastiger terminologie.

De eenige onderscheiding van de ongeldigheidsgevallen,
welke houdbaar is, is die in absolute en relatieve nietigheid,
waarvan de laatste wellicht duidelijker ware aan te duiden
door den term „persoonlijke nietigheid

Geen bijzondere aandacht verdienen die handelingen, waar-
van de onvolkomenheid zoo klaarblijkelijk is, dat ze, ook
zonder eenige wettelijke bepaling, buiten het kader van eenige
rechtshandeling vallen. In twijfelachtige gevallen behandele
men ze als gevallen van absolute nietigheid, uitgezonderd bij
het huwelijk, waar algemeene toepassing van art. 140 B. W.
dan wellicht aanbeveling verdient. *)

Alleen voor het uitspreken der nietigheid van een huwelijk
is rechterlijke uitspraak noodig. In alle andere gevallen van
ongeldigheid, hetzij van relatieve of van absolute nietigheid,
is nimmer een uitdrukkelijk vonnis van den rechter nood-
zakelijk, ten einde het beroep op de ongeldigheid mogelijk te
maken. Ook bij onderlinge afspraak kan nietigheid worden
erkend.

Wel kan zulk een vonnis gevraagd worden. Dat vonnis
vernietigt dan niet, maar constateert, dat ab initio nietigheid,
hetzij in het openbaar belang (bij absolute nietigheid), hetzij ten
bate van bepaalde personen (bij relatieve nietigheid), bestond.

Deze actie tot erkenning der nietigheid is aan den gewonen
verjaringstermijn van art. 2004 B. W. gebonden, tenzij een
kortere fatale-termijn door de wet is aangewezen, wat vooral
geschiedt in geval van relatieve nietigheid.

Een praestatie, die als gevolg eener (absoluut of relatief)
nietige rechtsbehandeling plaats vond, kan men rechtstreeks
terugeischen met een beroep op de nietigheid. Het afzonderlijk,
uitdrukkelijk vragen van een declaratoor der nietigheid is niet
noodzakelijk.

Deze actie tot terugvordering is aan dezelfde verjaring of
denzelfden termijn gebonden als de actie tot erkenning der
nietigheid van de handeling, waaraan door de praestatie uit-
voering werd gegeven. *)

Wordt nakoming van een (absoluut of relatief) nietige
handeling geëischt, dan kan de gedaagde zich (naar het beginsel
van art. 1490 B. W. ten allen tijde) bij wege van eenvou-
dige exceptie op de nietigheid beroepen.

De rechter dient uit te maken — bij de onvolkomenheid
onzer wettelijke bepalingen — welk belang (het algemeene of
dat van bepaalde personen) de wetgever wilde beschermen en
daarnaar te beslissen, of hij ambtshalve de (absolute) nietig-
heid in aanmerking moet nemen.

Het beginsel van de bescherming der verkeersbelangen kan
het nietigheidsbeginsel doen verzachten in dezen zin, dat de
wetgever het beroep op de nietigheid niet doet werken tegen
derden-verkrijgers te goeder trouw. De belangen van deze
worden daardoor met die van hen, die door de nietigheids-
bepaling beschermd worden, in evenwicht gebracht.

Een andere, denkbare regeling, die tegemoet komt aan de
belangen van het verkeer, is deze, dat de rechter op gronden,
door de wet genoemd, een rechtshandeling nietig kan maken,
door te verklaren, dat de handeling geen verdere gevolgen zal
hebben. De reeds ingetreden gevolgen behooren ten opzichte
van hen, die te kwader trouw handelden, dan toch ongedaan
te worden gemaakt. Deze regeling is echter af te keuren en
is in onze wet ook niet te vinden.

Ook kunnen de verkeersbelangen worden gediend door, op
grond van benadeeling tengevolge eener rechtshandeling, onder
zekere voorwaarden een regeling voor herstel van dat nadeel
te geven.

Van de vele termen, in het begin van dit hoofdstuk ge- Welke termen
noemd, zou ik in verband met deze conclusiën slechts wenschen kunnen behouden
behouden te zien: ^worden?

nietigheid (als algemeen begrip voor ongeldigheid),
absolute en relatieve nietigheid,

nietigverklaarbaarheid (alleen bij het huwelijk en wel in den
door mij aangegeven zin), en den term

Ook tegen den term „de nietigheid inroepen" zou ik geen
bezwaar hebben, mits opgevat als synoniem met de uitdrukking
„zich beroepen op nietigheid". Waar zij echter door de hier-
boven gecritiseerde schrijvers over \'t algemeen geheel misver-
staan wordt, en ook gebruikt — zelfs in onze wet — in den

zin van het instellen eener actie tot erkenning der nietigheid
of het scheppen van nietigheid, verdiende wellicht het niet-ge-
bruiken van bedoelde uitdrukking aanbeveling.

Ter toetsing aan de voorafgaande uiteenzettingen laat ik hier
een kort overzicht volgen van de nietigheidsleer naar Fransch,
Duitsch en Zwitsersch Recht.

Ook hier ver- In de „théorie des nullités" van het Fransche Rechtheerscht
warring. _aj _even groote, zoo niet nog grooter, verwarring als ten onzent.

„Depuis 1804", zegt Planiol, „on n\'a pu encore élaborer une
théorie des nullités qui soit définitive". Als één der voornaamste
oorzaken dier verwarring noemt deze schrijver ook de
onzekerheid van uitdrukking, zoowel in de wet als bij de
schrijvers heerschend.

Nullité en annu- De onderscheiding, die het meest schijnt te steunen op den
labilité, tekst van den Code en op de historie is die tusschen nullité

(de plein droit) en annulabilité. De eerstgenoemde ongeldigheid
komt overeen met onze „absolute nietigheid" en eischt geen
rechterlijke tusschenkomst, de tweede kan men alleen laten
gelden door rechterlijke uitspraak.

De „actes annulables" zijn dezelfde, als die, welke naar
ons recht, volgens de door mij hierboven verdedigde op-
vatting, onder de „relatief nietige" vallen; echter wijzen de
uitdrukkelijke woorden van art. 1117 C.^x) erop, dat men
hier getrouw is gebleven aan de herinnering der „in integrum
restitutio". Door de rechterlijke uitspraak, ingeroepen door
middel eener „action en nullité ou en rescision" of bij wege
van exceptie, wordt de nietigheid gedecreteerd, niet geconstateerd.
De „annulabilité" komt dus geheel overeen met het door
mij hierboven gecritiseerde begrip „vernietigbaarheid", zooals
het bij de meeste onzer schrijvers wordt aangetroffen.
Het instellen der actie moet volgens den Code binnen een
termijn van tien jaar geschieden. Over de vraag, of deze
termijn ook voor de exceptie geldt, bestaat strijd. ¹)

Over de rechten van derden zwijgt hier in \'t algemeen de
Code evenals bij ons. Volgens Baudry-Lacantinerie en Barde ²)
worden zij, bij vernietiging der contracten, nooit geëerbiedigd,
behoudens den regel: en fait de meubles possession vaut titre.
Bij de huwelijksnietigheid vinden we in de artt. 201 en 202
bepalingen, die overeenkomen met onze artt. 150 en 151 B. W.

Naast deze „nullité de plein droit" en „annulabilité" wordt
nu echter nog onderscheiden inexistence. ³) Het gebruik van
dezen term, door de verschillende schrijvers in verschillenden

Annulabilité is
niet ons begrip re-
latieve nietigheid.

Art. 1117 C.
eischt, in tegen-
stelling met onze
artt. 1482 en 1485
B.W., uitdrukkelijk
een actie tot ver-
nietiging.

Rechten van der-
den in het alge-
meen niet erkend.

Inexistence.

3 Zie voor het ontstaan en de verbreiding van dezen term:
Planiol t. a. p., p. 141.

Opvatting van Zoo heet het bij Aubry en Rau: ^x) L\'acte inexistant ou
Aubry en Rau. non-avenu est celui qui ne réunit pas les éléments de fait que
suppose sa nature ou son objet, et en l\'absence desquels il
est logiquement impossible de le concevoir". De acte nul
voldoet wel aan alle bestaansvoorwaarden, maar heeft geen
kracht, „comme contrevenant à un commandement ou à une
défense de la loi". De nullité moet altijd door den rechter
worden uitgesproken, zelfs als de wet spreekt van een
„nullité de plein droit". De inexistence is geen geval van
nullité, want wat niet bestaat, kan niet vernietigd worden.

Volgens deze (en andere) schrijvers is dus alle nullité eigenlijk
annulabilité — een meening, die de opvatting, ten onzent
door Mr. van Hamel verdedigd, nabij komt. ¹)

Tegenover deze meening staat echter die, welke terug te
vinden is in de eerstgenoemde onderscheiding ; ²) zij zegt, dat
er nullités (de plein droit) zijn, die ook zonder rechterlijke
uitspraak in aanmerking komen en dusgelijk staan met „actes
inexistants".

Zoo komen Baudry-Lacantinerie en Barde tot de onder-
scheiding tusschen actes inexistants (of apparents), die slechts
feitelijk bestaan, niet rechtens, en actes annulables, die aan alle
bestaansvoorwaarden voldoen, maar aan een gebrek lijden,
op grond waarvan vernietiging door den rechter kan worden
gevraagd. Zij laten het begrip van „nullité de plein droit"
in het begrip „inexistence" opgaan, zich daarbij beroepend op

Onderscheiding
bij Baudry-Lacan-
tinerie en Barde.

In inexistence
is nullité begrepen.

1 Mr. Van Hamel gaat echter nog verder: voor hem zijn ook
verreweg de meeste gevallen van inexistence gevallen van vernietig-
baarheid.

de artt. 1131 en 932 van den Code. „Les actes nuls de plein
droit sont en réalité des actes inexistants, mais l\'inexistence
d\'un acte est due tantôt à une cause naturelle et nécessaire,
tantôt à une cause établie par le législateur. Au point de vue
juridique, la situation est la même dans les deux hypothèses,
car, pas plus dans la seconde que dans la première, l\'acte ne
peut se former". *)

Planiol geeft de voorkeur aan een drieledige indeeling, n.1. Drieledige in-
die in actes annulables, nais en inexistants. De nullité (de Peeling l>ij Planiol.
plein droit) is de ware nietigheid, „celle qui fonctionne en
principe les prohibitions de la loi" (§ 336). De annulabilité
komt slechts als uitzondering voor, n.1. in bepaald aangegeven
gevallen. In geval van nullité is er geen „action en nullité"
noodig: „le juge n\'a pas à casser cet acte, que la loi ne reconnaît
pas; la loi s\'en est chargée" (§ 338). Wordt de ongeldigheid
in twijfel getrokken, dan kan de tusschenkomst van den rechter
gevraagd worden, die dan de ongeldigheid (of de geldigheid)
heeft te constateeren. Als voorbeeld van deze nullité wordt
genoemd het ontbreken van de vormvereischten eener rechts-
handeling.

De termen nullité absolue en nullité relative, die in de
practijk meer gebruikt worden dan de uitdrukkingen nullité
de plein droit en simple annulabilité, keurt Planiol af,
omdat zij slechts een bijkomstigen karaktertrek weergeven
(nietigheid in het algemeen belang en nietigheid in het belang
van bepaalde personen). Het meest kenmerkend verschil is
toch gelegen in het onmiddellijke en het middellijke der
nietigheid. De acte nul de plein droit heeft geen oogenblik
eenig gevolg, de acte annulable bestaat en heeft zijn gevolgen
tot op het oogenblik van het rechterlijk vonnis; dan echter

„Un acte est inexistant, zegt Planiol, lorsqu\'il lui manque
un élément essentiel à sa formation et tel qu\'on ne puisse
pas concevoir l\'acte en l\'absence de cet élément" (§ 345).
De wet behoeft deze handeling niet nietig te verklaren; zij
bestaat slechts in schijn. „C\'est sa preuve qu\'on discute et
qu\'on combat plutôt que lui-même" (§ 346). Als essentieële
vereischten voor het bestaan eener rechtshandeling in \'t al-
gemeen, noemt Planiol den wil, verder als speciale gevallen:
den prijs bij den verkoop, verschil in sekse bij het huwelijk.
Overigens geeft deze schrijver toe, dat het verschil tusschen
actes nuls en actes inexistants slechts theoretisch is: „Les actes
inexistants et les actes nuls de plein droit se trouvent ainsi
confondus dans le même néant; il n\'y a de différence entre
eux que dans la cause qui les rend stériles : pour l\'acte
inexistant, c\'est l\'absence d\'un élément nécessaire à sa forma-
tion; pour l\'acte nul de plein droit, c\'est la volonté de la loi"
(§ 349).

Wij zien derhalve, dat de eerst aangegeven onderscheiding
toch ten slotte zoowel bij Baudry—Lacantinerie als bij
Planiol wordt aangenomen. Hun verschil van opvatting is
slechts theoretisch.

Practisch komt
Planiol tot dezelfde,

tweeledige
onderscheiding als
Baudry-Lacantinerie.

Hun beider meening staat echter — ook practisch —
tegenover die van Aubry en Rau, welke schrijvers de ongeldige
rechtshandelingen, die in strijd zijn met een gebod of
verbod van de wet, als gevallen van annuiabilité wenschen
behandeld te zien. „En somme — zegt Planiol — la grosse
différence qui sépare les auteurs existe en ceci: les uns
admettent des nullités produisant leur effet de plein droit et

sans jugement en vertu de la loi; les autres ne pensent pas
que ce résultat puisse jamais se produire et exigent toujours
une sentence de juge pour que l\'acte, une fois accompli, soit
réduit à l\'état d\'inefficacité juridique". „Quant à la juris-
prudence, elle est encore incertaine, et les arrêts sont rela-
tivement rares."

De onderscheiding van Baudry—Lacantinerie schijnt mij
de eenvoudigste, vooral wanneer men de gevallen van
annulabilité als excepties beschouwt. De grenslijn tusschen
inexistence en nullité in den zin van Aubry en Rau (en ook
die in den geest van Planiol) lijkt mij moeilijk te trekken en
zal, dunkt mij, vaak tot onzekerheid aanleiding geven.

In elk geval blijkt, dat, zelfs bij de redelijker opvatting van
Baudry—Lacantinerie en Planiol, voor de gevallen, die naar
ons recht relatief nietig behooren genoemd te worden (in den
hierboven door mij aangegeven zin), een actie tot vernietiging
geëischt wordt. De woorden van den Code (art. 1117) laten
geen ander, eenvoudiger middel tot het doen werken der
nietigheid toe.

In het D. B. Gesetzbuch wordt wel geen afzonderlijk
hoofdstuk aan de ongeldigheid gewijd, maar toch vinden we
in het hoofdstuk over „Willenserklärung" in het algemeene
deel (§§ 116—144) de hoofdbegrippen aangegeven.¹)

schäfte. Volgens het ontwerp is nichtig „dasjenige Rechts-
geschäft, welches hinsichtlich der gewollten rechtlichen Wir-
kungen so angesehen wird, alsob es nicht vorgenommen wäre".
Onder Anfechtbarkeit wordt volgens de „Motive" die Ungültig-
keit verstaan, „kraft deren einem Rechtsgeschäft die Gültigkeit
nicht sofort, sondern erst dann — dann aber auch rückwärts
— entzogen wird, wenn eine darauf bezügliche Willenserklärung
von dem hierzu Berechtigten abgegeben wird". Zoo zegt ook
§ 142 al. 1 B. G.: „wird ein anfechtbares Geschäft angefochten,
so ist es als vom Anfang an nichtig anzusehen".

Wat is Anfech- De Anfechtung bestaat in een eenvoudige verklaring van
tung? den wil des Anfechtungsberechtigten, dat de rechtshandeling

geen werking zal hebben. Anfechtungsberechtigt is hij, ten
wiens opzichte de handeling als „mangelhaft" te beschouwen
is, wat uit de verschillende, speciale bepalingen telkens blijkt;
in enkele gevallen is het een ander dan de partijen (vg. bijv.
§ 2080).

De verklaring moet gericht worden tot den Anfechtungsgegner.
Wie dit is, hangt van den aard der rechtshandeling af; bij
overeenkomsten is het de tegenpartij.

Tot aan de Anfechtung bestaat er een toestand van
onzekerheid. Om deze onzekerheid niet langer te laten duren
dan het belang van den Anfechtungsberechtigten vordert, is de
bevoegdheid tot Anfechtung aan (betrekkelijk korte) wettelijke
termijnen gebonden (vg. o.a. § § 121 en 124). Is er echter
strijd over de vraag of een handeling anfechtbar en wie
anfechtungsberechtigt is, dan kan de belanghebbende deze
onzekerheid eerder doen eindigen door een Feststellungsklage
(C. P. O. § 256).

De Anfechtung is een voorwaarde om de nietigheid der
(angefochten) rechtshandeling in het proces te doen gelden,
maar er bestaat strijd over de vraag, of zij ook tijdens het

Met betrekking tot de rechten van derden zegt § 142 al. 2:
„Wer die Anfechtung kannte oder kennen musste, wird, wenn
die Anfechtung erfolgt, so behandelt wie wenn er die Nichtig-
keit des Rechtsgeschäfts gekannt hätte oder hätte kennen
müssen. Voornamelijk beschermen §§ 892—893 (ten opzichte
van onroerend goed) en §§ 932—934 ten opzichte van roerend
goed) de rechten van derden-verkrijgers te goeder trouw.
Planck wil — in den geest van het B. G. B. — onder het
„kennen müssen" ook hier slechts de op nalatigheid (Fahrlässig-
keit) berustende Unkenntnis verstaan.

Het huwelijk heeft ook hier wegens zijn bizonder wezen
bizondere regels geëischt. Een huwelijk kan zoowel nichtig
als anfechtbar zijn, maar in \'t algemeen is rechterlijke tusschen-
komst noodig voor beide soorten van nietigheid. Deze wordt
gevraagd bij Nichtigkeits- of Anfechtbarkeitsklage. ^x) De
§§ 1344—1347 regelen de gevolgen tusschen de echtgenooten
en ten opzichte van derden. —

Naast Nichtigkeit en Anfechtbarkeit der Rechtsgeschäfte
worden nog onderscheiden schwebende Unwirksamkeit en
relative Unwirksamkeit. Onder de eerste wordt verstaan, dat
de werking van een rechtshandeling afhangt van een later
intredend feit (bijv. toestemming door een derde). Relativ
Unwirksam worden genoemd de gevallen, dat de handeling
in \'t algemeen wel gevolgen heeft, maar tegenover bepaalde
personen als niet-bestaand wordt beschouwd. Dit geldt vooral
bij beschikkingen, welke geschied zijn in strijd met een
relatives Ver ausser ungsv erbot, een vervreemdingsverbod, dat

\') Vg. 4e Boek, 3e titel: Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Ehe
§ 1323 v. en C. P. O. §§ 606 v.

slechts de bescherming van bepaalde personen ten doel heeft.
In het algemeen heeft de handeling rechtsgevolgen, maar ten
opzichte van bepaalde personen wordt zij als niet geschied
beschouwd (zie bijv. § 506).

Dit laatste begrip komt overeen met dat der relatieve
nietigheid, zooals ik het hierboven omschreef.

Als oorzaken van Nichtigkeit worden aangeduid: Geschäfts-
unfähigkeit, !) bewusteloosheid, tijdelijke stoornis der geestver-
mogens, het ontbreken van den vereischten wil (bij simulatio
en scherts), het ontbreken van den voorgeschreven vorm, strijd
met een wettelijk verbod of met de goede zeden, onmogelijk-
heid van praestatie (bij contracten). Met deze gevallen van
Nichtigkeit zijn gelijk te stellen die, welke de wet enkel als
„Unwirksam" aanduidt, of waarvan zij zegt, dat zij „nicht
vorgenommen werden können".

Als gronden voor Anfechtung noemt het B. G.: dwaling,
geweld, bedrog, en bij het huwelijk: beperking der handelings-
bevoegdheid.

Wat het meest treft in de regeling van het Duitsche recht,
is de mogelijkheid, om door eenvoudige wilsverklaring, zonder
rechterlijke tusschenkomst, een handeling als ongeldig te doen
beschouwen in gelijke gevallen, als waarin naar het Fransche
en, althans volgens de heerschende opvatting, ook naar het
Nederlandsche recht, \'s rechters uitspraak moet gevraagd
worden.

Baudry—Lacamtinerie en Barde ¹) veroordeelen deze rege-
ling en achten het stellen der noodzakelijkheid van rechterlijke
tusschenkomst beter, omdat slechts deze volkomen rechts-
zekerheid geeft, terwijl de Anfechtung immers nog zelf als
onwettig bestreden kan worden, en dus ten slotte toch weer

een vonnis noodig kan blijken. Naar mijn meening wordt
bij deze critiek vergeten, dat het een groot verschil maakt,
of men steeds een rechterlijke uitspraak eischt dan wel deze
slechts mogelijk maakt, zoodat de partijen zich alleen dan tot
den rechter behoeven te wenden, als de omstandigheden het
verlangen.

Dat ik de regeling van het Fransche recht afkeur en die
van het Duitsche recht er boven stel, behoeft na mijn critiek
op de meeningen der Nederlandsche schrijvers wel geen nader
betoog. De Anfechtung is zoo eenvoudig gemaakt, dat het
verschil met relatieve nietigheid, zooals ik mij die voorstel,
practisch zeer gering is.

Met het door mij omschreven begrip der relatieve nietigheid
stemt echter de relative Unwirksamkeit volkómen overeen.
Aan het beroep op deze nietigheid behoeft geen afzonderlijke,
uitdrukkelijke wilsverklaring in den zin der Anfechtung, vooraf
te gaan.

Ten slotte verwijs ik hier nog naar het Schweizerische
Obligationenrecht, dat bij dwaling, bedrog en geweld van
Unverbindlichkeit spreekt (§§ 18, 24, 26, 28).

Zoo zegt o.a. Art. 18: „Der Vertrag ist für denjenigen Teil
unverbindlich, welcher sich bei Abschluss desselben in einem Unverbindlichkeit
wesentlichen Irrtum befunden hat". bij dwang, dwaling,

Furcht beeinflusste Teil binnen Jahresfrist weder dem andern ^{king ie}[ ^ha"^deling^s"

eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon
erfolgte Leistung zurückfordert, so gilt der Vertrag als
genehmigt".

Art. 30 al. 1 zegt: „Minderjärige und Volljärige, soweit
ihnen die Vertragsfähigkeit entzogen ist, können nur mit
Einwilligung ihrer gesetzlichen Vertreter Rechte aufgeben oder
Verpflichtungen übernehmen".

En art. 32 verklaart: „Ein Vertrag, welcher ohne die
erforderliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters ab-
geschlossen worden ist, kann durch denselben oder durch
die Partei selbst, wenn diese inzwischen die Vertragsfähigkeit
erlangt hat, genehmigt werden.

Der andre Teil wird frei, wenn die Genehmigung nicht
innerhalb einer angemessenen Frist erfolgt, welche er selbst
ansetzen oder durch eine zuständige Behörde ansetzen lassen
kann".

In de genoemde gevallen is dus één der partijen niet
gebonden. Hij kan binnen een bepaalden tijd jegens de
tegenpartij verklaren, dat hij het contract niet wenscht na te
komen. Heeft hij gepraesteerd, dan kan hij een actie tot
terugvordering instellen (zonder opzettelijke Anfechtungs-
erklärung). Wordt nakoming van hem geëischt, dan kan hij
zich met een eenvoudig beroep op de nietigheid verdedigen.
Door bekrachtiging wordt hij verbonden; evenzoo door het
eenvoudig laten voorbijgaan van een zekeren termijn. In het
laatste geval wordt echter bij „Geschäftsunfähigkeit" de
tegenpartij vrij. ^T)

Van den bedrogene etc. hangt het dus af, of hij wil, dat
de overeenkomst gevolg zal hebben of niet.

Wat de rechten van derden betreft, beschermt art. 205
den „gutgläubigen Erwerber" einer beweglichen Sache",
terwijl art. 973 ¹) van het Zivilgesetzbuch (1907) de rechten
van derden ten opzichte van onroerende zaken waarborgt.

Uit dit alles blijkt, dat het begrip Unverbindlichkeit volkomen
beantwoordt aan dat der relatieve nietigheid, naar de opvatting
die ik hierboven trachtte aan te geven.

Wat het huwelijk aangaat, zijn ook hier weer bizondere
regels noodig geacht. Hier worden onderscheiden (als in het
D. B. Q.) Nichtigkeit en Anfechtbarkeit; in beide gevallen
wordt tusschenkomst van den rechter vereischt.²)

1 ) Art. 973 Z. G.: Wer sich in gutem Glauben auf einen Eintrag
im Grundbuch verlassen und daraufhin Eigentum oder andre ding-
liche Rechte erworben hat, ist in diesem Erwerbe zu schützen.

Art. 974 Z. G. zegt: Ist der Eintrag eines dinglichen Rechts unge-
rechtfertigt, so kann sich der Dritte, der den Mangel kennt oder
kennen sollte, auf den Eintrag nicht berufen.

Ungerechtfertigt ist der Eintrag, der ohne Rechtsgrund oder aus
einem unverbindlichen Rechtsgeschäft erfolgt ist.

Wer durch einen solchen Eintrag in seinem dinglichen Recht ver-
letzt ist, kann sich unmittelbar gegenüber den gutgläubigen Dritten
auf die Mangelhaftigkeit des Eintrages berufen.

Doel van dit Na de uiteenzetting der beginselen, die naar mijn meening
hoofdstuk. _met betrekking tot de ongeldigheid van rechtshandelingen

dienen gevolgd te worden, meen ik te kunnen overgaan tot
bespreking der artikelen 42 F. en 1377 B. W., ten einde de
bedoeling van den wetgever aan die rechtsbeginselen te
toetsen. Ik zal daarbij de meeningen van verschillende schrijvers
nader hebben te onderzoeken om te kunnen komen tot be-
antwoording der vraag, hoe de artikelen dienen toegepast.
Ook zal ik bij mijn critiek de vraag moeten beantwoorden,
hetzij mijn oordeel gunstig of ongunstig voor den wetgever
uitvalt, of het deze gelukt is door een duidelijke redactie
zijn bedoeling, blijkend uit de Memorie van Toelichting, op
juiste wijze kenbaar te maken. Het antwoord op die vraag
zal voor een deel ook gegeven worden door de jurisprudentie,
waarmede ik ten slotte de resultaten van mijn onderzoek zal
vergelijken.

Wanneer men de voornaamste schrijvers over de oude
redactie van art. 1377 B. W. raadpleegt, dan blijken in hoofdzaak
twee opvattingen omtrent den aard der „actio Pauliana"
tegenover elkaar te staan, nl. die, welke in de rechtsvordering

een actie tot vernietiging ziet, en die, volgens welke zij een
actie tot nadeelherstel genoemd moet worden.

De eerste meening wordt uitgesproken door Opzoomer ¹),
Diephuis ²) en Collard ³). De beide laatste nemen volkomen
werking ex tune aan; Opzoomer acht deze onzeker.

De tweede opvatting vindt men bij Van Leyden en
Mr. N. A. L. Land ⁴). De grond der actie is volgens
Van Leyden: „onredelijke verrijking", volgens Land deels
ook „delict". Beide geven echter toe, dat de wetgever een
ongeldigheidsactie heeft gewild. Op historische gronden
verdedigen zij werking ex nunc, ten opzichte van derden-
verkrijgers onder bezwarenden titel en te goeder trouw.

Tusschen deze beide opvattingen nemen een bizondere plaats Bizondere mee-
in de meeningen van Caroli ⁵), Modderman ⁶) en Tabinoh ningen.
Suermomdt ⁸).

Volgens Mr. Caroli is de actio Pauliana wel een vernieti-
gingsactie, maar „de vernietiging behoeft niet ten gevolge te
hebben, dat de handeling volstrekt geen werking heeft. De
frauduleuze handeling wordt alleen in zoover nietig, dat de
schuldeischer zijn executierecht terugkrijgt". „Voor het overige
zal de rechtshandeling haar gevolgen blijven behouden. Het

5 De actio Pauliana in het Fransche en Nederlandsche recht.
Eg. Bijdr. Ile Jg. (86/87) Afd. D, blz. 3 v.

6 ⁷) Mr. A. Modderman Szn. Werking der actio Pauliana ten opzichte
van een door derden verkregen hypotheekrecht, Prsehr. Groningen
1886.

vervreemde goed blijft in het vermogen van den adquirent en
keert niet in dat van den schuldenaar terug" (blz. 31). Een
bepaalde uitspraak omtrent de rechten van derden vinden we
hier dus niet.

Mr. Modderman acht het doel der Pauliana niet vernietiging,
maar „terugroeping van den vervreemden waarborg, opdat
alsnog de schuldeischer zijn recht kan uitoefenen, maar alleen
voor zoover dat recht gaat; is er meer vervreemd, dan werkt
daartegen de Pauliana niet, evenmin als zij werkt, waar goede
trouw bestaat" (blz. 48).

Mr. Tabingh Suermondt ziet in de rechtsvordering wel een
vernietigingsactie, maar van zeer bizonderen aard, geheel ver-
schillend van de acties der artt. 1482 en 1485 B.W. Hij acht
de handeling „op zich zelf volkomen in orde". Beide partijen
waren volkomen bevoegd de verbintenis aan te gaan, aan
derden (schuldeischers) wordt gelegenheid gegeven tegen een
handeling op te\' komen, omdat deze inbreuk heeft gemaakt
op hun rechten. Slechts ten aanzien en ten voordeele van
hen werkt de vernietiging, ten opzichte van de contracteerende
partijen blijft de handeling bestaan" (blz. 25). Alleen „de
inbreuk op het recht der schuldeischers is de grond der
nietigverklaring, dus kan zij alleen tegenover derden werken,
wanneer zij zich aan deze inbreuk hebben medeplichtig
gemaakt" (blz. 26).

Uit dit overzicht kan blijken, dat de oude redactie van art.
1377 B. W. tot geheel uiteenloopende beschouwingen over
aard en gevolgen der actie aanleiding gaf. Voornamelijk
wat de werking tegenover derden betrof, had deze strijd —
ook in faillissement, want de overeenkomstige artt. 776 en 777
W. v. K- regelden de gevolgen evenmin voldoende - ook prac-
tische beteekenis. De jurisprudentie beschouwde de rechts-

vordering als een actie tot vernietiging en liet, in eenzijdige
dogmatische redeneering, geen rechten van derden te goeder
trouw gelden.

Wat den aard der ongeldigheid betreft, vond ik bij die
schrijvers, welke deze verdedigen, steeds het oude begrip
„vernietigbaarheid"; geen van hen bleek mij gedacht te
hebben aan de mogelijkheid, rauwelijks te ageeren tot terug-
gave van goederen op grond van nietigheid. ²)

Aan den strijd over den aard van het rechtsmiddel heeft Strijd niet be-
intusschen de nieuwe regeling niet geheel en al een einde ge- eindigd ^{door de}maakt. In mijn eerste hoofdstuk gaf ik reeds een beknopt ^nieuwe reg^elinS-
overzicht van dien strijd, waarbij ook de opvattingen van
Prof. Hamaker, Prof. Land, Mr. Belinfante en Mr. Van Hamel
in het kort werden weergegeven.

Mr. Van Leijden meent ook volgens het Ontwerp den
rechtsgrond der actie in „onredelijke verrijking" te moeten
zien. De strekking acht hij „een zeer onvolkomen en zeer
relatieve ongeldigheid" — onvolkomen wegens de mogelijk-
heid van het rauwelijks ageeren en de erkenning der rechten
van derden te goeder trouw (blz. 87 en 88). De schrijver
acht het verkeerd, dat de wetgever nog steeds het ongeldig-
heidsstandpunt handhaafde; blijkbaar meent hij, dat alleen het

begrip „vernietigbaarheid" (in den traditioneelen zin van dat
woord) dogmatisch hier te verdedigen zou zijn.

Volgens Mr. Land ¹) geeft het ontwerp den crediteuren een
delictsactie tot tenietdoening van dat gedeelte der handeling,
dat hen benadeeld heeft, tegen den mede-contractant en den
rei successor te kwader trouw. Tegen den begiftigde is de
vordering een verrijkingsactie.

Mr. Tabingh Suermondt ²) aanvaardt, naar de nieuwe redactie
van art. 1377 B.W., het begrip relatieve nietigheid, zooals het
door de Memorie van Toelichting werd gegeven.

Behalve door de commentatoren der faillissementswet:
Molengraaff ³) en Veegens ⁴) wordt die opvatting ook
gedeeld door Mr. C. Asser. ⁵)

Dat de wetgever zelf bij de samenstelling dér nieuwe
artikelen zeer stellig nietigheid der omschreven handelingen
van den debiteur wilde, heb ik hierboven, in mijn eerste
hoofdstuk trachten aan te toonen. Niet rechtstreeks, maar
indirect, door te zeggen, „dat de nietigheid kan worden
ingeroepen", zegt hij, dat die handelingen onder de genoemde
omstandigheden nietig zijn, maar alleen ten bate van den
boedel of de crediteuren. M.a.w. de wetgever verklaart de
omschreven handelingen als niet-bindend voor den boedel of
de crediteuren, als relatief nietig.

doelde handelingen zulk een gebrek aanwezig achtte, dat zij
door hem als nietig moesten worden gekenmerkt.

Het antwoord op deze vraag hangt niet alleen af van de
wijze, waarop men het karakter dier handelingen beoordeelt,
maar ook van de opvattingen omtrent het begrip nietigheid.
De verwarring, die in de nietigheidsleer heerscht, heeft ook
hier weer tot geheel uiteenloopende beschouwingen geleid.

Bij mijn, nu volgende, beoordeeling meen ik gebruik te
mogen maken van de conclusiën, waartoe de gedachten over
de ongeldigheid van rechtshandelingen mij voerden.

In een historische beschouwing van den aard der Pauliana,
die overigens bij de verschillende, zooeven genoemde, schrijvers
tot verschillende uitkomsten leidde, ^x) meen ik hier niet te
moeten treden. Daar toch de wetgever uitdrukkelijk van nietig-
heid spreekt, meen ik mij te kunnen bepalen tot de vraag of
deze opvatting te rechtvaardigen is naar de eischen van het
rechtsverkeer en in overeenstemming met de beginselen der
ongeldigheid. Wanneer deze vraag bevestigend kan worden
beantwoord, dan mag overigens een eventueele afwijking
van de lijn der historie den wetgever niet ten kwade worden
geduid. Immers een goed wetgever heeft zich allereerst te
richten naar de eischen van het rechtsverkeer en daarvoor
een passende regeling te ontwerpen.

iedereen volkomen bevoegd is tot het verrichten van rechts- ^deeIin£ ^{van de} °P-

Oordeelde de
wetgever juist?

Het antwoord
houdt verband met
de opvattingen om-
trent nietigheid.

handelingen, indien niet een uitdrukkelijke wetsbepaling hem ^{vatting des W6t}"
daarin beperkt, dan is men geneigd te verklaren, dat alle

handelingen van den debiteur volmaakt geldig zijn. Immers
een uitdrukkelijke beperking is niet rechtstreeks in de wet te
lezen. Maar — zou ik willen vragen — zeggen de artikelen
1377 B.W. en 42 F. dan niet indirect, dat de debiteur niet
tot de daarin omschreven handelingen bevoegd is, althans ten
opzichte van de crediteuren? Toegegeven — kan men mij
tegenwerpen — maar dat indirecte verbod is juist onver-
dedigbaar. Ik meen echter, dat deze beperking der handelings-
bevoegdheid zeer goed te verdedigen valt. Immers art. 1177
B.W. — de Memorie van Toelichting merkt het m.i. juist op —
stelt tegenover het eerstgenoemde beginsel een ander, aloud
rechtsprincipe, dat de goederen van den debiteur als waarborg
voor de crediteuren dienen te worden beschouwd. En wanneer
nu de debiteur in strijd daarmede handelt, wanneer hij „het
onderpand zijner schuldeischers willens en wetens ten hunnen
nadeele vermindert of wegmaakt, dan kan hij gezegd worden
te kwade trouw te handelen".!) Mag dus de wetgever niet
verklaren: Ik wil, dat de handeling niet bindend is voor de
crediteuren, dat zij ten hunne opzichte ab initio nietig zij?

De handelingen van den debiteur kunnen door de credi-
teuren als nietig worden aangemerkt, als er zich vier om-
standigheden daarbij voordoen: Zij moeten onverplicht zijn
verricht; de crediteuren moeten er door zijn benadeeld; de
debiteur moet bij het verrichten ervan geweten hebben, dat
deze benadeeling het gevolg ervan moest zijn en ten slotte:
ook bij den mede-contractant (of hem, ten wiens behoeve
de debiteur handelde) moet deze wetenschap bestaan hebben.

Voorwaarden
voor het beroep der
crediteuren.

Vierde voor-
waarde behoorde
niet gesteld te zijn.

Dit vierde vereischte nu lijkt mij minder gelukkig gesteld.
Immers reeds de wetenschap van den debiteur alleen kenmerkt
de handeling als een ongeoorloofde, terwijl nu, bij het lezen

der laatstgestelde voorwaarde, de indruk kan ontstaan, dat
door het ontbreken der wetenschap bij den mede-contractant
de handeling het karakter van ongeldigheid verliest. En dit
kan de wetgever toch wel niet bedoeld hebben. Aan het
ongeldigheidskarakter van het verwerpen eener erfenis met de
wetenschap van benadeeling der crediteuren mag toch het
gemis der wetenschap bij den opvolgenden erfgenaam niets
afdoen! Zuiverder ware het in het stelsel van den wetgever
geweest, de bescherming van den mede-contractant, die te
goeder trouw was — gelijk die van den derde-verkrijger te
goeder trouw ^x) — als een exceptie voor te stellen. Nu heeft
dit verschil, tusschen mede-contractant en derde-verkrijger
gemaakt, geen practische beteekenis, indien men althans aan
den regel der artt. 589 en 2002 B. W. een algemeene strekking
mag geven. ¹) Immers rust dan de bewijslast der kwade
trouw ook van derden-verkrijgers op den curator of — buiten
faillissement — op den schuldeischer.

Toch ware, door den mede-contractant met den derde-
verkrijger op één lijn te stellen, een uitlegging voorkomen,
als die, door Air. Van Leyden gegeven, waar hij in het
Ontwerp als rechtsgrond der actie „onredelijke verrijking" Verkeerde uit-
meent te mogen lezen. De Memorie van Toelichting geeft legging bij Mr. Van
tot deze opvatting eenige aanleiding door de woorden, op Leydci«

1 Als argument voor deze algemeenheid kan o.a. ook op art. 1364
al. 2 gewezen worden.

Intusschen, wij missen een algemeene bepaling als in de Einleitung
van het Schweizerische Zivilgesetzbuch: Wo das Gesetz eine Rechts-
wirkung an den guten Glauben einer Person geknüpft hat, ist dessen
Dasein zu vermuten. Wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach
den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein
konnte, ist nicht berechtigt, sich auf den guten Glauben zu berufen
(art. 3),

blz. 88 voorkomend: „Immers de rechtsgrond der verbintenis
des derden, om het door hem verkregene aan de schuld-
eischers terug te geven, is geen andere dan zijne mede-
werking aan eene handeling, of liever zijn verkrijgen krachtens
eene handeling, waarvan hem het ten opzichte dier schuld-
eischers ongeoorloofde karakter bekend was." Van Leyden
vergeet echter, dat het rechtsmiddel ook kan worden aan-
gewend, waar nog niet gepraesteerd is door den debiteur,
dus nog van geen verrijking sprake kan zijn geweest.

Intusschen de wetgever had behooren vast te houden aan
zijn beginsel, dat de onverplichte handeling alleen reeds door
de wetenschap van den debiteur (de benadeeling van zijn
crediteuren) haar ongeoorloofd karakter krijgt. Beter lijken
mij dan ook de woorden der Memorie van Toelichting op
art. 44: „Indien in het Ontwerp niettemin de goede trouw
van den begiftigde niet in aanmerking genomen wordt, waar
het de vraag geldt de nietigheid van gedane schenkingen ten
behoeve van den boedel aan te nemen" enz. Klaarblijkelijk
heeft de wetgever dus wel de opvatting, dat het bewijs
van de wetenschap bij den mede-contractant gelijk staat met
het bewijs van zijn kwade trouw. Hij zou echter consequenter
zijn gebleven bij zijn nietigheids-beginsel en toch hetzelfde
resultaat bereikt hebben, indien in één artikel ware vermeld,
dat de goede trouw van den mede-contractant bij een over-
eenkomst onder bezwarenden titel en van den derde-verkrijger
worden geëerbiedigd. Art. 44 ware dan overbodig geworden.

— Libourel !) zou wenschen, dat het vereischte der weten-
schap evenmin bij den debiteur als bij den mede-contractant
ware gesteld: „Burgerrechtelijk is niet het oogmerk ¹) der

benadeeling, maar het objectieve feit van benadeeling reden
voor tusschenkomst der wet". Hij acht „den voornaamsten
rechtsgrond voor de teruggave niet des derden medewerking,
maar het genoten voordeel" (blz. 123). Ik meen echter, dat met
deze verklaring den woorden van de wet geweld wordt
aangedaan. —

Ook zonder aanwezigheid der vierde voorwaarde, in art. 42 F
genoemd, ware de wetgever volkomen gerechtigd geweest de
gewraakte handelingen van den debiteur ongeldig te verklaren.*)
Ik kan dus niet instemmen met de meening van Prof. Hamaker,
hierboven ¹) vermeld, dat die handelingen op zich zelf volkomen
geldig zijn, maar de crediteuren door rechterlijke uitspraak
verdere werking kunnen voorkomen, kan ik ook niet in over-
eenstemming brengen met de wettelijke regeling der rechts-
positie van derden-verkrijgers. De bescherming van derden
te goeder trouw wordt immers als een exceptie voorgesteld, als
een tegemoetkoming aan de eischen van het rechtsverkeer,
terwijl bij de rechtsconstructie, door mijn hooggeachten
leermeester gegeven, die bescherming geen bizondere bepaling
zou geëischt hebben, daarentegen een uitzondering moest zijn
gemaakt voor derden, die te kwader trouw verkregen.

De nietigheid der handelingen, in de artt. 42 F en 1377 B.W.
omschreven, bestaat alleen ten bate van den boedel of der
crediteuren. Zij is dus een relatieve, een persoonlijke, in den

zin, dien ik in het vorig hoofdstuk aangaf. Wanneer we dit
geval vergelijken met die van de artt. 1482 en 1485 B.W.,
dan treft ons dit verschil, dat hier een beroep op de nietig-
heid kan worden gedaan door personen, die bij de behandeling
niet partij waren. Dit moge op het eerste gezicht vreemd
lijken, op zich zelf staat het geval niet. Men denke bijv.
aan de handelingen eener getrouwde vrouw, waarvan op
grond van art. 171 B.W. de nietigheid ook door den man
kan worden ingeroepen.

Zijn ook de andere eigenschappen van het begrip relatieve
nietigheid aanwezig? Is het juist, dat geen afzonderlijke
actie tot verkrijging van \'s rechters uitspraak omtrent de ongel-
digheid vereischt wordt?

Het antwoord luidt ontkennend in Land\'s Verklaring, ook
bij Belinfante en Van Hamel.

Prof. Land schijnt wel de consequenties der relatieve nietig-
heid te aanvaarden in faillissement; eigenaardig mag het heeten,
dat hij buiten faillissement een actie tot nietigverklaring noodig
acht. Waarschijnlijk is deze meening gegrond op de ver-
melding der Pauliana in art. 1490 B.W., in één verband met
de acties van de artt. 1482 en 1485. Zeer zeker ware het
beter geweest, misverstand te voorkomen, door den verval-
termijn der bedoelde actie in art. 1377 zelf te vermelden.
Intusschen tot onstandvastigheid van den wetgever kan niet door
deze minder goede plaatsing geconcludeerd worden. Immers —
ik merkte het hierboven reeds op — de artt. 1482 en 1485
stellen volstrekt niet het uitdrukkelijke vereischte, maar slechts
de mogelijkheid van het instellen eener actie, en deze mogelijk-
heid bestaat immers ook voor de benadeelde crediteuren.

Niets belet hen — wanneer nog niet door den debiteur
aan een hen benadeelend contract voldaan is, is het zelfs
de aangewezen weg tot het verkrijgen van zekerheid —

Is een actie
noodig ?

Eigenaardige
opvatting bij Prof.
Land.

Minder juiste
plaatsing van den
fatalen termijn in
art. 1490 B. W.

Ook volgens Mr. Belinfante moet eerst een actie tot ver-
nietiging worden ingesteld; daarna pas kan herstel in den
vorigen toestand plaats hebben. Zijn bezwaren, tegen de
opvatting des wetgevers geuit, komen gedeeltelijk voort uit
zijn m. i. onjuiste onderscheiding tusschen relatieve nietigheid
en vernietigbaarheid. Deze bezwaren zijn drieërlei:

1°. De eerste alinea van art. 51 F — bepalende, dat, hetgeen
door de nietige handeling uit het vermogen van den schulde-
naar gegaan is, door hem, tegen wien de nietigheid wordt
ingeroepen, teruggegeven moet worden — zou bij relatieve
nietigheid overbodig, bij vernietigbaarheid daarentegen zeer
goed verklaarbaar zijn.

Naar mijn meening is deze alinea echter zeer goed te lezen
als inleiding tot de overige bepalingen van het artikel, althans
niet zoo overbodig te achten als bijv. art. 1396 na art. 1395
van het Burgerlijk Wetboek.

2°. Ook het derde lid van art. 51 F: „Rechten op het
terug te geven goed, door derden te goeder trouw verkregen,
worden geëerbiedigd", zou alleen bij vernietigbaarheid te
verklaren zijn.

Bij relatieve nietigheid zou dus het principe van bescher-
ming der rechten van derden-verkrijgers te goeder trouw niet
in aanmerking mogen komen. In mijn beschouwing omtrent
dit principe, hierboven op blz. 48 v. gegeven, meen ik een
voldoende weerlegging van dit tweede bezwaar te mogen
zien. Ook hier bracht de wetgever het beginsel der nietigheid
in evenwicht met de belangen van het rechtsverkeer.

Een uitdrukkelijke bepaling was hier noodig, omdat in ons
recht een algemeen artikel omtrent de bescherming van derden

ontbreekt. Dit gold — omdat de artt. 2014, 1198 al. 5 B.W.,
237 en 241 K. den bezitter te goeder trouw van roerend goed
beschermen — vooral ten opzichte van onroerend goed. En de
practijk had den wetgever geleerd, dat het niet-erkennen van
het vertrouwens-beginsel in de jurisprudentie tot zeer on-
billijke beslissingen leidde. De Memorie van Toelichting
verwijst ten bewijze daarvan naar de vonnissen, door
Mr. Modderman in zijn dissertatie gecritiseerd.

Onjuiste opvat- In het proefschrift van Mr. Land vind ik omtrent deze
ting van Mr. Land. regeling der rechtpositie van derden m. i. geheel onjuiste
beschouwingen. Volgens dezen schrijver zou de aansprake-
lijkheid van derden-verkrijgers te kwader trouw niet in over-
eenstemming zijn met het stelsel der Faillissementswet. Dit
stelsel zou n.1. uitgaan „van het delict van den debiteur
en den mede-contractant slechts verantwoordelijk stellen
voor zoover hij medeplichtig is". „Op medeplichtigheid aan
het delict van den debiteur kan deze aansprakelijkheid van
den verkrijger te kwader trouw niet gebaseerd zijn; de wet-
gever moet hiervoor dus een anderen grond aangenomen
hebben, waarschijnlijk een onrechtmatige daad, bestaande in
het onmogelijk maken van de actie tegen den mede-contrac-
tant". Welk een moeilijke en ingewikkelde voorstelling van
een eenvoudige zaak — geheel in strijd met de woorden en
bedoeling van den wetgever. Het uitgangspunt van den
wetgever — de nietigheid der handeling — wordt hierbij
geheel uit het oog verloren.

3°. Het derde bezwaar, door Mr. Belinfante tegen het
aannemen van relatieve nietigheid ingebracht, dat de vordering
tot nietigverklaring volgens art. 1490 B.W. aan een termijn
gebonden is, acht ik evenmin overtuigend. „Hiermede —
aldus Mr. Belinfante — is de nietigheid veroordeeld; dan
kan de vordering aan geen termijn gebonden zijn, zal ten

allen tijde de terugvordering van het gegevene, bevrijding
van datgene, waartoe men zich verbonden heeft, vrijstaan."
Er kan hier slechts sprake zijn van twee rechtsvorderingen, n.1.
van die tot het doen constateeren (door den rechter) van
de nietigheid en van de revindicatie op grond van nietig-
heid. Nu acht ik het aan geen twijfel onderhevig, dat
deze revindicatie, omdat zij geschiedt met beroep op de nietig-
heid, evenals de actie tot het vragen van constateering der
nietigheid, aan een fatalen termijn van vijf jaar gebonden is. *)
En wat betreft de eerstgenoemde actie, waarom zou de wet-
gever de mogelijkheid om een rechterlijke uitspraak omtrent de
nietigheid te verkrijgen, niet binnen zekeren tijd mogen be-
grenzen? De belangen van het rechtsverkeer eischen ook
hier beperking bij het doen gelden van het nietigheidsbeginsel.

Wat ten slotte de opvatting van Mr. Van Hamel betreft, dat
hij ook voor het in aanmerking doen komen der nietigheid van
artt. 42 F. en 1377 B. W. steeds een uitdrukkelijk vonnis
noodig acht, is een consequentie van zijn leer, door mij hier-
boven ¹) bestreden. Met de verwerping van die leer vervalt
voor mij natuurlijk ook deze consequentie daarvan.

Achtereenvolgens heb ik de bezwaren nagegaan, tegen de
opvatting van onzen wetgever, zooals zij mag gerekend worden
te zijn weergegeven in de Memorie van Toelichting, ingebracht.
Zij hebben mij niet kunnen overtuigen van de onjuistheid
dier opvatting. Ik meen te hebben aangetoond, dat inderdaad De opvatting van
de door den wetgever gewraakte handelingen van den debiteur ⁰⁶¹¹ wetgever is
nietig mogen genoemd worden. In deze ongeldigheid een ^{de Juiste}-

bizonder geval te zien, waarop de eigenschappen van het
begrip nietigheid, zooals ik dit in mijn tweede hoofdstuk
omschreef, niet van toepassing zouden zijn, bleek mij on-
mogelijk. Er bleef dus slechts te kiezen tusschen absolute
en relatieve nietigheid, en die keuze was bizonder gemakkelijk,
omdat immers de ongeldigheid alleen in het belang der crediteuren
of van den boedel is voorgeschreven. Mijn conclusiën, in het
tweede hoofdstuk met betrekking tot de ,_hpersoonlijke nietigheid^,\'^>gegeven, meen ik derhalve ten opzichte der ongeldigheid in de
artt. 42 F. en 1377 B. W. omschreven, te mogen handhaven.
En dan blijken krachtens deze bepalingen vier rechtsmiddelen
te bestaan, waaruit, naar den eisch der omstandigheden, in
verband met den aard der door den debiteur verrichte hande-
lingen (vervreemdingen, afstand van rechten, het aangaan van
verbintenissen enz.) een keuze kan worden gedaan:

De curator (volgens 1377 B. W.: de crediteur) kan van
den rechter vragen (met een actie tot nietigverklaring),
de nietigheid te willen constateeren.
Op grond der nietigheid kan onmiddellijk een revindicatie
worden ingesteld tegen den mede-contractant onder be-
zwarenden titel en den derde-verkrijger, die te kwader
trouw verkregen, alsmede tegen eiken begiftigde-mede-
contractant.

Bij onmogelijkheid der voldoening aan de revindicatie
kan schadevergoeding worden geëischt.
Tegen hem, die nakoming der nietige overeenkomst
eischt, kan de curator (volgens 1377 B.W. — de crediteur)
zich door beroep op de nietigheid, bij wege van een-
voudige exceptie, verweren.

De wetgever heeft — behoudens het derde geval, in
art. 51 F — deze verschillende rechtsmiddelen niet genoemd.
Dit was ook volkomen overbodig. Hij erkende ze immers

door eenvoudig het beroep op de nietigheid toe te laten.
Men moge op de redactie van de artikelen wellicht aan-
merking kunnen maken (waarover straks nader), zeker dient
de wetgever geprezen voor het vinden van een eenvoudige
formule van een zoo groote draagkracht. ^x)

Het eerste rechtsmiddel zal, als niet noodzakelijk, weinig
of nooit gebruikt worden. Intusschen het gebruik er van is
mogelijk. ¹)

blijkt vooral, als men denkt aan de werking van art. 2014 B.W. het tweede rechts-
en art. 51 al. 3 F. Moest eerst een actie tot constateering ^middel-
der nietigheid worden ingesteld en kon dus niet terstond
revindicatoor beslag worden gelegd, dan zou inmiddels de
roerende zaak van den gedaagde in het bezit van een derde
te goeder trouw kunnen zijn overgegaan, en hoogstens van
den gedaagde nog schadevergoeding kunnen worden verkregen.
Aangezien er geen revindicatoor beslag op onroerend goed
bestaat, is de mogelijkheid niet uitgesloten, dat zelfs bij een
onmiddellijke revindicatie de curator zijn doel niet bereikt,
indien tijdens het proces de gedaagde het goed aan een
ander, die te goeder trouw is, overdraagt.

Naar de bedoeling van den wetgever — de Memorie van
Toelichting bespreekt het als een der hoofdbeginselen van
de Faillissementswet — blijft de schuldenaar eigenaar van

1 Zie Molengraaff\'s Leiddraad blz. 423, in tegenstelling met zijn
commentaar op de Faillissementswet, blz. 184, noot 1.

het vermogen, de gerechtigde en verplichte persoon; de
schuldeischers treden tegenover derden op als zijn plaatsver-
vangers, zijn vertegenwoordigers, terwijl de curator de wettelijke
vertegenwoordiger der crediteuren is en dus middellijk ver-
tegenwoordiger van den failliet. Intusschen — de Memorie
van Toelichting erkent het ook — als de curator ten behoeve
der schuldeischers de nietigheid inroept van handelingen,
door den gefailleerde verricht, oefent hij geen recht van den
gefailleerde uit. Toch bewijst dit niets tegen de opvatting der
wet omtrent de rechtspositie van crediteuren en curator.
„Immers — zegt de Memorie — het feit dat de schuldeischers
de vermogensrechten van hunnen schuldenaar executeeren,
belet volstrekt niet dat de wet hun daarnaast rechten verleene,
door hen uit eigen hoofde uit te oefenen, rechten, die
trouwens geen ander doel hebben dan het beslag ook uit te
strekken tot die goederen, welke daaraan onrechtmatig ont-
trokken zijn."

Het beroep op de nietigheid der handelingen, door den
schuldenaar verricht, geschiedt dus krachtens een zelfstandig
recht van de schuldeischers.

Wat doen nu echter de schuldeischers door dit beroep?
Zij verklaren eigenlijk, dat zij de handeling van den debiteur
als niet geschied willen beschouwd zien, dat dus ook de
door hem vervreemde zaak geacht moet worden, nog steeds
deel uit te maken van zijn vermogen. Eischen zij dus — met
beroep op de nietigheid der praestatie — deze zaak van hem,
die met den failliet handelde of een volgenden verkrijger
op, dan kunnen zij dit wederom doen als vertegenwoordigers
van den debiteur. ¹)

1 Zie omtrent de rechtspositie van schuldeischers en curator:
Molengraaff\'s commentaar blz. 46 v., Leiddraad blz. 430—431:Veegens

Wat in faillissement voor de gezamenlijke schuldeischers
geldt, mag m. i. ook worden aangenomen voor den schuld-
eischer buiten faillissement.

Wat nu de redactie der besproken artikelen betreft, kan Redactie der ar-
uit de door mij bestreden meeningen van verschillende schrijvers ^tikelen*
blijken, dat zij de mogelijkheid van een andere opvatting dan
die des wetgevers niet heeft buitengesloten.

Van de uitdrukking de nietigheid inroepen staat blijkbaar
de beteekenis niet vast. De term is volstrekt niet nieuw —
zooals Mr. Van Hamel ²) schijnt te meenen — maar komt o. a.
reeds voor in het Ontwerp 1820. In de afdeeling: Van
huwelijken, tegen de voorschriften der wet aangegaan, wordt
gezegd, dat volstrekte nietigheid van het huwelijk, als van
rechtswege bestaande, zelfs bij exceptie kan worden ingeroepen
(art. 189), betrekkelijke nietigheid echter niet dan na uit-
drukkelijke uitspraak (art. 198). Hier moet dus gedacht worden
aan het doen van een beroep op een ipso inre of krachtens
rechterlijke uitspraak bestaande nietigheid.

In de artt. 145 en 147 van ons Burgerlijk Wetboek daaren-
tegen wordt de uitdrukking gebruikt in den zin van: „de
nietigverklaring vragen." In art. 171 B. W. kan, evenals in
art. 1483, voor den term gelezen worden: „een beroep doen
op de nietigheid."

In de laatstverschenen aflevering van het Woordenboek
der Nederlandsche Taal vond ik omtrent het juridisch ge-
bruik van het woord „inroepen" alleen vermeld de oude
Oordeel van Prof. beteekenis van „indagen". Prof. Dr. J. W. Muller, die zoo
Muller over den term vriendelijk was mij in dezen voor te lichten, meent, dat de
„de nietigheid in- uitdrukking ontstaan moet zijn uit een overdracht der Middel-
Nederlandsche beteekenis van „aanroepen" (nl. God, een
heilige of een mensch, om hulp of steun). „Men roept —
aldus Prof. Muller — de nietigheid in van een handeling
wanneer men die a. h. w. te hulp roept ter staving van zijn
eigen bewering, op dezelfde wijze als zich beroepen op ook
gebezigd wordt voor: aan iemand of iets (een uitspraak,
bewering enz.) een recht ontleenen om zich te rechtvaardigen
enz. (Ned. Wdb. II, 1912.)" Prof. Muller voegt echter hieraan
toe, dat hem, als niet-jurist, de uitdrukking vreemd klinkt
en stelt de vraag, of ook niet kan gelezen worden: dat de
nietigverklaring wordt gevraagd van den rechter. „Hoe \'t zij,
tenzij een oud en vast gebruik de opvatting van het woord
inroepen in deze uitdrukking in rechtsgeleerde kringen heeft
vastgesteld, lijkt het mij, als leek, een wegens zijn dubbel-
zinnigheid bedenkelijke, zoo niet berispelijke term".

De wetgever nu heeft in de artt. 42 F. en 1377 B. W.
(ook in art. 505 al. 4 B. Rv.) slechts gedacht aan de beteekenis
door Prof. Muller het eerst genoemd, en welke mij de meest
gereede dunkt, n.1. die van „een beroep doen op", „te hulp
roepen" (Fransch: se référer a, recourir a).
l) Bewerkt door Dr. A. Bïïets.

De curator roept bijv. de nietigheid in om te rechtvaardigen
zijn revindicatie. Intusschen is deze beteekenis — blijkens de
hierboven aangehaalde wetsartikelen (145 en 147 B. W.) en de
meeningen van verschillende schrijvers, die ik hierboven be-
streed — niet als vaststaand te beschouwen. Beter ware het
dus geweest, een ondubbelzinniger omschrijving van des wet-
gevers bedoeling te geven. Bij het zoeken naar een passender Moeilijkheid om
term blijkt echter, hoe moeilijk het is, behoorlijk door enkele een passenden terra
woorden aan te duiden het feit, dat alleen bepaalde personen ^{te vinden}-
zich niet gebonden behoeven te rekenen door de gewraakte
handelingen, dat het van dezen alleen afhangt, of al dan
niet de handeling als ongeldig zal worden beschouwd.
Wellicht zou een redactie als de volgende duidelijker des
wetgevers opvatting hebben weergegeven:

„Onverminderd de bizondere bepalingen in de artikelen
44—46 omtrent schenkingen gemaakt, kunnen ten behoeve
van den boedel als nietig beschouwd worden — of: kan ten
behoeve van den boedel een beroep worden gedaan op — of
wel: kan ten behoeve van den boedel de nietigheid worden
aangevoerd van alle vóór de faillietverklaring door den schulde-
naar onverplicht verrichte handelingen enz." ¹)

Ik meen dat in de eerste der drie gegeven zinswendingen
beter is neergelegd de mogelijkheid van het beroep
op de nietigheid als grondslag voor de verschillende maat-
regelen, die de curator naar aanleiding van de bedoelde
handelingen ten behoeve van den boedel kan nemen. Naar
de redactie der wet kan het inroepen der nietigheid als een

op zich zelf staande handeling worden opgevat, wat leiden kan
tot de lezing, dat nietigverklaring moet worden gevraagd.

In navolging van den Duitschen term: (relative) Unwirksam-
keit (V.g. art. 135 B.G. en § 7 Konkursordnung) zou men
van krachteloosheid kunnen spreken. Men zou kunnen zeggen,
dat de handelingen tegenover den boedel geen rechtskracht
hebben (nietig zijn), of, denkend aan de Zwitsersche uitdrukking
"Unverbindlichkeit", dat de boedel door die handelingen niet
gebonden is. Ligt daarin echter wel uitgedrukt, dat het alleen
van de schuldeischers afhangt, of die krachteloosheid al dan niet
zal gelden, dat dus niet de rechter ambtshalve de nietigheid
mag in aanmerking nemen? *) Misschien wel in de tweede
omschrijving, maar daar geldt dit bezwaar, dat van „gebonden
zijn" eigenlijk alleen bij verbintenissen kan worden gesproken.

Intusschen beweegt de jurisprudentie bijna algemeen zich
in de door den wetgever gewenschte richting.

Jurisprudentie. Tegenover het vonnis van de Rechtbank te Almelo van
29 Juni 1904 (W. 8104), waarin bij de overwegingen o.a.
werd aangevoerd, dat art. 42 F. „geheel dezelfde eischen stelt"
als art. 777 K. (oud), ²) kunnen genoemd worden:

1) Vg. Jaeger t.a.p. blz. 74 Anm. 7 ad § 7 analoog aan ons art. 24 F.):
„vielmehr hat das Gericht die Unwirksamkeit von Amtswegen zu be-
rücksichtigen". Zie verder hierboven bldz. 44. Er kan niet genoeg
nadruk gelegd worden op dit kenmerk der relatieve nietigheid, dat
alleen aan bepaalde personen — hier aan den curator — de beslissing
moet worden gelaten, of de handeling al dan niet zal gelden. Zelfs
als door den curator een vonnis verkregen ware tot constateering der
nietigheid, dan nog zou hij daarvan geen gebruik behoeven te maken,
voor het geval, dat dit hem achteraf niet in het belang van den
boedel bleek.

2) Ook spreekt uit dit vonnis de meening van de Eechtbank, dat
een incidenteele vordering tot nietigverklaring (in casu van een hypotheek-
stelling) door den curator behoort te worden gedaan, al geeft zij toe,
dat het woord „incidenteel" niet in de conclusie van conventie — in
casu bij het renvooi-proces — behoeft te worden gebezigd.

1°. Het vonnis van de Rechtbank te Haarlem van 7 Juni 1898 Jurisprudentie.
(W. 7174).

Binnen veertig dagen vóór de faillietverklaring had
een gefailleerde, ten behoeve van een broer en een zuster,
afstand gedaan van zijn onverdeeld aandeel in een na-
latenschap. De curator, steunende op de artt. 42 en 43 F.,
achtte zich gerechtigd, de akte van afstand te beschouwen
als van nul en geener waarde en aanvaardde onder
voorrecht van boedelbeschrijving. Hij trad op als liqui-
dateur der nalatenschap en nu bleek hem, dat er ten
bate der nalatenschap een vordering tegen den gefailleerde
bestond. Deze vordering werd door hem geverifiëerd,
maar betwisting van de verificatie, op grond van den
voormelden afstand, volgde. In het verwijzingsproces gaf
de Officier van Justitie bij de motiveering van zijn con-
clusie een uitvoerige uiteenzetting van het systeem, in de
artt. 42 en 43 F. neergelegd, en de beginselen, die den
wetgever bij het ontwerpen van dit systeem geleid hadden,
beginselen, „uitvoerig en met groote helderheid in de
M. v. T. tot het ontwerp der faillissementswet ont-
wikkeld". Van des Officiers verklaring, waarom het
stelsel der relatieve nietigheid werd aangenomen,
verdienen opmerking zijn woorden: „Dat het ook bij
dit stelsel niet aan moeilijkheden zou ontbreken, was te
voorzien en voor hem, die zich daaromtrent aan illusiën
mocht overgegeven hebben, zal de kennismaking met
dit proces zeker ontgoochelend werken". Naar zijn
meening komt het stelsel der nieuwe wet in het kort
op het volgende neer: „Geen handelingen worden meer
door absolute nietigheid getroffen, doch de handelingen
worden verdeeld in zoodanige, die nietig verklaard kunnen
worden, indien het bewijs wordt geleverd, dat ze te

Jurisprudentie. kwader trouw verricht zijn, en dat daardoor de schuld-
eischers zijn benadeeld, en handelingen, die de wet als
verdacht stempelt en die als nietig beschouwd mogen
worden, zoolang het bewijs niet geleverd wordt, dat zij,
door wie ze verricht zijn, de wetenschap niet bezaten,
dat daarvan benadeeling der crediteuren het gevolg
zou zijn. Bij deze laatste soort handelingen, heeft de
wetgever, het is met evenzoovele woorden in de M. v. T.
gezegd, een interversie van den bewijslast gewild".

Blijkbaar doelt de Officier op het verschil tusschen
art. 42 en art. 43. „Nietig verklaard kunnen worden"
heet het in zijn redeneering minder juist; maar bedoeld
zal ook door hém zijn: „Waarvan de nietigheid door den
rechter geconstateerd kan worden". Immers de M. v. T.,
waarop de Officier zich met zulk een groote instemming
beroept, wil alleen verschil in bewijslast.

De curator had op het verweer van den opposant
(in casu den gefailleerde zelf), dat o. a. de akte van afstand
geëerbiedigd moest worden „zoolang ze niet door de
rechtbank nietig was verklaard", met een beroep op art. 43
al. 3 geantwoord. De Rechtbank stelde den curator in
het gelijk, conform de conclusie van het O. M. —

Uit de eigenaardig ingewikkelde casus-positie, die in
dit proces ter sprake kwam, heb ik alleen het voor mijn
onderwerp belangrijkste aangehaald.

De curator had ter verificatievergadering verklaard,
uitdrukkelijk de nietigheid der hypotheek van één der
crediteuren in te roepen. De crediteur wierp in het
renvooi-proces als middelen voor niet-ontvankelijkheid
der vordering van gedaagde o. a. deze op: dat de cura-

tor hem afzonderlijk had behooren te dagvaarden, en, Jurisprudentie,
zoo de vordering in het renvooi-proces had kunnen
geschieden, deze had moeten gebeuren bij eisch in
reconventie. „Deze redeneering — aldus de Officier van
Justitie in zijn conclusie — was juist, toen het W. v. K.
nog voor de faillissementen gold, maar sinds de nieuwe
Faillissementswet faalt zij volkomen, omdat zij niet genoeg
rekening houdt met de woorden van art. 42 F., welk
artikel opzettelijk zegt, dat de nietigheid kan worden
ingeroepen, niet, zooals art. 777 W. v. K-, dat de han-
deling vernietigd kan worden." Tegen een ander middel,
door den eischer voorgedragen, brengt de Officier in:
„De vordering van den curator" (n.1. tot nietigverklaring
der hypotheekstelling met last tot doorhaling) „ter verifi-
catie-vergadering gedaan, is precies dezelfde als de nu
ingestelde. Evenals daar, zegt ook hier de curator: Uw
vordering is niet geprivilegeerd, omdat de hypotheek,
waarop ge u beroept, van den aanvang af nietig is. Hij
vraagt niet vernietiging van de hypotheek, maar alleen
een dictum van de Rechtbank, waaruit blijkt dat de
quaestieuze hypotheek ab initio nietig was, op grond van
de artt. 42 en 43 F. (en er alzoo aan de geldleening geen
voorrang verbonden is)". — De Rechtbank vereenigde zich
met de gronden van bestrijding vanwege den curator ont-
wikkeld (blijkbaar dezelfde als van den O. v. J.) en ontleend
aan de M. v. T. op de Faillissementswet, verklaarde de
curator ontvankelijk in zijn vordering, verklaarde nietig
de hypotheek en gelastte doorhaling van de inschrijving.

3°. Het vonnis van de Rechtbank te Zwolle van 28 Januari 1903
W. 8009, waardoor een curator in het gelijk werd gesteld,
die een tegen hem gerichte vordering tot ontruiming
van een huis bestreed en concludeerde tot niet-ontvan-

Jurisprudentie. kelijk-verklaring dier vordering op grond van nietigheid
der aan de vordering ten grondslag gelegde acte.

4°. Het vonnis van de Rechtbank te Assen van 19 Januari 1904
P. v. J. No. 324, waarbij werden nietig verklaard hande-
lingen door den gedaagde en den gefailleerde verricht,
in de dagvaarding van den curator omschreven en verstaan,
dat de goederen, waarover bij die handelingen was beschikt,
alsnog deel uitmaakten van den faillieten boedel.

5°. Het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 15 Juni 1904
W. 8154. Hierbij werd een revindicatoor beslag, door
den curator gelegd, op diens vordering van waarde ver-
klaard. De curator had in zijn dagvaarding en conclusie
van eisch vooropgesteld, dat de goederen, door den failliet
aan een derde krachtens (door den curator bestreden)
koop geleverd, nog tot den boedel behoorden. De be-
slissing van het geding hing volgens de Rechtbank alleen
af „van de vraag, of de koopovereenkomst volgens
art. 42 F., nietig verklaard kon worden".

Tegen deze uitdrukking bestaat hier geen bezwaar, als
ermee bedoeld werd: constateering der nietigheid.

6°. Het arrest van het Gerechtshof te \'s Hertogenbosch van
22 Juni 1909 W. 8931. Door den appellant was o.a.
aangevoerd, dat gerequireerde geen vordering had ingesteld
of exceptie voorgedragen tot nietigverklaring (eener
hypotheekakte). In de overwegingen van het arrest wordt
met betrekking tot dien grief gezegd: „dat in de woorden
van art. 42 F., dat ten behoeve van den boedel de
nietigheid kan worden ingeroepen enz., geenszins ligt
opgesloten, dat die nietigheid in rechte gevraagd of als
exceptie voorgedragen moet worden; dat het tegenover-
gestelde bovendien volgt uit de Memorie van Toelichting
op dat artikel, waar met zooveel woorden gezegd wordt:

dat men zich ook bij wijze van verweer op de nietigheid Jurisprudentie,
der handeling mag beroepen".

7°. Het Arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van
22 Juni 1910 (P. v. J. 967).

Een gefailleerde had (naar beweerd werd, meer dan
40 dagen) vóór haar faillissement haar huis en erf aan
haar zoon verhuurd en de daarin zich bevindende roerende
goederen aan hem verkocht. De roerende goederen
waren — naar ik meen uit het vonnis te moeten op-
maken — door den kooper na de faillietverklaring aan
den boedel onttrokken; maar door den curator wederom
gevindiceerd. De zoon had nu voor de Rechtbank terug-
gave dier goederen geëischt, en deze eisch was hem
toegewezen, op grond hiervan, dat de huurovereenkomst
niet nietig was en de goederen „moeten geacht worden
toe te behooren aan den huurder, in wiens huis zij zijn
gevonden, tenzij mocht blijken van de ongegrondheid
van dit vermoeden", hetwelk volgens de Rechtbank in
casu niet het geval was geweest.

De curator kwam van dit vonnis in appèl. Geïnti-
meerde had voor de Rechtbank betoogd, dat het beroep
van den curator op de nietigheid eener handeling krach-
tens art. 42 F., ingeval hij als gedaagde optreedt, „alleen
kan geschieden bij reconventioneele vordering". Het
Gerechtshof overwoog echter in zijn vonnis ten aanzien
van dit betoog: „dat vermeld artikel niet bepaalt, dat de
nietigverklaring van de daarbij omschreven handelingen
kan worden gevraagd, maar dat de nietigheid van die
handelingen ten aanzien van den boedel kan worden
ingeroepen; dat daarmee wordt te kennen gegeven, dat
die handelingen geacht worden nietig te zijn, zoodra op
die nietigheid ten behoeve van den boedel een beroep

daaraan behoefte bestaat ter verzekering van de rechten
van den boedel, zonder dat daarvoor een bepaalde vor-
dering behoeft te worden ingesteld." Er behoefde, naar
het oordeel van het Hof, slechts onderzocht te worden,
of de voormelde overeenkomsten nietig waren.

Dit onderzoek viel ten gunste van den boedel uit. Aan-
genomen werd, „dat de roerende goederen niet aan
geïntimeerde (waren) overgedragen, en dat het bedrijf
(was) gebleven het bedrijf van de moeder, zoodat de
goederen, die de curator in het huis en op het erf (had)
aangetroffen, (waren) de goederen van de gefailleerde,
tenzij ten aanzien van sommige dier goederen het tegen-
deel (werd) bewezen". Tegen de conclusie van den
Procureur-Generaal, dat het incidenteele appèl van geïn-
timeerde en het beroep van den appellant ongegrond
diende verklaard en elk in de helft der kosten veroor-
deeld, vernietigde het Hof het vonnis der Rechtbank
(behalve met betrekking tot een enkel voorwerp, waar-
van de teruggave werd bevolen), ontzegde den eisch aan
den zoon en wees den curator zelfs diens reconventioneelen
eisch tot schadevergoeding (wegens het onttrekken van
goederen aan den boedel) toe, met veroordeeling van den
geïntimeerde in de kosten.

Uit de besproken vonnissen blijkt, dat in het algemeen de
bedoeling van den wetgever door onze rechters niet is
misverstaan. In het algemeen wordt een eenvoudig beroep
op de nietigheid voldoende geacht; onderzocht wordt of de
kenmerken van die nietigheid aanwezig zijn en, blijkt dit
het geval te zijn, de nietigheid geconstateerd, zoo noodig

aan een verdere beslissing ten grondslag gelegd. Te ver-
wachten is, dat de jurisprudentie zich in dezelfde lijn zal
blijven bewegen, en daardoor ook bij de schrijvers en de
rechtzoekenden (of liever: hun rechtsgeleerde raadslieden)
steeds meer de herinnering aan de oude „actie tot vernietiging"
zal verdwijnen, die telkens nog het goed verstaan van de
nieuwe regeling belemmert.

Toch acht ik het voorzichtigheidshalve wenschelijk, dat
bij eventueele herziening van de Faillissementswet, de redactie
der besproken artikelen verduidelijkt wordt. Al zal een wet-
gever, ook bij de best overwogen woordenkeus, wel nooit
geheel een andere uitlegging dan hij wenscht, kunnen voor-
komen, toch dient zooveel mogelijk daartegen gewaakt. Hoe
de wetgever niet angstvallig genoeg kan zijn in het kiezen
van zijn termen, kan nog blijken uit de averechtsche verklaring,
aan de woorden van art. 43 omtrent den bewijslast van de
onverplichtheid der handelingen gegeven. ^x)

In verband met mijn boven gegeven opmerkingen zou ik
een redactie als deze wenschelijk achten:

Art. 42. Onverminderd de bizondere bepalingen in de artikelen Wensclielijke
45 en 46 omtrent schenkingen gemaakt, kunnen ten behoeve redactie.
van den boedel door den curator als nietig beschouwd worden
alle vóór de faillietverklaring door den schuldenaar onver-
plicht verrichte handelingen, waardoor de schuldeischers zijn
benadeeld, indien de schuldenaar bij het verrichten der
handeling de wetenschap bezat, dat daarvan benadeeling der
schuldeischers het gevolg zoude zijn.

i) Yg. de M. v. T. blz. 89 met het arrest van het Hof te
Leeuwarden van 14 Juni 1905 W. 8286. De leer in dit vonnis echter
verworpen door den H. E. in zijn arrest van 16 Febr. 1906 W. 8340.—
Zie Yeegens t. a. p. blz. 83.

te goeder trouw met den schuldenaar een handeling onder
bezwarenden titel verrichtte en tegen derden, die te goeder
trouw rechten op een door den schuldenaar vervreemd goed
verkregen. Deze goede trouw wordt verondersteld, behoudens
tegenbewijs.

Van art. 51 zou dan al. 3 moeten vervallen en de aanhef
van al. 1 aldus moeten luiden: Behoudens het bepaalde bij
art. 42 al. 2 en art. 46 enz.
Van art. 49 zou dan wellicht al. 2 aldus behooren gewijzigd:
Niettemin kunnen ook de schuldeischers zich op die bepalingen
beroepen, ten einde de toelating eener vordering te bestrijden.

Het resultaat van mijn onderzoek in het voorafgaande hoofd-
stuk was de wensch naar een duidelijker redactie der besproken
bepalingen, meer in overeenstemming met het beginsel der
relatieve nietigheid, door den wetgever aanvaard. Practische
bezwaren rezen bij mijn onderzoek niet. Het moeilijke
vraagstuk, op welke wijze een goede bescherming van de
belangen der crediteuren in overeenstemming is te brengen
met de belangen van debiteur en derden, bleek mij door den
wetgever op gelukkige wijze opgelost.

Bij vergelijking met het Fransche recht kunnen we ons
niet anders dan over onze regeling verheugen. Daar immers
ontmoeten we nog steeds allerlei strijdvragen, voor een goed
deel dezelfde als die, waarvan wij door de invoering der
Faillissementswet werden verlost.

„Les rédacteurs du Code — aldus Planiol — ne trouvant Fransch recht,
pas dans leur guide ordinaire une théorie toute faite, se sont
bornés à énoncer le principe dans l\'article 1167 C., sans
donner la solution précise sur aucun point. Cet article qui
est un des plus importants et des plus pratiques du Code,

équivaut à une simple mention de l\'action: la loi nous avertit
que l\'action P. existe toujours; elle ne nous en donne point
le règlement. Pour toutes les questions que cette action
soulève, nous en sommes donc réduits à la tradition, c\'est
à dire presque uniquement aux textes Romains".¹)

Is de „action Paulienne" ou „révocatoire" ²) een action en
nullité of eene simple action en indemnité? Waarin bestaat
de „fraude", bedoeld in art. 1167 C.?³) Is de actie persoonlijk
of zakelijk? Aan welke verjaring is zij onderworpen? Geldt
zij ook tegenover derden, die te goeder trouw verkregen ? —
Deze en meer vragen vinden we gesteld in het beknopt en
duidelijk overzicht van Planiol — vragen, ten onzent door de
invoering der Faillissementswet reeds opgelost. En al is er
nu omtrent de meeste daarvan een gevestigde doctrine en
jurisprudentie in voor het rechtsverkeer gunstigen zin, toch
zal slechts een wetswijziging een einde eraan maken.⁴)

2 „Le mot révocatoire — zegt Planiol — nous vient des juris-
consultes romains qui employent spécialement le verbe revocare à propos
de l\'action „per quam quae in fraudem creditorum alienata sunt,
revocantur".

3 Art. 1166 C. luidt: Néanmoins les créanciers peuvent exercer tous
les droits et actions de leur débiteur, à l\'exception de ceux qui sont
exclusivement attachés à la personne.

Art. 1167: Ils peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer
les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits. — Ils
doivent néanmoins, quant à leurs droits énoncés au titre des succes-
sions et au titre du Contrat de mariage et des Droits respectifs des
époux, se conformer aux règles qui y sont prescrites.

4 Zoo verscheen in de Eevue Trimestrielle de droit civil V (1906)
een bizonder lezenswaard artikel van J. Ac hek : Essai sur la nature
de 1\'action Paulienne, waarin hij op historische en dogmatische gronden
tegen de heerschende meening zijn opvatting verdedigt, dat bedoelde
actie is een „action en indemnité".

Omtrent den aard der actie verdedigt Planiol de meening,
dat het is een bizondere „action en nullité", dus een speciale
„actie tot vernietiging". *) Hij wijst terloops op de hiermede
analoge opvatting in het Duitsche recht en zegt dan: „Cette
façon de comprendre la nature et le but de l\'action Paulienne
est devenue universelle". Intusschen wijkt de regeling volgens
deze opvatting, krachtens welke steeds een actie tot vernietiging
zal moeten worden ingesteld, geheel af van de relatieve
nietigheid, door onzen wetgever bedoeld.

Wat de Pauliana in faillissement betreft, zij hier slechts her-
innerd aan de oude regeling in den Code de Commerce
van 1807: het „faillite de fait", welk stelsel in 1838 verzacht
werd. Maar steeds nog vinden we — in art. 44ó Co. — een reeks
van handelingen opgesomd, die door de wet „absoluut nietig"
verklaard worden, indien zij door den debiteur verricht zijn
tusschen het bij het vonnis der faillietverklaring vastgestelde
tijdstip van de staking zijner betalingen en dat vonnis of
— wat sommige handelingen betreft — binnen tien dagen
vóór dat tijdstip. Gelukkig heeft onze wet èn (in 1838 reeds)
met het, voor de crediteuren volkomen rechtsonzekerheid
beteekenende, stelsel van „faillite de fait" èn (in 1896) met
het, tegen het vertrouwensbeginsel indruischende, stelsel van
absolute nietigheid gebroken. ¹)

In art. 447 Co. wordt vervolgens de mogelijkheid der
vernietiging uitgesproken van andere handelingen, verricht

Art. 1167 Ceischt
een actie tot ver-
nietiging.

Regeling in den
Code de Commerce.

1 ) V.g. o.a. M. v. T. tot de F. wet, op art. 22, verder blz. 82 en 84.
Mr. Van Leyden t. a. p. blz. 77 v., Mr. Land t. a. p. blz. 83 v. en 125.

tusschen de „cessation des payements" en vóór het vonnis der
faillietverklaring, indien de wetenschap van de staking der
betalingen aanwezig was bij den medecontractant. Dit artikel
geeft een regeling, analoog aan die van den Code civil, maar
evenals deze onvolledig.

Deze vluchtige kennismaking met het Fransche recht kan
mij slechts versterken in de waardeering van onze eigen
regeling. —

Zwitsersch recht. In Zwitserland is de Pauliana opgenomen in het „Bundes-
gesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11 April 1889".
In deze wet vinden de crediteuren, in en buiten faillissement,
de maatregelen, welke hun ten dienste staan om tot voldoening
hunner vorderingen te geraken. Een uitvoerige en heldere
uiteenzetting van deze wet is te vinden in het proefschrift
van Mr. Van Regteren Altena. *) Met verwijzing naar dit werk
(blz. 123) bepaal ik mij hier tot een enkele vergelijking.

Het Bundesgesetz (Titel X) eischt een „Anfechtungsklage",
een uitdrukkelijke actie tot nietigverklaring. Drie groepen
van handelingen worden opgesomd, die daarvoor in aan-
merking komen:

1°. handelingen, die door den rechter vernietigd kunnen worden
op grond van het feit, dat zij binnen zes maanden vóór het
beslag of de faillietverklaring zijn verricht;¹)

1 Hier dus — gunstige tegenstelling met het Fransche recht —
evenmin absolute nietigheid als in de gevallen onder 2° en 3°.

2°. handelingen, die in het genoemde tijdvak verricht zijn, op
een tijdstip, dat de debiteur reeds insolvent was, terwijl
de derde, die door de handeling werd bevoordeeld, niet
kan bewijzen, dat hij onbekend was met die insolventie;
3°. alle andere handelingen, wanneer ook verricht, waarbij de
debiteur de voor den medecontractant blijkbare bedoeling
heeft gehad, om zijn crediteuren te benadeelen of enkele
crediteuren boven de andere te bevoordeelen.

De actie is gericht tegen den medecontractant, diens erf-
genamen en derden te kwader trouw.

Gunstig is de bepaling, dat de rechter „nach freiem Ermessen"
kan uitspraak doen, d.w.z. geheel vrij is in de waardeering van
het bewijs. Bezwarend is de noodzakelijkheid om afzonderlijk
nietigverklaring te vragen der gewraakte handelingen. Er is
dus geen relatieve nietigheid der handelingen aangenomen
in den zin der „Unverbindlichkeit" in het Zivil-Gesetzbuch.
Eerst na de vernietiging zal de crediteur het vervreemde terug
kunnen vorderen.

Al is dus de Zwitsersche regeling veel beter en van juister
inzichten getuigend dan het verouderde Fransche recht, toch
behoeft de onze bij haar niet achtergesteld te worden.

De Duitsche regeling vinden wij deels in de Konkurs- Duitsch recht.
Ordnung van 1 October 1879, gewijzigd bij de wet van
17 Mei 1898, (in verband met de invoeringswet voor het
Bürgerliche Gesetzbuch), deels (voor de bescherming der
crediteuren buiten faillissement) in het Anfechtungsgesetz van

21 juli 1879, eveneens gewijzigd (bij de invoeringswet voor de
gewijzigde Konkursordnung) 17 Mei 1898 en evenals de
Konkursordnung 20 Mei 1898 afgekondigd. *)

Het Duitsche recht ¹) heeft niet, zooals het Italiaansche en
het Fransche recht, de, veel bezwaren gevende, terugwerkende
kracht van de faillietverklaring (in het zoogenaamd faillite
de fait) ten grondslag gelegd aan de regeling in de Konkurs-
ordnung. Wel zijn volgens § 30 bepaalde rechtshandelingen
vernietigbaar, als zij zijn verricht vóór de faillietverklaring
op een tijdstip, dat de schuldenaar zijn betalingen reeds
had gestaakt of het faillissement was aangevraagd, maar
dan is er nog een subjectief element noodig, n.1. de
wetenschap van de tegenpartij (Vg. o.a. onze artt. 43, 45, 47).
Het billijkheidsprincipe der bescherming van de goede trouw
liet men gelden, in overeenstemming met de Schuldan-
fechtung buiten faillissement. Bij handelingen om niet blijft
dit beginsel echter achterwege. (Vg. § 32 K.O. met onze
artt. 44—46).

1 Bij de volgende, zeer beknopte, beschouwingen is voornamelijk
gebruik gemaakt van den Leitfaden des deutschen Konkursrechts
van J. Kohler, 2e druk, speciaal van zijn uiteenzetting op blz. 120 v.
van de Schuldanfechtung, een term, dien de schrijver gebruikt ter
vermijding van den naam Pauliana en wegens de dubbelzinnigheid
van de uitdrukking „Anfechtung", die immers ook het beroep op de
nietigheid van Rechtsgeschäfte in het algemeen kan aanduiden.

Verder herinner ik hier aan het werk van Mr. J. C. de Marez O yens:
De beginselen van het hedendaagsche Failliotenrecht, naar aanleiding
der K. O. f. d. D. B. van 1 Oct. 1879.

Drie soorten van Schuldanfechtung zijn te onderscheiden: Welke handelingen
1°. die, welke gericht is tegen handelingen, door den debiteur ^ziJ\'ⁿ anfechtbar?
verricht met het oogmerk om de schuldeischers te benadeelen,
terwijl de wetenschap van dit oogmerk bij de andere
partij aanwezig was. Bij overeenkomsten onder bezwarenden
titel door den debiteur in het jaar, voorafgaand aan de
faillietverklaring of de Anfechtung, met familieleden van
een bepaalden graad gesloten, wordt oogmerk en wetenschap
vermoed, behoudens tegenbewijs van den medecontractant.

Men vergelijke § 3 (le en 2e lid) van het A. G. en § 31
der K. O. met onze artt. 42 v — wat het vereischte oogmerk,
de vermoedens en den genoemden tijd betreft;
2°. die, welke ingaat tegen, binnen een bepaalden tijd vóór de
faillietverklaring of de Anfechtung verrichte, handelingen
om niet (unentgeltliche Handlungen) — § 3 (3e en 4e lid)
A. G. en § 32 K. O. — Hier is geen oogmerk om te
benadeelen noch wetenschap bij de andere partij geëischt;
3°. die, welke alleen in faillissement geldt (§ 30 K. O.) en
handelingen treft, na de staking der betalingen of de aanvraag
van faillietverklaring (soms tien dagen eerder) verricht, en
waarbij niet gelet wordt op het oogmerk van den debiteur,
wel op de wetenschap van de andere partij omtrent de
staking der betaling of de faillietverklaring.

De eerste wordt door Kohler „Missetats-Schuldanfechtung"
(Delicts-Pauliana) genoemd ^x), de tweede Schenkungs-, de derde
Konkurs-Pauliana.¹)

1. die nach der Zahlungseinstellung oder dem Antrage auf Eröffnung
des Verfahrens von dem Gemeinschuldner eingegangenen Rechts-
geschäfte, durch deren Eingehung die Konkursgläubiger benachteiligt

De voorwaarden, waarop de verschillende handelingen van
den debiteur kunnen gewraakt worden, zijn dus andere dan die
welke onze wet stelt. Dikwijls wordt van „oogmerk" ge-
sproken, waar onze wet —■ juister — slechts wetenschap ver-
langt.

Een „Aiifechtiing" is altijd noodig; eerst daarna hebben de
crediteuren een vorderingsrecht tegen hem, die door de handeling
van den debiteur werd bevoordeeld. Strijd is er ontstaan,
over de vraag of van deze Anfechtung, evenals van die uit het

1. Rechtshandlungen, welche
der Schuldner in der dem anderen
Teile bekannten Absicht, seine
Gläubiger zu benachteiligen, vor-
genommen hat;

2. die in dem letzten Jahre
vor der Anfechtung geschlossenen
entgeltlichen Verträge des Schuld-
ners

1. Rechtshandlungen, welche der
Gemeinschuldner in der dem
anderen Teil bekannten Absicht,
seine Gläubiger zu benachteiligen,
vorgenommen hat;

2. die in dem letzten Jahre vor
der Eröffnung des Verfahrens
geschlossenen, entgeltlichen Ver-
träge des Gemeinschuldners

mit seinem Ehegatten, vor oder
während der Ehe, mit seinen
oder seines Ehegatten Verwand-
ten in auf- und absteigender
Linie, mit seinen oder seines
Ehegatten voll — und halbbür-
tigen Geschwistern, oder mit dem
Ehegatten einer dieser Personen,
sofern durch den Abschlusz des
Vertrages die Gläubiger des Ge-
meinschuldners benachteiligt
werden und der andere Teil
nicht beweist, dasz ihm zur Zeit
des Vertragsabschlusses eine
Absicht des Gemeinschuldners,
die Gläubiger zu benachteiligen,
nicht bekannt war.
§ 32. Anfechtbar sind:

1. die in dem letzten Jahre vor
der Eröffnung des Verfahrens von
dem Gemeinschuldner vorgenom-
menen unentgeltlichen Verfügun-
gen, sofern nicht dieselben ge-
bräuchliche Gelegenheitsgeschenke
zum Gegenstande hatten;

2. die in den letzten zwei Jahren
vor der Eröffnung des Konkurses
von dem Gemeinschuldner vorge-
nommenen unentgeltlichen Ver-
fügungen zugunsten seines Ehe-
gatten.

B. G., nietigheid het gevolg is. „Ist der Erfolg der Anfechtung
ein Obligations-rechtlicher, oder ein dinglicher?" Kohler
meent, dat „die Folge der Anfechtung nicht ist dingliche
Nichtigkeit des Geschäfts, es ist nicht so, dasz das Eigentum
zurückfällt oder als nicht übertragen gilt." Volgens hem is
de Anfechtung hier een geheel andere dan in het B. G.

Jaeger deelt deze meening (p. 216). *) De Anfechtbarkeit
van een rechtshandeling wegens dwaling, bedrog en geweld
berust, zegt Jaeger, „auf einem dem Geschäfte selbst ankle-
benden Mangel und erfolgt im Interesse eines Geschäfts-
genossen." „Die Gläubigeranfechtung dagegen trifft ein an
sich voll wirksames Geschäft im Interesse eines Dritten, der
am Geschäftsschlusse ganz unbeteiligt war.¹) Das wegen
Irrtums, Täuschung oder Drohung angefochtene Rechtsgeschäft
ist nach § 142 B. G. B. als von Anfang an nichtig anzusehen":
absolut und dinglich wirkende Anfechtung. Die Ausübung
der Gläubigeranfechtung hingegen begründet lediglich einen
persönlichen Anspruch des Anfechtungsberechtigten wider
den Anfechtungsschuldner auf Wiederherstellung des früheren
Zustandes. Das wegen Gläubigerbenachteiligung angefochtene
Geschäft fällt nicht von selbst und ex tunc zusammen; vielmehr
wird ihm nur für die Zukunft und nur dem Anfechtenden —
im Konkurse den Konkursgläubigern — gegenüber die Wirk-
samkeit entzogen: relativ und obligatorisch wirkende Anfech-
tung. ²) So die Rechtsprechung des Reichsgerichts und mit
Het aannemen ihr die gemeine Lehre." Intusschen moet Jaeger toegeven,
van nietigheid leidt dat de andere opvatting „unleugbar zu glatten Ergebnissen
tot betere resultaten, führt und manche Klippe vermeidet, an der die Konsequenz
der bisherigen Rechtsprechung gescheitert ist."

Mogen wij ons dan niet verheugen over onze wettelijke
regeling, die ons deze „glatte Ergebnisse" verschafte? En is
het niet verkeerd te noemen, waar de eenvoudige weg door

Kohler noemt de Anfechtung een „Hilfsrecht" van den
crediteur, dat ten doel heeft het vermogensbestanddeel in
den boedel terug te brengen tot uitoefening van het verhaals-
recht, niet om de zaak rechtstreeks in het vermogen van den
schuldenaar te doen terugkeeren. „Erzeugt die Anfechtung
nur einen Leistungsanspruch des Gläubigers, so ist dies natur-
gemäsz nicht ein Recht des Gläubigers zu Gunsten eines
Dritten (des Schuldners), sondern ein Recht des Gläubigers
zu eigenen Gunsten." — Alsof bij de andere opvatting het
ageeren van de schuldeischers in het belang van den debiteur
zou geschieden! — Wel keert de zaak op vordering na An-
fechtung in natura in den boedel terug; bij onmogelijkheid
der praestatie moet de waarde vergoed worden. De ont-
vanger te goeder trouw bij handelingen om niet is alleen tot
teruggave verplicht in zoover hij door de praestatie verrijkt is.
(§ 37 K. O., § 7 A. G.)

Uit de heerschende opvatting omtrent de zoogenaamde
„obligatorische Wirkung" volgt, dat de Anfechtung in be-
ginsel niet geldt tegen „Rechtsnachfolger". „Wirkte die An-
fechtung dinglich, so fiele auch der Erwerb des Successors mit
dem Rechte des Auktors von selbst zusammen, und letzterer Rechtspositie
wäre grundsätzlich nur durch die Vorschriften über Erwerb van „Rechtsnach-
in gutem Glauben geschützt (vgl. § 142 II B. G. B.). Die folger»,
obligatorisch wirkende Anfechtung dagegen wird nur aus
Zweckmässigkeitsgründen und nur in den Grenzen der § 40
K. O. (§11 Anf. G.) durch positive Vorschriften auf Rechts-
nachfolger erstreckt.".

Hieruit blijkt, dat in het Duitsche recht meer gedacht is
aan de rechten van derden-verkrijgers dan die der crediteuren.
Bij ons wordt de bescherming van derden als een uitzonde-

ring op den hoofdregel voorgesteld, in het Duitsche recht is
die bescherming als regel vooropgeplaatst.

De mogelijkheid der Anfechtung in faillissement, zoowel
van handelingen vóór de faillietverklaring als van die, ge-
durende de faillietverklaring verricht, wordt door een fatalen
termijn — gewoonlijk van een jaar (§ § 41 en 42 K.O.) —
beperkt. Ook na den vervaltijd blijft den curator een exceptie
over tegen den eisch tot nakoming van een anfechtbare
handeling. Voor de Anfechtung buiten faillissement geldt ten
opzichte van bepaalde handelingen (nl. die van § 3 No. 1 A.G.)
een déchéance van 10 jaar (zie § 12 Anf. G.)

Met deze opmerkingen omtrent buitenlandsch recht moge
ik hier volstaan. Een, eenigszins uitvoerige, rechtsvergelijkende
studie van de verschillende wegen, die de wetgever kan inslaan
ter bescherming der crediteuren, hoe belangwekkend ook, valt
te zeer buiten de grenzen van de taak, die ik mij bij den
aanvang van mijn onderzoek voorstelde.

Een critische studie in dien geest zou overigens ook een
nuttige leiddraad kunnen geven voor een toekomstige internatio-
nale regeling. In zijn werk „La Codification du Droit
International de la Faillite" wijdt Prof. Jitta ook aan deze
materie eenige bladzijden (zie § 24). „II y a sous ce rapport
une multitude de nuances trés délicates dans les lois, tant en

l) Opvallend lang is deze laatste termijn in vergelijking met die
voor de Anfechtung naar het D. B. G. Dit zal te verklaren zijn uit
de meerdere bescherming, door den wetgever voor de crediteuren
noodig geacht.

In onze faillissementswet is geen termijn gesteld voor het beroep
op de nietigheid. De wetgever heeft dit niet noodig gevonden met
het oog op den als regel toch niet langen duur van het faillissement.
Onze exceptie tegen het beroep op nietigheid buiten faillissement
is aan geen verjaring onderworpen (art. 1490 B.W.); over de juistheid
van deze bepaling valt te twisten.

ce qui concerne la preuve du caractère d\'un acte, qu\'en ce
qui a trait aux circonstances et aux délais qui rendent l\'acte,
soit absolument nul, soit simplement annulable ou rescindable
en vertu d\'une présomption contre laquelle la preuve contraire
est admise. Toutes ces nuances forment une des matières les
plus intéressantes du droit comparé....." (Pag. 77.)

Wie de vraag zou willen beantwoorden, welke regeling de Mogelijkheid van
wetgever als de beste zou moeten kiezen voor de bescherming andere regelingen,
der crediteuren, die zou vooral op inductieve wijze moeten
werken. Hij zou zich moeten rekenschap geven van de ver-
schillende soort van handelingen des debiteurs, die getroffen
dienen te worden, de gevolgen van die handelingen ten op-
zichte van derden dienen na te gaan, nauwkeurig moeten
overwegen, voor welke gevallen de belangen van de crediteuren,
in welk geval die van derden behooren beschermd te worden.
Dan zou hij de verschillende regelingen die reeds bestaan,
aan het gevondene kunnen toetsen, het beste daaruit samen-
vatten, en, indien mogelijk, nog een beter stelsel be-
denken.

Mijn taak was echter een andere, een heel wat eenvoudiger.
Hoewel ik hier dus niet behoef te geven een proeve eener
stelselmatige uiteenzetting van verschillende, denkbare rege-
lingen, wensch ik toch even de aandacht te vestigen op
den weg door Mr. Van Leyden voorgesteld. De schrijver
keurt het terecht af, dat men volgens het oude Nederlandsche
stelsel „aansprakelijk werd voor eens anders kwade trouw".
Niet echter stem ik in met dézen grond zijner veroordeeling
van hef Duitsche recht (en dus ook van onze tegenwoordige

Ik vestig hier nog even de aandacht op het werk van Dr. Fritz
Schulz: System der Rechte auf den Eingriffserwerb. Genoemd werk
vormt Band 105 van het Archiv, f. die C. Praxis (1909;.

wet), dat men „niettegenstaande zijn eigen kwade trouw, vrij
loopt door eens anders goede trouw, of, indien ik den gang
van zaken door de volgende figuur mag voorstellen,

dat, indien D de zaak, die uit het vermogen van A ging,
te goeder trouw verkreeg, dit feit alle rechten van den
crediteur te niet zou doen. Nu is dit m. i. onjuist. Immers
de crediteur kan in ieder geval C aanspreken. Bovendien
laten de woorden van art. 51 al. 1 en 2 wel degelijk
een actie toe tegen B of C of D. Zal juist de gewone
gang niet deze zijn, dat de curator zich het eerst wendt tot
den medecontractant, met een eisch tot afgifte van de zaak
(op grond van nietigheid), casu quo tot schadevergoeding?
Hoe kan de curator ook dadelijk weten, dat een roerende zaak
reeds bij een derde is? Hoe kan hij dien derde kennen?
Meestal zal dit immers van een toeval afhangen. Dikwijls zal
hij bij frauduleuze vervreemding — buiten het geval van een
misbruikt constitutum possessorium — zich reeds verheugen
moeten, indien hij den medecontractant kent.^x)
Regeling door Mr. Van Leyden acht dan deze regeling wenschelijk, „dat
Van Leyden voor- ^e _crediteuren, wanneer de debiteur te hunner benadeeling
^geste!d" een handeling heeft verricht, van ieder die, hetzij direct,

1) Bijv. uit een brief, waarin deze, onbekend met art. 99 F., zich
tegenover den failliet over de bedoelde rechtshandeling uitlaat.

hetzij indirect, aan de handeling heeft deelgenomen, of
tengevolge daarvan iets heeft bekomen, herstel van het
geleden nadeel mogen eischen met dien verstande, dat, zoo
die verkrijging te goeder trouw is geweest, de vergoeding
alleen gevraagd mag worden als er van den kant des aange-
sprokenen geen tegenpraestatie tegenover heeft gestaan. De
grootte der praestatie zou bepaald moeten worden door het
tengevolge van des debiteurs handeling geleden nadeel, met
dien verstande echter, dat de verkrijger te goeder trouw en
om niet nimmer ook tot een hooger bedrag zou kunnen
worden aangesproken dan de mate, waarin hij is verrijkt op
het oogenblik van de instelling van den eisch, tenzij bewezen
worde, dat hij zich te kwader trouw van het bezit heeft ont-
daan, in welk geval het oogenblik der vervreemding voor de be-
paling van het maximum zijner praestatie in aanmerking komt".

Afgezien nu van de vraag, of deze regeling inderdaad De door Van
beter de belangen van crediteuren en derden in evenwicht Leyden voorgestel-

houdt, rijst dadelijk dit bezwaar, dat zij volstrekt niet afdoende ^{de re}S^elin§^{is niet}

Maar hoe zou bijv. moeten gehandeld worden bij het on-
verplicht aangaan van een schuld, als de derde betaling van
den curator eischte? Juist door de formule van onze wet is
een regeling getroffen voor allerlei gevallen; vervreemding,
verpanding, afstand van rechten (verwerping van een nalaten-
schap daaronder begrepen), het teekenen van een schuldbekentenis
en welke handelingen verder, als de crediteuren benadeelende,
denkbaar zijn.

!) Zie verder ook Land : blz. 118—125, die een delictsactie, een ver-
rijkingsactie en een gematigde terugwerkende-kracht van het fail-
lissement als mogelijke regelingen beschrijft.

Ik meen hiermede aan het eind van mijn taak te zijn ge-
komen. De grenzen, die ik mij bij die taak moest stellen,
lieten mij niet toe de bizondere bepalingen, volgend op art. 42 F.,
aan een nader onderzoek, speciaal met betrekking tot den
bewijslast, te onderwerpen. Ik had slechts na te gaan de
hoofdlijnen, waarmede onze wetgever den aard der Pauliana
aangaf. Het resultaat van mijn beoordeeling der opvatting
van onzen wetgever gaf ik aan het eind van mijn vorig
hoofdstuk weer.

De kennismaking — een wel zeer vluchtige overigens, ik
erken het gaarne — met buitenlandsch recht en het nader
beschouwen van de regeling, door Mr. Van Leyden als wen-
schelijk voorgedragen, heeft mij slechts versterkt in mijn
meening, dat de opvatting van onzen wetgever — terwijl zij zeer
goed met de rechtbeginselen, welke naar ons recht (ook
Conclusie, omtrent de nietigheid der rechtshandelingen) behooren ge-
volgd te worden, in overeenstemming is te brengen — aan
de eischen van het rechtsverkeer op gelukkige wijze is
tegemoet gekomen. Door een eenvoudig beroep op nietigheid
ten grondslag te leggen aan de verschillende maatregelen,
die den crediteuren ten dienste staan, werd lastig formalisme
zooveel mogelijk uitgesloten en tevens een sneller ageeren
mogelijk gemaakt. De voorwaarden, aan dit beroep gesteld,
waarborgen echter den debiteur tegen een al te lichtvaardig
ingrijpen in zijn handelingsbevoegdheid, terwijl ook door het
laten gelden van het vertrouwensbeginsel, zonder hetwelk zich
geen behoorlijk rechtsverkeer laat denken, tegen eenzijdige
bescherming van de belangen der crediteuren is gewaakt.

En nu moge uit de tegengestelde meeningen van ver-
schillende schrijvers en het ontstaan van meerdere processen ge-
bleken zijn, dat de bedoeling van den wetgever of de gegrond-
heid van zijn opvatting nog lang niet altijd voldoende werd

begrepen, toch geeft de zoo goed als constante jurisprudentie
met betrekking tot art. 42 F. gegronde hoop op het verder
doordringen van den geest der wet. Daartoe zal ook bij
eventueele herziening der Faillissementswet een betere redactie
kunnen bijdragen.

Moge het mij gelukken, ook door deze bescheiden proeve
een beter begrijpen van des wetgevers bedoeling te bevorderen
en, in dezen zin, het — wel wijze — woord van Gaius
hier niet van toepassing blijken: