proefschrift ter verkrijging van den graad
van doctor in de rechtswetenschap aan
de rijks-universiteit te utrecht, op gezag
van den rector-magnificus h. snellen jr„
hoogleeraar in de faculteit der genees-
kunde, volgens besluit van den senaat der
universiteit tegen de bedenkingen van de
faculteit der rechtsgeleerdheid te ver-
dedigen op maandag 29 maart 1915 des
:: namiddags te 4 uur, door ::

a. h. kruyt - uitgever - amsterdam - mcmxv

Gaarne grijp ik deze gelegenheid aan om U, Hoog-
leeraren der Juridische Faculteit, mijn erkentelijkheid
te betuigen voor het onderricht, van U genoten.

Een voorrecht is het mij, onder mijn leermeesters ook
HAMAKER te mogen rekenen. Zijn aandenken blijft bij
allen, die van hem mochten leeren, in dankbare her-
innering.

Vooral aan U, Hooggeleerde SUYLING, ben ik zeer
grooten dank verschuldigd. Uwe treffende opmerkingen
hebben mij van menig dwaalspoor afgeleid. Niet licht
zal ik de vriendelijke nauwgezetheid, waarmede Gij mijn
werk hebt willen nagaan en verbeteren, vergeten.

Ten slotte zij hier mijn afscheidsgroet aan het Utrechtsch
Studenten-Corps gebracht. Het blijve groeien en bloeien
tot in lengte van dagen!

§ 1. Overzicht der litteratuur .
§ 2. Gerechtelijke en buitenge-
rechtelijke bekentenis . .
Overzicht der bekentenistheo-
rieën ..........

De Wilsverklaringstheorieën
§ 1. Litteratuur en jurisprudentie
§ 2. Bestrijding der wilsverkla-
ringstheorieën .....

De bewijsmidddeltheorie.
§ 1. Litteratuur en jurisprudentie
§ 2. Bespreking der bewijsmid-
deltheorie ......

1—5

5—8

Hoofdst. I.

9—12

II.

13—21

21—40

48-49

50—52

52—60

60—66
67—71

III.

§ 1. Uiteenzetting. Privaatrech-
telijke en publiekrechtelijke
beschouwing van het proces 78—83
§ 2. Practische gevolgen van

§ 1. Inleidende beschouwingen. 110—112
§ 2. Bekentenis van rechten . 112—121
§ 3. Bekentenis van rechten en

§ 2. Onderscheid tusschen be-
kentenis en bewering met
het oog op herroeping . 139—146
§ 3. Belang der onderscheiding

in verband met art. 1961 . 146—148
§ 4. Jus constituendum . . .149
„ IX. Subject van de gerechtelijke

§ 1. Mag uit de houding van
een partij opgemaakt wor-
den, dat zij bekent? . . 154—157
§ 2. Mag men een gerechtelijke
bekentenis afleiden uit een
partij verklaring, die op zich-
zelf niet is een gerechtelijke

„ XII. Onsplitsbaarheid der gerech-
telijke bekentenis.
§ 1. Algemeene bezwaren tegen

de onsplitsbaarheid . . . 167—178
§ 2. Geldt de -onsplitsbaarheid
alleen voor gequalificeerde
bekentenissen? .... 178—181
§ 3. Geldt de onsplitsbaarheid
alleen voor geclausuleerde
bekentenissen? .... 181—190
§4. Andere moeilijkheden bij de
toepassing van art. 1961

Een onderzoek naar het karakter der gerechtelijke
bekentenis, een onderzoek dus van geheel theoretischen
aard, beslaat een groot deel van dit proefschrift. Dit is
niet in overeenstemming met de gedragslijn van bijna
alle Nederlandsche schrijvers over dit onderwerp. De
meeste nemen als uitgangspunt de uitspraak, „Grau,
Theurer Freund, ist alle Theorie" en vergeten dan dat
het Mephistopheles is, die deze woorden met een bij
uitstek Mephistophelische bedoeling richt tot den arge-
loozen Leerling.

De Staatscommissie van 1899, die het bekende ont-
werp tot wijziging van het bewijsrecht samenstelde, zegt,
naar aanleiding van de vraag, of de gerechtelijke beken-
tenis al of niet een bewijsmiddel is: „Intusschen meende
onze Commissie niet noodig te hebben zich al te veel
in deze zeer betwiste vraag te verdiepen, maar zich te
kunnen aansluiten bij de bestaande wet, die de beken-
tenis aanmerkt als „bewijs op te leveren". Naar aanlei-
ding hiervan merkt Mr. moltzer op: „alsof niet juist

in de eerste plaats onderzocht had behooren te worden,
in hoever de gerechtelijke bekentenis door onze be-
staande wet terecht onder de bewijsmiddelen wordt
gerangschikt! Het komt mij voor, dat de ontwerpers,
door zich op deze wijze van de bovengestelde vraag af
te maken, inderdaad beneden de eischen der bij dezen
herzieningsarbeid zich gestelde taak zijn gebleven". Tot
welke resultaten een dergelijke handelwijze leidt, blijkt
ook hier: geen enkele belangrijke verbetering in de
hoogst gebrekkige wettelijke regeling der gerechtelijke
bekentenis is door de Staatscommissie aangebracht.

In een zeer recent artikel van Mr. blnnerts treft
men dezelfde geringschatting van theoretische beschou-
wingen over het begrip der bekentenis aan. „Waartoe
die woordenstrijd?" verzucht deze schrijver. Ik hoop
aan te toonen dat hier niet sprake is van een „woor-
denstrijd", maar van een strijd over zeer belangrijke
beginselen met vérstrekkende practische gevolgen. Alle
moeilijkheden, in wetgeving en practijk met de gerech-
telijke bekentenis ondervonden, zijn ontstaan, doordat
men zich niet of niet voldoende rekenschap gaf van den
eigenlijken aard der gerechtelijke bekentenis.

Vooral komt dit uit bij het beruchte leerstuk van de
onsplitsbare bekentenis. Of in het geheel niet, öf slechts
even in \'t voorbijgaan deelen de schrijvers over dit
onderwerp mede, wat zij eigenlijk onder een gerechte-
lijke bekentenis verstaan, om dan onmiddellijk over te
gaan tot een breede bespreking der vragen, wanneer en
waarom een bekentenis onsplitsbaar is. Dat een strijd,
waarbij men onbewust van geheel verschillend standpunt

uit redeneert, hopeloos verward wordt, is niet te ver-
wonderen. Maar ook bij andere quaesties — b.v. de
bekende vraag of een gerechtelijke bekentenis ook
gericht kan zijn op rechten — is het van beslissend
belang, van welke theorie over den aard van de gerech-
telijke bekentenis men uitgaat. Maar juist daarover
spreekt men niet of nauwelijks.

Een eenigszins uitvoerig betoog geeft opzoomer, die
meent, dat de gerechtelijke bekentenis een bewijsmiddel
is. Zijn argumenten zijn echter uiterst zwak en her-
haalde malen weerlegd. dlephuis en faure doen weinig
meer dan zich bij opzoomer\'s betoog aansluiten. Land
daarentegen bestrijdt de bewijsmiddeltheorie; echter de
bezwaren, tegen zijn theorie (de rechtshandelings- of
wilsverklaringstheorie) ingebracht, vermeldt hij zelfs niet.

Meer belangrijks hieromtrent vindt men in de proef-
schriften Van Mrs. d\'hangest d\'Yvoy en coninck
westenberg. Deze bevatten vele scherpzinnige en tref-
fende argumenten tegen de bewijsmiddel- en wilsver-
klaringstheorieën. Beide bedoelen echter slechts enkele
opmerkingen te geven en zijn dientengevolge uit den
aard der zaak onsystematisch en onvolledig. In geen van
deze beide proefschriften worden de verkregen resul-
taten aan de practijk getoetst.

Mr. Levy geeft een uiteenzetting van de z.g. objec-
tieve theorie, zooals deze door BiiLOW is verkondigd
en sluit zich daarbij aan. Een geheel apart standpunt
wordt ingenomen door Mr. anema.

Over de onsplitsbaarheid der bekentenis bestaat ten
onzent een rijke litteratuur. Naast de reeds genoemde

auteurs (waaronder echter niet d\'Hangest d\'Yvoy en
CoNINCK westenberg, die hierover niet spreken) moe-
ten genoemd worden Mrs. Baud, hamaker, Paul Schol-
ten, Moltzer, de Savornin Lohman, Boas, Binnerts.
Alleen hamaker legt er den nadruk op, dat men, alvo-
rens te gaan debatteeren over de onsplitsbaarheid der
bekentenis, eerst moet uitmaken wat de gerechtelijke
bekentenis eigenlijk is, en wijst op moeilijkheden, die
zich daarbij voordoen. De meest volledige behandeling
der quaestie vindt men in het proefschrift van Mr. J.
C. Baud. Maar ook deze schrijver gaat uit van een voor
hem als axioma vaststaande opvatting der gerechtelijke
bekentenis, die m.i. onjuist, in ieder geval zeer betwist-
baar is.

Een allerbelangrijkste historische beschouwing over
de onsplitsbaarheid gaf Mr. CONINCK LlEFSTING.

Mr. L. STADIG behandelt in een zeer recent proef-
schrift (1910) de jurisprudentie op de bekentenis van
1856 tot 1905. Daaraan gaat vooraf een overzicht van
geschiedenis en doctrine; Mr. STADIG onthoudt zich
echter van critiek en van het geven van eigen opvat-
ting \').

De Fransche schrijvers vermoeien zich al zeer weinig
met theoretische beschouwingen. Een direct gevolg hier-
van is, dat hunne opmerkingen over verschillende prac-
tische vragen, die zich bij de gerechtelijke bekentenis
voordoen, niet heel veel waarde hebben. In het algemeen

Opmerkelijk is, dat vrijwel geen Duitschc auteurs geciteerd worden
(alleen BüLOW wordt aangehaald en dan nog slechts indirect, n.1. over
Mr. Levy heen), daarentegen zeer veel Fransche.

maken zij den indruk de Duitsche doctrine niet te ken-
nen; immers zonder eenig beslissend argument aan te
voeren, houden zij veelal vol, wat door de Duitsche
schrijvers op goede gronden wordt verworpen.

De Duitsche litteratuur onderscheidt zich in twee op-
zichten van de Fransche en de Nederlandsche. Vooreerst
bevat zij een overvloed van theoretische beschouwingen
over den aard der gerechtelijke bekentenis. Duitsche
schrijvers hebben de bewijsmiddeltheorie bestreden en
daarvoor in de plaats gesteld hunne nauwkeurig uit-
gewerkte wilsverklaringstheorieën. Nieuwere Duitsche
schrijvers vallen deze laatste weder aan en verdedigen
de z.g.n. objectieve theorie. Een overzicht van deze
litteratuur kan niet gegeven worden zonder nader in te
gaan op al die verschillende theorieën; het moet hier
dus achterwege blijven.

In de tweede plaats valt voor de Duitsche doctrine
op te merken, dat zij zich sinds de invoering der C.P.O.
(1879), slechts terloops bezig houdt met de onsplitsbare
bekentenis („qualifizirtes Geständnis")De reden hier-
van is dat het Duitsche recht de onsplitsbaarheid niet kent.

Gewoonlijk worden deze beide, als nauw verwant, te
samen behandeld. Inderdaad komen zij in zóóverre
overeen, dat de typische vorm, waarin zij worden af-

¹) Onder „qualifizirtes Geständnis" brengt men zoowel wat wij noemen
de gequalificeerde bekentenis („aveu qualifié") als onze geclausuleerde
bekentenis („avcu complexe") hamaker V. G. V., blz. 301 v. stelt het
anders voor, maar ten onrechte. Vgl. b. v. planck I § 62, bl. 325;
Hellwig Syst. I § 148, bl. 439 v.

gelegd, dezelfde is. Maar juist de omstandigheid, dat
gene voor den rechter, deze buiten het proces wordt
afgelegd, graaft tusschen beide een diepgaande klove.

Het maakt een groot verschil, of men in of buiten het
proces iets erkent. In het eerste geval let men goed op
zijn woorden, denkt men aan de gewichtige gevolgen
die een onvoorzichtige erkenning met zich mede kan
brengen: in het tweede geval daarentegen erkent men
dikwijls zonder eigenlijk geheel zeker van de zaak te
zijn: uit overmoed, om zich van de zaak af te maken,
enz. De waarschijnlijkheid, dat de bekentenis waar is,
is dus bij een gerechtelijke bekentenis in den regel veel
grooter dan bij een buitengerechtelijke. M. a. w. de bewijs-
kracht van de eerste is veel grooter dan die van de
tweede. Onze wet (evenals de Fransche en Duitsche) is
zelfs zóó ver gegaan, dat zij aanneemt dat, wat in het
geding zelf erkend wordt, vaststaat; ook bewijs van
onwaarheid doet hieraan niets af. De redenen die de wet
hiertoe geleid hebben, beschouwen wij later. De ge-
rechtelijke bekentenis is niet meer, zooals de buiten-
gerechtelijke, een bewijsmiddel, maar een verklaring,
die (formeele) waarheid vast doet staan.

Dit belangrijke verschil brengt mede, dat verschillende
vragen, die zich bij de gerechtelijke bekentenis voordoen,
voor de buitengerechtelijke van zeer weinig of zelfs
van geen belang zijn.

Of men in zeker geval met een bekentenis of met
een bewering, die geen bekentenis is, te doen heeft,
maakt bij de buitengerechtelijke bekentenis, wat de

bewijskracht betreft, weinig verschil. Immers is die ver-
klaring buiten rechte gedaan geen bekentenis, dan zal
zij wel een aanwijzing (waaruit de rechter een vermoe-
den kan putten) zijn. In beide gevallen is de beoordee-
ling van de bewijskracht van die verklaring geheel aan
den rechter overgelaten. Daarentegen, wanneer die ver-
klaring in rechte is afgelegd, dan zal, zoo zij een beken-
tenis is, haar waarheid in het proces vaststaan (geen
tegenbewijs, alleen herroeping mogelijk); zoo zij niet is
een bekentenis, zal zij door de partij die haar aflegde
vrijelijk kunnen worden herroepen!

Velen nemen aan, dat een bekentenis afgelegd in een
proces waarbij de publieke orde betrokken is, niet geldt
als zoodanig. Zoo meenen zij, hoewel de wet hierover
zwijgt, dat geen echtscheiding mag worden uitgesproken
op de bekentenis van overspel, door een der partijen
afgelegd. Erkent echter iemand buiten rechte overspel
gepleegd te hebben, de rechter zal beoordeelen, welke
bewijskracht aan die bekentenis moet worden toegekend;
de moeilijkheid bestaat hier dus niet.

Wordt reeds hierdoor een afzonderlijke behandeling
van de gerechtelijke bekentenis gerechtvaardigd, er komt
nog bij dat aan den anderen kant verschillende vragen
die ten aanzien van de buitengerechtelijke bekentenis
op den voorgrond treden, niet het minste belang hebben
voor de gerechtelijke. Zoo de belangrijke quaestie van
de materieelrechtelijke kracht der buiten rechte afge-
legde bekentenis. Knoopt het privaatrecht gevolgen vast

aan de verklaring van A., dat hij erkent aan B. flOO.—
schuldig te zijn? Bewijst alleen die verklaring in een
later proces de schuldplichtigheid van B., of bindt zij
ook, is B. alleen op grond van die verklaring reeds ver-
plicht aan A. flOO.— te betalen?

De gerechtelijke bekentenis is gericht tot den rechter,
zij kan dus nooit de grond zijn van een privaatrech-
telijke verplichting De vraag doet zich bij haar niet voor.

Dat er een buitengerechtelijke bekentenis is afgelegd
moet aan den rechter bewezen worden. Is zij schriftelijk
afgelegd, dan geschiedt dat bewijs het eenvoudigst door
het geschrift, waarin die bekentenis is vervat, over te
leggen. De rechter heeft dan te doen met een schrifte-
lijke buitengerechtelijke bekentenis. Welke bewijskracht
moet hij daaraan toekennen ? De wetgever spreekt bij de
behandeling der bekentenis alleen van gerechtelijke en
mondelinge buitengerechtelijke bekentenissen; de schrif-
telijke wordt geregeld bij het schriftelijk bewijs. — Wil
men dus de buitgengerechtelijke bekentenis behandelen,
dan moet men daarbij nemen het bewijs bij geschrifte.

Om al deze redenen is het m.i. verkieselijk de ge-
rechtelijke bekentenis afzonderlijk te behandelen.

Talrijk zijn de theorieën over- den aard der gerechte-
lijke bekentenis. Men kan beginnen met twee groote
groepen te onderscheiden.

Volgens de theorieën behoorende tot de eerste groep
is de gerechtelijke bekentenis een wilsverklaring.

Hiertegenover staan de theorieën die haar opvatten
als een waarheidsverklaring\').

Nemen wij aan, dat de eischer in een geding stelt,
dat hij aan den gedaagde zeker paard verkocht heeft
en dat de gedaagde deze bewering toegeeft, b.v. door
te zeggen: ik beken dat ik van eischer het bewuste
paard gekocht heb.

Deze verdeeling omvat niet alle theorieën. Sommigen toch meenen,
dat de gerechtelijke bekentenis kan zijn hetzij een wilsverklaring, hetzij
een waarheidsverklaring („gemengde" theorieën) j anderen nemen aan
dat zij is tegelijk wilsverklaring en waarheidsverklaring („Vereenigings"-
theorieën.).

Wij komen later hierop terug, ook op de theorie van pagenstecher
(Hoofdstuk V), die geheel op zich zelf staat.

Anders de eerstgenoemde, deze leeren dat\'de gedaagde
hier een wilsverklaring heeft afgelegd. Van welken
inhoud? Daarover loopen de meeningen uiteen.

Sommige auteurs meenen dat gedaagde hier verklaart
den gestelden koop in het geding te willen vaststellen.
De rechter is aan deze wilsverklaring gebonden, zoodat
nu de koop in het geding vaststaat. Dit is de z.g. „Fest-
stellungswillenstheorie" of korter „Feststellungstheorie".

Andere gaan uit van de positie van den gedaagde in
het proces. Eischer beweert den koop; gedaagde wordt
nu echter niet zonder meer veroordeeld, b.v. om den
koopprijs te betalen, hij heeft er recht op, dat eischers
bewering nader worde onderzocht. Gedaagde kan vol-
staan met enkel te ontkennen en nader bewijs van
eischer afwachten. Anders wordt de toestand, wanneer
gedaagde den gestelden koop erkent: hij doet dan
afstand van zijn recht op nader onderzoek, van zijn
recht om enkel te ontkennen, van zijn recht op nader
bewijs. De gerechtelijke bekentenis is dus een verklaring
waarbij een der partijen in het geding afstand doet van
een recht („verzichtet auf ein Recht"). Vandaar de naam
„Verzichtswillenstheorie" of „Verzichtstheorie".

Of men als voorwerp van dien afstand aanneemt een
recht op nader onderzoek, of wel een recht op bloote
ontkenning of wel een recht op nader bewijs, maakt
weinig verschil, zooals reeds blijkt uit de gegeven uit-
eenzetting dezer theorie. Men heeft hier in den grond
der zaak te doen met één recht, dat men op verschil-

lende wijzen kan omschrijven, naar gelang men het van
verschillende kanten bekijkt.

Op het eerste gezicht zal men in een gerechtelijke
bekentenis niets anders zien dan een waarheidsverkla-
ring. Hoe is men nu gekomen tot de min of meer
gekunstelde wilsverklaringstheorieën? Doordat men deze
alleen in staat achtte een aannemelijke verklaring te
geven van de werking der gerechtelijke bekentenis.

Aard en werking van een rechtsinstituut zijn niet te
scheiden; immers uit den aard moet de werking worden
afgeleid (deductie) en omgekeerd, wanneer men den aard
wil leeren kennen, moet men beginnen met de werking
na te gaan (inductie).

Nu is men inductief te werk gegaan. Men nam waar,
dat wanneer een bekentenis voor den rechter is afge-
legd, verder onderzoek naar de waarheid van het feit,
dat bekend werd, is uitgesloten. Dit geldt zoowel voor
Nederlandsch als voor Fransch en Duitsch recht. Hoe
kan nu een simpele verklaring omtrent de waarheid van
een beweerd feit, door een der partijen in het geding
afgegeven, zulk een vérstrekkende werking hebben?

Volgens onze wet (art. 1962 B. W.), omdat door een
dergelijke verklaring het beweerde feit volledig wordt
bewezen. Tegen deze opvatting echter werden van alle
kanten bezwaren te berde gebracht; de „bewijsmiddel-
theorie" telt nog slechts weinige volgelingen.

Vrij algemeen kwam men tot de overtuiging dat de
gerechtelijke bekentenis niet bewijst, maar dat zij be-
wijs overbodig maakt. Uitdrukkelijk wordt dit bepaald

in het Duitsche en Oostenrijksche recht (d. c. p. o. § 288;
o. c. p. o. § 266.) Waaraan ontleent de gerechtelijke beken-
tenis die bewijs-overbodig-makende kracht? Aan den wil
of de wilsverklaring van de bekennende partij, antwoordde
men. Deze kan in het geding verklaren, dat zij zeker
feit, door de wederpartij beweerd, wil vaststellen, of wel
dat zij afstand doet van haar recht om dat feit te be-
strijden. Een dergelijke wilsverklaring maakt nader bewijs
overbodig; men noemt haar gerechtelijke bekentenis.

Naar wij zullen pogen aan te toonen, is dit niet juist,
de gerechtelijke bekentenis is niet een wilsverklaring,
maar steeds enkel en alleen een waarheidsverklaring. Zij
is echter geen bewijsmiddel, althans naar ons positief
recht. Zij maakt bewijs overbodig, maar niet omdat
de bekennende partij dit wil of verklaart dit te willen.
Onmiddellijk aan de bepalingen der wet ontleent zij
haar kracht.

Wanneer wij dit hebben aangetoond, zullen wij na-
gaan, welke motieven den wetgever er toe geleid hebben
aan de gerechtelijke bekentenis bewijs-uitsluitende kracht
toe te kennen.

Door oudere Fransche en Duitsche schrijvers wordt
de gerechtelijke bekentenis veelal beschouwd als een
contract*) tusschen de gedingvoerende partijen. Soms
wordt gesproken van schenking¹), soms ook van schuld-
vernieuwing\'\') (door nieuwe overeenkomst). Men vindt
een dergelijke opvatting nog bij hellman \'), die betoogt
dat „Annahme" der bekentenis niet noodig is, want „das
Geständniss ist bereits die zweite Willenserklärung
des Geschäfts, als deren erste die Behauptung erscheint."
Volgens hem is de bewering de offerte, de bekentenis
de acceptatie; zoodra bekend is, is het contract tot

1 ) Vergelijkingen met schenking vindt men o. a. bij PoTHlER nos.
802, 803. Bonnier I, no. 351. Als adagium gold: „Qui non potcst donarc,
non potest confiteri\'"

stand gekomen ¹). Deze beschouwingen zijn geheel ver-
ouderd en hebben afgedaan ²). Ze zijn dan ook onhoud-
baar. Bekent B. in het proces, dan werkt die beken-
tenis zonder dat A., de wederpartij, ook maar iets be-
hoeft te doen, ja zelfs „malgré lui". A. staat er geheel
buiten; aan een contract tusschen A. en B. valt dus niet
te denken.

De bakermat der „Verzichts"- en „Feststellungstheo-
rieën", in het algemeen „Gestandniswillens-theorieën"
genoemd, is Duitschland. Bethmann-Hollweg ³) was
een der eerste schrijvers, die een Verzichtstheorie hul-
digde; hij spreekt van een Verzicht auf „die Forderung
des Beweises". Gezaghebbende schrijvers als heffter
en wetzell volgen hem. heffter beschouwt de ge-
gerechtelijke bekentenis als een „Verzicht auf die Ver-
teidigung" ⁴). wetzell als een „Verzicht auf den Be-
weis" ⁵). In den grond der zaak maakt dit — zooals wij
reeds zagen — geen verschil.

Wetzell c.s. meenen, dat de partij die bekent, afstand
doet van een recht, dat haar toekwam tegenover de weder-
partij\', de afstand is dan ook gericht tot de wederpartij^(!).

1 ) Gewoonlijk beschouwen oudere schrijvers de bekentenis als offerte;
vandaar de veel verbreide meening, dat de bekentenis niet werkt,
voordat zij is geaccepteerd. Vgl. toullier X, no. 287.

Daartegenover staat PLANCK, Heeft partij A. in het
proces zekere beweringen gedaan, partij B. heeft er recht
op niet op grond van die beweringen veroordeeld te
worden, vóór zij nader zijn onderzocht; B. heeft dus
recht op nader onderzoek. Hij heeft dit recht tegenover
den rechter¹). Het recht op nader onderzoek valt samen
met het recht op „Vertheidigung durch reine Vernei-
nung". De gerechtelijke bekentenis houdt in afstand van
dit recht; daar dit recht aan B. toekomt tegenover den
rechter, is ook de afstand gericht tot den rechter en
niet tot de wederpartij ²).

PLANCK vond zeer veel volgelingen; langen tijd was
zijn theorie de heerschende³).

Men lette wèl op het groote verschil tusschen de
Verzichtstheorie van WETZELL c.s. aan den eenen kant
en die van PLANCK c.s. aan den anderen kant. Volgens
de eerste wordt afstand gedaan van een recht van pri-
vaatrechtelijken aard, volgens de tweede is het object
van den afstand een recht van publiekrechtelijken aard.
Door gelijke omschrijving van deze, inderdaad zoo ver-
schillende, rechten wordt verwarring zeer in de hand
gewerkt. De „Motive" behoorende bij het ontwerp van

2 ³) Vóór PLANCK betoogde reeds ÜEMILIUS „Die Confessio im Römi-
schen Civilprozess", dat de gerechtelijke bekentenis niet kan zijn afstand
van een recht, dat men zou hebben tegenover de wederpartij. Hiertegen
weer WACH Archiv, bl. 205 v.v.

3 De volgelingen van PLANCK vindt men opgesomd bij BüLOW bl. 7
noot 1 ; Kisch bl. 226, noemt daarentegen een reeks van schrijvers,
die de afstandsconstructie niet wilden aanvaarden.

1876 der Duitsche c. p, o. nemen uitdrukkelijk de Ver-
zichtstheorie aan. Ten aanzien daarvan wordt verwezen
èn naar wetzell èn naar planck, terwijl er toch tus-
schen de theorieën van deze twee geleerden een prin-
cipiëel en zeer belangrijk verschil bestaat.

Als aanhanger der Verzichtstheorie vindt men bij de
Nederlandsche schrijvers nog al eens genoemd VON
savigny. Dit is echter niet juist en berust alleen op een
vergissing, door Opzoomer bij het citeeren gemaakt

De Verzichtstheorieën hebben haar bloeitijd achter den
rug; grootendeels zijn ze verdrongen door de Feststel-
lungstheorie, het eerst uiteengezet door wach. Een
partij, die in het geding een beweerd feit erkent, ver-
klaart dit feit in het geding vast te stellen. Hierbij moet
echter worden opgemerkt, dat volgens wach niet alle
gerechtelijke bekentenissen worden afgelegd met den
z.g. „Feststellungswille". Veelal bekent de partij enkel
en alleen, omdat zij het beweerde feit waar acht; in dat
geval is alleen de „reine Gestandnisswille" aanwezig.
Men heeft dan niet te doen met een u;i/sverklaring, maar
met een umar/ie/c/sverklaring, die, naar wach meent,

bewijsmiddel is. wach huldigt dus een gemengde theorie.
Als zijn volgelingen kunnen onder de nieuwere Duitsche
schrijvers genoemd worden klsch en schmidt.

Het zou onjuist zijn te meenen, dat al deze Duitsche
theorieën ook alleen voor de Duitsche wetenschap van
belang zijn. Integendeel, ook op onze doctrine en juris-
prudentie hebben zij haar invloed doen gelden.

Terwijl onze klassieken, Opzoomer ¹), diephuis ²) en
Faure³) van de bekentenis-wilsverklaring niet willen
weten (op hunne argumenten komen wij later terug), huldigt
Land ⁴) de wilsverklarings- of rechtshandelingstheorie. Hij
toont aan dat de gerechtelijke bekentenis geen bewijs-
middel kan zijn, dus, redeneert Land, moet zij zijn een
rechtshandeling. Naar wij zullen zien, is deze gevolgtrek-
king onjuist. De werking der gerechtelijke bekentenis valt
zeer wel te vérklaren, ook al beschouwt men haar noch
als bewijsmiddel, noch als rechtshandeling (wilsverklaring).
Op een derde mogelijke opvatting slaat Land geen acht.

Ook wordt niet vermeld, welke de inhoud is van deze
rechtshandeling. Toch ware een nadere verklaring niet
overbodig: immers zóó voor de hand ligt het niet, dat
men met het uitspreken b.v. van de woorden: „ik erken
het bewuste paard gekocht te hebben" een rechtshan-
deling zou verrichten. Wat beoogt men met die rechts-
handeling ? Uit hetgeen later^ö) volgt, ben ik geneigd op

te maken, dat Land die rechtshandeling beschouwt als
een afstand van recht op nader bewijs. Land huldigt
dus de Verzichtstheorie en wel den privaatrechtelijken
vorm daarvan.

Mrs. d\'Hangest d\'Yvoy en Coninck Westenberg
bestrijden de wilsverklaringstheorieën in het algemeen;
zij onderscheiden niet scherp de Verzichts- en de
Feststellungstheorieën. Hun stemmen bleven echter,
blijkens de latere litteratuur, die van roependen in de
woestijn.

Mr. BiNNERTS schijnt een gemengde theorie als die
WACH aan te hangen; wij lezen; „Een bekentenis in
technischen zin, als waarvan in artt. 1962 en 1963 B. W.
de rede is, is de verklaring van den gedaagde door
dezen bedoeld als middel om den rechtsstrijd te beper-
ken, en dient dus niet als „bewijsmiddel" in engeren
rechtskundigen zin te worden opgevat. Al het andere,
dat ook wel bekentenis in ruimen zin genoemd wordt,
is de uitlating of verklaring van den gedaagde zelf, en dus
als bij uitstek van gewicht voor de samenstelling van het
bewijs, wanneer de gedaagde de vordering tegenspreekt.
Zoowel de gerechtelijke bekentenis als de niet als zoodanig
bedoelde uitlating of verklaring kan hetzij één of meer

Er zijn dus — volg. Mr. blnnerts — tweeërlei ge-
rechtelijke bekentenissen:

1° die „in technischen zin" („bedoeld om den rechts-
strijd te beperken"; dit zal wel geschieden door zekere
beweerde feiten in het geding vast te stellen; men heeft
hier dus te maken met bekentenissen afgelegd met den
„Feststellungswille".)

2° die ,,in ruimen zin (dat zijn alle andere bekentenissen;
deze worden afgelegd met den „reine Gestandnisswille").

Mr. anema^]) wil de gerechtelijke bekentenis nooit
als een wilsverklaring beschouwen: bij een wilsverkla-
ring toch moet de wil van den verklärenden persoon
gericht zijn zoowel op de feitelijke gevolgen als op de
rechtsgevolgen. Dit nu is bij de gerechtelijke bekentenis
niet het geval; behoeft althans niet het geval te zijn.

De jure constituto is ook Mr. MoLTZER\'¹) een aan-
hanger der wilsverklaringstheorie: de gerechtelijke beken-
tenis is een „processueele wilsuiting", waarbij wordt
beschikt over den feitelijken grondslag van het vonnis.

De Nederlandsche rechter beschouwt meermalen de
bekentenis als een wilsverklaring. Dit komt o. m. uit,
waar hij bekentenissen met een bijvoeging beschouwt
als voorwaardelijke bekentenissen^;i).

Stel, A. beweert van B. een paard gekocht te hebben
en vordert op grond daarvan levering. B. antwoordt:
ik erken dat eischer het paard van mij gekocht heeft,
maar het is nadien door een toeval om het leven geko-
men; ik kan het dus niet leveren. Beschouwt men B.\'s
erkentenis als een wilsverklaring, dan kan men haar
aldus opvatten: ik wil den door A. gestelden koop in
het geding vaststellen, onder voorwaarde dat ook mijn
bewering, dat het paard door een toeval gedood is, als
vaststaande worde aangenomen (Feststellungstheorie).
Of wel zóó: ik doe afstand van mijn recht om den door
A. gestelden koop te ontkennen (of wel te bestrijden,
nader onderzoek of nader bewijs daarover te vorderen),
onder voorwaarde dat ook mijn bewering als vaststaande
worde aangenomen. (Verzichtstheorie).

Op deze wijze interpreteert inderdaad de rechter
meermalen B.\'s bekentenis. Of dit juist is, kan op \'t oogen-
blik in het midden gelaten worden. In ieder geval blijkt
er uit, dat de bekentenis dan wordt opgevat als een
wilsverklaring en niet als een waarheidsverklaring. Immers
hoe kan men zich een voorwaarde vastgeknoopt denken
aan de verklaring: het is waar, dat A. het paard van
mij kocht?

Ook wel uitdrukkelijk huldigt onze rechter de wils-
verklaringstheorie. De Hooge Raad, 18 Maart 1904, W.

8051, overweegt „dat het Nederlandsch burgerlijk recht,
de gerechtelijke bekentenis opnemende onder de proces-
sueele bewijsmiddelen, dit niet doet omdat de wetgever
haren inhoud aanmerkt als stellig waar, doch omdat hij
dien aanmerkt als bevattende hetgeen de bekennende
partij in het aanhangige geding voor waar wil hebben
gehouden en op dien grond de erkende feiten behandelt
als door dat erkennen processueel bewezen, zonder
daarbij, gelijk in het strafgeding geëischt wordt, eenigen
waarborg van de werkelijke waarheid te vorderen, zich
hierbij stellende op het standpunt, dat omtrent de be-
kende punten die verklaarde wil der partij verdere
bewijsvoering van de wederpartij overeenkomstig art. 1902
B.W. overbodig maakt".

Let men op de door mij gecursiveerde woorden, dan
blijkt ten duidelijkste, dat de bekentenis door den Hoogen
Raad beschouwd wordt als een wilsverklaring; in het
bijzonder wordt hier de „Feststellungstheorie" gevolgd *).
Waar de Hooge Raad hier spreekt van „processueele
bewijsmiddelen" en van „processueel bewezen", doet hij
slechts concessies aan den tekst der wet, die de gerech-
telijke bekentenis opneemt onder de bewijsmiddelen;
deze woorden hebben eigenlijk geen zelfstandige betee-
kenis.

De Gestiindniswillens-theorieën" kregen in 1899 een
heftigen aanval van OSKAR BüLOW, den bekenden

Duitschen processualist, te verduren. BüLOW\'s betoog
vond grooten weerklank; ook ten onzent. Niemand
minder dan Mr. J. A. Levy is er volkomen door bekeerd ¹).
In diens voortzetting van Opzoomer\'s verklaring van het
B. W. ²) vindt men een beknopt overzicht van BüLOW\'s
betoog.

Hoewel ik met de strekking van dat betoog medega,
kan ik niet volstaan met een verwijzing er naar. Aan
den eenen kant toch meen ik, dat veel wat Bülow
hierbij ter sprake brengt zonder bezwaar buiten be-
schouwing kan blijven; aan den anderen kant kan ik
mij met verscheidene gronden door dezen schrijver aan-
gevoerd geenszins vereenigen.

Vóór dat men begint met de bestrijding der theo-
rieën, die de gerechtelijke bekentenis als een wilsverkla-
ring beschouwen, moet men vaststellen, wat eigenlijk een
wilsverklaring is.

De oude leer neemt het bestaan van een wilsverkla-
ring alleen dan aan, als de wil van den persoon, die
verklaart, gericht is zoowel op de feitelijke als op de
rechtsgevolgen van de verklaring.

Volgt men deze leer ^:i), dan springt het in \'t oog, dat
de gerechtelijke bekentenis niet kan zijn een wilsver-
klaring. Niemand zal aarzelen het bestaan van een vol-
komen geldige gerechtelijke bekentenis aan te nemen

ook daar, waar de wil van de bekennende partij niet
gericht was op de rechtsgevolgen.

Nieuwere opvattingen achten een wilsverklaring aan-
wezig, wanneer iemand een verklaring aflegt, waarvan
de gevolgen als door dien persoon gewild worden be-
schouwd, hetzij door de wet, hetzij door het verkeer
(gesanctioneerd door de wet). De persoon moet alleen
de verklaring gewild hebben, of hij ook de gevolgen
gewild heeft is onverschillig, tenzij er aanleiding is tot
beroep op dwang, dwaling of bedrog, want dan wordt
er weer gelet op den wil, gericht op de gevolgen van
de verklaring.

Wij zullen in het vervolg, evenals BüLOW, uitgaan
van deze laatste theorie, de objectieve.

Sommige breiden echter het begrip wilsverklaring nog
verder uit. Zoo zegt ALFRED SCHULTZE ²), sprekend over
het rechtskarakter van verschillende proceshandelin-
gen (w. o. ook de gerechtelijke bekentenis) „Behaupten,
bestreiten, zugestehen, sind allerdings an und für sich
Vorstellungsmitteilungen, Auskunfterteilungen, Wissens-
erklärungen. Aber wenn daran, was im Zivilprozesse
der Fall ist, von Gesetzeswegen ein bestimmter Erfolg

geknüpft ist, und wenn nun die Abgabe oder Nichtabgabe
der Erklärung vom freien Entschlüsse der Partei abhängt,
dann ist die Erklärung nicht mehr bloss Vorstellungsmit-
teilung, sondern darüber hinaus Erklärung einer auf jenen
Erfolg gerichteten Absicht, Willenserklärung,"

Op zich zelf is er niets tegen om alle verklaringen,
waaraan de wet bepaalde gevolgen verbindt en waarvan
het afgeven overgelaten is aan de vrije beschikking van
dengene die verklaart, wilsverklaringen te noemen. Dan
is ook de gerechtelijke bekentenis een wilsverklaring.
Maar dan zal men ook als wilsverklaringen moeten be-
schouwen b. v. de aangifte van de geboorte van een
kind (art. 29 B. W.), de verklaring bedoeld in art. 127
lid 3 B. W en dergelijke meer.

Het behoeft geen nader betoog, dat op den wil van
den verklärenden persoon bij deze laatste groep van
„wilsverklaringen" (waartoe dan de bekentenis behoort),
nooit gelet wordt. Wij meenen hier den wil, gericht op
de gevolgen van de verklaring. Men moet dus, wanneer
men met schultze het begrip wilsverklaring zeer ruim
opvat, al dadelijk beginnen met te onderscheiden twee
soorten van wilsverklaringen. Bij de eerste soort kan de
wil van den verklärenden persoon, gericht op de gevolgen
van de verklaring, wel degelijk in aanmerking komen
(n.1. bij beroep op nietigheid van de wilsverklaring);
dit zijn dan de wilsverklaringen in engeren zin. Daar-
naast zou dan staan een tweede soort van wilsverkla-
ringen, waarbij die wil steeds buiten beschouwing blijft.

Men mag nu de regels van toepassing op de wils-
verklaringen van de eerste soort niet zonder meer op

die van de tweede soort aanwenden. Maar dan heeft het
ook geen nut om de bekentenis te brengen tot de wilsver-
klaringen. Immers men deed dit juist om met de regels, die
voor wilsverklaringen gelden, de werking der gerechtelijke
bekentenis te verklaren. Dit echter is niet geoorloofd.

Ons standpunt is dus dit. Er is geen bezwaar tegen
om de bekentenis als een wilsverklaring te beschouwen,
mits men haar slechts niet als een gewone wilsverklaring
opvatte. Alleen de theorieën, die dit doen, bestrijden wij.

Gewoonlijk zal uit den vorm van een verklaring reeds
blijken of men met een wilsverklaring te doen heeft.
Niet altijd. Wanneer ik aan mijn sigarenleverancier
telefoneer: ik heb een kistje sigaren van dit of dat merk
noodig, dan is deze verklaring wat den vorm betreft
geen wilsverklaring. Toch zal ieder haar als zoodanig
beschouwen, mijn verklaring beteekent hier: ik koop
van U een kistje sigaren van zeker merk. Zoo kan men
elke wilsverklaring tot haar typischen vorm herleiden.

Nu is het opvallend, dat een gerechtelijke bekentenis,
die een wilsverklaring zou zijn, nooit, althans uiterst
zelden, in den vorm van een wilsverklaring wordt afge-
legd. B. zegt: ik erken, of: het is waar, dat A. het paard
van mij gekocht heeft, (typische vorm van een beken-
tenis) ; B. zegt niet: Ik stel in het geding vast, dat A. het
paard van mij gekocht heeft, of wel ik doe afstand van
mijn recht om te ontkennen, dat A. het paard van mij
gekocht heeft.

Is de bekentenis een wilsverklaring, dan heeft men
te doen met een wilsverklaring die, zoo zij wordt afge-

legd in haar typischen vorm, uiterlijk geen wilsverklaring
is. Dit is zeer vreemd.

Daarbij komt nog dit. In het algemeen kan men aan-
nemen, dat iemand die een wilsverklaring aflegt dit ook
bedoelt te doen. Bij de bekentenis-wilsverklaring is dit
weer anders. Wanneer een niet-jurist bekent — wij
denken hier inzonderheid aan bekentenissen, afgelegd
bij het verhoor op vraagpunten — doet hij dat gewoonlijk
om de eenvoudige en afdoende reden, dat hij meent,
dat het door de wederpartij beweerde feit waar is;
Niet omdat hij het feit in het geding wil vaststellen.
Immers het feit zal meestal in zijn nadeel zijn. Ook niet
omdat hij afstand wil doen van zijn recht om de be-
wering der wederpartij te ontkennen of daaromtrent
nader bewijs (onderzoek) te vorderen. Een dergelijk
recht zal hem wel niet bekend zijn.

Dit alles geeft te denken en geeft aanleiding tot de
vraag: heeft men hier wel te doen met een wilsver-
klaring?

planck definieert de bekentenis aldus: „eine Willens-
erklärung, und zwar des Inhalts, von dem Prozessrecht
der Vertheidigung durch reine Verneinung keinen Ge-
brauch machen zu wollen" *), ook noemt hij haar „die
Erklärung----nicht bestreiten zu wollen" -).

bülow^;{) rieht zieh in de eerste plaats tegen de laatst-
genoemde definitie. „Niet bestrijden" staat geenszins
gelijk met bekennen; „niet bestrijden" staat juist tusschen

bestrijden en bekennen in. De verklaring dat men niet
wil bestrijden, valt volgens Duitsch recht onder § 138
2^de lid c. p. o., waar bepaald wordt dat feiten, die
niet uitdrukkelijk bestreden worden, moeten worden
beschouwd als erkend, zoolang niet uit de verklaringen
der partij blijkt van de bedoeling om te bestrijden. In
dit laatste geval is bestrijding weer mogelijk: de ver-
klaringen vallende onder § 138 zijn óns vrij herroepelijk.
Juist daardoor onderscheiden zij zich van bekentenissen
(§ 290 C.P. O.). Ten onrechte noemt dus PLANCK de
gerechtelijke bekentenis „eine Erklärung nicht bestreiten
zu wollen".

Ook voor ons recht gaat BüLOW\'s betoog op. Al
spreekt onze wet niet over verklaringen „dat men niet
wil bestrijden", uit den aard van die verklaringen vloeit
voort, dat ze niet zijn bekentenissen: ze zijn dus vrijelijk
te herroepen.

PLANCK\'s formuleering is hier dus niet juist; maar
m.i. bereikt BüLOW al heel weinig met dit aan te toonen.
Immers de bestreden theorie valt hiermede niet. Men
lette ook op de eerstgenoemde, meer volledige, definitie.
Neemt men aan, dat er bestaat een recht op verdedi-
ging door bloote ontkenning en dat een partij die bekent,
van dat recht afstand doet, dan beteekent die afstand
niet, dat zij de waarheid van het beweerde feit in het
midden wil laten, maar dat zij uitdrukkelijk ten eenen
male van strijd afziet. Een dergelijke verklaring nu valt
niet onder § 138 C. p. O., waar gesproken wordt van
„Tatsachen welche nicht ausdrücklich bestritten werden";
immers men heeft hier te doen met „Tatsachen welche

De bekentenis zou zijn een verklaring dat men niet
wil bestrijden? Een dergelijke verklaring zou een unicum
zijn, beweert BüLOW Het komt er slechts op aan, dat
de verklaring gewild is, niet dat het willen verklaard
is. Men verklaart ook niet, dat men wil koopen, maar
dat men koopt; dit geldt voor elke wilsverklaring.

Dit bezwaar lijkt mij van nog veel minder gewicht
dan het vorige. Men kan weer toegeven, dat de bestreden
formuleering minder gelukkig is. Maar het staat toch
vast, dat PLANCK er mede bedoelt een verklaring, dat
men afstand doet van zijn recht om te bestrijden. En
een verklaring waarbij men afstand doet van een recht,
is ongetwijfeld een volkomen normale wilsverklaring.

Men redeneere niet aldus: vóórdat B. bekende, had
hij het recht de beweringen van A. te bestrijden; door
zijn bekentenis heeft hij dat recht verloren; ergo hij
heeft er afstand van gedaan. Een recht verliezen is in
\'t geheel niet hetzelfde als afstand doen van een recht.
A. heeft van B. een som gelds te vorderen; hij doet dit
in rechte, maar zijn dagvaarding wordt nietig verklaard.
Nu heeft A. zijn recht verloren om B. wegens dezelfde
schuld in rechte aan te spreken, maar men zal moeilijk
kunnen zeggen dat hij afstand van zijn recht heeft gedaan!

De afstandsconstructie past bij normale gerechtelijke
bekentenissen al heel slecht. Gewoonlijk erkent men

een bewering van de wederpartij, omdat men meent,
dat zij juist is. Het denkbeeld dat men door aldus te
handelen afstand doet van een recht om die bewering
te ontkennen of nader bewijs dienaangaande te vragen,
zal bij een niet-jurist wel niet opkomen ^J). Alleen daar
waar de bekennende partij niet overtuigd is van de
waarheid van het erkende feit past de afstandsconstructie.
Deze gevallen vormen echter een kleine minderheid.
Wij zouden hier dus te doen hebben met een definitie,
die wel voldoet voor de abnormale gevallen, maar niet
voor de normale!

Volgens PLANCK c.s., doet men, wanneer men bekent,
afstand van een recht, dat men heeft tegenover den
rechter; die afstand (de bekentenis) is dan ook gericht
tot den rechter. Dit is de publiekrechterlijke Verzichts-
theorie.

Daartegenover -) staat de oudere privaatrechtelijke
Verzichtstheorie van WETZELL c.s. Deze leert dat de

Een recht om te ontkennen hetgeen men weet dat waar is, zou
zijn een recht om te liegen. Nu zijn inzonderheid de Duitsche juristen
het er niet over eens, of de partij in het proces zulk een recht heeft,
sommige nemen aan, dat er een „Wahrheitspflicht" bestaat; andere
willen daarvan niets weten. De Breslauer Anwaltstag (13 Sept. 1913)
ontkende het bestaan van een bevoegdheid van partijen en hare ver-
tegenwoordigers om in het proces te liegen, maar niet dan na heftige
tegenspraak en slechts met belangrijke beperkingen. Men zie hierover
wach Grundfragcn bl. 36, v.v.

„Senatspresident" Dr. vlezens, sprekende uit een dertigjarige er-
varing, schrijft 25°/o ^van den bestaanden achterstand bij de gerechten
toe aan het tijdverlies meebrengende a tors et travers ontkennen van
partijen I

\'-) Wij wezen op dït onderscheid reeds boven (bl. 14, v.). Ook door
BüLOW wordt het vrijwel verwaarloosd.

bekentenis is afstand van een recht (op ontkenning of
wel op bewijs), dat men heeft tegenover de wederpartij;
tegenover deze geschiedt ook die afstand van recht.
Deze theorie zullen wij eerst bestrijden.

Bestaat er tusschen partijen in het geding qua tales
een rechtsbetrekking van privaatrechtelijken aard, mee-
brengende wederzijdsche rechten en plichten? Neen.
Wanneer men iemand dagvaardt, geschiedt dit niet
krachtens een subjectief recht van privaatrechtelijken
aard. Men kan ieder, dien men maar wil, dagvaarden.
Daartegenover staat, dat de ander niet verplicht is op
de dagvaarding te verschijnen¹); het kan nadeelig zijn
om weg te blijven, maar het is nooit onrechtmatig.
Evenmin is men in het geding verplicht te antwoorden,
den opgelegden eed te zweren, bewijs te leveren. Men
spreekt zeer terecht van bewijs/as/, een juistere uit-
drukking dan bewijsp/ïc/i/. De wederpartij heeft ook
geen recht op antwoord, op het afleggen van den eed,
op bewijs.-\')

Men late zich ook hier niet door het spraakgebruik
misleiden. Wanneer iemand waren verkoopt, die dreigen
spoedig te bederven, dan zegt men: hij was verplicht
die waren te verkoopen. Van een plicht in juridieken
zin is hier natuurlijk geen sprake. In dezen feitelijken
zin nu spreekt men ook wel van een plicht om te
bewijzen; dit beteekent alleen dat men zonder nadeel
te lijden (het proces te verliezen) niet kan nalaten bewijs
te leveren.

Uit de omstandigheid dat twee personen met elkander
een proces voeren, volgt niet, dat tusschen hen een
rechtsbetrekking van privaatrechtelijken aard bestaat.
Dit spreekt van zelf, wanneer men let op den aard van
het burgerlijk geding. Hierover bestaan zeer uiteen-
loopende meeningen.¹)

Beschouwen wij eerst het proces als een debat tusschen
partijen, te voeren volgens bepaalde door de wet vast-
gestelde regels, ten overstaan van een onpartijdigen met
staatsgezag bekleeden rechter, die na afloop van het
debat uitmaakt, wie van beide partijen gelijk heeft. Om
dit te beslissen behoeft, volgens deze opvatting, de
rechter alleen te letten op de feiten, die, en zooals ze,

tegenover de wederpartij een recht op ontkenning heeft, waarvan men
afstand zou kunnen doen. Waar de Hooge Raad hier spreekt van een
plicht om te bewijzen, volgt hij alleen het min juiste spraakgebruik.
Wij kunnen in dit arrest niet lezen, wat Mr. MoLTZER er uit haalt.

Wel kunnen er tusschen proccdeerende partijen rechten en plichten
ontstaan, wanneer er tusschen haar iets plaats grijpt, waardoor een
rechtsbetrekking in het leven wordt geroepen. Men denkc b.v. aan
art. 147 B. Rv. Maar dat is hier de quacstie niet.

door partijen zijn aangevoerd en tusschen haar vaststaan,
hetzij door bewijs, hetzij door erkenning of gebrek aan
tegenspraak.

De partijen staan hier alleen in feitelijke betrekking
tot elkander: ze debatteeren samen. Maar hieruit valt
niet af te leiden, dat zij tegenover elkander rechten en
plichten hebben.

Meent men dat het proces ten doel heeft tot een
materieel d. i. werkelijk waar vonnis te komen, dan
wordt het zwaartepunt verplaatst van het debat tusschen
partijen naar het onderzoek van den rechter. De partijen
zijn dan niets anders dan een bijzonder soort van ge-
tuigen. Het is duidelijk, dat men bij deze opvatting van
het proces alleen kan denken aan rechtsbetrekkingen
van publiekrechtelijken aard tusschen den rechter eener-
zijds en iedere partij anderzijds.

Doelende op MoLTZER\'s klacht, dat veelal van privaatrechtelijke
rechten en verplichtingen van partijen in het proces wordt gesproken,
terwijl daarvan toch geen sprake kan zijn, zegt HAMAKER V. G. V,
bl. 81 v.: „Ik kan niet aannemen, dat ooit een Nederlandsch jurist in
zulk een grove, volstrekt niet voor de hand liggende dwaling, ver-
vallen is."

Duitsche processualisten, en lang niet de minste, zijn er althans her-
haaldelijk in vervallen. Wach, Archiv bl. 211 v.v., betoogt uitdrukkelijk,
dat door het proces dergelijke rechten en plichten zoowel tusschen
partijen, als tusschen partij eenerzijds en rechter anderzijds ontstaan.

KoHLER § 2, bl. 6 v.v., meent, dat door het proces alleen tusschen
partijen een rechtsbetrekking ontstaat (van privaatrechtelijken aard
natuurlijk). Het proces is een „Rechtsverhaltniss", waar de rechter
buiten staat. Immers het proces is in de plaats gekomen van eigen-
richting ; daar nu valt ook alleen te denken aan een verhouding tusschen
partijen.

van een recht op bewijs (= recht op verdediging door
bloote ontkenning), dat de eene partij tegenover de
andere zou hebben, valt de theorie die in de beken-
tenis ziet een afstand van dat recht.

Niemand zal echter betwisten dat een partij in het
geding naar vrije verkiezing öf ontkennen en dus nader
bewijs noodzakelijk maken, öf bekennen kan. De bevoegd-
heid om het eene of het andere te doen maakt deel uit
van haar algemeene handelingsbevoegdheid. Kan nu niet
de bekentenis zijn een wilsverklaring, waarbij men afstand
doet van de bevoegdheid om op bepaalde wijze te han-
delen ? Is de privaatrechtelijke Verzichtstheorie in dezen
gewijzigden vorm te handhaven?

BüLOW ^]) meent van niet. Het staat iemand volkomen vrij
een bewering van zijn tegenstander al of niet te bestrijden;
men is vrij om van zijn handelingsbevoegdheid al of niet
gebruik te maken. Maar het is niet mogelijk van die hande-
lingsbevoegdheid geheel of ten deele afstand te doen. Dit
zou zijn „Selbstentmündigung" en deze wil de wet niet.

Kan men van zijn handelingsbevoegdheid, of althans van
de uitoefening daarvan, niet ten deele afstand doen? Is
het verboden „Selbstentmündigung", wanneer eenfabri-

Kohler ziet hier m. i. over het hoofd, dat bij eigenrichting alleen
sprake is van een feitelijke verhouding tusschen partijen, nooit van een
„Rechtsverhaltniss"; dit argument keert zich dus tegen hemzelven.

Verder zie ik niet in, hoe met deze leer het verstek proces te ver-
klaren is: hoe kan hier een „Rechtsverhaltniss" tusschen partijen
bestaan, nu er maar één partij is I

Men vergelijke verder tegen de opvattingen van wach en kohler:
SCHMIDT bl. 350 v. en Hellwig, Syst. I, bl. 396, v. v.
i) Bl. 37 v.v.

kant zich jegens een winkelier verbindt om alleen aan
dezen zijn fabrikaat te zullen verkoopen? Of wanneer
A., die zijn affaire aan B. overdoet, zich verbindt om in
dezelfde stad niet meer in dezelfde branche werkzaam
te zullen zijn? Of wanneer A. zich jegens B. verbindt
dezen niet voor den rechter te zullen dagen wegens
een civiele zaak (vgl. art. 1891 B. W.)?

Het is bijna overbodig deze vragen — die gemakkelijk
zijn te vermeerderen — te beantwoorden; ieder zal deze
verbintenissen als volkomen geldig beschouwen. Van
verboden „Selbstentmündigung" is hier geen sprake.
Men kan volkomen geldig afstand doen van de bevoegdheid
tot uitoefening der handelingsbevoegdheid in bepaalde
gevallen of op bepaalde wijze, mits men maar niet in
strijd komt met de openbare orde of de goede zeden\').

Wat is er nu noodig, opdat een dergelijke afstands-
verklaring effect hebbe? De fabrikant A. zegt tegen den
winkelier B,: ik zal mijn fabrikaat alleen aan u leveren,
niet aan andere winkeliers of aan particulieren. De ver-
klaring is hier gericht tot B. Echter kan A. ook jegens
C. verklaren, dat hij op zich neemt alleen aan B. te
leveren; in dit geval heeft men te doen met een beding
ten behoeve van een derde (B.); A.\'s verklaring zal dan
eerst kracht hebben, als B. verklaart tot de over-
eenkomst tusschen A. en C. te willen toetreden.

Hoe is dit nu bij de gerechtelijke bekentenis? Is zij
gericht tot de tegenpartij? Neen, deze heeft er niets
mede te maken, zij kan wel de bekentenis „aannemen"

of er „acte" van vragen, maar noodig is dit niet. De
bekentenis is gericht tot den rechter. Kan men hier
denken aan een beding ten behoeve van een derde (de
wederpartij)? Neen, want privaatrechtelijke overeen-
komsten, waarbij een dergelijk beding zou moeten
gevoegd worden, zijn tusschen rechter en partij niet
mogelijk. Bovendien geldt de gerechtelijke bekentenis
onmiddellijk, als ze is afgelegd, niet eerst dan als
de wederpartij verklaart gebruik van haar te willen
maken (toe te treden tot de overeenkomst.)

Men kan erover twisten, of in een geval als het hier-
boven gestelde B. de verklaring van A. moet aannemen.
Maar het staat vast, dat een afstandsverklaring geen
kracht heeft, als degeen tegenover wien de verklaring
wordt afgelegd, haar weigert te aanvaarden. Antwoordt
B.: doe wat gij niet laten kunt, maar wat mij betreft,
moogt gij ook aan anderen leveren, dan zal niemand
aannemen, dat A. tengevolge van zijn verklaring nu toch
verplicht is alleen aan B. te leveren.

Hoe staat het hiermede bij de gerechtelijke bekente-
nis? Oudere schrijvers beweren wel, dat aanneming
noodig is. Daarentegen bepalen de Duitsche (c. P. O. §
288) en de Oostenrijksche (c. P. O. § 266) wet uitdruk-
kelijk, dat „Annahme" niet noodig is. De Code Civil en
onze wet zwijgen over dit punt. Doctrine en jurispru-
dentie, zoowel in Frankrijk*) als bij ons, zijn het er

\') Ten minste in den laatsten tijd, vgl. Planiol II, no. 28. laurent
(1878) deelt mede, dat de jurisprudentie nog algemeen aanneming
eischt: hijzelf vordert haar alleen „lorsque 1\'aveu contient une renon-
ciation", no. 168. Zoo ook Baudry-Lac. III, 2 no. 2724.

volmaakt over eens, dat aanneming geen vereischte is
voor de werking der gerechtelijke bekentenis. Even vast
staat het, dat men een gerechtelijke bekentenis niet
kan weigeren ; Ze behoudt haar kracht, ook al wil
de wederpartij van haar geen gebruik maken; de rech-
ter moet rekening met haar houden, zoodra ze is afgelegd.

Uit dit alles volgt dat de gerechtelijke bekentenis
niet mag beschouwd worden, als een afstandsverklaring
gericht tot de wederpartij.

Maar is zij misschien een tot den rechter gerichte
verklaring, waarbij men afstand doet van een recht, dat
men heeft tegenover den rechter? Zoo leert de publiek-
rechtelijke Verzichtstheorie van PLANCK.

BüLOW meent deze theorie op dezelfde wijze als de
vorige te kunnen weerleggen. Van een subjectief recht
is ook hier geen sprake, dus zou hier afstand worden
gedaan van de algemeene handelingsbevoegdheid. Dit
is niet geoorloofd, het zou zijn „Selbstentmündigung."
Ergo aan een afstandsverklaring valt bij de gerechte-
lijke bekentenis niet te denken. Wij kunnen hier in
\'t midden laten, of er een subjectief recht op ontkenning
(nader onderzoek), zooals PLANCK dat aanneemt, bestaat.

Men zou oppervlakkig denken, dat de wederpartij hiertoe wel
nooit neiging zal voelen. Toch kan het voorkomen, dat zij liever nader
bewijs levert, b.v. wanneer zij meent dat bij die bewijsvoering
bijzonderheden omtrent de gedragingen van de andere partij aan het
licht zullen komen, die deze liever met den mantel der bekentenis zou
willen bedekken.

De weigering van een samengestelde bekentenis kan hier buiten
beschouwing blijven.

Maar kan men in \'t algemeen wel van zulk een recht
jegens de overheid afstand doen ? PLANCK schijnt dit niet
twijfelachtig te vinden. Men kan in deze van zijn recht
gebruik maken of er geen gebruik van maken; men
kan dus vrijelijk over het recht beschikken. Ook afstand
is dus mogelijk.

Toetst men deze redeneering aan verschillende andere
rechten jegens de overheid, dan blijkt hare onhoudbaar-
heid al zeer spoedig.

Wanneer men beleedigd is, kan men daarover bij de
Justitie een klacht indienen (art. 269 W. v. S.) Men kan
het ook niet doen. Dus vrije beschikking over het recht
om ter zake van die beleediging een klacht in te dienen?
Geenszins. Gaat men naar den Officier van Justitie en
deelt men dezen mede, dat men afstand doet van het
recht om naar aanleiding van zekere ondervonden belee-
diging een klacht in te dienen, dan zal de Officier in
min of meer hoffelijke termen te kennen geven, dat die
verklaring hem niet aangaat, en wanneer men een uur
later terugkomt en toch de klacht indient, zal deze vol-
komen ontvankelijk zijn. De afstandsverklaring heeft niet
de minste kracht.

Volgens art. 8 der Grondwet kan ieder schriftelijke
verzoeken aan de bevoegde macht indienen. Ook hier
geldt: men kan het doen of men kan het niet doen.
Heeft men daarom de vrije beschikking over het recht

^J) I, bl. 280 v.v. Op blz. 281 schrijft planck: „Aber der Gegensland,
worüber die Partei frei disponirt, ist nur der Gcbrauch ihrer Prozcss-
rechte". Toch meent planck wel degelijk, dat over het recht zelf beschikt
wordt, vgl. § 61.

ter zake van zeker onderwerp te petitioneeren, kan men
er afstand van doen? Neen, al richt ik heden tot de
bevoegde macht de verklaring, dat ik afstand doe van
de bevoegdheid om bij haar een bepaald verzoek in te
dienen, niets belet mij om morgen toch dat verzoek tot
haar te richten. Ook hier heeft de afstandsverklaring
geen uitwerking.

Men ziet reeds uit deze voorbeelden dat Planck\'s
redeneering niet juist kan zijn. Uit de omstandigheid
dat men vrijelijk van een recht of een bevoegdheid om
op bepaalde wijze te handelen al of niet gebruik kan maken
volgt, althans wanneer het gaat over publiekrechtelijke
rechten of bevoegdheden, niet, dat men ook afstand
kan doen van dat recht of van die bevoegdheid. Wèl
geldt planck\'s redeneering voor het privaatrecht, zij
het dan ook met eenige beperkingen ter wille van de
openbare orde en de goede zeden. Maar zelf gaat
planck van het standpunt uit, dat het recht op ontken-
ning tot het publiek recht behoort; ook hij vervalt hier
in de gewone fout van de processualisten van zijn tijd,
bestaande in het op het privaatrechtelijke wijze beschou-
wen van publiekrechtelijke rechtsbetrekkingen.

Het rechtdat partij B. toekomt, om niet veroordeeld
te worden voordat de beweringen van partij A. zijn
bewezen (= recht op nader onderzoek = recht op
bloote ontkenning = recht op nader bewijs) bestaat,
omdat zonder dat een goede rechtspraak onmogelijk
zou zijn. Hierin ligt de onmogelijkheid van een afstand

van dat recht door partij B. reeds opgesloten. Evenmin
als de verklaring, tot de bevoegde macht gericht, dat
men afstand doet van zijn bevoegdheid om zeker ver-
zoekschrift in te dienen, heeft de verklaring dat men
afstand doet van zijn recht om te ontkennen, tot den
rechter gericht, eenig gevolg. Men kan haar dus steeds
herroepen; zelfs kan men zonder voorafgaande herroe-
ping, zonder op de gedane afstandsverklaring te letten,
toch het beweerde feit bestrijden, (hetzij in dezelfde
instantie, hetzij in hooger beroep).

Wanneer B. dus verklaart afstand te doen van zijn
recht om zeker door A. beweerd feit te bestrijden, heeft
deze verklaring tot gevolg, dat wel A.\'s verklaring als
niet bestreden vaststaat, maar slechts zoolang als B. vol-
hardt in de houding, door hem aangenomen. Zoodra B. toch
A.\'s bewering wil bestrijden, kan hij dat vrijelijk doen. B.\'s
verklaring is dus heel wat anders dan een bekentenis!

Maar is misschien de gerechtelijke bekentenis een
wilsverklaring, inhoudende de vaststelling van een door
de wederpartij beweerd feit in het geding?

Tegen deze opvatting (de leer van wach c.s.) gelden
in de eerste plaats de argumenten tegen alle wilsver-
klaringstheorieën aan te voeren. Maar in de tweede
plaats moet gevraagd worden: kan een partij in het
geding iets vaststellen?

Zij die meenen dat het proces ten doel heeft mate-
rieele waarheid te vinden (de z. g. publiekrechtelijke
opvatting van het proces) zullen deze vraag dadelijk
ontkennend beantwoorden. De rechter alleen stelt vast,

Aanleiding tot twijfel daarentegen is er, wanneer men
het proces beschouwt als een debat tusschen partijen,
onder leiding van den rechter, waarvan het doel is for-
meele waarheid te vinden, d.w.z. het recht dat gelden
moet tusschen de partijen, zooals die tot elkander staan
na afloop van het door deze gehouden debat. Om den
werkelijken toestand, de materieele waarheid, behoeft de
rechter zich niet te bekommeren; hij heeft alleen te
maken met hetgeen partijen hem hebben beweerd en
bewezen.

Ook hier moet m.i. de gestelde vraag ontkennend
beantwoord worden. De rechter maakt na afloop van den
strijd tusschen partijen uit, wat vaststaat en wat niet.
Dit verandert niet, ook al wordt de rechter door de
houding (verklaring) van een der partijen gedwongen
een feit als vaststaande te beschouwen.

Men is licht geneigd te redeneeren: Op grond van
A.\'s verklaring staat feit a vast, dus A. heeft het vast-
gesteld. Dit is onjuist; men denke aan het volgende
geval. In een strafproces bekent A. duidelijk en uitvoerig
den ten laste gelegden diefstal gepleegd te hebben. Op
grond van deze bekentenis wordt A.\'s schuld als vast-
staande aangenomen. Mag men nu zeggen, dat A. hier
zijn schuld heeft vastgesteld? Neen, de rechter is ook
hier degeen die vaststelt.

der wilsverklaringstheorieën ? Wat hare woorden betreft
zeker niet; uiterlijk huldigt het B. W. de bewijsmiddel-
theorie. En wanneer de gerechtelijke bekentenis haar
kracht ontleent aan haar wilsverklaringskarakter, m.a.w.
wanneer een feit in het geding vaststaat krachtens wil
of wilsverklaring van de bekennende partij, kan zij niet
zijn een bewijsmiddel; immers het bekende feit kan
dan niet beschouwd worden als te zijn bewezen,
d.i. waarschijnlijk gemaakt door de verklaring van de
bekennende partij. Of het een, öf het ander; beide tegelijk
is onmogelijk.

De woorden der wet zijn hier echter niet beslissend,
beneden zal blijken dat in werkelijkheid de bewijsmid-
deltheorie niet die der wet is. Maar de wilsverklarings-
theorie evenmin, dit volgt uit art. 1963 B. W. Dit artikel
bepaalt dat de gerechtelijke bekentenis kan herroepen
worden wegens dwaling „omtrent daadzaken". Men kan
zich deze op twee manieren voorstellen.

I. A. erkent het feit x, meenende dat dit volgt uit
het feit y, dat hij waar acht. A. kan deze bekentenis
herroepen, wanneer hij er in slaagt te bewijzen primo:
dat hij het feit x bekend heeft, omdat hij het feit y
waar achtte; secundo: dat het feit y niet waar is.

Voorbeeld: A. erkent op 1 Juni in Utrecht te zijn
geweest; de reden waarom hij erkent is deze: hij vindt
onder zijn papieren een rekening van een hotel te Utrecht,
gedateerd 2 Juni. Nu merkt hij echter, dat die dateering
foutief is; dat er had moeten staan 2 Juli. Hij kan nu
zijn bekentenis herroepen wegens dwaling in de feiten,
wanneer hij bewijst primo: dat hij bekend heeft op grond

van genoemde hotelrekening; secundo: dat de dateering
daarop voorkomende onjuist is.

II. A. erkent het feit x in de meening, dat dit nood-
zakelijk voortvloeit uit het hem bekende feit y. Hij
ervaart echter, dat dit, naar hij meende, noodzakelijk
causaal verband tusschen y en x niet aanwezig is. Kan
hij nu bewijzen primo: dat hij het feit x erkende als
noodzakelijk gevolg van feit y; secundo: dat het door
hem tusschen die feiten gelegde verband onjuist is, dan
kan hij zijn bekentenis herroepen wegens dwaling in
de feiten.

Voorbeeld: A. heeft een paard verkocht aan B. Vol-
gens B. is dit paard aan kwaden droes gestorven; hij
beweert dat het paard deze ziekte reeds had, toen hij
het kocht van A. en eischt schadevergoeding wegens
verborgen gebrek. A., die een jaar geleden het paard
verkocht, wist toen reeds, dat het lijdende was aan
kwaden droes. Tevens meent hij, dat dit een ziekte is
die binnen enkele maanden letaal verloopt; op grond
van deze meening erkent hij B.\'s positum, dat het paard
gestorven is. Hij wordt echter door een deskundige
beter ingelicht en herroept nu zijn bekentenis, bewijzende
primo: dat hij deze heeft afgelegd in de meening, dat
een paard dat aan kwaden droes lijdende is binnen eenige
maanden moet sterven; secundo: dat deze meening
onjuist is.

Andere gevallen waarin herroeping van een bekente-
nis wegens dwaling mogelijk zou zijn, kan men zich,
naar ik meen, niet denken.

ring, hetzij dan een verklaring dat men afstand doet
van het recht om een beweerd feit te bestrijden, hetzij
een verklaring dat men een beweerd feit in het geding
vast stelt.

Eenstemmig^!) beweren de aanhangers der wilsver-
klaringstheorieën, dat het er niets toe doet of men het
feit, dat men bekent, waar acht; „unangesehendieWa.hr-
heit" stelt men vast of doet men afstand van zijn be-
strijdingsrecht. Maar als het er niet toe doet, of het
feit x door de partij die bekende, waar wordt geacht,
dan zal het er nog minder dan niets toe doen, of soms
de bekennende partij de waarheid van feit x verkeerde-
lijk uit het onware feit y heeft afgeleid, of wel uit het
op zich zelf juiste feit y ten onrechte het feit x heeft
afgeleid. Hoe kan herroeping van de bekentenis gewet-
tigd zijn, doordat de partij die bekende dwaalde in den
weg, waarlangs zij de waarheid van het bekende feit
aannam, als het reeds irrelevant is, of zij dat feit waar
of onwaar achtte?

Neemt men de wilsverklaringstheorieën aan, dan moet
art. 1963 anders opgevat worden dan door ons is gedaan.
De dwaling, in art. 1963 bedoeld, zou dan moeten zijn
een dwaling in de feiten, die aanleiding heeft gegeven
tot het afleggen der wilsverklaring. Het kan zijn, dat
men bekende in de meening, dat ontkennen toch niets
baten zou, daar de tegenpartij bewijs kan leveren; of
wel in de meening, dat men zonder nadeel kan erkennen,
daar het vaststaan van het beweerde feit geen invloed

kan hebben op het geschil in quaestie. In deze gevallen
erkent men om kosten uit te sparen. Ook kan het voor-
komen, dat men door een bekentenis de wederpartij
wil bevoordeelen of zich zelf, waar dit op regelmatige
wijze niet mogelijk zou zijn ¹). Ten slotte kan men be-
kennen, omdat men meent dat hetgeen de wederpartij
beweert juist is ²).

dat men in een dwaling verkeerde, toen men aannam, dat
de wederpartij zijn positum kon bewijzen (zie eerste geval);

dat men dwaalde door aan te nemen, dat het beweerde
feit niets afdeed tot de beslissing van het geschil (zie
tweede geval);

dat men dwaalde door aan te nemen dat de afgelegde
bekentenis voordeelig zou zijn, hetzij voor de wederpartij
hetzij voor zich zelf (zie derde geval)?

Geen rechter zal er te vinden zijn die een dergelijke
herroeping zou aannemen; zij zou dan ook absurd zijn.
Toch is er hier dwaling in de feiten, waarom is dan
herroeping niet mogelijk? Omdat een wilsverklaring
wegens een dergelijke dwaling nooit herroepen kan worden.

Het komt ook voor dat een gefingeerd feit erkend wordt, om een
beslissing van den rechter te verkrijgen. Rb. Utrecht 9 Mei 1906, W.
8548. De gedaagde kreeg berouw en wilde de onwaarheid van zijn
bekentenis bewijzen. Terecht besliste de Rb. dat, nu geen dwaling in
de feiten kon worden aangetoond, herroeping niet kon plaats hebben.

²) Dit geval zal een oogenblik buiten beschouwing gelaten worden.
Op bl. 47 komen wij er op terug.

De verklaring dat men niet wil bestrijden, of dat men
vaststelt, is volgens de algemeene regels alleen in geval
van de dwaling, onder 3° genoemd, herroepelijk.²) Wan-
neer B. erkent aan A. diens schuld te hebben kwijtge-
scholden en het blijkt dat B., toen hij bekende, meende
dat het ging over een schuld van f 10.—, terwijl het
inderdaad ging over een andere schuld van f 100, kan B.
zijn bekentenis-wilsverklaring herroepen wegens dwaling
omtrent den inhoud van de praestatie, die hij bij het
afleggen der bekentenis-wils verklaring op het oog had.
Dit geval zou volkomen analoog zijn met het geval dat
B. aanneemt in zekere stad niet met A. te zullen concur-
reeren en naderhand blijkt, dat B. zijn verklaring alleen

!) Onze wetgever begaat de systematische fout de wilsverklaringen
niet uitdrukkelijk te behandelen (in tegenstelling met de Duitschc wet-
gever: B. G. B. § § 116 v.v,). Art. 1358 B. W., moet hier bij analogie
worden toegepast; daar wordt echter alleen gesproken van dwaling
omtrent den persoon en omtrent de „zelfstandigheid der zaak". De
wetgever schijnt hier alleen te denken aan overeenkomsten om te
geven; toch lijdt het geen twijfel, of de bepaling moet ook worden
uitgebreid tot overeenkomsten om (niet) te doen. „Met de „zelfstandig-
heid der zaak" staat dan gelijk „de wezenlijke inhoud der praestatie".

aflegde met het oog op A/s groentenhandel en niet met
het oog op A.\'s sigarenhandel.

Maar dat is dan ook het eenige geval, waarin B. zijn
verklaring wegens dwaling kan herroepen. Of B. al
bewijst, dat hij zijn verklaring aflegde in de meening,
dat tegen A. toch niet te concurreeren viel en dat hij
door dit te meenen dwaalde in de feiten, het zal hem
niet baten. Evenmin het bewijs dat hij zich verbond in
de vaste overtuiging, dat A. spoedig zich uit de zaken
terug zou trekken en dat deze overtuiging een dwaling
was. Niet dwaling in de feiten in het algemeen wettigt
herroeping van een wilsverklaring, alleen één bijzonder
geval van dwaling, n.l. dwaling in de zelfstandigheid der
zaak of in den wezenlijken inhoud der praestatie.

Ware de bekentenis een wilsverklaring, art. 1963 zou
onverklaarbaar zijn. Men zou hier te doen hebben met
een wilsverklaring, die steeds herroepelijk zou zijn, zoo-
dra maar „dwaling in de feiten" kan worden bewezen.
Deze afwijking van de algemeene regels is theoretisch
niet te verklaren: Waarom zou de wet bepalen, dat een
wilsverklaring, afgelegd in het proces in veel meer ge-
vallen kan worden herroepen dan een wilsverklaring,
buiten het proces afgelegd ? En hoe absurd de practische
gevolgen van deze afwijking zouden zijn, zagen wij
boven reeds.

Beschouwt men art. 1963 als een toepassing der alge-
meene regels geldend voor de herroeping van wilsver-
klaringen, wat in strijd zou zijn met de woorden van
art. 1963, dan moet een bekentenis-wilsverklaring alleen
herroepelijk worden geacht in geval van dwaling omtrent

den inhoud der praestatie (afstand of vaststelling). Een
voorbeeld hiervan gaven wij boven reeds. Maar dan zou
\'een bekentenis nooit kunnen worden herroepen wegens
dwaling omtrent de waarheid van het feit op grond
waarvan men de bekentenis aflegde. Immers een derge-
lijke dwaling zou volkomen irrelevant zijn. Stel dat in
het boven ter vergelijking aangehaalde geval (waar B.
verklaart afstand te doen van zijn recht op concur-
reeren), B. zijn verklaring heeft afgelegd op grond van
het feit, dat A. stellig verklaard heeft binnenkort zijn
zaken aan kant te zullen doen. Al bewijst B. nu ook,
dat hij gedwaald heeft omtrent de waarheid van dat
feit. (waarop zijn wilsverklaring steunde), het zal hem
niet baten; hij mag zijn wilsverklaring niet herroepen.
Evenmin als de koopman, die verklaart een partij graan
van een ander te willen koopen, omdat hij bericht
gekregen heeft, dat de oogst in Canada is mislukt, deze
verklaring kan herroepen door aan te toonen dat hij in
dwaling verkeerde omtrent de waarheid van het feit,
dat hem aanleiding gaf tot het afleggen van zijn wils-
verklaring n.1. de mislukking van den oogst in Canada.

Wij komen dus tot deze slotsom: art. 1963 past niet
in het kader der wilsverklaringstheorieën, het is er zelfs
lijnrecht mede in strijd. Ook voor ons positief recht
zijn deze theorieën onaannemelijk.

Zij zijn dat ook voor het Duitsche recht. De C. P. O.
(§ 290) eischt voor herroeping, behalve het bewijs van
dwaling, ook nog dat van de onwaarheid der gerechte-
lijke bekentenis. Nu is een wilsverklaring niet waar of
onwaar; de verklaring dat men afstand doet van een

recht of dat men vaststelt, evenmin als de verklaring
dat men koopt. Is de gerechtelijke bekentenis een wils-
verklaring, dan moet ook bewijs van dwaling voldoende
zijn om haar krachteloos te maken; bewijs van onwaar-
heid is onnoodig en ondenkbaar.

Uit deze en andere moeilijkheden mag men niet pogen
zich te redden door de gerechtelijke bekentenis te be-
schouwen als een verklaring, die zoowel waarheids- als
wilsverklaring zou zijn¹). Wel kan een wilsverklaring
in den vorm van een waarheidsverklaring gegoten worden,
maar in haar wezen is zij öf het een öf het ander. Een
waarheids verklaring zegt, dat iets is; een wilsverklaring
dat iets moet zijn, gebeuren moet („Sollenserklarung") -)
Hieruit blijkt al dadelijk, dat deze twee ongelijksoortige
Verklaringen wel kunnen samengaan ¹), maar nooit kunnen
samenvallen.

Even onjuist is het de gerechtelijke bekentenis te
brengen tot een eigenaardige groep verklaringen, „die

weder an sich Willenserklärungen, noch auch gewöhnliche
Wissenserklärungen sind, sondern, bildlich gesprochen,
gewissermassen zwischen beiden stehen" *). Een tusschen-
vorm van een verklaring dat iets is, en een verklaring
dat iets gebeuren moet is onbestaanbaar. Ook de aan-
gebrachte verzachtingen „bildlich gesprochen" en „ge-
wissermassen" kunnen Spiegelberg\'s stelling niet redden.

Wanneer de bekentenis niet is een wilsverklaring,
hoe moet dan haar werking verklaard worden ? Beweert

A. zeker paard aan B. verkocht te hebben, en B. erkent
dit ten processe, de koop staat vast. En wel omdat de
koop dan volledig bewezen is, zeggen vele schrijvers.

B. zal den beweerden koop niet bekennen, als hij niet
volkomen overtuigd is van de waarheid ervan; zijn ver-
klaring bewijst dus den koop.

Aldus ook onze wet; uitdrukkelijk noemt zij de ge-
rechtelijke bekentenis in art. 1903 onder de bewijsmid-
delen en regelt zij haar dienovereenkomstig in den vijfden
titel van het vierde boek, dat handelt over het bewijs;
art. 1962 zegt verder dat de gerechtelijke bekentenis
oplevert volledig bewijs.

De Fransche schrijvers huldigen unaniem, — voorzoover
mij bekend is — de bewijsmiddeltheorie. Meestal echter
zonder nadere argumenteering die toch niet overbodig

!) Een uitzondering hierop maakt MarcadÉ V, bl. 210 v.v., zacha-
riae bestrijdend; zijn betoog is m. i. juist, maar niet van veel betee-

zou zijn, in aanmerking genomen de heftige en wèlge-
gronde aanvallen, door de Duitsche doctrine op de
bewijsmiddeltheorie gericht. De Fransche juristen, die
zelfs niet melding maken van mogelijke bezwaren, doen
alsof zij de geschriften hunner Oostelijke naburen niet
kennen.

In Duitschland vindt de bewijsmiddeltheorie vrijwel
geen aanhangers meer. Reeds Zachariae schreef*):
„Es ist ein Verstoss gegen die Regeln der Logik, wenn
man das Geständniss oder den Eid zu den Beweismit-
teln rechnet." Jammer genoeg wordt er niet bij ver-
meld, tegen welke regels der logica daarbij gezondigd
zou worden. Slechts wlttmaack¹) en pollak ²) houden,
in afwijking van de groote meerderheid, nog aan de be-
wijsmiddeltheorie vast.

Voor de Nederlandsche doctrine mag men eveneens
aannemen, dat de jure constituto de bewijsmiddel-
theorie heeft afgedaan. Wel wordt deze gehuldigd
door opzoomer³), Diephuis⁴) en Faure⁰) (eveneens,
maar niet zoo uitdrukkelijk door hamaker⁵); hun

2 ^:!) „Das gerichtliche Geständniss" (1893) ; men mag uit de aanhaling
bij Faure IV, 2 bl. 194 niet afleiden, dat pollak in deze de licer-
schendc mcening in Duitschland vertegenwoordigt; het tegendeel
is waar.

argumenten zijn echter herhaaldelijk weerlegd (o. a.
door d\'Hangest d\'Yvoy, Coninck Westenberg, Levy, *)
en hun zienswijze wordt door de nieuwere schrijvers
(o. a. Scholten, Moltzer, Binnerts, Anema) niet meer
gedeeld. ¹)

Onze jurisprudentie, gewoonlijk meer dan de schrijvers
geneigd zich te houden aan de woorden der wet, blijft
veelal de bewijsmiddeltheorie getrouw. Zelfs dan, wan-
neer zij tevens de wilsverklaringstheorie aanneemt, zoo-
als wij zagen in het reeds vroeger aangehaalde arrest
van den Hoogen Raad van 1904. Men vergelijke verder
Rb. Arnhem 27 Mei 1861 W. 2291; Rb. Hoorn 22 Nov.
1876 W. 4062; Rb. Zierikzee 23 Juni 1891 W. 6055;
Rb. Amsterdam 18 Juni 1909 W. 9060.

Men heeft tegen de bewijsmiddeltheorie allereerst het
volgende aangevoerd. Bewijzen is het aanvoeren van
gronden om den rechter van de waarheid van een feit
te overtuigen. Wordt nu de rechter door een bekentenis
nader gebracht tot de kennis der waarheid? Neen, uit

de omstandigheid dat een partij in het geding de waar-
heid van een door de wederpartij beweerd feit erkent,
kan logisch nooit worden afgeleid, dat het beweerde
feit inderdaad waar is. De gerechtelijke bekentenis be-
wijst dus niets omtrent de waarheid van het feit in
quaestie.

De fout van ^deze redeneering ligt daarin, dat men
zich geen juiste voorstelling maakt van den aard van
het bewijs, zooals dat in een proces geleverd wordt.
Men onderscheide scherp logisch en historisch bewijs.
Met het eerste verkrijgt men zekerheid; met het laatste
slechts een zekere mate van waarschijnlijkheid, welke
echter practisch tot zekerheid kan naderen.

Het logisch of dialectisch bewijs komt alleen te pas
bij stellingen; een feit liggende in het verleden of in
het heden kan men nooit alleen door redeneering(door
syllogismen) vast doen staan. Wil men door den rechter
een feit als vaststaande doen aannemen, dan moet men,
indien eigen aanschouwing door den rechter is uitge-
sloten, surrogaten voor die eigen aanschouwing ver-
schaffen. Hiertoe dienen mondelinge of schriftelijke ver-
klaringen van partijen zelf of van anderen; deze
verklaringen maken öf het feit zelf, dat bewezen moet
worden, waarschijnlijk (direct bewijs) öf andere feiten,
waaruit het te bewijzen feit door den rechter kan worden
afgeleid (indirect bewijs).

Uit deze verklaringen kan niet met absolute zekerheid
volgen dat een feit geschied is. Uit de omstandigheid,
dat honderd geloofwaardige personen verklaren dat
Koning Willem III over Nederland geregeerd heeft, volgt
theoretisch niet, dat dit feit waar is. Er is nooit meer
dan waarschijnlijkheid te verkrijgen; in dit geval staat
deze practisch met zekerheid gelijk.

Daarentegen verschaft logisch of dialectisch bewijs
absolute zekerheid, wanneer tenminste geen fout wordt
gemaakt (hetzij in de maior, hetzij in de minor, hetzij
in de conclusie).

Het onderscheid tusschen historischen logisch bewijs
is het eerst gemaakt door heusler. Op verschillende
gronden kan Mr. Meijers ¹) er zich niet mede vereenigen.

Met het eerste bezwaar, door den hooggeleerden
schrijver ontwikkeld, kan ik geheel en al medegaan.
heusler leert, dat logisch bewijs door een syllogisme,
historisch bewijs door aanbrengen van verklaringen
(mondelinge of schriftelijke) omtrent het te bewijzen feit,
geschiedt. Bij het eerste oordeelt men, bij het laatste
vergewist men zich van iets. ⁵)

In dezen vorm is de onderscheiding niet houdbaar.
Ook bij het historisch bewijs komen syllogismen te pas.

Hoe zou anders de rechter uit de waarneming van
klanken of letters kunnen komen tot de overtuiging dat
een feit heeft plaats gehad? Ook bij het historisch bewijs
wordt geoordeeld.

Boven hebben wij dan ook de onderscheiding anders
gemaakt. Bij logisch bewijs komt alleen redeneering, bij
historisch bewijs in de eerste plaats vergewissing te pas.
Deze laatste kan nooit volmaakt zijn, vandaar dat er nooit
absolute zekerheid, steeds slechts een, in ieder geval ver-
schillende, mate van waarschijnlijkheid verkregen wordt.

Ook dit bestrijdt Mr. MEYERS. — Ten eerste verschaft
logisch bewijs niet altijd zekerheid. Toegegeven; doch
alleen wanneer er een fout gemaakt is. — Dan zou
historisch bewijs soms wel zekerheid verschaffen: is het
bewezen, dat iemand op zeker oogenblik in Parijs was,
dan is het absoluut zeker, dat hij niet in Amsterdam
was. Hiertegen kan men aanvoeren, dat het juist de
vraag is of het verblijf in Parijs vast staat; dat kan
nooit met absolute zekerheid bewezen worden.¹)

Geen enkel bewijsmiddel geeft meer dan een zekere
mate van waarschijnlijkheid. Men kan er dus der gerech-
telijke bekentenis geen grief van maken, dat zij niet
-- «

Het verblijf in Parijs moet aangetoond worden door historisch
bewijs. Leidt de rechter uit het verblijven in Parijs, het niet-verblijven
in Amsterdam af, dan heeft men te doen met het z.g.n. „kritisch bewijs".
Dat dit laatste absolute zekerheid kan geven, betwist ik niet; reeds
boven werd door mij beweerd dat uit feit a feit b met zekerheid kan
volgen. Maar feit a, het primaire feit, staat nooit absoluut vast.

meer geeft. Waarschijnlijkheid wordt door haar ten
minste evenzeer als door een getuigenverklaring of een
geschrift verkregen.

Maar, vragen anderen, indien de gerechtelijke beken-
tenis een bewijsmiddel is, wie bewijst er dan? De partij
die bekent? Dit is moeilijk aan te nemen, immers een
bewering van de wederpartij wordt bewezen; het zou
vreemd zijn, als partij A. door zijn verklaringen bewijs
leverde voor de beweringen van partij B. — Of bewijst
hier de wederpartij ? Maar deze zit stil, noch aanneming
van de bekentenis, noch een beroep daarop is noodig.
Men kan toch moeilijk zeggen dat iemand die niets
doet, bewijs levert. Noch partij A., noch partij B. levert
hier dus bewijs. Tertium non datur, de bekentenis kan
dus geen bewijsmiddel zijn.

Faure is het hiermede niet eens. Evenals opzoomer ¹)
stelt hij het voor, alsof men zich op de bekentenis, door
de wederpartij afgelegd, moet beroepen en redeneert
dan: „De andere partij heeft dus feitelijk geen last van
het bewijzen, maar hij kwijt zich toch van de verplich-
ting, hem opgelegd, om bewijs te leveren. Hij
bewijst wat hij te bewijzen had door zich op de beken-
tenis van de andere partij te beroepen, wat hierop
neerkomt, dat hij den rechter op die bekentenis wijst
en desnoods daarvan acte vraagt." Afgezien hiervan,
dat de wet nergens eischt, dat men den rechter op een
bekentenis der tegenpartij zou moeten wijzen (de lijde-
lijkheid van den rechter gaat hier gelijken op hulpbe-

hoevendheid) of desnoods (?) er acte van vragen, voert
Levy¹) nog tegen deze redeneering aan: „mij wil het
voorkomen, dat, wanneer iemand den rechter attent
maakt op een plaats gehad hebbende bekentenis, hij
evenmin bewijst, als iemand reist, die een Baedeker
zich aanschaft." Dit lijkt mij volkomen juist en afdoende.
Moet dus toegegeven worden, dat hier geen sprake
kan zijn van bewijs, omdat noch de eene, noch de
andere partij bewijst, en tertium non datur? Neen,
tertium datur. De rechter kan hier worden aangemerkt
als de bewijs leverende persoon.

Maar zijn lijdelijkheid dan? Wat er ook in het alge-
meen waar moge zijn van die lijdelijkheid — later komen
wij hierop terug — het zou geen unicum zijn, dat de
rechter bewijs levert. Art. 12 W. v. K. bepaalt, dat de
rechter ambtshalve openlegging der boeken bevelen kan.²)
Wat de rechter in die boeken leest, kan hij aanwenden
tot het vestigen van zijn meening omtrent het te bewijzen
feit. Dan wordt er bewijs bij geschrifte geleverd. En

door wien? Niet door de partij, die krachtens het bevel
haar boeken openlegt; zij doet niets anders dan dat;
het is zeer wel mogelijk dat de rechter uit die boeken
het bewijs niet voor haar beweringen, maar voor die
der wederpartij afleidt. Ook die wederpartij bewijst niet,
zij zit stil. Ook in dit geval bewijst de rechter.

Tegen deze conclusie moet men bezwaar maken,
wanneer men met heusler aanneemt, dat bij bewijzen
steeds twee personen noodig zijn: één die bewijst en
een ander aan wien bewezen wordt. Hier heeft men maar
met één persoon te doen, de rechter die aan zich zeiven
bewijst; dit kan niet volgens heusler. Men kan echter
zeer goed aan zich zeiven iets bewijzen. Iemand die
b.v. wiskunde studeert, levert zich zelf tal van malen
bewijs (logisch bewijs); iemand die personen uithoort of
geschriften raadpleegt omtrent een feit liggende in het
verleden, levert zich zeiven historisch bewijs. Dat de
rechter zich zelf bewijs leveren kan, komt ook duidelijk
uit, wanneer in een strafproces de beklaagde bekent,
maar het O. M. zich op die bekentenis niet beroept.
Wanneer nu de schuld van den beklaagde op grond van
de afgelegde bekentenis als bewezen wordt aangenomen,
wien moet men dan beschouwen als dengene die bewijs
levert? Den beklaagde niet, een beklaagde levert nooit
bewijs van zijn schuld; het O. M. ook niet, want het
beriep zich niet op de bekentenis. Blijft de rechter.
heusler\'s meening in deze — hij grondt haar alleen
op den grammaticalen oorsprong van het woord be-
wijzen — is dus klaarblijkelijk onjuist.

Door zeer vele schrijvers *) wordt het volgende argu-
ment tegen de bewijsmiddeltheorie aangevoerd. Bewijs
komt alleen te pas, wanneer een feit betwist wordt;
wordt het erkend, dan heeft er geen betwisting plaats.
Dan dus ook geen bewijs; de gerechtelijke bekentenis
maakt juist bewijs overbodig.

DiEPHUlS ²) merkt terecht op, dat het zeer goed moge-
lijk is, dat een feit eerst betwist wordt en daarna
erkend; vandaar dat CONINCK WESTENBERG³) boven-
staande redeneering eenigszins wijzigt. Hij zegt: Van
bewijs is alleen sprake wanneer een feit is betwist. Een
feit kan erkend worden, zonder dat het ooit is betwist. In
dat geval is de erkentenis dus geen bewijsmiddel; en
als zij dat soms niet is, is zij het nooit.

Hoe waarschijnlijk deze redeneering ook moge klinken
— haar groote verbreiding dankt zij daaraan — zij
berust op een verwarring. Bewijs is alleen noodig, als
een feit betwist wordt. Dit valt niet tegen te spreken.
Maar dit sluit niet in, dat bewijs alleen mogelijk is,
ingeval er betwisting heeft plaats gehad. Bewijs is zeer
wel mogelijk zonder betwisting. De eischer kan bij zijn
conclusie van eisch zich beroepen op een of ander ge-
schrift (vgl. art. 147 W. v. B. Rv.); hij bewijst dan nog
vóór de wederpartij geantwoord, laat staan betwist heeft.

Maar als het waar is dat ook zonder betwisting
bewijs mogelijk is, vervalt de vermelde redeneering. De

\') Vgl. o.a. v. Savigny VII, bl. 41 ; schmidt bl. 422 (anders echter
op bl. 495 I); hamaker V. G. I bl. 393 ; d\'Hangest d\'YvoY, bl. 38 v.v.;
binnerts bl. 459.

maior is onhoudbaar. Dat zoovelen hun instemming met
dit argument tegen de bewijsmiddeltheorie hebben be-
tuigd, is toe te schrijven aan het gebruiken van neutrale
en weinig scherpe uitdrukkingen. Van bewijs „is alleen
sprake", bewijs „komt alleen te pas" in geval van
betwisting; dit laat zich hooren. Had men daarentegen
vooropgesteld de stelling: bewijs is alleen mogelijk\'m&e-
val van betwisting, de fout ware onmiddellijk gebleken.

Drie argumenten tegen de bewijsmiddeltheorie aange-
voerd (1°. de gerechtelijke bekentenis leert den rechter
niets omtrent de waarheid van het feit dat bekend
werd; 2°. geen der partijen levert bij de gerechtelijke
bekentenis bewijs; 3°. van bewijs kan alleen sprake zijn
ingeval van betwisting), hebben wij hiermee nagegaan
en onjuist bevonden. Nu is er nog een vierde argument;
daarmede wil men echter alleen aantoonen dat volgens
ons positief recht de gerechtelijke bekentenis niet als een
bewijsmiddel beschouwd mag worden.

Het leveren van (historisch) bewijs bestaat in het waar-
schijnlijk maken van het feit, dat bewezen moet worden.
Absolute zekerheid — wij zagen het reeds boven —
verkrijgt men nooit; men kan alleen komen tot een
zekere mate van waarschijnlijkheid. Of de rechter die
waarschijnlijkheid voldoende zal vinden, moet men af-
wachten ; soms echter bepaalt de wet, dat zij voldoende
zal zijn, de wet spreekt dan van „volledig bewijs". Zeer
vaak zal het voorkomen, dat de waarschijnlijkheid, die
men meende te hebben verkregen, weer geheel of ten

deele vervalt, doordat de wederpartij er in slaagt een
ander feit, dat met het eerste onvereenigbaar is, of dat
aan het eerste de kracht ontneemt, waarschijnlijk te
maken of wel rechtstreeks de onwaarschijnlijkheid van
het eerste feit aan te toonen. A. beweert met B. zekere
koopovereenkomst te hebben gesloten; ten bewijze daar-
van produceert hij de authentieke akte, waarbij die over-
eenkomst werd aangegaan. Volgens art. 1907 B. W. heeft
A. dan volledig bewijs geleverd. Maar B. produceert van
zijn kant een akte door A. en hemzelven onderteekend,
waaruit blijkt, dat partijen zijn overeengekomen van de
oorspronkelijke overeenkomst af te wijken. B. levert zoo-
doende tegenbewijs ¹).

Daar (historisch) bewijs nooit meer oplevert dan een
zekere mate van waarschijnlijkheid, is het steeds denk-
baar, dat de wederpartij van de bewijzende partij er in
slaagt die verkregen waarschijnlijkheid geheel of ten
deele te niet te doen. Tegenbewijs is dus steeds, ook
tegen volledig bewijs, toegelaten. Dit volgt uit den aard
van het begrip bewijzen (in historischen zin).

Wanneer de gerechtelijke bekentenis bewijst, dan moet
ook tegen haar tegenbewijs vrijstaan. Dit tegenbewijs
zou dan geleverd moeten worden door de partij, die de
bekentenis heeft afgelegd: immers de wederpartij zal
er geen bezwaar tegen hebben, dat een bewering

Mr. Scholten W. P. N. cn R. No. 1907 bl. 359, meent, dat de bijzon-
dere kracht der gerechtelijke bekentenis (geen tegenbewijs mogelijk) haar
wordt toegekend door art. 1962, volgens welke bepaling de gerechtelijke
bekentenis volledig bewijs oplevert. Maar art. 1907 bepaalt evenzoo, dat
de authentieke akte volledig bewijs levert, cn toch is tegenbewijs daar zon-
der twijfel toegelaten. Niet op art. 1962 maar op art. 1963 komt het hier aan.

Men verwarre tegenbewijs tegen de bekentenis niet
met herroeping. Herroeping heeft plaats, wanneer de
partij die bekend heeft, haar verklaring terugneemt,
waardoor deze krachteloos, wordt; de wet staat dit alleen
toe in geval van dwaling in de feiten. Bij tegenbewijs
behoeft men geen dwaling te bewijzen, men moet aan- *
toonen dat het feit dat bekend werd, niet waar is; dit
kan men doen öf rechtstreeks öf indirect door een ander
feit, dat met het eerste in strijd is te bewijzen.

Naast herroeping zou tegenbewijs zeer goed kunnen
bestaan ²). Nemen wij het volgend geval. A. beweert, dat
B. op 1 Juni 1914 te Utrecht is geweest. B. erkent dit
en wel op grond hiervan, dat hij onder zijn papieren
vindt een hotelrekening uit Utrecht gedateerd 2 Juni 1914.
Nu merkt B. later dat die dateering foutief is, dat er
had moeten staan 2 Juli, dat hij dus bij zijn erkentenis
gedwaald heeft in de feiten. Kan hij zijn dwaling be-
wijzen, dan kan hij zijn bekentenis herroepen. Des-
niettegenstaande blijft het zeer wel mogelijk dat B. toch
op 1 Juni in Utrecht is geweest, maar daarover gaat
het bij de herroeping niet.

Het kan echter ook gebeuren dat B., na zijn beken-
tenis te hebben afgelegd, bemerkt dat deze onwaar moet
zijn, daar hij op 1 Juni den geheelen dag in Amsterdam

1 De wederpartij kan trouwens de bekentenis van haar bestaansgrond
berooven, door de bewering, waarop de bekentenis slaat, in te trekken.

2 ) Coninck Westenberg, bl. 59, beweert ten onrechte, dat men,
om dwaling te bewijzen, moet beginnen met het bewijs van onwaarheid.

Zijn beroep op V. SAVIGNY is onverklaarbaar; V, SAVIGNY beweert
juist het tegenovergestelde, Syst. VII, bl. 42.

Nu eens is het gemakkelijker om te herroepen, dan
weer om tegenbewijs te leveren; dit zal van allerlei
omstandigheden afhangen. Veelal zal slechts één van beide
mogelijk zijn. Tegenbewijs kan door B. in het gestelde
geval niet geleverd worden, als de bewijsmiddelen hem
ontbreken en ook als hij op 1 Juni inderdaad in Utrecht
was. Omgekeerd zal B. geen dwaling in de feiten kunnen
bewijzen, wanneer hij de hotelrekening met de foutieve
dateering verloren heeft en hij op geen andere manier
het bestaan (hebben) van zijn dwaling kan aantoonen.

Beschouwt men de gerechtelijke bekentenis als een
bewijsmiddel, dan moet tegen haar tegenbewijs openstaan
als tegen ieder ander bewijsmiddel. In overeenstemming
hiermee neemt DlEPHUIS ^]) dan ook de mogelijkheid van
tegenbewijs aan. De wet zwijgt er over; waarom zou
dus hier niet hetzelfde gelden als bij elk ander bewijs-
middel?

Het is waar, de wet zwijgt over tegenbewijs. Maar
uitdrukkelijk bespreekt zij de herroeping. En is het
aannemelijk, dat de wet wel één der wijzen, waarop
men zijn bekentenis krachteloos kan maken, (n.1. door
bewijs van dwaling) heeft aangeveven, maar niet de
andere (door bewijs van onwaarheid)? Eenstemmig be-
antwoorden doctrine en jurisprudentie deze vraag ont-
kennend, DlEPHUIS is de eenige schrijver die tegenbewijs
toegelaten acht.

Nog minder twijfel is er mogelijk voor het Duitsche recht;
§ 290 c. p. o. eischt voor herroeping zoowel bewijs van
dwaling als bewijs van onwaarheid; hieruit volgt onmiddel-
lijk, dat bewijs van onwaarheid alleen (tegenbewijs) niet vol-
doende kan zijn om de bekentenis haar kracht te ontnemen.

In het gestelde geval blijft het dus in het geding vast-
staan, dat B. op 1 Juni in Utrecht was, ook al bewijst
hij met 100 getuigen, dat hij dien dag voortdurend in
Amsterdam is gebleven. Maar dan kan men niet meer
blijven zeggen dat B.\'s bekentenis diens verblijf te
Utrecht op 1 Juni bewijst; immers nog veel overtuigender
is bewezen, dat hij er niet was. Wanneer nu krachtens
B.\'s bekentenis in het geding blijft vaststaan, dat hij op
1 Juni in Utrecht vertoefde, dan moet dat worden toe-
geschreven niet aan de bewijskracht, maar aan de vast-
stellende, verder debat uitsluitende kracht van B.\'s be-
kentenis. De gerechtelijke bekentenis is dus geen bewijs-
middel, ook niet een „formeel" bewijsmiddel; zij bewijst
niet, maar sluit verder debat uit.

Aldus redeneeren o. a. d\'hangest d\'Yvoy, Land \'),
Levy -\'), Scholten ^;{) en Moltzer. ⁴) M. i. is hiertegen
niets in te brengen. Onze wet huldigt inderdaad niet
de bewijsmiddeltheorie, al zou men geneigd zijn dat uit
hare woorden en uit de plaats, waar de gerechtelijke
bekentenis wordt behandeld, op te maken.

het tegenbewijs niet in strijd met de bewijsmiddeltheorie.
Immers, zoo schrijft hij, die uitsluiting is gemakkelijk
hierdoor te verklaren, dat tegenbewijs geheel overbodig
zou zijn; iemand die te goeder trouw erkend heeft, kan
steeds herroepen door zijn dwaling te bewijzen. Was
dat maar zoo! Reeds gaven wij boven een voorbeeld
van iemand die te goeder trouw erkend heeft, maar zijn
dwaling niet kan bewijzen (door verlies van de hotel-
rekening met de foutieve dateering). Dergelijke gevallen
kunnen zeer gemakkelijk voorkomen. — Ook wordt
wel beweerd, dat tegenbewijs is uitgesloten als straf
voor de lichtzinnigheid van de partij, die een onware
bekentenis aflegde. Dit kan evenmin juist zijn: afgezien
nog van het vreemde karakter van die straf (er wordt
ten nadeele van de zondigende partij een feit, dat eigen-
lijk onwaar is, voor waar gehouden), gaat de redeneering
in het geheel niet op, omdat lang niet altijd lichtzinnig-
heid kan verweten worden aan iemand die te goeder
trouw iets heeft bekend en later dwaling niet kan be-
wijzen. Veelal deed de bekennende partij slechts wat
ieder eerlijk man zou doen. En daarvoor zou de wet
hem willen straffen?¹)

Wij keeren hier weder tot ons uitgangspunt terug.
Nog steeds hebben wij geen antwoord gevonden op de
vraag: hoe komt het dat, wanneer een feit door een der
partijen erkend is, verder debat over de waarheid van
dat feit is uitgesloten? Wij hebben gezien, dat de be-
kentenis haar kracht niet ontleent aan den wil of de

wilsverklaring der bekennende partij. Zij moet dus haar
kracht ontleenen onmiddellijk aan de bepalingen der
wet. Hoe dit te verklaren? Zooals wij zagen is de ge-
rechtelijke bekentenis, althans volgens onze wet, geen
bewijsmiddel; niet omdat door haar het feit in quaestie
bewezen is, wordt verder debat erover uitgesloten.

De z.g. objectieve theorie (aldus genoemd in tegen-
stelling met de wdlsverklarings- of subjectieve theorieën)
beschouwt de bekentenis, evenals de bcwijsmiddeltheorie,
als een waarheidsverklaring. De bijzondere werking,
door de wet aan die verklaring vastgeknoopt, verklaart
zij uit den aard van het civiel proces.

Voordat wij tot een uiteenzetting van deze theorie
kunnen overgaan, moeten wij echter eerst nog kortelijks
bespreken de z.g. gemengde theorieën en de geheel op
zich zelf staande theorie van PAGENSTECHER.

De gemengde theorieën zijn samenkoppelingen van de
wilsverklarings- en bewijsmiddeltheorieën. Vele schrijvers
durfden de consequentie niet aan om alle gerechtelijke
bekentenissen te beschouwen als wilsverklaringen.

In de eerste plaats Wach. Sommige bekentenissen
worden volgens de leer van dezen schrijver met den wil
om vast te stellen („Feststellungswille") afgelegd; andere
echter alleen met de bedoeling om de waarheid van een
bewering der wederpartij toe te geven („reine Gestand-
nisswille"). In het eerste geval is de bekentenis een
wilsverklaring; in het tweede geval een waarheidsver-
klaring, die zekere kracht heeft als bewijsmiddel. Uit de
gebezigde woorden of wel uit de omstandigheden moet
worden afgeleid, met welke soort van bekentenis men in
concreto te doen heeft.

Tegen Wach\'S theorie gelden de bezwaren die wij
èn tegen wilsverklaringstheorieën (i.h.b. de Feststellungs-
theorie) èn tegen de bewijsmiddeltheorie aanvoerden.
Bovendien komt men met deze theorie noodzakelijk in

conflict met het positieve recht — zoowel het onze als
het Duitsche — omdat de wet slechts één soort beken-
tenissen kent en regelt. Wach zelf moet dit toegeven
(vooral moeilijkheden met § 290 c. p. o.!).

planck, met wiens Verzichtstheorie wij reeds kennis
maakten, meent ook, dat niet alle bekentenissen wils-,
i.h.b. afstandsverklaring zijn: daarnaast staan de beken-
tenissen-waarheidsverklaringen ¹), die werken als bewijs-
middelen. Tegen deze theorie²) gelden dezelfde argu-
menten als tegen die van wach.

1 ) Planck spreekt niet van „WahrheitserkYarungen", maar van
„ Wzssenserklärungen". Men kan deze uitdrukkingen gelijk stellen ; anders
echter BüLOW, bl. 185.

2 ) Men hoede zich voor de weergave, die BüLOW op bl. 7 (en hem
navolgend Opz.-LevY XV, bl. 3. „De gangbare leer" enz.) van Planck\'s
theorie geeft. BüLOW stelt het voor, alsof Planck onderscheidt ge-
rechtelijke bekentenissen, welke zijn wilsverklaringen, aan den éénen
kant en buitengerechtelijke-waarheidsverklaringen aan den anderen
kant. Deze voorstelling is ten eenenmale onjuist. Herhaaldelijk (I bl.
318, 336, 346) legt Planck er den nadruk op, dat zoowel gerechtelijke
als buitengerechtelijke bekentenissen kunnen zijn hetzij wilsverklaringen,
hetzij waarheidsverklaringen.

Op bl. 346 leest men zelfs : „Leider ist es üblich für diese Bedeutung
[t. w. de bekentenis als „Wissenserklärung], zur Unterscheidung von
der bisher besprochenen einer W7//enserklärung, den Zusatz „ausser-
gerichtliches" Geständniss zu gebrauchen, wodurch zu dem schon oben
berührten Missverständniss Veranlassung gegeben werden kann, als ob
das gerichtliche Geständniss immer nur als Willenserklärung, das ausser-
gerichtliche immer nur als Wissenserklärung zu beurtheilen sei, während
doch für diese Unterscheidung der Umstand, ob die Erklärung vor
Gericht, insbesondere vor Prozessgericht, oder anderswo abgegeben
ist, begrifflich ganz gleichgültig ist."

genomen, dat de gerechtelijke bekentenis kan zijn of
„Wahrheits-", „Wissenserklärung" öf „Willenserklärung"
(„die Erklärung eine Tatsache selbst für den Fall ihrer
Unrichtigkeit ausser Streit zu stellen"). Het bezwaar,
dat men zoodoende tweeërlei bekentenissen krijgt en
daardoor in conflict met de wet komt, poogt SCHMIDT
aldus te ondervangen. Uit § 290 c. P. O. (voor herroeping
noodig bewijs van onwaarheid benevens van dwaling)
leidt hij af, dat de wet niet wil, dat er in concreto wordt
uitgemaakt, met wat voor een bekentenis men te doen
heeft. „Im Interesse des gerichtlichen Prozessgangs, zur
Abschneidung von Weiterungen und Parteischikanen und
zur Steigerung der Verantwortlichkeit beider Parteien
soll vielmehr das Geständnis solange gelten, bis der
Gestehende beweist, dass seine Aussage weder eine
Wissens-, noch eine Willenserklärung enthielt, dass sie
weder wahr gewesen, noch dem Willen, die Tatsache
unangesehen ihre Wahrheit oder Unwarheit als unstreitig
fest zu stellen entsprungen sei."¹) Hieruit volgt: „Auch
wenn es (d. i. das Geständnis) in seiner Eigenschaft als
Wahrheitsaussage durch den Beweis der Unwahrheit
entkräftet wird, so behält es doch die der Feststellungs-
erklärung ; umgekehrt, wenn der Dispositionswille durch
den Beweis des Irrtums widerlegt wird, bleibt es Beweis-
mittel." -) Volkomen terecht dus eischt § 290 C. P. O. voor

herroeping èn bewijs van onwaarheid èn bewijs van dwaling.
Deze geheele theorie is blijkbaar opgezet om de be-
paling van § 290 c, p. o, te verklaren; m, i, wordt ook
met Schmidt\'s theorie dit doel niet bereikt ¹), Wat hier-
van echter ook zij, wij kunnen deze theorie niet aan-
vaarden, daar wij nóch met de wilsverklaringstheorie
nóch met de bewijsmiddeltheorie mede kunnen gaan.
Bovendien is zij in strijd met art. 1963 B. W.

ScHIMDT\'s betoog ²) tegen de leer van BüLOW, dat de
gerechtelijke bekentenis is een waarheidsverklaring,
klemt niet, daar SCHMIDT van het standpunt uitgaat,
dat in dat geval de bekentenis een bewijsmiddel is.
Bewijs van onwaarheid, zegt SCHMIDT, zou dan vol-
doende moeten zijn om de bekentenis krachteloos te
maken; dit echter strijdt met de wet. Maar de objectieve
theorie, door BüLOW gehuldigd, neemt juist aan, dat de
gerechtelijke bekentenis niet is een bewijsmiddel; op
de meest ondubbelzinnige wijze wordt dit door BüLOW
vooropgesteld ³).

1 § 290 C. p. O. schijnt mij toe niet te kunnen verklaard worden.
Waarom is het noodig de bekennende partij, die bewezen heeft ge-
dwaald te hebben bij haar bekentenis, nog bovendien het bewijs van
onwaarheid op te leggen ? Men keert zoodoende zonder eenigen rede-
lijken grond den bewijslast om.

3 BI. 3, noot. „Das [t. w. het beschouwen van de gerechtelijke be-
kentenis als een bewijsmiddel] steht aber in so starkem, offenstem
Widerspruch zu den angeführten Gesetzesbestimmungen, nach welchen
die gerichtlich zugestandene Thatsachen „keines Beweises bedürfen",
dass auf diese Anschauung nicht weiter eingegangen zu werden braucht."

En toch meent SCHMIDT, dat „diese Anschauung" door BüLOW ge-
huldigd wordt, en bestrijdt hij hem op grond daarvan I

Deze gemengde theorieën zijn van groot belang. Niet
zoozeer door haar theoretische waarde, als wel door den
grooten invloed, dien zij hebben uitgeoefend ook op onze
doctrine (verg. Mr. BlNNERTS; hierboven bl. 18 v.) en
vooral op onze jurisprudentie. Deze toch verdeelt veelal
de gerechtelijke bekentenissen in eigenlijk gezegde be-
kentenissen (d. z. bekentenissen van de vordering in
haar geheel of wel van alle feiten, waarop de vordering
steunt) en bekentenissen van enkele feiten. Aan deze
onderscheiding wordt het gewichtig gevolg vastgeknoopt,
dat de eerste soort bekentenissen vallen onder artt.
1960 v.v. B. W.; de tweede niet. Vooral is dit van belang
voor de toepassing van art. 1961 (onsplitsbaarheid).

HAMAKER onderscheidt de bekentenis, die is „recon-
naissance", en die welke is „aveu". Dit ook weer in
verband met art. 1961. Duidelijk herkent men hier de
gemengde theorie: de „reconnaissance" is de bekentenis-
wilsverklaring (onsplitsbaar); het „aveu" is de bekentenis-
waarheidsverklaring-bewijsmiddel.

Alle tot nu toe genoemde theorieën leeren, dat de
gerechtelijke bekentenis van invloed is op de proccessueele
verhouding tusschen de partijen. Een geheel anderen
weg slaat pagenstecher in; volgens hem brengt de
gerechtelijke bekentenis verandering in de materieel-
rechtelijke verhouding der procedeerenden.

A. kan met B. op 1 Febr. 1915 een overeenkomst
aangaan van den volgenden inhoud. Partijen verbinden
zich over en weer zich te zullen gedragen, alsof op 1 Jan.
1914 A. aan B. flOOO—. had geleend tegen 5%, welke
schuld op 1 Jan. 1916 opvorderbaar en aflosbaar zou zijn.

Zulk een overeenkomst noemt pagenstecher een
„Feststellungsvertrag"; tot het sluiten van een dergelijke
overeenkomst zal men b.v. overgaan, wanneer onzekerheid
heerscht over een vroegere overeenkomst; partijen kunnen
dan door een nieuwe overeenkomst de punten van twijfel,
de oude betreffende, wegnemen; zij stellen op deze wijze
vast wat tusschen haar recht is en zal zijn.

Was de overeenkomst van 1 Jan. 1914 dezelfde als
die van 1 Febr. 1915, de rechten van A. en B. zullen
geen verandering ondergaan, hun materieelrechtelijke
verhouding blijft dezelfde. Anders echter, wanneer de
laatste overeenkomst in één of meer opzichten afwijkt
van de eerste, of wanneer de vroegere nooit bestaan
heeft. In dat geval wijzigt de overeenkomst van 1 Febr.
1915 de materieelrechtelijke verhouding tusschen A. en
B. Om die verhouding te leeren kennen moet men dus
alleen letten op de laatste overeenkomst, niet op de
vroegere.

De wet nu, de gerechtelijke bekentenis regelende,
neemt aan, dat in geval van een bekentenis een dergelijk
„Feststellungsvertrag" tusschen partijen is gesloten. Of
dit inderdaad de bedoeling van partijen was, doet er
niet toe, de wet fingeert een „Feststellungsvertrag" en
stelt de gevolgen daarvan vast\').

Bekent dus B. in het proces, dat hij op 1 Jan. 1914
van A. tegen zekere voorwaarden f 1000.— heeft geleend,
dan is vanaf dat oogenblik de verhouding tusschen A.
en B. zóó, als zij zou geweest zijn, indien die leening
inderdaad had plaats gehad. Of dit laatste het geval is,
laat na B.\'s verklaring ieder, dus ook den rechter, on-
verschillig. Vandaar dat na een bekentenis over het al
of niet waar zijn van het feit dat bekend werd, niet
meer gesproken wordt. Dat is irrelevant geworden¹),
immers de betrekkingen tusschen partijen moeten niet
meer naar de vroegere verhouding beoordeeld worden,

maar naar de daarvoor in de plaats gekomen bekentenis,
die nieuwe materieele betrekkingen in \'t leven riep.

PAGENSTECHER\'S theorie verklaart zoodoende duidelijk
de werking van de gerechtelijke bekentenis. Zij lost nog
verschillende andere moeilijkheden op.

Vooreerst valt hier het bezwaar weg, dat men uit-
spraken van den rechter kan krijgen, die berusten op
een onware bekentenis. De wet neemt aan, dat A. en B.
hun verhouding regelen, alsof A. op 1 Jan. 1914 aan
B. f 1000. — geleend had, op grond van die regeling
wijst de rechter vonnis. Dit vonnis nu is rechtvaardig,
materieel waar, hetzij die leening werkelijk heeft plaats
gehad, hetzij zij gefingeerd mocht zijn, want het vonnis
berust niet op die leening in 1914 gesloten, maar op de
overeenkomst tusschen A. en B. tijdens het proces b.v.
1 Febr. 1915 aangegaan.

Men twist er over, of in gedingen, die een eenigszins pu-
bliekrechtelijk karakter hebben, de gerechtelijke beken-
nis is toegelaten, althans haar gewone werking heeft. Het
gewone voorbeeld is het echtscheidingsproces, waarin de
gedaagde erkent overspel te hebben gepleegd. Huldigt men
PAGENSTECHER\'S theorie, de moeilijkheid is spoedig uit den
weg geruimd. Evenmin als een „Feststellungsvertrag" lui-
dende: „Wij echtgenooten A. en B. stellen vast, dat B.
overspel heeft gepleegd" kracht heeft, evenmin zal hier
een gerechtelijke bekentenis haar werking uitoefenen.

Tenslotte meent PAGENSTECHER met zijn theorie ook
§ 290 C.P.O. te kunnen verklaren. Nietigheid van een
„Feststellungsvertrag" kan men inroepen, wanneer men
er in slaagt te bewijzen:

Welnu, ditzelfde bewijs moet men volgens § 290 leveren,
om een gerechtelijke bekentenis te kunnen herroepen.

Hoe practisch deze theorie in hare consequenties ook
schijnt te zijn, ik kan niet met haar meegaan.

In de eerste plaats is het steeds gevaarlijk de wet te
verklaren door haar een fictie „ten laste te leggen", zou
ik bijna zeggen. Het is duidelijk, dat de gerechtelijke
bekentenis geen „Vertrag" is; dus ook geen „Feststel-
lungsvertrag". Er is niets tegen, de werking van een
dergelijke overeenkomst te vergelijken met die der ge-
rechtelijke bekentenis, maar om uit zekere uiterlijke
overeenstemming gevolgtrekkingen te gaan maken, zooals
PAGENSTECHER doet, lijkt mij zeer gewaagd.

Men komt met deze fictie van een „Feststellungsver-
trag" in groote moeilijkheden, wanneer een bekentenis
niet zuiver is afgelegd. Gedaagde erkent gekocht te
hebben van eischer, niet voor f 1000.—, zooals eischer
stelt, maar slechts voor f 800.—. Hoe kan men hier aan
een „Feststellungsvertrag" denken? De causa van zulk
een overeenkomst is, volgens PAGENSTECHER,de rechts-
zekerheid, die zij aan partijen verschaft. En deze wordt
in het gestelde geval allerminst verkregen.

Maar mijn voornaamste bezwaar tegen PAGENSTECHER\'S
theorie is wel dit. Volgens haar wordt, wanneer er een

gerechtelijke bekentenis is afgelegd, over de rechtsver-
houding tusschen de partijen beslist, niet op grond van
de feiten, bij de dagvaarding gesteld, maar op grond
van geheel andere feiten, die tijdens het proces hebben
plaats gegrepen. De rechter geeft geen beslissing over
de oorspronkelijk door eischer ingediende vordering,
maar over een geheel andere vordering, die eerst na de
dagvaarding tijdens het proces is ontstaan. Dit nu is,
voor ons recht althans, onaannemelijk (vgl. art. 134
W. v. B. Rv.)¹).

Hierbij komt nog, dat de bestreden leer onvereenigbaar
is met art. 1963 B. W.; trouwens ze is ook in strijd met
§ 290 c.p.o.²).

Ten slotte wijs ik nog op een consequentie der
materieel-rechtelijke theorie, die moeilijk kan worden
aanvaard. Zij is deze: wanneer het waar is, dat de ge-
rechtelijke bekentenis materieelrechtelijke gevolgen heeft,
nieuwe verbintenissen schept, dan moet zij ook gelden
buiten het geding, waarin zij is afgelegd. Nu hebben
doctrine en jurisprudentie uitgemaakt — en naar wij
meenen terecht, vgl. Hoofdstuk XI, — dat een gerechte-

1 In het Duitsche recht staat de zaak wellicht anders in verband
met § 307, C. P. O., handelende over de „Anerkenntnis", een instituut
dat in ons recht niet bekend is.

2 Wèl zagen wij (aan het einde van § 1), dat PAGENSTECHER hier-
over anders oordeelt. Een „Feststellungsvertrag" kan echter niet op de
door hem aangenomen gronden nietig worden verklaard wegens dwaling.
De partij, die in dwaling verkeerde omtrent het bestaan van de vroegere
rechtsbetrekking, kan zich evenmin op die dwaling beroepen, als
iemand, die op grond van een valsche tijding effecten heeft verkocht,
nietigverklaring van dien verkoop wegens dwaling kan vorderen. (Vgl.
hierboven, bl. 47.)

lijke bekentenis haar specifieke werking alleen in het
geding, waarin zij is afgelegd, uitoefent. Ook hier
weer strijd.

Het denkbeeld, dat de gerechtelijke bekentenis inhoudt
een materieelrechtelijke dispositie is niet afkomstig van
PAGENSTECHER — al geeft deze het eerst een meer
uitgewerkte theorie — het is veel ouder *). Juist op grond
daarvan neemt men veelal aan, dat de gerechtelijke beken-
tenis niet werkt in gevallen, waarin de bekennende partij
niet heeft de vrije beschikking over het recht, waarover
zij door haar bekentenis disponeert. Deze regel zou in
onze wet zijn neergelegd in art. 1967 eerste lid, laatste
zinsnede, B. W.; art. 810 W. v. B. Rv. zou een toe-
passing van dit beginsel zijn.¹)

De Fransche schrijvers meenen, dat de bekentenis
inhoudt een indirecte beschikking over het recht, waarover
het geschil loopt; dit is waarschijnlijk ook de opvatting
van de hier geciteerde Nederlandsche rechterlijke uit-
spraken. PAGENSTECHER daarentegen neemt aan een
directe beschikking. Dat de gerechtelijke bekentenis een
indirecte beschikking kan inhouden over een recht, is
volkomen juist; hieruit volgt echter niet het beginsel:
qui non potest contrahere, non potest confiteri. Dit zou
men alleen moeten en mogen aannemen, wanneer de
bekentenis ware een directe beschikking over rechten.

§ 1. Uiteenzetting. Privaatrechtelijke en publiekrech-
telijke beschouwing van het proces.

De gerechtelijke bekentenis ontleent haar kracht
onmiddellijk aan de wet; echter is zij geen bewijsmiddel,
maar maakt zij bewijs overbodig.

Nu rijst de vraag: Waarom verleent de wet die bewijs-
uitsluitende werking aan de gerechtelijke bekentenis?
Men mag hierop niet antwoorden: Omdat meestal wel
waar zal zijn, wat iemand zelf bekent¹). Op deze wijze
keert men weer terug tot de bewijsmiddeltheorie; men
kan hier weer vragen: en waarom behoudt de gerech-
telijke bekentenis dan haar kracht, als het blijkt, dat
het bekende niet waar is?

De werking der gerechtelijke bekentenis is door den
wetgever geregeld in overeenstemming met zijn opvat-
tingen omtrent den aard van het burgerlijk geding. Men
kan tegenover elkaar stellen de publiekrechtelijke en de

1 ^J) Aldus b.v. Coninck Westenberg bl. 46, v.v.; Baudry-Lac. III, 2,
no. 2701 J.

privaatrechtelijke beschouwing van het civiel proces.
Volgens de eerste opvatting heeft het proces ten doel
vast te stellen wat in een bepaald geval overeenkomstig
den werkelijken toestand recht is. Of iemand al of niet
zijn rechten wil uitoefenen en daartoe een beroep wil
doen op den rechter, laat de rechtsorde onverschillig.
Publiek belang daarentegen is het, dat, wanneer par-
tijen eenmaal bij den rechter zijn gekomen, een vonnis
worde gewezen in overeenstemming met den feitelijken
toestand; dat de partij, die het recht aan haar zijde
heeft, ook werkelijk gelijk krijgt. Publiek belang, omdat
op deze wijze alleen de justitie hare waardigheid kan
handhaven; de belangen van derden en ten slotte ook
van partijen zelve (wanneer ze tenminste te goeder
trouw zijn) worden op deze wijze alleen behoorlijk
behartigd. Opdat het doel van het proces — het vinden
der z.g. materieele \') waarheid — bereikt worde, behoort
de rechter niet alleen af te gaan op hetgeen partijen
hem mededeelen of bewijzen, maar ook ambtshalve de
waarheid der van beide zijden aangevoerde feiten te
onderzoeken, zoodra hij dat noodig of dienstig acht.
Dit alles sluit niet uit, dat de wet om practische redenen
den rechter hierbij zekere beperkingen kan opleggen.

Lijnrecht hiertegenover staat de privaatrechtelijke
beschouwing van het civiel proces. Evenals het geheel

Door velen, o.a. door BüLOW, wordt deze uitdrukking scherp
bestreden: de waarheid is één en ondeelbaar, men mag niet onder-
scheiden materieele en formeele waarheid. Toch zal ik deze uitdrukkingen,
ze mogen dan minder juist zijn, blijven gebruiken; er zijn mij geen
betere bekend en ze zijn algemeen gangbaar.

aan partijen wordt overgelaten, of zij ter handhaving harer
rechten de hulp van den rechter willen inroepen, zoo is
ook het proces zelve vrijwel uitsluitend een zaak, die
partijen aangaat. De staat geeft alleen gelegenheid om
te procedeeren volgens zekere vastgestelde regelen, onder
de leiding van een ambtenaar, wiens uitspraken zekere
bindende kracht hebben. Met den afloop van het proces
heeft de staat niets te maken, deze gaat alleen partijen aan.
Elk der partijen moet er maar voer zorgen alles wat voor
haar standpunt voordeelig is, aan te voeren en zoonoodig
te bewijzen; de rechter let alleen op hetgeen hem door
de partijen wordt medegedeeld. Zijn taak is alleen om
uit te maken, na afloop van het debat tusschen partijen,
welke partij het debat gewonnen heeft. Of die partij ook
inderdaad gelijk heeft, of het vonnis met het oog op de
feiten, zooals deze zich werkelijk hebben voorgedaan,
rechtvaardig is, daarover heeft zich de rechter niet te
bekommeren. Quod non est in actis, non est in mundo.
Het proces heeft ten doel formeele waarheid te vinden,
niet materieele; het heeft niet het karakter van een
onderzoek, maar van een debat, een rechtsstrijd tusschen
partijen, waarbij de rechter kamprechter is. De rechter
heeft wel de uiterlijke leiding van het geding, maar hij
grijpt niet in in den strijd, hij is lijdelijk.

Wanneer Nederlandsche schrijvers over laatstgenoemde
beschouwing spreken, duiden zij haar aan met den
naam „lijdelijkheidsbeginsel". Deze naam is echter te
eng; men karakteriseert daarmede alleen de positie van
den rechter, niet den aard en het doel van het proces.
Verder is hij weinig scherp; geheel lijdelijk is de rechter

nooit, het is altijd een quaestie van meer of minder.
Het grootste bezwaar tegen deze benaming is echter,
dat ook volgens de eerste, publiekrechtelijke, opvatting
een lijdelijke rechter denkbaar is ¹).

De lijdelijkheidstheorie is hier te lande tot voor korten
tijd de alleenheerschende geweest, zóózeer zelfs, dat
men voor de andere niet eens een naam heeft gevonden.

De Duitsche schrijvers gebruiken andere termen;
zij stellen de „Untersuchtungsmaxime" ( - grundsatz,
- prinzip) tegenover de „ Verhandlungsmaxime". De eerste
naam heeft echter aanleiding gegeven tot verwarring;
men heeft er wel uit opgemaakt, dat zij, die dit beginsel
huldigden, het proces een volslagen inquisitoriaal karakter
wilden geven; beter is daarom de in den laatsten tijd
meer gebezigde naam Offizialmaxime\' ^L>).

In het vervolg zal hier worden gesproken van de
publiekrechtelijke en de privaatrechtelijke opvatting van
het proces; ook deze benamingen zijn niet fraai, maar
zij drukken beter uit wat er mede bedoeld wordt.

Immers men kan zich denken, dat de rechter bij zijn uitspraak
moet letten op de materieele waarheid, maar bij zijn onderzoek toch
gebonden is aan den wil der partijen. Zoo was het in het Romeinschc
proces, volgens de uiteenzettingen van Mr. Levy, Proceshervorming
bl. 8, v.v. Uit den aard der zaak echter past de lijdelijke rechter beter
in de privaatrechtelijke opvatting, de niet-lijdelijkc beter in de publiek-
rechtelijke.

-) kleinfeller bl. 204, v.v. onderscheidt de „DisposUionsbefugnis",
krachtens welke partijen in het proces over hare rechten kunnen
beschikken [een uitvloeisel hiervan is o.a. de vaststellende kracht van
de bekentenis], en de Verhandlungsmaxime, waardoor partijen de
leiding hebben in het geding. Deze onderscheiding behoeft door mij
niet te worden overgenomen, beide zijn kinderen van éénzelfde moeder:
de privaatrechtelijke beschouwing van het proces.

Al dadelijk blijkt, dat de wetgever bij het regelen der
gerechtelijke bekentenis is uitgegaan van de privaat-
rechtelijke beschouwing van het proces. Aan de gerechte-
lijke bekentenis wordt steeds volledige bewijskracht
toegekend (art. 1962 B. W.). Deze bepaling zou ongerijmd
zijn, wanneer volgens \'s wetgevers meening materieele
waarheid moest worden gevonden; dan immers zou hij
nooit den rechter hebben gedwongen aan ell^e bekentenis,
hoe verdacht ook, volledige bewijskracht toe te kennen.
Verder sluit de wet tegenbewijs tegen de eens afge-
legde gerechtelijke bekentenis uit. Ook wanneer zij blijk-
baar onwaar is, behoudt zij haar kracht, zoolang niet
herroeping (met bewijs van dwaling) plaats heeft. Ook
dit is rechtstreeks in strijd met het streven naar mate-
rieele waarheid.*)

Kleinfeller bl. 204, meent, dat de vaststellende kracht der be-
kentenis, een gevolg van de „Dispositionsbefugnis" der partijen, niet in
strijd is met het doel van het proces : materieele waarheid. Dit doel
wordt ook door hem aangenomen [§ 58]. Zijn redeneering is deze: de
wet meent dat, wat in het proces erkend wordt, ook wel waar zal
zijn; vandaar dat zij, met het vereischte van materieele waarheid niet
in strijd komt door aan de bekentenis vaststellende kracht te ver-
leenen. Maar hiertegenover mag men de vraag stellen : wat, als in het
proces blijkt, dat de bekentenis niet waar is ? Strijdt het dan niet met
het waarheids-principe de bekentenis haar kracht te laten behouden ?
Men vergelijke ten overvloede § 290 c. p. O., die behalve bewijs van
onwaarheid der bekentenis, ook nog bewijs van dwaling vordert.
[Kleinfeller bl. 334, v.).

Trouwens dit is niet de eenige plaats, waar Kleinfeller met het
ook door hem vooropgestelde procesdoel: materieele waarheid, in
strijd komt. Feiten die algemeen bekend zijn, maar niet door partijen
aangevoerd, mogen volgens hem niet in aanmerking worden genomen I
[bl. 332.].

Daarentegen past het stelsel der wet volkomen in de
privaatrechtelijke opvatting van het proces. Beweren
beide partijen hetzelfde, de lijdelijke rechter moet het
als vaststaande aannemen. Of het wel waar is, wat door
de eene partij beweerd, door de wederpartij bekend
werd, het laat den rechter onverschillig. Vandaar die
„volledige bewijskracht" van art. 1962 B. W.. Daar
de materieele waarheid van het feit, dat bekend werd,
tot het vaststaan daarvan niets toe - of afdoet, kan
het bewijs van onwaarheid daarin geen verandering
brengen. Wanneer echter de bekennende partij kan be-
wijzen, dat zij verkeerde onder den invloed van een
dwaling in de feiten, toen zij zich bij de bewering van
haar wederpartij aansloot, staat de wet haar toe de be-
kentenis te herroepen (art. 1963 B. W.).

Dit is het stelsel onzer wet. Wij zullen de consequenties
ervan nagaan en daartoe beschouwen verschillende ge-
vallen, die zich in de practijk kunnen voordoen.

I. A. spreekt B. aan tot teruggave van f 1000.—, die
hij beweert aan B. geleend te hebben. B. erkent de
leening op grond van een aanteekening in zijn boeken.
Daarna ontdekt B. echter een andere aanteekening,
waaruit blijkt dat niet A., maar A.\'s broeder hem de
f 1000.— geleend heeft. Bij gelegenheid van een brand

gaan B.\'s boeken te niet. Hij kan nu zijn bekentenis niet
meer herroepen, doordat het bewijs van dwaling hem
onmogelijk is geworden; ook al bewijst hij nog zoo
duidelijk, dat A. hem niets geleend heeft, door zijn be-
kentenis blijft de leening vast staan. B. wordt veroordeeld
de f 1000.— aan A. te betalen.

II. A. heeft van B. een paard gekocht. Het blijkt, dat
dit paard reeds ten tijde van den koop lijdende was aan
kwaden droes. A. vordert op grond daarvan van B. schade-
vergoeding wegens verborgen gebrek en stelt daarbij,
dat het paard na 6 maanden aan kwaden droes is ge-
storven (art. 1546 B. W.). B. erkent al deze feiten; wat
betreft het laatste, omdat hij ten onrechte in de meening
verkeert, dat een paard dat kwaden droes heeft, steeds
binnen korten tijd sterft. Later ziet hij in, dat dit een
dwaling is, en hij poogt daarom zijn erkenning, wat dit
feit betreft, ongedaan te maken. Daarin slaagt hij echter
niet, want het is hem in casu onmogelijk te bewijzen,
dat hij dwaalde. In het proces staat door B.\'s erkenning
vast, dat het paard aan kwaden droes is gestorven, het
bewijs dat de doodsoorzaak een geheel andere was,
brengt daarin geen verandering.

Een bekentenis, met overtuiging van waarheid te goeder
trouw afgelegd, behoudt haar kracht, ook al is ze klaarblijke-
lijk met de waarheid in strijd, wanneer de partij die bekende
er niet in slaagt haar dwaling in de feiten te bewijzen.

I. A. vordert van B. f 1000.—, bewerende deze som
aan B. geleend te hebben. B., hoewel niet zeker van de

zaak, meent die leening zonder eenig gevaar te kunnen
erkennen, daar hij toch een algemeene kwijtschelding
van schuld van A. heeft gekregen. Nu blijkt echter die
kwijtschelding van schuld ongedateerd te zijn, waardoor
B. niet kan bewijzen, dat de leenschuld, door A. gesteld,
er ook onder valt. B. toont nu door getuigen of geschriften
aan, dat hij niet f 1000.— van A. geleend heeft; dit baat
hem echter niets. Door zijn bekentenis blijft de leening
ten processe vast staan. Bewijs van dwaling in de feiten
kan B. nooit leveren, want hij heeft niet gedwaald. \')

II. A. heeft van B. een koe gekocht; deze blijkt ver-
borgen gebreken te hebben en op grond daarvan vordert
A. schadevergoeding. Bij een spoorwegongeluk wordt de
koe gedood. B. redeneert nu: waarom over die verborgen
gebreken te twisten, ik kan ze gerust erkennen, want

B. erkent op dien grond. Nu bewijst A. echter dat de
Spoorwegmaatschappij hem op grond van de gebreken
der koe een geringe schadevergoeding heeft toegekend,
zoodat hij door die gebreken wel degelijk schade
heeft geleden. Al bewijst B. nu, dat de koe geen
verborgen gebreken had, het staat eenmaal vast door
zijn erkenning; dwaling in de feiten — althans rele-
vante — is hier niet aanwezig; herroeping is dus altijd
onmogelijk.

Een bekentenis, afgelegd zonder overtuiging van waar-
heid, is onherroepelijk; zij blijft gelden ook, al wordt de
onwaarheid bewezen.

I. A. belooft B. f 1000.— te zullen uitkeeren, wanneer
B. er in slaagt A.\'s erftante uit den weg te ruimen. B,
volvoert dit snoode bedrijf, A. weigert echter hem de
f 1000.— uit te keeren. B. spreekt A. in rechte aan, daarbij
zijn eisch grondende op een gefingeerde leening van
f 1000.— A., bang geworden voor mogelijke onthullingen,
erkent de leening. B. ziet zich zijn eisch in ieder geval
toegewezen; ook al komt tijdens het proces de ware
toedracht der zaak aan het licht (b.v door een gelijk-
tijdig gevoerd strafproces); de rechter is aan A.\'s beken-
tenis gebonden. Herroepen kan A. zijn bekentenis
onmogelijk, want hij heeft niet gedwaald, kan dus ook
geen dwaling bewijzen.

Door een min of meer apert onware bekentenis (het
kan zelfs zijn dat de onwaarheid bewezen is) wordt in deze
gevallen de rechter gedwongen een vordering toe te wijzen,
die op gefingeerde grondslagen berust.

I. A. vordert echtscheiding op grond van overspel,
door haar echtgenoot B. gepleegd. B. bekent. De rechter
moet nu de echtscheiding op grond van overspel uit-
spreken, al is hij, evenals ieder ander, er van overtuigd
dat geen overspel gepleegd is, echtscheiding dus niet
behoorde te worden uitgesproken.

II. A. eischt nietigverklaring van zijn huwelijk met
B., bewerende dat hij indertijd door B. onder hypnose
is gebracht en in dien toestand zijn toestemming tot
het huwelijk heeft gegeven. B. bekent A. onder hypnose
te hebben gebracht. Het huwelijk moet worden nietig-
verklaard, al twijfelt niemand er aan, dat partijen een
fabeltje hebben opgedischt om zich van knellende huwe-
lijksbanden te bevrijden.

III. A. heeft een vordering tot echtscheiding tegen B.,
die verstek liet gaan, gewonnen. Twaalf jaar later willen
A. en B. hun huwelijk weer herstellen. Art. 90 B. W.
staat echter in den weg. Geen nood: B. komt in verzet
tegen het indertijd gewezen verstekvonnis. Hij stelt, dat
er noch beteekening, noch tenuitvoerlegging van dat
vonnis heeft plaats gehad (vgl. artt. 81 en 82 al. 4
W. v. B. Rv.). Dit is wel niet waar, maar A. erkent het;
ook verder spreekt hij den opposant niet tegen: het

verzet wordt dientengevolge toegewezen en A. en B.
zijn weer wettig gehuwd. Het is mogelijk, dat elk van
beide gedurende die twaalf jaar weer met een ander in
het huwelijk is getreden, en dat op volkomen wettige
wijze!

IV. A. wil een wettig kind hebben en betreedt daartoe
een iet of wat ongewonen weg. Hij zoekt en vindt n.1.
een zeker persoon B., bereid om een actie tot inroeping
van den staat van wettig kind tegen hem in te stellen.
B. kan natuurlijk geen geboorteakte overleggen, dus stelt
hij eenige feiten, als bedoeld in art. 317 B. W., waaruit
het ongestoord bezit van den staat van wettig kind
moet worden afgeleid (art. 316 B. W.). A. erkent die
feiten; de vordering wordt B. toegewezen. A. heeft zijn
doel bereikt.

V. A, acht het in zijn belang zich failliet te laten
verklaren. Hij verkeert echter niet in den toestand
daarvoor krachtens art. 1 F. W. vereischt. Geen bezwaar,
hij haalt B. over zich als schuldeischer voor te doen en
de faillietverklaring aan te vragen. B. stelt daartoe eenige
(onware) feiten, waaruit blijkt dat A. „in den toestand
verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen." A. erkent
die feiten en de faillietverklaring wordt uitgesproken.

In deze gevallen dwingt men door een opzettelijk in
strijd met de waarheid afgelegde bekentenis den rechter
door zijn uitspraak een rechtstoestand te scheppen of te
doen eindigen, zonder dat de daartoe door de wet gestelde
vereischten aanwezig zijn, m.a.w. in strijd met de wet.

sloten; de partij die bekende deed dat, bewust van de
onwaarheid van hare bekentenis; dwaling in de feiten
kan dus niet aanwezig zijn.

Gaan wij nu de verschillende reeksen van gevallen
nog eens na, ons daarbij afvragend: is de telkens gege-
ven beslissing juist? en zoo ja: kan men haar als billijk
aanvaarden ?

Houdt men het verschil tusschen bewijs van onwaar-
heid (tegenbewijs) en bewijs van dwaling in de feiten

— goed in het oog, dan lijdt het geen twijfel, of de in
de gestelde gevallen afgelegde bekentenissen zijn onher-
roepelijk. In beide gevallen moet B. veroordeeld worden,
al weet de rechter, dat de feiten, op grond waarvan de
veroordeeling wordt uitgesproken, onwaar zijn. Maar
dan zijn deze uitspraken uit een billijkheids- en recht-
vaardigheidsoogpunt ten eenenmale verwerpelijk.

Maar, zou men kunnen tegenwerpen, B. is toch eenigs-
zins onvoorzichtig geweest, had hij de zaak nauwkeuriger
nagegaan, dan zou hij zijn bekentenis niet afgelegd
hebben. Aan zich zelf heeft hij dus zijn veroordeeling
te wijten. Maar kan men hier wel altijd aan de beken-
nende partij onvoorzichtigheid verwijten? Neen, men
kan zich de gevallen heel goed denken zóó, dat ieder
eerlijk man in B.\'s plaats erkend zou hebben. En dan

— ook al heeft B. onvoorzichtig gehandeld — hoe
kan dat ooit een reden zijn om willens en wetens een

Dan zou men kunnen opmerken: dergelijke gevallen
als deze zullen zich uiterst zelden voordoen; doen ze
zich voor, welnu, de rechter zal dan wel heel schappelijk
zijn met het aannemen van bewijs van dwaling. Toege-
geven ; maar men erkenne, dat de rechter, zóó handelend,
eigenlijk de wet schendt, zij het dan ook uit nog zoo
loffelijke motieven.

Wij kunnen dus met de beslissing, waartoe de wet ons
in deze gevallen dwingt, niet tevreden zijn.

In deze gevallen is B. zonder twijfel onvoorzichtig ge-
weest ; maar ook hier kan deze omstandigheid het wijzen
van een onjuist vonnis nooit wettigen. Het is mogelijk,
dat door B.\'s wijze van handelen de voortgang van het
proces vertraagd is, maar daarvoor kan men hem straffen
met veroordeeling in de kosten, door die vertraging
veroorzaakt. Evenmin als bij de gevallen der eerste reeks
kunnen wij hier de beslissing der wet goedkeuren.

In deze gevallen wordt de bekentenis te kwader trouw
afgelegd: de bekennende partij weet heel goed, dat niet
waar is wat zij bekent. De onbillijkheid van het feit,
dat zij nu steeds gebonden is aan die bekentenis, springt
hier niet zoozeer in het oog. Maar ook de rechter is
aan de onware bekentenis gebonden. Dit leidt hier tot
allervreemdste gevolgen: onzedelijke verbintenissen, die

grappen¹). De meest vreemde complicaties kunnen dan
voorkomen. Er wordt b.v. geprocedeerd over een ge-
meenen muur. De rechter beveelt gerechtelijke plaats-
opneming. Edoch, daarbij blijkt dat de bewuste muur
niet bestaat! Wat nu? Het proces moet worden voort-
gezet, er moet een vonnis over den niet-bestaanden
gemeenen muur worden gewezen. Immers doordat ge-
daagde het bestaan van den muur erkende, staat dit
feit ten processe vast!

De rechter mag en moet algemeen bekende (notoire)
feiten in het proces als vaststaande aannemen. Wat
echter, indien een der partijen een beweerd feit erkent,
dat met het notoire feit in lijnrechten strijd is? Dit is
een beruchte strijdvraag; de iure constituto is zij onop-
losbaar ¹).

Een geval waarbij geprocedeerd werd op een geheel gefingeerden
grondslag, noemden wij reeds boven. [Rb. Utrecht 9 Mei 1906, W. 8548.]
Hierbij moet echter vermeld worden, dat Rb. Leeuwarden, 22 Oct.
1914, W. 9718, weigerde op gefingeerde feiten recht te doen. Een
vrouw had een actie tot echtscheiding op grond van overspel ingediend,
maar erkende bij comparitie voor den President der Rechtbank, dat
het feit van overspel door haar gefingeerd was. De man beweerde
toch, buiten\' weten der vrouw, overspel te hebben gepleegd. De Rb.
wees den eisch tot echtscheiding af, overwegende :

„dat het aan de door eischeres ingestelde vordering ten grondslag
gelegde overspel was van fictieven aard en alzoo niet in rechten vast-
staat, zoodat hare vordering haar als ongegrond behoort te worden
ontzegd"; en verder dat een gefingeerd feit door erkenning niet kan
worden een werkelijk feit.

Met de beroemde „formeele" waarheid hield hier de rechter terecht
geen rekening.

²) spiegelberg bl. 98, uitgaande van de „Verhandlungsmaxime",
komt tot de conclusie, dat dergelijke erkende feiten volgens de c. p. o.
in het proces vaststaan ; met dit resultaat schijnt hij vrede te hebben.

Vóórdat wij onderzoeken, of de, in deze gevallen ge-
geven, beslissingen ons bevredigen, moeten wij de prea-
labele vraag beantwoorden, of ze juist zijn naar onze
wet; dit wordt n.1. betwist.

De quaestie is zeer bekend en veel besproken, echter
bijna alleen in verband met geval I (echtscheiding). Te
weinig heeft men er den nadruk op gelegd, dat de vraag
een veel wijdere strekking heeft*).

Doctrine en jurisprudentie huldigen ten aanzien van
de kracht eener bekentenis in een echtscheidingsproces
drie stelsels.

A de gerechtelijke bekentenis werkt in een echtschei-
dingsgeding geheel als in een ander geding ^L\');

B zij mag niet in aanmerking komen,^;!) althans heeft
zij niet de kracht haar in artt. 1962 v. v. B. W. toegekend \');

C de bekentenis mag niet in aanmerking worden ge-
nomen, wanneer er collusie tusschen de partijen bestaat
of vermoed wordt te bestaan ⁵).

Zij, die stelsel A volgen, beweren\', dat noch de wet
hier bepaalt, noch de aard der zaak hier meebrengt, dat
de gerechtelijke bekentenis haar gewone werking niet
zal hebben.

Vooreerst, zeggen deze, komt men door in dit geval
de gerechtelijke bekentenis toe te laten in strijd met
art. 263 B. W., dat echtscheiding „door onderlinge toe-
stemming" verbiedt. Immers volgt men de beslissing
boven onder I gegeven, dan voert men langs een achter-
deur de echtscheiding door onderlinge toestemming in.
Terecht voert de Hooge Raad hiertegen aan, dat in
dit geval de echtscheiding toch haar grond blijft vinden
in het gestelde, door den rechter op grond der beken-
tenis als bewezen aangenomen, overspel, niet in een
onderling goedvinden van partijen. Art. 263 staat dus
niet in den weg.

Verder beroept men zich op art. 1967 al. 1 B. W., dat
spreekt van geschillen, waarin de bekentenis van partijen
„niet zoude kunnen worden in aanmerking genomen".
Als voorbeeld van zulk een geschil noemde de regeering
juist het echtscheidingsprocesHiertegen merkt de
Hooge Raad afdoende op: dit is slechts een Regeerings-
verklaring, waardoor art. 1962 niet van zijn kracht be-
roofd kan worden.

Ook wordt wel art. 810 B. Rv., waar de bekentenis
als bewijsmiddel wordt uitgesloten ingeval van scheiding
van goederen, aangevoerd; a fortiori zou men daaruit

moeten opmaken, dat bij een echtscheiding een beken-
tenis geen kracht heeft. Eerder mag men vragen: waarom
heeft de wetgever bij echtscheiding niet een dergelijke
bepaling gemaakt, als hij haar wilde? Juist uit art. 810
kan men a contrario afleiden, dat de wetgever van
een dergelijk voorschrift bij echtscheiding niet wilde
weten.

Het belangrijkste argument voor meening B is echter
het volgende: een echtscheidingsproces is van publieke
orde; de wet eischt als waarborg tegen ongegronde
echtscheidingen juist een rechterlijk vonnis; deze waar-
borg wordt ij del, wanneer men de gerechtelijke beken-
tenis toelaat. Uit den aard van een dergelijk proces
volgt dus de niet-toelaatbaarheid der bekentenis.

Deze redeneering kan men vinden o.a. in de conclusie
van den Adv.-Gen. Van Maanen bij het aangehaalde
arrest van den Hoogen Raad. Uitvoerig wordt ze uiteen-
gezet door Hamaker, die zich bij haar aansluit. Het
gaat hier om publieke, niet om private belangen, waar-
over de partijen vrij beschikken kunnen. Men vraagt
hier een praestatie niet van de wederpartij, maar van
den rechter. Deze moet zelfstandig nagaan, of inderdaad
de door de wet gevorderde gronden aanwezig zijn,
waardoor hij gerechtigd is aan het verlangen van eischer
te voldoen.

Aldus Van Maanen en Hamaker. Men vergelijke
echter met het echtscheidingsproces eens het geding,
waarin ontbinding van een overeenkomst wegens niet
nakoming wordt gevraagd (art. 1302 B. W.). Ook daar
heeft de wet als waarborg voor de gegrondheid van

ontbindingen bepaald, dat een rechterlijk vonnis nood-
zakelijk is; ook daar vraagt de eischer een praestatie
van den rechter. Maar zal men daar aarzeien de beken-
tenis van de partij die niet nakwam, in aanmerking te
nemen? Neen, en toch zou volgens de redeneering van
Van Maanen en Hamaker ook daar de bekentenis
moeten worden ter zijde gelegd. Wèl kan worden toe-
gegeven, dat het publiekrechtelijk element bij een echt-
scheidingsprocedure veel grooter is dan bij een ontbin-
dingsactie krachtens art. 1302, maar er is alleen een
gradueel, geen principieel verschil.

Nu de wet eenmaal heeft bepaald, dat processen,
waarbij het openbaar belang in niet geringe mate be-
trokken is, zullen worden gevoerd als burgerlijke ge-
dingen, moet men ook de consequenties aanvaarden en
ook bij die processen de gewone regels van proces- en
bewijsrecht volgen, tenzij de wet zelve afwijking wil:
art. 810 B. Rv..

Wij houden ons dus voor het geldend recht aan de
leer van den Hoogen Raad¹) (stelsel A). De onjuistheid
van stelsels B en C behoeven wij niet nader aan te
toonen. .

Maar moet men hamaker niet toegeven, dat het
onzinnig is een beweerd overspel als bewezen te be-
schouwen op grond van de volgende bekentenis: -) „Ieder
die den eischer kent, zal begrijpen, hoe blijde de ge-

!) De H. R. heeft na 1883 geen arrest meer in een dergelijke zaak
gegeven. De lagere rechter volgt meestal den H. R..

daagde moet zijn, nu zij de kans heeft van elke gemeen-
schap, tusschen haar en den eischer kunnende bestaan,
te worden ontheven, dat zij daarom alleen de feiten
niet wil ontkennen en dan ook alleen ten processe is
opgetreden, ten einde alle streken, die eischer in zijn
schild mocht voeren, te verijdelen." Opgemerkt moet
worden, dat hier geen bekentenis aanwezig is, maar
een verklaring niet te willen ontkennen.Maar stel, dat
hier werkelijk een bekentenis was afgelegd (als er b.v.
had gestaan: „dat zij daarom alleen de feiten erkent"),
is dan Hamaker\'s bezwaar tegen een vonnis, gewezen
op grond van een dergelijke, klaarblijkelijk onware be-
kentenis, niet juist? Ongetwijfeld, maar hetzelfde bezwaar
geldt tegen alle vonnissen, gewezen op grond van een
onware bekentenis (zie gevallen der 1ste, 2de en 3de reeks.)

Het geval II vereischt geen nadere toelichting; geval III
heeft zich met een kleine wijziging\'-) in werkelijkheid
voorgedaan. De beslissing, onder III gegeven, is ook die
van het Hof te Amsterdam 28 Juni 1900, W. 7513.

Gevallen als sub IV genoemd kan men zich ook denken
o.m. bij de actie tot ontkenning van de wettigheid van
een kind (artt. 307 v. v. B. W.), bij de actie tot inroeping
van staat op grond van beweerd moederschap (art.
343 B. W.), van beweerd vaderschap (art. 342 al. 2 B. W.).
Anders is het echter bij de alimentatie-actie tegen den

2) De gedaagde bekende in dit geval niet, maar liet verstek gaan.
Er valt niet aan te twijfelen, of ook in geval van een bekentenis zou
het Hof dezelfde beslissing hebben gegeven. [Voorts meldt de ge-
schiedenis niet, of partijen inderdaad ondertusschen elk weer wettig
gehuwd waren.].

verwekker (artt. 344^a v. v. B. W.). Immers daar eischt de
wet, dat de rechter in gemoede overtuigd zij van het
vaderschap van den gedaagde. In dit geval kan dus de
rechter een klaarblijkelijk onware bekentenis van den
gedaagde naast zich neerleggen; in alle andere gevallen
echter niet.

Het Hof te Arnhem besliste in een arrest van 8 Dec.
1886 W. 5468, dat de bekentenis, waarbij men verklaart
niet in staat te zijn de crediteuren te betalen, voldoende is
om een faillietverklaring op uit te spreken. Gevallen als
onder V genoemd kunnen zich dus in de practijk voordoen.

Evenals in de gevallen der 3de reeks is ook hier de
rechter gedwongen een vonnis te wijzen, dat berust op
een gefingeerden grondslag. De gevolgen zijn hier nog
ernstiger. De rechter wordt door de onware bekentenis
gedwongen een rechtstoestand te scheppen of te doen
eindigen, zonder dat één der gronden, door de wet
daarvoor vereischt, in werkelijkheid aanwezig is. De
rechter wordt niet bedrogen — daartegen kan ten slotte
geen wet waken — maar willens en wetens moet hij
een vonnis wijzen, dat formeel in overeenstemming,
materieel in lijnrechten strijd is met de wet.

Vatten wij nu onze beschouwingen samen. Wij zien
dan dat de wettelijke regeling der gerechtelijke bekentenis
den rechter dwingt vonnissen te wijzen, die in strijd zijn
met de billijkheid, met de wet, met de werkelijkheid en
met de belangen van derden. De rechter moet öf deze
tegenstrijdigheden aanvaarden öf — schipperen. Doet hij het

eerste, hij ondermijnt het vertrouwen door de justitiabelen
in hem gesteld en laadt tevens verwijten van wetsaf-
godisme en „Weltfremdheit" op zich; doet hij het laatste,
hij komt in strijd met zijn plicht om recht te spreken
volgens de wet. Een onpleizierig dilemma.

De wettelijke regeling der gerechtelijke bekentenis
past volkomen in, en is een gevolg van de privaatrech-
telijke beschouwing van het proces. Is die regeling on-
deugdelijk, — en dit meenen wij voldoende te hebben
aangetoond — dan moet er ook aan die privaatrechtelijke
beschouwing het een en ander haperen.

Waarop grondt men deze beschouwing? Men neemt
waar, dat bij het civiel geding — in tegenstelling met
het strafproces — het initiatief wordt genomen door een
privaat persoon, die daar geheel vrij in is. De eischer
bepaalt den omvang van zijn vordering; voor den rechter
geldt het adagium „ne eat ultra petita"; stoort hij zich
er niet aan, dan kan de veroordeelde gedaagde het
rechtsmiddel van request-civiel aanwenden (artt. 382
2° en 3° en 649 1° en 4° B. Rv.). Gedurende het proces
stellen partijen de beweringen op en leveren zij, voorzoover
noodig, bewijs. Het vonnis werkt alleen tusschen partijen.

Het is geen wonder, dat men, dit alles in het oog
houdend, gekomen is tot de meening, dat bij een bur-
gerlijk geding alleen private belangen gemoeid zijn.
Publiek belang is alleen, dat ieder, die de hulp van den
rechter wil inroepen, dit kan doen: maar verder kan men

alles aan partijen overlaten, de rechter kan lijdelijk
blijven. Verliest een der partijen door onhandig proce-
deeren het proces, welnu, dan had zij het maar beter
moeten aanleggen. De overheid behoeft daarbij evenmin
tusschenbeide te komen, als wanneer iemand op voor
hem zeiven onvoordeelige voorwaarden een overeen-
komst sluit.

Een noodzakelijke consequentie van deze opvatting
is, dat partijen in het proces kunnen beschikken over de
waarheid der door de wederpartij aangevoerde feiten,
Het gaat in het burgerlijk geding om private rechten,
waarover de partijen de vrije beschikking hebben. Die
vrije beschikking behouden zij in het proces, er is geen
reden te vinden, waarom zij haar zouden verliezen. A.
heeft van B. f100.— te vorderen; het hangt geheel van
A.\'s goedvinden af, of hij werkelijk die f 100.— van B. wil
eischen. Beweert B. in het proces die f100.— al betaald
te hebben, dan kan A. dit toegeven, wanneer hij dat
verkiest en zoodoende indirect over zijn recht op die
flOO.— beschikken. De rechter heeft niet verder te
onderzoeken, of B. inderdaad die f100.— heeft betaald;
volgens A.\'s bekentenis moet hij vonnis wijzen.

Aldus rechtvaardigt men de privaatrechtelijke opvatting
van het proces (en daarmee de lijdelijkheid van den
rechter). Men kan deze redeneering vinden o.a. in het
praeadvies (Handelingen Nederlandsche Juristenvereeni-
ging 1891) van Mr. M. J. Pijnappel. Krachtig komtMr.
J. A. Levy *) er tegen op. Inderdaad, zoolang A. nog

geen proces aanhangig heeft gemaakt, kan hij vrijelijk
over zijn recht jegens B. beschikken, maar zoodra de
zaak voor den rechter aanhangig is, gaat het niet meer
alleen om A.\'s recht, maar krijgt de staatsgemeenschap
er belang bij, dat haar recht wordt gehandhaafd door
een materieel waar vonnis.

Waarom? Omdat op die wijze alleen het doel van
het proces: het handhaven der rechtsorde, kan worden
bereikt. schmidt, sprekende over „Die Aufgabe des
Zivilprozesses" zegt: „Dabei geht aus dem Gesagten
schon hervor, dass der Zweck des Rechtsschutzes hierbei
doppeldeutig und zweiseitig ist. Er bedeutet einmal die
Wiederherstellung der verletzten individuellen Rechts-
position des Einzelnen, wie die Verwirklichung der
objectiv richtigen Rechtslage der Gesellschaft im (öffent-
lichen) Interesse der Friedensbewahrung". Even beslist
Hellwig -): „Der Zivilprozess ist nicht weniger als der
Strafprozess eine.staatliche Einrichtung, die zur Wahrung
des Rechtes bestimmt ist, nicht aber eine Einrichtung,
bei der es vom Zufall oder von der Geschicklichkeit
und Skrupellosigkeit der Parteien abhängen soll, wer
als Sieger hervorgeht." Zelfs wach, die zich veelal op
een privaatrechtelijk standpunt stelt, noemt het bur-
gerlijk proces „staatliche Privatrechtspflege".

Zeer duidelijk zet Mr. S. J. FoCKEMA AndREAE^;!)
uiteen, welk belang de rechtsorde heeft bij materieel
juiste vonnissen. Hij wijst er op, dat elk proces tot op

zekere hoogte gevolgd wordt door de kringen, waartoe
de procedeerende partijen behooren;.... „wanneer nu
ten gevolge van de leiding van het proces vanwege de
partijen inderdaad niet wordt recht gedaan op de feiten,
zooals zij zijn, dan maakt dit ook weder in de kringen
die het proces volgen, den indruk, dat het recht in
Nederland slechter is dan het werkelijk is. Men moet
derhalve dit in het oog houden, dat de vraag, of in een
speciale zaak goed recht kan worden gedaan, niet slechts
de litigeerende partijen raakt, maar ook het land zelf,
omdat het oordeel over de rechtspraak in Nederland
en over de vraag, of hier goed recht te krijgen is, wordt
gevormd op grond van al wat men in de practijk ziet
gebeuren,"

Ook op de belangen van derden moet hier gewezen
worden. Deze zijn alleen veilig, wanneer materieel juiste
vonnissen worden gewezen ¹).

In de laatste, maar niet in de minste, plaats lette men
op de belangen van de partijen zelve. In normale ge-
vallen zullen zij haar proces voeren om te zien vastge-
steld, wat recht is in een bepaald geval. Niet ligt het
in hare bedoeling, zich op een soort sport te gaan toe-
leggen, waarbij zij — of liever hare vertegenwoordigers —
zich in behendigheid gaan meten. Het proces behoort
zoo min mogelijk te gelijken op een schaakspel, waarbij
de eene partij profiteert van een slechten zet van de
tegenpartij. Bona fide partijen voeren een proces om
een tusschen haar bestaand rechtsgeschil zoo juist, goed-

koop en snel mogelijk te doen beslechten. Een regeling
van het proces, die haar een materieel juiste uitspraak,
meer dan tot nu toe waarborgt, zullen zij toejuichen.
Het proces behoort geen strijd te zijn, zooals Mr. HARTZ-
FELD *) terecht betoogt; het behoort te zijn een onder-
zoek door den rechter met medewerking der partijen
te voeren.

Maar wanneer aan den rechter de bevoegdheid wordt
gegeven om zelf naar de waarheid der aangevoerde feiten
een onderzoek te doen, geschiedt dat dan niet ten koste
van tijd en geld der partijen ?¹) Dit bezwaar verliest
practisch alle beteekenis, wanneer de rechter van zijn
recht tot onderzoek een bescheiden gebruik maakt. En
dat zal hij zeker doen, al was het alleen maar, omdat
anders zijn taak veel te omvangrijk zou worden. Wan-
neer men nagaat, welk een gering gebruik de rechter
in de practijk maakt van zijn bevoegdheid om ambts-
halve persoonlijke verschijning van partijen of getuigen-
bewijs te bevelen, bestaat er eerder reden om in dezen
te groote bescheidenheid van den rechter te vreezen,
dan misbruik.^;!)

Of zou men partijdigheid van den rechter moeten
duchten, zoodra hij het veilige huisje der lijdelijkheid
verlaat en mede gaat onderzoeken ?²) Er is geen reden
om uit deze overweging huiverig te zijn voor een „mede-
procedeerenden" rechter. In Oostenrijk, waar men reeds

in 1898 den lijdelijken rechter zijn congé heeft gegeven,
is van partijdigheid, ontstaan of bevorderd door dat mede-
procedeeren, nooit iets gebleken ¹). Alles hangt hier af
van het peil, waarop de rechterlijke macht staat; in Rus-
land zal, hoe lijdelijk men den rechter er ook houde,
de roebel toch zijn invloed blijven uitoefenen op den
uitslag van het proces.

Even hersenschimmig is, blijkens opgedane ervaring ¹),
de angst voor een soort moderne inquistie op burger-
rechtelijk gebied, die een regeling overeenkomstig de
publiekrechtelijke opvatting zou invoeren. Men bedenke,
dat de rechter, ook volgens de publiekrechtelijke opvatting,
niet oordeelt dan over hetgeen hem gevraagd wordt.
Het initiatief blijft bij den eischer: de rechter heeft alleen
te onderzoeken, of de eisch uiterlijk en innerlijk gegrond
is. Dat onderzoek ambtshalve zal hij alleen instellen,
wanneer hij het noodig acht; dat men voor overdreven
ijver hierbij niet beangst behoeft te zijn, is boven reeds
betoogd.

De Duitsche en Oostenrijksche juristen uit den nieu-
weren tijd staan, naar ik meen, vrijwel alle op het
publiekrechtelijk standpunt. Merkwaardig is het na te
gaan de verandering, die de heerschende meening in
Nederland in de laatste 20 a 30 jaar heeft ondergaan.
Vergelijkt men de Handelingen der Nederlandsche Juris-
tenvereeniging van 1891 met die van 1907, men zou niet
denken dat er slechts 16 jaren tusschen liggen. In 1891
stonden beide praeadviseurs Mrs. PIJNAPPEL en KARSTEN

Vgl. Memoirc des K. K. Justiz-Ministeriums, medegedeeld in
Hand. 1907, I bl. 119, v.v.

geheel en al op den lijdelijkheidsbodem; slechts weinige
leden der vergadering konden zich daarmede niet ver-
eenigen ¹). Daarentegen huldigen in 1907 beide praead-
viseurs Mrs. caroli en hartzfeld een uitgesproken
pu&//e&rechtelijke beschouwing van het civiel proces. En
onder de leden van de vergadering was er slechts één,
die hiertegen tijdens het debat in verzet kwam. Met
een verpletterende meerderheid (93 tegen 7 stemmen)
spraken de leden zich uit vóór de publiekrechtelijke
opvatting -\'). Zoowel in praedviezen als in discussies
wordt de privaatrechtelijke opvatting als een overwonnen
standpunt beschouwd: „In onzen tijd is de drang naar
waarheid zoo onweerstaanbaar, dat voor een onder-
scheid tusschen formeele en materieele waarheid geen
plaats meer is" schrijft Mr. caroli^:!). Vurige verdedigers
van het publiekrechtelijk standpunt zijn ten onzent
Moltzer \'), Levy ■\') en Hartzfeld ^g).

W.o. Mr. Levy, die reeds op de vergadering van 1879, toen het
ging over een vrijere bewijsleer, voor de publiekrechtelijke beschouwing
van het proces in het krijt was getreden.

-) Het vraagpunt — zooals het in stemming werd gebracht — luidde:
„Moet bij de herziening van ons burgerlijk procesrecht het element van
overheidsbijstand aan hen, die voor hunne rechten strijden, meer op
den voorgrond worden gebracht in dier voege, dat de rechter mede-
werkt bij en ingrijpt in den gang van het geding 7"

Uit de prae-adviezen en beraadslagingen blijkt ten duidelijkste, dat
men dien overheidsbijstand wil:

Toch wordt nog wel verkondigd, dat het in het bur-
gerlijk geding alleen op formeele waarheid aankomt en
dat de rechter lijdelijk is. Aldus Faure en zeer beslist
ook Mr. H. L. ASSER ¹). Ook in de jurisprudentie wordt
dit vroeger heerschende standpunt nog veelal stilzwij-
gend of uitdrukkelijk gehuldigd.

Staat onze wet op het privaatrechtelijke standpunt?
Het is niet gemakkelijk met zekerheid uit te maken.
Tijdens het tot stand komen der wet werd dit standpunt
algemeen ingenomen. Het valt dan ook niet moeilijk
bepalingen aan te wijzen, die het uitvloeisel zijn van
deze opvatting²). Maar daartegenover staan talrijke
wetsartikelen, die uitstekend overeen te brengen zijn
met de publiekrechtelijke beschouwing van het geding.
Vooreerst de artt. 19 en 49 B. Rv., die den rechter de
bevoegdheid geven persoonlijke verschijning van partijen
te bevelen, hetzij om een minnelijke schikking voor te stellen
(art. 19), hetzij om inlichtingen te vragen (art. 49)³). Ver-

") In Leske und Loewenfeld „Die Rechtsverfolgung im internationalen
Verkehr". Bd. iii, T. i. 2te Aufl. 1906, bl. 458, schrijft Mr. Asser: „Das
Verfahren wird weiter von der Verhandlungsmaxime beherrscht. Das
Gericht verhält sich überwiegend passiv, und hat nur die formelle
Wahrheit zu erforschen".

3 Men is het er niet over eens, of de rechter in dit geval alleen
opheldering mag vragen, dan wel of hij ook nieuwe quaesties mag
aanroeren [in strijd met zijn lijdelijkheid]; mag hij verder bekentenissen
uitlokken ? Neen, zeggen velen, daartoe dient het verhoor op vraag-
punten, dat alleen op verzoek van partijen mag worden gehouden en
waarbij de te stellen vragen van te voren vaststaan [behoudens art.
241 lid 1 B. Rv.].

der art. 144 al. 2 B. Rv.^x): de rechter mag aan partijen
of hare praktizijns ophelderingen vragen omtrent den
inhoud van schriftelijke of mondelinge voordrachten (z.g.
vraagrecht); de artt. 103 al. 2 en 199 al. 2 B. Rv.: de
rechter kan ambtshalve getuigenverhoor bevelen ; art. 222
B. Rv.: de rechter kan ambtshalve deskundigenonder-
zoek gelasten; art. 219 B, Rv., dat hetzelfde bepaalt
voor gerechtelijke plaatsopneming of bezichtiging. Zie
verder art. 241 al. 1 B. Rv. ²), waar de rechter gemach-
tigd wordt bij het verhoor op vraagpunten ambtshalve
vragen te doen. Artt. 12 en 67 al. 2 W. v. K. bepalen,
dat de rechter ambtshalve openlegging der boeken kan
bevelen; volgens art. 1977 B. W. kan hij ambtshalve
den suppletoiren of aestimatoiren eed opleggen.

Bij deze aanzienlijke reeks van artikelen kan nog
gevoegd worden art. 76 B. Rv., wanneer men met den
Hoogen Raad (30 Nov. 1893 W. 6443) van meening is,
dat volgens deze bepaling de rechter een nader onder-
zoek naar de materieele juistheid der conclusies van
eischer moet instellen, wanneer daaromtrent twijfel bij
hem bestaat; ook al zijn die conclusies formeel in orde.

Blijkt het dus dat de wetgever geenszins een zuiver
privaatrechtelijk standpunt inneemt bij de regeling van
het burgerlijk geding, daarbij komt nog, dat hij de laatste
jaren, op het voetspoor der doctrine, op zeer besliste
wijze den publiekrechtelijken kant opgaat. Men denke
aan de zooeven genoemde wijzigingen, door de lex-
Hartogh (1896) in de wet aangebracht, maar vooral

vergelijke men § 3 van de Memorie van Toelichting tot
het Regeerings-bewijsontwerp van 1903, waar uitdrukkelijk
wordt vooropgesteld het beginsel, dat ook in het burger-
lijk geding materieele waarheid moet gezocht worden.

Alle bezwaren, waarop wij boven zijn gestuit, bij het
toepassen der wettelijke bepalingen omtrent de gerech-
telijke bekentenis op gevallen, die zich in de practijk
kunnen voordoen en zich hebben voorgedaan, zijn een
gevolg hiervan, dat de wetgever bij de regeling der
gerechtelijke bekentenis is uitgegaan van de privaat-
rechtelijke beschouwing. Deze is verwerpelijk, naar wij
hebben betoogd.

Als met een tooverslag zullen al die moeilijkheden
verdwijnen, wanneer men er toe overgaat bij de wette-
lijke regeling van de gerechtelijke bekentenis het tegen-
overgestelde, juiste, standpunt voorop te stellen. Neemt
men aan, dat het doel van het geding is materieele
waarheid te vinden, dan zal men de gerechtelijke be-
kentenis moeten beschouwen als een partijverklaring,
die het door de wederpartij beweerde in meerdere of
mindere mate waarschijnlijk maakt. M. a. w. men zal in
haar moeten zien een bewijsmiddel, waarvan de kracht
in elk geval door den rechter moet beoordeeld worden.

Dan wordt de bekentenis weer, wat zij uit haar aard
is. Bij het bespreken der bewijsmiddeltheorie poogden
wij aan te toonen, dat alle argumenten, tegen die theorie

aangevoerd, onhoudbaar zijn, behalve één, ontleend aan
het stellig recht. Verandert men het stellig recht in den

Nog tal van andere moeilijkheden, als de hierboven
reeds genoemde, worden door de hier voorgestane wets-
wijziging uit den weg geruimd. In de volgende hoofd-
stukken zullen wij niet nalaten hierop telkens te wijzen.

Een verklaring, waarbij een der partijen in het geding
de juistheid van een bewering, door de wederpartij
gedaan, toegeeft, noemt men gerechtelijke bekentenis.

Heeft een dergelijke verklaring altijd de kracht van
een gerechtelijke bekentenis ? Zeker niet. Partij A. beweert
dat art. 969 B. W. toelaat van het bedrag der, als gift
beschouwde, vervreemding door den erflater af te trekken
de tegenpraestatie van den erfgenaam. Partij B. erkent,
dat deze bewering juist is. Toch zal hier de rechter
geheel vrij blijven in zijn oordeel over de beteekenis
van art. 969; de erkentenis van B. blijft hier buiten
beschouwing, zij heeft niet de minste kracht, zij stelt
niets vast. Beweringen, die inhouden een beoordeeling
van het objectieve recht worden niet als vaststaande
beschouwd, ook al zijn zij erkend. Hof \'s-Hertogenbosch
2 Oct. 1894, W. 6598.

Evenmin bindt een gerechtelijke bekentenis den rechter
bij de toepassing van het recht op de aangevoerde feiten.

A. stelt een of meer feiten en beweert, dat uit die feiten
volgt, dat zekere zaak is een handelszaak; dat zekere
overeenkomst is een huur- (geen koop-) overeenkomst;
dat zekere overeenkomst niet is spel of weddenschap;
dat een daad van gedaagde B. is onrechtmatig, enz. enz..

B. erkent A.\'s bewering; desalniettemin is de rechter
volkomen vrij om te beslissen, dat er niet een handels-
zaak, een huurovereenkomst, een onrechtmatige daad enz.
aanwezig is.

Het is de taak van den rechter het objectieve recht
toe te passen op de aangevoerde feiten; die taak kunnen
partijen nooit van hem overnemen. Vandaar dat ook in
deze gevallen een bekentenis irrelevant is.

Ook bij de beslissing, of uit zekere bewezen feiten
een ander feit of wel het ontstaan of bestaan van een
recht mag worden afgeleid, is de rechter vrij in zijn
oordeel en niet gebonden aan een gerechtelijke beken-
tenis. Niet alleen wanneer de toegegeven bewering van
juridieken aard is, maar ook wanneer zij een zuiver
feitelijk karakter heeft, kan de bekentenis krachteloos
zijn. Geven wij een voorbeeld. A. spreekt B. aan tot
schadevergoeding, bewerende dat B. bij hem een ruit
heeft ingeworpen. A. kan dit niet rechtstreeks bewijzen;
bij bewijst echter dat een persoon gelijkend op B., ten
tijde van het inwerpen, in de buurt van zijn woning
rondzwierf, en verder bewijst hij dat B. gezien is met
een steen in de hand. Uit deze feiten moet, aldus be-
weert A., worden afgeleid, dat B. de dader is. B. erkent
de juistheid van A.\'s beweringen, maar voegt daarbij
van zijn kant de bewering, dat hij zóó beschonken was,

dat hij niet meer wist wat hij deed, zoodat hij als niet
toerekenbaar en dus als niet gehouden tot schadever-
goeding moet beschouwd worden. Niettegenstaande B.\'s
bekentenis kan de rechter aannemen, dat het niet vast-
staat, dat B. de ruit heeft ingeworpen, overwegende b.v.
dat ten tijde van het delict verscheidene personen met
steenen in de hand zich in de buurt van A.\'s woning
bevonden (stakingsrelletje). Ook hier mist de bekentenis
van B. alle kracht, omdat het de taak is van den rechter
om uit de door A. gestelde feiten al of niet af te leiden,
dat B. de ruit heeft ingeworpen; om de bewijskracht
dier feiten te beoordeelen.

Wij stellen dus dezen regel voorop: de juridieke
waarde benevens de bewijskracht van gestelde feiten
worden beoordeeld alleen door den rechter; beweringen
en daarop slaande bekentenissen van partijen kunnen
hem daarbij niet binden.

Dit alles ter inleiding tot de bespreking van de fel om-
streden vraag: is een gerechtelijke bekentenis van kracht,
d.w.z. stelt zij in het proces de waarheid van het bekende
vast, wanneer een der partijen in het proces het bestaan
van een recht of van een rechtsbetrekking toegeeft?
Is naast de bekentenis van feiten ook de bekentenis van
rechten aan te nemen?

A. stelt, dat hij eigenaar is van zeker erf, of wel dat
hijzelf en B. hoofdelijke schuldenaren zijn, of wel dat
B. onrechtmatig heeft gehandeld. B. erkent. Staat nu
A.\'s eigendom, het hoofdelijk schuldenaarschap van A.

Volgt men de leer van onzen wetgever, d.i. de privaat-
rechtelijke beschouwing van het proces, dan is er geen
enkel bezwaar tegen, deze vragen bevestigend te beant-
woorden. De rechter zoekt slechts naar formeele, niet
naar materieele waarheid; het geding is alleen een
zaak van partijen. Deze blijken het eens te zijn.
Waarom zou de lijdelijke rechter dan verder gaan onder-
zoeken?

Tot hetzelfde resultaat komt men met de wilsverkla-
ringstheorieën : B. heeft hier afstand gedaan van zijn
recht om A.\'s bewering te bestrijden („Verzichtstheorie");
B, heeft het door A. beweerde in het geding vastgesteld
(„Feststellungstheorie"). Het door A. beweerde recht
staat dus vast.

Ook met de materieelrechtelijke beschikkingstheorie
(PAGENSTECHER) komt men tot dezelfde slotsom. Of A.
eigenaar was, is onverschillig; na B.\'s verklaring is hij
het juist door B.\'s verklaring.

" Van uit het standpunt der bewijsmiddeltheorie zullen
wij de vraag later beschouwen.

Naar wij zagen, heeft volgens de leer van onze wet
een bekentenis van rechten geheel dezelfde kracht als
een bekentenis van feiten. Echter naar de leer van de
wet alleen, niet naar de woorden; wij mogen dus de
vraag buiten de wet om beslissen.

De bezwaren tegen de leer: bekentenis van rechten
is mogelijk \'), liggen voor de hand. In de eerste plaats

*) Deze formuleering van de quacstie is eigenlijk niet juist; dat de
bekentenis van rechten mogelijk is, kan moeilijk betwist worden. De

kan men tegen haar aanvoeren al wat geldt tegen de
privaatrechtelijke beschouwing van het proces in het
algemeen: zij is in strijd met het doel van het proces, d. i.
het vinden der materieele waarheid.

Maar er komt hier nog meer bij. Het geval doet zich
zeer dikwijls voor, dat eischer zekere feiten stelt en
op grond daarvan beweert een recht te hebben. De
gedaagde erkent dat recht. Wij zagen echter boven, dat
de rechter vrij is in het beoordeelen der gestelde feiten.
Hoe nu, als hij meent, dat uit die feiten het beweerde
recht niet valt af te leiden?

Neemt men aan, dat bekentenis van rechten mogelijk
is, dan moet men ook hier de consequentie aanvaarden
en den rechter gedwongen achten het beweerde recht
als vaststaande te erkennen. Zoo deed Rb. Amsterdam
7 Juli 1868 W. 3940. Gedaagde erkende de geëischte
som schuldig te zijn, echter om andere redenen dan door
eischer gesteld. De Rb. overwoog, dat het proces liep
over het al of niet bestaan van het beweerde vorderings-
recht, niet over de feitelijke gronden daarvan; omdat
door gedaagde\'s erkenning het vorderingsrecht kwam
vast te staan, werd aan eischer zijn vordering toegewezen.

Men vergelijke deze uitspraak eens met art. 134 B.
Rv., dat den eischer verbiedt tijdens het proces de
feitelijke grondslagen van zijn vordering te veranderen!
Ik geloof niet, dat velen deze uitspraak, waarbij de
rechter een vordering toewijst, zonder te letten op de
aangevoerde feitelijke gronden, zullen willen verdedigen.

vraag is echter, of zij ook beteekenis heeft, of door haar het recht,
dat bekend werd, vaststaat.

Anders, hoewel nog weifelend, besliste Hof \'s Graven-
hage 22 Juni 1914 W. 9690, overwegende: „dat, ofschoon
appellant in hooger beroep zegt zijne betwisting, dat
deze vordering is een zaak van koophandel, te hebben
laten varen, het Hof evenwel ook ambtshalve moet be-
oordeelen, of de gestelde feiten rechtvaardigen de gevolg-
trekking, dat deze zaak is een zaak van koophandel,
met het oog op de vraag, of vermoedens en getuigen-
bewijs is toelaatbaar, hetgeen immers is een zaak van
openbare orde". Uit het laatste gedeelte van deze over-
weging zou men kunnen opmaken dat, ware hier geen
sprake geweest van een zaak van openbare orde, het
Hof niet zou zijn overgegaan tot die beoordeeling ambts-
halve van de gestelde feiten.

Verder gaat Hof Amsterdam 27 Febr. 1914 W. 9702.
De aannemer van een werk, aanbesteed door de gemeente
Schoten, gaat failliet. De ambachtslieden, die aan het
werk gearbeid hadden, eischen ex art. 1650 een zeker
bedrag van de aanbesteedster. De curator in het faillis-
sement van den aannemer betwist deze vordering op
grond, dat de oorspronkelijke overeenkomst tusschen
aannemer en ambachtslieden is ontbonden en dientenge-
volge deze laatste hun recht uit art. 1650 hebben ver-
loren. Het ontbonden zijn van genoemde overeenkomst
wordt door eischers toegegeven. Het Hof echter beslist,
na onderzoek der ten processe vaststaande feiten, dat
er inderdaad geen ontbinding heeft plaats gehad.
Hier heeft men dus een geval, waarin een bewering,
door gedaagde gedaan en door eischer erkend, niet
als vaststaande wordt beschouwd, omdat de rechter

De jurisprudentie neemt in de laatste jaren veelal
aan, dat men niet volstaan kan met het stellen van
een recht, maar dat men feiten moet stellen, waaruit dat
recht is af te leiden. Hierover beneden meer. Een nood-
zakelijke consequentie hiervan is, dat nu ook het onder-
zoek niet loopt over de rechten, maar in de eerste plaats
over de feiten; dat dus een bekentenis van rechten, die
volgens den rechter niet strookt met de aangevoerde
feiten, irrelevant is.

Wij komen dus tot deze conclusie. De bekentenis van
rechten is niet in overeenstemming te brengen;

1° met het doel van het proces (materieele waarheid);
2° met de taak van den rechter de juridische waarde
of de bewijskracht der aangevoerde feiten te beoordeelen.

Men mag niet in het algemeen aan de bekentenis van
rechten de kracht van iedere gerechtelijke bekentenis
toekennen, en zich redden door een uitzondering maken
voor de gevallen, waarin men daardoor in moeilijkheden

Ook het Hof vindt het wat gewaagd de gedane bekentenis zóó
maar op zijde te schuiven; het overweegt:

„dat de stelling slechts in zoover een erkenning inhoudt, dat de
appellanten toegeven, dat uit de feiten, zooals die in de overgelegde
bescheiden en briefwisseling zijn neergelegd, voortvloeit, dat er ont-
binding van de oorspronkelijke overeenkomst heeft plaats gehad ;

dat zij dus deze ontbinding niet als een onomstootelijk feit op zich
zelf, doch als gevolgtrekking, rechtens uit de zooeven bedoelde feiten
te maken, hebben aanvaard, om van dat standpunt uit, waarvan zij
nochtans de juistheid zelf niet betoogen, het tegen hun vordering
gevoerd verweer als ontoereikend te bestrijden;

dat dit evenwel den rechter niet ontslaat van de verplichting, alsnog
die stelling aan de feiten zelf te toetsen en haar bij onjuist bevinden
te verwerpen".

Hierdoor komen wij in conflict met de bij onze
schrijvers heerschende -\') opvatting, welke o, a. door
Mr. Anema³) krachtig wordt verdedigd. Deze auteur is
van meening, dat de gerechtelijke bekentenis kan zijn
een erkenning öf van feiten, öf van rechten (rechtsver-
houdingen), öf van den eisch zelve. „ Duidelijk blijkt dit
uit de historische ontwikkeling, zooals wij die aangaven,"
schrijft Mr. Anema. Wij laten deze historische ont-
wikkeling, zooals Prof. Anema haar schetst, hier in groote
trekken volgen.

Het Romeinsch recht kende tweeërlei gerechtelijke
bekentenis: de confessio in iure en de confessio in
iudicio. De eerste betreft de rechtsvraag, zij werkt niet
bewijzend, maar maakt verder onderzoek overbodig.
Van geheel anderen aard is de laatste: zij betreft feiten;
zij levert bewijs (de mate waarvan door den rechter te
beoordeelen) ten aanzien van die feiten. Uit dit laatste

Dc Franschc schrijvers nemen aan dat de bekentenis alleen loopen
kan over feiten. Vgl. Planiol II, no. 22.

Anders dc Duitsche; al spreekt § 288 c. p, o. ook alleen van feiten,
toch overheerscht de mecning, dat ook bekentenis van rechten onder
§ 288 valt, althans dc wederpartij ontheft van den bewijslast. Vgl.
Müller, bl. 46, v.v.; Demmler, § 7. Het Reichsgericht neemt meer-
malen een bekentenis van rechten als geldig aan, op grond dat deze
eigenlijk zou zijn een bekentenis van feiten [i.h.b. bij eenvoudige
rechtsbetrekkingen, ook aan nict-juristen goed bekend.].

-) Afwijkend de schrijvers, die in de bekentenis een bewijsmiddel
zien [behalve opzoomer.]. Vgl. Faure IV, 2, bl. 204; TlELEMAN bl. 9 v.

blijkt, dat het in het Romeinsche proces om materieele
waarheid te doen is. Geheel anders wordt dit in het
Middeleeuwsch recht. De confessio in iure en de con-
fessio in iudicio vloeien ineen. De gerechtelijke bekentenis
wordt een soort overeenkomst tusschen partijen, althans
een disponeerende verklaring; er wordt beschikt over
de waarheid. Alleen om formeele waarheid is het te
doen; de rechter is dus aan de bekentenis gebonden:
hij onderzoekt haar waarde niet. De Fransche juristen
DUMOULIN en PoTHIER houden voor een groot deel aan
deze middeleeuwsche beginselen vast; hen volgde de
Code, terwijl onze wetgever zich weer den Code tot
voorbeeld nam. Ook voor ons recht moet men dus
aannemen, dat de bekentenis een disponeerende hande-
ling is; zij kan dus zoowel betrekking hebben op enkele
feiten, als op rechten en zelfs op den eisch.

Tot zoover Mr. ANEMA. Ook wij kwamen boven tot
de slotsom dat onze wetgever bij het regelen van de
gerechtelijke bekentenis is uitgegaan van wat wij noemden,
de privaatrechtelijke opvatting van het geding. Maar zijn
wij gedwongen \'s wetgevers meeningen te volgen ook
daar, waar deze niet nadrukkelijk in de wet zijn opge-
nomen? Moeten wij ons gebonden achten aan theorieën
door den wetgever van bijna 100 jaar geleden gehuldigd,
theorieën, die stammen uit de middeleeuwen en daar
thuis hooren? Men bedenke ook, dat een vaste, welbe-
wuste meening bij onzen wetgever niet te vinden is;
men vergelijke de boven (bl. 106 v.v.) ten betooge
hiervoor opgesomde artikelen en hetgeen naar aanlei-
ding daarvan is opgemerkt.

De historische lijn moet verder worden doorgetrokken
dan door Mr. Anema wordt gedaan, niet bij het begin
der 19de eeuw moet men bÜjven steken, maar men
moet doorgaan tot op heden. De heerschende opvatting
van wetgever èn wetenschap is niet meer de privaat-
rechtelijke; men gelooft niet meer aan die „formeele"
waarheid. En zonder deze kan men de bekentenis niet
meer beschouwen als een beschikking over de waarheid.

Neemt men de mogelijkheid van bekentenissen van
rechten, zelfs van de vordering zelve, aan, dan beweegt
men zich wèl in de lijn der historische ontwikkeling,
edoch niet in voorwaartsche, maar in achterwaartsche
richting.

Acht men het noodig, dat de eischer — hetzelfde
geldt m. m. voor den gedaagde bij zijn verweer — steeds
feiten stelt, waaruit de rechter het ontstaan of bestaan
van rechten moet afleiden, dan valt aan een bekentenis
van rechten niet te denken. Het is niet te loochenen, dat
de nieuwere jurisprudentie vrij algemeen ¹) van het om-
schreven standpunt, sabstantiëeringsbeginsel geheeten,
uitgaat.

Nergens blijkt echter uit onze wet, dat zij de sub-
stantieëringstheorie huldigt; integendeel, uit art. 5 ³⁰ B.Rv.
kan men opmaken, dat het voldoende is, wanneer de eischer

zijn vordering individualiseert, d.i, op zoodanige wijze
omschrijft, dat het den gedaagde duidelijk is, waarover
het gaat.

Wij behoeven hier voor één van deze twee theorieën
geen partij te kiezen. In ieder geval moet erop gewezen
worden, dat, ook al huldigt men de substantieëringstheorie,
het stellen van rechten — niet van feiten — niet abso-
luut is uitgesloten. Men kan van den eischer niet vergen
alle rechten, waarop zijn vordering berust, te substan-
tieeren. Z. g. praejudicieele rechtsbetrekkingen behoeven
niet ontleed te worden; men kan eenvoudig stellen
eigenaar te zijn van een huis en op grond daarvan b. v.
van den huurder betaling van huurpenningen vragen;
hij, die de actio confessoria of negatoria instelt, kan
volstaan met te beweren, dat hij eigenaar is van het
betreffende erf. Eerst wanneer de gedaagde het eigen-
domsrecht tegenspreekt, wordt substantieering noodig.

Heeft het in het geheel geen beteekenis, wanneer ge-
daagde in gevallen als deze het door eischer gestelde
recht erkent? Toch wel; in de eerste plaats kan de
eischer tevens ook feiten gesteld hebben, waaruit zou
volgen het ontstaan of bestaan van dat recht; in dat ge-
val kan de bekentenis van gedaagde zijn een bekente-
nis van die feiten.In elk bijzonder geval zal moeten
worden nagegaan, of dit mag worden aangenomen. In
de tweede plaats zal, wanneer de rechter substantieering
van het gestelde recht niet noodig acht, dit recht, zoo
het door de wederpartij erkend wordt, als niet weer-

sproken vaststaan, tenzij de rechter reden mocht heb-
ben om aan het werkelijk bestaan ervan te twijfelen.*)

Ten slotte beschouwen wij de vraag, of bekentenis
van rechten kracht heeft van het standpunt der bewijs-
middeltheorie. Is de bekentenis een bewijsmiddel, dan
kan zij alleen kracht hebben, indien zij is afgelegd met
het oog op feiten, immers alleen feiten kunnen voorwerp
van bewijs zijn.

Aldus volkomen consequent dlephuis en FAURE, die
ook de iure constituto de bekentenis een bewijsmiddel
achten; in denzelïden zin de Fransche schrijvers.

Voor ons, die alleen de iure constituendo de bewijs-
middeltheorie kunnen aannemen, heeft dit argument voor
het geldend recht geen kracht.

Is het juist dat alleen feiten voorwerp van bewijs
kunnen zijn? O.i. wel, mits men hier alleen lette op
historisch bewijs. Bij het kritisch bewijs, dat door den
rechter geleverd wordt, wanneer hij uit zekere vast-
staande feiten afleidt een ander feit of wel een recht
(-sbetrekking), worden ook rechten bewezen. Met het
betoog van Mr. Meyers, dat zoowel feiten als rechten
het voorwerp zijn van bewijs, kan ik echter niet meegaan.
De hooggeleerde schrijver verwerpt het verschil tusschen
logisch (dialectisch) en historisch bewijs²); van kritisch

\') De rechter neemt hier gewone bekentenissen aan: H. R. 16 Nov.
1888, W. 5638, [erkenning van recht van erfgenaamschap); Rb. Amster-
dam, 29 Juli 1861, W. 2304 en Rb. Tiel 5 Maart 1886, W. 5404,
[erkenning van eigendom],
-) Vgl. hierboven bl. 53, v.v.

bewijs wordt niet uitdrukkelijk gesproken, doch uit het
betoog blijkt, dat alle drie soorten van bewijs als één
worden beschouwd. Mr. Meijers toont vervolgens aan,
dat meermalen rechten bewezen worden. Vooreerst neemt
in verschillende gevallen de wet aan, dat een recht
(de eigendom) bewezen is, wanneer zekere feiten vast-
staan (artt. 221 1.1., 626, 681, 2014 B. W.; z.g. „rechtsver-
moedens"). Ten tweede doet ook de rechter dit meer-
malen: hij acht een recht bewezen, als zekere feiten
vaststaan.

Men houde in het oog, dat hier, waar sprake is van
bewijs door vermoedens (indirect bewijs), vóórdat er
rechten bewezen worden, eerst feiten moeten vaststaan.
En hoe komen die feiten vast te staan ? Juist door bewijs.
Hieruit volgt onmiddellijk dat men in deze met tweeërlei
bewijs te doen heeft. Het eerste is het historisch bewijs
(in hoofdzaak door partijen te leveren, door middel van
getuigen en geschriften); staan daardoor zekere feiten
vast, dan is het de taak van den rechter uit die feiten
gevolgtrekkingen af te leiden. Dit is het kritisch bewijs;
dat hierdoor het bestaan van rechten kan komen vast
te staan, zal niemand ontkennen. Maar met kritisch
bewijs hebben wij bij de bekentenis niet te maken.

Er is geen bezwaar tegen het spreken van bewijs van
rechten, mits men maar in het oog houde, dat in de
eerste plaats steeds feiten worden bewezen, en dat dan
uit die feiten de rechten worden afgeleid.

Ook hier wordt een moeilijkheid opgelost, wanneer de
wetgever er toe mocht overgaan de bekentenis als een

bewijsmiddel te regelen. Een bekentenis van rechten,
die niet tegelijkertijd is bekentenis van feiten, zou dan
geen kracht hebben.

Kan de bekentenis rechten tot voorwerp hebben, dan
is het ook mogelijk, dat zij betreft het recht zelve,
waarover het proces wordt gevoerd, m. a. w. de vordering
zelve. Het is duidelijk dat er practisch een groot verschil
is tusschen bekentenissen, waarbij een enkel beweerd
feit of recht, en die waarbij het recht, waarover het
geschil loopt, wordt toegegeven. Reeds lang maakt dan
ook de jurisprudentie onderscheid tusschen „zelfstandige",
„eigenlijk gezegde" bekentenissen (waardoor de vordering
in haar geheel bewezen wordt) en bekentenissen van
enkele feiten of rechten.

De gevolgen, aan deze onderscheiding vastgeknoopt,
zijn van het grootste gewicht: onze rechter neemt meer-
malen aan, dat alleen op de „eigenlijk gezegde" beken-
tenissen de artt. 1960 v.v. B. W. van toepassing zijn.
Vooral is dit van belang voor de toepassing van art.
1961 (onsplitsbaarheid der bekentenis).

Ook in de doctrine vindt men deze onderscheiding.
Uitvoerig zet HAMAKER \') haar uiteen. Men moet verschil
maken tusschen de reconnaissance (erkenning van schuld)
eenerzijds, en het aveu (toegeven van de waarheid van
een beweerd feit) anderzijds. De reconnaissance is uit
haar aard onsplitsbaar, het aveu steeds splitsbaar; im-

mers de eerste is een dispositieve verklaring ; het aveu
daarentegen bewijst. Hiermede meent HAMAKER de op-
lossing te hebben gevonden van het vraagstuk der on-
splitsbaarheid; zij die deze verdedigen, hebben het oog
gevestigd op de reconnaissance; zij die haar bestrijden
denken aan het aveu. Beide partijen hebben dus gelijk,
maar bezien de zaak van een te eng standpunt. Later
echter ¹) schijnt HAMAKER deze oplossing toch niet geheel
bevredigend te vinden.

1 ^j) hamaker zegt dit niet uitdrukkelijk ; men mag het echter — naar
ik meen — uit zijn betoog afleiden. Men lette op de groote overeen-
komst tusschen Hamaker\'s theorie en de in Hoofdstuk IV genoemde
gemengde theorieën. Ook daar wordt de bekentenis hetzij als een
dispositieve verklaring, hetzij als een eenvoudige waarheidsverklaring
opgevat. Het groote verschil is echter, dat hamaker aan de erkentenis
van de vordering een dispositief karakter toekent; aan de erkentenis
van een feit niet. De gemengde theorieën meenen, dat zoowel erken-
tenissen van de vordering als erkentenissen van enkele feiten kunnen
zijn hetzij wilsverklaringen, hetzij waarheidsverklaringen.

wat HAMAKER reconnaissance noemt, wil hij aanduiden
door het woord „erkenning", het aveu wil hij „bekentenis"
noemen. De erkenning behoort afzonderlijk geregeld te
worden, vgl. § 307 C.P.O.

De argumenten, door de jurisprudentie tot grond van
hare onderscheiding aangevoerd, zijn zeer zwak. Art. 1961,
lid 2, spreekt van daadzaken, die de bekennende partij
„tot hare bevrijding\' aanvoert: hieruit zou moeten worden
opgemaakt, dat zonder deze bevrijding de bekennende
partij gebonden zou zijn; dit nu kan alleen het geval
zijn, wanneer de vordering zelve is erkend. Het behoeft
echter geen nader betoog, dat de uitdrukking „tot zijne
bevrijding" ook wel degelijk zin heeft ingeval van
bekentenis van een enkel feit. Nog zwakker is het
argument: art. 1962 zegt, dat de gerechtelijke bekentenis
„volledig" bewijs oplevert, dus de geheele vordering
moet erkend zijn. Alsof niet ook een enkel feit volledig
kon worden bewezen.

Daartegenover kan men aanvoeren: de wet onderscheidt
niet tusschen de bekentenis-reconnaissance en de be-
kentenis-aveu. Neemt men aan, dat zij in de artt. 1960
v.v. alleen de eerste regelt, waar moet men dan de
regeling van het „aveu" vinden? Dat dit niet geregeld
zou zijn, is ondenkbaar, daarvoor is het veel te bekend
(denk ook aan het strafproces!). PoTHIER\') noemt als
voorbeeld van een bekentenis het geval, dat eischer
erkent de door gedaagde beweerde afbetalingen: een
zuiver „aveu" dus.

De door de jurisprudentie veelal gemaakte verdeeling
der bekentenissen vindt geen grond in de wet; de daaraan
vastgeknoopte consequenties zijn in strijd met de wet,
die maar één bekentenis kent. Daarenboven is zij ver-
werpelijk, daar zij uitgaat van de mogelijkheid van een
bekentenis van rechten.

Gaan wij nu eenige vonnissen, waarin de gewraakte
onderscheiding wordt gemaakt, nog eens na.

De Rb. Zierikzee 23 Juni 1891 W. 6055, besliste het
volgende geval. A. had B. als kooiker in dienst genomen.
Op een zeker oogenblik ontslaat A. zonder opgave van
redenen en zonder schadeloosstelling B. uit zijn dienst.
Hij beweert daartoe volgens de gesloten overeenkomst
gerechtigd te zijn. B,, tot ontruiming van de, bij de een-
denkooi behoorende, woning aangesproken, erkent alles
wat A. gesteld heeft aangaande de gesloten overeen-
komst, behalve de ontslagclausule, waarop A, zich be-
roept. (vgl. art. 1639 oud B. W.) De Rb. overweegt nu:

hancjelt over zoodanige bekentenis, die het door de
tegenpartij aangevoerde feit, zóó als deze het heeft
gesteld, omvat en waardoor alzoo dat feit in zijn geheel
wordt bewezen, hetgeen blijkt uit art. 1962 B.W., vol-
gens hetwelk de gerechtelijke bekentenis volledig bewijs
oplevert tegen dengene, die haar heeft afgelegd, en
tevens uit het 2de lid van art. 1961, waar evenzeer van
een volledige bekentenis sprake is, waaraan door den
schuldenaar tot zijne bevrijding andere daadzaken zijn
toegevoegd;

daagde, die integendeel de door eischer gestelde overeen-
komst heeft ontkend, bepaaldelijk ten aanzien van dat
gedeelte, waarop deze zijn vordering heeft gegrond;" enz.

De Rb. neemt nu aan, dat er van een bekentenis in
den eigenlijken zin geen sprake is; de indiensttreding
van B. bij A. wordt als vaststaande aangenomen, zijnde
door B. niet betwist (B. had haar n.b. uitdrukkelijk erkend);
wat de voorwaarden der overeenkomst betreft, wordt
A. op zijn woord geloofd (vgl. art. 1638 oud B.W.).

Ten aanzien van de vermelde overwegingen valt op
te merken, dat wél in de eerste overweging wordt ge-
sproken van de bekentenis van een feit, maar dat blijkens
de tweede overweging en den geheelen samenhang be-
doeld wordt een bekentenis van de tusschen A. en B.
bestaande rechtsverhouding, die den grondslag van de
vordering uitmaakte.

De Rb. neemt hier dus aan, dat er geen bekentenis
in den zin van de artt. 1960 v. v. is (hoewel B. uit druk-
keÜjk de indiensttreding en de loonsvoorwaarden er-
kend had), omdat niet de geheele vordering erkend is. \')

Volgens ons standpunt daarentegen heeft men hier te
doen met een erkentenis van de indiensttreding enz.,
waarbij is gevoegd de ontkentenis van de beweerde
ontslagclausule; een onsplitsbare bekentenis dus volgens
art. 1961 B. W.. A. had dus öf zelfstandig bewijs moeten
leveren van de overeenkomst, öf de valschheid van de
bijvoeging bij B. \'s bekentenis moeten bewijzen ²).

onderscheiding van belang. A. beweerde in hooger be-
roep, dat hij in het geding voor den kantonrechter aan
zijn procureur niet de vereischte volmacht had gegeven
voor de door dezen afgelegde bekentenis. Op grond
daarvan bestreed A. de kracht dier bekentenis. B. voerde
hiertegen aan:

„dat art. 1962 B. W. in casu niet toepasselijk is, daar
de kantonrechter niet op een gerechtelijke bekentenis
heeft recht gedaan, die een zoodanige is waardoor een
zaak in geschil beëindigd wordt, en in casu slechts van
de erkentenis van een geproduceerd schrijven, dus niet
van een bewijsmiddel sprake is."

Er was hier erkend de ontvangst van zeker schrijven
(B drukt zich hierboven onnauwkeurig uit), een geheel
normale bekentenis, maar — niet een erkentenis van
de vordering zelve. Helaas gaf de Rb. Amsterdam
18 Juni 1909 W. 9060 hierover geen beslissing, daar zij —
volkomen terecht¹) — uitmaakte, dat in dit geval van
een bekentenis geen sprake was, omdat er enkel niet
was betwist.

Zeer vaak komt het voor, dat de gedaagde een onder-
handsche akte erkent geschreven en (of) onderteekend
te hebben, maar daarbij voegt een bewering, waaruit
volgt dat hij toch niets schuldig is, al zou men dat uit
de akte opmaken. Heeft men hier met een bekentenis
en wel met een bekentenis met een bijvoeging te doen ?
Zoo ja, dan is zij onsplitsbaar, zoodat de eischer moet
bewijzen of zelfstandig de echtheid van de akte (of onder-

teekening), wat zeer slecht te rijmen is met art. 1914,
öf de onwaarheid van de bijgevoegde bewering, wat
hoogst onbillijk is.

De jurisprudentie neemt nu eens aan, dat er hiervan
een bekentenis, geregeld in artt. 1960 v.v., geen sprake
is (dus ook geen onsplitsbaarheid); dan weer, dat men
hier met een gewone bekentenis, die valt onder art.
1961, te doen heeft. Wanneer zij dit laatste aanneemt,
acht zij het vanzelf sprekend en motiveert zij dus niet.
Aldus Rb. Tiel 27 Mei 1881 W. 4703: eischer erkende
een quitantie, door gedaagde in het geding gebracht, maar
beweerde, dat bepaalde woorden daarop niet voor-
kwamen, toen hij haaronderteekende.DeRb. neemt hier een
onsplitsbare bekentenis aan, zoodat gedaagde moest
bewijzen, dat die woorden er steeds op gestaan hadden
(wat hij in casu niet kon, omdat hij maar één getuige
kon bijbrengen). In denzelfden zin Rb. Amsterdam 19
Nov. 1891 W. 6144: gedaagde erkende een geprodu-
ceerde onderhandsche akte onderteekend te hebben,
maar beweerde toch niets schuldig te zijn tengevolge
van een bijzondere, tusschen partijen gemaakte, afspraak.
Ook hier is volgens de Rb. een onsplitsbare bekentenis
aanwezig. Daar echter van die bijzondere afspraak in
de akte niets blijkt, neemt zij als bewezen aan de valsch-
heid van de bevrijdende daadzaak, waarop gedaagde
zich beroepen had, zoodat splitsing hier toch geoorloofd
is (art. 1961 2^dc lid). Tegen deze redeneering valt wel
iets in te brengen.

Anders denkt de Hooge Raad er over; men vergelijke
zijn arresten van 19 Maart 1869 W. 3103 en 27 Dec.

1889 W. 5820. In dezen zin ook Hof \'s Hertogenbosch
14 Oct. 1879 W. 4501 en Rb. \'s Hertogenbosch 29 Sept.
1893 W. 6487.

In het eerste door den Hoogen Raad besliste geval
had de gedaagde een onderhandsch geschrift erkend,
maar met de bewering, dat hij geteekend had als ge-
machtigde van zijn zoon; in het tweede geval werd
eveneens de akte erkend, maar simulatie beweerd; in
het geval waarvan het Hof kennis nam, erkende gedaagde
de onderhandsche akte, maar beweerde hij een nadere
betalingsafspraak; de Rb. tenslotte had te oordeelen
over een analoog geval als reeds genoemd werd: ge-
daagde erkende een quitantie onderteekend te hebben,
maar ontkende, dat de woorden „tot slot van rekening"
daarop oorspronkelijk voorkwamen.

In al deze gevallen maakte de rechter uit, dat men
hier niet mag denken aan een bekentenis in eigenlijken
zin, waarop art. 1961 toepasselijk zou zijn. Men hoore
wat de Adv.-Gen. Mr. KARSEBOOM zegt in zijn conclusie
bij \'s Hoogen Raads arrest van 1869:

„dat dit onderscheid [t.w. tusschen de bekentenis
bedoeld in art. 1961 en die van artt. 1912 v.v.] duidelijk
te voorschijn komt, als men nagaat, dat de bekentenis,
welke in art. 1961 als onsplitsbaar wordt voorgesteld,
slaat op het geval, dat men die erkentenis wil bezigen
als een bewijsmiddel van hetgeen aldus werd erkend,
terwijl in de artt. 1912—1914 B. W. alleen sprake is
van de vraag, of een bewijsmiddel, waarop men het bij
de vordering gestelde geheel of gedeeltelijk wil doen
rusten, echt is en alzoo als bewijsmiddel toelaatbaar".

Naar aanleiding van dit punt overweegt de Hooge Raad:
„dat art. 1961 alleen betreft de onsplitsbaarheid eener
eigenlijk gezegde bekentenis, dat is van een zelfstandig
geheel op zich zelf staand en volkomen afdoend bewijs-
middel, de erkenning van het feit of de schuld waarop
berust de vordering der partij; dat daarvan geheel ver-
schilt de bij de artt. 1912 en 1913 B. W. behandelde
erkenning van een onderhandsch geschrift, als alleen
bevattende de echtverklaring van het geschrift, en als
niet op zich zelf, maar alleen in verband met dat ge-
schrift dienende tot bewijs en alzoo niet uitmakende
een zelfstandig bewijsmiddel" enz.

Volkomen dezelfde redeneering vindt men in het arrest
van den Hoogen Raad van 1889 en in dat van het
Hof. M.i. is ze misleidend. Ook de erkenning van een
geschrift wordt gebezigd „als een bewijsmiddel van het-
geen aldus werd erkend." (vgl. concl. Mr. KARSEBOOM);
op zich zelf levert zij bewijs. Het gestelde feit is: het
schrijven en onderteekenen van de akte door de partij,
tegen wie de akte geprocudeerd wordt. Dit feit wordt
erkend en door die erkenning als vaststaande beschouwd.

Dat dit feit op zich zelf geen grond van de vordering
is, maar alleen waarde heeft in verband met andere,
doet aan den aard der bekentenis niets af. Men kan
wel, zooals de rechter in de aangehaalde uitspraken
doet, onderscheiden tusschen „zelfstandige" en „niet
zelfstandige" bekentenissen, maar beide zijn van gelijken
aard en worden door de wet op gelijke wijze geregeld.

Toch meen ik, dat in deze gevallen art. 1961 buiten
toepassing moet blijven. Maar niet omdat hier niet sprake

zou zijn van een eigenlijke bekentenis. De reden, waar-
om ik met het resultaat, door den Ho ogen Raad bereikt
(splitsing der bekentenis van gedaagde), mede kan gaan
is deze: de artt. 1913 en 1914 derogeeren als bijzondere
bepalingen aan den algemeenen regel van art. 1961.
Art. 1913 schrijft voor, dat men zijn schrift of handtee-
kening stellig moet erkennen of ontkennen; art. 1914
bepaalt, dat de echtheid onderzocht zal worden, wan-
neer er ontkend is. Nu is in de bovengenoemde gevallen
de echtheid niet ontkend, integendeel erkend — zij het
met een bijvoeging; nader onderzoek naar de echtheid
zou dus in strijd met art. 1914 zijn. Waar de rechter
dit betoogt (vgl. vooral H. R. 1869 en Hof), ga ik vol-
komen daarmee accoord.

Een zeer bijzondere plaats in de jurisprudentie neemt
in een uitspraak der Rb. Roermond 24 Juni 1897 W.
7059. Gedaagde erkende een schuldbekentenis geschreven
en geteekend te hebben, maar voegde bij die erkentenis
de bewering, dat hij volgens afspraak met den vroegeren
crediteur (de vordering was gecedeerd) pas behoefde
te betalen, wanneer hij daartoe in staat zou zijn. Eischer,
zich geplaatst ziende voor een onsplitsbare bekentenis,
stelt nu de feiten „in facto vero", hij stelt n.1. de feiten,
die den grondslag van zijn vordering uitmaken en som-
meert den gedaagde ze te erkennen of te ontkennen.
Gedaagde, wien op deze wijze als \'t ware het pistool
op de borst wordt gezet, erkent de feiten, maar weer
met dezelfde bijvoeging; de Rb. overweegt nu:

dat hij met den cedens F. was overeengekomen, dat hij
aan dezen zijn schuld zou betalen, als hij daartoe
in staat zoude zijn... doch dat die bijvoeging geen
aanspraak mag maken op onsplitsbaarheid, omdat
art. 1961 B. W. slechts toepasselijk is op eigenlijk ge-
zegde bekentenissen, doch niet op erkentenissen van in
facto vero gestelde feiten, vermits de partij, die feiten
in facto vero stelt, slechts de ontkende feiten heeft te
bewijzen en feiten, met een bijvoeging erkend, voor
zuiver erkend moeten worden gehouden" enz.

Dus: bekentenissen van in facto vero gestelde feiten
zijn geen eigenlijke bekentenissen en vallen niet onder
art. 1961.

Ik erken niet te weten, waaraan dat fameuse „in facto
vero stellen" zijn kracht zou ontleenen; ik zou denken,
dat eischer zoowel als gedaagde alle feiten, die zij aan-
voeren, in facto vero stellen. Dat deze beslissing van
de Rb. te Roermond overigens geen navolging heeft
gevonden, blijkt al dadelijk daaruit, dat nog dagelijks
partijen stranden op onsplitsbare bekentenissen. Hoe zou
dat mogelijk zijn, als eischer de klip zóo gemakkelijk
zou kunnnen ontzeilen, door de feiten waarop zijn vor-
dering rust, in facto vero te stellen!

Ook hier schijnt de onderscheiding „reconnaissance" —
„aveu" den rechter op een dwaalspoor te hebben gebracht.

In vele gevallen kan het van belang zijn te weten, of
men met een bekentenis of met een bewering te doen
heeft. Een bewering is een verklaring, waarbij een partij
in het geding iets stelt, een bekentenis een verklaring
waardoor iets wordt toegegeven.

Meestal is het met den eersten oogopslag te zien,
welke der partijen een feit beweerd en welke dat feit
bekend heeft. Er kunnen zich echter bezwaren voordoen.

A. beweert door C. tot universeelen erfgenaam benoemd
te zijn en vordert op grond daarvan van B. f 1000.—
die B. aan wijlen C. verschuldigd is. B. voert hier tegen
aan, dat hij aan A. als erfgenaam van C. niets behoeft
te betalen, daar hij van C. veel meer dan f 1000.— te
vorderen heeft, zoodat zijn schuld door compensatie is
te niet gegaan.¹)

\') Het geval wordt nog merkwaardiger, wanneer B. een tegen-
vordering b.v. van f 10,000.— instelt. Men is het er echter niet over

Een ander voorbeeld. A. spreekt in 1914 B. aan tot
voldoening van verplichtingen, voortspruitende uit een
overeenkomst tusschen A. en B. in 1860 gesloten. B. ant-
woordt: het is waar, dat ik in 1860 de door A. gestelde
verplichtingen op mij heb genomen, maar uit de omstan-
digheid, door A zelf erkend, dat de overeenkomst in
1860 werd gesloten, volgt dat A\'s vordering is verjaard.

Wie bekent er nu in deze gevallen ? Bij een uiterlijke,
formeele beschouwing zal men redeneeren: A. stelt het
feit, B. geeft het toe, dus het is B. die hier bekent.
Maar ook kan men zeggen: waarom staat hier het tot
erfgenaam benoemd zijn van A. het gesloten zijn van de
overeenkomst in 1860, in \'t kort het feit waarop B. zich
beroept vast? Omdat A. het zelf erkent. Eigenlijk is dus
B. degene die beweert, en A. degene die erkent.

Deze laatste beschouwing vindt men bij zeer vele
schrijvers o.a. ook bij BiiLOW.Een vast kenmerk van
de gerechtelijke bekentenis is nadeeligheid voor dengene
die haar aflegt. Dit is het criterium voor de onderscheiding
tusschen beweringen en bekentenissen. — Of in zeker
geval de verklaring van een partij voor haar nadeelig
is, moet objectief²) beoordeeld worden; het doet er niet

toe, of de partij die bekent, weet of denkt, dat hare
verklaring nadeelig is. Juist omdat bij een gerechtelijke
bekentenis iets verklaard wordt, dat voor de verklarende
partij zelve nadeelig is, is verder bewijs overbodig.¹)
A. is dus in de bovengenoemde gevallen (men lette
vooral op het tweede geval) degene die erkent; men
mag niet zeggen, dat B. door zich op A/s verklaring te
beroepen, deze het karakter van een bekentenis ver-
leent ; ²) neen „Vielmehr ist eine solche Anführung schon
von vornherein, ipso jure, keine Behauptung, sondern
ein Geständniss. Beruft sich dann auch der Gegner auf
jene zugestandene Thatsache, so stellt nunmehr erst
er die Behauptung dieser Thatsache auf und bindet
dadurch die andere Partei an ihr zuvorkommendes Ge-
ständniss."

A.\'s verklaring is dus volgens BüLÓW van den beginne
af aan een bekentenis en wel een „zuvorkommendes
Geständniss," een geanticipeerde bekentenis. Daar § 288
C. P. O. eischt, dat het feit dat bekend wordt, ook be-
weerd zij,³) kan een dergelijke bekentenis pas kracht
verkrijgen (en onherroepelijk worden), wanneer de be-
wering van B. is gevolgd. Onze wet stelt dat vereischte

1 ) Dit kan alleen juist zijn, wanneer men de bekentenis als een
bewijsmiddel beschouwt, wat BüLOW juist niet doet

niet; volgens BüLOW\'s leer zou dus een geanticipeerde
bekentenis in ons recht dadelijk van kracht zijn.¹)

Tegen de hier uiteengezette leer heb ik verschillende
bezwaren. In de eerste plaats; waar eischt de wet, dat
het feit, dat bekend wordt, voor de bekennende partij
nadeelig moet zijn? Nergens. Evenmin ligt het in het
begrip erkennen opgesloten. Men erkent iets dat een
ander beweert, of zal beweren; meestal zal dat feit,
juist omdat de wederpartij er zich op beroept, wel
nadeelig zijn voor de erkennende partij, maar noodza-
kelijk is dat in \'t geheel niet.

Trouwens öf een feit voor de partij die er zich op
beroept, nadeelig is, valt pas na afloop van het proces
uit te maken, en dat nog niet eens altijd. Slaagt A. er
in aan te toonen, dat in het eerste bovengenoemde
voorbeeld B.\'s tegenvordering niet bestaat, of in het
tweede geval, dat de verjaring in 1885 is gestuit, dan
zal A. zijn proces winnen. Kan men dan zeggen, dat A.
zich heeft beroepen op feiten die voor hem nadeelig
waren, toen hij beweerde door C. tot erfgenaam te zijn
benoemd of in 1860 met B. zekere overeenkomst te
hebben gesloten? Het schijnt mij toe van niet. Maar
dan is BüLOW\'s stelling, dat een partijverklaring van
den beginne af aan óf bekentenis öf bewering is, onjuist.

Niet omdat een bekennende partij iets verklaart dat
voor haar zelve nadeelig is, maakt de bekentenis bewijs
overbodig. De grond van hare werking is een andere
zooals wij boven zagen.

Be- of erkennen (de wet maakt hiertusschen geen
verschil) is het toegeven van een bewering die hetzij reeds
gedaan is, hetzij gedaan zal worden, volgens de meening
van de erkennende partij. In de gestelde voorbeelden is
het niet A., die een bewering (al of niet gedaan) toegeeft,
maar B.: B. is dus de partij die bekent.

Uit de woorden van een verklaring of uit den samen-
hang met andere verklaringen zal men moeten opmaken,
of men in een bepaald geval te doen heeft met een
bekentenis, die aan een bewering van de wederpartij
voorafgaat, met een geanticipeerde bekentenis dus. Stel
A. vordert van B. f 1000.— en voegt daarbij b.v. deze
verklaring: Wèl heb ik de schuld aan B. kwijtgescholden,
maar die kwijtschelding was een gevolg van door B.
gepleegd bedrog, zoodat zij nietig is. A. legt hier een
geanticipeerde bekentenis van de kwijtschelding af.

Zulk een geanticipeerde bekentenis werkt pas, wanneer
de wederpartij werkelijk de bewering doet, waarop zij
slaat. Beroept B. zich niet op die kwijtschelding, reeds
door A. erkend, de rechter zal er zich niet mee bezig
houden. Men houde echter in \'t oog dat het geval zich
kan voordoen, waarin een geanticipeerde bekentenis in
strijd is met de andere posita van de bekennende partij,
b.v. A. vordert f 1000.— maar geeft tegelijkertijd toe,
dat hij de schuld aan B. heeft kwijtgescholden. In dat
geval moet de rechter A. natuurlijk afwijzen, en wel
omdat uit A.\'s posita zijn eisch niet volgt. Eveneens
moet A. worden afgewezen, wanneer hij f 1000.— vordert
van B. op grond van leening, echter daarbij erkent dat
dit niet de ware oorzaak van de schuld is (vgl. art. 5³° B. Rv.).

Zoolang de wederpartij zich nog niet heeft beroepen
op het feit, dat reeds vooraf werd bekend, is de gean-
ticipeerde bekentenis vrijelijk te herroepen. Immers een
bekentenis maakt verder onderzoek overbodig op grond
van de eensgezindheid der partijen; deze nu is eerst
aanwezig als ook de bewering, waarop de bekentenis
slaat, gedaan is. De ingetrokken geanticipeerde bekentenis
zal echter bewijskracht hebben als buitengerechtelijke
bekentenis.

Welke practische gevolgen heeft het onderscheid
tusschen beweringen en bekentenissen?

Denken wij in de eerste plaats aan de herroeping.
Een bewering is vrijelijk te herroepen; leidt dit echter
tot een verandering van het onderwerp van den eisch,
dan verliest de eischer zijn proces (art. 134 B. Rv.). Ook de
gedaagde kan maar niet elke bewering herroepen en
daarvoor een andere in de plaats stellen: art. 141, lid 2,
en art. 348, lid 2, B. Rv. belemmeren hem daarin. Maar
— behoudens deze bepalingen — geldt als algemeen
beginsel: beweringen zijn vrijelijk te herroepen. Aldus
ook de Hooge Raad in een arrest van 15 Nov. 1894
W. 6579, waar overwogen wordt:

„dat een eischer niet met de uiterste gestrengheid is
gebonden aan elk feit, dat hij bij zijne dagvaarding

Op grond van dc omstandigheid, dat zij toch voor den rechter
is afgelegd, kan dit niet betwist worden. Vgl. Hoofdstuk XI.

mocht hebben gesteld, maar hij alleen heeft te zorgen,
dat hij zich houdt binnen de grenzen, waarbinnen zijne
bij dagvaarding gevoerde beweringen in haar geheel
genomen, behooren geacht te worden den grondslag van
zijn vorderingsrecht te blijven uitmaken" enz.

Tegenover deze vrije herroepelijkheid van beweringen
staat, dat men aan een bekentenis steeds gebonden
blijft, tenzij men slaagt in het veelal moeilijk te leveren
bewijs van dwaling in de feiten.

Beschouwen wij het volgende geval. De arbeider B.
is in beschonken toestand op zijn werk gekomen en
heeft ten gevolge daarvan schade toegebracht aan de
machines van den fabrikant A. Deze spreekt B. aan tot
vergoeding van die schade, daarbij stellende dat B. „in
kennelijken staat van dronkenschap" op de fabriek is
gekomen. B. verdedigt zich als volgt. In het collectief
arbeidscontract, geldende tusschen A. en diens arbeiders,
staat, dat A. verplicht is arbeiders, die verkeeren in
kennelijken staat van dronkenschap, in de fabriek niet
toe te laten. A. heeft zich aan die bepaling niet ge-
houden,\' dus, beweert B, hij heeft de schade aan zich
zelf te wijten.

Nu kan A. echter bewijzen, dat hij zich in zijn conclusie
van eisch verkeerd heeft uitgedrukt: B. verkeerde wel
in staat van dronkenschap, maar niet in „kennelijken"
staat; voor derden was het niet waarneembaar, dat
B. beschonken was.

Neemt men hier aan dat A. bekend heeft dat B. in
kennelijken staat verkeerde (immers dit feit is voor A.
nadeelig en door B. beweerd), dan kan A. zijn verklaring

alleen terugnemen, wanneer hij er in slaagt te bewijzen
gedwaald te hebben in de feiten. Meestal zal hij daarin
niet slagen. Daarentegen, beschouwt men A.\'s verklaring
als een gewone bewering, dan zal hij haar vrijelijk kun-
nen herroepen. Een ongeoorloofde verandering van het
onderwerp van den eisch is dit zeker niet.

Is het resultaat, met deze laatste opvatting bereikt,
niet het meest aannemelijke ? Dat iemand aan zijn eigen
woorden gebonden is, wanneer hij een bewering door de
wederpartij gedaan, of waarvan hij verwachtte, dat zij
door de wederpartij gedaan zou worden, toegeeft, is
niet onbillijk. Maar wanneer, zooals in het gestelde ge-
val, iemand terloops iets beweert, zonder er bij te denken
dat die bewering hem wel eens kon schaden, moet ook
dan die bewering onherroepelijk vast staan ? Het schijnt
mij verkeerd de groote kracht van een gerechtelijke
bekentenis toe te kennen aan een bewering, die — naar
wij betoogd hebben — uit haar aard geen bekentenis is.

Het komt natuurlijk zelden voor, dat iemand in een
proces iets beweert, dat voordeelig is voor de tegenpartij.
Veel vaker gebeurt het, dat een bewering, door iemand
gedaan in het proces a, voordeelig is voor zijn tegen-
stander in proces 6, Toen onze jurisprudentie nog aan-
nam, dat een gerechtelijke bekentenis, afgelegd in
geding a, ook als zoodanig geldt in geding b\'), was
het van zeer groot practisch belang om te weten, of
een zekere verklaring, in proces a gedaan, wel een be-
kentenis was. Zoo ja, dan geen vrije herroeping mogelijk,

Nu heeft echter de Hooge Raad, 18 Maart 1904,
W. 8051, uitgemaakt, dat een bekentenis, in het eene
geding afgelegd, alleen als buitengerechtelijke in het
andere kan gelden. Het geval deed zich voor, dat A., die
eerst tegen B. had gevorderd erkenning van een servituut,
dat hij meende te hebben op B.\'s erf, later in een
nieuw geding tegen B. beweerde eigenaar van dat erf
te zijn. B. voerde hiertegen aan, dat in het instellen
van een actio confessoria ligt opgesloten de erkenning
van den eigendom van den tegenstander, in ieder geval de
erkenning dat men zelf niet eigenaar is. A. zou hier
dus gerechtelijk bekend hebben niet eigenaar te zijn;
zijn revindicatie kon dus nooit doorgaan. De Hooge
Raad liet in het midden, of men in dit geval wel met
een gerechtelijke bekentenis van A. te doen had; naar
onze meening kan daarvan geen sprake van zijn.

Wij noemen nog eenige gevallen, waaruit kan blijken,
van hoe groot belang de quaestie bewering-bekentenis
voor de.oudere jurisprudentie was. A. vordert tegen B.
ontbinding van de tusschen hen bestaande pachtover-
eenkomst en ontruiming van de aan A. toebehoorende
hoeve, B. spreekt de pachtovereenkomst tegen. A. laat
de zaak loopen en de Rb. Arnhem wijst zijn eisch af,
omdat hij na B.\'s tegenspraak niet het minste bewijs
heeft bijgebracht (26 Febr. 1866 W. 2923). De erfgena-
men van A. vatten de zaak weer op; zij spreken B.
(die de pachtovereenkomst had ontkend) aan tot ont-
ruiming van de hoeve, die hij sine titulo zou bezitten.

B. antwoordt: A. heeft zelf de pachtovereenkomst ge-
rechtelijk erkend, deze staat dus tusschen ons vast:
ergo, ik bezit niet sine titulo. De Rb. 4 Juni 1866 W.
2923, oordeelt echter: het is een res iudicata, dat er
geen pachtovereenkomst bestaat; B. moet dus ontruimen.
Hiermede is het Hof Gelderland 19 Dec. 1866, W. 2923,
het weer niet eens. Vooreerst meent het Hof, dat men
in dit geval van een res iudicata niet mag spreken: er is
niet uitgemaakt, dat de pachtovereenkomst niet bestaat;
er is alleen beslist, dat er geen bewijs voor het pacht-
contract is geleverd. Dit twistpunt gaat ons echter hier
niet aan; wèl wat het Hof laat volgen: A. heeft, door
zijn vordering er op te gronden, het pachtcontract
gerechtelijk erkend; deze bekentenis is niet herroepen
op de wijze door art. 1963 gevorderd; het bestaan van
het pachtcontract staat dus tusschen partijen vast. De
erven A. worden afgewezen en B. kan blijven in zijn hoeve.

Een ander geval. De Commissaris des Konings in
Noord-Brabant stelt tegen de gemeente Esch een ont-
eigeningsactie in. Het Domeinbestuur komt tusschenbeide,
bewerende dat de gronden, waarvan onteigening ge-
vraagd wordt, toebehooren aan den Staat. Het geding
wordt zonder de tusschenbeide komende partij voortge-
zet; de schadeloosstelling, aan de gemeente Esch toege-
wezen, wordt geconsigneerd. De gemeente Esch vordert
die som op, aanvoerende dat de Staat zelf gerechtelijk
erkend heeft dat zij, eischeresse, den eigendom van de
bewuste gronden bezat. Immers de Staat had in den
persoon van den Commissaris des Konings een onteige-
ningsactie tegen haar ingesteld en een dergelijke actie

stelt men in tegen den eigenaar. Met deze redeneering
vereenigden zich zoowel de Rb. als het Hof te \'s Hertogen-
bosch (19 Nov. 1869 W. 3297; 17 Jan. 1871 W. 3299).

Het behoeft geen betoog, dat in beide gevallen, naar
onze meening, van een gerechteÜjke bekentenis geen
sprake kan zijn. In geen van beide gevallen geeft de
eischer toe een bewering, door de wederpartij gedaan
of waarvan hij verwacht, dat de wederpartij haar zal
doen. De onbillijkheid van de volgens de bestreden op-
vatting gegeven beslissing valt vooral op in het laatst-
aangehaalde geval.

Zooals reeds werd opgemerkt, de quaestie heeft veel
van haar belang verloren, nu de Hooge Raad heeft be-
slist, dat een gerechtelijke bekentenis, afgelegd in het
eene geding, niet als zoodanig geldt in het andere. Of
de vroeger gedane verklaring nu is een bekentenis, zal,
wat hare bewijskracht betreft, geen verschil maken: ze
kan in het latere geding óf als buitengerechtelijke be-
kentenis óf als aanwijzing (vermoeden) worden aan-
gevoerd.

Wèl is de vraag nog van belang, wanneer in recon-
ventie een der partijen zich beroept op een verklaring,
door de andere partij in conventie gedaan. Beschouwt
men de actie in conventie en die in reconventie als twee
afzonderlijke gedingen (aldus Hof \'s Gravenhage 23 Febr.
1905 W. 8186; Rb. Utrecht 25 April 1906 W. 8430), dan
is de toestand geen andere dan wanneer een partij zich
beroept op een verklaring, door de wederpartij in een
vroeger geding gedaan. Maar anders wordt het, wanneer
men met Rb. Rotterdam 24 Oct. 1900, W. 7536, het

geding in conventie en dat in reconventie als één be-
schouwt. Een bekentenis in conventie zal dan in recon-
ventie slechts met inachtneming van art. 1963 B. W. te
herroepen zijn; een bewering daarentegen, in conventie
gedaan, kan in reconventie vrijelijk worden ingetrokken —
al moge dit ook dikwijls het verlies van het geding in
conventie meebrengen.

Het geval, door de Rb. te Rotterdam in het aange-
haalde vonnis beslist, was dit. A., requirant tot verificatie,
vraagt erkenning van zijn vordering, groot f 500.—, wegens
geleend geld, voor welke vordering hij van den failliet
als pand heeft ontvangen een aandeel in een Naamlooze
Vennootschap. Gerequireerden spreken het beweerde
pandrecht tegen — de vereischte kennisgeving aan de
N. V. heeft niet plaats gehad — en eischen in recon-
ventie afgifte van het aandeel, als behoorende tot den
faillieten boedel. A. ontkent in reconventie alle posita
der reconventioneele vordering, dus ook, dat de failliet
eigenaar is van het aandeel. De Rb. overweegt echter,
dat A. in ^conventie zelf stelde, dat de failliet eigenaar
was van het aandeel en vervolgens:

„dat vorderingen in conventie en in reconventie proces-
sueel zijn verbonden, zoodat zij gelijktijdig bij dezelfde
dingtalen voor denzelfden rechter tusschen dezelfde
partijen worden berecht;

dat zoodanig verbonden zijn met zich brengt, dat een
partij in reconventie niet kan ontkennen wat zij zelf in
conventie als feit stelde".

Op grond hiervan neemt de Rb. als vaststaande aan,
dat de failliet eigenaar is van het aandeel. Terecht spreekt

de Rb. niet van een bekentenis, door A. in conventie
gedaan; onjuist lijkt mij daarentegen de beslissing, dat
een partij niet in reconventie kan ontkennen, wat zij in
conventie gesteld heeft; het gevolg van een dergelijke
handelwijze is alleen, dat de bewering, in conventie ge-
daan, vervalt.

Ook in verband met de onsplitsbaarheid der gerech-
telijke bekentenis is het van groot belang te onderscheiden
tusschen bekentenissen en beweringen. Ter illustreering
het volgende belangwekkende geval, beslist door Hof
Amsterdam 1 Nov. 1907, W. 8728.

In het faillissement van X. kwam A. op als crediteur;
hij bewees ter verificatievergadering zijn vordering door
een notarieele akte ter tafel te brengen, waarin gecon-
stateerd was, dat A. op zekeren datum aan X. een be-
paalde som gelds had geleend. B., medeschuldeischer,
vertrouwt de zaak allerminst en betwist A.\'s vordering.
A., optredende als requirant in het renvooiproces, stelt:
dat hij erkent, dat de ware oorzaak van zijn vordering
niet is die, welke hij ter verificatievergadering opgaf;
zij toch bestaat in verschillende geldleeningen, aan den
failliet op verschillende tijdstippen gedaan.

Het Hof redeneert aldus: A. legt hier een gerechtelijke
bekentenis af, echter met een bijvoeging. Deze is volgens
art. 1961 onsplitsbaar, dus B. moet öf A.\'s geheele ver-
klaring aanvaarden, öf bewijzen, dat de bijvoeging onwaar
is. B. leverde geen bewijs; dus erkende het Hof A.\'s
vordering.-

Wat ziet men hier gebeuren? Terwijl art. 123 F. W.
bepaalt, dat de requirant A. zijn vordering moet bewijzen,
niet de betwistende crediteur B. het niet-bestaan van de
vordering, weet A. hier door een bijzondere inkleeding
van zijn eisch den bewijslast op B. over te wentelen!

Dit kunstje kan iedere eischer te baat nemen. Neem
aan, ik wil van een ander f1000.— vorderen, omdat hij
mijn paard heeft gekocht, maar niet betaald. Nu rust
op mij de bewijslast van de koopovereenkomst. Hoe
daaraan te ontkomen ? Simple comme bonjour: ik kleed
mijn eisch aldus in: ik erken dat ik niet f1000.— vanU
te vorderen heb, omdat ik U garnalen geleverd heb,
maar ik beweer, dat gij mij flOOO.— schuldig zijt omdat
ge mijn paard hebt gekocht. Past men de redeneering
van het Hof toe, dan moet de ander bewijzen, dat hij
mijn paard niet gekocht heeft, anders wordt hij tot
betaling der flOOO.— veroordeeld.

Waarin schuilt de fout van die redeneering? Daarin,
dat het Hof hier een gerechtelijke bekentenis aanneemt,
terwijl A. niets toegeeft van wat door B. beweerd is
vóór of na A.\'s verklaring. A. veronderstelt wel, dat B.
zal beweren, dat de ter verificatievergadering door A. op-
gegeven oorzaak onwaar is, en ook geeft hij dit bij voorbaat
toe. Waarom is er dan hier geen geanticipeerde beken-
tenis? Omdat hetgeen A. toegeeft, met dit proces niets
te maken heeft. Als grond voor zijn vordering geeft A.
een nieuwe oorzaak op; evenmin als B.\'s bewering, dat
de oude oorzaak valsch is, iets ter zake zou doen,
evenmin kan de bekentenis van A., waarbij hij dat toe-
geeft, in dit proces beteekenis hebben.

Terecht vernietigt de Hooge Raad 26 Juni 1908 W.
8728 dan ook \'s Hofs arrest. Met de motiveering kan ik
mij echter niet vereenigen. De proc.-gen. Noyon had in
zijn conclusie gezegd: „In het algemeen kan nu wel een
eischer een bekentenis afleggen, maar wanneer hij bij
conclusie van eisch feiten stelt, dan heeft dit geen ander
gevolg dan dat hij aan zijne voorstelling van feiten
gehouden kan worden, geenszins dat die voorstelling
voor zijn tegenpartij bindend zou zijn. Van een beken-
tenis in dien zin kan bij een conclusie van eisch nimmer
sprake zijn". Naar het schijnt in navolging van dit betoog,
beslist de Hooge Raad, dat in het onderhavige geval
geen bekentenis van A. aanwezig kan zijn, dus ook
geen onsplitsbare.

Wij zouden willen vragen: waarom kan er bij een
conclusie van eisch nimmer sprake zijn van een onsplits-
bare bekentenis ? Wat is er tegen dat eischer, na zijner-
zijds de noodige feiten gesteld te hebben, bij conclusie
van eisch een geanticipeerde bekentenis aflegt en daar
een bewering aan toevoegt, zoodat het geheel onsplits-
baar is („de gedaagde aan die voorstelling van feiten
is gebonden", volgens de min juiste terminologie van
Mr. NOYON)? Er gebeurt dan precies hetzelfde als in
het regelmatige geval, dat eischer met die onsplitsbare
bekentenis wacht, totdat de verwachte bewering
door gedaagde gedaan is, en haar dan aflegt in zijn
conclusie van repliek. In beide gevallen staan de
partijen tot elkander in dezelfde processueele ver-
houding ; de bewijslast rust in beide gevallen op
dezelfde partij.

Aan het slot van dit hoofdstuk nog een opmerking
over het ius constituendum. Regelt men de gerechtelijke
bekentenis als een bewijsmiddel, het element van nadee-
ligheid zal dan van grooten invloed zijn op de bewijs-
kracht van de bekentenis. Hoe nadeeliger het feit, dat
wordt erkend, is voor de bekennende partij, des te meer
waarschijnlijkheid is er, dat de bekentenis ook waar is.
Dit geldt natuurlijk niet voor die gevallen, waarin iemand
bekent om zijn eigen veroordeeling uit te lokken.

Door het element van nadeeligheid als vereischte voor
de gerechtelijke bekentenis aan te nemen, haalt men
de uitdrukkelijk verworpen bewijsmiddeltheorie door
een achterdeurtje weer binnen. Dit pleit voor de levens-
kracht van die theorie; zij is dan ook de iure consti-
tuendo de eenige juiste.

Ieder die in rechten kan optreden, kan ook beken-
tenissen afleggen over wat hij maar wil. Deze eenvoudige
regel volgt onmiddellijk uit onze opvatting, dat de be-
kentenis geen beschikking over rechten inhoudt, zoodat
er geen reden is om aan te nemen, dat de bekennende
partij de bevoegdheid moet hebben om te beschikken
over de rechten, die in geschil zijn.¹)

Voor den kantonrechter verschijnt als regel de partij
in persoon; de bekentenis wordt dan ook door de partij
zelve afgelegd. Voor rechtbank en Hof verschijnt de
partij bij procureur; de procureur legt dan de bekentenis
af namens de partij. Echter kan ook in sommige gevallen
(art. 19, 49, 237 v.v. B. Rv.) de partij in persoon be-
kennen. In cassatie worden geen bekentenissen afgelegd.

Nu bepaalt echter art. 1962 B. W. dat men moet be-
kennen of in persoon öf „bij een bijzonderen daartoe
gevolmachtigde." Dientengevolge rijst de vraag: is de

diephuls¹) meent van niet. Toegegeven moet worden
dat de procureur in den regel niet zal zijn voorzien van
een bijzondere volmacht om bekentenissen af te leggen.
Daar tegenover voert Faure²) aan, dat de procureur
de persoon is, die voor de partij proceshandelingen,
(w.o. ook erkentenissen) verricht; kan zich de partij met
hetgeen de procureur gedaan heeft, niet vereenigen,
art. 263 B. Rv. geeft haar de bevoegdheid die verrich-
tingen te ontkennen (désaveu). Zelfs spreekt art. 263
uitdrukkelijk van het desavoueeren van „erkenningen,"
door den procureur gedaan. Hieruit volgt onwederlegbaar,
dat de procureur ook zonder bijzondere volmacht kan
erkennen.³)

Het standpunt van diephuls wordt ingenomen door
Rb. Gorinchem 18 Jan. 1844, W. 497, die eischt dat de
partij de conclusie, waarin een bekentenis is afgelegd,
mede onderteekene. Deze opvatting heeft echter weinig
of geen aanhang gevonden. Rb. Rotterdam 9 Nov. 1914
W. 9732 overweegt:

„dat de door eischeres herroepen bekentenis is afgelegd
door haar procureur; dat de procureur daar, waar de
wet zijn tusschenkomst verlangt, is het orgaan, door
hetwelk partijen haar beweringen ter kennis van den
Rechter brengen, en alles wat hij in de processtukken
of ter rolle verklaart, geldt als door de partij zelve gezegd:

dat voorts art. 1902 B. W. moet worden gelezen in
verband met art. 263 B. R.; en dan deze beteekenis
blijkt te hebben, dat een bekentenis, door de partij
zelve of door haar bijzonderlijk daartoe gemachtigden
vertegenwoordiger afgelegd haar (behoudens de uitzon-
dering van het volgende artikel) volstrekt bindt, terwijl
bij het ontbreken dier bijzondere volmacht het aan de
partij nog vrij staat om overeenkomstig art. 263 B. R.
den Rechter te verzoeken, dat die processueele daad
zal worden beschouwd als niet gepleegd, waaruit echter
geenszins voortvloeit, dat die bekentenis zoolang zij niet
in den wettelijk voorgeschreven vorm is „ontkend", niet
wel degelijk volledige bewijskracht zoude bezitten." —

Met den procureur stelt FAURE¹) gelijk den gemach-
tigde bij den kantonrechter.

De advocaat is niet gemachtigd door de partij tot het
verrichten van proceshandelingen. Door dezen afgelegde
bekentenissen hebben geen waarde, tenzij hij door de
partij in het bijzonder daartoe gemachtigd mocht zijn.
Terecht verwerpen, zoowel DlEPHUIS als FAURE de meening,
dat de procureur door te zwijgen moet geacht worden
zich met een, door den advocaat afgelegde, bekentenis
te vereenigen.

Nergens schrijft onze wet een bepaalden vorm voor,
die bij het afleggen van een gerechtelijke bekentenis
zou moeten worden in acht genomen. Elke verklaring
die naar den inhoud een gerechtelijke bekentenis is,
moet als zoodanig gelden.

I. Mag men ook uit de houding van een partij (stil-
zwijgen, verstek laten gaan enz.) afleiden, dat zij ge-
rechtelijk bekent? Vg. hieronder § 1.

II. Mag uit een verklaring, welke op zich zelf niet is
een gerechtelijke bekentenis, door redeneering een be-
kentenis worden afgeleid? Vg. hieronder § 2.

Deze twee vragen worden door onze schrijvers steeds
samengevat in één: mag men een stilzwijgende beken-
tenis aannemen? Deze samenkoppeling geeft echter aan-
leiding tot verwarring; zij is onjuist, daar — naar wij
zullen aantoonen — op vraag I een ander antwoord moet
worden gegeven dan op vraag II.

dikwijls bezig gehouden. Het is dan ook van groot
practisch belang om te weten, of men in zeker geval
al of niet met een bekentenis te maken heeft. Vooreerst
voor de mogelijkheid van herroeping, maar vooral in
verband met de onsplitsbaarheid der bekentenis. Wij
komen hierop beneden terug.

De wet beslist dit punt niet uitdrukkelijk; wèl doet
art. 1962 B. W meer denken aan een verklaring, dan
aan het stilzwijgen van een partij, maar van groot ge-
wicht is dit argument geenszins. Echter, zoo zegt men
wel, op één plaats in onze wet wordt uit de houding
van de partij een gerechtelijke bekentenis afgeleid n.1.
in art. 244 lid 1 B. Rv. „Indien (in geval van verhoor
op vraagpunten) zonder wettige verhindering de partij
niet verschijnt, of indien zij weigert te antwoorden,, zal
daarvan melding gemaakt worden ten processe-verbaal,
en de daadzaken over welke de vragen loopen, zullen
kunnen worden gehouden voor erkend." Uit het 2de lid
van dit artikel blijkt echter, dat men hier niet te doen
heeft met een eigenlijke gerechtelijke bekentenis; immers
daar wordt bepaald, dat, vóór de uitspraak ten principale,
nog steeds geantwoord kan worden; waardoor dus die
„bekentenis" van het eerste lid vanzelf vervalt. Herroeping
is dus niet eens noodig. Men heeft hier te doen met
een fictie \'), er is geen bekentenis, maar de rechter mag
handelen alsof er een ware ^L>).

In de volgende gevallen heeft de rechter wel een
bekentenis afgeleid uit de houding van de partij.

Vooreerst is de referte aan het oordeel van den rechter
wel eens gelijkgesteld met een bekentenis. De Hooge
Raad 12 Jan. 1847 W. 794 besliste echter, dat hier van
een gerechtelijke bekentenis niet mag gesproken worden;
in hooger beroep kan dus de partij, die zich in eersten
aanleg refereerde, zonder meer tegenspreken.

In het zelfde jaar maakte de Hooge Raad uit, dat het
overleggen van stukken, uit welker inhoud een zeker
feit voortvloeit, niet is een gerechtelijke bekentenis van
dat feit (9 April 1847 W. 800).

Verstek laten gaan werd gelijk gesteld met bekennen
door Rb. \'s Gravenhage 26 Febr. 1884. W. 5009; hetzelfde
nam aan, met ietwat meer recht, het Kantonger. Wou-
brugge 27 Juli 1859 (R. B. 9,1859 bl. 511), toen gedaagde,
aanvankelijk verschenen, op een lateren rechtsdag weg-
bleef. De Hooge Raad 30 Nov. 1893, W. 6443, neemt
een tusschenstandpunt in; in speciale gevallen — aldus
de Hooge Raad — is het den rechter volkomen geoor-
loofd verstek laten gaan niet gelijk te stellen met be-
kennen. In casu was gedaagde, tegen wie overspel be-
weerd werd, krankzinnig. Uit deze beslissing volgt a
contrario, dat er ook gevallen zijn, waarin de rechter
verstek laten gaan wèl als bekennen mag opvatten.

Herhaalde malen wordt niet betwisten door te zwijgen
beschouwd als bekennen; aldus Rb. Amsterdam 22 Nov.
1889, W. 5831, en ook de Hooge Raad 6 Mei 1892,
W. 6182; daartegenover staat een arrest van den Hoogen
Raad van 31 Dec. 1885, W. 5255, terwijl de Rb. Amsterdam

van meening veranderd is, blijkens een uitspraak van
18 Juni 1909 W. 9060. Het niet rechtstreeks antwoorden
op een sommatie om te erkennen of te ontkennen werd
als een bekentenis beschouwd door den Hoogen Raad
in een arrest van 6 April 1883 W. 4911. —

Houdt men in het oog, dat bekennen is toegeven, dat
een bewering van de wederpartij waar is, dan volgt
daaruit onmiddellijk, dat in geen van de genoemde ge-
vallen uit de houding van de partij mag worden opge-
maakt, dat zij bekent. Het geval, dat de jurisprudentie
het meest bezig houdt, is het niet betwisten. Reeds
vroeger is aangetoond, dat dit absoluut niet gelijk staat
met bekennen. In het dagelijksch leven moge gelden
„wie zwijgt, stemt toe," in het proces gaat dit allerminst
op. Wel staat alles wat niet is tegengesproken, in het
proces vast — het is tusschen partijen in confesso zooals
de onjuiste technische term luidt — maar dit duurt slechts,
totdat de wederpartij haar stilzwijgen verbreekt en als-
nog ontkent. Dit staat haar volkomen vrij.

De vraag, in § 1 gesteld, moet dus ontkennend
beantwoord worden. Het zijn de wilsverklaringstheorieën,
in het bijzonder de „Verzichtstheorie", die aanleiding
hebben gegeven tot een bevestigende beantwoording.
Immers het zich refereeren aan het oordeel van den
rechter, het verstek laten gaan, het niet betwisten, kan
zeer wel beschouwd worden als het doen van afstand
van het recht om te bestrijden.

Mag men een gerechtelijke bekentenis aannemen,
wanneer de bekennende partij alleen toestemmend knikt?

Met DiEPHUlS geloof ik, dat de aard van het proces een
mondelinge of schriftelijke verklaring eischt; dat men op
teekens niet mag afgaan, wegens de geringe zekerheid
die zij geven. —

§ 2. Mag men een gerechtelijke bekentenis afleiden
uit een partijverklaring, die op zich zelf niet is een
gerechtelijke bekentenis ?

Waar onze schrijvers spreken over de mogelijkheid
van een „stilzwijgende" bekentenis, schijnen zij uit-
sluitend de vraag in § 1 gesteld, op het oog te hebben;
toch kan men evengoed van „stilzwijgende" bekentenissen
spreken — de rechter doet het inderdaad — in het
geval dat wij nu in § 2 gaan bespreken. DiEPHUlS en
FAURE²) achten steeds een uitdrukkelijke verklaring,
dat men bekent, noodig. Land ^:i) daarentegen meent, dat
men ook stilzwijgend kan bekennen.

Bij dezen laatsten auteur zouden wij ons willen aan-
sluiten. Wanneer uit een verklaring van een partij logisch
en met zekerheid volgt, dat zij een bewering van de
wederpartij erkent, waarom dan geen bekentenis aan
te nemen ? Voorbeeld: A. beweert aan B. een paard
verkocht te hebben, vordert dientengevolge van B. den
koopprijs. B. beweert betaald te hebben. Moet uit die

-) IV, 2, bl. 195, v.v. faure meent echter, dat de wetgever zeil in
artt. 202 en 244 B. Rv. een stilzwijgende bekentenis aanneemt. Deze
gevallen betreffen echter de vraag, in § 1 gesteld, waaraan ook Faure
alleen schijnt te denken. [Vgl. bl. 202].

bewering niet met zekerheid afgeleid worden, dat hij
den koop erkent ? Hoe zou anders betaling denkbaar zijn ?

In dezen zin meestal ook de jurisprudentie. Niet altijd
neemt deze echter de noodige voorzichtigheid in acht
bij het afleiden van een bekentenis uit de woorden van
een partij. Zoo wordt veelal de verklaring, dat men niet
betwist of wel niet ontkentten onrechte — wij behoe-
ven dat niet meer te betoogen — met een bekentenis
gelijk gesteld. Zoo doet b.v. Hof \'s Gravenhage 29 Mei
1893, W. 6408 (zie de eigenaardige verklaring, door het
Hof — niet door de Rb. a quo — als een bekentenis
beschouwd op bl. 96 v.). Juist daarentegen Rb. \'s Graven-
hage 15 Nov. 1904, W. 8159.

Ook de Hooge Raad leidde in het volgende geval uit
de verklaring van een der partijen ten onrechte een
bekentenis af. A. eischt van B., voor wien hij een werk
heeft uitgevoerd, betaling der aannemingssom. B. beweert
dat het door A. gestelde bedrag onjuist is, daar bij de
berekening er van niet te werk is gegaan, zooals tusschen
partijen was afgesproken. A. laat tijdens het geding
10% van zijn vordering vallen. B. verklaart nu, dat
verminderde bedrag wel te willen betalen — al houdt
hij vol niet te weten, of hij het wel schuldig is, daar de
berekening ervan verkeerd is — mits A. de kosten van
het geding betaalt. Bij repliek beweert nu A., dat B.
zijn vordering heeft erkend; neen, zegt B., dupliceerend,
ik weet niet eens, wat ik schuldig ben. De Hooge Raad
overweegt in zijn arrest van 16 Nov. 1883, W.4978.dat

Hier heeft men te doen met een verklaring, dat niet betwist
wordt; in § 1 met het feit, dat niet wordt betwist [stilzwijgen].

blijkens B.\'s aanbod wel te willen betalen er geen ge-
schil meer tusschen partijen bestaat omtrent de vorde-
ring ; deze wordt aan A. toegewezen en de kosten
worden gecompenseerd. B., hiermede niet tevreden,
vraagt en verkrijgt revisie (op welke gronden doet hier
niet ter zake). Met nadruk beweert hij wederom, niet
bekend te hebben. De Hooge Raad overweegt nu, dat
B.\'s aanbod om te betalen door niet aanneming van den
kant van A. is vervallen, maar dat uit dat aanbod kan
worden afgeleid een bekentenis van B., immers deze
had beweerd: „dat hij steeds bereid was geweest genoemd
bedrag [d. i. de oorspronkelijke som minus 10 %] te
betalen".

Echter uit de verklaring dat men bereid is een zeker
bedrag te betalen volgt niet met noodzakelijkheid, dat
men bekent dat bedrag schuldig te zijn, althans niet
wanneer men er — zooals in casu gedaan werd —
bijvoegt, niet te weten, welk bedrag men eigenlijk schul-
dig is. Ten onrechte leidt de Hooge Raad hier uit de
verklaringen van B. een gerechtelijke bekentenis af.

Wanneer men de in § 2 gestelde vraag ontkennend
beantwoordt, komt men tot allervreemdste resultaten.
Beschouwen wij nogmaals het eenvoudige geval, dat wij
reeds boven stelden. A. beweert, dat B. van hem een
paard heeft gek.ocht en vordert den koopprijs. B. erkent
den koop, maar beweert al betaald te hebben. Een
onsplitsbare bekentenis. A. moet dus öf zelfstandig

(d. w. z. met terzij delating van B.\'s bekentenis) den koop
bewijzen öf bewijzen, dat B. niet betaald heeft^x).

Maar stel nu, B. antwoordt alleen: ik heb betaald.
Neemt men nu met ons aan, dat dit eigenlijk beteekent:
ik erken den koop, maar heb betaald, dan blijft de
toestand als boven. Meent men echter, dat hier geen
stilzwijgende bekentenis aanwezig is, dan moet worden
aangenomen, dat de koop, als niet tegengesproken, vast
staat; B, moet dus de betaling bewijzen.

De bestreden meening voert dus tot deze consequentie:
beweert B.: ik erken den koop, maar heb betaald, dan
moet A. óf de koop overeenkomst, óf de niet-betaling
bewijzen;

beweert B. alleen: ik heb betaald, dan staat de koop
overeenkomst vast en moet B. bewijzen, dat er wél
betaald is.

Dat een zóó subtiel verschil in de verdediging van
B. dergelijke enorme gevolgen zou hebben, is niet te
aanvaarden. De jurisprudentie neemt dan ook wel degelijk
stilzwijgende bekentenissen aan. Aldus de Hooge Raad
29 Jan. 1886, W. 5268; A. beweerde dat een goed tot
den boedel van zijn erflater C. behoort; B. beweert dat
A. het door verjaring (art. 1114 B, W.) niet meer vor-
deren kan. De Hooge Raad ziet hierin een erkenning
van B., dat het bewuste goed tot C.\'s boedel behoort.
Hiermede breekt de Hooge Raad met zijn vroegere
opvatting, neergelegd in een arrest van 13 Febr. 1879
W. 4349.

In dezen zin oordeelt ook de lagere rechter, zoo Rb.
Amsterdam 29 Juli 1861 W. 2304: de bewering van den
gedaagde, dat hij een retentierecht heeft, bevat een
stilzwijgende erkenning van het door eischer gestelde
eigendomsrecht. Rb. Maastricht 2 Juni 1870 W. 3257
overweegt:

„dat in de verklaring van den appellant, dat hij de
geheele pacht had betaald, is vervat niet slechts een
verklaring van te hebben betaald, maar hoewel dan stil-
zwijgend, tevens noodwendig ook een verklaring van
te hebben gepacht."

Ten slotte een uitspraak van het Kgt. \'s Hertogenbosch
13 Juni 1901, W. 7616: gedaagde zweeg over de ge-
poneerde overeenkomst, beweerde alleen dat er bedrog
was gepleegd. Ook hier werd een stilzwijgende beken-
tenis van de overeenkomst aangenomen.

In al deze gevallen wordt terecht een bekentenis van
gedaagde aangenomen\'); het belang hiervan ligt in de
onsplitsbaarheid van die bekentenis, waardoor de eischer
gedwongen wordt de onwaarheid der bijvoeging te
bewijzen.

Er bestaan echter ook oudere uitspraken in tegengestelden zin
o. a. Hof Groningen, 6 April 1875, W. 3904.

Meermalen komt het voor, dat partij A. in een geding
zich beroept op een bekentenis door partij B. in een
ander geding (gevoerd hetzij tusschen A. en B., hetzij
tusschen B. en X.) afgelegd. Niet altijd ligt er een tijds-
ruimte tusschen die twee processen. Zij kunnen ook
tegelijk gevoerd worden, wanneer n.1. een actie in recon-
ventie wordt ingediend, of ook wanneer twee gedingen
tegelijk bij één dagvaarding worden ingesteld. Men kan
in die gevallen verschillen over de vraag, of men met
twee of met één geding te doen heeft. De bespreking
van deze quaestie valt echter buiten ons bestek \').

Wij zullen in dit hoofdstuk alleen acht slaan op het
geval dat de twee gedingen door zeker tijdsverloop

Men heeft er over getwist, of een bekentenis afgelegd ter gelegen-
heid van een verschijning voor den rechtercommissaris op een verzoek-
schrift om kosteloos te mogen procedeeren, een gerechtelijke is. Neen,
volgens FAURE IV, 2, bl. 205, aanvoerend dat dc bekentens dan niet
wordt afgelegd in het geding. Anders echter Hof Utrecht 9 Dec. 1863,
R. B. 14, 1864, 293 en Rb. Leiden 7 Dec. 1869, W. 3186. Nieuwere
jurisprudentie over deze vraag is mij niet bekend.

van elkander gescheiden zijn, of wel voor verschillende
rechters gevoerd worden ¹).

De beantwoording van de vraag, welke beteekenis
de bekentenis, afgelegd in geding a, heeft in geding b,
hangt in de eerste plaats daarvan af, van welk theoretisch
standpunt men de bekentenis beschouwt.

Huldigt men een wilsverklaringstheorie, neemt men
aan, dat bekennen is: verklaren afstand te doen van het
recht om te bestrijden, of wel: vast te stellen in het
geding, dan is het duidelijk dat de bekentenis alleen
kracht heeft in het geding, waarin ze wordt afgelegd.
Dat men in geding a afstand wil doen van zijn bestrij-
dingsrecht, dat men in geding a wil vaststellen, sluit
geenszins in, dat men hetzelfde ook in geding b wil doen.

Geheel anders staat de zaak, indien men van meening
is, dat een bekentenis verandering brengt in de mate-
rieelrechtelijke positie van de bekennende partij (theorie
van pagenstecher). Bewerkt de bekentenis van A.: ik
heb f 100.— van B. ter leen ontvangen, dat zijn ver-
plichtingen zoodanig zijn als van iemand die inderdaad
f 100.— ter leen heeft gekregen (onverschillig of dat feit
heeft plaats gehad), dan zal de rechtstoestand, door A.\'s
bekentenis geschapen, ook buiten het geding, waarin de
bekentenis werd afgelegd, blijven voortduren. M. a. w.
volgens deze theorie is men — behoudens herroeping
— steeds gebonden aan een eenmaal afgelegde gerech-
telijke bekentenis.

aan, dat de wetgever, uitgaande van zijn privaatrechte-
lijke beschouwing van het proces, heeft bepaald, dat
onderzoek naar de waarheid van een feit zal zijn uitge-
sloten, wanneer het door een der partijen is toegegeven,
omdat nader onderzoek niet zou strooken met de lijde-
lijkheid van den rechter. De rechter oordeelt volgens
deze opvatting over de feiten, zooals deze hem door
partijen worden voorgelegd. Wat gaat den rechter dan
een vroegere voorstelling van feiten, door een der par-
tijen gegeven, aan? Niets; hij heeft alleen te letten op
de feiten, zooals die hem in het aanhangig geding wor-
den medegedeeld, alleen met de houding van partijen
in het aanhangig geding heeft hij te maken. Dit alles
sluit niet uit, dat een der partijen zich op een vroeger
afgelegde bekentenis van de wederpartij kan beroepen
ten bewijze van haar beweringen; maar dan werkt die
bekentenis alleen als bewijsmiddel, als buitengerechtelijke
bekentenis dus ¹).

Dit resultaat is in overeenstemming met verschillende
andere bepalingen in onze wet. Een vonnis, vroeger
tusschen dezelfde partijen gewezen, werkt alleen, indien
alle vereischten van art. 1954 B. W. aanwezig zijn.
Wanneer die vereischten niet aanwezig zijn, zooals in
het geval, dat ons bezig houdt, hoe zou men dan kunnen
aannemen, dat wèl een der grondslagen van het vroegere
vonnis, niet het vormis zelf in het latere geding van kracht is ?

Bekentenissen in een ander geding, tegen een derde gevoerd,
afgelegd, kan men als buitengerechtelijke bekentenissen beschouwen ;
of wel, wanneer men erkentenissen aan derden niet bestaanbaar acht,
als vermoedens [eigenlijk: aanwijzingen], In den laatsten zin Rb, Maastricht
28 Oct. 1897, W. 7134; Hof den Bosch 18 Oct. 1898, W. 7219.

Men wijst ook op art. 246 B. Rv.: de antwoorden
(waaronder ook gerechtelijke bekentenissen), verkregen
bij het verhoor op vraagpunten, zullen slechts in het
aanhangig geding mogen dienen.

Wèl voert men tegen de hier verdedigde stelling art.
283 B. Rv. aan: wordt na vervallenverklaring der instantie
de actie op nieuw ingesteld, dan mag worden gebruik
gemaakt o.a. van de gerechtelijke bekennissen, in het
vorige geding afgelegd. Ten onrechte beroept men zich
op deze bepaling; zij toch vindt hare verklaring geheel
en al in het bijzondere van het geval, waarvoor zij geldt.

Moet men tot dezelfde oplossing komen, wanneer men
de gerechtelijke bekentenis als een bewijsmiddel be-
schouwt? Neen, volgens DlEPHUlS ^J), „daar toch eene in
regten afgelegde en daarom geregtelijke bekentenis niet
in een buiten regten afgelegde verandert, wanneer zij
ter sprake komt buiten de grenzen van het geding,
waarin zij afgelegd is, en zij de waarborgen, die een ge-
rechtelijke boven een buitengerechtelijke bezit, in zich
zelve heeft, onafhankelijk van een bepaald geding."

Dat een bekentenis, in een ander geding voor den
rechter afgelegd, niet is een buiten rechte afgelegde, kan
moeilijk ontkend worden. Maar dit argument is alleen
gebaseerd op den naam buitengerechtelijke bekentenis,
en juist deze naam is verkeerd.

\') III, bl. 105, v.v. Aldus ook Laurent XX, bl. 195, no. 164. Voor
de meeningen van oudere Fransche schrijvers, vgl. aubry et Rau,
§ 751, noot 7 ; Baurdy-Lac. III, 2, no. 27056, noot 2.

getuigenverklaring voor den rechter gedaan, heeft ook
haar „waarborgen" boven een buiten het geding gedane
verklaring „in zich zelve". Toch geldt een getuigenverkla-
ring, gedaan in geding a, niet als zoodanig in geding b.
Hetzelfde geldt voor schriftelijk bewijs, in een vroeger
geding geleverd. Hetzelfde moet dus ook gelden voor
het bewijsmiddel bekentenis; een beroep zonder meer
op vroeger geleverd bewijs is niet voldoende; men moet
wederom bewijzen voor den rechter, die het aanhangig
geding te beslissen heeft.

De jurisprudentie ten onzent was zeer verdeeld, tot-
dat de Hooge Raad in zijn reeds meermalen aangehaald
arrest van 18 Maart 1904, W. 8051, besliste in den zin,
dat een, in een vroeger geding afgelegde, bekentenis niet
als zoodanig geldt in een later geding. De Hooge Raad
komt echter tot dit resultaat door uit te gaan van het

— de gerechtelijke bekentenis een bewijsmiddel — zal
hetzelfde moeten gelden. Men vergelijke onze bestrijding
van. DlEPHUIs\' leer. Echter zal de vraag dan uitsluitend
academisch belang hebben; immers de bewijskracht, zoo-
wel van de buitengerechtelijke als van de gerechtelijke
bekentenis, zal in elk voorkomend geval door den rechter
moeten worden beoordeeld.

De moeilijkheden, die dit beruchte onderwerp met
zich brengt, riepen een uitgebreide litteratuur en een
schier niet te overziene jurisprudentie ^]) in het leven.

Zoolang art. 1961 B. W. gehandhaafd blijft, zal het on-
mogelijk blijken deze moeilijkheden op eenigszins be-
vredigende wijze op te lossen. Dit artikel houdt in een
bepaling, afkomstig uit het Germaansch recht. Even
juist en rechtvaardig als die bepaling was in het geding
der oude Germanen, even misplaatst en onredelijk
is zij in het moderne proces.

Al dadelijk rijst de vraag: hoe zou men een gerechte-
lijke bekentenis — een verklaring, waarbij de waarheid
van een door de wederpartij gesteld feit wordt toege-

Voor dc jurisprudentie over de verschillende in dit hoofdstuk
behandelde punten, verwijs ik naar Mr. stadig. Uitspraken na 1905
gedaan [stadig behandelt dc jurisprudentie tot 1905] zullen zooveel
mogelijk vermeld worden, zoo zij belangrijk zijn.

geven — kunnen splitsen? Uit haar aard is een derge-
lijke verklaring enkelvoudig en onsplitsbaar.

De wet echter heeft op het oog het geval, dat bij
een bekentenis nog een andere verklaring gevoegd wordt.
Gedaagde erkent het sluiten van den koop, maar be-
weert, dat hij voor lageren prijs heeft gekocht, of wel
onder een voorwaarde, die niet is vervuld, of ook, dat
hij reeds betaald heeft. Volgens art. 1961 nu moeten
gedaagdes verklaringen in haar geheel worden gelaten;
leidt men er uit af, dat de koop is tot stand gekomen,
dan moet tevens als vaststaande worden aangenomen
de door gedaagde beweerde prijs, voorwaarde of betaling.

De eischer is hiermede natuurlijk niet tevreden. Wat
kan hij nu doen ? Of, de geheele bekentenis van gedaagde
ter zijde latend, zelfstandig bewijs leveren van zijn posita,
öf bewijzen, dat de bewering, bij gedaagdes bekentenis
gevoegd, valsch is. (art. 1961 lid 2).

Men onderscheidt twee soorten van samengestelde be-
kentenissen. Gedaagde \') kan alle dóór eischer gestelde
feiten erkennen, zonder eenige uitzondering en zonder
daaraan iets te wijzigen, maar van zijn kant beweren,
dat tengevolge van een nieuw feit de door eischer aan
zijn posita verbonden rechtsgevolgen niet zijn ingetreden.
Dat nieuwe feit kan zijn: betaling; het hebben van een
compensabele tegenvordering; een nadere afspraak om-
trent de betaling: kwijtschelding; verjaring; overmacht;
simulatie; bedrog; enz. enz. In deze gevallen heeft men

\') Volledigheidshalve wordt er hier nog even op gewezen, dat
eischer evengoed als gedaagde een samengestelde bekentenis kan
afleggen. Wij spreken in den text over het meest voorkomende geval.

Het kan echter ook gebeuren, dat gedaagde niet alle
feiten, door eischer gesteld, erkent; of wel daartegen-
over feiten stelt, die de posita van eischer aanvullen,
en juist daardoor over dat feitencomplex een ander
licht doen schijnen. Gedaagde beweert dan dat wat
eischer aanvoert, niet geheel juist of niet geheel volledig
is; de koop betrof niet twee paarden, maar slechts één
paard, de koopsom bedroeg niet f 1000—, maar f 500—;
de koop is gesloten onder een opschortende voorwaarde
die niet, of onder een ontbindende voorwaarde die wèl
vervuld is. Men spreekt dan van een gequalificeerde
bekentenis (aveu qualifié).

Nemen wij voorloopig aan, dat de regel van art. 1961
geldt zoowel voor geclausuleerde, als voor gequalificeerde
bekentenissen.

Legt de gedaagde een geclausuleerde bekentenis af,
de eischer kan — wij zagen het reeds — twee wegen
inslaan; hij kan de valschheid der bijvoeging bewijzen
of wel zelfstandig zijn beweringen bewijzen. Kiest hij
het eerste, dan moet hij dus aantoonen, dat er geen
betaling, kwijtschelding enz. heeft plaats gehad, dat er
geen overmacht, verjaring enz. aanwezig is. Terwijl vol-

Deze benaming is niet fraai; evenmin de andere wel gebruikte
termen „samengestelde" bekentenis of bekentenis „met een bijvoeging".
Ook die benamingen passen evengoed voor de gequalificeerde be-
kentenissen. Deze laatste worden wel bekentenissen „met een nadere
bepaling [beperking]" genoemd.

gens de algemeene regels van den bewijslast, eischer
alleen het ontstaan van zijn vordering behoeft te bewijzen,
en op gedaagde de last rust aan te toonen, dat die
ontstane vordering is te niet gegaan, geschiedt in geval
van een onsplitsbare bekentenis precies het omgekeerde.
Hoewel de beweerde koop door gedaagdes erkentenis
vast staat, moet toch eischer bewijzen, dat er geen be-
taling heeft plaats gehad. De bewijslast wordt hier dus
geheel en al omgekeerd.

Dat dit in de meeste gevallen zeer onrechtvaardig is,
behoeft geen betoog. In deze omkeering van den be-
wijslast in geval van een onsplitsbare bekentenis ligt een
der oorzaken van het feit, dat zeer veel meer vorderingen
worden afgewezen dan toegewezenHoe onwaarschijnlijk
het f^it, door gedaagde te zijner bevrijding bij zijn erken-
tenis gevoegd, ook is, eischer moet de onwaarheid
ervan bewijzen ¹). In vele gevallen is dit onmogelijk. Met
de onsplitsbare bekentenis geeft men den gedaagde een
zeer geducht wapen in handen; door bij zijn erkentenis
een gemakkelijk te verzinnen uitvlucht, een volkomen
gratuite bewering te voegen, kan hij in vele gevallen
een rechtmatige vordering van eischer doen stranden.

Echter moet hierbij opgemerkt worden, dat er gevallen
zich voordoen, waarin het inderdaad billijk is, dat eischer
de onwaarheid van gedaagdes toevoeging bewijst. Op
een geval als het volgende wordt dikwijls gewezen:
iemand koopt van een spoorwegmaatschappij een kaartje.
De Mij. spreekt hem aan tot betaling. Gedaagde erkent

den koop, maar beweert al betaald te hebben. Nu moet
de Mij. bewijzen, dat er niet betaald is. Ieder zal dit
billijk vinden. En waarom? Omdat de beweringen van
gedaagde in overeenstemming zijn met de usance, die
van de Mij. niet. Men pleegt een spoorkaartje steeds
contant te betalen. Ook volgens de algemeene regels
van den bewijslast, moet hier de Mij. de niet-betaling
bewijzen; immers zij beweert een uitzonderingsgeval

Ook zonder art. 1961 bereikt men hier een juist resultaat.
Zelfs werkt dit artikel verwarrend. Immers het doet er
niets toe, of de gedaagde den koop erkende; ook als
deze ontkend is en door de Mij. bewezen, moet daar-
enboven nog door de Mij. aannemelijk gemaakt worden,
dat er niet betaald is. Dat de bewijslast ten opzichte
van dit laatste punt op den eischer rust, heeft dus met
de bekentenis van gedaagde niets uit te staan.

Kunnen wij in gevallen als deze art. 1961 missen, in
andere — verreweg de meeste — gevallen is die om-
keering van den bewijslast voor eischer in hooge mate
onbillijk. In het vervolg van dit hoofdstuk zullen ver-
schillende gevallen vermeld worden, waarin dit zonne-
klaar blijkt.

Maar, kan men tegenwerpen, eischer kan ook een
anderen weg inslaan : hij kan de geclausuleerde bekentenis

\') Een juist resultaat wordt ook verkregen, indien de rechter niet
te moeilijk is met het aannemen van het bewezen zijn van de door
gedaagde bijgevoegde bewering door feitelijke vermoedens. In gevallen
als deze zullen dergelijke vermoedens altijd voorhanden zijn. De eischer
moet dan weer tegenbewijs leveren, als hij kan.

Onze rechter is echter in \'t algemeen niet gemakkelijk er toe te
brengen feitelijke vermoedens aan te nemen.

laten voor wat zij is, en zelfstandig zijn posita pogen te
bewijzen. Maar dan gaat eischer zich bevlijtigen feiten te
bewijzen, die door gedaagde al erkend zijn, aan de
waarheid waarvan in de meeste gevallen niemand zal
twijfelen. En wat den toestand nog ongerijmder maakt,
de eischer zal bijna nooit in dat bewijs slagen, wanneer
de overeenkomst niet bij geschrifte is aangegaan en de
vordering f 300.— te boven gaat, want bewijs door getuigen,
zoowel als door vermoedens is dan uitgesloten, (artt.
1933 en 1959). Ook de decisoire eed kan niet aan ge-
daagde worden opgelegd, want deze moet — aldus de
jurisprudentie — ook de bijvoeging bevatten.

Ter verdediging van het instituut der onsplitsbaarheid
wordt nu wel aldus geredeneerd. Had de gedaagdeniet
erkend, maar ontkend, dan zou de eischer ook zelfstandig
bewijs van zijn posita moeten bijbrengen. Hij gaat er
dus door de onsplitsbare bekentenis niet op achteruit.
Daarentegen, splitst men de bekentenis, dan handelt men
zeer onbillijk jegens den gedaagde. Nu deze zoo eerlijk
is geweest eischer\'s beweringen te erkennen, wordt hij
daarvoor beloond (?) met den bewijslast van het door
hem beweerde bevrijdende feit, terwijl hij, als hij minder
eerlijk geweest was en eischers posita ontkend had, kalm
het bewijs van eischer had kunnen afwachten.

Deze redeneering, door Faure\') heftig bestreden,
vindt men nog in het Bewijsontwerp van 1901. Zij valt
geheel ineen bij een nadere beschouwing. Het is geen
goedgunstigheid van gedaagde om te erkennen, waarvoor

hij beloond zou moeten worden; een gedaagde die
erkent doet niets meer dan waartoe ieder eerlijk man
verplicht is. Overigens behoeft men zich van de eerlijk-
heid van gedaagden — of liever van hunne vertegen-
woordigers — die een onsplitsbare bekentenis afleggen, niet
zulk een hoog denkbeeld te vormen. Een oppervlakkige
beschouwing van de jurisprudentie over de onsplitsbare
bekentenis is reeds voldoende om te bemerken, welk een
grof misbruik van onsplitsbare bekentenissen wordt ge-
maakt. En niet alleen hier te lande. „L\'aveu est souvent
une arme dont la mauvaise foi s\'empare" zegt LAURENT\').

Op geenerlei wijze zal men het kunnen rechtvaardigen,
dat eischer feiten moet bewijzen, die door gedaagde
reeds erkend zijn en over welker waarheid geen twijfel
bestaat; nooit zal men het kunnen goedspreken, dat eischer
wordt afgewezen, wanneer hij in dat bewijs niet slaagt -\').

Maar, voert men aan, wordt door splitsing van de
bekentenis het onrecht niet verplaatst? Men beroept
zich dan op het geval, dat een overeenkomst zonder
geschrift is aangegaan; dat de gedaagde aan zijn ver-
plichtingen uit die overeenkomst voldaan heeft, zonder
daarvan een schriftelijk bewijs (quitantie) te hebben
gevorderd. Gedaagde wordt nu in rechte aangesproken
tot betaling; hij erkent de overeenkomst, maar beweert
al betaald te hebben. Is het nu niet onbillijk de beken-
tenis te splitsen en gedaagde het bewijs op te leggen,

²) Dit wordt erkend in het Rapport der Commissie uit de Orde der
Advocaten (bl. 38); toch is deze Commissie vóór het behoud van art.
1961. In deze opvatting staat zij vrijwel alleen.

dat hij betaald heeft, in welk bewijs hij zelden slagen
zal? „Onder de bestaande wet," schrijft Mr. DE SAVORNIN
LoHMAN,„is men erg begaan met het lot van den
eischer, wiens vordering afstuit op het onsplitsbare der
bekentenis van den gedaagde. Maar heeft men zich wel
eens ingedacht in de ellendige positie van de partij, die
bona fide erkende, en die men slaat met het wapen,,
dat zij zelf uit de hand gaf, en die men verbiedt zich
te dekken met het schild, waarachter zij, bij afwezigheid
van ieder bewijsmiddel over en weer, gewaand had
veilig te zijn? Er zijn toch nog wel eerlijke gedaagden,
evengoed als oneerlijke of slordige eischers! Kon de
rechter zien in het hart van de partijen en aldus onfeil-
baar de waarheid doorgronden, welnu, wie zou dan nog
het onsplitsbaar aveu verdedigen? Maar, veel ervaring
is er niet noodig om te weten, hoe onmogelijk het is
omtrent de waarheidsliefde van twee procedeerende
partijen zich een juist oordeel te vormen. En juist daarom
is de onsplitsbaarheid nog niet zoo onbillijk! Weigert
de feiten stellende partij de voorstelling der wederpartij
als waar aan te nemen, laat zij dan trachten den rechter
hare posita aannemelijk te maken, maar met middelen
die ook de wederpartij moet kunnen hanteeren. \'t Worde
een kamp met gelijke wapenen." Vervolgens betoogt
Mr. de SAVORNIN LoHMAN, dat afschaffing der onsplits-
baarheid zou zijn verplaatsing van onrecht. Wij nemen
hier akte van de stilzwijgende erkentenis, dat de onsplits-
baarheid onrecht met zich brengt.

In de eerste plaats merken wij op, dat hier wordt uit-
gegaan van de opvatting, dat het proces niet ten doel
heeft waarheid te vinden, maar dat het is een strijd die
„met gelijke wapenen" moet gevoerd worden. Wij gaan
uit van een geheel andere beschouwing,Al kan de
rechter niet „onfeilbaar de waarheid doorgronden," dit
kan voor ons geen reden zijn om dan maar heelemaal
niet meer te letten op wat in het geding waar is gebleken
en wat niet.

Maar afgezien hiervan, mag men bij onsplitsbaarheid
der bekentenis wel spreken van een strijd „met gelijke
wapenen." Geenszins: Men geeft den gedaagde gelegen-
heid zich te hullen in een pantser, waartegen het vrijwel
machtelooze zwaard van eischer niets vermag. De ge-
daagde kan volstaan met te beweren, alleen de eischer
moet bewijzen.

Wie der partijen volgens deze strijdwijze de meeste
kans op succes heeft, is niet moeilijk uit te maken. Is
dit een strijd „met gelijke wapenen"?

Maar is dan splitsing in het boven aangehaald geval
(geen schriftelijk bewijs van de overeenkomst, noch
quitantie) niet onbillijk? Neen, de splitsing niet. Wat
kan men er tegen hebben, dat de overeenkomst, door
eischer gesteld en door gedaagde toegegeven, vaststaat?
Wèl kan het, onder omstandigheden, onrechtvaardig zijn
den gedaagde het bewijs van betaling op te leggen. Maar
dat is een quaestie van bewijslast. Ook kan het verkeerd
zijn den gedaagde in dat bewijs te bemoeilijken door

uitsluiting van zekere bewijsmiddelen (artt. 1933 en 1959).
Maar ook deze vraag — of het bewijs geheel, althans
meer dan tot nu toe, vrij moet zijn — moet geheel los
van de onsplitsbaarheid der bekentenis beschouwd worden.

Het kan voorkomen, dat toepassing van art. 1961,
waardoor de bewijslast van den gedaagde op den eischer
wordt overgewenteld, billijk werkt. Maar het artikel geldt
voor alle gevallen, waarin een gedaagde bij zijn erkenning
een bevrijdende bewering voegt; dus ook voor de ge-
vallen, waarin het volkomen rationeel en billijk is, dat
gedaagde zijn bewering bewijst. En deze laatste gevallen
vormen de overgroote meerderheid! Immers, de algemeene
regel is: de eischer bewijze het ontstaan van zijn recht,
de gedaagde het niet ontstaan zijn (overmacht, simulatie,
bedrog), het tijdelijk niet werken, (nadere betalingsaf-
spraak) en het te niet gaan (betaling, compensatie)\').

De onsplitsbaarheid van geclausuleerde bekentenissen
is dus niet te verdedigen. Past zij soms beter voor ge-
qualificeerde bekentenissen ?

B. erkent den door A. gestelden koop, maar beweert
niet voor f 1000.—, slechts voor f500.— gekocht te hebben.
A. moet nu bewijzen, dat B.\'s bewering onwaar is ¹). Is dit
billijk? Ongetwijfeld, immers de prijs is ontkend; A. moet
de essentialia van het koopcontract, waartoe de prijs
behoort, bewijzen. Maar ook zonder art. 1961 zou men
tot dit resultaat moeten komen.

-) Het bewijs van de onwaarheid der toevoeging valt hier samen
met het bewijs van een deel der overeenkomst.

posten, waarvan sommige door B. worden erkend,
andere ontkend. Nu slaagt A. er niet in de onjuistheid
van B.\'s ontkentenis aan te toonen, noch kan hij de
erkende posten zelfstandig bewijzen. Dan staan echter
ook de erkende posten niet vast, dus A. krijgt niets. Zoo
beslist — consequent — de Hooge Raad; de lagere
rechter vindt dit echter al te onbillijk.

Wij stuiten hier op dezelfde anomalie als boven bij
de geclausuleerde bekentenis: ook hetgeen al erkend is,
moet door eischer nog eens zelfstandig bewezen worden!
De fraaie gevolgen van art. 1961 komen hier wèl dui-
delijk uit!

En hoe staat het met de onsplitsbaarheid van een
gequalificeerde bekentenis, waarbij alle gestelde feiten
worden toegegeven, maar waarbij beweerd wordt, dat deze
niet weergeven de volle waarheid ? Het is voorgekomen ^]),
dat gedaagde den gestelden koop erkende, bewerende
echter dat hij slechts gekocht had onder voorwaarde
dat zijn moeder het goed zou vinden. Eischer moet de
valschheid van die bijvoeging bewijzen (zelfstandig bewijs
van den koop kan hij niet leveren). Maar is het niet
veel billijker aan gedaagde hier het bewijs van die voor-
waarde op te leggen?-)

Men vergelijke ook het volgende geval. Een officier
schoot den hond van een veldwachter dood. De veld-
wachter vraagt schadevergoeding; de officier beweert,
dat de hond op zijn erf liep, zoodat hij het recht had

hem te dooden. Een gequalificeerde, dus onsplitsbare
bekentenis volgens den Hoogen Raad; dus de veldwachter
moet bewijzen, dat de hond niet op het erf van den
officier liep. Terecht merkt Mr. scholten, dit geval
besprekende op, dat het dooden van eens anders hond
in het algemeen onrechtmatig is; de officier deed beroep
op een uitzonderingsgeval, het aanwezig zijn daarvan
moest volgens de algemeene regels van den bewijslast,
dus ook door den officier worden bewezen. De beslissing
van den Hoogen Raad is in overeenstemming met art. 1961,
in strijd echter met de beginselen van den bewijslast.

Wij hebben tot nu toe verondersteld, dat art. 1961
zoowel op geclausuleerde als op gequalificeerde beken-
tenissen betrekking heeft. Dit wordt echter lang niet
algemeen aangenomen. Vroeger meenden velen, dat ge-
clausuleerde bekentenissen buiten art. 1901 vallen; in
den laatsten tijd daarentegen willen velen alleen de
geclausuleerde bekentenissen onder dat artikel brengen.

Wij bespreken eerst de oudere meening, door Mr. Baud
het uitvoerigst en duidelijkst uiteengezet. Deze auteur
gaat uit van de volgende definitie: „Bekentenis is de
verklaring van de partij, dat de feiten, waarop de weder-
partij haar recht grondt, geheel of gedeeltelijk, voor-

waardelijk of onvoorwaardelijk waar zijn."\') Worden
de gestelde feiten geheel en onvoorwaardelijk erkend,
dan heeft men te doen met volledige bekentenissen;
worden zij niet geheel of slechts voorwaardelijk erkend,
met onvolledige bekentenissen. Volledige bekentenissen
zijn uit haar aard onsplitsbaar, bij onvolledige daaren-
tegen zou splitsing denkbaar zijn. Op deze laatste slaat
dus art 1961; ten aanzien van de eerste zou die be-
paling geen zin hebben. Nu worden bij een geclausuleerde
bekentenis de feiten geheel en onvoorwaardelijk toege-
geven, een dergelijke bekentenis is dus een volledige
bekentenis. Art. 1961 kan alleen toepassing vinden bij
onvolledige bekentenissen: ergo alleen de gequalificeerde
vallen onder die bepaling.

Men kan deze gedachte ook zóo uitdrukken: bij
gequalificeerde bekentenissen behoort de toevoeging tot
de bekentenis, maakt daarvan deel uit; bij geclausuleerde
daarentegen heeft men een volledige bekentenis en daar-
naast, geheel afzonderlijk, de bijvoeging.

Wij kunnen hiermede niet instemmen, daar ons uit-
gangspunt een ander is. In Hoofdstuk VII werd betoogd,
dat de bekentenis niet is een verklaring waarbij de
juistheid van het complex der feiten, waarop de vor-
dering steunt, wordt toegegeven, maar een verklaring
waarbij wordt toegegeven de waarheid van één of meer
(mogelijk alle) der gestelde feiten. A. stelt, dat hij een
paard aan B. verkocht heeft voor f 1000.— en ook ge-
leverd ; hij vraagt van B. betaling. B. erkent, dat hij het

paard gekocht heeft; evenzoo dat het hem geleverd is,
maar beweert het voor f 800.— gekocht te hebben. Men
heeft dan niet met een onvolledige bekentenis te maken,
wat Mr. baud aanneemt, maar met een volledige be-
kentenis van het koopen van het paard en van de
levering en daarnaast met een ontkentenis van den
koopprijs.

Gequalificeerde en geclausuleerde bekentenissen staan
in dit opzicht volkomen gelijk ; bij beide kan men onder-
scheiden :

1° een volledige bekentenis,
2° een daaraan toegevoegde bewering.
Bij beide rijst dezelfde vraag: mag men de toevoeging
splitsen van de bekentenis ? Onjuist is het aan te nemen,
dat bij gequalificeerde bekentenissen de bekentenis zelve
gesplitst zou worden, terwijl bij geclausuleerde de be-
kentenis intact blijft, wanneer men de bijvoeging ervan
scheidt. In beide gevallen blijft bij splitsing de beken-
tenis zelve intact.

Nog een wettelijk argument voert Mr. Baud aan, ten
betoogej dat de geclausuleerde bekentenis niet valt onder
art. 1961. Ditzelfde argument treft men aan bij faure\')
en meermalen in onze jurisprudentie. Art. 1961 verbiedt
splitsing ten nadeele van de bekennende partij. Nu ge-
schiedt bij een geclausuleerde bekentenis splitsing nooit
ten nadeele van de bekennende partij, immers deze moet
volgens de algemeene regels van den bewijslast toch
reeds haar toevoeging bewijzen. Deze wetsinterpretatie,

hoe vernuftig ook gevonden, schijnt mij gewrongen en
onjuist. Men moet vergelijken den toestand, waarin de
bekennende partij verkeert bij nze/-splitsing, met dien
bij itfèZ-splitsing. Dan ziet men dat splitsing steeds nadeelig
is voor de bekennende partij.

Zoowel de woorden der wet („bevrijdende daadzaak"),
als de geschiedenis *) pleiten tegen de bestreden interpre-
tatie; de Hooge Raad wil er dan ook niet van weten.

Ook dit wordt volgehouden en wel op grond hiervan,
dat de gequalificeerde bekentenissen eigenlijk geen be-
kentenissen zijn, maar ontkentenissen. In de jurispruden-
tie van de laatste jaren¹) is deze opvatting de heer-
schende; ook enkele schrijvers huldigen haar ²).

Wij zullen hier bespreken twee uitspraken van de
Rb. Utrecht (1910); één van de Rb. Maastricht (1912)
en een arrest van den Hoogen Raad (1913).

Het eerste geval, dat wij moeten nagaan, was het
volgende. A. had beloofd ten behoeve van B. uit zekere
vennootschap te zullen treden, waarvoor B. aan A. zou
betalen f 4500.—. A. eischt deze som in rechte op; B.
geeft dezelfde voorstelling der feiten als A., maar be-

weert dat aan de betaling van die f 4500.— nog andere
voorwaarden waren verbonden, welke voorwaarden niet
vervuld zijn. A. biedt aan de valschheid van B/s bewe-
ring omtrent die voorwaarden te bewijzen. De Rb. (19
Oct. 1910, W. 9178) wijst echter dit aanbod af, over-
wegende dat hier geen bekentenis aanwezig is, immers

„dat, zal er sprake kunnen zijn van eene bekentenis
onder aanvoering van voor den bekenner bevrijdende
daadzaken, er wel allereerst zal moeten zijn eene be-
kentenis zelve, dat is een toegeven van de juistheid van
den feitelijken grondslag, waarop de eischer zijn recht
doet steunen;

dat het daarentegen hier, waar de eischer een zuivere
verbintenis heeft gesteld, terwijl de gedaagde heeft
beweerd, dat er slechts onder opschortende voorwaarden
een verbintenis zoude zijn, in het oog springt, dat de
gedaagde geenszins heeft toegegeven wat de eischer
heeft gesteld, maar, met ontkenning van de juistheid
van des eischers posita, tegenover deze posita zijn eigen
voorstelling van zaken heeft gegeven;

dat dus de door den eischer als bevrijdend aange-
merkte daadzaken hier niet zijn toegevoegd aan eene
bekentenis, maar die daadzaken zijn aangevoerd als
weersprekende de feiten, door den eischer bij dagvaar-
ding gesteld; dat als gezegd, naar het oordeel van de
Rechtbank van eene bekentenis hier geen sprake kan
zijn, maar, wil men toch die uitdrukking bezigen, dan
in elk geval hier niet aanwezig is eene bekentenis met
bijbeweringen, als waarop, blijkens de bewoordingen,
het tweede lid van art. 1961 B. W. het oog heeft, maar

eene bekentenis met wijzigingen, die onder de bepaling
van dat tweede lid niet kan vallen."

Uit de door mij gecursiveerde woorden blijkt ten dui-
delijkste, dat de Rb. uitgaat van een dergelijke opvat-
ting der bekentenis als door Mr. BAUD gehuldigd wordt. \')
Volgens de Rb. is de gerechtelijke bekentenis niet een
verklaring, waarbij wordt toegegeven de waarheid van
één of meer (mogelijk alle) der gestelde feiten, maar
steeds een verklaring, waarbij het geheele complex van
eischers posita („de feitelijke grondslag der vordering,"
„wat de eischer heeft gesteld") wordt toegegeven; ge-
schiedt dit niet, dan heeft men — als men dan tenminste
nog van een bekentenis mag spreken — met een be-
kentenis met wijzigingen" te doen, waarop art. 1961 niet
toepasselijk is. Wij daarentegen nemen aan, dat men
ook hier te doen heeft, primo met een bekentenis (B.
bekent dat hij heeft aangenomen f 4500 aan A. te zullen
betalen, wanneer deze te zijnen behoeve uit een ver-
nootschap wilde treden, B. erkent ook, dat A. uit die
vennootschap is getreden), secundo met een bewering
(dat aan de betaling van die f 4500 nog nadere voor-
waarden — die niet vervuld zijn — waren verbonden).

Had de Rb. in het oog gehouden, dat nergens in de
wet gevorderd wordt, dat de bekentenis moet slaan op
alle gestelde feiten, zij ware niet tot de hier vermelde,
hoogst onbillijke, beslissing gekomen. A. biedt zelf aan

Terwijl echter Mr. Baud aanneemt, dat men met onvolledige be-
kentenissen te doen heeft, wanneer niet alle feiten erkend zijn, is het
standpunt van de Rb., dat er in dat geval in \'t geheel geen be-
kentenis aanwezig is.

de valschheid van B.\'s beweringen, voorzoover ze van
de zijne afwijken, te bewijzen. Slaagt A. in dat bewijs,
niemand zal er aan twijfelen, of A.\'s vordering is vol-
doende bewezen. Toch weigert de Rb. hem toe te laten
tot dit bewijs; verder wordt de geheele vordering A.
ontzegd, als zijnde onbewezen.

Nog duidelijker komt deze leer — gequalificeerde be-
kentenissen zijn geen bekentenissen, maar ontkentenis-
sen, en wel gemotiveerde ontkentenissen — uit in een
vonnis, door dezelfde Rb. nog geen maand later gewezen
(9 Nov. 1910, W. 9099). Een vergelijking van deze twee
uitspraken is vooral interessant met het oog op
de geheel verschillende consequenties, uit één theorie
getrokken.

A. stelde, dat gedaagde B. zekere onroerende goederen
voor zekeren prijs van hem had gekocht „voor zich of
nader aan te geven kooper." B. erkent, dat hij de „geli-
belleerde" goederen voor den „gelibelleerden" prijs van
B. heeft gekocht, edoch niet „voor zich of nader aan te
geven kooper; maar te zamen met C.; terwijl tusschen
A., B. en C. was afgesproken, dat nader bepaald zou
worden, welk deel B., en welk deel C. zou nemen. Verder
beweerde B,, dat de koop was gesloten met de voor-
waarde, dat op de goederen bouwvrijheid zou bestaan
en dat deze niet aanwezig was, omdat het bewuste land
lag binnen de verboden kringen.

De Rechtbank overweegt nu: „dat eischeresse blijkbaar
dit verweer heeft beschouwt als eene bekentenis onder
aanvoering van bevrijdende daadzaken, zich althans

heeft bevlijtigd de valschheid te bewijzen van wat zij
dan als bevrijdende daadzaken meende te moeten aan-
merken ;

dat het echter in het oog springt, dat hier van eene
bekentenis, laat staan van eene bekentenis onder aan-
voering van bevrijdende daadzaken geen sprake is, waar
immers gedaagde, tegenover het door eischeresse gestelde
koopen voor zich of voor een nader aan te geven kooper,
heeft gesteld een geheele andere overeenkomst, n.1. het
door hem en den heer Laan gezamenlijk koopen van de
onroerende goederen in geschil, welke beide overeen-
komsten niets anders gemeen hebben, dan dat zij zouden
betreffen dezelfde onroerende goederen en dat de be-
dongen prijs eenzelfde zoude zijn; dat hieruit voortvloeit,
dat eischeresse niet, als in het geval van eene bekentenis
onder aanvoering van bevrijdende daadzaken, al hare
posita zal hebben te bewijzen, tenzij het haar mocht
gelukken de valschheid van die bijgevoegde daadzaken
aan te toonen, maar dat zij nog slechts het bewijs zal
hebben te leveren van diegene der gestelde feiten, waar-
omtrent tusschen haar en gedaagde verschil van gevoelen
is blijven bestaan" enz.

Het gewrongene van de opvatting der Rechtbank komt
hier duidelijk uit. Waarom staat de koop van bepaalde
onroerende goederen voor bepaalden prijs hier vast?
Men zou zoo zeggen, omdat B. deze erkent. Maar dit
kan niet volgens de Rechtbank, want er is hier geen
erkentenis, alleen een ontkentenis. Toch neemt de rechter
aan, dat die feiten vaststaan, overwegende:

dat het geschil loopt over de onroerende goederen in
de eerste overweging van dagvaarding en conclusie van
eisch omschreven, terwijl verder hetgeen daar ten aan-
zien van den bedongen prijs is gesteld, tusschen.hen is
onbetwist".

Neen, niet,,onbetwist", maar uitdrukkelijk erkend;edoch
dat past niet in de ontkentenistheorie.

Evenals in het vonnis van 19 Oct. vat de Utrechtsche
Rechtbank in haar vonnis van 9 Nov. daaropvolgend,
de gequalificeerde bekentenis op als een ontkenning.
Ten onrechte, naar wij betoogden. Letten wij nu op een
ander punt, waarbij de aangehaalde vonnissen in lijn-
rechten tegenspraak met elkander zijn, en wel op de
beslissing over den bewijslast.

Bij het vonnis van 19 Oct. wordt de eischer afgewe-
zen op grond hiervan dat, nu gedaagde wel heeft erkend
de gestelde overeenkomst, maar nadere voorwaarden be-
weert, eischers posita inderdaad zijn ontkend en onbewezen.
In het geding, dat 9 Nov. beslist werd, worden eischers
posita slechts gedeeltelijk erkend, terwijl daarenboven
nog een nadere voorwaarde (bouwvrijheid) beweerd
wordt. Toch wordt hier eischer niet afgewezen, omdat
zijn vordering onbewezen is. Integendeel, er wordt
uitdrukkelijk overwogen, dat eischers vordering gedeel-
telijk is bewezen en op grond daarvan wordt nagegaan,
of er misschien geen termen zijn om eischer den supple-
toiren eed op te leggen. In casu achtte de Rechtbank
dit echter niet wenschelijk; den gedaagde wordt nu de
decisoire eed opgedragen (waartoe eischer subsidiair
geconcludeerd had). Deze luidde: „Ik zweer, dat het

niet waar is, dat ik voor mij zelf of nader door mij aan
te geven kooper de bij dagvaarding genoemde onroe-
rende goederen van de eischeres heb gekocht". Men
ziet, in dezen eed wordt niet gerept van den koopprijs,
evenmin van de door gedaagde beweerde voorwaarde.
De gedaagde maakte dan ook bezwaar tegen het zweren
van dezen eed o.a. op grond dat zij niet het geheele
geschil zou betreffen. Dit verweer vond echter bij den
rechter een zeer slecht onthaal: deze toch overweegt:

„dat, mocht met dit niet loopen over alle geschilpunten
worden gedoeld op de z.g.n. voorwaarde der bouwvrij-
heid, alsdan dient te worden opgemerkt, dat eischeresse
alleen heeft te bewijzen hetgeen zij heeft gesteld, terwijl
de bewijslast van het door gedaagde gestelde op ge-
daagde bleef rusten, hebbende hij trouwens niets van
het door hem gestelde te bewijzen aangeboden".

Men passé nu deze redeneering eens toe op het ge-
ding, dat enkele weken te voren werd beslist. Ook daar
beweerde gedaagde nadere voorwaarden; maar daar
werd eischer niet eens toegelaten tot het bewijs van de
valschheid van gedaagdes beweringen! Het is jammer
voor den eischer in het eerste proces, dat het vonnis in
zijn zaak niet drie weken later werd gewezen; zijn
kansen hadden dan heel wat beter gestaan.

Dezelfde opvatting van de gequalificeerde bekentenis
vindt men in een vonnis van de Rb. Maastricht 5 Dec.
1912, W. 9454. De gedaagde erkende den gestelden
koop, maar beweerde, dat deze was gesloten onder
voorwaarde, dat gedaagdes moeder het goed zou vinden.
De kantonrechter had den koop als bewezen aangeno-

„dat toch waar geintimeerde een zuivere verbintenis
had gesteld, voormeld verweer niet is eene onsplitsbare
bekentenis, doch eene ontkentenis van de grondslagen
der vordering, zoodat op den geintimeerde de bewijslast
rustte van de bij dagvaarding gestelde overeenkomst".

Het resultaat is juist, de geintimeerde (oorspronkelijk
eischer) moet ook de erkende overeenkomst bewijzen,
niet echter omdat er eigenlijk een ontkentenis aanwezig
is, maar omdat men hier met een onsplitsbare beken-
tenis te doen heeft.

De Hooge Raad sluit zich in een zeer recent arrest
(31 Oct. 1913 W. 9578) bij de bestreden opvatting der
Utrechtsche en Maastrichtsche rechtbanken aan. Eischer
stelt zekere effecten aan gedaagde, een Naamlooze Ven-
nootschap, in bruikleen gegeven te hebben en eischt ze
nu terug. Gedaagde erkent die effecten van eischer
gekregen te hebben, maar als bijstorting van aandeelen,
die eischer in de N. V. had. Deze laatste bewering wordt
valsch bevonden. Het Hof te \'s Gravenhage 27 Jan. 1913,
W. 9509, veroordeelt gedaagde op grond hiervan, dat
zijn ontkenning niet zou zijn voldoende met redenen
omkleed. (Onjuist: de ontkenning was wel met redenen
omkleed, maar met valsche). In cassatie meenen zoowel
de procureur-generaal noyon als de Hooge Raad zelf,
dat hier van een onsplitsbare bekentenis geen sprake is;
men heeft te doen met een gemotiveerde ontkentenis,
zoodat „dus de eisch alsnog als onbewezen moet worden
beschouwd, nu tegenover de op bruikleen gegronde vor-
dering de tegenwoordige eischeres aanvoerde, dat de
*

overgifte der effecten geschiedde tot bijstorting op aan-
deelen, en dus geen bevrijdende daadzaak aanvoerde,
maar een andere voorstelling van het tusschen partijen
voorgevallene gaf en alzoo stelde een ontkentenis...
met toelichting".

Ongetwijfeld, een ontkentenis van het geheel der ge-
stelde feiten, maar een bekentenis van het feit der
overgave der effecten, met daarbij gevoegd een bewering
die gebleken is valsch te zijn. Splitsing was dus volgens
art. 1961, al. 2, geoorloofd. De overgave der effecten staat
derhalve vast. Nog moet bewezen worden, dat de effecten
in bruikleen zijn gegeven. Wellicht is hiervoor een gewich-
tig vermoeden te vinden in de omstandigheid, dat eenerzijds
de overgave der effecten vaststaat, anderzijds de voorstel-
ling die gedaagde van die overgave gaf valsch is gebleken.

Aan den anderen kant hoede men zich er voor een
verklaring te beschouwen als een gequalificeerde beken-
tenis, wanneer die verklaring in haar wezen inderdaad
niets anders is dan een gemotiveerde ontkentenis. Zoo
deed het geval zich voor, dat de gedaagde, tegenover
eischers bewering dat niet betaald was, erkende niet
zelf betaald te hebben, maar beweerde dat een ander
voor haar betaald had. Hier wordt geen enkel feit, door
eischer gesteld, erkend; immers eischer beweert niet dat
gedaagde zelf betaald heeft. Gedaagde ontkent hier de
beweerde niet-betaling en licht deze ontkenning nader
toe. Aldus terecht Hof Amsterdam 11 Dec. 1911, W.
9313. Desniettegenstaande kan eischer, door te bewijzen,
dat die betaling door een ander niet heeft plaats gehad,

zich een gewichtig vermoeden voor de waarheid van zijn
positum scheppen. Zoo ook het Hof.

Een tweede geval van dien aard werd beslist door
de Rb. Amsterdam 24 April 1914 W. 9718. Gedaagde,
aangesproken tot betaling van reparatiën aan zijn boot
verricht door den eischer, erkende wel een overeen-
komst ten aanzien van zijn boot te hebben gesloten,
maar in de eerste plaats niet met den eischer, en in de
tweede plaats van een geheel anderen inhoud. Ook hier
heeft men met een zuivere ontkentenis te maken. Geen
enkel feit door den eischer gesteld wordt hier toegegeven.
De erkentenis van den gedaagde, dat hij een over-
eenkomst omtrent de boot in quaestie heeft gesloten, doet
hieraan niets af. Immers die erkentenis is volkomen
irrelevant, geen enkele bewering van gedaagde staat
door haar vast. In dezen zin besliste ook de Rechtbank.

Een uitvoerige bespreking hiervan zou op zichzelf
een boekdeel vullen. Wij moeten dus volstaan met een
korte opsomming.

In het algemeen valt, vooral bij den lageren rechter,
\' nog al eens de neiging op te merken om art. 1961 zoo-
veel mogelijk op zijde te schuiven. Doorgaans echter hand-
haaft de Hooge Raad art. 1961 tot in de uiterste conse-
quenties, en breekt hij het telkens weer opduikende verzet.
Men lette echter op de belangrijke wijziging in de leer
van den Hoogen Raad, blijkende uit het in de vorige §
besproken arrest van 1913.

In oudere uitspraken werd nog al eens uitgemaakt,
dat een stilzwijgende bekentenis niet mag worden aan-
genomen. Wij behandelden dit in Hoofstuk X. In vele
gevallen kan men zoodoende aan art. 1961 ontkomen;
immers, is er geen bekentenis, dan valt aan een onsplits-
bare bekentenis niet te denken.

Ook de onderscheiding eigenlijke tegenover niet-eigen-
lijke bekentenissen (erkentenissen van in facto vero
gestelde feiten, erkentenissen niet van alle feiten of
van de vordering zelve, erkenningen van schrift of hand-
teekening.) — waarover in Hoofdstuk VII werd ge-
sproken — maken het mogelijk in sommige gevallen
art. 1961 op zijde te schuiven. De onderscheiding is
echter onhoudbaar, naar wij zagen.

Soms stelt de rechter hetgeen erkend is voor als
niet betwist en daardoor vaststaande. Op die wijze
ontslaat men zich van de lastige bijvoeging. Een aardig
voorbeeld hiervan geeft Rb. Middelburg 11 Dec. 1878,
W. 4329. B. had zich jegens A. verplicht om op het van
A. gepachte land vlas te verbouwen. Hij wordt doorA.
tot schadevergoeding aangesproken op grond, dat hij
aan die verplichting niet heeft voldaan. B, betwist A.\'s
beweringen niet en erkent ze, echter met de bijvoeging
dat de uitvoering van zijn verplichting hem door over-
macht (aanhoudend regenweer) is onmogelijk gemaakt.
Een onsplitsbare bekentenis, dus A. moet bewijzen, dat
er geen overmacht in \'t spel is geweest. De Rb. echter
laat de bekentenis terzijde; door B.\'s uitdrukkelijkniet-
betwisten staat de overeenkomst vast; aan B. wordt
nu het bewijs van de overmacht opgedragen.

De belangrijkste vraag voor de practijk is wel: Welke
is / de omvang der der onplitsbare bekentenis ? Moet alles
wat de gedaagde te zijner bevrijding aanvoert, gerekend
worden te behooren tot de bijvoeging bij de bekentenis?
Sinds 1862 beantwoordt de Hooge Raad deze vraag
steeds in dien zin, dat het geheele antwoord van den
gedaagde onsplitsbaar is. Verband tusschen de bekente-
nis en de bijvoeging wordt nergens in de wet geëischt.
De lagere rechter daarentegen vordert, in navolging van
de Fransche doctrine \') en jurisprudentie, veelal een
zeker verband. De rechter heeft er echter veel moeite
mede den aard van dat verband vast te stellen. Soms
wordt geëischt, dat het feit, waarop gedaagde zich be-
roept, moet betreffen het feit dat bekend werd, en ge-
lijktijdig moet hebben plaats gehad (beroep op betaling
b.v. behoort dan niet tot de bekentenis) ; andere malen
weer wordt een causaal (?) verband noodig geacht (be-
roep op betaling behoort dan wel tot de bekentenis,
beroep op compensatie niet). In dit verband noemen

Deze argumenteert hierbij niet zeer sterk. Zoo leest men bij
toullier [X no. 338] : ,,... on ne saurait présumer que le législateur
ait voulu que l\'application de la loi entraînât une injustice ou une
absurdité, d\'où l\'on a conclu, avec raison, ce nous semble, que lorsqu\'il
se rencontre des cas tels que l\'application de la loi opérerait une
injustice ou une absurdité, ils sont naturellement présumés être exceptés
par la volonté présumée du législateur. Ils forment des exceptions tacites.
Il y a des choses qui s\'exceptent naturellement et d\'elles mêmes, encore
qu\'on ne voie rien dans les termes de la loi qui insinue cette restric-
tion, dit fort bien Quintilien".

Wij laten deze uitspraak voor rekening van QUINTILIANUS en TOULLIER.
LAURENT neemt de uitzonderingen op den regel der onsplitsbaarhcid,
door de Fransche doctrine gemaakt, niet aan. PlaNIOL II, no. 54,
schijnt de geheele onsplitsbaarheid verwerpelijk te achten.

„dat de appellant door in prima te bekennen, dat hij
aan den geïntimeerde wegens huur over de jaren 1892
en 1893 is schuldig gebleven de somma van f3584.80,
wel degelijk heeft afgelegd een ongeclausuleerde be-
kentenis, waarop het daaraan toegevoegde adjectum
[ietwat pleonastisch!], dat hij nog vorderingen ten laste
van den geïntimeerde had wegens geleverde boter en
paarden van geenen invloed kan zijn, aangezien dat
adjectum geheel vreemd is aan de bekentenis nopens de
verschuldigde huurpenningen;

O. toch, dat onder bekentenis slechts zijn te begrijpen
al de verklaringen der partij omtrent datgene waarop
de wederpartij aanspraak maakt" enz.

In de laatste overweging ligt de fout. Alleen ver-
klaringen, waarbij de waarheid van gestelde feiten wordt
toegegeven, zijn bekentenissen. Alle andere verklaringen
„omtrent datgene waarop de wederpartij aanspraak
maakt" zijn toevoegingen, behooren niet tot de beken-
tenis. De bewering van compensatie staat evenzeer buiten
de bekentenis als de bewering van een nadere voor-
waarde. Nu de wet eenmaal splitsing verbiedt, en daar-
bij geen verband tusschen bekentenis en toevoeging
vordert, mag men nooit splitsen. Van het zelfde
foutieve standpunt als het Hof Leeuwarden, gaat
uit het Kgt. Groningen 7 Juli 1879, W. 4432; juist
daarentegen Rb. Arnhem 27 Mei 1861 W. 2291, die
overweegt:

waarheid verklaren van datgene, wat tegen dengeen, die
de bekentenis aflegt, wordt aangevoerd."

Wat de Rb. echter verder zegt is weer onjuist: beroep
op betaling behoort niet tot de bekentenis; dus is
splitsing mogelijk. Geen enkele bijvoeging behoort tot
de bekentenis, dus splitsing moest volgens Rb. Arnhem
steeds mogelijk zijn. Maar art. 1961 dan?

De lagere rechter wijkt nog meermalen van de leer
van den Hoogen Raad af: zoo b.v. Rb. Zutphen 29 Jan.
1914, W. 9682.

\'s Hoogen Raads strenge leer wordt eenigszins verzacht
doordat veelal wordt aangenomen, dat uit de verkla-
ringen van de bekennende partij moet blijken, dat zij
onsplitsbaarheid wil. Eens zelfs eischt de rechter een
uitdrukkelijk beroep op art. 1961.

Ook neemt de Hooge Raad 30 Juni 1905, W. 8256,
aan, dat art. 1961 geen toepassing vindt daar waar
slechts summier bewijs wordt gevorderd (in casu bij
gedingen op verzoekschrift tot faillietverklaring: art. 6

Over de vereischten waaraan de toevoeging moet
voldoen, bestaat een levendige strijd. Is het voldoende
dat zij bevrijden kan, of moet zij per se bevrijdend wer-
ken? De Hooge Raad neemt het eerste aan. Mag
gesplitst worden, als de bijvoeging slechts gedeeltelijk
bevrijdend werkt? Ja, volgens de Rb. Middelburg 16
April 1913, W. 9563.

Kan men volstaan met zich in het algemeen op com-
pensatie, kwijtschelding, overmacht, enz. te beroepen,
of moet men nader preciseeren? Uitvoerig wordt deze

Bij beroep op compensatie komt nog de bekende
quaestie: wanneer is een vordering voor dadelijke ver-
effening vatbaar? De rechter vat dit vereischte van
liquiditeit veelal zeer streng op, hij eischt n.1. „proces-
sueele liquiditeit". Deze is niet aanwezig, zoodra de
wederpartij de tegenvordering ontkent: immers, zoo
redeneert de rechter, dan is bewijsvoering enz. noodig
om het bestaan en het bedrag der tegenvordering vast
te stellen, dadelijk vereffenbaar is zij dus niet. Aldus
Rb. Breda 2 Jan. 1905, W. 8412; Rb. \'s Gravenhage
30 Juni 1908. W. 8812, Rb. Almelo 3 Febr. 1909 W. 8951.
Anders echter Hooge Raad 12 April 1907, W. 8529 en
terecht; het aannemen van het vereischte van „proces-
sueele" liquiditeit is geheel willekeurig en in strijd met
art. 1463 B. W.

Slaagt de eischer niet in het bewijs van de valschheid
der bijvoeging, dan staat ook het reeds erkende niet
vast. Wij zagen, dat de Hooge Raad consequent dit
standpunt inneemt, ook al leidt het tot de grootste
onbillijkheden. Zoo noemden wij het geval, dat sommige
posten van een rekening erkend, andere ontkend wor-
den. In verband hiermede staan de volgende quaesties:
mag de suppletoire eed worden opgelegd in verband
met hetgeen reeds erkend is (vgl. art. 1978 B. W.)?
Meestal ontkennend beantwoord. Is boekenbewijs volgens
art. 10 W. v. K. toegelaten? Ja, volgens den Hoogen
Raad: art. 10 derogeert aan art. 1961. In dezen zin ook

Hof \'s Hertogenbosch 16 Oct. 1906. W. 8532. Geldt art.
1605 B. W., als de huur erkend wordt, maar de huur-
prijs betwist; art. 1633 B. W., als de huur erkend, maar
de tijdsduur betwist wordt? Ook hier neemt men aan,
dat deze speciale artikelen derogeeren aan de alge-
meene bepaling van art. 1961.

Ook in verband met het bewijs van de valschheid
der bijvoeging doen zich verschillende moeilijkheden voor.

Is splitsing reeds geoorloofd, als een deel der bijvoe-
ging onwaar blijkt te zijn? Er zijn uitspraken, die deze
vraag ontkennend, andere die haar bevestigend beant-
woorden; onder de laatste behoort Rb. Almelo 3 Febr.
1099, W. 8951.

Moet de valschheid bewezen worden, in den stren-
gen zin des woords, of is het voldoende dat zij aan-
nemelijk wordt gemaakt? Ook hierover is men het
niet eens.

Zeer belangrijk is de vraag, of de eischer bij dit bewijs
ook belemmerd wordt door de artt. 1933 en 1959 B. W.
Wanneer er een gequalificeerde bekentenis is afgelegd
— gedaagde erkent b.v. den koop, maar beweert een
minderen prijs — en eischer wil nu bewijzen dat die
opgave van den gedaagde omtrent den prijs onwaar is,
dan zal hij dat gewoonlijk doen door aan te toonen,
dat de prijs wel degelijk zoo hoog was als hij stelde.
Maar dan levert eischer bewijs van een deel der over-
eenkomst; volgens de artt. 1933 en 1959 mag hij dat niet
doen door middel van getuigen of vermoedens, tenzij een
begin van schriftelijk bewijs aanwezig mocht zijn. Aldus
ook de Hooge Raad.

Vanwaar is het denkbeeld gekomen, dat de verklaringen
van gedaagde, die een samengestelde bekentenis aflegt,
in haar geheel als waar moeten worden aangenomen,
wil men er gebruik van maken?

Uit het Germaansch recht. Duidelijk wordt dit uiteen-
gezet door Mr. coninck llefsting. In het Germaansch
recht gold het beginsel, dat een onbesproken man moet
geloofd worden op zijn woord in alles wat hij zegt.
Erkende dus gedaagde de gestelde overeenkomst, maar
beweerde hij betaald te hebben, hij behoorde te worden
vrijgesproken. Immers, als het waar is wat hij zegt, is
hij niets schuldig. Zoowel geclausuleerde als gequalificeerde
bekentenissen zijn ontkentenissen van de vordering.

Wanneer dit juist is, blijkt onmiddellijk de misplaatst-
heid van art. 1961 in het moderne proces, waarin partijen
niet meer op haar woord geloofd worden, maar moeten
bewijzen wat zij beweren. Hoe is het te verklaren, dat
men al niet sinds lang met de onsplitsbaarheid der beken-
tenis gebroken heeft? Zoowel practische als theoretische
gronden zijn daarvoor aan te wijzen.

Vooreerst werkt art. 1961 in sommige gevallen goed
en wel in die gevallen, waarin het billijker is, dat eischer
de onwaarheid van gedaagdes beweringen bewijst, dan
dat gedaagde de juistheid daarvan aantoont. Door de
onjuiste, althans zeer gebrekkige, regeling van den be-
wijslast, door onze wet in art. 1902 gegeven, is er behoefte
aan een wetsbepaling, die den rechter toestaat in sommige
gevallen den bewijslast om te keeren.

Wij spraken hierover reeds in § 1. Daar betoogden
wij echter tevens, dat tegenover het voordeel, dat art.
1961 ons brengt, een veel grooter nadeel staat. Immers
dat artikel keert den bewijslast om ook in gevallen,
waarin een dergelijke omkeering niet alleen onnoodig,
maar zelfs in de hoogste mate onrechtvaardig is. En die
gevallen vormen juist de groote meerderheid!

Nu zegge men niet: het is beter dat de eischer ten on-
rechte wordt afgewezen, dan dat gedaagde onrechtvaardig
veroordeeld wordt, Dit moge gelden in strafzaken, in
burgerlijke zaken staat de quaestie geheel anders. Waar
het gaat om private rechten, geschiedt een evengroot
onrecht, wanneer eischer zijn rechtmatige vordering ziet
afgewezen, als wanneer gedaagde ten onrechte veroor-
deeld wordt. In beide gevallen wordt aan een individu
onrechtmatig een vermogensnadeel toegebracht.

Uit medelijden met zwak staande eerlijke gedaagden
heeft men aan alle gedaagden een sterk wapen in handen
gegeven, waarmede met de oneerlijke ook en evenzeer
de eerlijke eischers worden getroffen. „Es ist das Zeichen
einer schwachen Zeit, mit dem Schi^ldner zu sympa-
thisiren" (v. Jhering).

Dit alles neemt niet weg, dat door schrapping van art.
1961 in sommige gevallen het onrecht zou worden ver-
plaatst. Maar dat nadeel kan men voorkomen door een
betere regeling van den bewijslast. Men veroorlove
den rechter in nader omschreven gevallen\') den bewijs-

Of wel — wat misschien nog beter zou zijn — men late het aan
het vrije oordeel van den rechter over.

Dat men er niet komt met art. 1961 alleen toepasse-
lijk te doen zijn op gequalificeerde bekentenissen, wat
de minderheid der Staatscommissie van 1899 en ook
Mr. BiNNERTS wil, behoeft hier niet nader uiteengezet
te worden; ook bij gequalificeerde bekentenissen werkt
de onplitsbaarheidsregel in zeer vele gevallen hoogst
verkeerd.

Dat men niet eerder in verzet is gekomen tegen de
onsplitsbaarheid, hangt nauw samen met de privaatrech-
telijke opvatting van het burgerlijk geding, die tot ver
in de 19de eeuw de heerschende was. Men zag niet in,
dat het rechterlijk vonnis objectief rechtvaardig, materieel
waar moet zijn; men lette niet voldoende op de publiek-
rechtelijke en sociale zijde van het proces. Men beschouwde
het als een strijd tusschen partijen, die alleen partijen
aanging; vandaar dat men er betrekkelijk onverschillig
onder bleef, wanneer niet de partij, die eigenlijk gelijk
had, overwinnaar bleef in dien strijd.

De theorieën, die de gerechtelijke bekentenis als een
processueele of materieelrechtelijke wilsverklaring be-
schouwen, zijn vruchten van den boom der privaatrechte-
lijke opvatting van het geding. Wanneer iemand aan den
afstand van zijn bestrijdingsrecht, of aan de beschikking
over het recht in geschil zelve, een nadere voorwaarde
of beperking wil voegen, wat kan daar tegen in te brengen
zijn? Dat de tegenpartij aan dien afstand van recht dan

niets heeft, is in geenen deele onrechtvaardig; evenmin
als iemand het stuitend zou vinden, wanneer A. aanB.
onder zeer bezwarende beperkingen een huis ten ge-
schenke geeft. B. kan het op die voorwaarden aannemen
of hij kan het geschenk weigeren. Ditzelfde geldt voor
den eischer, wanneer de gedaagde een samengestelde
bekentenis aflegt. Land is van deze beschouwing zoo-
zeer doordrongen, dat hij zelfs de uitzondering, in art.
1961, lid 2, op het beginsel der onsplitsbaarheid gemaakt,
afkeurt. Aan de vruchten kent men den boom.

Art. 1961 moet dus geschrapt worden, hoe eer hoe
beter. Wèl kan men een bepaling maken als die van
§ 289, lid 2, c. p. o. ¹). Het geval kan zich voordoen, dat
A. stelt aan B. een koe verkocht te hebben. B. ant-
woordt : ik erken den koop, maar toen wij den handslag
gaven, waren wij het nog niet eens over den prijs, en
ook later zijn wij het daarover niet eens geworden. Uit
de toevoeging blijkt hier, dat B. niet den koop, maar
den handslag erkent; immers zonder overeenstemming
over den prijs bestaat er geen koop. Het betreft hier
echter alleen de interpretatie van de bekentenis, niet de
al of niet splitsbaarheid.

Ten slotte nog één opmerking. Gaat men er toe over
de bekentenis te regelen als een bewijsmiddel, art. 1961
vervalt van zelf. Alleen de bekentenis zelve levert
bewijs ten opzichte van de feiten die erkend worden;

1 ) Die niet handelt over de onsplitsbaarheid ; deze kent men in het
Duitsche recht niet. Kleinfeller bl. 336.

de toevoeging moet dan geheel afzonderlijk beschouwd
worden. Wie der partijen die toevoeging moet bewijzen,
zal in ieder geval afhangen van de bestaande bewijslast-
regels of wel van het oordeel van den rechter.

Volgt men ook hier de bewijsmiddeltheorie, de eenig
juiste, dan is men bevrijd van een bepaling, die met
recht genoemd is: „een waar juridisch mysterie, een
versleten voorschrift, een middel om den bewijslast om
te draaien en eene aanleiding tot de grootste ongerech-
tigheden in de praktijk" ¹).

Anema. Mr. C. Asser\'s Handleiding tot de beoefe-
ning van het Nederlandsch Burgerlijk Recht. Dl. V.

Baud. De onsplitsbaarheid der bekentenis in het Bur-
gerlijk Recht. Prft. Leiden 1877.

Baudry Lacantinerie. Traité théorique et pratique de
droit civil. 1895—1905.

Binnerts. Het Bewijs van op zichzelf erkende feiten in
verband met de onsplitsbare bekentenis. Themis 1914.

BüLOW, OSKAR. Das Geständnissrecht. Ein Beitrag zur
Allgemeinen Theorie der Rechtshandlungen. 1899.

coninck llefsting. De onsplitsbaarheid der erkentenis.
Een kritisch-historische studie. Themis 1863.

coninck Westenberg. Iets over wezen en aard der
gerechtelijke bekentenis in het burgerlijk recht.
Prft. Leiden 1883.

Demmler. Das Gerichtliche Geständnis von Rechtsver-
hältnissen. Inaug. Diss. Tübingen 1895.

hamaker. De Nederlandsche jurisprudentie in zake
echtscheiding. Verspreide Geschriften I.; W. P. N.
en R., nos. 1622—1624.

-Het beroep op schuldvergelijking, gedaan bij ge-
legenheid van eene gerechtelijke bekentenis. V. G. v.;
W.P.N. en R., nos. 1710—1712.
Bij aanhalingen wordt alleen gelet op de bedoelde
plaats in de verspreide Geschriften. (Verzameld door
Mr. W. L. P. A. Molengraaff en Mr. C. W. Star
Busmann.)

d\'hangest d\'Yvoy. Iets over den aard der gerechtelijke
bekentenis. Prft. Utrecht 1882.

1er T. 1902, Her T. 1906.
- System des Deutschen Zivilprozessrechts. I^er T. 1912.

Lohman, W. H. de Savornin. De bewijslast in het
» burgerlijk geding. R. M. 1904.

Meyers, E. M. Bijdrage tot de leer van het middellijk
bewijs. W. P. N. en R., no. 2290 en 2291.

MOLTZER. Behoort het bepaalde in art. 1902 Burg.
Wetb. bij de herziening van ons bewijsrecht ge-
handhaafd te worden? R. M. 1903.

- De ontworpen eerste twee titels van ons Toekom-
stig burgerlijk bewijsrecht. Themis 1904.

MüLLER, Hans. Wesen und Wirkung des Anerkenntnisses
im Zivilprozess. Inaug. Diss. Strassburg 1911.

Ontwerp tot herziening van de eerste zes titels van het
Vierde Boek van het Burgerlijk Wetboek, der Koningin
aangeboden door de Staatscommissie ingesteld bij
Harer Majesteits besluit van 25 Oct. 1899 No. 45;
met Memorie van Toelichting 1901.

—— van wet regelende het burgerlijk proces in eersten
aanleg, samengesteld door een Commissie uit de
N. J. V. (Zonder jaartal).

OPZOOMER. Het Burgerlijk Wetboek. Aanteekening op
artikelen die nog verklaring behoeven. 2e dr. 1857.

RAPPORT der Commissie uit de Orde van Advocaten
(over de Ontwerpen der N. J. V. en van den V. D. B.).
1914.

scholten P. De gerechtelijke bekentenis inhetbewijs-
ontwerp. W. P. N. en R. nos. 1907—1910.

spiegelberg. Ueber das gegenseitige Verhältnis zwischen
dem Gerichtlichen Geständniss und der Offenkundig-
keit bei dem Gericht. Inaug. Diss. Marburg 1896.

stadig. De jurisprudentie op de bekentenis in het
burgerlijk geding (1856—1905) Prft. Amsterdam V.U.
1910.

tieleman. De Bewijskracht van Akten. Prft. Leiden 1910.
toullier. Le Droit Civil Français, 5e éd. 1824.
Verkouteren. W. 7990.

Hef Burgerlijk Wetboek.
wach. Das Geständniss. Ein Beitrag zur Lehre von
den processualischen Rechtsgeschäften. Arch. f. d.
Civ. Pr. Bd. 64.
- Grundfragen und Reform des Zivilprozesses. 1914.

zachariae. Handbuch des Französischen Civilrechts
(Herausgegeben von Dr. A. ANSCHÜTZ). 1853.

Arch. f. d. Civ. Pr. : Archiv für die Civilistische Praxis.
Gött. gel. Anz.: Göttingische gelehrte Anzeigen.
N. J. V.: Nederlandsche Juristen Vereeniging.
R. M.: Rechtsgeleerd Magazijn.
W.: Weekblad van het Recht.

Bij aanhalingen of verwijzingen vindt men alleen den
naam der schrijvers; het bedoelde werk wordt slechts
aangeduid, wanneer van één auteur verschillende ge-
schriften zijn geraadpleegd.

De confessio in iudicio bevat nooit een beschikking
over rechten van de bekennende partij (vgl. 1. 5 § 7 D.
de donation. inter vir. et ux. XXIV, 1).

De moeder van een natuurlijk kind, die niet is uitge-
sloten van de voogdij, kan deze steeds vóór den vader
verkrijgen.

Onder „bezitter" in art. 1995 B. W. moet verstaan
worden bezitter-niet-eigenaar.

Zoowel geclausuleerde als gequalificeerde bekente-
nissen zijn volgens onze wet onsplitsbaar. Voor beide is de
onsplitsbaarheid af te keuren.

Door de regeling van het verhoor op vraagpunten wordt
geen inbreuk gemaakt op de bepaling van art. 1961 B. W.

Partijen in het geding kunnen hare beweringen vrijelijk
herroepen. Deze regel ivordt beperkt door de artt. 134
en 348 lid 2 B. Rv.

Houders van bewijzen van aandeel in een cognossement
of van z.g. delivery-orders hebben als zoodanig geen
vorderingsrecht tegen den vervoerder, die het cognosse-
ment heeft afgegeven.

De geadresseerde, die de hem toegezonden goederen
aanneemt, kan niet beschouwd worden als een derde,
die een beding aanneemt, te zijnen behoeve in de
overeenkomst tusschen afzender en vervoerder gemaakt.

Onder „personen en goederen," genoemd in art. 1 der
Spoorwegwet (W. v. 9 April 1875 S. 67), mag men niet
alleen brengen reizigers en tot vervoer aangenomen
goederen.

Strafbaar wegens deelneming aan een bij de wet ver-
boden vereeniging zijn de leden van een vereeniging,
welker werkkring noodzakelijk meebrengt overtreding van
de wet of aanranding der goede zeden.

Ten onrechte wordt in art. 332 van het Ontwerp tot
vaststelling van een wetboek van strafvordering (samen-
gesteld door de Staatscommissie van 1910) „eigen waar-
neming van den rechter" genoemd onder de bewijs-
middelen.

Het onderscheid in dat zelfde Ontwerp (vgl. M. v. T.
bl. 285 v.v.) gemaakt tusschen schriftelijke bescheiden,
welke zijn bewijsmiddelen en die, welke slechts kunnen
opleveren een bewijsgrond, mist allen grond.

De Landstormwet (28 April 1913 S. 149) voldoet niet
aan de eischen, gesteld in art. 181, tweede lid, tweede

volzin der Grondwet; de artt. 7, lid 2 en 3, en 15 van
eerstgenoemde wet zijn in strijd met artt. 180 en 181
der Grondwet.

Het „voorafgaand raadsbesluit", genoemd in art. 27,
lid 1 der Woningwet, is het besluit, waarbij het uitbrei-
dingsplan wordt vastgesteld. Bij dit besluit moeten de
formaliteiten, voorgeschreven door art. 28, lid 3 tot 7,
worden in acht genomen.

Speculatie in bouwterrein door de gemeente is uit
economisch oogpunt ongewenscht. De Woningwet werkt
haar in de hand.