A. qu.
192

BIJDRAGE TOT DE LEER VAN
HET VOORWAARDELIJK OPZET.

PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN
DEN GRAAD VAN DOCTOR IN DE RECHTS*
WETENSCHAP AAN DE RIJKSUNIVERSITEIT
TE UTRECHT, OP GEZAG VAN DEN RECTOR,
MAGNIFICUS DR. P. H. DAMSTÉ, HOOGLEERAAR
IN DE FACULTEIT DER LETTEREN EN WIJS*
BEGEERTE, VOLGENS BESLUIT VAN DEN SENAA /
DER UNIVERSITEIT TEGEN DE BEDENKINGEN
VAN DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID
TE VERDEDIGEN OP VRIJDAG 25 MEI 1917, DES
NAMIDDAGS TE 4 UUR, DOOR PHILIP SALOMON
FRENKEL, GEBOREN TE UTRECHT. «

ELECTRISCHE DRUKKERIJ L. E. BOSCH 6, ZOON, UTRECHT.

AAN MIJNE OUDERS EN

AAN MIJNE AANSTAANDE VROUW.

Het is mij eene aangename plicht, aan het einde mijner
academische studiën een woord van dank uit te spreken
aan U, Hoogleeraren der Juridische Faculteit, onder wier
voorlichting ik mijne studiën mocht volbrengen.

In de allereerste plaats dank ik U, Hooggeleerde
Simons, mijn hooggeachte Promotor, voor Uwe leiding
mijner strafrechtelijke studiën, en voor de steun, die ik
bij de samenstelling van dit werk herhaaldelijk van U
mocht ondervinden.

Gaarne omsluit mijne dankbaarheid ook de andere
Hoogleeraren der Faculteit.

Zoo herdenk ik vol erkentelijkheid zoowel Uwe leerzame
colleges, Hooggeleerde Moi.engraaff, als de vele uren door
U, met mijn hooggeachten promotor, aan de belangen van
het gezelschap „Anthonius Matthaeus\' gewijd, waarvan ik
ook de vruchten heb mogen plukken.

Ook U, Hooggeleerde Nader, d\'Aui.Nis df. Bourouill en
Rengers Hora Siccama zij mijn dank gebracht voor het
onderwijs dat ik van U heb genoten.

Een bijzonder voorrecht acht ik het, onder mijne leer=
meesters U, Hooggeleerde de Louter te mogen rekenen.
Ook de colleges die ik van wijlen Prof. Hamaker mocht
bijwonen zal ik steeds in dankbare herinnering bewaren.

Verder past mij een woord van dank aan allen die mij
bij het samenstellen van dit werk op eenige wijze hebben
ter zijde gestaan en aan de Militaire Autoriteiten door wier
medewerking mij het studieverlof werd verleend, benoodigd
voor het voltooien van dit werk.

Ten slotte zij hier mijn afscheidsgroet gebracht aan het
Utrechtsch Studenten=Corps en in het bijzonder aan zijne
gezelschappen „Triton" èn „Het U. S. 77\' Dat zij mogen
groeien en bloeien tot in lengte van dagen!

INHOUD.

Inleiding. blz. 1.

De psychologische en ethische zijde van het schuldbegrip, blz. 3.
Met de laatste hangt samen de vraag: Is bewustzijn der strafbaars
heid een element van opzet of nalatigheid? blz. 3. Met de eerste:
Waar ligt de grens tusschen opzet en nalatigheid? blz. 4. Hier is
het terrein van het zgn. voorwaardelijk opzet. blz. 5. De wet kent
het opzet en de nalatigheid als schuldvormen, maar bepaalt niet
de grens. blz. 6. Dit is overgelaten aan de wetenschap en de recht«
spraak, blz. 6. Moeilijke taak. blz. 7. Moeten wc haar vervullen met
de hulp der psychologie? blz. 8. De grens tusschen dolus en culpa
is voor ons in de eerste plaats een rechtskundig vraagstuk, al bes
treft het de psychologische zijde van het schuldbegrip, blz. 10—13.
Eene psychologische beschouwing van het onderwerp voert niet
noodwendig tot de verdccling der schuld in tweeën, blz. 13.

HOOFDSTUK I.

De historische ontwikkeling van het voorwaardelijk opzet.

blz. 16.

In het Romeinschc rccht was het begrip onbekend, blz. 17.
livcnecns in het Germaansche. blz. 17. Het Kannonickc rccht heeft
door de leer van het »versari in re illicita« den grondslag gelegd
voor den latercn dolus indirectus. blz. 18—25. De glossatoren en
postsglossatoren brachten die leer over naar het wereldlijk straf»
recht. blz. 21. Covarruvias heeft de leer van den dolus indirectus
een vasten vorm gegeven, blz. 23. Een groot voorstander van deze
leer was Carpsovius; echter niet de stichter ervan, zooals vaak ge»
meend wordt. blz. 25—27. De tcrin dolus evcntualis is het eerst
gebruikt door J. S. F. Böhmer; echter niet in de beteckenis van
het hcdendaagschc voorwaardelijk opzet. blz. 27. Het moderne
opzetbegrip is opgekomen in de Duitsche wetenschap van het begin
der 19\'l« eeuw; onzuivere terminologie, blz. 29. Voorwaardelijk
opzet in zijn tegenwoordige beteckenis werd het eerst aangenomen
door Berncr, blz. 34; scherper omschreven door Breidenbach. blz. 35.

Langzamerhand heeft deze schakeering van het opzet alle andere,
zooals dolus indirectus, indeterminatus, alternativus en generalis
verdrongen, blz. 35—37.

HOOFDSTUK II.
Hedendaagsche opvatting.

De drie schakeeringen van het opzet: blz. 38.

1°. Opzet als oogmerk. De verhouding der begrippen opzet
en oogmerk, »Vorsatz« en »Absicht«. blz. 38—43.

2°. Opzet als noodzakelijkheids* of zekerheidsbewustzijn. blz. 43

3°. Voorwaardelijk opzet. blz. 44. Wat er thans door de wetens
schap onder wordt verstaan, blz. 44. Voorbeelden, blz. 45—47. De
definitie van het begrip, gegeven door den 24sten Duitschen Juristen»
dag is onzuiver, blz. 48. Ook de naam »voorwaardejijk opzet«
is onjuist, eveneens het door Prof. van Hamel voorgestelde »evens
tualiter dolus«. blz. 49. De term wordt ten onrechte verdedigd door
de Geer en von Hippel, blz. 50. De naam past voor gevallen, die
men er niet mee bedoelt. Juiste naam moeilijk te vinden, blz. 51.
De term voorwaardelijk opzet heeft eenmaal burgerrecht verkregen,
daarom zal ook ik hem bezigen, blz. 52.

HOOFDSTUK III.
De voorstanders van het voorwaardelijk opzet.

A. Hoe het verdedigd wordt op grond van de voorstel*
lings* en wilstheorie. blz. 53.

De voorstellingstheorie, blz. 53—62. Hoe het voorwaardelijk
opzet met de voorstellingstheorie wordt verdedigd, blz. 62. Het
gevolg is gebillijkt (von Liszt). blz. 63. De Formule van Frank,
blz. 64 — 67. Door beide omschrijvingen is de zuivere voorstellings*
theorie verlaten, blz. 67. De wilstheorie komt bij de eerste twee
schakeeringen van opzet tot juiste resultaten; moeilijkheden met
het voorwaardelijk opzet. blz. 68. De redeneering van von Hippel,
blz. 69—73. Eigen opvatting omtrent de wilstheorie. blz. 73. Tegen»
stelling tusschen beide theoriën praktisch zonder belang, blz. 74.
Ten onzent is de tegenstelling eerst bekend geworden in de werken
van Prof. Simons en Prof. van Hamel. Prof. Simons huldigt de
wilstheorie. blz. 76. Prof. van Hamel de voorstellingstheorie, blz. 78.
Samenvatting van eigen meening over voorstellings» en wilstheorie.
blz. 79.

B. De motieftheorie van M. E. Mayer. > blz. 80.

Het motief construeert de zwaarte der schuld en wel de motis
veerende kracht, die uitging van de voorstelling, een strafbaar
feit te zullen plegen, blz. 80—84. Deze voorstelling kan hoofdmotief,
tegenmotief, positieve of negatieve motor zijn geweest, blz. 84. Zoo
ontstaan formules van het opzet, de nalatigheid en van het indirect
(voorwaardelijk) opzet. blz. 86—88. De zwakke punten der motief*
theorie, blz. 89—93. Hare verdiensten, blz. 93. Zij komt t. a. v.
voorwaardelijk opzet tot hetzelfde resultaat als wils* en voorstellings*
theorie, blz. 95.

C. De opvatting van Binding. blz. 96.

Aanhanger der wilstheorie. blz. 97. Hij ziet én in »het willen«
én in »het opzet« andere begrippen dan de gangbare opvatting,
blz. 98. Consequenties van deze opvattingen t. a. v. de leer van
het voorwaardelijk opzet. blz. 101.

HOOFDSTUK IV.

De tegenstanders van het voorwaardelijk opzet.

A. Hunne kritiek. blz. 104.

De kritiek van von Bar. blz. 104-109. Kohlrausch. blz. 109.
Prof. Pols. blz, 110-116, Mr. Noyon. blz. 116-123.

B. Wat de tegenstanders van het voorwaardelijk opzet
ervoor in de plaats willen stellen, blz. 123.

1. De zoogenaamde »Gefahrdungsvorsatz«. blz. 123—133.

2. De zoogenaamde »Zwischenstufen« tusschcn dolus en culpa.
blz. 133. Löfflcr\'s »Wissentlichkeit«. blz. 135. De opvatting van
Dr. Wijnaendts Francken blz. 138. Het standpunt van Miricka.
blz. 140.

HOOFDSTUK V.

De onderscheiding van opzet en nalatigheid in de Fransche
strafrechtswetenschap. blz. 145.

In Frankrijk bestaat weinig belangstelling voor dit vraagstuk,
blz. 146—148. Verschillende onjuiste opvattingen: de onderscheiding
van »dol objectif et subjectif«. blz. 148—150. Voor 1832 werd in

Frankrijk algemeen de dolus indirectus aangenomen, blz. 151. De
opvatting van Ortolan; zijne onderscheiding van »volonté« en
»intention«. blz. 152. Zij wordt eveneens gemaakt door Villey en

\' Garraud. blz. 153. De onderscheiding der schuld vormen van Gar«
raud naar »point de vue subjectif et objectif«. blz. 154. »L\'intention
déterminée et indéterminée ou éventuelle«. blz. 155—158. De op=
vatting van Sauvard. blz. 159. Raoul Duval. blz. 159. Griffon
blz. 161-164.

HOOFDSTUK VI.
Eigen dogmatische opvatting. - blz. 165.

Het strafrechtelijk opzetbegrip is vanaf zeer oude tijden reeds
een ruimer begrip dan-»het willen«, blz. 165. Gangbare opvatting
in Duitsche en Nederlandsche strafrechtswetenschap is, dat voor*
waardelijk opzet tot het opzetbegrip behoort, blz. 166. Moeilijkheid
dit dogmatisch aan te toonen. Wils« en voorstellingstheorie zijn er
niet in geslaagd, blz. 167. Moeilijke bewijsbaarheid heeft in de
praktijk geleid tot te verre uitbreidingen van het voorwaardelijk
opzet. Hierdoor is de oppositie tegen het begrip ontstaan, blz. 168.
Wat de tegenstanders ervoor in de plaats willen stellen is onaan«
nemelijk, nml. zoowel de »Gcfahrdungsvorsatz« als de »Wissent«
lichkcit«. blz. 169. De »Wissentlichkéit« bevat geen typisch verwijt,
blz. 171. Ook de Fransche opvattingen zijn niet aannemelijk, blz. 172.
Wat moet het uitgangspunt van onze dogmatische opvatting zijn?
blz. 173. De grondgedachte der motieftheoric. blz. 175. Met de
toepassing dezer theorie blijft er tusschcn dc beide uitersten van
oogmerk en onbewuste nalatigheid, het gebied der bewuste schuld
over. blz. 175. Dit gebied behoort niet in zijn geheel bij dc lichtere
schuld, blz. 176. Ook niet tot de \'zwaardere. Daarom middendoor
declcn met behulp van een typisch verwijt, hetwelk bij alle scha«
keeringen van opzet gemaakt kan worden, blz. 177. Dit verwijt is:
dat dc dader in het gevolg heeft toegestemd, blz. 179. Von Hippel
ziet in zulk eenc opvatting nog eene wilstheoric. blz. 180. Voorwaar«
delijk opzet evenzoo omschreven in dc Duitsche en Oostenrijksche
ontwerpen 181 — 182. Voorwaardelijk opzet in verband met de eischen
der crimineele politiek, blz 182—183. De moeilijke bewijsbaarheid
van voorwaardelijk opzet. blz. 184. »Schlagwörter«. blz. 185. Niet
onbewijsbaar, blz. 186. Dc waarde der Formules van Frank en von
Hippel, blz. 187. Voorwaardelijk opzet bij twee elkaar uitsluitende
gevolgen, blz. 188. Voorwaardelijk opzet ten aanzien van gevolgen
en vAn omstandigheden, welke dc handeling vergezellen, blz. 190—196.

\\

\\

HOOFDSTUK VII.

Het voorwaardelijk opzet in de Nederlandsche strafwet.

blz. 197.

Wat de geschiedenis van de totstandkoming van ons Wetboek
van Strafrecht leert. blz. 197—207. Het voorwaardelijk opzet in
Boek I van het W v. S. Poging met voorwaardelijk opzet. blz. 208.
Deelneming met voorwaardelijk opzet. blz. 209—216. Voorwaardelijk
opzet bij de strafbepalingen in Bock II, W. v. S. blz. 216. Drie
categoriën van misdrijven\' zijn te onderscheiden, blz. 216. 1°. Het
opzettelijk teweegbrengen van gevolgen, blz. 217. 2°. Het op^et»
tel ijk verrichten van eene handeling onder zekere omstandigheden,
blz. 218—230. De uitdrukking: »wist of redelijkerwijze moest ver.
moeden«, blz. 231. 3°. Het verrichten eener handeling met verder-
rcikend oogmerk, blz. 233. Oordeel over het opzet in de Neder=
landsche strafwet, blz. 235.

HOOFDSTUK VIII.

De Nederlandsche rechtspraak en het voorwaardelijk opzet.

blz. 236.

Hof Amsterdam, 9 Maart 1911, W. 9154. H. R. 19 Juni 1911,
W. 9203. blz. 237^-243. Rb. Amsterdam, 17 Augustus 1894, W. 6573.
H. R. W. 6576. blz. 243-245. De zaak Schröder, Hof den Haag,
14 Maart 1917, W. 10072. blz. 245-249. Kb. Amsterdam, 30 Maart
1898, P. v. J. n°. 62. blz. 249-250. Rb. Rotterdam, 12 October 1913
W. 9536. blz. 250-251. Hoog Militair Gerechtshof, 6 Maart 1914,
W. 9623. blz. 251—253. De rechtspraak ten aanzien van het opzet
bij het misdrijf van koppelarij, blz. 253. II. R 25 April 1892, W.
_v6175, 17 April 1893, W. 6339. blz. 255; bij het misdrijf van heling,
blz. 256. H. R. 27 Juli 1895, W. 6709. blz. 257. H. R. 13 Juni
1916, W. 9979. blz. 258. H. R. 30 Juni 1902, W. 7804, blz. 259.
30 Januari 1905, W. 8175. 17 Juli 1905, W. 8559. blz. 260. Wat
zijn de oorzaken van deze minder juiste opvattingen, welke de
rechtspraak omtrent het opzetbegrip huldigt? blz. 261. Is het opzet
voor uiterlijke waarneming vatbaar? blz. 261. De sobere motivcering
der strafvonnissen, blz\'. 262—263. Is de vraag of door een lageren
rechter terecht opzet is aangenomen eene feitelijke of rechtskundige?
blz. 264. De verwarring van de motiveering van het opzet met de
bewijsvoering ervan. blz. 266. De rechtspraak van de Cour de
Cassation en van het Reichsgericht over het opzet. blz. 267. De
toestand ten onzent, blz. 269. Gevaren van deze rechtspraak, blz. 274.
Mogelijke oorzaken "ervan? blz. 276.

HOOFDSTUK IX.

lus constituendum; Besluit. blz. 278.

Het ontwerp van Min. Cort. v. d. Linden van 1900. blz. 278.
Het toen voorgestelde art. 78quater. blz. 279. Het ontwerp van
Min. Loeff van 1904. blz. 279. Noodig is: eene wettelijke regeling
der schuldvormen. blz. 280. Uitgebreide definities niet noodig.
blz. 282 Het practisch belang zulk eener codificatie, biz. 282. Co*
dificatie der schuldvormen niet gemakkelijk, blz. 283. Ook over
het voorwaardelijk opzet behoort in een modern strafwetboek eene
•algemeene bepaling voor te komen. blz. 284. Echter niet eene, als
in 1900 werd voorgesteld, blz. 285. De mijns inziens eenige weg
om tot verbetering te komen, blz 286.

LIJST VAN ENKELE GEBEZIGDE
AFKORTINGEN.

G. S. = Gerichtssaal, Zeitschrift für Strafrecht,

Strafprocesz, Gerichtliche Medizin, Ge*
fängnisskunde und die \' gesammte Straf*
rechtsliteratur.

H. R. = Hooge Raad.

Monatsschrift = Monatsschrift für Kriminalpsychologie und
Strafrechtsreform, herausgegeben von Prof.
Dr. G. Aschaffenburg.
P. v. J. = Paleis van Justitie.

T. v. S. == Tijdschrift voor Strafrecht.
Vergl. Darst. = Vergleichende Darstellung des deutschen
und ausländischen Strafrechts.

Vorarbeiten zur deutschen Strafrechts*
reform. Berlin, Otto Liebmann.
W. = Weekblad van het Recht.

^Z- = Zeitschrift für die gesammte Strafrechts*

Wissenschaft.

INLEIDING.

De taak, die ik mij in dit werk gesteld heb, is te
onderzoeken, hoe de strafrechtswetenschap ertoe komt,
het zoogenaamde voorwaardelijk opzet onder opzet te
rekenen, en na te gaan, hoe de Nederlandsche strafwet
en rechtspraak zich tegenover dezen vorm van opzet
verhouden.

Dit onderzoek brengt ons op een terrein, dat tot het
meest betwiste gebied der strafrechtsdogmatiek behoort.

Ondanks het feit, dat de begrippen opzet (dolus) en
nalatigheid (culpa) reeds meer dan twee duizend jaren
in de rechtswetenschap bekend zijn, is eenstemmigheid
nog ver te zoeken; integendeel, hoe meer men zich met
deze begrippen is gaan bezighouden, des te talrijker
werden de tegenstrijdigheden en twistvragen, die zich
voordeden.

Ten onzent heeft men, vóór de totstandkoming
van het Wetboek van Strafrecht, weinig aandacht aan
deze begrippen geschonken. Na 1886 is dit anders ge*
worden. Behalve de bekende werken van Prof. van Hamel,
Prof. Simons en Mr. Noyon, hebben ook verschillende
proefschriften en tijdschriftartikelen zich er mede bezig*
gehouden. Toch is deze litteratuur nog gemakkelijk te
overzien.

Terwijl de Engelsche *) en Fransche²-) strafrechtsweten»
schap het onderwerp zeer stiefmoederlijk behandelen,
hebben de Duitsche strafrechtsbeoefenaars sinds het begin
der 19^e eeuw, eerst in de begrippen dolus en culpa,
daarna bovendien in het zoogenaamde ruime schuldbegrip
zooveel belangstelling getoond, dat thans de Duitsche
litteratuur, die dit gebied raakt, overstelpend is, en schier
niet meer te overzien.

Niemand minder dan Binding zegt in den eerst korte»
lings verschenen 2^en druk ,van het tweede deel zijner
Normen, getiteld: »Der rechtswidrige Vorsatz«, dat hij
tegenover de »überreiche Litteratur«, in verlegenheid
raakt³).

Wij hebben slechts met een deel dezer litteratuur te
maken. De twistvragen v«^n meer philosophischen aard,
welke zich voordoen bij de behandeling van het schuld»
vraagstuk,- en die de grondslagen van het heele strafrecht
raken, meen ik in dit werk geheel terzijde te mogen
laten. Het zou te ver voeren, deze vraagstukken in eene
Inleiding ook maar aan te duiden, terwijl eene korte
uiteenzetting onvermijdelijk het verwijt van oppervlakkig»
heid zou treffen; bovendien lijkt eene dergelijke uiteen»
zetting mij ook\'overbodig, daar deze vraagstukken niet
van invloed zijn op het door mij te behandelen onderwerp.

Ik ga in dit werk uit van de grondgedachte, dat het
schuldverwijt den dader treft wegens het feit, dat hij
heeft begaan en niet uitsluitend wegens zijne abnorma»
liteit of gevaarlijkheid en dat schuld aanwezig is bij den
toerekeningsvatbaren persoon, die door het veroorzaken

») Vergl. Darst., Allg. Teil, III, blz. 395.

²) Griffon, De 1\'intention en droit pénal. Proefschrift, Parijs 1911,
blz. 18 »La question de 1\'intention restaitS peu prés ignorée en France«.

\') Normen, II. 2. 1916, blz. 784 noot 1.

van eene verandering in de rechtswereld een rechtsplicht
schond, terwijl hij niet voldeed aan de eischen van be¹
hoorlijkheid, welke men onder de toen aanwezige om«
standigheden aan elk normaal mensch kon stellen. Het
kenmerkende der schuld zie ik derhalve in de handeling,
in het onplichtmatige willen der handeling \')• Daarom
mogen we zeggen, dat alle schuld wilsschuld, wilsgebrek
is. Het gemeenschappelijke kenmerk van alle schuld is,
dat de dader gehandeld heeft, ofschoon hij aan de ern*
stige gevolgen van zijn daad dacht, of eraan had moeten
en kunnen denken, en ofschoon deze gedachte hem ervan
had moeten afhouden die handeling te verrichten. Dit
geldt zoowel bij dolus, als bij culpa.

Dit schuldbegrip nu heeft twee zijden: eene psycho*
logische en eene ethische. Wil er schuld zijn, dan moet
er allereerst eene psychische betrekking bestaan tusschen
den dader en het gepleegde feit (psychologisch moment),
en verder moet de dader iets gedaan hebben, wat on<
behoorlijk was (ethisch moment). Twee groote vragen
staan met deze twee zijden in verband. De eene betreft
de ethische zijde van het schuldbegrip en luidt: Welk
verband moet er bestaan hebben tusschen de psyche van
den dader en de strafbaarheid van het door hem gepleegde
feit, of met andere woorden: Mag schuld reeds worden
aangenomen bij het teweegbrengen, hetzij opzettelijk, of
döor nalatigheid van een feit, hetwelk in de wet is straf*
baar gesteift, of moet de dader geweten hebben of hebben
kunnen weten, dat, wat hij teweegbracht, ongeoorloofd

1  Voor de verdere uitwerking van deze gedachte verwijs ik naar
het proefschrift van Mr. Zevenbergen: Ecnige beschouwingen over
het strafrechtelijk schuldbegrip. Vrije Universiteit Amsterdam, 1913 en
Mittermayer, Kritische Beiträge zur Lehre der Strafrechtschuld. Giessen.
1909, blz. 7.

was en hiermee samenhangend: welken invloed kan dwa*
ling hebben op het aanwezig zijn van schuld bij opzet
of nalatigheid?

Deze vraag zal ik in mijn werk geheel terzijde laten. Zij
levert voldoende stof op voor een afzonderlijk proef*
schrift. Slechts wil ik erop wijzen, dat het mij minder
juist voorkomt, de vraag slechts te stellen bij het opzet.
Zij komt mijns inziens eveneens bij de nalatigheid ter
sprake. Naar positief Nederlandsch recht wordt zij in
den regel aldus beantwoord, dat het bewustzijn der
wederrechtelijkheid geen element van het opzet is, en dat
het opzet derhalve een zoogenaamd »ethisch*kleurloos«
begrip is. Eene afwijkende meening wordt in Duitschland
vooral door Binding gehuldigd, terwijl eene derde opvatting
is, dat, wil er schuld bij den dader aanwezig zijn, zoowel
bij het opzettelijk plegen van een strafbaar feit, als door
nalatigheid, de mogelijkheid van bewustzijn der weder*
rechtelijkheid aanwezig moet zijn geweest. Deze laatste
opvatting wordt ten^onzent gehuldigd door de Hoogleer*
aren van Hamel *) en Simons ¹), in Duitschland onder
anderen door M. E. iMayer ²).

Het tweede vraagstuk, hetwelk in het schuldbegrip ligt
opgesloten is: In welke verhouding moet de psyche van
den dader tot het gevolg hebben gestaan, wil er schuld
zijn? Hier is het terrein van de bekende twist tusschen
de zoogenaamde wilstheorie en voorstellingstheorie. Zon*
der op dit oogenblik op deze tegenstelling iij te gaan,
kunnen we zeggen, dat voorstellen en willen³) de draden

1 ^s) Leerboek, 2« druk blz. 135 en 175 v.

2 \') Z. 32, blz. 497. Lehrbuch, 1915 blz. 237.

zijn, waarmee de psyche van den dader met het gevolg
verbonden geweest kan zijn. Even goed is het echter
mogelijk, dat een veroorzaakt gevolg noch voorgesteld,
noch gewild was. Zoo kunnen we vier combinaties
maken ^l): Ten eerste: De dader heeft zich het gevolg niet
voorgesteld en het niet gewild. In dit geval is er schuld,
als de dader zich het gevolg had moeten en kunnen
voorstellen. Men spreekt dan van onbewuste culpa. Ten
tweede: De dader heeft zich het gevolg voorgesteld en
het gewild. Hier spreekt men van opzet. Dit geval is
voor den oppervlakkigen beoordeelaar gemakkelijk. Zooals
later echter zal blijken, ligt in dit geval de kern van de
tegenstrijdigheid tusschen wils» en voorstellingstheorie,
daar het uit psychologisch oogpunt twijfelachtig is, of
het willen zich ook tot gevolgen kan uitstrekken of slechts
tot lichaamsbewegingen. De derde combinatie: Het gevolg
is gewild, maar niet voorgesteld, komt voor het strafrecht
niet in aanmerking, daar het niet van voorstellingen
begeleide willen slechs als metaphysische hypothese belang
inboezemt²). De vierde combinatie: Het gevolg is voor»
gesteld, maar niet gewild, levert de grootste moeilijkheden
op en hieraan is dit werk voornamelijk gewijd. De moeilijk»
heden"bestaan hierin, dat de grens tusschen dolus en culpa
midden door haar gebied loopt: dat sommige voor»
gestelde, niet beoogde gev-olgen nog als opzettelijk, andere
als culpoos teweeggebracht worden aangemerkt. Men
spreekt in het eerste geval van voorwaardelijk opzet, in
het tweede van bewuste nalatigheid.

Dit tweede vraagstuk, op welks gebied het voorwaar»
delijk opzet ligt en waarmee wij ons derhalve gaan bezig»

houden, kunnen we ook aldus formuleeren: In hoeverre
hangt de zwaarte van de schuld samen met den psychi*
sehen toestand, waarin het feit werd gepleegd? We kunnen
dit de psychologische zijde van het schuldvraagstuk
noemen ¹). Reeds sinds eeuwen neemt men aan, dat dolus
en culpa de twee eenige soorten van schuld zijn.

Ook de Nederlandsche strafwet beantwoordt die vraag
aldus, dat er twee graden van schuld zijn, de zwaardere:
opzet, de minder zware: culpa, nalatigheid (de strafwet
zegt: schuld). Dat de strafwet in het opzet een zwaarderen
schuldvorm ziet dan in de nalatigheid, blijkt uit het feit,
dat bij de meeste misdrijven slechts het opzettelijk plegen
is strafbaar gesteld, bij enkele ook het culpoos plegen,
maar dan veel lichter. Bij uitzondering wordt bij de
misdrijven opzet en nalatigheid even zwaar strafbaar ge*
steld. Bij de overtredingen is het laatste regel ²).

Wanneer er opzet mag worden aangenomen en wanneer
niet, zegt de wet niet, evenmin wat onder nalatigheid
moet worden verstaan.

Hier rust dus op de wetenschap en de rechtspraak de
moeilijke en gewichtige taak, uit te maken, wanneer men
kan zeggen, dat een feit opzettelijk is gepleegd, en wan*
neer door nalatigheid. Bij het behandelen van deze vragen
komt het voorwaardelijk opzet ter sprake.

\') Dezelfde onderscheiding tusschcn het ethische en psychologische
schuldelcment treft men aan bij M. E. Mayer, Lehrbuch 1915, blz 232.
Hij onderscheidt: »Beziehung des Taters zur \'Wiedcrrcchtlichkcit
(ethisches oder normatives Schuldelement)«, en »Beziehung des Täters
zur Tatbestandsmässigkeit (psychologisches oder ontologischcs Schuld»
element)«.

^!) In hoeverre het schuldvereischte een element der overtredingen
is, kan ik hier buiten beschouwing laten. Zie hieromtrent: Prof.
Simons in Themis 1885. H. R. 14 Febr.\' 1916, W. 9958. Hoofdart. in
\\V. 9977. Mr. A. C. Leendcrtz in W. 10.000.

\'Gewichtig is die taak, omdat van het beantwoorden
dier vraag, bij de meest uiteenloopende strafbare feiten
tevens beslist wordt over strafbaarheid of niet strafbaar*
heid. »Jede Ausdehnung oder Einschränkung der Begriffe
Vorsatz und Fahrlässigkeit ist entscheidend für das Schick*
sal unzähliger Menschen bei Aburteilung der aller*
verschiedensten Delikte« ¹).

Moeilijk is zij, omdat de strafrechtsbeoefenaar hier
voortdurend heeft te werken met begrippen, die zoowel
in de psychologie, als de philosophie tot de allermoeilijkste
behooren ²). Toch mag hij zich hierdoor niet laten af*
schrikken, maar moet, welbewust van de onmogelijkheid
hier tot volkomen klaarheid te komen, streven naar eene
zoo eenvoudig mogelijke, practisch bruikbare oplossing.

De groote moeilijkheden, die de begrippen dolus en
culpa in het strafrecht meebrengen, vinden verder hun
oorzaak voor een groot deel in het feit, dat dolus wordt
aangeduid, met een woord, waaruit niet blijkt, dat we
hier met een schuldvorm te maken hebben. Het woord
opzet wordt immers in de spreektaal zoowel in eene be*
teekenis ten goede, als ten kwade gebruikt. Het woord
nalatigheid daarentegen heeft steeds eene beteekenis ten
kwade, al wordt het ook gebruikt in strafrechtelijk irrele*
vante gevallen. Het opzet is van nature een ethisch kleur*
loos begrip, uit de nalatigheid kan daarentegen het ethisch
element niet worden weggedacht^:1). Het is dan ook niet

*) von Hippel, Monatschrift. Deel X, bh. 32. Vergl. Darst., Allg.
Teil. III, blz. 373.

^!) Zie hieromtrent: Prof. v. Hamel, Inleiding 3° druk blz. 229 v.

³) Anders ten onrechte: Sturm, Die Strafrechtliche Verschuldung,
1902 blz. 48-50. Hij meent, dat de nalatigheid de schuld zelve is.
Eveneens onjuist : Radbruch, die in Z 24 blz 345 getracht heeft aan
te toonen, dat de nalatigheid een ethisch kleurloos begrip is. Juist:
Seuffert, Ein neues Strafgesetzbuch für Deutschend, 1902- blz. 46.

toevallig, dat zoowel de spreektaal, als de Nederlandsche
strafwet, de nalatigheid met het woord: »schuld« aanduiden.

Op het eerste gezicht lijkt de vraag, waar de grens
tusschen dolus en culpa getrokken moet worden, volkomen
analoog met het psychologische vraagstuk: wanneer straf»
rechtelijk irrelevante feiten nog als gewild mogen worden
aangemerkt en wanneer niet; verwonderlijkerwijze is dit
vraagstuk zeer langen tijd door de psychologen ver»
onachtzaamd\') en slechts voorwerp van onderzoek voor
de strafrechtswetenschap geweest. Waar de psychologen
zich in den laatsten tijd hiermee zijn gaan bezighouden,
is dit geschied op aandrang van de strafrechtswetenschap.

Daar hebben intusschen tal van geleerden de taak van
de psychologen overgenomen en met terzijdelating van
het zuiver psychologische probleem, of de wil eene pri»
maire of slechts eene afgeleide zielsfunctie is, getracht
met behulp der psychologie de vraag op te lossen,
wanneer er in strafrechtelijken zin nog opzet mag worden
aanwezig geacht en wanneer niet meer. Dat hierbij wel
eens gezondigd werd, zoowel tegen de beginselen van
het strafrecht, als tegen die der psychologie, behoeft geen
betoog. Kantorowicz ging zelfs zoover, te spreken van
de »Orgiën, welche die psychologischen Bestrebungen
auf dem Gebiete der Schuldlehre gefeiert haben« ²).

\') Van de Duitsche psychologen was Sigwart de eerste, die zieh
met dit vraagstuk heeft beziggehouden. Zie hieromtrent de uit»
voerige litteratuuropgave met weergave van den inhoud der. aange»
haalde werken bij von Hippel, Die Grenze von Vorsatz und Fahr»
lässigkeit, Leipzig. 1903, blz. 102 en 152 en vlg.

Van de Nederlandsche psychologen heeft Dr Wijnaendts Franken
zich met dit vraagstuk beziggehouden; dat zijne beschouwingen
door juristen geïnspireerd zijn, moge blijken uit het feit, dat zij
geplaatst zijn in het Tijdschrift voor Strafrecht 1911 en hij het
standpunt van den Oostenrijkschen jurist Löffler tot het zijne maakt.

^J) Monatschrift, Deel VII, blz. 275.

Zeer verbreid is de psychologische analyse van het
opzet, zooals die het eerst door Berner gegeven is, en
ten onzent is weer te vinden in het bekende artikel van
Prof. Pols in het Tijdschrift van Strafrecht, Deel III, in
het proefschrift van Mr. de Geer \'), en in het Leerboek ²)
van Prof. Simons.

Daarbij neemt men aan, dat in het inwendige van den
mensch het opzet op de volgende wijze geboren wordt:
dat uit indrukken, die van buitenaf komen en neigingen,
die in dè psyche zelf zetelen, behoeften of lusten als be*
weegredenen ontstaan; dat het verstand antwoord geeft op
de vraag, hoe die behoeften bevredigd kunnen worden, en
dat dan de wil zich op de tot standbrenging van een gevolg
richt, waardoor die bevrediging verkregen kan worden; dat
uit het motief aldus het oogmerk geboren wordt, gericht
op een bepaald gevolg, en dat dan als resultaat eener na*
dere overweging, de wil zich op eene bepaalde daad richt.

»Aldus ontwikkelt zich uit het oogmerk, het op eene
bepaalde daad gerichte opzet. Motief, oogmerk, opzet in
engeren zin, zijn dus de drie stadia, welke de wilsvorming
achtereenvolgens doorloopt bij het bewust uit dien wil
voortspruitend menschelijk handelen«³).

Het belang dezer analyse voor de vraag, waar de grens
tusschen opzet en nalatigheid getrokken moet worden,
wordt naar mijne meening overschat. In de eerste plaats
worden in deze analyse als gebeurtenissen voorgesteld,
processen, die uit een psycho*physiologisch oogpunt
slechts als hypothesen mogen worden aangemerkt, hypo*
thesen, ten aanzien van welke Prof. van Hamel terecht

opmerkt, dat hare waardeering tot het gebied der psy*
chologie behoort.

Bovendien worden in deze analyse de woorden oog*
merk en opzetgebruikt in eene beteekenis, zeer verschillend
van die, welke overigens in het strafrecht eraan wordt
toegekend.

Vandaar ook dat Prof. Simons hier spreekt van opzet
»in engeren zin«.

Met Prof. van Hamel komt mij in verband met de
beteekenissen, die het woord oogmerk voor het strafrecht
kan hebben en waarop ik later terug kom, »de voorstelling,
alsof de psychologische ontwikkeling van het opzet altijd
deze zou zijn: éérst het motief, daaruit het oogmerk,
daaruit het opzet« ¹), minder juist voor. Beter lijkt mij
de psychologische analyse van het willen, zooals die door
den psycholoog Sigwart gegeven is en ten onzent is weer
te vinden in het proefschrift van Zevenbergen ²). Zij onder*
scheiden bij het wilsproces vier stadia: de doelstelling,
de overlegging, de beslissing en de uitvoering, en bij de
laatste, de overweging der middelen en de uitvoering
der handeling.

Van hoeveel waarde deze analyse ook voor de psycho*
logie.moge zijn, hare waarde van de leer van het straf*
rechtelijk opzet begrip mag niet overschat worden.
Rechtsproblemen moeten juridisch behandeld worden.
Terecht zegt Binding³): »Das Gute das auch wir Juristen

aus der theoretischen Psychologie entnehmen können,

»

1 \') v. Hamel, Inleiding 3° druk, blz. 342.

2 ) Eenige beschouwingen over het strafrechtelijk schuldbegrip.
Proefschrift Vrije Universiteit, Amsterdam 1912.

Nader uitgewerkt in eene bijdrage in Stemmen desTijds. Augustus*
nummer 1916. »Het Wilden«.

wollen wir mit Dank annehmen; wo aber das Recht
in Grundfragen seinen eigenen festen Gang geht,
dürfen wir Juristen uns nicht abdrängen lassen«. De
conclusie, waartoe psychologen ten aanzien van het
voorwaardelijk opzet komen, is dan ook, zooals ik
later hoop aan te toonen, van juridisch standpunt
onhoudbaar.

De psycholoog beschouwt de zaak dan ook uit een
geheel dnder oogpunt dan de rechtsgeleerde. De ziel*
kundige stelt zich tot taak, de functies van de menschelijke
psyche te bestudeeren en te beschrijven, de criminalist,
de aansprakelijkheid voor het teweegbrengen van door
den wetgever niet gewenschte feiten vast te stellen. Wat
er in de grensgevallen tusschen opzet en geen opzet in
het binnenste van den dader omgaat en waarnaar de
rechtsgeleerde een onderzoek moet instellen, om te kun*
nen oordeelen, vaak over strafbaarheid of niet*strafbaar*
heid, interesseert derhalve den psychologen niet meer,
dan de ontelbare voorstellingsmogelijkheden, die men
casuïstisch kan opstellen.

De psychologen spreken niet meer van een »willen«,
waar het »streven« ontbreekt \'), zij zijn tevreden, wanneer
zij uiteengezet hebben, wanneer men met een psycho*
logisch juist taalgebruik nog van »willen« mag spreken
en wanneer niet meer. Bij deze beslissing zal de straf*
rechtsbeoefenaar zich niet neerleggen, wanneer zij leidt
tot uit crimineel*politiek oogpunt bedenkelijke conse*
quenties. Voor den wetsuitlegger is het hier een vraag*
stuk, welks oplossing in de meeste gevallen strafbaarheid
of niet strafbaarheid zal meebrengen en zoo is het te
verklaren, dat eene oplossing psychologisch juist, doch

strafrechtelijk onbruikbaar kan zijn. Het psychologisch
wilsbegrip is derhalve niet identiek met het strafrech»
telijke opzetbegrip. Zoowel op grond van de geschiedenis,
als van de hedendaagsche wetgevingen wordt in het straf»
recht onder opzet de zwaardere schuld verstaan. De taak
van den rechtsgeleerde is het nu, uit te maken, wanneer
die zwaardere schuld aanwezig is. Bij het zoeken van
die oplossing moet hij zich zoowel door psychologische,
ethische, als crimineel»politieke overwegingen laten leiden.
Daarmee is nog niet gezegd, dat, wat ik in het voor»
gaande noemde de ethische zijde van het schuldvraagstuk,
de vraag of het bewustzijn van strafbaarheid een element
van het opzet is, van invloed is op de begrenzing der
schuldvormen. Het opzet is, zooals Prof. van Hamel zegt,
in de eerste plaats een psychologisch»juridisch begrip.
Het ethische element blijft echter in eiken schuldvorm
aanwezig, en maakt juist van bepaalde psychische be*
trekkingen schuld. Beide vraagstukken loopen dooreen.
Toch kunnen zij geheel afzonderlijk behandeld worden,
zooals zij beiden ook haar eigen historische ontwikkeling
gehad hebben \'). In de litteratuur worden zij wel ver»
ward. Om een voorbeeld te noemen : von Hippel merkt
tegen de voorstellingstheorie op, dat de voorstelling nooit
den grondslag kan vormen van het opzet, omdat van
het hebben van voorstellingen nooit een verwijt gemaakt
kan worden ²). De voorstellingstheorie maakt echter de
voorstelling niet tot basis van het schuldverwijt bij opzet
(betreft niet de ethische zijde). Dit verwijt wordt ge»
baseerd op het handelen trots voorstellen, of hebben
kunnen voorstellen. Ze wil de voorstelling gebruiken,

om uit te maken, wanneer opzet aanwezig is en wanneer
niet: of ze dit terecht doet, zullen we later zien.

Bij de bespreking van de zoogenaamde psychologische
zijde van het schuldvraagstuk rijst vanzelf aanstonds de
vraag, of het opzet en de nalatigheid inderdaad juiste
onderscheidingen der schuld zijn en of niet andere onder*
scheidingen beter zijn. Eene ideale indeeling der schuld
zou natuurlijk die zijn, waarbij uit eiken schuldvorm ten
aanzien van eenzelfde delikt, direkt ook de mate van
strafwaardigheid volgde »)■ Dit is bij opzet en nalatigheid
niet het geval. Immers, al is in het algemeen het opzet
de zwaarste schuldvorm, de mogelijkheid bestaat toch,
dat bij het teweegbrengen van eenzelfde gevolg (den
dood bijv.) door nalatigheid, de strafwaardigheid in het
eerste geval, geringer is dan in het tweede. Dit vindt
zijn grond in het feit, dat de mate van strafwaardigheid
nog van meerdere elementen afhankelijk is ²). »Schuld
im Sinne des Strafrechts« zegt M. E. Mayer terecht, »ist
nur eine Strafvoraussetzung".

Er worden dan ook nog steeds pogingen gedaan, om
tot eene betere indeeling der schuld te komen ; wij zullen
deze in dit werk bespreken: maar nu reeds wil ik op*
merken, dat die pogingen tot nog toe geen succes hebben
gehad, ten eerste, omdat men zich aan de oude indeeling
eenmaal gewend heeft en de wetenschap van nature con*

servatief is, vooral waar het geldt begrippen, die door
langdurige historische ontwikkeling hunne beteekenis
gekregen hebben, maar meer nog, omdat men bij de
praktische toepassing van het strafrecht heeft ingezien,
dat men beter op andere wijze, n.1. door ruime straf*
grenzen, waarbinnen de rechter vrijheid heeft, kan komen
tot de individualiseering der gevallen, dan door de onder*
scheiding van formalistisch opgestelde schuldvormen.
Terecht merkt Mittermayer ten aanzien hiervan op:
»Unsre Schuldzweiteilung, ist berechtigt; wir benötigen
sie zur psychologischen Individualisierung der Fälle,
aber sie bietet nur die Grundlage, auf der sich die ein*
gehende normative Würdigung der Tat, ganz selbständig
und nach eigenen Gesichtspunkten aufbaut. Diese Unter*
suchung der Schwere der Schuld, ihre Zurückführung
auf Charakter und Motive, kann nicht mit der nach der
formalen Unterscheidung der Schuldarten zusammen*
fallen« ^l).

Ik zal in dit werk niet alle vraagstukken behandelen,
die zich aan de psychologische zijde van het schuldbe*
grip voordoen. Zooals ik in den aanhef der Inleiding
reeds aankondigde, is dit werk gewijd aan het zooge*
naamde voorwaardelijk opzet. Daar dit begrip aan de
grens van dolus en culpa ligt, zal ook vaak de culpa
(voornamelijk de bewuste culpa) ter sprake komen.

Evenmin als ik mij echter tot taak heb gesteld, alle
vraagstukken te behandelen, welke zich op het terrein
van het opz^t voordoen, ligt het in mijne bedoeling,
het leerstuk der culpa uit te putten. Ook dit begrip zou
op zich zelf reeds voldoende stof opleveren voor een
geheel afzonderlijk proefschrift. Eene bespreking van de

zoogenaamde bewuste culpa, welke psychologisch onbe*
twisbaar de belangrijkste vorm van culpa is, zal echter
hier en daar onvermijdelijk blijken.

In het eerste Hoofdstuk van mijn werk zal ik trachten,
in het kort weer te geven, hoe de verdeeling der schuld
\'in tweeën zich in den loop der tijden heeft ontwikkeld,
en welke opvattingen vroeger omtrent het grensgebied
van opzet en geen opzet werden gehuldigd.

Op deze wijze hoop ik eenig licht te werpen op de
oorzaken, die geleid hebben tot het aannemen van het
voorwaardelijk opzet.

HOOFDSTUK I.

DE HISTORISCHE ONTWIKKELING VAN
HET VOORWAARDELIJK OPZET.

Reeds in de alleroudste bronnen van strafrecht vindt
men onderscheid gemaakt tusschen de aansprakelijkheid
voor opzettelijk en niet»opzettelijk veroorzaakte gevolgen,
wel niet in den vorm van algemeene regels, geldende
voor alle delicten, doch vooral bij het doodingsdelict.
Reeds in het Oud»Joodsche, daarna in het Grieksche
recht, hangt van dit onderscheid af, of de doodslager
een asyl heeft of niet. Ook in het Romeinsche recht ¹)
is de onderscheiding van belang, daar slechts opzettelijk \'
gepleegde feiten in het klassieke Romeinsche Recht straf»
rechtelijk van belang zijn, de culpose delicten daarentegen
slechts grond opleveren voor eene privaatrechtelijke actie.
Wat met dit opzet bedoeld werd, blijkt wel het duidelijkst
uit het rescriptum van Hadrianus (1. 14, D. 48, 8): »In
maleficiis voluntas spectatur, non exitus«. De wil werd
als basis van het opzet en de strafrechtelijke aansprakelijk»
heid aangenomen, zóó zelfs, dat men niet alleen de poging
tot doodslag reeds strafte (Paulus Sent. V. 23. 3), maar
zelfs hem, die »hominis occidendi, furtive faciendi causa,

1  Eene uitvoerige behandeling van het Romeinsche dolusbegrip
ligt buiten het bestek van dit werk. Ik verwijs daarvoor naar het
werk van Löftler: »Die Schuldformen des Strafrechts«, en Binding,
Normen II 2. met uitvoerige litteratuuropgave op blz. 633.

cum telo ambulaverit« (Paulus, Sent. V. 23.1). Voor dezen
dolus komen verschillende uitdrukkingen voor, namelijk
voluntas, animus, consilium, sponte, proposito. In alle
leges publicorum iudiciorum werd hij gevorderd \')•

Wat geen dolus was, werd tot casus gerekend, en bleef
in beginsel straffeloos. Hierdoor bleven uit crimineel oog»
punt belangrijke gevallen van culpa ongestraft. Eerst sinds
Hadrianus ging men de noodzakelijkheid van de bestraffing
van zoodanige gevallen inzien, al werd de behandeling
ervan niet gelijkgesteld met die der dolose delicten. Ze
werden extra ordinem berecht²).

Het voorwaardelijk opzet was den Romeinen nog abso*
luut onbekend. Wel worden de crimineel zwaarste gevallen
van culpa langzamerhand ook gestraft, en hieruit is ook
wel op den duur het vraagstuk van het voorwaardelijk
opzet ontstaan; maar al straffen de Romeinen dergelijke
feiten bij uitzondering, zij kwamen nog niet op de ge*
dachte, in die gevallen dolus aan te nemen, al werd op
grond van crimineel*politieke overwegingen, de dader
behandeld, alsof hij het delict opzettelijk had gepleegd.

In het Germaansche recht (voor zoover we van een
algemeen Germaansch recht kunnen spreken), lette men
vooral op de objectieve zijde van het feit. De »Erfolgs*
haftung« was hier de basis der strafrechtelijk aansprakelijk*
heid. Wel werd de subjectieve zijde niet absoluut ver*
waarloosd, doch dit blijkt niet uit het onderscheiden van
dolus en culpa, maar van »Ehrliche Sache« en »Neidings*
werk« en van voorbedachten raad en »Hastmuth«. In den
loop der 12" eeuw beginnen voor het eerst Romanistische
invloeden hun werking te doen gevoelen. Zoo onder*

\') Löfflcr, Die Schuldformen des Strafrechts, blz. 80.

\') 1. 4. 1, D. 48. 8. Mos. et Rom. legum Collatio, 11, § 2 en 3.

2

scheidt de Saxenspiegel (± 1225): toeval, schuld¹) en
opzet, en wel zoo, dat bij culpa slechts weergeld (gewedde)
bedreigd werd, bij opzettelijke misdaden, pijnlijke over*
heidsstraffen. De Zwabenspiegel (1275) staat daarentegen
nog geheel op objectief standpunt, evenals de Noord*
Fransche rechtsbronnen en de Statuten der Noord*
Italiaansche municipia uit die dagen, in welke laatste de
glossatoren echter langzamerhand een subjectief element
gingen vlechten. (Baldus ad 1. 11, C. 9. 1.)

Hei Kannonieke strafrecht zal ik uitvoeriger behandelen;
niét slechts, omdat het van grooten invloed is geweest op
het wereldrijke strafrecht, doch voornamelijk, omdat de leer
van den zoogenaamden dolus indirectus, waaruit het voor*
waardelijk opzet zich ontwikkelde, daar haar oorsprong
heeft gevonden. Onder het Kannonieke strafrecht wordt
verstaan het strafrecht, dat de Katholieke kerk toepaste,
zoowel op geestelijken als op leeken. De straf voor leeken
was de een of andere poenitentie, voor geestelijken de
irregularitas, welke straf ten doel had, onwaardigen uit
kerkelijke ambten te weren. Terwijl het kerkelijke strafrecht
op grond van de Christelijke moraal alleen den nadruk legde
op de innerlijke zijde der handeling, zoo zelfs, dat het
zondige gedachten wilde straffen, was voor het volk
ook hij, die door een ongelukkig toeval een medemensch
gedood had, niet van die onbevlektheid, welke vereischt
werd voor den altaardienst. In deze tegenstrijdigheid
ontstond eene kunstmatige verzoening, die eene enorme
uitbreiding van het schuldbegrip beteekende; dit was
de leer van het versari in re illicita. Tot voor kort
werd deze leer algemeen toegeschreven aan Bernardus

Zie over de beteekenissen van schuld in den Saxenspiegel
Binding, Normen. II, 1. blz. 267, noot 3.

Papiensis O (± 1190). Wel spreekt Löffler ervan, dat
B. Papiensis deze leer voordraagt met eene zekerheid,
alsof ze reeds eeuwen lang had gegolden ²), dat ze in¹
derdaad reeds lang voor B. Papiensis bekend was, is
eerst voor korten tijd door Dr. Horst Kollmann op
overtuigende wijze aangetoond ³). Deze schrijver toont
aan, dat het oude Kannonieke recht niet steunde op het
Romeinsche recht, maar evenals elk primitief recht uit*
ging van eene onbeperkte aansprakelijkheid ook voor
toevallige gevolgen. Hij bewijst dit met tal van voor*
beelden ⁴). In eene uitspraak van den Paus Pelagius
(568-590) vindt men het eerst eene uiting van dien
eigenaardigen gedachtengang, die eeuwen lang het grens*
gebied van dolus en culpa beheerscht heeft. Een zekere
Placidius trekt paarden achter zich aan. Zijne zwangere
vrouw, die achter de paarden loopt, krijgt een trap,
tengevolge waarvan zij een dood kind ter wereld brengt.
Man en vrouw komen voor den kerkdijken rechter
wegens deze dooding. De beslissing luidt: »Si caballos
alienos tulit, inde est culpabilis«; het karakter van het
veroorzakend handelen geeft den doorslag; is dit ge*
oorloofd, dan is de dader niet aansprakelijk, anders wel

Dezelfde oplossing vindt men in eene beslissing van
het Concilie van Worms (868), Cap. 29. Daar wordt ge*
zegd, dat een snoeier »si enim necessario operi incumberet,
non tenetur pro homicidio«, indien iemand onverwachts

onder den boom komt loopen en door een neervallenden
tak gedood wordt. Naast het objectieve criterium van
de geoorloofdheid van het veroorzakend handelen, komt
in den loop der 9e eeuw nog een subjectief vereischte
voor straffeloosheid erbij, nml. de noodige zorg bij den
dader. In dezen vorm heeft de leer eeuwen gegolden en
wordt ze het scherpst weergegeven door den kannonist
Hugguccio ( 1210), den leermeester van Bernardus
Papiensis. Ik laat zijne uiteenzetting der leer hier on=
verkort volgen. Hij begint te zeggen, dat een gevolg
veroorzaakt kan zijn dolo of casu en vervolgt dan:
»Si casu: aut culpa precedente vel interveniente aut non.
Si culpa precederit vel intervenerit imputatur, si non, non
imputatur ¹)..

Quid qui casu committit homicidium, aut insistit rei
licitae aut illicitae.

Si illicitae, sive adhibeat diligentiam aut non, impu»
tatur ei.

1  Opmerkelijk is het, dat hier de culpa van den casus wordt
afgescheiden en even zwaar gestraft werd als de dolus: op beide
volgde irregulariteit.
^s) Geciteerd volgens Horst Kollm., blz. 81 v.
\') Löffler\'s bewering op blz. 142, dat de leer alleen bij homicidium
voorkwam, acht ik voldoende weerlegd door Kollmann, blz. 82—85.

strafrecht en is daar geworden de basis van den dolus
indirectus.

Dat Bernardus Papiensis steeds als eerste verdediger
dezer leer wordt genoemd, is waarschijnlijk hieruit te
verklaren, dat zijne werken het eerst gedrukt en zoo ge*
meen goed geworden waren, terwijl die van Hugguccio,
Rufinus en anderen slechts in handschrift bestonden.

Wanneer men de leer van het versari in re illicita in
haar historisch verband beschouwt, is ze niet, zooals
algemeen wordt aangenomen, een geweldige stap achteruit.
Vergeleken bij het Romeinsche techt is ze dit natuurlijk
wel. Dit kende het schuldverband slechts als een inner*
lijk verband tusschen dader en gevolg. Beschouwt men
haar echter in verband met het oude Germaansche recht,
dan heeft ze wel degelijk heilzame diensten bewezen
en wel hierom, daar zij tengevolge heeft gehad, dat niet
bestraft werden: niet gewilde gevolgen van geoorloofd
handelen, een regel, welke later eene beperking ondervond
door den eisch, dat bovendien de noodige zorg in acht
genomen moest zijn.

Het zijn vooral de Italiaansche juristen, de glossatoren
en de post*glossatoren geweest, die na de naieve rechts*
periode, welke we nu besproken hebben, de grondleggers
zijn geworden der moderne doctrine. Zij zijn de eerste
denkers over strafrecht. Zij vereerden het Romeinsche
recht; zagen zich echter genoodzaakt, rekening te houden
met de volksopvattingen van hun tijd. Vandaar talrijke
compromissen, waarin duidelijk Germaansche invloeden
bemerkbaar zijn. Deze doctores hebben enorm veel in*
. vloed op de wetenschap gehad, ofschoon hunne werken
niet zoo heel hoog stonden.

Op grond van uitspraken van den grooten post*glos*
sator Bartolus (1314—1357), werd h<?t heerschende op*

vatting, dat de gewone pijnlijke straffen alleen bij dolus
mochten worden opgelegd. Zware gevallen van culpa
werden op den weg der poenitentia extra*ordinaria milder
beoordeeld; dus zuiver Romeinsch recht. De eerste uit*
breiding van het Romeinsche dolusbegrip had plaats, toen
men uit het Kannonieke recht den regel overnam, dat
»versanti in re illicita imputantur omnia quae sequuntur
ex delicto«. In het Kannonieke recht werd deze regel,
zooals we zagen, slechts toegepast bij de irregulariteit;
zij was geen algemeene strafrechtsregel. Wanneer het
veroorzakend handelen ongeoorloofd geweest was en de
noodige zorg niet in acht genomen was, volgde irre*
gularitas. Om in al die gevallen nu ook dolus aan te
nemen, daarvoor schrikten de Romeinsch geschoolde
juristen terug; vandaar dat er veel verschil van meening
heerschte over de vraag, of de toevallige gevolgen van
ongeoorloofd handelen tot dolus, of tot culpa gerekend
moesten worden. Bartolus vond een correctief in het element
der waarschijnlijkheid. Zoo ontstond de volgende regel:
wie een delikt begaat, staat in voor elk uit zijn handelen
ontstaan gevolg, ook al overschrijdt dit zijne b.edoeling,
wanneer zijne handeling waarschijnlijk tot dat gevolg
kon leiden en hij zich daarvan bewust was (cogita*
tum tendit verisimiliter ad finem¹). Hier werd dus
het geval, dat iemand gehandeld had met waarschijnlijk*
heidsbewustzijn, tot dolus gerekend. Deze schuldvorm
werd echter onnoodig gecompliceerd, doordat bleef hangen
het oude vereischte, dat de werkelijk gewilde handeling
ook reeds een delikt moest zijn. De oude onjuiste regel
werd voorzien van een amendement, dat van eene goede
gedachte uitging. Die gecombineerde regel is de grond*

\') Löffler, t. a. p. blz. 149.

slag geworden van den lateren dolus indirectus. Een andere
fout der Italianen is geweest, den regel, die in het Kanno*
nieke recht op grond van speciale overwegingen gold, over
te brengen op het wereldlijk strafrecht en hem daar te maken
tot grondslag van een dolusvorm. Toen zij dit eenmaal
gedaan hadden, wisten zij zelfs in het Romeinsch Recht
plaatsen te vinden, die zij als argumenten voor hunne leer
gebruikten. Bijv. 1. 6, C. 9. 12. Een niet te onderschatten
factor, die de toepassing van genoemden regel in de hand
gewerkt heeft, was ook de onbewijsbaarheid van den
Romeinsch*rechtelijken dolus, bij de gebrekkige bewijs*
theorie dier dagen, welke als bewijsmiddelen slechts kende
de bekentenis (regina probationis) en de verklaringen
van twee getuigen. Aanwijzingen waren slechts indicia
ad torquendum ¹).

De Spaansche jurist Covarruvias (1512-1577) is degeen
geweest, die den leer van den dolus indirectus een vasten
vorm gegeven heeft, door hem eene wetenschappelijke
basis te bezorgen, die hij ontleende aan de beschouwingen,
die Thomas Aquino (1380—1471) in zijne »Summa the*
ologica« wijdt aan de verhouding van den wil tot de
ingetreden gevolgen van handelingen. Deze onderscheidt
twee mogelijkheden : het gevolg is direkt of indirekt ge»
wild: »Considerandus est, quod aliquid dicitur volun*
tarium directe vel indirecte ;directe quidem id, in quod
voluntas fertur; indirecte, quod voluntas potuit prohibere
sed non prohibet«. Bij het toepassen dezer gedachte

\') Eerst veel later stonden er juristen op, die pleitten voor de
erkenning der indicia als bewijsmiddel. Zie vooral Ant. Matthacus,
De criminibus, ad 1. 48. 15 Cap. 6 p. 1. Gandinus, Rubr de Homi*
cidio 28, wilde de moeilijkheid oplossen door eene algemecnc prae«
sumptio doli aan te nemen : »Unde ei incumbit onus probandi, quod
non dolo hoe fecit«.

verloor men uit het oog, dat alleen gewild kan zijn, wat
voorzien is; terwijl het dan nog te ruim is, te zeggen,
dat alle als mogelijk voorziene gevolgen mede gewild zijn.

Men kan verzuimen een gevolg te willen verhinderen,
omdat men de mogelijkheid ervan niet voorzien heeft.
Daarmee is echter hoegenaamd geene wilsbetrekking
tot dat gevolg aangetoond. Dit zag men in de 16^e en
17® eeuw nog niet in. Men achtte het noodig, ook niet
gewilde, teweeggebrachte gevolgen toe te rekenen, maar
aan den anderen kant stond als onoverkomenlijke hinder*
paal de Romeinsche regel, dat alleen gewilde gevolgen
toegerekend mochten worden. Doordat Covarruvias nu,
den regel van Thomas Aquino volgende, redeneerde, dat,
wie de oorzaak wilde, ook het gevolg wilde, kon men
gemakkelijk hieruit concludeeren, dat ook het mogelijke
(niet eens het als mogelijk voorziene) gevolg, als gewild
toegerekend moest worden, al werd het dan ook milder
beoordeeld. Zoo is de dolus indirectus ontstaan.

De ingevoegde schakel werd de eerste tijden door
niemand becritiseerd. Zij is eeuwen lang behouden en
vormt nog heden den grondslag van den dolusleer van
menig criminalist in Frankrijk en Engeland ¹). De groote
beteekenis ervan is, dat nu de onvermijdelijke uitbreiding
van de strafrechtelijke imputatie verzoend was met den
Romeinschen regel: »in maleficiis voluntas spectatur«.
In de C. C. C. en bij de Nederlandsche Criminalisten
uit de 16° en 17° eeuw: Jodocus den Damhouder,
Antonius Matthaeus en Simon van Leeuwen, wordt
streng Romeinsch recht weergegeven. Hoewel uit aan*

\') In Engeland neemt de gangbare mecning aan, dat: »The law
infcrs, that the natural or probable effect of any act deliberately
done, is intended bij his actor«. Zie Holtzendorf, Handbuch III
blz. 429. Vergl. Darst., Allg. Teil, III, blz. 396, noot 5

halingen vooral bij den laatste (Proces Crimineel, Deel
VII (Covarruvias) en Deel V, 3 (Carpsovius)) blijkt, dat
de uitvinders van den dolus indirectus hun niet onbe*
kend waren, wordt dit begrip door hen niet aanvaard.

De Leipziger rechter Carpsovius (15954666) was de
eerste Romanistisch geschoolde criminalist, die de poena
capitalis ook bij afwezigheid van den animus occidendi
wilde opgelegd zien, wan^neer slechts dolus indirectus
aanwezig was. Dat hij deze vraag van groot belang achtte,
blijkt wel hieruit, dat hij haar behandelt in de eerste
»Quaestio« zijner »Praxis rerum criminalium«. Hij be*
strijdt systematisch alle argumenten van hen, die in het
geval, dat er eene verboden handeling verricht is met
een gevolg, dat verder gaat dan het oogmerk, voor dat
verder gaande gevolg een soort culpa, of een dolus van
geringe intensiteit aanwezig achten \')• Zijne conclusie is
dan, dat de »poena gladii« niet slechts op hem toegepast
moet worden, die »animo pravo occidendi aliquem
interfecit«, maar ook op hem, die »dolose (absque animo
occidendi) percutit aut vulnerat unde mors postea ne*
cessario sequitur«. Wanneer er slechts causaal verband
aanwezig is tusschen de opzettelijke mishandeling en den
dood, dan wordt de dader gestraft als had hij den dood
van zijn slachtoffer gewild. Als sterkst argument voor
zijne theorie gebruikt Carpsov de practische bezwaren,
welke zouden ontstaan, wanneer men bij dooding dolus
directus eischte. Iedere moordenaar zou dan met het
excuus komen, dat hij niet had willen dooden, doch slechts
verwonden. Het tegendeel zou zoo goed als onbewijsbaar
zijn en: »infinita homicidia remanerent impunita«. Hij
laat geen tegenbewijs tegen den dolus indirectus toe, het

») Zie I Qu. 1, 23, 28, 59.

is volgens hem geen »dolus. indirecte probatus«, doch
een schuldvorm, die gemakkelijk bewijsbaar is, en waarop
de »poena ordinaria homicidii« volgt¹). Hij laat echter
wel »limitationes« toe: (I Qu. 1. 62)» si casus eventat in qua
homicida non potuisset a principio necessario cogitare
mortem, quae postea secuta fuit«, dus bij abnormaal
causaal verband²). Eigenaardig is het, te zien hoe Carpsov
zijne heele theorie in den steek laat in Qu. 15, bij parricida.
Is deze in dolus indirectus gepleegd, dan acht hij de
poena cullei waarschijnlijk uit een humaan oogpunt te
zwaar en wil hij de gewone poena gladii opleggen.
Löffler ³) merkt daaromtrent terecht op, dat het resultaat
. dus is, dat hij, die met dolus indirectus een bloedverwant
gedood heeft, wel een doleus homicidium gepleegd zou
hebben, doch geen doleus parricidium.

Door zijne groote autoriteit, is Carpsov vooral de
verbreider van den dolus indirectus geworden, zelfs wordt
hij (ten onrechte) dikwijls voor den schepper ervan
aangezien ⁴).

Leyser (1683—1752) is in zijn Meditationes⁴) de eerste
geweest, die het vereischte van het versari in re illicita
liet vallen en de gelijkstelling van den dolus indirectus
met dolus verdedigde op dien grond, dat hij, die een

1 \') a 1. 43.

2 ") Dat Carpsov zelfs een streng causaal verband eischte, blijkt uit
Qu. 26. Dr. Klce, t. a. p. blz. 16 v gaat zelfs zoo ver, dat hij hem
een voorlooper van de theorie der adaequate veroorzaking noemt

3 ) Löffler, t. a. p. blz. 170.

4 ) Leyser, Meditationes ad Pandectas. Deel 8. Spec. 603, IV, blz
550. »Quisquis letifero instrumento vulnus intendat, hic certe praevidet
mortem sequi posse. Duin hoe scit et tarnen vulnerat, in mortem
adversarii consentit et in dolo est«.

ander verwondt, zich voorstellende, dat de dood daarvan
het gevolg kan zijn, in dat gevolg inwilligt, een gedachten*
gang, die de wegwijzer geworden is voor de leer van
het voorwaardelijk opzet.

J. S. F. Böhmer (1701-1772) is de eerste jurist ge*
weest, die den term dolus eventualis \') gebruikte, echter
niet in de tegenwoordige beteekenis, doch in die,
welke zijne voorgangers aan den term dolus indirectus
hechtten.

»Qui vult antecedens non potest nolle subsequens:
si est praevisum et cognitum, voluit necem specifice, etsi
eventualiter voluerit«. Dat hij zich niet geheel losgemaakt
heeft van zijne voorgangers, blijkt uit de vereischten,
die hij voor zijn dolus eventualis stelt²): »exercitum
rei illicitae, animus laedendi vel nocendi, odium contra
laesum conceptum«, de gelaedeerde mag niet uitdagend
zijn opgetreden, en ten slotte: causaal verband. De in=
vloed van Leyser en Carpsov is in latere werken
duidelijk te herkennen. Het geheele streven is; moge*
hjke gevolgen die niet beoogd waren, onder zwaardere
straffen te brengen, dan op culpoos plegen gesteld zijn.
Daarom spreekt men van inwilligen, billijken, niet*niet
willen van die gevolgen en zoo overtuigt men zich zelf,
dat in al die gevallen werkelijk eene wilsbetrekking tot
het veroorzaakte gevolg bestond, ofschoon eene juiste
argumentatie hiervoor niet gegeven wordt.

Als laatste werk van deze periode zou ik willen aan*
halen het proefschrift, dat in 1750 door Glantzer te Halle
verdedigd is; tot mijn spijt is het mij niet gelukt dit
werk in handen te krijgen; ik citeer het naar Löffler ³),

J. S. F. Böhmer, Obscrvationts ad Carpsovum. Obs. II. 1. 62.
^s) Böhmer, t. a. p. blz. 5.
\') Löffler, t. a. p. blz. 177 v. blz. 199.

Klee ¹), en Lademann ²). Indertijd werd de verdienste
van dit werk hierin gezien, dat het den dolus indirectus
afleidt uit het natuurrecht, zooals dat was opgebouwd
in de »Philosophia practica universalis« van Chr. Wolff.
Zijne vereischten voor den dolus indirectus waren: 1°
causaliteit. 2" animus nocendi. 3° mocht er niet dolus
directus zijn, en 4° moest uit des daders handelen of
nalaten het ingetreden gevolg even gemakkelijk hebben
kunnen voortvloeien, als het beoogde gevolg en moest
de dader dit geweten hebben.

»Versari in re illicita«, werd niet meer geeischt, doch
een werkelijk schuldverband, waardoor de dolus indirectus
binnen zeer beperkte grenzen teruggebracht was. Culpa
was dan : non scire, quae scire debemus et possumus ³).
Echter citeert Klee \') een plaats, waaruit blijkt, dat niet*
weten trots moeten^weten, niet steeds voor culpa werd
aangezien.

Algemeen werd tegen het einde der achttiende eeuw
deze dolus indirectus als eene minder zware schuldvorm
beschouwd en ook lichter gestraft dan dolus directus.

Het voorwaardelijk opzet in zijn tegenwoordige be»
teekenis was nog onbekend, ofschoon de uitdrukking
dolus eventualis reeds gebruikt werd.

Vanaf het begin der 19^e eeuw tot nu toe, is er in
Duitschland ⁴) zooveel over dit onderwerp geschreven,

1 \') Klee, t. a. p. blz. 18.

2 ^J) Lademann, t. a. p. blz. 16.

3 ) Löfflcr, t. a. p. blz. 179.

4 ^B) Dat ik mij hier beperk tot het bespreken der Duitsche doctrine,
vindt zijn grond in het feit, dat daar het voorwaardelijk opzet ont»
staan is. In Engeland is het vraagstuk geheel onbekend. Hoe men
er ten onzent en in Frankrijk over denkt, zullen wc later zien.

dat het bijna onmogelijk is, de geheele stof te beheer*
sehen. Ik wil dan ook zonder aanspraak op volledigheid
te maken, ermee volstaan, de ontwikkeling van het voor*
waardelijk opzet in grove trekken te vervolgen, zonder
na te gaan, welke meening elke schrijver precies heeft
verkondigd.

Het algemeene karakter van de Duitsche litteratuur
van het begin der 19^d eeuw kan men aldus aanduiden,
dat men op verschillende wijzen getracht heeft met
behulp van philosophische systemen, een basis te geven
aan de onderscheidingen van het opzet, die hetzij vroeger
reeds werden aangenomen, of thans uitgedacht. Hierbij
wordt vooral op het subject gelet en niet meer op de
objectieve waarschijnlijkheid of onwaarschijnlijkheid der
gevolgen. Wat vooral opvalt, is de onzuiverheid in
terminologie. De uitdrukkingen dolus alternativus, inde*
terminatus, eventualis, indirectus, generalis worden door
bijna alle schrijvers in uiteenloopende, vaak zeer nevel*
achtige beteekenis gebruikt.

Dit is voor een niet gering deel te wijten aan A. von Feuer*
bach, die trachtte eene geheel tot in bijzonderheden uitge*
werkte schuldleer op te bouwen, steunend op zijn leer van
den psychologischen dwang. Op grond van deze leer moest,
wildeer van strafbaarheid sprake zijn, altijd aanwezig zijn:
1° kennis der strafwet, 2° strafbaarstelling van het begane
feit in de wet, en 3° moest het feit steunen op de be*
geerte van den dader ^l). Zoo komt hij ertoe den dolus
te definieeren als: »Eine Bestimmung des Willens zu einer
Rechtsverletzung als Zweck, mit dem Bcwusstsein der
RechtswidrigKeit«\'-\'). Wat niet beoogd was, kon niet

\') Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des peinlichen
Rechts, II blz. 40 en vlg.

*) Lehrbuch des peinl. Rechts, § 54.

opzettelijk veroorzaakt zijn; den dolus indirectus moest
hij derhalve verwerpen. Toch was hij niet consequent:
ook hij bezweek voor de noodzakelijkheid, het opzet
uit te breiden tot • niet beoogde gevolgen, en nam een
dolusvorm aan, welke hij dolus indeterminatus seu even*
tualis noemde en die aanwezig was, wanneer de dader
niet een bepaald oogmerk nastreefde, maar »die Absicht
auf mehrere Rechtsverletzungen einer Art oder Gattung
alternativ gerichtet war«. Bijvoorbeeld ik schiet op iemand,
niet speciaal om hem te dooden, maar in de onbepaalde
bedoeling hem te schaden. Alle ingetreden gevolgen
van dat schjeten zijn nu gewild. Eigenaardig is, dat deze
schuldvorm juist steunt op de onverschilligheid tegen*
over \'t gevolg, die Feuerbach onvoldoende toescheen,
om dolus indirectus aan te nemen.

Hij zegt echter uitdrukkelijk, dat deze schuldvorm
heel iets anders is dan de dolus indirectus. Met deze
uitbreiding nam hij echter geen genoegen; hij ging nog
verder en merkte zeer terecht op¹), dat het\'heel goed
mogelijk is, dat in een bepaald geval dolus en culpa in
een delict kunnen concurreeren, namelijk wanneer iemand
een bepaald gevolg beoogt, en een niet voorzien gevolg,
dat voorzien had moeten worden, vloeit bovendien uit
de handeling voort. Dan is er ten aanzien van het eerste
gevolg opzet, van het tweede nalatigheid.

Feuerbach wilde voor dit geval een op zich zelf
staanden schuldvorm aannemen: »culpadolodeterminata«
en deze blijkbaar ^a) met dolus indeterminatus gelijk*
stellen.

Het gevolg van deze uitbreidingen was, dat de dolus •

\') Lehrbuch § 60.

^s) Zie de vraag op het slot van § 60.

indirectus onder andere namen gehandhaafd bleef \')•
Wat Feuerbach vooral bereikte, was, dat er eene hope*
looze spraakverwarring ontstond, doordat zijne afwijkende
terminologie door talrijke criminalisten in de 19° eeuw
werd overgenomen.

Een heftigen bestrijder vond Feuerbach in von Almen*
dingen ²), die zich vooral hiertegen richtte, dat slechts
bij oogmerk opzet werd aangenomen.

Hij was de eerste, die de theorie verkondigde, dat al
wat ook maar als mogelijk voorgesteld was, als gewild
moet worden aangemerkt, wanneer ondanks die voor*
stelling toch gehandeld was. Daarom wordt hij door
Frank gehuldigd als stichter der voorstellingstheorie^:1).
Juister ware het mijns inzien hem aan te merken als
aanhanger eener zeer ruime wilstheorie.\' Immers hij zegt
niet, dat het opzet steunt op de voorstelling, doch op
den wil, en als gewild merkt hij dan aan, alle gevolgen,
die ook maar als mogelijk voorzien waren. De eerste, die
het een psychologische fout noemde, te spreken van het
willen van gevolgen, die zeide, dat slechts de lichaams*
beweging gewild, het gevolg alleen voorgesteld kon
worden, was Bekker »).

Vóór ik echter tot de bespreking van deze, vooral sinds
1890 op den voorgrond geschoven twistvraag overga, moet
ik nog een enkel woord wijden aan hetgeen Hegel en
zijn school omtrent het opzet hebben verkondigd.

Hoezeer Feuerbach nog stond onder den invloed van het
oude »Versari in re illicita« blijkt uit: »Kritik auf das Kleinschrodsche
Entwurf eines Strafgesetzbuches«, II blz. 52.

²) Bibl. f. peinl. Rechtswissensch. u. Gcsctzkundc, Bnd II, St 2.1S04.

⁵) Frank, Z. X. blz. 177.

⁴) Bekker, Theorie des heutigen Deutschen Strafrechts, 1859,
Deel I, blz. 241 en vlg.

De groote verdienste der Hegelianen is, dat zij voor
\'t eerst den wil psychologisch hebben ontleed en door
het opzet op een aldus verhelderd wilsbegrip te doen
steunen, daaraan een deugdelijken grondslag gegeven heb*
ben¹). Daartegenover staat echter, dat hunne vaak van
het gewone spraakgebruik afwijkende terminologie ook
verwarring gesticht heeft.

De gedachte, die Hegel het meest aanspraak doet maken
op onze waardeering, en welke thans aan alle dogmatische
beschouwingen omtrent \'t opzet ten grondslag ligt, al is
zij in onze rechtspraak helaas nog dikwijls ver te zoeken
is, dat, wat den dader niet minstens als mogelijk voor
den geest gezweefd heeft, niet gewild, niet opzettelijk ver*
oorzaakt kan zijn²). Hiermede was de dolus indirectus
uit de dolusleer verwijderd. Toch wil Hegel iemand wel
aansprakelijk stellen voor de niet gewilde gevolgen zijner
handelingen; echter niet door deze terug te voeren tot
zijn opzet, doch op grond van de causaliteit. Het groote
bezwaar dezer leer is echter, dat aldus de nalatigheid
niet als schuldvorm kan worden erkend. Zijne leerlingen
hebben interessante, doch vergeefsche pogingen aangewend,
de nalatigheid als schuldvorm te beredeneeren³).

1 \') Binding, Normen. II, 2. blz. 1155, verwijt den Hegelianen, dat
zij het psychologische wilsbegrip in het strafrecht hebben binnen»
gehaald en acht dit de voornaamste oorzaak van de groote begrips»
verwarringen op dit gebied.

2 ) Hegel,Grundlinien der Philosophie. § 117.cn 118. Wel beweert
Binding, in navolging van Hartmann en Göring, dat ook niet voor»
ziene gevolgen gewild kunnen zijn (Normen II, 1 blz. 305 v.), hij
past deze constructie echter niet toe op het strafrecht (blz. 297 noot
en 306). Binding wordt in deze kwestie vaak misverstaan; ook door
Frank, Z. 10. blz. 194. Zie hieromtrent: Licpmann, Finleitung in das
Strafrecht. 1900 blz. 35.

3 ) Zie omtrent deze pogingen : Binding, t. a. p. blz. 402 noot 2.

Het verschil tusschen »Vorsatz« en »Absicht« bestaat
volgens Hegel hierin, dat Vorsatz is de wil, gericht op
de handeling zelf, terwijl onder »Absicht« wordt verstaan,
de wil gericht op de algemeene kwaliteit der handeling
(Grundlinien der Phil. des Rechts § 118). Bijv.: mijn
»Vorsatz« is het, een. bepaald deel van het hout met
vuur in aanraking te brengen. Mijn »Absicht« is brand*
stichting. Michelet werkte dit verder uit, en nam zelfs
een indirekte »Absicht« aan, wanneer een gevolg, noodzake*
lijk met het beoogde verbonden, mee intrad, al was dit
laatste niet beoogd. Ook Berner en Köstlin werken met
het woord »Absicht« in deze beteekenis, welke weer be*
streden werd door Herrman, die de bekende uitspraak
deed: »Kraft der Absicht weiss der Mensch im Gebiete
seines Handelns, was er will, kraft des Vorsatzes will er,
was er weiss« \'). Hij komt dan echter tot het zonderlinge
resultaat, dat bij gelijke mate van vooruitzicht, ook ge*
lijke mate van schuld aanwezig is (blz. 35). Verder gaande
dan genoemden hebben nog andere schrijver.s getracht
eene theorie der schuldvormen te doen steunen op het
onderscheid tusschen die twee begrippen²); het gevolg
was nog grootere onzekerheid, temeer waar de Duitsche
wetten de uitdrukkingen door elkaar gebruikten.

Voor mijne opvatting over de verhouding tusschen
opzet en oogmerk verwijs ik naar blz. 38 en v.

Berner^a) bouwde verder voort op het principe van
zijn leermeester, dat alleen het voorgestelde gewild kon
zijn. Aan den objectieven kant onderscheidde hij: nood*
zakelijkheid (reale Möglichkeit), en hare tegenstelling toe*

Archiv, für Crim. Recht, Neue Folge, 1856 pg. 10, 12.

\') Zie over deze »Absichttheorien«: Frank, Z. 10 blz. 188. Strom«
berg, Die Absicht. Prft. Erlangen 1914.

\') Imputationslehrc, blz. 174 en vlg.

valligheid; de vereeniging beider begrippen is de moge*
lijkheid (bloote mogelijkheid). »Absicht« gericht op een
»reale Möglichkeit« noemde hij nu: »dolus determinatus«;
»Absicht« gericht op bloote mogelijkheid: «dolus inde*
terminatus seu eventualis«. Van dezen dolus eventualis
geeft hij twee voorbeelden, die klassiek geworden zijn,
en ook nu nog vaak als voorbeelden van voorwaardelijk
opzet in den modernen zin gebruikt worden \'). Berner
acht dezen vorm aanwezig, wanneer de dader het voor*
ziene gebillijkt heeft. Is dit niet het geval, dan is er
bewuste nalatigheid ²).

Dat zijne terminologie nog niet zoo heel vast is, blijkt
uit blz. 259 zijner Imputationslehre, waar hij »dolus in*
determinatus seu eventualis« aanneemt, wanneer de dader
een noodzakelijk met het beoogde verbonden gevolg
veroorzaakt, wat hij op blz. 185 dolus determinatus
noemde. Eene andere fout van Berner is, dat hij niet
bespreekt het veroorzaken van beoogde, slechts als mogelijk
voorziene gevolgen. Men zou op grond van zijne uitspraken
in de Imputationslehre bijna tot de conclusie komen,
dat hij voor die gevallen ook slechts »dolus indetermina*
tus seu eventualis« aanneemt. Immers hierbij is »Absicht«
niet op »reale Möglichkeit«, doch slechts op bloote moge*
lijkheid aanwezig. Wanneer we deze onnauwkeurigheden
terzijde laten, kunnen we zeggen, dat Berner de eerste is

\') Iemand steekt zijn pijp aan, gooit vuur weg in een hooiberg
en denkt: als er brand komt, kan \'t mij ook niet schelen.

Een bandiet heeft een geweer en wil controleeren hoever \'t draagt.
Hij schiet op iemand, dien hij in de verte ziet. Hij w i 1 slechts te
weten komen, of zijn geweer zoover draagt; denkt echter: als ik
dien man raak, kan \'t mij ook niet schelen. Imputationslehre blz.
186 en vlg.

*) Berner, Lehrbuch, § 68.

geweest, die de casusposities van het voorwaardelijk
opzet in zijn moderne beteekenis heeft uitgedacht.

Eene scherpe omschrijving van het begrip werd het
eerst gegeven door Breidenbach in zijn »Commentar«
op het »Hessische Strafgesetzbuch« (I, 2. blz. 57 v.),
terwijl ook Berner reeds, zij het dan terloops, in zijne
Imputationslehre (blz. 348) iets dergelijks had verkondigd.
Daar vindt men de gedachte, dat ten aanzien van een
niet beoogd, slechts als mogelijk voorzien gevolg, opzet
aanwezig is, wanneer de dader ook gehandeld zou hebben,
als hij de overtuiging gehad had, dat het gevolg zeker
zou intreden.

Dit is, wat men ook heden ten dage nog voorwaardelijk
opzet noemt.

Dit begrip nam reeds spoedig een belangrijke plaats
in onder de talrijke soorten van opzet, welke het oudere
strafrecht kende en langzamerhand heeft het die alle
verdrongen.

Terwijl die oudere onderscheidingen van het opzet
tegenwoordig vrijwel algemeen verworpen worden, heeft
voornamelijk de nieuwere Duitsche strafrechtswetenschap
aan het voorwaardelijk opzet een kleine bibliotheek gewijd.

Dat men aan de oudere begrippen, als dolus indeter=
minatus, alternativus en generalis, thans zoo weinig weten*
schappelijke waarde toekent, is te verklaren uit het feit,
dat de criteria dezer begrippen aan de objectieve zijde
gelegen zijn en die begrippen zelf derhalve niet als
onderscheidingen van het opzet mogen worden be*
schouwd.

Wat de onderscheiding in dolus repentinus (impetus)
en dolus praemeditatus betreft, hare waarde steunt slechts
op het gestelde recht. Voor de verdeeling der schuld
is zij zonder waarde, daar haar criterium gelegen is in

gemoedsstemmingen, welke bij die verdeeling slechts
zijdelings belang inboezemen.

De dolus indirectus, welke voorzeker als de meest
bekende dezer oudere vormen van het opzet mag worden
aangemerkt, en door het aannemen waarvan in vroeger
tijden heel wat onschuldigen tot zware straffen zijn
veroordeeld, is uit de Nederlandsche en Duitsche straf*
rechtswetenschap verbannen. Ook de Fransche, Duitsche
en Nederlandsche strafwetten hebben dit begrip, hetwelk
in de Code Pénal bij »meurtre« oorspronkelijk nog voor*
kwam, vaarwel gezegd. Zij nemen terecht aan, dat het ver*
oorzaken van niet voorziene ernstige gevolgen bij het op*
zettelijk plegen van een strafbaar feit, niet aan het opzet
een ernstiger karakter geeft, maar aan het gepleegde
feit. Daarom is een zwaardere straf bij deze misdrijven
gerechtvaardigd, mits er bij den dader ten aanzien van
dat niet voorziene gevolg schuld heeft bestaan.

Deze zoogenaamde »door het gevolg gequalificeerde
delikten« zijn voor den dolus indirectus in de plaats
getreden.

De dolus eventualis heeft zich eerst na den dolus in*
directus ontwikkeld en is ontstaan uit het inzicht, dat
de schakeeringen van het opzet en de nalatigheid samen*
hangen met de psychologische zijde van het ruime
schuldbegrip.

Bij het zoeken naar eene logische indeeling van de
schuld in twee vormen, komt men vanzelf tot het begrip
voorwaardelijk opzet, en dat dit begrip in de moderne
strafrechtswetenschap zulk een middelpunt van belang*
stelling vormt, is te verklaren uit het feit, dat het aan

de sinds onheugelijke tijden onzekere grens tusschen
dolus en culpa ligt.

De groote moeilijkheid blijft, te beredeneeren waarom
we nu juist hier nog met opzet te maken hebben.

Voordat ik ertoe overga, te onderzoeken, hoe de ver*
schillende strafrechtsbeoefenaars dit doen, zal ik beginnen in
het volgende Hoofdstuk de thans aanvaarde schakeeringen
van het opzet te behandelen, om zoodoende op duidelijker
wijze, dan tot nog toe door mij is geschied, de plaats
van het voorwaardelijk opzet in de geheele leer van het
opzet aan te geven.

HOOFDSTUK II.

HEDENDAAGSCHE OPVATTING.

DE DRIÉ SCHAKEERINGEN VAN HET OPZET.

Tegenwoordig wordt in de strafrechtswetenschap vrij*
wel algemeen aangenomen, dat het opzet zich in drie
schakeeringen kan voordoen.

Den meest elementairen vorm van het opzet acht
men aanwezig, wanneer het den dader erom te doen
was, het bereikte strafbare feit teweeg te brengen;
wanneer zijne begeerte en zijn wil indentiek waren;
wanneer het gepleegde delikt het doel was, waarnaar hij
streefde. Doet het opzet zich in dezen vorm voor, dan
is het geheel onverschillig, of het beoogde als zeker, of
als mogelijk, als waarschijnlijk of als onwaarschijnlijk
te voorzien of voorzien was; in al deze gevallen is er
zonder eenigen twijfel opzet aanwezig. Evenmin hoeft
het gevolg ingetreden te zijn. Immers het opzet moet
geheel beoordeeld worden naar de psyche van den
dader op het oogenblik van het plegen van het feit.
Daarom is het ook onverschillig, of later misschien
blijkt, dat het gevolg zooals het beoogd was, niet teweeg*
gebracht had kunnen worden. Bijvoorbeeld: Iemand
doet eene vrouw eene behandeling ondergaan, met het
oogmerk, eene levende vrucht bij haar af te drijven.
Later blijkt, dat de afgedreven vrucht niet meer leefde,
toen de aborteur zijne handeling verrichtte. Deze om*
standigheid doet aan het opzet niets af; hier heeft men

te doen met eene poging op een absoluut ondeugdelijk
object, of zooals ook wel wordt aangenomen, eene han»
deling met ontoereikenden deliktsinhoud \'). Voor het
aanwezigzijn van dit opzet, is dus de kennis van den
objectieven toestand niet noodig. Wanneer de dader ten
onrechte aannam, dat eene bepaalde omstandigheid, ten
aanzien waarvan de wet opzet eischt, aanwezig is, en in
die veronderstelling handelt, om zijn doel te bereiken,
is er zuiver opzet aanwezig; al kan er eerst van het
voltooide delikt sprake zijn, als de objectieve toestand
aan die veronderstelling beantwoordt²). Deze schakeering
van het opzet, waarbij het strafbare feit het naaste doel
van den dader opleverde, zal ik in navolging van Prof.
van Hamel, »opzet als oogmerk« of kortweg, »oogmerk«
noemen. Het oogmerk vatten wij dus op als een species
van het begrip opzet. In het Wetboek van Strafrecht
wordt deze terminologie niet steeds gevolgd. In de eerste
Titel van het Tweede Boek komen bijvoorbeeld ver?
schillende feiten voor, waarin het woord oogmerk niets
anders beteekent dan opzet. Bij de verspreidingsdelikten
wordt aan dit woord echter wel de boven aangeduide
speciale beteekenis gehecht. Hierover is men het vrijwel
eens. In de bepalingen, waarin het woord oogmerk
duidt op een meer verwijderd doel, hetwelk niet bereikt
hoeft te zijn, bijvoorbeeld in artikel 310, levert daaren»
tegen de beteekenis van het woord oogmerk nog steeds
een punt van twist op tusschen van Hamel en Simons.

Bij de uitlegging der Duitsche strafwet is eenzelfde

Zie omtrent dit verschil: Mr. J. V. v. Dijck, »Over de psycholo»
gische equivalenten van een strafbaar feit«. T. v. S. Deel 27 (1916).
blz. 338 en vlg.

*) Zie omtrent deze moeilijkheid: Hof Arnhem, 7 Mei 1?07, W.
8550. Prof. Simons, in Themis 1916, blz. 470.\'

oneenigheid waar te nemen omtrent de verhouding der
begrippen »Vorsatz« en »Absicht«.

De verhouding, waarin deze twee begrippen in de
hierboven¹) aangehaalde psychologische analyse van het
opzet door Berner gebruikt worden, kan thans als de
algemeen verworpen worden aangeduid. Algemeen wordt
in Duitschland heden ten dage, zoowel in rechtspraak,
als wetenschap, »Absicht« als een enger begrip dan
»Vorsatz« opgevat. Eigenaardig is het, dat deze evolutie
der begrippen zich alleen in de rechtstaal heeft afgespeeld.

In Duitschland heeft men namelijk naar aanleiding
van de toepassing van artikel 826 van het Bürgerliches
Gesetzbuch, in 1910 een rondvraag gericht tot zeer vele
bekende litteratoren, met de bedoeling, te onderzoeken,
of de spreektaal het onderscheid tusschen »Vorsatz« en
»Absicht« op dezelfde wijze maakt, als de rechtstaal.
Het resultaat was hoogst eigenaardig. Slechts éen schrijver,
Ludwig Fulda, zag in »Absicht« een species van »Vor«
satz«. Velen hielden beide woorden voor volkomen
synoniem, zooals ook de Duitsche woordenboeken van
Heyne, Sanders en Paul doen, terwijl ook vele bekende
letterkundigen als M. Harden, P. Rosegger en G. Frensen,
in »Vorsatz, das stärkere«, in »Absicht, das schwächere
Wollen« zagen²). Een sprekend voorbeeld, hoe onmo<
gelijk het is, »het« spraakgebruik aan te halen, als argu*
ment voor »de« beteekenis van een woord ³). Maar ook

\') Zie: blz. 9.

²) Zie: Deutsche Juristenzcitung, 1910 blz. 459.

³) Mr. J. I. de Haan.Wezen en taak der rechtskundige Significa, 1916.
blz. 15 en W. 9949. »De« beteekenis van een woord, en »ons« taal»
gebruik bestaan evenmin of evenzeer, alsdat een stroomende rivier
stilstaat«. Eveneens Kohlrausch, Die Schuld. Berlin 1910. blz. 190, over
de »Unkontrollierbarkeit« van taalgebruik.

*

in de Duitsche strafrechtstaai is eensgezindheid in het
gebruik van het woord »Absicht« nog ver te zoeken.
Voor een groot deel is dit ook daar te wijten aan het
feit, dat het Duitsche strafwetboek er nu eens mee be¹
doelt een doel, dat verder ligt dan de »Tatbestand«,
zonder dat het daarom nog einddoel behoeft te zijn;
terwijl hetzelfde woord op andere plaatsen gebruikt wordt,
om de subjectieve betrekking van den dader tot de
»Tatbestand« zelf uit te. drukken.

In het eerste geval wordt aan het woord meestal een
enge beteekenis gehecht, in het tweede levert het nog
steeds moeilijkheden op.

Doch ook aangaande die enge beteekenis bestaat in
de Duitsche strafrechtswetenschap geen eenstemmigheid,
von Bar kent een speciaal »Absicht«begrip; hij ziet er
namelijk eeri synoniem in met motief. Andere schrijvers
zien in »beabsichtigen« in de eerste plaats: het streven
naar een bepaald doel, doch beschouwen ook de mid<
delen, om dat doel te bereiken als »beabsichtigt«. Zoo
zegt von Liszt: »Der Begriff der Absicht wird durch
eine über sie hinausführende, weitere Absicht nicht aus*
geschlossen« \'). Eene dergelijke opvatting wordt ook
gehuldigd door Meyer-Allfeld, Merkel en Kohier -). Zij
beschouwen dus »Absicht« synoniem met »Zweck». Eene
ruimere opvatting rekent onder »Absicht« ook de met
het beoogde als noodzakelijk verbonden voorgestelde
gevolgen. Deze opvatting werd door het Reichsgericht
in enkele »Entscheidungen« gehuldigd ^:1), hoewel ook

1  Zie Stromberg, Die Absicht nach dem Vorentwurf und dem
Gegenentwurf. Prft. Leipzig 1914.
«) RG. 4° Strafsenat. 21 Sept. 1906. Deel 39, blz. 136.

in vele »Entscheidungen« het hierboven behandelde
engere »Absicht«*begrip wordt aangehangen \').

Op grond van deze feiten acht men het in Duitsch*
land thans vrijwel algemeen noodzakelijk, dat in een
nieuw strafwetboek, de wetgever eene duidelijke conse--
quente houding in deze kwestie aanneemt. »Jedenfalls«,
zegt von Hippel, »muss de lege ferenda gefordert werden,
dass der Gesetzgeber klar sagt, was er mit dem Worte
Absicht meint, und dass er diese Terminologie auch
consequent durchführt« ").

Waar ik in het vervolg van opzet als oogmerk spreek,
bedoel ik eveneens slechts c\'.ie gevallen, waarin gehandeld
wordt met het doel, het strafbare feit teweeg te brengen,
onverschillig, of dat feit het einddoel was, of slechts een
middel om een ander doel, dat evenmin een einddoel
behoeft te zijn, te bereiken. Zoo is het opzet*als*oogmerk
om te dooden aanwezig, zoowel bij een doodslag enkel
uit bloeddorst, als bij een doodslag om een medeminnaar
uit den weg te ruimen, alsook bij een doodslag om zich
het geld van den verslagene toe te eigenen. Deze enge
beteekenis is ook niet in strijd met den taalkundigen
zin van het woord. Het Woordenboek der Nederland*
sche taal verklaart het woord »oogmerk« ook als »iets,
dat men in het oog houdt, als doel waarnaar men streeft«,
terwijl het woord »opzet«, als afgeleid van het werkwoord
»opzetten«, oorspronkelijk geen andere beteekenis heeft,
dan »iets, wat men in elkaar gezet heeft«. Of het woord
oogmerk nu ook in de Nederlandsche strafwet deze
technische beteekenis heeft, is een vraag, die bij elk
artikel, waarin het woord voorkomt, nauwkeurig onder*

zocht moet worden. Nog niet lang geleden heeft de
Hooge Raad uitgemaakt, dat, waar door den lageren
rechter oogmerk om te dooden bewezen is geacht, daarin
vanzelf ligt opgesloten, het bewijs van opzet; eene be*
slissing, waaruit volgt, dat ons hoogste rechtscollege even»
eens in oogmerk een enger begrip ziet dan in opzet ¹).

De tweede schakeering. van het opzet, die algemeen
wordt erkend, is het opzet als noodzakelijkheidsbewustzijn
of als zekerheidsbewustzijn. De kans bestaat namelijk,
dat de dader, wanneer hij het teweegbrengen van een
bepaald gevolg beoogt, daarbij voorziet dat andere, niet
beoogde gevolgen, die hij niet wenscht, wier intrede
hem misschien zelfs onaangenaam is, noodzakelijk met
bet beoogde mede moeten intreden. Ook deze, als nood»
zakelijk met het beoogde verbonden voorgestelde ge*
volgen, zijn opzettelijk teweeggebracht. Er dient echter
op gewezen te worden, dat het begrip »als noodzakelijk
voorziene« gevolgen, niet uitgebreid mag worden tot
»als waarschijnlijk voorziene«. Zoolang op redelijke
gronden aangenomen kan worden, dat er bij den dader
twijfel heeft bestaan, is deze vorm niet aanwezig¹). Een
voorbeeld ter illustratie: A. wil B., die achter een ruit
staat, met een steen treffen. Nu is het opzet*als*oogmerk

gericht op het treffen van B., doch ook de verbrijzeling
van de ruit is gewild, daar ten aanzien hiervan zekerheids*
bewustzijn bij ieder normaal mensch mag worden aan*
genomen. Al moge het nu twijfelachtig zijn, in hoeverre
een dergelijk, als zeker met het beoogde verbonden
voorgesteld gevolg, eveneens als beoogd mag worden
aangemerkt, zonder eenigen twijfel hebben wij in een
dergelijk geval te maken met zuiver opzet; van voor*
waardelijk opzet is geen sprake ¹).

Met de derde schakeering van het opzet, het zooge*
naamde voorwaardelijke opzet, kom ik tot het eigenlijke
terrein van mijn werk en tevens tot den meest betwisten
vorm van het opzet. Wat haar betreft, wordt er namelijk
nog steeds over getwist, of zij mag worden aangenomen,
en zoo ja, wat haar omvang is.

De mogelijkheid bestaat namelijk, dat met het beoogde
of als noodzakelijk voorziene, nog de kans op een ander
gevolg was verbonden, hetwelk de dader niet beoogde,
doch slechts als mogelijk voorzag. De vraag is nu:
Kan men wel eens opzet aannemen ten aanzien van als
mogelijk voorgestelde, niet beoogde gevolgen? Het ant*
woord op deze vraag luidt in het algemeen bevestigend,
doch onder zekere restricties, namelijk in zulk een geval
wil de gangbare opvatting niet steeds opzet aannemen,
maar alleen, wanneer dat als mogelijk voorziene, niet
beoogde gevolg op den koop toe genomen is, wanneer de
dader erin toegestemd heeft en zoo voort.

Hierbij zijn weer twee mogelijkheden te onderscheiden:
Ten eerste, dat het intreden van het als mogelijk voor*
ziene, niet beoogde gevolg het intreden van het beoogde
gevolg uitsluit, ten tweede, dat de intrede van beide gevolgen
gezamenlijk mogelijk is. Een voorbeeld van het eerste is
aanwezig, wanneer een geneesheer een patiënt eene operatie
doet ondergaan, zich daarbij de mogelijkheid voorstelt,
dat de patiënt eraan kan sterven, maar ten slotte die kans
op den koop toenemende, de operatie verricht. In zulk
een geval acht ik voorwaardelijk opzet uitgesloten; waarom,
zal later blijken. In de litteratuur levert dit geval vaak
moeilijkheden op Van de tweede mogelijkheid wil ik
het overbekende misdrijf van Thomas van Bremerhaven
als voorbeeld geven. Het lijkt mij namelijk dienstig, in
het begin van mijn werk dit geval uiteen te zetten, omdat
het op de leer van het voorwaardelijk opzet een direkten
invloed heeft uitgeoefend en het eene geheele litteratuur ²)
heeft geinspireerd. In het jaar 1875 wilde een zekere
Thomas op »de Mosel«, een schip, dat van Bremerhaven
naar Amerika zou vertrekken, eenige zeer hoog verzekerde
kisten doen laden. In een hiervan bevond zich dynamiet,
benevens een uurwerk, dat zoo geregeld en in contact
gesteld was met de dynamiet, dat op een zeker tijdstip,
waarop Thomas verwachtte, dat het schip op open zee zou
zijn, de dynamiet zou ontploffen en het schip doen zinken.
De zaak kwam echter anders uit; de dynamiet ontplofte
namelijk reeds, terwijl het schip nog aan den wal lag en
behalve, dat het schip tengevolge van de ontploffing
zonk, werden zoowel menschen op het schip, als aan den
wal gedood. De vraag was nu : heeft Thomas die menschen

\') öttker, Gerichtssaal 72, blz. 169 noot 1.
Mr. Zevenbergen, »Het Willen« blz. 155.

^!) Zie hieromtrent vooral: Binding, Normen II. 2 blz. 851 — 859.

opzettelijk gedood ? Met de leer van het voorwaardelijk
opzet wordt die vraag aldus opgelost: Wanneer Thomas
den dood van die menschen zich als mogelijk heeft voor*
gesteld en daarbij gedacht heeft: ik wil ook tot dien
prijs de assurantiepenningen verkrijgen, dan heeft hij het
opzet om te dooden gehad. Het geval is daarom zoo leer*
zaam, omdat daarin alle drie schakeeringen van opzet zich
voordoen. Het oogmerk was gericht op onrechtmatige
bevoordeeling ten koste van den assuradeur, het opzet
als noodzakelijkheidsbewustzijn, op het doen zinken van
het schip en misschien op den dood van de opvarenden,
voorwaardelijk opzet, misschien ten aanzien van den dood
der opvarenden en de menschen aan den wal. Ik zeg
misschien, omdat, wil men zekerheid hieromtrent hebben,
het vast moet staan, welke gedachten Thomas daaromtrent
werkelijk gehad heeft.

Een paar andere voorbeelden zijn te ontleenen aan de
wereldgeschiedenis van den laatsten tijd.

Toen in Juli 1914 de Oostenrijksche Regeering het
antwoord van Servië op het bekende ultimatum onbe*
vredigend achtte en hare uiterst strenge eischen handhaafde,
was zij zich, naar men op grond van de toenmalige po*
litieke constellatie mag aannemen, bewust van de mo*
gelijkheid, dat van een dergelijk optreden tegen Servië
een Europeesche oorlog het gevolg kon wezen.

Redeneerde zij nu: Ik wil aan de Panslavistische be*
wegingen tegen de Monarchie een einde maken, zelfs ten
koste van een Europeeschen oorlog, dan kan men met
de leer van het voorwaardelijk opzet zeggen, dat Oosten*
rijk den Europeeschen oorlog opzettelijk heeft veroorzaakt.

Staat daarentegen vast, dat zij het stellen der zware
eischen tegen Servië niet heeft achterwege gelaten, in de
hoop, dat het wel niet tot een Europeeschen oorlog zou

komen, dan zou men met de leer van het voorwaardelijk
opzet niet mogen zeggen, dat deze strijd door Oostenrijk
opzettelijk is ontketend.

Op dezelfde wijze redeneerende, is de vraag te beant*
woorden, of het in het opzet der Duitsche Regeering lag,
den oorlog met de Vereenigde Staten van Amerika te doen
ontbranden, toen zij den verscherpten duikbootoorlog
afkondigde.

Toen zij deze maatregel trof,- was zij zich ten volle
bewust van de mogelijkheid, dat een oorlog met de
Vereenigde Staten er het gevolg van kon zijn. Dit mag
worden afgeleid uit den inhoud der vóórdien tijdtusschen
beide Regeeringen gewisselde nota\'s.

Indien zij nu redeneerde : Ik zie in den verscherpten
duikbootoorlog een zoo sterk wapen tegen mijne vijanden,
dat ik liever een oorlog met Amerika op den koop toe
neem, dan dat ik van het gebruik van dat wapen afzie,
dan mag men wederom met de leer van het voorwaardelijk
opzet zeggen, dat bij het afkondigen van den verscherpten
duikbootoorlog, het opzet der Duitsche regeering mede
gericht was op een oorlog met de Vereenigde Staten.

Mocht daarentegen komen vast te staan, dat zij dit
wapen niet ongebruikt heeft gelaten, omdat zij meende, dat
de Vereenigde Staten toch wel niet tot een oorlog zouden
overgaan, dan mag men met die leer niet meer spreken
van een opzet, mede gericht op den oorlog met Amerika.

ien onzent wordt deze opzetvorm thans in de weten*
schap vrijwel algemeen \') aanvaard, zij het dan ook op
verschillende gronden. In Frankrijk en Engeland daaren«
tegen is hij vrijwel onbekend. In Duitschland, waar hij
zoowel in de wetenschap, als in de rechtspraak wordt

\') Slechts Noyon is een onverzoenlijke tegenstander. Over zijne
argumenten later.

aangenomen, verzette zich de publieke opinie zoo sterk
tegen het aannemen ervan, uit vrees voor eene te groote
uitbreiding van de aansprakelijkheid voor doleuse delikten,
dat de Duitsche Juristenvereeniging het in 1898 noodig
achtte, haar 24^en Juristendag aan de bespreking van dit
onderwerp te wijden. Het resultaat was, dat de meerder¹
heid het voorwaardelijk opzet als opzetvorm erkende, doch
de meening huldigde, dat het Reichsgericht in menig
geval, waarin slechts bewuste nalatigheid aanwezig was,
voorwaardelijk opzet had aangenomen ¹). ,

Bij deze gelegenheid werd ook eene definitie van het
begrip voorwaardelijk opzet vastgesteld, bij welke ik even
zal stilstaan, omdat ze onjuist is, verwarring gesticht heeft
en tevens gelegenheid geeft tot enkele opmerkingen over
den term »voorwaardelijk opzet«.

Het besluit van den 24^en Duitschen Juristendag luidde :
»Der Erfolg einer Handlung, auf den der Wille des Täters
nicht direct gerichtet war, der aber vom Täter als möglich
erkannt war, ist strafrechtlich dem Täter als vorsätzlich
von ihm verursacht anzurechnen, wenn er die Tat auch
für den Fall wollte, dass sie diesen Erfolg haben würde«.
Deze omschrijving nu, die bijvoorbeeld ook door Finger²)
gegeven wordt, en te vinden is in het besluit der Commissie
tot herziening van. het »Duitsche Vorentwurf« ³), acht ik
misleidend. Uit haar leiden tegenstanders van het voor*
waardelijk opzet niet zonder grond het argument af, dat
de aanwezigheid van het voorwaardelijk opzet beoordeeld

1  Voorw. opzet zou aanwezig zijn, »wenn der Täter die Ver»
wirklichung des Tatbestandes nur für möglich hielt, jedoch für
den Fall seines Eintretens damit einverstanden ist«. Monatschrift,
Deel X blz. 88.

wordt naar het intreden van het gevolg en dus met het
opzet niet te maken heeft. Het zwakke punt van deze
omschrijving is, dat daarin niet voldoende uitkomt, dat
het voorwaardelijk opzet even goed aanwezig kan zijn,
al blijft het gevolg achterwege. Men wil in zulk een geval
dat mogelijke gevolg niet alleen voor het geval het mocht
intreden, maar men redeneert: al treedt het in, is het mij
ook goed. Wanneer het daarna, tengevolge van omstandig*
heden buiten mijn wil, toch niet intreedt, is er eene poging
aanwezig, omdat dan de objectieve zijde van het delict
niet voltooid is; de subjectieve zijde doet zich niet anders
voor, dan wanneer dat op de koop toe genomen gevolg
wel ware ingetreden.

Daarom is de naam voorwaardelijk opzet ook\' onjuist.
Het opzet is in dit geval niet voorwaardelijk gericht op
dat gevolg (namelijk voor het geval dat gevolg intreedt),
maar onverschillig of dat gevolg intreedt of niet, is er
te dien aanzien opzet aanwezig. Niet het opzet, doch
slechts het intreden van het gevolg is eventueel (maar
dit is niet alleen hier het geval). Even. onjuist is de uit*
drukking, die Prof. van Hamel \') ervoor in de plaats
zou willen stellen: »eventualiter dolus», »onder zekere
voorwaarden« opzet. Ook deze omschrijving duidt
onzen opzetvorm niet zuiver aan, daar zij onderscheidende
kracht mist. Steeds moeten er zekere voorwaarden ver*
vuld zijn, wil er opzet zijn; óf de dader moet het gevolg
beoogd hebben, óf hij moet het als noodzakelijk hebben
voorzien, óf hij moet het als mogelijk voorzien hebben
en daarbij gedacht hebben: al treedt dit mogelijke gevolg
in, is het mij ook goed. In al deze drie gevallen moeten
er voorwaarden vervuld zijn, wil men van opzet kunnen

») Inleiding, 3« Druk bh. 348.

spreken, alleen zijn die voorwaarden in het derde geval
gecompliceerder en derhalve moeilijker vast te stellen;
doch zijn die voorwaarden eenmaal vervuld, dan is er
in strafrechtelijken zin opzet. De drie vormen moeten nu
wel onderscheiden blijven, omdat ze duiden op verschil*
lende psychische toestanden. In het strafrecht worden
alle drie echter aangemerkt als verschijningsvormen van
het genus opzet, die het nauwkeurigst aangeduid worden,
wanneer men spreekt van opzet als oogmerk, opzet als
noodzakelijkheidsbewustzijn en opzet bij mogelijkheids*
bewustzijn zonder oogmerk.

Bovendien is tegen den term*»eventualiter dolus« op te
merken, dat er voor het geval de dader het gevolg als
mogelijk^xvoorzag, niet slechts bij de eventualiteit, dat hij
dat gevolg op den koop toenam opzet aanwezig is,
maar ook bij de eventualiteit, dat hij dat mogelijke gevolg
beoogde, de Geeracht den naam voorwaardelijk opzet
daarentegen niet onjuist. Hij zegt: »men wil het gevolg
voorwaardelijk, dat wil zeggen alleen voor het geval het
eerste oogmerk niet anders kan komen, dan in verbin*
ding met dit gevolg«. Dit is echter geen juiste omschrijving
van het voorwaardelijk opzet, maar duidt alleen het opzet
als noodzakelijkheidsbewustzijn aan.

von Hippel²) meent, dat, als er een juiste kern in de
uitdrukking ligt, het deze is, dat de dader in het geval
dat hij ten aanzien van dat bepaalde gevolg opzet had,
niet handelde om der wille van dat gevolg zelf, maar
van het gevolg, dat hij begeerde. Ook deze opvatting
acht ik onjuist. Hetzelfde doet zich namelijk ook voor
bij opzet als noodzakelijkheidsbewustzijn en toch denkt
niemand eraan, daar van voorwaardelijk opzet te spreken.

\') de Geer, Grenslijn, blz. .94.

^a) VergL Darst., Allg. Teil, III. blz. 498.

Mijns inziens past de naam slechts op één geval, na*
melijk dat iemand het plan, het opzet heeft, eerst bij het
vervuld zijn, of niet vervuld zijn van zekere voorwaarden
een misdrijf te plegen. In dit geval is het opzet voor«
waardelijk gericht op het misdrijf. Een voorbeeld hiervan
levert het bekende feit, voor eenige jaren te Parijs door
Madame Caill^aux bedreven. Zij had het opzet, op den
directeur van de Figaro te schieten, wanneer deze zich
niet bereid verklaarde, zijne felle perscampagne tegen
den Heer Caillifaux te staken.

Een ander voorbeeld is, dat iemand die een ander
geld geleend heeft, uit diens huis iets wegneemt, met
het oogmerk zich dat voorwerp toe te eigenen, zoo de
ander niet binnen bepaalden tijd zijn schuld afdoet. Deze
gevallen heeft men met de uitdrukking echter niet op
het oog. In een dergelijk geval is opzet in zijn zuiversten
vorm aanwezig. Prof. van Hamel spreekt in deze gevallen
van voorwaardelijk oogmerk \').

Met welken naam zij}, nu echter de gevallen, waarbij
men den term voorwaardelijk opzet gebruikt, op juistere
wijze aan te duiden? Voor zoover mij bekend is, werd

behalve het »eventualiter dolus« van Prof. van Hamel,

\\

nooit een voorstel gedaan tot invoering van een juisteren
naam in plaats van het onjuiste »voorwaardelijk opzet«.
Het is mijn inziens dan ook niet mogelijk met een bij«
voegelijk naamwoord volkomen duidelijk uit te drukken,
welk geval men op \'t oog heeft. Uitdrukkingen als bij«
komstig opzet, of onbepaald opzet zouden misschien

\') In zijne Inleiding, 3" dr. blz. 348 meent hij echter, dat van
voorwaardelijk opzet terecht gesproken wordt, wanneer de dader
het gevolg slechts voorwaardelijk beoogde, bijv. bij het stellen van
een automatisch werkend vuurwapen, opdat iemand er door getroffen
worde, indien hij over den drempel komt.

minder onjuist zijn; onderscheidende kracht missen zij
echter evenzeer; terwijl hier nog bijkomt, dat in het
gebruik van een term als onbepaald opzet, wederom een
bron voor verwarring gelegen zou zijn, omdat men onder
die uitdrukking iets anders heeft leeren verstaan (dolus
indeterminatus).

Wanneer ik in het vervolg dus den term voorwaardelijk
opzet blijf gebruiken, doe ik dat niet, omdat ik hem be*
wonder of juist acht, maar omdat eene juiste aanduiding
zou ontaarden in eene omschrijving, die te lang zou
worden, om hanteerbaar te zijn en bovendien, omdat
de term voorwaardelijk opzet eenmaal burgerrecht ver»
kregen heeft in de strafrechtstaai¹).

In het volgende Hoofdstuk zal ik nagaan, op grond
van welke argumenten men in dit zoogenaamde voor*
waardelijk opzet nog eene schakeering van strafrechtelijk
opzet ziet, en hoe de voorstanders van dezen opzetvorm
hem verdedigen.

Het eerst zal ik de voorstanders bespreken, die het
voorwaardelijk opzet aannemen, uitgaande van de zoo*
genaamde wils* of voorstellingstheorie; daarna zal ik de
minder bekende, zoogenaamde motieftheorie, op grond
waarvan het voorwaardelijk opzet eveneens verdedigd
wordt, bespreken. _

\') Zoo meende ook Min. Cort van der Linden in de M. v. T.
tot het Ontwerp tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht van
1900 bij art. 78quater, dat de »uitdrukking voorwaardelijk opzet
eene • technische beteekenis gekregen heeft, die de bedoeling van
den wetgever geheel afdoende weergeeft«. Dat de uitdrukking een
technische beteekenis gekregen heeft, moet toegegeven worden.
Het is echter te hopen, dat die uitdrukking niet afdoende de
bedoeling van den wetgever weergaf, want dan ware die bedoeling
onjuist.

HOOFDSTUK III.

i \\

DE VOORSTANDERS VAN HET VOOR,
WAARDELIJK OPZET.

A. Hoe het verdedigd wordt op grond van de
Voorstellings» en de Wilstheorie

In den loop der 19" ecuw_ is in Duitschland eene
strooming ontstaan, om niet langer den wil als psycho«
logische basis van het opzet te erkennen, doch aan de
voorstelling die plaats toe te kennen. In 1884 had von
Liszt zich in zijn Lehrbuch reeds als een aanhanger van
die nieuwe opvatting doen kennen, doch het is Frank,
die de kwestie gemaakt heeft tot een der brandpunten
van het opzetprobleem. In zijn bekend artikel in Deel X
van \'t »Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissen*

\') Voor de wilstheorie hebben zich thans verklaard : ten onzent
Prof. Simons, Leerboek 2" druk, deel I blz. 164. Wijnaendts Franken,
T. v. Sr. XXII. blz. 302, v. In Duitschland (ik noem alleen de
voornaamste auteurs): v. Hippel, Die Grenze von Vorsatz und
Fahrlässigkeit, en Vergt. Darst., Allg. Teil, III. blz. 487 v., Binding,
Normen II, 1 blz. 400 v, Grundriss, (1907) blz. 144. v.

Berolzheimer, System. Deel V. blz. 64-69. Birkmcycr, Das Straf*
recht, (1904) blz. 32 v. von Buri, G. S. 42. blz. 408-414. Huther,
G.S.58 blz. 270 v., Liepmann, Einleitung, (1900) blz. 132-141. Meyer»
Allfeld, Lehrbuch (1907), blz. 140. Merkel, Lehrbuch (1884) blz. 78 v.
Olshausen, Kommentar, ad § 59. v. Rohland, Willcnsthcoric nnd
Vorstellungstheorie (1904). Stenglein, Gutachten für den 24<^,">
Deutschen Juristentag. (1897), I. blz. 90-106. Oostenrijk: Stooss o a.

schaft» heeft hij de beide stroomingen, die elk naar een
andere richting het moeilijke vraagstuk van de begrenzing
der zoogenaamde schuldvormen trachten op te lossen,
bewust tegenover elkaar gesteld en den naam gegeven
van Voorstellings* en Wilstheorie, welke namen tegen*
woordig algemeen gebruikt worden. De strekking van zijn
artikel was: historisch, dogmatisch en psychologisch te
bewijzen.dat het wilsbegrip niet geschikt is, den grondslag
te vormen van het opzet (daarom verwerpt hij de zoo ge*
naamde wilstheorie), en aan te toonen, dat het voorstellings*
begrip die plaats behoort in te nemen (voorstellings*
theorie). Met determinisme of indeterminisme heeft deze
kwestie niets te maken. Daarbij is de vraag : hoe wordt
de wil gevormd? Is hij onderworpen aan de gewone

Z XV. 1895, blz. 199-201. Finger, G. S. 64. blz. 233, Frankrijk:
Griffon t.a.p.

Voor de Voorstellingstheorie: ten onzent Prof. v. Hamel, Inleiding,
3" druk blz. 344—348. In Duitschland: Bekkcr, Theorie des heutigen
Deutschen Strafrechts I. 1859. Zitelman, Irrtum und Rechtsgeschäft,
v. Liszt, Lehrbuch, sinds den 2^e» druk, ook nog in den nieuwsten
20"" druk (1914), blz. 176, vooral Frank, in Z X blz. 169 v., Kom»
mentar (1907), Über den Aufbau des Schuldbegriffs. In beide
laatste werken niet meer zoo heftig. »Ein Pereat den Schlagwörtern!«
Lucas, Subjective Verschuldung, 1883. v. Liliental, Z. XV. blz. 278
v., Klee, Der dolus indirectus als Grundform der vorsätzlichen Schuld.
1906. Thomsen, Strafrecht I. blz. 121. v.

Voor geen van beide: Thyrén, Abhandlungen aus dem Strafrecht
und der Rechtsphilosophie II. Über dolus und culpa. Lund 1896.
M. F. iMayer, Die Schuldhafte Handlung, Leipzig 1901. Löftier,
Die Schuldformen des Strafrechts I, Leipzig 1895. Miricka, Die
Formen der Strafschuld. Leipzig 1903. Kohlrausch Z. 24. blz. 749
v., Exner, Das Wesen der Fahrlässigkeit, Leipzig 1910, blz. 122—135.

Voor uitvoeriger litteratuuropgave verwijs ik naar v. Hippel,
Grenze, blz 4—13. Vergl. Darst., Allg. Teil. III, blz. 489 v., Binding
Normen II, 1. blz. 399 v.

regels der causaliteit of is het willen eene primaire
zielsfunctie? Hier is daarentegen de vraag: waarop kan
de wil zich richten ? Het gaat hier niet om de vorming
van den wil, maar om zijn inhoud.

Frank\'s historische argumenten berusten voornamelijk
hierop, dat reeds gedurende de heele 19° eeuw, bij tal
van schrijvers, niet meer de wil de basis van het opzet
zou vormen, doch de voorstelling. Ten aanzien van verre*
weg de meeste dier schrijvers neemt hij echter geheel
willekeurig aan, dat zij de voorstellingstheorie huldigden \').

Zoo bijvoorbeeld van von Almendingen, omdat deze
beweerde, dat alle gevolgen, die men van zijne handeling
voorziet, ook gewild zijn; van Berner, omdat deze de
door de meeste voorstanders der wilstheorie als juist
erkende stelling verdedigt, dat alleen het voorgestelde
gewild kan zijn ²), en zoo zijn er meer aan te halen. De
eenige oudere jurist, dien hij terecht citeert is Bekker ^;l).

Het psychologische argument ontleent Frank vooral
aan O. Külpe. Dit komt volkomen overeen met dat van
Bekker, namelijk dat de wil slechts gericht kan zijn op
lichaamsbewegingen, »Wollen ist menschliche Tätigkeit;
wo diese aufhört, hört auch der Wille auf« \'). Gevolgen
mogen niet tot den wil teruggebracht worden, doch slechts
tot de voorstelling. Het opzet wordt dan omschreven
als het »voorzien van het door de wilsbezigheid bereikte ^

\') Zie hieromtrent: von Hippel, Die Grenze zwischen Vorsatz und
Fahrlässigkeit. Anhang I. Binding, Normen II. 1, blz. 394 noot 20.

²) »Es ist immer nöthig, dass ihm die Möglichkeit des Erfolges
vorgeschwebt und er in denselben eingestimmt hat«. Frank, blz. 184.

») t. a. p. blz. 187.

⁴) Frank, t. a. p. blz. 204. In ongeveer gelijken zin: Zittelman,
Bünger, Träger, von Liszt, zie: von Kohland, Willenstheorie und
Vorstellungstheorie im Deutschen Strafrecht 1904. blz. 19.

gevolg« of, »die Willensbethatigung begleitende Vorstel*
lung des Erfolges« en kennis der deliktsbestanddeelen.

Het is wel eigenaardig, dat dit psychologische argument,
hetwelk eigenlijk de voorstellingstheorie heeft doen ont*
staan, en ware het juist, de wilstheorie ook werkelijk in
het hart zou treffen, geheel bezweken is onder de kritiek.
Men \') merkte er namelijk tegen op, dat wanneer slechts
lichaamsbewegingen gewild kunnen worden, omissie*
delicten nooit opzettelijk gepleegd kunnen worden. Boven*
dien kan men de lichaamsbeweging zelf ook weer als
gevolg aanmerken van een wilsbesluit, zoodat men-»willen«
slechts zou kunnen noemen: het innerveeren der spieren.
Een zoo eng wilsbegrip is echter onhoudbaar en wordt
ook niet door de psychologen gehuldigd. Daarbij komt
nog, dat men in het dagelijksche leven zoo zonder eenige
aarzeling de terminologie van de wilstheorie volgt, dat
von Liszt en Frank zelf, op plaatsen in hunne werken,
waar ze toevallig niet aan hunne voorstellingstheorie
gedacht hadden, de gewraakte terminologie van de wils*
theorie volgden. Frank behandelt bijvoorbeeld bij het
leerstuk der deelneming ²) het geval, dat de uitgelokte
iets anders verricht, dan de uitlokker gewild heeft. Men
merkte hiertegen spottend op, dat men dus niet zelf een
gevolg kan willen, doch wel door tusschenkomst van een
ander³), von Liszt kon het met zijne voorstellingstheorie
vereenigen, te zeggen, dat de lokbeambte wil, dat de
dader betrapt wordt \').

In hunne latere geschriften hebben zij dit argument

\') Zie vooral: von Rohland t. a. p. blz. 16 cn vlg. von Hippel,
Grenze blz. 14-30. Vergl. Darst., Mig. T. III. blz. 518.

^!) Frank, Commcntar blz. 76.

³) von Rohland, t. a. p. blz. 22.

⁴) v. Liszt, Lehrbuch blz. 231.

dan ook losgelaten \') en er voor in de plaats gesteld,
dat het wilsbegrip te vaag en te veel omstreden is, om
het opzet er op te doen steunen. Verder is hun het wilsbe*
grip te eng en bovendien beweren zij, het geheel te kunnen
ontberen. We zullen zien of dit inderdaad het geval is.

Om te beginnen moet opgemerkt worden, dat geen
willen zonder voorstelling denkbaar is, evenmin als eenc
gedachte zonder inhoud. Zoo kan een willen zonder
meer, bij iemand niet aanwezig zijn, maar steeds een willen
van iets, wat men zich voorstelt.

Omgekeerd kunnen bij iemand wel voorstellingen aan*
wezig zijn omtrent de mogelijkheid van gebeurtenissen, die
hij niet wil (afwijst), of niet wil, omdat zij hem onverschillig
zijn of omdat men ze niet kan willen ; men dient namelijk
in \'t oog te houden, dat men den wil alleen kan richten
op gebeurtenissen, wier intrede men kan bewerkstelligen.
Zoo kan men niet willen\', dat er een onweer komt, wèl
zich de mogelijkheid ervan voorstellen, en het dan bij*
voorbeeld wenschen. Hieruit blijkt, dat »het willen«
inderdaad enger is dan »het zich voorstellen«. Maar
wanneer we nu een stap verder doen, en ons afvragen:
zijn nu alle voorgestelde gevolgen steeds gewild?, dan
blijkt, dat de voorstelling te ruim is voor het begrenzen
van \'t opzet. Wanneer alle als mogelijk voorgestelde
gevolgen gewild waren, zou de geheele bewuste nalatig*
heid tot het opzet getrokken zijn en bijvoorbeeld hij, die
in bed een sigaret rookende, op de gedachte gekomen
was, dat daar wel eens brand van zou kunnen komen,
opzettelijk brand gesticht hebben, wanneer die brand

\') v. Liszt, Lehrbuch 16<\'° cn 17«i« druk blz. 170 en vlg. Frank,
Ober den Aufbau des Schuldbcgriffs, blz. 25. »lüs mag sein, dass
jene Redewendung dem Ideeenkreisc gewisser psychologischcn Theo»
rien nicht in dem Masse fernliegt, wie icli fri\'iher annahm«.

inderdaad tengevolge van dat rooken uitbrak\'). »Het voor*
stellen« alléén kan nooit ter onderscheiding van opzet of
geen opzet dienen, omdat men, bij het beantwoorden van
de vraag, of er »voorstelling« bij den dader was, den in*
vloed van het voorgestelde op de handeling, met andere
woorden de gevoelswaarde, die het voorgestelde voor hem
had, negeert; omdat, zooals M. E. Mayer²) het uitdrukt:
»der Vorstellung als einem blossen Bild keine Spontaneität
zugeschrieben werden kann«, omdat de voorstelling van
iets zonder meer, passief is, al kan zij de stimulans vor*
men, tot het doen ontstaan van eene neiging, om werkzaam
te zijn tot het teweegbrengen van h\'et voorgestelde; met
andere woorden: het opzet bevat voorstelling, maar is
niet voorstelling. Daarom loopt de voorstellingstheorie
ook gevaar, van schuld te maken: een »gedachteschuld«
inplaats van een »wilsgebrek«.

Een argument, hetwelk von Liszt ook nog in zijn 20^stu"
druk tegen de wilstheorie handhaaft, is: »die Willens*
theorie scheitert rettungslos an § 59. Es ist unmöglich
zu sagen: der Dieb will, dass die Sache eine fremde ist».
Hiertegen is op te merken, dat geen enkele aanhanger
der wilstheorie eraan denkt, zoo iets te zeggen. Immers
alleen iets toekomstigs kan gewild worden en niet om*
standigheden, die op het oogenblik der handeling aan*
wezig zijn. Spreekt de wilstheorie van het willen van een
feit, dan wordt daarmee bedoeld, het willen van de ge*
volgen der handeling, vergezeld van het- »weten« of
»kennen« van omstandigheden, die op het oogenblik der
handeling aanwezig zijn. Op deze wijze opgevat, bestaat
er tegen die terminologie geen bezwaar, al mag zij als
onnauwkeurig^worden aangemerkt, von Liszt erkent thans

\') Het voorbeeld van Henke: Frank, t. a. p. blz. 210.

²) Lehrbuch. (1915) blz. 104.

zelf, dat men, door aldus te redeneeren, de moeilijkheid
kan ontgaan¹). Toegegeven moet worden dat de ter¹
ininologie der voorstellingstheorie in dit opzicht juister is.

Komen we nu inderdaad tot eene juiste omschrijving
van de vormen van het opzet, door die te laten steunen
op het voorstellingsbegrip? Ik zal beginnen met de
onbetwiste vormen: het opzet als oogmerk en als
noodzakelijkheidsbewustzijn. Hier is volgens de aan*
hangers der voorstellingstheorie opzet aanwezig, omdat
de dader op \'t oogenblik van het feit dacht: »het ge*
volg zal intreden«. Dit is het zgn. »assertorische oordeel«
van von Liszt ²), eene omschrijving, door Lademann in
zijn reeds aangehaald proefschrift nader uitgewerkt, en
wel als een oordeel, dat in alle gevallen van opzet zou
aanwezig zijn. Had de dader geredeneerd: »het gevolg
zal niet intreden«, dan was er nalatigheid, von Buri ³)
meent dat dit oordeel psychologisch onmogelijk is en dat
een mensch een toekomstig gevolg slechts als noodzakelijk
of als mogelijk kan voorzien. Deze meening is door
Thyrén \') weerlegd.

Het is psychologisch zeer zeker denkbaar, dat iemand
bij het voorzien van een gevolg, hetwelk in werkelijkheid
uit dergelijke handelingen geregeld voortvloeit, denkt:
»het gevolg zal intreden«, hoewel het met \'t oog op de
menschelijkeonvolmaaktheidlogischer\'ware te redeneeren:

1  v. Liszt, Lehrbuch. 3« druk § 38.
\') v. Buri, Gesammelte Abhandlungen, blz. 300.
^J) Thyrén, Dolus und Culpa, blz. 134 noot 2.

»het gevolg kan intreden«. Wat is echter de inhoud
van het oordeel: »Ik handel en het gevolg zal intreden»?
In de eerste plaats zit daarin: »Ik handel om der wille
van dat gevolg«, dus de wil, dien men juist trachtte uit
te schakelen, en ten tweede: »Ik handel wel niet om
der wille van het gevolg, maar het is een noodzakelijk
correlaat van het beoogde«. In zooverre is het aannemen
van opzet bij het aanwezig zijn van dit oordeel dus
juist. Maar er zit nog meer in: Er spreekt een soort
vertrouwen, zekerheid, »Zuversicht« uit, die voor de vraag
of er opzet is, niet van belang is, doch alleen een licht
werpt op het karakter van den dader. Miricka \') heeft
dit zeer juist aangetoond. Hij zegt: »Wenn sich jemand
wohl bewusst ist, dass unter hundert Fällen in neun
und neunzig ein Verletzungserfolg eintreten, und nur
in einem die Sache gut ablaufen wird, und wenn er in
beispiellosem Leichtsinne die Handlung dennoch vor»
nimmt, im Vertrauen darauf, dass ihn sein gutes Glück
auch diesmal nicht verlassen, und dass eben dieser ein«
zige glückliche Fall eintreten werde, so handelt er nach
der von Liszt ausgesprochenen Ansicht nur fahrlässig;
wer aber umgekehrt weiss, dasz nur in einem von hundert
möglichen Fällen die Sache ein schlechtes Ende nehmen,
und- in den übrigen neun und neunzig gut ausfallen
wird, trotzdem aber zu ängstlicher Natur ist, um bestimmt
anzunehmen, dass der Verletzungserfolg nicht eintreten
wird, der hat nach von Liszt, falls er doch die Handlung
vollbrachte, nicht bloss fahrlässig, also offenbar vorsätz»
lieh gehandelt«.

Het antwoord op de vraag: opzet of geen opzet, wordt

\') Miricka, Die Formen der Strafschuld. Leipzig 1903. blz. 35.

In denzelfden zin: von Rohland, t. a. p. blz. 7—10.

dus hier geput, enkel uit gegevens, die het karakter van
den dader ons verschaft.

Miricka meent verder, dat von Liszt aldus doorrede*
neerende, absoluut in strijd zou komen met zijne theorie
van de bescherming van rechtsgoederen als doel van de
straf en de sociale gevaarlijkheid van den dader als maat*
staf voor diens strafbaarheid. Dit acht ik niet geheel
juist: het is nml. zeer goed mogelijk, dat uit een culpoos
delikt een grootere sociale gevaarlijkheid van den dader
blijkt dan uit een opzettelijk. Evengoed is het mogelijk,
dat de dader door nalatigheid eene zwaardere strafwaardig*
heid op zich laadt, dan door het opzettelijk plegen van
een strafbaar feit. Deze opmerking doet echter niets af,
aan de juistheid van Miricka\'s kritiek op von Liszt\'s
assertorisch oordeel \')•

Frank werkt in zijn artikel eveneens met eene dergelijke
formule ¹). Hij neemt drie schakeeringen van opzet aan,
nml. als de dader gedacht had : 1°. het gevolg zal intreden,
2". het gevolg moet intreden. Het derde zullen we nog
een oogenblik laten rusten. In zijn Commentar heeft hij
later erkend, dat het verschil tusschen die twee niet houd*
baar is; zij komen overeen met von Liszt\'s assertorisch
oordeel. Daarom behoeven wij ze niet afzonderlijk te
bespreken.

Ik wil niet ontkennen, dat bij de onbetwiste vormen
van het opzet, deze formule tot juiste resultaten kan
leiden; echter zijn grove fouten onvermijdelijk, doordat
de vraag of iemand een strafbaar feit opzettelijk gepleegd
heeft, niet wordt beoordeeld naar de verhouding van zijn
psyche tot dat gevolg op \'t oogenblik van \'t plegen van

het feit, doch uit zijn karakter. Iemand, die \'t teweeg=
brengen van een gevolg zeer intens beoogt, doch bij het
plegen van de handeling pessimistisch genoeg is om te
denken: »het gevolg zal niet intreden«, zou, wanneer
hij het beoogde toch teweegbracht, dat niet opzettelijk
gedaan hebben! Oorspronkelijk meende von Liszt, dat
zijne formule alle gevallen van opzet omvatte. Zoo kon
hij dus het voorwaardelijk opzet niet aanvaarden, daar
hier de dader niet tot het oordeel komt: het gevolg zal
intreden. In den 4^Je" druk van zijn Lehrbuch kwam
echter ook het voorwaardelijk opzet voor\').

Men zou geneigd zijn te denken, dat het voorwaarde*
lijk opzet de voorstellingstheorie geen moelijkheden kan
opleveren ; immers de dader heeft zich bij dezen vorm
van opzet het gevolg voorgesteld; de moeilijkheid zit
voor de voorstellingstheorie dan ook ergens anders, na*
melijk in het vaststellen van de grens tusschen bewuste
nalatigheid en voorwaardelijk opzet. Bij de wilstheorie
bestaat daarentegen de moeilijkheid hierin, aan te toonen,
dat het niet beoogde, doch slechts als mogelijk voorziene
gevolg, in sommige gevallen ook gewild kan zijn.

Op het eerste gezicht lijkt het dus, of de laatste meer moeite
met het voorwaardelijk opzet zal hebben dan de eerste; doch
ookdemoeilijkheden.die de voorstellingstheorie meebrengt
mogen niet onderschat worden, omdat zij bij het vast*
stellen van die grens geen gebruik mag maken van het

wilsbegrip, daar ze dan haar principe ontrouw zou worden
en alle reden van bestaan verder zou missen. Ik zou zelfs
nog verder willen gaan en beweren, dat reeds door het
enkele feit, dat de voorstellingstheorie gaat werken met
correctieven, ze zelf toegeeft, dat de voorstelling alléén
niet voldoende is, om die grens vast te stellen, al bevat
dat correctief dan nog niet eens een wils?element. De
voorstellingstheorie is al verlaten, wanneer voor de op?
lossing van de vraag opzet of geen opzet een of andere
»lustbetonte« verhouding, behalve de voorstelling?als*
zeker of «mogelijk, wordt geeischt.

Laten we nu die pogingen van de voorstellingstheorie
om de grens te trekken, eens nader bekijken. In den 5^en
druk van zijn Lehrbuch neemt von Liszt ook opzet aan,
als de dader het gevolg voorzag en het billijkte. Dit
correctief is inderdaad bruikbaar, maar met dit begrip is
een aan de voorstelling vreemd element binnengehaald,
von Bar meent, dat hier »das Willensmoment erscheint«,
zij het dan »in einer verschwommenen Form« ervan ^l).
Hierover zou nog te twisten zijn, doch dat doet niet ter
zake.*Ik wil hiermee niet zeggen, dat door het begrip
billijken te gebruiken, de grens niet getrokken kan wor*
den, doch dat, wanneer men dit doet, de voorstellings?
theorie is prijsgegeven; de grens wordt dan ook eveneens
op deze wijze getrokken door aanhangers van de wils*
theorie; of die het terecht doen, zullen we later zien.

Dezelfde kritiek is uit te oefenen op de door anderen
gebruikte correctieven, »genehmigen«, »einwilligen«, »mit
in den Kauf nehmen«. Ik wil ook hier niet zeggen, dat
op die manier de grens niet te trekken is; doch alleen,

\') Gcsctz und Schuld, II. 283. von Bar maakt deze opmerking
niet tegen von Liszt, doch tegen Berner, die ook reeds het »billijken«
gebruikte om de grens tusschen opzet en nalatigheid te trekken.

dat die werkwoorden niet op eene werkzaamheid van de
voorstelling doelen; ze worden dan ook alle eveneens
door aanhangers der wilstheorie gebezigd.

Eenigszins uitvoeriger moeten we zijn over de door
Frank uitgedachte oplossing. Hij meent, dat opzet, behalve
in de twee bovengenoemde gevallen, ook aanwezig is, als
de dader gekomen was tot het oordeel: het gevolg kan
intreden. Dit is zuiver voorstellingstheorie; bleef hij echter
hierbij, dan zou weer de heele bewuste nalatigheid onder
het opzet vallen, daarom weer een correctief, waarmee
het terrein van de zuivere voorstellingstheorie verlaten is.
Hij zegt: »die Voraussicht des Erfolges als eines mög=
liehen, erfüllt den Begriff des Vorsatzes nur dann, wenn
die Voraussicht desselben als eines gewissen, den Hand*
lenden nicht abgehalten, nicht die Bedeutung eines aus*
schlaggebenden kontrastierenden Motivs gehabt hätte« ¹).

Deze formule, welke zeer veel overeenkomst vertoont
met de reeds vroeger door mij aangehaalde formule van
Breidenbach ²), wordt tegenwoordig kortweg aangeduid
als de Formule van Frank, »Franksche Formel« (F.F.).
Zij is door hem zonder verdere motiveering, empirisch
opgesteld en is de aanleiding geworden van eene geheele
litteratuur. Ze is bestreden en verdedigd, geamendeerd
en geanalyseerd, zoowel door voorstanders der wils* als
der voorstellingstheorie. In de eerste plaats moet ik op*
merken, dat de vorm, waarin Frank zijne gedachte ge*
goten had, minder gelukkig was; de woorden »wenn die
Voraussicht desselben als eines gewissen den Täter nicht
abgehalten hätte«, hebben direkt het bezwaar, dat de
veronderstelling gewekt wordt, dat Frank hier niet opzet

\') Zeitschrift, X blz. 169 vlg.
*) Zie blz. 35.

aanneemt op grond van een werkelijk voorhanden psy*
chischen toestand, maar van een hypothetischen. De
schijn wordt gewekt, dat beslissend is, wat de dader
onder zekere omstandigheden gedacht of gedaan zou
hebben, en dit is niet anders af te leiden, dan uit de
opvatting, die men zich gemaakt heeft omtrent het karakter
v^n den dader; een slecht mensch zou onder die om*
standigheden ook gehandeld hebben, een goed mensch
zou het beoogde niet tot dien prijs hebben willen bereiken ¹).

Deze kritiek is volkomen juist, maar ze gaat slechts
tegen eene verkeerde formuleering van Frank\'s gedachte.
Eene betere formuleering heeft Frank gegeven in zijn
Commentar 5/7 Auflage ad § 59 III: »Sagt sich der Täter:
mag es so oder anders werden, auf jeden Fall handle
ich, so ist sein Verschulden ein vorsätzliches« ^L>).

Hierin komt duidelijk uit, dat alles ervan afhangt,
hoe de dader, op \'t oogenblik van het plegen, zich tegen*
over het als mogelijk voorziene gevolg verhield. De
veronderstelde toestand speelt wel een rol, echter niet
in dien zin, dat de rechter voorwaardelijk opzet moet
aannemen, wanneer hij bij den dader een toestand ver*
onderstelt, maar wanneer hij aanneemt, dat de dader
dien veronderstelden toestand als mogelijk gevolg van
zijne handeling accepteerde op \'t oogenblik van het plegen,
m. a. w.: de rechter neemt, als hij deze formule toepast,
niet opzet aan op grond van hypothesen, maar omdat
hij bewezen acht, dat de dader ten aanzien van dat ge*
/

\') Aldus ook: Thyrén, Dolus und Culpa, blz. 81 en vlg.
Miricka, t. a. p. blz. 32—34. von Bar, Gesetz und Schuld II. blz. 329-
333 en Z. 18. blz. 550 en vlg. Binding,\'II. 1. blz. 399.

\') In hetgeen dan volgt vervalt hij echter weder in zijne vroegere
onnauwkeurigheid: »oder andersausgedrükt: Wenn der Täter auch
bei bestimmter Kenntniss gehandelt hätte, so befand er sich in dolo«.

5

volg die bepaalde hypothese maakte ^l). Op dezelfde
verkeerde meening omtrent de formule berust het argu*
ment, dat zij tot groote onrechtvaardigheid leidt, omdat
de dader niet gestraft wordt voor wat hij werkelijk ge*
daan heeft, maar voor hetgeen de rechter denkt, dat hij
gedaan zou hebben in een ander geval ¹).

Als gewichtig argument tegen Frank\'s formule wordt
ten slotte de onbewijsbaarheid aangevoerd ^!).

Inderdaad moet toegegeven worden, dat hier, evenals
bij het vaststellen van alle zgn. subjectieve bestanddeelen
van het feit, practisch groote moeilijkheden .rijzen,
grooter dan bij de vaststelling van opzet als oogmerk,
of als noodzakelijkheidsbewustzijn of van mogelijk*
heidsbewustzijn zonder meer, vooral omdat de dader
op het oogenblik van de daad, zich wel nooit de
vraag zoo nauwkeurig zal voorleggen, als het naar de
theoretische formule wordt verlangd. Is echter eenmaal
de juistheid der formule bewezen, dan kan dit nooit als
een argument ertegen dienst doen ; slechts zal men moeten
toegeven, dat in de praktijk zuivere gevallen van voor*
waardelijk opzet zeer moeilijk zullen vastgesteld kunnen
worden.

Laten we tot Frank\'s formule terugkeeren. Opzet zal,
zooals we zagen, aanwezig zijn, wanneer de dader op het
oogenblik van het plegen dacht: »het kan zijn dat het straf*
bare gevolg intreedt, maar al treedt het in, is \'t mij ook
goed, ik handel toch«. Waarom echter in dit geval opzet
mag worden aangenomen, heeft Frank niet uiteengezet,

\') Kohlrausch, Die Schuld, blz. 199-201.

\' ■) Löffler, Vergl. Darst., Bes. Teil. V. blz. 367 noot 3. Miricka,
t. a. p. blz. 32. von Bar, Gesetz und Schuld. II. blz. 333.

^s) Miricka, t. a. p. blz. 32. M. E. Maycr, Schuldliaftc Handlung.
blz. 144 en 171. Binding, Normen. II, 1. blz. 398.

om de eenvoudige reden, dat daarmee de geheele voor?
stellingstheorie verlaten zou worden. Zijn principieele
tegenstander von Hippel heeft die taak overgenomen, en
door zijne psychologische analyse van Frank\'s formule
tegelijk gemeend aan te toonen : 1° dat de formule juist
is, 2° dat zij op de wilstheorie steunt en 3° dat de wils?
theorie met het aannemen van voorwaardelijk opzet, het
wilsbegrip niet te ver uitbreidt \'). We zullen aanstonds
zien hoe hij dit doet.

Wanneer we onze meening over de voorstellingstheorie
samenvatten, komen we tot het oordeel, dat eene begrenzing
van opzet en bewuste nalatigheid door middel van de
voorstelling alleen, onmogelijk gebleken is. Terecht zegt
Liepmann -): »Es giebt tatsächlich in der gesammten
Strafrechtsdoktrin keine einzige Konstruktion, die den
Vorsatzbegriff konsequent rein aus Vorstellungselemen?
ten aufbaut«. Von Hippel \'\') drukt dit aldus uit: »So
weit die heute sogenannte Vorstellungstheorie, wirklich
Vorstellungstheorie ist, ist sie unzutreffend«; hij voegt
daaraan toe: »So weit sie zutreffend ist, ist sie Willens?
theorie».

We zullen zien hoe hij tot deze toevoeging komt.

De wilstheorie komt zonder eenigen twijfel tot juiste
resultaten bij de onbetwiste vormen van het opzet. Dit
heeft ze reeds dadelijk vóór op de voorstellingstheorie.
Reeds bij oogmerk, den meest intensen opzetvorm, stoot
de voorstellingstheorie op moeilijkheden, daar een beoogd
gevolg in verschillende graden van waarschijnlijkheid en
mogelijkheid kan voorgesteld zijn, zonder dat dit aan het
aanwezig zijn van opzet iets afdoet; de wilstheorie heeft

hier geen moeite mee; het zwaartepunt ligt volgens haar
niet in de voorstelling van het gevolg (dit is slechts een
element van het willen), maar in het willen zelf. Het opzet
als noodzakelijkhcidsbewustzijn levert voor geen van beide
moeilijkheden op \').

Anders is het weer met het voorwaardelijk opzet. Terecht
wordt dit door Miricka ¹) : »die Achillesferse der Willens«
theorie« genoemd. De vraag is voor haar: wanneer kan
het niet beoogde gevolg als gewild worden aangemerkt?
Voor het beantwoorden van deze vraag dient te worden
doorgedrongen tot in het diepst van de menschelijke
psyche. Het is dan ook begrijpelijk, dat de meeste aan«
hangers der wilstheorie, zonder uit moeilijke psycholo«
gische onderzoekingen van »het willen« de noodige
consequenties te trekken, hun toevlucht nemen tot formules,
die practisch voldoen, zonder er zich veel om te be«
kommeren, of er inderdaad in psychologischen zin nog
van een wilsbetrekking tot het veroorzaakte gevolg ge«
sproken mag worden.

Zoo meent Finger ²), dat het gevolg nog als gewild
mag worden aangemerkt, wanneer de dader: »den als
möglich erachteten Erfolg für den Fall seines Eintrittes
billigt», Olshausen ³): »mit ihm einverstanden ist«,
Merkel⁴): »die Konsequenz der Handlung bewusst in den
Kauf genommen hat«. Liepmann ^c) spreekt van »berechnete

1 ) Miricka, t. a. p. bl. 17.

2 ) Das Strafrecht. I. bl. 133. Aldus ook : Beling en von Rohland.

3 ) Commentar. ad § 59. Anm. 6.

4 ^r\') Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, bl. 79.
Einleitung, bl. 141.

Erfolge«. Weissenborn *) laat het er van afhangen, of de
dader »den möglichen Erfolg für unvermeidlich durch
eigene Tätigkeit, oder nicht für unvermeidlich hielt«. Door
deze zeer onvolledige opsomming, is reeds voldoende in
het licht gesteld, dat het voorwaardelijk opzet niet zoo
gemakkelijk met de wilstheorie verdedigd kan worden.
Er zijn dan ook verscheiden aanhangers der wilstheorie,
die het voorwaardelijk opzet niet willen erkennen ¹).

Als de geniaalste verdediger van het voorwaardelijk
opzet op grond van de wilstheorie, mag von Hippel
worden aangemerkt. Hij acht de talrijke wendingen, die
zoowel in de litteratuur, als in de jurisprudentie voorkomen:

»dem gesunden practischen Gefühl entstammen,.....

die oft dem Richter ausreichende Anhaltspünkte für seine
Entscheidungen geben werden«. »Andrerseits«, acht hij
»die Grenzziehung keine durchweg übereinstimmende«,
en ten slotte meent hij, dat: »ihre practische Schärfe und
psychologische Begründung zu wünschen übrig lässt« ²).
Inderdaad komt von Hippel de groote verdienste toe,
eene poging gedaan te hebben, om die psychologische
. »Begründung« aan het voorwaardelijk opzet te geven, of
anders uitgedrukt: getracht te hebben aan te toonen,
waarom de grens door Breidenbach, Frank en anderen
aangegeven, juist was. Hij meent tevens aangetoond te
hebben, dat het voorwaardelijk opzet psychologisch als
een »willen« mag worden aangemerkt. Laat ons zien, of
hij hierin geslaagd is. Hij redeneert aldus \'):

De psychologische grondslag voor de formule van
Frank is het onbetwiste feit, dat de als noodzakelijk

1 ) von Bar, Huther, Stooss.

2 \') Vergl. Darst., t. a. p. blz. 507. en vlg.

*) Grenze, blz. 58 en 59

voorziene gevolgen der handeling steeds opzettelijk ver»
oorzaakt zijn. Bij de als mogelijk voorgestelde gevolgen,
kunnen we, zooals we zagen, erover twijfelen, of de
psychische betrekking tot die gevolgen zoo intensief
waren, dat opzet te dien aanzien mag worden aange*
nomen. Wanneer het zich echter liet bewijzen, dat
»de voorstelling*als*mogelijk« voor de psyche van den
dader in concreto evenveel practische beteekenis heeft
gehad, als eene »voorstelling*als*noodzakelijk«, dan moet
zonder twijfel opzet aanwezig zijn. Of een dergelijke
beteekenis aanwezig was, kunnen we volgens Frank
constateeren door het beantwoorden der vraag: »Zou
de dader bij voorstelling van dat gevolg als nood=
zakelijk ook aldus gehandeld hebben«? Een bevestigend
antwoord geeft als resultaat het oordeel: De voorstel*
ling als mogelijk heeft in concreto hetzelfde gevolg
gehad, als eene voorstelling als noodzakelijk. Frank\'s
formule zegt dus voor het materieele recht: »De voor*
stelling*als*mogelijk« is dan een grond voor het aan*
nemen van opzet, wanneer ze voor het gedrag van den
dader dezelfde practische beteekenis heeft gehad, even*
zeer remmende werking gemist heeft, als »eene voorstelling*
als*noodzakelijk«; en voor het formeele recht: Deze
beteekenis kan vastgesteld worden door het beantwoorden
van de vraag: »Zou de dader bij voorstelling van het
gevolg als zeker eveneens gehandeld hebben?«. Tot zoover
gaat von Hippel dus met Frank mee.

Nu vraagt hij echter verder: Waarom zijn de als nood*
zakelijk voorgestelde gevolgen steeds opzettelijk veroor*
zaakt? Eerst \'t antwoord op deze vraag geeft uitsluitsel
over het wezen van het opzet en zijn antwoord luidt:
omdat ze gewild zijn. De formule van Frank berust
volgens hem dus op de wilstheorie. Dit acht hij ook

historisch in orde, want zooals reeds is opgemerkt, heeft
Frank zijne formule ontleend aan Breidenbach en deze
heeft haar, als voorstander der wilstheorie, opgesteld als
proef op het aanwezig zijn van een willen.

De verdienstelijkheid dezer analyse valt niet te ont¹
kennen. Nu beweerden echter de voorstanders der voor*
stellingstheorie, dat von Hippel\'s verdediging van het
voorwaardelijk opzet, staat of valt met de formule van
Frank. Daarom tracht hij in de »Vergleichende Darstel*
lung« aan te toonen, dat hij op de formule van Frank
niet »angewiesen« is \') en ook zonder haar hulp, het
voorwaardelijk opzet op de wilstheorie kan laten steunen ²):
»Wenn die Hoffnung auf das ausbleiben des betr. Erfolges
entscheidend (Hauptmotiv) für die Vornahme der Hand*
lung war, .... liegt kein Vorsatz, sondern bewusstc
Fahrlässigkeit vor. Wenn dagegen die Hoffnung auf den
nicht*Eintritt kein entscheidendes Motiv der Tat ist, so
kann die den Entschluss bestimmende Erwägung des
Täters nur folgende sein: Ist der wünschenswerte Erfolg
zusammen mit dem rechtswidrigen mit lieber, als die
gegenwärtige Sachlage? Und nur wenn die Antwort auf
diese Frage bejahend ausfällt, kann es zur Tat kommen.
Dann haben wir psychologisch genau dieselbe Situation
wie früher bei den mit den wünschenswerten als notwendig
verbunden vorgestellten Folgen«. Hieruit volgt: »Gleich*
gültige, als möglich vorgestellte Erfolge sind stets mit*
gewollt«.

Voorwaardelijk opzet acht hij dan aanwezig: »Wenn
dem Täter der Eintritt des erstrebten Erfolges und des
rechtswidrigen zusammen, lieber war als der Verzicht

1  t. a. p. blz 505.

auf seine Interessen« *). noemt men de formule van
von Hippel.

Daargelaten dat in den zin: »dann haben wir psycho«
logisch genau dieselbe Situation, wie früher bei den *mit
den wünschenswerten als notwendig verbunden vorge«
•steilten Folgen«, Frank\'s gedachtengang toch gebruikt
wordt (dit is echter niet te vermijden, daar dit voor van
Hippel het kardinale punt is), kunnen we zeggen, dat
ook hier von Hippel erin geslaagd is, op.duidelijke wijze
aan te duiden, wanneer er nog van voorwaardelijk opzet,
en wanneer er van bewuste nalatigheid sprake is; duide«
lijker misschien, dan\'dit met enkele uitdrukkingen als bil«
lijken, »mit in den Kauf nehmen«, »genehmigen« enz. mo«
gelijk is. Zooals ik reeds zeide, kan men echter ook met
deze uitdrukkingen practisch tot juiste resultaten komen.

De verdienste van von Hippel ligt nu mijns inziens
hierin, dat hij aangetoond heeft, dat die verhouding tot
een gevolg, door den een meer, en door den ander minder
scherp omschreven, die in de strafrechtswetenschap met
den naam »voorwaardelijk opzet« aangeduid wordt, met
het willen van een gevolg gelijk gesteld mag worden en
daarom eene schakeering van strafrechtelijk opzet genoemd
mag worden.

Is hiermee nu tevens bewezen, zooals von Hippel meent,
dat men bij voorwaardelijk opzet het aldus veroorzaakte
gevolg als gewild kan beschouwen? von Hippel\'s op=
vatting steunt geheel op het feit, dat bij voorwaardelijk
opzet, de voorstelling*van«het«gevolg*als«mogelijk, den=
zelfden invloed op het besluit van den dader gehad
heeft, als ceteris paribus, de voorstelling«als*noodzakelijk
zou gehad hebben. Wanneer hij dit eenmaal bewezen

\') Aldus ook in Z. 31. (1911) blz. 568. .

heeft, beweert hij plotseling: en daarom was het aldus
voorgestelde ook gewild. Dit acht ik de fout van von
Hippel. Logisch kan men uit die premisse slechts deze
conclusie trekken: daarom mag het aldus voorgestelde
even zwaar toegerekend worden als het als noodzakelijk
voorgestelde: met andere woorden het voorwaardelijk
opzet mag juridisch tot het opzet gerekend worden;
psychologisch mag men eene dergelijke verhouding tot
een gevolg niet gewild noemen; deze uitbreiding van het
wilsbegrip is psychologisch niet toelaatbaar. Wat von
Hippel ons als psychologie opdischt, is een juridische
psychologie en dit is een onding

De juiste kern zijner redeneering acht ik, dat in het
geval de dader voorzag, dat met het beoogde gevolg,
strafbare of andere strafbare gevolgen mede konden in*
treden, en hij deze gevolgen op den koop toenam, dat
men dan het geheele voorstellingscomplex als gewild
mag aanmerken. Het komt mij echter ontoelaatbaar voor,
uit het gewild*zijn van dit geheele complex, het gewild*
zijn van elk onderdeel ervan af te leiden. Aldus ont*
staat de onhoudbare opvatting, dat ook een gevolg, dat
den dader volkomen onverschillig was, onder omstandig*
heden als gewild mag worden aangemerkt, eene opvatting,
die vooral door de tegenstanders der wilstheorie in het
licht wordt gesteld en met welker onhoudbaarheid men
de onjuistheid der geheele wilstheorie meent aan te
kunnen toonen.

Mijne opvatting omtrent de wilstheorie is deze: De
onbetwiste vormen van het opzet kunnen niet anders

\') Breslauer, t. a. p. blz. 2 en 3 zegt van zulk een methode:
»Es ist unzulässig, wenn in der Strafrechtswissenschaft bei Behandlung
des Vorsatzproblems eine »Juristische Psychologie« betrieben und
rein psychologische Fragen zu schlichten versucht wird«.

dan met behulp van het wilsbegrip zuiver worden aan*
geduid. De verhouding tot een gevolg, die men met
den naam »voorwaardelijk opzet« bestempelt, tracht de
wilstheorie ten onrechte met behulp van allerlei formu*
leeringen, die praktisch meer of minder bevredigende
oplossingen geven, in het enge psychologische wilsbegrip
te persen; daarin ligt haar fout. Het strafrecht heeft
aan het psychologische wilsbegrip niet genoeg voor de
toerekening. We staan hier voor een gelijksoortig geval
als bij de deelneming. Daar worden voor het strafrecht
als dader beschouwd, zij die niet dader zijn, maar aan
wie naar crimineel*politiek inzicht, het feit even zwaar
als aan den dader kan worden toegerekend (Art. 47
Wetb. v. Strafr.). Zoo meen ik ook, dat voorwaardelijk
opzet niet psychologisch tot opzet gerekend mag wor*
den, doch dat dit in het strafrecht moet geschieden.

Wanneer we nu de resultaten van de wils* en voor*
stellingstheorie met elkaar vergelijken, zien we, dat beide
tot volkomen gelijke resultaten komen. Beide erkennen
de zoogenaamde onbetwiste vormen van het opzet en
beide nemen voorwaardelijk opzet aan. Zoo meent thans
von Liszt, dat wanneer de wilstheorie ?ich aan de »Ver*
gewaltigung des Sprachgebrauchs« schuldig wil maken,
om ook onaangename gevolgen als gewild te beschou*
wen \'), »der ganze Streit sich nur noch urn die Termi*

\') Aan argumenten ontleend aan het spraakgebruik hecht ik in
dit verband geen waarde, daar dit steeds onzeker is. Dit komt in
de litteratuur heel sterk uit: von Liszt, Lehrbuch. 20^a Druk blz. 176
noot 2, acht het bijv. »eine Vergewaltigung des Sprachgebrauchs«,
hier nog van willen te spreken, terwijl von Hippel, Vergl. Darst.,
Allg. Teil. III. blz. 504, vindt, dat dit »durchaus dem Sprachgebrauch
entspricht«. Kohlrausch, Die Schuld, blz. 186, zegt dan ook terecht:
»So stcht Sprachgebrauch gegen Sprachgebrauch. Einen massgebenden
Richter gibt es nicht«.

nologie dreht«. Ook Frank beweert thans in zijn Com«
mentar, dat de tegenstelling slechts formeel is, «und des
Aufhebens nicht wert, das man von ihr gemacht hat«.
Deze ontboezeming doet nogal komisch aan, wanneer
men bedenkt, dat Frank juist degene geweest is, die het
meeste »Aufheben« van die tegenstelling gemaakt heeft.

Ook Binding meent, dat de tegenstelling zonder belang
is. Hij zegt: »Wird die Vorstellung, die für die An«
nähme vorsätzlicher Deliktsbegehung massgebend sein
soll, richtig formuliert, so führt die genau gehandhabte
Vorstellungstheorie, genau zu den gleichen Urteilen wie
die richtig gehandhabte Willenstheorie, und es entsteht
durch sie keine Schwierigkeit, welche die Willenstheorie
allein heben könnte«.

In het voorgaande heb ik mij geheel beperkt tot eene
bespreking van de opvattingen, die in de Duitsche
strafrechtswetenschap gehuldigd worden.

Ten onzent is de tegenstelling tusschen voorstellings«
en wilstheorie voor \'t eerst in de werken van de Hoog«
leeraren Simons en van Hamel besproken. Bij de totstand«
koming van ons Wetboek van Strafrecht was de tegen«
stelling hier te lande nog geheel onbekend. In het
proefschrift van de Geer wordt zij niet behandeld,
ofschoon dit werk 5 jaar na het bekende artikel van
Prof. Frank het licht zag. ,

Toch lijkt het mij niet gewaagd, te zeggen, dat hier te
lande vóór het bekend worden der voorstellingstheorie,
algemeen de wilstheorie gehuldigd werd. Hare termi«
nologie werd voortdurend gebezigd bij de behandeling
van ons Strafwetboek in de Kamers der Staten«Generaal,
zoowel als in de gewisselde stukken, en eveneens in

\') Normen. II. 1, blz 391.

oudere rechtsgeleerde werken ¹). Ook de Geer volgt in
zijn proefschrift de terminologie der wilstheorie ²).

Tegenwoordig zijn de meeningen verdeeld, doordat
Prof. Sirnons de wilstheorie huldigt, terwijl Prof. van
Hamel de voorstellingstheorie voor juister houdt.

Prof. Simons komt in zijn Leerboek ³) tot de conclusie,
dat het \'t veiligst is, vast te houden aan de terminologie
van de wilstheorie ⁴), omdat daarbij de nadruk gelegd
wordt op datgene, waarop het voor het aannemen van
opzet het meeste aankomt. Hij meent echter, dat bij
voorwaardelijk opzet, de wilstheorie den inhoud van
den veronderstelden wil des handelenden moet trachten
vast te stellen; gebruik makende van de aanwijzingen
van de voorstellingstheorie, en dat de wilstheorie slechts
tot het aannemen van voorwaardelijk opzet kan komen
door eene analoge redeneering te volgen als de voor*
stellingstheorie.

Deze laatste opmerking acht ik juist. Toch meen ik
er op te moeten wijzen, dat de voorstellingstheorie bij
het volgen dier redeneering, reeds geen zuivere voorstel*
lingstheorie meer is, evenmin als de wilstheorie, wanneer
zij deze redeneering volgt, zuiver wilstheorie is. Er wordt
dus geen gebruik gemaakt van de voorstellingstheorie,
maar van redeneeringen, die even inconsequent gevolgd
worden door aanhangers van de voorstellingstheorie.

1 \') Zie van Dcinse, De algemccne beginselen van stra"Frecht. 1860,
blz. 164.

2 ") t. a. p. blz. 76, 82, 106, 107, 120.

3 ) 2° Druk, Deel I blz. 163 en 164.

4 ) Aldus ook: Mittermayer, t. a p. blz. 46 en 47. »Es ist Gefühls»
sache, welcher Theorie man sich zuwendet; ich selbst halte beide
für einseitig, muss aber doch die Willcnsthcoric für die richtigere
erklären«.

Dat de voorstelling door de aanhangers der wilstheorie
ook gebruikt wordt ter verduidelijking van het opzet,
mag hun niet verweten worden als een gebruikmaken
van aanwijzingen der voorstellingstheorie, doch is een
gebruikmaken van de lessen der philosophie en psycho*
logie. Verder acht ik het gevaarlijk, bij het voorwaardelijk
opzet te spreken van een »veronderstelden wil«; ware
dit voorwaardelijk opzet, dan zou men inderdaad in
concreto slechts op grond van hypothesen voorwaardelijk
opzet kunnen vaststellen.

De wilstheorie tracht het bestaan van een willen aan
te toonen bij het aanwezig zijn van een gemoedstoestand,
dien men voorwaardelijk opzet noemt en meent daarin
te slagen, door eene analoge redeneeping te volgen als
de voorstellingstheorie. Zoo komt zij ertoe »een willen«
aan te nemen, waar psychologisch niet meer van willen
gesproken mag worden; het is nu verder een kwestie
van taalgevoel of men verkiest een met voorwaardelijk
opzet teweeggebracht gevolg nog gewild te noemen;
doet men het, dan voorziet men het begrip mijns inziens
slechts van een etiket, en moet men zich wachten voor
de redeneering, dat voorwaardelijk opzet eene schakeering
van opzet is, omdat de dader een op dergelijke wijze
teweeggebracht feit gewild heeft. Met deze redeneering
bevindt men zich in een circulus vitiosus.

Dat men zich hier niet op het spraakgebruik mag
beroepen, heb ik reeds in het voorgaande als mijne
meening te kennen gegeven Wel moet worden toe»
gegeven, dat het »tu 1\'as voulu, George Dandin«, wel
eens in een beteekenis gebruikt wordt, waarin men straf*
rechtelijk van voorwaardelijk opzet spreekt, dit kan

\') Zie blz. 74 noot 1.

mijns inziens nog niet als een argument gelden voor de
opvatting, dat voorwaardelijk opzet een vorm van opzet
is, omdat in zulk een geval het op den koop toegenomen
gevolg gewild was.

Prof. van Hamel verklaart zich op blz. 344—348 van
zijne Inleiding (3° Druk) voor de voorstellingstheorie,
omdat volgens hem, in de eerste plaats de woordenkeuze
der wilstheorie verwarring in de hand zou werken
tusschen de begrippen beoogen, wenschen, begeeren en
willen. De terminologie der voorstellingstheorie voldoet
beter aan zijne voorstelling omtrent het wilsproces en
zou behoeden voor de verwarring van opzet en oogmerk.
Dezelfde argumenten kwamen vroeger voor in het Lehr*
buch van von Liszt, maar zijn er sinds den 16^en druk
uit verwijderd. Zij berusten naar mijne bescheiden meening
op een minder juist begrip van de wilstheorie, nml. op
de meening, dat de wilstheorie »willen« en »beoogen«
synoniem acht \'). Dit is echter niet het geval. Er zijn
wel enkele aanhangers der wilstheorie, die slechts bij
opzet als oogmerk en noodzakelijkheidsbewustzijn van
willen meenen te kunnen spreken (bijv. van Bar), doch
ook deze spreken niet in beide gevallen van oogmerk;
terwijl alle andere aanhangers der wilstheorie opzet aan*
nemen in dezelfde gevallen, waarin de aanhangers der voor*
stellingstheorie dat doen. Zij redeneeren dan aldus:
Bij opzet mag men steeds van »willen« spreken.
Dat »willen« is aanwezig bij oogmerk, bij noodzakelijk*
heidsbewustzijn en bij voorwaardelijk opzet. Daarom
acht ik ook onjuist, de meening van Prof. van Hamel,
dat de wilstheorie bij het opzet als noodzakelijkheids*

\') Deze meening van Prof. van Hamel blijkt heel duidelijk uit
blz. 347.

bewustzijn uit dit bewustzijn »het bewijs van het oog*
merk put« (blz. 346). Uit het noodzakelijkheidsbewustzijn
wordt niet het bewijs geput voor het aanwezig zijn van
het species »oogmerk«, maar van het genus »opzet«.
Zoo behoeft het . ook absoluut geen consequentie van de
wilstheorie te zijn, oogmerk aan te nemen bij voor*
waardelijk opzet. Hier zegt de wilstheorie, dat wederom
een ander species van het genus opzet (niet oogmerk)
aanwezig is, mits het niet beoogde, doch als mogelijke
voorgestelde, gewild was. De fout van de wilstheorie
is nu volgens mij, dat ze knoeit met het wilsbegrip,
wanneer ze ook in dit geval nog van willen " spreekt.
De bezwaren van Prof. van Hamel treffen niet de theorie,
die in de moderne litteratuur \'). »wilstheorie« genoemd
wordt, doch alleen het, ook volgens mijne meening,
onjuiste gebruik, dat bijv. de Geer maakt van het woord
oogmerk bij de omschrijving van het voorwaardelijk
opzet"\'). Het groote bezwaar tegen de voorstellingstheorie,
dat met het voorstellingsbegrip alléén, de grens tusschen
opzet en nalatigheid niet getrokken kan worden zonder
degeheele bewuste nalatigheid onder het opzet te rekenen,
heeft ook Prof. van Hamel niet opgeheven.

Mijne meening wil ik aldus samenvatten:

De wilstheorie is juist, in zooverre zij bij het opzet
den nadruk legt op datgene waarop het aankomt. Maar
omdat de wilstheorie alleen maar te vragen heeft: wan*
neer is een feit gewild? is ze ontoereikend om het

\') Vooral wijs ik hierbij op de reeds geciteerde geschriften van
von Hippel en von Rohland.

²) T. a p. blz, 126: »Oogmerk is alles, welks mogelijkheid voor«
zien was en dat door de drijfkracht van het motief is overvleugeld,
onder den aandrang van het motief is goedgekeurd, »cingestimmt«,
gebilligt«.

voorwaardelijk opzet eene psychologische basis in het
wilsbegrip te geven, vooral wanneer den dader het in*
treden van het als mogelijk voorziene gevolg onverschilig
was. Wat von Hippel bewezen heeft, is, hoe verdien»
stelijk op zich zelf ook, niet dat het voorwaardelijk
opzet een vorm van willen is, maar dat het in het straf»
recht als opzet mag worden aangemerkt. Het voorwaar*
delijk opzet doet aan de juistheid der wilstheorie op
haar gebied dus niets af. Aan den anderen kant doet
de wilstheorie aan de aannemelijkheid van het voor»
waardelijk opzet niet af. De wilstheorie kan bij het
voorwaardelijk opzet echter niet met het wilsbegrip
alleen verklaren, waarom we hier nog met opzet te
maken hebben.

De voorstellingstheorie acht ik onjuist, omdat zij in
de eerste plaats niet in staat is, den scherpsten vorm
van het opzet op de voorstelling alleen te laten steunen ¹),
en in de tweede plaats omdat zij, zuiver volgehouden,
niet in staat is, de grens tusschen voorwaardelijk opzet
en bewuste culpa te trekken. De juiste kern der voor»
stellingstheorie is, dat een op bepaalde wijze voorgesteld,
niet beoogd gevolg (feit), opzettelijk veroorzaakt kan
worden.

B. De Motieftheorie.

M. E. Mayer heeft den moed gehad, tot de oplossing
van het vraagstuk een geheel nieuwen weg in te slaan,

1 ) Dit blijkt wel het meest uit de wijze, wharop yon Liszt, Lehr»
buch 20\'t» Auflage, blz. 177 het »opzet als oogmerk« omschrijft:
»Vorsatz liegt vor, wenn der Täter um der, durch die Handlung
zu bewirkenden Veränderung in der Aussenwelt willen, die Hand«
lung vornimmt; wenn jene Veränderung das Ziel, der Krfolg be»
zweckt, begehrt, erstrebt war«. Dit lijkt niet veel meer op de voor»
stellingstheorie!

en gebruik makende van de goede gedachten, welke zoowel
in de wils* als in de voorstellingstheorie liggen, met ver*
mijding der fouten, waarin die beide vervallen zijn, eene
nieuwe theorie op te bouwen, welke hij den naam geeft
van »motieftheorie«\'). Het eerst heeft hij deze theorie
opgesteld in zijn werk: »Die schuldhafte Handlung«.
Op blz. 1 deelt hij ons mede, dat het doel van dit werk is,
eene formule te vinden. Deze formule: »soll dem Richter
sagen, was er zu tun hat, damit er die Aufgabe, Strafen
nur wegen schuldhafter Handlungen zu verhängen, nicht
verfehle« (blz. 2). Hij acht daarom de fundamenteele
vraag van zijne onderzoekingen: »Unter welchen Bedin*
gungen kommt einer »Handlung« das Prädikat »schuldhaft«
zu?« Verder hebben de formules nog antwoord te gev?n
op de vraag, welke kenteekenen eene met schuld in ver*
band staande handeling als eene opzettelijke of als na*
latige karakteriseeren en ten derde moeten zij uitdrukken
welke schuldmaat er in de handeling gelegen is²). Met
de twee laatste formules hebben wij te maken.

Op blz. 137 gaat hij over tot de behandeling van de

\') Die schuldhafte Handlung und ihre Arten. Leipzig 1901. Militär«
strafrecht I. Der allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, Lehrbuch.
Heidelberg 1915, blz. 240.

^s) t. z. p. blz. 2. Binding, wiens theorie in werkelijkheid niet zoo
heel ver van die van Mayer afstaat, kritiseert dit werk heftig.
Vooral van de »Formeln« wil hij niet weten. »Mit der Formel wird
recht grosser Unfug getrieben«. Normen. II, 1. 262. Zie over de
waarde van formules voor de rechtswetenschap: Mr. J. I. de Haan,
Rechtskundige significa, l\'rft. Amsterdam 1916. blz. 86 vlg. Hij quali»
ficeert ze met een aan Prol. Hijmans ontleend spraakbeckt, als:
»teekens om ons zoo ekonomisch mogelijk te herinneren, hoe het
gebouw van het recht past in het gebouw der werkelijkheid«.
Uitvoeriger: J. I. de Haan, Rgl. Magazijn, 1912. blz. 506 vlg.

formules der opzettelijke en nalatige handeling. Evenals
wij dat deden, ziet hij in opzet en nalatigheid juridisch*
technische begrippen: »Vorsatz und Fahrlässigkeit sind
für den Juristen die Arten der Schuld; ihre Bedeutung
erschöpft sich darin, dass sie alle Formen in denen
rechtliche Schuld sich darbieten kann, umfassen«. Daarom
meent hij, dat het niet aangaat deze begrippen uit hunne
oorspronkelijke psychologische waarde te ontwikkelen
(blz. 139.). Evenmin zijn zij daarom echter van hun psy*
chologische en ethische basis beroofd. Het zijn vormen
der »schuldhafte Handlung« en als zoodanig soorten van
een genus, welks ethisch*psychisch karakter boven allen
twijfel verheven is. Toch moeten »juristische (nicht psy*
chologische) Erwägungen uns angeben, welche psycholo*
gische Kriterien tauglich sind, Vorsatz und Fahrlässigkeit
zu bestimmen«.

Het »gevolg« kan deze functie niet vervullen, want
hetzelfde gevolg kan zoowel door eene opzettelijke, als
eene nalatige handeling veroorzaakt zijn. Er blijft dus
niets anders over, dan in het willen, in de voorstelling,
het motief, of de overlegging, het criterium te zoeken,
in één woord, in een der vele psychische phenomena,
die de handeling doen ontstaan. Welke is daartoe het
meest geschikt? Op deze vraag moet wederom het recht,
in dit geval het strafrecht, antwoord geven.

De functie, die de begrippen opzet en nalatigheid in
het strafrecht hebben te vervullen, bestaat hierin, aan te
geven, welke met schuld in verband staande gemoeds*
toestand in verband met het gevolg zóó bedenkelijk of
zóó weinig bedenkelijk is, dat deze zware, of gene lichte
straf gerechtvaardigd is. Elke graad van »Schuldhaftig*
keit« nu, is een graad »einer rechtsfeindlichen, die Soziale
Ordnung verneinenden Gesinnung. Die Ordnung wird

verneint, weil sie verachtet, oder ihrer nicht geachtet wird ;
zwischen diesen Extremen liegen alle Möglichkeiten«.
»Was somit den Schuldgrad kennzeichnet, ist der Grund,
der den Täter zur Verneinung der Rechtsordnung bestimmt
hat, also der Beweggrund, das Motiv des Täters«*).

Het motief, waarom de dader het recht geschonden
heeft, construeert de zwaarte van zijne schuld. Hij om*
schrijft het motief als: »eine auf den Willen einwirkende
Vorstellung, die eine Veränderung (im positiven oder
negativen Sinne) zum Inhalt hat«"). Eenzelfde motief kan
echter zoowel een strafbaar feit als eene geoorloofde
handeling ten gevolge hebben³). De eene reageert zus,
de ander zoo. Dit vindt zijn grond in het verschil in
karakter tusschen den cenen mensch en den anderen. De
oorzaak der handeling ligt dus in het produkt van mo*
tief en karakter¹). Immers dit laatste verklaart het feit,
dat verschillende individuen op eenzelfde motief ver*
schillend reageeren. In het karakter alleen ligt het
criterium echter niet, geenszins omdat dit, zooals Mayer
ten onrechte meent⁵), onveranderlijk is, maar omdat het
geen oordeel toelaat over de schuldmate der handeling,
daar eenzelfde schuldmate bij eene bepaalde handeling

\') t. a. p. blz. 141.

\') blz. 45. Lchrbuch 1915. blz. 103 v. Zevenbergen omschrijft op m. i.
minder juiste wijze het motief (Prft. blz. 201) als »de voorstelling van
een voor ons waardcvollen te verwezenlijken toestand, hierin bestaand,
dat een bepaald onlustgevoel zal verdwijnen of een lustgevoel zal
zijn teweeggebracht«. Het eigenaardige van motieven, dat zij op den
wil inwerken, komt niet duidelijk tot uitdrukking in het: »te ver*
wezenlijken«.

³) t. a. p. blz. 49 v.

*) Hiertegen: Binding, Normen. II, 1. blz. 30. Daarna opnieuw
verdedigd door Mayer, Lchrbuch 1915. blz. 105, noot 11.

⁶) Hiertegen terecht: Binding, II, 1. blz. 225. Zevenbergen, Prft.
blz. 212, noot I.

denkbaar is, onverschillig of de dader een goed of een
slecht karakter had. Hierin ligt de grond voor het
verwerpen van alle grenslijnen tusschen opzet en na*
latigheid, die getrokken zijn met behulp van criteria,
die slechts uitsluitsel geven omtrent het karakter van den
dader; zoo bijvoorbeeld het »Assertorisch oordeel« van
von Liszt, en de formule van Frank in hun onjuiste
redactie. In het motief alleen ligt \'t criterium ook niet,
omdat de een zus, de ander zoo reageert. Dit is echter
nog geen grond, om voor de beoordeeling der schuld*
mate, alle waarde aan karakter en motief te ontzeggen.

De voorstelling, die motief geworden is, kan namelijk
de voorstelling geweest zijn van een strafbaar feit te
zullen plegen, en deze voorstelling kan, evenals elke
andere, tijdens de overlegging bij het afwegen der motieven,
de handeling op verschillende wijze geinfluenceerd hebben.
Zoo kan deze voorstelling:

1° hoofdmotief geweest zijn tot het verrichten eener
handeling,

2^U kan, wanneer iemand niet gehandeld heeft, de
voorstelling mogelijkerwijze een wederrechtelijk gevolg
te zullen veroorzaken, tegenmotief geweest zijn om te
handelen en dus aan den anderen kant hoofdmotief om
niet te handelen,

3° kan die voorstelling positieve motor geweest zijn,
d.w.z. een bevorderenden invloed op de handeling gehad

hebben, al was ze niet hoofdmotief en

« ,

4° een negatieve motor geweest zijn, als ze wel hinderend
is opgetreden, maar niet sterk genoeg was, om tegenmotief,
m.a.w. hoofdmotief om niet te handelen, te worden ¹).
Onder »motor« verstaat hij de voorstelling, die den wil
ook wel in beweging zet, maar voor het beslissend in*

») blz. 56 v.

fluenceeren nog de kracht van eene andere voorstelling
(hoofdmotief of tegenmotief) noodig heeft.

Waar de motieven dus niet anders zijn dan bepaalde
voorstellingen, is de gedachte met behulp van die voor*
stellingen de grens tusschen opzet en nalatigheid te vinden,
niet nieuw, doch alleen eene nieuwe, Mayer zegt »zu
Ende gedachte« voorstellingstheorie, die van het juiste
standpunt uitgaat, dat het onmogelijk is met behulp van
het psychologische wilsbegrip eene juridisch bevredigende
grens tusschen opzet en nalatigheid te trekken \'), en
tevens, dat het voorstellingsbegrip zonder meer, hiertoe
evenmin geschikt is. Daar wij namelijk alleen te maken
hebben met het van voorstellingen begeleide willen, kan
het onderscheid tusschen dolus en culpa niet liggen in
het feit, dat de opzettelijke handeling eene door voor*
stellingen vergezelde handeling is, maar slechts hierin,
dat het een door bepaalde voorstellingen van het gevolg
begeleide wilsuiting is. Deze begeleiding is alleen denk*
baar, wanneer er een verband tusschen voorstelling en
wil bestaat. Voorstellingen nu, die als karakteristieke
eigenschap hebben, dat zij op den wil inwerken, zijn,
zooals wij hierboven zagen, juist motieven.

Uit het voorgaande blijkt, dat de nadruk behoort te
vallen, op de motiveerende kracht, die in het stadium
der overlegging door de voorstelling van het mogelijke
intreden van een wederrechtelijk gevolg is uitgeoefend.
Deze geeft de zwaarte der in de handeling gelegen schuld-
maat aan. Bij het vaststellen hiervan behoort dan echter
niet uitsluitend te worden uitgegaan van deze ééne voor*

\') Op blz. 16 verklaart Mayer zich zelfs tegen dc constructie van
liet »gewilde« gevolg. Op blz. 147 verzoent hij zich ermee: »Wenn
man, wie ich gerne zugeben will, sich mit jhm (die constructie nml.)
auch allcnfalls abfinden kann, ....«

stelling, die hoofd* of tegenmotief kón worden, maar
moet bovendien ook gelet worden op de voorstellingen,
waarvan wij aannemen, dat zij werkelijk hoofdmotief
waren (bijv. lust« of onlustgevoelens als begeerte, vrees,
medelijden, of karaktereigenschappen als eerzucht, geld*
zucht) *). Wat hij met dit laatste bedoelt, maakt Mayer ¹)
duidelijk met een citaat van Schopenhauer: »Ein Kriminal*
codex ist nichts anderes als ein Verzeichnis von Gegen*
motiven zu verbrecherischen Handlungen« ²). Alle straf*
bare feiten, die begaan worden, meent hij derhalve op
niet differentieerende wijze aldus te kunnen karakteriseeren,
dat zij begaan zijn, zonder dat de voorstelling van het
intreden van het wederrechtelijk gevolg tegenmotief ge*
worden is, terwijl zij dit had moeten worden. Voor de
differentieering van al die gevallen komt het er nu op
aan, te ontdekken, waarom die voorstelling geen tegen*
motief geworden is, en daarmede wordt de schuldmaat
aangeduid. Daarbij kan het typische, hetwelk in elk geval
terugkeert, alleen op formeele wijze worden aangegeven.

De twee schuldvormen, die het verst van elkaar staan,
blijken nu met behulp van deze middelen op de volgende
wijze te kunnen worden aangeduid: De voorstelling van
het wederrechtelijk gevolg is geen tegenmotief geworden,
omdat zij niet aanwezig was, of omdat zij hoofdmotief
was. In het eerste geval is er onbewuste nalatigheid, in
het tweede opzet als oogmerk³). In dit laatste geval

1 ^s) t. a. p. blz. 150 v.

2 ) Dezelfde gedachte vindt men trouwens ook reeds bij Fcucrbach,
Lehrbuch 13t»Aufl. § 128 v., Revision. I. blz. 44 v., II. 372 v.

3 ) In § 21 van het Duitschc Gegenentwurf is van deze gedachte
gebruik gemaakt om de »Absicht« te omschrijven: »Absicht liegt vor,
wenn die Vorstellung cincs im Gesetz bestimmten Erfolges Beweggrund
der Begehung der Handlung war«.

(

is de voorstelling van het intreden van wederrechtelijk
gevolg doel. In zijn Lehrbuch *) laat Mayer de onder*
scheiding van »Zweck« en »Hauptmotiv«, welke in de
»Schuldhafte Handlung« blz. 61 voorkwam en waarvan
de onhoudbaarheid op zeer scherpzinnige wijze door
Miricka²) is aangetoond, vallen en zegt: »Der Täter
hat sich den Erfolg vorgestellt und hat ihn gewollt d.h.
die Erfolgsvorstellung hat den Täter zur Willens«
betätigung bewogen: der Erfolg entspricht der Absicht
(oder dem Zwecke) des Täters«. Thans komen wij tot
het deel van Mayer\'s betoog, waarop het voor ons
aankomt, nml. tot de wijze waarop, met behulp van het
motief, de grens tusschen opzet en nalatigheid getrokken
wordt. Daarbij interesseert ons vooral, of het geval,
waarin eene handeling verricht wordt met die typische
verhouding tot een als mogelijk voorgesteld gevolg,
welke voorwaardelijk opzet genoemd wordt, bij den
zwaarderen of den lichteren schuldvorm getrokken wordt.

Ten aanzien hiervan redeneert Mayer als volgt: behalve
op grond van de twee genoemde redenen, kan de voor*
stelling van het intreden van het wederrechtelijke gevolg
nagelaten hebben tegenmotief te worden, omdat ze negatieve
of positieve motor geweest is. Het eerste geval hoort
onder den lichteren, het tweede onder den zwaarderen
schuldvorm. Tot het opzet behoort dus het geval, dat
de voorstelling van het intreden van het wederrechtelijk
gevolg geen tegenmotief geweest is, omdat ze positieve
motor was, d.w.z. den wil niet beslissend geinfluenceerd
heeft, maar toch mede in de richting van het besluit
gedreven heeft. Tot den lichteren schuldvorm behoort
dan het geval, dat die voorstelling negatieve motor ge*

») t. a. p. blz 241.

*) t. a p. blz. 51 vlg.

weest is d.w.z. niet in staat geweest is het besluit te
voorkomen, maar mede hinderend is opgetreden naast
een hoofdmotief, dat de handeling verhinderd heeft.

Deze laatste formule is voor den criminalist echter
niet bruikbaar. Immers, wanneer de voorstelling van het
intreden van het wederrechtelijk gevolg mede hinderend
is opgetreden, is de handeling en daarmee het delikt
achterwege gebleven. Wij hebben echter alleen te maken
met gepleegde strafbare feiten. Om nu uit te maken,
wanneer een strafbaar feit met lichtere schuld gepleegd
is, stelt Mayer een andere formule op. Lichtere schuld
zou aanwezig zijn, wanneer de voorstelling van het niet
intreden van het wederrechtelijk gevolg mede het besluit
tot handelen heeft geïnfluenceerd. Dit zou bewuste na?
latigheid zijn. Hij meent, dat deze formule met de hier?
boven onbruikbaar geachte (dat de voorstelling van het
intreden van het wederrechtelijke gevolg mede hinderend
is opgetreden), gelijk gesteld mag worden, omdat zij haar
contradictoor tegendeel is.

De verbeterde formule die »den indirekten Vorsatz«
(Mayer bedoelt hiermee alle schakeeringen van opzet,
die niet onder de allereerste formule\') vallen) aanduidt, zou
dan moeten luiden: »Vorsätzlich begangen ist diejenige
schuldhafte Handlung, für welche die Vorstellung vom
rechtswidrigen Erfolg nicht Gegenmotiv geworden ist,
weil sie kein Motiv gewesen ist, die Willensbetätigung
zu unterlassen«.

Het doet aanstonds al eigenaardig aan, dat Mayer op
het kritieke moment, wanneer de grens tusschen dolus
en culpa met behulp der motieftheorie zal getrokken
worden, met zijne formules gaat goochelen.

De voorstelling van het intreden van het wederrechtelijk gevolg
is geen tegenmotief geworden omdat zij hoofdmotief was.

Hier ligt mijns inziens dan ook het zwakke punt der
motieftheorie, en hier heeft de kritiek haar voornamelijk
aangegrepen.

In de eeiste plaats is de gelijkstelling der twee for*
mules van de lichtere schuld (bewuste nalatigheid) niet
toelaatbaar. De tweede omvat een veel beperkter gebied
dan de eerste.

Bovendien kleeft aan de nieuwe formule der bewuste
nalatigheid nog een fout: De voorstelling van het niet*
intreden van wederrechtelijk gevolg kan niet alleen posi*
tieve motor, doch ook hoofdmotief geweest zijn de
handeling te verrichten, en dit is juist het typische geval
van bewuste nalatigheid. Ook daarom acht ik haar minder
juist, von Hippel merkt er bovendien tegen op, dat die
voorstelling in vele gevallen van voorwaardelijk opzet
juist aanwezig is als positieve motor en de beteekenis
gehad kan hebben van een grond méér om te handelen.
De formule van de bewuste nalatigheid zou dus ook
gevallen van voorwaardelijk opzet omvatten. Bijvoorbeeld
als de dader geredeneerd heeft: Ik heb wel liever, dat dat
mogelijke gevolg niet intreedt, maar als het intreedt,
is het mij ook goed. Ook deze kritiek komt mij juist
voor, al is ze van von Hippel inconsequent. Immers deze
neemt voorwaardelijk opzet aan, als de dader bij het
voorzien van het gevolg als zeker, ook gehandeld zou
hebben en dan kan men toch niet zeggen, dat de voor*
stelling van het niet*intreden van het gevolg een grond
méér geweest is om te handelen, von Hippel komt dan mijns
inziens ten onrechte tot de conclusie, dat het geheele voor*
waardelijk opzet met uitzondering van de gevallen, waarin
het gevolg den dader onverschillig was, onder de formule
der bewuste nalatigheid zou vallen. Dit wil Mayer echter
niet beweren. Op blz. 171 v. verklaart hij uitdrukkelijk

mee te gaan met de resultaten van Frank. De fouten van
de formule der bewuste nalatigheid zijn mijns inziens: 1°.
dat deze schuldvorm er niet scherp door wordt aange*
duid en 2°. dat er ook wel gevallen van voorwaardelijk
opzet onder vallen, doch niet zooveel als von Hippel
meent. Naar aanleiding van de kritiek van von Hippel\')
tegen deze formule, erkent Mayer dan ook in Militär*
strafrecht I, blz. 95, dat de formule van von Hippel, waarin
bewuste nalatigheid aangenomen wordt, wanneer de
hoop op het niet*intreden van het wederrechtelijk gevolg
hoofdmotief tot het verrichten der handeling was²), juister
is. Deze erkentenis beteekent echter niet, zooals von
Hippel meent³), dat Mayer toegeeft, dat de wilstheorie
juister is. Integendeel kan men zeggen, dat von Hippel\'s
formule eene juistere toepassing van de gedachte van
Mayer bevat en aldus op de motieftheorie steunt, daar
hij de vraag, opzet of geen opzet, beantwoordt met be=
hulp van de motiveerende kracht van eene bepaalde
voorstelling.

Twee moeilijkheden blijven bij de groepenindeeling van
Mayer nog over: Ten eerste onder welken schuldvorm moet
het geval gebracht worden, dat de voorstelling geen tegen*
motief geworden is, omdat ze den dader onverschillig
was? Mayer redt zich uit deze moeilijkheid door, even*
als von Bar en Thyrén, deze onverschilligheid bij bewuste
voorstelling, eene psychologische onmogelijkheid te noe*
men. »Die Gleichgültigkeit gegen den Erfolg ist eine
Illusion, die Vorstellung von einem möglichen Erfolg
der Willensbethätigung ist immer positiver oder negativer

\') Grenze, blz. 129-131. _v
"•) Grenze blz. 140.

») Vergl. Darst.. Allg. Teil. III blz. 527 en noot 1 op die blz.

Motor« \'). Deze psychologische waarheid neemt echter
niet weg, dat een groot aantal strafrechtelijke gevallen
»in durchaus zutreffender Weise gekennzeichnet« worden,
door te zeggen, dat het gevolg den dader onverschillig
was. Deze gevallen nu, meent hij ook onder den zwaar«
deren schuldvorm te moeten rekenen.

De andere moeilijkheid waarmee Mayer blijft zitten
is, dat geen der formules uitsluitsel geeft over de vraag
of het teweegbrengen van als noodzakelijk met het be«
oógde verbonden voorgestelde gevolgen tot de zwaardere
of de lichtere schuld gerekend moet worden.

Is namelijk een gevolg als noodzakelijk voorzien, dan
is de voorstelling van het m\'ef«intreden ervan" óf niet
aanwezig en kan daarom geen motiveerende kracht hebben
uitgeoefend, óf als zij wel aanwezig was, was zij
verbonden met de voorstelling, dat ook het beoogde
gevolg achterwege zou blijven; maar dän kan zij nooit
een grond meer geweest zijn om de handeling te be«
gaan. Over de behandeling van deze gevallen zwijgt
Mayer\'s indeeling in groepen geheel. Hij spreekt er eerst
over op blz. 161, en brengt ze evenals de onverschillige
gevolgen onder de verbeterde formule van den »indi«
rekten Vorsatz«. Terecht merkt von Hippel op, dat het
karakter van deze formule »als inhaltsleerer Lücken«
büsser, damit drastisch zu Tage tritt« ²).

Deze formule, welke de strekking heeft ook het voor<
waardelijk opzet te omvatten is in werkelijkheid eene
nietszeggende tautologie.

Immers, onder tegenmotief verstaat Mayer een motief
• om »die Willensbethätigung zu unterlassen«. Bij voor»

\') Schuldhafte Handlung, bh. 155.

^s) Grenze, blz. 131.

waardelijk opzet, zou dus de voorstelling van het weder*
rechtelijk gevolg geen tegenmotief geworden zijn, omdat
het geen tegenmotief geweest is. Dit zegt echter niets.
Bovendien doet zich dit geval eveneens voor bij bewuste
nalatigheid. Vandaar dat, wanneer men zuiver wil aan*
geven waar de grens tusschen dolus en culpa loopt, deze
formule zelfstandig niet bruikbaar is, doch steeds te
zamen met de meer karakteristieke formule der bewuste
nalatigheid moet worden toegepast\').

von Hippel beweert nu, dat het voorwaardelijk opzet
onjuist is omschreven door de formule van het indirekte
opzet. Dit is inderdaad het geval. Maar het komt ook
niet op deze formule aan, zegt Mayer. Wij moeten haar
gezamenlijk met die der bewuste nalatigheid toepassen.
Dan wordt in waarheid het onderscheid tusschen opzet
en nalatigheid alléén aangeduid door von HippePs for*
mule van de bewuste nalatigheid en het behoeft ons
dan ook niet te verwonderen dat het resultaat, waartoe
Mayer ten slotte komt, volkomen overeenstemt met
dat van von Hippel en Frank. Geen wonder ook, dat
von Hippel met zijne bekende ruime opvatting van het
wilsbegrip, in Mayer ook een verkapten aanhanger van
de wilstheorie ziet "),

De kritiek heeft het ten slotte als een zwak punt van
de door Mayer aangegeven grens aangemerkt, dat wederom
op negatieve wijze gezegd is, wat het voorwaardelijk
opzet van de bewuste nalatigheid onderscheidt. Dit be*
zwaar, door Kohlrausch als argument tegen elke dogma*
tische scheiding van opzet en nalatigheid aangevoerd,
gaat echter, hoe juist het in zijne algemeenheid moge zijn,
hier mijns inziens niet op. Mayer beweert hier niet, dat

iets non a is en dus b. Dit ware inderdaad ontoelaatbaar.
Doch er gaat nog eene premisse vooraf. Alle straf*
rechtelijke schuld doet zich als opzet of nalatigheid
voor. Dus schuld is a of b. \'Nu redeneert men: Alle
schuld, die geen nalatigheid is, is opzet, of wiskundig
uitgedrukt: a of b — b = a. Toegegeven moet natuurlijk
worden, dat eene grensscheiding met behulp van eene
positieve formule de voorkeur verdient, doch dit neemt
niet weg, dat, waar er geen tusschengebied tusschen opzet
en nalatigheid bestaat, wanneer men ze als schuldvormen
beschouwt en niet slechts als uit psychologisch oogpunt
te onderscheiden gemoedsstemmingen ten aanzien van
een strafbaar feit, hetwelk men als resultaat zijner han*
delingen voorziet, dat dan door te zeggen, welke schuld
tot den lichteren vorm gerekend moet worden, op vol*
doende zuivere wijze is aangegeven, welk gebied er voor
den zwaarderen overblijft. Zoo opgevat, zijn opzet en
nalatigheid schuldvormen, zielkundige toestanden, die
den grondslag vormen van het onderscheiden van schuld*
graden bij het plegen van met schuld in verband staande
handelingen, aan welke onderscheiding de strafwet het
bepaalde rechtsgevolg van strafbaarheid of niet*strafbaar*
heid of van zwaardere of minder zware strafbaarheid
verbindt. Tot zooverre de kritiek op de motieftheorie;
thans hare verdiensten:

De verdiensten van Mayer bestaan m.i. hierin, dat hij
de grens tusschen dolus en culpa getrokken heeft, uit*
gaande van het begrip der »schuldhafte Handlung«,
waarin, zooals ik in de Inleiding van dit werk heb aan*
genomen, de kern der schuld ligt; verder, dat hij met
behulp van zijne motieftheorie getracht heeft, formules
vast te stellen, die het geheele gebied van opzet en na*
latigheid bestrijken, terwijl én de voorstellingstheorie én

de wilstheorie ten aanzien van de onbewuste nalatigheid
slechts tot eene onvruchtbare negatie kunnen komen, de
ééne dat het gevolg niet was voorgesteld, de andere dat
het niet was gewild.

Ook de motieftheorie kleven echter fouten aan. De
kritiek heeft hare zwakke plekken aangetoond. In zijne
latere werken ^l) heeft Mayer de juistheid van von
Hippel\'s kritiek op zijne formule der onbewuste nalatig*
heid erkend. Daardoor heeft de motieftheorie een deel
van hare beteekenis als logisch samenhangend geheel
verloren.

In zijn nieuwste werk: »Lehrbuch« (1915) heeft Mayer
zich boven de motieftheorie, zooals die in »Die Schuld*
hafte Handlung und ihre Arten« was uitgewerkt,
verheven. Dit wil niet zeggen, dat hij haar geheel los*
laat, integendeel beschouwt hij haar nog steeds, als eene
juiste synthese van wils* en voorstellingstheorie, maar hij
daalt niet meer af tot de peuterige finesses, welke wij in
zijn eerste werk aant\'roffen, en die Binding ertoe brachten,
de geheele motieftheorie als eene »psychologische Spie*
lerei« te kwalificeeren.

Wat het voorwaardelijk opzet betreft, komt Mayer
thans met zijne motieftheorie tot dezelfde resultaten als
voorstellings* en wilstheorie. Mijns inziens verdient echter
uit theoretisch oogpunt hare grondgedachte de voorkeur
boven die der beide andere theoriën. Al moge het resul*
taat waartoe zij komt, niet te bereiken zijn op de wijze,
waarop Mayer dit oorspronkelijk meende, dit neemt niet
weg, dat deze schrijver thans tot dit resultaat komt zonder
de vervorming van begrippen en zonder de gekunstelde
terminologie, waaraan voorstellings* en wilstheorie zich

\') bijv. Militarstrafrecht. I. blz. 95.

schuldig maken. De goede grondgedachte waarvan Mayer
uitgaat, acht ik de opvatting, dat de mate van schuld
(beschouwd als eigenschap der handeling), afhangt van
de motiveerende kracht, die in het stadium der over«
legging, van verschillende voorstellingen (niet alleen van
de voorstelling van het intreden van het wederrechtelijk
gevolg) uitging. Noch de voorstellingstheorie, noch de
wilstheorie maken bij hare dogmatische constructie van
dit rijke materiaal voor de grensscheiding van opzet en
nalatigheid gebruik, al zullen de aanhangers dezer theo«
riën in een practisch geval hunne beslissing, of er opzet
of geen opzet is, wel degelijk van dezelfde argumenten
laten afhangen en eveneens letten op de motiveerende
kracht, die van verschillende voorstellingen is uitgegaan.
Het voordeel van de motieftheorie is, dat deze handel*
wijze in overeenstemming is met hare theoretische con*
structie. Terecht merkt Mayer ten aanzien hiervan op:
»Die Unterscheidung der Schuldarten und weiterhin die
für die Strafzumessung grundlegende Bestimmung des
Schuldgrades kann nur durchgeführt werden, wenn die
lebendige Fülle von bewegenden Vorstellungen und
erregenden Gefühlen, also die Gesammtheit der Motive
in den Gesichtskreis der Konstruktion hineinfällt« \').

Nog twee opmerkingen, die Mayer in zijn »Lehrbuch«
ten aanzien van het voorwaardelijk opzet maakt, wil ik
hier weergeven, omdat zij treffend juist zijn, en twee
misverstanden in het licht stellen, die ook hier te lande
vaak voorkomen:

Ten eerste waarschuwt hij tegen de verwarring van de
mogelijkheid dat de dader eene voorstelling gehad heeft,
met het feit dat de dader de voorstelling van de mogelijk*

\') Lehrbuch 1915. blz. 240.

heid van een gevolg gehad heeft. In het eerste geval is
aanwezig de mogelijkheid eener voorstelling, in het tweede,
de voorstelling eener mogelijkheid: »Sie sind so ver?
schieden«, zegt hij »wie eine Mädchenschule und ein
Schulmädchen, das eine ist eine Schule, das andere ein
Mädchen, das erstere eine Möglichkeit, das letztere eine
Vorstellung«. Op de verwisseling dezer beide berust
volgens hem de treurige roem van het voorwaardelijk
opzet. De rechtspraak in Duitschland zou vroeger — (»der
Fehler ist längst überwunden«, zegt Mayer) — het gebied
van het opzet juist te ver hebben uitgebreid, doordat
zij de veroordeeling hierop liet steunen, dat de dader
de deliktsbestanddeelen, ten aanzien waarvan de wet
opzet eischt, had moeten en kunnen weten.

Ten tweede waarschuwt hij tegen de verwarring van
de bewijsvoering met het resultaat ervan. Wanneer het
bij de bewijsvoering onmogelijk blijkt, dat de dader een
deliktsbestanddeel of het heele gevolg niet gekend heeft,
dan constateert de rechter, dat hij die gekend heeft. Ik
hoop bij de bespreking van het voorwaardelijk opzet
in de Nederlandsche rechtspraak, op deze opmerkingen
terug te komen.

C. De opvatting van Binding.

Aan het slot van dit Hoofdstuk wil ik nog enkele
woorden wijden aan het standpunt, dat Binding tegen?
over het voorwaardelijk opzet inneemt. Al mag hij onder
de voorstanders van dezen opzetvorm gerekend worden,
zijn standpunt is zoo afwijkend van de gangbare op?
vatting, dat dit eene afzonderlijke behandeling eischt.

Binding verklaart zich uitdrukkelijk voorstander van
de wilstheorie en polemiseert heftig tegen de voor?
stellingstheorie. Hij acht de groote fout der voorstellings?

theorie »die Verlegung der Schuld an die falsche Stelle«.
»Die Schuld ist immer eine Willens*, richtiger Tatschuld.
Wissen und Nichtwissen sind nur Merkmale ihrer
Arten«. Zeer kernachtig wijst hij als verdere fouten der
voorstellingstheorie aan:

1°. »(Dass) sie die Vorstellung ^ von der künftigen
Handlung von dem Wollen der Körperbewegung ge*
waltsam lossprengt;

. 2°. Dem Entschluss seinen wahren wertvollen Inhalt
nimmt;

3°. (Die) Ausführung (der Handlung) somit ihrer -
Ursachen*Eigenschaft beraubt;

4°. Und mit der Vorstellung allein nichts in dén Händen
behält, was schuldhaft und straffähig sein könnte, da die
Gedanken — Gott sei gedankt — noch zollfrei sind« \')•

Na deze inleiding, waarin ik Binding geschilderd heb
als een voorstander van het voorwaardelijk opzet en als
een aanhanger der wilstheorie, zal men zich misschien
afvragen, waarom Binding\'s opvatting niet besproken is
bij de behandeling van de voorstanders van het voor*
waardelijk opzet, die het op grond van de wilstheorie
verdedigen. Dit is - daarom niet geschied, omdat hij
slechts schijnbaar een aanhanger is der gangbare wils*
theorie en slechts schijnbaar een voorstander van het
voorwaardelijk opzet in zijn tegenwoordige beteekenis.

Hij gaat uit van het standpunt, dat opzet een juridisch*
technisch begrip is en waarschuwt tegen het »dilettantis*
tische« gebruik, dat volgens hem ervan wordt gemaakt.
Hij vat het op als een willen met bewustzijn der weder*
rechtelijkheid. Dit willen vat hij echter ook niet op in
den gebruikelijken zin, doch hij huldigt het zoogenaamde

\') Normen. II, 1. bh. 393.

..........-98 ----=

4

causale wilsbegrip.^l) Volgens hem moet men niet na*
gaan, wat de dader op het oogenblik der handeling
gedacht heeft, om te kunnen zeggen wat hij gewild
heeft; om dit te kunnen vaststellen, moet men nagaan,
wat hij heeft gedaan of teweeggebracht, wat hij heeft
veroorzaakt.

Zoo acht hij het mogelijk, dat de dader een gevolg
gewild heeft, zonder dat hij zich dat heeft voorgesteld.
Een scheikundige bijv_v die een proef neemt om te kijken,
wat de gevolgen van eene bepaalde vermenging zullen
zijn, wil die gevolgen, volgens Binding, al heeft hij zich
die niet eens voorgesteld want: »Die Ursache ist be*
wusst gesetzt, damit der unbekannte Erfolg eintrete«.
Zoo meent hij ook, dat Thomas van Bremerhaven alle
door de ontploffing der dynamiet veroorzaakte gevolgen
gewild heeft.

Hij komt, door te weinig aandacht te schenken aan
de psychologische zijde van het schuldbegrip, tot eene
onderscheiding der schuld, wel in dolus en culpa, doch
in de beteekenis van »wissentliche« en »nicht*wissent*
liche Schuld«, ook wel »unbewusste Schuld« genoemd,
met cjien verstande, dat het eerste ziet op schuld met
bewustzijn der wederrechtelijkheid, het tweede op schuld
zonder dat bewustzijn.

De gebruikelijke onderscheiding van dolus en culpa
acht hij van ondergeschikt belang. Volgens Binding is
het niet de vraag: hoe verhield de dader zich tot het
intreden van het gevolg? maar: hoe verhield de dader
zich tot de wederrechtelijkheid van een door eene wils*
uiting in het leven geroepen gevolg? Ik meen, dat Bin*
ding aldus te veel wa-.rde hecht aan de ethische zijde

\') Normen. II, 1. § 680, blz. 296 en -vlg.

van het schuldbegrip. De strafwetten laten wel toe reke*
ning te houden met de vraag, of de dader in het be*
wustzijn der strafbaarheid gehandeld heeft, of althans
dat bewustzijn had kunnen hebben, maar de , onder*
scheiding van de schuld in dolus en culpa, welke de
strafwetten kennen, is met Binding\'s onderscheiding niet
identiek, al is het psychologische schuldelement onver*
breekbaar met het ethische verbonden\').

Terecht zegt Raumgarten, dat de verhouding van den
dader tot de wederrechtelijkheid van het veroorzaakte
»nur ein Schuldmoment« is, en »keineswegs das wich*
tigste«. »Die Schuld liegt in erster Linie im Töten*Wollen,
nicht im bewussten Rechtswidrig*handeln*wollen« ")■

Eene consequentie van het ingenomen standpunt is,
dat Binding het geheele probleem van het voorwaardelijk
opzet zonder belang acht en dat hij op de hem eigen
scherpe wijze spreekt van het »elende sogenannte Pro*
blem des dolus eventualis«³), terwijl hij op een andere
plaats zegt: »Dass die Lehre vom sog. dolus eventualis,
die m. E. wissenschaftlich gar kein Problem ist, noch
heute eine solche Rolle in unserer Schulddogmatik spielt,
ist für diese schwer kompromittirend« ⁴).

In het tweede stuk van het Tweede Deel zijner Nor*
men schenkt hij intusschen toch zijne aandacht aan het
voorwaardelijk opzet, en hier blijkt het duidelijkst, hoe*
zeer zijne beschouwingen staan in het leekcn van zijn
causaal wilsbegrip en van den zoogenaamden »rechts*
widrigen Vorsatz«.

Uitgaande van deze grondgedachten, vat hij het voor*

») Zie: M. E. Mayer, Lehrbuch 1915. blz. 246.
^s) »Binding\'s Schuldbegriff« in Zeitschrift Deel 37, (1916) blz. 404.
\') Normen. II, 1 blz. VII.
<) t. a. p. blz. 338 noot 35.

waardelijk opzet dan ook niet op in denzelfden zin,
waarin wij dat doen. Hij verstaat er slechts die gevallen
onder, waarin de dader »primo loco einen erlaubten
Erfolg herbeizuführen gedenkt, eventuell aber die Rechts»
Widrigkeit für den Fall ihres Eintritts billigt«. Hij be*
schouwt het handelen met voorwaardelijk opzet, als een
handelen »im Rechtszweifel«. Op blz. 860 licht hij zijne
opvatting met enkele voorbeelden toe: voorwaardelijk
opzet is volgens hem aanwezig bij den onderwijzer, die
zijn leerling een pak slaag geeft, terwijl hij er niet zeker
van is, of hem een tuchtigingsrecht toekomt; bij den
jager, die zijn geweer aanlegt op een vrouw, die zich in
zijn jachtgebied bevindt, terwijl hij in twijfel is, of zijn
doel een stuk wild of een mensch is.

In dergelijke gevallen, zegt Binding, moest naar den
wil van den wetgever het inzicht van den dader, dat
zijne handeling met het recht in strijd kan komen, voor
hem een beweegreden worden, van zijne handeling af te
zien. Verricht hij haar toch, en loopt ze verkeerd af, dan
kan hij niet loochenen, dat hij op het oogenblik van het
plegen »sich als Täter gewusst, seine "Täterschaft richtig
angenommen hat«.

Dit acht Binding »das Entscheidende: der Täter hat
sich als Täter des rechtswidrigen Erfolges für den Fall
von dessen Eintritt gewusst« ^l). Hij meent nu verder, dat
dit eventueele willen, hetgeen bij den dolus eventualis
zooveel aanstoot geeft, bij elk willen plaats grijpt:
»wenn der Wille richtig als Verursachungswille aufge*
fasst wird, und nicht mit Wünschen identificiert wird«.
»So sollte die Figur des sogen, dolus eventualis für
jeden Juristen alles Problematische verlieren«.

») blz. 863.

Ten aanzien van deze meening is op te merken, dat
wat Binding voorwaardelijk opzet noemt, iets anders is dan
hetgeen de gangbare opvatting onder dezen term verstaat.

Daarom lijkt het mij nutteloos haar te bestrijden.
Bovendien zou eene dergelijke kritiek ons verre buiten
het bestek van dit werk voeren.

Binding\'s opvatting van het voorwaardelijk opzet is
mijns inziens eene met bewonderenswaardige consequentie
doorgevoerde uitwerking van twee grondgedachten,
welke wij niet deelen, nml. van het causale wilsbegrip
(Verursachungswille), en van het opzet met bewustzijn
der wederrechtelijkheid (rechtswidriger Vorsatz).

Acht men deze uitgangspunten juist, dan is Binding\'s
standpunt niet te weerleggen.

Acht men •hen onjuist, dan is het vergeefsche moeite,
de consequenties op zich zelf te gaan bewisten; op deze
wijze zou men voortdurend langs elkaar heenpraten,
daar Binding én onder willen, én onder opzet iets anders
verstaat, dan ik, die eene meer gangbare opvatting omtrent
deze begrippen deel.

Op de vraag of Binding het opzet terecht als »rechts*
widriger Vorsatz« opvat, kan ik hier niet nader ingaan;
in de Inleiding heb ik reeds aangekondigd, dat ik dat
vraagstuk in dit werk geheel ter zijde laat.

Evenmin kan ik hier ingaan op de vraag, of het juist
is, het willen op te vatten als »Verursachungswille«. Deze
opvatting is van meer bevoegde zijde reeds afdoende
bestreden. Zij leidt onder meer tot de consequentie, alle
gevolgen, die door eene wilsuiting veroorzaakt zijn, als
gewild aan te merken, al waren zij niet eens voorge»
steld *) en met haar is Binding\'s zoo vaak ten onrechte

\') Normen. II, 2. blz. 812 noot 4, 819, 864,

tegen hem uitgespeelde opvatting van het »onbewuste
willen« te verklaren.

Terecht merkt Kuhlenbeck tegen dit wilsbegrip op:
»Ein nicht vorgestellter Zustand kann wohl durch Wollen
verursacht, niemals aber gewollt sein«¹).

Ik heb in het voorafgaande wel als mijne meening te
kennen gegeven, dat het spraakgebruik geen betrouwbare
gids is in problemen als het onderhavige, en dat onder
anderen bij het voorwaardelijk opzet, het taalgevoel zeer
verschillend reageert, dat sommigen het toelaatbaar achten,
in dat geval nog van opzet en willen te spreken, terwijl
anderen het absoluut ontoelaatbaar achten. Ik meen echter
met Spitta²), dat Binding zonder eenigen twijfel: »das
Sprachgefühl und Sprachgebrauch völlig auf den Kopf
(stellt)«, wanneer hij zelfs niet voorziene gevolgen als
gewild wil aanmerken.

We kunnen dan ook wel zeggen, dat- Binding niet
slechts in deze opvatting van het wilsbegrip, doch ook
van den »rechtswidrigen Vorsatz« en het voorwaardelijk
opzet, vrijwel alleen staat³).

Baumgarten geeft tot slot van zijne kritiek op Binding\'s
werk zijn eigen opvatting omtrent ons vraagstuk en zegt:
»Es ist also der unerwünschte Nebenerfolg, wenn vorher»
gesehen, gewollt« en uitdagend voegt hij hieraan toe:
»Dass dieser Satz den Sprachgebrauch auf den Kopf
stellte, dürften nur wohl Fanatiker , der Vorstellungsthe*
orie behaupten.« In alle bescheidenheid zou ik hiertegen
willen opmerken, dat men niet een »Fanatiker« der

1 \') Der Schuldbegriff als Einheit von Wille und Vorstellung. 1892.
blz. 45.

2 ⁴) Geciteerd door Baumgarten, t. a. p. blz. 414.

voorstellingstheorie behoeft te zijn, om niet alleen dit
taalgebruik onjuist te achten, maar de geheele conclusie,
die niets anders is dan de reeds lang als onjuist verworpen,
te ver gaande uitbreiding van het opzet tot alle voor*
ziene gevolgen, zooals die juist door de »Fanatiker der
Vorstellungstheorie« in het midden der. 19e eeuw ver*
dedigd werd en tegenwoordig nog slechts door Klee,
Lucas en von Liliental.

HOOFDSTUK IV.

DE TEGENSTANDERS
VAN HET VOORWAARDELIJK OPZET.

A. Hunne kritiek.

De voor eenige jaren overleden Göttinger Hoogleeraar
L. von Bar mag wel als de heftigste tegenstander van
het voorwaardelijk opzet worden aangemerkt. In verschil«
lende geschriften is hij tegen dit begrip te velde getrokken¹).
»Zeitungen und Witzblätter,« zegt hij, »nehmen ihn zur
Zielscheibe und kritisieren mit aller Schärfe des gesun«
den Menschenverstandes, Urteile in denen weitgehende
Absichten in der Seele des Angeklagten, als »eventuelle«,
schliesslich entdeckt würden. Aber wer ihm zum Opfer
fällt, findet wenig Anlass zum Scherzen; denn in der Tat,
der dolus eventualis hat Polypenarme, die vieles mit
unentrinnbarer Gewalt zu fassen vermögen«"\').

Hij wil slechts opzet aannemen bij oogmerk en nood»
zakelijkheidsbewustzijn, maar met dit laatste gelijkstellen:
zeer groote waarschijnlijkheid. Dit heeft tengevolge, dat
von Bar in gevallen, waarin men gewoonlijk voorwaar»

delijk opzet ziet, ook opzet aanneemt, maar het dan niet
dien naam geeft, en zelfs gevallen van nalatigheid voor
opzet aanziet; met andere woorden: het opzet verder
uitbreidt, dan hij doen kon, wanneer hij voorwaardelijk
opzet zou aannemen. Men moet namelijk in het oog
houden, dat bij handelen met het bewustzijn van het
waarschijnlijk mede*intreden van strafbare of andere
strafbare gevolgen, wel meestal opzet aanwezig zal zijn,
doch er kan ook nalatigheid zijn. von Bar geeft het
volgende voorbeeld: »Ein berittener Polizist sprengt ohne
irgend welche rechtfertigende Veranlassung, aus Brutalität
in eine Menschenmenge hinein«. In dit geval »sind alle
von dem Handlenden auch nur als möglich angesehenen
Folgen als gewollte, als dolos verursachte, zuzurechnen«¹).
Dit gaat zeker te ver en is niets dan eene toepassing
van den ouden dolus indeterminatus.

von Hippel¹) meende, dat de reden, waarom von Bar
het voorwaardelijk opzet niet wilde erkennen, in een misver*
stand zetelde, namelijk in de meening, dat men voor*
waardelijk opzet reeds aannam, wanneer iemand een ge*
volg niet beoogd had, doch als mogelijk had voorzien,
mits dan later dat gevolg intrad, von Bar zeide name*
lijk in zijne bijdrage in den Gerichtssaal, Deel 56, blz. 402:
»Gegenwärtig beruht die gesammte Lehre vom dolus
eventualis auf einer Überspannung der sogenannten Vor*
stellungstheorie. Alles was der Handlende in dem Au*
genblicke seiner Aktion an Erfolgen auch nur als möglich
sich vorstellte, soll ihm auch gewollt sein. Er hat es,
falls es eintreten würde, ja gebilligt.« Inderdaad wordt
deze opvatting omtrent het voorwaardelijk opzet in de

\') Z 18. blz. 547. G.S. 56. blz. 403 vlg.
») Grenze, blz. 108.

hand gewerkt door verschillende gangbare onjuiste om*
schrijvingen van het begrip\').

In zijn later werk, »Gesetz und Schuld«, erkent von
Bar, dat hij zich misschien vroeger aan fouten heeft
schuldig gemaakt, maar dat hij heel goed begrijpt, »was
man nach der herrschenden Ansicht sich unter dolus even*
tualis und der psychischen Funktion des Einverständnisses
und der Einwilliging zu denken habe«²). Wanneer we
dit eenmaal gelezen hebben, verbaast het ons des te meer,
dat ook in dit werk von Bar weer te velde trekt tegen
een begrip, dat geen der voorstanders van het voorwaar*
delijk opzet, nog als zoodanig zal willen erkennen. Eene
dergelijke kritiek komt mij (salva reverentia) voor, niet
meer eerlijk te zijn. Zoo wordt het volgende voorbeeld
van voorwaardelijk opzet gegeven³): »Jemand erstrebt
einen bestimmten Erfolg, er stellt sich vor (sieht vorher),
dass damit noch ein andrer Erfolg verbunden sein könne
(nicht aber notwendig damit verbunden sein werde)«,
tot zooverre is de omschrijving nog volkomen juist, maar
wanneer hij dan vervolgt: »er unterlässt das Streben
nach dem ersten Erfolge nicht, wegen des zweiten, nicht
erstrebten Erfolges«, geeft hij voor voorwaardelijK opzet
uit, alle gevallen, waarin iemand bij het nastreven van
een bepaald gevolg, andere mogelijke gevolgen mede
voorzien heeft, zonder de juist noodzakelijke schifting
te maken, hoe hij zich tot die voorstelling verhield en
op welke wijze die zijne handeling geinfluenceerd heeft.

Even onjuist is de omschrijving, die hij vastknoopt
aan eene vergelijking van de termen voorwaardelijk opzet

\') Zoo bijv. dc reeds aangehaalde omschrijving, welke gegeven
werd op den 24^e» Duitschen Juristendag.

^!) Gesetz und Schuld. II blz. 335, noot 93.

») t. t p. blz. 323.

en voorwaardelijke verbintenis. In waarheid leert ons die
vergelijking slechts, dat de term voorwaardelijk opzet
onjuist "is, en volstrekt niet uitdrukt, wat men ermee wil
zeggen, von Bar maakt het echter nog erger en beweert
dat »men« onder voorwaardelijk opzet verstaat: »Ich will
zwar A zunächst nicht, wenn aber A eintritt, so habe
ich A gewollt«¹). Kritiek tegen eene dergelijke redeneering
is dan, zooals van zelf spreekt, niet moeilijk. Maar hij
laat na, kritiek te leveren op de, voor het voorwaardelijk
opzet karakteristieke redeneering: »Ik wil gevolg A,
maar als gevolg A B intreedt, is het mij ook goed«.

Daartegenover staan echter ook weer argumenten tegen
de aanhangers van het voorwaardelijk opzet, waarvan
de juistheid moet worden erkend, maar die m. i. niet
afdoen aan de aannemelijkheid van dien opzetvorm,
doch slechts juiste kritiek bevatten op zwakke punten
hunner redeneering. Zoo acht ik het met von Bar juist,
dat men met een zuiver taalgebruik bij voorwaardelijk
opzet niet meer van »willen« kan spreken ²) en dat de
formule van Frank praktisch groote moeilijkheden zal
meebrengen, al valt er dan nog over te twisten, of het
waar is, dat bij eene juiste toepassing ervan, de vraag:
opzet of geen opzet, slechts op grond van hypothesen
wordt aangenomen, zooals von Bar eveneens meent^a).
Ook zijne opmerking, dat het al of niet aannemen van
voorwaardelijk opzet door den Duitschen rechter in een
practisch geval vaak uitloopt op »was man wohl »Sen*
timent« genannt hat« \'), is niet van allen grond ontbloot.

Van een geheel verkeerd begrip van het voorwaarde*

\') t. z. p. blz. 325.

^s) Z. 18. bl. 535 en vlg.

³) Gesetz und Schuld. II blz. 329 en vlg., blz. 333.

M t. z. p. blz. 338.

lijk opzet getuigen daarentegen weer de woorden: »Was
aus der Ansicht folgt, wenn man gar einen Versuch mit
dolus eventualis als rechtlich möglich annimmt, ist wahr?
haft erschrecklich«¹). Op deze meening, welke nauw samen?
hangt met Mr. Noyon\'s opvatting van het voorwaarde?
lijk opzet, kom ik terug bij het bespreken van diens
standpunt, zooals ik bij de bespreking van Stooss\' argu?
menten, uitvoerig zal spreken over de zeer verbreide,
ook door von Bar gehuldigde opvatting, dat we bij het
voorwaardelijk opzet niet meer te maken hebben met
»Verletzungs?«, doch met »Gefährdungsvorsatz«²). Ten
slotte beweert von Bar nog, dat de oude dolus indi?
rectus tot juistere resultaten kwam, dan het moderne
voorwaardelijk opzet³). Eene dergelijke - meening kan
alleen verkondigd worden, wanneer men het voorwaar»
delijk opzet, zoo verkeerd opvat als von Bar dit doet.

Het standpunt van von Bar, die tot de meest gezag?
hebbende criminalisten in Duitschland behoort, en van
wien men zonder meer maar niet mag aannemen, dat
hij niet begrijpt, wat de aanhangers van het voorwaar?
delijk opzet, onder dit begrip verstaan, wordt begrijpe?
lijk, wanneer men aanneemt dat, wat hij bestrijdt niet
is het begrip voorwaardelijk opzet, zooals de strafrechts»
wetenschap dat kent, maar zooals dat in menig vonnis
van het »Reichsgericht« en lagere Duitsche colleges ge?
huldigd wordt. Uit verschillende plaatsen in zijne werken
blijkt, dat vooral deze rechtspraak, die door tal van
Duitsche colleges, niettegenstaande hunne onpartijdig?
heid, »in Press? und Beleidigungsprocessen vielfach gegen
Social»democraten und Publicisten der Opposition zur

\') Z. 18. blz. 541.

^s) Z. 18. blz. 542.

») Gesetz und Schuld. II blz. 341 vlg. .

Anwendung gebracht sei«¹), hem tot een tegenstander
van het voorwaardelijk opzet heeft gemaakt.

Zijn fout is, dat hij nu tegen het begrip zelf te velde
trekt, in plaats van tegen het verkeerde gebruik, dat de
Duitsche rechtspraak er vaak van maakt. Wanneer Bin*
ding²) zegt: »So hat sich statt gegen den Misbrauch dieses
Begriffes, gegen seine Anerkennung als Spielart des
rechtswidrigen Vorsatzes eine Opposition erhoben«, heeft
hij vooral von Bar\'s kritiek tegen het voorwaardelijk
opzet op het oog.

Als tegenstander van het voorwaardelijk opzet in
Duitschland heeft ook Kohlrausch ³) zich doen kennen.
Na eerst de beste formuleeringen van voorwaardelijk
opzet te hebben weergegeven nml. die van von Hippel
en M. E. Mayer ⁴), verklaart hij, dat deze formuleeringen-
lijden aan de reeds door Kant veroordeelde: »Überschätz
zung des positiven Beweiswertes der Negation«, dat na*
melijk uit het feit, dat de hoop op het niet intreden niet be*
slissend voor het besluit tot handelen was, het bewijs geput
wordt, dat met het tegendeel gerekend was. Daarin ziet hij
eene foutieve redeneering. »Daraus, dass eine Grosse non
a ist folgt allerdings, dass sie nicht a sein kann, nicht aber,
dass sie b ist, überhaupt nichts Positives« ⁶). Deze mee*
ning ware juist, wanneer er tusschen opzet en nalatigheid
nog een tusschengebied lag, doch erkent men dit niet,
en verklaart men tot opzet te rekenen al wat men schuld

\') t. z. _P. blz. 343.

²) Normen. II, 2. blz. 861 noot 2.

³) Die Schuld, in »Reform des Strafgesetzbuches«. Bcrlijn 1910.
blz. 181, v.

⁴) »Wenn die Hoffnung auf das Ausbleiben des betr. Erfolges nicht
entscheidend war für die Vornahme des Handlung«.

\') blz. 203.

en niet nalatigheid wil noemen, dan bestaat er m.i. tegen
zulk eene redeneering geen bezwaar, onverschillig hoe
men de grens trekt. Terecht merkt dan ook von Hippel*)
hiertegen op, dat op deze wijze het bewijs van opzet
evenzeer geleverd is, »als mit dem Nachweis, dass ein
Thermometer nicht unter o steht, bewiesen ist, dass sie
mindestens auf o, oder darüber steht«.

Verder meent Kohlrausch, dat alle formules, die ten
doel hebben dolus eventualis van bewuste nalatigheid te
onderscheiden, uitloopen op »Charakterisierungen des
Taters, aber nicht der Tat«. Hij acht dit »den richtigen
Kern der Einwendungen von Bars«. Tegen dit bezwaar
is op te merken, dat voorzeker ook de beoordeeling van
iemands karakter noodzakelijk is, om te kunnen uit*
maken of een bepaald persoon met voorwaardelijk opzet
gehandeld heeft; ook daaruit zullen aanwijzigingen geput
mogen worden; doch, en hierin heeft Kohlrausch gelijk,
men mag het antwoord op de vraag: heeft deze persoon
met voorwaardelijk opzet gehandeld? geenszins alleen
van de beoordeeling van het karakter laten afhangen
en de formules, die dat doen (bijv. het assertorisch
oordeel van von Liszt en de formule van Frank in hare
oorspronkelijke redactie), zijn daarom te veroordeelen.
Dat echter de formules van von Hippel en Mayer ook
aan dat euvel lijden, heeft Kohlrausch niet aangetoond.

Ten onzent kan als eerste tegenstander van het voor*
waardelijk opzet Prof. Pols worden aangemerkt, die in
in het Tijdschrift voor Strafrecht, Deel III, eene bespreking
aan opzet en nalatigheid heeft gewijd, onder het op*
schrift: »Het begrip der strafbare handeling«.

Om tot juiste beoordeeling van een werk te komen,

\') Z. 31. blz. 584 noot 51.

is het in de eerste plaats noodig, nauwkeurig iemands
woordgebruik na te gaan, daar vele tegenstellingen en
twistpunten vaak slechts hun oorzaak vinden in afwijkende
terminologie. Een dergelijk, van het gewone afwijkend
woordgebruik treft men in deze bijdrage van Prof. Pols aan,
en wel in de eerste plaats wat betreft het begrip, tot welks
verduidelijking hij het artikel geschreven heeft: »het begrip
der handeling«. Wanneer men nog niet nauwkeurig weet,
wat de schrijver met »handeling« bedoelt, doet eene uit*
spraak »zoovele gevolgen, zoovele handelingen« \'), hoogst
zonderling aan. Immers in het gewone spraakgebruik
beschouwt men eerst de handeling en dan de gevolgen
en zegt: ééne handeling kan meerdere gevolgen na zich
sleepen. Hier zou dus aanstonds al eene gelegenheid
tot strijd zich openen, doch dit zou slechts een strijd om
woorden zijn. Immers Prof. Pols zegt ook: »heeft eene
materieele daad meerdere gevolgen, enz.²). .Hieruit zien
we dus, dat hij een nauwkeurig onderscheid maakt tus*
schen »daad« en »handeling«. Daad is datgene, wat de
dader lichamelijk verricht heeft. Onder handeling ver*
staat hij het complex van elementen en andere bestand*
deelen, dat een bepaald strafbaar feit oplevert.

Na deze uiteenzetting is duidelijk, wat hij bedoelt
met de zinnen: »dat een niet*gewild gevolg nimmer
eene opzettelijke handeling in het leven kan roepen« ^:1),
»om eene handeling als opzettelijk te qualificeeren is
noodig, dat de wil gericht geweest zij zoowel op de
daad, als op het tot stand gebrachte gevolg«, en: »Elke
handeling, waarbij het verkregen gevolg niet overeen*

\') blz. 93 cn vlg.
^s) blz. 109.
») blz. 119.

stemt met het oogmerk is eene niet?opzettelijke handeling«¹).
In onze terminologie omgezet beteekent dit laatste: »Elk
strafbaar feit, waarbij het verkregen gevolg niet over?
eenstemt met het oogmerk is een niet opzettelijk gepleegd
feit«, m. a. w.: Volgens Prof. Pols mag alleen opzet
worden aangenomen bij oogmerk. Doch dit woord ge?
bruikt hij ook weer in een geval, waarin wij van opzet
als noodzakelijkheids? of zekerheidsbewustzijn spreken.
Bij het bespreken van het geval van Thomas van Bre?
merhaven zegt hij nml.²): de dader had niets tegen de
opvarenden, geenerlei zucht of begeerte hen te dooden.
Toch had hij ontwijfelbaar den wil, het opzet, het voor?
nemen, om hen te dooden. Hoewel het motief enkelvoudig
was en ook de materieele daad dus slechts eene was,
was de wil op verschillende gevolgen gericht, dus het

oogmerk meervoudig,........ het vergaan met man en

en muis, 4^US °°k den dood van al de opvarenden«.
Zooals ik reeds vroeger uiteengezet heb, komt het mij
juister voor, slechts den wil gericht op het doel der
handeling den naam van oogmerk te geven.

Met deze twee, door mij vroeger reeds onbetwist
genoemde vormen acht Prof. Pols het opzet uitgeput en
heftig gaat hij tekeer tegen de »ingekankerde wanbe?
grippen«³): »Voorwaardelijk opzet«, tegen de »Mittel?
stufen zwischen Dolus und Culpa«, en tegen »dolus
indirectus (middelijk opzet)«. »De ergste graad van
schuld staat«, volgens hem, »nog ver van het opzet, is
daarvan nog door een breeden kloof gescheiden. Het
is mitsdien onvoorwaardelijk verwerpelijk eenige soort
van schuld voor zooveel de strafwaardigheid betreft met

1 >) blz. 109.

2 •\') blz. 124.

3 ) blz. 118.

opzet gelijk te stellen, onverdedigbaar haar als opzet toe
te rekenen« \'). Hiermee ben ik het eens. Dat dit bij het
voorwaardelijk opzet plaats heeft, had echter juist be*
wezen moeten worden.

Wanneer er strijd bestaat, om in een speciaal geval
die grens vast te stellen »hetgeen de minst ontwikkelde
menschen voortdurend met onberispelijke zuiverheid in
zaken van het dagelijksche leven« ²) doen, dan bewijst
volgens de meening van Prof. Pols zulk een strijd alleen,
»dat het zeer onzeker is, wat er feitelijk is gebeurd, niet
dat zoowel het een als het ander, of iets tusschen beiden,
gebeurd is« ³). Wat dit laatste betreft, moet onmiddellijk
de juistheid aanvaard worden van de opmerking, dat op
dit gebied, wat de interpretatie van bepaalde gevallen
betreft, verreweg de meeste strijd berust op verschillende
veronderstellingen van het geval. Zeer typisch is dit bij
het geval van Thomas von Bremerhaven. Wanneer nauw*
keurig vaststond, bijvoorbeeld tengevolge eener uitvoe*
rige bekentenis, wat Thomas op het oogenblik van het
plegen van het feit gedacht had ten aanzien van den
dood van de opvarenden en van de menschen aan den
wal, dan ware over het geval misschien niet de helft
der litteratuur verschenen, die er nu aan gewijd is.

Doch hier is juist ook het zwakke punt van Prof.
Pols\' betoog. Hij trekt te velde tegen vage of onjuiste
begrippen en veroordeelt volkomen terecht dolus inde*
terminatus, dolus indirectus, de »Mittelstufen«, die in
dien tijd bekend waren en een dolus eventualisbegrip,
dat nog niet die nauwkeurigheid van omvang had, als
in den tegenwoordigen tijd het geval is. Dit blijkt ook

\') blz. 117.

*) blz. 94.

³) blz. 119.

uit het voorbeeld dat hij op blz. 117 geeft: »Het maakt
voorzeker verschil, of ik door het woest voorthollen van
een tweespan iemand overrijd, omdat ik zonder voldoende
nadenken ondernomen heb, een paar vurige paarden te
besturen, die ik blijk niet te kunnen beheerschen, of ver*
zuimd heb de eene of andere voorzorg te nemen, waar*
door ik ze in mijn macht kon houden, óf wel omdat ik
onbesuisd, zonder eenig acht te geven op de gevolgen,
ze in woesten ren door een bevolkte straat voortdrijf.
Maar zelfs de laatste daad heeft geenerlei overeenkomst
met, biedt geenerlei toenadering tot de daad van woest
rijden met het oogmerk om een voorbijganger te over*
rijden«. Het is volkomen juist dat men in de drie ge*
noemde gevallen, het gevolg niet tot oogmerk heeft, doch
dit neemt niet weg, dat er onder zekere omstandigheden
in zulk een geval opzet kan zijn, maar dan niet wanneer
men handelt »zonder acht te geven op de gevolgen«. In
dat geval is er slechts culpa.

Prof. Pols verzet zich, zooals wij zagen, er niet tegen,
opzet aan te nemen bij zekerheidsbewustzijn. Er zijn in
zijne bijdrage aanwijzingen, dat hij zich evenmin verzet
zou hebben tegen het aannemen van opzet in die gevallen,
waarin men tegenwoordig van voorwaardelijk opzet spreekt.
Aan het slot van zijn artikel komt zelfs eene zinsnede
voor, die een regel bevat, bij welker toepassing, men
in den zin van de ruimste voorstellingstheorie, alle voor*
ziene gevolgen opzettelijk teweeggebracht zou moeten
achten. Hij zegt namelijk: »de bewering, dat men een
gevolg wel voorzien, maar niet gewild heeft, is een lo*
gisch onding, eene onwaarheid«¹)- Wij zullen deze on*
verdedigbare stelling maar als een lapsus beschouwen;

») blz. 125.

uit het verband zou men namelijk kunnen afleiden dat
hij bedoelde »alle als noodzakelijk voorziene gevolgen«¹).
Een bewijs dat men, met de redeneering van Prof. Pols
als uitgangspunt, datgene, wat men tegenwoordig voor*
waardelijk opzet noemt, ook tot het opzet zou kunnen
trekken, is voor mij gelegen in het proefschrift van de
Geer, waarin de terminologie van Prof. Pols geheel ge*
volgd is, waarin ook begonnen wordt met de onderschei*
ding van wil, materieele daad en gevolg²), waarin eveneens
gesproken wordt van de breede klove, die dolus en culpa
zoude scheiden, maar waar de grens getrokken wordt,
met behulp van de formule van Breidenbach, waardoor
het voorwaardelijk opzet in zijn moderne beteekenis, ook
tot het opzet gerekend wordt³). Zelfs meent de Geer
in dat geval nog van oogmerk te kunnen spreken. Wan*
neer we dit, als eene woordenkwestie, ter zijde laten (ik
heb op dit afwijkend woordgebruik trouwens vroeger al
gewezen), is de meening volkomen gewettigd, dat het
met de theorie van Prof. Pols niet in strijd behoeft te
zijn, het voorwaardelijke opzet in zijne moderne betee*
kenis nog tot opzet te rekenen. De stelling dat, wil er
opzet zijn, steeds het gevolg oogmerk geweest moet zijn,
is slechts terminologisch in strijd met de moderne op*
vatting omtrent het voorwaardelijk opzet, die in dezen
opzetvorm geen oogmerk ziet. Het is een zeer ongewoon
taalgebruik, oogmerk te noemen, »al hetgeen gebillijkt

\') Geheel anders klinkt dan ook deze zinsnede uit het proef»
schrift van de Geer, blz. 107: »alle voorzien met willen gelijk te
stellen, schijnt eene praesumptio welke in het strafrecht niet ge»
oorloofd is«.
^s) blz. 7, 19 en 21.
^s) blz. 123 en vlg.

is«¹), maar doet men dit eenmaal, dan rekent men het
voorwaardelijk opzet ongetwijfeld tot opzet.

In tegenstelling met Prof. Pols, die zich wel als een
tegenstander van het voorwaardelijk opzet voordoet,
maar zich niet uitdrukkelijk uitlaat over het moderne
voorwaardelijk opzet, valt Mr. Noyon in zijn werk²) juist
dit begrip direkt aan. De geheele bestrijding van Mr.
Noyon berust mijns inziens op een verkeerd begrip van
dien opzetvorm. Dit blijkt al aanstonds op blz. 2 van
het Eerste Deel van zijn werk.

Hij meent, misleid door de onzuivere omschrijving
van dat begrip, door Minister Modderman bij de tot?
standkoming van ons Wetboek van Strafrecht gegeven,
en die wij later zullen bespreken, dat men onder voor?
waardelijk opzet ten aanzien van een delictsbestanddeel
verstaat het geval, dat »iemand de zekerheid van het tegen?
deel mist, en twijfelend het er op waagt«. Hij vervolgt
dan: »„Hij die het erop waagt" en dus voorwaardelijk
opzet zou hebben, is geheel iemand anders, dan die zonder
bepaalde zekerheid te hebben, het bestaan van een mis?
drijf aanwezig onderstelt en in die onderstelling handelt.
Met dit laatste heeft men voor opzet te maken. Hij die
het erop waagt, is eenvoudig een roekelooze, die zich om
de gevolgen van zijne daad niet bekommert en wanneer
die gevolgen waarschijnlijk waren en zich werkelijk ook
hebben voorgedaan, krachtens de leer van het voorwaar?
delijk opzet geacht wordt (ten onrechte) ze te hebben
gewild«.

De fout van deze redeneering schuilt in de onjuiste
meening, dat de leer van het voorwaardelijk opzet het

») blz. 126.

\') Het Wetboek van Strafrecht verklaard. 3^<le druk, I, blz. 6 en vlg.

aannemen van opzet afhankelijk stelt van het »zich
werkelijk voordoen der gevolgen. Ware dit juist, dan
zou Mr. Noyon ook gelijk hebben met zijne opmerking:
»Eigenaardig is van het voorwaardelijk opzet, dat het
niet beoordeeld kan worden naar den animus maar
alleen naar het gevolg«. Zooals ik vroeger reeds gelegen*
heid had op te merken, wordt deze gedachte werkelijk
opgewekt door verschillende gangbare, verkeerde om*
schrijvingen van het voorwaardelijke opzet, bijv. die
van den 24^en Duitschen Juristendag »dass der Täter die
Tat auch für den Fall wollte, dass sie diesen Erfolg
haben würde«. Terecht merkt Prof. Simons ^l) dan ook
op: »dat de Heer Noyon uitgaat van eene mijns inziens
onjuiste opvatting omtrent het zoogenaamde voor*
waardelijke opzet, waartoe de minder juiste naam aan*
leiding geeft«. Hiertegen zegt Mr. Noyon weer ²): »Ik
doe opmerken dat ik opkom tegen het inbrengen in de
wet van hetgeen de minister Modderman (te recht of
ten onrechte, dit laat ik in het midden) voorwaardelijk
opzet noemde«. Nu is het waar, dat minister Modderman
ook geen zuivere omschrijving van het voorwaardelijk
opzet gegeven heeft. Maar wanneer men in een algemeen
werk als dat van Mr. Noyon, eene bestrijding aantreft
van het voorwaardelijke opzet in het algemeen, mag men
toch wel verwachten dat die strijd aangebonden wordt
tegen het begrip in zijne gangbare beteekenis en niet
tegen eene beteekenis die alleen Minister Modderman
eraan hechtte en waarvan de juistheid, of de gang*
baarheid, door den bestrijder in het midden gelaten
wordt. Dit wordt een vechten tegen windmolens. Bij de

>) Leerboek, 2» dr. I. blz. 166 noot 2.
\') t. a. p. blz. 7 noot 1.

verklaring van het Wetboek van Strafrecht behoort nauw¹
keurig nagegaan te worden, hoever het opzetbegrip zich
uitstrekt en niemand kan natuurlijk Mr. Noyon het recht
ontzeggen het voorwaardelijk opzet te verwerpen, nu de
wet er niet over spreekt, maar wel kan men den eisch
stellen, dat argumenten aangevoerd worden, die het
voorwaardelijk opzet in zijne gangbare beteekenis in de
kern treffen. Laten we onderzoeken of dit het geval is.

Mr. Noyon gebruikt hetzelfde voorbeeld als Prof. Pols
en zegt \'): »Heeft de besproken roekelooze een kind
gedood, dan moet hij dus gezegd worden doodslag,
heeft hij het toevallig slechts gekwetst, mishandeling te
hebben gepleegd en zulks omdat zijn voorwaardelijk opzet
enkel uit den uitslag kan worden opgemaakt. Immers
wat hij gewild heeft, kan uit de bedreven handeling
zelve niet worden nagegaan. Eene reden temeer om hier
bij uitsluiting aan schuld te denken«. In een noot zegt
hij dan nog verder: »In de vorige uitgave had ik ge*
schreven, dat het voorwaardelijke opzet niet beoordeeld
wordt naar den animus, maar naar het gevolg. Hieruit
schijnt Simons af te leiden, dat ik zou gemeend hebben,
dat over het bestaan van opzet naar het gevolg geoordeeld
moet worden. Mijn bezwaar was echter juist, dat men
bij voorwaardelijk opzet eerst naar den uitslag kan be*
oordeelen, wat in het opzet was opgenomen. Ik begrijp
dan ook niet de meening van Simons, dat bij poging
van voorwaardelijk opzet dé\' reden zou moeten zijn«.
Prof. Simons had namelijk tegen Mr. Noyon opgemerkt²):
»Geheel afgescheiden van het gevolg moet over den
omvang van het opzet beslist worden; ook bij poging

1  blz. 166.

is opzet in den vorm van voorwaardelijk opzet bestaan*
baar en aangenomen« ¹). Deze woorden zijn door
Mr. Noyon blijkbaar verkeerd begrepen. Prof. Simons
is dan ook opnieuw in eene beoordeeling van den 3^en
Druk van het werk van Mr. Noyon ²) tegen diens opvatting
opgekomen. Ik laat hier de woorden van Prof. Simons
volgen, omdat daarin op zeer scherpe en juiste wijze
het standpunt van Mr. Noyon bestreden wordt:

»De Heer Noyon behoort, zooals bekend, tot de
tegenstanders van de leer van het voorwaardelijk opzet.
Hij schreef daaromtrent, dat het voorwaardelijk opzet
niet beoordeeld wordt naar den animus maar naar het
gevolg. Thans wordt deze uitspraak aldus verduidelijkt,
dat men bij het voorwaardelijk opzet alleen naar het
gevolg kan oordeelen, dat men eerst naar den uitslag
kan beoordeelen, wat in het opzet was opgenomen. En
in verband met deze opvatting verklaart Mr. Noyon niet
te begrijpen, dat bij poging van voorwaadelijk opzet de
reden moet zijn. Nu gelooven wij, dat dit laatste nog
door niemand beweerd is, zeker niet door ons. Wat
wij beweerd hebben — zie Leerboek blz. 114 en noot
5 — is alleen, dat bij poging voorwaardelijk opzet voor*
komen kan. Indien nu Mr. Noyon gelijk heeft, dat deze
vorm van opzet slechts naar het gevolg beoordeeld kan
worden, dan zou dit zeker bij poging, waarbij juist het
gevolg ontbreekt, uiterst moeilijk gaan. Doch naar onze
meening berust de bedenking van Mr. Noyon op eene
onjuiste voorstelling. Wat gewild en wat veroorzaakt

\') Prof. v. Hamel zegt ook in zijne Inl. blz. 349 dat tegen het
argument van Mr. Noyon, »Prof. Simons terecht opmerkt en blijft
opmerken, dat het (voorw. opzet) ook bij poging bestaanbaar cn
aangenomen is«.

*) W. 9578.

is, zijn twee van elkander zelfstandige vragen, ook
bij het voorwaardelijk opzet; nooit kan en mag uit
het gevolg de wil of het opzet afgeleid worden. Bij
de leer van het voorwaardelijk opzet is het alleen deze
vraag, of een als mogelijk voorgesteld gevolg, dat de
dader niet heeft beoogd, desniettemin onder omstandig?
heden, als gewild, als door het opzet beheerscht mag
worden beschouwd. Een als mogelijk voorgesteld gevolg,
onverschillig of dit gevolg is verwezenlijkt of niet.
Slechts dit kan dan Mr. Noyon worden toegegeven dat
in den regel de vraag of er voorwaardelijk opzet bestaan
heeft, slechts zal worden gesteld in verband met een
teweeggebracht gevolg. Doch noodzakelijk is dat niet.
Men kan die vraag evengoed stellen in een geval van
poging tot doodslag. Iemand kan den dood van een
individu zoogenaamd voorwaardelijk hebben gewild, ook
al wordt ten slotte het doodelijk gevolg door medische
kunstvaardigheid afgewend. In het door Mr. Noyon op
blz. 7 behandelde, aan Modderman ontleende voorbeeld
van den woesten paardrijder, zou voorwaardelijk opzet
om te dooden kunnen worden aangenomen, ook al wordt
het aangereden kind niet gedood, doch slechts gekwetst.
Het is onjuist, dat er dan slechts van mishandeling sprake
zou kunnen zijn: indien kan worden aangetoond uit
hetgeen verder ten processe is gebleken, dat de dader zou
hebben gehandeld als hij deed, ook al zou hij zekerheid
hebben gehad den dood van het kind te veroorzaken,
staat aan veroordeeling wegens poging tot doodslag
niets in den weg. De leer van het voorwaardelijk willen
heeft, aldus de conclusie, met de uitkomst van het
handelen, met het ingetreden gevolg niets te maken. Wij
blijven dus van oordeel, dat de hooggeachte schrijver
ten aanzien van deze quaestie op een dwaalspoor is«.

Afgezien van het feit, dat ik bij voorwaardelijk opzet
liever niet meer van een willen spreek, doch hier een
gemoedstoestand aanwezig acht, die in het strafrecht als
opzet mag worden aangemerkt — doch dit verschil is in
dit verband niet van belang — kan ik mij geheel met
deze beschouwing vereenigen; ik heb er niets aan toe
te voegen: Mr. Noyon\'s meening acht ik er door
weerlegd.

Nog even wensch ik stil te staan bij eene conclusie
door Mr. Noyon genomen tot het arrest van den H.R.
van 12 Mei 1900, W. 7461, niet vanwege de nieuwe
argumenten, die daarin tegen het voorwaardelijk opzet
worden aangevoerd, maar omdat ze een bewijs te meer
levert, dat Mr. Noyon eene onjuiste opvatting omtrent
het voorwaardelijk opzet huldigt. Het betrof het delikt
van art. 350 W. v. Str. opzettelijke en wederrechtelijke
zaakbeschadiging. Beklaagde had opzettelijk eene aan»
varing veroorzaakt, tengevolge waarvan het aangevaren
schip averij had opgeloopen. Mr. Noyon meende, dat
door het Hof art. 350 geschonden was, daar slechts
bewezen was, dat beklaagde de aanvaring gewild had,
en niet zijn opzet om te beschadigen. Hieraan knoopt
hij zijne bekende beschouwing van het voorwaardelijk
opzet vast. Volgens hem zou de roekelooze met de leer
van het voorwaardelijk opzet altijd schuldig zijn, al was
het dan maar voor poging. Dit zou eene noodzakelijke
consequentie van die leer zijn doch tevens hare veroor*
deeling. De onjuistheid van deze bewering behoeft mijns
inziens niet meer te worden aangetoond.

\') Immers Prof. Simons zet hier slechts uiteen, welke bctcckenis
het begrip heeft en tot welke consequenties het aanvaarden ervan
leidt en hierin ben ik het met hem eens, maar niet, waarom men
hier nog van opzet of willen mag spreken.

Eene veroordeeling van het voorwaardelijk opzet zou
ook gelegen zijn in de constructie der gemeengevaarlijke
misdrijven: »Immers de verwezenlijking van het gevaar,
ziedaar juist wat het voorwaardelijk opzet zou opleveren«\'.
Over de meening dat voorwaardelijk opzet niets anders
is dan opzettelijk ingevaarbrengen zullen we aanstonds
spreken, maar dit beweert Mr. Noyon hier niet, en tegen
de meening dat »voorwaardelijk opzet, verwezenlijking
van gevaar zou opleveren« wil ik aanvoeren, dat het
voorwaardelijk opzet geheel aanwezig is in het inwendige
van den mensch, en dus nooit verwezenlijking van ge¹
vaar kan opleveren, terwijl bij de meeste gemeengevaar*
lijke misdrijven bovendien de wet ten aanzien van het
ingevaarbrengen noch opzet, noch een ander verband
eischt tusschen de psyche van den dader en den toestand
van gevaar, doch genoegen neemt met het aanwezig
zijn, of dreigen van objectief gevaar. Die vergelijking
gaat dus niet op.

Trouwens dit heele geval had met voorwaardelijk
opzet niets te maken en is een duidelijk voorbeeld van
opzet bij noodzakelijkheidsbewustzijn, hetwelk Mr. Noyon
wel wil aanvaarden: »Het erkende noodzakelijke gevolg«,
zegt hij namelijk¹), »moet daarentegen deel uitmaken
van datgene, waarop het opzet gericht was; wat als
onvermijdelijk erkend is, is ook gewild, doch ook alleen
dit en niet hetgeen men weet dat kan en dikwijls ook
zal geschieden«. De Hooge Raad liet dan ook terecht
in zijn kort arrest het geheele vraagstuk van het voor*
waardelijk opzet buiten beschouwing en nam aan, dat
de schade noodzakelijkerwijze" was toegebracht en dat
»waar een opzettelijke daad noodzakelijkerwijze schade

toebrengt, het opzet tot haar, insluit het opzet tot de
van haar onafscheidelijke beschadiging«.

B. Wat de tegenstanders van het voorwaardelijk opzet
ervoor in de plaats willen stellen.

1. De zoogenaamde »Gefährdungsvorsatz«.

Verschillende schrijvers voeren tegen het voorwaarde¹
lijk opzet aan, dat men hier niet te doen zou hebben
met een »Verletzungsvorsatz« maar met een »Gefähr*
dungsvorsatz« met andere woorden, dat het voorwaar*
delijk opzet geen vorm van opzet is, doch opzet (als
oogmerk of noodzakelijkheidsbewustzijn) gericht op in*
gevaarbrenging.

Dit argument, afkomstig van Stooss¹)» die oorspron*
kelijk een aanhanger van het voorwaardelijk opzet was²),
is door velen^a) overgenomen. Ook Löffler, dien wij
aanstonds zullen bespreken als een modern aanhanger
van »Mittelstufen« tusschen opzet en nalatigheid, ver*
klaarde na het verschijnen van het artikel van Stooss,
dat zijne »Wissentlichkeit« die hij als derde schuldvorm
tusschen »Absicht« en »Fahrlässigkeit« wilde plaatsen,
identiek was met »Gefährdungsvorsatz« \').

We zullen beginnen met de bespreking van de rede*
neering van Stooss, daar hem de eer toekomt, als vader

1  v

^s) Klee, t. a. p. Miricka t. a. p. blz. 77 cn vlg. von Bar, Gesetz
und Schuld. II, blz. 326. Oskar Kraus, Monatschr. Deel IX, blz.
343-346, c. a. Ten onzent zinspceldc^Mr. Noyon in zijne boven
aangehaalde conclusie klaarblijkelijk op dit argument.

<) Osterr. Zeitschrift. II, blz. 430.

dezer gedachte te worden aangemerkt. Theoretische
gronden voert Stooss voor zijn standpunt niet aan. Hij
meent slechts, dat het aannemen van voorwaardelijk op»
zet niet in overeenstemming is met het rechtsgevoel en
het spraakgebruik, en zou leiden tot een overdreven
uitbreiding van het opzet. Ik heb in het voorgaande
reeds als mijne meening te kennen gegeven, dat op een
grensgebied, als waarmee we hier te doen hebben, het
spraakgebruik niet meer een betrouwbare gids is; en
wat het rechtsgevoel betreft, ook dit schijnt op dit grens»
gebied zeer verschillend te reageeren, hetwelk weer voor»
namelijk samenhangt met het niet nauwkeurig stellen
van de voorbeelden, die men opstelt, om de aanneme»
lijkheid of de onjuistheid van eene meening aan te toonen.

Het zwaartepunt van Stooss\' kort artikel (Z. blz. 199-201)
ligt in de bespreking van twee voorbeelden, waarmee hij
tracht aan te toonen, dat in de gevallen, waarin de
gangbare opvatting voorwaardelijk opzet aanneemt, in
werkelijkheid slechts opzettelijke ingevaarbrenging aan»
wezig is. Het eerste voorbeeld luidt: »Ein Schütze schieszt
auf eine Scheibe und sieht, dasz das Geschosz mögli»
cherweise statt der Scheibe, auf die er zielt einen in
der Nähe stehenden Menschen treffen könnte. Wenn
der Schütze diese Eventualität in den Voraussetzung
ablehnt, dasz es ihm gelingen werde, sie zu vermeiden,
und sie nun doch eintritt, so liegt zweifellos Fahrlässigkeit
vor. Wenn aber der Schütze die Eventualität in den
Bereich der Möglichkeit zieht, und sich eingesteht, dasz
er sehr wohl die Scheibe fehlen und den Menschen,
treffen könnte, und dessenungeachtet den Schusz auf die
Scheibe wagt, soll er in den Schlimmen Erfolg eingewil»
ligt, und denselben wenn er ihn verursacht, dolo eventuali
verursacht haben«. Ik ben het eens met Stooss, dat hier

ten onrechte nog van opzet gesproken Wordt. Daarmee
is echter nog niet de onaannemelijkheid van het voor*
waardelijk opzet bewezen, maar alleen, dat het voorbeeld
niet is een voorbeeld van voorwaardelijk opzet, daar bij
twee elkaar uitsluitende gevolgen, óf dolus alternativus, óf
culpa denkbaar is, maar nooit voorwaardelijk opzet. De*
zelfde onnauwkeurigheid treffen we bij het andere voor*
beeld aan. Dit betreft het nemen van proeven op een
mensch, met stoffen die schadelijk zijn voor de gezond*
heid. Wanneer de dader slechts gehandeld zou hebben
met stoffen, gevaarlijk voor de gezondheid, dan zou hij
met recht kunnen aanvoeren : »eine Schadigutig habe ich
nicht gewollt«, en dus met de leer van het voorwaardelijk
opzet, niet als dader eener mishandeling mogen worden
aangemerkt. Tegen dit voorbeeld is op te merken, da\'t in
zulk een geval de vraag, opzet of geen opzet, geheel
afhangt van nadere preciseering van het geval. Zooals
Stooss het stelt, is opzet inderdaad slechts gericht op de
ingevaarbrenging.

We hebben thans gezien, dat de argumenten van Stooss
tegen het voorwaardelijk opzet niet voldoende zijn om
van het aannemen van die opzetvm\'m af te zien, en dat
de voorbeelden, waarmee hij zijne opvatting tracht te
staven, onzuiver zijn. Laten wij nu eens gaan bekijken,
wat hij ervoor in de plaats wil stellen.

We hebben in die gevallen volgens hem te maken met
opzettelijk ingevaarbrengen van lijf of leven en daarom
moet het opzettelijke in gevaarbrengen van lijf en leven
ook als apart delikt in de wetgeving worden opgenomen.
Inderdaad is dit tengevolge van zijn invloed in het
Zwistersche Vorentwurf van 1908 § 72 geschied¹).

\') »Wer einen Menschen wissentlich und gewissenlos in unmittel«

Löffler houdt zijne »Wissentlichkeit«, zooals we
zagen, voor identiek met »Gefahrdungsvorsatz«. Een
logische consequentie hiervan zou zijn, dat »Wissentlich*
keit« = voorwaardelijk opzet, eene onhoudbare conclusie
als men bedenkt, dat Löffler zijne »Wissentlichkeit« juist
heeft opgesteld om het voorwaardelijk opzet uit te
schakelen, en er ook onder rekent de bewuste nalatigheid.
In waarheid heeft de »Wissentlichkeit« noch met »Ver*
letzungs*« noch met »Gefahrdungsvorsatz« iets te maken.
Ze kan er mee samenvallen maar kan ook geheel los
ervan voorkomen. »Wissentlichkeit« is namelijk aanwezig,
wanneer iemand de mogelijkheid van een gevolg inziet,
maar nu kan hem wel juist daarom die mogelijkheid
koud gelaten hebben, omdat zij zoo gering was dat hij
er absoluut geen gevaar in zag ¹). Hier heeft men
»Wissentlichkeit«, maar toch geen opzettelijk ingevaar*
brengen en ook geen voorwaardelijk opzet ²). De fout
ligt namelijk hierin, dat »Wissentlichkeit« zonder meer,
nooit een schuldvorm kan zijn, want het schuldmoment

bare Lebensgefahr bringt, wird mit Zuchthaus bis zu 3 Jahren oder
mit Gefängnis, nicht unten 1 Monat bestraft« Het Zwitscrsche
ontwerp kent slechts dit eene gemeengevaarlijke dclikt en verwerpt
verder het voorwaardelijk opzet, waaruit deze zonderlinge conse»
quentie voortvloeit, dat het ontwerp voorw. opzet slechts bij dooding
en mishandeling zwaar wil straffen, maar het bij andere delikten
met nalatigheid gelijk stelt. In de Erläuterungen zum Vorentwurf
1908, Bern 1911, blz. 49, wordt dit uitdrukkelijk gezegd.

\') Zoo besliste ook het Hof te Amsterdam, 31 Mei 1916, Ned. J.
1916. 700. terecht, dat gevaar eerst aanwezig is, wanneer de mogelijk»
heid zich tot eene zekere mate van waarschijnlijkheid heeft ontwikkeld.

\') Zie hieromtrent: Binding, II, 1. blz. 453 noot 32. Zeer terecht
ook Liepmann, Einleitung, blz. 140, over de »irrige Meinung als
wenn in dem bloss subjectivcn Bewustseinsinhalt der Grund der
Zurechnung zum Vorsatz gelegen sei«.

ligt niet in het weten, maar in het handelen trots weten.

Laten we nu eens zien of het waar is, dat het voor*
waardelijk opzet in werkelijkheid niets anders is dan een
opzettelijk ingevaarbrengen. Wat men onder voor*
waardelijk opzet verstaat, kan ik thans wel als bekend
veronderstellen, wat is echter opzettelijk ingevaarbrengen?
dat is iemand of iets opzettelijk brengen in een toestand,
dien men met de uitdrukking »gevaar« kan aanduiden.
Wanneer we dit dan Weer nader gaan beschouwen, is
het duidelijk, dat ten opzichte van het brengen in dien
toestand, het opzet zich weer in zijne drie bekende
vormen kan voordoen:

1°. kan het iemands oogmerk zijn, een ander in gevaar
te brengen ; dat wil zeggen dat men met eene handeling
niet iemand schade wil toebrengen, maar hem alleen in
gevaar wil brengen, hetzij doordat hij werkelijk bedreigd
wordt, of dat hij slechts meent bedreigd te worden (het
zwaard van Damocles),

2°. is het mogelijk, dat men bij eene handeling, die
men verricht, naast het doel hetwelk men beoogt, als
noodzakelijk daarmee verbonden voorziet, dat tevens
gevaar ontstaat; von Hippel ²) geeft hiervan als voor*
beeld, dat iemand om zijn kracht te toonen, een ander
van de trap gooit,

3°. bestaat de mogelijkheid, dat iemand bij het verrichten
eener handeling een gevaar als mogelijk voorziet en ten
aanzien van het teweegbrengen ervan voorwaardelijk
opzet heeft. Hiervan geeft von Hippel terzelfder plaatse
het voorbeeld, dat trots dreigend onweer een veerman,
die geld wil verdienen, iemand overreedt tot een boottocht.

Deze opvatting werd eveneens gehuldigd door de Rb. te
Dordrecht, 10 Febr. 1905. W. 8222.
*) von Hippel, Vergl. Darst., Allg. Teil. III blz. 529, noot 3.

Hieruit blijkt, dat we bij »Gefahrdungsvorsatz«, zooals
bij vertaling in het Hollandsch »opzettelijk in gevaar
brengen« aanstonds duidelijk is, niet te maken hebben
met een nieuw soort opzet, maar met het gewone opzet,
gericht op een bepaald object, namelijk een toestand van
gevaar. Deze toestand nu, heeft met de heele schuldleer
niet méér te maken dan elke andere objectieve toestand,
die inhoud van het opzet kan zijn.

Bovendien heeft dit surrogaat het nadeel, dat men daarmee
- een uiterst moeilijk vraagstuk, bij het reeds op zich zelf zeer
moeilijke vraagstuk van de begrenzing der schuldvormen
voegt. Namelijk wanneer is er gevaar aanwezig? Wanneer
men eenmaal den »Gefahrdungsvorsatz« aanneemt, moet
de omvang van dat begrip ook nauwkeurig vaststaan.
Wanneer we dat begrip echter nader gaan beschouwen,
zal blijken, dat hier nieuwe moeilijkheden rijzen bij de
reeds bestaande.

Gevaar is een toestand van bedreigd worden. Zoo
kan men zeggen, dat bij elk delikt, waarbij een rechts*
goed getroffen wordt, een oogenblik bestaan heeft, waarop
het nog slechts gevaar liep, getroffen te worden. In dat
geval is dus in het opzet, een rechtsgoed te treffen, op*
gesloten het opzet op het noodzakelijke tusschenstadium,
namelijk dat rechtsgoed te bedreigen. Hier is dus con=
cursus idealis van »Verletzungs*« en »Gefahrdungsvorsatz«.
Wanneer men in zulk een geval het gevolg om een of
andere reden achterwege blijft, door een macht buiten
ons zelf, is er concursus van poging ^tot schennis van
het rechtsgoed en opzettelijke ingevaarbrenging.

Hieruit ziet men, dat er bij elke poging eigenlijk een
»Gefahrdungsvorsatz« is. Heel duidelijk is dit het geval
met de poging, uitgelokt door een »agent provocateur«,
die niet wil, dat de uitgelokte schennis der rechtsorde

voltooid wordt, maar slechts, dat zijn slachtoffer de
rechtsorde in gevaar brengt.

Nu beweren so;nmigen, dat in de gevallen, waarin de
dader het gevolg beoogt, of weet dat het zal intreden,
en in de gevallen waarin hij weet, dat hij het gevolg
zal kunnen afwenden, er in werkelijkheid geen gevaar
gedreigd heeft, en dat dus alleen voorwaardelijk opzet
een opzettelijk ingevaarbrengen is. Zoo zegt bijvoorbeeld
Breslauer\'): »Bezweckt nämlich der Täter die bloss
mögliche Verletzung, so ist das ja dolus directus (Absicht)«.
Dit moet toegegeven worden; maar deze waarheid heft
de andere waarheid niet op, dat als minus in dat oog*
merk opgesloten ligt, het noodzakelijkheidsbewustzijn
van ingevaarbrenging, daar de toestand van gevaar steeds
aan de beschadiging vooraf gaat²). Hieruit volgt aan*
stonds reeds de onjuistheid van Miricka\'s meening, dat
»der Gefährdungsvorsatz und der Verletzungsvorsatz. . .
nebeneinander nur hinsichtlich verschiedene Rechtsgüter
bestehen (können)« ^a).

Bovendien kan de mensch nooit met die zekerheid
het slagen der beschadiging of het afwenden ervan voor*
zien, dat hij overtuigd kan zijn van het niet plaats grijpen
van gevaar. Dit ziet Breslauer ook geheel over het hoofd,
als hij zegt ^l): »Je mehr die Verletzung angestrebt wird,
desto unwarscheinlicher ist die Gefährdung«. Deze con*
clusie berust op de onhoudbare premisse, dat er even*
redigheid zou bestaan tusschen de intensiteit van het

streven naar een gevolg en de waarschijnlijkheid of
zekerheid van het intreden ervan.

Eveneens dwaalt Breslauer als hij meent^l), dat er geene
ingevaarbrenging bestaat, wanneer »der Gefährdende den
Kausalverlauf in der Weise beherrscht, dasz er bei der
Gerährdung halt machen kann«. »Ein Dampfhammer, der
mit Genauigkeit von Milimeterteilen auf eine Nuss hinab»
fällt, gefährdet doch diese gar nicht, wenn er unmittelbar
vor der Schale haltmacht«. Dit laatste is juist, maar het
gaat hier niet om het objectieve gevaarbegrip zonder
meer, maar om het opzettelijk ingevaarbrengen, en wan»
neer we nu slechts bedenken, dat die stoomhamer toch
bediend moet worden door een mensch, die hem op een
milimeter afstand van dien notendop moet laten halt
houden, en tevens indachtig zijn aan de menschelijke
onvolmaaktheid, dan zal toch niemand ontkennen, dat
hij, die den stoomhamer bedient, den notendop opzette»
lijk in gevaar brengt. Hij weet immers, dat een ondeelbaar
oogenblik vertraging in het bewegen van den hefboom
de verplettering ten gevolge zal hebben. Al vertrouwt
hij nu, dat hij den hamer werkelijk op zulk een korten
afstand kan doen halt houden, toch behoudt hij daarbij
het opzet als noodzakelijkheidsbewustzijn t.a.v. van den
toestand van gevaar. Maar daarom heeft hij nog niet
het voorwaardelijk opzet dien notendop te verbrijzelen.

Zoo zien we dus, dat de gelijkstelling van voorwaar»
delijk opzet met opzettelijk ingevaarbrengen onjuist is.

De twee begrippen verhouden zich als concentrische
cirkels, waarvan »Gefährdungsvorsatz« de grootste is. Voor»
waardelijk opzet bevat steeds een opzettelijk ingevaar»

brengen, maar dit is niet het karakteristieke van het

_ #

\') t, a. p. blz. 37.

voorwaardelijk opzet, omdat er ook opzettelijke inge*
vaarbrenging aanwezig kan zijn in gevallen, waarbij van
voorwaardelijk opzet geen sprake is ¹).

von Hippel²) geeft van dit laatste een zeer treffend
voorbeeld: »Der Eisenbahnwärter hat die Schienen auf*
gerissen, so dasz bei Passieren dieser Stelle, der Zug mit
Sicherheit entgleisen musz. Der Täter selbst bringt dann
durch seine Warnungssignale den heranbrausenden Zug
noch im letzten Augenblick zum stehen. Motiv der Tat
war: Täter wollte die Prämie verdienen, welche auf er*
folgreiche Rettung des Zuges aus Entgleisungsgefahr
ausgesetzt ist. Das ist vorsätzliche Gefährdung von Men*
schenleben; aber keine versuchte (bezw. wenn der Zug
entgleiste, vollendete) Tötung. Der Verletzungsvorsatz
fehlt, denn für den Täter war die Annahme, dasz der Zug
nicht entgleisen werde, entscheidendes Motiv der Tat.
Beweis: nur dann erhielt er, wie er wuszte, die Prämie«.
Dit geval is in de praktijk werkelijk voorgekomen.

Miricka meent, dat »Gefahrdungsvorsatz« niet alleen
het voorwaardelijk opzet insluit, maar bovendien de be*
wuste nalatigheid ^;!). Deze meening hangt nauw samen
met die van Löffler, dat »Wissentlichkeit« gelijk is aan
»Gefährdungsvorsatz«, welke samenhang zeer begrijpelijk

y

is, als men bedenkt, dat Miricka in zijn werk, Löffler\'s

\') Daarom acht ik dc uitspraak van de Oostcnrijkschc Motive
tot het ontwerp van een Wetb. v. Strafrecht: »Die Aufstellung von
Gefährdungstatbeständen hat mit den Begriffen des Vorsatzes und
der Fahrlässigkeit nichts zu tun«, overdreven, ofschoon er een juiste
kern in ligt. »Die Aufstellung« van dergelijke delikten in de wet
hangt zeker met de moeilijkheid van het opzetprobleem samen.
Het gevaarbegrip hoort in de schuldlcer daarentegen niet thuis.

*) Vergl. Darst., Allg. Teil. III. blz. 530 noot 2.

³) t. a. p. blz. 84. »Gefahrdungsvorsatz = eventueller Verletzungs-
vorsatz f bewusste Fahrlässigkeit«.

gedachte nader heeft uitgewerkt. Hiertegen is dan ook
weer hetzelfde te zeggen, wat we boven tegen de »Wis*
sentlichkeit« gezegd hebben, namelijk dat deze verhouding
tot het gevolg bijvoorbeeld aanwezig is, als iemand de
mogelijkheid van een gevolg wel inzag, maar die moge?
lijkheid in zijne oogen zoo gering was, dat hij daarin
geen gevaar zag. Dit is dan, zooals van zelf spreekt,
geen opzettelijk ingevaarbrengen; wel kan het bewuste
nalatigheid geweest zijn, namelijk wanneer de gering?
schatting van die mogelijkheid te wijten is geweest
aan lichtzinnigheid.

Volledigheidshalve wil ik nog opmerken, dat Stooss
in zijn laatste werk \') wederom eene zwenking heeft
gemaakt en het voorwaardelijk opzet niet volstrekt af?
wijst. Hij zegt daar: »Willigt der Täter in den uner?
wünschten Erfolg ein, so hat er ihn allerdings geradezu
bedacht und beschlossen«. Leest men dit, dan zou men
bijna gaan denken, dat Stooss wederom- tot het voor?
waardelijk opzet bekeerd is. Opzettelijke ingevaarbrenging
acht hij aanwezig in een geval, waarin wij öf van bewuste
nalatigheid öf van voorwaardelijk opzet zouden spreken:
»Schieszt ein Jäger im Jagdeifer auf ein Reh, obwohl er
sieht, dass er einen Treiber treffen könnte, und trifft er
wirklich den Treiber, so ist es ein Fehlschuss. Der Jäger
hat die Verletzung des Treibers wohl bedacht, aber ge?
radezu beschlossen hat er sie nicht. Doch hat der Jäger
den Treiber wissentlich also vorsätzlich in Lebensgefahr
gebracht«. Dit voorbeeld ligt meer in de lijn van zijne
vroegere beschouwingen. De kritiek kan dan ook weer
dezelfde zijn: Of er in zulk een geval werkelijk voor?
waardelijk opzet aanwezig was, kan niet enkel uit de

\') Lehrbuch des österreichischen Strafrechts. 1909. blz. 84.

feiten, die Stooss in zijn voorbeeld opneemt, beoordeeld
worden.

Als resultaat dezer beschouwingen wil ik als mijne
meening te kennen geven, dat het uit crimineel¹politiek
oogpunt, of als men het anders wil uitdrukken, op
grond van utiliteitsoverwegingen, aanbeveling kan ver*
dienen, in de wet het ingevaarbrengen van rechtsgoederen
als afzonderlijk delikt strafbaar te stellen; vooral waar
deze ingevaarbrenging heeft plaats gehad met zeer ge*
vaarlijke middelen, als bijvoorbeeld ontploffingen of
overstroomingen. Uit dogmatisch oogpunt, mag de
zoogenaamde »Gefahrdungsvorsatz« echter niet als sur*
rogaat voor voorwaardelijk opzet worden aangemerkt.
Zij, die meenen dat deze twee begrippen indentiek zijn,
verwarren de twee vragen: »wanneer is opzet aanwezig?«
en: »waarop kan het opzet gericht zijn?«.

2. De zoogenaamde »Zwischenstufen« tusschen
dolus en culpa.

We zullen thans overgaan tot de bespreking van die
schrijvers, welke bij de indeeling van de schuld in
meerdere vormen, de psychologische zijde van het begrip
te veel naar voren brengen. Op dit gebrek berusten
namelijk alle theoriën, die willen breken met de oude
onderscheiding van de schuld in opzet en nalatigheid,
en de zwaarte van de schuld trapsgewijze willen laten
afhangen van eene of andere, slechts psychologisch be*
paalde verhouding tot een strafbaar feit. Aldus zijn
de zoogenaamde »Zwischenstufen« tusschen opzet en
nalatigheid te verklaren, en de pogingen, in den nieuwsten
tijd aangewend door Löffler, Miricka en Thyrén, om
los van de oude indeeling in opzet en nalatigheid, welke
ook inderdaad in psychologischen zin geen indeeling

van de schuld is, eene nieuwe verdeeling der schuld uit
te denken, welke psychologisch beter zou voldoen.

Het verst in deze richting is Thyrén gegaan, die alle
elementen welke voor de zwaarte der schuld van belang
zijn, met letters aanduidende, en aldus door middel van
formules, aan elk dier elementen recht latende wedervaren,
de schuld van den zwaarsten tot den lichtsten vorm op
wiskundige wijze trachtte af te meten ¹). Het is duidelijk,
dat eene dergelijke methode, van hoeveel scherpzinnigheid
zij ook moge getuigen, praktisch onbruikbaar is -).

Ook de minder vergaande, op zich zelf zeer lofwaar«
dige pogingen van Löffler en Miricka zijn ertoe gedoemd,
slechts beschouwd te worden als interessante, doch on«
vruchtbare proeven. Deze pogingen zijn mijns inziens
reeds hierdoor voorbestemd zonder succes te blijven,
omdat bij eene dergelijke methode ten eerste de ethische
zijde van het schuldbegrip zoo licht verwaarloosd wordt.
Bovendien zou men, om tot het doel te geraken dat
men zich voorstelt, de strafwet eene algeheele hervorming
hebben te doen ondergaan en zou de strafrechtsbeoefe«
naar en «toepasser gedwongen worden, te gaan werken
met begrippen, die voor de praktijk veel en veel te ge«
compliceerd zijn. Het strafrecht is meer gediend met
begrippen, welke eenvoudig zijn en in het algemeen tot
juiste en doelmatige resultaten leiden, dan met begrippen,
die uiterst moeilijk te hanteeren zijn, maar uit een psy«

chologisch oogpunt misschien tot juistere resultaten
leiden.

Een ander gewichtig argument tegen alle »Zwischen*
stufen« (die mijns inziens geen logische ondingen
zijn, zooals de Memorie van Toelichting op ons Wet*
boek van Strafrecht meende *)) is, dat daardoor nog
meer twijfelachtige grensgebieden geschapen worden. Dit
is bijvoorbeeld het bezwaar tegen de »Wissentlichkeit«
van Löffler, de indeeling in »Absicht«, »bewuszte Schuld«
of »Wissentlichkeit« en »unbewuszte Schuld« van Mi*
ricka, en wat de ouderen betreft, tegen de »einwilligende
Schuld« van Soden, de onderscheiding in »Ruchlosig*
keit«, »Frevelhaftigkeit« en »Impetus« van Baumeister,
en in dolus, impetus, luxuria en culpa van Köstlin.

De genoemde bezwaren zouden, hoeveel gewicht ze
ook mogen hebben voor de praktijk, niet voldoende zijn
om de pogingen in deze richtingen als mislukt te be*
stempelen. Voor we dit mogen doen, moeten we eerst
onderzoeken of deze onderscheidingen misschien uit dog=
matisch oogpunt de voorkeur verdienen boven de gang*
bare onderscheiding in tweeën. Daarbij zal ik de oudere
schrijvers laten rusten, daar deze zich voor het maken
hunner indeelingen bedienen van geheel willekeurige
criteria, die de kern der kwestie niet raken •), en beginnen
met Löffler ¹).

Deze neemt als derden schuldvorm tusschen »Absicht«
en »Fährlässigkeit«, »Wissentlichkeit« aan, waaronder

1 ) t. a. p. blz. 6 en vlg.

volgens hem, alle gevallen gerekend moeten worden,
waarin de dader »wetens« gehandeld heeft, dat wil zeggen
zonder oogmerk op het bereikte, doch in het bewustzijn,
óf dat die gevolgen moesten of konden intreden, óf de
deliktsbestanddeelen aanwezig waren, of konden zijn.
Onder deze »Wissentlichkeit« valt dus, zoowel wat wij
noemen, opzet als noodzakelijkheidsbewustzijn, voor*
waardelijk opzet en bewuste nalatigheid. Dit lijkt op
eene vereenvoudiging, maar Löffler laat ons niet lang
in dien waan; immers de strafwaardigheid acht hij niet
in elk geval van »Wissentlichkeit« even zwaar. In de
zwaarste gevallen acht hij die zelfs even groot als bij
»Absicht«, van daar af vermindert ze geleidelijk en zinkt
ten slotte »bis auf den absoluten Nullpunkt hinab«.
»Von der Gewissheit zur Unmöglichkeit führt eine kon*
tinuierliche Reihe«.

Voor de mate van strafwaardigheid zou het er dus
op aankomen, of de dader het gevolg als zeker, als zeer
waarschijnlijk, als waarschijnlijk, als mogelijk, enz. voor*
zien had. In plaats van eene vereenvoudiging te brengen,
maakt hij de zaak dus veel gecompliceerder. Dit blijkt
nog sterker, wanneer Löffler uiteenzet, hoe hij zich voor*
stelt, dat de wetgever zijne gedachte heeft te benutten.

Daartoe zou de »Wissentlichkeit« in drie deelen ge*
splitst moeten worden, naar de mate van het vooruitzicht,
en zouden drie schuldmaten gevormd worden: de eerste
omvat de »Absicht« en de zware vormen der »Wissent*
lichkeit«, de tweede »die mittleren Formen der Wissent*
lichkeit« (waarschijnlijkheid), de derde, de lichte vormen
van »Wissentlichkeit« en de nalatigheid. Bovendien
eischt hij dan nog in elkaar overgrijpende strafmaten.

Zoo zien we dus, dat de »Wissentlichkeit« eigenlijk
toch geen zelfstandige schuldvor.m is, maar op zeer nevel*

achtige wijze aan beide zijden uitvloeit in de twee be*
kende schuldvormen, opzet en nalatigheid.

Löffler beschouwde zelf deze uiteenzetting slechts als
een schets, die hij hoopte later te zullen voltooien; zijn
werk dateert van 1895; op de nadere uitwerking zijner
theorie wachten we echter nog heden. Integendeel blijkt
uit zijne 10 jaar later geschreven behandeling van de
»Körperverletzung« in »Die vergleichende Darstellung«,
(Besonderer Teil. V, blz. 370), dat hij, wat het in de toe*
komst vast te stellen recht betreft, zich er niet absoluut
tegen verzet, dat de wetgever »Absicht« en »Wissent*
lichkeit« samenvat als »Vorsatz«. Löffler heeft dus zelf
waarschijnlijk ook wel ingezien, dat de »Wissentlichkeit«,
daar ze een veel te groot terrein inneemt, tot eene juistere
onderscheiding van schuldvormen practisch niet kan
leiden. Hij zegt ook inderdaad op blz. 362: »Diese
Schuldform ist zu weit, um practisch verwertbar zu sein«.
Deze poging kunnen we dus als mislukt beschouwen ¹).

Het is bovendien, zooals we reeds opmerkten, geheel
onjuist, de »Wissentlichkeit« een schuldvorm te noemen.
De basis van het schuldverwijt ligt immers in de hande*
ling en niet in een of andere psychische betrekking van
den dader tot het veroorzaakte gevolg. Schuld is wils*
gebrek. Van zijne handeling kan men den dader een
verwijt maken, maar nooit van een weten zonder meer.
»In dem blossen Voraussehen liegt nichts Schuldhaftes«,
zegt M. E. Mayer ¹).

\') Dezelfde mccning vindt mcn bij Binding, Normen. II, 1. blz.
450 en vlg. von Hippel, Vcrgl. Darst., Allg. Teil. III bl. 536 cn vlg.
Liepmann, Einleitung, blz. 140. M. E. Mayer, Lehrbuch 1915. blz.
244 noot 34 en 35. Schloss, t. a. p blz. 57—62.

^s) Schuldhafte Handlung, blz. 170 cn 171 noot 3. Liepmann,
t. a. p. blz. 140.

Von Hippelmerkt tegen Löffler\'s indeeling op, dat
het onderscheid tusschen de verschillende schuldvormen
nu ook hoort te zijn, dat daarbij werkelijk verschillende
verwijten gemaakt kunnen worden. Het is echter duidelijk,
dat in alle gevallen, waarin iemand »wissentlich« ge«
handeld heeft, het schuldverwijt niet gelijk behoeft te
zijn, en dat ook bij opzet als oogmerk, »wissentlich«
gehandeld wordt, terwijl daarbij het schuldverwijt anders
is. Ook dit argument acht ik juist; ik hoop er later op
terug te komen.

Echter zal de onderscheiding der psychologische
zijde van het schuldbegrip nooit kunnen leiden tot
eene ontdekking van schuldvormen die de zwaarte der
schuldverwijten juist afpalen. Immers de zwaarte van
het schuldverwijt hangt ook nog van andere elementen
af, die in de ethische zijde van het schuldbegrip thuis
hooren. Ook bij opzet is, zooals we zagen, het schuld*
verwijt niet steeds zwaarder dan bij nalatigheid. Dit
hebben de meeste wetgevers ook ingezien en derhalve
mogelijk gemaakt, dat bij een culpoos delikt de rechter
een zwaardere straf oplegt dan bij hetzelfde feit, indien het
opzettelijk wordt gepleegd. Toch doet dit aan de practische
bruikbaarheid van de onderscheiding in opzet en nalatig*
heid niets af.

De groote bezwaren tegen Löffler\'s indeeling acht ik
én hare practische onbruikbaarheid én het feit, dat met
de »Wissentlichkeit« geen schuldvorm wordt aangeduid.

Ten onzent heeft Löffler een aanhanger gevonden in
Dr. C. J. Wijnaendts Francken"). Dat ook zijne meening

steunt op het te veel waarde toekennen aan de psycho*
logische zijde van het schuldvraagstuk, blijkt uit zijne
woorden: »De strafrechtelijke schuld draagt meer een
psychologisch, dan een ethisch karakter, en berust voor
alles op het aannemen van een psychisch verband tusschen
het teweeggebracht strafbaar gevolg en den handelenden
persoon. Welnu, zulk een verband behoeft niet uitsluitend
te liggen in het wilsleven, maar kan evengoed bestaan
in andere psychische elementen« ^l). Zijne bezwaren tegen
de tegenwoordig gangbare grenslijn, zooals die door
Frank is aangegeven, berusten weer op de reeds door
mij gewraakte verkeerde opvatting, als zou de beslissing
in dat geval niet afhangen »van een werkelijk en concreet,
maar van een hypothetisch en denkbeeldig geval« ²).

De quintessens van zijn betoog geeft hij op blz. 318:
»Ook al moge door Frank\'s definitie de knoop niet on*
handig zijn doorgehakt, wetenschappelijk is daarmee, het
vraagstuk nog niet opgelost. Na langdurige en ernstige
overweging ben ik tot de slotsom gekomen, dat inderdaad
het vraagstuk in zijn gewonen vorm van grenslijn tusschen
opzet en schuld, ondanks al wat daarover geschreven
werd, onoplosbaar is. De tot dusverre gevolgde en a
priori als juist aangenomen indeeling in tweeën, die
aanleiding geeft tot eindelooze moeilijkheden en ver*
wikkelingen, moet men liever bereid zijn te laten varen;
want de moeilijkheden zijn grootendeels te ontgaan en
op te heffen, wanneer men in plaats van twee, een drietal
rubrieken onderscheidt«. Hierop volgt dan de bekende
indeeling van Löffler in drieën.

LJit zuiver theoretisch, psychologisch oogpunt voldoet
deze indeeling inderdaad zeer goed, maar wanneer Dr.

>) t. a. p. blz. 308 en 309.

^s) t. a. p. blz. 317.

Wijnaendts Francken deze psychologisch juistere onder*
scheiding eens ware gaan toetsen aan de eischen eener
practische toepassing in wetgeving en rechtspraak, ware
hij tot de conclusie gekomen, dat de moeilijkheden en
verwikkelingen, die dan rijzen, nog veel grooter zijn,
dan bij de gewraakte onderscheiding in tweeën ¹).
Mijns inziens moet men hier aldus redeneeren: De wet*
geving kent sinds eeuwen eene verdeeling der schuld
in twee vormen. De wetenschap en de rechtspraak moeten
de grens tusschen die twee vormen trekken en komen
daarbij vaak voor groote moeilijkheden te staan. In de
strafrechtswetenschap acht men over het algemeen het meest
bevredigend die oplossing, welke de psychische ver*
houding tot het gevolg, die men voorwaardelijk opzet
noemt, nog als opzet aanmerkt. De taak van de weten*
schap is nu verder te onderzoeken, of dit terecht geschiedt
en zoo ja, waarom. De juiste kern van het betoog van
Löffler c.s. is, dat uit zuiver psychologisch oogpunt die
gelijkstelling niet te verdedigen is, omdat in dat geval
van willen in psychologischen zin geen sprake meer is.
Dit argument behoeft echter voor den strafrechtsbeoefenaar
geen grond te zijn, de onaannemelijkheid van dien opzet*
vorm te erkennen.

Een stap verder is Miricka ²) gegaan, die, evenmin
tevreden met de gangbare grensscheiding en met het
aannemen van voorwaardelijk opzet, eene andore ver*
deeling der schuld in drieën heeft beproefd, welke hij
het resultaat acht van de verdere uitwerking van Löffler\'s
gedachte, maar waarbij hij tevens een ruim gebruik maakt

1 \') Een proeve daarvan leveren Löffler\'s pogingen om zijne onder»
scheiding in drieën, pasklaar te maken voor wetgeving en rechtspraak.

eine zur Abwendung oder Verminderung der Gefahr
einer Rechtsgüterverletzung erlassene Vorschrift verletzt,
oder b. Wer unbewuszt, durch Ausserachtlassung der
den Verhältnissen angemessenen Sorgfalt eine grössere
als den Verhältnissen angemessene Gefahr herbeiführt«.

Binding kwalificeert deze »Verwertung des Gefahr«
begriffes für die Schuldlehre«, als: »das Ärgste was an
Ausführungen über die Schuld meines Erachtens je ge*
schrieben worden ist« ¹). Hij acht polemiek daartegen
onnoodig, »sie verbietet sich von selbst«. We kunnen dan
ook wel zeggen, dat deze indeeling, als vereeniging van
de gedachten van Löffler ²) en Stooss, de fouten van
beide aankleeven. Ten eerste, dat de »Wissentlichkeit«
geen schuldvorm is, ten tweede, dat met het gevaarbegrip
bij de schuldindeeling niets te beginnen is. Daarbij komt

v

nog, dat Miricka reeds gevaar aanwezig acht bij eene
»Möglichkeit der Verletzung«. Zoo is het ook te verklaren,
dat hij spreekt van »normale« of »adäquate« en »über*
normale« of »überadäquate Gefahr«.

Verder ontstaan bij deze onderscheidingen nog meer
grensgebieden, dan bij die van Löffler, en hier geldt deri
halve in nog sterkere mate het bezwaar, hetwelk ik zoo*
even tegenover diens indeeling geopperd heb, dat daar
in plaats van één grensgebied, namelijk dat van dolus
en culpa, er meerdere ontstaan, welke hier bovendien
nog twijfelachtiger worden tengevolge van de vaagheid
van het gevaarbegrip.

v

Dit laatste geeft Miricka echter niet toe. Hij meent,
dat zijne indeeling eenvoudiger is dan de tegenwoordige
toestand, want tegenwoordig zou er slechts schijnbaar

1 \') Normen. II, 1. blz. 265.

2 ) Miricka verklaart op blz. 46 dat hij zijne theorie heeft opgebouwd
zonder dat hij Löffler\'s werk kende.

eene verdeeling in twee schuldvormen gemaakt worden;
in werkelijkheid echter in vier, namelijk »Absicht, Vor»
satz, Wissentlichkeit« en »Fahrlässigkeit« \').

Daartegenover zou zijne indeeling in drieën eene ver*
eenvoudiging beteekenen. De »Absicht« zou blijven
bestaan; alles wat opzet en niet »Absicht« is, benevens
de bewuste culpa zouden samengebracht worden onder
de »Wissentlichkeit«; de rest zou »Fahrlässigkeit« zijn.

y

Het is wel eigenaardig, dat Miricka geen enkelen aan*
hanger van zijne opvatting gevonden heeft. Voor het
in de toekomst vast te stellen recht bestaat er dan ook
weinig kans, dat zijne gedachten practisch zullen worden
toegepast. Behalve de theoretische fout dat de »Wiss*
entlichkeit« in \'t geheel geen schuldvorm is, zijn ook de
practische consequenties van deze verdeeling in drieën
onbevredigend. Löffler erkent dit, zooals we zagen.

y

Miricka meent, dat zij ook practisch door te voeren
is, en dat de \'wetgever in elk speciaal geval op grond van
crimineel*politieke overwegingen zal hebben uit te maken,
of bij een doleus delikt alleen »Absicht«, of bovendien
de »Wissentlichkeit« zal worden strafbaar gesteld.

Hiertegen is het volgende op te merken:

Wanneer dit in werkelijkheid zou geschieden, zou, voor
het geval de wetgever het eerste deed, opzet als nood*
zakelijkheidsbewustzijn cn voorwaardelijk opzet niet straf*
baar gesteld zijn. Daarom zou «als regel de »Wissent*
lichkeit« wel mede strafbaar gesteld worden. Deed de

\') t. a. p. blz. 221 v. Deze mccning is overdreven. Er worden
principieel tegenwoordig slechts twee schuldvormen aangenomen.
Slechts in gevallen, die daarvoor in aanmerking komen, onderscheidt
men dan nog wel schakccringen van opzet of nalatigheid. Zie
hieromtrent ook: von Hippel,Vergl. Darst., Allg. Teil. III. blz.538,
noot 4.

wetgever dit, dan zou de strafbaarheid bij de meeste
feiten veel te ver worden uitgebreid, daar de bewuste
nalatigheid bij al deze feiten met opzet gelijk zou komen
te staan.

»Ein solches Zukunftsbild«, zegt von Hippel terecht,
»laszt sich nur als geradezu abschreckend bezeichnen« ¹).

In het volgende Hoofdstuk zal ik de opvattingen,
welke in de Fransche strafrechtswetenschap over ons
vraagstuk gehuldigd worden, behandelen. Het voorwaar*
delijk opzet was daar tot voor kort onbekend en wordt
er ook thans, voor zoover ik heb kunnen nagaan, nog
door niemand aanvaard. Toch acht ik het nuttig, de
meeningen, die in Frankrijk over het grensgebied van opzet
en geen opzet gehuldigd worden, aan een nader onder*
zoek te onderwerpen. Het zou niet ondenkbaar zijn, dat
men daar erin geslaagd was, eene andere grensscheiding
tusschen dolus en culpa uit te denken, welke misschien
theoretisch juister, of practisch bruikbaarder zou kunnen
zijn,dan die, waarbij het voorwaardelijk opzet als onderste
grens van het opzet wordt aangemerkt.

\') Vcrgl. Darst., Allg. Teil. III. blz! 541.

HOOFDSTUK V.

DE ONDERSCHEIDING VAN
OPZET EN NALATIGHEID IN DE FRANSCHE
STRAFRECHTSWETENSCHAP.

4

In Frankrijk kent men over het algemeen aan het opzet
een speciaal*)\'uridische beteekenis toe, en legt men vooral
den nadruk op het ethische element, »1\'élément morale«,
»la moralité des faits«. Men verstaat er namelijk onder:
»intention de nuire«. Het zou misschien de moeite loonen,
nauwkeurig na te gaan, wat de beteekenis van deze uit*
drukking is, in hoeverre zij i^dentiek is met opzet
vergezeld van bewustzijn der wederrechtelijkheid, onplicht*
matigheid, strafbaarheid, ongeoorloofdheid of iets der*
gelijks, en welken invloed in Frankrijk aan de dwaling
wordt toegekend op het aanwezig zijn van opzet. Deze
vraagstukken zijn namelijk in alle Fransche leerboeken
behandeld, al is het dan meestal niet in een algemeen
deel, en in een werk over dit onderwerp zou mijns
inziens vooral op het standpunt der Fransche rechts*
wetenschap gelet dienen te worden. Zooals ik in den
beginne echter heb uiteengezet, hangt het vraagstuk van
het voorwaardelijk opzet niet onverbrekelijk samen met
deze ethische zijde van het schuldbegrip. Ik heb haar

10

tot dusverre buiten bespreking gelaten; daarom zal ik
ook hier er niet verder op ingaan. Een merkwaardig
verschijnsel is, dat hiernaast het vraagstuk, hetwelk het
onderwerp van dit werk uitmaakt, namelijk waar de grens
tusschen »intention« of »dol« en »faute, imprudence,
négligence«, getrokken moet worden, in Frankrijk zoo
weinig belangstelling getrokken heeft.

»Pendant qu\'en Allemagne la question de l\'intention
donnait lieu à des ardentes controverses et qu\'on lui
consacrait une volumineuse littérature, elle restait à peu
près ignorée en France« ¹), zegt Griffon, de eenige Fransche
auteur, die blijk geeft te weten, wat men in Duitschland
tegenwoordig onder voorwaardelijk opzet verstaat. Waar»
aan is deze geringe belangstelling te wijten? Men kan
niet zeggen dat de Fransche strafrechtswetenschap het
onderwerp heeft uitgeput; »quelques indications, le plus
souvent fausses, en tous cas incomplètes dans les ouvrages
généraux, voilà, si l\'on en excepte quelques notes de
M. Villey et les développements de M. Garçon, tout ce
que la littérature française comporte sur ce sujet« ²).

Met deze woorden is echter door Griffon de toestand
voor Frankrijk wel een weinig al te somber afgeschilderd.
Hij behandelt namelijk niet twee Fransche dissertaties,
die dit gebied raken, namelijk die van Sauvard, »Le délit
de Uimprudence«, Thèse Paris 1899, en Raoul Duval,
»Du dol éventuel«, Thèse Paris 1900, al citeert hij de
laatste wel.

We zullen eerst zien, wat de belangrijkste Fransche
schrijvers onder »dol« verstaan, en daarbij vooral nagaan,
hoe zij de grens tusschen opzet en nalatigheid trekken;
daarna zal ik de drie bovengenoemde dissertaties bespreken.

\') R. Griffon, L\'intention en droit pénal. Thèse. Paris. 1911, blz. 18.

*) t. a p. blz. 2.

Het is wel eigenaardig, dat in Frankrijk reeds voor de
revolutie, het woord »intention« of »dol« gebruikt wordt
met eene zorgeloosheid, die den schijn wekt, alsof er in
dat begrip geen moeilijkheden gelegen zijn. Bij de be¹
handeling der algemeene leerstukken wordt in verreweg
de meeste werken geen aandacht aan het opzet gewijd;
slechts bij de speciale delicten, vooral bij »meurtre«, soms
ook bij »faux« (valschheid in geschriften), treft men er
enkele opmerkingen over aan, en dan vaak, ja meestal,
onjuist; zoo geeft Griffon een citaat van Rousseaud de
la Combe ¹), die een medicus, welke tengevolge van grove
onwetendheid den dood van een patiënt veroorzaakt, als
»meurtrier« gestraft wil zien.

Men kan voor dien tijd als de gangbare meening aan*
merken, de opvatting, dat alle gevolgen van eene handeling,
begaan »dans l\'intention de nuire«, opzettelijk zijn ver*
oorzaakt. Dus de zuivere middeleeuwsche dolus indirectus.
Deze meening werd onder anderen gehuldigd door de
ouderen Muyart de Vouglas ²) en Jousse ^y) ; echter niet
als eene algemeene opvatting omtrent het opzetbegrip,
doch als eene, die steeds verkondigd wordt bij de be*
handeling van speciale gevallen; vooral bij »meurtre«,
welk misdrijf algemeen als voltooid werd beschouwd, als
de dood het gevolg eener mishandelihg geweest was.

Een kiem tot verbetering was gelegen in de bepaling
van art. 374 van de »Code des peines et des délits« van
het jaar 4 van de revolutie. Daarin werd namelijk geëischt,
dat de jury niet alleen ondervraagd zou worden naar
»l\'existence des faits matériaux, mais aussi sur la moralité

\') Traité des matières criminelles, I, ch. 2, blz. 85.

*) Institutes du droit criminel, blz. 6.

³) Justice criminelle.

des ces faits« ¹). Men zou vermoeden, dat dit onderzoek
naar de »moralité des faits« een onderzoek naar de schuld,
naar het aanwezig zijn van opzet of nalatigheid ten aan?
zien van het teweeggebrachte gevolg zou worden ; dit is
echter niet het geval geweest. In de praktijk is in deze
vraag juist blijven voortwoekeren, de opvatting dat de
veroorzakende handeling verricht moest zijn met »intention
de nuire«. De schuld hiervan lag vooral bij de rechter?
lijke macht, die aan de jury niet de vraag voorlegde of
het delikt opzettelijk gepleegd was, maar of de dader
gehandeld had »dans le dessein de nuire«. Nu ging de
jury de beweegredenen onderzoeken en als die niet de
strekking hadden, een ander te benadeelen, volgde vrij?
spraak. Daarom werd bij de tot standkoming van de
»Code d\'instruction criminelle« de handhaving van de
zoogenaamde »questions intentionnelles« onnoodig en
gevaarlijk geacht, en tot afschaffing ervan besloten -\').

In den geheelen loop der 19^u eeuw heeft men zich in
Frankrijk dan ook verder zoo goed als niet met het vraag?
stuk beziggehouden en ook in de rechtspraak oordeelde
men het »non plus nécessaire, d\'établir une théorie géné?
raie, au moins d\'une manière expresse; et le plus souvent,
elle cherche à éluder la question en invoquant de pures
, considérations de fait« ^:i).

Een voorbeeld van dergelijke onjuiste opvattingen levert
»une distinction que les practiciens selon leur coutume«,
zegt Rossi \'), »ont assez bizarrement exprimée« namelijk
de onderscheiding in »dol objectif et subjectif«. Het

schijnt, dat zij deze onderscheiding uit het Romeinsche
recht meenden te mogen afleiden.

In 1. 6, Codex. De dolo malo, staat namelijk: »Dolus
ex indiciis perspicuis probari convenit« en in 1. 36, D.
De verb. obl., XLV. 1.: »Res ipsa in se dolum habet«.
Het eerste zou »dol subjectif«, het tweede »ddl réel« of
»objectif« zijn. Terecht veroordeelt Rossi deze onder*
scheiding: »Le dol ne doit être une simple présomption;
la résolution criminelle n\'étant que le résultat de l\'intel*
ligence et de la liberté, est toujours dans le moi de l\'agent
et jamais dans l\'acte matériel; ainsi il est absurde de parler
du dol réel ou objectif«. Toch acht hij de onderscheiding
»conforme à la nature des choses«; doch eene onder*
scheiding van de schuld: »c\'est la distinction entre la
culpabilité, résultant prima facie de l\'acte matériel et celle,
qui doit être ultérieurement prouvé d\'autres circonstances,
par d\'autres faits«.

Dit is niets anders, dan eene overbrenging naar het
strafrecht, van gedachten die in het privaatrecht bij de
leer van de onrechtmatige daad niet vreemd zijn, en
die terecht door Prof. Simons ²) bij de beoordeeling van
het proefschrift van Mr. Drucker als onjuist en ontoelaat*
baar zijn gebrandmerkt. Waar men van objectieve schuld
spreekt, bestaat in werkelijkheid slechts eene aansprakelijk*
hcid zonder schuld in strafrechtelijken zin, of wordt het
bewijs van schuld geleverd geacht door aanwijzigingen
gelegen in objectieve feiten. Rossi wordt dan ook even*
zeer om deze onderscheiding in Frankrijk bestreden, bij*

voorbeeld door Chauveau et Hélie \') naar aanleiding van
zijne opmerking²), dat het verschil duidelijk zou uitkomen
in de art. 145 en 146 van den Code Pénal (faux).

Aan de onderscheiding der schuldvormen in dolus en
culpa wijdt Rossi weinig aandacht. Juist is zijne opmerking,
dat het opzet niet mag worden afgeleid uit: »une dis*
position à nuire, si l\'occasion se présente, ni d\'un désir
vague, ni d\'un sentiment d\'inimité et de haine, mais de
la résolution positive de commettre un des délits prévus
par la loi pénale«. Dit werd door de jury maar al te
dikwijls uit het oog verloren.

Of het nu werkelijk Rossi\'s meening is, dat slechts
bij »résolution positive«, ons »oogmerk«, opzet aanwezig
is, blijkt verder uit zijn werk niet. De woorden hebben
m. i. ook niet de strekking, om in deze kwestie partij
te kiezen, maar om te doen uitkomen, dat het bewijs
van opzet niet uit een »dispostion de nuire« of, »sen*
timent d\'inimité« geput mag worden.

Ook bij de »négligence« zijn het geheel andere vraag*
stukken, die uitvoerig behandeld worden, het onze raken
slechts enkele zinsneden, die eveneens juiste gedachten
bevatten, maar niet worden uitgewerkt : »Les jurisconsultes,
qui se sont plu à confondre la négligence très grave avec
l\'intention directe, ont été induits en erreur par les actes,
qui ne donnent lieu qu\'à la réparation civile: ils ont
confondu le résultat avec la cause. . . mais devant la
justice pénale, les choses ne peuvent pas se traiter ainsi
grosso modo : la peine doit, avant tout, se proportionner
à la moralité de l\'acte et à celle de l\'agent« ^:1), en dat hij

\') Theorie du Code Pénal, II^mc ed. Belge annotée, I. blz. 444,
No. 1500.

²) Rossi, t. a. p. blz. 101 v.

\') t. f. p. blz. 71.

dit geen gemakkelijke taak acht, moge blijken uit de
woorden : »il est déjà si difficile dans un grand nombre
de cas, d\'acquérir une conviction pleine et entière de la
réalité de l\'action matérielle imputée à l\'agent, qu\'on a
raison de trembler en songeant qu\'il faut en même temps
prononcer sur la partie morale du fait«¹).

Ook in het werk van Chauveau et Hélie vindt men
geen behandeling van het opzet in het algemeene deel,
doch slechts enkele juiste opmerkingen omtrent dolus
indirectus bij »meurtre«.

Het was vóór 1832 in Frankrijk, evenals bij ons, onder
de werking van den Code Pénal²) vaste rechtspraak, om
bij mishandeling met doodelijken afloop »meurtre« (295
C.P.) aan te nemen. In Frankrijk ging de Cour de
Cassation zelfs zoover, om de uitdrukkelijke restrictie,
dat de dader gehandeld had »sans intention de donner la
mort«, die door de jury vaak aan hun antwoord werd toe«
gevoegd, als »indifférent« of »non écrit« te beschouwen ³).
Aan deze rechtspraak is in 1832 een eind gemaakt, door*
dat de wet van 28 April 1832 aan art. 309 een nieuwe
alinea toevoegde, waardoor bij »meurtre« de dolus
indirectus werd uitgeschakeld en bij mishandeling de
doodelijke afloop tot een verzwarende omstandigheid
werd gemaakt \'¹). Chauveau en Hélie eischen bij »meurtre«
nu dan ook met veel nadruk: »l\'intention, la volonté de

1 \') t. a. p. blz. 90.

2 *) H. K. 25 Juni 1844, 31 Aug. 1S44, 29 Dec. 1846, Schoonevcld,
aanl. b. ad art. 295 C. 1\'.

3 ) Dalloz, Crimes et délits contre les personnes. No 20. 26 Jan.
1827, 16 Juli 1829.

\') Si les coups portés ou les blessures faites volontairement, mais
sans intention de donner la mort, l\'ont pourtant occasionnée, le
coupable sera puni des travaux forcés A temps.

donner la -mort«, en zeggen, dat deze niet verwisseld
mag worden met »l\'intention de nuire en portant des
coups, en faisant des blessures« \'). Dit is het eenigé, wat
in hun werk over het opzet te vinden is.

De tegenwoordig in Frankrijk algemeen gangbare op-
vatting omtrent opzet is afkomstig van Ortolan ²), die
de onderscheiding van »volonté« en »intention« heeft
uitgedacht. Hij geeft eenige voorbeelden, onder andere van
een werkman die een steen van een muur gooit en een
voorbijganger doodt. De man zegt : »Je l\'ai fait sans le
vouloir«. Ortolan meent echter: »Examinons cependant,
et n\'allons pas confondre«. Hij komt dan tot de con=
clusie: »Dans l\'acte il y a eu volonté, ce qui y manque
c\'est la direction, la tendance vers le résultat préjudiciable,
ou eh termes techniques : l\'intention. L\'expression exacte
n\'est pas ici celle de volonté, mais bien celle d\'intention«.

Verderop ³) behandelt Ortolan het geval, dat ons het
meest interesseert, namelijk »le cas, où le résultat a dépassé
l\'intention«. Zonder verdere motiveering stelt hij ten
aanzien van die gevallen de volgende regels op : »On
imputera à dol à l\'agent, les suites de son action,
qui en étaient des conséquences nécessaires.« Ik behoef
niet te zeggen, dat ik het hiermee eens ben, maar dan
niet omdat die gevolgen objectief noodzakelijk waren,
maar omdat en wanneer zij als noodzakelijk door den
dader voorzien waren. Nog minder juist is de toevoeging
dat ook de »conséquences usuelles« als opzettelijk ver*
oorzaakt mogen worden aangemerkt.

Wanneer het gevolg onwaarschijnlijk was, »ou si la
conséquence n\'était pas évidente aux yeux de l\'agent«,

\') t. a. p. blz. 714 v. no. 2370 v.

*) Ortolan, Eléments de droit pénal. n°. 248, 249.

») t. a. p. no. 393.

acht hij slechts culpa aanwezig. Indien de dader ten
slotte gehandeld heeft »au risque de tous les périls», bij»
voorbeeld, »tiré sur une foule«, dan moeten alle gevolgen
hem toegerekend worden, »comme s\'il les avait voulus,
parce qu\'il les a comprises indirectement dans son in»
tention«. Een resultaat dat vrijwel overeenkomt met dat
van von Bar.

Dezelfde redeneering vindt men ook in een artikel van
Villey \') in »La France Judiciaire«, van 1876. Hij maakt
hetzelfde onderscheid tusschen »volonté« en »intention«
als Ortolan en meent, dat het laatste woord »par son
étymologie, répond trés bien à l\'idée que l\'on veut ex»
primer: »in tendere« cela signifie proprement vouloir
les conséquences de l\'acte qu\'on commet, donc tendre
vers le résultat produit par cet acte«.

Ook Garraud ²) neemt hetzelfde onderscheid tusschen
»volonté« en »intention« aan. Onder »volonté« verstaat
hij den wil om eene bepaalde handeling te verrichten,
bijvoorbeeld een steen te gooien, terwijl »1\'intention
criminelle consiste dans la volonté de violer la loi«.

Opdat er »responsabilité pénale« aanwezig zij, is bij
den dader noodig »discernement, volonté et liberté.«
»Mais il y a des degrés dans cette responsabilité. Les
deux principaux sont Ie dol cl la faute, où plus exac»
tement la faute intentionelle et la faute inintentionelle.«
Hij vervolgt eveneens zeer juist: »Le dol et la faute
comprennent des degrés multiples, de sorte que l\'échelle
de la responsabilité pénale commence à l\'imprudence la
plus légère, pour finir à la volonté coupable la plus mé»

\') De l\'intention en matière pénale. I blz. 1.
^s) Traité théorétique et pratique du droit pénal Français, 3ème
éd. 1913. I, blz. 571 v.

chante«. Daarna gaat hij deze »degrés« onderzoeken¹),
waarbij hij aanstonds al de fout begaat, hen te
willen vaststellen vanuit een »point de vue subjectif et
objectif«. Bij de culpa moeten deze beide wel degelijk
onderscheiden worden, bij het opzet daarentegen moet
mijns inziens alleen gelet worden op het »point de vue
subjectif«.

Door bij het opzet ook te letten op het »point de vue ob*
jectif«, komt Garraud van zelf tot den onhoudbaren dolus
indirectus, en onderscheidt: »intention déterminée, indeter*
minée en éventuelle«²). Wat hij daaronder verstaat, zullen
wij aanstonds zien. Wat betreft de subjectieve zijde, maakt
hij zeer juiste opmerkingen en waarschuwt er voor, te veel
te letten op het motief; de verwarring van »motif« en
»intention« heeft ertoe geleid : »à établir, surtout à Paris,
une sorte de jurisprudence de la légitimité des crimes
passionels«. »L\'intention finale d\'un fait délictueux peut
être bonne ou mauvaise, l\'intention directe est toujours
immorale car elle est nécessairement illégale«. Hij onder*
scheidt dan verder: »culpabilité générale, spéciale en tout
spéciale«. De eerste bestaat hierin, dat men geweten heeft,
dat wat men deed verboden was, het tweede wordt ver*
eischt in die delikten, waarbij sprake is van »méchanceté«,
»malice« of »fraude«, het derde in het geval de wet eischt
een »but tout spécial« bijvoorbeeld bij »meurtre«. Daar
is het niet voldoende, dat de dader »intention de nuire«
had, »il faut encore qu\'il ait eut la volonté de tuer«. In
dit laatste geval acht hij de »mobile d\'une telle impor-
tance, qu\'elle rentre dans la définition du délit«.

Ik acht deze onderscheiding niet gelukkig. Vooral om*

1 \') t. a. p. blz. 575.

2 )\'t. a. p. blz. 582.

dat de eerste vorm, de »culpabilité générale«, veel te vaag
is, en ontaardt in eene algemeene »intention de nuire«
zonder bepaald doel, die maar al te veel gelijkenis heeft
met het oude versari in re illicita. Laten we nu terug*
keeren tot zijne »degrés de culpabilité«.

»L\'étendue de l\'intention criminelle doit être récherché
avec le plus grand soin«. Wat betreft de intensiteit van
het opzet onderscheidt hij »l\'intention réfléchie (dolus
deliberatus)« en »l\'intention irréfléchie (dolus repentinus)«.
Wat betreft dé gevolgen : »l\'intention criminelle peut être
déterminée, indéterminée ou éventuelle«. Ik heb al gewezen
op de ontoelaatbaarheid van eene dergelijke qualificatie van
de vormen, waarin het opzet zich kan voordoen. De
woorden van Rossi, »l\'intention est toujours dans le moi
de l\'agent« gingen uit van de eenig juiste gedachte.

De vraag naar het opzet afhankelijk te stellen van de
gevolgen, is een standpunt dat slechts in de middeleeuwen
werd aangenomen. We zullen echter zien, dat Garraud\'s
opvattingen omtrent de vormen van het opzet juister zijn,
dan deze indeeling doet vermoeden.

»Intention déterminée« *) neemt hij aan, als de dader
»a la volonté d\'atteindre tel résultat précis«, dus opzet
als oogmerk. ,

»Intention indéterminée«, wanneer de dader bij het
verrichten eener handeling meerdere gevolgen »prévoit et
accepte«, bijvoorbeeld als iemand in een menigte schiet.
In dit geval laat hij zich door de onbepaaldheid der
gevolgen niet misleiden en terecht neemt hij in beide
gevallen aan, dat de dader »a toujours l\'intention directe
de commettre l\'infraction, ce qui n\'existe pas dans le dol
éventuel«. Daarom noemt hij de beide eerste gevallen
»dol direct«, het laatste »dol indirect«.

>) t. a. p7 blz. 582 v.

c

In dit laatste geval, dus bij »dol éventuel« of »indirect«,
acht hij »la responsabilité plus difficile à déterminer«.
Dan heeft de dader wel het delikt willen begaan, »mais
les conséquences de l\'acte ont trompé ou dépassé son
intention« men ziet: de oude dolus indirectus en niet wat
wij voorwaardelijk opzet noemen ¹).

Geen wonder, dat hij dit »une question classique« noemt.
Hij lost dit vraagstuk op, door in dit geval »concours
du dol et de la faute« aan te nemen. Deze oplossing is
niet ongelukkig, maar was in Duitschland ongeveer 100
jaar vroeger door Feuerbach gegeven.

Bij dezen »dol éventuel« meent hij naar de voorzien»
baarheid van het gevolg, drie gevallen te moeten onder»
scheiden ²):

1° »La conséquence, indépendante du but principal
poursuit, (let wel: hier sluit hij het versari in re illicita
uitdrukkelijk uit) »peut être nécessaire, fatale et de plus
évidente aux yeux de l\'agent«. Hij acht het terecht een
»euphémisme«, hier nog van »dol éventuel« te spreken:
»c\'est bien un cas de dol direct«. Volkomen juist, maar
waarom dit geval dan als voorbeeld van »dol indirect«
of »éventuel« genoemd? Hier had Garraud tevens met
de onjuiste benaming en rangschikking moeten breken.

2° Kan het gevolg, hetwelk door de handeling is
teweeggebracht, »volontaire, ordinaire, usuelle«, zijn. \'In»
dien in dit geval de dader dat gevolg niet heeft voorzien,
had hij het kunnen en moeten voorzien en daarom is

\') Niet minder onjuist is de omschrijving, die hij op blz. 591 geeft:
»L\'agent veut un résultat, mais il cause une autre dommage ou une
dommage plus grave, qui trompe ou dépasse son intention«. Uit dat
»autre dommage« of »dommage plus grave« blijkt, dat het eerste
resultaat ook een »dommage« geweest moest zijn, dus weer het
»versari in re illicita«.

\'F blz 592 v.

hij aansprakelijk. Ook dit is volkomen juist, maar hier
is dan culpa ten aanzien van dat tweede gevolg, óf het
ziet op gevallen, dat de strafbaarheid alleen met \'t oog
op het -gevolg verzwaard wordt. Garraud geeft zelf het
voorbeeld, van het »délit des coupes et blessures volons
taires«. Zooals we zien, ontleedt Garraud dus ook hier
weer het geval zeer juist, maar laat na, de noodzakelijke
conclusie te trekken dat, wat hij »dol éventuel« noemt, in
\'t geheel geen »dol« meer is.

3° Bestaat de mogelijkheid, dat het gevolg veroorzaakt
door de handeling, »n\'est pas habituelle, ou ce qui re»
vient au même, l\'agent ignorait que cette conséquence
dût se produire«. »C\'est le cas de concours du dol et
de la faute«. Ook dit is waar; maar ook hier laat Garraud
er zich weer niet duidelijk over uit, of hij in deze ge»
vallen nu werkelijk »dol indirect« wil aannemen, of niet.
Hij meent, dat ten aanzien van deze gevallen de regel
van het »versari in re illicita«, dien hij ten onrechte aan
Carpsovius toeschrijft, was opgesteld, en vertelt dat in
Frankrijk vóór 1832 in dergelijke gevallen opzet werd
aangenomen.

Hiermede heeft Garraud op juiste wijze aangetoond,
dat de gevolgen, die opzettelijke handelingen kunnen
hebben, het vraagstuk van het opzet eigenlijk niet raken.
Toch verwerpt hij den opzetvorm, die aangeduid wordt
met den term »dol éventuel ou indirect«, en die volgens
hem óf »dol direct», óf concursus van dolus en culpa, óf
dolus met objectief verzwarende omstandigheden is, niet
uitdrukkelijk.

Eene onderscheiding van dolusvormen enkel uit sub*
jectief oogpunt, is hem onbekend. Wat hij daarvoor
laat doorgaan, »intention refléchie et irréfléchie«, heeft
alleen beteekenis in verband met de bepalingen omtrent

doodslag (meurtre) en moord (assassinat) en heeft niet
te maken met de begrenzing van opzet en nalatigheid.
Het opzet als noodzakelijkheidsbewustzijn neemt hij te?
recht aan; doch daarbij begaat hij de fout dat te doen
uit een »point de vue objectif«. Bij »dol indéterminé«
geeft hij den onbetrouwbaren regel: »dolus indeterminatus
determinatur eventu«. Het voorwaardelijk opzet is hem
onbekend.

Uit deze uiteenzetting is voldoende duidelijk gebleken,
dat in de Fransche doctrine ons probleem geheel onbe*
kend is, en dat de leerboeken \') ten aanzien van dit
vraagstuk nog ongeveer op het zelfde standpunt staan
als de Duitsche leerboeken van omstreeks 1800.

Griffon²) meent, dat de oorzaak daarvan is, dat de wij*
zigingen van art. 309 Code Pénal in 1832 en 1863, de
wetgeving op het veroorzaken van gevaar door stoom*
vermogen (la législation sur les chemins de fer), en de
bepalingen omtrent anarchistische aanklagen, »avaient
successivement diminué l\'intérêt pratique de la question
du dol éventuel et par contrecoup rendu moins impé*
rieux, le besoin d\'un examen attentif de la question de
l\'intention et de l\'imputation des suites d\'un délit«.

Eerst in de drie genoemde dissertaties, heeft men ge*
tracht de opvattingen, die in Duitschland op dit gebied
bestaan, in Frankrijk bekend te maken. Van deze drie
acht ik het werk van Griffon het beste, en dat van Duval
het minst goede.

\') Ook het werk van Prof. Garçon, »Le Code Pénal annoté«, is, hoe
belangwekkend het verder moge zijn, ten aanzien van ons vraagstuk zeer
onvoldoende. Hij behandelt de vraag alleen maar bij speciale delikten
en neemt bijv. bij »faux« al opzet aan bij »scire debuisse ac potuissc«.
Zie ad art. 145, No. 397.

^s) tf a. p. blz. 25.

Sauvard beschouwt als »intention«, »le fait d\'avoir voulu
les éléments matériels d\'un délit« dus geen »intention
criminelle«, en wat betreft de verhouding van de voor«
stelling tot den wil zegt hij: »nécessairement, si l\'auteur
a voulu la conséquence de son acte, il l\'a en même
temps connue, imaginée, prévue«.

Door vooral te letten op de voorstellingstheorie, komt
hij ertoe, te meenen, dat al wat als mogelijk is voor*
gesteld, door het opzet wordt beheerscht. »Prévoir comme
possible la conséquence de l\'acte qu\'on réalise, c\'est
encore tendre vers cette conséquence (intendere) et c\'est
peut*être la vouloir moins, mais c\'est encore la vouloir«¹).
Dit is de verstgaande voorstellingstheorie met behoud
van het wilsbegrip; dus de theorie, die in Duitschland
door von Almendingen verkondigd werd, namelijk dat
al het als mogelijk voorgestelde gewild was. De onjuist«
heid dezer opvatting behoeft niet meer te worden aan*
getoond.

Raoul Duval heeft over »Le dol éventuel« geschreven
en wilde in zijn werk weergeven, wat men daaronder in
Duitschland verstaat. Door onvoldoende kennis van de
Duitsche taal geeft hij het begrip echter volkomen
onjuist weer. Duval begint met eene bestrijding van
Sauvard\'s opvatting, dat al het als mogelijk voorgestelde
gewild is ")• Hij wil dan verder nagaan, of in Frankrijk
de dolus eventualis in den zin van het Duitsche recht
mag worden erkend. Daartoe is echter in de eerste plaats
noodig, dat duidelijk wordt gemaakt, in welken zin de
Duitsche strafrechtswetenschap den term opvat. Hij meent,
dat in Duitschland dolus eventualis genoemd wordt, wat

\') t. a. p. blz. 24. v.

^s) t. a. p. blz. 1 v.

in werkelijkheid Löffler\'s »Wissentlichkeit« is. Op blad⁵
zijde 13 geeft hij ook werkelijk Löffler\'s indeeling. Hij
onderscheidt namelijk :

1° »Certains faits, où la faute a été voulue de l\'agent.

2" Certains autres faits sont caractérisés par une con*
séquence fâcheuse que l\'auteur a prévue mais non voulue;
dans la seconde catégorie nous placerons les faits dits
de dol éventuel«.

Dit is echter niet geheel juist. De dolus eventualis
wordt inderdaad aangenomen, wanneer de dader het ge*
volg niet wil, doch dan wordt dit niet*willen niet op*
gevat in den zin van afwijzen, maar van : »niet er naar
streven« en denken : »al treedt dat gevolg in, is \'t mij
ook goed«. Wanneer de dader het als mogelijk voorziene
gevolg daarentegen afwijst, is er geen voorwaardelijk
opzet, maar bewuste nalatigheid.

Zeer ten onrechte beweert Duval dan verder, dat de
aanhangers der wilstheorie in Duitschland het voorwaar*
delijk opzet verwerpen: »Dés lors il va sans dire que
les partisans de la théorie de la volonté n\'admettent pas
le dol éventuel, cas dans lesquels on rend l\'auteur respon*
sable d\'une conséquence prévue, mais non voulue par
lui«¹). Dit moge de opvatting van von Bar zijn, maar
het schijnt Duval ontgaan te zijn, dat de meeste aan*
hangers der wilstheorie het met hunne opvatting omtrent
»het willen« zeer goed kunnen vereenigen, in dat geval
nog van willen, althans van meewillen, te spreken.

Omtrent de voorstellingstheorie komt hij tot de volgende
conclusie :

»Les partisans de la théorie de la prévision, admettants
la culpabilité de l\'agent, lorsqu\'il a simplement prévue

\') t. a. p. blz. 34.

les conséquences criminelles de son acte, ne sont pas
tous d\'accord sur la quantité de prévision nécessaire pour
rendre l\'agent coupable du délit de dol éventuel« \'),
Welke mate van »prévision« bijvoorbeeld door Frank
, geëischt werd om dolus eventualis aan te nemen, zegt
hij echter niet. Bovendien zou men uit den term »quantité
de prévision« de verkeerde conclusie trekken, dat uit de
kracht der voorstelling (zeker, waarschijnlijk, mogelijk, enz.)
het aanwezigzijn van voorwaardelijk opzet werd afgeleid,
en niet zooals inderdaad geschiedt, uit de houding, welke de
dader ten aanzien v^n het als mogelijk voorgestelde ge*
volg aannam.

Uit deze enkele aanhalingen blijkt al voldoende, dat
Duval geen nauwkeurige weergave biedt van wat in
Duitschland onder voorwaardelijk opzet wordt verstaan;
dat hij er zelf slechts een zeer vaag begrip van heeft,
blijkt op bladzijde 36, waar hij zegt, dat voorwaardelijk
opzet wordt aangenomen, als de dader het gevolg voor*
ziet, maar dat vooruitzicht het midden houdt tusschen
de beide uitersten van »dol direct« en »imprudence«.
Bovendien blijkt het uit het citeeren van artikel 309 C. P.
als voorbeeld van »dol éventuel« in de Fransche wet*
geving. Volkomen terecht merkt Griffon ten aanzien van
deze delikten op, dat zij met voorwaardelijk opzet niets
te maken hebben: »Ce sont uniquement des cas, dans
lesquels on aggrave la peine d\'un délit dont les consé*
quences on dépassé la volonté de l\'agent, pour des raisons
purément .matérielles« ")•

Veel beter is het werk van Griffon. Deze geeft eene
nauwkeurige en juiste uiteenzetting van de gedachten van

») t. a. p. blz. 35.
*) t. a. p. blz. 117.

de voorstellings* \') en wilftheorie ¹), van de Formule van
Frank ³) en van het voorwaardelijk opzet⁴), althans van
von Bar\'s opvatting hieromtrent. Hij beheerscht de om*
vangrijke Duitsche litteratuur voldoende en kent de werken
van von Bar, Huther, Frank, von Liszt, von Hippel,
Weissenborn, von Almendingen enz.

Zijne conclusie komt overeen met die van von Bar
Hij beschouwt de wilstheorie als juist, en verwerpt
daarom consequent het voorwaardelijk opzet, waarbij niet
van willen gesproken mag worden. De formule van Frank
verwerpt hij om haar hypothetisch karakter⁽ⁱ) en wat
betreft von Hippel\'s rechtvaardiging daarvan merkt hij
op: »il est impossible de savoir si le résultat représenté
comme possible a eu pour l\'agent la même signification
pratique que si le résultat avait été représenté comme
nécessaire« ²). Daar ik bij de bespreking van de Duitsche
schrijvers deze meeningen reeds uitvoerig heb behandeld,
meen ik hier met deze korte aanduidingen te kunnen
volstaan.

Ook over Griffon\'s eigen opvatting van het voor*
waardelijk opzet behoef ik niet uitvoerig te zijn, daar
alle argumenten, die hij ertegen aanvoert, reeds besproken
zijn. Hij meent, dat de criteria die men voor het vast*
stellen van voorwaardelijk opzet bezigt, te vaag en te

1 \') t. a. p. blz. 31 -39.

^s) t. a. p. blz. 39-60.

2 ) blz.\'72.

weinig precies zijn\'); dat men in dat geval de redeneering
bezigt: Ik wil B niet, maar als B intreedt wil ik B wel
(von Bar); dat men hier het opzet verwart met het op?
zettelijk ingevaarbrengen ; dat de vraag slechts gesteld
wordt, wanneer het gevolg werkelijk intreedt, en ten slotte
dat hare toepassing tot groote onbillijkheid kan leiden,
grooter nog dan bij het aannemen van dolus indirectus,
omdat daar nog steeds versari in re illicita noodig is.

Zooals men ziet, geen enkel nieuw argument en geen
enkel argument, dat mij sterk genoeg voorkomt om het
voorwaardelijk opzet te verwerpen. Hij lijdt aan hetzelfde
euvel als von Bar, namelijk dat hij zich niet keert tegen
het begrip voorwaardelijk opzet, zooals de wetenschappe*
lijke werken dit kennen, maar tegen te vergaande uit*
breidingen van dit begrip, welke in vele rechterlijke uit*
spraken worden aangetroffen. Dit blijkt duidelijk uit
eene opmerking, die wij op blz. 117 aantreffen: »En
France heureusement l\'idée du dol éventuel n\'a pas eu
le même succès qu\'en Allemagne; le terrain sur lequel
elle menaçait de s\'établir, celui des coups et blessures
ayant entraîné la mort, lui a échappé par suite de la
nouvelle rédaction des articles 309 et suivants en 1832
et 1863«.

De opzetvorm, die zich op dat gebied echter in waar*
heid bezig was te vestigen, was niet het voorwaardelijk
opzet, doch de dolus indirectus.

Eene bepaling als artikel 309 1.1. C.P. is niet in staat
het vraagstuk van het voorwaardelijk opzet uit te schakelen,
noch voor de wetenschap, noch voor de praktijk. Immers
het dooden met voorwaardelijk opzet behoeft niet als
minus het opzet om te mishandelen in zich te sluiten.

\') hl:. 115 v.

- 164 ■ =

Zoo zal ook ten aanzien van ons positieve recht niet
beweerd kunnen worden dat door artikel 300³ W. v. S.
het dooden met voorwaardelijk opzet niet kan worden
aangemerkt als het delikt van artikel 287 W. v. S.

Uit dit korte overzicht moge reeds voldoende gebleken,
zijn, dat Griffon de verdienste toekomt, in het Fransch
de belangwekkende beschouwingen te hebben weer*
gegeven, welke in Duitschland aan het opzet zijn gewijd
en die in Frankrijk geheel onbekend waren. Het boek
van Griffon is het eenige Fransche werk, dat met be*
trekking tot ons onderwerp op dezelfde hoogte staat
als de moderne Duitsche litteratuur. Over het voor*
waardelijk opzet brengt het echter niets nieuws.

HOOFDSTUK VI.

EIGEN DOGMATISCHE OPVATTING.

Wanneer we thans een blik terugwerpen op den af*
gelegden weg, moet allereerst de nadruk gelegd worden
op de les, welke de historische ontwikkeling van het
strafrechtelijke opzetbegrip ons geeft.

Vanaf zeer oude tijden, zagen wc, werd het »opzet«
(dolus) in het strafrecht reeds opgevat als een ruimer
\' begrip dan »het willen«. De meening, dat het voorwaarde*
lijk opzet verworpen moet worden als cene theoretisch
bedachte, te verre uitbreiding van het wilsbegrip, is eene
conclusie uit de onjuiste premisse, dat dolus indentiek
zou zijn met willen. Deze meening, die steun vindt in
het Latijnsche »voluntas, veile est dolus«, is in strijd
met de verdere historische ontwikkeling van het opzet*
begrip. In den Romeinschen keizertijd kwam men wel*
iswaar niet op de gedachte, dit begrip verder uit te
breiden, maar in gevallen, waarin een ernstig gevolg niet
doleus was teweeggebracht, doch ten gevolge van verre*
gaande roekeloosheid, had toch eene strafvervolging
plaats, zij het dan »extra ordinem«. Deze neiging, het
zwaardere schuldverwijt niet alleen te verbinden aan
gewilde strafbare gevolgen, heeft er niet toe geleid, de
Romeinsche onderscheiding in dolus en culpa vaarwel te
zeggen. Het gevolg ervan was slechts, dat men den term

dolus ging aanwenden, wanneer men de zwaardere schuld
bedoelde, welke men niet slechts aanwezig achtte, wanneer
het teweeggebrachte gevolg gewild was. We hebben
gezien, hoe deze opvatting ertoe geleid heeft, het dolus*
begrip verre buiten zijne oorspronkelijke grenzen uit te
breiden en hoe het aannemen van voorwaardelijk opzet
juist gevolgd is op het inzicht, dat men met de leer van
het versari in re illicita en het aannemen van dolus in*
directus, de grenzen van het opzetbegrip te ruim trok.

Na lang tasten en zoeken is de strafrechtswetenschap
in Duitschland en ik mag ook wel zeggen ten onzent,
tot de overtuiging gekomen, dat bij eene onderscheiding
der schuld in twee vormen, voorwaardelijk opzet nog
tot de zwaardere schuld behoort, en bewuste nalatig*
heid niet meer.

De strafrechtsbeoefenaars van den nieuweren tijd hebben
zich aan de beantwoording van de vraag gezet, waarom
de grens aldus getrokken moet worden. Vanzelf werd
daardoor het voorwaardelijk opzet, hetwelk aan de grens
ligt van dolus en culpa, het middelpunt van den strijd.

Eerst hebben de aanhangers der wils* en voorstellings*
theorie hunne krachten beproefd op het strafrechtelijke
opzetbegrip. Zij meenen beide geslaagd te zijn in het
bewijs, dat voorwaardelijk opzet nog opzet is. In werke*
lijkheid vervormen de eersten het wilsbegrip en meenen
aldus zonder bezwaar bij voorwaardelijk opzet nog van
een willen te kunnen spreken, terwijl de tweeden, door
in de voorstelling het karakteristieke van het strafrechte*
lijk opzet te zien, bij de omschrijving van het opzet als
oogmerk, reeds op moeilijkheden stooten, terwijl de grens
tusschen opzet en bewuste culpa evenmin met behulp
van het voorstellingsbegrip alléén, blijkt getrokken te
kunnen worden.

De schuldvormen kunnen noch door »het willen«, .
noch door »de voorstelling« alléén, gescheiden worden
op die wijze, dat het voorwaardelijk opzet tot opzet
gerekend wordt. De eenige onderscheidingen welke men
met deze begrippen kan bereiken zijn: die van gewilde
en niet gewilde, en die van voorgestelde en niet voor*
gestelde gevolgen. Geen van deze onderscheidingen dekt
echter de onderscheiding van opzet en nalatigheid. Er
bestaan namelijk voorgestelde gevolgen, welke door na*
latigheid zijn veroorzaakt, en niet gewilde, die opzettelijk
zijn teweeggebracht. Het karakteristieke van het voor*
waardelijk opzet is juist hierin gelegen, dat daarbij minder
dan een willen, en meer dan een voorstellen aanwezig
was en zoo kan Liepmann met evenveel recht het voor*
waardelijk opzet »das Schmerzenskind der Vorstellungs*

v

theorie«¹), als Miricka het »die Achillesferse der Willens*
theorie« ") noemen. Beide theoriën nemen echter het
voorwaardelijk opzet aan, en beide gebruiken dezelfde
formules om deze schakeering van het opzet te om*
schrijven. Op dezen grond wordt veelal gemeend, dat
de voorstellings* en de wilstheorie slechts een strijd om
woorden voeren. Dit acht ik niet geheel juist. Zij
voeren een theoretischen strijd, zij trachten elk op hare
wijze te beredenceren, waarom voorwaardelijk opzet nog
opzet is, en daar zij beiden tot hetzelfde resultaat komen,
is de tegenstelling practisch zonder belang.

Ondanks de verzekering van het tegendeel door von
Hippel, meen ik, dat beide theoriën opgebouwd zijn
door auteurs, die van te voren reeds overtuigd waren,
dat het voorwaardelijk opzet tot het opzet behoort en
dit dan hebben getracht te bewijzen met argumenten,

\') Einleitung blz. 29.

\'-\') Die Formen der Strafscluild, blz. 17.

ontleend aan het wils« of voorstellingsbegrip. Zoo zegt
ook M. E. Mayer *): »Das Ergebnis, bei dem man hat
anlangen wollen und miissen, (war) von Anfang~an kaum
zweifelhaft; die Konstruktion und die Formulierung war
es, die Mühe gemacht hat» ¹).

We hebben gezien, dat die moeilijkheid van constructie
en formuleering, maar vooral ook de moeilijke bewijs»
baarheid, menig jurist ertoe gebracht heeft, de aanneme»
lijkheid van voorwaardelijk opzet te loochenen. Deze
moeilijkheden hebben namelijk in de praktijk vaak geleid
tot uitspraken, waarin theoretisch onhoudbare uitbrei»
dingen van het opzetbegrip nog als voorwaardelijk opzet
worden aangemerkt. Het voorwaardelijk opzet begon
daardoor in Duitschland te gelijken op een begrip, dat
het mogelijk maakte onschuldigen onder de strafwet te
brengen. Deze schijn werd nog verhoogd, doordat het
voorwaardelijk opzet vooral een bedenkelijke plaats ging
innemen in vonnissen waarbij socialistische leiders wegens
beleediging of drukpersmisdrijven veroordeeld werden.
Daardoor is het voorwaardelijk opzet in miskrediet ge»
raakt en aldus is het te verklaren, dat von Bar spreekt
van de polypenarmen van dit begrip en dat in de 90^ur
jaren de publieke opinie in Duitschland zich er zoo
tegen verzette, dat de Duitsche Juristenvereniging het
noodig oordeelde, haar 24"^te" Juristendag aan de bespre»
king van dit onderwerp te wijden.

In het voorgaande meen ik te hebben aangetoond,
dat het niet deze, inderdaad onverdedigbare uitbrei»
dingen van het opzetbegrip zijn, welke de moderne
strafrechtswetenschap met den term voorwaarde^jk opzet
aanduidt; en dat de kritiek der tegenstanders ervan, dit
begrip meestal niet treft.

\') Lchrbuch 1915, blz. 264.

Wat zij ervoor in de plaats willen stellen is daaren*
boven gebleken nog minder aannemelijk te zijn.

Zoo zagen we ten eerste, dat er stemmen opgaan,
om voor het moeilijk bewijsbare voorwaardelijk opzet,
de zooveel eenvoudiger constructie van den »Gefahr*
dungsvorsatz« in den plaats te stellen. Ik meen echter te
hebben aangetoond, dat deze twee begrippen niet iden*
tiek zijn, dat zij zich verhouden als twee concentrische
cirkels waarvan de »Gefahrdungsvorsatz« de grootste is.
Het voorwaardelijk opzet sluit namelijk wel steeds een
opzettelijk ingevaarbrengen in zich, maar dit opzettelijk
ingevaarbrengen doet zich ook voor bij de andere scha*
keeringen van opzet en kan zelfs bij bewuste nalatigheid
voorkomen. Derhalve zou het opnemen van vele feiten
waarin het opzettelijk ingevaarbrengen werd strafbaar
gesteld eene enorme uitbreiding der strafrechtelijke aan*
sprakelijkheid ten gevolge hebben, waartoe bovendien
de vaagheid van het gevaarbegrip in niet geringe mate
zou meewerken. Verder is ons gebleken, dat zij, die be<
weren dat voorwaardelijk opzet en »Gefahrdungsvorsatz«
indentiek zijn, twee vragen met elkaar verwarren, name*
lijk: »wanneer is er opzet«? en »waarop kan het opzet
gericht zijn?«

In de tweede plaats hebben we gezien, dat de meening
verdedigd wordt, om te breken met de oude schuld*
indeeling in tweeën en een derden schuldvorm tus*
schen dolus en culpa in, aan te nemen. Deze tusschen*
vorm, de »Wissentlichkeit«, wordt voornaihelijk door
Löffler en Miricka verdedigd, door den eerste slechts
in theorie, door den tweede ook voor de praktijk. Dat
de laatste niet geslaagd is, hare praktische bruikbaarheid
aannemelijk te maken, meen ik op blz. 144 voldoende
te hebben aangetoond.

Een enkel woord wil ik hier echter nóg wijden aan
de theoretische bezwaren, welke tegen dezen derden
schuldvorm bestaan.

Het wezen der »Wissentlichkeit« als afzonderlijken
schuldvorm zou hierin tot uiting moeten komen, dat in
alle gevallen van »Wissentlichkeit« den dader een be«
paald, typisch schuldverwijt zou treffen. Onder dezen
schuldvorm behooren, volgens Miricka, alle gevallen van
opzet als noodzakelijkheidsbewustzijn, voorwaardelijk
opzet en bewuste nalatigheid. Welk typisch, gemeen«
schappelijk schuldverwijt ligt nu in deze drie schakee*
ringen van de »Wissentlichkeit« opgesloten? De voor«
stelling van het gevolg? Neen; want in de eerste plaats
kan van het gehad hebben van die voorstelling geen
verwijt gemaakt worden. Wanneer daarentegen het ver«
wijt hieraan verbonden wordt, dat de dader zich door
die voorstelling niet heeft laten afhouden van de han«
deling, ofschoon zij hem ervan had moeten en kunnen
afhouden, dan is op te merken, dat dit verwijt niet
typisch is voor deze drie schakeeringen van de »Wiss*
entlichkeit«, maar ook bij den zwaarsten schuldvorm,
»Absicht«, gemaakt kan worden. De gemeenschappelijk*
heid van dit verwijt zou dus slechts kunnen leiden tot
eene verdeeling der schuld in tweeën, namelijk in die
van bewuste schuld, waaronder de drie schakeeringen
van opzet benevens de bewuste nalatigheid zouden vallen,
en onbewuste schuld, waarvoor de onbewuste nalatig*
heid zou overblijven.

Dit is echter niet door te voeren, daar aldus de bewuste
nalatigheid ten eerste steeds met opzet op een lijn ge*
steld zou worden en ten tweede steeds als een zwaarder
verwijt dan onbewuste nalatigheid zou moeten worden
aangemerkt, hetwelk geenszins steeds het geval behoeft

te zijn *).

We moeten dus ter onderscheiding van de schuld een
ander verwijt trachten te vinden, hetwelk typisch is voor
elk der schuldvormen.

Dit is slechts mogelijk, wanneer we deze vraag stellen:
»Waarom heeft de voorstelling van het mogelijkerwijze
intreden van het wederrechtelijk gevolg den dader niet
van zijne handeling afgehouden, ofschoon zij dit had
moeten doen?« (Zie boven: blz. 85 en vlg.)

Deze methode, het eerst door M. E. Mayer aanbevolen,
wordt ook gevolgd door Löffler en Miricka. Zij passen
haar echter alleen toe bij de »Absicht« en laten haal-
verder in den steek. Bij de »Absicht« achten zij namelijk
het zwaarste schuldverwijt gerechtvaardigd, omdat daar
die voorstelling den dader niet van zijne handeling af*
hield, wijl zij hoofdmotief was. Alles wat van schuld
met voorstelling van het mogelijke intreden van het ge*
volg overblijft, wordt nu verder maar onder de »Wiss*
entlichkeit« ondergebracht, zonder dat ook daar gevraagd
wordt, waarom die voorstelling den dader niet weer*
houden heeft. Dit is eene onlogische en inconsequente
methode. Wanneer men voor het onderscheiden van
schuldvormen begint te vragen, waarom eene voorstelling
geen tegenmotief was, dan moet aan deze methode bij
alle schuldvormen worden vastgehouden.

\') De zwaai te van het schuldverwijt bij nalatigheid hangt nml.
behalve van de subjectieve, ook nog van de objectieve zijde af.
Hoe waarschijnlijker het gevolg te voorzien was, des te zwaarder
het verwijt bij nict*voorzicn.

Voorzag daarentegen de dader een minder waarschijnlijk gevolg
cn handelde hij toch, na voorzorgsmaatregelen daartegen genomen
te hebben, dan bestaat er, wanneer hij het gevolg toch veroorzaakt,
wel bewuste nalatigheid, maar een schuld van geringe zwaarte. Zie
ook hierboven: blz. 138.

Het theoretische bezwaar tegen deze verdeeling in
drieën, waardoor zij achterstaat bij die in tweeën, acht ik
derhalve met von Hippel ^x), dat zij berust op een on»
voldoende analyse van het schuldverwijt.

Tracht men ten slotte de grens aldus te trekken, dat
men opzet slechts aanwezig acht bij eene waarschijnlijk»
heidsvoorstelling, zooals het in de Fransche strafrechts»
wetenschap gebruikelijk is, dan legt men den nadruk op
iets, wat voor de beantwoording van de vraag opzet of
geen opzet, niet van belang is, en het gevolg van deze
methode zal zijn, dat het opzet nu eens te eng, dan weer
te ruim zal worden opgevat. Dit is zeer duidelijk aan te
toonen met twee voorbeelden: Een moord uit wraak is
opzettelijk gepleegd, of gepoogd, al achtte de dader het
bereiken van zijn oogmerk zeer onwaarschijnlijk ; en om»
gekeerd is er van geen opzettelijke dooding sprake,
wanneer een patiënt sterft aan de gevolgen eener zeer
gevaarlijke operatie, al voorzag de medicus dien afloop
als waarschijnlijk. Hieruit blijkt, dat de waarschijnlijk»
heidsvoorstelling allerminst geschikt is, als criterium te
dienen voor de onderscheiding van dolus en culpa.

De tegenstanders van het voorwaardelijk opzet zijn er
vooral in te kort geschoten, de grensscheiding van dolus
en culpa, waarbij voorwaardelijk opzet tot dolus gerekend
wordt, te vervangen door eene betere. Hunne kritiek is
soms juist, wat zij ervoor in de plaats stellen onhoud»
baar. Daarom wil ik mij aansluiten bij de voorstanders
van het voorwaardelijk opzet.

Op welke dogmatische gronden is nu echter de aan»
nemelijkheid van voorwaardelijk opzet te verdedigen?

De strekking van de onderscheiding der schuld in dolus

\') Vergl. Darst., Allg. Teil. III, blz. 540.

en culpa is, de zwaardere schuld van de lichtere te onder*
scheiden. De rechtsgeleerde heeft uit te maken hoe dit
moet geschieden. Met deze verplichting, de schuld in
tweeën te deelen, is hem een zeer moeilijke taak opgelegd.

Exner meent dat: »Der Jurist hier, wie auch anderswo,
vor die nicht immer leichte Aufgabe gestellt ist, durch
eine Zäsur aus tatsächlich quantitativen, rechtlich quali*
tative Unterschiede zu gestalten« ¹). De juistheid dezer
meening laat ik voorloopig in het midden.

Zoowel hier, als bijvoorbeeld bij het causaliteitsvraag*
stuk, heeft hij die taak mijns inziens te volbrengen, door
eene eenvoudige, uit een crimineel*politiek oogpunt be*
vredigende, en practisch bruikbare oplossing te zoeken,
welke steunt op eene logische redeneering. Wat moet
ons uitgangspunt zijn?

Er zijn aanhangers der wilstheorie, die als volgt rede*
neeren: Het is duidelijk, dat de zwaarste schuld rust op
hem, die het strafbare feit zooals het is teweeggebracht,
heeft gewild en de lichtere op hem, die het niet heeft
gewild. Dit uitgangspunt moge te verdedigen zijn, aldus
is de kwestie echter nog niet opgelost; daar wij, zooals
wij zagen, bij het voorwaardelijk opzet op een terrein
komen, waar de een van een gewild gevolg spreekt, ter*
wijl de ander daarvan niet wil weten, maar toch zwaardere
schuld (dolus) aanneemt.

Eveneens is te veroordeelen, de methode, om na een*
maal de grens getrokken te hebben met andere hulp*
middelen, en na aldus het terrein van de zwaardere schuld
afgebakend te hebben, te zeggen: zoo, in de gevallen
waar nu die zwaardere schuld aanwezig is, en derhalve
dolus, rust dat zwaardere schuldverwijt op den dader,

\') Exner, Das Wesen der Fahrlässigkeit, Leipzig. 1910, blz. 130.

omdat hij dat gevolg gewild had: voorwaardelijk opzet
behoort tot opzet, omdat de dader in zulk een geval het
gevolg gewild heeft. Aldus beweegt men zich in een
circulus vitiosus.

Deze en dergelijke redeneeringen acht ik daarom minder
juist, omdat de geheele oplossing van het vraagstuk,
aldus afhankelijk gesteld wordt van de beteekenis, die
men aan het woord »willen« wenscht te hechten. Dat
deze beteekenis geenszins vaststaat, behoeft geen betoog.
Thyrén heeft zich de moeite getroost, de verschillende
beteekenissen waarin het woord in het spraakgebruik
voorkomt, op te teekenen. Hij heeft er — meen ik —
18 bijeengebracht.

Bij de behandeling van Binding\'s standpunt heb ik
reeds gewezen op het causale wilsbegrip, dat hij huldigt,
en op de afwijkende meeningen, waartoe de consequente
doorvoering van die gedachte hem bracht. Zoo berust
von Bar\'s oppositie tegen het voorwaardelijk opzet mede
op een consequent vasthouden aan het psychologische
wilsbegrip, en de meening van de voorstanders van het
voorwaardelijk opzet, die het op grond van de wils*
theorie verdedigen, op een wilsbegrip, hetwelk speciaal
voor dat doel gemaakt schijnt te zijn.

Aldus meen ik gerechtigd te zijn tot de uitspraak, dat
men, door zich te beroepen op het argument dat de
dader het met voorwaardelijk opzet teweeggebrachte ge*
volg gewild heeft, geenszins bewezen heeft, dat we juist
hier met de onderste grens van het opzet te maken hebben.
Met een zelfde beroep op een ander wilsbegrip, bij*
voorbeeld het causale, of het psychologische (teleologi*
sche), zou men de grens ook anders kunnen trekken.

von Hippel, dien ik hierboven den geniaalsten noemde
onder de voorstanders van het .voorwaardelijk opzet,

die het op grond van de wilstheorie verdedigen, heeft
de gegrondheid van dit bezwaar blijkbaar ingezien. Hij
bouwt zijne opvatting op eene andere wijze op en ge*
bruikt hetzelfde uitgangspunt als M. E. Mayer in zijne
»Schuldhafte Handlung« bezigde.

Volgens deze opvatting, welke ook mij de meest juiste
toeschijnt, hangt het typische van verschillende schuld*
verwijten af van de motiveerende kracht, die in het
stadium der overlegging door de voorstelling van het
mogelijke intreden van het gevolg is uitgeoefend \').
Wanneer die voorstelling het hoofdmotief der handeling
was, is er opzet ais oogmerk; dat dit de zwaarste scha*
keering van opzet is, wordt door niemand betwist,
evenmin als betwist wordt, dat men een aldus teweeg*
gebracht gevolg als gewild mag beschouwen.

Wanneer die voorstelling daarentegen niet aanwezig
was, dan kan zij niet als tegenmotief gewerkt hebben,
doch de mogelijkheid bestaat, dat men op grond van
de op het oogenblik der daad aanwezige omstandigheden
en op grond van de ontwikkeling, den stand, het beroep
enz. van den dader, aan dezen den eisch stelt,
dat die voorstelling aanwezig had moeten zijn, en dan
tegenmotief had moeten worden. Dat er in zulk een
geval de psychologisch lichtste schuld vorm, onbewuste
nalatigheid, aanwezig is, wordt eveneens algemeen erkend,
en ook, dat men hier niet meer van »willen« mag spreken.

Wat blijft er nu nog over?

De voorstelling van het mogelijke intreden van het
gevolg was wel aanwezig, maar geen hoofdmotief. Mayer,
die het teleologische wilsbegrip huldigt, drukt dit aldus
uit: »Het gevolg was voorgesteld, maar niet gewild«.

\') Ook de Geer schijnt in zijn proefschrift van deze opvatting uit
te gaan, t. a. p. hlz. 123 v.

Behoort dit geval nu tot de lichtere of tot de zwaardere
schuld?

Psychologisch staat het tusschen beide in, al heeft het
met het eerste gemeen, dat het gevolg is voorgesteld,
met het tweede dat het niet is gewild. Aldus is het
ontstaan van den derden schuldvorm de »Wissentlichkeit«
te verklaren, en omdat er deze logische gedachte in
schuilt, kan ik niet de meening van Prof. Pols en Mi*
nister Modderman onderschrijven, dat alle »Mittelstufen«
tusschen dolus en culpa »logische wanproducten of on*
dingen« zijn.

Toch meen ik, dat die derde schuldvorm niet voor
het strafrecht mag worden aanvaard. Ten eerste niet,
omdat eraan ontbreekt datgene, waarop het voor een
aparten schuldvorm juist aankomt, namelijk dat in alle
gevallen, die ertoe behooren, den dader een zelfde ty*
pisch verwijt gemaakt kan worden, hetwelk verschilt van
de verwijten, die bij de andere schuldvormen gemaakt
kunnen worden.

Bovendien kunnen wij in de strafwetgeving een derden
schuldvorrm niet gebruiken, omdat er dan twee twijfel*
achtige grensgebieden ontstaan, waardoor ten slotte de
strafrechterlijke aansprakelijkheid, óf te ver zou worden
uitgebreid, óf binnen te enge grenzen zou worden terug*
gebracht.

Zullen we daarom nu alle gevallen, waarin de dader
bij het verrichten cener handeling zich een gevolg als
mogelijk voorstelde en het niet beoogde, tot de zwaar*
dere schuld rekenen?

Neen, want dan zou de onderste grens van het opzet
veel te ver worden uitgebreid, en voor het gebied der
nalatigheid slechts de onbewuste schuld overblijven;
dan zou hij, wien de gedachte aan een in de toekomst

te verwezenlijken gevolg ook maar door het hoofd ge*
speeld had, wegens opzettelijk plegen ter verantwoording
geroepen kunnen worden, zoo hij dat gevolg inderdaad
teweegbracht. Dan zou bijvoorbeeld hij, die op jacht,
in de struiken iets ziet bewegen, en schiet, terwijl hij
denkt dat het wild is, maar dan een drijver aanschiet,
zich schuldig hebben gemaakt aan opzettelijke mis*
handeling, indien hem bij dat schieten ook maar de
gedachte door het hoofd was gegaan: het kan ook een
mensch zijn.

Moet het geval daarom in zijn geheel tot de lichtere
schuld gerekend worden? Ook deze oplossing is niet
bevredigend, want dan zou voor het gebied der zwaar*
dere schuld, opzet, slechts overblijven, het geval, dat de
dader ^:het gevolg heeft voorzien en het heeft gewild in
psychologischen zin, of anders uitgedrukt: zou als
opzet slechts mogen worden aangemerkt: oogmerk. Dat
ook deze oplossing juridisch niet bevredigend is, mag
worden afgeleid uit de geheele geschiedkundige ont*
wikkeling van het strafrechtelijk opzetbegrip. Steeds
werd dit begrip ruimer opgevat, behalve misschien in
het oudere Romeinsche recht. Tegenwoordig bestaat er
geen enkele rechtsgeleerde, die een zoo eng opzet*
begrip huldigt.

Daarom moet de grens tusschen dolus en culpa aldus
getrokken worden, dat sommige als mogelijk voorgestelde,
niet beoogde gevolgen als opzettelijk teweeggebracht
worden aangemerkt, andere niet. Om hierin te slagen
moeten wij onderzoeken, of het mogelijk is te ontdekken,
welk typisch gemeenschappelijk verwijt gemaakt kan
worden bij beoogde gevolgen en een deel der als mo*
gelijk voorgestelde niet beoogde gevolgen.

Het gemeenschappelijke kenmerk van alle gevallen,

12

welke zich bij de combinatie der voorgestelde, niet be*
oogde gevolgen voordoen, is dat de voorstelling van
de mogelijke intrede van zulk een gevolg, den dader
niet weerhouden heeft van zijne handeling. De eenige
methode, om hier op logische wijze tot het trekken
eener grens te komen, is na te gaan, waarom die voor*
stelling van het mede*intreden van zulk een gevolg den
dader niet weerhouden heeft. Wij volgen hier dus
wederom de gedachte der motieftheorie.

Bij dit onderzoek nu blijkt tweeërlei mogelijk: öf dat
den dader de intrede van dit gevolg onverschillig was,
mits een beoogd gevolg maar tevens tot stand kwam, dat
hij het dus op den koop toenam bij een ander gevolg,
öf dat die voorstelling hem daarom niet van zijne hande*
ling heeft afgehouden, omdat hij hoopte, dat het gevolg
achterwege zou blijven. Dat tusschen deze twee gevallen
een duidelijk verschil bestaat, zal niemand ontkennen,
evenmin dat in het eerste geval den dader een zwaarder
verwijt zal treffen, dan in het tweede. Maar nu is ook duide*
lijk, dat beide ook slechts het beoogen van één gevolg
en het zich daarmee als mogelijk verbonden voorstellen
van een ander gevolg psychologisch gemeen hebben.
Tevens zullen zij ook psychologisch onderscheiden kunnen
worden, daar in het eerste geval de handeling van geheel
andere gevoelens vergezeld zal gaan, dan in het tweede
(onverschilligheid, tegenover hoop en vrees). Daarom zal,
mits men den geheelen gemoedstoestand van den dader
aan een onderzoek onderwerpt, ook een duidelijk psycho*
logisch onderscheid tusschen beide gevallen aan het licht
treden. In het eerste geval zal den dader een zwaarder.
schuldverwijt treffen, dan in het tweede. Mogen we nu
in het eerste geval nog van opzet spreken, in het tweede
niet meer?

Dit zal ervan afhangen, of we hier den dader een ver*
wijt kunnen maken, dat typisch is voor alle schakeeringen
van opzet, dat dus zoowel in dit geval den dader treft,
als bij opzet*als*oogmerk of noodzakelijkheidsbewustzijn.

Dit is naar mijne meening inderdaad het geval. Het
gemeenschappelijke, typische verwijt dat den dader bij
alle schakeeringen van opzet treft, is hierin gelegen, dat
de dader in het gevolg heeft toegestemd, het heeft aan*
vaard als mogelijk gevolg zijner handeling. Dat dit typische
verwijt bij opzet als oogmerk en voorwaardelijk opzet
gemaakt kan worden is duidelijk. Ook de als noodzakelijk
met het beoogde verbonden voorgestelde gevolgen, zijn
opzettelijk teweeggebracht, daar ze door den dader mede
zijn aanvaard en ten slotte zullen ook de gevolgen die
den dader onverschillig lieten, als opzettelijk teweeg*
gebracht mogen worden aangemerkt, immers ook deze
worden op den koop toegenomen.

Opzet mag daarentegen niet worden aangenomen, wan*
neer de dader de gevolgen niet heeft aanvaard, óf doordat
hij ze zich niet heeft voorgesteld, óf wanneer hij ze zich
wel had voorgesteld, wanneer hij ze heeft afgewezen en
gehandeld in de hoop dat ze niet zouden intreden.

Of er in deze gevallen nalatigheid mag worden aange*
nomen, zal ervan afhangen, of de dader zich die gevolgen
had moeten en kunnen voorstellen, óf zoo hij zich die
voorgesteld had, of de hoop, dat het gevolg achterwege
zou blijven, door lichtzinnigheid was ontstaan.

Dit lijkt n)ij de meest bevredigende verdeeling der
schuld in twee vormen. Ook de Geer kwam in zijn proef*
schrift reeds tot een dergelijk resultaat. Hij laat de be*
antwoording der vraag opzet of geen opzet hiervan
afhangen, of »het motief van het hoofdoogmerk voldoende
factor is geweest om de daad te verrichten, ondanks de

voorziene mogelijkheid van een ander gevolg«. »Wanneer
daarentegen behalve het motief (hetwelk steeds werkt)
bovendien de mogelijkheid van niet*gebeuren een inte*
greerend gewicht in de schaal heeft geworpen .... dan
komt het gevolg onopzettelijk tot stand«

Ook hij meent dus, dat zoowel opzet als oogmerk, als
noodzakelijkheidsbewustzijn en voorwaardelijk opzet,
onder den zwaarderen schuldvorm gerekend mogen wor*
den, omdat de dader in al deze gevallen het gevolg heeft
»goedgekeurd«. Ook von Hippel komt tot eenzelfde
resultaat, maar voegt daaraan dan toe: »In allen drei
Fällen ist der Erfolg gewollt«. Deze toevoeging heeft
klaarblijkelijk de strekking aannemelijk te maken dat dit
resultaat een consequentie is van de wilstheorie. Dit is
daarmee echter geenszins geschied. Op deze wijze wordt,
zooals Breslauer zoo juist opmerkt, »anstatt zu beweisen
dasz die betreffenden Folgen gewollt, und deshalb vorsätz*
lieh herbei geführt sind,... von vornherein für den Vorsatz
die Formel aufgestellt, und nach Massgabe der Formel
das »gewollt«* oder »nichtgewollt«*sein bewiesen. Die
Sache dreht sich also im Zirkel«.

Of men in het geval van voorwaardelijk opzet nog van
een willen wenscht te spreken, acht ik*verder een kwestie
van taalgevoel. Doef" men het, dan moet men wel be*
denken, dat dit slechts het »etiket« is, van hetwelk men
het begrip voorziet.

Met een beroep op het wilsbegrip is voorwaardelijk
opzet slechts te verdedigen op de wijze zooals Binding
het doet; deze bouwt het begrip op, uitgaande van een
duidelijk omlijnd en consequent volgehouden wilsbegrip,
of men moet het met von Bar, die eveneens een streng

\') t. p. blz. 125.

volgehouden, zij het dan, ander wilsbegrip volgt, af*
wijzen. Ofschoon zij tot verschillende resultaten komen,
kunnen beide zich met recht aanhangers van eene wils*
theorie noemen.

Noemt men zijne theorie enkel daarom wilstheorie,
omdat men op het resultaat, verkregen op soortgelijke
wijze als in het bovenstaande is geschied, eenvoudig het
etiket van »willen« plaatst, dan wordt deze naam mijns
inziens op te losse gronden aan die theorie gegeven.
Voor haar past beter de naam »inwilligings«* of »goed*
keuringstheorie«. Door den naam wilstheorie te gebruiken,
wekt men de onjuiste gedachte, dat men inderdaad met
behulp van een wetenschappelijk wilsbegrip de grens
tusschen dolus en culpa ,trekt. Het wilsbegrip, dat de
wilstheorie bij voorwaardelijk opzet bezigt, kan alleen
verdedigd worden met een beroep op het wankele en
onzekere spraakgebruik.

De juiste kern van de voorstellings*, de wils* en de
moticf*theorie is, dat voorwaardelijk opzet zwaardere
schuld is, omdat de dader daarbij in het als mogelijk voor*
ziene, niet beoogde gevolg, toegestemd heeft, dat hij het
op den koop heeft toegenomen, de lichtere schuld bij
bewuste nalatigheid, dat hij het inwendig heeft afgewezen,
dat de hoop, dat het gevolg niet zou intreden, hem tot
het besluit gebracht heeft, te handelen. De grens tusschen
dolus en culpa kan dan aldus worden aangegeven:

Opzet is aanwezig, wanneer de dader een strafbaar feit
beoogt, het als zeker voorziet, of het als mogelijk voor*
ziende, erin toestemt.

Ook de nieuwste Duitsche en Oostenrijksche ontwerpen
bevatten eene dergelijke omschrijving van het begrip. Het
eerste zegt, dat bij voorwaardelijk opzet de dader met het
als mogelijk voorziene gevolg moet zijn »einverstanden«,

het Oostenrijksche, indien hij erin »einwilligt«

Nalatigheid is aanwezig, als de dader het door hem
veroorzaakte strafbare feit had kunnen voorzien, of het
voorziende heeft gehandeld, terwijl hij hoopte, dat het
gevolg niet zou intreden.

Nu blijkt ook, dat Exner dwaalt, wanneer hij meent,
dat de jurist aldus uit een werkelijk quantitatief, een
rechtens qualitatief onderscheid gemaakt heeft. Uit een
psychologisch oogpunt bezien, hebben we inderdaad hier
met quantitatieve onderscheidingen te maken, doch slechts
zoolang we alléén op de psychische verhouding tot het
gevolg letten en niet op de begeleidende gevoelens. Vanuit
een ethisch oogpunt bezien, meen ik daarentegen, dat er
wel degelijk een qualitatief onderscheid bestaat tusschen
het instemmen, inwilligen in een gevolg, en het afwijzen
ervan, al is de bewering van Mayer, dat we hier met eene
»evidente ethische Abstufung« te maken hebben, misschien
te boud. Het moge juist zijn, wanneer Dr. Wijnaendts
Francken opmerkt, dat deze grensscheiding niet gegrond*
vest is in duidelijke psychologische of ethische gegevens,
de strafrechtsbeoefenaar heeft haar aan andere eischen
te toetsen. Voor hem is zij aannemelijk, omdat zij vol*
komen voldoet aan de hierboven door ons gestelde
eischen. Zij is in de eerste plaats logisch juist gedacht.
Dat zij eenvoudig is, zal niemand betwisten. Dat zij tot
bevredigende resultaten voert, kan worden aangetoond,
door haar te toetsen aan de belangen der crimineele politiek.

Deze eischen het aannemen van voorwaardelijk opzet
voornamelijk in verband met de samenstelling der straf*
wetten. En wel op de volgende gronden:

1°. zouden bij het niet aannemen van voorwaardelijk

\') v. Hippel, Die Lchre von den Scliuldartcn, in Monntschrift,
Deel X, blz. 88.

opzet en alleen van opzet bij »oogmerk« en zekerheids*
bewustzijn, ontelbare feiten ongestraft blijven, waar èn
de Nederlandsche èn de buitenlandsche strafwetten zoo
weinig culpose delikten strafbaar stellen. Ging men er
daarentegen toe over bij alle misdrijven dolus èn culpa
strafbaar te stellen, dan zou de arm van den strafrechter
veel te ver r\'eiken.

2°. zou bij het niet aannemen van voorwaardelijk opzet,
doch van opzet slechts wanneer het gevolg beoogd, of
als noodzakelijk, of waarschijnlijk was voorzien (von Bar,
Griffon), de strafrechtelijke aansprakelijkheid veel te ver
worden uitgebreid. Dit gevaar is niet denkbeeldig, von
Liszt, die als een der voormannen van de moderne richting
in de strafrechtswetenschap toch zeker niet voor een star
dogmaticus mag worden aangezien, heeft juist op dezen
grond in zijn praeadvies van den 24°" Duitschen Juristen*
dag de noodzakelijkheid eener zuivere opvatting van het
voorwaardelijk opzet betoogd en gewezen op tal van
uitspraken van het Reichsgericht, die\'te ver gingen en voor*
waardelijk opzet hadden aangenomen in vele gevallen
waar in werkelijkheid slechts culpa aanwezig was. De
oppositie die in de 90^ül jaren bij onze Oostelijke naburen
tegen het voorwaardelijk opzet is gevoerd, ging dan ook
niet zoozeer tegen dat begrip, als wel tegen de te verre
uitbreiding, die het Reichsgericht er vaak aan had gegeven.

Nu rest ons nog aan te toonen, dat de aangenomen
grensscheiding practisch bruikbaar is. Toegegeven moet
worden, dat hier inderdaad cene groote moeilijkheid ligt.
De moeilijke bewijsbaarheid acht ik het zwakste punt
van het voorwaardelijk opzet.

Het zal niet gemakkelijk zijn aan te toonen, dat een
dader een gevolg als mogelijk voorzien heeft en er dan
in toegestemd of het afgewezen heeft.