:

■

; •\'

. - * .

ff. cY/:rc /?///$>

J

WILSRECHTEN.

PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN
GRAAD VAN DOCTOR IN DE RECHTSWETEN-
SCHAP AAN DE RIJKS-UNIVERSITEIT TE
UTRECHT, OP GEZAG VAN DEN RECTOR-
MAGNIFICUS PROF. H. SNELLEN Jr., HOOG-
LEERAAR IN DE FACULTEIT DER GENEES-
KUNDE, VOLGENS BESLUIT VAN DEN SENAAT
DER UNIVERSITEIT TEGEN DE BEDENKINGEN
VAN DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERD-
HEID TE VERDEDIGEN OP MAANDAG 23
NOVEMBER 1914 DES NAMIDDAGS TE 4 UUR,

DOOR

GERARDUS WILLEM RUPKE CHRzn.

GEBOREN TE NIEUWERKERK A/D IJSEL.

A. H. KRUYT — AMSTERDAM

AAN DE NAGEDACHTENIS

VAN MIJN VADER.

Bij het verlaten der academie is het mij een
genoegen, hier mijn dank te kunnen betuigen aan
allen, die mij leiding en voorlichting gaven bij mijne
studiën.

In het bizonder zij U, hooggeleerde Suyling, dank
gebracht voor de belangstelling, die gij in dit mijn
proefschrift stellen wildet en voor de bereidwilligheid,
mij tijdens de bewerking ervan getoond.

Ook vinde hier nog plaats de dankbare erkenning
voor wat de Societas Studiosorum Reformatorum,
en in het bizonder de Utrechtsche afdeeling daarvan,
voor mij gedurende mijne studiejaren was.

INHOUD.

HOOFDSTUK I.
Het objectieve recht.

Pg-

§ 1. Het objectieve recht. Formeele begripsbepaling. 1
§ 2. Het objectieve recht. Materieele begripsbepaling. 7

HOOFDSTUK II.

Het subjectieve recht.

§ 1. Algemeene beschouwingen.........13

§ 2. De tegenstelling tuschen de individualistische en

de communistische gedachte........18

§ 3. Het subjectieve recht en de tegenstelling tusschen
de individualistische en de communistische ge-
dachte................23

§ 4. De omvang van het begrip subjectief recht. . . 25

HOOFDSTUK III.

De verdeeling der subjectieve rechten.

§ 1. De wijze van verdeeling der subjectieve rechten. 30
§ 2. De wilsrechten in het algemeen.......36

HOOFDSTUK IV.

Eenige bizondere wilsrechten.

§ 1. De bevoegdheid tot het vervreemden van rechten. 45
§ 2. De exceptie..............

§ 3. Opdracht of levering van onroerend goed. ... 61

§ 4. Pand en hypotheek............66

§ 5. De actio Pauliana............70

§ 6. Ontbindingsrecht............78

§ 7. Het openbaar aanbod...........79

Besluit................85

Apologie...............86

Aanteekeningen.............91

HOOFDSTUK I.

HET OBJECTIEVE RECHT.

§ 1. HET OBJECTIEVE RECHT. FORMEELE
BEGRIPSBEPALING.

Met den naam „Wilsrechten", dien wij aan ons
onderwerp van studie gaven, duiden wij aan eene
groep van subjectieve rechten. Zij hebben recht op
eene eigen plaats. Dit zal blijken, zoodra wij gena-
derd zijn tot het onderzoek naar de grondslagen,
waarop eene rationeele verdeeling van de subjectieve
rechten behoort te rusten.

Alvorens wij echter tot de bespreking van ons
eigenlijk onderwerp kunnen overgaan, zullen moeten
worden behandeld de vragen: „Wat is objectief
recht?" en „Wat is subjectief recht?" Althans zal
ter voorkoming van begripsverwarring reeds nu moeten
bepaald worden, wat wij in dit werkje onder deze
termen wenschen te verstaan. Groot toch is het verschil
van gevoelen ten deze onder de rechtsgeleerden en niet
minder groot het misverstand, dientengevolge ontstaan.

Bij de korte begripsbepaling, waarmede wij daarom
veiligheidshalve aanvangen, zal de definieering van

het begrip objectief recht voorafgaan aan die van het
subjectieve rechtsbegrip. Immers zonder rechtsorde,
objectief recht, kan er van subjectieve rechten geen
sprake zijn, tenminste niet in wetenschappelijken zin.*)

De behandeling dezer vragen zal niet dan zeer
summier kunnen zijn, waar immers het doel alleen
is, vast te stellen, welke beteekenis wij aan de ge-
noemde termen hechten.

De rechtsgeleerde schrijvers zijn in twee groepen
te verdeelen. Eenerzijds zij, die het objectieve recht
trachten te definieeren door formeele kenmerken te
noemen, anderzijds zij, die meenen door middel van
materieele kenmerken het objectieve recht voldoende
te kunnen omschrijven,

De eerste groep, waartoe de meeste auteurs be-
hooren, tracht dus het objectieve recht te omschrijven,
door een of meer formeele kenmerken aan te geven.
Gaat men nu na, welke kenmerken genoemd worden,
dan ontmoet men eene zeer groote verscheidenheid.
En dit is waarlijk geen wonder. Wanneer men een-
maal in deze richting zoekt, wordt de vraag zuiver
terminologisch van aard. Dat eene wet in den engen
zin recht geeft, daarover is men het algemeen eens.
Het verschil ontstaat eerst, wanneer men gaat be-
handelen de vragen: „Geeft de gewoonte recht?" en
„Stelt een rechterlijk vonnis objectief recht vast?"

Een enkel woord zij hierover gezegd. Bij het aan-
geven van een formeel kenmerk zal de geestesrich-
ting van den auteur, zooal niet een beslissenden,
dan toch zeker een aanmerkelijken invloed uitoefe-
nen. Schier iedereen toch denkt zich eene maat-
schappelijke orde zóó, als hij die, in verband met

zijn inzicht, zijne wereldbeschouwing, zou wenschen.
De aanhangers van de leer der Staatssouvereiniteit
noemen alleen het bevel van den wetgever in engen
zin recht, terwijl zij, die de leer der Rechtssouve-
reiniteit huldigen, aan den wetgever slechts eene zeer
ondergeschikte plaats toekennen, maar een recht aan-
nemen, dat gelden zou, onafhankelijk van de personen
of organen, die de wet in engen zin vaststellen.^a)

Verreweg de meeste in de literatuur aangegeven
formeele kenmerken van het objectieve recht kunnen
dan ook meer of minder idealistisch genoemd worden.
Men definieert meer naar het beeld, dat men zich
in abstracto vormde, dan naar den feitelijken ver-
schijningsvorm. Zoo definieerde van formeel standpunt
Hegel het recht in objectieven zin als „de alge-
meene wil."³)

Iheeing verklaarde, deze bepaling te aanvaarden,⁴)
terwijl ook Thon in zijne bekende studie: „Rechts-
norm und subjectives Recht" zich hierbij aansloot.⁵)
Afgezien nog van de algemeene bezwaren tegen
eene formeele omschrijving van het begrip objectief
recht als zoodanig hierboven gemaakt, kan deze
definitie niet bevredigend genoemd worden. Wanneer
toch het objectieve recht is de algemeene wil der
gemeenschap, dan mag de vraag gesteld worden, of
er objectief recht aanwezig is, zoodra er is een alge-
meene wil. Dit is nu ongetwijfeld niet het geval.
Let slechts op de zedelijke normen. Wel is hier een
algemeene wil, maar toch is er nog niet en behoeft
er nog niet te zijn objectief recht. De omschrijving:
„Objectief recht is de algemeene wil" is dus onge-
twijfeld te ruim.

Het maakt trouwens nog groot verschil, of men
het recht definieert als den algemeenen wil, dan wel
of men met Thon zegt: „Alle recht is de uitdruk-
king van den wil der gemeenschap."^c)

De algemeene wil kan hoogstens de gever van
het recht zijn in dezen zin, dat hij een regel van
objectief recht geeft, maar nooit kan de algemeene
wil het recht zelve zijn. „De algemeene wil" is eene
formule, die meer een antwoord geeft, of beter, zou
kunnen geven op de vraag: „Vanwaar is het objec-
tieve recht?" dan dat zij genoemd mag worden eene
omschrijving van het wezen van het objectieve recht
zelve. Dit mag wellicht Thon er toe gebracht hebben,
niet bij zijne definitie te blijven stilstaan, want onmid-
dellijk legt hij den vollen nadruk op de bevelen, die
de rechtsorde geeft, de normen.⁷)

Nog op eene andere wijze is aan te toonen, dat
het objectieve recht niet voldoende is gekarakte-
riseerd door de omschrijving als de algemeene wil.
Ware deze definitie juist, dan zou, ten opzichte van
eene bepaalde, concrete rechtsverhouding, elke rechts-
norm steeds moeten zijn de algemeene wil. Dit
is echter volstrekt niet altijd waar. Indien art. 1374,
lid 1, B. W. zegt: „Alle wettiglijk gemaakte over-
eenkomsten strekken dengenen, die dezelve hebben
aangegaan, tot wet" dan is deze norm meer dan
de bloote wil der gemeenschap, \'t Zou dan in allen
gevalle zijn de uitdrukking van dien algemeenen
wil, die door een bepaald orgaan is gegeven en die
bindende kracht heeft, ja die bindende kracht zou
blijven behouden, ook al ware aan te toonen, dat
de algemeene wil juist het tegendeel van dezen regel

tot inhoud had. Met andere woorden: De norm van
art. 1374, lid 1, B. W. is niet slechts de algemeene wil,
de algemeene wensch, maar hij zou in allen gevalle
moeten worden omschreven als de formuleering van
den inhoud van den algemeenen wil door eene macht,
die gehoorzaamheid eischt, ja zoo noodig afdwingt.
Een rechtsnorm geldt, eischt gehoorzaamheid, ook al
is de algemeene wil gericht op het tegendeel ervan.

Eenerzijds is dus deze definitie te beperkt. Immers,
ook wat niet de algemeene wil is, kan recht zijn.
Anderzijds is ze te ruim. Niet de algemeene wil,
maar hoogstens de op eene bepaalde wijze tot uit-
drukking gekomen inhoud van den algemeenen wil
is recht. Niet het zijn van algemeenen wil maakt
een norm tot rechtsnorm, maar de wijze waarop,
de macht, waardoor hij is geponeerd geworden.

Zuiver van terminologischen aard is de strijd vooral
voor de aanhangers der Staatssouvereiniteitsleer van
alle schakeeringen, die formeele kenmerken van het
objectieve recht zoeken. Heel algemeen gesproken is
voor hen in beginsel iedere overheidsuitspraak recht.
Evenwel, zoover wil men toch niet gaan. Den titel
van „recht" reserveert men voor bepaalde soorten
van overheidsuitspraken, voor die, welke door zekere
organen in zekeren vorm worden gegeven. Maar hier
vangt nu aanstonds de willekeur aan. Van welke orga-
nen moet de uitspraak uitgaan ? In welken vorm moet
zij gegeven worden ? Van theoretisch standpunt is voor
hem, die het objectieve recht formeel wil definieeren,
eigenlijk geen enkel steunpunt voor eenige beperking te
vinden. Wetten b. v. noemt men recht; daarentegen
plaatst men het reglement van orde van de Tweede

Kamer, van een gemeenteraad, buiten de groep der
rechtsvoorschriften. Dit lijkt meten met twee maten.

lntusschen erkend dient, dat beperking van het
formeele rechtsbegrip mogelijk is, zoodra het stand-
punt der theorie voor dat van het positieve recht
verlaten wordt. In onze wetgeving zijn namelijk
enkele bepalingen te vinden, die bepaaldelijk voor
den rechter een aantal overheidsuitspraken buiten
het formeele rechtsbegrip sluiten. Het zijn:

1 art. 48 B. Rv., dat het karakter van formeel
recht ontzegt aan de overeenkomst, niettegen-
staande zij, ingevolge art. 1374 B. W., als wet
geldt tusschen partijen. Contracten behooren, zoo
beslist art. 48 B. Rv., tot de feiten van het geding.
Cassatie wegens verkeerde uitlegging van de daarin
vervatte bedingen is onmogelijk, tenzij de lagere
rechter tegelijkertijd een wettelijkenuitlegregel heeft
geschonden. Aldus beslist de constante jurispru-
dentie van den Hoogen Raad.⁸)

2 art. 12 der wet houdende Algemeene Bepalingen,
dat ook aan de rechterlijke uitspraak het formeele
rechtskarakter onthoudt. Analogice zal zeker het-
zelfde ten aanzien van administratieve beslissingen
mogen worden aangenomen.

3 art. 99 R. O. dat, in verband met de beide voor-
voorafgaande artikelen en met art. 625 B. W.,
naar de opvatting van den Hoogen Raad, buiten
de formeele rechtsorde sluit de niet in den vorm
van wetten, algemeene maatregelen van bestuur
en plaatselijke verordeningen of daarmee gelijkge-
stelde uitingen tot stand gekomen openbaringen
van het overheidsgezag.^ö)

§ 2. HET OBJECTIEVE RECHT. MATERIEELE
BEGRIPSBEPALING.

Gaan wij nu na, of zij, die materieele kenmer-
ken van het objectieve recht gezocht hebben, daarin
geslaagd zijn.

Gewoonlijk wordt als materieel kenmerk genoemd
de algemeenheid. Objectief recht zou de regel zijn,
die alle individuen bindt, \'t Is echter o. i. niet mo-
gelijk, met deze beschouwing mede te gaan. Denk
b.v. aan eene wet, die aan een bepaald individu ex
art. 32 der wet van 9 Mei 1890, Stb. n° 78, een pen-
sioen verleent. Let slechts op de voorschriften voor
de Kroon geschreven. Vooral voor hen, die ook in
het vonnis van den rechter, of ingevolge art. 1374
B. W. in de overeenkomst van partijen eene bron van
recht zien, kan de algemeenheid nooit een kenmerk
zijn van het objectieve recht.

Schakelen wij de definities uit, die de alge-
meenheid als materieel kenmerk van het objectieve
recht aangeven, dan treft men voorts in de litera-
tuur een groot aantal omschrijvingen van het begrip
objectief recht aan, die alle materieele kenmerken
van het objectieve recht geven en die onderling
slechts weinig verschillend zijn. Deze alle hebben
gemeen, dat zij als genus proximum noemen de
regeling der maatschappelijke samenleving. Het

objectieve recht is dan ook inderdaad een der rege-
lingen van het maatschappelijke samenleven.¹⁰)

Wanneer wij dan echter zien, wat aan deze defi-
nitie wordt toegevoegd als differentia specifica, dan
blijkt eenstemmigheid vooralsnog afwezig. Dit deel
der definitie zal moeten aangeven het specifieke Van
het recht, datgene, waardoor het objectieve recht
zich onderscheidt van andere regelingen der maat-
schappelijke samenleving als b.v. zede en gewoonte.

Er is gezegd: Het recht regelt alleen het uiter-
lijke leven, de andere ethische machten beheerschen
alleen het innerlijke leven. De onjuistheid hiervan
is o. i. duidelijk. De zedelijke normen zijn niet zonder
beteekenis voor het uiterlijke leven; zij oefenen in-
tegendeel ook daarop een zeer grooten invloed uit.^!1)

Anderen hebben het verschil tusschen het recht
en de andere regelingen van het maatschappelijke
leven gezocht in het machtselement der rechtsorde.^,2)
Alleen het recht zou gehandhaafd worden door uiter-
lijken dwang. Ook hiertegen zijn terecht bezwaren
ingebracht. Eenerzijds heeft ook de moraal eene zekere
uiterlijke macht, anderzijds bestaat niet ten behoeve
van alle rechtsvoorschriften eene uiterlijke macht.

In eene andere richting weer heeft Stammler het
criterium ter onderscheiding tusschen recht en mo-
raal trachten te vinden.^,ö) Het recht zou zijn, de
dwingende regeling der maatschappelijke samenle-
ving, die onschendbaar wil gelden.^l4) Hierbij wordt
dan met dwingende regeling bedoeld niet eene feite-
lijk dwingende regeling, maar alleen zulk eene, die
pretendeert te gelden ook zonder toestemming van
de aan hare macht onderworpen subjecten.

Met reden mag echter betwijfeld worden, of de
door Stammler gegeven omschrijving het recht vol-
doende scherp van zede en gewoonte afscheidt. Zijne
toevoeging kan niet gezegd worden, het specifieke
kenmerk van het recht aan te geven. Immers wil
ook de moreele norm niet algemeen gelden? Wordt
ook deze niet als onschendbaar gedacht? Is ook
deze niet bindend? Windscheid acht dan ook aan-
vulling noodig.^1B) Deze komt dan tot de formuleering:
Recht is de regeling voor de samenleving, die naar
hare bedoeling onschendbaar wil gelden, en die in
\'t algemeen gehoorzaamd wordt en slechts bij uit-
zondering niet.^,6)

Deze aanvulling van Stammler\'s definitie neemt
echter de bezwaren niet weg, die wij zooeven maak-
ten. Hölder wees reeds op het bestaan van rechts-
normen, waarvan de vervulling nooit kan worden
afgedwongen.¹⁷) En wat Windscheid ter verdediging
van zijne definitie tegen deze critiek opmerkt, schijnt
niet afdoende.¹⁸) Een ander bezwaar noemt Wind-
scheid zelf.¹⁹) \'t Is bedenkelijk, zegt hij, in eene
definitie de begrippen regel en uitzondering op te
nemen, maar hij meent, dat het onzekere, dat hier-
door in de begripsbepaling komt, in overeenstem-
ming is met de feiten.

Naar onze meening zoekt Windscheid in eene ver-
keerde richting, door aan de houding, die het subject
inneemt tegenover eene regeling, waaraan het is onder-
worpen, een criterium te willen ontleenen ter onder-
scheiding van dien regel. Wetenschappelijker schijnt
het ons, in het wezen van het objectieve recht zelve het
criterium te zoeken, dat tusschen de rechtsorde en de

andere regelingen der samenleving de grenslijn aan-
geven moet. En wanneer men dat doet, kan het
dwangelement nooit als zoodanig gelden. „Dwang"
is geen essentieel bestanddeel van het begrip recht.^ao)

Waarin wij dan wel het specifieke van het objec-
tieve recht meenen te kunnen vinden tegenover
andere regelingen van de samenleving ? Datgene wat
o. i. het objectieve recht afscheidt van andere rege-
lingen als zede en gewoonte, is de kracht, het gezag,
dat het recht bezit. Alleen het recht wordt gegeven
door eene met gezag toegeruste overheid. De rechts-
norm eischt gehoorzaamheid, onderwerping, omdat
hij is gegeven door de overheid, die in zichzelve
heeft eene bevoegdheid tot het eischen van gehoor-
zaamheid van de onderdanen. Alleen het recht is
eene regeling door de overheid, krachtens haar gezag
als zoodanig, gegeven. Het recht is de eenige rege-
ling, door menschen aan menschen opgelegd, n. 1.
door gezaghebbende menschen aan menschen, die
aan dat gezag zijn onderworpen.

In de praktijk kunnen zich moeilijkheden voordoen
bij de bepaling, wie als overheid moet beschouwd
worden. Vooral bij staatsgrepen en revoluties zal dit
voorkomen. In zulk een concreet geval zal het dan
ook twijfelachtig kunnen zijn, wat recht is. Maar
al wordt dit voetstoots erkend, dit lijkt ons geen
beletsel om in theoretische beschouwing juist te
bepalen, wat recht is. Er bestaat toch zeker geener-
lei reden om de feitelijke onzekerheid, die zich ten
deze kan voordoen, over te brengen in de definitie
van het objectieve recht.

Dit specifieke kenmerk van het recht uit zich dan
vooral in den uiterlijken dwang, waarmede tal van
rechtsnormen worden gehandhaafd. Deze dwang is
echter niet noodzakelijk, niet essentieel, zooals kan
blijken uit de voorschriften, die gedragsregels voor
de Kroon inhouden, uit de leges imperfectae in het
algemeen. Alle recht bindt, is dwingende regeling
in dezen zin, dat het als overheidsgebod gehoorzaam-
heid eischt. Dit dwingende, bindende karakter van
het recht meenen wij voldoende aan te geven door
in onze definitie op te nemen de bepaling, dat het
recht door de overheid krachtens haar gezag wordt
gegeven. Immers naar de voorstelling, die wij ons
van den staat maken, treedt dit overheidsgezag steeds
bindend, zoo noodig zelfs dwingend op.

Zoo luidt dan onze begripsbepaling: Objectief recht
is de door de overheid krachtens haar gezag gegeven
regeling der maatschappelijke samenleving.

Zij heeft, dit spreekt vanzelf, slechts theoretische
waarde; ze geeft uitsluitsel over de voorstelling, die
de onderzoeker zich van het recht heeft te maken.
Onze definitie brengt die voorstelling tot twee elemen-
ten terug: maatschappelijke ordening van overheids-
wege. Met deze laatste woorden: „van overheids-
wege," raakt zij de formeele begripsbepaling van het
objectieve recht: overheidsuitspraak. Het is van be-
lang, hierop te wijzen, omdat, naar wij aan het slot
der voorafgaande paragraaf zagen, het formeele rechts-
begrip, voor wie zich op positiefrechtelijk standpunt
stelt, inperking lijdt. Niet alle, maar alleen bepaalde
overheidsuitspraken zijn, naar onze positieve wet,
recht. Daarom zal, indien men niet in het algemeen,

maar met het oog b. v. op onze rechtsorde, het
materieele rechtsbegrip wil omschrijven, aan de
elementen van de hierboven gegeven definitie „maat-
schappelijke ordening van overheidswege" moeten
worden toegevoegd: „voorzoover de betrekkelijke
overheidsuitspraak door de positieve wetsbepalingen
tot het recht wordt gerekend".

(Omtrent de plaats, die in deze onze beschouwing
het z. g. gewoonterecht inneemt, vergelijke men hier-
achter aanteekening 21. Men zie ook nog aanteeke-
ning 22).

HOOFDSTUK II.

HET SUBJECTIEVE RECHT.

§ 1. ALGEMEENE BESCHOUWINGEN.

Het subjectieve rechtsbegrip wordt in hoofdzaak op
tweeërlei wijze omschreven en wel als eene door de
rechtsorde verleende macht of als een door de rechts-
orde beschermd belang. Ihering was het, die de laatstge-
noemde definitie gaf en op zijn voetspoor volgden vele
schrijvers, al dan niet met geringe afwijkingen.²⁴)
Tegen deze groep van definities is terecht door
tal van auteurs bezwaar gemaakt. Het subjectieve
recht moge verleend worden om het individu in
staat te stellen, zijne belangen te behartigen, maar
daarmede is dan nog niet gezegd, dat dit doel in
de definitie moet genoemd worden, veel minder nog,
dat de definitie geheel aan het doel moet worden
ontleend. *) Zeer scherp wees Tiion de fout dezer
definitie aan, toen hij schreef: „Een recht is niet
een beschermd belang, maar het middel om een be-
lang te beschermen". *) Als hij dan zelf, na de uit-
voerige bestrijding van Ihering\'s meening, als be-
gripsbepaling van het wezen van het subjectieve

recht geeft: „Het subjectieve recht ontstaat ten be-
hoeve van hem, die door de normen wordt beschermd,
uit de bepaling van het objectieve recht, volgens
welke (bepaling) hem, ingeval van overtreding van
de eersten (de normen) een middel tot verwezen-
lijking van het gebodene of tenietdoening van het
verbodene, (n.1.) de actie verleend wordt", kan dit
echter wel moeilijk op den naam van definitie aan-
spraak maken.²⁷)

Allen, die het subjectieve recht van de zijde van
het belang trachten te definieeren, beginnen aan het
verkeerde eind, afgezien nog van de vraag, of wel
bij ieder subjectief recht van een belang kan sprake
zijn en ook nog afgezien van de vraag, of er niet
belangen door de rechtsorde worden beschermd,
zonder dat er een subjectief recht aanwezig is.
Onzes inziens zal men, om eene juiste definitie van
het subjectieve recht te vinden, moeten uitgaan niet
van het doel, waartoe het verleend wordt, maar van
het objectieve recht. Immers, dit is het primaire,
waaraan het subjectief recht secundair is, daar dit
laatste aan dat objectieve recht zijn ontstaan en zijn
bestaan te danken heeft.

Het objectieve recht regelt de maatschappelijke
samenleving. Eene nadere beschouwing van het doel,
waarmede het dit doet en van de wijze, waarop
deze regeling tot stand wordt gebracht, zal ons van-
zelf het begrip subjectief recht leeren kennen. Hoe
vervult het objectieve recht zijne taak? Door de
samenleving aan vaste regelen te onderwerpen. Het
doel, dat het recht daarmede beoogt, is het mogelijk

maken van dit samenleven. Het recht wil zijn eene

*

macht, die het individu dwingt tot samenleven in
orde en rust met andere individuen. Het recht regelt
de maatschappelijke samenleving, vooronderstelt dus
als het object harer regeling menschen, die in een
zeker verband, de maatschappij, samenleven. Die
samenleving is dus aan het recht anterieur.

De samenleving nu bestaat uit menschen, indivi-
duen, die in se souverein zijn, d.w.z. uit individuen,
die elk op zichzelf, een oogenblik gedacht als staande
alleen tegenover de dingen buiten hem, de stoffelijke
natuur, vrij zijn in doen en laten. Het enkele indi-
vidu buiten verband en buiten aanraking met andere
menschen is volkomen vrij, zijne macht te doen
gelden over de hem omringende natuur, in theorie
absoluut heerscher, in praktijk voor zoover zijne
physieke vermogens hem dit mogelijk maken. Alles,
wat het individu doet, iedere daad is eene uiting
van zijne souvereiniteit. Buiten alle relatie tot andere
menschen, alleen staande tegenover de natuur, de
zaken in den ruimsten zin, komt deze souvereiniteit
in volle ontplooiing uit.

Het objectieve recht regelt echter, zooals wij zagen,
de maatschappelijke samenleving, eene maatschappij,
waarin meerdere individuen tezamen leven. De idee
maatschappij zal ons dus helder moeten zijn, om
het juiste begrip van de wijze, waarop het recht
deze regelt, te kunnen verkrijgen.

Zoodra meerdere op zichzelf souvereine indivi-
duen met elkander in aanraking komen, blijft hun
aller souvereiniteit niet ten volle bestaan. In de
maatschappij bewegen de individuen zich niet los
naast elkander. Er is tusschen hen velerlei verband.

Bloed- en aanverwantschap doen zekere relaties
tusschen hen geboren worden. Door de economische
verhoudingen wordt het eene individu de gebruiker
van eens anders bezit, verricht de een voor den
ander diensten, ontstaan in één woord de meest
, veelsoortige betrekkingen tusschen individuen onder-
ling, en dit aantal neemt toe, naarmate de samen-
leving tot hooger trap van ontwikkeling opklimt.
Hoe beschaafder maatschappij, des te meer punten
van aanraking, des te meer betrekkingen onderling.

Staat dit vast en stelt men daarnaast het feit,
dat souvereiniteit een absoluut begrip is, dan ge-
voelt men, dat eene menschelijke samenleving eene
onoplosbare tegenstelling vormt. Het begrip souvereini-
teit sluit de mogelijkheid uit, dat meerderen die
tegelijkertijd zouden bezitten over dezelfde zaken.
Het begrip maatschappij, liever nog het begrip be-
trekking tusschen menschen onderling, sluit absolute
vrijheid uit. De mensch als souverein en de samen-
leving als een geheel van betrekkingen en verhou-
dingen tusschen menschen onderling, kunnen nooit
samengaan, zonder dat de tegenstelling, die in deze
begrippen ligt, eene bron wordt van moeilijkheden.
Zoo brengt het samenleven van meerdere individuen
in zichzelve mede de behoefte aan eene regeling, aan
de beperking van de souvereiniteit van den enkeling.
Dientengevolge zal altijd blijven de tegenstelling
tusschen het algemeene en het bizondere belang, de
oorzaak van de compromis-natuur van het recht.

Nu moge het aan het geslachtsverband een tijd-
lang gelukt zijn, het samenleven van meerdere indivi-
duen mogelijk te maken, het gezinsverband moge

dit in meer beperkten kring nog langer gedaan
hebben, zede en gewoonte mogen eene regeling gege-
ven hebben, krachtens welke ieder zich onthield van
de uitoefening van een deel zijner souvereiniteit, van
die daden, welke in strijd waren met de maatschap-
pelijke orde, ongetwijfeld waren bij voortschrijdende
ontwikkeling, gepaard gaande met vermindering van
de kracht van het geslachts- en familieverband, de
genoemde factoren niet meer voldoende, om de samen-
leving op den duur mogelijk te maken, de maatschappij
te doen blijven bestaan.

De waarneming leert dan ook, dat steeds in alle
maatschappelijke samenleving het recht opkomt als
de macht, die het maatschappelijke leven ordent
door vaste, bindende regelen te stellen. De steller van
het recht zag zich dus als taak aangewezen, het
mogelijk maken van het samenleven in de maat-
schappij van de aan zijn gezag onderworpen individuen.

§ 2. DE TEGENSTELLING TUSSCHEN DE INDIVI-
DUALISTISCHE EN DE COMMUNISTISCHE
GEDACHTE.

Van deze gegevens uitgaande: Eene samenleving
van in se souvereine individuen en eene overheid, die
zich tot taak gesteld ziet de regeling van die samen-
leving, komt men tot de vraag, hoe deze regeling
zal moeten geschieden.

Denkbaar is ze allereerst wel in dezen zin: Aan
ieder individu wordt een kring aangewezen, waar-
binnen het zijne souvereiniteit blijft behouden, terwijl
daarbuiten hem alle macht wordt ontnomen. Zelfs
kan het eisch genoemd worden, om voor het individu
zooveel mogelijk zijne souvereiniteit te bewaren en
die te waarborgen, den kring van zijne heerschappij
zoo ruim mogelijk te maken. Immers het recht ziet
zich tot taak gesteld, de samenleving mogelijk te
maken, niet terwille van die samenleving zelve, maar
terwille van de individuen. Het recht moet eene
helpende, niet eene belemmerende macht zijn voor
het individu.

In eene regeling, op deze wijze gedacht, zou men
de individualistische idee verwezenlijkt zien. Ze gaat
als het ware uit van het standpunt van het individu,
\'t Is hier de vraag: Hoe kan ik, wanneer nu een-
maal zekere beperking noodzakelijk is, van mijne
vrijheid het grootst mogelijke deel behouden?

Toch kan eene zoodanige regeling, die alleen zou
beperken het gebied, de uitgestrektheid der souve-
reiniteitssfeer der individuen, niet meer voldoende
zijn, zoodra er is eene samenleving. Dan toch stelt
naast het individu ook de maatschappij, het grootere
geheel, hare eischen. Naast het individueele belang
komt het algemeene. Wel is altoos het individueele
belang einddoel, maar gegeven eenmaal het feit, dat
het individueele belang een saamleven eischt, dan
heeft die samenleving haar eigen bestaansvoorwaar-
den, stelt de samenleving als zoodanig hare eischen.
Zoo komt naast de individualistische gedachte van
eene eigen rechtssfeer, waarbinnen het subject sou-
verein blijft, de communistische idee, die bepaalde
daden gebiedt of verbiedt, niet aan een bepaald indi-
vidu, maar aan allen, omdat die daden in strijd zijn
met het belang der gemeenschap als zoodanig. Hier
is niet als bij de individualistische gedachte eene
vrijheid voor het individu, maar integendeel een ver-
plicht zijn. Hier is geen bevoegdheid van het indi-
vidu, maar alleen eene bevoegdheid van de overheid,
om gehoorzaamheid te eischen.⁸⁰)

De communistische gedachte dus, als uitsluitend
beslissend principe gedacht, zou tot het resultaat
moeten leiden, dat elke rechtshandeling van het in-
dividu door het recht zou worden geboden of ver-
boden. Van wilsvrijheid van het individu, om iets te
doen of niet te doen, zou geen sprake meer kunnen
zijn.³¹)

In de rechtsorde nu vinden wij de resultante van
deze tweeërlei leidende principes. Hier vindt men
eene uiting van de communistische idee, ginds eene

van de individualistische. Schier nooit echter zijn deze
uitingen zuiver. Voortdurend wordt de een door de
ander beperkt. Zoo is de norm: „Gij zult niet dooden"
ongetwijfeld van communistischen aard, een recht als
de eigendom als uitvloeisel van de individualistische
gedachte te beschouwen. De eigendom is echter niet
zonder inwerking van de communistische idee ge-
bleven. Die toch beperkte den eigendom zóó, dat
deze niet meer is eene absolute heerschappij, maar
eene heerschappij, beperkt door regels van com-
munistischen aard. De z.g. beperkingen van den
eigendom zijn te beschouwen als gevolgen van de
communistische gedachte. ^

Wie eigenaar is van eene zaak heeft nog hetzelfde
absolute recht, dat hij zou hebben gehad, wanneer
hij buiten de maatschappij had geleefd, voorzoover
zijn eigendomsrecht niet is beperkt geworden. Het
wezen van het recht bleef hetzelfde, maar in de
maatschappij maakte de communistische gedachte er
een aantal inbreuken op.

In den norm: „Gij zult niet dooden" spreekt aan
den anderen kant de communistische idee ook niet
zuiver, want ingeval van noodweer is het dooden
van den mensch niet onrechtmatig en ook bij nood-
toestand kan dit voorkomen. ")

De overheid nu stelt zich in het algemeen terecht
op het standpunt der communistische gedachte. Im-
mers de maatschappij is het later gewordene, de
inbreuk op den oorspronkelijken toestand. Vandaar,
dat bij voortgaande ontwikkeling nog steeds meer de
communistische gedachte overheerschend wordt, \'t Is
een voortdurende strijd, die noodwendig moet staan

in het teeken van de overwinning der communisti-
sche gedachte. Immers steeds ingewikkelder worden
de maatschappelijke verhoudingen en daardoor wordt
de souvereiniteitssfeer van het individu steeds kleiner.

Het strafrecht is bijna geheel uiting van de com-
munistische gedachte. Op het gebied van het privaat-
recht ziet men nog meer de erkenning van het oor-
spronkelijke individualistische beginsel. Daar toch is
het nog veelal zoo: De overheid vindt daar de feite-
lijke verhoudingen, de openbaringen van de souve-
reiniteit van het individu. Die erkent zij, gelijk b.v.
in den eigendom of in de schuldvordering. Zij maakt
ze tot eene door het recht erkende macht. Dat doet
zij, omdat zij op deze wijze het algemeen belang dient
en het geven van geboden en verboden in den zin der
communistische gedachte voorshands onnoodig schijnt.

Mogelijk is, dat zij in die erkenning van die ver-
houdingen niet ver genoeg gaat; dat zij in hare
verboden en geboden de eischen van de souvereini-
teit van het individu onnoodig te zeer miskent. Dan
zullen de menschen langs den weg, dien de constitutie
opent, den wetgever tot eerbiediging van hunne sou-
vereiniteit moeten dwingen. De idee der individueele
souvereiniteit stelt dan als eene kracht van moreele orde
de grens, tot waar de wetgever gaan kan van com-
munistisch standpunt. Trouwens deze zelf houdt
rekening met de individualistische gedachte. Hij
toch regelt in het belang der gemeenschap, maar
die gemeenschap is niets dan de vereeniging, het
totaal der individuen. Het communistische principe
zou dus zijne kracht verliezen, zoodra de individu-
aliteit eene schade lijden zou, die zij naar redelijken

maatstaf niet behoeft te dragen. In één woord, de
idee der individueele souvereiniteit stelt een moreel
postulaat op, dat geen wetgever mag miskennen.
Zij is eene macht, die de overheid onder moreele
controle en onder moreele beperkingen plaatst. De
idee der individueele souvereiniteit vraagt dus regeling
volgens de individualistische gedachte, voor zoover
dit mogelijk is, terwijl de communistische idee, mits
goed verstaan, vraagt regeling van communistisch
standpunt, waar dit van individualistisch standpunt
niet afdoende mogelijk blijkt.

§ 3. HET SUBJECTIEVE RECHT EN DE TEGEN-
STELLING TUSSCHEN DE INDIVIDUALISTISCHE
EN DE COMMUNISTISCHE GEDACHTE.

Waar is nu in deze beschouwingen de plaats van
het subjectieve recht?

Hierbij komt het belang uit der onderscheiding
tusschen de individualistische en de communistische
gedachte. De communistische idee toch geeft het
individu niet de bevoegdheid iets al dan niet te doen
naar eigen wil. Zij doet de overheid geboden en ver-
boden stellen, zij legt het individu den plicht op,
deze daad te verrichten, gene na te laten. Geheel
anders is het op het terrein der individualistische
gedachte. In het belang van de gemeenschap wordt
hier, zooals wij boven zagen, zooveel mogelijk do
souvereiniteit van het individu erkend. Het middel,
dat de wetgever daartoe gebruikt, is toekenning van
zekere macht. Hoever de wetgever in de toekenning
van die macht zal gaan, hangt van velerlei factoren
af. Maar altijd, wanneer het objectieve recht eene
macht van het individu erkent, is er een aanpassen
aan feitelijke verhoudingen. De erkenning van den
eigendom, van het auteursrecht, van het octrooirecht
enz. verheft feitelijke relatiön, openbaringen van de
individueele souvereiniteit, tot rechtsmacht. Zij plaatst
daarmee de feitelyke verhouding onder de bescher-
ming van de overheid. In één woord, de individueele

souvereiniteitsopenbaring krijgt wettelijke sanctie.
Maar men meene niet, dat nu die erkende souve-
reiniteitsopenbaring, dat b.v. het eigendomsrecht eene
macht vormt, die geen beperking lijdt. Ze reikt niet
verder dan de wetgever wil. De communistische
gedachte bepaalt de grenzen, waarbinnen de indivi-
dueele souvereiniteit zich zal kunnen doen gelden. *)

Wat nu het individu rechtens mag doen, is de
inhoud van zijn subjectief recht. Het subjectieve
rechtsbegrip definieeren wij derhalve als de door het
objectieve recht erkende bevoegdheid, daden te verrich-
ten, die voor het recht beteekenis hebben, of kortweg
als eene door het objectieve recht erkende rechtsmacht.

Deze opvatting ligt niet ver van de door Wind-
scheid verdedigde: Recht is de door de rechtsorde ver-
leende wilsmacht of wilsheerschappij. ") Vergelijkt
men hiermede onze formuleering „Subjectief recht
is de bevoegdheid, daden te verrichten, die door het
objectieve recht worden erkend," dan ligt in het
voorafgaande de verklaring van de afwijkingen. Het
objectieve recht toch verleent niet eene wilsmacht,
maar het vindt de feitelijke souvereiniteitsopenbaring
van het individu, erkent die en verheft zoo de feite-
lijke macht van het individu tot eene rechtsmacht.
Eene wilsheerschappij, zooals Windscheid haar noemt,
behoeft deze niet te zijn. De wil in dezen zin ligt
buiten dit terrein. Het objectieve recht verleent
de rechtsmacht om iets te doen. Daarmede is zijne
taak afgeloopen, het subjectieve recht ontstaan.
Eerst bij de uitoefening van het subjectieve recht
komt het wilselement te voorschijn. Vandaar dat wij
ook in dit opzicht van Windscheid afweken.

§ 4. DE OMVANG VAN HET BEGRIP
SUBJECTIEF RECHT.

De bovengenoemde omschrijving typeert o.i. vol-
doende het wezen van het subjectieve recht. Daarom
zouden wij onder den term subjectief recht willen
begrijpen alles, wat aan de door ons gegeven defi-
nitie beantwoordt. Echter gewoonlijk wordt bij het
woord subjectief recht gedacht aan een enger begrip.
Meer dan \'één schrijver definieerde het subjectieve
recht en ging dan later, wanneer hij bepaalde vor-
men van rechtsmacht ontmoette, daaraan het karak-
ter van subjectief recht ontzeggen, wanneer n.1. zijne
aandacht getrokken werd door het feit, dat ze eigen-
lijk volgens zijne definitie dat karakter hebben zouden.
Zoo zegt b.v. Seckel: Geen „Gestaltungsrechte" zijn
de rechten, offerten te doen, stichtingen in te
stellen, beschikkingen bij doode te maken, door over-
eenkomst een derde onmiddellijk een vorderingsrecht
te doen verkrijgen enz. Want, wat ieder kan, is niet
concrete macht; alle subjectief recht is een voorrecht,
een meerder tegenover datgene, wat allen of velen
kunnen, eene macht, die anderen niet toekomt.^8Ö)
In denzelfden geest uit zich von Tuhr, die het
karakter van subjectief recht o.a. onthoudt aan
eigenschappen van den mensch als ouderdom en
meerderjarigheid ; dat een normaal volwassen mensch

rechtshandelingen kan verrichten is geen subjectief
recht, omdat alle menschen, die zoo zijn, dat kunnen;
dat men rechten kan doen onstaan, is geen recht.
Deze „Fähigkeiten" worden door de wet verleend en
kunnen door eene rechtshandeling noch verkregen,
noch weggenomen worden.

Wanneer wij de verschillende auteurs op dit punt
nagaan, dan treft het ons, dat nergens eene argu-
mentatie te vinden is, die bizonder overtuigend kan
genoemd worden. Meer geeft het den indruk, dat
men tracht deze „Fähigkeiten" buiten het terrein
der subjectieve rechten te brengen of te houden,
zonder dat men juist inziet de reden, waarom dit
zou moeten geschieden en den weg, dien men daartoe
moet inslaan.

Wij zouden ons dan ook willen houden aan de
boven gegeven definitie van het subjectieve recht.
Wanneer onze beschouwing over het verband tus-
schen het recht en de maatschappij juist is, dan is
ook de bevoegdheid om rechtshandelingen te ver-
richten, nog liever de bevoegdheid om eene bepaalde
handeling te verrichten, die in rechte erkend wordt,
een subjectief recht. Immers er is eene feitelijke
macht om handelingen te verrichten. Zoowel meer-
der- als minderjarigen bezitten die feitelijke macht.
Voor meerderjarigen wordt deze macht door het
recht erkend, gemaakt tot eene rechtsmacht, voor
den minderjarige niet. Wanneer slechts een of enkele
individuen handelingsbevoegdheid bezaten, zouden
von Tuhr en Seckel deze bevoegdheid een subjectief
recht willen noemen; nu allen van dezelfde categorie
die handelingsbevoegdheid bezitten, is het voor hen

geen subjectief recht meer. Dit nu lijkt onaanneme-
lijk. Eene bevoegdheid is of nooit een subjectief
recht of altijd. Is b.v. het recht van den staatsbur-
ger om te kiezen in wezen veranderd, nu velen het
bezitten? Is niet integendeel het actieve kiesrecht
in wezen hetzelfde of er een tiental, dan wel of er
een millioen kiezers in een staat zijn?

Seckel poneert, zooals wij zagen, destelling: Alle sub-
jectief recht is een voorrecht, een kunnen van meer dan
anderen kunnen. En dezelfde auteur neigt in hetzelfde
opstel er sterk toe, om persoonlijkheidsrechten aan te
nemen. Beschouwt hij die dan ook als voor-rechten,
als eene macht, die anderen niet toekomt, een meerder
tegenover datgene, wat allen of velen kunnen?

Men zal ons tegenwerpen: Zoo wordt het begrip
subjectief recht ruim, onpraktisch ruim. Dit ontgaat
ons niet. Maar dit zal ons niet mogen afschrikken.
Het terrein van het aan alle subjectieve rechten
gemeenschappelijke moge er door beperkt worden,
maar wat nog gemeenschappelijk blijft, is van des
te hooger belang. Het juiste inzicht zal bevorderlijk
zijn aan de wetenschap. En wat nu verdwijnt uit
het terrein van het aan alle subjectieve rechten ge-
meenschappelijke, zullen wij terugvinden daar, waar
het behoort, bij de verschillende species van het
genus subjectief recht.

Ons schijnt de zaak eenigszins anders te staan,
dan Seckel en von Tuiir die voorstellen. Subjectief
recht is de bevoegdheid eene handeling te verrichten,
die rechtens van beteekenis is. Nu ligt, zooals wij
zagen, aan iedere daad van een rechtssubject eene
feitelijke relatie ten grondslag. Door het objectieve

recht nu wordt of in \'t algemeen, in abstracto, eene
bevoegdheid gegeven om in te werken op de wereld
der rechtsdingen of in \'t bizonder, in concreto, om
in te werken op eene bepaalde rechtsverhouding,
een persoon of eene zaak. Deze eerste soort van
bevoegdheden nu zijn het, die door haar ruim karakter
en hare onbepaaldheid voor de praktijk van het
rechtsleven van weinig belang schijnen en daardoor
vele schrijvers er toe brengen, ze uit de rij der
subjectieve rechten te weren.

Als voorbeeld moge het volgende dienen: De
schrijvers over de met de wilsrechten ongeveer cor-
respondeerende „Gestaltungsrechte" of „sekundäre
Rechte" erkennen als zoodanig wel de bevoegdheid
van hem, aan wien eene bindende offerte werd gedaan,
om die offerte aan te nemen. Hij kan, zoo zegt men,
een subjectief recht doen ontstaan. Niet erkent men
als subjectief recht de bevoegdheid, om eene bindende
offerte te doen. Maar wij zouden hier willen vragen:
Welk verschil is er in het wezen van deze beide
bevoegdheden? Gebruiken niet beide eene hun ver-
leende rechtsmacht ? De geadresseerde heeft een wils-
recht, omdat hij de bevoegdheid heeft, een subjectief
recht te doen ontstaan. Maar vanwaar is dit recht ? Is het
niet ontstaan uit het aanbod? Hij, die de offerte doet,
is dat niet de persoon, die een subjectief recht, een
wilsrecht, doet ontstaan, ten behoeve van hem, aan
wien hij zijne bindende offerte richt? Wij kunnen
het niet anders inzien, of deze gevallen staan vol-
komen gelijk, wanneer men de vraag stelt, of erin
wezen verschil is tusschen de bevoegdheid van dengene,
die de bindende offerte doet en die van hem, aan

wien de offerte gericht is. Het recht, eene bindende
offerte te maken, is een algemeen subjectief recht,
een persoonlijkheidsrecht als men wil; het recht een
dergelijk aanbod te accepteeren is een bizonder recht,
een recht, dat in verband staat met eene speciale,
eene concrete betrekking. Hierin is het verschil te
zoeken. En dan is dit verschil, uit praktisch oogpunt
bezien, zeer groot. Zoo belangrijk het recht, eene
bindende offerte aan te nemen, uit economisch oog-
punt zijn kan, zoo onbelangrijk is het recht, om eene
bindende offerte te doen. Aan dit verschil is het
dan ook wel te wijten, dat men deze algemeene subjec-
tieve rechten het rechtskarakter heeft willen ontzeggen.

Naast wat men algemeen onder den term subjec-
tieve rechten begrijpt, vindt men dus nog tal van
rechten, die eene persoonlijke, subjectieve, rechtsmacht
geven tot inwerking op de wereld der rechtsdingen,
de rechtsorde, in onbepaalden zin. Door de buitenge-
wone ruimte van beweging, die deze rechten het subject
geven, schijnen ze van geringe praktische waarde. Het
belang hunner erkenning blijkt echter, zoodra men een
enkel of een groep van subjecten ontmoet, die deze rech-
ten missen. Zoodenke men o.a. aan handelingsbevoegd-
heid, vertegenwoordigingsbevoegdheid (voogden tegen-
over minderjarigen, curatoren tegenover curandi, direc-
teuren tegenover commissarissen en aandeelhouders
eener naamlooze vennootschap enz.), beschikkings-
bevoegdheid.

Wij handhaven dus ook tegenover dit bezwaar
onze definitie, al erkennen wij gaarne, dat de subjec-
tieve rechten dan verdeeld zouden kunnen worden
in algemeene en bizondere.⁴¹)

HOOFDSTUK III.

DE VERDEELING DER SUBJECTIEVE
RECHTEN.

§ 1. DE WIJZE YAN VERDEELING DER
SUBJECTIEVE RECHTEN.

Wanneer men nu uitgaat van de bovenstaande
omschrijving van het subjectieve recht, blijkt het
aantal dezer rechten onbepaald groot te zijn. Syste-
matische ordening is dus de eenig denkbare wijze,
waarop een overzicht kan worden verkregen.

En niet alleen heeft men zeer spoedig deze be-
hoefte aan systematische groepeering gevoeld, maar
zelfs zijn er complexen van bevoegdheden, van sub-
jectieve rechten in den boven aangegeven zin, aan
te wijzen, die altijd bijeengevoegd zijn geweest, die
altijd als een enkelvoudig subjectief recht zijn be-
schouwd geworden. Zoo is b.v. het eigendomsrecht,
hoezeer ook eene samenvoeging van meerdere onder-
scheidene en van elkander verschillende bevoegdhe-
den, als een enkelvoudig subjectief recht beschouwd.
De onderscheiding der verschillende in den eigendom
liggende bevoegheden is eerst later geschied. De aller-
eerste onbewuste systematiek is dus die geweest,
welke grootere of kleinere groepen van bevoegdhe-
den, ontstaan uit eene enkele rechtsverhouding, tot

een geheel vereenigde en die met de namen: eigen-
dom, pandrecht, voogdij enz. bestempelde. Of juister
gezegd: Eerst helderder wetenschappelijk inzicht
heeft de z. g. enkelvoudige rechten leeren splitsen
in meerdere bevoegdheden.

Deze uit de praktijk opgekomen figuren als eigen-
dom enz. gingen in de wetboeken over en bleven
daarin tot heden bewaard. Vooral voor de praktijk
van het rechtsleven en voor den wetgever zijn ze
dan ook onontbeerlijk, hoewel ze nooit vrij te noe-
men zijn van eenige willekeur. Ter illustratie hier-
van nemen wij het voorbeeld door von Tuhr ge-
geven. ⁴²) Het is in de oude beschouwing, waarbij
meerdere bevoegdheden een enkelvoudig subjectief
recht konden vormen, niet logisch noodzakelijk, het
pandrecht op te vatten als een apart recht naast de
vordering. Men had — maar aldus geschiedde niet -r-
er even goed in kunnen zien eene eigenschap
der schuldvordering.

Eene verdere groepeering vond nu op de volgende
wijze plaats: Overeenkomstige figuren werden tot
eene groep vereenigd, waarbij dan de bevoegdheid,
het subjectieve recht in onzen zin, dat de kern
vormde van het complex, den aard van het geheel
bepaalde, m.a.w. de bevoegdheden, die niet de kern
van het recht vormden, werden verwaarloosd. De
meest bekende, op deze wijze gevonden indeelingen,
zijn die naar object en subject. Zoo ontstonden de
onderscheidingen in zakelijke rechten, vorderings-
rechten, familierechten, vereenigingsrecht, erfrecht,
rechten toekomende aan één persoon, aan meerderen
gezamenlijk enz. Nog even zij het herhaald: Al deze

verdeelingen gaan uit van de rechtsfiguren, die wij
kennen onder de namen voogdij, eigendom enz., niet
van het enkelvoudige subjectieve recht in den zin,
dien wij boven aangaven.

Tegen deze methode en derhalve ook tegen de
resultaten, waartoe zij komt, is tweeërlei bezwaar te
maken. Ten eerste ging men niet uit van de een-
voudigste vormen, de enkelvoudige rechten, maar
van reeds gevormde groepen van dikwerf heterogene
bestanddeelen. Ten tweede zocht men het criterium
voor verdere ordening in subject of object. Dit nu
schijnt ons toe, geen aanbeveling te verdienen. De
rechtswetenschap toch wil, evenals alle andere weten-
schap, het wezen der dingen leeren kennen en, zoo
zij dit beoogt, zal voor haar altoos de inhoud van
een recht van meer beteekenis moeten zijn, dan het
subject of het object. Zoo kunnen b.v. in abstracto
twee rechten zeer wel in wezen, in inhoud, hetzelfde
zijn, al wordt \'t eene uitgeoefend op eene zaak, het
andere op een persoon, terwijl daartegenover een
beheerschingsrecht als eigendom, vruchtgebruik enz.
altijd principieel verschillend zal blijven van een be-
schikkingsrecht als hypotheek.⁴³)

Van theoretisch standpunt bezien, verdient dus
eene indeeling naar den inhoud de voorkeur boven
eene naar subject of object. Toch viel steeds op de
verdeelingen naar den inhoud minder de aandacht.
Mag men dit feit wellicht daaraan toeschrijven, dat
men niet uitging van de enkelvoudige subjectieve
rechten, maar van complexen, die onderling in aard
verschillende rechten bevatten? Men kan dit nagaan
bij de verdeeling in absolute en relatieve rechten.

Theoretisch is deze verdeeling van veel belang, al
wordt ze in de wetboeken niet genoemd. Zoodra
men deze verdeeling zuiver wil doorvoeren, stuit men
op de moeilijkheden, waartoe de bijeenvoeging van
meerdere rechten tot aparte figuren als eigendom
enz. aanleiding geven kan. Het pandrecht is, zooals
wij zagen, in de oude opvatting niet logisch nood-
zakelijk te denken als een zelfstandig, een apart recht.
Wanneer wij ons nu het pandrecht een oogenblik
voorstellen als eene eigenschap der vordering, dan
zou men hier een recht hebben, dat noch absoluut,
noch relatief was. \'t Zou dan moeten zijn een relatief
recht met eene absoluut werkende eigenschap. Verder
kan in dit verband ook gewezen worden op de
voorrechten van ons burgerlijk recht, die in het
algemeen als relatieve rechten worden beschouwd,
terwijl dan enkele ervan, b.v. dat van den verhuurder
en de scheepsvoorrechten weer als zakelijke, dus
absolute rechten worden genoemd. Ja, in de oude
opvatting acht men in de voorrechten van den
herbergier zoowel absolute als relatieve elementen
aanwezig!") Hier neemt dus deze opvatting aaneen
enkelvoudig recht met in aard verschillende elementen.
Is het dan niet juister te spreken van een complex
van deels absolute, deels relatieve bevoegdheden of
rechten, dan dat men door de vaagheid van het
woord element zich zoekt te redden?⁴⁶)

Wanneer nu uit zuiver wetenschappelijk oogpunt eene
systematiek naar den inhoud der subjectieve rechten
boven die naar subject of object aanbeveling verdient,
is reeds daarom de toepassing der nieuwe methode
geboden. Daarbij komt, dat hare doorvoering niet op

de hinderpalen stuit, die wij zooeven hebben leeren
kennen. En de overweging, dat de gevonden verdee-
ling voor den wetgever onbruikbaar zou kunnen
zijn, raag den onderzoeker niet weerhouden te
trachten langs den nieuwen weg een dieper inzicht
in de beteekenis van de subjectieve rechten te
erlangen.

Sinds enkele jaren nu is op de mogelijkheid eener
indeeling, als hier bedoeld wordt, meer de aan-
dacht gevallen en zelfs is ze reeds op verschillende
wijzen beproefd. Zitellman onderscheidde: Rechte
des rechtlichen Dürfens, Rechte des rechtlichen Sol-
lens en Rechte des rechtlichen Könnens.⁴⁶) Hellwig
sloot zich bij deze terminologie aan,⁴⁷) Seckel wilde
eene verdeeling in Herrschaftsrechte en Gestaltungs-
rechte, ^<8) terwijl von Tuhr spreekt van Herrschafts-
en sekundäre Rechte.

O.i. kon Seckel volkomen terecht schrijven: „Die
hier sogenannten Gestaltungsrechte bilden eine Art
von Privatrechten, die trotz der Häufigkeit und prak-
tischen Wichtigkeit der unter sie fallenden Erschei-
nungen noch nicht einmal eines festen Namens,
geschweige denn einer festen Theorie sich erfreut".^M)
Ook nu kan deze uitspraak nog ten volle gelden,
zooals in het vervolg van deze studie blijken zal.

Van de groote massa der subjectieve rechten be-
hoort n.1. als zelfstandige groep, een aantal tot heden
verwaarloosde rechten te worden afgescheiden: de
wilsrechten, ongeveer overeenkomende met de in
Duitschland sinds eenigen tijd erkende Rechte des
rechtlichen Könnens, Gestaltungsrechte of sekundäre
Rechte. Van hoe groot belang deze wilsrechten ook

voor de praktijk van het rechtsleven zijn, zullen
tenslotte enkele voorbeelden doen uitkomen.

Wij beperken ons onderzoek tot het terrein van
het privaatrecht. Een onderzoek van denzelfden aard
voor het publiekrecht schijnt ons niet minder inte-
ressant te zijn, daar ook in het publiekrecht wellicht
nog meer dan in het privaatrecht de wilsrechten
eene ruime plaats innemen. Echter, ofschoon veel,
wat voor privaatrechtelijke wilsrechten geldt, ook
voor de publiekrechtelijke opgaat, het terrein der
wilsrechten is in het privaatrecht reeds zoo veel om-
vattend, dat, in verband met de weinige bearbeiding
van deze categorie van rechten en den aard van deze
studie, beperking tot het privaatrecht voor ons ge-
boden schijnt.

2. DE WILSRECHTEN IN HET ALGEMEEN.

De inhoud van elk subjectief recht is de bevoegd-
heid, om iets te doen. Eene daad wordt door het
subjectieve recht rechtens mogelijk gemaakt. De
bevoegdheid is bij ieder subjectief recht in karakter
dezelfde, n.1. eene door het objectieve recht erkende
macht tot handelen, eene door het recht verleende
rechtsmacht. Het verschil in den inhoud der subjec-
tieve rechten zullen wij dus zoeken moeten in de
daden, die het subject krachtens die rechten ver-
richten kan. Iedere daad doet eene verandering ont-
staan. Maar boven de wereld der feitelijke dingen
schept het objectieve recht eene door haar gedachte
wereld.⁶¹) Dientengevolge vallen ook de menschelijke
daden, die rechtens van beteekenis zijn, uiteen in
tweeërlei soort.

Sommige daden toch brengen verandering in de
wereld der feitelijke dingen, andere wijzigen alleen
de rechtsorde, de fictieve wereld der rechts verschijn-
selen. ⁶²) Vergelijken wij den grondeigenaar, die den
bodem bebouwt, met den verhuurder, die een huur-
contract opzegt. In beide gevallen is er eene daad,
een gebruiken van physieke vermogens. Maar de
eerste brengt verandering in den feitelijken toestand
der dingen, de tweede wil allermeest en allereerst
in den rechtstoestand wijziging aanbrengen.

Dit strijdt niet met hetgeen wij boven stelden
als de taak van het recht. Daar vonden wij: Het
recht moet het maatschappelijk samenleven mogelijk
maken. In overeenstemming daarmede is einddoel
van de uitoefening van alle subjectief recht machts-
inwerking op de wereld der feitelijke dingen. Maar
nu eens wordt dit doel onmiddellijk bereikt, zoo
door den eigenaar, die zijn grond bewerkt; dan weer
indirect, doordat eerst verandering wordt teweeg-
gebracht in de rechtsorde, zoo wanneer de verhuurder
het huurcontract opzegt, teneinde de vrije beschik-
king te krijgen over zijn eigendom. In het eerste
geval is de uitoefening van het subjectieve recht het
laatste stadium voor de verwezenlijking van het
doel; in het tweede geval is de uitoefening van het
subjectieve recht middel om te komen tot eene
wijziging in de rechtswereld, terwijl dan na die
wijziging in de rechtsorde de mogelijkheid zal ontstaan,
te komen tot machtsinwerking op de feitelijke
gedaante der dingen.

Is nu boven aangegeven verschil in de daden,
die door de subjectieve rechten rechtens mogelijk
gemaakt worden, van voldoende belang om eene
verdeeling der subjectieve rechten te kunnen moti-
veeren? Naar onze meening ja. De wereld der feiten
toch wordt door het recht beheerscht, althans het
recht wil de feitelyke dingen beheerschen. Maar het
recht kan hier zeer zeker niet almachtig genoemd
worden. Al verleent b.v. het recht alleen aan den
eigenaar de bevoegdheid om op eigen grond te loopen
en al verbiedt het alle anderen, dien bodem te be-
treden, het kan een ander niet feitelijk beletten,

zich op des eigenaars grond te begeven. Het recht
moge repressieve maatregelen nemen, de individuen
physiek beheerschen kan het niet. Het kan reageeren
op de handelingen der individuen; ze veroorzaken, ze
regelen in haar feitelijken omvang en in hare fei-
telijke beteekenis kan het niet.

Geheel anders is het in de rechtsorde. Deze toch
is eene wereld van voorstellingen, gedacht door het
objectieve recht. Die wereld beheerscht het recht
volkomen, immers ze ontstaat alleen, omdat het recht
dit wil. Hier is het recht oppermachtig. Het schept
daar de dingen en doet ze verdwijnen, zooals het
wil. Hier is het alleen het objectieve recht zelve,
dat de beteekenis bepaalt, die zal gegeven worden
aan de daad van het individu.

Een subjectief recht om den bodem te bebouwen
is voor velerlei schending vatbaar; dat om een huur-
contract op te zeggen niet. De verhuurder, die in
den vereischten vorm het huurcontract opzegde,
heeft daarmede den rechtstoestand gewijzigd. Het
recht zelve bepaalt dit en daarmede is alles beslist.
Geen enkele macht kan hier iets aan veranderen.
Waar eenmaal het recht zegt: Wanneer gij, ver-
huurder, in dien bepaalden vorm het gemaakte con-
tract opzegt, dan wordt uit kracht van de opzegging het
contract of liever de verhouding, waarin gij tot den
huurder staat, verwijderd uit de wereld van het recht,
kan geen enkele macht daaraan iets veranderen.

Deze onderscheiding is dus principieel. Wilsrecht
is dan de bevoegdheid, wijziging te brengen in den
rechtstoestand, heerschappij recht elk ander subjectief
privaatrecht.

Eenerzijds dus de heerschappij rechten voor schen-
ding vatbaar, met alle gevolgen van dien; men denke
vooral aan de actie en de executie. Anderzijds de
wilsrechten voor schending niet vatbaar en daarom
zonder actie en executie langs gerechtelijken weg.

Wordt de uitoefening van een heerschappij recht
onrechtmatig verhinderd, zoo zal \'s rechters hulp
kunnen worden ingeroepen en zal deze door zijn
vonnis het onrechtmatig verrichte kunnen ongedaan
maken of zal men krachtens art. 1401 B.W. eene
actie tot schadevergoeding kunnen instellen. Geheel
anders staat het met de wilsrechten. Hier is schen-
ding onmogelijk, kan er van eene actie bij schending
geen sprake zijn, zal ook de actie van 1401 B. W.
niet kunnen voorkomen. Hoogstens zal eene senten-
tia mere declaratoria kunnen worden gevraagd, ten-
einde vast te stellen den toestand, ontstaan door de
uitoefening van het wilsrecht. Als voorbeeld zij hier
genoemd het recht, afstand te doen van eene erfenis.
(1048 B.W.) Is van dit recht door den erfgenaam
of legataris gebruik gemaakt, dan is hij niet meer
erfgenaam of legataris. Wanneer de ex-erfgenaam
daarbij een rechtmatig belang heeft, zou hij in rechte
hoogstens de uitspraak kunnen uitlokken, dat hij
terecht gebruik gemaakt heeft van zijn recht van
afstand en hy derhalve geen erfgenaam is, eene zui-
vere sententia declaratoria derhalve.

Hier van eigenrichting te spreken schijnt ons min-
der juist toe. Eigenrichting toch is het eigenmachtig
in het leven roepen van den toestand, dien men langs
gerechtelijken weg behoort te verkrijgen.Dit ge-
val nu doet zich hier niet voor. Des rechters hulp

is overbodig, daar de uitoefening van het wilsrecht
den rechtstoestand reeds wijzigt. Er is hier en kan
hier ook nooit zijn een recht en belang om \'s rech-
ters hulp in te roepen tot verkrijging van een feite-
lijken toestand. Wanneer b.v. degene, die het recht
heeft zich op compensatie te beroepen, van zijn
recht heeft gebruik gemaakt, is zijn schuld teniet
gegaan. Schending van dit recht, om zich op com-
pensatie te beroepen, is ondenkbaar. Wordt hij dus
later in rechte tot betaling aangesproken, zoo heeft
hij als verweer het feit, dat de schuld is teniet-
gegaan.

Voorzoover wij konden nagaan, is deze indeeling
nog niet op bovenstaande wijze geformuleerd. Meer-
deren hebben alleen gelet op een onderdeel der wils-
rechten, bij name op die rechten, welke de bevoegd-
heid geven een subjectief recht te doen ophouden,
als b.v. het opzeggingsrecht.^M) Enneccerus daaren-
tegen stelde een begrip op, dat nog ruimer is dan
het onze. Hij noemt de rechten op rechtswijziging
of Gestaltungsrechte de rechtsmacht, krachtens welke
eene wijziging in den rechtstoestand door ons kan
worden bewerkt of ook ten onzen bate zonder onzen
wil intreedt.

Nader bij onze formuleering staat de definitie van
Seckel: „Das private Gestaltungsrecht istdassubjective
(konkrete) Privatrecht, dessen Inhalt ist die Macht
zur Gestaltung konkreter Rechtsbeziehung durch
einseitiges Rechtsgeschäft."⁶⁶) Deze omschrijving is
geheel in overeenstemming met de twee kenmerken,

welke Seckel als aan alle „Gestaltung9rechte" ge-
meen had aangegeven. Alle deze rechten toch worden
uitgeoefend door eene eenzijdige wilsverklaring en
hun inhoud zou zijn de macht, om op een heer-
schappijrecht of eene andere rechtsbetrekking in te
werken.⁵⁷)

Uit theoretisch oogpunt bezien, moeten wij deze
definitie onjuist achten. Immers reeds in de definitie
wordt opgenomen, hoe de uitoefening zal geschieden:
Van tweeön een: öf de uitoefening van alle wils-
rechten zal geschieden door eene eenzijdige wils-
verklaring en dan vloeit deze eigenschap voort uit
het wezen der wilsrechten, dan wel, ze is eene toe-
vallige bijkomende eigenaardigheid, maar in beide
gevallen is vermelding dier eigenschap in de begrips-
bepaling niet aan te bevelen; öf niet alle wilsrechten
worden door eene eenzydige wilsverklaring uitge-
oefend en dan is het gevolg van deze wijze van
omschrijving, dat men een kleiner of grooter aantal
rechten buiten de groep der wilsrechten sluit, wier
inhoud toch gelijk zou zijn aan die der overige wils-
rechten.

Zoo zal elders in dit werkje de bevoegdheid, om
het eigendomsrecht te vervreemden, blijken een
wilsrecht te zijn, terwijl Seckel dit niet onder de
Gestaltungsrechte opneemt, omdat zijne definitie, naar
hij meent, dit verhindert. Temeer moet het bevreem-
den, dat juist Seckel dit kenmerk noemt en in zijne
definitie opneemt, omdat er volgens hem eene tegen-
stelling tuschen den inhoud der onderscheidene soor-
ten van privaatrechten bestaat. Eene nieuwe ver-
deeling naar den inhoud acht hij mogelijk. ") Welnu,

wanneer er in den inhoud eene tegenstelling is,
zooals wij met Seckel aannemen, waarom zou men
dan niet daar de scheidslijn trachten te vinden?
Bij de wijze van uitoefening te gaan zoeken naar
een tweede kenmerk, is dan onnoodig. Het verschil
in inhoud is dan voldoende om tot eene verdeeling
der subjectieve rechten te geraken.⁶⁰)

Het meest komt met onze definitie overeen de
opvatting van von Tuhr, ⁶⁰) die echter op eene zeer
eigenaardige wijze het begrip „sekundär Recht",
zooals de naam bij hem luidt, vindt. Na de behan-
deling van het subjectieve rechtsbegrip en van het
rechtssubject, worden nog besproken de rechtsplicht
en de rechtsverhouding. Daarop komt hij tot de
heerschappijrechten, omdat de rechten, welke inhou-
den de bevoegdheid, om te heerschen over een
object, de voornaamste zijn. In § 7 volgen dan de
„sekundäre Rechte."^6I) De verdeeling der heerschap-
pijrechten leverde wel de fundamenteele soorten van
de subjectieve rechten op, maar er zijn er toch nog
wel meer, n.1. dè bevoegdheden om op een heer-
schappijrecht of op eene rechtsverhouding in te
werken.^c2) Deze bevoegdheden zijn dikwijls op te
vatten als een bestanddeel van het recht zelve,
waarmede ze verbonden zijn, maar er zijn ook zelf-
standige rechten van die soort. De inhoud van deze
rechten is in alle gevallen verschillend van die der
heerschappijrechten. Krachtens gene toch kan het
subject inwerken op den rechtstoestand, krachtens
de heerschappijrechten op den feitelijken toestand.

Onberispelijk is deze beschouwing ongetwijfeld
niet. Von Tuhr zegt, dat de inhoud van alle sekun-

cläre Rechte essentieel verschillend is van dien der
heerschappij rechten. En dan zou men toch de on-
zelfstandige sekundäre Rechte moeten beschouwen
als eigenschappen van de heerschappijrechten, waar-
aan ze verbonden zijn?

Een enkel woord nog over den naam, aan deze
rechten gegeven en te geven.

Hierbij kunnen de door Crome en Bekeer gebe-
zigde namen worden voorbijgegaan. De namen „ne-
gative Rechte" of „Gegenrechte" beslissen reeds,
welke werking deze rechten hebben. Zij kunnen al-
leen betrekking hebben op een onderdeel der rechten,
die wij benoemen willen. Ook Zitelmann\'s en Hell-
wig\'s formules: „Rechte des rechtlichen Dürfens",
„Sollens" en „Könnens" zijn niet boven critiek ver-
heven. Het „Sollrecht" is een recht van de passieve
zijde bezien; het „Darf" en het „Kannrecht" een
recht van de actieve zijde beschouwd. Voorts is ieder
recht van de actieve zijde bekeken een „Kannrecht",
immers het geeft de bevoegdheid iets te doen. ⁶³)

Zeer juist schijnt ons den naam, dien Seckel
voorstelt n.1. „Gestaltungsrecht". Eene vertaling
hiervan te geven, welke als naam bruikbaar zou
zijn, wilde ons echter niet gelukken. Hoe duidelijk
ook de beteekenis moge zijn, ze in éón woord in
het Nederlandsch uit te drukken, schijnt onmogelyk.
Waarom von Tuiir nu deze rechten weer „sekun-
däre Rechte" noemt, is niet duidelijk. Hij gebruikt
toch in denzelfden zin als Seckel het woord „ge-
stalten" in dit verband.⁶⁴) Hoe dit zij, de verandering

is geen verbetering. Het woord secundair kan moei-
lijk geacht worden aan te wijzen het specifieke der
wilsrechten. Tenslotte kan men, gedachtig aan het
„verba valent usu" als naam geven, wat men wil,
maar wanneer, als hier, de keuze staat tusschen
twee formules, kiest men toch liefst die, welke het
best aanwijst den aard van het benoemde, in dit
geval met Seckel „Gestaltungsrechte".

Ook Seckel gebruikt den term „secundair". Bij
hem zijn de Gestaltungsrechte te verdeelen in primaire
en secundaire, waarbij dan de primaire zijn die
Gestaltungsrechte, die tot inhoud hebben de bevoegd-
heid, een subjectief recht te doen ontstaan. ®) Aan
den anderen kant bedient von Tuhr zich ook van
het woord Gestaltungsrechte, maar in meer beperkten
zin, want hij begrijpt daaronder alleen de aan een
subject toekomende rechten, om door zijn wil alleen
de rechtsbetrekking tusschen hem en een ander
subject te wijzigen.

Wij meenden deze rechten te moeten noemen
„Wilsrechten". Nu eene goede vertaling voor Seckel\'s
term „Gestaltungsrechte" ontbreekt, duidt deze naam
o.i. nog het duidelijkst den wezenlijken aard van
deze rechten aan.

HOOFDSTUK IV.

EENIQE BIZONDERE WILSRECHTEN.

§ 1. DE BEVOEGDHEID TOT HET VERVREEMDEN
VAN RECHTEN.

Uit het groote aantal dezer wilsrechten, willen
wij enkele eenigszins uitgebreider bespreken. Wij
kiezen daartoe als eerste de bevoegdheid tot het
vervreemden van rechten.

Deze bevoegdheid toch gaf reeds aanleiding tot
strijd over de vraag, of ze al dan niet zou zijn een
wilsrecht. Volgens Seckel is het recht om te beschik-
ken over een subjectief recht niet een Gestaltungs-
recht, omdat deze bevoegdheid niet zou worden uit-
geoefend door eene eenzijdige wilsverklaring.⁰⁷) Wij
zagen echter reeds, dat als criterium te stellen
is de inhoud van het recht zelve, niet de wijze van
uitoefening. Is nu de inhoud van dit recht gelijk
aan die van oen heerschappijrecht, dan wel aan die
van een wilsrecht?

In het laatste hoofdstuk van Tiion\'s reeds eerder
fienoemd werk wordt deze bevoegdheid uitvoerig
besproken. ^m) Releveeren wij hier de hoofdpunten

van zijn betoog, voorzoover ze met ons onderwerp
in verband staan en daarvoor van belang zijn. Over
het algemeen, aldus dan Thon, leert men, dat de
macht van den eigenaar, om zijn recht over te dra-
gen of er op andere wijze over te beschikken, tot
den inhoud van het eigendomsrecht zelve behoort.
Iedere eigendomsvervreemding zou eene eigendoms-
uitoefening inhouden. Het is reeds eigenaardig, dat
deze vervreemdingsbevoegdheid bij den eigendom
altijd wordt gerekend tot den inhoud van het recht
zelve, terwijl dit bij andere rechten lang niet altijd
wordt gedaan. ^e9) Al ziet men ook in de cessie van
eene vordering epne overdracht van het vorderings-
recht, dan nog rekent men de bevoegdheid om te
cedeeren niet tot den inhoud van het vorderings-
recht. En terecht, want het gaat niet aan, de ver-
vreemdingsbevoegdheid als een bestanddeel van den
inhoud van het recht zelve op te vatten. Vervreem-
ding door den eigenaar doet den eigendom overgaan.
Het eigendomsrecht is dus het object der vervreemding.
Daarom moet de macht, die den eigendom overdraagt,
wel liggen buiten dat recht. ⁷⁰) Wat overgedragen
wordt, kan niet tegelijk datgene zijn, wat overdraagt.^7I)
De bevoegdheid, om over de aparte rechten te
beschikken, mag dus niet tot den inhoud dier rechten
worden gerekend. ^ Maar die bevoegdheden hebben
toch een, en naar ik meen, een zelfstandig bestaan,⁷³)
En niet alleen deze beschikkingsbevoegdheden komen
in ons rechtsleven voor, maar er zijn nog talryke
andere bevoegdheden. Het schijnt wel, alsof ons
overzicht van de privaatrechten nog belangrijk zal
moeten worden uitgebreid.⁷⁴)

Tot zoover Thon. Aan de erkenning van het be-
staan van wilsrechten in onzen zin ontkomt hij
alleen, door de genoemde rechten te bestempelen
met den naam „bevoegdheden."⁷⁶) Rechten worden
ze voor hem niet, omdat het subject aan deze be-
voegdheden geen actie kan ontleenen. Het subject
verkrijgt geen bescherming door eene actie en dit
was voor Thon immers het karakteristieke kenmerk
van het subjectieve recht.⁷⁶) Echter niet de actie is
het hoogste. De bevoegdheid, aan het subject gege-
ven is primair, de actie is secundair, bijzaak, om
het recht praktisch van hooger waarde te doen zijn.
Bij Thon\'s z.g. „Befugnisse" ontbreekt de actie. Maar
verandert daardoor dejf aard der bevoegdheid ? Immers
neen. De actie vindt men alleen daar, waar de „Normen-
schutz" niet voldoende is. \'t Ontbreken der actie bewijst
dus alleen, dat ze hier onnoodig geoordeeld is. Het
recht kan hier gehandhaafd worden zonder actie.

Trouwens Thon zelve geeft overduidelijk aan, dat
deze bevoegdheden in wezen overeenkomen met alle
andere privaatrechten. Enkele zinnen halen wij daar-
toe nog aan: De rechtsorde verbindt aan deze of
gene handeling rechtswerking. Hiermede is het
individu een „Können rechtlicher Art" verleend.
Deze z.g. rechten geven geen „Normenschutz," noch
eene actie, maar eene onmiddellijke rechtsmacht.

Wat nu is het wezen van alle subjectief recht? Ook
voor Tiion zal dat toch wel zijn, dat het subjectieve
recht aan het individu geeft eene rechtsmacht. Wel-
nu, dat doen ook zyne „bevoegdheden." Die zyn
ook subjectieve rechten, zelfs nog in hoogeren zin.
Immers hier eene onmiddellijke rechtsmacht, ginds

slechts eene, die in vele gevallen alleen in naam
bestaat, eene, die door eene actie moet worden be-
schermd en gehandhaafd. Wanneer wij dan tenslotte
nog zien, dat Thon zegt: Bevoegdheid is rechts-
macht, ⁷⁸) blijkt het geschil ten deze in hoofdzaak
er een te zijn over den naam. Thon wilde subjec-
tieve rechten en bevoegdheden; wij willen subjectieve
rechten verdeeld in heerschappij- en wilsrechten.

O. i. verdient echter de door ons voorgedragen mee-
ning de voorkeur. Waar in het wezen geen verschil aan-
wezig bleek, te zijn, achten wij het verschil in naam
onverdedigbaar. Bij Thon\'s spraakgebruik raakt de hoo-
gere eenheid geheel op den achtergrond. Thon\'s „Befug-
nisse" zijn dan ook door latere schrijvers als subjectieve
rechten erkend. En dan valt ook de bevoegdheid om over
een recht te beschikken onder de categorie der wils-
rechten.

Volgens Seckel is dit niet zoo. Die bevoegdheid
wordt volgens hem niet uitgeoefend door eene een-
zijdige wilsverklaring. Daarom moest hij haar, door
zijne definitie van de „Gestaltungsrechte" gedwongen,
buiten de wilsrechten sluiten. Is dan voor Seckel
dit beschikkingsrecht een „Herrschaftsrecht"? Wordt
er hier heerschappij uitgeoefend? Immers neen. En
toch, één van beiden moet het naar zijne opvatting
zijn. Hij verdeelt alle subjectieve rechten in „Herrschafts-
rechte" en „Gestaltungsrechte". Tertium nondatur.⁷⁰)

De beschikkingsbevoegdheid is dus een wilsrecht.
Wat in de oudere beschouwingswijze het eigendoms-
recht werd geheeten, blijkt dus te zijn een heer-
schappijrecht, inhoudende de bevoegdheid, over de
zaak zelve de meest volstrekte heerschappij uit te

oefenen, voorzoover dit niet is verboden, en daarnaast
een wilsrecht, inhoudende de bevoegdheid, om over
dat heerschappij recht op de meest volstrekte wijze
te beschikken, voorzoover dit niet is verboden.

Nu kan gevraagd worden, waaruit dit beschik-
kingsrecht dan ontstaat. Thon heeft, zooals boven
bleek, op duidelijke wijze aangetoond het zelfstandig
bestaan van de beschikkingsbevoegdheid naast het
heerschappij recht. Als subjectieve rechten zijn ze
dan ook gelijkwaardig, staan ze naast elkaar. Beide
zijn door het objectieve recht gegeven naar aanlei-
ding eener feitelijke relatie. Ware het heerschappij -
recht primair, het beschikkingsrecht secundair, dan
zou het laatste nooit zelfstandig kunnen bestaan
zonder het eerste. Ze gaan echter niet altijd samen.
Eigendom zonder beschikkingsbevoegdheid is even-
zeer denkbaar als beschikkingsrecht zonder eigendom.
Wel bestaat er, althans in verreweg de meeste ge-
vallen, verband. Gewoonlijk zullen eigendom en be-
schikkingsrecht toekomen aan hetzelfde subject,
zullen beide rechten ontstaan uit dezelfde feitelijke
relatie, zij het dan ook onder verschillende voor-
waarden. Zoo mist de fideicommissaire erfgenaam,
de failliet, de beslagene het beschikkingsrecht. Daar-
entegen komt aan den curator, als vertegenwoordi-
gende de faillissementscrediteuren, komt ook aan
den beslaglegger, hoewel zij niet eigenaar zijn, de
beschikking over de failliete massa, over het gearres-
teerde goed toe. Aan het beslag, dat op den boedel
of op het gearresteerde goed is gelegd, danken zy
hun beschikkingsrecht over eens anders goed.

§ 2. DE EXCEPTIE.

De naam exceptie is in ons recht overgegaan uit
het Romeinsche recht, doch thans duidt hij een ge-
heel ander begrip aan. Wel is er een historisch
verband, is de ontwikkeling, de overgang van de
exceptio in de exceptie na te sporen, maar \'t schijnt
ons voor ons betoog niet noodzakelijk, dat hier te
ontwikkelen.

In de hedendaagsche wetenschap wordt de naam
exceptie nog in tweeërlei zin gebruikt. In het proces-
recht is de exceptie het middel van verdediging,
berustende op het ontbreken van hoedanigheid bij
eene der partijen en verder op alle zoodanige gron-
den, welke, den aangevoerden grondslag der vordering
in zijne waarde latende, niettemin de toewijzing van
den eisch moeten beletten, zooals v. Boneval Faure
zegt.⁸¹) Onder die gronden zijn er, die een eigen
recht des verweerders veronderstellen. ^ Die proces-
sueele excepties nu, welke opkomen uit een eigen
recht der partij, worden genoemd excepties in ma-
terieelen zin.Meestal omschrijft men dan de excepties
in materieelen zin als de bevoegdheid van hem, die
tot eene praestatie verplicht is, deze praestatie te
weigeren.

Het wil ons echter voorkomen, dat deze opvatting
te dicht blijft bij het begrip der processueele exceptie,

bij begrippen als praestatie en verplichting. Nader
aangeduid: De tegen eene exceptie gerichte exceptie,
de duplicatio, schijnt ons in wezen niet te verschil-
len van de exceptie, die zich tegen den eisch richt. ®)
Bovendien hij, die een recht heeft om eventueel
eene exceptie op te werpen tegen den eischer, die
van hem eene praestatie vraagt, zóó, dat des eischers
recht krachteloos wordt, heeft dat recht evenzeer
buiten een proces. Hij heeft niet alleen het recht
de praestatie te weigeren, wanneer die in rechte
wordt gevraagd, maar hij kan iedere uitoefening van
het recht verhinderen. Op grond van deze overwe-
gingen zouden wij ons willen vereenigen met de
door Enneccerus gegeven bepaling: Exceptie in ma-
terieelen zin is het recht, de tegen ons gerichte
uitoefening van een recht door onze wilsverklaring
te beinvloeden (geheel of gedeeltelijk te verhinderen).

Evenwel men zij hier voorzichtig. Die uitdrukking
„materieele exceptie" is dubbelzinnig; immers zij
omvat nog tweeörlei: ten eerste het recht door eene
verklaring een aanspraak te stuiten (in een proces
eene rechtsvordering in haar loop te stuiten) en ten
tweede het recht eene rechtsbetrekking door eene
verklaring te vernietigen. Een voorbeeld van het eerste
is het beroep op verjaring, van het tweede, het
beroep op minderjarigheid, zoolang niet ingevolge
art. 1490 B.W. verjaring is ingetreden. Niet altijd
wordt dit in het oog gehouden. Daargelaten moge
worden of het terminologisch inderdaad wel juist
gezien is, rechten van de tweedo soort tot de mate-
rieele excepties te brengen. Naar het schijnt, verwijdt
men daarmede dit begrip tot de veel ruimere voor-

stelling van verweermiddel. Maar hoe dit zij — het
ligt niet op onzen weg om in deze vraag van ter-
minologie partij te kiezen — met exceptie in mate-
rieelen zin worden rechten van onderscheiden aard
aangeduid. Dit staat echter vast, beide soorten van
rechten zijn wilsrechten.

Kohler ontkent dit ten onrechte. Er kan hier,
volgens hem, slechts sprake zijn van bevoegdheden,
die eenvoudig uit het persoonlijkheidsrecht ontstaan.
In bepaalde gevallen n.1. treft eene vordering den
persoon op zulk eene wijze, dat hij de bevoegd-
heid heeft, er tegen op te komen. Dit schijnt ons niet
voldoende, om de exceptie niet als een recht te er-
kennen. Van nader betoog mogen wij ons hier echter
ontslagen achten. Reeds bestreden wij eene ver-
wante opvatting van Thon. Naar het daaromtrent
opgemerkte meenen wij hier te kunnen verwijzen.

En ten onrechte volgt Seckel, voorzoover hel de
exceptie in den zin van middel tot stuiting eener
vordering betreft, het voorbeeld van Kohler na. ")
Zeker de exceptie in dien zin vernietigt het aange-
taste recht niet, maar daarom valt ze toch wel binnen
Seckel\'s eigen definitie van het Qestaltungsrecht:
zij vergunt door eene enkele wilsverklaring eene
rechtsbetrekking te wijzigen. A is verplicht B eene
zekere praestatie te doen. Door inroeping van liet
exceptieve recht, door middel van eene eenzijdige
wilsverklaring wordt A van deze verplichting bevryd.
Er is dus, wat Seckel noemt „Gestaltung konkreter
Rechtsbeziehung durch einseitiges Rechtsgeschäft."

Houdt men dit alles in het oog, zoo valt het
gemakkelijk partij te kiezen in de groote strijdvraag,

of de exceptie rechts vernietigend werkt. Voorzoo ver
het de excepties van de tweede soort betreft, de —
laten wij ze maar noemen — betwistingsrechten,
beroep op minderjarigheid, dwang, dwaling, bedrog
(altijd voor intreden van de verjaring), moet zij be-
vestigend worden beantwoord. Ontkennend moet het
antwoord luiden voor de excepties van de eerste
soort: beroep op verjaring (art. 1987 B.W.) en op
minderjarigheid enz. na verjaring (art. 1490 B.W.,
laatste lid).

Dat zulk eene exceptie eene logische onmogelijk-
heid zou zijn, houdt men ten onrechte staande. Een
recht, dat bestaat en tevens werkeloos was, zou
niet denkbaar zijn. Wanneer B de uitoefening van
A\'s recht kan verhinderen, dan zou A geen recht
hebben. ") Toch meenen wij deze constructie te moeten
handhaven, niet alleen volgens onze positieve wets-
bepalingen, maar ook in iure constituendo. A kan
een recht hebben tegenover B, terwijl B het recht
heeft de uitoefening van A\'s recht onmogelijk te
maken. Men zal vragen: Waarom construeert de
wet dit geval dan niet zóó, dat noch A noch B
eenig recht heeft? Toegegeven zij, dat, wanneer met
de bovengegeven omschrijving alles gezegd was om-
trent de verhouding tusschen de rechten van A en
van B, het aanbeveling verdienen zou deze rechten
elkander te doen vernietigen. En inderdaad zouden
meerdere feiten, die volgens onze wet eene exceptie
geven, zoowel eene rechtsvernietigende, als eene
exceptie in den engeren zin, beter kunnen worden
gemaakt tot rechtsvernietigende feiten. ^w) Echter er
zyn ook andere gevallen. Zoo b.v. do verhouding

tusschen den oorspronkelijken eigenaar, A en dengene,
die door verjaring „eigenaar" geworden is, B. De
oorspronkelijke eigenaar heeft het eigendomsrecht,
kan dit tegen den nieuwen eigenaar inroepen en
hem zal zijn eisch worden toegewezen, tenzij B zich
op de exceptie van verjaring beroept. Hier, gevoelt
men, is deze regeling beter, dan die, waarbij na
verjaring de rechter steeds B voor eigenaar zou
moeten houden en aan A den eisch ontzeggen,
altijd als maar het feit der verjaring vaststond.

In al die gevallen, waarin de eene partij het recht
van de andere partij kan hinderen in de uitoefening,
of de rechtsbetrekking kan vernietigen, mits zij zich
beroepe op verjaring, minderjarigheid, dwang, bedrog,
dwaling, is deze constructie de eenig juiste. Het moet
het individu vrijstaan, deze rechten al dan niet te
gebruiken. Het geval is dan zeer goed denkbaar, dat men
zich op dergelijke excepties, \'t zij dan rechtsver-
nietigende, \'t zij uitoefeningsverhinderende, niet zou
willen beroepen op grond van ethische beweegre-
denen. ⁹¹)

De materieele excepties in engen zin, waarbuiten
dus, naar onze beschouwing, vallen de betwistings-
rechten, behooren volgens de gegeven bepaling tot
de negatieve rechten, waartoe alle betwistingsrechten
en ook compensatie behooren. De excepties in den
aangegeven zin onderscheiden zich echter van de
andere negatieve rechten in tweeërlei opzicht. Ter-
wijl betwisting en compensatie de rechtsverhouding,
de rechtshandeling, het recht treffen, werkt de excep-
tie alleen vernietigend op de voorgenomen rechts-

uitoefening. Dan zijn betwisting en compensatie ab-
soluut vernietigende rechten, terwijl de exceptie de
uitoefening van het recht slechts stuit. Kier blijft
dus altijd de mogelijkheid van rechtsuitoefening
voortbestaan.^w)

Het rechtskarakter der exceptie in den engen zin
komt wel het duidelijkst te voorschijn, wanneer men
ze vergelijkt met de feiten, die het ontstaan van
een recht verhinderden of een recht deden te niet
gaan. In praktisch gevolg staan deze feiten met de
uitgeoefende exceptie op ééne lijn. In het proces wor-
den bij de betrekkelijke ontkenning feiten genoemd,
die het recht der tegenpartij öf verhinderden te ont-
staan, öf deden tenietgaan. Deze feiten hebben een
reöel bestaan, werken dus ook zonder dat ze speci-
aal door eene der partijen worden ingeroepen, wan-
neer ze den rechter slechts uit het geding blijken.
(Zelfs kan na toewijzing van den eisch en voldoening
van het vonnis sprake zijn van de condictio indebiti).
De exceptie daarentegen werkt niet, wanneer de
partij niet uitdrukkelijk verklaart, van haar rechtte
willen gebruik maken. Al blijkt uit het geding, dat
de partij zich zou kunnen beroepen op de exceptie
van verjaring, dan nog wordt daarop niet gelet, zoo-
lang ze zich er niet uitdrukkelijk op beroept. Eerst
na de verklaring van de partij, dat zy zich op ver-
jaring beroept, wordt de eisch der andere partij af-
gewezen. Het exceptie-recht geeft als het ware de
bevoegdheid, eene wilsverklaring af te leggen en die
wilsverklaring is dan een feit, dat het recht der
tegenpartij krachteloos maakt.

Een tweede verschilpunt is dit: Een recht, alleen
gehinderd door eene exceptie, bestaat en wordt bij
het vervallen der exceptie een onaantastbaar recht.
Is er een rechtsvernietigend of een rechtsverhinde-
rend feit, dan is het recht öf tenietgegaan of het is
nooit ontstaan, het recht bestaat dan niet. Het feit,
dat verhinderend of vernietigend was, is een feit,
iets, dat niet kan worden weggenomen. Wil men
het recht, dat men meende te hebben, doen ontstaan,
dan is vestiging vereischt. De exceptie, een recht,
kan tenietgaan, een feit is en blijft.⁰³)

Een derde verschilpunt komt uit in het faillisse-
ment. Een recht en dus ook de exceptie kan alleen
worden uitgeoefend door den gerechtigde of door
zijn vertegenwoordiger. Stellen wij nu het volgende
geval: A heeft tegen B eene vordering, maar B kan
zich op eene peremptoire exceptie beroepen. Nu
wordt B\'s faillissement uitgesproken. Op de verifi-
catievergadering wordt A\'s vordering opgegeven,
maar door B betwist, en ook door den curator en
door een derden schuldeischer C. Nu kan zoowel B
als de curator zich beroepen op de exceptie, niet
echter C. Was er daartegenover geweest niet eene
exceptie, maar een rechtsvernietigend feit, dan zou
ook C zich daarop kunnen beroepen.^w)

Nog zij vermeld, dat eene vordering, waartegen
eene exceptie kan worden ingeroepen, niet vatbaar
is voor compensatie ex art. 1462 B. W., in dezen
zin, dat compensatie kan worden verhinderd door
een beroep op de exceptie. Wanneer A tegen eene
vordering van B eene exceptie heeft en B eene vor-
dering tegen A, dan geldt de door B gedane com-

pensatie, wanneer A zich niet op zijne exceptie be-
roept. Immers er is eene vordering van B tegen
A, die volkomen gelijk staat met iedere andere, zoo-
lang A zich niet op zijne exceptie beroept, zóó zelfs,
dat A in rechte aangesproken, den eisch zal zien
toewijzen, wanneer hij zich niet op zijne exceptie
beroept.

Wij onderscheiden dus: rechtsverhinderende feiten:
het recht bestaat niet, betwistingsrechten: het be-
twiste recht gaat te niet, en de eigenlijke materieele
exceptie: het recht bestaat, wordt zelfs niet aangetast,
maar alleen de uitoefening wordt verhinderd.

De excepties kunnen op verschillende wijzen teniet-
gaan. Hier is het van belang te spreken over den
afstand van dit recht. De gerechtigde kan eenzijdig
afstand doen van zijn recht en niet alleen vóór maar
ook na de uitoefening. °⁵) De minderjarige b.v., die
na de verjaring van art. 1490 B.W., laatste lid, in
rechte aangesproken wordt wegens eene verbintenis,
zich beroept op zyne minderjarigheid en op grond
daarvan de actie van zijn crediteur ziet afgewezen,
kan nadien tot het besef komen, dat het beroep op
zijne minderjarigheid en het zich onttrekken aan
zijne verplichtingen, moreel onverdedigbaar is. Vol-
doet hij alsdan nog aan de verbintenis, dan is er geen
sprake van onverschuldigde betaling. Integendeel.
Dit kan zeer belangrijke gevolgen met zich brengen.
Ook hier komt weer aan het licht het verschil tus-
schen de exceptie en de rechtsverhinderende of rechts-
vernietigende feiten. Feiten toch kunnen niet ongedaan

gemaakt worden. Wanneer A van B een huis koopt
en de koopsom voldoet, terwijl zij later overeenkomen,
die betaling liever te willen aanrekenen op eene
andere vordering, die B op A heeft, b.v. uit geld-
leening, dan is het niet meer mogelijk, de vordering
uit koop en verkoop te doen herleven. Alleen door
nieuwe vestiging zou het beoogde resultaat te be-
reiken zijn.

Van de wijze, waarop A zijn recht uitoefent, zal
afhangen, hoe B zijne tegen dat recht gerichte ex-
ceptie zal doen gelden. Wordt B buiten rechte
door A aangesproken, dan zal hij door de verklaring,
dat hij van zijne exceptie gebruik wenscht te maken,
A\'s vordering kunnen terugwijzen. Spreekt A hem
nu in rechte aan, dan zal hij zich opnieuw beroepen
op zijn recht en nu door eene verklaring in rechte
A\'s vordering af doen wijzen.

Beroept B zich niet tijdig op zijne exceptie, in
\'t algemeen (behoudens art 141 B. Rv.) niet vóór de
uitspraak, dan zal door het in kracht van gewijsde
gaan van het vonnis, de exceptie worden vernietigd.

Meerdere auteurs verdeelen de excepties, met het
oog op haar ontstaan, in zelfstandige en onzelfstan-
dige. Onzelfstandig zou dan zijn de exceptie, die
berust op een zakelijk recht of op eene verbintenis;
uit het positieve recht zou naar gelang der omstan-
digheden eene vordering of eene exceptie ontstaan.

De verhuurder, die den huurder aanspreekt tot te-

*

ruggave der zaak, zou zijn eisch zien toewijzen,
tenzij de huurder uitdrukkelijk verklaarde, gebruik
te willen maken van de hem uit zijne positie als
huurder toekomende exceptie.

O. i. is dit eene onjuiste beschouwing. De eisch van
den verhuurder is hier onrechtmatig, niet voor toe-
wijzing vatbaar, en dit blijkt, wanneer de huurder
zich beroept op het huurcontract. Het feit van het
bestaan van de rechtsverhouding doet den eisch afwijzen,
niet een beroep op eene exceptie, \'t Is niet zoo, dat
de verhuurder recht heeft op het bezit der zaak, tenzij
de huurder zich beroepe op eene exceptie, maar de
verhuurder heeft geenerlei recht op het bezit, zoolang
de huurder krachtens zijn huurcontract recht heeft op
het bezit der zaak. De verhuurder kan hem alleen het
bezit ontnemen_; wanneer de huurder is onrechtmatig
bezitter. En dit vereischte ontbreekt hier. Bovendien:
Kon de huurder zich maar alleen verweren door eene
exceptie, dan zou de onderhuurder, door den eigenaar
aangesproken, geen beroep kunnen doen op het huur-
contract tusschen verhuurder en huurder. En dit kan
hij wel. Door inroeping van het tusschen den eischer
en gedaagde-verhuurder bestaand huurcontract (als
inroeping van een feit) wordt de eisch voor toewijzing
onvatbaar. Het huurcontract is in dit geding een rechts-
vernietigend feit, niet de bron van een exceptief recht. ^w)

Eene verdeeling der excepties in zelfstandige en
onzelfstandige heeft dus geen reden van bestaan. De
excepties z\\jn allen zelfstandig. Wat men onzelfstan-
dige excepties noemt, zijn geen excepties in den
boven aangegeven zin. Dit ware dan voor ieder der
z.g. onzelfstandige excepties speciaal aan te toonen.

Dit schijnt ons echter na het gezegde overbodig.

De excepties zijn wel te verdeelen in dilatoire en
peremptoire of liever in tijdelijk en voortdurend
werkende. Tijdelijk werkend zijn dan die excepties,
welke door tijdsverloop wegvallen of door eenige
andere oorzaak, in de exceptie zelve gelegen, niet
voortdurend blijven bestaan, alsmede die, welke door
hem, tegen wiens recht ze zich richten, kunnen
worden op zijde gezet. Of korter gezegd: Tijdelijk
werkend zijn al die excepties, wier bestaan, bezien
van de zijde van hem, tegen wiens recht ze gericht
zijn, voor wijziging vatbaar zijn. Wordt het bestaan
eener tijdelijk werkende exceptie ingeroepen, dan is
de uitoefening van het recht, waartegen de exceptie zich
richt, onmogelijk geworden. Eene actie zal moeten wor-
den afgewezen, welke afwijzing echter niet uit zal sluiten
de mogelijkheid, om later een vonnis te verkrijgen,
wanneer de exceptie is tenietgegaan, althans gewijzigd.

De voortdurend werkende excepties zijn die, wier
bestaan, bezien van de zijde van hem, tegen wiens
recht ze zich richten, voor wijziging niet vatbaar
zijn. Wordt eene voortdurend werkende exceptie
ingeroepen, dan is eveneens de uitoefening van het
recht, waartegen de exceptie zich richt, onmogelijk
geworden. Eene actie zal ook hier moeten worden
ontzegd, en voor hem, die ze instelde, schijnt het
alsof zijn recht geheel is tenietgegaan. Toch al is
zijn recht praktisch van zeer geringe waarde ge-
worden, het blijft bestaan, wat duidelijk blijkt, wanneer
de exceptie wegvalt. En dit kan altijd gebeuren tenge-
volge van afstand door hem, aan wien ze toekomt.⁹⁸)

§ 3. OPDRACHT OF LEVERING VAN
ONROEREND GOED.

„De levering of opdracht van onroerende zaken
geschiedt door de overschrijving van de akte in de
daartoe bestemde openbare registers". Aldus luidt
het bekende eerste lid van art. 671 B. W.")

Over deze bepaling is zeer veel gesproken en ge-
schreven. En dit is waarlijk geen wonder, waar
eenerzijds de historie van die bepaling tot in het
Romeinsche en Germaansche recht reikte, terwijl
anderzijds tal van praktische gevolgen nauw verbonden
zijn aan de opvatting, die men omtrent den eigen-
domsovergang van onroerend goed heeft. Voor ons
doel schijnt het echter onnoodig, den historischen
grondslag dezer bepaling na te gaan, waar wij alleen
in het hedendaagsche recht te zoeken hebben naar
het bestaan en de werking van het wilsrecht. ^,0°)

De literatuur scheen op den goeden weg om tot
een communis opinio te geraken. Steeds meerderen
stelden onder de leiding van Hamaker ^,01) do zaak
als volgt voor: Door de overeenkomst (b\\j voorkeur
de zakelijke genoemd) wordt de eigendom overge-
dragen, maar eigendomsoverdracht is nog geen eigen-
domsovergang. Immers wil de overdracht tegen derden
werken, dan zal overschrijving van do akte noodig
^z\\jn. Eerst met die overschrijving in do registers is

de eigendomsovergang voltooid. De eenvoudigste for-
muleering is wel die van Scholten, die zegt: „Door
zakelijke overeenkomst alleen wordt onroerend goed
door den vervreemder aan den verkrijger overge-
dragen," en „Ten aanzien van derden werkt die
eigendomsoverdracht niet dan na overschrijving in
de daartoe bestemde registers; door deze inschrijving
is de eigendomsovergang voltooid".¹⁰²) In verband
met deze opvatting wordt dan algemeen aangenomen,
dat de verkrijger de akte kan doen overschrijven
zonder medewerking van den vervreemder; zelfs na
des vervreemders dood acht men den verkrijger
daartoe bevoegd. Of zooals Land zegt: Levering of
opdracht van onroerende zaken geschiedt door eene
akte van overdracht. Zij doet echter den eigendom
der zaak nog niet op den verkrijger overgaan, maar
verleent dezen de macht om zich dien te verschaffen.¹⁰³)
In het algemeen is tegen deze voorstelling een
groot bezwaar. De eigendomsoverdracht door eene
zakelijke overeenkomst op zich zelve, (zij het dan
zonder werking tegenover derden) ligt vrijwel buiten
de woorden van art. 671 B. W. Zij strijdt boven-
dien met art. 35 der faillisementswet: „Van vóór
de faillietverklaring opgemaakte akten kan de door
art. 671 van het Burgerlijk Wetboek of art. 309
van het Wetboek van Koophandel gevorderde over-
schrijving en van bevorens verleende hypotheken,
alsmede van de akten, genoemd in art. 315 van
laatstgemeld Wetboek, de inschrijving na de failliet-
verklaring niet geldig meer geschieden".^,M) Krach-
tens deze bepaling behoort toch het onroerende goed,
ook na de vervreemding, nog tot den boedel van den

vervreemder en doet eerst de overschrijving der akte
het goed daaruit gaan. In denzelfden zin beslist art.
505 B. B.v.

Wij voor ons achten met deze bepalingen de
quaestie beslist en ook juist beslist. Dat dit inder-
daad zoo is, valt met behulp van de wilsrechten
niet moeilijk aan te toonen.

De eigenaar heeft het recht om over zijn goed te
beschikken. Van dit zijn recht maakt hij gebruik
b.v. door het onroerende goed te verkoopen. Evenwel
de afsluiting der koopovereenkomst, ook al geschiedde
ze schriftelijk, heeft zijn beschikkingsrecht nog niet
uitgeput. Hij blijft volmaakt bevoegd om aan eenen
tweeden kooper te verkoopen en te leveren. De eerste
kooper vischt achter het net, wanneer hij niet zorgt,
dat hij het eerst laat overschrijven. Tot het laten
verrichten van die overschrijving is hij bevoegd.
Afgezien van de vorderingsrechten, aan de koopover-
eenkomst ontleend, verwerft de lflooper uit het contract
nog iets n.1. het recht om de akte in de registers te
laten boeken. Dat recht nu is een wilsrecht: de
bevoegdheid, met overheidshulp, door zyne verklaring
(het verzoek om inschrijving) den door partijen be-
dongen eigendomsovergang (zakelyke overeenkomst)
te bewerken. Dat recht ontleent hij aan den verkooper,
aan den tot levering verplichte. Hierop worde alle
nadruk gelegd. Want waarom is de door ons be-
streden leer uitgedacht? In hoofdzaak om te ontkomen
aan het bezwaar, dat do levering, eeno door den ver-
kooper te verrichten handeling, van don kooper zou
kunnen uitgaan. Daarom kon de levering, de eigen-
domsovergang, niet in de overschrijving van de akte

liggen; daarom moest zij verplaatst worden naar een
vóór de inschrijving liggend moment, naar de zakelijke
overeenkomst; daarom moest, om met de wet niet
in al te duidelijken strijd te komen, tusschen eigen-
domsoverdracht en eigendomsovergang onderscheiden
worden. Dit alles nu kan men zich besparen. De
levering, ook als de inschrijving op verzoek van den
kooper geschiedt, is niet eene handeling, die enkel
en alleen van den kooper uitgaa.t. Ze is eene handeling,
die steunt op een aan het contract ontleend, van
den verkooper ontvangen recht: het wilsrecht tot
overschrijving. Dit recht verklaart dus het eigenaardige
verschijnsel, dat hij, aan wien geleverd worden moet,
aan zichzelven levert. Hij toch ontleent die bevoegd-
heid aan den verkooper zelve. De levering blijft dus,
wie ze ook feitelijk verricht, steeds eene handeling,
die in laatste instantie op den wil van den verkooper
berust. De oude, beproefde leer, dat eerst met de
overschrijving der akte het verkochte goed van eigenaar
wisselt, kan dus gehandhaafd worden. Vóór de over-
schrijving is de kooper enkel crediteur en tot inschrij-
ving gerechtigde, maar eigenaar is hij niet noch
tegenover derden, noch tegenover den verkooper.^,05)
De gewrongen onderscheiding tusschen eigendoms-
overdracht en eigendomsovergang mogen wij dus
prijsgeven. Dat is inderdaad eene niet geringe winst.
Tot hoe ingewikkelde verhoudingen geeft zy niet
aanleiding! B.v. A verkoopt aan B een onroerend
goed. Nu is B tegenover A, volgens de door ons
bestreden leer, eigenaar geworden. Als dus B op zijne
beurt aan C verkoopt en deze zyne akte laat in-
schrijven dan zou hij, C, tegen A de revindicatie

\\

kunnen instellen. Is die oplossing houdbaar? Of, om
algemeener te spreken, de bestreden leer heeft het
nadeel, dat zij het eigendomsrecht, dat als absoluut
recht tegen elk en een iegelijk wordt geacht te wer-
ken, tijdelijk maakt tot een recht, dat wel tegen A
en niet tegen derden kan worden ingeroepen.^,06) Een
ander nadeel is nog, dat ze de eenheid van het
zakenrecht verbreekt. Of gelooft iemand, dat als A
aan B een roerend goed verkoopt, de enkele zakelijke
overeenkomst tegenover A den eigendom doet over-
gaan? Naar de hier door ons gegeven voorstelling
blijft die eenheid bewaard. Geen overgang van eigen-
dom, noch van roerend, noch van onroerend goed,
zoolang de openlijke handeling, waaraan de wet den
overgang vastknoopt (overschrijving der akte, over-
dracht van het bezit) niet heeft plaats gehad.

§ 4. PAND EN HYPOTHEEK.

Het zakelijke recht is een zoodanig absoluut recht,
waardoor eene zaak aan onze onmiddellijke heerschappij
wordt onderworpen, hetzij geheel, hetzij in eenig be-
paald opzicht.^,07) Al zijn er meerdere afwijkende
omschrijvingen te vinden, wij meenen met deze te
kunnen volstaan, omdat zij aangeeft het karakteris-
tieke van de zakelijke rechten, n.1. dat zij geven eene
onmiddellijke heerschappij over die zaak zelve.

Tot de zakelijke rechten worden nu algemeen ge-
rekend pand en hypotheek. Pand is dan het zakelijk
recht op eens anders — daartoe uitdrukkelijk door
inbezitstelling verbonden — roerende zaak, strekkende
om daarop de voldoening eener schuld bij voorrang
te kunnen verhalen, terwijl van hypotheek de volgende
definitie wordt gegeven: Het recht van hypotheek is
een zakelijk recht op eens anders bepaalde — daartoe
uitdrukkelijk verbonden — onroerende zaak, strekkende
om daarop de voldoening eener schuld bij voorrang
te verhalen.^,oe)

Meestal wordt erkend, dat deze beide rechten in
aard belangrijk afwijken van de andere zakelijke
rechten. Laten wij nagaan, waarin dan wel het
zakelijke karakter van deze rechten uitkomt. Daarbij
zal dan vooraf van het eigenlijke pandrecht, het ver-
haalsrecht, moeten worden afgescheiden het retentie-

recht, als zijnde een zelfstandig subjectief recht, dat
niet alleen voorkomt verbonden met het pandrecht,
maar ook zelfstandig en ook nog verbonden met
andere rechten. Pand en hypotheek als verhaalsrechten
zijn dan de rechten op eens anders daartoe uitdrukkelijk
verbonden roerende of onroerende zaak, strekkende
om daarop de voldoening eener schuld bij voorrang
te verhalen. Nu geeft alle zakelijke recht genot of
gebruik van eene zaak; de zaak zelve is onderworpen
aan de heerschappij van hem, wien het zakelijke recht
toekomt. Hier zou nu de zaak ook onder de macht
van den gerechtigde staan, maar alleen beschouwd
uit het oogpunt harer handelswaarde.^,09)

Het zakelijke karakter van het verhaalsrecht zou
zich duidelijk uiten in de bevoegdheid van den pand-
en hypotheekhouder om de zaak te verkoopen, haar
zoo geheel voor den eigenaar te doen verloren gaan,
terwijl hij de opbrengst mag doen strekken om zich-
zelven boven en met uitsluiting van anderen betaling
te verschaffen. De schuldeischer oefent dus in een be
paald opzicht onmiddellijk heerschappij over de zaak
uit, niet als voorwerp van genot, maar als drager
van waarde. Voor hypotheek zou het zakelijke
karakter nog sterker uitkomen dan voor pand, omdat
de bezwaarde goederen met het verband belast blijven,
in welke handen zy ook overgaan. ⁿ⁰)

En pand èn hypotheek geven dus geen heerschappij
over de zaak zelve, maar over de zaak als drager van
waarde. Eenvoudig gezegd is dit niets anders, dan dat
pand en hypotheek zijn rechten, om over het eigen-
domsrecht van eene zaak te beschikken. De zaak zelve
blijft in vollen eigendom van den eigenaar, maar er

is een ander, die zijn eigendomsrecht kan overdragen
aan een derde. M. a. w. pand en hypotheek zijn geen
zakelijke rechten in den strikten zin, want zij geven
geen heerschappij over eene zaak, maar het zijn wils-
rechten, rechten, welke inhouden de bevoegdheid, in
te werken niet op den feitelijken toestand, maar op
den rechtstoestand, om te beschikken over een eigen-
domsrecht van een ander. Dat hypotheek dan ook
blijft rusten op het goed is geen bewijs van zakelijk
karakter, is geen uiting van heerschappij over de
zaak zelve, maar daaruit blijkt eenvoudig dit, dat
een recht absoluut kan zijn, ook zonder dat het
zakelijk is.\'")

Tenslotte heeft deze voorstelling nog eene zeer prak-
tische zijde. De eerste hypotheekhouder, die het be-
ding van art. 1223, lid 2, B. W. heeft gemaakt, en
de pandhouder verkoopen zonder rechterlijke tusschen-
komst het hun verbonden goed. Dat lijkt in strijd
met de gewone regelen voor executie gesteld. Toch
is dit daarmede in volkomen harmonie. Gelijk de
gewone executant eerst aan het gelegde beslag een
wilsrecht ontleent (de bevoegdheid om over het
eigendomsrecht van het beslagene te beschikken),
putten zij uit de handeling, die hun recht vestigde,
de bevoegdheid, om het verbonden goed te veilen
buiten eenige overheidsbemoeiing om. Dit klopt vol-
komen met den vroeger gevonden regel, dat tot hand-
having van het wilsrecht geen actie van noode is.
Ook ten opzichte van den hypothecairen crediteur,
die zich niet van art. 1223, lid 2, B. W. bedienen
kan, gaat dit op: Ook hij behoeft niet te procedeeren.
Intusschen is zijn wilsrecht van meer beperkten om-

vang dan dat van den pandhouder en van den eersten
hypotheekhouder, die het beding van art. 1223, lid
2, B. W. maakte. Hij bezit slechts een wilsrecht
om op het verbonden goed beslag te leggen en zoo
het beschikkingsrecht te verwerven, niet het recht
om rechtstreeks over het eigendomsrecht te beschikken.

§ 5. DE ACTIO PAULIANA.

Een treffend staal van een wilsrecht vormt de
z. g. actio Pauliana. Dit toch is eene bevoegdheid, om
wijziging te brengen in een gevestigden rechtstoestand.
De aangevallen handeling is opzichzelf beschouwd
volkomen geldig. Zoowel kooper als verkooper zijn
verbonden. Er zijn hier echter derden, aan wien het
recht is verleend, de overeenkomst nietig te doen
worden door eene eenvoudige wilsverklaring. De han-
deling is niet in zichzelve nietig, maar wordt dit
zoodra een derde, wien de actio Pauliana toekomt,
van zijn recht gebruik maakt. Door zich van zijn
recht te bedienen, doet hij de overeenkomst vervallen
en kan hij ageeren, alsof de aangevallen overeenkomst
niet tot stand gekomen was.

Naar art. 777 W. v. K. (oud) was eene dergelijke
handeling vernietigbaar. Art. 42 der Faillissements-
wet spreekt nu van inroeping der nietigheid. Volgens
de Memorie van Toelichting is deze wijziging vooral
aangebracht, omdat vroeger eerst de nietigverklaring
moest worden gevraagd aan den rechter, terwijl nu
de curator rauwelijks revindicatoir beslag leggen kan.

Parser acht nu nog slechts vernietigbaarheid aan-
wezig, omdat alleen „ten behoeve van den boedel"
de nietigheid kan worden ingeroepen, en de bevoegd-
heid, dit te doen, alleen aan den curator toekomt.¹¹²)

Molengraaff spreekt van betrekkelijke nietigheid,
nietigheid alleen ten aanzien van den boedel."³) Wil
Parser dus een constitutief vonnis met onmiddellijk
daarbij volgend een dictum, dat steunt op de nietig-
verklaring, Molengraaff wil de nietigheid gesteld zien
als een feit, en acht hoogstens een declaratoir vonnis
mogelijk.

Ons schijnt het moeilijk eene betrekkelijke nietigheid
aan te nemen. Liever zien wij in de Pauliana een
wilsrecht, dat uitgeoefend wordt, door de gevolgen van
de nietigheid in te roepen.

Wat voor belang er in schuilt deze voorstelling
boven de andere te aanvaarden, vraagt men misschien.
Ons dunkt een belang van niet geringe beteekenis.
Uit de constructie, die wij geven, volgt toch, dat,
wanneer de curator meent, dat er geen reden is, de
nietigheid ex art. 42 F. W. in te roepen, de handeling
ook volkomen geldig blijft, terwijl ook in dat geval,
volgens de opvatting van Molengraaff, de handeling
voorzoover zy strekt ten nadeele van den boedel,
nietig blijven zou.^IU) Dit verschil wyst op de prin-
cipieele tegenstelling tusschen de bestreden en de
verdedigde voorstelling. Betrekkelijke nietigheid zou
eene nietigheid zyn ten aanzien van den boedel. De
aangevallen handeling zou tegenover iedereen volmaakt
geldig wezen, alleen ten opzichte van den boedel zou
ze niet werken. In die voorstelling schuilt eene tegen-
strijdigheid. Eene handeling kan niet tegelyk zyn en
niet zyn; ze moet werken of niet werken. Wie
anders meent, zou tot de conclusie moeten komen,
dat de kooper, wien een Pauliana bedreigt, tegelijk
eigenaar en niet-eigenaar zou zijn. Deze tegenstrijdig-

heid lost de voorstelling van het wilsrecht op. De
handeling is volmaakt geldig, maar de curator heeft
de bevoegdheid, door rechtstreeks de gevolgen van
het niet-werken der handeling in te roepen, al haar
effect met terugwerkende kracht te doen verdwijnen
tegenover iedereen. Alleen op deze wijze kan men
aan de onoplosbare moeilijkheid ontkomen. Gesteld
de nietigheid was inderdaad relatief in dien zin, dat
de handeling niet tegenover den boedel werkte, dan
zou ten opzichte van derden de kooper nog altijd
als eigenaar gelden moeten; de nietigheid werkt
immers alleen ten opzichte van den boedel. Intusschen,
zoo is niet de bedoeling der wet. Deze wil niet weten
van eigendom ten aanzien van den een wel en ten
aanzien van den ander niet bestaande. De kooper is
tegenover iedereen eigenaar of niet-eigenaar. Wat hij
wezen zal, hangt af van de al of niet-uitoefening van
het aan den curator toekomende wilsrecht.

§ 6. ONTBINDINGSRECHT.

Gelijk het recht, de nietigverklaring van eene over-
eenkomst uit te lokken, is de bevoegdheid, ontbinding
te vragen van een contract, een wilsrecht. Als be-
standdeel van de rechtsbetrekking gaat het daarmee
over op hem, die in de plaats van de vroegere partij
treedt, b.v. op hem, die een door den eigenaar ver-
huurd huis koopt. De kantonrechter te Enschede
dacht over dit punt anders, blijkens onderstaand
vonnis van den 4den April 1912:

Wij kantonrechter; enz.
overwegende dat bij de dagvaarding wordt gesteld:
dat tusschen den eischer Siemerink, als verkooper,
en den eischer Oude Bruinink, als kooper, den 13
Oct. 1910 voor notaris Vollenhoven van Daalen te
Stad-Almelo is verleden eene akte van koop en ver-
koop betreffende twee huizen met erven en bouw-
land, gelegen te Berghuizen, kadastraal bekend ge-
meente Losser sectie E nos. 1073, 1074, 1075 en
064 tezamen groot 80 aren.

dat de gedaagde van den eischer Siemerink vóór
het aangaan der gezegde koopovereenkomst een deel
der daarby omschreven onroerende goederen — be-
staande in eene woning plaatselijk genummerd B 54
met erf en achter en op z\\jde van de gemelde woning
Belegen perceeltjes land, alles staande en gelegen aan

den Denekamperstraatweg te Berghuizen gemeente
Losser — mondeling in huur en gebruik bezat en
ook thans nog bezit van den nieuwen eigenaar Oude
Bruinink, tegen een jaarlijkschen huurprijs van
f 46.80, welke gewoonlijk betaald werd om de 14
dagen, of ook wel eens over langeren termijn;

dat gedaagde op 80 Oct. 1910 aan eisehers te
dezer zake een saldo verschuldigd was van f 14.20,
hetwelk door hem niet is voldaan, terwijl hij ook
die huur nooit voldaan heeft, zoodat eisehers thans
ter zake hiervan een bedrag van f 75.40 van ge-
daagde te vorderen hebben;

dat voorts de gedaagde van den eischer Siemerink
een onderdeel der bij bovenbedoelde akte omschreven
onroerende goederen — n.1. een perceel bouwland,
gelegen achter gemelde woning en achter de woning
van den eischer Oude Bruinink — mede vóór het
aangaan der gemelde koopovereenkomst mondeling
in huur bezat tegen een jaarlijkschen huurprijs van
f 9.—, verschijnende op den l^sten Nov. en dat perceel
thans nog in huur bezit van den nieuwen eigenaar
Oude Bruinink, hebbende gedaagde daarvan niet de
huur betaald, verschenen 1 Nov. 1910 en 1 Nov.
1911, uitmakende een bedrag van f 18.—;

dat derhalve gedaagde aan de eisehers schuldig is
ter zake van gemelde huur van een en ander een
gezamenlijk bedrag van f93.40;

dat de eischer Siemerink zich bij de gemelde akte
had verbonden, het verkochte op den l^8ten Nov. 1910
geheel ontruimd door den huurder over te dragen
in het bezit en de macht van den kooper, den
eischer Oude Bruinink;

dat de eischer Oude Bruinink, als getreden door
koop in de rechten van den oorspronkelijken eigenaar
Siemerink (eischer sub 2 gemeld), en voorzooveel
noodig ten verzoeke van genoemden Siemerink bij
exploit van den deurwaarder H. J. Plaggemans dd.
21 April 191] aan gedaagde heeft beteekend een
afschrift der hierboven gemelde akte van koop en
verkoop dd. 13 Oct. 1910 en zulks, opdat de gedaagde
van den inhoud daarvan niet onkundig zou zijn;

dat de gedaagde in gebreke blijft met de voldoening
van gemeld bedrag aan achterstallige huur, ondanks
herhaalde minnelijke aanmaningen, sommatie en in
gebrekestelling, zoodat de eischers gerechtigd zijn ter
zake van wanpraestatie de ontbinding der boven-
gemelde huurovereenkomst te vorderen;

met conclusie: lo. ontbonden te verklaren de tus-
schen partijen bestaande mondelinge overeenkomst
van huur en verhuur van enz.;

2o. den gedaagde te veroordeelen om het zooals
gemeld gehuurde binnen drie dagen na de beteekening
van het in deze te wijzen vonnis te ontruimen, te
ontledigen en geheel ter vrije beschikking van den
eischer Oude Bruinink te stellen, met machtiging op
dezen om voor het geval gedaagde daarmede in
gebreke mocht bleven, die ontruiming zelf te
doen bewerkstelligen, desnoods met behulp van den
sterken arm;

3o. het in dezen te wijzen vonnis, wat de ont-
ruiming betreft, te verklaren uitvoerbaar bij voorraad,
niettegenstaande verzet of hoogere voorziening;
4o. den gedaagde te veroordeelen in de proceskosten;
post alia:

Ten aanzien van het recht:
dat het voorschrift van art. 1612 eerste alinea
B. W. dezen zin heeft: dat van het oogenblik van
den koop, ook zonder beteekening der overdracht
aan den huurder, de rechten en verplichtingen op
den kooper overgaan, deze met het goed tevens de
huurovereenkomst aanvaardt en als verhuurder tegen
den ouden huurder staat, zoodat tot de aanvaarding
den ouden verhuurder, al dadelijk na de aanvaarding
den nieuwen kooper de huurpenningen moeten worden
uitbetaald; (cf A. P. L. Nelissen, huur en vervreem-
ding pg. 262 en 266 ; arresten van den Hoogen Raad
d.d. 5 Nov. 1896 W. 6882 en 5 Maart 1897 W.
6937);

dat hieruit voortvloeit, dat de kooper geene actie
kan gronden op de wanbetaling der huurpenningen
aan den ouden verhuurder verschuldigd, gelijk deze
geen vordering kan baseeren op het feit, dat de huur-
der de overeenkomst tegenover den kooper niet
nakomt;

dat in strijd met bovenomschreven rechtsbe-
ginselen de dagvaarding is gebouwd, daar de kooper
(de eerste eischer) zijne actie tot ontbinding en ont-
ruiming mede grondt op de wanbetaling der aan den
ouden verhuurder alsnog verschuldigde huurpenningen,
terwijl de oude verhuurder (de tweede eischer) op
grond van alsnog aan hem verschuldigde huur de
ontbinding vraagt eener overeenkomst, welke niet
meer tusschen hem en den gedaagde bestaat, en de
ontruiming eischt van een huis, waarop hij geen
enkel recht meer kan doen gelden;
dat de conclusie der dagvaarding derhalve niet

logisch uit de daarin gestelde feiten voortvloeit, zoo-
dat de eischers niet ontvankelijk in hunne vorde-
ringen zullen dienen te worden verklaard;

Gezien enz.

Recht doende enz.

Verklaren de eischers niet ontvankelijk in hunne vor-
deringen en veroordeelen hen in de proceskosten aan
zijde van gedaagde begroot op nihil.

In het bovenvermelde geval had derhalve de ver-
huurder-verkooper reeds vóór den verkoop het recht
verkregen ontbinding der overeenkomst van huur en
verhuur te vragen. De kooper-verhuurder trad in de
rechten van den verkooper-verhuurder. Terecht ver-
wijst de Enschedesche kantonrechter zelve naar het
vonnis van den Hoogen Raad van 5 Nov. 1896 (W.
6882) waarin men leest, dat art. 1612 B. W. in
dien zin moet worden opgevat, dat door verkoop
van het verhuurde goed de rechten en verplichtingen
des verhuurders van rechtswege op den kooper over-
gaan, even alsof deze onder algemeenen titel aan
den verkooper opvolgde.ⁿ⁵) De kooper-verhuurder volgde
dus ook ten deze in het recht van den verkooper-
verhuurder op en verkreeg dus reeds onmiddellijk
het recht de ontbinding der huurovereenkomst te
vragen wegens wanpraestatie. De verkooper-verhuurder
verliest dus het recht ontbinding te vragen.

Maar zelfs al neemt men aan, dat het wilsrecht
tot het vragen van ontbinding niet was overgegaan
op den kooper, dan toch gaat het voor den verkooper
verloren, omdat h\\j geen belang meer heeft by de
ontbinding der huurovereenkomst. Neemt men dit
aan, dan zal de kooper-verhuurder eerst ontbinding

kunnen vragen, wanneer ook jegens hem wanpraestatie
is ingetreden. Immer dan ontstaat voor hem persoonlijk
het wilsrecht.

Wij voor ons achten, dat krachtens art. 1612
B. W. alle rechten en verplichtingen van den ver-
kooper en dus ook het op ontbinding gerichte wils-
recht op den kooper overgaan en meenen dus, dat in
het bovengegeven geval de eerste eischer wel degelijk
een recht had op grond van wanpraestatie, zoo jegens
zichzelven als tegenover zijn auteur ingetreden, om
de ontbinding der huurovereenkomst te vorderen.^,I6)

Eigenaardig blijft in dit vonnis, dat de kanton-
rechter, die art. 1612 B. W. opvat als de Hooge
Raad, toch meent dat uit dit artikel juist het omge-
keerde moet volgen. Waarop hij deze meening grondt
is niet duidelijk, tenzij men moet aannemen, dat hij
het recht op ontbinding zuiver persoonlijk acht. Maar
wilsrechten zijn niet noodwendig persoonlijk in dien
zin, dat zij voor overgang onvatbaar zouden zijn.
Alleen wanneer dit het geval ware, zou een kooper
alleen kunnen ageeren tot ontbinding op grond van
wanbetaling, tegenover hem persoonlijk ingetreden.

§ 7. HET OPENBAAR AANBOD.

Een aantal verschijnselen uit het rechtsverkeer
van den nieuweren tijd werd onder bovenstaanden
naam door Polderman behandeld in zijn academisch
proefschrift. ^m) Onder aanbod wordt in deze studie
verstaan eene wilsverklaring, waaruit derden kunnen
afleiden, dat het de bedoeling is van den handelenden
persoon, zich te binden, welke verklaring inhoudt
alle omstandigheden en vereischten, welke voor de
tot stand te brengen overeenkomst noodzakelijk zijn
en die gericht is tot hen, met wie de aanbieder de
overeenkomst wil sluiten. Openbaar aanbod is dan
ieder aanbod, waarbij de individualiteit van den toe-
komstigen contractant van geenerlei gewicht is.^,l8)
De opvatting door Polderman verdedigd, is deze:
De aanbieder zou geen verbintenis in het leven roepen,
maar een toestand van gebondenheid; de verbintenis
van den offerent ontstaat na (bedoeld zal wel zyn
door) de acceptatie van hem, tot wien het aanbod
gericht is. Het openbaar aanbod zou langs dezen weg
te onderscheiden zyn eenerzyds van do verbintenis-
scheppende eenzydige rechtshandeling en anderzijds
van Contrahirungszwang. De eenzijdig verbintenis-
scheppende handeling schept zelfstandig eene verbin-
tenis. Er wordt eene belofte gedaan, die eene volledige
verbintenis schept, en waarbij de toekomstig recht-

hebbende wordt bepaald door de vervulling dei-
bedingen, waaronder de belofte gesteld is. Onder
Contrahirungszwang is te verstaan de van overheids-
wege opgelegde verplichting om eene bepaalde over-
eenkomst te sluiten, zooals wij die ten onzent kennen
in art. 31, lid 1, der Spoorwegwet van 1875 en in
art. 14 van de Telegraafwet van 1904.

De wet legt hier de verplichting op om, wanneer
iemand uit het publiek aanbiedt eene overeenkomst
aan te gaan, dit aanbod te accepteeren. Doet degene,
op wien de Contrahirungszwang drukt, dit niet, dan
begaat hij eene onrechtmatige daad, zoodat degene,
die het aanbod deed, art. 1401 B. W. zal kunnen
inroepen. Eene actie uit overeenkomst heeft hij in dit
geval echter niet, omdat er alleen een aanbod is
geweest, geen acceptatie en de overeenkomst dus niet
is ontstaan. ^u9)

In den vorm, waarin Polderman tusschen de
eenzijdig verbintenisscheppende handeling en Contra-
hirungszwang het openbaar aanbod plaatsen wil,
meenen wij echter bezwaren te kunnen inbrengen.
Allereerst schijnt het ons minder gelukkig toe, als
vereischte voor het aanbod te stellen, dat de offerent
de bedoeling moet hebben zich te verbinden. Ook
voor Polderman, als aanhanger der vertrouwenstheorie
bij de uitlegging van wilsverklaringen, zullen derden
mogen afgaan op wat zij vernemen, en zal dus
degene, die het aanbod accepteert, den aanbieder ver-
binden in gevallen, waarin deze wellicht niet de
bedoeling gehad heeft, zich te verbinden. Niet de
bedoeling van den offerent, maar de inhoud zyner
wilsverklaring, uitgelegd naar de vertrouwenstheorie,

is beslissend. Maar dit nu daargelaten, dan blijft er
een grooter bezwaar tegen de constructie van de
gebondenheid van den aanbieder zelve. Vergelijkt
men den koopman, die een bepaald artikel aanbiedt
tegen een bepaalden prijs, met den eigenaar van
een park, die daarin vrije wandeling toestaat.
Den eersten acht men terecht na acceptatie tot
praesteeren verplicht, den laatsten niet. Wat kan
hiervan de reden zijn? O. i. moet men, om deze
vraag te kunnen beantwoorden, letten op de positie van
hen, tot wien het aanbod gericht is. De groote vraag
ook in het praktische verkeer is, welke bevoegdheid
krijgt degene, tot wien een aanbod is gericht. Daarop
moet de volle nadruk gelegd worden. Niet de positie
van den offerent, maar die van het publiek is de
cardo quaestionis. En dan schynt de meest logische
opvatting van het aanbod deze te zijn: Ik geef door
mijn aanbod, dengene, die dit accepteeren kan, het
recht door eene enkele wilsverklaring my te binden,
te verplichten tot praestatie. Hij, die het aanbod doet,
geeft daarmede te kennen, gebonden te willen worden
door hem, die het aanbod accepteert. In het boven-
staande voorbeeld wordt de koopman geacht het
publiek, voorzoover het kennis neemt van zyn aan-
bod, een recht te geven om door eene wilsverklaring
hem te verbinden, de eigenaar van het park wordt
geacht aan het publiek geenerlei recht te geven, maar
alleen toe te staan, te dulden het betreden van zyn grond.

Deze opvatting is niet in stryd met do door Pol-
derman verdedigde, maar veeleer te beschouwen als
eene aanvulling, eene andere formuleering. H\\j toch
beziet de zaak van de zyde van den offerent, wij

van den kant van hem, tot wien het aanbod is ge-
richt. De grief tegen de voorstelling van Polderman
is ten deze ook alleen, dat hij het beslissende punt
aan de verkeerde zijde plaatst en van de andere
zijde van de zaak niets weten wil. En juist alleen
door uit te gaan van de positie van hem, die het
aanbod ontvangt, is eene logische constructie mogelijk.
Polderman toch moet met zijne voorstelling noodzake-
lijkerwijze in moeilijkheden komen. Zoo merkt hij-
zelf terecht op, dat hij, waar hij aanneemt dat er
bij een openbaar aanbod is eene gebondenheid aan
dit aanbod gedurende een redelijken tijd, tot dezelfde
praktische resultaten komt als de theorie, die in het
aanbod zelve reeds een verbintenisscheppend feit
ziet.¹²⁰) Maar wat is dan het voordeel der onder-
scheiding tusschen het openbaar aanbod, die geen
verbintenis zou scheppen, maar alleen een toestand
van gebondenheid, en eene wilsverklaring, die een
verbintenisscheppend feit is, wanneer toch ontstaan
en gevolgen gelijk zijn?

Eene tweede moeilijkheid is deze: Wanneer ik eene
wilsverklaring afleg met de bedoeling, mijzelven te
binden, maar zóó, dat niemand eenig recht tegenover
mij ontvangt vóór zijne acceptatie, dan moet daaruit
consequent volgen, dat ik, mits nog maar niemand
heeft geaccepteerd, de gelegenheid heb, myzelven van
die gebondenheid te bevrijden door eene nieuwe wils-
verklaring. De logische grond voor het gebonden z\\jn
gedurende een redelijken tijd aan zijn aanbod kan
nooit liggen in den wil van den offerent, maar alleen
in een verkregen recht van derden. Hij, die eene
bindende offerte doet, heeft de bedoeling of wordt

krachtens de vertrouwenstheorie geacht de bedoeling
te hebben, aan hen, die accepteeren kunnen een
subjectief recht te verleenen, door welks uitoefening
hij zal verbonden worden. Juist door deze zijde niet
tot zijn recht te doen komen, wordt bij Polderman
het onderscheid tusschen het openbaar aanbod en de
Contrahirungszwang ook onnoodig verzwakt. Bij de
spoorwegmaatschappijen heeft men eene verplich-
ting, opgelegd door de overheid, een werkelijk ge-
bonden zijn, zonder dat er iemand is, die eenig recht
heeft. Eerst door het doen van een aanbod, krijgt
de reiziger het recht om acceptatie van dat aanbod
te vorderen. Ook bij het openbaar aanbod zou er nu
zijn eene gebondenheid zonder eenig recht van het
publiek. Ware dan de meening niet eenvoudiger, dat
er geen principieel verschil is tusschen deze twee
gevallen? Men zou dan het openbaar aanbod kunnen
construeeren als een geval van Contrahirungszwang
niet van overheidswege, maar door den ofïerent zich-
zelven opgelegd. Bij de spoorwegmaatschappijen kan
de verplichting ook weer door de Overheid wegge-
nomen worden, bij het aanbod door den aanbieder.

Tusschen Contrahirungszwang en de eenzijdig ver-
bintenisscheppende handeling is logisch geen gebonden-
heid krachtens eigen wilsverklaring aan te nemen,
wanneer niet tiet beslissend moment wordt gezocht
in het recht van derden. Het wilsrecht lost ook hier
weer de moeilijkheden op. De constructie van het
openbaar aanbod ging met vele moeilijkheden gepaard
en wel omdat men zich geen verbintenis met onbe-
paalde personen kon denken. Crediteur wordt men
of door overeenkomst of door wetsfeit (onrechtmatige

daad enz.) Bij het openbaar aanbod is er noch eene over-
eenkomst noch een wetsfeit. Een crediteursrecht kon het
dus niet geven. Dit doet het dan ook niet, maar het schept
een wilsrecht, de bevoegdheid om, door acceptatie van
het aanbod, de overeenkomst in het leven te roepen.

Tot zooverre loopt onze beschouwing met die van
Polderman gelijk, waar wij eigenlijk zijn geheele be-
toog kunnen overnemen, mits de zaak steeds worde
bezien uit het oogpunt van dengene, tot wien het
aanbod is gericht. Een verschilpunt raken wij echter,
wanneer wij meenen, dat het wilsrecht tot acceptatie
ontstaat door de kennisneming van het aanbod, niet
uit het aanbod alleen.^,21) Dit blijkt voldoende uit de
feiten zelve van de publicatie van het aanbod. Men
publiceert het aanbod door etaleeren aan hen, die
voorbijgaand de etalage bezien, bij advertentie in een
bepaald blad aan de lezers dier courant, bij strooibiljet
of circulaire, huis aan huis bezorgd, aan alle bewoners
van een bepaalde stad of een gedeelte daarvan enz.
Bij het aanbod aan een bepaald persoon per brief
acht Polderman de offerte eerst voltooid bij ontvangst
van het schrijven, daar de post op last van den
offerent handelt. Vergelijkt men daarmede het etaleeren
van waren. Is ook daar het aanbod niet eerst voltooid,
wanneer het publiek ervan kennis neemt? Is bij
adverteeren ook niet de drukker en verzender de
lasthebber van den offerent? Is de automaat niet alleen
eene wijze van uiting van het aanbod door den offerent,
evenzeer als het geschreven ot het gesproken woord ?
Er is dunkt ons geen enkele reden, in deze gevallen
anders te beslissen. ^m)

BESLUIT

Wij sluiten met het openbaar aanbod de behandeling
der bizondere wilsrechten en daarmede tegelijkertijd
deze studie af. Voorzeker niet uit gebrek aan stof.
Men zou nog talrijke wilsrechten kunnen bespreken.
Denk slechts aan de rechten tot nietigverklaring of
vernietiging uit ons Burgerlijk Wetboek, aan het
optierecht, een der meest belangrijke rechten in het
economische leven van onzen tijd, aan de vertegen-
woordigingsbevoegdheid, aan het recht om afstand te
doen, aan de overeenkomst met een beding ten behoeve
van een derde, aan de aanwijzing van den bevoor-
deelde bij het levensverzekeringscontract.

Volledig te zijn in de behandeling der wilsrechten
hadden wij ons dan ook niet voorgesteld. Wij wilden
alleen de aandacht vestigen op deze tot heden ver-
waarloosde rechten. Zouden er gevonden worden,
die, na lezing van deze studie, zich geneigd gevoelden,
de hier behandelde materie nader onder de oogen te
zien, zoo zullen wij ons doel hebben bereikt, hetzy
dan dat hun arbeid hen brengt tot bestrijding van
de hier gegeven voorstelling, hetzy dat zy met ons
de wilsrechtstheorie aanvaarden. Du choc des opinions
jaillit la vérité.

AANTEEKENINGEN.

1) Men vergelijke hierover:

A. v. Tuhr: Der allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen
Rechts, Band I § 1 pg. 54 noot 2 (in Binding: Handbuch
der Deutschen Rechtswissenschaft X, 1, I).

Dr. A. Merkel: Juristische Encyklopiidie.

2) Zie b.v. Krabbe : Die Lehre der Rechtssouveriinitiit
o.a. pg. 161, 162. „Darum ist es unrichtig zu sagen, dasz
die als Rechtsorgane fungierenden Personen Recht machen;
sie bezeugen blosz, was nach ihrer Anschauung Recht ist.
Das Recht wird nicht gemacht, sondern bezeugt. Die Aus-
sagen gelten kraft der Rechtsordnung als iîcc/ifsaussagen,
und das aus diesen Zeugnissen hervorgegangene Recht ver-
dankt seine Gewalt ausschlieszlich dem Umstände, dasz es
Recht ist, nie don Personen, die zu seiner Feststellung
mitwirkten."

Onder de Fransche auteurs zie mon vooral:

Léon Doguit : Traité do droit constitutionnel, die op pg.
17 schryft: , L\'homme vit en société ot no pout vivre qu\'en
société; la société ne subsiste quo par la solidarité qui
unit entre eux les individus qui la composent. Par con-
séquent uno règle do conduite s\'imposo il l\'homme social
par la force mémo des choses, iôglo qui peut so formuler
ainsi: ne rien fairo qui porto atteinte il la solidarité sociale
sous l\'une do ses doux formes et fairo tout ce qui est do
nature il réaliser et û développer la solidarité sociale, mé-
canique et organique. Tout lo droit objectif se résume en

cette formule et la loi positive pour être légitime devra
être l\'expression, le développement ou la mise en oeuvre
de ce principe."

Cf nog Charmont: La renaissance du droit naturel.

Ook nog Hamaker: Het recht en de maatschappij o.a
pg. 114.

3) Hegel: Philosophie des Rechts § 82 Zusatz.

4) Ihering: Geist des römischen Rechts III 3e Auflage
pg. 318.

5) Thon: Rechtsnorm und subjektives Recht pg. 1.

6) Thon : t.a.p. pg. 1.

7) Thon: t.a.p. pg. 3: „Begrifflich liegt doch in jedem
Rechtssatze ein Imperativ, ein praeceptum legis, oder, wie
wir heute zu sagen pflegen, eine Norm."

8) Cf. o.a. H. R. 28 Februari 1913 W. 9515.

9) „daarmee gelijkgestelde uitingen." Men vergelijke hier-
voor art. 100 Sr., art. 3 Alg. Bep.

Zie H. R. 23 Februari 1906 W. 8341, H. R. 31 Oct. 1913,
W. 9589 (over gewoon Koninklijk besluit) waarmede te ver-
gelijken is H.R 16 Febr. 1914 W. 9630 en H.R. 14 April
1914 W. 9646 (ministerieele besluiten).

Over buitengewone wetgevers zie men v. Tets: Neder-
landßche neutraliteitsproclamaties, Ac. Pr. Leiden 1909
pg. 180.

10) Dat in Asser: Ned. Burg. Recht I pg. 1 nog steeds,
met verwaarloozing van alle andere regelingen van de maat-
schappelijke samenleving, ook al is dit werk een hand-
boek en niet eene wetenschappelijke studie, wordt gezegd:
„Recht is de regeling der maatschappelijke samenleving,"

bewijst, hoe weinig de andere niet-rechtelijke regelingen de
aandacht trekken.

11) Zie Merkel: t.a.p. § 80.

12) O.a. Cohn: Grundlegung der National-ökonomie pg.85.

13) Stammler : Wirtschaft und Recht nach der materialis-
tischen Geschichtsauffassung pg. 485 seqq.

14) Stammler: t.a.p. pg. 492 seqq., 498 seqq. „Rechtist
die ihrem Sinne nach unverletzbar geltende Zwangregeluug
menschlichen Zusammenlebens."

15) Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts,9dedruk,
bewerkt door Dr. Tn. Kipp I pg. 81, § 15 noot 5.

16) Windscheid: t.a.p. pg. 83 letterlijk:

„Recht is nur diejenige ihrem Sinne nach unverletzlich
gelten wollende Regel des Zusammenlebens, welche im
allgemeinen Gehorsam findet und nur ausnahmsweise
nicht."

17) In Kritische Vierteljahrscbrift XLV pg. 226.

18) Windscheid: t.a.p. pg. 83.

19) Windscheid: t.a.p. pg. 83.

20) Men zie hierover Thon: t.a.p., dio op pg. 7 conclu-
deert: „Der Zwang ist kein wesentlicher Bestandteil im
Begriffe des Rechts."

Zoo ook Windscheid : t.a.p. pg. 161: „Dasz die Rechts-
ordnung dem Berechtigten auf sein Verlangen Zwangs-
mittel zur Durchsetzung der von ihr verliehenen Herrschaft
gewähre, gehört zum Begriffo des Rechts nicht."

Vergelyk ook de by Windscheid genoemde schrijvers.

21) Ten aanzien van de gewoonte worde tweeërlei scherp
onderscheiden.

In ons positieve recht wordt de vraag of de gewoonte
recht geeft, beheerscht door de bepaling van art. 8 der
wet van 15 Mei 1829 Stbl. No. 28: „Gewoonte geeft geen regt,
dan alleen, wanneer de wet daarop verwijst."

De gewoonte geeft geen recht. Het rechtskarakter moet dus
volgens het Nederlandsche recht aan de gewoonte qua
talis worden ontzegd.

Wanneer nu de wet verwijst naar de gewoonte, (voor-
beelden zie men in Asser\'s Handleiding I pg. 49) dan
wordt volgens den gewoonteregel recht gesproken. Echter
zal men dan toch moeilijk anders kunnen doen dan den
desbetreffenden regel van de gewoonte het rechtskarakter
toekennen op grond van het feit, dat de wet ernaar ver-
wijst. In die gevallen is er dus positief recht. De gewoonte
is dus niet in het algemeen rechtsbron, die door de eerste
woorden van art. 3 der wet houdende Algemeene Bepalin-
gen wordt uitgeschakeld, om in bepaalde gevallen krachtens
het slot van dat artikel weer te worden toegelaten, maar
de zaak staat zoo: Gewoonte is eene regeling van de maat-
schappelijke samenleving naast de rechtsorde. „Gewoonte
geeft geen recht", maar waar de wet den gewoonteregel
wil overnemen, wil verheffen tot rechtsregel, daar is dit
mogelijk, \'t Is dan echter toch altijd de wet, die het recht
stelt, niet de gewoonte. In de gevallen, waarin de wet „op
de gewoonte verwijst," zooals artikel 3 zegt, staat het
geval niet zoo, dat nu de wettelijke regeling geheel
ontbreekt, en de gewoonte geldt, voorzien van hare
eigen kracht, maar zóó, dat de gewoonteregel wordt op-
genomen in de wet, recht wordt en dus als recht gehand-
haafd wordt.

De formuleering van art. 3 is dan ook in zooverre
onjuist te achten, als zij spreekt over het geven van recht
door de gewoonte. In werkelijkheid is er in die gevallen
een rechtsregel, waarvan de inhoud niet in de wet te
vinden is, maar waarvan de inhoud, krachtens de bepaling

der wet, gelijk zal zijn aan den inhoud van den voor die
verhouding geldenden gewoonteregel.

Eene ruime plaats aan het gewoonterecht toekennen,
zooals Mr. J. Kosters doet in zijne studie: „De plaats van
gewoonte en volksovertuiging in het privaatrecht" kunnen
wij dus niet. O.i. geeft de gewoonte geen recht. De ge-
woonte kan eene zelfstandige regeling van het maatschap-
pelijke leven geven, en dit doet zij dan ook. Maar recht
kan de gewoonte slechts worden door het overheidsbevel.
In de praktijk geschiedt dit voor het privaatrecht op
tweeërlei wijze. Of direct, doordat de Overheid krachtens
haar gezag beveelt, dat in bepaalde gevallen tot recht zal
worden verbeven, wat gewoonte is, of indirect door de be-
paling van art. 13 der wet houdende Algemeene Bepalingen.
Hier wordt de gewoonteregel door \'s rechters uitspraak
rechtsregel.

Hiermede is tevens gezegd, dat wij het rechterlijk vonnis
beschouwen als rechtsbron.

Van veel grooter belang is echter de vraag, of er sprake
kan zijn van gewoonterecM voor andere wetgevingen en
uit algemeen theoretisch oogpunt.

Windscheid (I § 15) spreekt van gewoonterecht als van
het recht, dat, zonder door den Staat te zijn gegeven, feitelijk
wordt geëerbiedigd. Zoomin bij Windscheid als bij andere
schrijvers (zie voor uitvoerige literatuuropgave de verschil-
lende noten bij Windscheid ad § 15) vindt men voldoende
aannemelijk gemaakt, dat dat z.g. gewoonterecht werkelijk
recht is.

Wanneer dan ook Windscheid zegt: „In der Uebung
tritt hervor die LJeberzeuguug der Uebenden, dasz das,
was sie üben, Recht sei, und in dieser Ueberzeugung liegt
der Qrund der verbindenden Kraft des Gewohnheitsrechts,"
dan wagen wij het de juistheid hiervan te betwijfelen. Is
het niet veelmeer zoo, dat bij het volgen eener gewoonte
de algemeene overtuiging op den voorgrond treedt, dat
die gewoonte billijk, ethisch goed is en dat in die over-

tuiging de bron ligt van de kracht van den gewoonteregel ?
Die kracht van den gewoonteregel is eene andere dan
die van den rechtsregel; de sanctie is evenzeer verschil-
lend. De gewoonte is eene regeling der maatschappelijke
samenleving evenals het recht, maar eene regeling sui
generis.

Zoo bezien wordt het gevoelen van Savigny, Puchta
e. a., als zou de gewoonte qua talis staan boven het wetten-
recht, onhoudbaar en kan men het recht stellen boven de
gewoonte zonder (zooals b.v. Windscheid doet) zijne toevlucht
te moeten nemen tot het argument, dat de gewoonte slechts
is „der Ausdruck der Totalexistenz der Uebenden in ihrer
zufälligen historischen Bestimmtheit, während das Gesetz
auf bewuszter Abwägung der Gründe und bewuszter Er-
fassung der zu erreichenden Ziele beruht". (I § 15 noot 14).

Hoe zwak deze grond is, om het wettenrecht te verheffen
boven het gewoonterecht, moge blijken door aanhaling
zijner woorden „die letzte Quelle alles positiven Rechts ist
die Vernunft der Völker. Mittelbar begründet sie Recht
durch Vermittelung der Gesetzgebung. Unmittelbar begründet
sie Recht eben auf den Wege der LJebung" (I § 15).

Vergelijkt men deze uitspraak met de hierboven aange-
haalde, dan zou men veeleer geneigd zijn, de gewoonte als
zijnde de onmiddellijke uiting van de laatste bron van het
positieve recht, het rechtsbewustzijn van het geheel, de
eereplaats te geven boven het wettenrecht, dat slechts
middellijk wordt vastgesteld door enkelen.

Er zal dus ook in landen als Duitschland van gewoonte-
recht niet kunnen worden gesproken. Alleen kan er sprake
zijn van eene grootere vrijheid van den rechter om de ge-
woonte te raadplegen en door zijn vonnis den gewoonteregel
te verheffen tot rechtsregel.

22) Ter beoordeeling van verschillende definities van
objectief recht, lette men ook op het volgende. Ieder land
heeft zijn eigen nationaal objectief recht. Meerdere rechts-
normen, die ten onzent gelden, treft men in andere landen

niet aan. Blijkt daaruit niet onmiddellijk, dat men in de
definitie van het objectieve recht steeds zal moeten aan-
treffen dit nationaliteitsbeginsel?

Om b.v. op Hegel\'s definitie van recht terug te komen.
Is er dan een algemeene, een wereldwil? Zoo ja, vanwaar
dan het verschil tusschen het recht, dat hier te lande geldt
en dat van Engeland?

Dit bezwaar wordt bij onze definitie ondervangen door
opneming van het begrip „Overheid". Daarmede toch is
onmiddellijk de begrenzing tot een bepaalden staat gegeven.

23) Ihering : t.a.p. III § 60, 61.

24) Zoo b.v. Michoud : Théorie de la personnalité morale
le partie 1906 pg. 105: „l\'intérêt d\'un homme ou d\'un
groupe d\'hommes juridiquement protégé au moyen de la
puissance reconnue à une volonté de le représenter et
de le défendre."

25) Zie over dit punt de literatuur, aangegeven bij Wind-
scheid: t.a.p. I pg. 157.

26) Thon: t.a.p. pg. 219.

27) Volledig luidt de plaats: „Das subjective Recht wird
durch die Verheiszung eventueller Ansprüche begründet; es
besteht in der Aussicht auf solche. Oder genauer, es erwächst
für den durch die Normen Geschützten aus der Bestimmung
des objectiven Rechts, wonach ihm für den Fall der Ueber-
tretung der ersteren behufs Verwirklichung des Gebotenen
oder Wiederauhebung des Verbotenen, ein Mittel, der An-
spruch, gewährt wird."

En toch laat Thon hierop onmiddellijk volgen: „Diehier
versuchte Begriffsbestimmung des subjectiven Rechts ..."

28) Over deze vragen zie men o. a. v. Tuhr: t.a.p. pg. 58,
61 en de daar aangegeven literatuur.

29) Wij meenen dus tweeërlei soort betrekking te moeten
onderscheiden. Aan iedere daad toch van den mensch ligt
eene betrekking ten grondslag. Wanneer hij den bodem
bearbeidt, een stuk vee slacht, doet hij dit krachtens de
verhouding, waarin hij tot die zaak staat, als heerscher
tegenover het beheerschte. Steeds is er eene feitelijke ver-
houding, waaraan de mensch de gelegenheid ontleent, zijne
physieke vermogens op de zaak te doen inwerken. Dit is
de betrekking van het souvereine individu tegenover de
aan zijne souvereiniteit onderworpen stoffelijke natuur.

Van geheel anderen aard is de betrekking tusschen twee
individuen onderling. Daar is eene verhouding van twee
gelijkwaardige, immers beide op zichzelf beschouwd, souve-
reine individuen.

30) Voor de schijnbare uitzonderingen, waar het individu
toch eene bevoegdheid schijnt te verkrijgen, zie men de leer
der z.g, reflexwerkingen.

Cf. Ihering: Geist des röm. Rechts III § 61 en Iherino\'s
Jahrbücher X 245.

31) Dit alles moge voor privaat- en strafrecht niet historisch
te bewijzen zijn, het volkenrecht is ten deze meer demon-
stratief. Allereerst zien wij hier ontstaan eene begrenzing der
souvereiniteitsgebieden en eerst later bij de toeneming van
de onderlinge aanrakingspunten, bij de ontwikkeling eener
statenmaatschappij, komt de erkenning van de feitelijke
verhoudingen van samenbelanghebbenden te zijn en regeling
der gemeenschappelijke belangen.

32) Men vergelijke in Asskr : t.a.p. II 5e druk, pg. 83 seqq,
de daar onder a genoemde beperkingen van den eigendom.

38) Hierover vergelijke men Simons: Leerboek van het
Nederlandsche strafrecht, deel I § 34 en 35 en de daar op
pg. 178, 179 en 180, respectievelijk onder noten 5—7,1 en

2 en 1—6 genoemde literatuur.

*

34) Door de regeling van dit tweeërlei standpunt ontstaat
naast en boven de wereld der feitelijke dingen eene fictieve,
de rechtsorde. Aan de eene zijde toch worden tal van daden,
die het individu feitelijk kan doen, rechtens onmogelijk
gemaakt, immers verboden, anderzijds worden tal van daden,
die het individu eveneens feitelijk kan doen, gemaakt tot
daden, die rechtens beteekenis hebben. Feitelijk is het in-
dividu nog even vrij, om onbeperkt zijn wilsbesluit in daden
om te zetten, als wanneer er geen rechtsorde bestond, maar
rechtens mag het zijn wil voortaan slechts doen gelden op
een bepaald, beperkt gebied en bovendien zijn er nog een
groot aantal daden, die het nog wel feitelijk, maar niet meer
rechtens kan verrichten.

35) Als Dugüit : Les transformations générales du droit
privé pg. 1 seqq. het bestaan van het subjectieve recht be-
strijdt, kampt hij tegen windmolens. In het absolute subjec-
tieve recht, dat hem voor oogen staat, gelooft toch wel
uiemand meer. Zeker, de subjectieve rechten zijn even zoo-
vele betuigingen van eerbied aan de souvereiniteit van het
individu en die souvereiniteit is absoluut. Maar wat beduidt
dit? Dat ieder mensch in zich draagt iets vail eenehoogero
orde, die den wetgever, zal hem de onmisbare steun van de
bevolking niet ontvallen, heilig moet zijn. OfmeentdeFran-
sche geleerde meer succes te zullen hebben mot do bewering,
dat subjectieve rechten niot bestaan? In de stoffelijko wereld
zijn zo zeker niot te vindon. Maar dat is toch geen bezwaar.
Do wereld van het recht valt niot noodzakelijk niet de stof-
felijko werkelijkheid samen; zij bestaat uit wat do wetgever
^ftla bestaande voorstelt. En aan de in dien zin opgevatte
realiteit van de subjectieve rechten bohoeft men niet te
twijfelen. Men sla de wotbooken op; daar worden ze als
door het recht orkende groothedon opgosomd.

36) Windsciieid: t.a.p. I § 37.

37) Windschbid voelt zelf do moeilykhoid, wanneer hij

zegt: „Es hat jedoch die hier festgehaltene Definition des
Rechts mit einer Schwierigkeit zu kämpfen. Dieselbe liegt
in der Tatsache, dasz der Bestand der dem Rechte
entsprechenden Willensunterworfenheit und somit des
Rechtes selbst, unabhängig ist von dem realen Wollen des
Berechtigten, von einer von ihm ausgehenden Willensäus-
zerung. Wer über ein fremdes Grundstück geht, verletzt
das Recht des Eigentümers, obgleich der Eigentümer es
ihm nicht verboten hat: wer seinen Gläubiger nicht zur
rechten Zeit befriedigt, verletzt das Recht des Gläubigers
obgleich der Gläubiger es ihm nicht verboten hat. Und ein
Recht kann auch ein Willensunfähiger ohne Vertreter
haben, ja, man kann ein Recht haben, ohne es zu wissen."

Op verschillende wijzen zocht Windscheid voor deze
moeilijkheid eene oplossing. Het laatst in de door Thon
aangegeven richting; o.i. echter zonder te slagen.

Zie verder Windschkid : t.a.p. pg. 168—163 en de daar op-
gegeven literatuur.

Maar zelfs bij de uitoefening van het subjectieve recht zij
men voorzichtig met het als vereischte stellen van het
wilselement in feitelijken zin. Veelmeer schijnt ook daar
de juiste opvatting deze to zijn, dat de rechtssubjecten
door het recht als willende wezens worden gedacht. (Men
vergelijke art. 1 der wet h. Alg. Bep.) behoudens bizon-
dere beschermende bepalingen bij rechtshandelingen (cf.
art. 1488 B. W.)

38) Skckkl: „Die GeBtaltungsrechte des bürgerlichen
Rechts" in Festgabe für Koch 1U08, pg. 211.

„Jedes (private) Gestaltungsrecht musz den begrifllichen
Allgemeinerfordernissen des subjektiven Privatrechts ge-
nügen. Danach sind keine Gestaltungsrechte das „Recht"
Offerten zu machen, Stiftungen zu gründen, Verfügungen
von Todes wegen zu errichten, durch Vertrag einem Dritten
unmittelbar ein Forderungsrecht zu verschaffen usw. Denn
was jeder kann, ist nicht konkrete Macht; jedes subjektive
Recht ist ein Vor-recht, ein mehreres gegenüber dem, waa allo

niet aan. Blijkt daaruit niet onmiddellijk, dat men in de
definitie van het objectieve recht steeds zal moeten aan-
treffen dit nationaliteitsbeginsel?

Om b.v. op Hegkl\'s definitie van recht terug te komen.
Is er dan een algemeene, een wereldwil? Zoo ja, vanwaar
dan het verschil tusschen het recht, dat hier te lande geldt
en dat van Engeland?

Dit bezwaar wordt bij onze definitie ondervangen door
opneming van het begrip „Overheid". Daarmede toch is
onmiddellijk de begrenzing tot een bepaalden staat gegeven.

23) Ihering : t.a.p. III § 60, 61.

24r) Zoo b.v. MicnoüD : Théorie de la personnalité morale
le partie 1906 pg. 105: „l\'intérêt d\'un homme ou d\'un
groupe d\'hommes juridiquement protégé au moyen de la
puissance reconnue il une volonté do le représenter et
de le défendre."

25) Zie over dit punt de literatuur, aangegeven bij Wind-
scheid: t.a.p. I pg. 157.

26) Thon: t.a.p. pg. 219.

27) Volledig luidt de plaats: „Das subjectivo Recht wird
durch dio Vorhoiszung eventuoller Ansprüche begründet; es
besteht in dor Aussicht auf solche. Oder genauer, es erwächst
für den durch die Normen Geschützten aus der Bestimmung

des objoctiven Rechts, wonach iiiin für den Fall der Uobor-
trotung der ersteren behufs Verwirklichung des Gebotenen
oder Wiederauhebung des Verbotenen, ein Mittel, dor An-
spruch, gewährt wird."

En toch laat Thon hierop onmiddellijk volgon: „Die hior
versuchte Begriffsbestimmung des subjectiven Hechts..."

28) O vor deze vragen zie men o.a. v. Tuim: t.a.p. pg. 58,
61 en do daar aangegeven literatuur.

29) Wij meenen dus tweeërlei soort betrekking te moeten
onderscheiden. Aan iedere daad toch van den mensch ligt
eene betrekking ten grondslag. Wanneer hij den bodem
bearbeidt, een stuk vee slacht, doet hij dit krachtens de
verhouding, waarin hij tot die zaak staat, als heerscher
tegenover het beheerschte. Steeds is er eene feitelijke ver-
houding, waaraan de mensch de gelegenheid ontleent, zijne
physieke vermogens op de zaak te doen inwerken. Dit is
de betrekking van het souvereine individu tegenover de
aan zijne souvereiniteit onderworpen stoffelijke natuur.

Van geheel anderen aard is de betrekking tusschen twee
individuen onderling. Daar is eene verhouding van twee
gelijkwaardige, immers beide op zichzelf beschouwd, souve-
reine individuen.

30) Voor de schijnbare uitzonderingen, waar het individu
toch eene bevoegdheid schijnt te verkrijgen, zie men de leer
der z.g, reflexwerkingen.

Cf. Ihering: Geist des röm. Rechts III §61 en Ihering\'s
Jahrbücher X 245.

31) Dit alles moge voor privaat- en strafrecht niet historisch
te bewijzen zijn, het volkenrecht is ton deze meer demon-
stratief. Allereerst zien wij hier ontstaan eene begrenzing der
souvereiniteitsgebieden en eerst later bij de toeneming van
de onderlinge aanrakingspunten, bij de ontwikkoling eenor
8tatenmaatschappij, komt do erkenning van do feitelijke
verhoudingen van samenbelanghebbendon to zijn on regeling
der gemeenschappelijke belangen.

32) Men vorgelijko in Asser : t.a.p. II 5e druk, pg. 83 soqq.
de daar ondor a genoemde beporkingen van don eigendom.

33) Hierover vergelijke men Simons: Leerbook van hot
Nedorlandsche strafrecht, deel I § 34 on 85 on do daar op
pg. 178, 179 en 180, respectievelijk onder noton 5—7,1 en
2 en 1—6 genoemde literatuur.

34) Door de regeling van dit tweeërlei standpunt ontstaat
naast en boven de wereld der feitelijke dingen eene fictieve,
de rechtsorde. Aan de eene zijde toch worden tal van daden,
die het individu feitelijk kan doen, rechtens onmogelijk
gemaakt, immers verboden, anderzijds worden tal van daden,
die het individu eveneens feitelijk kan doen, gemaakt tot
daden, die rechtens beteekenis hebben. Feitelijk is het in-
dividu nog even vrij, om onbeperkt zijn wilsbesluit in daden
om te zetten, als wanneer er geen rechtsorde bestond, maar
rechtens mag het zijn wil voortaan slechts doen gelden op
een bepaald, beperkt gebied en bovendien zijn er nog een
groot aantal daden, die het nog wel feitelijk, maar niet meer
rechtens kan verrichten.

35) Als Duguit: Les transformations générales du droit
privé pg. 1 seqq. het bestaan van het subjectieve recht be-
strijdt, kampt hij tegen windmolens. In het absolute subjec-
tieve recht, dat hem voor oogen staat, gelooft toch wel
niemand meer. Zeker, de subjectieve rechten zijn even zoo-
vele betuigingen van eerbied ann de souvereiniteit van het
individu en die souvereiniteit is absoluut. Maar wat beduidt
dit? Dat ieder mensch in zich draagt iets van eone hoogere
orde, dio den wetgover, zal hom do onmisbare steun van de
bevolking niet ontvallen, heilig moet zijn. Ofmeontdo Fran-
Bcho geleordo meer succes to zullon bobben met do boweriug,
dat subjectiove rechten niot bestaan? In de stoffelijke wereld
zijn zo zeker niot to vindon. Maar dat is toch geon bozwaar.
Do woreld van hot rocht valt niet noodzakelijk mot de stof-
felijke werkolijkhoid samen; zij bestaat uit wat do wetgover
als bestaande voorstelt. En aan do in dien zin opgevatte
realiteit van do subjectiovo rechten bohooft men niet to
twijfelen. Men sla do wotbookon op; daar wordon ze als
door hot recht orkondo grootbeden opgosomd.

36) Windscheid: t.a.p. I § 37.

37) WiNDsciiBiD voolt zolf do mooilykheid, wanneor hy

zegt: „Es hat jedoch die hier festgehaltene Definition des
Rechts mit einer Schwierigkeit zu kämpfen. Dieselbe liegt
in der Tatsache, dasz der Bestand der dem Rechte
entsprechenden Willensunterworfenheit und somit des
Rechtes selbst, unabhängig ist von dem realen Wollen des
Berechtigten, von einer von ihm ausgehenden Willensäus-
zerung. Wer über ein fremdes Grundstück geht, verletzt
das Recht des Eigentümers, obgleich der Eigentümer es
ihm nicht verboten hat: wer seinen Gläubiger nicht zur
rechten Zeit befriedigt, verletzt das Recht des Gläubigers
obgleich der Gläubiger es ihm nicht verboten hat. Und ein
Recht kann auch ein Willensunfähiger ohne Vertreter
haben, ja, man kann ein Recht haben, ohne es zu wissen."

Op verschillende wijzen zocht Windscheid voor deze
moeilijkheid eene oplossing. Het laatst in de door TnoN
aangegeven richting; o.i. echter zonder te slagen.

Zie verder Windscheid : t.a.p. pg. 158—163 en de daar op-
gegeven literatuur.

Maar zelfs bij de uitoefening van het subjectieve recht zij
men voorzichtig met het als vereischte stellen van het
wilselement in feitelijken zin. Veelmeer schijnt ook daar
de juiste opvatting deze te zijn, dat de rechtssubjecten
door het recht als willende wezens worden gedacht. (Men
vergelijke art. 1 der wet h. Alg. Bep.) behoudens bizon-
dere beschermende bopalingen bij rechtshandelingen (cf.
art. 1483 B. W.)

38) Skckkl: „Die Gestaltungsrechte des bürgerlichen
Rechts" in Festgabe für Koch 1908, pg. 211.

„Jedes (private) Gestaltungsrecht musz den begrifflichen
Allgemeinerfordernissen des subjektiven Privatrechts ge-
nügen. Danach sind keine Gestaltungsrechte das „Recht"
Offerten zu machen, Stiftungen zu gründen, Verfügungen
von Todes wegen zu errichten, durch Vertrag einem Dritten
unmittelbar ein Forderungsrecht zu verschaffen usw. Denn
wasjeder kann, ist nicht konkrete Macht; jedes subjektivo
Recht ist ein Vor-recht, ein mehreres gegenüber dem, was ulle

oder viele können, eine Macht, die den andern nicht zusteht."

39) v. Tuhr t.a.p. pg. 160—161.

„Ueberblicken wir, was zu dieser Kategorie von Rechten
gezählt werden kann, so sind zunächst auszuscheiden die
Voraussetzungen rechtlichen Könnens, welche in der per-
sönlichen Beschaffenheit des Subjekts liegen z.B. Alter,
geistige Gesundheit etc; dasz ein volljähriger, geistesgesun-
der Mensch Rechtsgeschäfte vornehmen und damit auf den
Rechtszustand einwirken kann, wird nicht als subjektives
Recht aufgefaszt, weil diese Möglichkeit ohne weiteres allen
Menschen derselben Kategorie zusteht, sondern als rechtliche
Eigenschaft oder Fähigkeit. Die Fähigkeit, Rechte zu be-
gründen (z.B. Geschäftsfähigkeit, speziell Testierfähigkeit,
Wechselfähigkeit, etc.) ist Voraussetzung für den Erwerb
von Rechten und selbst so wenig ein Recht, wie die zum Er-
werb nicht minder notwendige Fähigkeit, Rechte zu haben
(allgemeine resp. spezielle Rechtsfähigkeit). Diese Fähigkeiten
werden vom Gesetz verliehen und können durch Rechts-
geschäft weder bogründet noch aufgehoben werden."

40) Seckel : t.a.p. pg. 206. „Vielleicht treten auch die noch
umstrittenen Persönlichkeitsrechte hinzu, von denen freilich
mindestens ein Teil mit dem Namen eines bloszen Rechtsgutes
sich wird bescheiden müssen."

41) Algemeen on bizonder in den zin, waarin wy
deze woorden hier gebruikt hebben (zie pg. 28). Daar-
gelaten WOrdt, of dezo verdeeling praktisch van veel bolang
zal zijn.

42) v. Tuhr: t.a.p. pg. 61.

43) Zio nog het voorbeeld datEnnkcckrus:(Kipi\'undWolff
Lohrbuch dos Bürgerlichen Rechts I, 1. Allgemeiner Teil
1911 Ode—Ssto druk) pg. 172 geeft:

Eene verdeeling naar het object schoidt do vorderings-

rechten af van het zakenrecht en vereenigt ze met het
familierecht.

44) Zie Asser II 5de druk pg. 301.

„En eindelijk zijn ook in de rechten van herbergier en
vervoerder nog zakelijke elementen aan te wijzen."

Zie voorts de uitvoeriger bespreking op pg. 323—325.

45) Vaagheid in dezen zin. \'t Is niet uit te maken, wat
bedoeld wordt met de deels absolute, deels relatieve ele-
menten van een enkelvoudig recht. Het enkelvoudige recht
blijkt te bestaan uit meerdere elementen. Maar wat zijn
dan die elementen? Rechten kunnen het volgens de oude
beschouwing niet zijn. Immers, als men die elementen
samenvoegt, vormen zij tezamen een enkelvoudig recht.

Een aardig voorbeeld van een samengesteld recht vindt
men in de auteurswet. In de Memorie van Antwoord bij
de behandeling in de 2de Kamer vindt men het volgende:
Ten aanzien van de onderscheiding tusschen geheele en
gedeeltelijke overdracht moge ter verduidelijking er aan
worden herinnerd, dat het auteursrecht, al naar den ver-
schillenden aard van het object, verschillende bevoegdheden
in zich vervat. Zoo zal het auteursrecht op een book be-
vatten het uitsluitend recht om het uit te geven in de
oorspronkelijke taal en het uitsluitend vertalingsrecht; het
auteursrecht op een tooneelstuk bovendien het uitsluitend
opvoeringsrecht in het oorspronkelijke en in vreemde talon;
het auteursrecht op eene schilderij het uitsluitend recht
om gravures, etsen, fotografieën enz. enz. er van uit to
geven, en het uitsluitend recht om de schilderij publiek
ten toon te stellen, anders dan met het oogmerk van ver-
koop; steeds is „het" auteursrecht do totaliteit der bevoegd-
heden, welke, in verband met do uitwerking, door het
ontwerp in de artikelen 12, 13 en 14 gegeven, het openbaar
maken en het verveelvoudigen van het werk betreffen.

Na het bovenstaande zal het, naar vertrouwd wordt,
duidelijk zijn, dat gedeeltelijke overdracht is do overdracht,

niet van de totaliteit der bevoegdheden, die het auteursrecht
uitmaken, doch van eene of meer op zich zelf staande,
b.v. van het uitsluitend opvoeringsrecht van een tooneelstuk.
Deze overdracht is iets gansch anders dan het verleenen van
vergunning, om het stuk op te voeren. Die vergunning zou de
schrijver daarna nog aan vele andere tooneelgezelschappen
kunnen verleenen. Maar heeft een gezelschap het opvoerings-
recht verkregen, is werkelijk een gedeelte van het auteurs-
recht overgedragen, dan is het gezelschap voortaan uit-
sluitend bevoegd op te voeren, en kan dus de schrijver
niet meer aan andere gezelschappen vergunning verleenen.
Evenzoo is het gesteld met alle andere wijzen van open-
baarmaking en verveelvoudiging van werken van letter-
kunde, wetenschap en kunst."

46) Zitelmann: Intern. Privatrecht II, 1, 1898.

47) Hellwig : Anspruch und Klagrecht 1900, Rechtskraft
1901, en Lehrbuch des Ziv. Proz. Recht I 1908.

48) Seckel: t.a.p. pg. 207—208.

49) v. Tuhr : t.a.p. pag. 160.

50) Seokel: t.a.p. pg. 205.

51) Hot schijnt ons van belang, hior er oven op te wijzen,
dat do rochtsordo niet maar een bloot mechanisch spiegel-
beeld is van de werold der feitelijke dingen.

In deze laatsto toch blyft als logischo eisch geldon, dat
aan iodero daad antoriour zij oono relatie. (Vergolijk hier-
boven aanteokoniug 29).

Wanneer nu de wetgever wenscht te erkennon do be-
voegdheid van het individu, om binnen een bepaald ge-
bied zijne souvoroiniteit to doen gelden, dan erkent het
recht de feitelijko relatie, brengt dio ovor in do rechtsorde,
maakt zo door zijne erkenning tot eeno rechtsverhouding en

doet daaruit al dan niet onder zekere voorwaarden het
recht opkomen, om bepaalde handelingen te verrichten.

Zoo is om de feitelijke, economische en sociale verhou-
ding tusschen een subject en een object, die eigendom ge-
noemd wordt, te maken tot eene rechtsverhouding, noodig
de erkenning ervan door het recht.

En zooals uit de feitelijke verhouding ontstaat de feite-
lijke gelegenheid, om op het object in te werken, zoo
kan het recht uit de rechtsverhouding doen ontstaan de
bevoegdheid, om rechtens op het object in te werken. Hier
loopen feiten en fictie volkomen parallel. In de wereld der
feiten: een mensch, eene zaak, eene feitelijke verhouding en
eene daad, in de fictieve wereld, de rechtsorde: een subject,
een object, eene rechtsverhouding en de uitoefening van
eene bevoegdheid.

Dit is (zooals wij boven zagen) het meest normale geval
van het subjectieve recht. Men lette echter op het volgende:
Het objectieve recht regelt het maatschappelijke leven met
het doel, die samenleving mogelijk te maken, m a. w. het
regelt, waar regeling noodzakelijk is, waar het regeling
noodig acht. Verder gaat het recht niet. De mogelijkheid
blijft dus, dat het recht eene bepaalde betrekking, eene be-
paalde daad buiten zijn gebied liggen laat. Zoo is de be-
voegdheid, om in eigen huis al dan niet op een bepaald
uur te eten, rechtens van geen belang. Hier is dus eene
daad, die verricht kan worden, die een feitelijk bestaan
kan hebben, maar die niet bestaat in de fictieve wereld,
die het recht schept, in de rechtsorde. Dergelijke hande-
lingen kunnen echter wel door het recht geregeld worden.
Zoo b. v. het licht branden in particuliere huizen na een
bepaald uur, wat in verband met oorlogsgevaren juist in
den laatsten tijd wel eens verboden werd. Zoo is in vroeger
tijden de feitelijke betrekking tusschen vader en natuurlijk
kind rechtens van geen beteekenis geweest, terwijl zij nu
krachtens art. 344a B. W. ook in de rechtsorde bestaat,
eene rechtsbetrekking is. (Men vergelijke 342 B. W. oud:
„Het onderzoek naar het vaderschap is verboden" met

art. 844a B. W., lid 1, dat nu zegt: „De vader van een
natuurlijk kind, dat niet door hem erkend is, is ver-
plicht, door eene uitkeering," in het onderhoud en de
opvoeding van het kind gedurende de minderjarigheid te
voorzien").

Aan den anderen kant kan het recht betrekkingen
scheppen, die niet correspondeeren met feitelijke betrek-
kingen, hun in rechte eene andere beteekenis geven, dan
ze in het feitelijke leven hebben. Zoo is de reëele, de feite-
lijke betrekking tusschen den vader en het natuurlijk kind,
geheel gelijk aan die tusschen den vader en het wettige
kind, terwijl dit tweetal betrekkingen in rechte nog van
zeer verschillenden aard zijn. Evenzoo kan het gaan met
de handelingen van het individu. Het schrijven van eenige
woorden door een schuldeisclier op eene schuldbekentenis,
zonder dat daarmede eenig feitelijk gevolg voor de ver-
houding tusschen schuldeisclier en schuldenaar is teweeg-
gebracht, zal onder de voorwaarden vau art. 1920 B. W.
wel verandering brengen in den rechtstoestand. Met die
verandering in den rechtstoestand zal dan krachtens het
bevel van het recht correspondeeren eene verandering in
do wereld der feiten. Het uitspreken van eene wilsverklaring
heeft in feitelijken zin geen gevolg. Zede en gewoonte
eischon, dat op de wilsverklaring volge de daad. Het recht
maakt door zijn regel de wilsverklaring tot eene ver-
klaring, dio rechtens beteekenis heeft, doet door de feite-
lijke wilsverklaring verandering ontstaan in de rechtsorde
en eischt dan weer, dat do feiten zullen overeenstemmen
mot den door hem gefingeerden toestand.

52) Dit „alleen" bohoeft wol geen nadoro verklaring.
Elke daad des menschen valt op hot terrein dor feitelijke
dingen, openbaart zich daar. Hier gaat \'t echter over de
daad van den mensch, zooals het recht die ziet. En dan
heeft b.v. eeuo wilsverklaring geon beteekenis voorde fei-
telijke verhoudingen, maar alleen voor het recht.

53) Zie over eigenrichting het academisch proefschrift
van Mr. F. v. Leer : Het verbod van eigenrichting (Am-
sterdam 1909). Aan deze studie ontleenen wij in hoofdzaak
ook de omschrijving van eigenrichting. Vergelijk ook Wind-
scheid t.a.p. I § 123.

54) Zie Crome : System 11900. Bekker : Pandekten I § 18.

55) Enneccerus : t.a.p. pg. 161. Deze auteur verdedigt het
opnemen in de rij der Gestaltungsrechte van de rechten op
verkrijging zonder eigen toedoen. Wij voor ons meenen,
dat in deze gevallen juist het rechtskarakter ontbreekt. Er
is hier geen subjectief recht, geen bevoegdheid daden te
verrichten, die rechtens van beteekenis zijn. Trouwens ook
Enneccerus zelve kan naar onze meening, hier niet een
subjectief recht erkennen. Hij zelf toch definieert het subjec-
tieve recht als de door de rechtsorde verleende, tot be-
vrediging van menschelijke belangen dienende macht
(pg. 159). Het subjectieve recht is voor hem eene macht,
die het objectieve recht aan het individu verleent. En hier
is van macht geen sprake (pg. 156).

56) Seckel : t.a.p. pg. 210. Cf. ook Windscheid : t.a.p. I pg.
155—156.

57)Seckel: t.a.p. pg. 208. „Allen hier interressierenden
Rechten ist ein Doppeltes gemeinsam. Einmal, dasz sie
durch private rechtsgeschäftliche Erklärung, sei es mit, sei
es ohne Hinzureten eines Staatsakts, ausgeübt werden. So-
dann, dasz ihr Inhalt nicht ist eine präsente, unmittelbare
Herrschaft über ein Objekt, über Person oder Sache, über
Sondergut oder Immaterialgut, sondern vielmehr die Macht
eines der Herrschaftsrechte oder eine sonstige Rechtsbe-
ziehung einseitig zu begründen, aufzuheben oder zu
ändern, mit einem Worte, zu gestalten."

58) Seckel: t.a.p. pg. 207. Op pg. 208 heet het oninid-

dellijk na bet noemen der twee kenmerken: „Der Typus
dieser Rechte ist von dem aller übrigen Rechte grund-
verschieden."

59) Zie Windscheid: t.a.p. pg. 155—156.

60) v. Tuhe: t.a.p. pg. 159 seqq.

61) v. Tuhr: t.a.p. pg. 133 seqq.

62) v. Tuhr : t.a.p. § 6 en § 7. Ter vergelijking geven wij
hier den aanvang van § 6 naast dien van § 7.

§ 6. Ein subjektives Recht liegt vor, wenn der Wille eines
Menschen für eine rechtliche Wirkung maszgebend ist. Die
wichtigsten rechtlichen Wirkungen stellen sich als Beherr-
schung eines Objekts dar."

§ 7. Mit der im § 6 durchgeführten Einteilung der
Rechte nach ihren Objekten sind zwar die fundamentalen
Arten der subjektiven Rechte aufgezählt, aber der Kreis
dessen nicht erschöpft, was in der Sprache des Lebens und
zum Teil auch des Gesetzes mit dem Namen Recht bezeichnet
wird. Wenn subjektives Recht eine vom Gesetze anerkannte
Willensmacht ist, so kann sie auch darin bestehen, dasz
jemand auf ein ihm oder einem anderen zustehendes Herr-
schaftsrecht (Eigentum, Forderung etc.) oder ein Rechts-
verhältnis einzuwirken vermag, es begründen, aufheben,
abändern kann."

63) Zie Seckels bestrijding t.a.p. pg. 209—210 die van
Jellinek aanhaalt: „Jedes subjektive Privatrecht enthält
notwendig ein Dürfen und ebenso notwendig ein Können
in sich" en ook nog: „Niemals ist ein Dürfen ohne ein
Können möglich."

64) v. Tuiir: t.a.p. pg. 160. „Jedenfallsist die Willensmacht,
welche dem Subjekt durch solche selbststiindige oder unselb-
ständige Befugnisse gewährt wird, inhaltlich durchaus ver-

schieden von der Macht, die ihm vermöge der oben
betrachteten Rechte an Objekten zusteht; dort darf der
Berechtigte eine Sache ausschlieszlich beherrschen, von
einem Menschen etwas verlangen und somit auf die
tatsächliche Gestaltung des Lebens einwirken, hier kann
er durch seinen Willen Rechte oder Rechtsverhältnisse
schaffen, aufheben, ändern, d. h. auf die Gestaltung der
Rechtslage einwirken."

65) Seckel : t.a.p. pg. 211—212.

66) v. Tuhr : t.a.p. pg. 161.

67) Seckel: t.a.p. pg. 216.

68) Thon : t.a.p. pg. 325 seqq.

69) Thon: t.a.p. pg. 326.

70) Thon: t.a.p. pg. 327.

71) Thon: t.a.p. pg. 328.

72) Dit geschiedt echter nog telkens weer. Zie b.v.
v. Tuhr: t.a.p. pg. 160.

73) TnoN: t.a.p. pg. 335. „So haben sie doch eine (und
wie ich annehme eine solbstständige) Existenz."

74) Thon : t.a.p. pg. 336.

75) TnoN: t.a.p. pg. 342.

76) Thon : t.a.p. pg. 218.

77) Thon: t.a.p. pg. 888-339.

78) Thon : t.a.p. pg. 343.

79) Seckel: t.a.p. pg. 208.

80) Men zie Windscheid : t.a.p. I § 47 uoot 1 en de daar
aangehaalde literatuur.

Ook v. Boneval Faure : Ned. Burg. Procesr. I pg. 310 seqq.

81) v. Boneval Faure: t.a.p. I pg. 319.

Zie ook Merkel : t.a.p. § 834.

82) v. Boneval Faure: t.a.p. I pg. 319.

83) Helder is de uiteenzetting van Enneccerus : t.a.p.
pg. 562.

Exceptie in processueelen zin is de bewering van daad-
zaken, die de door den eischer gestelde feiten niet bestrijden,
maar do veroordeeling van den verweerder uitsluiten.

Zo zijn dan:

1 rechtsontkennende.

2 do exceptie in niatorieolon zin, het beroep op eon eigen
recht, dat het recht van den eischer werkeloos maakt.

Zie ook v. Tuur: t.a.p. pg. 289.

84) v. Tuiir : t.a.p. pg. 288.

Eenigszins ruimer Windsciikid : t.a.p. pg. 202—203, die
niet van praestatio spreekt, maar van doorvoering van eon
recht.

Hkllwiq: Anspruch und Klagrecht pg. 8. Exceptie is het
recht, eeno verschuldigdo praestatie to weigeren.

Zitelmann: Intern. Privatr. II 245 „het recht, dat het
recht van den eischer opheft of hindert.

85) Windsciikid : t.a.p. § 48 erkont dat ook uitdrukkolijk:
»die Hemmung eines Anspruchs kann durch einen ihr
entgegenstehenden Umstand in dorselben Weise ausgeschlos-
sen werden, wie der Anspruch selbst durch die Einrede
ausgeschlossen wird."

Wat Windscheid over de Gegeneinrede zegt, is in een
woord samengevat: „Al wat van de Einrede is gezegd,
geldt ook hier."

86) Cf. ook v. Tuhr : t.a.p. pg. 297, Dr. J. Kohler :
Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts I pg. 190.

87) Kohler: t.a.p. I § 64.

88) Seckel : t.a.p. pg. 216.

89) Zie in dezen zin:

Lenel: Ursprung und Wirkung der Exceptionen 1876.

Fischer in zijn en Bekkers Beiträge Heft 6 § 9.

Windscheid : t.a.p. 8ste druk.

Holder: Institutionen des Röm. Rechts pg. 51 seqq.

90) Vergelijk v. Tuhr: t.a.p. pg. 290—291.

91) Denk b.v. aan onze eerstejaars studenten, die ge-
woonlijk minderjarig zijn.

Cf. Leonhard: Irrtum.

Hellwiq meent, in overeenstemming met de Motive
zum d. B. G. B. II pg. 831 dat hij, dio van zijne exceptie
gebruik maakt, het recht van do tegenpartij opheft, zoodat,
na de inroeping der exceptio, het is alsof de vordering
rechtens nooit bestaan heeft (Anspruch und Klagrecht § 2).

Daartegenover houden velo anderen vol, dat aan do
peremptoire exceptio die kracht niet toekomt. Volgons hon
wordt door do uitoefening van het excoptiovo rocht do vorde-
ring slechts gestuit. Do aangesprokene is niot verplicht todoen,
wat van hem isgeëischt. Eene ingestoldo actio wordt ontzegd,
maar hot recht van den eischor blijft. (Zie b.v. Enneccerus :
t.a.p pg. 565.)

Het geschil ten deze is van zuiver theoretischen aard.
Wanneer b.v. A zich tegon B hoeft boroepon op do exceptie
van verjaring buiten proces en B stolt daarna oone actie tegen

A in, dan zal volgens Hellwig A in het proces zich moeten
beroepen op het feit, dat hij buiten proces van zijn exceptief
recht heeft gebruik gemaakt en dus B\'s recht niet meer
bestaat. Volgens de andere opvatting zal de vordering van
B worden toegewezen, tenzij A in het proces tot af-
wering van die vordering zich op zijne exceptie beroept.

Voor de betwistingsrechten is Hellwig\'s meening, zooals
wij boven zagen, de juiste; voor de excepties in engen zin
schijnt ons echter noch in de wettelijke bepalingen, noch
in het begrip exceptie eenige grond aanwezig voor Hell-
wig\'s meening. De andere constructie schijnt juister, b.v.
wanneer men denkt aan het geval, dat A zich eerst op
verjaring beroept, maar later op grond van ethische mo-
tieven zich niet meer van deze exceptie wenscht te bedie-
nen. A voldoet nu vrijwillig, wat van hem was geöischt.
Is dit dan volgens Hellwig eene onverschuldigde betaling
of eene schenking?

Wij achten hier integendeel eene gewone betaling aan-
wezig en een afstand van hot exceptieve recht.

92) Het verschil tusschen betwisting en oxcoptio blijkt
ook in hot proces, al worden boido genoemd exceptie.

Stel hot goval dat B togen oeno vordering van A zoowel
de oxcoptio van verjaring als do z.g. exceptie van dwaling
zou kunnen aanvoeren. Dan is toch do bedoeling van de
oxceptie van verjaring dezo: Do gestolde feiten orkennon
wij, en ook hot rocht, dat A op grond daarvan boweort te
hebben, raaar daarnaast stellen wij foiton, dio ons een eigen
recht govon, dat wol uw recht niot doet tenietgaan, maar
dat toch uitoefening van uw recht bolot. Do oxcoptio van
dwaling zogt: Do gestoldo feiten orkennon wy, ook het rocht,
dat ei8chor daaraan ontleent, maar door do foiton, dio wy
stellen, krijgen wij hot rocht, dos oischors recht to vernietigen.
Bij verjaring staat rocht tegenover rocht on blijven dezo
boido bestaan, bij dwaling wijst hot oxcoptiovo recht de
wondeplok van dos oischors recht aan, zoodat dit te
gronde gaat.

93) Zie Enneccerüs : t.a.p. pg. 563.

Windscheid: t.a.p. pg. 208 en 212—214.

v. Tuhr : t.a.p. pg. 292—293.

94) Cf. v. Tuhr: t.a.p. pg. 293.

95) Cf. Kipp : in Festgabe für Koch pg. 134—135.

96) Zoo bv. Enneccerüs: t.a.p. Ipg. 561. v. Tuhr : t.a.p.
I pg. 298—299.

97) Zie over dit geval v. Tuhr: t.a.p. pg. 299—300.

Enneccerüs: t.a.p. pg. 661.

Friedenthal: Einwending und Einrede 1898 pg. 42.

Crome : System des deutschen Bürgerlichen Rechts 1 § 36.

98) Stel b.v. het geval dat B door verjaring eigenaar gewor-
den is van A\'s onroerend goed. Na eenige jaren verlaat B het
goed. Dit wordt nu niet toegewezen aan den staat, maar
A herneemt als eigenaar zijn recht. (Cf. 576 B. W.).

99) Naast art. 671 B. W. is te stellen art. 309 W. v. K.:
Schepen zijn roerende goederen.

Echter kan de levering van zeeschepen, hetzij geheel of
bij gedeelten, niet anders geschieden dan bij akte, over-
geschreven in de daartoe bijzonderlijk bestemde openbare
registers.

Vgl. ook art. 38, lid 1 en 3, van de Octrooiwet: Overdracht
van het octrooi, alsmede van het recht, voortvloeiende uit
eene octrooiaanvrage, geschiedt bij eene acte, houdende
verklaring van den rechthebbende, dat hij het octrooi, of
wel het recht, uit de octrooiaanvrage voortvloeiende, op
den verkrijger overdraagt, en van dezen, dat hij deze
overdracht aanneemt.

De overdracht werkt tegenover derden eerst, wanneer
de acte in de openbaro registers van den Octrooiraad is

ingeschreven. Tot het doen verrichten van deze inschrijving
zijn beide partijen gelijkelijk bevoegd.

100) Voor een historisch overzicht zie men Scholten in
Asser\'s Handleiding II, 5de druk, pg. 119 seqq., en ver-
gelijke men de daar aangehaalde werken.

101) Hamaker: Verspreide Geschriften II, pg. 72 seqq.

102) Scholten: in Asser t.a.p. II, 5de druk, pg. 123.

103) Land: II pg. 57. Men vergelijke ook H.R. 14Mei
1875 W. 3853, Hof Arnhem 3 Nov. 1897 W. 7054, Rb.
Leeuwarden 17 Nov. 1909 W. 9013.

104) Men vergelijke H. R. 14 Mei 1875 W. 3853, Rb.
Amsterdam 1 Oct. 1879 W. 4460, Rb. \'s-Hertogenbosch 14
Jan. 1848 W. 1012, Rb. Amsterdam 9 April 1880.

Zie voor art. 35 F. W. Molenqraaff: De Faillissementswet
verklaard, 2de druk pg. 305 seqq. die uit de Memorie van
Toelichting aanhaalt „omdat, al moge men medewerking
voor de eigendomsoverschrijving onnoodig achten, de
kooper daardoor toch nimmer het recht kan verkrijgen,
om goederen, waarop eenmaal krachtens het vonnis van
faillietverklaring een gerechtelijk beslag rust, aan dat
beslag eenzijdig te onttrekken".

En uit het antwoord der regeering op het verslag der lste
Kamer: „Zoolang de kooper naar het Nederlandsche burger-
lijke recht, wanneer niet is geloverd, niet anders heeft dan
een persoonlijk, geen zakelijk recht, kan en mag in de
faillietenwet geen andere dan de voorgestelde bepaling
worden opgenomen"

Men zie ook nog de bij Molengraaff aangehaalde
literatuur en Hof A\'dam 8 April 1910 W. 9072 en H. R.
24 Februari 1911 W. 9145.

105) Eigenaardig zijn hierbij te vergelijken de aangehaalde
woorden van Land : „De acte van overdracht doet den eigen-
dom der zaak nog niet op den verkrijger overgaan, maar
zij verleent dezen de macht, om zich dien te verschaffen."

106) Dan telle men ook het logische bezwaar, dat zich
voordoet, niet licht.

A verkoopt aan B een onroerend goed. Door de zakelijke
overeenkomst alleen draagt A zijn eigendomsrecht over,
geheel en al. Hij houdt dus niets over. En toch verkoopt
hij opnieuw rechtsgeldig zijn eigendom, niet de zaak van
een ander. Hoe is dit denkbaar? En krachtens welk recht
doet hij dit ? Zelf heeft hij geenerlei bevoegdheid meer. Zijne
bevoegdheid, om opnieuw te beschikken, zou dan moeten
berusten op het gebrek van eens anders recht.

107) Aldus de bepaling van Scholten in Asser : t.a.p. II,
(5e druk) pg. 338.

Windscheid : t.a.p. I pg. 166 zegt: Zakelijke rechten zijn
die rechten, krachtens welke de wil van den rechthebbende
voor eene zaak beslissend is.

Daar vindt men tevens, als gewoonlijk, eene zeer uitge-
breide literatuur-opgave.

108) Beide definities zijn weer die van Scholten in Asser :
t.a.p. II, 5de druk, pg. 337 en 369, waar men tevens de
afwijkingen van de wettelijke definities verklaard vindt.

109) Zie Scholten in Asser: t.a.p. pg. 338 en 369.

110) Aldus Scholten in Asser: t.a.p. pg. 371.

111) Aanvaardt men deze beschouwing, dan worden vele
uitingen, die met de oude leer in den grond der zaak
moeilijk te rijmen zijn, als juist erkend:

Zie b.v. de Toelichting op het Ontwerp 1898 pg. 542—543,
waar men uitgaat van het beginsel, dat het recht, dat ver-

pand wordt, bij den schuldenaar blijft, maar datdeschuld-
eischer een zelfstandig recht tot tegeldemaking met voor-
rang op de opbrengst bekomt.

Zoo de bekende quaestie bij verpanding van eene inschuld.
Velen willen hierin zien, dat de pandhouder recht heeft, de
vordering te innen. De jurisprudentie weigert deze bevoegd-
heid te erkennen. Men geeft nu in de praktijk den pand-
houder onherroepelijke machtiging, om, bij niet voldoening
der hoofdschuld, de inschuld te innen. En volgens den H. R.
vervalt deze machtiging niet bij faillissement, dus is zij eene
zelfstandige bevoegdheid. Zie hierover Scholten in Asser :
t.a.p. pg. 361—363 en de daar aangehaalde vonnissen.

Nog een voorbeeld van een verlaten van het standpunt,
als zou pand een zakelijk recht zijn, vindt men in Planiol :
Traité élémentaire de droit civil, 6de druk II pg. 750:

„Le droit de gage n\'est pas un démembrement de la
propriété, donné pour la jouissance des choses, comme les
droits d\'usufruit, d\'usage ou de servitude; c\'est un droit
réel du second degré, si l\'on peut ainsi parler, qui est
établi sur le droit de propriété lui-môme plutôt que sur la
chose et qui autorise le créancier à aliéner pour son profit
particulier la chose de son débiteur."

112) Zie Parser: Hot declaratoir vonnis, Ac. Pr. A\'dam
1903 pg. 33 seqq.

Ook Belinfante: Ongeldigheid van rechtshandelingen,
pg. 51.

113) Zie Molengraaff : De Faillissementswet verklaard,
2de druk, pg. 253 seqq.

114) Men zie hierover Molengraaff: Leidraad Nedorl.
Handelsrecht, 2e druk, pg. 774—778 eu de daar aange-
haalde jurisprudentie.

115) Men zie ook het vonnis a quo Rb. Winschoten 22
Jan. 1896 W. 6849, waar eveneens eene uitvoerige argumen-
tatie wordt gegeven.

116) Ook vergelijke men Rb. Haarlem 7 Mei 1895 W.
6680., Hof Amsterdam 17 April 1896 W. 6822 en H. R.
5 Maart 1897 W. 6937.

117) J. J. Polderman : Het openbaar aanbod, Ac. Pr.
Utrecht 1913.

118) Polderman: t.a.p. pg. 11, 24—25.

119) Polderman: t.a.p. pg. 11—35 passim.

120) Polderman: t.a.p. pg. 146.

121) Polderman : t.a.p. pg. 148—150.

122) Waar in het proefschrift van Polderman een beroep
gedaan wordt op de opvatting der leeken, daar nemen wij
hier nog de vrijheid hetzelfde te doen.

Polderman schrijft op pg. 67: „Dat ook in Duitschland
het publiek in \'t algemeen de meening is toegedaan, dat
er b. v. door etaleering van waren met aangegeven prijs
een aanbod wordt gedaan, bewijst wel de volgende zin,
voorkomende in het opstel van Biermann : „Man führe einen
Nichtjuristen vor irgend ein Schaufenster und frage ihn,
ob der Kaufmann verpflichtet sei, die Waaren zudem von
ihm angegebenen Preise zu verkaufen. Bezweifelt jemand,
dasz der Nichtjurist mit „ja" antworten wird?" Wellicht
is twijfel hieraan mogelijk. Zou niet een leek, die niet te
haastig was met zijne conclusie, u antwoorden: „Wanneer ik
naar binnen ga en het geëtaleerde voorwerp verlang tegen
den aangegeven prijs, dan wel, maar op zich zeiven niet?"
Of meent men waarlijk, dat do winkelier in San Francisco
zich gebonden heeft aan hot publiek, dus ook aan den
Nederlander in Hemmen (zooals bekend onze kleinste ge-
meente) door het etaleeren van waren met aangegeven prijs?

Maar om tot ons beroep op de voorstelling der leeken
te komen. Bij de veelvuldig voorkomende onderhande-

lingen om tot eene koopovereenkomst te geraken, bij loven
en bieden, wordt algemeen de stelregel aanvaard: „Bod
vernietigt vraag" en omgekeerd, d.w.z. dat hij, die voor
eene zaak een bepaalden prijs vraagt, aan die som niet meer
gebonden is, zoodra de andere partij een bepaald bod doet,
en hij dus gerechtigd is dit bod af te slaan en een hoogeren
prijs te vragen. Hier is dus ook klaarblijkelijk de opvatting,
dat de verkooper door zijne vraag den kooper het recht
geeft, door acceptatie de overeenkomst tot stand te doen
komen. Blijkt, dat de kooper van dit recht geen gebruik
wil maken, doordat hij met negatie van den gevraagden
prijs een bepaald bod doet, dan is daarmede de verkooper
vrij en krijgt deze op zijn beurt een acceptatierecht.

Ook komt de wilsrechtsopvatting duidelijk uit bij het
verkoopen op markten. A brengt daar een paard. B als
koopman informeert naar den prijs, onderhandelt eenigen
tijd en vertrekt zonder te antwoorden op A\'s laatstgedane
vraag. Komt nu C ten tooneele en wil hij koopen, dan
wordt eerst B opgezocht en hem gevraagd, of hij al dan
niet accepteert. A is gebonden door B\'s recht.

• • •

-

«

m.

STELLINGEN.

i.

Iure Romano was voor traditio door constitutum
possessorium noodig een causa detentionis.

II.

De woorden ipso iure in lex21, D 16, 2 geven niet
aan, dat compensatie plaats heeft zonder \'smenschen
toedoen, maar alleen dat door het enkele feit van
het inroepen der compensatie door eene der partijen,
de vorderingen tot het beloop der laagste tenietgaan.

III.

Aan de wilsrechten komt onder de subjectieve
rechten eene zelfstandige plaats toe, naast de heer-
schappijrechten als vorderingsrecht, eigendom enz.

IV.

Het voordeel van art. 236 B. W. kan slechts
genoten worden door de tweede en verdere echtge-
nooten tezamen, niet door ieder afzonderlek.

V.

Een z.g. openbaar aanbod bindt den aanbieder
alleen ten opzichte van hen, die ervan kennis nemen.

De in art. 42 der Faillissementswet genoemde
handelingen zijn te beschouwen als geldig ook ten
aanzien van den boedel, totdat de curator ze ongel-
dig maakt.

VIL

Art. 313. W. v. K. geeft onder no. 8 ook voor
den bouw van het casco een voorrecht.

vin.

Het misdrijf van art. 261 W. v. Sr. is strafbaar,
ook al verklaart de beleedigde aan den rechter, dat
hij zich niet in zijn eer of goeden naam aangerand
gevoelt.

IX.

De bepaling van art. 298 W. v. Sr. kan niet
tengevolge hebben, dat het maximum, in art. 10 van
dat wetboek genoemd, wordt overschreden.

X.

Bij ontslag van rechtsvervolging, blijft de gevoegde
civiele actie, die haren grond vond in het beweerde
strafbare feit, voor toewijzing vatbaar.

XI.

Art. 66, lid 3, W. v. Sv. omvat ook de feiten,
die de geneesheer uit eigen waarneming kent.

XII.

De bevoegdheden der politie ten aanzien van voorloo-
pig aangehoudenen dienen wettelijk geregeld te worden.

Ten onrechte beschouwt Merkel (Juristische Ency-
clopadie) het volkenrecht als een onderdeel van
het recht.

XIV.

Onder de bepaling van art. 230 der Gemeentewet
vallen alleen die zaken, welke de gemeente in eigen-
dom bezit.

XV.

Wenschelijk is wijziging van art. 6 der wet op
het Nederlanderschap en ingezetenschap in dien zin,
dat, niettegenstaande naturalisatie van hun vader in
een vreemd land, minderjarigen, die hun werkelijk
verblijf in Nederland hebben behouden, door het
enkele bereiken van den meerderjarigen leeftijd, ook
zonder de verklaring bedoeld in art. 10 dier wet,
het Nederlanderschap herkrijgen.

XVI.

De huidige omstandigheden schijnen er op te wijzen,
dat protectie aanbeveling verdient.