-. c

j. X ZUIDEIflA..

: RECHTSPRAAK OP :
VERZOEKSCHRIFTEN.

M Oj Z

RECHTSPRAAK OP
VERZOEKSCHRIFTEN.

v

PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD

VAN DOCTOR IN DE RECHTSWETENSCHAP AAN

i

DE RIJKSUNIVERSITEIT TE UTRECHT, OP GEZAG
VAN DEN RECTOR*MAGNIFICUS Dr. P. H. DAMSTÉ,
HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER LETTEREN
EN WIJSBEGEERTE, • VOLGENS BESLUIT VAN DEN
SENAAT DER UNIVERSITEIT TEGEN DE BEDENKIN»
GEN VAN DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID
TE VERDEDIGEN OP DONDERDAG 1 FEBRUARI 1917
:: DES NAMIDDAGS TE 4 UUR, DOOR ::

JOHAN HENDRIK JAN ZUIDEMA,
:: GEBOREN TE NOORDWIJK*BINNEN. • ::

Gaarne maak ik van deze gelegenheid gebruik, om, bij het
einde mijner academische studie, dank te brengen aan hen, die
mij door hun goede leiding ten zeerste aan zich verplicht hebben.

U, Hooggeleerde M OL EN GR A A FF, dank ik allereerst voor
de groote bereidwilligheid, \'waarmee gij mij met goeden raad
hebt bijgestaan bij de bewerking van dit proefschrift. Moge
het iets er toe kunnen bijdragen, de door U voorgestane
beginselen ook op het gebied van onze rechtspraak op verzoek-
schriften te doen doordringen.

Het verheugt mij, verder U, Hooggeleerde SUYLING, te
kunnen danken voor de hulp, die ik gedurende mijn geheelcn
studietijd van U mocht ontvangen.

Verder zij U, Floogleeraren der Juridische Faculteit, de betui=
ging gebracht mijner erkentelijkheid voor het van U ontvangen
onderricht.

Eindigen wil ik met den wensch, dat het Utrechtsch Studenten=
Corps, waar ik mijn vrienden heb gevonden, moge groeien
en bloeien.

INHOUD.

Blz.

Inleiding.......................1

AFDEELING I.
GEVALLEN VAN VERZOEKSCHRIFTEN.
EERSTE HOOFDSTUK.
GEVALLEN IN ONZE WETTEN.

§ 1. Inleiding. Onzekerheid der terminologie. . . 3
§ 2. Gevallen van verzoekschriften. A. Benoemingen G
§ 3. \' „ „ „ B. Machtigingen 10

§ 4. ^ „ „ C. Andere ge-

vallen nit onze
wetboeken . 17
§ 5. „ „ „ D. Gevallen in

speciale wetten 24
0. Algemeene beschouwing dezer gevallen. Eigen-
lijke en oneigenlijke rechtspraak.....27

TWEEDE HOOFDSTUK.

EIGENLIJKE EN ONEIGENLIJKE RECHTSPRAAK,

§ 7. Inleiding...............30

§ 8. Theorieën over eigonlijko en oneigenlijke recht-
spraak. A. Formeele theorieën . . 32
§ 9. B. Materioole theorieën . . 87
§ 10. Opvatting, dat geen onderscheid bestaat . . 40

§ 11. Schets van eigen opvatting........40

§ 12. Toepassing van hot gevonden critoriuni . • -^r>4
§ 13. Samenvatting^ Weerlegging van enkele be-
zwaren . . . .............

DERDE HOOFDSTUK.

GEVALLEN VAN VERZOEKSCHRIFTEN.

ALGEMEENE REGELS.

§ 14. Verband tusschen vrijwillige rechtspraak en

verzoekschriftprocedure.........03

§ 15. Verzoekschriftprocedures buiten de in de wet

genoemde gevallen..............08

§ 10. Bespreking van twijfelachtige gevallen van

verzoekschriftprocedures............72

AFDEELING II.

BEHANDELING VAN VERZOEKSCHRIFTEN.

EERSTE HOOFDSTUK.

§ 17. Behandeling in het algemeen.......80

TWEEDE HOOFDSTUK.

ALGEMEENE BEGINSELEN VAN PROCEDURE.

§ 18. Openbaarheid.............85

§ 19. Verplichte vertegenwoordiging......88

§ 20. Lijdelijkheid van don rechter. Iiooren van

personen. Bewijsrecht. . ........91

DERDE HOOFDSTUK.

DE BEHANDELING IN EERSTEN AANLEG.

§ 21. Het inleidende verzoekschrift.......97

§ 22. Verdere behandeling tot aan de beslissing . 99

§ 28. Incidenten...............100

§ 24. De beslissing.............101

§ 25. Verplichte motiveering der uitspraak. . . . 102

§ 20. Veroordeeling in de kosten.......105

VIERDE HOOFDSTUK.

RECHTSMIDDELEN. *

§27. De rechtsmiddelen in liet algemeen .... 109
§ \'28. Hooger beroep.............112

I. Toepasselijkheid van het rechtsmiddel,
van hooger beroep......* ... 114

II. Instelling van hot hooger beroep bij
verzoekschrift (Art. 345¹ Rv.) . . . .120

III. Wie kan het hooger beroep instellen ?
Art, 345² Rv............125

IV. Behandeling van het hooger beroep.
Verdere bepalingen ...... . . . 128

§ 29. Verzet................130

§ \'30. Cassatie"................133

§ 31. Derden-verzet.............135

§ 32. Request-civiel.............137

VIJFDE HOOFDSTUK.\'

SLOTBESCHOUWINGEN.

§ 33. Kracht van gewijsde......... . 139

§ 34. Slotbeschouwingen...........140

§ 35. Jus constituenduni...........141

§ 3(>. De ontwerpen.....,....... . 142

LIJST VAN\' ENKELE AFKORTINGEN EN VAN
WERKEN, ALLEEN MET DEN NAAM VAN DEN
SCHRIJVER AANGEHAALD.

bev........... bevestigd (bevestigend).

cass. venv........cassatie verworpen.

vern. . . .......vernietigd (vernietigend).

A. B..........Wet, houdende Algemeene

Bepalingen.

B. W..........Burgerlijk Wetboek.

C. c.. ........ . Code civil.

F. W..........Faillissementswet.

K.................Wetboek van Koophandel.

R. O..........Wet op de Rechterlijke Or-
ganisatie.

Rv. ... . ......Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering.

v. d. H., B. R......Van den Honert, Verzameling

van Arresten enz., afdeeling :
Burgerlijk Recht enz.

Ned. Jur.........NederlandsclieJurisprudentie.

N. R...........Nederlandsclie Rechtspraak.

p. v. J.........Paleis van Justitie.

r. B..........Regtsgeleerd Bijblad.

R. B. Arb........Rechterlijke Beslissingen in

zake de Wet op de Arbeids-
overeenkomst.

R. M..............Rechtsgeloerd Magazijn.\'

W...........Weekblad van liet Recht.

W. P. N. R.......Weekblad voor Privaatrecht.

Notariaat en Registratie.

Faure.........van Boneval Faure, Het Ne-

derlandsche Burgerlijk Proces-
recht, dl. 1, 3^de druk; dl. 2,
4^de druk; dl. 5.

Garsonnet.......Garsonnet, Traité de procédure

civile, l^st0 druk.

van Gelein Vitringa 1900. van Gelein Vitringa, Recht-
spraak of Bestuur? in R. M.
1900.

van Gelein Vitringa 1905. van Gelein Vitringa, Rechts-

kracht in de administratieve
rechtspraak, in Themis 1905.
liellwig........Heliwig, Lehrbuch des Deut-
schen Civilprozessrechts I.
Japiot..........Japiot, La juridiction, in Re-
vue critique de législation ét
«

de jurisprudence 1914 blz.
272 vlgg. en 342 vlgg.
Josef...........Josef, Die freiwillige Gerichts-
barkeit.

Léon li. O........Léon\'s Rechtspraak enz., 3^du

druk, Rechterlijke organisatie,
door van Praag, l"^t0 stuk.
Moijers.........Moijers, Eigenlijke en oneigen-
lijke rechtspraak volgens de
Nederlandscho wet, in W.
P. N. R. 2405 vlgg. \'

Molengraaf!\'.......Molongraalf, recensie van Par-

ser, Het declaratoir vonnis,
in R. M. 1905 blz. 21(J vlgg.
du Mosch........du Mosch, Rechtspraak krach-
tens do Artt. 9^a en 10\' dor
Merkenwet, in R. M. 1915
blz. 377 vlgg.

Parser.........Parser, Het declaratoir vonnis,

Pr ft. Amsterdam 1903.

van Rossem.......van Rossem, Het Neder-

landsch wetboek van Burger-
lijke Rechtsvordering, l⁸.^t8
druk.

Wach.........Wach. Handbuch des Deut-
schen Civilprozessrechts I.

INLEIDING.

Eén der voornaamste bepalingen van ons burgerlijk
procesrecht is art. 1 Rv., dat bepaalt, dat in den regel
een proces begint met een dagvaarding, d. w. z. een
oproeping door den eischer van zijn tegenpartij, om op
een bepaalden dag voor den rechter te verschijnen, welke
oproeping door een deurwaarder wordt overgebracht.

Op dezen regel zijn echter enkele uitzonderingen.
Herhaaldelijk vindt men in onze wetboeken procedures,
die op andere wijze dan met een dagvaarding beginnen,
b.v. mot eeno verwijzing door oen rechtor-commissaris (in
alle gevallen, waar tijdens een rangregeling of verificatie
geschillen rijzen, verwijst do rechter-commissaris partijen
naar de rechtbank om hun geschil te laten beslissen, zie
b.v. art. 48(5 en 558 Rv., 122 F.W.), of bij een conclusie
in een reeds aanhangig geding, (b.v. eon vordering in
reconventie, art. 250 vlgg. Rv.) enz.

De voornaamste uitzondering echter vormt do recht-
spraak op verzoekschrift, Do voornaamste, nietalleon.
omdat ze in veel meer gevallen voorkomt, maar ook, omdat
do behandeling dier verzoekschriften in vele gewichtige
opzichten afwijkt van do gewone. Voor die rechtspraak
op verzoekschriften nu bevat do wet bijna geen bepalingen,
zoodat de practijk dikwijls voor groote moeilijkheden
staat bij do beantwoording van do vraag, of en hoe er
bij verzoekschrift moet geprocedeerd worden.

Met doel van dit proefschrift is nu allereerst na te
gaan, in welke gevallen de tusschenkomst des rechters
bij verzoekschrift moet worden ingeroepen, en vervolgens

ie beantwoorden de vraag, hoe die verzoekschriften verder
moeten worden behandeld. Daarbij zal uit den aard dei-
zaak veel aandacht moeten worden geschonken aan de
jurisprudentie, daar die, bij de afwezigheid van voldoende
wettelijke bepalingen, bijna geheel de vrijheid had zich
te ontwikkelen, zooals dat met de eischen der practijk
het meest overeenkomt. Daarbij zal dan kunnen blijken,
in hoeverre ze van die vrijheid een juist gebruik heeft
gemaakt.

Een der aantrekkelijkste eigenschappen van het onder-
werp is wel deze, dat de vragen, die ermee in verband
staan, van steeds toenemend practisch belang zijn, doordat
steeds vaker de wetgever partijen voorschrijft, zich niet
een verzoekschrift tot den rechter te wenden. Juist in
nieuwere wetten, als Merkenwet, Octrooiwet, wordt telkens
weer aan deze procedure de voorkeur gegeven, en het
is dus van het grootste belang, eens door een algemeen
onderzoek uit te maken, welke gevallen die rechtspraak
op verzoekschrift omvat en naar welke regelen ze wordt
behandeld.

Een enkel woord nog over den titel van dit werk.
We zullen zien, dat in verreweg de meeste gevallen van
verzoekschriften geen sprake is van „rechtspraak" in
den eigenlijken zin des woords. Toch heb ik gemeend
alle gevallen onder dat begrip samen te mogen vatten,
vooral ook in aansluiting aan het gewone spraakgebruik,
dat onderscheidt tusschen eigenlijke en oneigenlijke of
vrijwillige rechtspraak. Waar dus in liet vervolg wordt
gesproken van „rechtspraak\'\' of van „procedures\'" moet
men die uitdrukkingen, voor zoover niet anders blijkt,

opvatten in den ruimsten zin \'j.

** """"\' • •

\') Voor nadere omschrijving <ler begrippen rochtsprank en proces zie
vorder § H-

AFDEELING I.
GEVALLEN VAN VERZOEKSCHRIFTEN.

EERSTE HOOFDSTUK.
GEVALLEN IN ONZE WETTEN.

& l. Inleiding.

Onzekerheid der terminologie.

Wanneer we in onze wetboeken willen nagaan, in welke
gevallen een verzoekschrift vereischt wordt, dan zien we
reeds dadelijk, dat dit lang niet altijd mot zekerheid te
zeggen is.

Oorzaak van die onzekerheid is allereerst, dat in vele
gevallen do wot zolvo geen uitdrukkelijke beslissing geeft
van do vraag, ot in een bepaald geval do tusschonkomst
des rechters moet worden ingeroepen door een vorzook-
schrift of door een dagvaarding. Zoo zegt do wet in
art. 380 B. W.: „Wanneer hij, die onderhoud geeft of
ontvangt, tot zoodanigen staat geraakt, dat do een het-
zelve niet moer kan geven, of do ander hetzelve niet
meer noodig heeft...., zal de ontheffing of vermindering
da arvan kunnen gevorderd worden." Mot geen woord
wordt ervan gerept, of dit zal moeten geschieden bij vor-
zoekschrift of bij dagvaarding.

Da ar komt nog bij. dat do wet op dit punt zeer onzeker
is in haar terminologie. Gewoonlijk gebruikt de wet, waar
oen piocedure bij dagvaarding is bedoeld, do termen:
oisch, rechtsvordering, vonnis; daarentegen bij

procedures op verzoekschrift de termen: verzoek, be-
schikking. Deze terminologie staat echter geenszins
vast_; hetgeen kan blijken uit de volgende voorbeelden:

De wet spreekt van „verzoek", terwijl een dagvaarding
is bedoeld, in art. 390 Rv., waar gesproken wordt van
het verzoek tot request-civiel, dat bij dagvaarding ge-
daan wordt.

De uitdrukkingen „vonnis" , en „beschikking" worden
door elkaar gebruikt voor dezelfde rechterlijke beslissing
in de artt. 153 en 159 F.W. Art. 153 spreekt van de
met redenen omkleede „beschikking" op het verzoek tot
homologatie van het akkoord; art. 159 zegt: „het in kracht
van gewijsde gegane vonnis van homologatie".

Art. 496 B.W. spreekt van het „vonnis" op een „ver-
zoek" om onder-curateejestelling, art. 505 van het „vonnis",
waarbij een curator wordt benoemd. Evenzoo art. 4 F.W.,
dat spreekt van „vonnis van faillietverklaring". Daaren-
tegen spreekt art. 16 F.W. in het geheel analoge geval
van opheffing van het faillissement weer van „beschikking".
Meer dergelijke voorbeelden zijn b.v. art. 185 187 F.W.;
art. 4386. laatste lid B.W. tegenover art. 439, 2^do lid.

I)e woorden „verzoeken" en „vorderen" worden door
elkaar gebruikt b.v. in art. 430 B.W.

Deze voorbeelden zijn nog met tal van andere te ver-
meerderen, maar deze zijn wel al voldoende om aan te
toonen, dat de terminologie der wet nooit een heel vaste
maatstaf kan zijn bij het beslissen dor vraag: verzoek-
schrift of dagvaarding. Onze jurisprudentie huldigt vaak
een andere meening en put nogal eens argumenten voor
de eene of de andere oplossing uit het gebruik, dat de
wet maakt van één der uitdrukkingen: „verzoeken" of
„vorderen", „beschikking" of „yonnis" *).

\') Zie b.v. II. R. iG Juni 1011 W. \'J215. Naar aanleiding daarvan o.n. du
Mosch blz. 897. Voor verdere voorbeelden 7.ie o.a. II. R. 24 Jan. 1908 W. 8057.

Wanneer ik nu aanstonds een opsomming ga geven
van de voornaamste gevallen van verzoekschriften in onze
wetgeving, zullen dus alleen vermeld worden: IVdie artt.,
waarin de wet zelf uitdrukkelijk spreekt van ., verzoekschrift"
of „request"; 2°. die, waarin de wet gebruikt het woord „ver-
zoek", maar alleen, indien klaarblijkelijk een verzoekschrift
wordt bedoeld; 3°. enkele gevallen, waarin de wet geheel
zwijgt, maar waar uit vergelijking met andere gevallen
of bij analogie blijkt, dat de handeling bij request moet
geschieden \').

Alvorens nu over te gaan tot het geven van een
lijst van gevallen van verzoekschriften in onze wetten,
merk ik nog op, dat in deze opsomming zijn opgenomen
alle gevallen van eenig belang uit onzo wetboeken, maar dat
uit speciale wetten slechts enkele der voornaamste zijn
genoemd. Deze beperking vlooit voort, behalve uit de
onmogelijkheid om op dit zoo uitgebreide en zich «teeds
moer uitbreidende terrein, volledigheid zelfs maar te
benaderen, uit het doel, dat met deze opsomming bereikt
moet worden. Dat doel immers is niet anders, dan een
overzicht to geven van do grootte en belangrijkheid van
het gebied der rechtspraak op verzoekschrift, en van do
groote verscheidenheid van gevallen, die we hier aan
treffen.

Bij die gevallen, waarin de wet niet uitdrukkelijk zegt,
dat een ,,verzoekschrift" of „request" voreischt wordt, zal
ik, voor zooveel noodig en mogolijk, oon voorbeeld uit
onze jurisprudentie aanhalen, ton bewijze, dat in de
practijk werkelijk ecu verzoekschrift wordt gebezigd.

Eindelijk vordient nog vermelding, dat eerst zullen
genoemd worden enkele groepon van bepalingen, waar
van den réchter onderling overeenkomstige werkzaam-
heden gevraagd worden, zooals het doen van benoemingen,

») Vorg. Garsonnot VII blz. 207.

het geven van machtigingen. Deze indeeling heeft geen
theoretische waarde, ze dient slechts ter vergemakkelijking
van het overzicht.

§ 2. Gevallen van verzoekschriften.

A. Benoemingen.

Benoemingen door den rechter te doen op verzoek-
schrift van bepaalde personen:

1°. Benoeming van een voogd (artt. 407, 408, 408«³,
4086, 418—417, 420 B.W.). Ze geschiedt als regel
door den kantonrechter, tenzij ze door de wet aan de
rechtbank is opgedragen (art. 413 B.W.). Wel wordt
nergens uitdrukkelijk een verzoekschrift genoemd, maar
uit het heele samenstel van bepalingen blijkt duidelijk,
dat het verzoek tot voogdbenoeming geschiedt bij request.
In de practijk gebeurt dit dan ook altijd. Verg. b.v.
H. R. 16 Sept. 1892 W. G241. Men lette ook op het voor-
schrift van art. 374cter¹ B. W.₃ dat spreekt over een
verzoekschrift om met de voogdij te worden belast. Even-
zoo in art. 4386¹ B. W.

2°. In verband hiermee moeten nog genoemd worden
de bevestiging in do voogdij over een natuurlijk
erkend kind (art. 408« B.W.), en do bekrachtiging van
de voogdbenoeming in hot geval van art. 412 B. W.

3°. Benoeming van oen toezienden voogd (artt.
422—424a B. W.). Art. 422 zegt uitdrukkelijk, dat dit
geschieden moet op dezelfde wijze als do voogdbenooming.

4°. Benooming van eon curator en toezi enden
curator bij curateele (art..503, 505 B. W.). Zo geschiedt
door den kantonrechter, op de wijze, waarop voogdon
worden benoemd (art. 503).

ó\\ Benoeming van verschillende bijzondere ver-
tegenwoordigers n.1,: •

a. bij de ontkenning van de wettigheid van
een kind wordt de rechtsvordering gericht tegen een bij-
zonderen, aan het kind toe te voegen voogd (art. 315
B. W.). Over de vraag, of die toevoeging door de recht-
bank of den kantonrechter moet geschieden, zie Léon,
aant. 4 op art. 315 en het l^8tc supplement. Dat deze
toevoeging bij request wordt gevraagd in de practijk,
blijkt b.v. uit Hof den Hang 11 Aug. 1896 W. 6874.

b. bij de onderhoudsactie van natuurlijke, niet
erkende kinderen, wordt het kind, en bij de actie tot
vergoeding der kraamkosten do moeder vertegenwoordigd
door e»>n bijzonderen vertegenwoordiger, te benoemen dooi-
den kantonrechter op verzoekschrift van den voogd of
den voogdijraad, resp. den voogdijraad alleen (art. 344h—j
B. W.).

c. do z.g. curator ventris (art. 403 B. W.) wordt
benoemd door den kantonrechter op do wijze, als voor
\'voogden is bepaald.

d. indien do vader een tegenstrijdig belang heeft
met zijn kind, wordt door den kantonrechter oen bijzon-
dere vertegenwoordiger benoemd (art. 365 B. W.). Verg.
Rb. Amsterdam 22 Juni 1006 W. 8604, ten bewijze, dat
hot verzoek daartoe bij request moet worden gedaan.

6°. Benoeming van verschillende soorten van be-
windvoerders n.l.:

a. bij weigering of in gebreko blijven van den
voogd (resp. toezienden voogd) om de voogdij (resp.
toeziende voogdij) uit to oefenen. Benoeming door den
kantonrechter (artt. 387, 425 B. W.). Zie bv. H. R, 15
Jan. 1896 W. 6772.

b- de koloniale bewindvoerders, to benoemen
op dezolfde wijze als voogden (art. 418 B. W.l.

r. als verschillende minderjarigen, die ver-
schillende voogden hebben, goederen gemeen bobben

/^vr^ j-1 «a <<ri .. - \\ Iiw vf -/rv

(art. 464a B. W.). Ze geschiedt door den kantonrechter
of\' de rechtbank, die den voogd moet benoemen.

d. tijdens de procedure over een verzoek tot onder-cura-
teelestelling kan. de rechtbank een provisioneelen
bewindvoerder benoemen (art. 495 B. W.). Dat dit
een beschikking op verzoekschrift is, is uitdrukkelijk
beslist door H. R. 26 Sept. 1890 W. 5983 e. a. Zie
verder b.v. H. R. 29 Nov. 1907 W. 8628.

e. bij afwezigheid (art, 519 B. W.). Bevoegd is de
arr. rechtbank. Zie b.v. Hof Amsterdam 8 Jan. 1902
P. v. J. 1902, 176.

f. bij erfstellingen over de hand, als de gestelde
bewindvoerder overlijdt of ontbreekt, benoemt de recht-
bank een nieuwen (art. 1026 B. W.). Zie b.v. Hof Amster-
dam 26 Febr. 1892 W. 6152.

g. bij erfstellingen over de hand, indien de be-
zwaarde erfgenaam geen zekerheid wil stellen; door de
arr. rechtbank te benoemen (art. 1030 B. W.).

h. indien bij de onderbowindstelling krachtens
art. 106 6 B. W., de erflater geen personen heeft aan-
gewezen voor het geval de eerstbenoemde wegvalt, wordt
daarin door de rechtbank voorzien (art. 1067 B. W.).
Zie b.v. Rb. Amsterdam 10 Mei 1916 W. 9961.

7°. Benoeming van een curator over oen on-
beheerde nalatenschap door de rechtbank op verzoek
van belanghebbenden (art. 1173 B. W.). Zie b.v. II. R.
14 Juli 1911 W. 9223.

8°. Benoeming van een curator overeen ondei-
voorrecht van boedelbeschrijving aanvaarde na-
latenschap. Ze geschiedt op dezelfde wijze, als over
oen onbeheerde nalatenschap (art. 703 Rv., 1081² B. W.
j° 702 Rv.). ()ok deze benoeming zal dus bij verzoekschrift
kunnen worden gevraagd. Dikwijls zal echter in do practijk,
in het geval van art. 1081² B. W., de erfgenaam gedag-

vaard worden, alsnog de vereischte zekerheid te stellen,
en anders een curator te hooren benoemen. Dan komt
dus geen afzonderlijk verzoekschrift te pas. Aldus b.v.
Rb. Arnhem 26 Oct. 1882 W. 4962.

9°. Benoeming van een onzijdig persoon bij boedel-
scheiding. Zij vindt plaats op het verzoekschrift der meest
gereede belanghebbenden door de rechtbank (art. 1117 B.W.).

10°. Benoeming van een notaris bij boedelscheiding,
indien partijen niet tot overeenstemming kunnen komen.
Ook hier geschiedt de benoeming op verzoekschrift van
belanghebbenden door de rechtbank (art. 1120 B. W.)¹).

11°. Benoeming van deskundigen in verschillende
gevallen n.1.:

a. bij afwezigheid, in het geval van art. 536 B. W.,
door de rechtbank.

b. bij boedelscheiding, als belanghebbenden het niet
eens kunnen worden, door den kantonrechter (art. 1124B.W.).

c. voor hot onderzoek van schepen vóór de reis,
door rechtbank of kantonrechter (art, 347 K.).

</. bij het opmaken der avarij-grosse-regeling,
door de arr. rechtbank (art. 724² K. j°. 317 Rv.).

c. voor de begrooting van hulp- en borgloonen,
„door den bevoegden rechter" (art. 564 K. j°. 757 K.).

12°. Bonooming van een bewaarder der algomeene
boedolpapieren na boedelscheiding, door don kanton-
rechter (art. 1128 B. W.).

13". Benoeming van een bewaarder over in be-
slag genomen onroerende goedoron. door do recht-
bank (art. 506^;t Rv.). Uit de woorden „met redenen

\') Iloowol de wet zelf uitdrukkelijk vnn een verzoekschrift spreekt,
wordt hot nohruik van oen roquoat dor eona verdedigd door den adv. gen.
doMeijierin zijn conclusie bij hot arrest van Ilof Gelderland 28 Fobr. 1870
W. 8888, mot oon beroep op bet foit, dat al dergelijke benoemingen door
den rechter op verzoekschrift geschieden.

omkleed verzoek" valt af te leiden, dat een verzoekschrift
bedoeld is.

14°. Benoeming door den kantonrechter van een
persoon, belast met bebouwing en inzameling van
te velde staande vruchten bij executoriaal en pandbeslag
(art. 451, 761 Rv.).

15°. Benoeming van een anderen deurwaarder in
het geval van art. 16 Rv., door den kantonrechter.

16°. Benoeming van een recht er-commissaris door
de rechtbank in alle gevallen, waarin een gerechte-
lijke rangregeling moet plaats hebben. Men zie de artt.
481 Rv. j^is. 581², 583³, 791 Rv., 1084, 1176 B. W. (voor
roerende goederen) en 551, 552 Rv. j^ls. 581\\ 583², 791 Rv.,
1254 vlg. B. W. (voor onroerende goederen). Voor voor-
beelden vergelijke men o a. H. R. 27 Febr. 1902 W.
7715 (art. 1254 vlg. B. W.); Rb. Arnhem 4 Mrt. 1901
W. 7671 (art. 481 Rv.); Rb. den Haag 11 Dec. 1900
W. 7575 (art. 551 Rv.).

17°. Benoeming van een rechter-commissaris om
getuigenverhoor af te nemen in een geding voor scheids-
lieden (art. 635 Rv.) wordt gevraagd ..bij requeste" aan
de arr. rechtbank.

18°. Benoeming van nieuwe bewindvoerders bij
surséance van betaling, door het college, dat de eerste
heeft benoemd (art. 229 F. W.).

§ 3. B. Machtigingen.

Gevallen, waarin den rechter bij verzoekschrift gevraagd
wordt een machtiging, vergunning of toestemming voor
bepaalde handelingen :

1°. Voor het sluiten van een huwelijk wordt
soms de hulp van den kantonrechter ingeroepen, en wel :

a. in geval van weigering der vereischte toestemming
door ouders, grootouders, voogden enz. in de gevallen en

onder de voorwaarden in art. 92 vlgg. B.W. genoemd, kan
de kantonrechter verlof geven tot het huwelijk, op
„verzoek" van het kind. Dat hier een verzoekschrift bedoeld
is, kan blijken uit art. 97, waar het voor het hooger
beroep uitdrukkelijk gezegd wordt.

b. in geval een kind, waaraan ouders hun toestemming
weigeren, meerderjarig is, doch jonger dan 30 jaar, kan
het „de tusschenkomst inroepen" van den kanton-
rechter. Ook dit geschiedt bij verzoekschrift, zie b.v.
H.R. 12 April 1907 W. 8525.

2°. Indien de gehuwde vrouw machtiging noodig
heeft van don rechter, vraagt zij dit bij verzoekschrift.
Dit wordt uitdrukkelijk bepaald door do artt. 798—800
Rv. De gevallen, waarin de rechter die machtiging verleenon
kan, vindt men in de artt. 169 en 180 B.W. (door don
kantonrechter) en 167 B.AY. (door de arr.-rechtbank). Ook
wanneer de .vrouw na scheiding van goederon of scheiding
van tafel en bed een algemeene bewilliging tot beschikking
over hare roerendo goederon wil bekomen, kan zo dit
don rechter vragen bij verzoekschrift (art. 249, 299 B.W.).
Zio b.v. Hof den Bosch 6 Juni 1893 W. 6392.

3°. In tal van gevallen zijn ouders of voogden
niet bevoegd, over do goodoron en rechten van minder-
jarigen te beschikken of processuoole handelingen voor
hen to verrichten, zonder machtiging van don rechter\').
Deze rechter is sinds de wet van 18 April 1874 Ütbl. 68
steeds de kantonrechter. In slechts een enkel dezer govallon
is uitdrukkelijk bepaald, dat die machtiging bij verzoek-
schrift moot worden gevraagd (men zio art. 452 B.W.),
doch uit do redactie van dat artikel valt al af to leiden,
dat do wetgover het als iets van zelf sprekends beschouwt.
Daar hier trouwens elke gedachte aan een tegenpartij

\') Soms zijn zo niot verplicht dó machtiging to vragen, maar kunne»
zo hot (loon, om van do verantwoordelijkheid af to zijn, b.v. art. B-W.

ontbreekt, zou een dagvaarding eenvoudig onmogelijk zijn.

De hier bedoelde gevallen zijn:

a. vervreemding van onroerende goederen
en effecten (artt. 451 vlgg. B.W.).

b. aanneming van giften, verwerping van
erfenissen (artt. 459, 460, 1722 B.W.).

c. verrichten van processueele handelingen
(artt. 461 vlgg. B.W.).

d. aangaan van dadingen of compromis (art.
465 B.W.).

e. bewaring van meubelen, huisraad enz. (art.
447 B.W.).

ƒ\'. voortzetting van een bestaande gemeenschap
met minderjarigen (art. 466 B.W.).

g. koopen, huren etc. van onroerende goederen
van den min dor jarige (artt. 457 vlg. B.W.).

Al deze regels worden door art. 364 B.W. ook van
toepassing verklaard op het beheer van ouders, die de
ouderlijke macht uitoefenen over hun kinderen, door art.
506 op curateele, door art. 520 op bewindvoerders bij
afwezigheid en door art. 1030 op de daar bedoeldo be-
windvoerders.

4°. Behalve de onder het vorige n°. onder a genoemde
vervreemdingen, komen in onze wetboeken nog zeer vele
gevallen voor, waarin bepaalde personen de goederen,
die ze onder zich hebben, niet kunnen vervreemden, zonder
een voorafgaande machtiging van den rechter. Ook deze
machtigingen zullen, gelijk soms uitdrukkelijk bepaald is,
bij verzoekschrift door een belanghebbende moeten worden
gevraagd. De bevoegde rechter is in deze gevallen de
arr. rechtbank, met uitzondering echter van hot onder a
te noemen geval, waar de kantonrechter competent is.

Do voornaamste dezer gevallen zijn de volgende:

(i. vervreemding van onroeronde goederen

door een meerder jarig ver klaarde, indien dit uit-
drukkelijk in de brieven van meerderjarigverklaring be-
paald is (art. 470 B.W.).

b. vervreemding van vaste goederen van een
afwezige (art. 587 B.W.).

c. vervreemding van onroerende goederen tot
een fideicommis behoorende (art. 1032 B.W.). Zie
b.v. Hof Amsterdam 31 Jan. 1916 W. 9996.

cl. verkoop van .vaste goederen uit de nalaten-
schap door executeurs-testamentair om do legaten
te voldoen (art. 1059 B.W.).

e. verkoop van moeilijk te bewaren goederen
tijdens de periode van beraad (art. 1073 B.W. j°.
700 Rv.). Aldus b.v. in het bekende geval van do nalaten-
schap van Willem II, do Rb. don Haag 14 Deo. 1849
W. 1100.

f. openbare verkoop van bederfelijke waren,
die zijn opgoslagen ingevolge art. 94 lv. Do wet spreekt
hier uitdrukkelijk van een „eenvoudig verzoekschrift"
(art. 94* j°. 94^l K.).

(/. verkoop van bederfelijke waren, ingeval de
goederen zijn opgeslagen bij geschil tusschen verschil-
lende houders van cognossementen van hetzelfde goed
(art. 519 K.).

/

//. vorvreomdin g o 1 bezwaring vali doondor eon-
s o r v a t o i r beslag liggendegooderen (art. 808/t² Rv.).

5°. Bchalvo deze groep van machtigingen tot vervreem-
ding, wordt nog op enkele plaatsen een machtiging tot
verkoop genoemd. Die verkoop is dan echter moor van
oxecutorialen aard, (dienend tot verhaal van bopaalde
vorderingen). Ook hier is do competente rechter do arr.
rechtbank. Deze govallon zijn:

o. verkoop van goederen, die do <• o in mis si onn a i r onder
zich heeft, om daarop zijn vorderingen to verhalen (artt.

82, S3 K.). De wet spreekt hier uitdrukkelijk van „ver-
zoekschrift\'\'.

b. verkoop van vervoerde goederen voor vracht enz. •
(art 489 K.).

6°. Verder komen in het transportrecht nog vele bepa-
lingen voor, waar de rechterlijke machtiging gevraagd m6et
worden, om tot gerechtelijke bezichtiging, opslag,
deskundigen-onderzoek, enz. te geraken. Men zie
de artt. 93, 94, 471², 486 vlg., 493 vlgg., 511, 517 vlg. K.
Evenzoo ten behoeve van geldopneming ten bate van het
schip: art. 342 K. Ten bewijze, dat al deze machtigingen
en bevelen bij verzoekschrift gevraagd worden, zie men
b.v. H.R. 30 Juni 1911 W. 9254.

7". In verband met do executie moet vaak de
tusschenkomst van een rechterlijk ambtenaar ingeroepen
worden, om machtiging te verkrijgen tot een bepaalde
handeling:

a. in de gevallen, wairin exocutio van buitenlandsche
vonnissen is toegelaten, kan die eerst geschieden na
een op verzoekschrift verkregen verlof van de arr. recht-
bank (art. 431 Rv.).

b. veriof" tot dadelijke tenuitvoerlegging van
lijfsdwang, te geven door den president van de arr.
rechtbank (art. 599 Rv.). Men zie b.v. Rb. Maastricht
24 Jan. 1851 W. 1225.

c. bevelschrift tot executie van de acte van\' borg-
stelling, te geven door den president der arr. rechtbank
(art. 619 Rv.).

d. bevelschrift tot executie van de beslissing van
scheidsmannen, eveneens door don president af te geven
(art. 642 Rv.). Zie b.v. Rb\', den Haag 28 Juli 1916 W. 10022.

e. bevel tot gijzeling van vreemdelingen; presi-
dent van de arr. rechtbank (art. 768 Rv.). Zie b.v. Pres.
Rb. den Haag 6 .Sept. 1906 W. 8420.

f. bij verkoop van goederen eener nalatenschap, kan
de kantonrechter (voor roerende) of de arr. rechtbank
(voor onroerende) verlof geven, op een andere wijze
te verkoopen als in het openbaar (art. 685, 691
Rv.). Zie b.v. Hof Arnhem 18 .Juli 1892 W. 6837.

g. verlof tot inbeslagneming van schepen zonder
voorafgaand bevel, te geven door den president (art.
563³ j°. 583^s Rv.).

li. machtiging tot afgifte van uitgiften van von-
nissen in strafzaken aan niet-partijen, door den pre-
sident van het college, dat het vonnis of arrest geveld
heeft (art. 838 Rv.).

i. bevelschrift tot afgifte van tweede of verdere
grossen van notarieele acten (door de rechtbank) en von-
nissen (door don president van het collego). Het wordt
afgegeven „op verzoekschrift" (art. 841, S43 Rv.).

8°. Een afzonderlijke groep vormen do verloven tot
conservatoir© beslagen. Als regel is voor hot loggen
van conservatoir beslag noodig rechterlijke vergunning
(uitzondering b.v. art 735\' Rv.). Voor zoover niet uitdruk-
kelijk anders wordt vermeld, moet in do volgende gevallen
het verlof steeds gegeven worden door don president
der arr. rechtbank. Dat dezo verloven bij verzoekschrift
gevraagd moeten worden, is bij enkele uitdrukkelijk
bepaald, en doze bepalingen moeten analogisch worden
toegepast, ook op die gevallen, waarin do wet zwijgt.

(i. conservatoir beslag in zaken van koop-
handel (art. 303 -308 Rv.). Dit is één der gevallen,
waar uitdrukkelijk van „verzoekschrift" wordt gesproken,
zie art. 308.

b. revindicatoir beslag (art. 722 vlg. Rv.). Ook
hier spreekt de wet van „verzoekschrift".

c. arrest onder don debiteur (art. 727—729,
733 Rv.).

d. arrest onder derden (art. 735 vlg. Rv.). „Ver-
zoekschrift"\'.

e. arrest onder zich zelf\' (art. 757a, h Rv.). „Ver-
zoekschrift".

ƒ. pandbeslag (art. 758 Rv.).

g. beslag tegen schuldenaren zonder bekende
woonplaats (art. 764 vlg. Rv.). Bevoegd is hier de presi-
dent van de arr.-rechtbank, maar in plaatsen, waar geen
rechtbank is, de kantonrechter.

//. beslag op onroerend goed (art. 770a, b, d Rv.).

i. beslag van de gehuwde vrouw (art. 808a, b, f,
j^is. 825, 826 Rv.). „Verzoekschrift".

9°. In tal van gevallen is, voor men tot dagvaarding
over kan gaan. een voorafgaand verlof tot dagvaar-
ding noodig, welk verlof dan bij request gevraagd moet
worden:

a. Zpo moet de arr.-rechtbank verlóf geven tot de drie •
openbare dagvaardingen, die vereischt zijn, om te komen
tot de verklaring van vermoedelijk overlijden
(art. 523, 526 B.W.) of de vergunning tot een nieuw
huwelijk jart. 549 B.W.).

b. verlof tot het oproepen bij openbare dagvaarding
•van alle belanghebbenden bij een rekening en ver-
antwoording (art. 784—786 Rv.j, te geven door de
arr. rechtbank, op verzoekschrift.

c. de president van do rechtbank moet verlof gevon,
om over te gaan tot dagvaarding in do procedures tot
echtscheiding, scheiding van tafel en bed en
scheiding van goederen (art. 804 vlgg., 816 vlgg.,
826 Rv.).

10°. Nog op andere wijze kan - vóór het begin der
procedure een verzoekschrift aan een rechterlijke autori-
teit te pas komen, n.i. daar, waar liet exploit op ab-
normale wijze gedaan zal worden of waar gedagvaard

wordt op verkorten termijn. Daartoe is verlof noodig
van den kantonrechter (artt. 14, 15, 302 Rv.) of van
den president der rechtbank (artt. 7, 14, 15, 302, 609
Rv.). Voor voorbeelden vergelijke men b.v. Pres. Rb. Alk-
maar 17 Jan. 1899 W. 7263 (art, 7), en Rb. Zwolle
27 Juni 1879 W. 4595 (art. 14) enz.

11°. Ten slotte noem ik nog enkele op zich zelf
staande gevallen, waarin een machtiging enz. van den
rechter gevraagd wordt op verzoekschrift:

a. vergunning tot inbezitneming van nalaten-
schappen of legaten, aan een afwezige opgekomen.
Bevoegd is do arr. rechtbank (art, 546 B. W.). Zie b.v.
Hof Amsterdam 8 Jan. 1896 W. 6796; Rb. Dordrecht
10 Mrt. 1900 W. 7534.

b. vergunning tot aanvaarding van een nalaten-
schap door de schuldeischers in plaats van den
debiteur (art. 1107 B. W.). Zie b.v. Rb. den Haag 1
Sopt, 1885, geciteerd in Hof den Haag 19 Mrt. 1888
W. 5543).

c. machtiging door den kantonrechter tot terugvor-
dering van spaarbankinlagen, krachtens art. 1637.9
B. W.).

(1. verlof aan den bewaarnemer, om de goodoron
op een andere plaats in bewaring te stol Ion
(art, 1763 B. W.).

%

S 4. 0. Andere gevallen uit onze wotbookon.

Naast deze tweo groote groepen van gevallen, waarin
do rechterlijke hulp wordt ingeroepen door een verzoek-
schrift, staan nu nog tal van andore gevallen, die echter
moeilijk in grootere rubrieken zijn onder te brengen. Do
voornaamste soorten worden hier dus gegeven in een,
zooals van zelf spreekt, vrjj willekeurige volgorde.

1°. Gevallen van ontzetting, ontslag uit bepaalde
functies (als liet ware dus een tegenhanger van rubriek A.
de benoemingen, door den rechter te doen):

a. ontzetting en ontheffing uit de ouderlijke macht.
Ze wordt bij verzoekschrift gevraagd aan de arr. recht-
bank (art. 374a en vlgg. B. W.). Zie ook nog H. R. 24
Jan. 1908 W. 8637.

b. ontslag van den voogd, die weigert de beschrijving
op te maken, bedoeld in art. 407¹ B. W. (art. 407² B. W.).

c. ontslag van den voogd, indien de vader of moeder
van een natuurlijk kind het kind erkent, en vraagt om
tot voogd tè worden benoemd (art. 408è B.W.).

d. ontslag van den tijdelijken voogd (art. 413 B.W.).

e. ontslag tengevolge van verschooning van voogdij
of toeziende voogdij (art. 435 B.W.). Zie b.v. H.R. 1 Mei
1908 W. 8749.

ƒ. ontzetting en ontheffing uit de voogdij (artt. 430,
438, 438a en vlgg. B.W.). Art. 440d spreekt uitdrukkelijk
van een „verzoekschrift".

(j. ontslag van een curator, indien hij na 8 jaren
daartoe een verzoekschrift indient (art. 515 B.W.).

h. de krachtens art. 519 B.W. benoemde bewind-
voerder zal ook weer kunnen worden ontslagen en door
een ander vervangen. Zie b.v. Ilof don Maag 7 Mrt. 1892
W. 6185.

i. afzetting van do bewindvoerders over oen
nalatenschap en bij vruchtgebruik (verg. art. 1069,
838 B.W.). Een voorbeeld van de afzetting op verzoek-
schrift vindt men in H.R. 22 Mrt. 1900 W. 7413 (art, 1069).

j> ontslag van den curator in oen faillissement,
te vragen ..bij oen met redenen omkleed verzoek" (art.
73 F.W.).

k. ontslag van de bewindvoerder s b ij s u r s é a n c e
van betaling (art. 229 F.W.).

2°. Gevallen, waarin iemand na ontslag uit zijn functie,
daarin door den rechter hersteld wordt:

a. herstel in de ouderlijke macht (art. 374e B.W.).

De procedure is geheel analoog met die tot ontzetting.

Zie b.v. H.R. 29 Oct. 1909 W. 8917. \'

b. herstel van den vader of de moeder in de voogdij
(art. 440b B.W.).

3°. Gevallen, waarin de rechter een uitkeering tot
onderhoud vaststelt of\'het bedrag wijzigt:

a. bevel tot het doen van een geregelde uitkeering.
als dat bij het vonnis van echtscheiding nog niet
gebeurd is, door den kantonrechter (art. 285c B.W. j^is.
261« en 374$ B.W.). Voor een voorbeeld van de toe-
passing van dit art, verg. H.R. 31 Aug. 1910 W. 9060.

b. vaststelling, al of niet voorloopig, van een uitkeering tot
onderhoud van natuurlijke, niet-erkendë kinderen,
door den kantonrechter tijdens de eerste periode van
do onderhoudsprocedure der artt. 344« on vlgg. B.W.
(zie art. 344& on vlgg. B.W.). Deze uitkeering geschiedt
op het verzoekschrift tot benoeming van een bijzonderen
vertegenwoordiger, bedoeld in art. 344// vlgg. (Zie boven
onder A 5"/>.).

c. wijziging van hot bodrag dor uitkeering
door do arr. rechtbank, op grond van gewijzigde omstandig-
heden (art. MM B.W.).

d. vaststelling van de uitkeoring tot ondorhoud na
ontheffing of ontzetting door don kantonrechter (art.
374(7, B.W.) ^!).

c. ook do vorderingen tot uitkeoring van don
voogdijraad, krachtens do bepalingen van art. 374/t,
geschieden bij verzoekschrift, immers op do wijzo van
procedoeren in zaken, betrekkelijk tot oen arbeidsovereen-
komst. zie art. 125/; Rv. (art. 374//⁸ B.W.)¹).

\') Dezo bepalingen zijn ook toepasselijk bij de ontzetting on ontheffing
uit do voogdij, zio art. 410c TJ.W.

f. toekenning van een uitkeering ten behoeve der op-
voeding hunner kinderen aan ouders, die krachtens
art. 370 het vruchtgenot hebben verloren, dooi-
den kantonrechter (art. 373 B. W.). Zie b.v. Rb. Leeu-
warden 17 Mrt. 1911 W. 9053.

4°. Verschillende quaesties in verband met den bur-
gerlijken stand:

a. verandering van voornamen, alleen krachtens
beschikking der arr. rechtbank (art. 68 B. W.). Zie b.v.
Rb. Arnhem 19 Dec. 1895 W. 6816,

b. verbetering of aanvulling van de acten van den
burgerlijken stand (artt. 70, 73 B. W. f. 829—831
Rv.). Ze geschiedt krachtens uitspraak van de arr. rechtbank
en moet gevraagd worden bij verzoekschrift, zie art. 829 Rv.

c. ingeval van weigering van den ambtenaar
van den burgerlijken stand, om een huwelijk te vol-
trekken, op grond van ongenoegzaamheid der stukken
of\' verklaringen, kunnen partijen zich bij verzoekschrift
wenden tot de arr. rechtbank (art. 129 B.W.).

5°. Gevallen, waarin de rechter beveelt de vastzetting
van bepaalde personen:

a. vastzetting van minderjarigen wegens wangedrag,
op verzoek van dengone, die de ouderlijke macht uitoefent,
(art. 357 vlg. B.W.), of van den voogd (art. 442 B. W.).
Ze geschiedt krachtens beschikking der arr. rechtbank.
Ook verlenging moet weer bij request gevraagd worden,
(artt. 359, 442a B.W.). Voor voorbeelden zie men Rb.
Rotterdam 27 Mrt. 1903 W. 7918 en Rb. Middelburg
21 Jan. 1906 W. 8353.

b. vastzetting van verkwisters, ook krachtens uit-
spraak der arr. rechtbank, in een verbeterhuis (art. 512
vlg. B.W.). .

6°. Verschillende maatregelen in het belang van
minderjarigen:

a. in verband met de door den voogd te stellen
zekerheid, moet de kantonrechter het bedrag bepalen
(art. 390 B.W.), kan hij vervanging of aanvulling gelasten
(artt. 392, 394¹, 397 B.W.), of vermindering toestaan
(art. 394² B.W.), en eindelijk beslist hij alle geschil-
len over de waarde der tot hypotheek aangeboden goe-
deren (art. 395 B.W.); alles behoudens beroep op de arr.
rechtbank (art. 393 B.W.). J)at deze maatregelen bij ver-
zoekschrift moeten worden gevraagd; blijkt uit art, 393,
waar het voor hooger beroep uitdrukkelijk gezegd wordt.
Voorbeelden vindt men o.a. in H.R. 13 Sept. 1889 W.
5803 (art. 390) en H.R. 1G Aug. 1898 W. 71 GS (art. 394).

b. bevel tot inbewaringstelling van effecten aan
toonder van den minderjarige, door den kantonrechter te
geven (art, 391 j°. 393 B.W.). Zie b.v. H.R. 27 Nov. 1908
W. 7999.

c. bepaling door den kantonrechter van hot bedrag
dor jaarlijksehe verteringen en der kosten van
beheer (art. 446 B.W.), en of do voogd van bewindvoerders
zal mogen gebruik maken (art. I46² B.W.). Zie b.v. Rb.
Zwolle 26 Sept. 1877 W. 4158 (onder Mengelwerk).

7°. Het verloenen van handlichting aan minder-
jarigen, en wel:

a. de gewone handlichting of venia aetatis, te
vericonen door den lloogon Raad op een verzoekschrift
van don minderjarige (artt. 474 — 477 B.W.).

b. do beperkte handlichting, te vorleenon dooi-
den kantonrechter, op verzoek van den minderjarige (artt.
480 vlg. B.W.).

Ook de introkking van de beperkte handlichting moet
bij verzoekschrift aan de arr .rechtbank gevraagd worden
(art. 485 B.W.).

8°. Verleening van curatoole over krankzinnigen,
verkwisters en zwakken van vermogens, in do eerste twee

gevallen te vragen door personen, aangewezen in de artt.
488^1-3 en 489, in het derde geval door den persoon zelf\'
(art. 488⁴). De procedure is er een op verzoekschrift (zie
o.a. art. 491). Zie verder de artt. 487—499 B.W.

Ook de opheffing der curateele moet bij verzoekschrift
gevraagd worden (art. 516 B.W.).

9°. Opening van testamenten door den kanton-
rechter in de gevallen van de artt. 983, 984, 989 B.W.
Zie b.v. Kgt. Kampen 30 April 1890 W. 5895 (verzoek-
schrift van den notaris).

10°. Bemoeiingen in verband met de boedelschei-
ding:

a. goedkeuring van« de boedelscheiding door den
kantonrechter (artt. 1020, 1G21¹ B.W.). Zie b.v. H. R.
16 Febr. 1893 W. 6301.

b. beslissing van zwarigheden tegen de boedel-
scheiding door de arr. rechtbank op verzoekschrift (art.
1121⁴ B.W.).

c. toestemming tot verkoop, op andere dan de
gewone wijze, van roerende, resp. onroerende goederen
(art. 686 resp. 692 Rv.).

11°. Procedures in verband met de arbeidsover-
eenkomst:

a. alle gedingen, betrekkelijk tot een aanneming van
werk, waarvan de kantonrechter zonder hooger beroep
kennis neemt, tot een arbeidsovereenkomst of tot een
collectieve arbeidsovereenkomst, beginnen met een ver-
zoekschrift aan den kantonrechter, om een datum voor
de behandeling vast te stellen (artt. 125b en vlgg. Rv.).

b. ontbonden verklaring van een arbeidsovereen-
komst van een minderjarige door den kantonrechter op
„schriftelijk verzoek" van den wettelijken vertegenwoor-
diger (art. 1639m, n B.W.).

c. ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens

gewichtige redenen, ook door den kantonrechter op ver-
zoek van één der partijen (art. 1639»\' B.W.),

12°. Gevallen in verband met faillissement:

a. de faillietverklaring zelf geschiedt op verzoek-
schrift van den debiteur of van één der crediteuren (of
op vordering van het O. M.). Evenzoo geschiedt de instel-
ling van alle rechtsmiddelen tegen de faillietverklaring bij
verzoekschrift. Zie verder de artt. 1, 4, 6—12, 198, 199,
201 F. W.

b. de crediteuren, de commissie uit de schuldeischers
en ook de failliet kunnen teg.cn handelingen van
den curator bij verzoekschrift opkomen bij den rechter-
commissaris (art. 69 F. W.).

c. verzoek tot bijeenroeping van een buitenge-
wone vergadering (art. 84 F. W.).

d. in verzokerde bewaring stellen van don failliet
(art. 87—89 F. W.).

e. verzoek tot verbetering van hot proces-ver-
baal ingevolge art. 149 F.W.

/\'. hooger beroep en cassatie togon do beschik-
king aangaande do homologatie van oen akkoord
(art. 154 vlgg. F.W.).

(j. o n t b in d i n g v a n het a k k o o r d (art. 165 vlgg. F.W.).

li. vorzot togon do uitdeolingslijst (art. 184
vlgg. KW.).

i. rehabilitatie na afloop van het faillissement (art.
206—212 F.W.).

j. de verleening van surséance van betaling en
do aanwending van rechtsmiddelen daartegen (art. 214
en vlgg. F.W.).

k. intrekking dor verleende surséance van be-
taling (artt. 239 vlg. F.W.).

13°. Bepaling van een dag voor do behandeling van
een rovisie-aanvrage moot bij verzoekschrift aan den

Hoogen Raad gevraagd worden. Daarop volgt dan een
appointement en dan kan tegen den bepaalden dag ge-
dagvaard worden (artt. 362, 363 Rv.).

14°. Enkele maatregelen met executie in verband
staande :

bepaling van een andere plaats van verkoop
van roerende goederen dan de plaats der inbeslagneming
(art. 463 Rv.).

b. bevel tot verkoop voor een notaris, in
plaats van ter terechtzitting, te geven door de rechtbank
op verzoek van de eerstgereede of van iederen ingeschreven
schuldeischer (art. 537 a, b, c Rv.).

c. tussc hen komst van den eigenaar van een
inbeslaggenomen goed tot opvordering van zijn eigendom
bij verzoekschrift (art. 538, 539, 541, 542 Rv.).

15°. De procedure, ingeval van rechtsweigering
geschiedt bij verzoekschrift, gericht aan hot Hof, subsidiair
den Hoogen Raad (art. 847—852 Rv.).

16°. De toelating om kosteloos te procedeeren
wordt verleend op request. Zie de artt. 856 vlgg. Rv.
voor de procedures voor het Hof en de arr. rechtbank,
art. 871 Rv. voor den kantonrechter en art. 872 vlg. Rv.
voor handelingen buiten eigenlijk rechtsgeding, als rechter-
lijke machtigingen, enz.

17°. Verzoek tot het houden van een voorloopig
getuigenverhoor, gericht tot de arr. rechtbank (artt.
876—878 Rv.).

§ 5. D. Gevallen in speciale wetten.

Ook in speciale wetten vindt men tal van voorbeelden
van rechtspraak op verzoekschriften. Enkele der voor-
naamste voorbeelden zullen hieronder genoemd worden,
echter, zooals reeds gezegd is, zonder eenige aanspraak te
maken op volledigheid.

1°. Enkele zeer voorname bepalingen vindt men in
dezen zin in do Merken wet (Wet van 30 Sept. 1893
Stbl. 146). Ingeval van weigering door het Bureau voor
den industrieelen eigendom van de inschrijving van een
volgens art. 4 of art. 8 ingezonden merk, kan de inzender
zich bij verzoekschrift wenden tot de arr. rechtbank te
\'s Gravenhage, met het verzoek, dat de inschrijving worde
bevolen (art. 9²). Voorts kan, wanneer een krachtens
art. 5 of art. 8 ingeschreven merk geheel of gedeeltelijk
overeenstemt met een merk, waarop een ander een uit-
sluitend recht heeft, die ander zich met een verzoekschrift
tot diezelfde rechtbank wenden, met verzoek, die laatste
inschrijving nietig te verklaren. Do behandeling dezer
verzoekschriften geschiedt verder in raadkamer, en ook
hooger beroep en cassatie worden ingesteld bij verzoek-
schrift. Zie de artt. 9". 10—13 van de Merkenwet. Verg.
hierover verder du Mosch, vooral blz. 383 vlg. en 414 vlg.

2°. Do Onteigeningswet (Wet van 28 Aug. 1851
Stbl. 125) bepaalt o. a. in art. 66 (bij de onteigening ten
bohoove van vestingbouw of aanleg van dijken), dat bij
gebreke van minnelijke schikking, do benoeming van des-
kundigen ter begrooting van de schadeloosstelling gevraagd
kan worden aan do arr. rechtbank, en wel bij verzoek-
schrift. Art. 70 dierzolfdo wot draagt bij besmetting hot
uitsproken der onteigening en de bepaling der schadeloos-
stelling op aan den kantonrechter, en bepaalt, dat die znl
gevraagd worden bij verzoekschrift.

3°. Ook bij de toepassing van de Krankzinnigenwet
(Wet van 27 April 1S84, Stbl. 96) komen enkelo verzoek-
schriften aan de rechterlijke macht te pas. Men zio b.v.
do artt. 22 en vlgg. (verzoekschrift, aan do arr. rechtbank
om verblijf gedurende een jaar te bevelen) en 33, (over de
benoeming van een provisioneelen bewindvoerder).

4°. Art. 06 dor Armenwet 1912 (Wet van 27 April

1912 Stbl. 165) bepaalt, dat B. en W., op een verzoek-
schrift aan den kantonrechter, analoge bevoegdheden kunnen
krijgen ten aanzien van het verhaal van een uitkeering
op iemand, die daartoe verplicht is, als de voogdijraad
heeft voor de uitkeering aan minderjarigen, n.1. tegenover
den werkgever. Verder bepaalt art. 77, dat geschillen
over verhaal van kosten van armverzorging voor den
rechter aanhangig worden gemaakt door een verzoekschrift
en regelt dan verder de behandeling daarvan.

5°. In art. 8 der Wet van 23 April 1880 Stbl. 67 (op
de openbare middelen van vervoer), en in art.
2 der Wet van 9 Juli 1900 Stbl. 118 (vervoer op
spoorwegen met beperkte snelheid), wordt de
bepaling der schadeloosstelling voor het vervoer der
brievenmalen, bij gebreke van minnelijke schikking, opge-
dragen aan den kantonrechter en gezegd, dat dit geschiedt
op een verzoekschrift.

6°. Zeer belangrijk is de bepaling van de artt. 4<S-
vlgg. der Consulaire Wet (Wet van 25 Juli 1871
Stbl. 91), dat alle procedures, die een uitvloeisel zijn van
de rechtsmacht der consulaire ambtenaren, bij verzoek-
schrift worden aangebracht.

7°. Volgens art. 26 van de Auteurswet 1912 (Wet
van 23 Sept. 1912 Stbl. 308) geschiedt do aanwijzing
van dengone, die hot auteursrecht, wanneer dit aan twee
of meer personen toekomt, zal uitoofenon, door do recht-
bank op verzoek van den ïneestgereedcn belanghebbende.

8°. Art. 55 van de Octrooi wet (Wet van 7 Nov.
1910 Stbl. 213) laat liet beroep tegen do weigering van
de inschrijving van eeii ander stuk dan een octrooi, en
het beroep tegen zoo\'n inschrijving zelf, geschieden voor
de arr. ïechtbank te \'s-Gravenhago, en wel op verzoek-
schrift.

§ 6. Algemeene beschouwing dezer gevallen.

Eigenlijke en oneigenlijke rechtspraak.

Naast deze, reeds zeer lange, reeks van gevallen, waarin
de wet min of meer uitdrukkelijk zegt, dat een bepaald
verzoek aan den rechter moet geschieden bij request,
zijn er echter nog tal van voorbeelden aan te wijzen, waar
het zeer onzeker is, wat de wetgever bedoeld heeft.
Reeds in het begin van dit hoofdstuk wees ik op de
oorzaken dier onzekerheid, eenerzijds n 1. de verwarde
terminologie van de wet, anderzijds het feit, dat de wet
zich dikwijls in het geheel niet uitlaat over deze quaestie.
Hoe moet nu in al die gevallen gehandeld worden? De
jurisprudentie is op dit punt zeer casuïstisch en geeft
geen enkel houvast voor éen algemeene beantwoording
der vraag ¹).

Daarnaast rijst dan nog een tweede vraag: kunnen
personen zich nog in andere, niet in do wet genoemde,
gevallen tot den rechter wenden met een verzoekschrift?

Om deze beide vragen to kunnen beantwoorden, zullen
we eerst hebben na te sporen, of aan do gevallen, die in
do wot genoomd worden, eon algemeen beginsel ten grond-
slag ligt. 01\' m.a.w. eon algomeono regel is to vindon,
waardoor de wetgever zich, al of niet geheel bewust,
heeft laten leidon bij hot bopalen, in welke gevallen eon
dagvaarding vereischt wordt, in welke een verzoekschrift.
Zou hot gelukken zulk eon regel to vindon, dan is daarin
ook eon criterium te vinden, om die gevallen to beslissen,
waarin de wetgever ons zijn wil niet uitdrukkelijk te
kennen geeft, en misschien ook eon antwoord op do tweede
dor gestelde vragen.

Wanneer we nu do bovengegeven lijst van wetsartikelen

\') Zio vorder do bospickinpr dor jurisprudentie in liet dorde hoofdstuk
dezer afdeeling.

eens nagaan, dan valt dadelijk een zeer groote verscheiden-
heid op. Naast de groote groepen van benoemingen
door den rechter te doen en machtigingen tot ver-
schillende handelingen, door hem te geven, wordt een
verzoekschrift vereischt in tal van, min of meer op zich-
zelf staande, en onderling zeer heterogene gevallen.

Toch kan, bij eenigszins nadere beschouwing, een alge-
meene opmerking omtrent den aard\'dier gevallen gemaakt
worden. Bijna alle behooren ze n.1. tot het gebied der zoo-
genaamde vrijwillige rechtspraak. Ongelukkig is
echter dit begrip vrij vaag, en zijn de meeningen over zijn
begrenzing en omschrijving zóó verschillend, dat niet dadelijk
met zekerheid te zeggen valt, welke gevallen daar wèl,
welke niet toe behooren. Wol kan men echter zeggen,
dat de zeer groote meerderheid tot de vrijwillige rechtspraak
gerekend kan worden.

Ook in jurisprudentie en literatuur vinden we die op-
merking terug. Zeer vaak worden de twee onderscheidingen :
verzoekschrift tegenover dagvaarding, en vrijwil-
lige tegenover eigenlijke rechtspraak met elkander
in verband gebracht, ja zelfs mot elkaar vereenzelvigd.
Reeds de oude Commentatoren verwarden do onderschei-
dingen. Zie daarover en over de oorzaak dier verwarring
Meijers blz. 58. Verder du Mosch blz. 388 en de aldaar
in noot 3) geciteerde schrijvers.

Om nu na te kunnen gaan, in hoeverre\'de opvatting,
dat de twee genoemde onderscheidingen samenvallen, juist
is, en, mocht ze onjuist blijken, in hoeverre er dan toch
misschien verband bestaat tusschon de twee tegenstellingen,
zullen we eerst moeten vaststellen, wat onder vrijwillige
en eigenlijke rechtspraak te verstaan is. Over deze quaestie
bestaat oen zeer groote literatuur, zoodat een volledige
bespreking van alle theorieën, mot wat er vóór en tegen
is gezegd, voor het bestek van dit proefschrift veel te

uitgebreid zou worden. Ik zal slechts pogen, een overzicht
te geven van de voornaamste meeningen en een korte
uiteenzetting van het standpunt, dat men. naar mijn meening,
voor ons recht zal hebben te aanvaarden.

TWEEDE HOOFDSTUK.

EIGENLIJKE EN ONEIGENLIJKE RECHTSPRAAK.

§ 7. Inleiding.

Deze onderscheiding is al zeer oud. Behalve van eigen-
lijke en oneigenlijke rechtspraak spreekt men wel van
voluntaire (vrijwillige) en contentieuse jurisdictie, van
rechtspraak buiten en in een eigenlijk rechtsgeding, enz.

Men vindt de onderscheiding reeds in het Corpus Juris,
doch slechts op één plaats, nl. 1. 2 D. 1, 16 (Omnes).
Daar wordt gesproken van jurisdictie contentiosa en
\' jurisdictio voluntaria, en Accursius geeft in zijn
glosse de volgende definities daarvan, waarin tevens de
verklaring ligt, hoe men aan die woorden gekomen is:
„.....contentiosa dicitur quae redditur in invitum, volun-
taria vero dicitur quae inter volentes tantum"; d.w. z.:
Men noemt contentieuse rechtspraak degene, die tegen
onwilligen wordt gegeven, vrijwillig daarentegen noemt
men degene, die slechts tusschen hen, die haar verlangen,
wordt gegeven.

Bij deze vrij eenvoudige verklaring zou het ondertusschen
niet blijven. Zooals Meijers terecht opmerkt in zijn artikel
(in W. P. N. R. 1916, N^JS. 2405 en vlgg.), over do eigen-
lijke en oneigenlijke rechtspraak, is reqds vroeg deze
onderscheiding verward met een andere, ook in het
Corpus Juris voorkomende, n.1. die tusschen sontontia
en decretum: de sententia, steunende op het subjectieve

recht, de actio van den eischer, het decretum, door den
rechter gegeven krachtens zijn overheids- of bestuursmacht,
dus steunende op het z.g. officium judicis\').

En sinds dien tijd is over deze onderscheiding een
reusachtige literatuur ontstaan, heeft men steeds nieuwe
pogingen gedaan om een criterium te vinden, dat een
scherp tegenover elkaar stellen mogelijk zou maken. En
dat alles, zonder dat men kan zeggen, dat ook maar
eenigszins overeenstemming bereikt is.

Welke zijn nu de oorzaken van die onzekerheid?
Vooreerst zijn de uitdrukkingen zelf vrij vaag en weinig-
zeggend. Verder woidt dikwijls vergeten, van te voren
duidelijk het uitgangspunt te bepalen van het onderzoek.
Men begint over rechtspraak te praten zonder precies te
zeggen, wat men er onder verstaat, men verdiept zich in
nutteloozo woordenquaesties, men verliest zich in theore-
tische beschouwingen, die ongetwijfeld zeer fraai zijn,
docli allo verband met hot positieve recht en do werkelijk-
heid missen. En dit alles ware nog niet zoo erg, als men
nu maar op hot terrein der theorie bleef, en niet uit die
dikwijls vrij willekeurig getrokken grenzen der tweo be-
grippen practische consequenties trok van hot grootste
gewicht²).

We zullen nu eerst do verschillende theorieën besproken
en daarna oen korto schets goven van eigon opvatting,
waarbij we ons dan, om do bovenomschreven fouten te
vermijden, zooveel mogelijk zullen stollen op het stand-
punt van onze positieve wet, en trachten oen duidelijke
omschrijving te geven van do gebruikte begrippen.

\') Zio Motors blz. 58, vooral noot 3). Toch valt op to inorkon, dut ook
over do botockonis van dezo onderscheiding andere opvattingen mogolyk
zijn, zio b.v. Moijers zolf blz. 115.

Verg. over do grooto moeilijkheden dor quaestio Japiot blz. Ü48;
A. Ilenrv, .Turidietion «racieuso, thTso, Nnncy 1918.

§ 8. Theorieën over oneigenlijke rechtspraak.

A. Por me el e theorieën.

We kunnen de theorieën over het onderscheid tusschen
eigenlijke en oneigenlijke rechtspraak in hoofdzaak ver-
deelen in twee groepen n.1. formeele theorieën, die in
het aanwenden van bepaalde vormen het beslissende
onderscheid zien, en aan den anderen kant materieele,
die een onderscheid zoeken in den aard der verrichtingen
van den rechter.

1°. Soms zoekt men het onderscheid in de wijze van
begin der actie: \'als do procedure met een dagvaar-
ding begint, is het eigenlijke, met een verzoekschrift,
oneigenlijke rechtspraak.

Tegen deze opvatting zijn tal van voor de hand liggende
bezwaren aan te voeren. Ik noem er slechts enkoio:

a. Tal van procedures, die zonder eenigen twijfel een
voorbeeld zijn of kunnen zijn van eigenlijke rechtspraak,
beginnen bij verzoekschrift, b.v. allo procedures over een
arbeidscontract (art. 12bb vlg. Rv.), alle gevallen, die
berecht worden door consulaire ambtenaren (art. 48 Consu-
laire wet). Ze beginnen met een verzoekschrift, onverschillig,
welke hun aard is \').

b. In tal van gevallen treedt de rechter op zonder
dagvaarding of verzoekschrift, b.v. krachtens verwijzing
door een rechter-commissaris (renvooi-proces\', bij rangrege-
ling enz.). Voor die gevallen geeft ons dit criterium een-
voudig geen oplossing.

c. Behalve dat in vele gevallen zeker noch een dag-
vaarding, noch oen verzoekschrift to pas komt, is hot

») Cf. Meijer» blz. 102; Faure II blz. 187; Japiot blz. 347. Voor verdere
voorbeelden van eigenlijke rechtspraak op verzoekschrift, zie du Mosch
blz. 880 vlg. (De daar geciteerde plaatsen van Garsonnet bewijzen niet veel,
daar G., zooals we hieronder zien zullen, een van do gangbare opinio af.
wijkendo meening heeft aangaande den omvang der vrijwillige rechtspraak)

vaak onzeker of de wei een verzoekschrift of dagvaarding
bedoelt. Dan zou dus ook niet uit te maken zijn of er
is vrijwillige of eigenlijke rechtspraak.

d. Bovendien zou, bij een consequent doorvoeren van
dit criterium, de eischer het in zijn macht hebben uit te
maken, of een bepaalde verrichting van den rechter zou zijn
vrijwillige of eigenlijke rechtspraak, al naar hij diens tusschen-
komst zou inroepen bij verzoekschrift of dagvaarding

2°. Een tweede opvatting zoekt het onderscheid niet
in de wijze van begin der actie, maar in de wijze van
behandeling: bij de eigenlijke rechtspraak kent men
twee gelijkgerechtigde partijen, van wie het initia-
tief uitgaat; bij do oneigenlijke mist men gelijkgerechtigde
partijen en rust de zorg voor den voortgang van de
behandeling op den rechter.

In dien zin schrijven vooral Franscho schrijvers b.v.
Chauveau op Carré, Lois do la procédure civilo dl. I. Qu. 378
blz. 4G5: J. D. Moyer, Esprit, origine et progrès des
institutions judiciaires, dl. VI blz. 218, die van do
rechters in zaken van vrijwillige rechtspraak zegt: „ils
n\' ont rien a examiner, ils no peuvent ,pas délibérer,
mais ils doivent se pretor aveuglóment aux demandes
do coux qui requièront letir assistance".

In ons land is liet vooral do Iloogo Raad. dio deze
opvatting schijnt to huldigen. Ik zeg opzottolijk „schijnt",
omdat het dikwijls lang niet duidelijk is, welko ineoning
do Hooge Raad toegedaan is, daar hij er zich nergens
uitdrukkelijk over uitlaat. Vandaar ook, dat naar aanleiding
van vele dier arresten groot verschil van meening is ge-
rezen over de vraag, wolk criterium zo aannemen. Men
zie daarvoor do noot van Meijers onder het arrest van
25 Juli 1911 W. 9250, do bestrijding daarvan door du
Mosch blz. 405 vlg. en het antwoord daarop van Meijers
\') Cf. Gnrannnot VII blz. 20.">.

In noot 5) bij blz. 102 van zijn artikel in W. P. N. R. 191& ¹

Van de vele arresten vnn den H. R., door Meijers ge-
citeerd, is misschien nog één der duidelijkste dat van
29 Juli 1904 W. 8097, dat vrij duidelijk het hier be-
handelde criterium stelt. De H. R. overweegt daar als
volgt: „O. dat, hoewel de ontzetting van een voogd,
ingeval de rechter over feiten, die gesteld en door de
tegenpartij bestreden worden ónder andere ook na ge-
houden getuigenverhoor heeft te beslissen, als een rechts-
geding op de openbare terechtzitting kan worden aangemerkt,
dit in deze niet het geval is, vermits zoowel de arr.
rechtbank in eersten aanleg, als het gerechtshof in hooger
beroep, op het verzoek van de bloedverwanten, na verhoor
bij de rechtbank van den voogd en den toezienden voogd,
volgens art. 437 tot en met 439 B. W. over de ontzetting
heeft beslist, zonder een op ,.de openbare terechtzitting
gevoerd rechtsgeding\'\' ".

De redeneering is dus ongeveer aldus: Bij ontzetting
van een voogd heeft de rechter te beslissen over feiten,
die door de éóne partij gesteld en door do andere be-
streden worden, mede na onderzoek der zaak door een
gewoon getuigenverhoor. Het is dus een gewoon rechts-
geding. Maar in dit bijzondere geval is dit niet geschied,
er is geen contradictoir geding gevoerd on dus geldon
de bepalingen van eigenlijke rechtspraak niet.

Men vergel. verder do arresten, ook door Meijers ge-
citeerd, van 1G Sept. 1881 N. R. dl. 128 blz. 384;
20 Sept. 1883 N. R. dl. 134 blz. 284; 25 Fobr. 189G
W. G778; 29 Juli 1904 W. 8097; 8 April 1909 W.
8856; 24 Jan. 1908 W. 8G57; 17 Aug. 1909 N. R.
dl. 212 blz. 357 en 16 Juni 1911 W/9245.

\') Ik kan hior niet op al dio quaestios ingaan, doch meen ten nanzion
van do atzottin^ van den voogd, dat dn Moach in hoofdzaak gelijk hooft
Zie hieronder blz. 57 vlg.

Ook in do Fransche rechtspraak vindt men deze op-
vatting, zie b.v. Cour de Cassation 25 Oct. 1005 Dalloz,
Recueil périodique 1906 I blz. 887. Dit arrest overweegt
o.a. : „attendu. . . . que l\'instance .... a été introduite par
voie de requête et suivie sans contradicteur .... ; que la
demanderesse .... y a seule figuré, aucune autre partie
n\'ayant été mise en cause .... ; attendu que la décision
intervenue sur une semblable procédure est un acte de
la juridiction gracieuse."

Deze opvattingen staan in nauw verband met één der
materieele theorieën, n.1. diegene, welke het kenmerk der
eigenlijke rechtspraak meent te kunnen vinden in het be-
slissen van rechtsgeschillen. Immers om uit te maken ot
er is een rechtsgeschil, zal dikwijls naar formeelo ken-
merken gezocht moeten worden. Zoo vloeien ze dus
gedeeltelijk ineen. Vandaar dan ook, dat b.v. du Mosch
op blz. 386 vlgg. citaten gooft tor toelichting en onder-
steuning van zijn eigon meening (do geschil-opvatting),
waaronder er ook voorkomen, die eigenlijk een vrijwel
zuiver formeel kenmerk aangeven, b. v. Chauvoau, Meijer
en hot arrest van de Cour do Cassation. Zio verder hier-
onder blz. 45.

Hot meest consequent wordt do formeelo opvatting ge-
huldigd do*or Garsonnet. Hij zogt o. a. : „Tl faut... 1°. voir
lo caractère ossontiel de cotte dernière juridiction dans
co fait qu\'elle s\'exerce sur des demandes qui, no parais-
sant pas devoir soulever de contradiction, . . . n\'ont pas
d\'adversaire connu ou\' présumé ; 2°. conclure do ce principo
que si, contre toute provision, un contradicteur surgit,
lo tribunal est tenu do renvoyer l\'affaire à son audience
ordinaire pour y faire, ce contradicteur préalablement
assigné, oouvro do juridiction contentieuso" \'). En elders
zegt hij iets dergelijks: „La juridiction gracieuse ccsso de
\') dj. VII blz. 20C.

s\'exercer et le demandeur doit être renvoyé devant la
juridiction contentieuse, dès qu\'il apparaît que des tiers
sont intéressés à contester sa prétention" *).

Hij komt dus tot deze conclusie, dat een geding, eenmaal
begonnen als vrijwillige rechtspraak, nog weer kan ver-
anderen van karakter, als een tegenpartij opduikt; dat
een procedure, in raadkamer begonnen, in zoo\'n geval
naar de openbare terechtzitting moet worden verwezen.

Deze opvatting, hoe eenvoudig ook, is toch op den
duur onhoudbaar. Wanneer een vrouw machtiging vraagt
aan den rechter volgens art 798 Rv., is dat een daad
van vrijwillige rechtspraak. Wanneer nu echter de rechter
besluit, den man te hooren op dat verzoek, zou plotseling
het heele karakter veranderen, zou dus het gewone be-
wijsrecht van Boek IV B. W. toepasselijk worden, zou
de uitspraak een gemotiveerd vonnis ter terechtzitting
moeten zijn enz. Daar komt nog bij, dat een verwijzing,
zooals Garsonnet ze, misschien terecht, voor Frankrijk
verdedigt, zeer zeker in strijd zou zijn met do practijk
van ons recht, zelfs met de uitdrukkelijke wetsbepalingen,
men zie b.v. art. 12 Merkenwet en tal van andere.

Meijers richt zich in zijn bestrijding van de formeele
opvatting²) juist tegen deze uiterste consequentie er van.\\
Voor verdere uitwerking van bovenstaand betoog, zie ook
aldaar. Toch komt ook Meijers tot een soortgelijke opvat-
ting, als hij in het slot van zijn artikel elk beslissend
materieel onderscheid verwerpt, en eenvoudig zegt: er is
oneigenlijke rechtspraak, als bepaalde kenmerken van den
gewonen procesgang afwezig zijn. „Vandaar dat," zegt hij
op blz. 115, „waar het recht verschillende soorten van
rechtsgang kent, de wet in ieder geval aangeoft, welke
rechtsgang gevolgd moet worden, of daartoe een eenvou-

\') dl. I noot 6) bij blz. 112.
blz. 113 vlg.

dig herkenningsteeken van formeelen aard vaststelt. Daar-
achter moge wellicht een materieel verschil verscholen
liggen, dit zij echter alleen een baken voor den wetgever,
niet voor dengene, die bij den rechter recht zoekt".

Van die kenmerken geeft hij in het begin van zijn ar-
tikel een opsomming *) (twee gelijkgerechtigde partijen,
toepasselijkheid der bewijs voorschriften, lijdelijkheid van
den rechter enz).

3°. Behalve de reeds genoemde worden nog wel eens
andere formeele criteria genoemd, doch de weer-
legging daarvan valt met de reeds aangegeven argumenten
gemakkelijk. Zoo heeft men gemeend het onderscheid te
moeten zoeken in do uitspraak, al of niet in het
openbaar, in het woord, dat do wet gebruikt, om de
beslissing aan te duiden: „vonnis" of „beschikking".
Voor dergelijke opvattingen en do weerlegging er van,
dio trouwens ook reeds te vinden is in hot gezegde over
do terminologie der wet, zie hierboven blz. 3 vlg., en du
Mosch blz. 385, 393.

Over al deze formeele theorieën valt ten slotte nog een
algeineene opmerking te maken: als men het criterium
zoekt in een uiterlijke vorm dor procedure, dan vervalt
vrijwel het practisch nut der onderscheiding, daar eenigo
conclusie over do wijzo van behandeling onmogelijk wordt.
Immers do vraag is juist, hoe deze verschillende gevallen
behandeld mooten worden en daarvoor zoeken we een op-
lossing in het ondorscheid tusschen vrijwillige en eigenlijke
rechtspraak. Wanneer dus oen formeel criterium juist zou
blijken, verliest het daardoor meteen zijn waarde voor
ons onderworp.

$ 9. B. Matorioole theorieën.

1°. Sommigen zookon hot onderscheid in het middel.

\') Zie blz. 58. 5ü.

dat de rechter gebruikt, om tot een beslissing te
komen. Dit is de theorie, die zegt, dat bij de eigenlijke
rechtspraak de rechter alleen strikt de wet heeft toe te
passen, bij oneigenlijke naar eigen inzicht en doelmatig-
heid vrijelijk kan beslissen.

Deze opvatting, vooral door beoefenaars van het ad-
ministratiefrecht ter sprake gebracht, als ze het onderscheid
willen aangeven tusschen rechtspraak en bestuur (zie b.v.
Reuyll in R.M. 1895 blz. 22; van Gelein Vitringa in R.M.
1900 blz. 534 vlg.), heeft ook onder schrijvers over
privaatrecht aanhangers.

Ze is gebaseerd op de ongetwijfeld juiste opmerking,
dat zeer vaak bij vrijwillige rechtspraak den rechter veel
meer vrijheid wordt gelaten dan bij eigenlijke, b.v. bij de
benoeming van een voogd. Er is geen sprake van, dat
iemand recht zou hebben, tot voogd te worden benoemd.
Het beste bewijs daarvoor is, dat al zijn alle bloedver-
wanten het eens over een bepaald persoon, toch do kanton-
rechter, als het hem goed dunkt, een ander kan benoemen.
Zie art. 415 B.W. Beslissend is voor hem alleen het belang
van het kind, en hij is vrij in de waardeering daarvan.

Daarentegen\', wanneer iemand vordert de nakoming van
een verbintenis en zijn recht behoorlijk vaststaat, dan heeft
hij recht op toewijzing van den eisch en blijft den rechter
in het geheel geen vrijheid over. Op deze wijze hangt
deze theorie samen met het beginsel van de lijdelijkheid
van den rechter¹).

\') Zie Japiot blz. 285, die het beginsel als volgt formuloort: „(Lo jugo)
procède suivant un syllogisme : la loi impose telle solution si telles con-
ditions sont remplies ; or, le tribunal constate quo ces conditions sont
remplies ; donc lo tribunal par ces motifs, décido qud cotto solution sora
appliquée. La décision ne dépont pas do la volonté du jugo. C\'est une pre-
mière manifestation de ce qu\'on appelle le rôle passif du ju;;o ; les obser-
vations qui suivont pouvont êtro aussi rattachées à l\'idéo du rôlo passif
du juge."

Daar tegenover kan men echter opmerken, dat dit wel
als regel zoo moge zijn, maar dat die regel niet absoluut
opgaat. Immers ook bij de toepassing van de wet op de
vordering tot nakoming van een verbintenis, heeft de
rechter wel eenige vrijheid. Zoo zal de toepassing der
uitlegregelen, en vooral van art. 1374 en 1375 B.W., die
uitdrukkelijk verwijzen naar goede trouw en billijkheid, den
rechter een vrij groote speelruimte laten. En wil men
zeggen, dat hier dan toch regels van ongeschreven recht
of van billijkheid moeten worden toegepast¹), — een op-
merking, die formeel juist moge zijn, maar die vergeet,
dat feitelijk toch alles aan den rechter overgelaten wordt,
daar begrippon als goede trouw en billijkheid bij uitstek
subjectief zijn, — dan verwijs ik naar gevallen, als die
van art. l(338:r of van art. 1345 B.W., waar do wot zelf
don rechter zekere vrijheid uitdrukkelijk toekent.

En anderzijds, als den rechter b. v. wordt aangetoond
do aanwezigheid van één der gevallen, waarin executio
van een buitonlandsch vonnis hier to lande mogelijk is,
dan zal hij volgens art. 431^:\' Rv. hot verlof tot executio
moe ton geven. Wat voor vrijheid van beslissing wordt hem
hier gelaten ? Een ander voorbeeld is dat van den voogd,
die zich verschoonen wil, en dio den rechter zijn ontslag
vraagt (art. 435 B. W.) enz. En toch zal wol niomand be-
twisten, dat het hier gevallen van vrijwillige rechtspraak
geldt.

Zoo zien we dus, dat hot beweerde onderscheid niet
geschikt is, om oen criterium op to leveren voor ouzo
onderscheiding. Altijd heoft do rechter do wet too te
passen en het verschil in do mate van vrijheid, dio do
wotgovor hem daarbij laat, is ten hoogsto een verschil in

\') Aldus b.v. Moijrrs, noot 1) nd png. 05; zio vorder I3oasgon, Do rochler
togonovor do viijheid dor administratie. Prft. Leidon.

graad en dus ongeschikt, om een theoretische en princi-
pieele tegenstelling op te baseeren¹).

2°. Anderen trachten een onderscheid op te stellen
met het oog op het effect van.de uitspraak des
rechters. Hiertoe behooren zij, die het criterium zoeken
in de kracht van gewijsde van het vonnis (1954 B.W.).
Ze beweren dus, dat de uitspraken van vrijwillige recht-
spraak die kracht missen.

Deze theorie wordt vooral verkondigd door Schultze in
het Zeitschrift fur Zivilprozessrecht 1896 blz. 473 en
ook Japiot noemt dit het hoofdkenmerk. Hij geeft n.1.
ter karakteriseering der eigenlijke rechtspraak niet één
beslissend criterium, maar noemt verschillende kenmerken,
zooals : de kracht van gewijsde, de beslissing van een
geschil, strenge wetstoepassing enz.²), dus een combinatie
van eigenlijk bijna alle theorieën, die hier behandeld
worden. Toch hecht hij de meeste waarde aan het gezag
van gewijsde, echter zonder voor zijn stelling nadere argu-
menten aan te voeren. B.v. reeds op één der eerste
bladzijden van zijn artikel heet het: „la juridiction est Ie
pouvoir de trancher les litiges par une décision ayant
l\'autorité de la chose jugée. Voilà la juridiction propre-
ment dite ou juridiction contentieuso⁸)". En eenige blad-
zijden verder zegt hij: „La juridiction proprement dite
se caractérise principalement par la force de la décision
à laquelle aboutit son exercice et accessoirement par cer-
taines particularités que présentent le i*ôle et le procédé
d\'action de celui qui 1\' exerce. Nous examinerons succes-
sivement ces deux points⁴)".

Reeds Meijers heeft er echter op gewezen, dat Japiot

\') Zie verder nog Japiot blz. 292—201, 318.

«) Zie blz. 285 vlg.

\') Zie blz.. 275.

*) Zie blz. 283.

op dat punt allerminst consequent is. Immers wanneer
hij de vrijwillige rechtspraak gaat omschrijven, zegt hij:
,;I1 se caractérise surtout par le fait que le juge intervient
en dehors de tout litige¹)", en noemt daarna eerst het
ontbreken van liet gezag van gewijsde.

Het is hier niet de plaats diep in te gaan op de vraag,
of het naar ons recht wel juist is, dat uitspraken van
vrijwillige rechtspraak geen gezag van gewijsde hebben.
Die quaestie boort thuis aan het slot van onze behandeling
van de verzoekschrift-procedure²). Alleen kan nu reeds
worden opgemerkt, dat het onmogelijk dienst kan doen
als afdoend criterium voor de vraag : wat is vrijwillige,
wat contentieuse rechtspraak?

Immers in de eersto plaats lijkt het irrationeel, de
beslissing omtrent den aard dor procedure af te laten
hangen van do kracht, die de uitspraak heeft en verder
is liet in iedor geval zeer onpractisch, daar liet criterium
ons geen enkel houvast kan góvon, om do wijze van
behandeling te bepalen, nog minder dan do boven bo-
sproken formeele criteria. Dat Japiot dit ook gevoold heeft,
blijkt uit wat hij zegt op blz. 284: „II ne suffit pas, de dire
que l\'acte relevant do la fonction juridictionnelle so caractérise
par l\'autorité do la chose jugée. Nous avons vu que cette
autorité lui faisait parfois défaut, du moins à certains points
de vue ; en outre il y a dos cas où la loi n\'indique, pas si
telle décision rendue par le jugo possède ou 110 possède pas
l\'autorité de chose jugée ; pour savoir s\'il faut la lui recon-
naitre, on devra alors so guider suivant d\'autres indices" ^:l).

3°. Weer andere opvattingen zookon liet verschil in

\') Zio blz. 341.

•) Voor literatuur vorgeltyko mon Léon H. O. blz. r> aant.

^J) Voor do vordoro litoratuur ovor bot vraagstuk van bot gozng van
gowijsdo bij do vrijwillige rechtspraak 011 als criterium voor do ondor-
schoiding in voluntaire on eontontiouso jurisdictie, verwijs ik naar Wftch
blz. 10, 11, 48-52; du Mosoh blz. 395 vlgg.

liet doel der werkzaamheid van den rechter.
Hieronder vallen in hoofdzaak twee theorieën n.1.:

a. Oneigenlijke rechtspraak heeft ten doel preventie
van onrecht, eigenlijke rechtspraak repressie van onrecht.
Deze meening wordt verdedigd door verschillende Duitsche
auteurs o.a. Glück, Erläuterung der Pandekten III blz. 93;
Menger, System 1, blz. 21 vlgg.; v. Mohl, Polizeiwissen-
schaft III blz. 12 e.a.

Zooais Wach terecht opmerkt*), zoekt deze theorie het
doel te ver, daar ze meer vraagt naar de motieven der
wetsbepalingen, dan naar het doel van de tusschenkomst
des rechters. Bij alle rechtspraak is het doel voorkoming
van onrecht in de toekomst, ook bij de contentieuse. De
theorie heeft dan ook weinig aanhangers gevonden.

b. Zeer belangrijk daarentegen om haar grooten invloed
is de theorie van Wach. Doel der eigenlijke rechtspraak,
zegt ze, is li e t v a s t s t e 11 c n van bestaande, der oneigen-
lijke het scheppen van nieuwe rechtstoestanden
of het veranderen of afschaffen van bestaande. Wach
drukt zich als volgt uit: „D<?r Gegensatz wird auf-
gestellt für das Gebiet der konkreten Privatrechtsord-
nung. Sie schützen, bewähren will die streitige, sie be-
gründen, entwickeln die freiwillige Gerichtsbarkeit" ²).
En vorder zegt hij nog: „(Die freiwillige Gerichtsbarkeit)
ist Thäfigkcit der Staatsgewalt zwecks Gestaltung, nicht
Aufrechterhaltung der konkreten Privatrechtsordnung. Ihre
Bewährung fällt der kontentiösen Gerichtsbarkeit zu"^!l).

Deze leer heeft, vooral in Duitschland, doch ook hier
te lande, grooten aanhang Verworven ^J). Bij ons wordt

\') Wach blz. 47.

*) Zio hlz. 47.

») Zio blz. 53.

⁴) Voor Duitsi-.ho literatuur zio Wach blz. 52-53 on verder b.v. Birk-
meyer, Ei.oyklopftdie dor Rechtswissenschaft, 2J« druk bl/. 953 vlg.;
Kürschner, Loxicon des Doutschen Ilochts (op „Gerichtsbarkeit".).

ze o. a. gehuldigd door Mr. Moltzer, Landbouw en Kapitaal-
belegging blz. 123 noot 2), en mogelijk heeft Meijers
gelijk, wanneer hij haar meent te lezen in het arrest van
den H. R. van 14 Juni 1912 W. 9361, waarbij een
vonnis van faillietverklaring als oneigenlijke rechtspraak
werd beschouwd o. a, op grond van de overweging:,,dat
voorts de rechtbank terecht doet gelden, dat door een
vonnis van faillietverklaring geen geschil omtrent de
rechten der gedingvoerenden tot oplossing wordt gebracht,
maar wordt uitgesproken een algemeen beslag op het
vermogen van den faillietverklaarde. . . Er is hier
dus, aldus de gedachtengang van den H. R., geen beslis-
sing omtrent bestaande rechten, maar een scheppen van
een nieuwen rechtstoestand. Zie echter mijn eigen opvat-
ting van dit arrest, hieronder blz. 45.

De theorie van Wacli is gegrond op zijn opvatting
van het burgerlijk proces. Do taak der overheid is be-
scherming van do bestaande „Privatrechtsverhilltnisse."
Die bescherming wordt verleend door den rechter aan
hom, dio heeft een z. g. „Rechtsschutzanspruch", welko
dus niet is eon subjectief privaatrecht, maar een proces-
sueele, publiekrechtelijke aanspraak op bescherming tegen-
over den Staat, niet oen privaatrecht tegenover een bepaald
persoon. Daar waar dus verandering on niet bescherming,
handhaving van do privaatrechtelijke verhoudingen be-
doeld is, is geen gewoon proces on dat noemt Wacli dus
oneigenlijke rechtspraak

liet groote bezwaar, dat voor ons recht (en trouwens
ook van hot standpunt der algomocno rechtsleer) togen
deze opvatting is in to brengen, ligt in do moeilijkheid,
waarin dezo theorio komt ton aanzien der z. g. constitu-

\') Mon zio hierover nador: Wnch hit. 19 vlgtr; Ilollwig I b!z. 75 vl#.;
Josof blz. 4—5; Jnpiot blz. 285; togen Wacli ook Hollzondorff, Etizyklopildio
dor Kochtswissonschaft, druk II blz. 209.

tieve vonnissen. Het staat vast, dat er vonnissen zijn,
uitspraken, tot het gebied der eigenlijke rechtspraak be-
hoorende, die verandering te weeg brengen in de privaat-
rechtelijke verhoudingen b. v. echtscheiding, ontbinding
van een overeenkomst enz.

Wil men de theorie van Wach consequent toepassen,
dan moet men deze gevallen buiten het gebied der eigen-
lijke rechtspraak stellen²). Wach zelf doet dit niet, maar
gaat niet verder op de quaestie in ⁸). Juist is waarschijn-
lijk de opmerking van Japiot ⁴), dat de constitutieve
vonnissen eigenlijk twee elementen bevatten n.1. een
declaratoir en een constitutief. En dan zou dus de theorie
te redden zijn, door te zeggen, dat b. v. het echtscheidings-
vonnis, alleen voorzoover het bevat een vaststelling van
het recht op echtscheiding, is een uitspraak van eigen-
lijke rechtspraak. Maar dan verliest natuurlijk het crite-
rium alle practische waarde. Zie overigens over de
elementen van vonnissen van eigenlijke rechtspraak,
hieronder § 11.

4°. Eindelijk zoeken velen en daaronder ook verschil-
lende juristen in ons land, het verschil in het voor worp
van de werkzaamheid van den rechter: Eigenlijke
rechtspraak is het beslissen van rechtsgeschillen.

In dien zin schrijft b.v. Faure J blz. 71: ,,(Rechtspraak
in den eigenlijken zin des woords) bestaat in het govon
van verbindende uitspraken tot beslissing van rechtsge-
schillen of gedingen", en op blz. 94: „Vrijwillige recht-
spraak wordt door den rechter geoefend in al die gevallen,
waarin de wet zijn medewerking tot of tusschonkomst bij

\') Zie oen vollodige opsomming der conslitutiovo vonnissen bij Parser,
blz. 28—61. ,

\') Aldus b.v. Löhr in Zoitschrift fa_r Zivilproccssrocht 1891 blz. 856.

*) Vergol. over dezo quaesties vorder Meijers blz. 91 ; Hnllwig I blz. 7<S,
58; Josef blz. 5—7; Japiot blz. 291—298.

*) Zie blz. 296 vlg.

eenige rechtshandeling buiten eigenlijk rechtsgeding vor-
dert"¹). En het is ook deze opvatting die men o.a. vindt
in het arrest van den H.R. van 14 Juni 1912 W. 9361,
dat, sprekende over de mogelijkheid van request-civiel
tegen een vonnis van faillietverklaring, zegt: „... dat
slechts kunnen worden herroepen vonnissen tusschen ge-
dingvoerende partijen, dat zijn zij, die een rechtsgeschil
aan het oordeel des rechters hebben onderworpen, waarom
tegen een vonnis van faillietverklaring, hetwelk geen
rechtsgeschil tot oplossing brengt, geen request-civiel kan
worden aangevoerd".

De verdedigers van deze opinie baseeren hun opvatting-
voor ons recht gewoonlijk vooral op de artt. 153, 154 G.
W. De grondslagen en de verschillende bezwaren dezer
opvatting zullen hieronder behandeld worden, tegelijk met
de uiteenzetting van mijn eigen opvatting, die vrijwel
geheel met de hier genoemdo overeenkomt.

Reeds hierboven bij de bespreking der tweede formeele
theorie, wees ik op hot nauwe verband, dat er bestaat
tusschen dio (heorio en deze materieele. Immers, waaruit
zal het aanwezig zijn van eon geschil gewoonlijk blijken?
Uit hot bestaan van twee elkaar bestrijdende partijen, uit
de gelegenheid tot hoor en wederhoor. Zoo zit er in dezo
materieele theorie ook een formeel element. In zooverre
heeft Moijers niet zijn opmerkingen op blz. 102 vlg. van
zijn artikel gelijk. Anders is hot echter, wanneer hij dio
golegonhoid tot hoor en wederhoor tot hoofdkonniork gaat
verheffen en daaruit alle consequenties trekt, waardoor hij

\') Vertlor wordt dio, of een dergolyko formulooring o.r. gobruikt door
Baudry-Lacantinerie-Barde, 3» druk dl. XV blz. 348; Planiol dl. II 0«druk
blz. 871 ; Japiot blz. 351 ; du Moscb blz. 380; Parser blz. 70, 79; Mr. K. Vos,
Administratieve rechtspraak dl. I blz. 50. Ook prof. MolongraalT in zyn
roconsio van liet pi oefschrift van Pnrser in li. M. 1905 blz. 210-220, huldigt
een dergelijke opvatting. Zie vorder Wach blz. 18 en do daar gooitoordo
auteurs; van Goloin Vitringa 1900 blz. 533 en 541 vlg.

dan een gemakkelijke taak heeft om het onhoudbare ervan
aan te toonen. Zie blz. 113 vlg. Daarmee valt echter nog
geenszins de materieele omschrijving, die Faure c. s. geven.

§ 10. Opvatting, dat geen onderscheid bestaat.

Voordat ik echter daartoe kan overgaan, moet ik enkele
woorden wijden aan de eigenaardige opvatting van van
Gelein Vitringa, ontwikkeld in zijn artikel in R. M. 1900
blz. 548 noot 1) in verband met de uiteenzetting van
zijn opinie over de grens tusschen rechtspraak en bestuur
op blz. 546—548. Hij verwerpt het lieelo onderscheid
tusschen vrijwillige en contentieuse jurisdictie .op grond
van zijn opvatting, dat rechtspraak alleen een formeel
begrip is, dus alleen daardoor van bestuur, onderscheiden,
dat ze door den rechter wordt uitgeoefend, niet door
een administratief ambtenaar. Ook hij geeft echter toe,
dat er toch wel degelijk verschil bestaat tusschen een
proces over eigendom en b.v. hot benoemen van een
voogd. En zoo komt dus zijn bezwaar in hoofdzaak neer
op een woordenquaestie. Daar komt nog bij, dat zijn op-
vatting slecht te rijmen is met art. 153 G. W., dat wol
degelijk wijst op een ondorscheiding tusschen do verschil-
lende functies van den rechter\').

4j 11. Schets van eigen opvatting.

Voor een juist inzicht in de onderscheiding in vrijwillige
en eigenlijke rechtspraak, is het noodzakelijk, eerst vast
te stellen, wat we onder rechtspraak hebben te verstaan.
Doet men dat niet, dan vervalt men, zoóals ik al eerder
opmerkte, licht in de fout van een onzuivere redeneering,
doordat men aan het begrip rechtspraak op verschillendo

\') Zie ook verder van Gelein Vitringa in Themis 1905, noot I) nd pag. 12.

plaatsen een verschillende beteekenis gaat hechten. Dikwijls
ook is de opvatting van het begrip in het algemeen al
beslissend voor het standpunt, dat men inneemt ten
aanzien van de onderscheiding in eigenlijke en oneigenlijke
rechtspraak \').

Bij de bespreking van beteekenis en omvang der recht-
spraak stelt men in den regel de vraag aldus: Wat is
het verschil tusschen rechtspraak en bestuur? Men onder-
scheidt de staatsfuncties gewoonlijk in wetgeving, recht-
spraak en bestuur of administratie en geeft dan een meer
of minder scherpe definitie dier drie begrippen. Op deze
quaestie, waarover een zeer grooto literatuur bestaat, en
waarover de autoriteiten het geenszins eons zijn, kan ik
hier niet nader ingaan. Het is een vraag van publiekrecht,
waarbij de grondbeginselen van het staatsrecht betrokken
zijn en waarvan do besproking ons te ver zou doen af-
dwalen van ons onderwerp. Voor een overzicht van ver-
schillende meeningen verwijs ik naar hot artikel van van
Geloin Vitringa in R.M. 19Ö0²).

Wanneer in do volgondo beschouwingon het woord
rechtspraak zal gebruikt worden, zal men daaronder
moeten verstaan eenerzijds oen zeer algemeen begrip, n.1.
do go hooi o taak dor rechterlijke macht, dus allo
werkzaamheden, hoe ook genaamd, door onzo wet aan de
rechterlijke macht opgedragen^:1). Anderzijds echter is hot
terrein dor onderscheiding in voluntaire en contontieuse
jurisdictie boporkt tot hot gobied van het privaatrecht

\') Zio Japiot blz.\' 313, dio terecht opmerkt, dat in do praciijk do ver-
schillende opvattingen elkaar soms zoor dicht naderen, terwijl zo in wijzo
van uitdrukking toch homelsbroed verschillen; en dat alloon, omdat niet
van to voren wordt vastgesteld do boteokonis dor to Robruiken termen.

*) Zio vooral do uiteenzetting van zijn eigen opvatting op blz. 540 vlg.

^s) Aldus ook Fauro I blz. 71 : „Rechtspraak is in hut algemeen dotaak
dor rochtorlijko macht"\' ; Japiot bl/.. 273: „Lo mot juridiction . . désigno lo
pouvoir ou Ia fonction du jugo"; v. Geloin Vitringa 1000 blz. 5-17 vlg.

en vallen dus strafrecht en administratiefrecht geheel buiten
ons onderzoek. Het is van belang dit op te merken, daar
dikwijls¹), om de onjuistheid van één of ander criterium
aan te toonen, een argument wordt geput uit staats- of
strafrecht. Dat van Gelein Vitringa dit doet, waar hij recht-
spraak in het algemeen stelt tegenover bestuur, en dus een
ruimer begrip bedoelt dan wij, is natuurlijk, maar onze
onderscheiding geldt, in den gewonen zin opgevat, alleen
voor het privaatrecht.

We geven dus een positiefrechtelijke definitie van
rechtspraak, en zullen ook bij verdere onderzoekingen
zooveel mogelijk aanknoopon aan onze wet. Immers
die behoort onze voornaamste bron te zijn bij het oplossen
van een quaestie voor ons recht. Een rechtsphilosophische
beschouwing moge nog zoo mooi en juist zijn, ze kan
toch voor ons alleen eenig nut hebben, wanneer ze in
overeenstemming is met onze Nederlandsche wet²).

Wanneer we dan beginnen met te onderzoeken, of
onze wet iets zegt over de taak van den rechter in
het algemeen, dan vinden we allereerst do bepaling
in onze Grondwet, die de basis vormt van onze burger-
lijke rechtspraak jn.1. art. 153 G. W.: „Alle twistgedingen
over eigendom of daaruit voortspruitende regten, over
schuldvordering en andere burgerlijke rogten, behooren
bij uitsluiting tot de kennisneming van de regterlijke
Magt". En ongeveer hetzelfde zegt ons de uitwerking
van art. 153 n.1. art, 2 R. O.

Waarin bestaat nu die „kennisneming van alle twist-
gedingen enz. . .\'"? Daartoe zullen we moeten nagaan,
welke de redenen zijn, waarom iemand in.zoo\'n burgerlijk
twistgeding de rechterlijke tusschenkomst inroept. Die

1  Vergel. b.v- v. Gelein Vitringa 1900 blz. 588.

^J) Cf. Meijers blz. 58.

49

redenen nu kunnen zeer verschillend zijn, maar ze kunnen
alle tot drie hoofdgroepen teruggebracht worden.

1°. Het kan zijn, dat men vraagt veroordeeling
van de tegenpartij tot een bepaalde praestatie b.v. een
gewone vordering tot nakoming eener verbintenis of tot
betaling van schadevergoeding wegens niet-nakoming. Dit
zal het geval zijn altijd, wanneer iemand recht heeft op
een wijziging in den feitelijken toestand der par-
tijen, recht heeft op een praestatie van de tegenpartij.

2°. Een tweede groep vormen die gevallen, waarin
van den rechter gevraagd wordt niet een wijziging van
den feitelijken toestand, maar van den rechtstoestand
van partijen, b.v. wanneer men vraagt ontbinding eener
overeenkomst, echtscheiding enz. In die gevallen kan het
wel voorkomen, dat ook een veroordeeling gevraagd wordt,
en verandering in don feitelijken toestand plaats vindt,
maar dat is dan toch een secundaire werking van hot
vonnis, oen uitvloeisel van do wijziging van don rechts-
toestand. Mot hoofddoel b.v. van de actie uit art. 1802
B.W. is ontbinding dor overeenkomst, d.w.z. wijziging
van do rechtsverhouding van partijen. Over deze groep
der z.g. constitutieve vonnissen, zio verder Barser
blz. 25 vlgg.

i3°. Eindelijk erkent men tegenwoordig veolal nog een
dorde groep van vonnissen, die vallen onder de werkkring
der rechterlijke macht, n.1. do z.g. declaratoire vonnissen.
Daaronder verstaat men dio vonnissen, waarin van don
rechter oonvoudig wordt gevraagd do constateering van
een recht, do vaststelling van oen rechtstoestand
en niets meer. Dus geen voroordeoling tot een praestatie,
geen verandering in don rechtstoestand komt hierbij te
pas. Over het al of niet geoorloofde dezer vonnissen bestaat
groot verschil van meoning. Men zio hiorvoor het proef-
schrift van Parser, Hot declaratoir vonnis, en vooral ook

4

de beschouwingen van prof. Molengraaff in R.M. 1905
naar aanleiding van die dissertatie. Mijns inziens mag,
wanneer eenmaal het recht van den eischer vaststaat, de
enkele afwezigheid van belang niet de toewijzing dei-
vordering beletten. De rechter moet volgens de wet recht-
spreken ; wanneer hij weigert een declaratoir vonnis te
geven, overtreedt hij dien regel en maakt zich dus schuldig
aan rechtsweigering *).

Wanneer we nu pogen in die drie categorieën, die gezamen-
lijk uitmaken de taak der rechterlijke macht volgens de artt.
153 G.W. en 2 R.O., de eenheid te ontdekken, die dus
zal opleveren een definitie van rechtspraak in eigenlijken
zin, dan valt het allereerst op,-dat onjuist is het standpunt
van hen, die de veroordeeling als kenmerk en vereischte van
het rechterlijk vonnis stellen. Het vonnis tot ontbinding
eener overeenkomst, waaraan toch wel niemand liet
karakter van eigenlijke rechtspraak zal ontzeggen, behoeft
absoluut geen veröordeeling te bevatten.

Ook het constitutieve element zal geen kenmerk kunnen
opleveren voor alle vonnissen. Wel bevatten ook do
declaratoire vonnissen eenigszins een constitutief element²),
maar dat heeft toch slechts een subsidiair karakter⁸).

Wanneer we echter eens nagaan, wat do rechter precies
doet, vóór hij een vonnis geeft, dan zien wo als aller-
eerste taak, dat hij vaststelt of er een recht bestaat op

veroordeeling, op wijziging van den rechtstoestand enz.
En deze constateering wijst ons den weg naar het gemeen-
schappelijk kenmerk der drie groepen van vonnissen: de
rechter zal altijd\'eerst moeten vaststellen, wat
recht is in het concrete geval, dat aan zijn oordeel
onderworpen wordt.

Dit wordt ontkend door Japiot¹), die zegt: ..En outre,
il est certain qu\' un acte de juridiction contentieuse
peut ètre dépourvu du caractère déclaratif, saus perdre
sa nature et sans être privé de 1\'autorité de chose jugéo;
tel est le cas pour le jugement constitutif de divorce,
par exemple." Deze redeneering is onjuist. Immers, hoe
moet de rechter komen tot het uitspreken van de echt-
scheiding, wanneer hij niet eerst vastgesteld heeft, dat
er recht bestaat op echtscheiding? Zie over de echtschei-
ding verder hieronder blz. 55 vlg.

Wel vindt men dat declaratoir element niet in elk vonnis
uitdrukkelijk vermeld, maar dat noemt niet weg, dat geon
vonnis gegeven kan worden, zonder dat eerst is vastge-
steld, wat recht is. Deze conclusie is hot ook, waartoe
prof. Molongraalf in zijn bovengenoemde recensie komt.
Hij zegt o.a.: „Wel beschouwd is dus juist hot declara-
toir hot element, dat alle vonnissen gemocn hebben, hot
essontieolo van elk vonnis, zonder wolk hot ophoudt oen
vonnis, de beslissing van een geschil, to zijn"⁸).

Wanneer we deze opvatting nog oons toetsen aan vordoro
bepalingen van onzo wot, speciaal die over het vonnis in
hot burgerlijk proces, dan zien we, dat ze geheel in over-
eenstemming daarmee is. Zoo zegt art. 51) Rv., dat hot
vonnis moot behelzen o.a.: „. . . . 3°. do gronden der uit-
spraak, zoo wat do daadzaken als het regtspunt, ieder

\') blz, 204.

\') R. M. 1D0:> blz. 226. Zio ook Japiot blz. 285: -----los jugomonls sont

en gónéral déclaratifa . . . ."

afzonderlijk betreft, en de beslissing." Het eenige dus,
wat dit art. over ons onderwerp zegt, is, dat het vonnis
moet inhouden de beslissing. Geen sprake is er van, dat
veroordeeling tot een bepaalde praestatie vereischt is,
alleen de beslissing, d. w. z. de vaststelling, wat recht is.
,\\_rj /^n ook art. 65 J&O/f dat voor alle veroordeelende von-
nissen de mogelijkheid van executie openstelt, zegt niet,
dat alleen veroordeelende vonnissen ten uitvoer gelegd
kunnen worden.

Dit gedeelte nu van \'s rechters taak, het vaststellen,
wat recht is, is de eigenlijke rechtspraak, do „kennis-
neming der twistgedingen" van art. 153 G. W. In het
begrip der eigenlijke rechtspraak ligt dus vanzelf opge-
sloten, dat er Jjotsing van belangen is, dat er is een ge-
schil. Immers dan alleen kan iemand er belang bijhebben
zijn recht te doen vaststellen door den rechter.

Wanneer iemand eigenaar is van een stuk grond, en
niemand betwist hem dien eigendom of valt hom lastig,
dan heeft hij er geen belang bij, zijn eigendomsrecht dooi-
den rechter te doen vaststellen \'). Eerst wanneer hij ge-
stoord wordt in zijn eigendom, of er iemand komt, die
rechten op hetzelfde goed beweert te hebben, wordt het
voor hem van belang, tegenover dien aiider zijn recht to
hooren vaststellen, al of niet verbondon met een veroor-
deeling van dien ander tot het ophouden met do storendo
handelingen, tot schadevergoeding, enz. Dat drukt men
het kortst uit door te zeggen, dat er een geschil is tus-
schen de procedeerende partijen.

Naast de vaststelling nu van wat recht is in een aan
zijn kennisneming onderworpen geschil, staat nog een heel

ander deel van \'s rechters taak. Hom zijn door den wot-

_____ * < ,

\') Zoo staat dus onze quaestio ook in verband mot den befaamdon
rechtsregel: „point d\'inlérët, point d\'action," op welken regel ik nu echter
niet behoef in to gaan.

gever tal van werkzaamheden opgedragen, waarbij personen
zijn hulp inroepen bij het uitoefenen hunner rechten of
bij het toepassen der . wet, zonder dat de vaststelling van
een bepaald recht te pas komt of een geschil aanwezig is
Dan vraagt men alleen den rechter zijn medewerking
bij de uitvoering der wet of bij het verrichten van rechts-
handelingen ²).

Al deze werkzaamheden, welke vallen onder art. 153
G.W. en dus uitsluitend berusten op wettelijke opdracht
buiten do Grondwet om, behooren niet tot zijn eigenlijke
taak en zouden zonder eenig bezwaar aan een ander
staatsambtenaar kunnen zijn opgedragen³). Art. 153 G.W.
reserveert voor de rechterlijke macht hot beslissen van
geschillen, maar zegt niets over deze verdere bevoegdheden,
die daarom eigenlijke rechtspraak genoemd worden.
De oneigenlijke rechtspraak omvat dus alle werkzaam-
heden des rechters, die niet zijn eigenlijke rechtspraak,
die niet bestaan in do vaststelling van wat recht is in
een geschil.

lOen positieve omschrijving van do vrijwillige rechtspraak
is niet te geven door do grooto verscheidenheid der
handelingen, die er onder vallen ⁴). Men zio maar eens do
in het eersto hoofdstuk gegovon lijst van gevallen.

\') Zie Fauro blz. 1.

³) Do oorzaken dezer dubbele taak zijn vooral in do Roschicdonis to
zoekon (in oen tijd, waarin mon nog aan goon thcorotischo „séparation dos
pouvoiis" dacht) on in overwegingen van praetisohon aard. Vergol. daarovgr
Japiot blz. 275 vlg. on Parser blz. 80—83.

\') Zoo geschiedt het opmaken van eon z.g. acte van oorbiod in Fran-
krijk voor oen notaris (.u t. 151 C.c.), on bij ons door tusschonkom«t van
den kantonrochtor. Zie voor moer dergelijke voorbeelden Parser blz. 71 vlg.

⁴) Zio oi.k Japiot blz. 845, dio vorder terecht de opmerking maakt, dat
ongetwijfeld de roehtor ook handelingen verricht die noch eigonlijke, noch
viijwilligo rechtspraak zijn, b.v. het opmaken van oen proces-verbaal, hot
vaststellen van ziltingdagon en andere regelingen van inwendige organi-
satio. Dezo kunnen echter als van geen belang torz.ijdo blijven, daar hierbij
in goonen deelo privaatrechten van particulieren betrokken zijn.

Nu verwachte men niet, dat het gegeven criteriüm
absoluut afdoende is. Want het betreft hier het trekken
van een theoretische grenslijn tusschen twee groepen van
werkzaamheden des rechters, een grens, die natuurlijk
altijd vrij willekeurig blijft, daar die werkzaamheden zeer
lastig te\' omschrijven en te analyseeren zijn. Het rechts-
leven is zoo gecompliceerd, dat scherpe definities van de
verschillende functies wel nooit zullen zijn te geven.
Terecht zegt Japiot, wanneer hij de eigenlijke rechtspraak
heeft gekarakteriseerd als „le pouvoir de trancher les
litiges par une décision, ayant l\'autorité de la chose jugée",
eenige regels verder: „Mais, dans les détails pratiques de
l\'organisation sociale, les choses ne se présentent pas sous
cet aspect simple, qu\'elles semblent avoir en théorie et
à première vue. Il est difficile de définir d\'une façon
précise la juridiction, et de dire avec une certitude absolue
dans quelles hypothèses s\'exerce ce pouvoir de juridiction \').

Maar wanneer men om die roden de bruikbaarheid van
het gegeven onderscheid zou willen betwisten, dan vraag
ik, of een criterium onjuist wordt, omdat het op een
paar grensgevallen niet, zonder de mogelijkheid van twijfel
open te laten., is toe te passen ? Neem welke onder-
scheiding op het gebied van het recht go wilt, bijna altijd
zijn er van die grensgevallen, waarvan niet onmiddellijk
met zekerheid te zeggen ïs, of ze tot de eeno, dan wol
tot de andere categorie behooren. Voldoondo is, dat het
gegeven criterium ons een practisch hulpmiddel aan do
hand doet, om in verreweg do moeste gevallen gemakkelijk
te kunnen zeggen, of we hier te maken hebben met
eigenlijke, dan wel met vrijwillige rechtspraak.

§ 12. Toepassing van hot gevonden criterium.

Ter verduidelijking van het gezegde en ter practische

•) blz. 275. Vorgel. ook Moijors blz. 58 en Josof blz. 7.

toepassing zal ik zeer in het kort enkele der betwiste
gevallen bespreken, en trachten, met behulp van het boven
aangegeven verschil, uit te maken, hoe we die gevallen
hebben te beslissen.

1. Echtscheiding. Hamaker¹) komt tot de conclusie
dat echtscheiding is een geval van oneigenlijke rechtspraak.
Zijn hoofdargument is, dat hier voor partijen geen privaat-
recht bestaat, dat het hier alleen zou gelden een publiek-
rechtelijke aanspraak tegenover den rechter, waarvan de
wetgever evengoed had kunnen bepalen, dat men zo moest
doen gelden voor een anderen staatsambtenaar.

Wanneer echter deze meening, die ook door sommige
Duitscho schrijvers wordt gedeeld²), consequent werd door-
gevoerd, dan zou men tot do conclusie moeten komen,
dat ook de ontbinding eener overeenkomst oneigenlijke
rechtspraak is. Immers ook daar heeft men niet een recht
op een praestatie van oen tegenpartij, alleen een aanspraak
tot wijziging van oen rechtstoestand. En dit zou geldon
voor allo constitutieve vonnissen, die dus buiten do eigen-
lijke rechtspraak zouden vallen.

Japiót³) erkent, dat echtscheiding tot do eigenlijke
rechtspraak behoort, maar bowoort, dat hot vonnis is:
„dépourvu du caractère dóclaratif." Was dit juist, dan zou,
zooals wo boven gezien hebben, daarmee volgons ons
criterium ook hot karakter van eigenlijke rechtspraak ver-
vallen. Maar ik kan niet inzien, hoo do rechter oon echt-
scheiding zou kunnen uitsproken, wannoor hij niet eerst
hoeft vastgesteld, dat er recht op echtscheiding bestaat.

Passen we hot hierboven door ons gegeven criterium too,
dan zien wo, dat do echtscheiding hoort tot do oigonlijko

\') Vorsproido Geschrifton dl. I blz. 387 vlg., ook to vinden in W. I\' N. Ii.
1622 vlug.

*) Dcgenkolb, Einlassungszwnng und Urtoilsnorin blz. 57, 66; Fitting,
dor Koichscivilprozoss blz. 10.

\') blz. 295 vlg.

rechtspraak. Immers, wat gebeurt hier anders, dan dat de
rechter vaststelt, wat recht is (en daarna den rechts-
toestand wijzigt) in een geschil. Want ook een geschil is
hier aanwezig: er bestaat b.v. in geval van overspel bij den
eenen echtgenoot wel degelijk een recht op echtscheiding
tegenover den anderen echtgenoot.

Dat het echter een grensgeval is, blijkt b.v. bij het
geval van echtscheiding wegens veroordeeling tot een
vrijheidstraf van 4 jaar of meer. Dan heeft de eischende
partij niets te doen, als over te leggen een afschrift van
liet vonnis, met het bewijs, dat het door gewone rechts-
middelen niet meer aan eenig beroep onderworpen is, en de
rechter spreekt daarop, zonder dat van eenige tegenstelling
tusschen twee partijen hoeft te blijken, de echtscheiding uit.

Dat geschil altijd een vereischte blijft, blijkt duidelijk
bij het volgende voorbeeld.

2. Faillietverklaring. Als hier do toestand van te
hebben opgehouden te betalen aanwezig is, moet de
rechter het faillissement uitspreken. Er is hier dus een
recht op faillissement. Toch zal m. i. bij een juiste op-
vatting van het onderscheid, hier alleen dan eigenlijke
rechtspraak zijn, als er geschil bestaat, m.a.w. als do
crediteuren de faillietverklaring vragen; niet dus bij eigen
aangifte.

Anders wordt het weer, als de crediteuren verzet doen
tegen de op eigen aangifte uitgesproken faillietverklaring.
Doordat er dan een geschil ontstaat, behoort de verzot-
procedure tot de eigenlijke rechtspraak. Dczo redenooring
lijkt eenigszins op do door mij hierboven (blz. 36) bestreden
opvatting van Garsonnot. Ook daar veranderde door het
in het geding komen van een tegenpartij het proces van
karakter. Hetzelfde bezwaar, dat ik daartegen inbracht,
kan hier echter niet gelden, daar hier do verandering in
aard pas komt na do uitspraak, terwijl Garsonnot do

procedure van aard laat veranderen, reeds tijdens de
behandeling. De faillietverklaring op eigen aangifte zelf
is en blijft oneigenlijke rechtspraak; maar daarom kan de
verzetprocedure nog wel tot het gebied der eigenlijke
behooren.

Komt bij eigen aangifte de failliet zelf in liooger be-
roep, dan blijft dat natuurlijk oneigenlijke rechtspraak

3. Ontzetting van een voogd. Do benoeming
van een voogd behoort tot de vrijwillige jurisdictie;
dat zal wel niemand betwisten, doch hoe staat het met
de ontzetting? Hier kan soms, als de voogd zich verzet,
een geschil ontstaan. Maar dat geschil loopt hier niet
over wat recht is, maar over een vraag van doelmatig-
heid, van toepassing der wet. Van een rechtop a f z e 11 i n g
kan niet gesproken worden: do rechter beslist vrijelijk
naar eigen inzicht of hij do ontzettingsbevoegdheid zal
gebruiken of niet. Zelfs al zijn allen, dio gehoord worden,
dus ook de voogd, hot eens over do wonscholijkhoid,
toch kan do rochtor do ontzetting weigeren. Geschil is
dus geen voreischto. De rechter verricht hier zijn taak
bij do toepassing van do wet, maar beslist geen geschil,
dat aan zijn oordeel wordt onderworpen. Do wet had
deze taak heel goed aan een ander kunnen opdragen,
zonder dat ze daardoor in strijd kwam mot art. 158 G.W.²).

Wol steekt er in do ontzetting van een voogd een
constitutief elomont, maar dat zit b.v. ook in do verklaring
van den ambtenaar van den burgerlijken stand, waardoor

\') Parsor blz. 85 vlg. is van meening, dat de aanvrauo tot faillietver-
klaring altijd eigenlijke rechtspraak is. Aldus ook Waoh blz. 40 noot 11 (alwaar
ook Duitseho literatuur over do vraag to vindon is). Daarentegen beslist do
II. H. bij arrest van 14 Juni 1012 W. 0301 uitdrukkelijk, dat faillietver-
klaring oneigenlijke rechtspraak ït>- Do II. li. ovorweegt o.a.: „dat do recht-
bank terecht doet golden, dat door een vonnis van faillietverklaring geen
geschil omtrent de rechten der godingvoorendon tot oplossing wordt go-
bracht, maar wordl uitgesproken een algemeen beslag . ,

») Voor Duitseho literatuur, zio Wach blz. 55 noot 38). _x

hij verklaar^ dat het huwelijk voltrokken is. Wil zoo\'n
verklaring een vonnis zijn, dan moet er een geschil be-
staan, en dat is hier afwezig.

Parser *) beweert het tegendeel. Hij zegt, dat er hier
strijd van belangen bestaat en dus een eigenlijk proces.
Dit is onjuist, immers de rechter treedt hier niet op als
rechter in dien strijd van belangen- tusschen den voogd
en den minderjarige (of den bloedverwant, die de ontzet-
ting vraagt), maar beslissend is hier alleen het belang van
het kind. Dit is het eemge, waarop de rechter heeft te
letten. Er is dus gèen eigenlijk proces ²).

Juister is dan ook Parser\'s conclusie ten aanzien van
de onder-curateelestelling, als hij zegt, dat de hier aan-
wezige tegenstelling van belangen slech\'ts schijnbaar is;
beslissend is alleen het belang van den curandus ³).

4.\'Executie. Ook hier ziet men duidelijk het verschil
tusschen vrijwillige en eigenlijke rechtspraak. De mede-
werking van den rechter bij de executie behoort in het
algemeen tot de oneigenlijke jurisdictie, b.v. alle verloven,
die do president der arr. rechtbank moet geven bij con-
servatoire beslagen. Wel wordt daarbij soms de tegen-
partij gehoord (b.v. art. 808« Rv.), maar do taak van den
rechter is toch niet in de eerste plaats de beslissing van
een geschil, maar de medewerking tot do uitvoering der
wet. Anders . wordt het\' weer, als de debiteur in verzet
komt tegen het gelogde beslag. Dan ontstaat er een eigen-
lijk rechtsgeding. En van daar dan ook, dat dan gewoonlijk

\') blz. 83 vlg.

*) Onjuist is ook Moijers blz 102, noot 5), die dezolfdo rodonooring houdt
als Parser. Er is wel dogolijk verschil tusschen do vervallenverklaring van
een erfpachter en do ontzetting van eon voogd, welke twoe gevallon hij
gelijk wil stollen.

\') Ovor do onder-curateelestelling, zie vordor Wacli blz. 55 vlgg; Parser
blz. 34; du Mosch blz. 394 (ook ovor de ontzetting uit do voogdij); Asser I
blz. 566.

een andere procesgang gevolgd wordt, n.1. gewoonlijk het
z.g. kort geding bij den president der rechtbank of anders
een gewone dagvaarding-procedure (zie b.v.,art. 731 Rv.J.

Over het karakter der maatregelen tot uitvoering van
een vonnis, zie men ook de interessante beslissing van de Rb.
Amsterdam van 2 Juni 1876 R. B. 1870 A. blz. 204, die wel
spreekt van de tegenstelling tusschen dagvaarding en ver-
zoekschrift, maar waarschijnlijk bedoelt eigenlijke en on-
eigenlijke rechtspraak. Dit vonnis overweegt o. a.: „dat
in \'s rechters oog een dagvaarding overal noodzakelijk
is, waar de wederzijdsche verhouding van partijen moet
worden vastgesteld, terwijl zij overbodig is, waar de ver-
houding bij rechterlijk vonnis is vastgesteld, en er alleen
sprake is van wijziging van maatregelen, die strekken tot
uitvoering van het vonnis, of waar partijen op alle punten
overeenstemmende, behalve over maatregelen van uit-
voering, gezamenlijk dos rechters beslissing inroepen."

Behalve de hier gonoomdo zouden nog tal van belang-
wekkendo gevallen besproken kunnen worden, maar do
gegeven voorbeelden zijn voldoende, om do toepassing dor
onderscheiding duidelijk te maken \').

§ 13. Samenvatting.

Weerlegging van enk oio bezwaren.
•

Wanneer wo nu do hier verdedigde en toegelichte op-
vatting zoo nauwkeurig mogelijk formuleoron, dan kunnen
wo zeggen: Er is eigenlijke rechtspraak, als do
rechter moot vaststellen, welk recht iemand

\') Mon zio b.v. over do proooduro krachtens de Merkomvot: du Mosoh
blz. 888—888 vlgg., 307 (mot aanhaling van verschillende arresten en von-
nissen), dio zo, mijns inziens terecht, immers liet geldt hier gewono ge-
schillen, voor oigonlyko rechtspraak houdt Andors van Goudoover, Vrij-
willigo of onoigonlijko rechtspraak, in W. P. N. R. 1812.

heeft in een bepaald aan zijn kennisneming
onderworpen geschil; oneigenlijke rechtspraak
is al wat verder aan de rechterlijke macht is

V

opgedragen, dus in hoofdzaak medewerking bij
rechtshandelingen, of bij de uitvoering der wet.

Ten slotte rest ons nog de taak, enkele woorden te
wijden aan een paar bezwaren, die tegen deze of der-
gelijke opvattingen zijn ingebracht, voor zoover die be-
zwaren al niet reeds weerlegd zijn. Met de bestrijding
door Meijers¹) is dat reeds hierboven geschied (zie blz. 45 vlg.).
Ook de bestrijding, door van Gelein Vitringa²) gericht
tegen de opvatting, dat rechtspraak zou zijn de beslissing,
van geschillen, kan hier niet gelden, daar zijn hoofdar-
gument, ontleend aan liet strafrecht, waar geen geschil
in den hier bedoelden zin aanwezig is, misschien wel op
kan gaan tegen hen, die het beslissen van geschillen geven
als criterium voor de tegenstelling rechtspraak en bestuur,
maar niet tegen ons, die ons uitdrukkelijk beperkt hebben
tot het gebied van het privaatrecht (zie hierboven blz. 47 vlg).

Maar er is een ander bezwaar bij te brengen, dat oogen-
schijnlijk meer gewicht in do schaal legt. Mot komt zoor
vaak voor, dat tusschen partijen in een gewoon proces
in het geheel geen verschil van meening bestaat. Dit
kan b.v. tot uiting komen, doordat do gedaagde wegblijft
(het geval van verstek), of geheel in den eiscli toestemt,
of zelfs, doordat partijen eenvoudig alleen don schijn aan-
nemen van een proces, om een door hou gewild gevolg
tQ bereiken, dat de wet echter afhankelijk stelt van een
rechterlijk vonnis. Wanneer b.v. twee echtgenooten echt-
scheiding willen, dan kunnen ze dat doel niet bereiken,
door, zooals bij scheiding van tafel en bed (are. 291 vlg.

1  blz. 102 vlg. en 113 vlg.

2 ») R. M. 1900 blz. 533 cn 512 vlg.

B.W.), het verzoek daartoe aan den rechter te doen; im-
mers, dat verbiedt de wet uitdrukkelijk (art. 263 BW.).
Toch kunnen ze gemakkelijk hun doel bereiken, n.1. door-
dat één der echtgenooten een vordering tot echtscheiding
instelt tegen den ander, waarop de ander de gestelde
feiten erkent. Zoo wordt dus door middel van, wat men
zou kunnen noemen, een schijnproces bereikt, wat de
wet op een gewoon verzoek niet wil toestaan.

Kan men 1111 in die gevallen zeggen, dat er, omdat er
geen geschil is, geen eigenlijke rechtspraak is? Mijns in-
ziens, neen, immers niet voor deze uitzonderingsgevallen
is hot proces gegeven. Het eigenlijk rechtsgeding is een
middel, den rechter te vragen de beslissing van een geschil,
en wanneer partijen zich, 0111 een constitutief vonnis, zoo-
als echtscheiding, te verkrijgen, moeten voordoen, alsof
er een geschil tusschen hen bestaat, dan is dit juist een
bewijs, dat de bedoeling der wet is, dat hot procos zal
dienon tot beslissing van geschillen.

En buiten de gevallen van schijnproces, dus bij verstek
en toestemming in don oisch zonder voorafgaande
afspraak, bestaat er wel inderdaad geon verschil van
meoning, maar dat is toch bij hot begin dor actio niet te
zeggen. Wanneer A. een vordering instelt togen B. tot
betaling van f 1000.—, dan is dat eon zaak van oigoiï-
lijke rechtspraak, 011 dan is het irrationeel to 1110011011, dat
door hot toovalligo feit, dat B. den oisch niet tegenspreokt,
dio vordering gohoel van karakter zou veranderen en
plotseling vrijwillige rechtspraak zou worden. Dit is dus
een dergelijk bezwaar, als ik hierboven (blz. 36) heb
geopperd tegen do opvattingen van Garsonnot. Gedurendo
don loop van hot onderzoek eoiier zaak van oneigenlijke
rechtspraak, kan zo niet van karakter veranderen, onkel
door de toevalligo omstandigheid, dat een tegonstandor
optreedt, en dus kan evenmin een eigenlijk proces worden

tot voluntaire jurisdictie, doordat de tegenpartij in den
eisch toestemt of wegblijft¹).

Zoo meen ik dus ook niettegenstaande deze laatste
tegenwerpingen, de boven gegeven omschrijving van liet
criterium als juist te kunnen handhaven.

\') Cf. ovor doze qufteaties Japiot blz. 287, 297; Wachblz. 50 vlgg; Parsor
blz. 78 vlgg. (dio bet bior bedooldo schijnproces gesimuleord proces noemt,
in onderscheiding van het schijnproces, dat bij hom een andoro botookonis
krijgt).

DERDE HOOFDSTUK.

v ■ /

GEVALLEN VAN VERZOEKSCHRIFTEN.

ALGEMEENE REGELS.

i

§ 14. Verband tusschen vrijwillige rechtspraak
en verzoekschriftprocedure.

Nu wo hebben vastgesteld, wat wo hebben to verstaan
onder eigenlijke 011 oneigenlijke rechtspraak, kunnen wc
do vraag gaan beantwoorden, aan het slot van ons eorsto
hoofdstuk gestold: wolk behing hooft deze onderscheiding
voor do vraag, of oen bepaalde handeling bij verzoekschrift
of bij dagvaarding moot begonnen worden? Kunnen wo
dozo onderscheiding van do taak des rechters gebruiken
voor het opstellen van oon algoinoonon regel voor do
gevallen van verzoekschriften? Die algemeene rogol zou
ons dan weer in do gelegenheid stollen, do dubieuso ge-
vallen te beslissen door middel van een vast criterium,
in plaats van, zooals zal blijken, dat do jurisprudentie
doot, ons to bepalen tot casuïstische beschouwingen, waarbij
argumenten meestal geput worden uit do onzekere termino-
logie van do wot.

Reeds heb ik vermeld do opvatting, dat do twee onder-
scheidingen : verzoekschrift tegenover dagvaarding, on on-

eigenlijke tegenover eigenlijke rechtspraak zouden samen-
vallen (zie hierboven blz. 28 en 32 vlg.), en heb ik de
onjuistheid dier meening geconstateerd.

Allereerst dient vooropgesteld te worden, dat beslissend
voor deze\' vraag is onze positieve wet. Men laat zich zoo
licht verleiden op dit terrein door overwegingen aangaande
de wenschelijkheid of zucht naar een eenvoudige oplossing.
Maar waar in de practijk van het recht is een werkelijk
scherpe onderscheiding, een zuivere en eenvoudige regel
te vinden? En dat is wel het minst te verwachten op
een terrein als het onze, waar het gaat om regels, die
in de wet niet of zeer onvoldoende zijn uitgedrukt en
waarvan de wetgever zich in ieder geval de motieven
niet bewust was.

Voorbeelden van vereenzelviging van de onder-
scheidingen, en dus verwarring tusschen procedure Op
verzoekschrift en oneigenlijke rechtspraak, zijn er genoeg
in jurisprudentie en literatuur aan te wijzen. Zoo over-
weegt de II. R. in zijn arrest van 16 Sept. 1881 v. d.
H., B. R. 46 blz. 486, als volgt: „O----dat de stelling,

dat de ontzetting van een voogd alleen kan geschieden

f

in een gewoon openbaar rechtsgeding,.... is onjuist, ver-
mits uit art. \'438 B. W. duidelijk blijkt, dat afzetting van
een voogd geschiedt op verzoek...".

Ook het arrest van 20 Sopt. 1883 v. d. II., B. R. 48
blz. 497 komt tot dezelfde conclusie, hoewel eenigszins
anders gemotiveerd. Als motief voor do uitsluiting van
het bewijsrecht wordt hier eigenlijk niet gebruikt hot
beginnen der actie bij verzoekschrift, maar het feit, dat
het hier oneigenlijko rechtspraak geldt. Dit blijkt vooreerst
uit do uitdrukkelijke woorden van het eerste arrest, maar
verder ook uit art. 490 B. W._; dat duidelijk aantoont,
dat bij een curateele-procedure, hoewel bij verzoekschrift
begonnen, toch het gewone bewijsrecht toepasselijk is.

Ook kan ik aanhalen H.R. 12 Mrt. 1858, dat tegen-
over elkaar stelt ,,een beschikking op verzoekschrift" en
„eigenlijk gezegde, ter beslissing van een rechtsgeding,
tusschen partijen gewezen, rechterlijke uitspraken."

En om een paar voorbeelden uit de literatuur te
noemen: E. M. M(eijers) in zijn aanteekening .bij H. R.
25 Juli 191.1 W. 9250, verwart ook beide onderscheidingen,
waar hij als volgt redeneert: „Hierbij heeft de H.R. zich
blijkbaar gesteld op het door het Hof \'ingenomen — en
in cassatie niet aangevallen — standpunt, dat bij een be-
schikking op request, als bedoeld in art. 10 Merken wet,
de rechtsstrijd door de feiten, die partijen stellen, bepaald
wordt. Dit gansche standpunt is mijns inziens echter foutief.
De rechter is bij een beschikking op request niet lijdelijk;
men kent bij deze procedure geen gedaagde, laat staan
een gebonden zijn van den rechter aan verweringen van
den gedaagde". Meijers is verder ook in zijn artikelen in
W. P. N. R. 2405 vlgg. niet geheel vrij gebleven van
een verwarring. Ook daar onderscheidt hij nergens streng
tusschen de twee begrippen oneigenlijke rechtspraak\' en
rechtspraak op verzoekschrift.

Ook in het hoofdartikel in W. 7264 over de verplichte
vertegenwoordiging bij do requost-procedure in cassatie,
vinden we dozolfdo fout. Daar zegt\'do schrijver o.a.: „Do
vrijwillige rechtspleging, do procedure op request, ver-
schilt in aard en doel zoo zoor van do contentieuso, bij
dagvaarding aanhangig gomaakto procedure, dat hot reeds
daarom alleon .... niet wol aangaat, do op straffo van
nietigheid voorgeschreven vormen van laatstgemelde zonder
.stellige wetsbepaling op oerstgonoonido toe to passen."
En vorder worden in dit artikel nog herhaaldelijk do be-
grippen gelijkgesteld.

Dat dozo opvatting onjuist is, is voor onze wot al hooi
gemakkelijk aan to toonon. Ik woos roods hierboven op

5

tal van voorbeelden van ontwijfelbaar eigenlijke rechtspraak,
waarbij onze wet toch uitdrukkelijk een request eischt
b.v. art. 125& Rv., art. 48 Consulaire Wet, art. 9 vlg.
Merkenwet enz. Ik kan hier dus verder volstaan met
daarnaar te verwijzen

Vallen de twee onderscheidingen dus niet samen, aan
den anderen kant hoeft ook niet alle verband ont-
kend te worden. Dat doet b.v. in het slot van zijn artikel
Meijers, die als eenig criterium voor de vraag: verzoekschrift
of dagvaarding, geeft de positieve wetsbepalingen. Zoo
zegt hij op blz. 114: ,, . . .of in een gegeven geval de
gewone procesgang gevolgd en de daarvoor geldende wets-
voorschriften toegepast moeten worden, hangt niet af van
den aard der procedure, maar slechts van de wet." En
aan het slot komt hij tot deze conclusie: „Zoo wordt men
tenslotte voor de kenschetsing der gevallen, waarin in ons
recht de gewone rechtsgang gevolgd moet worden en die,
waarin dit niet het geval is, wel op een zuiver formeel
kenmerk aangewezen" ").

Dit loochenen van alle verband, waarin trouwens ook
Meijers niet consequent is, heeft natuurlijk hot groote
bezwaar, dat dan de dubieuse gevallen en die, waarin de
wet geheel zwijgt, heelemaal niet te beslissen zijn. En
bovendien, er bestaat wel degelijk eenig verband. Onbe-
twistbaar is het, dat de overgrooto meerderheid dei-
gevallen van verzoekschriften vrijwillige rechtspraak
betreffen, en dat de gevallen, waar vrijwillige rechtspraak

\') Zio blz. 32 on de daar gecitoordo plaats van du Mosch. Zio vordor
Léon, R. O. bl/. 5 N«. 1 ; van Kossem, noot 3 op art. 845; .!. W(oltorbook)
M(uller) onder II- R. 26 Mei 1911 W. 9212; Fauro II blz. 187; Garsonnet
dl. VII blz. 201, noot 3); Parsor blz 83; Wevo, Zijn allo rechterlijke be-
schikkingen op verzoekschriften als eigenlijke vonnisson ttf beschouwen?
in Nieuwe Bijdragen voor Rechtsgeleerdheid en Wetgeving 1883 blz. 91
vlg.; Meijers blz. 102; Japiot blz. 347.

*) Dat ook hij dit niet geheel volhoudt, blijkt uit wat hij vordor zegt
op blz. 114: „Zoker heeft (do aard der beslissingen) mede invloed gehad".

met een dagvaarding begint, uiterst zeldzaam zijn. Een
voorbeeld van liet laatste is b.v. de verklaring van ver-
moedelijk overlijden (art. 523 B.W.), en voor hen, die
echtscheiding als vrijwillige rechtspraak beschouwen, levert
ook die een voorbeeld op. En ook het omgekeerde is
juist: de gevallen van eigenlijke rechtspraak beginnen als
regel met een dagvaarding (zie art. 1 Rv.), en een ver-
zoekschrift is uitzondering (al komt dit ook vaker, voor,
dan een zaak van vrijwillige rechtspraak bij dagvaarding
aangebracht).

Zoo kunnen we dus Meijers toegeven, dat het voor-
naamste richtsnoer voor ons moet wezen: de positieve
wetsvoorschriften, maar daarnaast kunnen we toch wel
een regel opstellen, waarmee twijfelachtige gevallen beslist
kunnen worden: Vrijwillige rechtspraak in prin-
cipe op verzoekschrift, eigenlijke op dagvaar-
ding; beide regels behoud ons de uitdrukkelijke
afwijkende bepalingen dor wet.

Deze opvatting is ook reeds af te leiden uit do woorden
dagvaarding en verzoekschrift zelf. Bij dag v aa rdi ng roept
men een tegenstander in een geschil voor don rechter
(eigenlijke rechtspraak), bij verzoekschrift richt men eon
verzoek tot den rechter, zonder oen tegenpartij te vor-
onderstollon, althans te noemen (vrijwillige rechtspraak).

Hoe is do wetgever er nu toe gekomen voor ver-
schillende gevallen van oigonlijke rechtspraak een verzoek-
schrift-procedure voor to schrijven? Eigenaardig is het,
dat dit, vooral in den laatsten tijd, gewoonte begint to
worden. Men donke b.v. aan de Wet op het arbeidscontract,
do Morkonwot, Autourswot, Octrooiwet, Armenwet e.a. I)o
reden daarvoor is in de moeste gevallen geweest do wensch
naar eon korter, eenvoudiger wijze van behandeling,
waarbij do rechter moor vrijheid van ingrijpen in het bewijs
enz. hooft, dan in do gewone procedure. Duidelijk blijkt dit

motief b.v. uit wat gezegd is bij de totstandkoming van de
Merkenwet¹). De rechtspraak op verzoekschriften gaat
langzamerhand in ons recht de rol spelen van het vroegere
summiere proces van vóór de wet-Hartogh. Daardoor
ziet men ook het steeds toenemend belang dezer proce-
dure²). Zeer terecht zegt Meijers ³): „ Omdat de gang dei-
behandeling voor de beschikking op request. vrijwel onge-
regeld is, hoopt de wet, door dezen procesgang voor te
schrijven, in spoedgevallen sneller tot een beslissing te
komen".

Deze methode is echter niet zonder bezwaren. Vooreerst
is het dikwijls niet zooveel eenvoudiger als de wet zich
voorgesteld heeft, en dan vooral: doordat men de gewone
procedure vervangt, verliest men ook de waarborgen,
waardoor die gewone procedure zich kenmerkt, zooals de
openbaarheid der behandeling. Op dat bezwaar wijst ook
Meijers blz. 115. En eindelijk heef5 in de practijk de
requestprocedure nog meer nadeelen. De H. E. is n.1.,
zooals we in de volgende afdeeling zullen zien, van
meening, dat b.v. veroordeeling in de kosten bij oen
requestprocedure onmogelijk is. Daardoor wordt olko
partij genoodzaakt haar eigen kosten te dragen, een zeer
ongewenschte toestand ⁴). Over de al of niet juistheid dier
opvatting van den H. R., zie de volgende afdeeling.

§ 15. Verzoekschriftprocedures buiten de in do
wet genoemde gevallen.

Nu we een algemeenen regel gevonden hebben, kunnen

\') Zie du Mosch blz. 384, vooral noot F>).

^J) Zie vorder over vereenvoudiging, bespoediging on vrijheid voor den
rechter als motieven voor het voorschrijven van een verzoekschrift:
du Mosch blz. 381, 391 ; Parser blz. 83.

») blz. 114.

<) Zio vorder du Mosch blz. 111 vlg; Moijors blz. 114 vlg.

we overgaan tot de bespreking van de volgende twee,
reeds eerder (op blz. 27) vermelde punten:

1. Kunnen personen de tusschenkomst des rechters
inroepen bij verzoekschrift, ook daar, waar de wet
hun daartoe niet uitdrukkelijk het recht geeft?

2. Critische besproking van de jurisprudentie en lite-
ratuur over dubiouse gevallen.

Wanneer we de eerste vraag willen beantwoorden,
dan kunnen we reeds dadelijk de opmerking maken, dat
noch onze G. W., noch de gewone wetgever, sprekende
over de taak der rechterlijke macht, ook maar met een
woord reppen van de kennisneming van verzoekschriften
in het algemeen.

Welke gevallen kunnen dat nu zijn, waarin een persoon
zich mot een verzoekschrift zou willen wonden tot den
réchter, terwijl zijn geval toch niet uitdrukkelijk in de
wet wordt genoemd? Hierop valt het antwoord gemakkelijk
to geven: alleen bij onderwerpen van vrijwillige rechtspraak.
Immers in het voorgaande hebben wo gezien, dat gevallen
van oigonlijko rechtspraak alleen dan bij verzoekschrift
kunnen wordon aangebracht, wanneer do wet het uit-
drukkelijk zegt. - We kunnen do gestoldo vraag dus ook
zóó formuleeren: Mogen personen de hulp dos rechters
inroepen voor handelingen van vrijwillige rechtspraak,
die niet in do wet vermeld wordon?

En dan is het antwoord ook woor niet moeilijk to govon,
wanneer wo in het oog houden, wat ik reeds zoooven
opmerkte, dat n.1. art. 153 G. W. wel aan de rechterlijke
macht opdraagt do oigonlijko rechtspraak in hot algemeen,
maar zwijgt over do oneigenlijke. Dozo laatste borust dus
uitsluitend op wettelijke opdracht. En waar nu ook
de wet in geen enkelo bepaling do rechterlijke macht in het
algemeen bevoegd verklaart, daden van vrijwillige recht-
spraak to verrichten, bestaat er geen enkelo grond voor

de competentie van den rechter in de hier bedoelde gevallen.
Wanneer iemand wil geldend maken een vordering, die
behoort tot het terrein der eigenlijke rechtspraak, kan hij
zich, al noemt de wet zijn geval niet, krachtens de alge-
meene bepaling van art. 158 G. W., wenden tot den rechter,
die dan een beslissing moet geven. Zoo\'n algemeene
bepaling bestaat echter voor oneigenlijke rechtspraak niet,
en dus zal de rechter zich onbevoegd moeten verklaren,\'
indien niet bepalingen der wet of analogische interpretatie
van uitdrukkelijke wetsartikelen hem bevoegd maken.

Dit is geheel in overeenstemming met de opvatting van
de jurisprudentie, al gaat die m.i. wel eens wat te ver
in hare conclusies, en maakt die te weinig gebruik van analo-
gische wetsuitlegging. Men zie voor talrijke voorbeelden van
beslissingen in den bovengenoeinden zin: Loon, R. O.blz.
7 vlg. vooral onder n°. 3, waar men een volledig overzicht
vindt van jurisprudentie en literatuur over deze vraag \').

Een enkele maal schijnt het, alsof de H. R. een andere
meening huldigt. Zoo wordt in het straks nog te bespreken
arrest van 14 April 1893 W. 6339 gecasseerd, als in strijd
met art. 53 R. O., een beslissing, waarbij do rechter, op
grond, dat art. 129 B. W. dit geval niet noemt, incompetent
werd verklaard kennis te nemen van een verzoekschrift,
ingediend wegens weigering van den ambtenaar van don
burgerlijken stand, het huwelijk te voltrekken op grond
van vroeger overspel tusschon partijen. Er is geen andere
rechter aangewezen, zegt do H.R., dus is de arr. recht-
bank competent. Doch het is lang niet zeker of de H.R. hier
vrijwillige rechtspraak aanwezig acht, want in hetzelfde
arrest beslist hij, dat de vordering bij dagvaarding had
moeten zijn aangebracht.

Eigenaardig is nog de opvatting van Ga\'rsonnet, die zegt,
dat de raadkamer der rechtbank in het algemeen competent

») Zio ter aanvulling van n°. 3 nog II. R. 3 Dec. 1915 W. 9895,

is in zaken van vrijwillige rechtspraak, omdat geen andere
rechter is aangewezen, en er anders rechtsweigering zou
zijn. Dit argument uit art. 4 van den Code Civil (= art.
12 A.B.) gaat m.i. voor ons recht niet op, daar dat art.
alleen kan slaan op de gevallen, waarin de rechter door de
wet competent wordt verklaard. Wanneer hij dan geen
beslissing wil geven, omdat die beslissing volgens hem niet
in de wet te vinden is, is er rechtsweigering. Wanneer
Garsonnet zich dan ook even verder afvraagt, of partijen
dan b.v. een willekeurig contract door den rechter kunnen
doen homologeeren, of een handelingsbevoegd persoon zich
ter zijner verantwoording kan doen machtigen tot een be-
paalde handeling door den rechter, dan ontkent hij die
beide mogelijkheden, juist op grond, dat partijen geen
competentie kunnen vestigen (en verder om utiliteits-
redenen) ^l).

Een voorbeeld, waar m. i. de jurisprudentie wel eens al
te eng in haar opvattingen is, vindon we in do rechtspraak
naar aanleiding van art. 129 B. W. Dit art. geoft partijen
do bevoegdheid, om bij weigering van don ambtenaar
van don burgerlijken stand, om hot huwelijk to
voltrokken, op grond van ongenoegzaamheid dor stukken
of verklaringen, zich bij verzoekschrift to wonden tot de
arr. rechtbank.

Nu heeft b.v. do Rb. Middelburg 10 Mei 1858 W. 2028
beslist, «lat wanneer do ambtenaar weigert aangifte aan
to nemen op grond, dat één dor partijen ton onrechte don
naam ha\'ars vaders draagt, er grond kan zijn voor eon
vordering tot schadevergoeding krachtens art. 1537 B. W.,
eventueel zelfs goldbooto, doch dat oen vordering om to
bovolon aangifte aan to nomen enz. niet to pas komt,
daar art. 129 alleen goldt voor weigering op grond van
ongenoegzaamheid dor stukkon.

\') Zio Giirsonnet- dl. VII blz. 208—210.

Evenzoo heeft het Hof te den Haag bij arrest van
1 Maart 1893 de rechtbank onbevoegd verklaard kennis
te nemen van een verzoekschrift om voltrekking van het
huwelijk te bevelen, toen de ambtenaar geweigerd had op ,
grond van vroeger overspel tussclien partijen.

In deze gevallen nu was er m. i. reden geweest voor
analogische toepassing van art. 129 B. W. Terecht besliste
dan ook Rb. den Haag 29 Maart 1861 W. 2258, dat
art. 129 analogisch moest worden toegepast, wanneer de
ambtenaar de afkondiging weigert op grond van vroeger
overspel. Het arrest van Hof den Haag 1 Maart 1893
is door den H. R. gecasseerd bij zijn reeds genpemd arrest
van 14 April 1893 W. 6339, dat echter tegelijkertijd
besliste, dat een dagvaarding vereischt worclt, geen ver-
zoekschrift.

§ 16. Bespreking van twijfelachtige gevallen

van verzoekschriftprocedures.
✓

Bij verschillende gevallen is in jurisprudentie en lite-
ratuur de vraag ter sprake gekomen, of een bepaalde pro-
cedure bij verzoekschrift of bij dagvaarding moest beginnen.

Vooraf moge opgemerkt worden, dat vele der in hot
volgende geciteerde beslissingen niet uitdrukkelijk uitmaken,
welke der twee methoden in een bepaald geval gevolgd
moet worden: verzoekschrift ol\'dagvaarding. Zo beslissen
dan slechts, dat do eeno of do andere methode geoor-
loofd is, waarmee natuurlijk nog niet gezegd is, dat de
andere nu absoluut is uitgesloten. Toch zou het m.i. ge-
heel verkeerd zijn, de conclusie te trekken, dat, waar do
wet geen van beide verbiedt, beide zouden zijn toegelaten,
en partijen de keus zouden hebben. Een dorgelijke opvat-
ting moge in andere gevallen wol eens gerechtvaardigd
en in ieder geval practisch zijn, hier zou ik niet gaarne
die nieening verdedigen. Het geldt hier immers niet

het een of ander minder gewichtig onderdeel van liet
proces, maar, zooals in de volgende afdeeling nog dui-
delijker zal blijken, een quaestie, die den geheelen loop
van liet proces, en de al of niet toepasselijkheid van de
hoofdbeginselen van ons procesrecht beheerscht. Er zal
dus gekozen moeten worden, al geef ik gaarne toe, dat
niet altijd met zekerheid kan worden gezegd, welke me-
thode de juistè is.

Alle jurisprudentie over die speciale gevallen van twijfel
te vermelden, zou te ver in detailquaeslies voeren. Ik
bespreek daarom slechts de voornaamste:

1. Ontbinding van het huwelijk na 5-jarige
scheiding van tafel en bed (art. 255 vlg. B.W.).
Deze ontbinding is alleen mogelijk bij onderlinge toestem-
ming, en daar er dus geen geschil is, moet men haar
wel als oneigenlijke rechtspraak beschouwen. Toch schijnt
mij hier een dagvaarding (en dus een schijnproces) in de
bedoeling der wet te liggen, daar art. 255 wel zeer uit-
drukkelijk spreekt van ,,don andoren (echtgenoot) in rog-
ten op te roepen, en te eischon enz." Gewoonlijk wordt
dan ook in de practijk oen dagvaarding gebruikt\'), maar
or is een beslissing van de Rb. Dordrecht 10 Dec. 1896
W. 0⁽.)08, waarin gezegd wordt, dat hoewel do wet dag-
vaarding als rogol beschouwt, er geen reden is," waarom
niet partijen, „zich reeds dadelijk stollende op het stand-
punt, dat de eone toestemt in don eisch van den andoro,
hunne zaak door con request bij do rechtbank kunnen
aanhangig maken". Do conclusie van hot O. M. was in
andoren zin op grond dor woorden van art. 255.

2. Echtscheidingsprocedure volgons art. 26 5
B. W. Wanneer do echtscheiding gevraagd wordt wegens
veroordeeling tot een vrijheidsstraf van 4 jaar of moor
of wegens overspel, blijkend uit een strafvonnis, zijn geen

\') Zio b.v. Rb. Amsterdam 1 Maart 188<! W. 5283 en 5 Dec. 18S9 W. 5832.

andere formaliteiten noodig dan de aanbieding van een
afschrift van het strafvonnis met bewijs, dat het in kracht
van gewijsde is gegaan. De gewone opvatting is, dat op
grond van die uitdrukkelijke woorden „geene andere for-
maliteiten", noch oen dagvaarding, noch de procedure van
art. 816 vlg. Rv. behoeven gebruikt te worden, en dat
dus aanbieding van een eenvoudig verzoekschrift voldoende
is. Aldus Hof Holland 17 April, 19 Juni en 7 Sept. 1839,
resp. te vinden in W. 22, 33, 55 ; Hof Arnhem 26 Oct. 1879
W. 4517, verri. Rb. Tiel 14 Nov. 1879. In anderen zin
werd beslist, en dus een dagvaarding noodig geacht, door
Rb. den Bosch 2 Sept. 1871 W. 3381, 3511 (opgrond,
dat onder de in art. 265 bedoelde formaliteiten alleen
begrepen zouden zijn die van art. 816 vlg. Rv.) en door
bovengenoemd vonnis der Rb. Tiel.

3. Vordering tot vermindering of ontheffing
van de uitkeoring tot levensonderhoud op grond
van gewijzigde omstandigheden (art. 380 B. W. en een
analoog geval in art. 281² B. W.). Algemeen wordt aan-
genomen, dat deze vordering bij verzoekschrift moet
worden begonnen.

In dien zin spreken o. a. Hof den Haag 30 Juli 1898
W. 7181, vern. Rb. Rotterdam 13 Mei 189»; Hof
Amsterdam 13 Maart 1900 W. 7437, vern. Rb. Haarlem
20 Febr. 1900; Hof den Haag 28 Jan. 1904 W. 8048;
Hof Leeuwarden 2 Mei 1904 \\V. P. N. R, 1811. En een
dergelijke beslissing wordt voor het analoge artikel bij
echtscheiding (art. 281² B. W.) gegeven door H. R. 1
Febr. 1895 W. 6624, bev. Hof Amsterdam 4 Jan. 1895
W. 6661¹).

De voornaamste argumenten door deze arresten gebriiikt,

Een voorbeeld (zonder uitdrukkelijke bespreking dor «juaestio) van
toepassing van art. 281 op request, vindt men b.v. in II. li. 11 Oct. 1900
W. 7502.

75

zijn de volgende: a. de wet verbiedt het niet deze vor-
dering bij verzoekschrift te beginnen; b. het is wonschelijk,
op groiid van het feit, dat de behandeling in raadkamer
meer gelegenheid tot onderzoek geeft; c. er is hier geen
eigenlijk twistgeding, maar een quaestie over de uitvoering
van een vonnis, dat overigens intact wordt gelaten; d. in
familierechtelijke aangelegenheden is verzoekschrift regel.

Daarentegen wordt deze opvatting bestreden door
Hamaker in zijn aanteekening onder hot arrest van 1898
in W. P. N. R. 1505 (op grond, dat het hier eigenlijke
rechtspraak geldt), door Parser (blz. 108) op denzelfden
grond, en eindelijk in een uitvoerig artikel in W. P. N. R.
1811 door Mr. F. van der Tuuk. Verder zijn vóór een
dagvaarding de boven geciteerde vonnissen van Rb.
Rotterdam en Rb. Haarlem.

Ook mij schijnt do opvatting dor jurisprudentie onjuist.
Ter ondersteuning van die meening zal ik mij niet, zooals
van der Tuuk en do genoemde vonnissen doen, beroepen
op hot gebruik van het woord „vorderen" in art. 880.
Immers vaak genoeg wees ik op de onbetrouwbaarheid
der wettelijke terminologio\'). Maar hot komt mij met
Hamaker voor, dat hier is een geval van eigenlijke recht-
spraak. liet gaat hier om do verkrijging van oen gewoon
condemnatoir, of als men wil, constitutief vonnis (aldus
ook Parser). I)at hierbij over het recht op onderhoud niet
opnieuw beslist wordt, doet niets tor zako: er wordt wel
beslist omtrent hot recht, dat de verzoekende partij hooft
tot vermindering. Het is hier dus eèn gewoon proces en
dus dient_; waar de wo£ zwijgt, te worden aangenomen,
dat hier een procedure bij dagvaarding moet worden gevolgd.

4. Bevel tot verkoop van onroerende goederen,
tot oen nalatenschap behoorende (art. 1122 B.W.).
De jurisprudentie hierover, meest van oudoren datum, is

») Aldus ook terecht Hof don Hang, boven geciteerd.

grootendeels van meening, dat dit bevel op verzoekschrift
gegeven kan worden, en dat het dus niet, zooals wel
eens gebeurde, dadelijk bij de dagvaarding tot boedel-
scheiding moet gevorderd worden. Aldus Rb. Breda
22 Febr. 1870 W. 3221 (historisch argument); Hof Zuid-
Holland 2 Febr. 1870 W. 3187 (implicite), bev. Rb.
Gorinehem 5 Oct. 1869 W. 3171 (op grond, dat absoluut
niet van eenig geschil blijkt); H. R. 20 Sept. 1883 v. cl.
H., B. R. 18 blz. 499 (implicite); Rb. Winschoten 4 Oct.
1899 P. v. .T. 1899. 91; Rb. Zutfen 19 Oct. 1899 P. v. J.
1900. 1 (met een beroep op art. 1122 zelf, dat voor-
schrijft, clat de belanghebbenden verhoord moeten worden,
wat overbodig zou zijn, als zo gedagvaard moesten worden).

Wanneer we den aan het slot van § 13 aangegeven
regel toepassen, dan zal men inzien, dat de jurisprudentie
gelijk heeft met haar opvatting, dat dit bevel hier heel
goed bij verzoekschrift gevraagd kan worden.

5. Ontslag uit de gijzeling (art. 592 Rv.). Het
ontslag kan gevraagd worden bij request, immers hot is
een goval van vrijwillige rechtspraak. Aldus ook Rb. Middol-
burg 23 Oct. 1879 W. 4517, dat o.a. aldus overweegt:
„dat de woorden van art. 592^J B. R. .... kennelijk wijzen
op het indienen van een verzoekschrift.... en niet op
een rechtsgeding mot dagvaarding, waartoe ook geen grond
kan bestaan, omdat van tegenspraak de rede niet kan
zijn, vermits het ontslag uit do gijzeling rechtens is vor-
kregen, alleen door het overleggen van het getuigschrift
van den cipier;" (en verder op historische gronden).

6. Benoeming van scheidslieden in do gevallen
van art. 624 Rv. (als partijen het niet eens kunnen worden),
en 657 Rv. (bij doocl, wraking of ontslag der oorspronke-
lijke). Daar hier de rechter alleen zijn medewerking ver-
leent bij de uitvoering van het compromis, en geen
vaststelling van recht te pas komt, is liet duidelijk, dat

deze benoemingen zijn daden van oneigenlijke rechtspraak,
en dat ze dus, waar de wet zwijgt, bij request kunnen
worden gevraagd.

De jurisprudentie heeft wel eens anders beslist, b.v.
over het geval van art. 624: Rb. Assen 14 Mei 1886
W. 5368 (om de tegenpartij gelegenheid te geven zijn
bezwaren te doen kennen, is dagvaarding noodig; een
argument, dat heelemaal niet opgaat, omdat op hot ver-
zoekschrift de rechtbank heel goed de wederpartij kan
hooren); Hof den Haag 17 Aug. 1904 W. 8173 (zelfde
argument en een beroep op art. 657 Rv., waarvan echter
evenmin vaststaat, wat bedoeld is).

Voor art. 657 besliste Rb. Amsterdam 2 Juni 1876
R.B. 1S76 A blz. 204, dat deze benoeming ook bij request
gevraagd kan worden, welk vonnis zeer terecht overweegt,
dat het hier niet geldt de vaststelling van de wederzijdscho
rechtsverhouding der partijen, en dus in principe een ver-
zoekschrift mogelijk is, terwijl het bezwaar door de boven-
genoemde beslissingen te berde gebracht, weerlegd wordt
met deze overweging: „dat do gerequireerde, daartoe opge-
roepen, in do gelegenheid is geweest zijn belangen voor
te dragen en het eigenlijk onverschillig is, of de oproeping
door den requirant zelfstandig, dan wol tengevolge van
het requost heeft plaats gehad."

Men vergelijke eindelijk over dit onderworp nog hot
requost en antidotaal requost en do conclusio van hot
O. M., opgenomen vóór II.R. 3 Deo. 1915 W. 9895, waarin
do argumenten pro en contra zeer uitvoerig worden be-
sproken. Do II.R. zelf spreekt zich niet over do quaestio
uit, wèl do procureur-generaal, dio een verzoekschrift ge-
oorloofd acht.

7. Procedures krachtons do Merkenwot. Voor
do procedures krachtens do artt. 9 en 10 der Mcrkonwet is
uitdrukkelijk bepaald, dat zo bij verzoekschrift moeten

beginnen, maar hoe gaat het met andere procedures b.v.
die krachtens de artt. 3bis, 5—8 etc.? Met du Mosch¹) en
vooral op grond van het feit, dat het hier meest geval-
len van eigenlijke rechtspraak geldt, acht ik de excepti-
oneele bepalingen van art. 9 vlg. daarop niet toepasselijk.
Ze zullen dus bij dagvaarding moeten worden begonnen.

Naast de hier besprokene, zijn er verschillende andere
gevallen, waarin wel eens de vraag gesteld is, of een
verzoekschrift of een dagvaarding vereischt is. Ze alle
hier te bespreken, zou mij te ver voeren, vooral daar ze
toch gewoonlijk van minder belang zijn, en het telkens
niet meer dan een enkele beslissing betreft. Als voorbeeld
noem ik o.a.:

a. art. 2 63 vlg. Rv., de z.g. action en désaveu, die
als incidenteel geding gewoonlijk bij conclusie aanhangig
wordt gemaakt, maar volgens Hof den Haag 30 Oct. 1899
W. 7375, vern. Rb. Middelburg 6 Sept. 1899, ook wel
bij request kan worden begonnen²).

b. art. 512 Rv., de bepaling van een termijn, binnen
welken tot verkoop moet worden overgegaan, hetgeen volgens
de jurisprudentie bij dagvaarding behoort te worden ge-
vorderd, zie Hof Arnhem 3 Dec. 1902 W. 7923 (zonder
bijzondere argumenten) en Rb. Rotterdam 2 Maart 1903
W. 7934.

c. art. 5 33 Rv., de vordering tot vervulling van do forma-
liteiten voor den verkoop voorgeschreven, welke bij dag-
vaarding moet geschieden; aldus Hof Groningen 6 Mei 1862
R. B. 1864 blz. 450, on in denzelfden zin het daarbij
vernietigde Rb. Groningen 14 Juni 1861 R. B, 1862
blz. 149.

d. art. 2 6 8² B. W., verzoek tot verandering van ver-

\') Zio blz. 417.

^!) Tevens werd echter beslist, dat de uitspraak op dit request niet kan
zijn een beschikking, maar een incidenteel vonnis.

blijfplaats. Dit moet bij incidenteele conclusie worden ge-
daan en kan niet bij verzoekschrift, volgens Kb. Amersfoort
7 Dec. 1801 W. 2078. .

Eindelijk moet ik nog opmerken, dat er een groote
jurisprudentie bestaat over den aard der procedures tot
afzetting van voogden (vooral onder do oude wet) en tot
onder-curateelestelling. Ze bespreekt echter in hoofdzaak
de vraag, of hooger beroep van die beschikkingen (vonnissen)
mogelijk is, en zal dus beter bij de behandeling van het
hooger beroep kunnen worden vermeld.

AFDEELING II.

BEHANDELING VAN VERZOEKSCHRIFTEN.

EERSTE HOOFDSTUK.

§ 17. Behandeling in het algemeen.

De behandeling van verzoekschriften is zeer slecht en
onvolledig geregeld in onze wet. Een algemeene regeling
wordt niet gegeven, slechts hier en daar wordt bij de
speciale gevallen een enkel voorschrift omtrent verhoor
van partijen en belanghebbenden, omtrent de mogelijkheid
van hooger beroep enz. gevonden. Algemeene regels voor
de behandeling van verzoekschriften vindt men slechts
in de artt. 345 Rv. (hooger beroep) en 428 vlg. Rv.

V—"----— ------ , .

(cassatie).

Door dit geheel ontbreken van een regeling in do wet,
rijst de vraag, of do bepalingen omtrent do gewone
procedure hier toepasselijk zijn, een vraag, die natuurlijk
van het grootste belang is voor do practijk, en die dus
gewichtig genoeg scheen, om er een opzettelijk onderzoek
aan te wijden.

We zullen dus jurisprudentie en literatuur nagaan over
de verschillende quaesties, en allereerst stellen we ons
dan de vraag, of er soms bronnen te vindon zijn, dio
een algemeenen regel geven over do behandeling. Gaan
we jurisprudentie enz. na, dan blijkt, dat die algemeene
strekking zeer weinig voorkomt. Er zijn over do behan-
deling van verzoekschriften beslissingen genoeg, maar ze
houden zich alle bij het speciale onderdeel, waarvan do
toepasselijkheid betwist werd. Daarbij putten ze hun

argumenten meestal uit de speciale wetsbepalingen, zonder
dat motieven van meer algemeenen aard ter sprake komen.

Toch vindt men één argument in de jurisprudentie
zeer vaak terug bij de beslissing dier speciale vragen:
n.1. als in zoo\'n geval de wet spreekt van een „beschik-
king (op request)", dan acht men de bepalingen, waarin
van ,,vonnis" gesproken wordt, niet toepasselijk. Zoo
heeft de H. R. beslist, dat de motiveering van de uit-
spraak op een verzoekschrift niet vereischt is, omdat art.
59 Rv. alleen spreekt over „vonnissen", niet over „be-
schikkingen". Aldus b.v. H. R. 24 Jan. 1908 W. 8057.
De conclusie van proc.gen. Noyon, waarmee de H. R.
zich vereenigde, overweegt: ,,dat de aangevallen uitspraak
is een beslissing op request en niet een vonnis, als
bedoeld in art. 59 B. R." Evenzoo is uitgemaakt, dat
veroordeeling in do kosten niet mogelijk is, omdat, zooals
proc.gen. Polis zegt in zijn conclusie bij H. R. 25 Fobr.
18.90 W. 0778, j,do door den Hoogen Raad te geven
uitspraak niots anders zal zijn dan een beschikking op
request, waarop do bepaling van art. 50 B. R., dat
vonnissen op het oog heeft, niet toepasselijk is". En
zoo zijn nog voel meer voorbeelden te vinden (zio verdol-
de hierna volgende bespreking der jurisprudentie).

Dat dit argument, waar onze rechtspraak bij voorkeur
gebruik van maakt, ons geen algonieenen regel voor do
behandeling van verzoekschriften aan de hand kan doen,
is direct duidelijk, als we in het oog houden do grooto
onzokerhoid van do woordenkous dor wet. Wanneer men,
zooals do jurisprudentie schijnt to meenen, tot do con-
clusie moest komen, dat do rogels voor de behandeling
van do dagvaardingprocedure, eindigend mot een „vonnis",
niet geldon voor do proceduro op verzoekschrift, die uit-
loopt op een „beschikking", dan zou dit een zeer onzeker
criterium opleveren. Immers vaak gebruikt do wet (zooals

G

we reeds eerder gezien hebben) de termen „vonnis\'\' en
„beschikking" door elkaar^]). Welke regels zijn dan toe-
passelijk? Vaak ook spreekt de wet van „vonnis" in
gevallen, waar op een verzoekschrift wordt rechtgedaan
(b.v. onder-curateelestelling).

De jurisprudentie heeft deze bezwaren ook wel gevoeld
en trekt dan ook lang niet altijd de consequenties van
haar regel. Men zie b.v. de conclusie van het O. M. bij
H. R. 22 Juni 1900 W. 7468 (welker betoog blijkbaar dooi-
den H. R. gedeeld wordt), en de bij dat arrest bevestigde
beslissing van Hof Leeuwarden 14 Febr. 1900 W. 7430.
In ieder geval blijkt uit het gezegde al wel, dat dit
onderscheid ons geen afdoend criterium voor de al of
niettoepasselijkheid der gewone regels op kan leveren²).

In de literatuur redeneert men daarom vaak anders.

TT\' \'

Men laat dan de al of niet toepasselijkheid afhangen van
de vraag, of er eigenlijke of oneigenlijke rechtspraak
is. In geval van oneigenlijke rechtspraak achten die schrijvers
dan de gewone vormen niet toepasselijk, bij eigenlijke wel,
ook al begint de procedure bij verzoekschrift;\').

Voor deze opvatting valt zeker meer te zeggen dan voor
de eerst genoemde. Om te beginnen heeft deze het voordeel,
dat de beslissing niet afhangt van de onzekere terminologie
der wet. Verder geeft deze opvatting een gemakkelijke

V.. \'

oplossing voor al de vragen, die bij de bespreking dei-
behandeling rijzon. Ook in do jurisprudentie vindt 111011
dan ook een enkele maal deze opvatting terug. Zie b. v.
jïï. R, 16 Sept. 1881 v.d. H., B. R. dl. 46 blz. 486, en
H.R. 17 Aug. 1909 N.R. dl. 212 blz. 257. Ik citeer b.v.

\') Zie hierboven blz. 4.

\') Aldus ook du Mosch blz. 384 vlgg.

\') Aldus du Mosch blz. 405 vlg. mot boroop op onkele arreslon van
den H. R._; Garsonnet VII blz. 204 (voor do openbaarheid). Zio> echter
Garsonnet VII blz. 225, waar hij vermeldt, dat ook op contentiouso zakon
der raadkamer do vormon der vrijwillige rechtspraak worden toegepast.

uit de conclusie van advocaat-generaal Ort (waarmee de
HJR. zich vereenigt): ,,0., dat .... art. 347 . . . niet
inhoudt eenig voorschrift in geval van voluntaire juris-
dictie; dat hieruit volgt . . . . , dat het Hof ... in dit
geval van voluntaire jurisdictie .... noch art. 345 ....
noch art. 347, hier niet van toepassing, kan hebben
geschonden".

Gewoonlijk echter doet zich in de jurisprudentie ook
bij deze quaestie de verwarring gelden tusschen oneigenlijke
rechtspraak en procedure "op verzoekschrif t, en dan redeneert
ze aldus: het_ is hier een beschikking op request en
dus zijn de regels voor de dagvaardingprocedure niet toe-
passelijk. Aldus b.v. Hof Arnhem 18 Jan. 1900 W. 8532\').

Door deze laatste formuleering komt men echter tot
zeer ongewenschte conclusies, daar dan op zaken, die in
aard geheel gelijk zijn aan eigenlijke processen op een
dagvaarding b.v."zaken over handels- en fabrieksmerken,
niet do gewone regels toepasselijk zijn, wat, behalve zeer
ongewenscht (vooral met hot oog op verplichte moti-
veering en mogelijkheid van veroordeeling in do kosten),
ook irrationeel is.

In de oorspronkelijke redeneering zelf echter, zooals ze
b.v. door du Mosch wordt gehouden, dat n.1. op de recht-

Mon vindt dozo opvatting ook in do Franscho jurisprudentie (zie
Garsonnet VII blz. 225). Van do literatuur, waarin mon soms ook e. n dor-
gelijke verwarring vindt, noem ik hot hoofdaitikol in W. 7201 en Mokers
blz. 114, dio als volgt redeneort: „Of in oen bepaald geval do gowono
procosgang gevolgd on de daarvoor geldende wetsvoorschriften toegepast
moeten worden, hangt niet af van don aard dor procedure, maar slechts
van do wet. Deze kiost in ieder geval öf don eonen öf don andoren vorm;
•zij gooft to konnon, dat do gowono procesorde toopassolijk is, door als
eerste daad van rechtsvervolging eon dagvaarding to verlangen, of door
met zooveel woordon don gewonen rechtsgang voor to schijven; waar dit
laatste niet gebeurt en do zaak met behulp van eon ver/.oeksóhrift tor
kennis van don rechtor komt, om mot oen beschikking van dezen to ein-
digon, zijn do voor don gewonen procesgang gegoven wetsbepalingen niot
toepassol yk".

spraak op verzoekschriften de gewone regels alleen dan,
maar dan ook gewoon, toepasselijk zijn, wanneer het betreft
eigenlijke rechtspraak, schuilt in beginsel niets onbillijks.
Het spreekt zelfs wel van zelf, dat bij zaken, als de
benoeming van een voogd of de machtiging eener gehuwde
vrouw niet dezelfde vormen in acht worden genomen, als
bij een gewone dagvaarding-procedure.

Vooreerst kan hier alleen een persoonlijk onderzoek
naar alle omstandigheden, die hij weten wil, den rechter
de gegevens voor een juiste beslissing verschaffen. Het
gewone beginsel der lijdelijkheid\') van den rechter kan
hier niet gelden. Daar verder dat onderzoek dikwijls gaat
over omstandigheden van verfcrouwelijken aard, vervalt
ook de reden voor den bij liet proces zoo voornamen eisch
der openbaarheid. Ook een veroordeeling in de
kosten zal gewoonlijk niet te pas komen. In beginsel
lijkt dus deze opvatting vrij aannemelijk.

We zullen nu in de volgende hoofdstukken zien, hoe
de verschillende quaesties in de practijk opgelost worden.
Daarbij zal ik eerst behandelen enkele algemeene beginselen
van procesrecht, daarna den gewonen gang der procedure,
en eindelijk de kracht der rechterlijke beslissingen op
verzoekschriften, m.a.w. of, en zoo ja, welke rechtsmiddelen
er tegen kunnen worden aangewend²).

\') Ovor de botookenis daarvan zie hieronder § 20. \'
^J) Bij elke paragraaf zal ik telkens oerst opgeven do jurisprudontic
over dat onderwerp, terwijl dan in den tekst dio jurisprndontio zal worden
geciteerd door vormolding van het n°. dor uitspraak alleon.

TWEEDE HOOFDSTUK.
ALGEMEENE BEGINSELEN VAN PROCEDURE.

Herhaalde malen is naar aanleiding van de ïilgemeene
grondbeginselen van ons procesrecht in jurisprudentie en
literatuur de vraag gesteld, of ze ook gelden voor de
rechtspraak op verzoekschrift. De quaestie bestaat voor-
namelijk voor de beginselen van openbaarheid van terecht-
zitting en uitspraak,\' van verplichte vertegenwoordiging,
en van de lijdelijkheid van den rechter in verband met
het hooren van partijen en andere bij het geding betrokken
personen, en de toepasselijkheid van hot gewone bewijsrecht.

§ 18. Openbaarheid.

Jurisprudentie:

1. H.R. 12 Maart 1858 W. 1940.

2. H.R. 1 Sopt. 1864 W. 2617.

Het gowichtige beginsel der openbaarheid van behan-
deling en uitspraak wordt uitgesproken in art. 161 G.W.:

,„Do uitspraak (van allo vonnissen) geschiedt mot open
deuren.

Behoudens do uitzonderingen, door do wet bepaald, zijn
do toregtzittingon openbaar.

De regter kan in het belang der openbare orde en do
zedelijkheid van dezen regel afwijken."

En deze bepaling is in onze Wet op de Rechterlijke
Organisatie uitgewerkt in art. 20, dat o.a. zegt, dat de
bepaling\' omtrent de openbaarheid ook van toepassing is
op gedingen in burgerlijke zaken.

Hoever gaat nu de werking van deze artt. ? De tormi-

nologie der wet, al is ze niet beslissend, wijst er op, dat
deze bepalingen alleen op gewone procedures op dagvaarding
kunnen slaan (zie de woorden „vonnissen" in art. 161
G.W., „gedingen" in art. 20 R.O.). Maar ook het ver-
band van art. 161 met de andere artt. dier afdeeling,
vooral met art. 153 G.W., wijst er op, dat een dergelijk
voorschrift niet behoeft te gelden voor oneigenlijke recht-
spraak. En in onze wet vinden we dan ook herhaaldelijk
de bepaling, dat een verzoekschrift in raadkamer wordt
behandeld, b.v. de artt. 4³ F.W„ ,374d\\ 496 B.W. Uit
bepalingen als die van art. 496, die ¹ uitspraak ter open-
bare terechtzitting voorschrijven, kan a contrario worden
afgeleid, dat de behandeling zelve niet ter openbare
terechtzitting geschiedt.

Er is in dat feit, dat het beginsel der openbaarheid
hier grootendeels wegvalt, ook niets onverklaarbaars. Het
spreekt vanzelf, dat niet a^le formaliteiten en waarborgen
behoeven in acht genomen te worden, die de wetgever
voor het eigenlijke proces noodzakelijk acht. Zelfs kan
publiciteit wel eens schadelijk werken: men denke slechts
aan het verlof, dat de president der arr. rechtbank moet
geven voor het leggen van vele conservatoire beslagen,
aan de machtiging van den voogd om onroerende goederen
te vervreemden of geld op te nemen, waarbij publiciteit
ten gevolge kan hebben, dat het crediet van don minder-
jarige geschokt wordt¹).

In het ontbreken der openbaarheid schuilt echter tevens
een gevaar. In die gevallen van verzoekschriften, waarin
het geldt een geval van eigenlijke rechtspraak, zooals b.v.

de geschillen over de inschrijving van een merk, is er

___ .«

Zie ook Garsonnet II blz. 97. Hij voort nog oen\' argument aan, dat
echter alleen voor Frankrijk geldt: de beschikking kan aan de rechton
van derden geen nadeel toebrengen, daar voor hen altijd openstaat de
z. g. action principale on nullité.

geen enkele reden, om die waarborgen, welke de Grond-
wet aan de eigenlijke rechtspraak verbindt, te verminderen,
of zelfs geheel op te heffen. Hier kan gemakkelijk de
zucht tot vereenvoudiging der procedure ten gevolge hebben,
dat de bepnlingen der G.W. ontdoken worden, ten koste
van de waarborgen voor \'een goede rechtspraak.

De jurisprudentie staat op het standpunt, dat het be-
ginsel der openbaarheid bij de request procedure niet geldt.
Men zie o.a. de bovengeciteerde arresten. N°. 1 betrof
<^en vonnis van faillietverklaring, waarvoor vroeger niet
de uitdrukkelijke bepaling van art. 4 F.W. bestond. Op
grond, dat het hier niet gold „een eigenlijk rechtsgeding",
eindigend met een „vonnis", werd art. 161 G.W. niet
toepasselijk verklaard. N°. 2 beslist hetzelfde voor do
uitspraak van de ontzetting uit de voogdij, waarvoor
eveneens geen beslissing in do wet te vinden was.

De opvatting der jurisprudentie wordt bestreden door
do Pinto¹). Hij geeft toe, dat art. 20 alleen slaat op
rechtsgedingen, maar zegt, dat art. 172 G. W. 1840 (het
tegenwoordige art. 161) allen twijfel opheft. Immers ondor
„vonnissen" vallen ook beschikkingen op verzoekschrift.
Uit deze opvatting volgt vanzelf, dat zijn bestrijding alleen
geldt do uitspraak, niet do behandeling, want daarvan
rept art. 161 niet.

In ieder geval heeft de practijk zich tegenwoordig in
dien zin gevestigd., dat zoowel do behandeling als do uit-
spraak bij verzoekschriftprocedures geschieden in raad-
kamer en de nieuwere literatuur heoft zich daarbij aan-
gesloten ²).

\') Handleiding Rochterlijko Organisatio blz. 76 vlgg.

*) Zio Meijers blz. 114; Molonnraaff, dc F.tillissementswet verklaard,
2<l° druk blz. 115 noot 1); Ga.sonnet II blz. 1)7; VII blz 204,228 vlgg., 227
(Dozo laatsto ondorschoidt tu^schon voluntaire zaken, waar opoiibaarboid
geheol is uitgesloten, en contentieURO, waarbij do uitspraak inliet
openbaar geschiedt).

§ 19. Verplichte vertegenwoordiging.

Jurisprudentie:

1. Rb. Utrecht 28 \'Dec. 1864 W. 2752.

2. H.R. 24 Febr. 1899 W. 7247.

3. H.R. 4 April 1899 W. 7264 (2 arresten).

4. Rb. Arnhem 29 Jan. 1906 W. 8323.

5. Hof Amsterdam 17 Jan. 1906 W. 8325, bev. bij:

6. H.R. 9 Maart 1906 W. 8346.

7. Rb. Utrecht 13 Febr. 1906, bev. bij:

8. Hof Amsterdam 6 Maart 1906 W. 8342.

9. Rb. Leeuwarden 17 Febr. 1906 W. 8378.

10. H.R. 2 Juni 1911 W. 9190.

Een tweede beginsel van onze rechtspraak, waarvan de
toepasselijkheid op de behandeling van verzoekschriften
betwijfeld wordt, is dat van de verplichte vertegen-
woordiging. In een gewoon proces kunnen partijen niet
zelf optreden, maar moeten zij zich (uitzonderingen daar-
gelaten) doen vertegenwoordigen door een procureur. Is
dat nu ook noodzakelijk bij oen procedure op request?
Moet dus, om te beginnen, het inleidende verzoekschrift
door een procureur worden ondorteekend ?

Een algemeen antwoord op die vraag is niet to gevon.
b\'oms zegt de wet uitdrukkelijk, dat do partij zolf moot
optreden (b.v. art. 816 Kv., 9² Morkenwet), soms blijkt
hot uit andere omstandigheden (b.v. art.. 872 vlg. R\\\\),
soms geldt het tegenovergestelde (b.v. art. 5 F.W.).

De jurisprudentie heeft vooreerst een paar beslissingen
gegeven, waarbij de quaestie in het algemeen uitge-
maakt wercl, n.1. n°*. 1 en 10. Bij 1 betrof het een verziek
krachtens art. 873 Rv. en besliste de rechtbank, dat dit
art. het ecnige .voorbeeld was van een\' uitzondering op
den regel, die overigens ook geldt voor verzoekschriften.
Als argumenten voerdo de rechtbank aan:

1°. dat art. 133 en 135 Rv. tenminste analogisch
toepasselijk moesten zijn;

2°. een argumentum a contrario uit art. 872 vlg. Rv.

3°. uit het toenmalige art. 48 § 4 (dat ongeveer gelijk-
luidend was met het huidige art. 44 b en 2^}) ^van
Tarief voor Justitie-kosten en salarissen in burgerlijke zaken.

Bij n°. 10 betrof het een machtiging van de gehuwde
vrouw en werd het beginsel der verplichte vertegen-
woordiging ook toepasselijk geacht, met een beroep op de
verschillende bepalingen, -waarin onze wet van de onder-
stelling blijkt uit te gaan, dat vertegenwoordiging noodig
is, n.1. art. 847, 873 Rv.¹), 43 van het Tarief voor Justitie-
kosten enz. en een argumentum a contrario \'uit bepalingen .
der Merkenwet e.a.

Een tweede groep van beslissingen loopt over de vraag
of voor verzoekschriften, door voogdijraden in to dienen,
onderteekening van een procureur noodig is. Bij do n^os. .
4 tot en mot 8 is uitgemaakt, dat ook hier het beginsel
der verplichte vertegenwoordiging geldt. Een argument
tegen deze opvatting werd ontleend aan het ambtelijk
.karakter van den voogdijraad²) en aan analogischo toe-
passing van de bepalingen over hot Openbaar Ministerie,
doch dit betoog word eenstemmig door do genoemde
beslissingen verworpen. Verder wordon dezelfde argumonton
aangevoerd als boven bij n°. 10 vermeld. In andoren zin
is alleen n". 9⁸).

Eindelijk werd bij do n"\\ 2 en 3, waarvan de beide

\') Bij dit art. botoogt do H. R. nog, dat do in 189G ingovoegdo woorden
,.zoo noodig" nlloon terugslaan op art. 872* on do roqueston aan den
kantonrechter, waar ook in hot gewono procos goon verplichte vertegen-
woordiging bestaat.

\') Aldus ook oon uitvoorigo bostrijding van do beslissingen onder
n^os. \'1 on 5 in een artikel in "NV. 8825.

^s) Sindsdien is door wetswijziging uitgemaakt, dat voortaan voogdijraden
zich niet behoovon te doon vertogenwoordigon (art. 3813. W.).

onder n°. 3 genoemde arresten een merkenzaak betroffen,
en n". 2 liep over de al of niet-bevoegdheid van den
opgetreden advocaat, beslist, dat liet request in cassatie,
alleen door den requirant of zijn gemachtigde, en niet door
een advocaat onderteekend, moet worden nietigverklaard.

Bij n°. 2 beweert de H. R. zonder nadere argumentatie,
dat het beginsel van verplichte vertegenwoordiging in
art. 406 Rv. voor cassatie uitgesproken, ook behoort te
worden aangenomen bij de behandeling der cassatie van
verzoekschriften volgens art. 429 Rv. Bij de arresten onder
n°. 3 worden andere argumenten aangevoerd. De H. R.
beroept zich vooral op de woorden van het eerste lid
van art. 429: „Het verzoekschrift bevat een omschrijving
der middelen van cassatie, met aanwijzing - als in art. 406
vermeld", en meent dan, dat met dio „aanwijzing" be-
doeld wordt o.a. de aanwijzing van een advocaat (art. 406⁴).
De onjuistheid van dit argument is overtuigend aangetoond
in het hoofdartikel in W. 7264, dat er op wijst, dat met
die „aanwijzing, als in art. 406 vermeld", natuurlijk alleen
gedoeld wordt op de bijvoeging in art. 406, derde lid:
„met aanwijzing van de geschonden vormen enz." In.
anderen zin .dan ook, zonder echter over de quaestie zelve
te spreken: H. R. 10 Aug. 1896 W. 6847¹).

We kunnen de opmerking maken, dat geen der in deze
quaesties aangevoerde argumenten een zeer beslissend
karakter heeft. Ze zijn alle vrij gezocht, en dat was ook
niet te vermijden, waar de wet zelf over de verplichte
vertegenwoordiging eigenlijk slechts torloops handelt, al-
thans nergens een algemeenon regel geeft. Wel komt een

1 ) Men zie over deze arresten verder liet hoofdartikel in W. 72G4;
van Sössem. aant. 2 op art. 429. In Frankrijk is do praetijk ook vóór
verplichte verteuenwoordiging, zie Garsonnet VII blz 222 n..ot 3). Over
de verplichte vertegenwoordiging bij het hoogor beroep van verzoekschriften,
zie het. slot van het geciteordo hoofdartikol; van Rossom, aant. 5 op
art, 345; Fauro I blz. 159.

der voornaamste motieven, n.1. de processueele gelijkheid
van partijen, bij de meeste verzoekschriftprocedures niet
te pas, maar toch komt het mij voor, dat de geciteerde
vonnissen gelijk hebben, als ze in den regel vertegen-
woordiging door een procureur eischen, ten minste in die
zaken, die meer het karakter van een rechtsstrijd naderen.

§ 20. Lijdelijkheid van den rechter. Hooren
van personen. Bewijsrecht.

Jurisprudentie:

1. Hooggerechtshof Ned. Indië 6 Febr. 1849 W. 1070.

2. Hof Z. Holland 27 Juni 1849 W. 1088, vern. Rb.
Brielle 30 Mrt. 1849 W. 1013.

3. H.R. 1 Sept. 18G4 W. 2617, cass. verw. Hof
Ovorijsel 30 Mei 1864 W. 2591.

4. H.R.16 Sept. 1881 v. d. H., B.R. 46 blz. 486.

5. H.R. 20\' Sept. 1883 v. d. II., B.R. 48 blz. 497.

6. Rb. den Haag 25 Mei 1894 Quarles van Ufford,
do rechtspraak van do Arr. Rechtbank te \'s-Gravon-
liago op grond van do wot van 30 Sept. 1893 enz.
I blz. 24.

7. H.R. 4 April 1899 W. 7264.

8. H.R. 16 Juni 1911 W. 9245.

9. Rb. den Haag 11 I)ee. 1913 Ned. Jur. 1914 blz. 926.

Hot beginsel dor lijdelijkheid van don rechter, en in ver-
band daarmee, hot optreden van twee partijen, dio den
omvang van don rechtsstrijd bepalen, benevens do toe-
passelijkheid van hot bewijsrecht, zooals dit in Boek IV
van hot Burgerlijk Wetboek, en, wat do practische uit-
werking betreft, in hot Wotboek van Burgerlijke Rechts-
vordering geregeld is, is op verzoekschriftprocedures niet
toepasselijk. Dat is tenminste de algonieene opvatting,
en voor dio opvatting zijn deugdelijke argumenten te geven.

Hot gewone proces dient tot beslissing van oen geschil

tussclien twee partijen met tegengestelde belangen. De
bepaling nu van den omvang van dat geschil is geheel
aan partijen overgelaten, en ook bij de bewijslevering,
d.w.z. bij het aanbrengen van feiten, die den rechter de
overtuiging van de juistheid van één der beide standpunten
moeten bijbrengen, is het initiatief gewoonlijk aan de
kant van partijen.

Daarmee is echter nog niet gezegd, dat het beginsel
zoo ver moet worden uitgestrekt, als onze jurisprudentie
wel eens doet. Den rechter blijft altijd de bevoegdheid,
ambtshalve bewijsmiddelen op te leggen. (Men zie de artt.
103, 199, 219, 222 Rv., 1977 B.W.). Ook uit andere be-
palingen blijkt, dat vooral sinds de wet-Hartogh, de wet
den rechter wel degelijk de leiding van het proces wil
geven, men zie de artt. 19, 49, 143, 241 Rv.). Toch blijft,
en dat is voor mij de eenige beteekenis van het beginsel
der lijdelijkheid, de rechter verplicht, zich, wat don
omvang van den rechtsstrijd betreft, te houden aan den
wil van partijen, en ook bij de bewijslevering d.w.z. (ook
in ons burgerlijk proces) do opsporing dor waarheid, blijft
practisch zijn taak dikwijls subsidiair, al berust in beginsel
bij hem de leiding van het onderzoek. Voor dat bewijs
zijn verbindend de dwingende regels van Boek IV B.W.
en van Rv.

Bij de rechtspraak op verzoekschriften daarentegen zijn
er al vast niet twee partijen. Verder betreffen de moeste
gevallen, zooals we gezien hebben, zaken van oneigenlijke
rechtspraak, en daarbij is de beslissing dikwijls meer een
zaak van doelmatigheid dan van recht. Dit alles zijn redenen
te over, om bij verzoekschriften het lijdelijkheidsbeginsel
te doen vervallen. Reeds in het gewone proces is, naar
de nieuwere opvattingen, het beginsel te ver doorgevoerd;
hoeveel te meer zou het dan verkeerd werken bij de be-
handeling van verzoekschriften. Hot is daarbij een eiscli

van billijkheid en practijk, dat de rechter een onderzoek
kan instellen, waarover en met welke middelen hij wil;
ook buiten de bewijsmiddelen van het 4^do Boek om.

Ook het hoor en van partijen, een voornaam beginsel
van ons proces, dat met de voorgaande in verband staat,
komt hier minder te pas: vaak zal het, gelijk ik hierboven
bij de bespreking der openbaarheid reeds opmerkte, schade-
lijk kunnen zijn, als de wederpartij, voor zoover die er is,
gewaarschuwd wordt (men denke aan het verlof tot con-
servatoir beslag) *). Dit zijn echter betrekkelijk uitzonde-
ringsgevallen en vandaar dan ook, dat de wet meestal
bij de verschillende procedures een regeling geeft omtrent
de personen, die de rechter moet of kan liooren.

Uit de hier gegeven argumentatie volgt reeds vanzelf
een beperking van den gesteldon regel. Voor het wegvallen
van de beginselen dor lijdelijkheid enz. is geen reden,
en de gewone regels moeten dus in eore hersteld worden,
in die gevallen van verzoekschriftprocedures, waar wel een
tegenpartij is, en die, als betretfendo eigenlijke rechtspraak,
feitelijk geheel gelijk staan met een gewoon proces.

Zoo betoogt du Mosch m.i. terecht, dat in morkonzakon
het gewone bewijsrecht toepasselijk moet zijn²).

Do boven aangegeven redeneering gaat daarbij niet op,
en dus zou hot onjuist zijn, do gewone beginselen to laten
vallen onkel, omdat er op verzoekschrift wordt geprocedeerd.

Ik merk nog op, dat soms ook aangaande do toe-
passelijkheid van hot bowijsrocht do wet\'een uit-
drukkelijke regeling geeft. Zoo zegt b.v. art. (> F.W., dat
de faillietverklaring wordt uitgesproken, „indion siiuiniier-
lijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden

\') - Vaak wordt juist in do al of niet toopassolijkhoid van hot beginsol
van hoor en wodorhoor en van hot gowono bowysrocht, oen criterium
gezocht tusschon eigonlijko en onoigonlijko rechtspraak. Cf. du Mosch
blz. 388, Moijors blz. 113 vlg.

«) Zie blz. 393 vlg.

etc.." door welke bepaling het gewone bewijsrecht wordt
terzijde gesteld¹). Daarentegen is b.v. uit art. 491 B.W.
af te leiden, dat de wetgever bij de procedure tot onder-
curateelestelling gedacht heeft aan de gewone bewijsregels.

Een enkel woord nog over het hoor en van personen.
Dikwijls regelt de wet, w^Tie de rechter moet hooren, maar
vaak ook wordt niets bepaald. Mag de rechter nu in die
gevallen toch partijen of andere personen (bloedverwanten,
belanghebbenden, getuigen enz.) oproepèn, en mag hij,
waar wèl bepaald is, welke personen hij moet hooren,
ook buiten, die aangewezenen om, nog anderen hooren?
M.i. zal, waar de wet het niet verbiedt, daarin niets on-
geoorloofds gelegen zijn. De rechter heeft hier de volle
vrijheid alle middelen aan te wenden, om zijn onderzoek
zoo volledig mogelijk te maken. Hij leidt het onderzoek
en bepaalt, wat hij daarvoor noodig acht²).

Een argument voor die opvatting kan men ook nog
ontleenen aan die artt,, waar de wet het al of niet hooren
van bepaalde personen geheel aan den rechter overlaat
(men zie de artt. 129, 1121 B.W,, 808« Rv.). Zeer terecht
zegt dan ook proc. gen. Römer in zijn conclusie bij het
onder n°. 4-geciteerde arrest: „... integendeel kan de rechter
buiten het verhoor van den voogd en toezienden voogd,
door de wet zelve voorgeschreven⁰), zich al zoodanige in-
lichtingen verschaffen, als hij noodig acht om do gegrond-
heid van het verzoek .... te beoordeelen, zoodat van geen
bewijsvoering in den zin van art. 1902 sprake is . . .

Jurisprudentie in dien zin, zie MolengraafT, do Faillissomontswot
verklaard blz. lil; cf. ook du Mosch blz. 392 vlg.

\') D.tt deze opvatting juist is, blijkt uit do geschiedenis dor Faillisso*
mentswet. De Regeering achtte do bevoegdheid van don rechter om por*
sonen to hooron zóó vanzelfsprekend, dat zij een uitdrukkelijke bepaling
onnoodii; achtte. Zie daarvoor MolengraalF, do Faillissoinentswot verklaard
blz. 117 vlg.

*) Het betrof hier een ontzetting uit de voogdij (art. 438 oud B. W.).

Onze jurisprudentie stelt zich gewoonlijk op het,
blijkens het voorgaande, ook door mij juist geachte stand-
punt, dat de al of niet toepasselijkheid van het gewone
bewijsrecht afhankelijk is van de vraag, of er is een
eigenlijk rechtsgeding, of niet. Zoo beslist het reeds zoo-
even genoemde arrest n°. <1, dat bij een verzoek om ont-
zetting uit de voogdij, art. 1902 niet kan zijn geschonden,
omdat het hier niet geldt een\' contradictoir geding.

Duidelijk in dien zin is ook n°. 8. Het betrof daar
eveneens een ontzetting uit de voogdij, en als cassatie-
middel was aangevoerd: schending van art. 199 vlgg. Rv.,
omdat aan de daar gestelde vereischten voor het getuigen-
verhoor niet voldaan was. De H.R. overwoog daaromtrent:
„. . . . dat deze geheele bewering berust op do onjuiste
veronderstelling, dat in deze kan sprake zijn van een
gewoon contradictoir geding; dat zij bij do verwerping
daarvan vanzelve vervalt; en dat dus ook hieromtrent
bij hot arrest (waarvan cassatie) terecht is overwogen:
..dat de wet, buiten het verplichte verhoor van den voogd
en don tooziendon voogd overigons aan den rechter de
vrijheid laat tot het inwinnen van al zoodanige bewijzen,
als hij tot zijn inlichting noodig acht, zonder dat daartoe
de medewerking van partijen wordt voreischt, en dat do
vormen voorgeschreven bij art. 199 en vlgg. B.R. uit-
sluitend betrekking hebben op een getuigenverhoor, het-
welk bij do behandeling van een rechtsgeding ter terecht-
zitting wordt gehouden, en waarin do\' bewijsvoering
contradictoir tusschon partijen plaats heeft. ..

Ook in n°. 5, waar het betrof een beslissing over de
al of niet handhaving oenor moedor-voogdes in de voogdij,
nam do U.K., zij hot ook op andere gronden, aan, dat
het gewone bewijsrecht niet toepasselijk was. In donzelfdon
zin luiden ook de n°\\ 1 en 2, dio beiden weer de af-
zetting van oen voogd betreften.

Aan den anderen kant volgt uit de opvatting der
jurisprudentie, dat in die gevallen van verzoekschriften,
waar het geldt eigenlijke rechtspraak, de gewone bewijs-
regels wèl toepassing moeten vinden. De vonnissen, die
hiermee in verband staan, bespreken vooral de procedures
ingevolge art. 9 en 10 der Merkenwet. In zijn conclusie,
behoorende bij n°. 7 twijfelt proc. gen. Polis aan de
toepasselijkheid, omdat de Merkenwet geen enkele bepaling
bevat, waardoor de rechter is gebonden aan de bewijs- »
regels van het B.W. De regeering, bij de behandeling
der wijzigingswet van 1904 op deze uitlating gewezen,
achtte het echter onnoodig, een uitdrukkelijke bepaling
hierover in de wet op te nemen, daar haars inziens do
toepasselijkheid dier regeling van zelf sprak *).

Onze jurisprudentie heeft verder dan ook steeds de
toepasselijkheid aangenomen. Men vergelijke de ook door
du MosCh geciteerde vonnissen n°. 6 (betreffende den
beslissenden eed), en n°. 9 (betreffende deskundigen-bericht).

Alleen schijnt ook proc. gen. Noyon niet van do juist-
heid dezer opvatting overtuigd, waar hij in zijn conclusie
bij n°. 8 overweegt: „. . . dat de artt. 1953 en 1954 B.W.
niet te pas komen, omdat art. 10 der Merkenwet een
bijzondere bepaling van algemeene strekking bevat, staande
buiten de regeling van het bewijs in burgerlijke zaken
in het B. W. . , . ." De H. R. verklaarde toen ook
art. 1954 B. W. niet toepasselijk, maar op een anderen
grond, die trouNvens ook door Noyon was aangehaald.

\') Zie verder daarover du Moscli bl^. 891 vlg.

DERDE HOOFDSTUK.

DE BEHANDELING IN EERSTEN AANLEG.

§ 21. Het inleidende verzoekschrift.

Jurisprudentie:

1. H.R. 20 Sept. 1883 W. 4941.

2. Rb. Amsterdam 1 Apr. 1892 W. (>227.

3. H.R. 8 April 1909 W. 8850, vern. Hof den Haag
17 Fobr. 1909.

Over de inrichting van het inleidende verzoekschrift
wordt döor de wet niet veel gezegd. Alleen wordt in
sommige gevallen vereisc-ht de vermelding van de feiten
of gronden, waarop hot verzoek gebaseerd is, oventueel
met bijvoeging van bewijsstukken of opgavo van getuigen.
Men zie b.v. de artt. 3744, 438, 440a B. W., 1256, 804,
810 Rv. enz.

Men zal dit voorschrift, dat hot verzoekschrift do
gronden moot bevatten, waarop hot steunt, m. i. wel
kunnen uitstrekken tot allo verzoekschriften, tot don
rechter gericht, al zal daaraan, gelijk we in do vorige
paragrafen reeds zagen, nooit dio botoekonis gehecht
kunnen worden, die de voroischton van art. 5 Rv. hebben
in do practijk dor gewone dagvaarding-procedure, nl., dat
zo omvang en aard der proceduro bepalen\').

Zoo zal wijziging of aanvulling van hot ingediende vor-
zoekschrift nog wol eens mogelijk zijn, zooals b.v. enkele
malen uitdrukkelijk beslist is voor hot goding over oen

\') Ik laat hier onbeslist, in hoovor do uitlegging in do practijk gegeven
aan arC 131 Jtv. juist is of niot.

— 7

arbeidsovereenkomst. Wanneer in het inleidend verzoek-
schrift de gronden of de strekking der vordering niet juist
zijn aangegeven, zal aanvulling en wijziging mogelijk zijn
op den dag, dat partijen voor den rechter verschijnen¹).

Ook bij faillissement zal de rechter zeker wel mogen
letten op feiten en omstandigheden, die eerst bij het
onderzoek blijken²). Daarentegen is voor de procedures
krachtens de Merkenwet uitgemaakt, dat niet in het ver-
zoekschrift aangevoerde gronden niet meer kunnen worden
bijgebracht, omdat de tegenpartij zich daarop voor het
verhoor niet heeft kunnen voorbereiden³).

In het algemeen heeft onze jurisprudentie slechts
een enkele maal zich uitgesproken. Men zie het arrest
onder n°. 3, dat het volgende geval betrof: het Hof had
een verzoekschrift in liooger beroep van een ontzetting
uit de voogdij afgewezen op den enkelen grond, dat het
niet de gronden bevatte, waarom de vernietiging dei-
beschikking in eersten aanleg gevraagd werd. De H. R.
casseerde die beslissing, omdat geen enkele wets-
bepaling de formeele eisehen voor dagvaarding en con-
clusies ook van toepassing verklaart op procedures op
verzoekschrift.

Daarentegen werd bij n°. 1 op de procedure krachtens
de Merkenwet de bepaling van art. 8 Rv. wel toepasselijk
verklaard, omdat de Merkenwet geen enkelen afwijkenden

regel bevat. Misschien werd echter deze beslissing wel beïn-
vloed door het feit, dat het hier eigenlijke rechtspraak gold.

Het verzoekschrift moet worden ingediend door de
partij zelf (cf. art. 81G Rv.) of door een gemachtigde.
Voor de vraag der verplichte vertegenwoordiging,
zie het vorige hoofdstuk. Het request moet worden inge-
leverd ter griffie van het college, waar de zaak thuis
hoort. Soms schrijft de wet persoonlijke overhandiging
aan den president voor (art. 816 Rv.).

Wat de competentie betreft, voor de absolute
competentie kan ik volstaan met te verwijzen naar de,
in het begin van de eerste afdeeling van dit proefschrift
gegeven, lijst van gevallen van verzoekschriften. De relatieve
competentie wordt dikwijls in de wetsbepalingen zelf
geregeld. Voor zoover dat niet het geval is, gelden m.i.
de gewone rogels. Men zie echter nog n°. 2, welk vonnis
zonder eenigo motiveering beslist, dat do> bepaling van
art. 126⁸ Rv., geschreven voor eigenlijke rechtsgedingen,
niet op verzoekschriften toepasselijk is.

§ 22. Verdere behandeling tot aan de
beslissing.

Jurisprudentie:

1. H. R. 16 Sopt. 1881 v. d. II., B. R. 46 blz. 486.

2. Rb. Amsterdam 26 Aug. 1890 W. 5939.

3. Hof Arnhem 18 Jan. 1906 W. 8532.

Zooals we al gezien hebben, geschiedt de behandeling
van hot ingediende verzoekschrift in raadkamer. Vandaar
dan ook, dat de gowone voorschriften omtrent conclusies
enz. niet toepasselijk zijn. Pleidooien zullen soms van nut
kunnen zijn, en zijn dan natuurlijk niet verboden.

In hot algemeen zal vaak, bij dergelijke ondergeschikte
quaestios over de rechtspraak op verzoekschriften, waar

de wet gewoonlijk over de vraag zwijgt, kunnen worden
aangenomen, dat de gewone regels niet behoeven, doch
wèl mogen worden toegepast. Zoo ook hier. We
hebben reeds gezien, dat de rechter vrij is zijn onder-
zoek zoo in te richten, als hem wenschelijk voorkomt.
Acht hij dus mondelinge toelichting gewenscht, dan kan
hij partijen gelegenheid daartoe geven, evenals tot het nemen
van schriftelijke conclusies. Vereischt is het echter niet.

Ook denke men er aan, dat het verschil zal kunnen
maken, of het geldt zaken van vrijwillige of van eigen-
lijke rechtspraak. Bij de laatste zal men veel eerder ge-
neigd zijn de gewone regels toe te passen, dan bij de
eerste. Het spreekt natuurlijk vanzelf, dat er veel meer
reden is voor conclusies en pleidooien bij een merken-
proces, dan bij een benoeming van een voogd, enz.

Ook de boven aangehaalde beslissingen onzer juris-
prudentie luiden in den hier verdedigden zin. Zoo be-
slist n°. 2, dat een conclusie van eisch niet te pas komt,
waar het hier gold een beschikking op request. N°. 1
wijst hot verzoek, mondelinge toelichting to mogen geven
in cassatie, af met deze zeer juiste motiveering: ,,0.,
dat zoodanige mondelinge toelichting .... niet door de
wet wordt bevolen, en in deze bij de uitvoerige schriftelijke
toelichting als geheel overbodig kan worden beschouwd".

Verder overweegt n°. 3, een beslissing,. over de al of
niet toepasselijkheid van art. 348 Rv.:.. . . .dat een der-
gelijke bepaling voor hem, die een request tegenspreekt,
niet alleen niet bestaat, maar zelfs onbillijk zou zijn, om-
dat een gerequireerde menigmaal eerst voor den rechter
konnis bekomt van don inhoud van het request,. . . ."

§ 23. Incidenten.

We hebben reeds gozion, bij do bespreking van de al

ioi

of niet toepasselijkheid van het bewijsrecht (zie § -20), dat
de gewone regeling van het bewijs toepasselijk is bij die
gevallen van verzoekschriften, die tot de eigenlijke recht-
spraak behooren. Daaruit volgt vanzelf, dat ook incidenteele
beslissingen noodig zijn ter oplegging van die gewone be-
wijsmiddelen. Bij zaken, als die krachtens art. 9 vlg. der
Merkenwet zullen, evenals in een gewoon proces, getuigen-
verliooren worden bevolen, evenals verhoor op vraag-
punten enz. \'). Verder zullen geschillen over de echtheid
van stukken kunnen voorkomen, evengoed als in een pro-
cedure op een dagvaarding. En ook buiten die gevallen
van eigenlijke rechtspraak kan de rechter, gebruik makende
van zijn bevoegdheid om het onderzoek te leiden, zooals
hij dat noodig acht, bowijs van feiten bevelen bij inter-
locutoire beslissing, b.v. inzake een ontzetting uit de voogdij,
een onder-curateelestelling enz.

Ook andere incidenten kunnen zich voordoen bij de be-
handeling van oon verzoekschrift. Zoo is b.v. mogelijk
een voeging van twee verknochte zaken. Mot du Mosch
houd ik dan ook voor onjuist do beslissing in tegenge-
stelden zin van don Raad van Justitie te Batavia van
13 Febr. 1889 Ind. W. 1395²).

§ 24. Do beslissing

Indien hot onderzoek dor zaak don rechter voldoende
toeschijnt (in eonvoudigo zaken dikwijls zonder dat een
onderzoek is voorafgegaan), geeft hij zijn beslissing. Deze
beslissing noemt men bij rechtspraak op verzoekschrift
gewoonlijk niot ,,vonnis" maar „beschikking". Ik heb

\') Cf. b.v. H. R 29 Dec. 1901 W. 81(54, boliandolend do cassatie van
oon intorlocntoiro beslissing in oon merkenzank; zio vordor du Mosch
blz. 407 on do aldaar gocitoordo vonnissen, dio hoofdzakelijk handelen
over do mogelijkheid van afzonderlijk appèl of cassatio van zoo\'n inciden-
toolo beschikking.

Zie du Mosch blz. 11!\'.

er reeds vroeger op gewezen, dat dit onderscheid echter
niet streng wordt doorgevoerd. (Zie hierboven blz. 4,
alwaar ook voorbeelden zijn gegeven, waar de beide uit-
drukkingen voor éénzelfde uitspraak door elkaar worden\'
gebruikt). Practische consequenties uit het gebruik dier
woorden mogen dus niet worden getrokken.

Veel belangrijker dan deze quaestie van benaming is
echter de vraag, in hoeverre de beschikking op een ver-
zoekschrift voldoen moet aan de vereischten voor een
vonnis, op een dagvaarding gewezen.

Natuurlijk zullen ook in een beschikking op request de
namen der rechters, datum der uitspraak en andere for-
meele vereischten van art. 59 Rv. voorkomen, maar in
jurisprudentie en literatuur is vooral quaestie gerezen naar
aanleiding van twee punten n.1. :

1°. Moet de beschikking op verzoekschrift ge-
motiveerd zijn?

2°. Is bij zoo\'n beschikking mogelijk veroor-
deeling van de in het ongelijk gestelde partij, (zoo
die er is) in de kosten van hot proces? Over die twee
quaesties zullen we in de volgende paragrafen handelen.

§ 25. Verplichte motiveering der uitspraak.

Jurisprudentie :

1. H.R. 12 Maart 1858 W. 1940.

2. H.R. 26 Sept. 1890 W. 5983.

3. ÏI.R. 11 Maart 1899 W. 7252.

4. H.R. 17 Maart 1899 W. 7256.

5. H.R. 31 Jan. 1901 W. 7555..

6. H.R. 29 Nov. 1907 W. 8628.

7. H.R. 24 Jan. 1908 W. 8657.

8. H.R. 17 Aug. 1909 N.R. 212 blz. 357.

9. H.R. 7 Juli 1912 W. 9333.

Art. 161 G.W. zegt in liet eerste lid: „Alle vonnissen
moeten de gronden waarop zij rusten, inhouden . . . en
dit voorschrift wordt voor het burgerlijk proces uitgewerkt
in art. 59 Rv., waar gezegd wordt, dat in een vonnis moeten
voorkomen o.a.: „3°. De gronden der uitspraak, zoo wat
de daadzaken als het regtspunt, ieder afzonderlijk betreft,
en de beslissing".

Deze bepalingen behooron tot de gewichtigste waar-
borgen voor een goede rechtspraak. De verplichte moti-
veering dwingt den rechter zijn uitspraak nauwkeurig te
overwegen, en ook voor partijen is het een punt van groot
belang, vooral zoo ze het vonnis willen gaan bestrijden
in hooger beroep of cassatie, wat alleen goed mogelijk is,
als ze bekend zijn met de motieven, die den rechter tot
zijn beslissing hebben geleid.

Geldt dit vereischte der verplichte motiveering nu ook
voor de beslissingen op verzoekschriften ? Wanneer we
onze rechtspraak nagaan, zion we, dat die eenstemmig
art. 59 niet toepasselijk acht. Gewoonlijk beroept men
zich daarbij als eenig argument op het feit, dat art. 161
G.W. on 59 Rv. sproken van „vonnissen", en dus niet
slaan op „beschikkingen" op request.

Aldus is beslist door verschillende dor bovenaangehaalde
uitspraken, dio toch do meest verschillondo soorten van
procedures betreffen. Men zie do n^os. 1 on 4 (faillietver-
klaringen), 2 (benoeming van een provisiouoolon bewind-
voerder volgens art. 495 B.W.), 5 en 9 (boidon houdende
een beschikking op oen verzoekschrift krachtens art. 1122
B.W.), 7 (oen ontzetting uit do ouderlijke macht), 8 (een
opdracht van do voogdij na echtscheiding), en 6 (ondor-
cuiateelestelling). Ook in do literatuur vindt men dezo
opvatting herhaaldelijk terug¹).

>) Zie h.v. Moijers hlz. 114; A. Nicol Spoijer in W. 9423 (ovor do bo-
nooming van eon notaris bij boodelschoidiiig) onz.

Uit deze opvatting vloeit voort, dat, wanneer de wet
wil, dat een „beschikking" gemotiveerd wordt, zij dit
uitdrukkelijk moet bepalen. Inderdaad doet de wet dat
b.v. in de artt. 374d, 874e, 439, 440 B. W., 153, 185 F. W.
En Meijers put hier dan ook nog een argument uit voor
de bewering, dat vermelding van de gronden eener be-
schikking in het algemeen niet noodig is, daar anders
deze artt. totaal overbodig zouden zijn.

Tegen deze opvatting worden in het request in cassatie,
behoorende bij n°. 7, als argumenten aangevoerd:

1°. dat het hier gold een vonnis (ontzetting ouderlijke
macht), een argument, dat dus voor ons van geen belang is; en
2°. de reeds boven genoemde utiliteitsgrond, dat op
deze wijze aan partijen de toepassing der rechtsmiddelen
bijna onmogelijk wordt gemaakt.

Verder schijnt men zich gewoonlijk maar bij deze op-
vatting der jurisprudentie neergelegd te hebben.

En toch springt een groot bezwaar tegen do alge-
meene opvatting dadelijk in het oog, als men zicli
herinnert, wat ik gezegd heb over de onzekerheid van
terminologie dor wet inzake de woorden „vonnis" en
„beschikking\'\'\' (zie blz. 4). Waar herhaaldelijk dezelfde
uitspraak nu eens zoo, dan weer anders wordt genoemd,
moet toch een opvatting, die de al of niet toepasselijkheid
van art. 59 Rv. laat afhangen van het feit, of do wet
de uitspraak een beschikking of een vonnis noemt,
onhoudbaar zijn.

Men doet dan ook m. i. beter, als men voor de toe-
pass^ijkheid der verplichte motiveering niet als criterium
neemt den term, dien de wet gebruikt, maar veeleer den
aard der procedure, een inwendige eigenschap dus, die
niet afhankelijk is van de onzekere woordenkeus dei-
wet, n.1. van de vraag, of we te doen hebben met
eigenlijke of oneigenlijke rechtspraak.

Deze opvatting is ook geheel in overeenstemming met
de Grondwet, die in de eerste afdeeling van het 5^de hoofd-
stuk alleen doelt op de eigenlijke rechtspraak, zooals
blijkt uit art. 153 G. W. Dan komt de ratio van de
artt. 161 G. W. en 59. 3° Rv. ook beter tot haar recht:
in eigenlijke rechtsgedingen behoort de beslissing gemoti-
veerd te zijn, in oneigenlijke is dit niet, althans veel
minder, noodig.

In dezen zelfden geest betoogt dan ook prof. Molen-
graaff¹), dat vonnissen van faillietverklaring, evenals de
beslissingen op de tegen do faillietverklaring gerichte
rechtsmiddelen, even goed gemotiveerd moeten zijn, als
gewone vonnissen op een dagvaarding; een opvatting,
die ook door den H. R. gedeeld wordt blijkens de arresten
n^os. 3 en 4.

Dit alles neemt echter niet weg, dat het ook bij on-
eigenlijke rechtspraak dikwijls wenschclijk is, do gegeven
beslissing te motiveeren, vooral ook mot hot oog op do
mogelijkheid van toopassing dor rechtsmiddelen.

§ 26. Voroordoeling in do kosten.

.1 u r i sp r u d e n t i e:

1. Rb. Gorinchom 27 Sopt. 1864 VV. 2822.

2. Hof Zeeland 25 Febr. 1868 R.B. 1871 blz. 545.

3. Rb. Amsterdam 2 Juni 1876 R.B. 1876 A. blz. 204.

4. Rb. Middelburg 23 Oct. 1879 W. 4517.

5. Rb. Amsterdam 26 Aug. 1890 W. 5989.

6. H.R, 25 Febr. 1896 W. 6778.

7. H.R. 29 Juli 1904 W. 8097.²)

Art. 56 Rv. bepaalt: ..Al wie bij vonnis in hot ongelijk

\') Do Fuillissomontswot vorklaard blz. 115 noot 1). ■

\') Zio ook in vorschilloncUn zin do bij du fllosch blz. 410 aangehaalde
Indische jurisprudentio.

gesteld wordt, zal in de kosten verwezen worden\'". Dit
voorschrift wil bewerken, dat, wie in een proces gelijk
krijgt, niet zijn eigen kosten behoeft te dragen, m.a.w.,
dat de in het ongelijk gestelde, die door zijn onwilligheid
het proces noodzakelijk maakte, de kosten draagt, die do
tegenpartij daarvoor maken moest.

Ook van deze bepaling wordt de toepasselijkheid op
de verzoekschrift-procedure ernstig betwijfeld. Eenige aan-
leiding bestaat daar dan ook wel toe. Daar men bij de
meeste gevallen van verzoekschriften geen partijen aan-
treft, die elkaar bestrijden, en waarvan dus in den regel
de één gelijk, de ander ongelijk krijgt, welke laatste dan
in de kosten veroordeeld kan worden, maar één of meer
personen, die zich tot den rechter wenden om zijn hulp
in te roepen voor de toepassing van de een of andere wets-
bepaling, is er geen réden (ja zelfs gewoonlijk geen
mogelijkheid), iemand te veroordeelen in de kosten. Die
zullen dus moeten worden gedragen door dengeno, die ze
maakt.

Maar wanneer dit werkelijk de reden is, 0111 te twijfelen
aan de toepasselijkheid van art. 56, dan volgt daaruit
vanzelf, dat deze redeneering alleen opgaat voor do
oneigenlijke rechtspraak; niet dus voor dio proce-
dures op request, die in wezen geheel gelijk zijn aan de
gewone rechtsgedingen, zooals het proces over do inschrijving
van een merk enz. Daar heeft men ook twee tegenstanders,
die elkaar bestrijden, en is er dus ook evenveel reden,
om de in hot ongelijk gosteldo partij in do kosten te
veroordeelen.

Toch staat onze jurisprudentie gewoonlijk op een
ander standpunt, en dat wel op denzelfden grond, dien ze
ook reeds aanhaalde bij de quaestie van art. 59 Rv., n.1.
dat art. 56 alleen spreekt van „vonnissen". Overal dus,
waar het geldt een beschikking op verzoekschrift, en

onverschillig, of het eigenlijke of oneigenlijke rechtspraak
betreft, is art. 56 niet toepasselijk en veroordeeling in de
kosten onmogelijk.

Men vindt dit betoog terug in vrijwel alle boven ge-
citeerde vonnissen n.1. n^os. 1 (betreffende een bevestiging
in de voogdij), 2 (ontzetting uit de voogdij), 4 (ontslag
uit de gijzeling), 5 (onder-curateelestelling) en 6 (een
merkenzaak). N°. 8 vindt, zonder eenige nadere toelichting,
in den „vorm van request" een grond om een veroor-
deeling in de kosten te weigeren \').

Een gunstige uitzondering vormt slechts n°. 7, waai-
de H. R. een veroordeeling in do kosten weigert, in een
geval van ontzetting uit do voogdij, op do overweging:
„dat, terwijl.... op eon verzoekschrift is recht gedaan,
en geen rechtsgeding is gevoerd, art. 56 B. R., regelende
do kosten van een rechtsgeding, zijn toepassing mist".
Nog duidelijker is do conclusie van advocaat-generaal
Ort, die in zijn overwegingen zich aldus uitdrukt: „dat
dus in dit geval van vrijwillige rechtspleging do rede
niet is van beslissing over eenig, tusschen gedingvoorondo
partijen, bestaand geschil, en deihalve ook niet van eon
bij vonnis in het ongelijk gestelde partij .... enz.".

Gelukkig begint in don laatsten tijd in de literatuur
protest op te gaan tegen de leer van don II. R., neer-
gelogd in hot arrest van 1896. Deze leer toch werkt
voor velo procedures, b.v. speciaal voor nierkenzaken
al zoor ongelukkig. Zal niet dikwijls iemand er van
teruggehouden worden, zijn recht op een handels- of
fabrieksmerk in rechto te handhaven, als hij bedenkt,
dat allo te maken kosten van getuigen, procureur, deur-
waarder enz., ton zijnen laste zullen komen, ook al wint hij
zijn proces glansrijk? De bespoediging en vereenvoudiging,

\') Door dozo opvatting van don Iloogon Raad wordt do bopaling van
art. 18G» F. W. ovoibodig.

die de regeering wilde bereiken, door voor het merken-
proces de behandeling bij verzoekschrift voor te schrijven,
zouden, in den letterlijkeil zin des woords, te duur
gekocht zijn, indien het voorschrijven van een verzoek-
schrift zou meebrengen, dat veroordeeling van de ver-
liezende partij in de kosten onmogelijk zou zijn \').

\') Zie vorder ovor dit onderworp du Mosch bi/.. 408—<ii:>.

VIERDE HOOFDSTUK.

RECHTSMIDDELEN.

$ 27. De rechtsmiddelen in het algemeen.

Behalve de in het tweede hoofdstuk dezer afdeeling
genoemde, is één der gewichtigste grondslagen van ons
procesrecht, dat een rechterlijk vonnis in principe aan-
tastbaar is voor partijen, met behulp der z.g. rechts-
middelen.

Tot de gewone rechts middelen rekent men het
verzet (alleen mogelijk tegen verstek vonnissen), hoog er
beroep (de eigenlijke tweedo instantie), cassatie (het
laatste, nu zuiver formeel-juridische onderzoek der zaak),
en eindelijk do revisie, een speciaal middel, om op te
komen tegen do in eorston aanleg gewezen vonnissen
van don H.R. Dit laatste middel zal bij verzoekschriften
wel nooit te pas komen, daar de H.R. eigenlijk geen
enkele beschikking in eersten aanleg geof\'t op een request,
met uitzondering van do medewerking, die ons hoogsto
rechtscollege verleent bij de gewono of volledige handlichting.

Als buitongowono rechtsmiddelen kent onze wot
dan verder nog hot middel van derden-verzot en hot
req uest-ci viel.

Ovor de al of niet toepasselijkheid nu van deze rechts-
middelen (behalve do revisie), en eventueel de behandeling
daarvan, zal in de volgende paragrafen gesproken worden.
Vooraf dienon echtor to gaan enkele opmerkingen aan-
gaande de rechtsmiddelen togen beschikkingen op request
in het algemeen.

Vooral do Fransche literatuur heeft zich druk met deze
quaestie bezig gehouden. Nu moot echter worden opge-

merkt, dat die besprekingen van Fransche auteurs voor
ons slechts van betrekkelijk belang kunnen zijn, daar in
Frankrijk bestaat de z.g. action principale en nullité,
een actie, die door iederen belanghebbende (partij of derde),
die bezwaren wil aanvoeren tegen een uitspraak van vrij-
willige jurisdictie, tegen zoo\'n beslissing kan worden in-
gesteld en die, los van het oorspronkelijke proces, niet
aan eenigen termijn is gebonden: vandaar de uitdrukking
action „principale") \'). De actie wordt ingesteld evenals
een gewone actie tot nietigverklaring van een overeen-
komst, dus voor den gewonen rechter en bij dagvaarding.
Zoo geeft b.v. Japiot²) het volgende voorbeeld: „Ainsi
la femme qui a obtenu l\'autorisation d\'aliéner l\'immeuble
dotal; et qui a procédé à cette aliénation, peut assigner
devant le tribunal, statuant au contentieux, l\'acquéreur
de cet immeuble, pour faire annuler la vente, si l\'autorisa-
tion avait été donnée dans un cas où la loi l\'interdisait".

Het bestaan dezer vordering, waardoor de nadoelige
invloed van een onjuiste beslissing, vrijwel wordt weg-
genomen, moet natuurlijk de opinie der Fransche auteurs
over do al of niet toepasselijkheid der rechtsmiddelen ten
zeerste beïnvloeden. Voorbeelden daarvan vindt mon b.v.
bij Japiot blz. 855 vlg. en 861, en ook bij Garsonnet
VII blz 233.

Een enkele algemeene opmerking dus slechts over do
rechtsmiddelen in het algemeen in onze Nedor-
landsche verzoekschrift-procedure. Wanneer we nagaan
de roden, die don wetgever heeft bewogen tot do instel-
ling der rechtsmiddelen, dan zien we, dat daarvan het
motief is geweest: het geven van waarborgen voor de
juistheid van een beslissing (de rechter weet, dat zijn
uitspraak in hoogere instantie beoordeeld kan worden),

\') Cf. Japiot blz. 358 vlgjj.

^s) blz. 358.

en vooral waarborgen voor de mogelijkheid van ver-
betering van een eenmaal gegeven onjuiste beslissing.
Dit motief nu geldt evengoed voor de zaken, bij verzoek-
schrift, als voor die, welke bij dagvaarding worden begonnen.

Wel zal de wet hier vaker reden hebben, om de toe-
passelijkheid der rechtsmiddelen uit te sluiten, dan in
gewone processen, daar het hier dikwijls zeer eenvoudige
zaken geldt; en dat is dan ook in onze wet herhaaldelijk
geschied. Verder is er hier, juist in de juridisch minst
lastige quaesties, vaak een vraag van doelmatigheid in het
spel, die veel beter kan opgelost worden door den lageren,
plaatselijken rechter, dan door den appèl- of cassatie-
rechter. Die staat immers veel verder van de justiciabelen
af, en is daardoor te weinig in de gelegenheid zich op de
hoogte te stellen van hun belangen. Vandaar, dat bij tal
van bepalingen, vooral van familierechtelijken aard. het
hooger beroep enz. wordt uitgesloten.

Maar in die gevallen, waarin de wpt zoo\'n reden tot
uitsluiting niet aanwezig heeft geacht, is er, dunkt mij,
geen enkele reden om in het algemeen de mogelijkheid
van toepassing der rechtsmiddelen te betwisten. Voor de
speciale argumenten, bij do verschillende rechtsmiddelen
in het bijzonder, verwijs ik verder naar do volgende
paragrafen.

In Frankrijk komt de literatuur in hot algemeen tot
een andoro conclusie. Ze noemt aan, hetzij dat rechts-
middelen absoluut zijn uitgesloten \'), hetzij dat uitzonde-
ringen mogelijk zijn, maar dat zo toch als regel niet
toopassolijk zijn, althans voor do zaken van vrijwilligo
rechtspraak ²).

\') AMus b.v. Cuclie, Potit traité do procédure N°. \'262.

^!) Aldus b.v. J»piot blz. 355 vlg., op den onkolon algemoencn grond,
dftt in zaken van vrijwilligo rochtspraak bestaat do action on nullitó;
Oarsonnet VII blz. 229 vlgg. on 251, alwaar ook oon literatuur-opgave.

§ 28. Hooger beroep.

Jurisprudentie:

1. H.R. 29 Mei 1840 W. 107.

2. H.R. 7 Jan. 1841 v. d. H., B: R, 2 blz. 1.

3. Hof Groningen 28 Dec. 1848 N. R, 31 blz. 449.

4. H.R. 23 April 1857 W. 1849.

5. Rb. Hoorn 11 Mei 1859 W. 2127.

6. H.R. 13 Nov. 1863 W. 2536.

7. H.R. 17 Mei 1866 W. 2810.

8. Hof Z. Holland 30 Mei 1870 W. 3223.

9. Hof Overijsel 1 Mei 1871 W. 3331.

10. H.R. 15 Febr. 1878 v. d. H., B. R. 43 blz. 88.

11. H.R. 4 Mei 1882 N. R. 131 blz. 3.

12. Hof Leeuwarden 10 Dec. 188.4 W. 5215.

13. Hof Leeuwarden 9 Jan 1888 W. 5507.

14. H.R, 17 Febr. 1888 W. 5523.

15. H.R. 27 Juli 1888 W. 5631.

16. Hof Leeuwarden 7 Nov. 1888 P. v. J. 1888.147.

17. Hof Amsterdam 18 Sept. 1891 W. 6105.

18. H.R. 20 Sept. 1891 W, 6117.

19. Hof den Haag 4 Nov. 1891 W. 6119.

20. H.R. 14 Jan. 1892 W. 6149.

21. H.R. 1 Juli 1892 W. 6219.

22. H.R. 16 Sept. 1892 W. 6241.

23. H.R. 9 Febr, 1893 \\V. 6303.

24. Hof don Haag 16 Oct. 1893 P. v. J. 1894. 9.

25. Hooggerechtshof Ned. Ind. 8 Dec. 1893 W. 7354.

26. H.R. 4 Jan. 1895 W. 6612.

27. Hof Amsterdam 22 Maart 1895 W. 6681.

28. H.R. 28 Maart 1895 W. (»644.

29. Hooggerechtshof Ned. Ind. 29 Aug. 1895 W. 6762.

30. Hof Arnhem 9 Dec. 1896 W. 6939, cass. vei w. bij:

31. H.R. 19 Maart 1897 W. 6942.

32. Hof den Haag 22 Dcc. 1897 W. 7069.

33. Hof Arnhem 14 Febr. 1900 W. 7427.

34. Hof Leeuwarden 14 Febr. 1900 W. 7430, cass.
verw. bij:

35. H.R. 22 Juni 1900 W. 7468.

36. H.R. 7 Juni 1901 W. 7615.

37. Hof Arnhem 11 Dec. 1901 W. 7759.

38. Hof Arnhem 18 Jan. 1906 W. 8532.

39. Rb. Utrecht 21 Febr. 1906 W. 8404.

40. H.R, 30 Juli 1906 W. 8405.

41. H.R. <8 April 1909 W. 8856.

42. H.R. 17 Aug. 1909 N.R. 212 blz. 357.

43. Rb. Amsterdam 31 Dec. 1909 W. 8955.

44. Rb. Amsterdam 31 Jan. 1910 W. 8955.

45. Rb. Leeuwarden 24 Maart 1910 W. 8994.

46. Rb. don Bosch 6 Mei 1910 W. 9022.

47. Hof Amsterdam 31 Mei 1910 W. 9128.

48. Hof den Haag 27 Juni 1910 W. 9103.

49. H.R. 14 Oct. 1910 W. 9066.

50. U.R. 10 Nov. 1910 W. 9085.

51. H.R. 26 Moi 1911 W. 9212. •

52. H.R. 14 Juli 1911 W. 9223.

53. H.R. 25 Juli 1911 W. 9250.

54. Hof Amsterdam 24 Febr. 1914 W. 9602.

55. H.R. 15 Juni 1914 W. 9691.

56. H.R. 19 Juni 1914 W. 9738.

57. Hof den Haag 10 Sopt. 1915 W. 9862,
vern. bij:

58. H.R. 2 Dec. 1915 Ned. Jur. 1916 blz. 142.

59. Hof den Haag 16 Nov. 1915 W. 9882^

60. Hof Amsterdam 14 Febr. 1916 W. 9973, cass.
verw. bij:

61. H.R. 28 Apr. 1916 Ned. Jur. 1916 blz. 569.

62. H.R. 27 April 1916 W. 9978.

I. Toepasselijkheid van het rechtsmiddel
van hooger beroep.

Een zeer groote jurisprudentie is er in ons land ontstaan
over de vraag, of van beschikkingen op verzoekschriften
het hooger beroep is toegelaten. Voor\'een gansche reeks
van gevallen heeft onze rechter moeten uitmaken, of het
gebruik maken van het hooger beroep geoorloofd was,
en hoewel daarbij natuurlijk de meeste argumenten ge-
put werden uit bijzondere wetsbepalingen, die alleen be-
trekking hebben op een bepaald soort van verzoekschriften,
vindt men in die beslissingen toch ook enkele argumenten
van meer algemeene strekking.

In onze wet is een uitdrukkelijk gegeven oplossing van
de gestelde vraag niet te vinden. Wèl geeft ons Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering een bepaling over het
hooger beroep van beschikkingen op verzoekschrift, n.1.
art. 345 (één der weinige artt., die de behandeling der
request-procedure regelen). Maar de jurisprudentie heeft
terecht uitgemaakt, dat dit art. voor de quaestie der al
of niet toelaatbaarheid geen beteek011 is heeft. ITet
regelt immers alleen do vormen en termijnen voor het
instellen van het appel, maar zegt niet, in welko gevallen
het rechtsmiddel toepassing kan vindon. In dien zin is
o.a. beslist bij de boven aangehaalde arresten van don
H. R. n⁰⁹. 4, 30, 52 en verder bij de\'n°\\ 9, 13, 19, 54.

Buiten do wet om zullen we naar gronden moeten zoeken
om de quaestie der appollabilitoit te beslissen.

De jurisprudentie is niet eenstemmig, al meen ik
te mogen zeggen, dat in den laatsten tijd do H. R. schijnt
uit te gaan van don regel, dat bij beschikkingen op request
in het algemeen hooger beroep toegelaten is. Waar ons
hoogste rechtscollege in de laatste jaren een algemeene
uitspraak gegeven heelt over de vraag, die ons bezig-
houdt, is die steeds geweest in het voordcol der appel-

labiliteit. Men zie de n^os. 51 en 52, beide van liet jaar
1911, en van nog nieuweren datum de n^os. 56 en 62
(1916). N°. 51 wijst liet appèl van een beschikking krachtens
art. 94 K. af, op grond van de strekking van dat artikel
(dat n.1. den meest mogelijken spoed vereischt, en dus geen
langdurige appèl-procedure toelaat), maar overweegt, „dat
in het algemeen beschikkingen op verzoekschrift niet als
zoodanig onvatbaar zijn te achten voor hooger beroep."\'
N°. 52 laat hooger beroep toe van de benoeming van
een curator over een onbeheerde nalatenschap. N°. 62
beslist, dat, nu de wet niet uitdrukkelijk het gebruik der
gewone rechtsmiddelen uitsluit, appèl van beschikkingen
krachtens art. 76c j°. 63 van de Armenwet is toegelaten
(evenzoo conclusie O. M. bij n°. 59), en n°. 58 zegt uit-
drukkelijk, dat hooger beroep van beschikkingen op ver-
zoekschrift is toegolaton.

Gaan we nu de gronden na, die onzen rechter bewogen
hebben een beslissing in den eenon of anderen zin to
goven, dan vindon wo natuurlijk in verreweg do nieosto
gevallen tal van speciale argumenten, om voor een bij-
zonder soort van beslissingen do mogelijkheid van hooger
beroep al of niet aan to nomen. Al dio argumenten te
vermelden, die van weinig of geen algemeen belang zijn
zou mij veel to ver in detailquaesties doen afdalen. Zoo
bestaat er b.v. een groote jurisprudentie over do toepas-
sing van art. 415 B. W., welk artikel het hooger beroep
van voogdbenoemingen regelt, maar die zal ik vordor
terzijde laten, om mij to beperken tot die beslissingon,
welke een algomeono strekking hebben, en argumenten
bevatten, waardoor do oplossing van het vraagstuk in het
algemeen mogelijk wordt,

Blijkens art. 345 mag in ieder geval al worden geconsta-
teerd (voor zoover dat nog noodig mocht zijn), dat do wetgovor
gerekend hoeft niet de mogelijkheid van hot hooger

beroep bij de rechtspraak op verzoekschriften (aldus ook
de n^os. 7, 48, 52, 58). Bedenken we nu verder, dat we
in de vorige paragrafen tot de conclusie gekomen zijn,
dat in het algemeen, dus voor zoover de wet het niet
uitdrukkelijk anders bepaalt, de rechtsmiddelen even goed
op de verzoekschriftprocedure toepasselijk zijn, als bij
het gewone proces, en dat art. 53 R.O. de arr. recht-
banken beschouwt als in eersten aanleg rechtsprekend,
behoudens uitzonderingen, dan lijkt mij voor ons recht de
beslissing niet moeilijk. Het middel van hoog er
beroep is toepasselijk ook in de req uest-proce-
dure, voor zoover de wet het niet uitdrukkelijk
uitsluit¹).

Onze jurisprudentie, voorzoover ze het mot dit
standpunt eens is, beroept zich natuurlijk ook in de eerste
plaats op het beginsel der twee instanties, neergelegd in
art. 53\' R.O. Men zie de n^os. 7 (waar het betrof een
machtiging van een gehuwde vrouw krachtens art. 161)
B.W.), 22 (benoeming van een voogd), 48 (opheffing van
een curateele) en het boven reeds besproken n°. 52. En
ook in n°. 18 vinden we een dergelijke redeneering terug.
Het gold daar do benoeming van een voogd, tegen wiens
benoeming door den vader van den minderjarige was ge-
protesteerd. De H.R. erkende nu do mogelijkheid van
hooger beroep, omdat de rechten van anderen dan den
voogd erbij waren betrokken.

Het spreekt wel van zelf, dat dit beroep op art. 53
R.O. niet alle colleges heeft kunnen bevredigen. Waar
we reeds in de vorige paragrafen zagen, hoe zeer onze
rechters dikwijls , hechten aan de woorden der wet, is hot
niet te verwonderen, dat men ook nu weer gevallen is
over het woord „rechtsvorderingen" in hot bedoelde

!) Aldus ook Kirberger, Hooger boroep van voogdij-benoemingen, in
Tijdschrift voor Privaatrecht, Notariaat en Fiscaalrecht 1000 blz, 110.

art. en in de correspondeerende artt. 38 • vlgg. R.O. Aldus
uitdrukkelijk het Hof te Leeuwarden in 1888 (zie n°. 13,
waar het gold een bevelschrift door den kantonrechter te
geven krachtens de Successiewet). In een geheel gelijk-
soortige zaak heeft de H.R. wel de niet-ontvankelijkver-
klaring van het hooger beroep bevestigd, maar op grond,
dat het hier niet gold een burgerlijke zaak, en met erkenning,
dat het beginsel van art. 53 hier evengoed geldt (zie
n°. 14). Eveneens heeft de H.R. reeds bij zijn boven-
aangehaald arrest n°. 7 aangenomen, dat met „rechts-
vorderingen" in art. 53 gelijk staan allerlei andere
vorderingen, waarbij de rechten van derden kunnen
worden verkort.

Een opvatting, als die van het Hof te Leeuwarden, die
dus hooger beroep uitsluit voor allo gevallen van ver-
zoekschriften, die niet zijn een „rechtsvordering", schijnt
ook gehuldigd te \'worden door den H. R. in zijn arrest
van 1803 (n°. 0), dat hot hooger beroep tegen een be-
schikking volgens art. 94 K. uitsluit, omdat de Wet op
do Rochterlijke Organisatie zwijgt over hot appèl van
dergelijko handelingen van don kantonrechter. In dien
geest sprookt ook het Hof to Arnhem in 1900 (n°. 33)
van niot-toopasselijkhoid van hot appèl tegen allo be-
schikkingen van den president der rechtbank „buiten
oigonlijk rechtsgeding", terwijl ook .1. W(olterbook) M(uller)
in zijn aanteokoning onder n°. 51 schijnt to nieenon, dat
do H. R, de opinio huldigt, dat van allo machtigingen
onz. geen hoogor beroep open staat\').

Wat hobbon we nu van dozo opvatting to donken, die
dus hot hoogor boroop in het algemeen wil toelaten,

\') Aldus ook Koehtsgeloordo adviezen VII blz. 117 vlg. Zio vordor do
n¹\'". 5 on in dion zin. N°. »7, dat hot appèl van oon bonoeniing van
een curator ovor oen onboheordo nalatenschap uitsluit, boroopt zich ook
op het voluntaire karakter der beslissing, maar daarnaast op hot spoed-
oischonde dor zaak.

waar het eigenlijke, en wil uitsluiten, waar het vrijwillige
rechtspraak geldt? Het beroep op de woorden van art. 53
(„rechtsvorderingen") gaat natuurlijk niet op; de on-
zekere terminologie mag niet de basis zijn voor een zoo
gewichtige inbreuk op het beginsel der twee instanties.
Nu wijst verder reeds n°. 7 er op, dat door handelingen
van vrijwillige rechtspraak zeer goed de rechten van ver-
schillende personen kunnen worden verkort, en het schijnt
mij dan ook niet gerechtvaardigd, om zonder uitdrukkelijke
wetsbepaling het hooger beroep uit te sluiten en zoo,
buiten de wet om, een uitzondering te maken op het
beginsel van art. 53 R. O. Zoo meen ik mij dus te
moeten stellen op het standpunt der in beginsel onbeperkte
appellabiliteit.

Als argument tegen de mogelijkheid van liet hooger
beroep in het algemeen, dus zelfs in zaken van eigenlijke
rechtspraak, waar die op verzoekschrift worden begonnen,
wordt vaak een beroep gedaan op liet ontwerp 186 5 ^J),
dat in art. 30 van Titel IV Boek III spreekt van het
hooger beroep van beschikkingen op request „wanneer
de wet dit toestaat". Het spreekt echter van zelf, dat
dit nooit eenig bewijs kan opleveren voor de juistheid
eener manier van uitleggen van onze wet.

Eindelijk zal ook een enkele malen gebruikt argumen-
tum a contrario uit enkele wetsartikelen, die uitdrukkelijk
het hooger beroep toelaten ²), niet kunnen opgaan. Voor-
eerst toch is liet, waar hot onderworp nergens uitdrukke-
lijk geregeld is, niet verwonderlijk, dat de wet hier en
daar de mogelijkheid nog eens vaststelt, en verder: gr
zijn evenveel bepalingen te vinden, waar het hooger

\') In dion zin hot antidotaal requost bij n°. 48; v. Rossom, aatit. 2 op
art. 345. Do weorlegging van diens opvatting, die grootondeols op dezelfde
argumenten stount, als het arrest van Hof Leeuwarden, onder n°. 13 ver-
meld, en bovon besproken, ligt reeds in den tekst.

²) Men zio o. a. het antidotaal roquest bij n". 48; verdor n°. 32 o. a.

beroep wordt uitgesloten, en daaruit blijkt dus wel, dat
men uit die bepalingen, als 438 vlg. B.W., die liet appèl
toelaten, geen argument kan putten, In dien geest ook
ii°. 48.

Behalve de reeds besproken vonnissen en arresten, wijs
ik verder nog op de volgende beslissingen, die liooger
beroep in het algemeen toelaatbaar achten : n°. 20 (betref-
fende een voogdbenoeming), 23 (weigering door den
ambtenaar vrin don burg. stand een huwelijk te voltrekken
op grond van vroeger overspel tusschen beide partijen),
39 (opheffing eener curatcele), 51 (een beschikking
krachtens art. 94 K.) en 62. In tegengestelden zin, en
eveneens zonder verder nieuwe argumenten aan te
voeren, zijn gewezen de n^os. 5 en 21 (beide betreffende
een voogdbenoeming), en n°. 32 (waar hot gold een
verlof tot een conservatoir beslag tegen een dobitour
zonder bokendo woonplaats in hot Koninkrijk). Eindelijk
kan misschien een steun voor do hier bostrodon opvatting
te vindon zijn in de n^os. 40 en 50, die beide do toelaat-
baarheid van hot liooger beroep tegen do opheffing eener
curatoolo uitsluitend afleiden uit speciale wetsbepalingen,
zonder van oonigen algonieonon regel te reppen. In don-
zelfden geest is ook n°. 59, dat voor beschikkingen
krachten^ art. 76 c. Armenwet lioogor beroep uitgesloten
acht, op grond der speciale voreonvoudigdo procedure, in
de Armenwet voorgesch\'rovon*). Evenzoo \'voor hot geval
der artt. 82 en 83 K. de n°\\ 60 on 61.

In Frankrijk komt do literatuur meestal tot do con-
clusie, dat lioogor boroop niot is toegolatcn, tenzij do
wet het zelf zegt, oon conclusie, die b.v. ook door Japiot
wordt gedeeld, en wel op de volgende gronden: Appèl is
alleen daar mogelijk, waar een twistgeding is; de beschik-

\') In andoron zin voor die qunostio do conclusie van hot O. M. on do
H. li. in n°. 62,

kingen van vrijwillige rechtspraak missen de kracht van
gewijsde zaak (er- kan dus toch altijd op worden terug-
gekomen), en er bestaat de mogelijkheid van het instellen
eener action principale en nullité (waardoor dus ook derden
nooit door zoo\'n beschikking kunnen worden benadeeld).
Waar deze laatste actie bij ons niet bestaat, en het ont-
breken van het gezag van gewijsde op zijn minst dubieus
is, is het belang van deze opvatting der Fransche auteurs
voor ons niet heel groot*).

Ten slotte één opmerking naar aanleiding van het
hooger beroep van interlocutoire beschikkingen tijdens de
behandeling van een verzoekschrift. Als hooger beroep
tegen de eindbeschikking openstaat, is dat ook het geval
tegen die incidenteele beslissingen. Aldus is b.v. beslist
door den H. R. (n°. 23) in een merkenzaak. Het appèl
kan dan worden ingesteld afzonderlijk, vóór de eind-
beslissing ²). Zie verder hierboven bij do bespreking der
incidenten, en bij de cassatie.

II. Instelling van liet beroep bij verzoekschrift

(art. 34 5¹ Rv.). *

Art. 345 bepaalt uitdrukkelijk: „Het hooger boroep van
beschikkingen op requesten wordt bij den hoogoren
regter insgelijks bij requeste aangebragt".

Dit artikel spreekt zoo duidelijk als\'maar mogelijk is:
als de zaak in eerste instantie bij verzoekschrift begon,
moet dat in hooger beroep ook geschieden. Toch is over
dat instellen van het hooger beroep oon omvangrijke
jurisprudentie ontstaan, en wel naar aanleiding van deze
quaestie: wat bedoelt de wet met „beschikking op
request"? Vallen daar onder b.v. ook die gevallen, waarin
het geldt eigenlijke rechtspraak of alleen de zaken van

^l) Zio vorder .Tapiot blz. 362-864; Garsonnet VII blz. 229—233, 256 vIr.

*) Cf. verder du Moscb blz. 403.

vrijwillige rechtspraak, zoodat dus bij de eerste categorie
het appèl bij dagvaarding moet geschieden? In dezen
laatsten zin wordt waarschijnlijk het artikel geïnter-
preteerd door twee oude arresten van den H. R, n.1.
de n^os. 1 en 2, die de toepasselijkheid van art. 345
willen beperken, zooals n°. 1 het uitdrukt: „tot die ver-
zoeken, die niet alleen bij een verzoek zijn aangebracht,
maar waarop ook bij een beschikking wordt recht gedaan",
terwijl er dus niet onder vallen „die, waarin na verhoor
van partijen .... vonnis wordt gewezen". Deze uitdruk-
kingen, evenals die van het tweede arrest (dat o. a. spreekt
van „machtigingen of andere eenvoudige beschikkingen"),
schijnen te wijzen op een beperking van -art. 345 tot
de niet-contradictoire verzoekschrift-procedures \').

Veel vaker vindt men een andere opvatting, dio echter
zeer nauw verband houdt met de voorgaande, ja, er ge-
woonlijk geheel mee verward wordt. Zooals wo reeds
dikwijls hebben geconstateerd, vindt men in ouzo wet
tal van gevallen, waar do wet een procedure wel doet
aanvangen bij een verzoekschrift, maar do beslissing toch
„vonnis" noemt, b.v. do ontzetting uit do voogdij, do
onder-curateelestelling enz. Vallen nu dergelijko beslissingen
ook onder art, 345, of moot hot hooger beroep van dio
„vonnissen" bij dagvaarding wordon begonnen?

Het is hier niet do plaats, om diep op allo vragen en
argumenten, dio hier ter sprake kunnen komen, , in te
gaan. Ik zal mot oen korte vormolding der voornaamste
punten moeten volstaan en de quaesties van to specialen
aard laten rusten.

Ontzetting uit do voogdij. Hiorovor bestond
oudtijds een groote rechtspraak, waarop ik echter nu
niet meer behoef in to gaan, daar zo sinds de invoering

\') In dien zin ook soms do curatoolo-jurisprudontio b.v. conclusie O. Al-
bij n°. II.

der Kinderwetten haar belang vrijwel geheel verloren
heeft. In de nieuwe redactie immers der artt. 488 vlgg.
wordt herhaaldelijk gesproken van de „beschikking", waarbij
de voogd wordt afgezet (zie b.v. art. 489 B. W.)^x), waardoor
de quaestie nu is beslist. Ook het hooger beroep zal dus
steeds bij verzoekschrift moeten worden ingesteld. Ik meen
dus te kunnen volstaan met voor die oude jurisprudentie
te verwijzen naar de opsomming in den 2^,Ien druk van
Léon\'s Rechtspraak en de vervolgen daarop (op art. 430
en 438 vlgg.).

b. Onder-curateelestelling. Van veel meer belang
is de nog actueele vraag, of het hooger beroep van het
„vonnis" van onder-curateelestelling bij request moet
worden ingesteld of bij dagvaarding. Het staat vast, dat de
procedure in eerste instantie begint bij een verzoekschrift
(zie o. a. de artt. 493 en 494 B. W.). Maar de moeilijk-
heid ontstaat, doordat de wet herhaalde malen spreekt van
het „vonnis", dat op dat verzoekschrift wordt gewezen (men
zie o. a. de artt. 496 en 498 B. W.). Voor wie met mij van
meening is, dat aan de terminologie der wet weinig waarde
mag worden gehecht, daar ze zoo onzeker is, en dikwijls de-
zelfde beslissing nu eens „vonnis", dan weer „beschikking"
noemt, en die dus in art. 345 voel meer don nadruk er
op leggen, dat de procedure in eerste instantie met een
verzoekschrift begint, dan dat er een „beschikking" wordt
gegeven, bestaat die moeilijkheid eigenlijk niet. Maar onze
rechtspraak, die nog al eens groot gewicht hecht aan de
woordenkous der wet, komt hier voor een conflict te staan,
dat echter gewoonlijk in den juisten zin wordt opgelost.
Men kan zeggen, dat het vrijwel constante jurisprudentie
is, dat het hooger beroep tegen een onder-curateelestejling

bij request moet worden aangevangen.. Men zie in dion

____—. *

\') Toch spreekt ook nu de wot nog eon onkelo maal van „vonnis"
van ontzetting, zie b v. art. 438 V B. W.

zin de n^os. 3, 11, 16, 17, 24, 27, 28,34, 35, 37. In
anderen zin zijn slechts gewezen de n^os. 8 en 12.

Als argumenten tegen het hooger beroep bij verzoek-
schrift vindt men gewoonlijk aangewend:

IV het woord „vonnis" in art. 496 B. W. Aldus do
n^os. 8 en 12, en ook het request bij n°. 34.

Hiertegen wordt terecht door vele vonnissen aangevoerd,
dat uit art. 490 en 494 genoegzaam blijkt, dat het hier
toch eigenlijk slechts geldt een beschikking op een ver-
zoekschrift, dus heel iets anders dan een gewoon vonnis
in een eigenlijk proces. Aldus n^os. 11, 16, 24, 34, 35, 37.

2°. de personen, die gehoord zullen worden, worden
dikwijls bij dagvaarding opgeroepen, en dan wordt het
geding dus een gewone procedure op dagvaarding ter
openbare terechtzitting. Aldus o.a. de conclusie van het
O. M. bij n°. 11.

Hiertegen kan natuurlijk worden aangevoerd, dat, al
komt in den loop der behandeling eon dagvaarding te
pas, het geding daardoor niet van karakter kan ver-
anderen. Verder blijft do te geven uitspraak toch eon
beslissing op het oorspronkelijk verzoekschrift, niet op
do dagvaarding, waarbij personen tot een verhoor werden
opgeroepen. In dien geest betoogt terecht do II. R. in
n°. 35 ^l).

Vóór oen verzoekschrift kan vorder als voornaamste
argument dienst doen do bepaling van art. 345 zelve, die
als eenig criterium stolt, of hot geding ter eerste instantie
bij request is begonnen of niet, en, als dat wel het ge-
val is, gebiedend voorschrijft, dat hot hooger beroep ook
bij verzoekschrift zal beginnen. Aldus do n^os. 28, 16, 17,
24, 27, 34.

Een enkele maal beroept ouzo jurisprudentie zich nog op

\') Zio vooral hot uitvoerig betoog in do conclusie van advocaat-generaal
Gregory.

1*24

art. 497 B. W., waaruit af te leiden valt, dat in hooger beroep
dezelfde procedure gevolgd wordt als in eerste instantie.
Aldus de n^os. 11, 34 en de conclusie O. M. bij n°. 35.

c. Faillietverklaring. De vraag, hoe het hooger be-
roep tegen de faillietverklaring nïoet worden begonnen,
die vroeger onbeslist was, is nu uitgemaakt door de Faillis-
sementswet (zie art. 8), maar het Wetboek van Koop-
handel bevatte dienaangaande geen bapaling. Daar de
quaestie nu zonder belang is, bepaal ik mij tot de ver-
melding van twee tegenstrijdige beslissingen van het
Indische Hooggerechtshof n.1. de n^os. 25 (dat een request
vereischt acht) en 29 (dat het hooger beroep wil zien
aangevangen bij dagvaarding).

Een moeilijkheid van eenigszins andpren oorsprong dan
de voorgaande, is van meer recenten datum, en wel de
vraag: hoe moet worden ingesteld het hooger beroep van
een vonnis van den kantonrechter in zake het arbeids-
contract? Ook hier zegt de wet .niets, en, reden tot
twijfel bestaat er door de oogenschijnlijke tegenstelling
tusschon art. 1256 Rv., dat een verzoekschrift voorschrijft
en art. 125fZ, waar gezegd wordt, dat de kennisgeving
door don griffier aan do partijen van don dag der terecht-
zitting als dagvaarding geldt. Gewoonlijk wordt met een
beroep op art. 125a (dat voor zoover niet uitdrukkelijk
er van afgeweken wordt, do gewone procedure toepasselijk
verklaart, ook op gedingen betrekkelijk tot een arbeids-
contract) en op de geschiedenis van deze artt.\'), beslist,
dat hier toch in wezen is oen geding op een dagvaarding.
Aldus heeft zich een constanto jurisprudentie gevestigd.
Nadat twee kamers van de Amsterdamsche rechtbank
tegenstrijdige vonnissen haddon gewezen (n°. 13 wilde
appèl bij request, n°. 44 bij dagvaarding), is bij arrest
van den H.R. van 1910 (n°. 49) hot eerstgenoemde

\') Zio daarvoor II. P. do Wildo in W. 8971).

vernietigd, en dus beslist ten gunste van een dagvaarding.
Aldus was reeds eerder beslist door de n^os. 45 en 46 en
sindsdien is -dit vaste jurisprudentie geworden.

Een dergelijke quaestie is natuurlijk ook gerezen naar
aanleiding van liet verzet en de cassatie tegen deze vonnissen
(zie § 29 en 30).

III. Wie kan het hooger beroep instellen?

Art. 345².

Op deze vraag wordt een antwoord gegeven door het
tweede lid van art. 345, dat aldus luidt: „Hetzelve moet
worden ingesteld door dengeen, die zoodanige beschikking
hooft verkregen, binnen twee maanden na do dagteekening
der beschikking, en binnen twee maanden na derzelver
beteekening door de overige belanghebbenden.

Dat de persoon, die het verzoekschrift heeft ingediend,
in geval van afwijzing kan opkomen tegen dio beschikking,
spreekt wol vanzelf. Do wot geoft echter hot recht van
hooger beroep in dit art. ook aan „do overige belang-
hebbenden" en nu is do groote vraag, wio men daar-
onder heeft te verstaan. Een vrij groot aantal vonnissen,
vooral uit do laatste jaren, hooft zich daarmede bezig
gehouden.

Hot meest voor de hand liggende, en m. i. ook juiste
• standpunt, wordt ingenomen door den II.li. in verschillende
arresten, n.1., dat in het algemeen geen beantwoording
van deze vraag mogelijk is. Voor ieder geval zal afzonderlijk,
en mot hot oog op do bijzondere omstandigheden, moeten
worden nagegaan, wie dio door art. 345 bodooldo belang-
hebbenden zijn. Do H.R. stelt zich op dit standpunt o.a.
in de n^OH. 36 (botroffende oen machtiging krachtons art.
94 K., waarbij vorder beslist werd, dat do geadresseerde
geen belanghebbende is in den zin van art. 345 Rv.), 40
en 50 (beide betreffende de opheffing van een curatoelo

en beide beslissende, dat de curator wèl belanghebbende
is). In het laatste arrest geeft de H.R. tevens nog één
regel n.1., dat het belang niet behoeft te zijn een gelde-
lijk belang.

Niettegenstaande dit alles, heeft men herhaaldelijk
beproefd, een algemeen criterium te geven. Aldus b. v.
de Pinto¹), die van meening is, dat „belanghebbende"
moet opgevat worden in den ruimen zin van ieder, die
maar eenig belang bij de beschikking kan hebben. Deze
opvatting is al onhoudbaar om de enkele reden, dat die
personen eenvoudig niet bekend zijn, en dat dus een
beteekening aan hen onmogelijk is. Daardoor zou dus
de termijn van appèl, in 345² Rv. bedoeld, steeds door
blijven loopen en zou zoo\'n beschikking nooit in kracht
van gewijsde gaan. Verder, als men ze wel kent, zou een
dergelijke uitgebreide verplichting tot beteekening ont-
zaglijke kosten meebrengen, die bovendien niet op iemand
anders te verhalen zijn²).

Van Rossem³) verdedigt de meening, dat onder be-
langhebbenden zijn te verstaan die personen, die in hun
belang op het request zijn gehoord. Dus niet b.v. bij
een onder-curateolestolling de bloedverwanten, want die
worden in het belang van den curandus gehoord, . maar
alleen do curandus zelf. In dezen geest is ook het arrest
van den H.R. n°. 36.

Ook tegen deze opvatting zijn echter gewichtigo bezwaren
in te brengen. Het is zeer wel mogelijk, dat iemand op
een verzoekschrift niet is gehoord, maar daarom nog niet
noodzakelijk hoeft te worden uitgesloten van het recht
van hooger beroep⁴). Het is toch ook wel wat vreemd,

\') Handleiding Burgerlijko Rechtsvordering II, 1 blz. -174.

^s) In dien geest ook van Rossom in oen\'noot bij aant. 4 ad art. 845 Rv.

³) Zie aant. 4 ad art. 3»5.

*) Mon zio b.v. hot govul van do n°\\ 52 on 58: het ging daar over do
benoeming van een curator over oen onbehoerdo nalatenschap. Daarbij

do mogelijkheid van hooger beroep af te laten hangen van
het al of niet hooren, en dus indirect van de willekeur
van clen rechter in eerste instantie. In dezen zin terecht
n°. 55 met de beide uitvoerige requesten.

De jurisprudentie is, zooals reeds opgemerkt werd,
verdeeld. Soms vindt men de opvatting, dat onder belang-
hebbenden geen anderen te verstaan zijn dan de partijen¹).
Deze opvatting, reeds moeilijk houdbaar met het oog op
den tekst van art. 345 Rv., stuit bovendien af op het
bezwaar, dat bij een verzoekschrift eigenlijk alleen de
verzoeker partij is²).

De meening van van Rossem wordt door hem onder-
steund met een beroep op de n^os 30 en 31, en men vindt
ze b.v. ook terug in de conclusie van hot O. M. bij
n°. 50, die „onmiddellijk belang" eiseht. Uitdrukkelijk in
strijd met zijn opvatting is echter weer de H. R. in
n°. 5G. \'

Ook hier moet ik er wederom van afzien op speciale
quaesties in te gaan, daar dit mij te ver zou voeren. Men
vergelijke over vragen, als b.v. of de curator belanghebbende
is bij een beschikking tot opheffing van een curateole, do
n°\\ 39, 40, 48 en 50 (allo in bevestigenden zin); voor
do bloedverwanten, die gehoord w^rorden bij do benooming
van een voogd, zie do n^os. 15, 26 en de straks reeds ge-
citeerde n^os. 30 en 31 (allo ontkennond, dat zo onder
,,bolanghebbondon" vallen). In denzelfden zin ook II.R.
14 Sept. 1893 W. 6395, on voor do onder-curateolestolling
n°. 5G.

schrijft do wot niot voor do orfgonainon to liooron, on dat was in dit
go val dan ook niot gebeurd. Toch is hot billijk, hen wèl als belanghobbondon
to beschotnvon, wat door don II. K. dan ook werd aangonomon. In dien
geest ook do conclusio van hot O. M. b\\j n°. 57.

\') Zio b.v. conclusio O. M. hij n°. 50. Vorgol. ook § 30 (cassatio, waar
echter art. 90 H. O. steun goeft aan dozo opvatting).

*) Cf. do Pinto, Handleiding enz. II, 1 blz. 475.

128

IV. Behandeling van het li oog er beroep.

Verdere bepalingen.

Wat de verdere regels omtrent de behandeling van het
hooger beroep betreft, vindt men in onze jurisprudentie
enkele beslissingen aangaande speciale punten. De be-
handeling in het algemeen zal natuurlijk evenals in het
gewone proces, vrijwel analoog zijn aan de behandeling
in eerste instantie. Ik noem hier verder slechts enkele
punten, waarover in onze rechtspraak quaestie is gerezen.

Beteekening van het hooger beroep (niet te ver-
warren met de beteekening van de beschikking in eerste
instantie, waarvan in art. 345² sprake is) is niet noodig.
In dien zin is beslist door den H. R. bij het arrest, ver-
meld "onder n°. 10 (waar het gold een ontzetting uit de
voogdij), op grond, dat geen enkele bepaling den verzoeker
die verplichting oplegt, n.1. noch art. 345, noch 347 of 348,
die in hooger beroep van beschikkingen op verzoekschriften
niet toepasselijk zijn, noch art. 353 Rv.

Ik herinner hier ook nog eens aan do reeds eerder\')
geciteerde beslissing, dat de formeele voreischten
voor dagvaarding en conclusies hier niet geldon,
daar ze bij geen wetsbepaling zijn voorgeschreven. Zie
n°. 41. Voor de verplichte vertegenwoordiging in
hooger beroep, zie onder § 19, en van Rossom aant. 5
ad art. 345.

Verder heeft de II. R. nog uitgemaakt, dat pl ei dooien
in cassatie van verzoekschriften niet te pas komen (zie N°. 50).

Evenmin als die formeele eischon voor conclusies enz.,
zal in hooger beroep van vorzoekschrifton toepasselijk zijn
de bepaling van art. 347, dat van weerszijden slechts
ééne conclusie zal worden genomen_N Do leiding van de
geheelo procédure berust bij den rechter, die dus ook

\') Zie hierboven § 21.

niet gebonden is aan dergelijke voorschriften van formeelen
aard. Aldus is ook beslist door den II. R. in 1909 bij
n°. 42 (op den enkelen grond, ,,dat art. 347 niet inhoudt
eenig voorschrift van voluntaire jurisdictie"), en dus wei-
gerde de H. R. te casseeren een arrest van het Hof, waarbij
op meerdere aanvullende verzoekschriften was acht ge-
slagen.

Een belangrijk beginsel voor de rechtspraak in hooger
beroep vindt men nog neergelegd in art. 348 Rv., dat,
in verband met den regel van 141 Rv. voorschrijft, dat
nieuwe exceptieve verdediging in hooger beroep
niet mogelijk is; wèl daarentegen een nieuwe verdediging
ten principale, mits dat nieuwe verweer niet in eerste
instantie is gedekt.

We hebben reeds gezien, dat toepassing van art. 141
Rv. vaak onmogelijk is bij de behandeling van verzoek-
schriften, en dat zal dus ook het geval zijn met dit art.,
wanneer het beginsol onbillijk zou werken. Dat zou na-
tuurlijk hoofdzakelijk het geval zijn in voluntaire zaken, en
m. i. is dan ook art. 348 Rv. niet toepasselijk. Daar, waar do
procesgang op de gewone lijkt (dus in zaken van eigenlijke
rechtspraak), is hot natuurlijk anders gesteld en kan art. 348
even goed worden toegepast als in do gewone procedure.

Moijers, in zijn noot bij n°. 53, bestrijdt deze opvatting.
Volgens hem kan men ook in zaken, als dio krachtens
de artt. 9 en 10 der Merkonwot, niet spreken van een
oigonlijk rechtsgeding. Daardoor is natuurlijk ook de toe-
passelijkheid van art. 348 volgens hom uitgesloten. Vorder
put hij oen .argument uit do woorden van do artt. 348
on 349, dio door do uitdrukkingen „verweerder", „nieuwe
woron", „voroordeeling in do kosten" enz. blijkbaar zouden
slaan alleon op de dagvaardingprocoduro. M. i. verwart
Moijers hier weer do begrippen: procedure op dagvaarding
on eigenlijke rechtspraak. Dat do artt\'. 34S vlg. niet too-

9

passelijk zijn op de oneigenlijke rechtspraak heb ik boven
reeds toegegeven, maar Meijers\' betoog zegt niets ten
nadeele van de toepasselijkheid dier artt. op verzoek-
schriftprocedures van eigenlijke rechtspraak ¹).

In onze rechtspraak is een algemeene beantwoording
voor het gelieele terrein der verzoekschriften niet te vinden.
Toch pleiten de beslissingen onzer jurisprudentie voor
mijn boven verdedigde opvatting, daar de twee beslissingen,
die art. 348 Rv. toepassen, beide betreffen een merken-
procédure, dus een geval van eigenlijke rechtspraak (zie
de n⁰³. 47, dat de beweerde niet-ontvankelijkheid van een
nieuw verweer verwerpt, omdat het volgens het Hof
een verweer ₍ten principale was; en 53, waarbij de
H.R. een arrest van het Hof casseert, omdat het Hof ten
onrechte een verweer ten principale als gedekt had be-
schouwd). Daarentegen betrof de beslissing in tegengestelden
zin van liet Hof te Arnhem (n°. 38) een verzoekschrift
ter verkrijging van het bevel tot verkoop van onroerende
goederen volgens art. 1122 B. W., en dus een zaak van
oneigenlijke rechtspraak. Het Hof wil dan ook wel de
toepasselijkheid van art. 348 beperken, maar tot „eigen-
lijke rechtsgedingen", en m.i. beroept Meijers zich dan
ook ten onrechte op dit arrest, als huldigend zijn opvatting.

Ook de verdere argumentatie van hot Hof komt veel
meer overeen met hot hier geleverde betoog, dan niet
de opinie van Meijers.

Ten slotte zij nog vermeld, dat in n°. 8 terloops wordt
beweerd, dat art. 348 niet op request-procedures van
toepassing is.

§ 29. Verzet.

Jurisprudentie:

1. Rb. Leeuwarden 2(5 Nov. 1839 W. 99.

\') Zie vcrdor du Mosch >>lz. 405 vlg.

2. Rb. Winschoten 22 Juli 1840 W. 119.

3. Hof Gelderland 5 April 1849 R, B. 1849 blz. 3G4.

4. Hof Overijsel 20 Aug. 1849 W. 1127.

5. Hof N. Holland 24 Fobr. 1853 W. 1419.

6. Rb. Amsterdam 13 April 1853 R, B. 1853 blz. 544.

7. Hof N. Holland G Mei 1853 W. 1470.

8. Rb. Amsterdam 13 Sept. 1853 R. B. 1853 blz. 544.

9. Rb. Winschoten (sine dato) W. 2509.

10. Rb. Breda 14 April 18G3 W. 2504.

11. Rb. Amsterdam 29 April 1884 W. 5096.

12. Hof Leeuwarden 10 Dec. 1884 W. 5215.

13. Rb. den Bosch 16 Jan. 1890 W. 5863.

14. Rb. Amsterdam 26 Aug. 1890 W. 5939.

15. Hof Amsterdam 28 Juni 1892 W. 6221.

16. Kgt. Dordrecht 14 Juni 1909 R. B. Arb. I blz. 7.

17. Kgt. Alkmaar 21 Dcc. 1910 W. 9195.

18. Hof Amsterdam 24 Fobr. 1914 W. 9602.

19. Rb. Zutfen 24 Juni 1915 Ned. Jur. 1915 blz. 748.

Na do uitvoerigo behandeling van het liooger beroop,
kunnen we ten aanzien der andere rechtsmiddelen veel
korter zijn, daar hier dikwijls dezelfde of overeenkomstige
quaesties voorkomen, waarvoor we dus. kunnen volstaan
mot een verwijzing naar do vorige paragraaf.

Wat aangaat do toepasselijkhoid van hot verzot
kunnen wo om te beginnen opmerken, dat deze natuurlijk
afhangt van die andere vraag, of bij request-proecdurcs
het vorlcenen van verstek mogelijk is. Voor oen grooto
groep van verzoekschriftzakon spreekt het van zelf, dat
dit niet hot geval kan zijn: daar waar men niet heeft
twee tegenover elkaar staande partijen, daar is ook on-
mogelijk hot verleenon van verstek, en dus ook toepassing
van hot middel van verzet.

Twijfelachtig wordt do zaak echter voor die beschik-

kingen op verzoekschriften, die gevallen van \'eigenlijke
rechtspraak betreffen. Dikwijls is het daarbij gelukkig
uitdrukkelijk door de wet bepaald, b.v. art. 8 F. W., dat
liet verzet uitdrukkelijk regelt. Voor de merkenprocedure
volgt liet tegendeel uit het verband der artt. 20 en
vlgg., vooral uit art. 12—1-3 der Merkenwet ¹). Maar ook,
waar het niet bepaald is, zal dunkt mij, uit liet feit, dat
we hier even goed hebben twee partijen, die in contra-
dictoir geding tegenover elkaar staan, volgen, dat voor de
uitsluiting van het rechtsmiddel van verzet geen reden
bestaat. In zaken van vrijwillige jurisdictie echter is,
voor zoover de wet het niet anders bepaalt (zie b.v. art.
374^, 440 e.a. B.W.), verstekverleening en dus verzet
uitgesloten. Terecht overweegt b.v. het Hof Amsterdam
(zie n°. 15), dat bij de onder-curateelestelling verstek en
verzet niet te pas komen, „omdat hier geen contradictoir
geding bestaat".

De vraag over de toepasselijkheid van het verzet is
in onze jurisprudentie bijna uitsluitend te pas gekomen
naar aanleiding van de onder-curateelestelling en ge-
woonlijk is er beslist, dat daarbij, daar het een proce-
dure op request is, geen verstek en verzot te pas komen.
In dien zin de n°\\ 1, 2, 4, 5, 7, 9, 12, 14, 15 en 19.
In anderen zin werd beslist, voornamelijk op grond van
het woord „vonnis" in art. 496 B. W. en van de twee-
deelige procedure tot onder-curateelestelling ²), door do
n^os. 3, 6, 8, 10 en 11.

Terecht werd weer de mogelijkheid van verstek ont-
kend voor de procedure\' tot verbetering van acten van
den burgerlijken stand, op grond, dat hier van geen eigen-

1  Men vergol. de argumenten, opgenoomd op blz. 122-vlgg. (bij bet
booger beroep van beschikkingen van curateele).

lijk gezegde tegenpartij sprake is, door het Hof te Amsterdam
fn°. 18).

Een dergelijke opvatting, als hier verdedigd is, wordt
ook in Frankrijk gehuldigd *).

Over de wijze van behandeling van het verzet
vindt men in de wet geen enkele bepaling. Soms is het
uitdrukkelijk geregeld, b.v. art. 8 F. W., maar anders zal
het in het algemeen bij request moeten geschieden. Hier
kunnen natuurlijk weer dergelijke quaesties rijzen, als bij
hooger beroep, en dat is ook geschied ten aanzien van
de faillietverklaring en de gedingen betreffende een arbeids-
contract. Voor de eerste soort (die nu hun belang hebben
verloren) beslist n°. 13 zonder nadere motiveering, dat
het verzet bij dagvaarding moet geschieden. De tweede
quaestie wordt natuurlijk geheel beheerscht door dezelfde
argumenten, die ik reeds bij het hooger beroep vermeld
heb (zie blz. 124 vlg). De n°\\ 10 en 17 beslissen dan
ook op de aldaar vermelde gronden, dat het vorzet bij
dagvaarding moet geschieden.

§ 30. Cassatie.

.1 u risp ru den tie:

1. H. R. 24 Fcbr. 1850 W. 2042.

2. H. R, 20 Maart 1888 N. R. 148 blz. 293.

3. H. R. 20 April 1888 N. R. 148 blz. 380.

4. H. R. 24 Jan. 1898 W. 707G.

5. H. R. 1 April 1910 W. 8980.

Na wat ik in do vorige paragrafen heb gozegd, be-
hoeft mijn antwoord op do vraag, of cassatie van be-
schikkingen op request in hot algemeen mogelijk is, niet
twijfelachtig to zijn. Trouwens ook do wet geeft goede

\') Zie (inrsonnot dl. VII blz. 229 tegonover 232.

gronden voor deze meening. Art. 165 G. W. bepaalt, dat de
Hooge Raad „de handelingen, beschikkingen en vonnissen
van de leden der rechterlijke macht kan vernietigen en
buiten werking stellen" enz. In overeenstemming daarmee
regelen de artt.. 428 en 429 Rv. dan ook de wijze van
instellen van dat rechtsmiddel.

Toch moet hier één uitzondering gemaakt worden. De
H.R. heeft uitgemaakt en terecht, dat van beschikkingen
van den president der arr. rechtbank geen cassatie mogelijk
is, en dat wel wegens de uitdrukkelijke woorden van het,
nog niet in overeenstemming met de Grondwet gebrachte,
maar toch nog steeds geldende, art. 95 R.O., dat de toe-
passelijkheid van de cassatie beperkt tot de handelingen
der hoven, arr. rechtbanken en kantongerechten, en dat
zwijgt over de beschikkingen van den president der
rechtbank. Aldus n°. 4¹).

Ovel¹ het afzonderlijk instellen van cassatie tegen een
interlocutoire beschikking in een merkenproceduro, zie
du Mosch blz. 408 met do daar aangehaalde beslissingen.

De wijze van instellen van het beroep in cassatie
wordt geregeld in do artt. 428 vlg. Rv., twee artikelen,
die ingevoegd zijn bij do wetswijziging van 1876 (Wet van
26 Juni 1876 Stbl. 124). Evenals hot lioogor beroep moet
ook het beroep in cassatie bij requost worden aangebracht.
Ook hier rijst weer dezelfde vraag als bij verzet en hooger
beroep, op welke beschikkingen deze regel toepasselijk is.
Voor het geding over een arbeidsovereenkomst is beslist,
dat cassatie moot worden verzocht bij dagvaarding (n°. 5).
Zie verder de vorige paragrafen.

Het tweede lid van art. 428 verklaart dan verschillende

\') Cf. ook do Pinto, Handloiding liechtorlijko Organisatie, 2° stuk
blz. 218. Men zio verder nog n". uitmakend, dat op beschikkingen op
request, door don kantonrechter in hoogsto ressort gewezen do beporkingon
der cassatiebevoegdheid, voorkomende in art. 99^J R.O., niot toepasselijk
zijn, daar dat artikel alloeh van „vonnissen" spreekt.

andere artt. toepasselijk o.a. ook liet tweede lid van art.
345 Rv. Het beroep in cassatie kan dus worden ingesteld,\'
niet alleen door den aanvrager dér beschikking, maar ook
door belanghebbenden. Ook hier rijzon dus weer
dezelfde vragen, als bij het hooger beroep n.1., wie daar-
onder zijn te verstaan. Voor de verschillende opvattingen
verwijs ik naar § 28. Alleen wijs ik op een paar beslissingen
van den H.R. n.1. de \'n^os. 1 en 2. Beide betroffen ze een
voogdbenoeming. Bij n°. 1 werd, met een beroep op art.
90 R.O. betoogd, dat onder „belanghebbenden" niemand
anders te verstaan is dan partijen, en dat bloedverwanten,
al eijn ze op het requost gehoord, niet-ontvankelijk zijn
in hun cassatieberoep. N°. 2 beslist daarentegen, dat de
testamentaire voogd, die bij de voogdbenoeming door den
kantonrechter was gepasseerd, en do toeziende voogd, wol
zijn belanghebbenden, en dus bevoegd tot cassatie.

Art. 429 schrijft dan verder voor, dat het request in
cassatie moot bevatten do middelen mot vermelding der
geschonden wetsbopalingen, en verklaart enkelo artt., die
de te geven beslissing regelen, ook hier toepasselijk (zie
art. 421-424 Rv.).

Over do al of niet noodzakelijkheid van niondolingo
toelichting en van verplichte vertegenwoordiging, zie do
§§ 19 en 22, en do daar geciteordo jurisprudentie en
literatuur.

§ 31. Pordon-vorzot.

J u r isprudentie:

1. Hof Z. Holland 5 April 1843 W. 389.

2. Hof Utrecht 6 Dec. 1847 R.B. 1848 blz. 66, vern. bij:

3. H.R. 2 Fobr. 1849 W. 998.

4. Hof Amsterdam 24 Jan. 1911 W. 9360.

Do artt. 377 vlgg. van het Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering regelen het z.g. derden-verzet, een middel
om tegen vonnissen op te komen, dat de wet verleent
aan personen, die door een vonnis benadeeld worden en
die in het geding noch partij, noch vertegenwoordigd,
noch gevoegde of tusschenkomende partij zijn geweest.

Wanneer we ons de vraag stellen, of dit rechtsmiddel
ook bestaan moet tegen beschikkingen op request, dan
kan, als we vooral het oog houden op de ratio van deze
artikelen, het antwoord niet twijfelachtig zijn. Ook door
beschikkingen in een verzoekschriftprocedure kunnen
derden benadeeld worden. Een ander middel 0111 de na-
deelige gevolgen van zoo\'11 beslissing weg te nemen, be-
staat niet (zooals in Frankrijk de action en nullité¹), dus
schijnt het rationeel aan derden het middel van verzet
toe te kennen. Een enkele maal heeft de wetgever dit
ingezien en het uitdrukkelijk geregeld, 11.1. bij de failliet-
verklaring (zie art. 10 F.W.)²).

Toch is de bevoegdheid van den derde in ons recht
voor de verzoekschriftprocedure zeer betwist. Ja, do
meerderheid der arresten en schrijvers willen van derden-
verzet in deze materie niets weten. Men zie do beslissingen
onder n^os. \\, 2 en 4 (die resp. botrolfen: een machtiging
krachtens art. 1122 B.W., do benoeming van een curator
over een onbeheerde nalatenschap en een onder-curateele-
stelling). Als hoofdargumenten worden aangevoerd, dat
art. 376 Rv. alleen spreekt van „vonnissen" (dus een
zwak argument), en verder art. 377, dat liet verzet doet
aanvangen bij dagvaarding, en wel tegen allen, die partij
zijn geweest in het geding. M. i. bewijst dit laatste alleen,

\') Vandaar dan ook, dat Fransoho auteurs, althans in zaken van volun.
taire jurisdictie, hot dordim-vorzet uitgesloten achten; cf. Japiot blz. 360 vlg. ;
Gat sonnet VII blz..232.

²) Zie verder de bespreking dezer vraag in do Memorie van Toelichting
bij bet Ontwerp 1865 (Boek III titel II), waar op dezelfde gronden do
wonscheiijkheid wordt betoogd.

dat de wetgever in art, 377 niet aan de verzoekschrift-
procedure heeft gedacht, maar dat hoeft nog geen reden
te zijn, om het middel nu geheel uit te sluiten. In den
geest Van mijn opvatting luidt n°. 3, waarbij het arrest
van het Hof te Utrecht wordt vernietigd. Men houde in
het oog, dat deze twee beslissingen (n^os. 2 en 3) be-
trekking hebben op het Fransche recht (art. -494 van den
Code de Procédure Civile).

In den zin van de meerderheid der jurisprudentie is
ook de meening van van Rossem (aant. 4 ad art. 376
Rv.), die ook nog een beroep doet op het ontwerp 1865,
dat het derden-verzet tegen beschikkingen op request uit-
drukkelijk regelde (art. 4 Titel II Boek III). In dénzelfden
zin ook een uitvoerig betoog van Faure V blz. 429 vlg¹).

§ 32. Request-civiel.

J u r i s p r u d e n t i e:

1. Rb. Rotterdam 23 Mei 1900 P, v. J. 190 0.78.

2. 11. R. 14 Juni 1912 W. 9361.

Ook ten aanzien van liet rechtsmiddel van request-civiel
bestaat reden tot twijfel aangaande do toepasselijkheid in
do procedure op verzoekschrift. Die twijfel is, evenals bij
liet middel van derdon-verzet, gobasoord op de woorden
der wet, die in art. 382 vlgg. hot roquost-civiol regelt.
Art. 382 zegt n.1., dat hot middel toegelaten is tegen
„vonnissen op tegenspraak .... gewezen" en togen
„die, wolko op verstok gewezen zijn", een formuleering,
die inderdaad verreweg do ïneesto beschikkingen op ver-
zoekschrift buitensluit. Men zou alleen do toepasselijkheid
kunnen verdedigen voor enkele procedures van eigenlijke

1  blz. 010 vlg; Oudomiu», Het Nedcrlandschc Wetboek van Burg. Rechts-
voi doring 11 blz, 48.

/

rechtspraak, maar ook daarvoor is het nog altijd dubieus.
Zoo is b.v. voor het vonnis van faillietverklaring beslist
(zie n°. 2), dat het niet valt onder de in art. 382 ge-
noemde rubrieken^x). Men lioude daarbij echter in liet
oog, dat dit arrest de faillietverklaring beschouwt als
oneigenlijke rechtspraak, en daarop zich ook uitdrukkelijk
beroept. 1 geeft dezelfde beslissing ten aanzien van
het vonnis op een verzoek om surséance van betaling.
Het overweegt echter, dat het art. niet toepasselijk is,
omdat het hier niet geldt een „vonnis in een eigenlijk
rechtsgeding gewezen" ²).

i

- -_:— f ,

\') In dien zin ook Molengraaff, do Kaillissoniontswot verklaard, blz. 128
en \'>60 noot 1).

²) Tegon do toepasselijkheid ook van Kossem op art. 882.

s

VIJFDE HOOFDSTUK.

SLOTBESCHOUWINGEN.

§ 38. Kracht van gewijsde.

Na de bespreking der rechtsmiddelen behoorde nu te
volgen een overzicht der verschillende meeningen aan-
gaande de kracht van gewijsde der beschikkingen op
verzoekschrift. Wordt aan den eenen kant de kracht van
een rechterlijke beslissing bepaald door de al of niet
mogelijkheid van aantasting door gewone en buitengewone
rechtsmiddelen, aan den anderen kant schuilt ^séén der
voornaamste werkingen van het rechterlijk dictum in de
z.g. kracht van gewijsde zaak. Daardoor toch maakt de
wet het den rechter onmogelijk, om in dezelfde zaak terug
te komen op een eens genomen beslissing. De rechterlijke
uitspraken, anders dan, do administratieve beslissingen,
zijn onaantastbaar, en zelfs als ze onjuist zijn, niet voor een
tweede behandeling vatbaar, indien do vereischten voor
het instellen der rechtsmiddelen niot meer aanwezig zijn.

Nu ware het zeker een zeer belangwekkende taak te
onderzoeken, in hoeverre do beslissingen op verzoek-
schriften, en speciaal, dio in zaken van voluntaire jtiris-
dictio, in dit opzicht gehoorzamen aan do regels voor
gewone vonnissen gegeven, dan wol, of zo misschien door
hun meerdere gelijkenis mot administratieve beslissingen,
kracht van gewijsde missen. Dat onderzoek zou echter,
door do groote literatuur, dio daarover bestaat, en vooral
door do velo vraagstukken, dio or moe in verband staan,
to \'ver buiten het bestek van dit boekje gaan, vooral
daar dit vraagstuk veel moer op materieel- dan op formeel-
rechterlijk terrein ligt.

§ 34. Slotbeschouwingen.

Wanneer we, aan het eind onzer beschouwingen over
de behandeling van verzoekschriften, de gevonden resul-
taten overzien, dan zien we al spoedig, dat een alge-
me e n e regel aangaande die behandeling volgens ons geldend
recht, bezwaarlijk ware te geven. Te zeggen, dat in het
algemeen de bepalingen over de gewone procedure niet
of wèl toepasselijk zijn op de rechtspraak op verzoek-
schriften, is onmogelijk. Sommige belangrijke beginselen
van ons procesrecht gelden hier in het geheel niet; andere
gelden slechts voor een gedeelte der bij verzoekschrift
beginnende zaken ; weer andere zijn hier evengoed geldig,
als in li\'et gewone proces.

Het eenige, wat kan worden geconstateerd, is, dat
men, bij het bijna volkomen stilzwijgen der wet, te rade
moet gaan met wat de aard der verzoekschriftprocedure
meebrengt, en daarbij vaak zal hebben te onderscheiden
tusschen do gevallen van eigenlijke en van oneigen-
lijke rechtspraak. Men zal dan zien, dat men niet te
spoedig moet volstaan met maar eenvoudig te zeggen:
de gewope regels zijn niet toepasselijk.

Ik heb gepoogd in de voorgaande hoofdstukken bij het
vaststellen van mijn eigen moening zooveel mogelijk dezo
hoofdlijnen in het oog te houden. Men moge over het
een of andere detailpunt anders denkon, ik geloof, dat
op deze wijze een vrij bevredigende oplossing te vinden
is van deze reeks van quaesties, bij welker beantwoording
de wet ons toch bijna geheel in den steek laat.

Herhaalde malen moest ik er op wijzen, hoe ouzo
jurisprudentie soms do algemcono beginselen van onze
rechtspraak -slecht blijkt te verstaan, bn, zich vastklampend
aan de zoo onzekere terminologie dor wet, zich laat
verleiden, om maar al te gauw gewichtige beginselen op

zijde te zetten. Daardoor zijn vele verkeerde en hoogst
onbillijke practijken ingeslopen, die toch bij een juist
begrip van den aard der rechtspraak op verzoekschriften
hadden kunnen worden verineden. .Tuist, waar de wet
hier aan de practijk geheel de vrije hand laat, is een
schoone taak w^reggelegd voor hen, die- trachten, zooveel
mogelijk naar billijkheid beslissend, voor deze, steeds be-
langrijker wordende procedure, een juiste regeling te vinden.

§ 35. Jus constituendum.

Wat het jus constituendum aangaat, een algemeene
regeling der behandeling van verzoekschriften zal ook
voor den wetgever moeilijk zijn te geven door don zeer
verschillenden aard der beschikkingen, die bohooren tot
de rechtspraak op request. Toch ware het wenschelijk,
indien tenminste enkele der gewichtigste vraagpunten
door een eenvoudige wotsbopaling konden worden uit-
gemaakt \'). En dat vooral, nu, gelijk ik aan hot slot van
de eerste afdooling van dit proefschrift reeds opmerkte,
de verzoekschrift-procedure door haar steeds toenemende\'
werkingssfeer, ook buiten haar oorspronkelijk terrein, de
rol gaat vervullen van hot summiere proces van vóór do
wet-Hartogh.

Juist dit verschijnsel wijst er reeds op, waar do weg
tot verbetering ligt. Vereenvoudiging en bespoediging
van onze burgerlijke procedure, is aan do orde van don
dag, 011 wanneer onze wetgevende macht er eens in mocht
slagen, een herziening van ons burgerlijk procesrecht tot
stand te brongen in dien geest, dan zouden in dat ver-
eenvoudigde proces de vormen dor huijligo verzoekschrift-
procedure wellicht oen grooto rol kunnen vervullen. Do

\') B.v. in don goest van hot nog to bosprokon Ontworp dor Nod. Juristen-
vorooniging (zio § 30).

oplossing der moeilijkheden zou dan misschien hierin ge-
legen kunnen zijn, dat de gevallen van eigenlijke recht-
spraak alle weer onder, de gewone procedure worden
samengebracht, en dat dan voor de voluntaire jurisdictie
een rechtsgang zou worden vastgesteld, die algemeen zou
gelden (behoudens natuurlijk de noodige wijzigingen ter
aanpassing aan de behoeften van elk speciaal geval).

§ 36. De ontwerpen.

Wanneer we ten slotte, in verband met het voorgaande,
eens nagaan de verschillende onrwerpen, die ter herziening
van ons burgerlijk proces gemaakt zijn, dan kunnen we
constateeren, dat het Ontwerp van den Vrijzinnig-
Democratisch en Bond, dateerend van 1911, en be-
vattend een herziening van het proces in alle instanties,
benevens enkele bepalingen over de tenuitvoerlegging van
vonnissen, met geen woord rept van verzoekschriften, en
dus voor ons van geen belang is.

Gewichtiger voor ons is het Ontwerp der Ned.
Juristenvereeniging, gepubliceerd eveneens in 1911,
dat, hoewel beperkter van omvang (het regelt alleen het
proces in eerste instantie), toch in enkele bepalingen do
verzoekschriften vermeldt. Zoo regelt art. 11 do competentie
tot het geven van beschikkingen op verzoekschriften en
„andere" \') handelingen buiten rechtsgeding.

In Titel IX van het Eorsto Boek krijgen we dan oen
regeling van do verzoekschrift-procedure in eersten aanleg,
wel zeer beknopt, maar waarin toch enkole belangrijke
beginselen worden vastgelegd (verplichte vertegenwoordi-
ging, vereischten voor hot inleidend verzoekschrift, ver-
plichte motivcering van do beschikking, mogelijkheid van

\') Het art. gaat dus blijkbaar uit van do vorondorstolling, dat do go-
val 1 en van verzoekschriften alle bohooron tot do onoi^onlijke roehtspraak.

veroordeeling in de proceskosten, „indien tegenspraak is
gevoerd"). In deze paar artt. worden dus enkele der
tegenwoordig meest betwiste vragen in den juisten zin
opgelost.

Ook liet Ontwerp 18G5, dat ik reeds enkele malen
citeerde, bevat een aantal bepalingen over de behandeling
van verzoekschriften. Ook hier vindt men weer de vereen-
zelviging der begrippen: beschikking op request en
oneigenlijke rechtspraak. Het ontwerp stelt steeds
tegenover elkaar: ,,vonnissen in eigenlijk rechtsgeding"
en „beschikkingen op verzoekschrift". Een kort overzicht
der bepalingen, die op ons onderwerp betrokking hebben,
moge hier volgen:

Boek 1 Titel I art. 12 laat nog eens uitdrukkelijk de
competentieregeling over aan de bijzondere bepalingen.
Titel VI, handelend over vonnissen, verstaat daaronder
ook beschikkingen op verzoekschrift, en geeft dan in de
eerste afdeeling bepalingen over vonnissen in rechts-
gedingen, in do tweede ovor beschikkingen op verzoek-
schriften (motiveering vereischt, regeling der uitspraak,
al of niet in het openbaar) en in de derde voorschriften,
die aan beide soorten gemeen zijn (o.a. uitvoerbaarver-
klaring bij voorraad). Art. 13 van Titel X stelt ook voor
verzoekschriften den eisch der verplichte vertegenwoor-
diging. Art. 1 van Titel XI geeft hot algemeeno voor-
schrift, dat bij alle vonnisson kostonveroordeoling mogolijk
is, welke bepaling krachtens art. 1 van Titel VI ook op
beschikkingen op request toepasselijk is.

Boek II, dat do procedure in cerston aanleg rogolt,
zwijgt ovor do request-procedure, maar in Boek III wordt
uitdrukkelijk bepaald do toepasselijkheid van do rechts-
middelen van verzot door derden (waarvan de Memorio
van Toelichting uitvoerig de wonscholijkheid aantoont),
van appèl en cassatie (waarvoor oon iots uitgobreidero

regeling wordt gegeven, dan de artt. 345 en 428 vlg. Rv.
bevatten). Request-civiel (hier geheeten: herroeping van
vonnissen wegens bedrog of valschheid) wordt uitdruk-
kelijk uitgesloten. In verband met de toelating van het
derden-verzet wordt het hooger beroep beperkt tot partijen.

STELLINGEN.

1.

De vordering tot vermindering van levensonderhoud
(art. 281², 380 B.W.) behoort bij dagvaarding te worden
ingesteld.

II.

Voor de eigendomsoverdracht van onroerend goed geldt
in ons recht een abstract systeem.

III.

Art. 9Ö7² B. W. brengt niet mede, dat de schuld-
eischors eoner beneficiair aanvaarde nalatenschap verhaal
bobben op liet bedrag, dat \'op schenkingen is ingekort.
(Anders Asser—Meyers blz. 17(» vlgg.),

IV.

Wanneer een arbeider door oproeping bij de mobilisatie
verhinderd is, den bedongen arbeid te verrichten, kan hij
desniettemin gedurende een korten tijd zijn loon vorderen.
(Anders Kgt. Leeuwarden 19 .Juni. 1915 W. 9909).

V.

Art. 1302 B. W. is niet toepasselijk op vennootschappen.

VI.

I)e z.g. cautio indiserota levert voldoende bewijs op.

De vrouw kan bij gemeenschap van winst en verlies-
niet. bij gemeenschap van vruchten en inkomsten daaren-
tegen wèl, in het faillissement van haar man opkomen
als creditrice, op den enkelen grond, dat de door haar
aangebrachte goederen niet meer aanwezig zijn.

VIII.

De procedure over een arbeidsovereenkomst (art. 125a
vlgg. Rv.) is, ten aanzien van de toepassing der rechts-
middelen, te beschouwen als een procedure op dagvaarding.

IX.

Schuld is ook bij overtredingen een vereischte voor de
strafbaarheid.

X.

Indien een kerkhof is oen afgesloten geheel, en van
den openbaren weg en de aangrenzende perceelen geheel
is afgescheiden, valt het onder het begrip ..besloten erf
in art. 13cS Sr.

XI.

Het aanbieden ten» verkoop van een goed valt niet
onder het begrip: „tooeigening" in art. 321 Sr.

XII.

Art. -18 Gemeentewet bedoelt niet te zeggen, dat hef
vereischte aantal leden moet aanwezig zijn in de vergader-
zaal, laat staan deelnemen aan de stemming.

Art. 10 van de Wet op den Staat van Oorlpgven Beleg
verklaart wel het militair gezag bevoegd tot het maken
van nieuwe politieverordeningen, doch verbindt daaraan
niet het verlies dier bevoegdheid voor hot bestuur der in
staat van oorlog verklaarde gemeente.

XIV.

Het enkele feit, dat een onderwijzer den pensioenge-
rechtigden leeftijd heeft bereikt, mag geen reden zijn tot
zijn ontslag.