Aansprakelijkheid van den schuldenaar voor

• ■ ■ ■ *

door derden veroorzaakte wanpraestatie,
beschouwd in verband met art. 1403 B.W.

(

Aansprakelijkheid van den schuldenaar voor
door derden veroorzaakte wanpraestatie,
beschouwd in verband met art. 1403 B. W.

RUKSUNIVERSITEIT UTHECHT

0829

Aansprakelijkheid van den schuldenaar voor

door derden veroorzaakte wanpraestatie,
beschouwd in verband met art. 1403 B. W.

PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD
VAN DOCTOR IN DE RECHTSWETENSCHAP AAN
DE RIJKS-UNIVERSITEIT TE UTRECHT OP GEZAG
VAN DEN RECTOR MAGNIFICUS Dr. P. VAN ROM-
BURGH, HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER
WIS- EN NATUURKUNDE, VOLGENS BESLUIT VAN
DEN SENAAT DER UNIVERSITEIT TEGEN DE BE-
DENKINGEN VAN DE FACULTEIT DER RECHTSGE-
LEERDHEID TE VERDEDIGEN OP MAANDAG 8, JULI
- 1918, DES NAMIDDAGS TE 3 UUR, DOOR -
ANNE CATHARINUS NICOLAAS PETRUS RUYS,
GEBOREN TE HEERJANSDAM

Aan

mijne Ouders en mijne aanstaande Vrouw.

INHOUD.

Bladz.

HOOFDSTUK I. Inleiding.............. 1

A. Schuld als grondslag voor aansprakelijkheid...... 1

B. Verhouding tusschen de aansprakelijkheid uit onrechtmatige
daad en die wegens wanpraestatie..........6

1. elementen, waarop beide soorten berusten —- 2. bestaande
verschillen — 3. toepasselijkheid over en weer der be-
trekkelijke bepalingen.

HOOFDSTUK II. Aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden

van derden.................12

1. De derde handelde precies zooals hem was opgedragen . . 13

2. De derde, niet-ondergeschikte, maar handelend in opdracht,

pleegt binnen het kader van het hem opgedragen werk een
onrechtmatige daad...............15

A. Gevallen, waarin deze verhouding bestaat.......16

B. Moet de opdrachtgever aansprakelijk gesteld worden? . . 17

C. Wat moet de benadeelde bewijzen?.........22

1. opdracht — 2. schuld bij den derde — 3. gebrek aan
toezicht.

D. Omvang van het toezicht.............24

geen algemeene regel — 1. niet op plaats, waar toezicht
onmogelijk is — 2. niet op technische diensten — 3. in-
vloed van den persoon van den derde — 4. werken
op eigen terrein.

E. Bewijs, waardoor de opdrachtgever zich kan bevrijden . . 27

1. handeling buiten kader — 2. ontbreken van schuld bij
den derde — 3. invloed van zijn opzet — 4. overeen-
komst tusschen opdrachtgever en derde.

F. Aansprakelijkheid van den derde zelf.........29

3. Ondergeschiktheid................29

A. Wanneer bestaat deze verhouding?.....-- . . . 29

B. Wat moet de benadeelde bewijzen?.........33

C. Is ondergeschiktheid aan meer dan één persoon mogelijk? . 34

D. Omvang der aansprakelijkheid...........35

1. schuld bij den ondergeschikte — 2. daad, verricht in de
werkzaamheden, waartoe zij gebruikt worden.

B. Grondslag der aansprakelijkheid...........39

F. Aansprakelijkheid van den rechtspersoon.......40

4. Duitsch en Zwitsersch recht............43

Bladz,

HOOFDSTUK III. Aansprakelijkheid voor wanpraestatie door

daden van derden...............47

A. Inleiding...................47

B. Op zichzelf vormt de daad van den derde nooit overmacht. 49

C. De derde handelt, zooais hem is opgedragen......50

D. De debiteur kon de daad voorkomen........51

E. Andere daden van derden............54

verdeeling van derden: 1. willekeurig persoon — 2. iemand,
die met den wil van den debiteur aan de bewerking der
praestatie meewerkt.

F. Willekeurige derde . ..............56

a. bepaalde zaak. — b. generiek verbonden debiteur.

G. De derde treedt op met den wil van den debiteur .... 58

1. wanneer bestaat die wil ? — 2. geoorloofdheid van het
gebruik van een derde — 3. vormt de daad overmacht ?
— 4. vereischten voor toepasselijkheid van den regel:
wanpraestatie, schuld bij den derde — 5. grondslag der
aansprakelijkheid — 6. verhaal op den derde — 7. is de
regel in de wet uitgedrukt? — 8. jurisprudentie.

H. Bedingen omtrent aansprakelijkheid voor derden.....84

1. uitbreiding — 2. uitsluiting: a. geoorloofdheid; b. gevolg
van het beding — 3. afspraak, dat een bepaalde derde
zal optreden.

HOOFDSTUK IV. Toepassing op eenige speciale contracten . 89

A. Huur en Verhuur................89

B. Verzekering..................95

C. Arbeidscontract................103

D. Vervoer...................106

1. expeditie — 2. vervoer van goederen: a. personeel;
b. loods; c. sleepboot; d. doorgaand vervoer — 3. ver-
voer van passagiers.

E. Bewaargeving; aaansprakelijkheid van den herbergier . . .115

HOOFDSTUK V. Duitsch en Zwitsersch recht met betrek-
king tot de aansprakelijkheid van den schuldenaar voor

door derden veroorzaakte wanpraestatie......118

A. Duitsch recht.................118

B. Zwitsersch recht............«... 127

HOOFDSTUK I.

INLEIDING.

A. Schuld als grondslag voor aansprakelijkheid.

Hij, die een ander in strijd met de verplichtingen, door
het recht of door een contract opgelegd, schade toebrengt,
moet deze vergoeden, indien de schade door zijn schuld
ontstaan is, d. i. indien hij anders handelde dan een redelijk
mensch in zijn omstandigheden behoorde te handelen en
schade daarvan het gevolg was. Dit kan men met andere
woorden aldus uitdrukken: de dader is voor de door zijn
daad ontstane schade aansprakelijk, tenzij hij handelde in
overmacht. Overmacht is ieder feit, dat niet door de zorg*
van een redelijk mensch is te keeren. Indien de dader kan
bewijzen, dat hij handelde in overmacht, ontbreekt bij hem
schuld en kan hij niet aansprakelijk gesteld worden.\') Om
vast te stellen, of er schuld dan wel overmacht is, moet in
ieder geval onderzocht worden, hoe een redelijk mensch
in de omstandigheden van het geval zou gehandeld hebben:
de positie van den dader wordt objectief beoordeeld.¹)
Waar de grens tusschen schuld en overmacht loopt, wordt

1 ) Sourdat, Traité général de la Responsabilité, Paris 1887 no. 653 ; von Randa,
Die Schadensersatzpflicht, blz. 63v. ; Bruins. Een onderzoek naar den rechtsgrond
der schadevergoeding, pft. 1906 blz. I7v.; Drucker, Onrechtmatige daad, pft. 1912
Inleiding; Land-Lohman IV blz. 28v.; Asser-v.Qoudoever blz. 119v.

in het algemeen bepaald door de regels van het verkeer,
tenzij partijen over de aansprakelijkheid afspraken hebben
gemaakt of de wet de grens aangeeft. Van het laatste
vinden we een voorbeeld in art. 1403 1.1. B.W. De be-
teekenis van dit voorschrift is, dat ten aanzien van de
daar genoemde personen een daad van den derde, die zij
niet hebben kunnen beletten, overmacht vormt en dus gebrek
aan toezicht schuld is.

Niet algemeen wordt deze voorstelling aanvaard. Wel is
de beschouwing, in het Romeinsche recht gehuldigd, die in
subjectieve schuld den uitsluitenden grondslag van de
aansprakelijkheid zag, verlaten, omdat het niet mogelijk is
in ieder geval te beoordeelen, welke de bedoelingen waren
van den dader. Maar vele nemen 6f behalve die wegens
schuld ook nog eene aansprakelijkheid buiten schuld aan,
öf verwerpen schuld als grond voor aansprakelijkheid en
trachten een nieuw, algemeen geldend beginsel te geven.\')
Naar hun meening zijn er gevallen, waarin aansprakelijk-
heid behoort te bestaan en ook door de wet gevestigd
wordt, zonder dat men spreken kan van schuld bij den
aansprakelijk gestelden persoon. Staat b.v. bij onderge-
schiktheid de wet den meester niet toe te bewijzen dat hij
de daad niet heeft kunnen beletten, d. w. z. dat de onder-
geschikte niettegenstaande behoorlijk toezicht door den
meester de daad gepleegd heeft, dan is er aansprakelijkheid
buiten schuld, want men kan niet meer zeggen, dat de
meester zich iets te verwijten heeft. Wil men hier nog van
schuld spreken, dan moet men komen tot een onwederleg-
baar vermoeden, een fictie. De aandacht werd hierop een
dertigtal jaren geleden gevestigd, doordat tengevolge van

\') Litteratuur bij Bruins b.a.; verder nog: Teisseirc, Essai d\'une théorie
générale sur le fondement de la responsabilité 1901 ; von Rauda b. a. ; Hedcmann.
Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX Jahrhundert le deel § 7(1910); Drucker
prft. ; Praeadviezen van Hijmans en van Leeuwen Hand. N. Jur. Ver. 1913;
Triandafil, L\'idée de faute et l\'idée de risque Paris 1914.

de groote uitbreiding van industrie en van het snelverkeer
meerdere dergelijke gevallen zich voordeden. Gebeurt in
een fabriek een ongeluk, waardoor een werkman verwond
wordt, dan behoort de schade niet geheel op den werkman
neer te komen, behoudens eigen schuld, maar moet ook
de eigenaar van de fabriek het zijne bijdragen, al heeft
hij zich persoonlijk niets te verwijten. In onze spoorwegwet
wordt de ondernemer aansprakelijk gesteld voor schade
ontstaan bij de uitoefening van de dienst, tenzij deze ontstaan
is buiten zijn schuld of die van zijn beambten; kan de
ondernemer dit niet bewijzen, doordat de oorzaak onzeker
is, dan is hij aansprakelijk, al was zijn materiaal in orde
en heeft hij voor behoorlijk toezicht op den dienst gezorgd.
Zoo zouden talrijke voorbeelden te geven zijn, waarin van
aansprakelijkheid buiten schuld zou moeten worden ge-
sproken.

Het bezwaar tegen dezen gedachtengang is, dat men te
veel vasthoudt aan de subjectieve opvatting van schuld.
Er moet eene aansprakelijkheid aangenomen worden, die
op eene naar uitwendige gegevens objectief beoordeelde
schuld berust. Als men dat doet. is het niet noodig het
schuldbeginsel over boord te werpen. Men kan dit resultaat
bereiken door de objectiveering van het \'begrip schuld,
welke zich reeds zoo lang ontwikkelt, voort te zetten. Nu
het standpunt, dat men alleen aansprakelijk is, indien men
zich iets te wijten heeft, de geheel subjectieve opvatting,
verlaten is, bestaat er geen bezwaar tegen in deze richting
verder te gaan. Hiermee wordt niet de objectieve over-
machtsleer aangenomen, die als overmacht alleen een
buiten den bedrijfskring liggend buitengewoon, in één
woord een bijzonder feit, dat, op zich zelf beschouwd,
zekere eigenaardigheden vertoont, wil erkennen. Men kan
toch zeer wel volhouden, dat de schuldvraag t. a. v. den
dader moet worden beoordeeld, alsof hij een normaal mensch
was, zoodat hij schuld heeft, indien een redelijk mensch

onder de gegeven omstandigheden anders zou gehandeld
hebben, en aan den anderen kant volhouden, dat de dader
onder den invloed van overmacht handelt, indien een
redelijk mensch door de passende zorg in het bedoelde geval
de schade niet zou hebben kunnen voorkomen.

Zij, die het schuldbeginsel willen behouden, maar daar-
naast aansprakelijkheid op anderen grond erkennen, nemen
aan, dat er tusschen schuld en overmacht een groep ge-
vallen ligt, waarin aansprakelijkheid bestaat zonder dat er
van schuld sprake kan zijn. Overmacht en schuld zijn
echter begrippen, die eikaars tegenstelling vormen. Waar
schuld eindigt, begint overmacht en, omgekeerd, is er geen
overmacht, dan is er schuld. Ongetwijfeld komt men er
zoo toe van schuld te spreken, waar het gebied der sub-
jectieve schuld is verlaten. Wat voor bezwaar steekt daarin
evenwel? De methode van de objectief te beoordeelen
schuld voert toch uiteraard tot aansprakelijkheid in gevallen,
waarin de dader zich subjectief niets heeft te verwijten.
Schuld en overmacht grenzen aan elkaar. De regels van
het verkeer en daarnaast de wet, bepalen waar de grens
loopt. De meester moet b.v. als een redelijk patroon zorgen
dat zijn knecht anderen in zijn werkzaamheden geen schade
toebrengt, zelfs al kan hij het door toezicht niet voorkomen.
Er is pas overmacht bij eigen schuld van den benadeelde
of indien de knecht met de vereischte zorg gehandeld
heeft.

De pogingen om met verwerping van het schuldbeginsel
een nieuwen grondslag te vinden, waarop alle gevallen
van aansprakelijkheid zouden berusten, kan niet geslaagd
genoemd worden. Sommige opvattingen, als b.v. de zuivere
causaliteitstheorie, brengen een zoo strenge aansprakelijk-
heid mede, dat men er voor bijna alle gevallen meerdere
of mindere beperkingen in moet aanbrengen. Andere geven
een zoo ruim beginsel, dat practische toepassing onmoge-
lijk is. Zoo b.v. de theorie van Bruins, die aansprakelijk-

heid aanwezig acht bij verhooging van het risico boven het
normale\'). Mogen deze en meer dergelijke theorieën niet tot
het opgeven van schuld als grond voor aansprakelijkheid
leiden, van veel belang blij ft niettemin de daaraan gewijde uit-
gebreide litteratuur. Zij brengt helderheid in het onderzoek
naar den grondslag der schadevergoeding en geeft een oplos-
sing voor de vraag, waarom de wet in sommige gevallen het
gebied der overmacht zooveel meer beperkt, dan in andere.

Het Burgerlijk Wetboek handelt op twee plaatsen over
aansprakelijkheid en gaat in beide gevallen van schuld uit.
In de eerste plaats spreekt het daarvan in de artt. 1280 en
1281. Daar wordt bepaald, dat de debiteur schade zal
moeten vergoeden, indien hij niet kan bewijzen, dat
de wanpraestatie „voortkomt uit een vreemde oorzaak, die
hem niet kan worden toegerekend", „dat hij door over-
macht verhinderd is". Wanneer die toerekening plaats heeft,
wordt door art. 1271 omschreven: „als hij niet voldaan
heeft aan de zorg van een goed huisvader." Welken om-
vang deze zorg heeft, moet in ieder geval beoordeeld
worden naar de verplichtingen van den debiteur, zooals
die volgen uit den inhoud van de overeenkomst. Deze zal
afhangen van wat partijen bepaald hebben, van de bepalin-
gen der wet omtrent de betrekkelijke overeenkomst en van
hetgeen in het verkeer gebruikelijk is. De vraag is dus:
welke verplichtingen rusten op den debiteur en welke zorg
moet dus een normaal debiteur in deze omstandigheden be-
toonen. Eveneens vordert het B. W. schuld in de bepalingen
omtrent onrechtmatige daad. Art. 1401 bepaalt, dat hij de
schade moet vergoeden „door wiens schuld de schade is
veroorzaakt". Ook hier zal men het gebied van de schuld
in ieder afzonderlijk geval moeten vaststellen naar de
regels van het verkeer, tenzij de wet bepalingen inhoudt.
Zoo zal bij aansprakelijkheid voor daden van derden in
de gevallen van lid 2 en 4 van art. 1403 de omstandigheid,

\') Hierover: Land-Lohman IV blz. 103 noot 3.

dat de daad niet door toezicht was te voorkomen — hoever
dit toezicht gaan moet, wordt in het geval zelf objectief
beoordeeld — overmacht vormen, terwijl bij ondergeschikt-
heid (art. 1403 lid 3) het gebied der schuld grooter is en
ook omvat gevallen niet door toezicht te voorkomen.
Waarom de wet dit verschil maakt, moet bij de behandeling
der ondergeschiktheid onderzocht te worden.

B. Verhouding tusschen de aansprakelijkheid uit on-
rechtmatige daad en die wegens wanpraestatie.

Berusten beide op dezelfde basis of moet men hier een
principieel verschil aannemen? Het belang van het antwoord
ligt daarin dat er van afhangt of de bepalingen omtrent
onrechtmatige daad op wanpraestatie en die over de ge-
volgen van het niet-nakomen eener verbintenis op de
schadevergoeding uit onrechtmatige daad kunnen worden
toegepast. Vooral in Frankrijk trok deze vraag van de „unité
ou dualité des fautes" zeer de aandacht blijkens de ge-
schriften van Sauzet en Sainctelette¹). Deze maken strenge
scheiding tusschen beide soorten van verantwoordelijkheid.
Sainctelette geeft ze zelfs verschillende namen. Hij spreekt
van „garantie" bij aansprakelijkheid uit contract, van „res-
ponsabilité" bij die uit onrechtmatige daad.²)

1. Zijn er principieele verschillen, dan zullen zij gevonden
moeten worden bij een onderzoek van de elementen, waarop
beide soorten van aansprakelijkheid berusten. In de eerste
plaats moet in beide gevallen hebben plaats gehad een
onrechtmatige handeling³). Ook voor aansprakelijkheid

1 ■) Sauzet in Revue Critique 1883; Sainctelette, De la Responsabilité et de la
Garantie 1884.

2  Voor de onderscheiding : Bonnet, Revue Critique 1912, waar ook litteratuur
wordt vermeld; Marc Gérard, R. C. 1888. Tegen: Planiol, Revue Critique 1888 ;
Lefôbvre Revue Critique 1886 ; Grandmoulin, De l\'unité de la Responsabilité 1892 ;
Aubin, Responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle 1897.

3  over onrechtmatigheid : Bruins blz. 33v., von Randa blz. 30v., Drucker Inleiding

wegens wanpraestatie is dit een vereischte. Men spreekt
wel van aansprakelijkheid uit contract, contractueele aan-
sprakelijkheid, alsof zij uit het contract haar oorsprong
neemt. Niet daaruit ontstaat echter de verplichting tot
schadevergoeding, maar uit het handelen of niet-handelen
in strijd met het contract. Wél hangt van den inhoud
daarvan mede af, wanneer en in hoeverre de verplichting
tot vergoeding kan ontstaan. Zij ontstaat bij onrechtmatige
daad op grond van een handeling in strijd met de wet
(volgens de enge opvatting van den Hoogen Raad) of met
de regels van het verkeer (volgens de ruime interpretatie
van Belinfante e. a.\') Voor het ontstaan van de gehouden-
heid tot contractueele schadevergoeding is vereischt een
handelen in strijd met wat het contract bepaalt, een doen
of niet-doen, wat partijen hebben afgesproken te zullen
nalaten of verrichten. Hier bestaat geen principieel verschil
tusschen beide; alleen is de beoordeeling, welke handeling
als onrechtmatig zal gelden, in beide gevallen niet dezelfde.
In het eerste geval komen hierbij in aanmerking de wet
of de regels van het verkeer, bij wanpraestatie vóór de
bepalingen der wet en de regels van het verkeer datgene
wat partijen bepaalden. De overeenkomst strekt immers
partijen tot wet (art. 1374 lid 1) Voor beide is dus evenzeer
onrechtmatigheid van de schade toebrengende handeling
vereischt. Het verschil in beoordeeling is slechts een gevolg
van de verschillende omstandigheden, waaronder de ver-
plichting tot schadevergoeding geboren wordt.

Verder moet uit dit onrechtmatig handelen schade ontstaan
zijn. Het bestaan van de eene zoowel als van de andere
verplichting veronderstelt causaal verband tusschen de
daad en de schade. Hierover bestaat geen verschil van
meening. Hoe staat het echter met het laatste vereischte,
dat bij den dader schuld aanwezig moet zijn? Wat daar-
onder moet worden verstaan, is boven uiteengezet. Terecht
~~») Themïs 1865.

is de leer, dat bij contracten verschillende graden van
schuld naar gelang van het belang, dat partijen bij de
overeenkomst hebben, moeten worden aangenomen, in
tegenstelling tot de onrechtmatige daad, waarbij de geringste
schuld tot vergoeding zou verplichten, verworpen¹). Het
komt bij beide aan op de zorg, die een redelijk mensch
behoort te dragen met het oog op de omstandigheden van
het geval. Alleen in dit opzicht heeft het bestaan van de
overeenkomst invloed, dat de inhoud daarvan bij de be-
oordeeling van den omvang der zorg in aanmerking komt.

In de elementen, waarop de beide soorten van aanspra-
kelijkheid berusten, vertoonen zij dus geen verschilpunten.
Men moet daarom tot de slotsom komen, dat zij op het-
zelfde grondbeginsel berusten, dat ieder, die een ander
wederrechtelijk schade toebrengt, deze moet vergoeden,
indien hij anders handelde dan in dat geval behoorlijk was.
Toch mag men hieruit niet besluiten, dat er in het geheel
geen verschillen bestaan. Al is de grondslag dezelfde,
daarom is het niet noodzakelijk, dat in de geheele regeling
verschillen ontbreken. Immers er bestaat een groot verschil
in de omstandigheden, waarnaar de aansprakelijkheid be-
oordeeld moet worden. Bij wanpraestatie bestaat tusschen
benadeelde en dader reeds een band — het contract —,
die van veel invloed is bij het vaststellen van de zorg.

2. Daarop berusten de afwijkingen, door de voorstanders
van de dualité des fautes als bewijs van de juistheid van
het scherpe onderscheid aangehaald, niet op het verschil
in grondslag. Een zeer belangrijk verschil is namelijk ge-
legen in de regeling van het bewijs. Bij onrechtmatige
daad moet de benadeelde bewijzen, dat hij schade heeft
geleden door een daad van den aangesprokene en dat deze
niet gehandeld heeft, zooals een redelijk mensch in zijn
omstandigheden behoorde. Dit volgt geheel uit de gewone
regels van het bewijsrecht: de benadeelde moet de feiten

\') Sourdat no. 653, Asser- van Goudoever blz. 120v.

bewijzen, waaruit zijn recht op schadevergoeding tegen
den dader voortvloeit en daarvoor is vereischt bewijs van
diens schuld (art. 1902 B.W.) Anders is het, indien de cre-
diteur schadevergoeding vordert, omdat de debiteur de
verbintenis niet of niet behoorlijk is nagekomen. De cre-
diteur kan dan volstaan met bewijs, dat hij daardoor
schade heeft geleden, zonder dat hij behoeft te bewijzen,
dat bij den debiteur schuld aanwezig was. Wil de debiteur
bevrijd zijn, dan zal hij moeten bewijzen de zorg van een
redelijk mensch betoond te hebben, door overmacht in de
vervulling zijner verplichtingen verhinderd te zijn. Dit
onderscheid is een gevolg van het bestaan van de over-
eenkomst. De debiteur heeft beloofd een zekere praestatie
te verrichten. Voldoet hij aan die belofte niet, dan levert
dit een vermoeden tegen hem, dat hij aan die niet- of niet
behoorlijke uitvoering schuld heeft. Hij dient dus aan te
toonen, dat dit vermoeden zonder grond was, dat hij \'met
voldoende zorg is te werk gegaan. Dit verschil is zeer be-
langrijk en van grooten invloed. Evenwel kan het niet
leiden tot het verwerpen van de eenheid van grondslag
voor beide soorten aansprakelijkheid. Als argument voor
het verschil in grondslag voert men ook aan, dat de om-
vang van de schadevergoeding verschillend is. In geval
van wanpraestatie wordt alleen vergoed de schade, die
was te voorzien ten tijde van het aangaan van de verbin-
tenis, art. 1283 B.W.; ter zake van onrechtmatige daad
wordt, zoo beweert men wel, ten aanzien hiervan geen
beperking gemaakt. Maar dit verschil is slechts wettelijk
en berust op geen redelijken grond. In moderne wetten
is het ook verworpen \'). Geen onderscheid bestaat er ver-
der ten opzichte van de mogelijkheid omtrent de aanspra-
kelijkheid bedingen te maken ²). Ook met het oog op een

\') zie Ribbius, De omvang van de te vergoeden schade bij niet nakoming van
verbintenissen en bij onrechtmatige daad Prft. 1906.

Anders: Sainctelette blz. 16v.

onrechtmatige daad staat het vrij te bedingen, dat bepaalde
schade niet zal worden vergoed. Waarom zouden b.v. twee
buren niet kunnen overeenkomen, dat zij elkaar niet zullen
vergoeden de schade door hun wild op het terrein van den
ander aangericht? De beperking, dat het beding niet in
strijd mag zijn met de openbare orde geldt aan den an-
deren kant evenzeer ten aanzien van contractueele schade-
vergoeding. Ook ten opzichte daarvan mag de aansprake-
lijkheid voor schade, aan den persoon toegebracht, niet
worden uitgesloten.

3. Men behoeft dus niet, zooals tegenstanders van de
dualité des fautes in hun ijver tot gelijkstelling deden, de
bestaande verschillen weg te redeneeren. Ondanks de af-
wijkingen is de principieele eenheid moeilijk betwistbaar.
Daarom zal men de bepalingen voor elk der beide soorten
gegeven, ook over en weer mogen toepassen. Slechts mag
men dit niet doen, indien blijkt, dat de bepalingen
juist met\' het oog op de eigenaardigheden van de soort
zijn geschreven. Welke opvatting de wetgever omtrent
de verhouding van de twee reeksen bepalingen over
aansprakelijkheid had, blijkt niet volkomen duidelijk.
Ribbius, blz. 24 zegt terecht „dat de betreffende artikelen
(art. 1279v.) door den wetgever geschreven zijn voor de niet-
nakoming van verbintenissen, zonder dat hij echter be-
doeld heeft, dat zij niet toepasselijk zijn op onrechtmatige
daad." Zijn dus de in artt. 1279v vervatte bepalingen niet
opgesteld speciaal met het oog op contracten, dan zal men
ze op onrechtmatige daad mogen toepassen, en omgekeerd
mag men de bepalingen, waarin de aansprakelijkheid voor
onrechtmatige daad in bepaalde gevallen wordt uitgebreid,
ook bij wanpraestatie toepasselijk achten, mits het niet met
den aard of de bepalingen der overeenkomst in strijd is.
Zoo b.v. bij aansprakelijkheid voor daden van derden zal
het derde lid van art. 1403, indien de ondergeschikte als
zoodanig bij de uitvoering van het contract optreedt, in-

geval van wanpraestatie kunnen worden toegepast, tenzij
de partijen aansprakelijkheid voor hare ondergeschikten
hebben uitgesloten. Het tweede en vierde lid van genoemd
artikel zullen daarentegen niet van toepassing kunnen zijn
op contractueele aansprakelijkheid, omdat kinderen en
leerjongens niet als zoodanig bij de vervulling van over-
eenkomsten een rol spelen. Slechts in zoover zouden het
tweede en vierde lid van art. 1403 analogisch op wanpraes-
tatie kunnen worden aangewend, als men in deze voor-
schriften eene beperking van de in het algemeen voor
ondergeschikten uitgesproken aansprakelijkheid leest. In
die opvatting zou dan de schuldenaar, die in verzuim is,
voor deze speciale soort van ondergeschikten dezelfde be-
perking van aansprakelijkheid kunnen doen gelden als
ingeval eene onrechtmatige daad is gepleegd.

HOOFDSTUK II.

AANSPRAKELIJKHEID VOOR ONRECHT-
MATIGE DADEN VAN DERDEN.

Hij, die door zijn onrechtmatig handelen iemand schade
toebrengt, moet deze vergoeden, indien hem schuld treft,
d. i. zoo hij niet de zorg heeft betoond die een redelijk
mensch past. Dat dit het geval is, moet de benadeelde,
wil hij de schade vergoed krijgen, bewijzen. De dader kan
daarna van zijn kant aantoonen in overmacht gehandeld
te hebben. Indien een derde handelde, moet men evenzeer
van schuld uitgaan. Vastgesteld dient dan te worden, hoe-
ver de zorg reikt, die men dragen moet, opdat door daden,
die voor ons verricht worden, anderen geen schade lijden.
Alles hangt hiervan af, of de daad van een derde, die
voor een ander handelt, voor dezen overmacht vormt.
Kan hij zich bevrijden door het bewijs, dat hij de daad
niet door toezicht kon keeren? Of reikt de zorg verder?
Dat is de groote vraag.

Naar de wijze waarop een derde in het werk wordt ge-
steld, zijn drie gevallen te onderscheiden:

1. de derde handelde precies zooals hem was opgedragen
en brengt daardoor iemand schade toe;

2. de derde, niet-ondergeschikte, maar handelend in op-
dracht, pleegt binnen het kader van het hem opgedragen
werk een onrechtmatige daad;

3. de derde is ondergeschikte en veroorzaakt aan een
ander in de uitvoering van zijn werkzaamheden schade.

1. De schade-toebrengende daad, welke de derde ver-
richt, is hem, zooals hij haar uitvoert, door een ander op-
gedragen, terwijl deze wist of moest weten, dat van de
handeling schade het gevolg zou zijn. In de jurisprudentie
zijn van dit geval voorbeelden te over te vinden. Een
Spoorwegmaatschappij draagt een aannemer op het op-
brengen van zand ter ophooging van een aan te leggen
spoorbaan volgens door haar opgemaakt bestek: Rbk.
Amsterdam 24 April 1900 W. 7545, 8 Febr. 1901 W. 7666,
19 Febr. 1901 W. 7666, Hof Amsterdam 31 Jan. 1902 W.
7746; Gedaagde heeft zijn arbeiders last gegeven balata-
boomen te tappen op het terrein, waarvoor een ander
concessie had, althans heeft hij de grenslijn, waarbinnen
zij blijven moesten, verkeerd aangegeven: H.R. 9 April
1915 W. 9874; Hij, die een deurwaarder last geeft beslag
te leggen op effecten in een gesloten safe is aansprakelijk
voor de schade, die daarvan het gevolg is, want dat be-
slag is onrechtmatig: Rbk. den Haag 12 Oct. 1909 W. 8929,
bev. Hof den Haag 24 April 1911 W. 9199 (de daden zijn
op zijn last ondernomen, hij heeft ze goedgekeurd door
van waarde verklaring te vorderen.)

Met opdracht is gelijk te stellen het toestaan en toe-
laten, terwijl men verbieden moest. A laat b.v. zijn dienst-
knecht met een onbeschermd licht een tochtige trap op-
gaan, waarvan brand het gevolg is (zie Paris 9 mars \'92 D.
93.2.296.) Een dokter laat toe, dat een a.s. Israëlitisch gees-
telijke de besnijdenis verricht in zijn hospitaal, terwijl deze
de vereischte bekwaamheid miste (Bordeaux 6 fc⁵vr. 1900 D.
1900 2.470). Tot deze rubriek kan men ook het geval van den
herbergier brengen in wiens caft⁵ een gast de electrische piano
een stuk in strijd met het auteursrecht van den maker
laat spelen. De herbergier had niet mogen toelaten, dat
de gast door het inwerpen van een geldstuk de piano in
beweging zette. Maar misschien is het beter hier de daad
van den derde geheel buiten beschouwing te laten. De

herbergier bedient zich van een automatisch werkend in-
strument. Zijne onrechtmatige daad is gelegen in het op-
zetten van de rollen, het inschakelen van den stroom (bij
een speeldoos het opwinden), terwijl hij wist, dat daardoor,
het auteursrecht van den ander ten spijt, muziek zou
worden uitgevoerd.

De hier bedoelde aansprakelijkheid berust op artt. 1401
en 1402 B. W. De onrechtmatigheid vindt haar grond in
de opdracht, welke even onrechtmatig is als de handeling
zelf. De opdracht is de oorzaak van de schade en verplicht
den principaal, omdat hij daardoor onrechtmatig handelde,
tot vergoeding. Schuld heeft de opdrachtgever, indien hij
wist of behoorde te weten, dat van zijn opdracht schade
het gevolg zou zijn en een redelijk mensch dan niet han-
delen zou. De rechter baseert zijne uitspraken op art. 1401.
Vgl. Rbk. A\'dam boven aangehaald; H. R. 9 April 1915
b.a. Op art. 1402 berust de aansprakelijkheid, indien de
principaal naliet te verbieden, terwijl hij had moeten
zorgen dat de derde niet handelde. De schade is dan een
gevolg van zijne nalatigheid. \') Ook van Lennep ²) pastin
dit geval art. 1401 en 1402 toe, hij verdeelt de gevallen op
blz. 5 in 4 categorieën, waarvan de eene helft tot opdracht,
de andere tot toelaten zijn terug te brengen.

De principaal mag overmacht bewijzen. Daartoe zal hii
echter niet kunnen volstaan met het bewijs van behoorlijk
toezicht, want niet uit gebrek aan toezicht is de schade
ontstaan, maar uit het geven van een onbehoorlijke opdracht.
Onverschillig is het dan ook, of de derde schuld had. Al
weet de gast, die het geldstuk in de speeldoos werpt, niet,
dat het auteursrecht wordt geschonden, de herbergier is
toch aansprakelijk. Verricht een werkman arbeid naar be

\') In dezen zin de boven aangehaalde Fransche vonnissen.
*) Een onderzoek naar den rechtsgrond der aansprakelijkheid voor schade
door ondergeschikten veroorzaakt Prft. Amsterdam 1895.

velen van den architect, waarvan hij de juistheid niet kan
beoordeelen, dan valt hem geen gebrek aan voorzorg te ver-
wijten. De architect is niettemin aansprakelijk, als er ver-
keerd gebouwd is en daardoor schade ontstaat. \') Overmacht
is er eerst, als de opdrachtgever niet kon weten, dat schade
het gevolg van zijn opdracht zou zijn, als b.v. de bena-
deelde zelf schuld aan het nadeel heeft.

Een gevolg van het feit dat de aansprakelijkheid berust
op de opdracht en niet op de daad van den derde, is ook,
dat het er niet toe doet, wat voor persoon de derde is.
Er behoeft geen verhouding van ondergeschiktheid te be-
staan, want een enkele opdracht aan wien ook is voldoende.
Een beroep op de omstandigheid dat toezicht is gehouden,
baat hier den opdrachtgever ook niet.

Verhaal op den derde heeft de benadeelde alleen, indien
de derde zelf ook schuld heeft, d. i. als hij niet aan de
opdracht had behooren gevolg te geven, wetend dat
schade daarvan het gevolg zou zijn.²) De opdrachtgever
zal daarentegen op hem nooit verhaal hebben, want hij
moet niet schade vergoeden wegens de daad van den derde,
maar omdat hij zelf onbehoorlijk handelde. Hij wilde de
handeling en moet zeli de gevolgen daarvan dragen.

2. Men laat een derde iets voor zich verrichten en in
de uitvoering daarvan brengt deze een ander schade toe.
Deze handeling zelf is niet opgedragen noch gewild, maar
door de opdracht ontstond de mogelijkheid dat zij gepleegd
werd. De derde is niet ondergeschikte van den opdrager,
er bestaat geen voortdurende verhouding, krachtens welke
de opdrachtgever recht heeft bevelen te geven, die de
derde moet opvolgen. Deze blijft zelfstandig, alleen het
initiatief tot het geheel van handelingen, binnen het kader

\') Zie: Sourdat. no. 773.
^J) Zie: Sourdat, no. 772 v.

waarvan de onrechtmatige daad gepleegd werd, gaat van
den opdrager uit.

A. In de hier bedoelde gevallen zijn drie categorieën van
derden te onderscheiden:

1. Men heeft met den derde een overkomst gesloten,
volgens welke deze iets voor ons zal doen, hetzij een be-
paalde handeling verrichten (b.v. men laat een kruier de
wasch ophijschen; men laat een voerman iets vervoeren,
neemt een taxi om naar het station te rijden, men draagt
een deurwaarder op een vonnis te executeeren), hetzij een
bepaald werk tot stand te brengen (b.v. een huis bouwen,
zijn schip sleepen).

2. Hij, die de opdracht aan den derde geeft, staat tot
dezen niet in rechtstreeksche verhouding, maar is tot het
geven van de opdracht bevoegd krachtens een overeenkomst,
met den meester van den derde gesloten. (B.v. maandauto,
maandequipage, verhuur van locomobiel met bediening).

3. Er is geen opdracht, maar toestemming tot de hande-
ling. De derde handelt, binnen het kader van de toestem-
ming blijvend, onrechtmatig. De huurder aan wien de
verhuurder vergunt een verbouwing uit te voeren onder-
graaft b.v. het huis van den buurman.

Dikwijls zal de positie van den derde die van onderge-
schikte naderen. Of hij al dan niet ondergeschikte is, moet
beoordeeld worden naar den feitelijken toestand. Beslissend
daarvoor is niet, wat partijen afspraken, maar of het ver-
keer de. verhouding, die volgens hetgeen feitelijk is vast-
gesteld, tusschen opdrachtgever en derde bestaat, beschouwt
als een van ondergeschiktheid. Zoo zal men eerder onder-
geschiktheid kunnen aannemen bij den chauffeur, wiens
diensten de auto-ondernemer, die voor onderhoud, stalling
benzine en derg. per maand zal zorgen, verhuurt dan bij
den chauffeur, dien de verkooper volgens afspraak stuurt
om den kooper het chauffeeren te leeren. Een strijkje zal
in het algemeen niet ondergeschikte zijn van den café-

houder, \') een pianist daarentegen in vasten dienst wel. *)
Dat ten slotte iedereen, aan wien men een opdracht kan
geven, dien men iets voor zich kan laten doen, derde kan
zijn, ligt voor de hand. Ook een gehuwde vrouw of een
kind kan als zoodanig optreden.

B. Moet men hem, voor wien de derde de handeling
verricht, aansprakelijk stellen, indien deze in het kader van
de opdracht een onrechtmatige daad verricht? En zoo ja,
welk voorschrift vormt dan de wettelijke basis voor die
verantwoordelijkheid? Deze vragen zijn te meer gerecht-
vaardigd, daar de jurisprudentie, op enkele uitzonderingen
na, de eerste vraag ontkennend beantwoordt. Zij kent in
het algemeen geen aansprakelijkheid voor daden van
derden, in opdracht handelend, als zij niet onder art. 1403
1.3. B. W. kan worden gebracht.

In dezen zin: Rbk. Amsterdam 18 Febr. 1897 W. 6975;
H. R. 28 Dec. 1899 W. 7383 (de kruier die de wasch op-
hijscht en op een voorbijganger laat vallen, is geen onder-
geschikte; de eigenaar van de wasch is niet aansprakelijk);
Ktr. Amsterdam 18 Febr. 1915 W. 9786, Rbk. Amsterdam
31 Mei 1915 N. J. 1915 blz. 1195, idem 6 Dec. 1915 W. 9928
en 11 Febr. 1916 W. 10055 (de bioscoop-ondernemer, de
caféhouder is niet aansprakelijk, als het strijkje, dat hij
laat spelen, muziek uitvoert in strijd met de auteurswet);
Hof den Bosch 15 Oct. 1901 W. 7674, Hof Amsterdam 11
Dec. 1908 W. 8894, H. R. 10 Dec. 1909 W. 8944, Rbk. den Haag
22 Dec. 1914 W. 9767, Hof den Haag 12 Febr. 1917 W. 10040
(de eigenaar van een huis die het laat afbreken en opbou-
wen is niet aansprakelijk, indien de aannemer de buren
schade toebrengt); Hot Amsterdam 23 Jan. 1891 W. 6008;

■) Ktr. Amsterdam 18 Febr. \'15 W. 9786; Rbk. Amsterdam 31 Mei 191S
N.J. \'15 blz. 1195 en anderen.
*) Ktr. Amsterdam 16 Juni 1914, N. J. 1915 blz. 31.

Rbk. Haarlem 31 Mrt. 1914 W 9677 (hij,\' die een deur-
waarder last geeft tot executie van een vonnis, is niet
aansprakelijk, indien deze daarbij onbehoorlijk te werk gaat);
Hof den Haag 26 Juni 1902 W. 7844 verm. Rbk. Dordrecht
25 Sept. 1901 W. 7698, cass. verw. H. R. 22 Mei 1903
W. 7927, \'Rbk. Rotterdam 30 Sept. 1903 W. 8060, Hof
Arnhem 19 Dec. 1906 W. 8550, Rbk. Rotterdam 23 Oct.
1913 W. 9603 (de schipper, die zijn schip laat sleepen,
is niet aansprakelijk als de sleepboot daarbij een ander
schade toebrengt.) Aldus ook van Slooten, Sleepvaartrecht
blz. 48v.

Hij, die een derde een opdracht geeft, is aansprakelijk
te stellen, incKen deze, in het kader daarvan handelend,
aan een ander schade berokkent, voorzoover en omdat hij,
die een opdracht geeft, op de handelingen van hem, aan
wien hij opdraagt voor hem te werken, toezicht moet hou-
den. De opdrachtgever kan niet als overmacht inroepen
het feit, dat een derde de handeling pleegde. Eerst dan is
er overmacht, als de daad niet door het toezicht, dat een
redelijk mensch behoort te dragen, was te voorkomen. Men
breidt, door anderen voor zich te laten werken, door aan
derden handelingen op te dragen, zijn handelingsmogelijk-
heid en zijn werkingsfeer uit. Dus vordert de billijkheid
en is het een eisch van het verkeer, dat hij in het alge-
meen aansprakelijk kan gesteld worden voor schade, welke
anderen tengevolge van de uitvoering der opdracht lijden.

, Men mag zich niet door niet zelf te handelen onttrekken
aan aansprakelijkheid, die men behoort te dragen. Ook is
USJ het dikwijls voor den benadeelde onmogelijk te weten te
komen, wien hij zou moeten aanspreken, ware de opdracht-
te / / gever niet de aansprakelijke persoon. Wordt b.v. bij het
bouwen van een huis schade toegebracht aan het huis van
den buurman, dan moet deze zich voor schadevergoeding
kunnen wenden tot den eigenaar van het verbouwde huis
en mag men niet van hem eischen, dat hij onderzoekt,

wie de dader is, de eigenaar zelf, diens aannemer of een
of andere onderaannemer. \')

De wettelijke grondslag van deze aansprakelijkheid is te
vinden in art. 1401 B. W., het is aansprakelijkheid voor
schuld; in beginsel vormt de daad van den derde voor den
opdrachtgever geen overmacht en moet hij dus de schade
daardoor ontstaan vergoeden. Nadere uitwerking van de
aansprakelijkheid voor daden van derden geeft art. 1403,
waarin bepaald wordt, waar ten opzichte van daden van
derden de grens tusschen overmacht en schuld ligt. In het
eerste lid vindt men den algemeenen regel: „men is niet
alleen verantwoordelijk voor de schade, die men door zijn
eigene daad veroorzaakt, maar ook voor die, welke ver-
oorzaakt is door de .daad van personen, voor welke men
aansprakelijk is." Ten onrechte beschouwt Diephuis, Het
Nederlanclsch burgerlijk recht XI blz. 91v. dit slechts als
een inleiding tot de volgende bepalingen en dus als geheel
nutteloos. Opzoomer bestrijdt die opvatting en toont aan,
dat er voor deze wetsbepaling een behoorlijke verklaring
te vinden is. Lid 1 van art. 1403 is de algemeene regel,
geldend voor alle gevallen, waarop het kan worden toege-
past. Zoo v. Lennep blz. 115v.; Land.-Lohman IV blz. 319v.
Het bezwaar van Sourdat II no. 753, dat men aansprakelijk
zou gesteld worden voor daden van alle derden, die men
voor hoe gering deel ook, tot hun handeling heeft bewogen,
is denkbeeldig, want lid 1 maakt zelf de beperking, dat
het alleen betreft derden, voor welke men aansprakelijk is.
Wanneer dit het geval is en wanneer de daad van den
derde als overmacht is te beschouwen, bepaalt het laatste
lid van art. 1403. De aansprakelijkheid houdt op, als men
bewijst „dat men de daad, voor welke men aansprakelijk
zou zijn, niet heeft kunnen beletten." Overmacht vormt dus
een daad, welke niet door toezicht was te voorkomen. Hoe
ver dit toezicht behoort te reiken moet in ieder geval af-
\') Zie Conclusie Proc. Gen. Hof den Haag W. 10048.

zonderlijk worden vastgesteld. De aansprakelijkheid berust
op gebrek aan toezicht, niet, zooals vele oudere schrijvers
voor het derde lid van art. 1403 aannemen, op de keuze
van een verkeerden persoon, op culpa in eligendo. Tegen-
over buitenstaanders is de keuze iets geheel onverschilligs,
waarmede zij niets te maken hebben. Het interesseert hen
ook niet, wien men iets opdraagt, mits men op hem maar
behoorlijk toezicht houdt. Een nalatigheid daarin, niet onbe-
hoorlijke keuze is oorzaak der schade. Hoe zou het boven-
dien mogelijk zijn, dat de opdrachtgever bij het doen der
keuze voorziet, dat van die keuze de schade het gevolg
kon zijn? \')

Practisch is het bovendien een bezwaar, dat men ge-
woonlijk zoo gemakkelijk zal kunnen bewijzen, dat men
met voldoende zorg heeft gekozen. Dat geldt vooral voor
groote bedrijven, die dus boven kleine ondernemers zouden
bevoordeeld worden. Van het hier bestreden beginsel gaat
echter § 831 B. G. B. uit. Daarin wordt de aansprakelijk-
heid van hem bepaald, die „einen Anderen zu einer Ver-
richtung bestellt." Behalve op culpa in eligendo rust de
in deze paragraaf erkende aansprakelijkheid evenwel ook
op gebrek aan toezicht, want den principaal wordt toege-
laten voldoende zorg bij de leiding van het werk te bewij-
zen. Den opdrachtgever staat dus het bevrijdend bewijs
open, dat hij als redelijk mensch toezicht heeft gehouden.

Dit zien de uitspraken, waarin — bij uitzondering —
wel aansprakelijkheid bij opdracht aangenomen wordt, over
het hoofd.²) Vlg. Rbk. Rotterdam 29 Mei 1901 P.v.J. 1901
no. 74; Dordrecht 25 Sept. 1901 W. 7698 (het gesleept

\') Vgl. Saleilles les Accidents de Travail blz. 31.

2) De uitspraken Ktr. Amsterdam 16 Juni 1914 W. 9651 en 13 Febr. \'14 W.
9603 vallen hier buiten, want daarin werd de caféhouder op grond van de
uitvoering van muziek in strijd met de auteurswet vemordeeld niet wegens de
daad van het strijkje, maar wegens eigen onrechtmatige daad. Onder „uit-
voeren" in art. 12 Auteurswet valt het organiseeren van een uitvoering.

wordend schip is aansprakelijk voor onrechtmatige daden
van de sleepboot). Terecht past Molengraaf!" blz. 657 in dit
geval art. 1403 lid 1 toe en vereischt hij geen verhouding
als gesteld in lid 3, maar hij laat niet voldoende uitkomen,
dat de in het eerste lid bedoelde aansprakelijkheid op ge-
brek aan toezicht berust en dat voor deze geldt het alge-
meen beginsel van het laatste lid van art. 1403. Vgl. Danjon
Droit Maritime II no. 539ter; Raad van Justitie Semarang 2
Mrt. 1898 W. 7167 (de lastgever is aansprakelijk voor alles
wat de lasthebber in casu een deurwaarder belast met ten
uitvoerlegging van een vonnis, voor hem verricht, doch
alleen tot zoover de last strekt).

In het wetsontwerp 1911, houdende wijzigingen in de be-
palingen omtrent onrechtmatige daad, wordt aan art. 1403,
waarin de aansprakelijkheid voor arbeiders wordt geregeld,
een 2° lid toegevoegd van den volgenden inhoud: „Hetzelfde
geldt ten aanzien van den lastgever en zijnen lasthebber
in verband met de onrechtmatige daad, door dien last-
hebber bedreven terzake van den te volvoeren last". Ook
voor dezen vestigt het ontwerp dus onbeperkte aansprake-
lijkheid evenals voor den patroon. Deze uitbreiding wordt
slechts gemotiveerd met de opmerking, dat voor beide de
rechtsverhouding gelijk is. Hiertegen bestaan ernstige be-
zwaren, want de vraag rijst, wat verstaat de wet onder
lasthebber? Bedoelt zij daarmee iemand, die in naam van
den lastgever optreedt, dan is de bepaling onjuist, want in
dat geval gaat het niet om een vraag van aansprakelijk-
heid, maar om de vraag, in hoever de lastgever gebonden
is door daden van den lasthebber. Vermoedelijk denkt het
ontwerp zich den lasthebber als: „iemand die voor een
ander iets verricht".\') In dezen zin opgevat, reikt de bepaling
echter veel te ver, want men mag niet den lastgever on-
beperkt aansprakelijk stellen voor alle daden, die degeen,

\') Asser-Limburg 3e deel afl. 10 bl. 2v.

aan wien hij iets opdraagt in het kader der opdracht ver-
richt. Dan zou men b.v. aansprakelijk zijn, indien de huur-
koetsier, door wien men zich naar het station laat rijden,
onderweg iemand overrijdt!

C. Wat zal de benadeelde moeten bewijzen om schade-
vergoeding te krijgen? Zooais uit de algemeene regels van
de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad volgt, zal hij
in ieder geval behalve zijn schade, het oorzakelijk verband
tusschen de onrechtmatige handeling en de schade dienen
aan te toonen. Deze punten geven in dit verband geen
moeilijkheden. Over de volgende drie punten is echter
twijfel mogelijk:

1. Moet de benadeelde bewijzen, dat de aansprakelijk
te stellen persoon aan den derde, die de daad pleegde, een
opdracht heeft gegeven? Te bewijzen zal hij hebben niet
de opdracht — feitelijk is dat meestal onmogelijk — maar
dat de toestand uiterlijk zoo was, dat de derde handelde
als iemand, die van den aangesprokene opdracht ont-
vangen had, dat hij te diens behoeve werkte. Voldoende
zal b.v. zijn bewijs, dat de aangesprokene eigenaar was
van het voorwerp waaraan of waarmede de derde werkte.
Een chafTeur rijdt met de auto, een aannemer werkt aan
het huis van gedaagde, een werkman hakt het bosch van
den gedaagde om. Is de benadeelde overreden door een
taxi, dan zal hij kunnen volstaan met het bewijs, dat de
gedaagde erin zat — afgezien van het feit dat deze kan
tegenwerpen niet tot toezicht gehouden te zijn. Anders
staat de zaak, indien de eischer er belang bij heeft eene op-
dracht tot snel rijden te bewijzen. Dan kan de eischer niet met
het bewijs van het snelle rijden volstaan, want ook zonder
opdracht rijden taxi\'s roekeloos. Wil de benadeelde den
inzittende op grond daarvan aanspreken, dan zal hij meer
feiten moeten aantoonen. Vgl. voor het Duitsche recht:
Dernburg (Das bllrgerliche Recht des Deutschen Reichs

und Preussens) II 2 blz. 767: § 831 is van toepassing, zoo
de derde „als Besorger des Geschäftes des ihn Bestellenden
im Verkehre erscheint."

2. Moet er schuld bij den derde bewezen worden? Deze
vraag moet bevestigend beantwoord worden. Daarmede
staat tevens vast dat, indien de derde in overmacht han-
delde, de opdrachtgever zich mag beroepen cp overmacht.
Zoo zal de principaal te zijner bevrijding de schuld van
den benadeelde kunnen aanvoeren. Behalve schuld bij den
derde, moet de benadeelde ook bewijzen dat de handeling
onrechtmatig was. Indien de derde tot zijne handeling ge-
rechtigd is, kan er nooit eene onrechtmatige daad gepleegd
zijn en gaat de opdrachtgever dus ook vrij uit. Vgl. in dezen
zin: Ktr. Amsterdam 29 Juli 1913 W. 9531 (eischer-auteur
niet-ontvankelijk, omdat het strijkje, dat de muziek in ge-
daagde\'s café had ten uitvoer gebracht, tot die uitvoering
gerechtigd was, en dus gedaagde niet aansprakelijk wegens
schending van eischer\'s auteursrecht). Ten onrechte
wordt in § 831 B. G. B. alleen dit laatste vereischte voor
de daad van den derde gesteld en wordt schuld bij hem
niet gevorderd. Üertmann (§ 831 aant. 2c) zegt dat de
derde dikwijls geen begrip heeft van de gevaarlijkheid
van de daad en de opdrachtgever dan toch voor de schade
aansprakelijk behoort te zijn. Maar dit geval behóórt niet
onder § 831 thuis. De derde handelt in dit geval, zooals
hem is opgedragen en de opdracht was verkeerd. Er is
dan een onrechtmatige daad gepleegd door den opdracht-
gever zelf (§ 823 B.G.B.; art. 1401 B.W.) Bij gebreke van
schuld bij den derde, valt de daad ook niet door toezicht
te voorkomen.

3. Rust op den benadeelde het bewijs van gebrek aan
toezicht bij den opdrachtgever? Het tegendeel volgt uit
art. 1403 laatste lid B.W. Wie voor een ander aansprake-
lijk is, geldt als zoodanig, totdat hij bewijst de daad niet te
hebben kunnen beletten. De opdrachtgever zal dus bewijs

moeten leveren dat hij voldoende toezicht heeft gehou-
den. De bewijslast is dus zoo verdeeld, dat de benadeelde
moet aantoonen, dat de derde (A) onbehoorlijk heeft
gehandeld en door zijn schuld hem schade heeft veroor-
zaakt, en dat deze A handelde in opdracht van ge-
daagde. Deze kan van zijn kant bewijzen, dat A geen
schuld had, dat de handeling viel buiten het kader van
de opdracht of dat de daad niet [door toezicht was te
voorkomen.

D. De beslissing van de kwestie, of de opdrachtgever
aansprakelijk is, dat wil dus zeggen, of de handeling voor
hem niet overmacht vormt, zal afhangen van de vraag, in
welke mate hij tot toezicht is gehouden. Een algemeene
regel is hiervoor niet te geven; in ieder bijzonder geval
zal de omvang van de vereischte controle moeten worden
vastgesteld. Daarbij behooren de volgende regels in het
oog worden gevat.

1. Er bestaat nooit aansprakelijkheid, indien de handeling
verricht wordt op een plaats, waar men geen toezicht kan
houden (b.v. bij het verzenden van een brief, een post-
pakket; bij opdracht aan een fabriek tot het vervaardigen
van een machine). Ook op eigen terrein kan men geen
toezicht houden, indien men zijn perceel verhuurd heeft;
men zal er zelfs niet binnen mogen komen. Zoo zal de
eigenaar van een zaal niet aansprakelijk zijn als het orkest
dat deze gehuurd heeft, daar eene muziekuitvoering geeft,
die eischer\'s auteursrecht verkort. Dernburg II 2 blz. 767
acht in een dergelijk geval aansprakelijkheid uitgesloten,
omdat de derde niet „nach auszen hin als Besorger des
Geschäftes des ihn Bestellenden auftritt, noch als solcher
im Verkehre erscheint." Dat kan moeilijk juist zijn, want
als de opdracht is gegeven en door den benadeelde wordt
bewezen, doet de uiterlijke schijn er verder niets toe. Dat
hier geene aansprakelijkheid ten laste van den verhuurder

bestaat, komt eenvoudig, omdat hij in de onmogelijkheid
verkeert toezicht te houden.

2. Er is geen verplichting tot toezicht, indien de derde
technische diensten verricht, optreedt als vakman. Hij
wordt dan juist om deze reden gebruikt en de opdracht-
gever is tot toezicht niet in staat. Voorbeelden ter illustratie
van deze uitspraak zijn niet moeilijk te vinden. Een dokter
verwondt bij de behandeling van een zieke den verpleger;
de zieke kan dat ongeval niet voorkomen, omdat hij leek
is op medisch gebied en hij den dokter geen aanwijzingen
kan geven, hoe hij handelen moet. Een notaris, een deur-
waarder begaan in de uitoefening van hunne functies
misslagen. Ook hier treft den principaal geen verant-
woordelijkheid, tenzij hij gelastte de daad te verrichten,
juist zooals zij is gepleegd.

Naar de omstandigheden van het geval zal telkens
moeten worden beslist of de opdracht technisch was of
niet. Toch moet men eene daad niet te spoedig als zoo-
danig beschouwen. De zorg voor de verlichting van de
auto en voor de behoorlijke belading is niet technisch. Als
het ongeluk tengevolge van een verzuim in dat opzicht
ontstaat, is de eigenaar, die last gaf tot rijden, aansprakelijk.

3. De omvang van het toezicht hangt ook af van den
persoon van den derde. Is hij een kind, dan zal men
strenger moeten toezien, dan op een ter zake deskundige.
Evenzoo moet men hem, dien men tegen betaling een op-
dracht geeft, meer op de vingers zien, dan een vriend, die
uit welwillendheid een handeling voor ons verricht.

4. De omstandigheid, dat door derden gewerkt wordt op
het eigen terrein van den principaal oefent hier een gc-
wichtigen invloed. De vraag is, in hoever de eigenaar van
een terrein, van een huis, zal hebben in te staan voor de
schadetoebrengende daden van derden, op zijn terrein
verricht. Buiten beschouwing moeten blijven handelingen,
waarvoor hij aansprakelijk is, om dat hij zelf daartoe op-

dracht heeft gegeven. In het algemeen zal de eigenaar voor
daden van derden op zijn terrein verricht aansprakelijk
zijn. Art. 625 B.W. bepaalt dat men zijn eigendom vrij
mag gebruiken „mits men aan de rechten van anderen
geen hinder toebrenge." De eigenaar zal de grootst mogelijke
zorg moeten dragen, dat er uit het gebruik van zijn grond
geen schade voortvloeit. Daaruit volgt dat hij op technische
verrichtingen, die anders geene aansprakelijkheid zouden
vestigen, toezicht moet houden. Als eigenaar behoort hij
daartoe in staat te zijn, althans dient hij een vakkundige,
b.v. een architect, te raadplegen en dezen het toezicht op
te dragen. De jurisprudentie verwerpt de aansprakelijkheid
voor de daden van den aannemer: Hof den Bosch 15 Oct.
1901, Hof Amsterdam 11 Dec. 1908 en de andere op blz.
17 geciteerde vonnissen. Anders alleen Rbk. Maastricht 7
Mrt. 1901 W. 7674 en Concluzie Proc. Gen. Hof den Haag
W. 10048. In dezen zin ook, al berust de motiveering op
andere gronden. Ivtr. Amsterdam 13 Febr. 1914 W. 9603.
Bij die uitspraak werd een bioscoopondernemer aanspra-
kelijk gesteld voor schending van het auteursrecht van
een ander door een strijkje in zijn bioscoop. Hij had de
keuze der stukken aan den kapelmeester overgelaten, maar
dat feit, noch zijn onkunde op muzikaal gebied kon hem
baten. Hij bad juist daarom voorzichtig moeten zijn en des-
kundigen moeten raadplegen. Hij had moeten zorgen, dat
in zijn bioscoop de schade toebrengende daad door de door
hem te werk gestelde derden niet werd gepleegd.

Niet aansprakelijk zal de eigenaar zijn, die geen toezicht
kan houden. Dat zal in het algemeen het geval zijn, zoo
hij zijn terrein verhuurd heeft, (b.v. bij verhuur van een
zaal voor een muziekuitvoering). Als de huurder van het
huis een steen uit het raam gooit, zal de voorbijganger,
die getroffen wordt, den huurder aan moeten spreken. Toch
kan de eigenaar zich niet zonder meer op de verhuring
als overmacht beroepen. Want dikwijls behoort de ver-

huurder tot de handelingen, bij de verrichting waarvan
aan anderen schade wordt toegebracht, zijn toestemming
te geven (b.v. bij verbouwing van het verhuurde huis.) De
huurder mag zoo maar geen vertimmeringen gaan uitvoeren.
Geeft de verhuurder daartoe zijn toestemming, dan zal hij
ook toezicht moeten houden, dat een buurman of een ander
geen nadeel lijdt. Hij zal b.v. een architect op de plannen
en opdrachten van den huurder toezicht moeten laten
houden. Zelfs als de handelingen buiten weten van den
verhuurder geschieden, zal hij somtijds toch aangesproken
kunnen worden. De benadeelde mag immers erop afgaan,
dat de huurder, verbouwingen verrichtend, daartoe de toe-
stemming van den eigenaar heeft verkregen. Als eigenaar-
verhuurder behoort hij zooveel toezicht op zijn eigen-
dommen te houden, dat de huurder tegen zijn wil het
gehuurde huis niet vertimmert. Voor welke handelingen
zijne toestemming noodig is en op welke daden hij dus
toezicht zal moeten houden, beslist de opvatting van het
verkeer en zal in elk speciaal geval moeten worden uitge-
maakt. De huurder van een watermolen b.v. hoogt de
sluisdeuren van het water-reservoir op, waardoor het op-
gestuwde water aan een hooger gelegen fabriek schade
veroorzaakt. Dit dient de verhuurder te voorkomen. Vg.
Cass. 12 juin 1915, D 15.1.427.

E. Kan behalve door het bewijs van voldoende toezicht,
de opdrachtgever zich nog op andere wijs van zijne aan-
sprakelijkheid bevrijden?

Dat lijdt geen twijfel. Verschillende mogelijkheden dienen
hierbij onder de oogen gezien te worden.

1. De handeling is verricht buiten het kader van de
opdracht. Ook hier berust de niet-aansprakelijkheid op het
feit, dat een dergelijke handeling niet gecontroleerd behoeft
te worden. De kwestie moet beoordeeld worden naar de
omstandigheden van elk geval, naar de bepalingen der wet

omtrent de betrekkelijke overeenkomst, de gewoonten van
het verkeer, maar niet naar de afspraken van partijen in
zoover deze erop gericht zijn de aansprakelijkheid van
den principaal uit te sluiten. Zoo zal hij, die een deur-
waarder een algemeene opdracht geeft tot excecutie van
een vonnis, niet aansprakelijk zijn, indien deze, buiten zijne
bevoegdheid gaande, in strijd met de wet aan een ander
schade toebrengt. Vgl. H. R. 9 Mei 1895 W. 6670. Terecht
eischt § 831 B. G. B. dat de handeling gepleegd is „in
Ausftihrung seiner Verrichtungen". Niet voldoende is, dat
het feit bij gelegenheid daarvan is geschied. Vgl. Oertmann
§ 831 2 b a; Dernburg II 2 blz. 768.

2. De principaal kan bewijs leveren, dat de derde han-
delde zonder schuld \').

3. Opzet bij den derde is niet bevrijdend, tenzij de han-
deling daardoor niet in het kader der opdracht valt of ook
het toezicht zoover niet reikt. De gedaagde zal dan moeten
bewijzen, dat de opzettelijke handeling door zijn toezicht
niet was te voorkomen. De chauffeur van de taxi overrijdt
b.v. opzettelijk zijn vijand.

4. Heeft de overeenkomst met den derde invloed? Hier-
door kan men zijn aansprakelijkheid niet uitsluiten: het
komt er op aan of een opdrachtgever in het algemeen in
de betrekkelijke omstandigheden tot toezicht-houden ver-
plicht was. Vgl. Ktr. Amsterdam, 13 Febr. 1914 W. 9603
(de caféhouder kan tegenover derden zijn aansprakelijkheid
voor handelingen in strijd met de auteurswet niet over-
dragen op den kapelmeester, want voor hen is die over-
komst res inter alios). Wel zal men om de verhouding tus-
schen opdrachtgever en derde te beoordeelen ook het
contract in aanmerking kunnen nemen. De beperkingen der
aansprakelijkheid, daarin vervat, missen evenwel werking
tegenover buitenstaanders.

\') Zie boven blz. 23.

F. Aansprakelijkheid van den derde zelf. Ook op hem
zal de benadeelde zich kunnen verhalen, indien de voor-
waarden voor het ontstaan van een verbintenis uit on-
rechtmatige daad ten zijnen aanzien vervuld zijn en bij
den derde schuld zal zijn bewezen. De opdracht vormt
voor hem geen ontheffende omstandigheid. Vgl. Rbk. Am-
sterdam 25 Mrt. 1897 W. 7034, idem 15 Nov. 1907 W. 8797 bev.
Hof Amsterdam 27 Nov. 1911 W. 9388, Hof Amsterdam 31
Dec. 1915 YV. 9946. Tegenover den opdrachtgever zal de
derde ook aansprakelijk zijn, indien deze de schade heeft
moeten vergoeden, mits de derde wist of behoorde te
weten, dat hij niet zoo behoorde te handelen als hij deed
en de schade van den principaal van zijne daad het ge-
volg was. Vgl. Rbk. den Bosch 30 Juni 1899 W. 7413.

3. Ondergeschiktheid.

A. Wanneer bestaat deze verhouding? Het is van zeer
veel belang dit vast te stellen, omdat ten aanzien van daden
van ondergeschikten de wet het overmachtsbewijs zeer
heeft beperkt en de aansprakelijkheid dientengevolge meer
handelingen omvat dan bij opdracht alleen, v. Lennep
zegt in zijn aan art. 1403 lid 3 B.W. gewijd proefschrift niet
wat hij onder ondergeschikten verstaat. De door hem ge-
bruikte uitdrukkingen hebben nu eens een meer, dan weer
een minder ruimen omvang. Als hij (blz. 3) de door
hem te beantwoorden vraag stelt, op welken grondslag het
derde lid van art. 1403 rust, geeft zijn omschrijving den
indruk, alsof hij voor de aanwezigheid van ondergeschikt-
heid iedere opdracht voldoende acht, want hij spreekt van
„hij, die een ander opdraagt iets voor hem te verrichten"
en van „schade bij de uitvoering van die opdracht door
den daarmeO belasten persoon aan derden toegebracht".
Daardoor ook stelt hij met art. 1403 lid 3 B.W. op dezelfde
lijn § 831 B. G. B., waarin hij „wer einen Anderen bestellt"
als meester aanduidt, een uitleg ook door het Reichsgericht

daaraan gegeven. Toch maakt hij zelf reeds aanstonds een
beperking door te spreken van meester en ondergeschikte
(blz. 4). Ook verder blijkt dat hij vordert een eenigzins
voortdurende verhouding, b.v. op blz. 44, waar hij spreekt
van „in dienst nemen", op blz. 45, waar hij den patroon
met den meester op een lijn stelt, op blz. 113 waar hij den
ondergeschikte zelfs „onderhoorige" noemt, ook op blz. 31
waar hij „la personne qui tient la place d\'une autre dans
une gestion déterminée" vertaalt met ,,ieder die een ander
een werkzaamheid opdraagt" en, naar de voorbeelden te
oordeelen, daarmee bedoelt een geheel van werkzaamheden.
Het gaat dan ook zeker te ver onder art. 1403 lid 3 iedere op-
dracht te brengen: „Dienstboden en ondergeschikten" kan
men toch niet ieder noemen aan wien men iets opdraagt.
Trouwens, er staat ook „die anderen aanstellen tot de
waarneming hunner zaken, die uitdrukking omvat minder
dan opdrachtgeven. Vgl. Opzoomer op art. 1403. Ook het
in art. 1384 C.c. gebruikte „commettants" wijst in de
richting van beperking\'). Er is dus meer dan opdracht
noodig.

Voor ondergeschiktheid is vereischt, dat er bestaat een
voortdurende verhouding, krachtens welke de meester aan
den ondergeschikte te bevelen heeft. Hij staat in dienst
van den meester. Vgl. Diephuis XI blz. 600v. „voor en in
dienst van een ander,; Land-Lohman IV blz. 323; Molen-
graaff blz. 496 (3e druk). In het algemeen zal dit het geval
zijn, indien tusschen meester en ondergeschikte bestaat

\') Vgl. Sourdat II 887: préposé-personne qui tient la place d\'une autre dans
une gestion conmerciale ou autre analogue, qui ne procède que sous les ordres,
sous la direction et la surveillance du commettant. Ceci nous ramène à l\'idée
d\'un contrat de louage d\'ouvrage et de services; Baudry Lacantineric XIII no.
2912 eischl keuze en recht bevelen te geven en sluit in no. 2913 den aannemer
van de ondergeschikten uit. Vgl. Dalloz Rép. no. 603, Cass. 29 mais \'68 D. 68.
1. 404(werkman, dien men het dak laat maken is geen ondergeschikte); Nancy
10 Nov. 1900 D. 01. 2.417 (aannemer geen préposé); anders: Paris 30 janv. 1913
D 14.2.31 (een vriend, dien men Iaat chauffeeren, is préposé).

een arbeidscontract (Art. 1637 a B. W. \') Maar ook kan
er een ander contract tusschen partijen gelden, dat deze
onzelfstandige positie aan den derde toebedeelt. Onderge-
schikte is b.v. de aannemer, die geheel onder leiding en
toezicht van den architect werkt en aan het bestek vol-
komen gebonden is. Vlg. Hof den Haag 30 Juni 1911 W.
9274; Rbk. Zwolle 3 Dec. 1913 N. J. 1914 blz. 35. Zie ook
Hof Amsterdam 18 Sept. 1891 W. 6102 (zoon die ten be-
hoeve van de zaak van zijn vader een wagen bestuurt, is
diens ondergeschikte). In de derde plaats kan er een over-
eenkomst gesloten zijn tusschen den meester van den derde
en een ander, krachtens welke de laatste in zoodanige
positie ten opzichte van den derde komt, dat ook hij mees-
ter van den derde wordt. Deze dubbele ondergeschiktheid
^ aanvaardt de H. R. in zijn arrest van 1 Dec. 1916 W. 10048,
cass. verw. Hof Amsterdam 7 Jan. 1916 W. 9940. Zij be-
staat, als b.v. de eigenaar van een automobiel van den
garage-ondernemer een chaffeur huurt. Is deze verplicht
zijn orders op te volgen, dan is hij ook zijn ondergeschikte.
VatfSlooten, blz. 56, schijnt dit onmogelijk te achten, want
volgens hem zou de benadeelde, gebruik makend van art.
1403 en van de sleepovereenkomst gesloten met een sleep-
dienstonderneming wel deze, maar niet den kapitein van
de sleepboot kunnen bereiken, omdat geen contract den
kapitein bindt met den schipper van het sleepschip, maar
wel de laatste de sleepdienstonderneming voor het sleepen
laat zorgen. Hij hecht daarmee te veel waarde aan het
contract, want niet daarop berust de aansprakelijkheid
maar op de boven omschreven verhouding tusschen schip-
per en kapitein en voor het bestaan van die ondergeschikt-
heid is een contract niet voorwaarde. Practisch zal het
wel niet veel voorkomen, dat de sleepbootkapitein (althans
in de binnenvaart) als ondergeschikte is te beschouwen,
vooral omdat de sleepboot gewoonlijk meerdere schepen
\') Vlg. M. onder H. R. 14 Jan. \'16 W. P. N. R. 2441.

zal sleepen en de leiding bij de sleepboot zal berusten. \')
Uit gebrek aan toezicht zal de schipper van het gesleepte
schip dus niet aansprakelijk gesteld kunnen worden, omdat
hij geen toezicht kan houden op daden van de bemanning
van de sleepboot.

Dat opdracht onvoldoende is voor ondergeschiktheid, is
ook het standpunt der jurisprudentie. Vgl. H. R. 28 Dec.
1899 W. 7383: onder art. 1403 lid 3 vallen niet zij „die op
zich genomen hebben zelfstandig eenige werkzaamheid
voor een ander te verrichten," maar alleen „zij, die krach-
tens hunne doorgaande verhouding tot den werkgever,
hetzij omdat zij onder zijne leiding of op zijne aanwijzing han-
delen, niet zelfstandig optreden"; H. R. 14 Jan. 1916 W. P.
N. R. 2441: al werkt de zetboer wel zelfstandig, hij was
tegen vast loon in dienst bij gedaagde, die dus bevelen
kon geven. Een aannemer wordt in het algemeen niet als
ondergeschikte beschouwd: Hof den Bosch 15 Oct. 1901
W. 7674, H. R. 10 Dec. 1909 W. 8944, tenzij hij onder lei-
ding werkt: Hof den Haag 1911 W. 9274 en Rbk. Zwolle
1913 N. J. 1914 blz. 35. Ook de deurwaarder is niet onder-
geschikte van hem, die hem de executie van een vonnis
opdraagt: Hof Amsterdam 23 Jan. 1891 W. 6008; H. R. 9
Mei 1895 W. 6670. Evenmin een vrachtrijder: Rbk. Breda
13 Mei 1902 W. 7806, bev. Hof den Bosch 23 Febr. 1904
W. 8066; noch een timmerman, in daghuur een hek her-
stellend; Rbk. Groningen 22 Mei 1903 W. 7933; noch een
strijkje: Ktr. Amsterdam 13 Febr. 1914 W. 9603, Rbk. Am-
sterdam 11 Febr. 1916 W. 10055; wel een pianist in vasten
dienst: Ktr. Amsterdam 16 Juni 1914 N. J. 1915 blz. 31;
ook de agent van een meelhandelaar, al heeft deze een
meer zelfstandigen werkkring, want hij moet diens orders

\') Vgl. H. R. 22 Mei 1903 W. 7927; Rbk. Rotterdam 25 Nov. 1908 W. 8923
(kapitein geen ondergeschikte van schipper); anders: Rbk. den Bosch 30 Juni
1899 W. 7413.

opvolgen: Rbk. Amsterdam 20 Nov. 1914 W.. 9808. ») Ook
de schipper is ondergeschikte van den reeder, art. 321 K.³)

B. Wat moet de benadeelde bewijzen om zijn vordering
op art. 1403 lid 3 te kunnen steunen? Hij zal het bewijs
moeten leveren, dat tusschen den aansprakelijk te stellen
persoon en den dader een verhouding van ondergeschikt-
heid bestaat. Dit zal hij kunnen doen door de overeen-
komst te staven, waaruit de ondergeschiktheid volgt of
door feiten te bewijzen, welke met zich brengen, dat de
dader ondergeschikte is. Vgl. Sourdat II no. 914. Het eerste
zal veelal onmogelijk zijn, maar het contract komt, indien
bewezen, toch in aanmerking. De feiten moeten beoordeeld
worden naar wat gewoonlijk in dergelijke omstandigheden
de verhouding is. Tegen den benadeelde zal echter de
meester op het contract geen beroep kunnen doen, indien
daarin — hoewel er feitelijk ondergeschiktheid bestaat —
bepaald wordt, dat de derde niet ondergeschikt zal wezen,
of dat op den meester de aansprakelijkheid van art. 1403
lid 3 niet zal rusten. Ten opzichte van niet-contractanten kan
men zijn aansprakelijkheid toch niet uitsluiten. De overeen-
komst is ten opzichte van hen op <5<5n lijn te stellen met
een eenzijdige verklaring; zij is res inter alios. Vgl. Ktr.
Amsterdam 13 Febr. 1914 W. 9603. Het gaat dus te ver
de aansprakelijkheid alleen afhankelijk stellen van de
bepalingen van de overeenkomst zooals het Hof den Haag
26 Juni 1902 W. 7844 deed. In W. P. N. R. 1736 gaat H.,
hiertegen protesteerend, echter ook te ver door aan het
contract alle beteekenis te ontzeggen. De inhoud van

\') anders: Rbk. Groningen 30 April 1883 W. 5397: lastgever is voor de door hem
aangestelde personen (aannemers) verantwoordelijk volgens 1403 lid 3; Rbk. den
Haag 27 Sept. 1892 W. 6296: voor deurwaarder volgens 1403 lid 3 aansprakelijk;
Hof Amsterdam 25 Jan. 1899 W. 7255: kruier dien men wasch laat ophijschen
is ondergeschikte.

*) Molengraaff t. a. p. blz. 496, 525.

het contract moet objectief beoordeeld worden en de positie
daarnaar vastgesteld. In dien zin uitte zich de Rbk. te
Amsterdam, 19 April 1907, W. 8731, toen zij — er was een
schip met bemanning verhuurd — den verhuurder aan-
sprakelijk achtte.

Behalve ondergeschiktheid moet de benadeelde bewijzen,
fh dat de ondergeschikte schuld had en een onrechtmatige
daad pleegde, waaruit voor hem schade ontstond. Over het
eerste, zie hieronder (D); het laatste is vereischt voor ver-
\\ goeding wegens onrechtmatige daad in het algemeen.

C. Kan een derde tot meer dan één persoon in de ver-
houding van ondergeschiktheid staan ? Kan b.v. een onder-
geschikte, wiens diensten de meester verhuurt, ten aanzien
van den huurder in de positie van ondergeschike komen,
zonder dat de ondergeschiktheid jegens den verhuurder
verloren gaat? De jurisprudentie neemt aan, dat de onder-
geschiktheid blijft bestaan: Rbk. Middelburg 11 Mei 1892
W. 6195; Rbk. Rotterdam 17 Oct. 1910 W. 9224; Rbk. Am-
sterdam 14 Nov. 1910 W. 9198,26 Mei 1911 W. 9198, bev. Hot
Amsterdam 19 Dec. 1913 W. 9586 cass. verw. H. R. 27 Nov.
1914 W. 9752; H. R. 1 Dec. 1916 W. 10048. In de bij dit
laatste arrest behoorende conclusie van den Adv. Gen.
Besier wijst deze er terecht op, dat er geen bezwaar is
, dubbele ondergeschikheid en dus dubbele aansprakelijk-
\' heid aan te nemen. Hiervoor is dan noodig, dat uit de
feitelijke verhouding tot den huurder de ondergeschiktheid
ook aan dezen volgt. Is deze niet aanwezig, dan zal in
sommige gevallen toch de huurder aangesproken kunnen
worden, maar dan alleen, indien en in zoover hij opdracht
heeft gegeven en tot toezicht gehouden is.

Het gaat niet aan. zooals in de Fransche jurisprudentie
geschiedt, de ondergeschiktheid te verdeelen. Een chauf-
feur b.v., dien de auto-eigenaar huurt, om te sturen, zou
ten aanzien van de werkzaamheden op technisch gebied,

aan den auto-ondernemer (den verhuurder van den chauf-
feur), en ten aanzien van de andere, als het rijden enz. aan
den eigenaar ondergeschikt zijn¹)- Dit is daarom onjuist,
omdat de niet-aansprakelijkheid voor technische diensten
verdedigd wordt met een beroep op de onmogelijkheid voor
den leek om daarop toezicht te houden. Bij ondergeschikt-
heid staat het den meester immers niet vrij te bewijzen,
dat hij voldoende toezicht heeft gehouden en dus het feit,
dat de derde technische diensten verrichtte, geen overmacht
vormt.

D. Hoever reikt de aansprakelijkheid voor onderge-
schikten? Blijkens het laatste lid van art. 1403 is men voor
daden van derden slechts zoover aansprakelijk, als zij door
toezicht zijn te voorkomen. Maar omdat in die bepaling
opzettelijk²) van den meester wordt gezwegen, zal diens
aansprakelijkheid verder reiken en hij zich niet kunnen
a bevrijden door het bewijs, dat hij de daad niet heeft kunnen
beletten. Hierover is men het algemeen eens³). Hieruit volgt,
dat het geheel onverschillig is, of de meester toezicht kan
houden: ook voor technische handelingen, die de meester
zelf niet kan verrichten en waarop hij geen toezicht kan
houden, is hij aansprakelijk. Zoo overweegt Hof Amsterdam
25 Jan., 1899 W. 7255, hoewel ten onrechte in dit geval
ondergeschiktheid aannemend, dat het onverschillig is,
welke de aard van het opgedragen werk was en „het
evenmin iets afdoet, of de meester over het werk al of niet
eenig toezicht heeft kunnen uitoefenen."

\') Vgl. Narbonne 8 janv. 1913 D.14.2.29; onderschrift Paris 30 janv. \'13
D 14.2.31.
*) Zie van Lennep blz. 32.

*) Vgl. Sourdat II no. 903; Baudry-Lacantioerie XIII 2911, Diephuis XI blz.
101; Rbk. Amsterdam 9 Maart 1881 W. 4538; 17 April 1916 W. 10096 (bewijs,
dat de chauffeur een rijbewijs van de politie had en nooit ongelukken gehad
heeft, heft de aansprakelijkheid niet op).

Twee beperkingen moeten nochtans gemaakt worden
1. De benadeelde moet bewijzen schuld bij den onder-
geschikte¹), hetzij dat de ondergeschikte anders handelde
dan hij behoorde, hetzij dat hij niet handelde, terwijl hij
dit had behooren te doen. Vgl. Hof den Haag, 14 Oct.
1912 W. 9411: een knecht laat in het onbewoonde huis
waarin hij moet werken, de kraan der waterleiding open-
staan; Hof Amsterdam 25 Jan. 1899 W. 7255; Rbk. Amster-
dam 14 Nov. 1910 W. 9298, \'idem 26 Mei 1911 W. 9198.
In anderen zin uit zich van Lennep (blz. 111), die den
meester ook voor toevallig door den ondergeschikte aan-
gerichte schade aansprakelijk stelt, mits het zijn dienst-
ongevallen, niet van buiten komende toevallen. Als voor-
beeld geeft hij: de meester is wel aansprakelijk, indien
iemand wordt overreden, doordat de paarden buiten schuld
van den koetsier op hol gaan; niet, indien de koetsier door
een niet-voorzienbare rukwind van den bok op een pannen-
en pottenstalletje valt. Ten onrechte bazeert hij deze aan-
sprakelijkheid op art. 1403 lid 3, want er was in geen van
beide gevallen een daad of nalatigheid van den koetsier. Het
gevolg van deze leer zou zijn, dat indien de meester zelf
op den bok zat en de paarden gingen zonder zijn schuld
op hol met hetzelfde noodlottig gevolg, hij niet aansprake-
lijk zou zijn, immers hij heeft geen schuld. (Dat in dit geval
aansprakelijkheid op grond van art. 1404 B. VV. beweerd
kan worden, doet in dit verband niet af). Voor art. 1403
lid 3 is niet alle overmachtsbewijs uitgesloten, alleen — inge-
volge het laatste lid van dat artikel —bewijs van behoorlijk
toezicht. Voor den meester blijft dus altijd nog over-
macht de eigen schuld van den benadeelde, benevens over-
macht in den persoon van den derde. Indien ondanks het
ontbreken van schuld bij den ondergeschikte, de meester
toch aansprakelijk is, behoort het geval niet in deze rubriek

\') Vgl. Sourdat II no. 904.

thuis. Dan gaat het om een handeling, door den onderge-
schikte verricht precies zooals zij hem is opgedragen. De
opdracht is hier verkeerd (zie boven blz. 13 v). Daarin is dan
de onrechtmatige daad gelegen en daarop berust de aan-
sprakelijkheid, die uit de art. 1401 en 1402 B. W. volgt.

Ook schade, opzettelijk door den ondergeschikte veroor-
zaakt, zal de meester moeten vergoeden. Bewijs van toe-
zicht kan hem niet baten. Alleen in geval de omstandig-
heid, dat de derde de handeling opzettelijk verrichtte, met
zich brengt, dat hij niet meer als ondergeschikte handelt,
is de meester van zijn aansprakelijkheid bevrijd. Diephuis
(XI blz. 102) drukt zich te ruim uit, als hij zegt, dat de
meester niet aansprakelijk is voor den knecht, die in het
huis, waar hij werken moet, opzettelijk iets vernielt of
ontvreemdt, \'t Kan zijn, dat het zoo is, maar het hangt van
de omstandigheden af. Terecht beslist het Hof te Amsterdam,
27 Oct. 1915 W. 9904, dat de eigenaar aansprakelijk is voor
den concierge, die, in het bezit van de sleutels, het huis
moet bewaken en voorwerpen van den verhuurden zolder
steelt.

2. De schade toebrengende daad moet verricht zijn „in
de werkzaamheden, waartoe zij dezelve gebruikt hebben."
Dit beteekent dat er tusschen de handeling, waardoor de
ondergeschikte de schade veroorzaakt, en het werk, waar-
toe de meester hem gebruikt, een zeker verband moet be-
staan. Verband van tijd is niet voldoende. De meester is
b.v. niet aansprakelijk, indien hij zijn knecht een pakje
laat wegbrengen en deze gooit onderweg een steen door
een ruit. Er moet bestaan oorzakelijk verband (van Lennep,
blz. 109). Een vraag is, of het voldoende is te achten, dat
de handeling gepleegd werd bij gelegenheid van het werk
of dat het moet geschied zijn in de uitvoering daarvan.
De jurisprudentie eischt nauw verband. De handeling moet
onmiddellijk met het te verrichten werk verbonden zijn ;
er moet zijn dienstschade. Of dit verband bestaat, zal naar

de omstandigheden van elk geval beslist dienen te worden;
het moet beoordeeld worden naar wat het verkeer beschouwt
als te zijn de werkkring van den ondergeschikte. Ter toe-
lichting mogen enkele aan de rechtspraak ontleende voor-
beelden dienen. Geldwisselen door een ober behoort tot
zijn werkzaamheden als zoodanig: Rbk. den Haag 6 April
1911 W. 9181, vern. Krt. den Haag 7 Febr. 1910 W. 8982;
een motorboot sturen behoort niet tot het werk van een
monteur, aan wien de zorg voor den motor is opgedragen:
Hof den Haag 3 Juni 1910 W. 9058; verkoopt de agent van
een meelhandelaar meel met het merk van een ander, dan
is zijn patroon daarvoor aansprakelijk: Rbk. Amsterdam
20 Nov. 1914 W. 9808; al is er op de machine een stoker,
de machinist, die vuur van de locomotief werpt, treedt
toch als zoodanig op: Rbk. den Bosch 11 Dec. 1914 W.
9808, Hof den Bosch 9 Nov. 1915 W. 9928; concierge die
steelt handelt als zoodanig: Hof Amsterdam 27 Oct. 1915
W. 9904. Op de aansprakelijkheid, die in deze en dergelijke
gevallen de ondergeschiktheid van den derde medebrengt,
hebben afspraken tusschen meester en ondergeschikte, ge-
maakt bij het in dienst treden, tegenover de benadeelden
geen invloed. Dat is reeds vroeger uiteengezet. Men kan
eenzijdig zijn aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad
tegenover derden niet beperken.

De Fransche jurisprudentie en litteratuur is veel ruimer
en stelt er zich ten onrechte mee tevreden, dat de daad
geschiedde 1\'occasion" van zijn werkzaamhedenZoo
werd b.v. een spoorwegmaatschappij aansprakelijk gesteld
voor smokkelen door haar ambtenaren (Vgl. Cass. 22 mars
1907 D. 09.1.406.).

E. Grondslag van de aansprakelijkheid voor onderge-

\') Zoo Diephuis XI biz. 101, Land IV blz. 323, van Lennep blz. 109.
2) Sourdat II 901. Baudry-Lacantinerie XIII 2914.

schikten. Tot voor korten tijd was het onbestreden, dat zij
berust op schuld. Of men zeide, dat de patroon geen be-
hoorlijk persoon tot werkman had gekozen; öf ook wel,
dat hij te kort was geschoten in het houden van toezicht
op de werkzaamheden \'). Ook thans nog wordt dit verkon-
digd in de jurisprudentie: Rbk. Amsterdam 14 Nov. 1910
W. 9198 (de meester is in staat en verplicht om te beoor-
deelen, welke ondergeschikte voor een bepaald werk met
het oog op betrouwbaarheid, bekwaamheid het meest ge-
schikt is te achten); H.R. 14 Jan. 1916 W. P. N. R. 2441
(voorondersteld gemis aan voorzorg bij de aanstelling); Rbk.
Amsterdam 30 Oct. 1916 W. 10121. De leer van de culpa
in eligendo werd boven (blz. 20) genoegzaam bestreden, zij
kan niet als grondslag worden aangenomen. Maar ook ge-
brek aan toezicht — culpa in custodiendo — voldoet niet, want
zeer dikwijls zal dit verondersteld gebrek worden tot een
fictie, een onweerlegbaar vermoeden, omdat de meester
niet mag bewijzen voldoende toezicht gehouden te hebben.
Voor gevallen, waarin de meester niettegenstaande toezicht
aansprakelijk is, geeft deze laatste opvatting geen ver-
klaring. Terecht heeft van Lennep hierop gewezen (pft. Ie deel
Hoofdstuk I). Hij acht, in verband daarmede, bij onderge-
schiktheid een van de gevallen van aansprakelijkheid buiten
schuld aanwezig en geeft als verklaring van zijne oplossing
het profijtbeginsel: hij, die de voordeelen ontvangt, moet
ook de lasten dragen. Maar zijn uitgangspunt, zijne ver-
werping van schuld als grondslag, is verkeerd. Daartoe
komt hij omdat hij het begrip .schuld te eng opvat. Ook
art. 1403 lid 3 berust op schuld. De wet heeft hier enkel het
gebied der overmacht beperkt. De zorg, die de meester
moet betoonen, reikt verder dan toezicht; ook ten aanzien

\') Diephuis XI blz. 101 (keuze), Opzoomer VI blz. 330 (keuze en toezicht),
Sourdat II 884, 88S (keuze en toezicht). Dalloz Róp. voce Responsabilit6 602
(keuze en toezicht), Supp. 720 (présomption légale). Baudry-Lacantinerie XIII
2911 (slechte keuze).

van niet door toezicht te voorkomen handelingen heeft hij
schuld, tenzij er overmacht is, als b.v. eigen schuld van
den benadeelde.

Waarom bepaalt de wet dit? Land IV blz. 322 zegt te-
recht, dat het berust op practische redenen. De billijkheid vor-
dert, dat, daar op den ondergeschikte doorgaans geen verhaal
is te nemen, omdat hij niet betalen kan, niet de benadeelde
de schade draagt, maar hij, die ook het voordeel heeft van
de werkzaamheden van den ondergeschikte: de meester
moet de lasten dragen, maar dan ook voorzoover de daad
in dienst gepleegd is en zij den werkman is aan te rekenen.

F. Aansprakelijkheid van den rechtspersoon voor onrecht-
matige daden. Hier schuilt de bijzondere moeilijkheid in de
vraag, hoe verklaard moet worden, dat een vereeniging schuld
kan hebben. Overbodig is het aan te toonen, dat het noodza-
kelijk is ook den rechtspersoon in sommige gevallen voor
schade, door onrechtmatige daad ontstaan, aansprakelijk
te stellen. In jurisprudentie en litteratuur wordt de moge-
lijkheid thans bijna algemeen aangenomen. Vgl. hierover
van Creveld, Hoofdstuk I en IV; Land-Star Busmann I blz.
773. Veel verschil van gevoelen bestaat echter over den grond-
slag, waarop men dit baseeren moet en hoever de aanspra-
kelijkheid dient te reiken.

De jurisprudentie is, zooals v. Creveld, blz. 8v., aantoont,
zeer wisselend in haar theoretische beschouwingen. Toch
motiveert de H.R. steeds duidelijker de aansprakelijkheid
van den rechtspersoon door den bestuurder, door wiens
onrechtmatig handelen de benadeelde schade leed, te be-
schouwen als orgaan, dat de wil van den rechtspersoon
uit\'). Handelt het orgaan binnen den kring van zijn be-
voegdheden, de handeling is een daad van den rechts-
persoon zeiven. Handelt het orgaan anders dan een redelijk
mensch betaamt, dan geldt zijn schuld als schuld van de

») zie ook ten aanzien van bezitsverwerving H.R. 11 April 1913 W. 9524.

vereeniging. Vgl. H.R. 24 Dec. 1911, W. 9818, 25 Febr.
1916 W. 10023: nalatigheid van een orgaan moet als eigen
schuld van de naamlooze vennootschap worden aange-
nomen ; Hof den Haag 4 Juni 1917 W. 10196. Die voorstel-
ling voldoet geenzins, zij berust geheel op een fictie. De
daad van den bestuurder is niet een daad van den rechts-
persoon, al mag deze er misschien door verbonden wor-
den; de bestuurder handelt zelf en het is zijn handeling.
De uitschakeling van den persoon van den bestuurder ge-
lijk \'s H.Raads opvatting die medebrengt, maakt wel de on-
rechtmatige daden, door hem in hoedanigheid verricht tot
onrechtmatige daden van den rechtspersoon, zoodat deze
daardoor aangesproken kan worden. Dat kan men toegeven.
Men behoeft daarom echter niet die opvatting als juist te
aanvaarden, want zij laat het verdwijnen van de persoon-
lijkheid van den bestuurder onverklaard. Onderzoek van
de verhouding van den rechtspersoon tot zijn orgaan en
de wijze, waarop de rechtspersoon aan het verkeer deel-
neemt, leert, dat er in realiteit geen zelfstandige persoon
bestaat wiens wil geuit wordt door het orgaan. Dit uit al-
tijd zijn eigen wil, zelfs indien het handelt in opdracht of
als zoodanig. In werkelijkheid bestaan er slechts samen-
werkende personen, die zelf gezamenlijk handelen of samen
aan een ander opdragen voor hen te handelen. In dien
geest uiten zich Land-Star Busmann I blz. 756 v. en van
Creveld, Hoofdstuk IV, V en VI. De laatste heeft echter
niet nauwkeurig onderzocht, welke de verhouding is van
den bestuurder tot den rechtspersoon. Hij onderscheidt
bestuur-vertegenwoordigende organen tegenover lagere or-
ganen. Voor de eersten is de rechtspersoon krachtens
art. 1403 lid 1 aansprakelijk: ze vertegenwoordigen den
rechtspersoon en deze is als hun lastgever verantwoorde-
lijk, de anderen zijn ondergeschikten, waarvoor art. 1403
lid 3 den rechtspersoon aansprakelijk stelt. Hiertegen valt op
te merken, dat men den lastgever voor daden van den

lasthebber slechts dan aansprakelijk mag stellen, als hij
niet bewijzen kan voldoende toezicht gehouden te hebben.
Dientengevolge wordt in deze opvatting de grens tusschen
de twee groepen van zeer groot belang, terwijl deze toch
practisch niet is vast te stellen. Zal b.v. een procuratie-
houder vertegenwoordigend orgaan zijn? De H.R. 24 Dec.
1911 W. 9818, neemt aan van wel; het Hof Amsterdam, 5
Dec. 1913 W. 9628, ontkent het. Vreemd is ook de conse-
quentie van de beslissing van den H.R. 22 Juni 1917 W.
10146, cass. verw. Hof den Haag 8 Juni 1916 W. 10026: een
A postbode, die tegen zijn instructie\'s handelt, kan niet als
orgaan beschouwd worden, maar de Staat is voor zijn daad
wel aansprakelijk, omdat hij handelde als ondergeschikte
in de werkzaamheden, waartoe hij werd gebruikt. Als hij
nu volgens zijn instructie\'s handelt, is hij dan orgaan en
ondergeschikte tegelijk, of is hij dan geen ondergeschikte
meer en alleen orgaan?

De geheele onderscheiding is onjuist. In beide gevallen
bestaat er een dienstbetrekking. Ook de bestuurder staat
in dienst van den rechtspersoon, al heeft hij tevens ver-
tegenwoordigingsbevoegdheid. Vgl. Molengraafï blz. 197,
(waar jurisprudentie in dezen zin). De bestuurder is dus
evenzeer als het lagere orgaan een ondergeschikte van
den rechtspersoon. Voor onrechtmatige daden door hen in
hunne betrekking als zoodanig gepleegd is deze op grond
van art. 1403 lid 3 aansprakelijk. \') De grens tot hoever
de aansprakelijkheid reikt, is hiermee ook aangegeven: de
bestuurder moet gehandeld hebben in de werkzaamheden
waartoe hij werd gebruikt.

Ook in dit geval berust de aansprakelijkheid op schuld.
Van Lennep, die op daden van het bestuur art. 1403 lid
3 toepast (zie blz. 15, 123), rekent het als een voordeel van
zijn profijtstheorie, d. i. van het verlaten van het schuld-

\') Molengraaff blz. 198.

beginsel, dat de moeilijkheid van het construeeren van
schuld bij den rechtspersoon wordt ontgaan. Echter hij
gaat uit van de gedachte, dat de vereeniging is een fictie,
een eenheid buiten den mensch. Verwerpt men die leer,
dan is ook de moeilijkheid, dat een fictie geen schuld kan
hebben, opgelost. De rechtspersoon, dat zijn de gezamen-
lijke leden kunnen zich niet op overmacht beroepen, dus
is er schuld. De leden gezamenlijk hadden anders moeten
handelen, zij hebben niet de zorg van een redelijk mensch
in hun omstandigheden gedragen. Daarom zijn zij aan-
sprakelijk.

Op art. 1401 B.W. zal men de aansprakelijkheid moeten
baseeren, indien öf de leden zelf, b.v. de algemeene ver-
gadering door onrechtmatig handelen (b.v. door een onrecht-
matig besluit) derden schade toebrengen \') öf indien zij
aan een derde b.v. een bestuurslid gezamenlijk opdragen
een handeling te verrichten, welke, onrechtmatig aan een
ander schade toebrengt, terwijl zij wisten of behoorden te
weten, dat schade voor den ander daarvan het gevolg
zou zijn. (zie boven blz. 13v.).

4. Duitsch en Zwitsersch Recht.

Een bepaling als art. 1403 lid 3 B.W. ontbreekt in beide
wetgevingen. In § 831 B. G. B. wordt hij, die „einen
Anderen zu einer Verrichtung bestellt¹\' aansprakelijk ge-
steld voor de schade, welke deze aan een ander weder-
rechtelijk toebrengt bij het uitvoeren van dien last, tenzij
hij kan bewijzen, dat hij voldoende zorg heeft besteed bij
de keuze van den derde of dat hij, indien hij toezicht moet
houden, daarin niet nalatig is gebleven. Het beginsel der
culpa in eligendo werd reeds voldoende bestreden. Afge-
zien daarvan is de regeling ook overigens niet geslaagd.
Al bij de bespreking van het ontwerp gingen stemmen op,

\') Van Crevcld blz. 132 v.j Land-Star Busman I blz. 775.

die pleitten voor uitbreiding der aansprakelijkheid. Zij
werden niet verhoord, omdat de meerderheid het schuld-
principe niet wilde verlaten en de uitbreiding in strijd
achtte met het Duitsche rechtsbewustzijn. \') Dat de para-
graaf niet voldoet, blijkt echter overtuigend uit de pogingen
om onder § 278 — die den invloed behandelt van daden
van derden op de verplichtingen van den debiteur — ge-
vallen te brengen, waarin van aansprakelijkheid uit con-
tract geen sprake kan zijn.²) Op die manier tracht men
den benadeelde te helpen, want volgens § 278 B. G. B.
staat het den debiteur niet vrij te bewijzen, dat hij toe-
zicht heeft gehouden. Zoo zou de schilderspatroon aan-
sprakelijk zijn, indien zijn knecht op den eigenaar van het
huis, dat de patroon aangenomen heeft te schilderen, een
verfpot laat vallen.³) Ook zou de restaurateur de schade
moeten vergoeden, welke de kellner een binnenkomend
gast toebrengt.⁴) Terecht wordt dit door Brodmann,
Ihering\'sJahrbücher 58 blz. 187 v. bestreden. De § 278 is alleen
toepasselijk als de verplichtingen van den debiteur niet
worden nagekomen. Men komt tot dergelijke wonderlijke
constructies, omdat men uitbreiding en verscherping der
aansprakelijkheid wenscht.⁵) Toch is het zeer begrijpelijk,
dat in § 831 bewijs van toezicht wordt toegelaten, want

\') Protokolle blz. S97 v.

Onjuist is de opmerking van K. Heinsheimcr in GrQnhut\'s Zeitschrift 1914
blz. 123, dat men de aansprakelijkheid van art. 1384 C.c. in Frankrijk te ver
gaand acht. Hij beschouwt het voorschrift als een verkeerde toepassing van
de Gefährdungstheorie en trekt daaruit onjuiste conclusie\'s. Zelf maakt hij zich
ook aan uitbreiding van § 278 schuldig (blz. 129). Laai de schildersknecht, als
hij zijne handen gewasschen heeft in het huis, waar hij werken moet, de kraan
openstaan dan zou de patroon aansprakelijk zijn ex contractu. Dat hij „nach
Treu und Glauben" aansprakelijk behoort te zijn, is waar, maar die ver-
plichting berust niet op „seine allgemeine Diligenzpflicht ex contractu ", want
de overeenkomst verplicht hem niet in het algemeen te zorgen dat het huis
geen schade lijdt (zie Hoofdstuk III blz.).

») Haschke, Die Stellung des Geschäftsherrn nach §831 B.G.B., Leipzigdiss. 1914.

*) Josef Griichst\'s Beiträge 58 (1914) blz. 638 v.; Kaemmerer, Erläuterung
des $ 278 B.G.B., Jena diss. 1911.

«) \'Vg over § 831 D. J. Z. 1908 blz. 321.

het omvat meer personen dan alleen ondergeschikten. ^
Onder de omschrijving valt iedere derde, die in opdracht
van een ander handelt. Onverschillig is het dus, of de ver-
houding tussehen den opdrachtgever en den derde vast
of tijdelijk is, of hij voor loon of alleen uit vriendelijkheid
de handeling verricht, mits het initiatief is uitgegaan van
den aangesprokene. \') Anders uitte zich weliswaar het
R. G.²), dat voor toepasselijkheid een verhouding van af-
hankelijkheid bij den derde vordert. Het gaat uit van het
in den tweeden zin van § 831 gebruikte woord „Geschiifts-
herr". Die term noodzaakt evenwel geenzins tot dien uit-
leg. Hij wordt gebruikt als korte weergave van de in den
aanhef van de paragraaf gegeven omschrijving. De eerste
zin bevat den regel en daarin is van beperking tot onder-
geschikten geen sprake. Dat is ook juist een voordeel van »y
de Duitsche regeling.

In art. 55 S. O. R. wordt alleen gesproken van de aan-
sprakelijkheid van den „Geschaftsherr" voor schade door
„Angestellten oder Arbeiter" in dienst veroorzaakt.³) Wel
wordt hierin terecht gezwegen over schuld bij de keuze
als grondslag der verantwoordelijkheid. Den meester staat
echter het bewijs open, dat hij voldoende zorg heeft be-
steed om de schade te voorkomen. Ook hier geldt dus het
principe van de beperkte aansprakelijkheid, maar boven-
dien ontbreekt hier nog de aansprakelijkheid van den op-
drachtgever in het algemeen voor schade door hem, die
voor hem werkt, teweeggebracht bij het volvoeren van
zijn taak. Terecht noemt Rossel⁴) deze regeling slechts ^
half voldoende.

\') Oertmann § 831 aatit. 2a: \'t Komt aan op „das Betrauen ciner Pcrson mit
cincr gcwissen Vcrrichtung"; Dcrnburg II 2 blz. 767.

=) E. R. nd. B51 no. 48 blz. 200; Bnd. 86 no. 105 blz. 435; D. .1. Z. 1910
blz. 370.

³) Zoo: Qysler, Haftung für frcmde Culpa iiacli Schwciz. Oblig. Recht Zörich
1892 blz. 47.

<) Manuel de droit civiC suisse III blz. 92.

Voor organen stellen beide wetboeken den rechtspersoon
daarentegen wel onbeperkt aansprakelijk. Vgl. § 31 B. G.
B.; art. 55. Schw. Zivil Gesetzbuch. Van Creveld acht het niet
noodwendig in deze bepalingen een toepassing te zien van
de orgaansleer, maar acht ze een tegemoetkoming aan de
eischen van het verkeer, dat de aansprakelijkheid niet kon
ontberen. Toch leidt de woordenkeus er toe deze aanspra-
kelijkheid met die theorie te verklaren en daaruit de con-
sequentie\'s te trekken. \') Is dit een theoretisch bezwaar,
van practischen aard is de moeilijkheid, als men bepalen
wil, wie organen zijn. Dat is een punt van groot belang,
want voor hen, die niet als orgaan zijn te beschouwen,
gelden § 831 B. G. B. en art. 55 S. O. R., die — anders
als ten aanzien van organen — toestaan het bevrijdend
bewijs van voldoende toezicht. Hierin ligt dan ook de ^
groote fout van deze regelingen; ze rekenen niet voldoende
met de gedachte, dat in de verhouding van ondergeschikt-
heid aan den rechtspersoon de grond voor diens onbe-
perkte aansprakelijkheid is gelegen, welke verhouding
evenzeer bij medewerkers van lagere als bij die van
hoogere orde (organen) aanwezig is.

\') Zoo Oertmann, Dernburg.

HOOFDSTUK III.

AANSPRAKELIJKHEID VOOR WANPRAESTATIE,
ONTSTAAN DOOR DADEN VAN DERDEN.\')

A. Evenals bij onrechtmatige daad berust bij wanpraes-
tatie de aansprakelijkheid van den debiteur op schuld:
gebrek aan zorg, welke een redelijk mensch behoort te
betoonen. Zooals Asser-van Goudoever blz. 118v., zegt, er
is wanpraestatie. „zoo het niet-, niet-behoorlijk, niet-tijdig
nakomen van de verbintenis het gevolg is van een doen
of laten van den schuldenaar, terwijl hij dit gevolg had
behooren te voorzien en voorkomen." Het groote verschil
j met aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad betreft
de regeling van het bewijs. Niet de crediteur, — de benadeelde
— heeft de schuld van den debiteur te bewijzen, maar de
laatste moet aantoonen gehandeld te hebben „als een goed
huisvader", art. 1280 j° art. 1271 B. W.; „dat hij door
overmacht of toeval verhinderd is geworden", art. 1281 B. W.
Overmacht is iedere gebeurtenis, welke den schuldenaar
niet kan worden toegerekend, welke niet door de op hem
^ rustende zorg is te voorkomen. Welke de zorg is, die de
debiteur moet aanwenden, dient afgeleid te worden uit den

\') Het betreft hier alleen aansprakelijkheid voor daden van derden, welke
invloed uitoefenen op de vervulling van de verbintenis van den debiteur. Niet
juist is de term contrnctuceie aansprakelijkheid voor derden, want daaronder
vallen gevallen, waarin de debiteur op zich heeft genomen voor derden in te
staan b.v. verzekering tegen daden van derden. Zoo Becquó, Revue Tiimestrielle
XIII (1914) blz. 253, die spreekt van „Responsabilité du fait d\'autrui en matière
contractuelle" (ook: bl. 290).

inhoud van de verplichtingen, welke op hem rusten. Deze
worden bepaald door de afspraken van partijen, de be-
palingen der wet, door wat het verkeer vordert. In hoever
kan de schuldenaar, als een derde door zijn handelen wan-
praestatie veroorzaakt, zich op die daad als op overmacht
beroepen? Ook hier bestaat alleen aansprakelijkheid, indien
de debiteur schuld heeft, niet heeft gezorgd, zooals een
redelijk mensch past. Asser-van Goudoever blz. 123 behan-
delt deze aansprakelijkheid als eene „zonder schuld van
den debiteur", maar art. 1427 B. W. dwingt niet tot die
opvatting, want het beperkt slechts de gevallen, waarin de
debiteur zich op overmacht kan beroepen, door hem in
sommige gevallen ook voor derden aansprakelijk te stellen \')•
Bij den schuldenaar moet steeds schuld aanwezig zijn, het
bijzondere is, dat niet hij door zijn daad of niet doen wan-
praestatie veroorzaakt, maar het schadetoebrengende feit
van een derde uitgaat.

In het algemeen kan iedereen als derde optreden, want
ieder kan invloed uitoefenen op de totstandbrenging en
de hoedanigheid van de praestatie. Het kan zoowel zijn
iemand, die den debiteur helpt om tot praestatie te komen,
als een geheel aan den schuldenaar vreemde persoon. De
vraag of de daad van den derde overmacht vormt, rijst
evenzeer in geval de knecht van den debiteur het herstelde
kostuum bij het opstrijken verschroeit, als in het geval,
waarin een inbreker uit het gehuurde huis de koperen
kranen steelt. De leverancier, van wien de debiteur onder-
deden betrekt en die niet of geen behoorlijke waar levert,
een vriend van den huurder, die het huis, als hij bij hem
logeert, beschadigt, de schipper, die het schip van den
vervoerder overvaart, zij allen plegen als derden daden,
die den schuldenaar in verzuim brengen. Zoo rijst de vraag,
in welke gevallen is de debiteur aansprakelijk, als hij niet-,
niet-behoorlijk, niet-tijdig praesteert, doordat de daad van

•) Zie Inleiding.

een derde hem hierin verhindert. M. a. w. hoever reikt in
een dergelijk geval de zorg van den schuldenaar, wanneer
vormt de daad van den derde overmacht?

u B. Nooit kan de debiteur .volstaan met te stellen, dat een
A daad van een derde oorzaak was van zijn wanpraestatie.
Op zichzelf vormt de handeling van den derde nooit over-
macht. Altijd zal de debiteur moeten aantoonen, dat hij
voldoende zorg heeft besteed om tot praestatie te komen.
Hij moet bewijs leveren, dat door de op hem rustende zorg
de daad niet was te voorkomen. Vgl. Asser van Goud-
oever blz. 128; Molengraaff (3e druk) blz. 412. Aanvaring,
zinken, brand, vormen op zichzelf geen bevrijdende voor-
vallen¹). Zoo is ook het afsnijden van de gasbuizen der
gasmaatschappij door de gemeente op zichzelf geen over-
macht: Rbk. Amsterdam 22 Febr. 1887 P. v.J. 1887 bijbl. 21.
De debiteur kan niet volstaan met de bewering, dat hij
niets van het handelen van den derde wist: Rbk. Utrecht
6 Jan. 1915 W. 9735 bev. Hof Amsterdam 2 Juni 1916 W.
9994. Ten onrechte besliste het Hof te Amsterdam, 10 Jan.
1913 W. P. N. R. 2279 bev. Rbk. Amsterdam 12 Mei 1911
W. 9281, dat de verkooper, aangesproken wegens niet-
levering van het verkochte huis, kan volstaan met het
beroep op zijn opdracht aan een notaris tot overdracht van
het huis, als deze het aan een ander dan kooper heeft ge-
transporteerd ²). Altijd zal de debiteur meer moeten bewijzen
n.1. dat hij geen schuld heeft, maar voldoende zorg heeft
betoond om de daad van den derde te voorkomen. Kan
hij dit bewijzen, dan is de daad voor hem overmacht en
rust op hem geene aansprakelijkheid.

De handeling van den derde kan op de drie volgende
manieren tot wanpraestatie van den debiteur leiden:

\') Zie jurisprudentie daarover bij Molengraaff blz. 413.

Cour de Cassation 13 Mei 1912 D. 13.1.476: brand door derde veroorzaakt
geen overmacht op zich zelf.

1° de debiteur geeft den derde opdracht tot handelen en
deze voert het hem opgedragene precies overeenkomstig
den verstrekten last uit (C);

2° de debiteur handelt niet, terwijl hij de daad van den
derde kon voorkomen (D);

3° de debiteur kan door geen handeling de daad van den
derde voorkomen (E);

In het eerste geval is de wanpraestatie door een daad,
in het tweede door een niet-doen van den schuldenaar
veroorzaakt. Eerst in het derde geval kan men van aan-
sprakelijkheid voor daden van derden spreken, omdat daar
de wanpraestatie niet in een daad van den debiteur hare
oorzaak vindt.

C. Nooit is de daad van een derde overmacht, indien
hij gehandeld heeft, zooals hem was opgedragen, en de
debiteur wist of behoorde te weten, dat wanpraestatie
daarvan het gevolg zou zijn. In dit geval bestaat er geen
aansprakelijkheid voor derden, want niet de daad van den
derde, maar de opdracht daartoe is oorzaak van het niet
of niet behoorlijk praesteeren. Is dus vastgesteld dat de
schuldenaar de opdracht niet had behooren te geven, dat
hij daardoor anders handelde, dan hij had moeten handelen,
dan is hij aansprakelijk, want de wanpraestatie is een ge-
volg van zijn handelen en er is schuld bij hem. Met een
paar voorbeelden moge die voorstelling worden toegelicht.
A. komt met B. overeen, dat deze 10000 gekleurde prent-
briefkaarten voor hem zal drukken; B. draagt aan C. op
zwarte te drukken en levert deze aan A. Een verkooper
draagt den notaris op het verkochte huis niet aan den
kooper, maar aan een ander te transporteeren. Een fabri-
kant is met een stoombootondernemer overeengekomen
uitsluitend door dezen te laten vervoeren; hij draagt een
bediende op de waren met een andere gelegenheid te
zenden. Of de derde schuld had, anders handelde dan hij

behoorde, doet niet ter zake. Zijn handeling is slechts in
zooverre van belang, als zij de schakel vormt tusschen
opdracht en schade. De basis waarop de aansprakelijkheid
berust, is de opdracht tot handelen, terwijl de debiteur het
gevolg daarvan behoorde te voorzien.

D. Evenmin is de daad van een derde overmacht, als
de schuldenaar niet gehandeld heeft, terwijl hij wist of
behoorde te weten, dat hij door te handelen de daad van
den derde kon voorkomen. Ook in dit geval rust de aan-
sprakelijkheid niet op de daad van den derde, maar op
het niet-doen van den debiteur. Dit niet-verhinderen is de
onrechtmatige daad, die wanpraestatie als gevolg heeft.
Of de schuldenaar, toen hij niet handelde, schuld had, zal
afhangen van den inhoud van zijn verplichtingen en de
omstandigheden van het geval. De te beslissen vraag komt
eenvoudig hier op neer, of een redelijk man, in de positie
van den schuldenaar verkeerend, zou gehandeld hebben
en de daad van den derde zou hebben voorkomen.

Ter zake van wanpraestatie is dus de schipper van een
gesleept wordend schip aansprakelijk, als hij den sleep-
bootkapitein niet waarschuwt, dat zijn schip te hoog ligt
om onder de brug door te kunnen, terwijl hij wist of be-
hoorde te weten, dat de doorvaart onder deze brug de
lading zou beschadigen. Betalen moet ook fabrikant, die
met een stoombootmaatschappij is overeengekomen uit-
sluitend door haar te doen vervoeren, wanneer een tijdelijk
waarnemend bediende in onbekendheid met die overeen-
komst goederen per andere gelegenheid verzendt. De
fabrikant had den bediende moeten waarschuwen: Hof
Amsterdam, 1 Mei 1914 W. 9705. Tot vergoeding is ook de
verkooper gehouden, indien hij den notaris een blanco
volmacht tot overdracht geeft en deze niet aan kooper,
maar aan een ander het huis overdraagt. De opdracht was
immers verkeerd. Anders: Hof Amsterdam b.a. W 2279.

Tot dezelfde oplossing moet men komen indien er geen
band tusschen debiteur en derde bestaat. De huurder van
een huis laat dit onbewaakt en onafgesloten, hij is aan-
sprakelijk voor den diefstal van koperen kranen, ten nadeele
van den verhuurder gepleegd. Een voerman, die het ver-
voer van koffers heeft op zich genomen, is aansprakelijk
wegens wanpraestatie, als op klaarlichten dag op den
Velperweg een koffer gestolen wordt, want hij behoorde
deze daad te voorkomen: H.R. 26 April 1907 W 8533.¹)

Dat een derde handelde is hier geheel onverschillig. Hij
kan een willekeurige derde zijn, b.v. een dief, want de
aansprakelijkheid berust op de nalatigheid van den schul-
denaar zelf, die niet handelde, niettegenstaande hij had
behooren te handelen. Hoogstens komt de persoon van den
derde in aanmerking in dien zin, dat onderzocht moet
worden of de zorg van den debiteur zoover moet gaan, dat
hij had behooren te voorzien, dat van zijn niet-handelen
de daad van dezen derde het gevolg kon zijn. Er bestaat
geen aansprakelijkheid voor culpa in eligendo. Tegenover
den schuldeischer is de keuze van geen belang. De debi-
teur mag in het algemeen laten werken door wien hij wil.
Het zou bovendien den schuldenaar meestal niet lastig val-
len aan te toonen, dat de wanpraestatie niet het gevolg
was van deze keuze of dat hij bij de aanstelling van, de
opdracht aan den derde met voldoende zorg heeft gekozen.

De al of niet-aanwezigheid van schuld bij den derde heeft

\') Cassation 24 avril 1901 D 1903.1.347: doorsnijding vai den clectrisclien
kabel bij het aanleggen van een ondergrondschen spoorweg, vormt voor de
electriciteitsmaatschappij geen overmacht, want zij had dat kunnen voorzien en
vooraf maatregelen kunnen nemen; Cassation 10 mai 1909 D 1912.1.16: Ver-
kooper is mecanicien en verkoopt aan eischer een machine, die hij betrekt van
een fabriek en levert zonder haar onderzocht te hebben. Voor de gebreken
daarin wordt hij aansprakelijk gesteld, al wist hij het bestaan er van niet;
Cassation 9 mai 1911 D 12.1.401: bij berooving van een postbode is de
administratie der Posterijen aansprakelijk, indien zij wist dat in die stad een
oproerige stemming was en dat een poging tot dien aanslag zou plaats hebben
zonder dat zij voorzorgen nam.

geen invloed op de aansprakelijkheid van den schuldenaar,
de daad van den derde is slechts van indirect belang. Bij
opzet zal dus de schuldenaar evenzeer aansprakelijk zijn,
indien hij de opzettelijke daad had behooren te voorkomen.
Wel hangt van het al of niet aanwezig zijn van schuld bij
den derde af, of de debiteur op hem verhaal kan nemen.

Het lijdt daarom geen twijfel of de debiteur, die niet
levert, omdat zijn leverancier hem niet bedient, terwijl het
hem mogelijk was en vrij stond van een ander te betrek-
ken, moet zijnen schuldeischer schadeloos stellen. In dit
geval is niet het nalatig blijven van den leverancier de
oorzaak van de wanpraestatie, maar het niet-bestellen bij
een anderen leverancier door den schuldenaar. De aanspra-
kelijkheid berust dus op eigen nalatigheid en schuld van
den debiteur. Zoo denkt daarover ook de jurisprudentie.
Vgl. Arbiters Amsterdam Mei 1896 P. v. J. 1896 no. 54;
Rbk. Dordrecht 18 Juli 1912 W. 9402; Rbk. Rotterdam 24
Juni 1914 W. 9727; idem 14 Oct. 1914 W. 9815. Slechts dan
ligt de zaak anders, indien partijen hebben afgesproken,
dat een bepaalde derde onderdeelen zal leveren. De
schuldeischer heeft dan als het ware het risico van diens
wanpraestatie op zich genomen. Vgl. hierover later.
Intusschen kan de tusschen de partijen gesloten over-
eenkomst zoo geredigeerd zijn, dat men kan aarzelen of
de schuldenaar zich achter het verzuim van zijn leveran-
cier kan verschuilen. Vgl. Rb. A\'dam, 21 Nov. 1913 W.
9581. (Debiteur moest goed leveren, waarbij conditie was,
dat het verven door een bepaalde fabriek zou geschieden,
tenzij dit onmogelijk was door Störung des Bctriebes.) De
debiteur die niet praesteert, omdat hij geen voldoende
aantal werklieden ter zijner beschikking heeft, zal in het
algemeen ook weer niet overmacht kunnen pleiten. Hij
behoort door meer personeel aan te nemen of een gedeelte
van het werk uit te besteden, te zorgen, dat hij praesteeren
kan: Hof Amsterdam 11 Mei 1914 W. 9717. Ook in dit

geval is er bij den schuldenaar nalatigheid, niet-handelen,
waardoor wanpraestatie wordt veroorzaakt. Evenzoo kan
staking niet als overmacht gelden, indien de debiteur meer
strike-breakers had kunnen laten overkomen en zoo aan
zijn verplichtingen had kunnen voldoen: Rbk. Rotterdam
26 Mrt. 1913 W. 9512.

E. Kan de schuldenaar voor de daad van een derde
aansprakelijk gesteld worden, als hij — niet zelf — de wan-
praestatie veroorzaakt door een derde de schadebrengende
daad op te dragen of door in strijd met zijn plicht niet te
verhinderen, dat de derde wanpraestatie veroorzaakt? Het
antwoord moet bevestigend luiden. Slechts zal den schul-
denaar nooit eenige aansprakelijkheid treffen, indien de
daad van den derde voor hem overmacht vormt, want
steeds moet er bij den debiteur schuld, gebrek aan zorg
zijn. Dit element mag bij hem niet ontbreken, ook al gaat
de daad van een derde uit. Vastgesteld moet dus worden,
wanneer de daad als overmacht mag worden beschouwd. Om
dat te kunnen doen, dient men een onderscheiding te maken
met het oog op den persoon van den handelenden derde.

1. Deze kan zijn: Een willekeurig persoon, d.w.z. iemand,
die geheel buiten den wil van den dibiteur invloed op de
vervulling van zijn verplichtingen uitoefent, die door zijn
daden den schuldenaar verhindert behoorlijk te praesteeren,
b.v. de te leveren zaak vernietigt. Mogelijk staat de derde
in geenerlei verhouding tot den debiteur — men zou hem
dan een wildvreemde kunnen noemen, zooals b.v. de dief
die het geleende goed den leener ontsteelt of het huurhuis
beschadigt. Maar de ondergeschikte van den schuldenaar,
of hij, aan wien deze iets heeft opgedragen, handelt even-
eens als willekeurig derde, indien het hem opgedragen
werk in geenerlei verband staat met de verplichtingen,
welke de schuldenaar niet is nagekomen. Ondanks de om-
standigheid dat tusschen den schuldenaar en den derde

een relatie bestaat, blijft deze „wildvreemde,\'\' zoolang hij
niet uit kracht van die relatie op de vervulling van de
verbintenis vermag in te werken. Als A, de gelukkige be-
zitter van twee paarden, paard 1) verkoopt aan B, en aan
C opdraagt paard 2) uit de weide te gaan halen, heeft men
in de handeling van C. die paard 1) doodschiet, de daad
van een willekeurig derde te zien. Zoo moet men ook
aannemen, dat schip 1) van den reeder door een willekeurig
derde overvaren is, al is het ongeluk veroorzaakt door
een fout van den schipper J. van schip 2), dat aan den-
zelfden reeder toebehoort. Met het oog op de wanprestatie,
terzake waarvan de eigenaar van paard 1) op grond van
het koopcontract door den kooper en de reeder van schip 1)
krachtens het vervoercontract door de eigenaars der daarin
gestuwde lading zal worden aangesproken, handelde C en J
als een „wildvreemde" derde. De als derde op de vervulling
van de verplichtingen van den verkooper en den vervoer-
der inwerkende C en J greep in de verhouding tusschen den
verkooper en den kooper en tusschen den vervoerder en den
inlader in, onafhankelijk van de betrekking, tusschen hem
en den debiteur bestaande. Zijne relatie tot den schul-
denaar verschafte hem niet de gelegenheid de verschuldigde
praestatie in gevaar te brengen. Hij trad op, onafhankelijk
van, niet ter uitvoering of bij gelegenheid van een opdracht
met betrekking tot het koopcontract of de vervoerovereen
komst, aan hem door den schuldenaar verstrekt. (F.).

2 De daad, die tot het verzuim van den schuldenaar
voert, kan echter ook uitgaan van iemand, die met den
wil van den debiteur aan de uitvoering van de verbindtenis,
aan het tot stand komen der praestatie meewerkt. Dat is
o.a. het geval, als de knecht, dien de kleermaker het her-
stelde pak laat opstrijken het kleedingstuk verschroeit;
als de besteldienst, die de koopman de verkochte goederen
laat thuisbezorgen, ze beschadigt; als de leverancier, van
wien men onderdeelen betrekt ze niet levert of als de

vriend, dien men in zijn huurhuis te logeeren heeft, dit
beschadigt. (G.)

F. Willekeurige derde. Vormt de daad van iemand, die
geheel buiten den wil van den debiteur handelend behoor-
lijke praestatie onmogelijk maakt, voor den schuldenaar
overmacht, indien hij de daad niet door zijnerzijds te han-
delen kon en moest voorkomen? Van dit laatste zal de
debiteur steeds bewijs moeten \'leveren. Slaagt hij daarin
niet, dan is hij aansprakelijk wegens eigen nalatigheid.
Maar de vraag is of zijn zorg niet grooter omvang moet
hebben en hij ook schuld heeft, al handelde een derde,
wiens daad hij niet kon voorkomen. Verschillende geval-
len dient men uiteen te houden.

a) Het gaat om een bepaalde zaak. De vervoerder kan
de lading niet uitleveren, doordat zijn schip door een ander
vaartuig is overvaren. Door het boven omschreven be-
wijs te leveren bevrijdt zich de vervoerder, want de daad
van den derde kan men gelijk stellen met ieder ander
onheil, waartegen voldoende voorzorgsmaatregelen zijn
genomen, als storm, het loopen op een mijn, enz. De huur-
der kan volstaan met bewijs, dat hij zijn huis behoorlijk
heeft afgesloten en is dan niet aansprakelijk voor schade
door een inbreker aan het huis toegebracht. In dezen zin
Ktr. den Haag 18 Nov. 1912 W. 9576 «)• Moet A. aan B.
een paard, dat hij van dezen ten gebruike heeft, terugge-
ven en wordt het bij het overbrengen naar den stal van
B. door een Zondagsjager doodgeschoten, dan is A. niet
aansprakelijk, mits hij bewijst, dat hij het ongeluk niet kon
voorkomen. Wel zal B schadevergoeding van hem kunnen
verkrijgen, als A. het paard leidt over een weg, die onveilig is
door militaire schietoefeningen, kenbaar door roode vlaggen.
In dit geval berust de aansprakelijkheid van A. echter niet op

\') gebrek aan zorg bij den huurdet is niet gebleken, de schade door de
inbraak teweeggebracht is ontstaan buiten schuld van den huurder.

de daad van een derde, maar op eigen onvoorzichtigheid.

Hetzelfde zal gelden, indien de derde een ondergeschikte
is van den schuldenaar of iemand, aan wien deze iets heeft
opgedragen, aangenomen altijd, dat de opgedragen werk-
zaamheden met de verplichtingen van den debiteur niets
hebben uit te staan. Voor zoover betreft de verplichting
van den kleermaker om een pak te herstellen, bestaat er
geen verschil tusschen het geval, dat de portier van den
kleermaker brand sticht, waardoor het magazijn afbrandt
en de kleermaker het pak niet kan teruggeven, en het ge-
val, dat een anarchist door het werpen van een bom het
huis verwoest met hetzelfde gevolg. De daad van beide
derden dient met het oog op de contractueele verplichtingen,
van den kleermaker op dezelfde wijze gewaardeerd te
worden. De oplossing zou in anderen zin moeten luiden,
indien het de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad
gold, maar daar gaat het hier niet om. Evenmin als de
schuldenaar instaat voor de daad van den anarchist, staat
hij, volgens zijn overeenkomst, in voor de handeling van
den portier, als hij maar bewijst, dat hij voor het pak
de noodige zorgen heeft gedragen. Zoo ook is A, indien hij
twee paarden op stal heeft, waarvan hij no. 1) moet leve-
ren aan B. en no. 2) door den veearts laat doodschieten,
niet contractueel aansprakelijk ingeval de veearts ook
paard 1) doodschiet en A. voldoende maatregelen heeft
genomen om de vergissing te voorkomen. Slechts in zoo-
ver heeft het verstrekken van de opdracht invloed op A.\'s
aansprakelijkheid, als hij, naarmate de gevaarlijkheid van
de verrichting, die in denzelfden stal zal plaats hebben,
waar het te leveren paard staat, grooter is, des te meer
voorzorgsmaatregelen moet nemen om misslagen te voor-
komen. Nooit berust hier echter de aansprakelijkheid op
de opdracht. Als de schuldenaar aansprakelijk is, rust zijn
verantwoordelijkheid op het feit van de dooding in verband
met de omstandigheid, dat hij de vereischte zorg niet

heeft betoond. Ook als de schuldenaar vergunt, dat een
wildvreemde derde in den stal, waar het verkochte paard
gestald is, zijn paard laat doodschieten, is dit een feit dat
den schuldenaar tot grooter zorg verplicht.

b) De debiteur is generiek verbonden. Vernietigt de
derde de zaak, welke de debiteur wil leveren, dan vormt
dit geen overmacht. Werpt b.v. een straatjongen de glazen
stuk, die die leverancier aan zijn klant wil bezorgen, zoo
kan hij zich op dat feit niet beroepen, indien de glazen
generiek bepaald zijn, want het is hem niet onmogelijk an-
dere te leveren. Dezt aansprakelijkheid berust dan ook
niet op de daad van den straatjongen, maar op het feit,
dat hij zelf niet levert, terwijl hij dit kan en nog moet
doen. De daad van den derde is geheel onverschillig, want
het komt niet op deze glazen aan, maar op levering van
glazen. Tenzij de soort vergaan is, moet de debiteur leveren,
hij kan zelfs niet volstaan met schadevergoeding.

De schuldenaar is dus voor daden van willekeurige
derden, die de voorgenomen praestatie beletten, steeds aan-
sprakelijk, tenzij zij tot vernietiging van de soort voeren.

G. De derde, wiens daad wanpraestatie veroorzaakt,
treedt op met den wil van den debiteur, die niet door doen
noch nalaten oorzaak van de schade is.

1. Wanneer werkt de derde met den wil van den debi-
teur, op de voldoening aan de overeenkomst in? Het
onderscheid met den willekeurigen derde ligt daarin, dat
de derde handelt met toestemming van den debiteur. Deze
geeft hem opdracht tot geheele of gedeeltelijke praestatie,
laat toe, dat hij invloed op de praestatie uitoefent. Het
komt daarom aan op den wil van den schuldenaar\')• Om

Becqué t.a.p. blz. 297 „Pour que Ie débiteur réponde de son auxiliaire,
il est nécessaire que celui-ci agisse avec sa permission, conforniément & sa
volonté expresse ou tacite"; § 278 B. G. B. „deren ersich... bedient"; Oertmann § 278
aant. 2 b fi, Dernburg II 2 blz. 172; art 101 S. O.R.: „wer... vornehmenlaszt"

uit te maken of de wanpraestatie op rekening van den
schuldenaar mag worden gesteld, dient te worden nage-
-gaan, op welke wijze hij de praestatie bewerkt en daarvoor
beslissend is of de debiteur de medewerking van den derde
gewild heeft.

Of de vereischte wil bestaat, moet beoordeeld worden
naar de omstandigheden. Het is een kwestie, welke uit de
feiten beantwoord moet worden. Ook hier beslist de op-
vatting van het verkeer. Mag men, gelet op de feitelijke
gegevens aannemen, dat een redelijk man, in de positie
van dezen debiteur verkeerend, den wil heeft, dat de derde
voor hem optreedt, hem bij praestatie helpt? De vereischte
wil bestaat bij den schuldenaar, die een onderdeel van een
derde betrekt, een derde het herstelde voorwerp bij den
schuldeischer laat bezorgen, zijn knecht het huurhuis laat
schoonmaken, den gast in dit huis in ontvangt. Geen be-
zwaar is, dat de schuldenaar de handeling zelf niet kan
verrichten en zijn wil dus niet vrij is. Al is hij genoodzaakt
een derde te gebruiken, hij heeft de praestatie op zich ge-
nomen en wil dan ook de inwerking van den derde, dien
hij daartoe niet missen kan. De aannemer kan b.v. zelf
het huis niet bouwen, maar heeft daartoe werklieden
noodig, de fabrikant is niet in staat de machine te ver-
vaardigen \'). De debiteur behoeft niet te weten, welke
derde het werk uitvoert. Voldoende is, dat hij een van zijn
bedienden het opdraagt, dat hij de administratie van de
fabriek de opdracht geeft en deze het een werkman op-
draagt. Maar niet kan men zeggen ²), dat de tramwegmaat-
schappij bij het vervoer van personen ook den bestuurder
van een harer andere wagens, die het rijtuig aanrijdt,
waarin de passagier zich bevindt, gebruikt om diens ver-

\') Zoo: ziekenhuis Iaat een chirurg de operatie verrichten, R. G. 30 Oct.
1906 E. Bnd. 64 blz. 231: toepasselijkheid van §278 hangt alleen daar van af,
dat hij zich tot praestatie heeft verplicht.

*) zooals R. O. 9 Dec. 1913 E Bnd. 83 blz. 343.

voer te bewerkstelligen. De zorg voor het behoorlijk ver-
voer is alleen aan het personeel van den vervoerenden wagen
opgedragen. Voor zoover het personeel van den aanrijdenden
wagen betreft, bestaat er delictueele aansprakelijkheid.

Daarentegen bestaat de vereischte wil nooit ten aanzien
van de handelingen van den zaakwaarnemer, voor wien de
debiteur dan ook niet aansprakelijk te stellen is, tenzij hij
de handeling achteraf goedkeurt \').

De wil van den derde is van geen belang. Het doet er
niet toe, of hij voor den schuldenaar wil werken, want
tegenover den crediteur komt het er alleen op aan, hoe de
debiteur handelt. Daarvan zal afhangen of er overmacht
is. Men gaat, door een wil bij den derde te vereischen, be-
teekenis hechten aan het motief, waarom hij werkte (fabri-
kant maakt machines ten verkoop, later koopt de debiteur
een daarvan) en dat doet niet ter zake.

Is de debiteur een rechtspersoon, dan zal hetzelfde gel-
den. Bij den rechtspersoon, de gezamenlijke leden, bestaat
de wil, dat de derde voor hen handelt. Het bestuur is,
zooals boven werd uiteengezet, eenvoudig derde, die de
verbintenissen van den rechtspersoon voor hem en dus met
zijn wil uitvoert. Hetzelfde geldt voor de andere personen,
die hij in zijn dienst laat werken. In zoover bereidt de
rechtspersoonlijkheid hier geenerlei moeilijkheden.²)

De wilsverklaring van den schuldenaar, op grond waar-
van de derde op de praestatie vermag in te werken, kan
verschillenden invloed hebben. Vooreerst kan de debiteur
aan den derde bepaalde handelingen opdragen. De schul-
denaar laat b.v. een derde voor zich werken, de praestatie
geheel of ten deele door een ander uitvoeren. Een timmer-
man laat zijn knecht de bestelde kast maken, een verkooper
laat den notaris het huis aan den kooper overdragen, een

>) Oertmann § 278 aant. 3, Dernburg II 2. blz. 172, die echter zelfs bij be-
krachtiging aansprakelijkheid ontkent,
i) Becqu6 t. a. p. blz. 298.

expediteur laat een tusschenexpediteur het vervoer bezor-
gen. Een debiteur besteedt het werk geheel of ten deele
uit. Een aannemer van een huis laat door een ander het
heiwerk verrichten, een juwelier laat het hem opgedragen
zetten der diamanten in een fabriek bewerkstelligen, een
vervoerder laat zijn schip door een sleepboot sleepen. Of
de debiteur betrekt van een ander materialen om te kun-
nen praesteeren. Een automobielhandelaar bestelt een
motor aan een fabriek, een scheepsbouwer koopt stalen
platen om het schip te kunnen bouwen. Het kan echter
ook heel goed zijn, dat de schuldenaar zich ertoe bepaalt
aan den derde inwerking op de vervulling van zijn ver-
plichtingen toe te staan. Dit zal bepaaldelijk kunnen voor-
komen, als de schuldenaar gehouden is zorg te dragen
voor zekere voorwerpen. Zoo is de huurder verplicht om
het gehuurde behoorlijk te gebruiken; de bruikleener, de
bewaarnemer om de geleende of in bewaring genomen
zaak niet te beschadigen. Als de knecht van den huurder
in het gehuurde huis woont, als de vrouw van den huur-
der met het gehuurde paard rijdt, laat de schuldenaar toe,
dat zij op het volbrengen der praestatie inwerken. Gaarne
zij toegegeven, dat deze tegenstelling tusschen „opdracht\'⁷
en „vergunning" niet principieel is. Zij vergunt echter de
onderscheiden hier in aanmerking komende gevallen te
groepeeren, en vergemakkelijkt het overzicht. Terloops mag
hier eindelijk worden opgemerkt dat deze groepeering niet
samenvalt met die van Nussbaum (in echte en unechte
Verbindlichkeiten), want deze onderscheidt naar den aard
van de verplichtingen, terwijl het hier betreft de wijze
waarop de debiteur wil dat de derde meewerkt.

De kwaliteit van den derde doet niet af. Hij kan zijn
ondergeschikte, in dienst van den debiteur, maar ook iemand
die slechts in opdracht van hem handelt; zelfs ook enkel
huisgenoot, vriend, gast. Onder de hiér bedoelde derden
valt ieder aan wien de debiteur toestaat, op de vervulling

>

van zijn verplichtingen in te werken. Terecht bevatten §
278 B. G. B. noch art. 101 S. O. R. \') in dezen geen be-
perking ²) Ook een rechtspersoon kan derde zijn. Een de-
biteur betrekt b.v. grondstoffen van een naamlooze ven-
nootschap.

Het gaat hier alleen om materieele daden. De derde
verricht bepaalde handelingen voor den schuldenaar, waar-
door deze in staat gesteld wordt den crediteur de praestatie
aan te bieden. Hij handelt niet in diens naam met den
schuldeischer, want zijn verrichting bestaat niet in het af-
leggen van een wilsverklaring tegen dezen, maar in een
daad, welke buiten den schuldeischer om wordt verricht.³)
Mag misschien al de derde de hoedanigheid van vertegen-
woordiger ten opzichte van den debiteur bezitten, als zoo-
danig treedt hij hier niet tegenover den crediteur op. Ook
doet de aard of het tijdstip van de handeling van den
derde niet ter zake. Het is den crediteur in het algemeen
onverschillig, wanneer en hoe de praestatie bewerkt is,
mits hij maar behoorlijk praestatie ontvangt. Op dit laatste
komt het aan. De derde veroorzaakt dus ook wanpraestatie,
als hij een daad verricht, die onvereenigbaar is met de
op den debiteur rustende verplichting tot niet-handelen.
In verzuim komt dus b.v. een winkelier die zich verbonden
heeft Sanatogen voor bepaalden prijs te verkoopen op
grond van het feit, dat zijn bediende Rabattmarken uitgeeft⁴)
In dit geval staat de winkelier toe, dat de derde invloed
op zijn verplichting, niet te verkoopen beneden den be-
paalden prijs, invloed uitoefent.

2. Geoorloofdheid van het gebruik van een derde. De
debiteur kan zich niet op overmacht beroepen, indien het
hem niet vrijstond een derde tot het bewerkstelligen van de

\') anders art. 97 (oud).

2) Zoo Becqué t.a.p. blz. 291 v. 296.

Becqué t.a.p. blz. 263.

«) R. Q. 29 Maart 1906 E Bnd. 63 blz. 116.

praestatie te gebruiken en het ontbreken van de praestatie
of de slechte hoedanigheid daarvan het gevolg van het
verstrekken van een opdracht aan een derde is. Hier be-
rust de aansprakelijkheid niet op de daad van den derde,
maar op de opdracht, welke de schuldenaar niet had
mogen geven. In beginsel is de schuldenaar hier dus steeds
aansprakelijk. Slechts dan gaat hij vrij uit, indien de wan-
praestatie niet een gevolg van de opdracht is. De schulde-
naar bevrijdt zich dus door het bewijs, dat de schade ook
zou zijn ontstaan, indien hij geen derde had gebruikt, aan-
genomen altijd dat hij niet uit anderen hoofde voor de
wanpraestatie moet opkomen \')•

Indien de debiteur zich niet van een derde tot vervulling
van zijne verplichtingen mag bedienen, verkeert hij in
eene veel ongunstiger positie dan wanneer hem dit vrij-
staat. Daarin brengt de omstandigheid, dat de schuldenaar
in dit laatste geval — afgezien van overmacht — aan-
sprakelijk is, ook al heeft de derde geen schuld, geene
verandering. Vgl. Becqué t.a.p, blz. 268, die aanhaalt
Poitiers 12 déc. 1904 D 1905 2.454 (hout van een bosch ver-
kocht met het oog op den persoon van den kooper, die
het zelf moest hakken; de kooper draagt het een derde
op, die brand veroorzaakt.) Daarom is het van groot be-
lang vast te stellen, wanneer het geoorloofd is een derde
te gebruiken.

Om het antwoord te vinden, maakt men wel onderscheid
tusschen Gehülfe en Substitut. De eerste is een derde, die
gedeeltelijk de praestatie bewerkt, aan wien bepaalde
handelingen, tot de praestatie noodwendig, worden opge-
dragen. Substitut is hij, aan wien de debiteur de geheele
praestatie opdraagt. B.v. de timmerman moet een kast
leveren en draagt de vervaardiging daarvan aan zijn

\') Oertmann § 278 aant. 2, b aansprakelijkheid berust in dit geval op §
276. niet op § 278 B. G. B.

knecht op.\') De tegenstelling bezit niet veel waarde, want
het doet er tegenover den schuldeischer niet toe, hoever
de debiteur wil gaan in zijn opdracht. Het is voor dezen
hetzelfde, of de helft, ³/₄, ⁹⁹/₁₀₀ of het geheele werk door
een ander wordt verricht, mits de debiteur maar behoorlijk
praesteert. Dat de debiteur voor den substituut niet, al-
thans in mindere mate aansprakelijk zou zijn, is daarom
onjuist, omdat de debiteur altijd de aansprakelijke persoon
blijft. Tusschen den derde en den schuldeischer bestaat
geen rechtsband; deze kan alleen geschapen worden met
den wil van den crediteur, die den derde als aansprakelijk
persoon aanvaardde. Hoe belangrijk ook genoemd¹), practi-
sche beteekenis bezit de onderscheiding niet. Ten aanzien
van de geoorloofdheid van het gebruik van een derde kan
tusschen helper en plaatsvervanger, geen onderscheid
gemaakt worden.

Men kan zeggen, dat de schuldenaar zich in het algemeen
van een derde mag bedienen, want den schuldeischer inte-
resseert alleen, dat hij behoorlijke praestatie ontvangt, en
het laat hem koud, hoe en door wien deze tot stand is ge-
komen. Vgl. art. 1418 lid 2 en 1419 B. W.: geen praestatie
door derden „indien (de schuldeischer) belang heeft dat de
daad door den schuldenaar zeiven verricht worde." Uit-
drukkelijk zal dus moeten blijken, dat het op de persoon-
lijke eigenschappen van den debiteur, als bekwaamheid,
betrouwbaarheid, vakkennis aankomt, zal de medewerking
van een derde uitgesloten geacht moeten worden. Het ver-
bod zal moeten volgen uit de bepalingen van het contract,
waarbij de schuldeischer zich persoonlijke praestatie bedingt,
uit de wet (artt. 1595, 1639a, 1780, 1840 1° B.W.; vgl. § 664
B. G. B.) of uit den aard van de overeenkomst. A, die zich

1  Becquê t.a.p. blz. 266. die daaruit echter geen conclusie\'s trekt.

een portret bij een beroemd schilder bestelt, behoeft niet
tevreden te zijn met een conterfeitsel, dat de debiteur door
een minder gewaardeerd kunstbroeder laat vervaardigen.
(Land blz. 370 v.) Vgl. voor den advokaat: R. G. 8 Mrt 1901
E Bnd. 48 blz. 59: „in allen Angelegenheiten, die eine recht-
liche Beurteilung erfordern, und namentlich bei der Ent-
gegennahme wichtiger Aufträge, zu deren Verständnis und
Ausführung Rechtskentnisse gehören, musz der Anwalt
selbst thätig werden."

3. Is de debiteur aansprakelijk, als het optreden van den
derde, wiens medewerking niet is uitgesloten, tot wanpraes-
tatie voert? Generieke verbintenissen vallen buiten be-
spreking. Voor zoover deze betreft, is zelfs de daad van
een „wildvreemden" derde geen overmacht, dus zeker niet
de handeling van iemand, die in opdracht van den schul-
denaar handelde. Laat de kruidenier zijn loopjongen de
10 K.G. bestelde suiker bezorgen en rijdt deze daarmee in
het water, zoo kan de kruidenier zich onder geen voor-
waarde op dit ongeval beroepen. Evenzeer is het bestaan
van opdracht onverschillig ten aanzien van handelingen
van derden, welke de schuldenaar door eigen daad had
kunnen en behooren te voorkomen. \')

Algezien van deze gevallen komt in de eerste plaats de
vraag aan de orde, of het voor den debiteur overmacht
vormt, dat hij zelf niet goed wordt bediend. Kan hij zich
te zijner bevrijding beroepen op het feit, dat zijn knecht
de deuren van het bestelde kastje scheef maakte, dat de
sleepboot, door welke hij zijn schip laat sleepen, verkeerd
manoeuvreerde en daardoor de lading beschadigd werd,
dat de hem geleverde machine een fout had? Moet de
debiteur schade vergoeden, als zijn knecht, zijn kind het
gehuurde huis beschadigt, als de besteller, dien hij het
geleende goed laat terug bezorgen, dit beschadigt? Het

zou tegenover den schuldeischer onbillijk zijn, dezen onder
die omstandigheden de schade te laten dragen. Het feit,
dat de debiteur een derde gebruikt, gaat geheel buiten hem
om. De debiteur moet de praestatie bewerken en is voor
de wijze, waarop hij dat doet, aansprakelijk. Den schuld-
eischer gaat het niet aan, dat de debiteur zich van een
derde bedient. Al weet hij, dat dit noodzakelijk is, hij heeft
daar verder niets mee te maken, want de debiteur heeft
de praestatie beloofd en aan hem moet hij zich houden.
Van den derde zal de schuldeischer ingevolge het contract
niets kunnen krijgen; er bestaat geen band tusschen hem
en den derde. Indien de crediteur zich op den derde wilde
verhalen, zou hij dezen wegens onrechtmatige daad moeten
aanspreken, wat — behalve dat er dikwijls niet, in den zin
van art. 1401, een onrechtmatige daad zal zijn gepleegd,
omdat de handeling alleen met het oog op het contract
onrechtmatig was — het bezwaar voor hem meebrengt
schuld bij den derde te moeten bewijzen. Ook zal de derde
veelal insolvabel zijn. Terecht zegt ook Tichelaar, Themis
1890, blz. 52, die den schuldenaar voor de daden der door
hem gebruikte derden laat opkomen: „hetgeen zijn personeel
daartoe (d. i. om de praestatie te bewerken) verricht, wil
hij beschouwd zien als door hem zelf gedaan, hij levert
het werk af, hij wordt er voor betaald, het wordt beschouwd
als zijn werk". Vgl. in denzelfden zin Molengraaff, Leidraad
blz. 416: „De daden van zijn personeel zijn zijne daden";
Becqué, t. a. p. blz. 282 v.: „La responsabilité du débiteur
pour le fait de ses auxiliaires constitue en effet une impé-
rieuse nécessité économique".

Daarom is B, bij wien A zijn jas laat repareeren, aan-
sprakelijk, als de knecht van B er bij het opstrijken een
gat in brandt, want hij (B) moet-den jas in behoorlijken
staat teruggeven. Niet anders staat het met de aansprakelijk-
heid van den juwelier, door wien A diamanten laat zetten.
Als de juwelier het pakket met de kostbare steenen naar

een fabriek zendt en deze ze in onvoldoende verpakking
terugstuurt, zoodat de diamanten verloren gaan, moet hij
aan A schadevergoeding geven, want hij moet voor het
behoud van de hem toevertrouwde steenen zorgen en is
dus aansprakelijk, indien hij de zorg ervoor aan een ander
overlaat en deze daarin nalatig is. Zoo moet ook B tegen"
over zijnen kooper A opkomen voor de fouten van de
machine, die hij (B) op zijne beurt weer van een ander (C)
betrekt. B is verantwoordelijk, want hij heeft niet behoorlijk
gepraesteerd, hij moet zorgen, dat de fabriek hem een be-
hoorlijke machine levert.

Ten aanzien van het laatste voorbeeld hebben enkele
schrijvers bezwaren. Brodmann \') acht de aansprakelijkheid
van B in dit geval zeer onbillijk.²) Hij brengt tegen de hier
verdedigde oplossing in, dat uitgemaakt zou moeten worden,
of de machine na de bestelling vervaardigd is of er vóór,
of dat de debiteur (B) haar op zijne beurt besteld had juist
om te kunnen leveren of al eerder, en of de fabrikant (C)
wist, dat de machine aan een ander (A) geleverd moest
worden. Maar dit is geheel overbodig, want op den wil
van den derde komt het geheel niet aan, terwijl onder
„gebruiken" van een derde ieder „gebruiken" of „gebruikt
hebben" valt, onverschillig welk motief de derde of de
debiteur leidde, want niet op het motief komt het aan, maar
op de bedoeling van den debiteur om te „gebruiken" en
die is in alle bovengenoemde gevallen aanwezig. Verder
ontwikkelt hij het bezwaar, dat het bewijs voor den debi-
teur (B) zoo moeilijk en zwaar is, de fabrikant (C) kan
licht zeggen, dat hij uitstekend staal van een ander (D)
betrok, die leverancier (D), dat hij goede grondstoffen ont-
ving, enz. Dit is zeker juist, maar in de eerste plaats stuurt

\') Ihering\'s Jahrbücher 58, blz. 232.

²) „Wer seine Unbefangenheit noch besitzt, wird einen solchen Versuch (n.1.
dit geval onder § 278 B. G. B. te brengen) mit mir auch als unerträglich be-
zeichnen"; vandaar zijn beperking van § 278 tot ondergeschikten.

men bij niet-aansprakelijk-stelling van den debiteur (B) den
schuldeischer (A) denzelfden weg op, terwijl hij dan boven-
dien nog bij ieder (C, D, enz.) bewijs van schuld zal moeten
leveren, want hij moet zijne actie op onrechtmatige daad
gronden. Practisch komt dit hierop neer, dat de schuld-
eischer B, op een enkele uitzondering na, de schade zal
moeten dragen. Bovendien verkeert de debiteur (B) in zoo-
ver in eene gunstigere positie dan de crediteur (A) dat hij,
na A schadeloos gesteld te hebben, een regresvordering
tegen den fabrikant C, die hem geen goed staal leverde,
kan instellen, want deze kwam zijn contract tegenover hem
(B) niet na; zoo ook deze op zijn leverancier, enz.\')

Ook Heinsheimer¹) past in dit geval § 278 B. G. B. niet
toe en wel, omdat de derde geen handeling verricht, waar-
toe de schuldenaar zelf verplicht was. De derde levert niet
aan den crediteur, maar levert aan den schuldenaar, die
daardoor in staat wordt gesteld zelf te leveren. Hiertegen
valt in te brengen, dat het er niets toe doet, wat voor
handeling de derde verricht, \'t Komt alleen aan op de
verplichtingen van den debiteur en de wijze, waarop hij
daaraan voldoet. Gebruikt hij daartoe derden, en dat doet
hij, als hij van zijn leverancier de machine betrekt, dan
staat hij daarvoor in. Ook § 278 maakt hiervoor geen be-
perking. Er staat heel ruim: „sich bedienen zur Erfülling
seiner Verbindlichheit", niet b.v.: „zich bedienen van een
derde, dien hij laat praesteeren".

Moet dit alles nu gelden voor iedere daad van een derde,
waardoor wanpraestatie veroorzaakt is? Dit zou te ver

1 *) Grünhut\'s Zeitschrift für das Privat- und Oeffèntliche Recht 40, (1913)
blz. 136.

gaan en het doel voorbij streven. Slechts in zoover is het
billijk, dat de schuldenaar ook voor daden van derden
aansprakelijk is, als de derden niet behoorlijk hebben ge-
handeld, als bij hen gebrek aan zorg aanwezig is.\') Op
overmacht ten aanzien van den derde kan ook de debiteur
zich beroepen, want de wijze, waarop dan de praestatie
wordt bewerkt, is behoorlijk. Schuld bij den derde is voor
aansprakelijkheid een vereischte. Daarom gaat de juwelier
vrij uit, als de fabriek, waar hij de diamanten laat zetten,
tijdens een revolutie verwoest wordt en de diamanten
dientengevolge niet kunnen worden teruggegeven. Wordt
de man van de dienstverrichting geheel buiten zijn schuld
overreden, terwijl hij het voorwerp, dat A van B ten ge-
bruike had, terugbezorgt, dan is A niet voor dien onder-
gang aansprakelijk. Indien is afgesproken, dat een bepaalde
fabriek zal leveren en de debiteur niet kan praesteeren,
doordat die fabriek in den oorlog wordt verwoest, dan vormt
die omstandigheid overmacht voor hem. De huurder van
een paard behoeft ook niet te betalen, als het dier tengevolge
van zijn eigen schrikachtigheid, buiten schuld van dengeen,
dien de huurder er mee laat rijden, door een auto wordt
aangereden.

Het bovenstaande kan men in den volgenden regel
samenvatten: draagt de schuldenaar de uitvoering van
een of meer verplichtingen of een gedeelte daarvan aan
een ander op, of laat hij een derde op zijn verplichtingen
invloed uitoefenen, staat hij toe, dat een derde de zaak,
voor welker behoud hij zorg moet dragen, gebruikt, dan
is hij aansprakelijk, als hij die verplichtingen niet kan
nakomen en dus niet- of niet-behoorlijk praesteert,
doordat daden van den derde, niet in overmacht handelend,
dit beletten.

4. Vereischten voor de toepasselijkheid van den regel.
Opdat de schuldeischer zich op dezen regel kan beroepen,
moet er zijn wanpraestatie.-Hij moet verder bewijs leveren,
dat hij schade heeft geleden, doordat de verbintenis niet-
ofniet-behoorlijk is nagekomen. Vastgesteld moet dus vóór
alles worden, welke verplichtingen volgens het contract,
op den debiteur rusten, waartoe hij zich verbonden heeft.
Is b.v. de debiteur, die aangenomen heeft briefkaarten
naar hem door den crediteur ter hand gestelde cliché\'s te
drukken, niet verplicht te voorkomen, dat misdrukken in
den handel komen, dan is hij niet aansprakelijk, indien de
derde, aan wien hij dat drukken heeft opgedragen, de mis-
drukken verkoopt. Volgt het tegendeel uit de bepalingen
van de overeenkomst of brengt de opvatting van het
verkeer mede, dat de schuldenaar uit een dergelijk contract
daartegen waakt, dan is er wanpraestatie en kan hij zich
niet op overmacht beroepen, als de derde ze in den handel
brengt. De verhuizer, die aan een besteldienst opdraagt een
spiegel van den door hem te vervoeren inboedel over
te brengen, is contractueel aansprakelijk, indien deze
onvoorzichtigerwijze bij het weghalen van den spiegel
een schilderij beschadigt, want hij heeft den inboedel niet
behoorlijk verhuisd. Dat met betrekking tot dergelijke ge-
vallen verschil van gevoelen bestaat, blijkt uit het voorbeeld
van Heinsheimer t. a. p. blz. 129, ontleend aan R. G.
29 Maart 190b E. Bnd. 63 blz. 341: een knecht van een
schilder laat in het huis, waar hij werken moet, de kraan
van de waterleiding openstaan, nadat hij zijn handen ge-
wasschen heeft. Heinsheimer stelt evenals het R. G. den
schilder krachtens § 278 B. G. B. aansprakelijk op grond,
dat op den schilder niet alleen rust de plicht behoor-
lijk zijn werk te volbrengen, maar zijn „allgemeine Dili-
genzpflicht ex contractu" ook omvat het werk zoo te
verrichten, dat het huis daarbij geen schade lijdt. Het
gaat echter niet aan alles tot contractueele verplichtingen

terug te brengen. Men zal toch niet kunnen volhouden,
dat de schilder, als hij zelf de kraan heeft laten openstaan,
ex contractu aansprakelijk is. Maar dan kan hij ook
moeilijk contractueel aansprakelijk zijn, omdat zijn knecht
dit verzuim pleegde. De reden, waarom men dit niettemin,
voor het Duitsche recht, aannemelijk tracht te maken,
verklaart, waarom men hier de werkelijkheid geweld
aandoet. De aansprakelijkheid voor de door een derde
gepleegde onrechtmatige daad, zooals § 831 D. B. G. B. die
regelt, gaat eigenlijk niet ver genoeg. Daarom tracht men
tot contractueele gehoudenheid te maken en als — onder
het scherpere voorschrift van § 278 D. B. G. B. geplaatste —
wanpraestatie voor te stellen, wat in waarheid niet als
contractueele verbintenis noch als onvoldoende praestatie
kan gelden.

Tot onderscheiden opvattingen geven ook de verplich-
tingen van den hotelier of den cafehouder aanleiding.
Moet deze den gast een veilig verblijf in het gebouw
waarborgen? En staat hij daarbij voor derden in? Josef\')
antwoordt bevestigend: „Durch den Gasthausbetrieb macht
der Wirt jedem, der das Grundstück betritt in der Absicht
den „Wirthausvertrag" abzuschliesen, stillschweigend den
Antrag auf Gewährung gefahrlosen Aufenthalts, also der
Haftung für seine Angestellten". ¹) Het R. G. huldigde
aanvankelijk (24 Juni 1904 E Bnd. 58 blz. 333) deze opvatting
alleen voor de „Gasthausräume", niet voor toegangswegen.
Later liet het die beperkingen vallen. (11 Nov. 1904 D. J.Z.
1905, kolom 122, 11 Dec. 1906 E. Bnd. 65 blz. 11). Eenzelfde
kwestie rijst voor den winkelier ten aanzien van den
kooper die in zijn winkel vertoeft. Vgl. R. G. 14 Juni
1910, E. Bnd. 74 blz. 124 (past § 278 niet toe); anders R. G.
7 Dec. 1911 E. Bnd. 78 blz. 239 (een bediende laat een
klant rollen linoleum zien, waarbij hij deze zoo onvoor-

1  Zoo ook: Heinsheinicr, Orünhut 40 (1914) blz. 130J.

zichtig wegzet, dat ze omvallen en den klant wonden; uit
de verbintenis volgt de verplichting in te staan voor leven
en eigendom van de tegenpartij, al heeft deze plicht „mit
der rechtlichen Natur des Verhältnisses im engeren Sinne
nichts zu tun", het volgt noodzakelijk „aus seiner tat-
sächlichen Verhältnis".) Deze voorstelling staat met de
werkelijkheid op gespannen voet. In al deze gevallen
belooft de debiteur, de caféhouder of de winkelier, den
schuldeischer (dat hij dit soms nog niet eens is, schijnt
geen bezwaar het bestaan der contratueele verhouding
toch aan te nemen) niet ongedeerd verblijf in zijn lokalen.
Volgens zijn contract rust op hem niet de verplichting
den gast of den kooper heelhuids af te leveren. Zeker
moet hij zorgen, dat het verblijf in goeden toestand verkeert,
dat geen kapstokken naar beneden kunnen vallen enz.,
maar die verplichtingen heelt hij, onafhankelijk van het
bestaan van eene overeenkomst, in het algemeen na te
komen. Indien hij ze niet vervult, treft hem aansprakelijk-
heid op grond van de regelen omtrent onrechtmatige daad.
Voor daden van zijn personeel kan hij daarbij ook moeten
opkomen. Deze verantwoordelijkheid gaat echter geheel
buiten de aansprakelijkheid voor wanpraestatie om.

Tot dezelfde conclusie moet men komen voor den schouw-
burgondernemer. Deze garandeert ook niet veilig verblijf,
maar belooft slechts het geven van een voorstelling. Valt
een bezoeker in een opening, omdat het rooster niet goed
gelegd is, dan berust de aansprakelijkheid daarvoor niet
op zijn contract (anders R. G. 4 Febr. 1907 D. J. Z. 1907
kolom 481), want hij is evenzeer aansprakelijk, indien het
een rooster geldt buiten den schouwburg en een voorbij-
ganger er in valt. Ook voor daden van degenen, die de
voorstelling geven, is de ondernemer niet contractueel
aansprakelijk, indien een toeschouwer daardoor, b.v. tenge-
volge van het springen van een zuurstofapparaat, wordt
verwond (anders R. G. 27 Sept. 1904 E Bnd 59 bl. 22.)

i Daarentegen is het ziekenhuis contractueel aansprake-
lijk voor gebrek aan zorg bij het personeel. De ver-
pleging der patienten neemt het ziekenhuis op zich; het
laat die verplichting door zijn personeel uitvoeren. Indien
onder verpleging geneeskundige behandeling is begrepen,
staat het ziekenhuis ook voor fouten van den dokter inge-
volge het contract in. Vgl. Dyon 18 mars 1903 D. 1904. 2.
134. Indien het ziekenhuis ook de zorg voor de operatie op
zich neemt, niet alleen de operatiekamer beschikbaar stelt,
maar tegen extra-betaling zich verbindt de operatie te doen
uitvoeren, is het voor daden van den operateur aansprake-
lijk, als deze schuld heeft, gelijk ook voor die van de ver-
pleegsters, die assisteeren (Vgl. R. G. 30 Oct. 1906 E. Bnd.
64 blz. 231; 9 Juli .1913 E. Bnd. 83 blz. 71). Hetzelfde geldt
voor hem, die op zich heeft genomen voor behandeling bij
ziekte te zorgen, b.v. voor de verzekeringmaatschappij, die
de behandeling der verzekerden aan een ziekenhuis over-
draagt. (Vgl. R. G. 3 Oct. 1904 E Bnd 59 blz. 197 en 1
Oct. 1910 E bnd. 74 blz. 163, waarbij § 278 niet werd toe-
gepast op grond van publiekrechtelijke verhouding.) Door
het Cours d\'appel de Paris 30 juin 1913 D. 1915. 2.49 werd
de aansprakelijkheid in een dergelijk geval ten onrechte
uit art. 1384 C.c. afgeleid. Een spoorwegmaatschappij ver-
schafte hare beambten kostelooze geneeskundige behandeling
en had daarvoor een dokter in haar dienst. Niettegen-
staande herhaalde oproepen verscheen deze niet, en zijn
verzuim had den dood van een beambte ten gevolge. De
maatschappij was contractueel verbonden tot behandeling
en gebruikte een derde daartoe. Voor de gevolgen van
zijne nalatigheid moest zij dus contractueel opkomen. \')

Bestaat er geen wanpraestatie en heeft de derde, han-
delend voor den debiteur, den schuldeischer niettemin

\') Over aansprakelijkheid van den patroon voor ongelukken, den werkman
overkomen, en de verplichtingen van den vervoerder van personen hieronder blz.
103 en 114.

schade toegebracht, dan geldt de regel niet, want in dit
geval moet de benadeelde zich beroepen op art. 1403 B. W.
Van aansprakelijkheid uit contract kan men dan niet
spreken. \') De regel is daarom niet toepasselijk ten aan-
zien van derden, die hulp verleenen bij het tot stand
komen van een overeenkomst (z.g. culpa in contrahendo).
Dan bestaat er nog geen contract en is wanpraestatie
dus uitgesloten.

De vraag of ook schade, door den derde, den schuld-
eischer bij gelegenheid van de aitvoering toegebracht,
onder den regel valt, is hiermee tevens beantwoord. Zij
biedt geen moeilijkheden meer, als men slechts bedenken
wil, dat ook hier geen wanpraestatie plaats heeft. Contrac-
tueele aansprakelijkheid is daarom uitgesloten. De credi-
teur zal den schuldenaar krachtens de artt. 1401 vlg. voor
de onrechtmatige daad van zijn helper moeten aanspreken.

Het tweede vereischte voor de contractueele aansprake-
lijkheid van den debiteur is, dat de derde schuld heeft.
De crediteur zal die schuld echter niet behoeven te be-
wijzen, hij kan volstaan met het bewijs van de wanpraes-
tatie en zijn schade. Te zijner bevrijding moet de schulde-
naar hiertegen overmacht aantoonen.¹) Dat kan hij
doen door het bewijs van ontbreken van schuld bij den
derde te leveren. Of deze schuld heeft, moet beoordeeld
worden naar de omstandigheden van het geval. Hoe zou
een redelijk mensch in de positie van dezen derde gehan-
deld hebben? Dat is de kwestie, die beantwoording vordert.
Ook hier vindt dus objectieve beoordeeling van een sub-
jectieve positie plaats. De omstandigheden, die daarbij in
aanmerking komen zijn de verplichtingen, welke op den
schuldenaar rusten, deze zijn tegenover den crediteur alleen
van invloed. Geen belang heeft de rechtsverhouding
tusschen debiteur en derde, want deze raakt den schuld-

1  Zie Inleiding.

eischer niet. Het komt dus alleen op de voor den debiteur
geboden zorg aan. Dat erkent ook § 278 B. G. B. Toch
is de daar gegeven omschrijving „in gleichem Umfange
wie eigenes Verschulden" minder gelukkig, omdat die
woorden aan bepaalde soorten schuld (lichte schuld, culpa
lata) doen denken. Die onderscheiding is verwerpelijk.
Zeker is de schuldenaar, naar gelang van de omstandig-
heden, tot meer of minder zorg gehouden. Tekortkoming
in de vervulling van die verplichting vormt echter steeds
de een en dezelfde schuld. Ook voor opzet zal de schulde-
naar instaan, want de derde, die opzettelijk handelt, ver-
keert zeker niet in overmacht. \') Het geeft geen moeilijk-
heden, mits men wanpraestatie als voorwaarde voor de
aansprakelijkheid van den schuldenaar eischt. Acht men
het voldoende, dat de schade ontstond in de uitvoering
van het contract, dan wordt het een lastig uit te maken
vraag, of men nog . spreken kan van handeling in uit-
voering, indien de derde opzettelijk de uitvoering niet
bewerkt.

De wanpraestatie kan veroorzaakt worden door een
handeling van een derde, optredend voor een debiteur,
die niet mocht handelen. De derde moet schuld hebben,
hij moet weten, dat de debiteur verplicht was niet te
handelen, zal deze tot vergoeding gehouden zijn. Zoo oor-
deelde het R. G. 29 Mrt. 1906 E Bnd. 63 blz. 116. Anders
dacht het daarover in zijn arrest van 8 Mrt. 1912 E Bnd. 79
blz. 36. De gedaagde had zich verbonden geen melk te be-
trekken uit een bepaalde streek. Hij doet dit toch, doordat
de vereeniging, waarvan hij de melk betrekt, deze uit de
verboden streek laat komen, niettegenstaande haar was
medegedeeld, dat dit niet mocht. Het R. G. ontkent
de aansprakelijkheid van den schuldenaar, omdat de dooi-
de vereeniging aan haar contract gegeven uitvoering niets
met de verplichtingen van den debiteur tegenover diens

schuldeischer had uit te staan. Die opvatting verliest echter
uit het oog, dat de overeenkomst tusschen schuldenaar en
schuldeischer de wijze bepaalt, waarop de debiteur zijn
verplichtingen had na te komen. Hij liet de vereeniging
daarop invloed uitoefenen en staat dus voor haar daden
in. Had de vereeniging geen schuld gehad, doordat zij van
de verplichtingen van den debiteur niets wist, zoo zou bij
dezen zelf de nalatigheid (schuld) bestaan hebben, want
hij had moeten waarschuwen, \') en zou hij dus op grond
van zijn eigen verzuim verantwoordelijk zijn geweest.

5. Grondslag der aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid
voor derden berust op schuld, want voor den debiteur
vormt de daad van den derde geen overmacht. Hieruit
volgt, dat, uitgaande van de opvatting, dat schuld en over-
macht aan elkaar grenzende begrippen zijn, de debiteur
schuld heeft, indien de derde de wanpraestatie veroor-
zaakt, doordat hij anders handelt dan behoorlijk is. Het
zou verkeerd zijn te spreken van den derde als ver-
tegenwoordiger van den debiteur;¹) te zeggen dat hij is
„faktischer Stellvertreter".²) Met dergelijke formules geeft
men slechts een beeld, een vergelijking, maar verklaart
men niet, waarop de aansprakelijkheid steunt. De daad
van den derde is geen overmacht — de gronden voor deze
opvatting werden onder 3 uiteengezet — dus bestaat er
schuld bij den schuldenaar. Zoo zegt ook Heinsheimer
t.a.p. blz. 126, dat het hier gaat om „nähere Bestimmung
des Verschuldungsprinzips für Obligationsverhältnissse",
want de handeling van den derde is geen toeval, maar
„eine in diese (Schuldner-)Sphäre fallendes Verschulden
einer kraft seines Willens zu dieser Sphäre gehörenden
Person", „Sie (de aansprakelijkheid) fällt nicht aus dem
Verschuldungsprinzip heraus, sondern offenbart erst dessen

1 ) Tichelaar Themis 1890 blz. 52.

2 ) Dreyer, Verhandlungen des XVlIten deutschen Juristentages I blz. 95.

wahre Bedeutung". Ten onrechte motiveert hij deze op-
vatting echter met de bewering, dat in plaats van den
schuldenaar treedt „sein Unternehmen". Maatschappelijk
is dat wel zoo, maar juridisch komt het toch steeds op
schuld in den persoon van den schuldenaar aan. Deze staat
tegenover den crediteur, niet de onderneming.

Becqué t.a.p. blz. 285 v. grondt de aansprakelijkheid op
de „extériorité" van de daad van den derde. Hij gaat uit
van de objectieve overmachtsleer. De schuldenaar moet
niet alleen vrij van schuld zijn, de daad moet ook van
buiten aankomen. Handelt een derde met den wil van den
debiteur, clan kan men niet van extériorité spreken en is
dus beroep op overmacht uitgesloten. De objectieve
overmachtsleer dient echter te worden verworpen. De
omvang van de zorg, tot welke de schuldenaar in
ieder bijzonder geval is gehouden, bepaalt telkens, waar
de overmacht begint. Er zijn geen feiten aan te wijzen, die
op zichzelf steeds overmacht vormen. Bovendien leidt
Becqué\'s leer tot de opvatting, dat de debiteur voor alle
daden van den derde in moet staan, ook voor die welke
buiten zijn schuld plaats hebben. Vgl. a. w. blz. 303. Dit
streeft, zooals werd uiteengezet, de billijkheid voorbij.

6. Verhaal op den derde. De crediteur kan ook recht-
streeks den derde aanspreken, maar hij zal dan moeten
\'bewijzen, dat hij schade leed door een onrechtmatige daad
van den derde en dat deze anders handelde, dan hij be-
hoorde. De daad zal dus afgezien van het contract onrecht-
matig moeten zijn. Immers tegenover den derde kan hij
zich op de overeenkomst met den schuldenaar niet beroepen.
Zie art. 349 IC.

Belangrijker is de vraag of de debiteur verhaal heeft op
den derde.\') Het hangt af van de verhouding tusschen
debiteur en derde. Bestaat er tusschen hen een contract,

dat den derde tot praestatie verplicht, dan zal de schulde-
naar zich daarop als schuldeischer kunnen beroepen, in-
dien de derde zijn verplichtingen daaruit niet is nagekomen.
Een leverancier heeft b.v. slechte waar geleverd; een
onderaannemer heeft verkeerd gebouwd; een sleepboot
heeft verkeerd gemanoevreerd (Vgl. art. 345 1. i. K.) Dat
sluit niet uit, dat de debiteur misschien toch de geheele
schade of een gedeelte daarvan moet dragen, omdat de
omvang van de aansprakelijkheid van den derde kleiner
is dan de zijne. Dat is o.a. het geval, als een huurder het
gehuurde om niet in bewaring geeft aan een vriend (voor-
beeld van Becqué). Deze laatste zal zich immers eerder op
overmacht kunnen beroepen dan de debiteur zelf, want de
omstandigheden, welke ter bepaling daarvan in aanmer-
king komen, zijn verschillend. Dergelijke beperkingen van
het regres van den schuldenaar, die ook op uitsluiting van
aansprakelijkheid voor den derde kunnen berusten, hebben
ten aanzien van het den crediteur toekomend verhaals-
recht geen invloed. Deze kan volledige vergoeding vragen
van den schuldenaar, al moet die de schade geheel of ge-
deeltelijk zelf dragen. Bestaat er geen contractueele ver-
houding tusschen den schuldenaar en den derde, die met
toestemming optreedt (b.v. kinderen, gasten, die het huur-
huis bewonen of gebruiken) of schendt de derde door zijn
schade toebrengende daad niet zijn contractueele verplich-
tingen jegens den debiteur (b.v. iemand in dienst bij den
debiteur beschadigt een door dezen gehuurd voorwerp,
waarvan het gebruik hem is toegestaan), dan zal de schul-
denaar den derde alleen kunnen aanspreken, als deze on-
rechtmatig handelde en schuld heeft. De debiteur zal zijn
actie in dit geval op art. 1401 B.W. moeten baseeren, want
de derde was niet in wanpraestatie.

7. Is de hiervoor geformuleerde regel in de wet uitge-
sproken? De aansprakelijkheid van den schuldenaar wordt
in den aangegeven zin niet met zooveel woorden erkend, maar

de wet bevat toch eenige artikelen, welke een toepassing
van het beginsel inhouden. In artt. 1280 en 1281 B.W. gaat
de wet uit van de aansprakelijkheid voor schuld, d.w.z.
de schuldenaar moet de geleden schade vergoeden, indien
hij niet heeft gezorgd als een goed huisvader (art. 1271
B.W.). Hoever ten aanzien van derden die zorg zich uit-
strekt, wordt evenwel niet gezegd. Ten aanzien van den
schuldenaar van een zekere en bepaalde zaak bepaalt echter
art. 1427 B.W., dat hij aansprakelijk is voor verminderingen
daaraan veroorzaakt „door de schuld of het verzuim van
zoodanige personen, voor welke hij verantwoordelijk is."
Wie zijn deze personen, waarvoor de debiteur aansprake-
lijk is? Zooals boven bleek, gebruikt de wet eenzelfde
uitdrukking in art. 1403 1. 1. B. W. Volgens art. 1427 B.W.
zal dus de schuldenaar voor dezelfde personen contractueel
aansprakelijk zijn, als voor welke art. 1403 hem aanspra-
kelijk stelt wegens onrechtmatige daad van derden. Niet
art. 1403 (waartegen Karsten Themis 1873 blz. 423) wordt
dus toegepast op de aansprakelijkheid uit overeenkomt —
al zou daartegen geen overwegend bezwaar behoeven te
worden gemaakt (Zie Inleiding) — maar liet in art. 1427
erkejTde_principe der tot daden van derden jLdtgdbnsidft
aansprakelijkheid. Zeker vallen zoo onder art. 1427 onder-
geschikten, ter uitvoering van een contract optredend (art.
1403 1. 3) Vgl. Asser-van Goudoever blz. 124. Men dient
echter verder te gaan, zooals P. S. in zijn onderschrift in
W. P. N. R. no. 2279 terecht opmerkt. Behalve de aanspra-
kelijkheid voor ondergeschikten regelt art. 1403 ook die
voor andere personen: voor hen, die met den wil van den
aansprakelijk te stellen persoon hebben gehandeld, voor
hen, die, in zijn opdracht of met zijn toestemming hande-
lend, in het kader daarvan een ander schade hebben toe-
gebracht. Ook voor deze personen geldt art. 1427. Ook
voor hen is de schuldenaar dus aansprakelijk, indien zij
met zijn wil op de vervulling van zijn verbintenis inwer-

ken en daarbij door hun schuld wanpraestatie veroorzaken.

Wat in art. 1427 B. W. gezegd wordt omtrent den schul-
denaar van een bepaalde zaak, is een toepassing van den
hierboven geformuleerden algemeenen regel, dat de debiteur
instaat voor derden, aan wie hij inwerking op de voldoe-
ning van zijn verbintenis vergunt. Dat het ook voor ver-
plichtingen, niet bestaande in de levering van een bepaal-
de zaak, geldt, blijkt uit eenige andere wetsartikelen, waarin
de schuldenaar voor daden van derden wordt aansprake-
lijk gesteld. Zoo is de huurder verantwoordelijk voor schade
door huisgenooten aan het gehuurde huis toegebracht. De
huurder laat toe, dat de huisgenooten het gehuurde ge-
bruiken. Daartoe is hij gerechtigd, maar hij staat daarom
ook ervoor in, dat zij niet door hun schuld schade toe-
brengen (art. 1602 B. W.). Op soortgelijke wijs is de aan-
nemer verantwoordelijk voor de daden van degenen, die
hij in het werk stelt (art. 1649 B. W.). Dit artikel ziet
geenzins op de aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden
door deze personen bedreven \'). Die is geregeld in art. 1403
en art. 1649 zou daardoor overbodig zijn. Deze bepaling
regelt de aansprakelijkheid van den aannemer als zoodanig
d.i. dus tegenover den aanbesteder²) Hij moet vergoeding
geven, indien hij zijn verplichtingen niet nakomt, ook als
dit een gevolg is van daden van degenen, die hij aan-
wendt om het werk uit te voeren. Vgl. Tichelaar Themis
1890 blz. 52; Molengraaff blz. 416. De woordenkeus van het
artikel is zeer ruim. Daarom gaat het niet aan het voor-
schrift enkel te laten slaan op de personen, in art. 1403 lid
3 bedoeld.

>) zoo: Diephuis XII blz. 369; Opzoomer op art. 1649; voor 1797 C.c. Baudry
Lacantinerie-Wahl XIX no. 2959.

*) Rbk. Amsterdam 26 Mrt. 1880 W. 4501: art. 1649 behandelt alleen de
verantwoordelijkheid van den aannemer tegenover den aanbesteder; Rbk.
Rotterdam 19 Juni 1882 W. 4802: art. 1649 heeft betrekking op de contractueele
verbintenissen, voortspruitende uit aanneming van werk.

Ook de herbergier is contractueel verantwoordelijk voor
schade, door den reiziger in zijn goederen geleden door
daden van bedienden van den herbergier (art. 1747 B. W.).
Daarentegen maakt art. 1840 B. W. een uitzondering. Heeft
de lastgever toegestaan, dat de lasthebber een ander in
zijn plaats stelt, dan is deze voor den plaatsvervanger niet
aansprakelijk, tenzij de lasthebber een onbekwaam persoon
heeft gekozen. In dit laatste geval berust, evenzeer als in
het in art. 1840 1° genoemde geval van opdracht aan een
derde, terwijl dit niet toegestaan was, de aansprakelijkheid
van den lasthebber op eigen daad. Dat de lasthebber niet
verder instaat dan voor behoorlijke keuze, vindt daarin
zijn grond, dat de lasthebber in het algemeen persoonlijk
zijn verplichtingen moet nakomen, en dat daarom, indien
de lastgever veroorlooft, dat een derde de verbintenis vol-
brengt, ook deze als alleen praesteerend tegenover hem geldt.
De derde wordt aansprakelijk rechtstreeks jegens den eersten
lastgever, en kan dus door dezen contractueel worden aan-
gesproken (art. 1840 1.1.).

De expediteur moet instaan voor den tusschenexpediteur
(art. 89 W. v. K.). In tegenstelling tot art. 1840 B. W. is hier
de aansprakelijkheid veel strenger. De verklaring ligt voor
de hand. Het komt in dit geval niet op den persoon van
den debiteur aan, maar op het bezorgen van het vervoer; •
het staat den expediteur geheel vrij dit een tusschenexpe-
diteur op te dragen, maar hij moet dan voor zijn fouten
opkomen. Iets dergelijks geldt ook voor den reeder, die
voor nalatigheid van den schipper, ook ten aanzien van
zijn contractueele verplichtingen, verantwoordelijk is (art.
321 K.).

8. De jurisprudentie bevat weinig beslissingen over de
aansprakelijkheid voor daden van derden. Als zij den
schuldenaar al aansprakelijk stelt voor deze daden, laat zij
bovendien nog dikwijls na haar gevoelen te motiveeren.
Zoo Prov. Hof Zuid-Holland 31 Maart 1847, W. 876: „de

debiteur, die op zich genomen heeft de dekking van een
gebouw en het onderhoud daarvan gedurende bepaalden
tijd, is aansprakelijk, indien er lekken komen, en het baat
hem niet een beroep op het feit te doen, dat hij het onder-
houd aan een ander heeft opgedragen, „vermits hij voor
de nalatigheid van dien persoon alsdan naar regten moet
instaan"; Rbk. Rotterdam, 10 Mei 1875, W. 3885: het is
onverschillig, of de schuldenaar al of niet in de handeling
heeft toegestemd, want het geschiedde door den tusschen-
expediteur, voor wiens schuld hij volgens art. 89 W. v. K.
instaat; Rbk. Amsterdam, 12 Dec. 1905, W. 8437, en Hof
Amsterdam, 19 Nov. 1915, W. 9897: de huurder is aan-
sprakelijk voor het feit, dat het gehuurde paard schade
heeft beloopen tijdens den huurtijd, al mag een derde het
paard gebruikt hebben, toen de schade ontstond. (Art. 1600
vindt dus toepassing, zonder dat de rechter onderzoekt of
het feit, dat een derde handelde, niet overmacht zou kunnen
vormen); Rbk. Rotterdam 5 Jan. 1910, W. 9060: de schul-
denaar moet de schade vergoeden „wanneer deze de taak,
die hij bij overeenkomst op zich heeft genomen, laat ver-
richten door een ander, die dit doet op een onbehoorlijke
en voor eischer schadelijke wijze".

Uitvoeriger en goed gemotiveerd is de uitspraak van
Rbk. Utrecht 6 Jan. 1915, W. 9735: de debiteur mag de
uitvoering aan een derde opdragen, maar zulks doende,
handelt hij op eigen risico en wordt niet ontslagen van zijn
verplichting tegenover den schuldeischer voor de richtige
uitvoering zijner verbintenis te zorgen en de daarvoor
noodige maatregelen te nemen; het doet niets ter zake, dat
de handeling buiten zijn weten geschiedde; deze daad is
niet een vreemde oorzaak, die hem niet kan worden toe-
gerekend, bev. door Hof Amsterdam 2 Juni 1916, W.9994:
pleegt de derde een tegen de opdracht indruischende
handeling, dan is de debiteur er voör verantwoordelijk,
nu tegenover den crediteur de overeenkomst niet behoorlijk

werd uitgevoerd; Hof Arnhem 1 Mei 1917, W. 10187:
de schuldenaar is aansprakelijk, als een knecht de kist,
waarin het goed zich bevindt, dat de schuldenaar in zijn
opslagplaats zal bewaren, laat vallen en het daarin verpakte
goed daardoor breekt „wijl hij bedoelden man op datoogen-
blik in zijn dienst had en bedoeld werk liet verrichten".

Daarentegen werd door Hof Amsterdam 10 Jan. 1913,
W.P.N.R. n° 2279, bev. Rbk. Amsterdam 12 Mei 1911,
W. 9281, de aansprakelijkheid van den verkooper ontkend
voor de fout van den notaris, aan wien hij opdroeg het
verkochte huis aan den kooper over te dragen en die dit
aan een ander transporteerde, want „verkoopers mochten
er zich op verlaten, dat de last zou worden ten uitvoer-
gelegd, zij hebben dus alles gedaan wat, in het verkeer
gebruikelijk, redelijkerwijze kon verlangd worden". Terecht
wordt die beslissing in een onderschrift door P. S. bestreden,
want zoo komt de kooper er kaal af. Aan hem is het huis
verkocht, echter krijgt hij het niet alleen niet, maar derft
^ hij zelfs iedere schadevergoeding. Verstoken van verhaal
op den verkooper, die zoogenaamd „goed" heeft gezorgd
voor de vervulling van zijn verplichtingen, mist hij immers
ook het recht tegen den notaris op te treden.\')

Evenmin is juist de uitspraak van Rbk. Rotterdam 14
Jan. 1914, W. 9677, in de aanvaringszaak Tasso—Morgen-
röthe gewezen. De aansprakelijkheid van den vervoerder
werd hier ontkend, niettegenstaande de sleepboot, door
welke hij zijn schip laat sleepen aan de aanvaring schuld
heeft, omdat aansprakelijkheid voor hem, dien de debiteur
voor de uitvoering van zijn verbintenis gebruikt, alleen
mag worden aangenomen, indien de overeenkomst geheel
onder leiding van den schuldenaar moet worden uitgevoerd.

Ook in de Fransche jurisprudentie treft de karigheid der

\') Vgl. ook Carsten in W. 9349; Asser-van Goudoever blz. 136 noot, die
verwijst naar art. 1427 B.W.

motiveering. Zoo bepaalt Cours de Dyon 18 mars 1903, D.
1904. 2. 134 zich tot de verklaring: een hospitaal is aan-
sprakelijk voor het gebrek aan zorg van zijn dokter, die
gedurende eenige dagen nalaat een zieke te bezoeken,
omdat die handelingen voor het hospitaal niet vormen „une
cause étrangère". En Besançon 27 janv. 1911, D. 1913. 2. 114
bepaalt zich eveneens tot de uitspraak: de juwelier, die
edelsteenen aan een ander geeft om deze te bewerken, is
aansprakelijk voor het verloren gaan door schuld van
dezen, want dit feit vormt geen overmacht voor hem, daar
hij „est responsable des actes de ce tiers".

H. Bedingen omtrent aansprakelijkheid voor derden.
In hoever is het geoorloofd, dat partijen overeenkomen,
dat de schuldenaar de aansprakelijkheid voor derden op
zich neemt, of daarvan zal bevrijd zijn?

I. Uitbreiding der aansprakelijkheid. Dat de debiteur op
zich kan nemen voor schade in te zullen staan door daden
van derden, zelfs door willekeurige derden veroorzaakt, be-
hoeft geen nadere uiteenzetting. Het contract wordt dien-
tengevolge als het ware een verzekering tegen de gevaren,
welke de belangen van den schuldeischer loopen. Zelfs
voor toeval kan de debiteur instaan, dus ook voor daden
van derden. Vgl. artt. 14801.2, 1631, 1632 B.W. Asser- van
Goudoever, blz. 128, Becqué t. a. p., blz. 261.

2. Uitsluiting van aansprakelijkheid voor derden. De
schuldenaar bedingt, dat hij niet aansprakelijk zal zijn, in-
dien hij niet- of niet behoorlijk praesteert, doordat een daad
of bepaalde daden van derden, die hij tot het bewerkstelli-
gen van de praestatie gebruikt, hem daarin verhinderen.
Opdat de debiteur zich op een dergelijk beding kan be-
roepen, dient hij echter te bewijzen, dat de wederpartij die
stilzwijgend of duidelijk heeft aanvaard. Een eenzijdige
verklaring van den schuldenaar (b.v. de enkele aanplakking
in de kamer van den gast door den hotelier) is niet voldoende.

a.) Is zulk een beding echter onder alle omstandigheden
geoorloofd? Voor eigen daad kan de debiteur zich dit be-
ding maken, tenzij het in strijd zou zijn met de goede
zeden. Daarom kan hij niet geldig bedingen, dat hij niet
in zal staan voor opzettelijke daden. Men kan zich toch
niet verplichten — en daarop komt de zaak neer — onder
voorwaarde dat men, als men daarin lust heeft, de praestatie
ook mag nalaten. Dit beding is wegens strijd met de goede
zeden als nietig te beschouwen. \') Ten aanzien van daden
van derden zal in het algemeen hetzelfde gelden. Ook daar-
voor mag de schuldenaar zijne aansprakelijkheid uitsluiten,
mits de clausule niet in strijd met de goede zeden komt.
Zeker zal de uitsluiting geoorloofd zijn ten aanzien van
daden door derden tengevolge van schuld gepleegd,¹) want
in beginsel zijn partijen vrij te bedingen, wat zij willen.
Vgl. Lyon-Caen et Renault 3 No. 626, Josserand, Les tran-
portsNo.625. die beide de leer van het Cour de cassation,
dat de bedingen langen tijd ongeldig verklaarde, bestrijden.
Anders nog: Cassation 31 déc. 1900 D. 1903.1.17, 27 nov.
1911 D. 1913.1.111: „Attendu qu\'il n\'est pas plus permis de
s\'exonérer par avance par convention des fautes de ses
préposés que de ses propres fautes."

Soms bepaalt de wet, dat het beding niet zal mogen
worden gemaakt. Vgl. Spoorwegwet 1875 art. 3; loi Rabier
(1905), die aan art. 103 C. de commerce een 3e lid toevoegde.^s)
In strijd met de openbare orde zal het beding eindelijk zijn,
indien het schade betreft, niet aan goederen, maar aan
den persoon van den crediteur toegebracht. Men mag zich
ten aanzien van de persoonlijke veiligheid niet zorgeloos-
heid bedingen.²)

1 *) Rahusen, Praeadvies N. J. V. 1886 blz. 254, Molengraaff blz. 598, Sanders,
Het Cognossement blz. 190.

2 ) Sainctelctte blz. 25, 103, Josserand No. 627.

Met betrekking tot het opzet van den derde bestaan be-
zwaren. Toch mag. men ook ten aanzien daarvan de uit-
sluiting der aansprakelijkheid niet in het algemeen onge-
oorloofd achten, want in dit geval geldt niet de overweging,
welke beperking van aansprakelijkheid voor eigen opzet
van den schuldenaar verbiedt. Men mag niet opzet van
derden met opzet van den debiteur gelijk stellen. De schul-
denaar is aansprakelijk voor opzettelijke daden van den
derde, omdat hij te dien aanzien geen overmacht kan be-
wijzen en hij dus schuld heeft. Uitsluiting van de aanspra-
kelijkheid voor het opzet van derden heeft dan ook niet ,
ten gevolge, dat het geheel van den vrijen wil van den
debiteur af zal hangen, of er gepraesteerd zal worden of
niet, want de wil van den derde is niet de wil van den
debiteur. Vgl. Becqué t. a. p. blz. 312 „Le dol de 1\'auxi-
liaire n\'impüque pas dol du debiteur"; Sanders t. a. p. blz.
190; § 278 1. 2. B. G. B.,\') en art. 101 1. 2. S. O. R.,²) Anders:
Josserand t. a. p. No. 624; Cassation 7 janv. 1907 D. 1908,
1.423, waarin opzet van den bediende geassimileerd wordt
aan opzet van den debiteur.

De uitsluiting van. aansprakelijkheid voor opzet van
derden zal echter niet gelden ten aanzien van handelingen,
door den debiteur den derde opzettelijk opgedragen. Dan
berust de aansprakelijkheid immers op opzet van den
schuldenaar zelf. De door hem gegeven opdracht was de
oorzaak van de schade en de daad van den derde is daar-
om verder onverschillig.

b) Wat is het gevolg van het beding? Men heeft wel
beweerd, dat het enkel den bewijslast zou omkeeren. Door
/ het beding zou men namelijk wel de contractueele aan-

sprakelijkheid uitsluiten, maar de debiteur zou nog aan-"
sprakelijk zijn uit art. 1401 vlg. Bewijst dan de benadeelde
schuldeischer schuld bij den debiteur, dan moet hij schade
vergoeden. Langen tijd stond de Fransche jurisprudentie
op dit standpunt. .Vgl. hiertegen Sainctelette t. a. p. blz.
54 v.; Josserand t. a. p. no. 628. ■ Deze leer gaat uit van de
verkeerde opvatting, dat na uitsluiting van de contrac-
tueele aansprakelijkheid, die voor onrechtmatige daad nog
blijft bestaan, omdat deze, als van openbare orde, niet uit-
gesloten kan worden. Zij vergeet tevens, dat in hetzelfde
geval de beide soorten aansprakelijkheid een geheel ver-
. schillenden omvang kunnen hebben. Of er onrechtmatigheid
(in den Zin van art. 1401) en schuld bestaan, en de plaats
gehad hebbende feiten deze elementen opleveren, moet
uitgemaakt worden naar de omstandigheden \'). Is er dus
een contract, dan bepaalt dit de onrechtmatigheid, en sluit
het aansprakelijkheid voor bepaalde handelingen uit, dan
vormen die daden tegenover den crediteur in contractueelen
zin geen onrechtmatigheid. Zoo kan het gebeuren, dat een
feit ingevolge art. 1401 aansprakelijkheid vpstigt, niettegen-
staande zij volgens het contract ontbreekt. Of de uitslui-
tingsclausule nu enkel zgn. omkeering van den bewijs last
meebrengt of ook de delictueele aansprakelijkheid uitsluit,
is een vraag van uitleg. Aangenomen, dat de uitsluitings-
clausule beperkt is op te vatten, in ieder geval drukt men
zich niet geheel correct uit, als men^aarin niet meer dan
een bewijsclausule ziet. De contractueele aansprakelijkheid
is toch geheel uitgeschakeld. Dat de crediteur ageeren _/
kan, mits hij schuld bewijst, vindt toch enkel zijn grond
in het toevallige feit, dat de — ditmaal door de clausule
in het geheel niet getroffen — delictueele aansprakelijkheid
verder reikt dan de uitgesloten contractueele verantwoor-
delijkheid. Vgl. MolengraafT, blz. 420, 599 vlg.

3. Er is overeengekomen, dat een bepaalde derde zal
worden gebruikt. Een crediteur spreekt b.v. af, dat een
bepaalde monteur de te leveren machine zal opstellen;
een schilder belooft met een bepaalden knecht het plafond
te zullen schilderen; een schuldenaar neemt op zich van
een bepaalde fabriek een onderdeel te betrekken. Hierdoor
wordt in het algemeen de aansprakelijkheid geenzins be-
perkt. De bedoeling is niet beperking van het recht van
den crediteur (voor het geval van wanpraestatie), maar juist
versterking van zijn positie (door het gebruik van dezen
bekwamen, betrouwbaren derde). De debiteur blijft degeen
die praesteeren moet, hij blijft verantwoordelijk persoon.
Ook al kan de derde, wiens hulp bedongen is, niet mee-
werken, dan is de schuldenaar van zijn verplichtingen niet
ontslagen, want hij blijft tot praestatie verplicht, tenzij blijkt
dat praestatie onmogelijk is, dat het den schuldeischer om
de persoonlijke eigenschappen van dezen derde te doen
was en dus praestatie door een ander geen praestatie zou
zijn. Het ligt anders, indien de crediteur zelf den derde
aanstelt, hem opdraagt het werk te verrichten. In dat geval
is hij niet een derde, dien de debiteur gebruikte om tot
praestatie te komen: Een bevrachter huurt b.v. de sleep-
boot om het schip van den vervoerder van zijn goederen
te sleepen. De uitvoering van het sleepcontract gaat dan
geheel buiten den wil van den debiteur om. Zijn verplich-
tingen zijn gewijzigd; de vervoerder moet zijn schip ter
beschikking stellen om geladen te worden en toestaan dat
het gesleept wordt. De derde staat hier in contractueele
verhouding tot den crediteur, is diens schuldenaar geworden
en kan door hem, als hij zijn verplichtingen niet nakomt,
op grond van de sleepovereenkomst worden aangesproken.

HOOFDSTUK IV.

TOEPASSING OP EENIGE SPECIALE
CONTRACTEN.

A. Huur en Verhuur. Om te weten, hoe een derde bij
verhuur van een zaak invloed kan uitoefenen op de ver-
plichtingen van den huurder, is het noodig vast te stellen,
wat deze op zich neemt. Zoo kan men nagaan, wanneer
er wanpraestatie is en in hoever de daad van den derde
voor den huurder overmacht vormt. Asser-Limburg blz.
589 noemt als verplichtingen op: 1 huur betalen, 2 niet
wederverhuren, 3 het gehuurde gebruiken als een goed
huisvader en overeenkomstig de bestemming der zaak, 4 het
huis meubelen, 5 de zaak na afloop van de huur teruggeven.
Van deze verplichtingen komt alleen de derde voor inwer-
king daarop door een derde in aanmerking. Artt. 1600 en
1602 B. W. werken deze verplichting nader uit en bepalen
de aansprakelijkheid van den huurder voor schade aan
het gehuurde toegebracht, indien hij niet kan bewijzen,
dat deze ontstaan is buiten zijn schuld of die zijner huis-
genooten. Ze behoort niet tot de verplichting tot terug-
gave, waarbij Baudry-Lacantinerie\') ze behandelt. Deze
legt den huurder de verplichting op de zaak terug te geven
in goeden toestand, tenzij hem dit onmogelijk is door
„vétusté ou force majeure". Geen force majeure zou dan
zijn schuld bij de in art. 1735 C.c. (1602 B. W.) genoemde

\') Contrat de Louage I no. 710 v.

derden. Ten onrechte mengt hij aldus twee verplichtingen
van den huurder door elkaar: die om de zaak terug te
geven en die om de schade, aan het gehuurde voorwerp
toegebracht, te vergoeden. Die laatste verbintenis is de
onder 3 genoemde verplichting. Gebruikt de huurder de
zaak als een goed huisvader, dan zal hij niet aansprakelijk
zijn, want als er toch schade ontstaat, moet deze het ge-
volg van overmacht wezen. Dat blijkt ook uit het voorbeeld,
dat Baudry in no. 708 geeft. Hij bestrijdt daar de opvatting,
dat de verplichting om het huis met gewasschen glazen
terug te geven, zou voortvloeien uit die „de jouir en bon
père de familie", want de ware reden is „que 1\'état des
vitres provient de 1\'usage de l\'immeuble par le locataire
et, par conséquent, de sa faute". Maar wat is dat gebruik,
niet als goed huisvader — want er is schuld — anders
dan het niet voldoen aan de verplichting tot behoorlijk
gebruik, onder 3 hierboven genoemd? Ook de verplichting
om het huis te doen desinfecteeren na besmettelijke ziekte
volgt uit den plicht tot gebruik als goed huisvader. Ont-
ruimt de huurder het niet ontsmette huis, dan is hij aan-
sprakelijk, niet omdat hij niet behoorlijk teruggeeft, maar
omdat hij niet behoorlijk gebruikt heeft. Terecht noemt
Asser- Limburg, blz. 608, dan ook het behoorlijk terug-
geven een onderdeel van de verplichting tot gebruik als
goed huisvader. Nog beter is het echter de beide verplich-
tingen geheel te scheiden. Teruggeven moet de huurder
en als het gehuurde beschadigd is, d. w. z. als hij het niet
als goed huisvader heeft gebruikt, de schade vergoeden.

Art. 1602 B. W. stelt den huurder voor alle schade aan-
sprakelijk, door de daar genoemde derden aan de gehuurde
zaak toegebracht. Deze aansprakelijkheid berust niet op
het feit, dat de huurder den derde heeft gekozen en op
hem toezicht moet houden. \') De leer der culpa in eligendo
werd boven reeds bestreden. Ook op gebrek aan toezicht

\') Zoo Baudry-Lacantinerie t. a. p. No 717.

kan \'s huurders verantwoordelijkheid niet gebaseerd zijn,
want dan zou hem het bewijs moeten openstaan, dat hij
< daarin niet tekort geschoten is. Zij berust daarop, dat de
huurder tegenover den verhuurder geldt als gebruiker van
de zaak. Laat hij anderen daarvan gebruik maken, zoo
geschiedt dit op zijn risico. Hij staat dus ook in voor
schade, door deze aangericht, tenzij te hunnen aanzien
overmacht aanwezig mocht zijn.

Voor welke derden is de huurder aansprakelijk?

De daad van een wildvreemde derde zal overmacht
voor den huurder vormen, indien hij bewijs kan leveren,
dat, niettegenstaande hij de vereischte zorg betoonde, de
derde toch in de gelegenheid was de schade toebrengende
daad te volvoeren.-Misschien heeft de huurder echter stil-
gezeten. Dan kan men met reden staande houden, dat in
dat niet-doen de oorzaak ligt van het ontstaan der schade.
Zoo zal bij diefstal van koperen kranen, welke mogelijk
was, doordat de huurder zijn huis niet heeft afgesloten,
diens aansprakelijkheid berusten op dat niet-afsluiten, niet
op den diefstal door den derde. Heeft hij voldoende zorg
besteed en gedaan wat noodig was, dan drukt hem geen
aansprakelijkheid: Ktr. den Haag 18 Nov. 1912 W. 9576.

Als personen, die met den wil van den huurder aan het
gebruikvan het huurobject deelnemen, noemt art. 1602 B. W.:

1. huisgenooten;

2. degenen, aan wie hij de huur mocht hebben overgedaan.

Die eerste uitdrukking wordt zeer ruim verstaan. Baudry-

Lacantinerie blz. 390 somt op: vrouw, kinderen, verwan-
ten of vrienden, die het huis tijdelijk of voor goed bewonen,
gasten, bedienden, werklieden, commensalen. Zoo ook
Diephuis XII blz. 86: niet alleen de gewone leden van het
gezin „maar alle, die, toen zij de schade toebrachten, in
het huis van den huurder waren opgenomen". In aansluiting
aan deze opvatting zou men „huisgenooten" kunnen om-
schrijven als: al degenen, die met den wil van den huurder

van het gehuurde gebruik maken. Of die wil aanwezig is,
moet in ieder geval vastgesteld worden. Wist of behoorde
de huurder te weten, dat de betrekkelijke derde de ge-
huurde zaak gebruikte en liet hij dit toe. Dat is de vraag.
Wegens eigen nalatigheid zal de huurder dus in ieder
geval aansprakelijk zijn, indien hij had behooren te ver-
hinderen, dat de derde op de gehuurde zaak invloed uit-
oefende. Maar zelfs in gevallen, waarin dit niet zijn plicht
is, zal hij steeds aansprakelijk zijn, indien een derde door
schuld schade aan het gehuurde toebrengt, mits aange-
nomen moet worden, dat de huurder zijn toestemming tot
het gebruik heeft gegeven. In deze voorstelling past het
onderscheid, dat Baudry maakt voor inkwartiering. De
huurder is voor daden van soldaten van het nationale
leger wel aansprakelijk, als er schade aan het huis ontstaat
— al is zijn wil niet geheel vrij, deze bestaat bij hem —,
maar niet voor vijandelijke militairen, in zijn land binnen-
gevallen, die bij hem worden ingekwartierd, want deze
wil hij niet ontvangen; zij worden hem thuis gestuurd.
Ook zal de hotelhouder aansprakelijk zijn voor de gasten,
die bij hem intrek nemen. Van weinig belang is, of men
den gast als huisgenoot wil beschouwen of als onder-
huurder, want in elk geval valt hij onder de personen, die
met den wil van den huurder het gehuurde gebruiken en
vindt art. 1602 op zijn daden toepassing. \')

Opzoomer rekent ook onder de huisgenooten den bede-
laar, die in het huis gelaten wordt. Daarover denkt
Diephuis anders, en terecht. Onder het woord „huisge-
nooten" kan men hem moeilijk rangschikken. Dat sluit
niet uit, dat, als de huurder hem wilde toelaten of niet
verhinderd heeft, dat hij binnenkwam, niettegenstaande
gevaar was te voorzien, deze eventueel tot vergoeding is
gehouden, hetzij op grond van art. 1602, hetzij uit kracht
van art. 1600. ,

\') Vgl. Huc § 329; Baudry No 717; anders: Pothier § 194.

Geen wil tot toelaten en geen verzuim, en dus geen
aansprakelijkheid, bestaat er bij den huurder, indien de
derde zich met geweld den toegang heeft verschaft. Zijn
bezoek begeert de huurder niet alleen niet, hij kan \'t ook
niet voorkomen. Vgl. Besançon 28 déc. 1898 D. 99.2.104:
geen aansprakelijkheid volgens art. 1735 C. c., indien de
knecht met geweld het huis van zijn meester is binnenge-
drongen en het huis in brand heeft gestoken \'); idem
23 juni 1909 D. 11. 2. 60 : geen aansprakelijkheid voor den
zoon, die, door den vader uit het huis gejaagd, uit wraak
binnendringt en brand sticht.

Brodmann ¹) noemt deze uitgebreide aansprakelijkheid
een „Ungeheuerlichkeit". Men mag den huurder niet aan-
sprakelijk stellen voor „ungebetene Giiste, Lieferanten und
Bote", wien de huurder het gebruik van de vestibule
toestaat. Ook is het onbillijk een mild man, die geen
bedelaar kan afwijzen, aansprakelijkheid op te leggen
voor schade, door dezen aan het gehuurde huis toegebracht.
Maar de onbillijkheid daarvan is niet in te zien. Veel
onredelijker zou het zijn den verhuurder de schade te
laten dragen, niettegenstaande hij de bevoegheid mist den
derde te weren en het hem nog veel moeilijker dan den
huurder valt zijn verhaal op den derde te nemen. Voor-
zoover de huurder een derde toelaat op het gehuurde in
te werken, daarvan gebruik te maken, sluit schuld aan
diens zijde voor hem overmacht uit. Ook de gevolgen van
zijn milddadigheid moet de huurder zelf dragen, hij mag
deze niet op den verhuurder laden.

2. Dit zijn zij, aan wie de huurder geheel of gedeeltelijk
de zaak heeft onderverhuurd. Is dit onbevoegdelijk door
hem geschied — en in het algemeen staat hem dit niet

1 ) Iher. Jahrb. 58 blz. 253.

vrij, art. 1595 1.1. \') — dan is hij op grond daarvan reeds
krachtens art. 1600 voor schade, die zonder de verhuring
niet zou zijn ingetreden, aansprakelijk.¹) In geval van onder-
verhuur met toestemming van den verhuurder, is hij voor
schade door schuld van onderhuurders aangericht, even-
eens aansprakelijk, want tegenover den verhuurder geldt
de eerste huurder als gebruiker van het huis, en laat deze
het gebruik aan derden toe, dan is dat op zijn risico. Vgl.
Asser blz. 590: „Met hem (den onderhuurder) heeft de ver-
huurder niets te maken, hij richt zich slechts tot den eersten
huurder; wordt de huur niet betaald, hfj is aansprakelijk,
worden de reparatie\'s niet aangebracht, hfj zal er voor
moeten betalen: tusschen den verhuurder en den onder-
huurder bestaat geen enkele rechtsband." ²)

Er moet bij den derde schuld bestaan; overmacht bij
dezen werkt voor den huurder bevrijdend. Vgl. vonnissen
Rbk. Amsterdam 12 Dec. 1905 W. 8437; Hof Amsterdam
19 Nov. 1915 W. 9897. Om van zijn verplichting tot ver-
goeding bevrijd te worden dient de huurder hier dus
bewijs van overmacht te leveren. Voor opzet van den
derde zal de huurder hebben op te komen. Vgl. Baudry
No. 718 (brandstichting door een bediende); anders St. Flour
30 Oct. 1890 D 91.3.95, vern. door Riom 11 août 1891 D
92.2.175. Het is hier onverschillig of de bediende handelde
in zijn werkzaamheden als zoodanig. Art. 1403 komt hier
niet ter sprake, daarentegen moet, opdat de huurder aan-
sprakelijk zij, de derde het gehuurde gebruiken met den
wil van den debiteur. Vgl. Cassation 24 janv. 1883 D. 83.1.153
bev. Paris 9 févr. 1880 D. 81.2.7. De aansprakelijkheid van
den huurder reikt toch niet verder dan het gebruik, dat hij
van het huis maakt of laat maken.

1 ) Vgl. Asser-Limburg blz. 596.

2 *) Evenzoo Baudry t.a.p.

Art. 1602 staat in de afdeeling behandelend „de regelen,
die gemeen zijn aan verhuringen van huizen en van landen"
en het artikel spreekt zelfs van „huisgenooten". Toch zal
men den regel niet tot het geval van verhuur van huizen
en landerijen mogen beperken. Evenals de andere bepa-
lingen van de tweede afdeeling, \') is art. 1602 ook op
andere soorten van huur toepasselijk te achten. Dat geldt
ook voor art. 1600. De huurder van een roerende zaak is
verantwoordelijk voor schade daaraan door zijn schuld
toegebracht. Gelijk iedere schuldenaar aansprakelijk is
voor de daden van derden, die met zijn wil op de ver-
vulling van zijne verplichtingen inwerken, zal dan ook de
huurder van een paard overeenkomstig art. 1600 en 1602
ter verantwoording kunnen worden geroepen. Vgl. Rbk.
Amsterdam 12 Dec. 1905 b.a. (krachtens art. 1600 wordt
den huurder het bewijs opgelegd, dat zijn vrouw de ge-
huurde poney behoorlijk had gestuurd en met paarden om
kon gaan). Zoo ook Hof Amsterdam b.a. (de huurder moet
bewijzen dat zij, die hij liet sturen, geen schuld heeft aan
den val van het gehuurde paard).

B. Verzekering. Art. 276 W. v. K. bepaalt, dat de ver-
zekeraar geen schade behoeft te vergoeden, indien deze
ontstaan is door eigen schuld van den verzekerde. Valt
daaronder ook schuld ten aanzien van daden van derden?
Kan op dit artikel ook de bovengenoemde regel worden
toegepast? Kan men zeggen, dat er schuld is bij den ver-
zekerde, dat hij dus geen vergoeding behoort te krijgen,
als bepaalde derden, aan wie hij inwerking op de verzekerde
zaak toelaat, door hunne schuld deze beschadigen? Kan in
het algemeen de verzekeraar van een huis tegen zijn ver-
zekeringnemer zeggen, dat de schade is ontstaan door

schuld van diens knecht, door de daad van den gast, dien
hij in zijn woning heeft toegelaten, en dat hij dus geen
recht op uitkeering heeft? Is er schuld bij den verzekerde,
indien de kapitein van het schip, waarin het goed ver-
voerd wordt, de verzekerde lading beschadigt? Vgl. Molen-
graaf?, blz. 717.

De beslissing over de toepasselijkheid van den regel
omtrent de contractueele aansprakelijkheid voor derden,
hangt af van de beantwoording van de vraag, of het tot
de verplichtingen van den verzekerde behoort te zorgen,
dat de verzekerde zaak behouden blijft. Vergelijkt men
nu de positie van den verzekerde met die van den huurder
— tusschen welke, schijnbaar althans, veel overeenkomst
bestaat — dan blijkt toch een groot verschil. De huurder
heeft het genot van eens anders zaak en moet voor het
behoud daarvan, zoolang hij deze onder zich heeft, als
goed huisvader zorgen. De verzekerde daarentegen heeft
zijn eigen zaak onder zich. Van den assuradeur heeft hij
enkel bedongen, dat deze de schade zal vergoeden, welke
die zaak door een onzekere toevallige gebeurtenis zal lijden.
Hij heeft niet op zich genomen te zorgen, dat de zaak on-
beschadigd zal blijven. Tegenover den verzekeraar is hij
niet aansprakelijk, als door zijn schuld de zaak beschadigd
wordt. Minder juist zegt daarom Backer: \') „Het is de plicht
van den reeder om het schip goed uit te rusten . .. heeft
hij dit gedaan, dan is aan zijn verplichtingen tegenover
assuradeuren voldaan." Vgl. Rbk. Amsterdam 11 Nov.
1910 W. 9210: „de verplichting van den verzekerde om
voor het verzekerde object alle vlijt en naarstigheid in het
werk te stellen." Integendeel, de verzekerde mag met de
verzekerde zaak doen wat hij wil, hij mag haar zelfs ver-
nietigen; aan den verzekeraar is hij daarvoor geenzins
rekenschap verschuldigd. Als hij zijn zaak beschadigt,
verkeert hij niet in wanpraestatie. De verzekeraar kan

ïj~Schuld des verzekerden, blz. 76.

dan ook geen ontbinding wegens niet-nakoming vragen,
en de verzekering blijft dus doorloopen. Alleen dit gevolg
brengt een dergelijk optreden van den verzekerde mede,
dat de verzekeraar de schade daardoor ontstaan niet be-
hoeft te vergoeden, want de schade veroorzakende ge-
beurtenis is niet meer toevallig. Is er hier dus geen sprake
van wanpraestatie noch van een verplichting van den ver-
zekerde, dan kan de opdracht tot beschadiging aan een
derde of de aan een derde verleende vergunning op de
verzekerde zaak in te werken ook onmogelijk tot wan-
praestatie aanleiding geven. Het ontstaan van den ver-
goedingsplicht hangt enkel af van de toevalligheid van
de gebeurtenis. Is er schuld bij den verzekerde, dan ont-
breekt de toevalligheid, die voorwaarde is voor het ontstaan
van zijn recht op uitkeering.

Den boven gevonden regel omtrent de aansprakelijkheid
van den debiteur voor daden van derden zal men dus niet
op verzekering kunnen toepassen. Ditzelfde zal gelden
voor § 278 B. G. B., want de derde is geen persoon, waar-
van de verzekerde „sich bedient zur ErfUlling seiner Ver-
bindlichkeiV\'. Vgl. Schneider \') blz. 24: „Von einer solchen
allgemeinen Pflicht (tot zorg) kann hier schon deshalb nicht
die Rede sein, weil der Versicherungsnehmer gar nicht
für die Erhaltung der versicherten Sache aufzukommen
braucht", „Diese „Pflichten" des Versicherungsnehmers
bleiben immer nur Voraussetzung des eigenen Rechts";
R.G. 4 Juni 1913, E Bnd. 83, blz. 43: „Es gehört nicht zu
den Verbindlichkeiten des Versicherungsnehmers, dasz er
Fahrlässigkeit in Bezug auf das versicherte Risiko ver-
meidet". Ook Brodmann²) past § 278 niet toe, al neemt hij
wel een verplichting van den verzekerde aan. Dit behoeft
volgens hem echter niet te leiden tot toepassing van § 278,
omdat het een bijzonder soort verbintenis is. Het bewijs

\') Ihering\'s Jahrb. 53, blz. 1 v.

³) Ihering\'s Jahrb. 58, blz. 270.

^% is anders geregeld en niet-vervulling sluit recht op schade-
vergoeding uit. Eenvoudiger is het echter te zeggen, dat
hier geen verbintenis bestaat, vooral als men ontkenning
van het bestaan daarvan noemt „einer der Satze, die nicht
wahrer sind, als ihr kontradiktorisches Gegenteil". Toch
is hiermee het vraagstuk niet opgelost. Er moet immers
nog onderzocht worden, in hoever de daad van den derde
toeval vormt en of zij misschien niet als eigen schuld is
te beschouwen. Ook hier gaat het weer om de bepaling
van de grens tusschen schuld en overmacht, want toeval
is gelijk aan overmacht. Geen overmacht, dus geen toeval
is de handeling van den derde, welke uitgevoerd is, zooals
zij hem door den verzekerde is opgedragen. Evenmin kan
men de daad, welke de verzekerde had behooren te voor-
komen, maar door nalatigheid liet geschieden, tot toeval
brengen. Over deze beide gevallen bestaat geen strijd. Er
is schuld bij den verzekerde; hij veroorzaakte door zijn
optreden of nalatigheid de schade. \')

Lastiger wordt de kwestie, als de daad verricht is in het
kader van de opdracht of de toestemming, door den ver-
zekerde verleend, en deze haar niet door toezicht kan
voorkomen. Het belangrijkste argument tegen de bevrijding
van den assuradeur door een dergelijke handeling is, dat
de verzekeraar alleen ontslagen wordt, indien de schade
veroorzaakt is door „eigen schuld" van den verzekerde
(art. 276 K.), of door schuld van den verzekerde „zeiven"
(art. 294 K.).²) Dit gaat echter niet op, want men moet
van de schuld van den verzekerde de daad van den derde,
die de schade veroorzaakt, goed onderscheiden. Altijd zal
er schuld moeten bestaan bij den verzekerde. In dit opzicht
kan hem echter eene tekortkoming te last gelegd worden,

\') Vgl. Backer t. a. p. blz. 7; V. Ehrenberg, Vcrsiclicrungsrecht I 1893, blz.
423; Danjon, Traitt de droit niaritime 4 n°. 1332, 1337; Nolst Trenit6, Brand-
verzekering, blz. 42.

*) Vgl. Backer t.a.p. blz. 5v.; Nolst Trenité, t. a. p. blz. 42.

al gaat de handeling van een derde uit, want het komt op
de toevalligheid van de daad aan en die hangt niet van
den persoon van den handelende af, maar hiervan, of de
verzekerde de vereischte zorg betoond heeft. Ditzelfde geldt
voor het andere bezwaar van Backer\'), dat er altijd twee
personen blijven en de handelende een ander individu
is dan de verzekerde, zoodat men schuld van den derde niet
mag overbrengen op den verzekerde. Dit is juist, maar de
verzekerde heeft zelf noodwendig schuld, indien de daad
van den derde niet toeval is. Slechts in zoover vertoont
het geval iets bijzonders, dat de handeling niet door den
verzekerde zelf wordt verricht. Een soortgelijke opmerking
valt omtrent opzet te maken. Opzet van den derde is niet
opzet van den verzekerde, maar daarom kan bij dezen wel
degelijk schuld bestaan, n.1. als de opzettelijke daad van
den derde niet als toeval is te beschouwen. Verzekert men
zich tegen opzet van den derde, dan is dat dus geen ver-
zekering van eigen opzet, maar tegen — mogelijke — eigen
schuld. Backer¹) begaat de fout, dat hij alleen veronder-
stelt, dat „de agent schelmachtige of schuldige daden pleegt,
die in geen enkel opzicht betrekking hebben op datgene,
waarvoor hij aangesteld is^v. Dat de verzekeraar schade,
door dergelijke daden aan de verzekerde zaak toegebracht
door den agent, moet vergoeden, lijdt geen twijfel. Daar-
over gaat het hier echter niet. Het is juist de vraag, of
schuldige daden, die wel betrekking hebben op datgene,
waarvoor hij is aangesteld, d. w. z. die vallen binnen het
kader van de opdracht of de toestemming van den verze-
kerde, voor dezen toeval vormen. Ook Ehrenberg²) ont-
kent, dat de verzekerde voor bedienden in het algemeen
aansprakelijk zou zijn, want alleen eigen schuld van den
verzekerde ontheft den verzekeraar. Maar voor „Angchörige"

1 *) Blz. 12.

2 ) Blz. 423.

d. z. vrouw, kinderen maakt hij een uitzondering\') „wenn
er selber durch die gleiche Handlung oder Unterlassung
seinem Anspruch präjudiziert haben würde". De uitspraak
van Danjon n°. 1334, dat de daad van een derde geen toe-
val is, omdat „d\'après les principes généraux du droit la
faute d\'autrui constitue un cas fortuit pour ceux qui en
sont victimes" gaat in haar algemeenheid te ver. Er zijn
gevallen waarin dit niet waar is.

Er moet onderscheid gemaakt worden naar den persoon
van den derde. Allereerst is nooit derde iemand, wiens
belang is verzekerd, dat is niet alleen hij, die de verzekering
sloot, maar ook hij, die daardoor recht op schadevergoeding
krijgt, als de gebeurtenis plaats grijpt. Als b.v. de man
het gemeenschapsgoed verzekert, is ten aanzien van die
verzekering de vrouw niet derde. Beschadigt zij dat goed,
dan is er eigen schuld bij den verzekerde, want haar belang
is evenzeer verzekerd als dat van den man.²)

De derden zijn te verdeelen in twee groepen: 1) personen,
die geheel buiten den wil van den verzekerde optreden
(b.v. art. 290 K.: buren, vijanden, roovers; art. 637 K.:
kapers, roovers, aanhouding op last van hooger hand, enz);
2) zij, die met zijn wil de verzekerde zaak gebruiken: kinderen,
bedienden, gasten, enz. Het doet hierbij niet af, dat de derde
de verzekering voor den verzekerde heeft gesloten. Backer,
blz. 8, verliest dit uit het oog. De opdracht tot de afslui-
ting van de verzekering ligt geheel buiten het gebied van
de inwerking op het verzekerd object met den wil van den
verzekerde, waarop het hier alleen aankomt.

Ten aanzien van de onder 1) genoemde personen geldt
de daad als toeval, tenzij de verzekerde haar had moeten
voorkomen. Daarover bestaat geen strijd. De vraag, wier
oplossing interesseert, geldt bepaaldelijk de tweede groep.

Bij den rechtspersoon zal schuld van de organen, indien
men hunne daad gelijk stelt met de daad van den rechts-
persoon zelf, ook schuld van den rechtspersoon, dat is dus
eigen schuld van den verzekerde vormen. In dien zin uitte
zich de H. R. 24 Dec. 1914, W. 9818, vern. Hof Amsterdam
5 Dec. 1913, W. 9628 (dat wel dezelfde leer huldigde, maar
een procuratiehouder niet als orgaan beschouwde) en het
Hof te Amsterdam, 26 Mrt. 1915, W. 9877, cass. verw. H. R.
25 Febr. 1916, W. 10023 („procuratiehouder, door de ver-
zekerde naamlooze vennootschap zelve met de leiding van
het bedrijf aldaar belast, is het orgaan door hetwelk eischeres
zelve handelend optreedt en wiens nalatigheid als de eigen
schuld van eischeres moet worden aangenomen"). Verwerpt
men deze leer, dan zal voor het orgaan hetzelfde gelden
als voor iederen ondergeschikte. Backer, blz. 18, erkent
ook hier geen aansprakelijkheid, want rechtspersoon en
bestuur zijn voor hem altijd twee aparte personen, en het
bestuur handelt als het een onrechtmatige daad pleegt,
altijd buiten zijn last. Daarbij ziet hij echter over het hoofd,
dat het bestuur als zoodanig wel onrechtmatige daden kan
plegen.

Of de daad van den derde, die handelt in het kader van
de opdracht of de toestemming, voor den verzekerde toe-
val vormt, zal afhangen van de bedoeling van partijen.
In de eerste plaats komt ter bepaling daarvan in aanmer-
king de overeenkomst. Waar trekt zij de grens tusschen
toeval en schuld? M.a.w., van welke gebeurtenissen neemt
de verzekeraar de gevolgen op zich? De verzekeraar kan
beloven schade door eigen schuld van den verzekerde te
zullen vergoeden. De partijen zijn toch volkomen vrij te
bepalen, dat ook de schade, door nalatigheid van den ver-
zekerde ontstaan, vergoed zal worden, mits zij maar niet
in strijd komen met de goede zeden. Zelfs opzet van den
derde zal door verzekering gedekt kunnen worden, mits
de verzekerde deze daad niet zou hebben verkomen, ware hij

niet verzekerd, zie artt. 640 en 641 K.\') Danjon t.a.p.
No. 1331.

Hebben de partijen het punt niet geregeld, dan geldt de
wet, die in art. 276 K. den verzekeraar ter zake van
eigen-schuld van den verzekerde van aansprakelijkheid
ontheft, maar niet verder zegt, waar de grens toeval-schuld
loopt. In een paar bijzondere bepalingen zijn evenwel daar-
omtrent gegevens te vinden. De brand verzekeraar draagt
alle verliezen en schaden, die aan de verzekerde voor-
werpen overkomen zijn door . .. schuld of schelmerij van
de bedienden van den verzekerde (art. 290 K.). Indien
goederen tegen zeegevaar verzekerd zijn, vergoedt de ver-
zekeraar alle schade veroorzaakt door nalatigheid, ver-
zuim of schelmerij van den schipper of de scheepsgezellen
(art. 637 K). Voor schelmerij van den schipper wordt die
aansprakelijkheid in artt. 640 en 641 K. in enkele gevallen
beperkt, behoudens uitdrukkelijk tegenbeding. Verder be-
taalt, ingevolge art. 693 K., de verzekeraar, die te land
vervoerde goederen verzekert, de schade, veroorzaakt door
schuld of schelmerij van de met de aanneming, den ver-
voer en bezorging belaste personen.

In andere gevallen zal men moeten nagaan, wat de aard
van de overeenkomst en het gebruik meebrengen. In het
algemeen zal men moeten aannemen, dat daden van de
hier bedoelde derden toeval vormen, want het is de be-
doeling van den verzekerde ook — dikwijls juist — tegen
de gevolgen daarvan verzekerd te zijn. De tegenoverge-
stelde opvatting zou den verzekerde verplichten twee i.pl.
v. één verzekering te sluiten, een algemeene voor toeval
en éen voor daden van de derden, die de belanghebbende in-
vloed laat uitoefenen. Vgl. Brodmann Iher. Jahrb. 58blz. 276.

Het ligt in den aard der overeenkomst, dat de verzekeraar

-~>

\') art. 640 1.2. K. is geen uitzondering daarop, maar het verbiedt
verzekering tegen eigen opzettelijke handeling.

ook de gevolgen van deze daden op zich neemt, tenzij uit-
drukkelijk anders is bedongen. Hierop berusten ook de
bovenopgesomde bepalingen. Zij gaan uit van de gedachte,
dat de verzekerde zich juist ook wil verzekeren, omdat hij
aan derden zijn goederen moet toevertrouwen.

C. Arbeidscontract. In hoever is de patroon aanspra-
kelijk tegenover zijn werknemer voor schade, door dezen
geleden tengevolge van daden, die zijn medearbeiders bij
het werk tegenover hem plegen. Een bevestigend ant-
woord geeft hierop Sainctelette, De la Responsabilité et
de la Garantie, 1884. Hij beoogt op deze wijs voor den
werkman de mogelijkheid op schadevergoeding voor on-
gevallen, hem in zijn beroep overkomen, te vergrooten.
Daarom leidt hij uit het arbeidscontract, door den werk-
gever met den werkman gesloten, de aansprakelijkheid
van den patroon voor de bedoelde ongevallen af. Naar deze
opvatting geniet de werkman het groote voordeel, dat op
den patroon de bewijslast zal drukken. In de vele geval-
len, waarin de oorzaak van het geleden nadeel onbekend
blijft, zal dientengevolge de werknemer de vergoeding
krijgen, welke hij zou derven, omdat hij niet de schuld
van den werkgever zou kunnen staven. Om de contrac-
tueele verplichting van den patroon, waarop de aanspra-
kelijkheid berust, te construeeren, gaat Sainctelette de
positie van den werkman na. Daarbij komt hij tot het be-
sluit, dat, waar aansprakelijkheid het noodzakelijk corre-
latief van gezag is en dus met den omvang van het gezag
ook de aansprakelijkheid toeneemt, de patroon volgens zijn
arbeidsovereenkomst moet instaan voor de gevaren van
het bedrijf. \') De meester heeft, krachtens zijn contract,

\') blz. 133: „Ie maître s\'oblige à le guider, à le protéger, à le défendre
contre les risques de tout genre .. ."

een bijna onbepaald recht tot bevelen en de werkman ver-
liest, wel niet geheel, maar toch voorzoover betreft het
werk, de vrijheid van zijn wilsbepaling. \') Diezelfde ge-
dachte drukt Sauzet¹) als volgt uit: „le patron doit le
conserver sain et sauf... il doit à chaque instant pouvoir
le restituer, le rendre à lui-même valide, comme il l\'a reçu.²)

Volgens deze leer zal dan de patroon ook voor daden
van de andere werklieden moeten instaan, voorzoover zij
schuld hebben, zonder dat hij bewijs mag leveren, dat hij
voldoende toezicht hield. Immers de patroon laat toe, dat
zij invloed uitoefenen op de vervulling van zijn verplichtingen,
laat hen daarop inwerken en hij moet dan opkomen voor
wat zij daarbij misdoen. Voor den werknemer is het toch
geheel onverschillig, hoe de patroon zijn verplichtingen
nakomt, hij staat daarom in voor allen, die hij daarbij aan-
wendt.

Het uitgangspunt van deze vernuftige constructie is niet
zeer stevig. Uit de arbeidsovereenkomst vloeit niet de ver-
plichting van den patroon voort om den werkman veilig
en wel af te leveren. De begeerde omkeering van den be-
wijslast ³) valt dus op die manier niet te bereiken. De fout
schuilt daarin, dat de werkman niet wordt willoos werk-
tuig van den meester, noch de patroon heerscher over den
wil van zijn personeel.⁴) De vergelijking met het transport-
contract gaat niet op. Op den vervoerder rust de verplich-
ting het goed ongeschonden af te leveren, omdat hij voor
het behoud ervan moet zorgen. Men kan echter niet zeg
gen, dat de patroon den persoon van den werkman te

1 2) Revue Critique 1883 blz. 616 noot 3.

2 3) Vgl. Baudry-Lacantinerie et Wahl XIX No. 2029—2038 ; Boas, de rechten
der verzekerden krachtens de Ongevallen-wet 1901, Inleiding blz. 4—10, bij
wien voor- en tegenstanders; verder er tegen: Drucker R. M. 1887 blz. 86.

3 ) anders Boas blz. 8.

4 ) zie hierover uitvoerig: P. Hubert-Valleroux, Le contrat de Travail blz. 273v.

zijner beschikking krijgt en hem aan zichzelf moet terug-
geven, hij is geen voorwerp, maar blijft iemand met eigen
initiatief, die alleen zijn werkkrachten ter beschikking van
een ander stelt. Ook verschilt het arbeidscontract van de
overeenkomst betreffend personenvervoer. Daarbij belooft
de vervoerder den passagier veilig te zullen vervoeren.
Daarvoor ontvangt hij betaling. De patroon daarentegen
verplicht zich tot voldoening van loon aan den arbeider,
die voor hem werkt. Ongetwijield moet hij redelijke voor-
zorgen nemen, opdat den arbeider bij de uitvoering van
zijne taak geen ongevallen treffen. Maar in de afspraak
tusschen patroon en werkman gesloten ligt niets, dat den
arbeider het teeken geeft, elk ongeval dat hem treft, als
gevolg van een tekortkoming van den patroon te be-
schouwen. Eerst als de patroon in wanpraestatie verkeert,
heeft hij rechten. Dus de wanpraestatie moet hij aantoonen.
Daarmee valt het belangrijkste stuk van Sainctelette\'s leer.
Zelfs kan men vragen, of er nog wel iets van overblijft.
De patroon gebruikt de medearbeiders toch niet om zijne
contractueele verplichtingen tegenover dezen of genen ar-
beider uit te voeren. De daad van den medearbeider kan
hier dus alleen in aanmerking komen als handeling van
een „wildvreemden" derde, en alleen in zoover de verplich-
ting tot vergoeding vestigen, als de patroon ze behoorde
en kon voorkomen. Is nu de patroon verplicht tegen mis-
slagen van medearbeiders maatregelen te treffen? Onge-
twijfeld behoort hij te zorgen dat er in zijne werkplaatsen
orde heerscht, dat er toezicht wordt gehouden. Als hij dat
doet, verricht hij echter wat art. 1638 z verlangt. In ieder
geval gaat het te ver een medearbeider aan de ziellooze
in art. 1638 x B. W. bedoelde werktuigen te assimileeren
en den patroon in het algemeen te laten opkomen voor
iedere fout, die deze bezielde wezens begaan.

D. Vervoer. 1. Expeditie. Vastgesteld moet worden,
welke verplichtingen de expediteur op zich neemt, want
daarvan hangt zijn aansprakelijkheid voor wanpraestatie
af (art. 86 K). Expediteur is hij, die zich belast met het
doen vervoeren van goederen; hij zorgt dus niet voor het
vervoer zelf, maar bezorgt het vervoer. Hij staat er voor
in, dat het goed behoorlijk en zoo spoedig mogelijk ver-
zonden wordt, en moet dus b.v. een behoorlijken vervoer-
der uitzoeken, zorgen, dat de route goed is en het ver-
voermiddel betrouwbaar. Verder is hij, als ieder, die de
zaak van een ander onder zich heeft, verplicht als een
goed huisvader voor het behoud daarvan te zorgen (artt.
1271, 1272 B.W.). De daad van een derde, dien hij voor
dit laatste laat zorgen, is voor hem geen overmacht. Daarop
is art. 1427 B.W. toepasselijk; voor de schuld van den
derde moet hij opkomen. Daarentegen staat hij voor daden
van den vervoerder niet in; hij is niet verplicht voor het
vervoer te zorgen, want dat heeft hij niet op zich genomen.
Ook is de vervoerder zelf jegens den afzender contractueel
aansprakelijk, want tegenover dezen heeft hij het vervoer
op zich genomen. De expediteur is slechts tusschenpersoon
ter bezorging van het vervoer. Zoodoende bestaat aan aan-
sprakelijkheid van den expediteur ter zake van het vervoer
zelf ook geen behoefte. Voor derden, aan wie hij de zorg
voor de expeditie opdraagt, d.w.z. die de expediteur op
zijn beurt belast met het doen vervoeren der goederen
stelt art. 89 K. hem aansprakelijk („Hij staat ook in voor
de tusschen-expediteurs door hem gebruikt"). Wie is tus-
schenexpediteur? Niet noodig is, dat de expediteur den
derde heeft aangesteld, in zijn dienst heeft of in vaste
relatie met hem staat. Onder het begrip valt ieder, dien
hij gebruikt om de goederen te doen vervoeren: Rbk.
Amsterdam 20 Febr. 1874 R.B. 1875 B blz. 280. Vervult
deze tusschenexpediteur zijn verplichtingen niet behoorlijk,
zorgt hij niet, dat de goederen behoorlijk en zoo spoedig

mogelijk verzonden worden, dan moet de expediteur den
afzender de schade vergoeden. Vgl. Rbk. Rotterdam 10
Mei 1875 W. 3885: expediteur heeft op zich genomen te
zorgen voor vervoer van wol; wordt deze op dek geladen
(wat bij een dergelijk artikel niet behoort) en ontstaat daar-
door schade, dan is hij daarvoor aansprakelijk, ook al heeft
hij geen last tot op dek laden gegeven, maar geschiedde
het door de schuld van een andere firma, door wie hij de
expeditie liet uitvoeren.

Bestreden wordt de bepaling van art. 89 K door deRoo
de la Faille \') en Hollander ²). Hun eerste bezwaar is, dat
de expediteur zooveel strenger aansprakelijk wordt gesteld
dan de lasthebber. Terwijl deze volgens art. 1840 B. W.
niet aansprakelijk is voor den onderlasthebber, indien hij
dezen mag aanstellen en behoorlijk heeft gekozen, maakt
art. 89 K. geen beperking. Die bedenking snijdt geen hout,
want bij lastgeving ontstaat tusschen den lastgever en
hem, dien de lasthebber in zijn plaats mag laten optreden,
een band. De onderlasthebber is aan den lasthebber ver-
antwoording schuldig. Daarentegen gaat bij expeditie de
opdracht aan den derde geheel buiten den afzender om,
omdat het hier niet een persoonlijke praestatie betreft.
Ernstiger schijnt een tweede grief. De expediteur zou door
de opdracht aan den tusschenexpediteur te geven, reeds
zijn verplichtingen tegenover zijn principaal zijn nage-
komen. ³) Maar ook dit bezwaar houdt geen steek, want

>) Aantcckening op artt. 86—89 W. v. K. prft. 1890.

=0 Het cxpcditiccontract Prft. 1892.

^s) Vgl. R. d. 1. Faille blz 57: „De taak van den expediteur is afgeloopen,
zoodra hij de noodige overeenkomsten gesloten heeft met de personen, die
het vervoer tot stand te brengen hebben (daaronder behoort dan ook de
tusschen-expediteur)\'; Hollander blz. 118 : „Diens werkzaamheden bestaan alleen
in de bemiddeling tusschen den afzender eener- en den vervoerder en tusschen-
expediteurs anderzijds. Hij heeft alleen op zich genomen die personen voor
den afzender uit te kiezen en door hen het vervoer en de verzending der
goederen te doen plaats hebben".

de expediteur heeft niet op zich genomen te zorgen
voor een behoorlijken tusschenexpediteur, maar de bezor-
ging van het vervoer. Door het goed aan een tusschen-
expediteur toe te vertrouwen heeft hij nog niet voor de
verzending gezorgd. Dat is eerst geschied, als de tusschen-
expediteur den vervoerder opdracht gegeven heeft het
goed te vervoeren. De expediteur gebruikt den tusschen-
expediteur om zijn verplichtingen na te komen, hij draagt
hem op het vervoer te bezorgen en moet dus voor diens
daden instaan. Het gebruik van den tusschenexpediteur
gaat buiten den afzender om. Deze wil het goed vervoerd
hebben; hoe de expediteur de totstandkoming van de ver-
voerovereenkomst zal bezorgen, is hem onverschillig, mits
het slechts goed geschiedt.

2. Vervoer van goederen. Behalve de verplichting tot
verplaatsing van het goed, rust op den vervoerder volgens
zijn contract als voornaamste plicht die om te zorgen, dat
het goed geen schade lijdt. Hij moet ervoor waken, dat
de goederen behouden blijven, en dat hij in staat is deze
ongeschonden af te leveren. Vgl. art. 1271 B. W.; art. 91
K. ¹) Bevrijd van deze aansprakelijkheid wordt hij door het
bewijs, dat hij aan zijn verplichtingen heeft voldaan, dat
de schade hem niet is toe te rekenen, dus door bewijs van
overmacht. Van belang is de vraag, in hoever daden van
derden, aan wie hij de uitvoering van zijn verplichtingen
opdraagt, overmacht voor hem vormen. Onder deze derden
vallen: a) zijn personeel (knecht van den beurtschipper,
spoorbeambte, kapitein, schipper, bemanning en derg.);
b) de loods; c) de bemanning van de sleepboot, door wie
de vervoerder het schip met het te vervoeren goed laat
sleepen; d) andere vervoerders, die het vervoer met hem
bewerkstelligen.

1 \') Karsten Tliemis 1873 blz. 419; Sainctelettc blz. 50; Josserand no. 563 ;
Danjon II 715; Molcngraaff blz. 408.

a) Ontkend wordt de aansprakelijkheid van den ver-
voerder voor derden door Karsten \'), omdat in het alge-
meen de debiteur voor derden niet instaat. Onder culpa
valt alleen eigen schuld (culpa in eligendo, custodiendo
ten aanzien van derden) en art. 1403 B. W. mag en kan
op contractueele verhoudingen niet worden toegepast. Hoe-
zeer hij deze aansprakelijkheid wenschelijk acht¹), ook art.
1649 B. W. houdt hij op vervoer niet voor toepasselijk,
daar art. 1653 ten aanzien van vervoer naar het W. v. K.
verwijst. Maar de regeling van het vervoercontract beperkt
geenzins de aansprakelijkheid tot de eigen daad van den
voerder en, voorzoover bepalingen ontbreken, zal de alge-
meene regeling van aanneming van werk, waaronder ver-
voer valt, ook daarop toepasselijk moeten worden geacht.
Art. 1649 B. W. geldt in het algemeen dus ook voor den
vervoerder; deze is aansprakelijk voor hen, die hij in het
werk stelt.²)

Voor het binnentransportrecht spreekt het W. v. K.
niet over aansprakelijkheid voor derden. Art. 91 K. stelt
den vervoerder aansprakelijk, als de schade niet door over-
macht is ontstaan. Dit belet echter niet, dat de vervoerder
aansprakelijk is, als zijn knecht het schip, waarin het te
vervoeren goed geladen is, laat verongelukken, tenzij een
of andere bijzondere omstandigheid hier overmacht in het
leven riep. Vgl. Hof den Haag 25 Mei 1895, H. R. 27 Dec.
1895 P. v. J. 1896 no. 8 ³); H. R. 20 April 1907 W. 8533: „in
de bij art. 91 K. aan den voerman opgelegde aansprake-
lijkheid is begrepen die voor zijn door hem tot het ver-
voer gebezigde ondergeschikten". Een speciale en juist

1 \') Themis 1873 blz. 423.

^J) Themis 1874 blz. 327.

2 ) Vgl Tichelaar, Themis 1890 blz. 52; Molengraaff blz. 416; Sanders: Het
cognossement blz. 185.

3 ) de Rbk, den Haag 17 April 1894 (aldaar aangehaald) verklaarde de vor-
deting niet ontvankelijk, omdat de knecht het schip leidde en als zoodanig
schipper was, en dus op den vervoerder art. 91 K niet toepasselijk.

geformuleerde uitspraak omtrent deze aansprakelijkheid
geeft art. 62 van het Algemeen Reglement voor het spoor-
wegvervoer.

In het zeerecht wordt de hier bedoelde aansprakelijkheid
niet uitdrukkelijk erkend. Toch kan men in enkele bepa-
lingen aanduidingen in die richting vinden. Art. 321 lid 1
K. stelt den reeder aansprakelijk voor „de behandelingen
en verbintenissen van den schipper". Onder handelingen
vallen naast onrechtmatige daden ook daden, die de schip-
per verricht in de uitvoering van het den reeder bindend
vervoercontract. Indien dergelijke handelingen niet-be-
hoorlijke vervulling van de overeenkomst tengevolge hebben,
is de reeder-vervoerder aansprakelijk, mits de schipper
schuld heeft. Die beperking volgt uit 3451.2. K. Het vestigt
alleen aansprakelijkheid, in zoover de schade niet voort-
komt uit overmacht. Intusschen, het artikel zegt ons niet,
wanneer er ten aanzien van daden van derden overmacht
is \')• Maar in de artt. 346 en 348 K. vindt men daarvoor een
aanwijzing. Er is ook aansprakelijkheid voor onbehoorlijke
stuwage en voor lading op het dek zonder toestemming
van den afzender. De inlading van het goed geschiedt door
derden, die de vervoerder aan het werk zet; dus stellen
de artikelen hem daarvoor aansprakelijk. De artt. 349 en
452 K. vestigen slechts een bijzondere gebondenheid van
het schip ter zake van de schade, aan de lading door
schuld van den schipper en schepelingen overkomen. Zij
bepalen niet, dat deze daden voor den vervoerder geen
overmacht vormen. In zoover laten zij weer de kwestie, die
ons bezighoudt, open. Dat deert echter niet, omdat ook
het zeerecht uit den algemeenen regel, uitgesproken in
art. 1649 B. W., kan worden aangevuld.

i) Vgl. over de verschillende opvattingen omtrent de door art. 345 lid 2 ge
regelde aansprakelijkheid: Vinke, In hoeverre verbindt de schipper zich zelf,
wanneer hij overeenkomsten sluit krachtens zijn ambt? Prft. 1896; verder
Molengraaff blz. 533.

b. De loods wordt evenals de bemanning door den ver-
voerder gebruikt om het vervoer te bewerkstelligen. Dat
deze verplicht is een loods te nemen en veelal zonder loods
niet in staat zal zijn tot vervoer, doet daaraan niets af.
Hij heeft tegenover den inlader het vervoer op zich ge-
nomen. Hoe hij zijn verbintenis uitvoert, moet hij weten.
Alles wat ter uitvoering geschiedt, is echter voor zijn risico.
Voor de personen daartoe door hem gebruikt, is hij aan-
sprakelijk, al is het de partijen bij het afsluiten van de
vervoerovereenkomst ook bekend, dat hun gebruik ver-
plicht is. Vgl. Molengraaff blz. 602.

c. Sleepboot. Is de vervoerder aansprakelijk, als door
schuld van het personeel van de sleepboot, welke hij het
schip laat sleepen, waarin de lading wordt vervoerd, de te
vervoeren goederen worden beschadigd? v. Slooten \') past
ook in dit geval art. 1649 B. W. toe, het is een soort aan-
neming van werk en de sleepdienstondernemer valt onder
het begrip van door den vervoerder in het werk gestelde
personen. Maar op dezen algemeen geldenden regel maakt
hij belangrijke uitzonderingen. Het kan voorkomen, dat
men de vervoerovereenkomst in twee deelen kan splitsen.
Evenals de bode van Rotterdam op Delft, die een pakje
voor den Haag aanneemt, slechts voor vervoer tot Delft
en voor expeditie van Delft naar den Haag instaat, zoo is
bij vervoer in een schip, dat alleen door sleepen kan wor-
den voortbewogen, de bedoeling van den inlader geen
andere „dan deze, dat de eigenaar van het sleepschip, zoo
deze zelf geen sleepbooten in de vaart heeft, het sleepen
aan een derde zal overdoen, en dit doende, de leiding van
het vervoer, zoolang gesleept wordt, voor het grootste ge-
deelte uit handen zal geven". Zoo Rbk. Rotterdam 14 Jan.
1914 W. 9677 (de vervoerder is voor schuld bij de sleep-
boot niet aansprakelijk, want de voortbeweging geschiedde

\') Slecpvaartrccht blz. 45v.

niet onder zijn toezicht, maar onder leiding van een ander);
ook R. G. 24 Febr. 1912 E. Bnd. 78 blz. 380. (§278B. G. B.
niet toepasselijk, want de sleepboot staat niet onder toe-
zicht of leiding van den debiteur, evenals de bode, die
met het pakje per spoor reist of de voerman, die zich door
een veerpont laat overzetten, voor spoorwegmaatschappij
noch voor veerman aansprakelijk zijn). Deze opvatting be-
rooft den regel van een zeer groot deel van zijn toepas-
selijkheid, want in de binnenvaart zal de verhouding, dat
het schip onder leiding van den sleepbootkapitein vaart,
zich heel vaak voordoen \'), zoodat voor dat belangrijk deel
der vaart de aansprakelijkheid van den vervoerder tot een
doode letter wordt. Als de wet tot die conclusie verplichtte,
zou men zich daarbij moeten neerleggen. Zoo slecht staat
het met de rechten van den inlader echter niet geschapen.
Hij heeft in de hier bedoelde gevallen wel degelijk verhaal
op den vervoerder, omdat het feit, dat het vervoer niet
onder de leiding van den vervoerder zelf geschiedt,
niet dien invloed heeft, welke daaraan wordt toege-
kend. Evenzeer als het voor den crediteur (in het alge-
meen) onverschillig is, dat de schuldenaar een derde ge-
bruikt om tot praestatie te komen, zoo is ook de wijze,
waarop de debiteur den derde laat optreden van geen be-
lang. Door aan een derde de leiding van het werk op te
dragen kan de debiteur zich niet van zijn aansprakelijkheid
bevrijden. Al weet de crediteur, dat dit onvermijdelijk is,
het gebruik van den derde gaat buiten hem om, tenzij hij
zelf den derde heeft aangesteld. Maar dan staat de derde
tot hem in contractueele verhouding en is jegens hem aan-
sprakelijk uit zijn overeenkomst ²). De verdeeling van het
contract in twee stukken, is daarom ook onjuist. Het niet
door van Slooten nader omschreven deel zou hierin be-
staan, dat de vervoeder, of liever: de debiteur, zijn schip

\') Zie van Slooten blz. 20.

*) Zie III blz. 88.

zou verhuren aan den inlader om te worden beladen en
versleept, dus in ter beschikking stelling van de scheeps-
ruimte tot vervoer. Dit is echter niet de bedoeling van
den inlader. Deze wil het goed vervoerd hebben en de
debiteur neemt op zich daarvoor te zullen zorgen: hij ver-
bindt zich niet alleen scheepsruimte te verschaffen en een
sleepboot aan te nemen. Dat de vervoerder zijn contract
niet zonder sleepboot kan uitvoeren, is van geen invloed.
Zoo kan bij aanneming van werk, de aannemer het even-
min zonder opzichters, werklieden enz. stellen. Zoo is ook,
in de voorbeelden van het R. G., de bode zeker aansprakelijk
voor schuld bij de spoorwegmaatschappij, evenzeer als de
voerman voor den schipper van de veerpont. De vervoer-
der komt op voor de fouten van de sleepboot, want hij
gebruikt het personeel daarvan om aan zijn verplichtingen
jegens zijn crediteur te kunnen voldoen. Vgl. Rbk. Middel-
burg 30 Mei 1898 W. 7211; Molengraaff blz. 602.

d. Doorgaand vervoer. De vraag is, of de eerste ver-
voerder, die met den afzender het contract sloot, aanspra-
kelijk is voor alle vervoerders, die medewerken aan het
tot stand brengen van het vervoer. Het antwoord zal af-
hangen van den inhoud van de overeenkomst, van wat
partijen bedoelen. Daaruit moet worden afgeleid, welke
verplichtingen de debiteur op zich heeft genomen. Verbindt
hij zich ook tot vervoer over trajecten, waarop hij niet
met eigen middelen vervoert, m.a.w. is hij in zooverre
transportondernemer, dan staat hij ook voor daden van die
vervoerders in, want hij heeft de zorg voor het vervoer
ook op die trajecten op zich genomen en hij is aansprake-
lijk voor de wijze waarop hij dat bewerkstelligt, en voor
de personen, daartoe aangewend. Mogelijk heeft hij echter
slechts op zich genomen vervoer op eigen lijn en zorg voor
opdracht tot verder vervoer. Voor dit laatste deel staat
hij dan alleen in als expediteur¹). Dan is het contract in

\') Zie boven blz. 106.

twee deelen te verdeelen, vervoer en expeditie, maar dan
is ook de andere vervoerder geen derde, maar als con-
tractant jegens den afzender aansprakelijk. Duidelijk zal
moeten blijken, dat dit de bedoeling is. Vgl. Molengraaff
blz. 428, 617v.

3. Vervoer van personen. Welke verplichtingen rusten
op den vervoerder van personen? Moet hij instaan voor
behouden aankomst van den passagier, of is hij alleen
aansprakelijk volgens art. 1401 v. B. W. ingeval deze de
reis niet behouden volbrengt? Sainctelette\') grondt de aan-
sprakelijkheid van den vervoerder op het vervoercontract.
Evenals bij goederenvervoer de vervoerder het goed onge-
schonden moet afleveren, zoo staat ook in dit geval de
debiteur in voor schade, door den passagier geleden. Deze
gelijkstelling is althans zeker ten deele, onjuist. Een mensch
is niet een levenloos voorwerp, hij bezit het vermogen tot
handelen en kan dus zelf schade veroorzaken. Daarom zal
de passagier die den vervoerder aanspreekt, moeten be-
wijzen, dat de schade ontstaan is in verband met het ver-
voer. *) Van zijn kant kan de vervoeder dan aantoonen,
dat tengevolge van het bestaan van overmacht de schade
hem niet te wijten is.

Voor zijn personeel zal de vervoerder aansprakelijk
zijn, als hij niet kan staven, dat hier geene schuld te ver-
wijten valt. Hij bedient zich van hen om het vervoer te
bewerken of laat toe, dat zij invloed daarop uitoefenen.
Wanneer is dit het geval? Zeker ten opzichte van degenen,
die het vervoermiddel besturen of bewaken, als de koetsier,
de machinist, de conducteur en derg. Dit geldt ook ten
opzichte van hen, aan wie hij opdraagt de zorg voor den
weg, waarlangs de trein of de tram loopt. Ook voor
den arbeider, die verzuimt het gladde perron met zand te

bestrooien, moet de spoorwegondernemer opkomen, als
een reiziger dientengevolge valt. Er is dan dienstschade
tijdens het loopen van het contract. \') Geen vergoeding is
de ondernemer echter verschuldigd, als een bandiet een
blok op de rails legt en zoo den trein doet derailleeren,
(tenzij den lijnwachter schuld treft) of als een mede-passa-
gier den reiziger vermoordt. ¹) In dit geval ontbreekt het
onmisbaar verband tusschen het vervoer en de schade.

E. Bewaargeving; Aansprakelijkheid van den herbergier
(artt. 1746, 1747, 1748 B. W.). Men kan ten aanzien van
deze artikelen in de eerste plaats vragen, of zij contrac-
tueele aansprakelijkheid regelen. De wet spreekt van
bewaargeving uit noodzaak. Daarvoor ontbreken echter
elementen. De gast stelt den herbergier de goederen niet
ter hand (art. 1731). Vandaar dat Diephuis ³) spreekt van
een aansprakelijkheid uit de wet. Maar dit gaat te ver.
De verplichtingen, welke den herbergier in deze artikelen
worden opgelegd, volgen uit zijn contract, dat hij met den
gast heeft afgesloten. Naast zijn verplichting tot beschik-
baarstelling van een kamer en van onderhoud, staat die
tot zorg voor het goed van den gast. Door zijn eigendom
in het hotel te brengen, vertrouwt deze het aan den hotel-
houder toe. Vgl. Opzoomer blz. 57; Asser-Limburg blz. 703.⁴)

De artt. 1747 en 1748 bepalen den omvang van de aan-
sprakelijkheid van den herbergier. Hij wordt verantwoor-
delijk gesteld voor schade aan of diefstal van het goed,
welke in daden van zijn bedienden of van anderen hun
oorzaak vinden. Hierbij zijn te onderscheiden:

\') Vgl. R. G. 5 Ocl. 1903 E Bnd, 55 blz. 335.

^J) Vgl. Engclniann blz. 91; anders: Sainctclcttc.

^s) XI blz. 138.

*) „Die zorgen en verplichtingen zijn inhacrent aan de overeenkomst tusschen
reiziger cn logementhouder."

1) Personen, die met den wil van den hotelier optreden:

a) Zijn ondergeschikten. Zij helpen hem zijne verplich-
tingen na te komen. Voor hen is hij dus aansprakelijk
overeenkomstig den algemeenen regel, die geldt ten aanzien
van derden, krachtens opdracht van den schuldenaar bij
de uitvoering van de overeenkomst optredend.

b) andere gasten, die hij opneemt. Ook ten aanzien van
deze bestaat bij den herbergier de wil hen invloed op de
nakoming van zijn verplichtingen te laten uitoefenen. Dat
blijkt uit het feit, dat hij hen herbergt. Daardoor schept
hij de mogelijkheid, dat zij, onbehoorlijk optredend, de goe-
deren van den eersten reiziger beschadigen of stelen.

2) Willekeurige derden. De uitdrukking „ieder ander
persoon" in art. 1747, laat niet toe eenige beperking te
maken. Ook voor personen, die onafhankelijk van zijn
wil hem verhinderen zijn verplichtingen te vervullen,
wordt hij hier dus aansprakelijk gesteld. Het staat hem
niet vrij overmacht te bewijzen. Reeds in het Romeinsche
recht kwam deze bepaling voor. Zij diende om den reiziger
te waarborgen tegen schade, welke hij zou kunnen lijden
door de onbetrouwbaarheid van de caupones, die in dat
opzicht berucht waren.¹) Thans is het voorschrift hard.
Samenspanning met vreemden tot berooving van gasten
behoort niet meer tot de feiten, waartegen de wet speciale
waarborgen dient te scheppen.

Ook in het tweede geval berust de aansprakelijkheid
op schuld bij den herbergier. Hij moet diefstal enz. door
derden voorkomen. Op overmacht kan hij zich pas be-
roepen, als de omstandigheden in art. 1748 genoemd zich
voordoen. Zij bestaat als de diefstal gewelddadig is en
indien het feit gepleegd wordt door een persoon, dien de
gast bij zich heeft toegelaten. In dit laatste geval treedt

1 ) Vgl. Gratama. De verantwoordelijkheid der herbergiers en logementhouders
Prft. 1885.

de derde op met den wil van den crediteur zelf en heeft
deze zich de schade zelf te wijten.

De in art. 1747 bedoelde aansprakelijkheid kan bij over-
eenkomst worden uitgesloten. In het algemeen kunnen
partijen hare verhouding toch regelen zooals zij begeeren,
mits zij slechts niet in strijd komen met de goede zeden.
Een eenzijdige wilsverklaring van den herbergier op zich
zelf is daarvoor echter niet voldoende, want een debiteur
kan zich niet, zonder de toestemming van den schuld-
eischer, van zijne contractueele aansprakelijkheid bevrijden.

HOOFDSTUK V.

DUITSCH EN ZWITSERSCH RECHT MET BE-
TREKKING TOT DE AANSPRAKELIJKHEID VAN
DEN SCHULDENAAR VOOR DOOR DERDEN
VEROORZAAKTE WANPRAESTATIE.

A. Dnitsch recht. In § 278 bepaalt het Duitsche Bürger-
liche Gesetzbuch: „Der Schuldner hat ein Verschulden ...
der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbind-
lichkeit bedient, in gleichem Umfange zu vertreten wie
eigenes Verschulden." Dit voorschrift vergeet met zooveel
woorden aan te geven — en daaruit is alle onzekerheid
over de toepassing voortgekomen — in welke gevallen de
debiteur voor andermans schuld instaat.

Toch is het niet lastig vast te stellen, wanneer de be-
paling gelden moet, mits men er niet meer gevallen
onder verlangt te brengen dan waarvoor zij geschreven is.
Immers § 278 handelt over de aansprakelijkheid van den
schuldenaar, die in verzuim verkeert. Evenzeer als deze hier-
bij moet opkomen voor zijn eigen schuld, moet hij instaan
voor de schuld van derden, die hij tot vervulling van zijne
verbintenis gebruikt. Nu is de verver niet als schuldenaar
tot vergoeding gehouden, indien hij, bezig met het inzetten
van een ruit voor den crediteur, een voorwerp uit diens
huis steelt. Hij is dus ook niet volgens zijn contract tot
vergoeding van de schade verplicht, als hij die werkzaam-
heid aan zijn knecht opdraagt en deze zich daarbij aan
hetzelfde feit schuldig maakt. In beide gevallen berust de

aansprakelijkheid van den ververpatroon op onrechtmatige
daad.

De juistheid dezer opvatting wordt nog bevestigd door
de aanduiding van de personen, voor wie de schuldenaar
aansprakelijk is. Zij moeten „zur Erfüllung seiner Verbind-
lichkeit\'\' dienen. Verder komt hunne schuld te zijnen laste
„in gleichem Umfange wie eigenes Verschulden". Ook de
plaats, waar de bepaling is ondergebracht, wijst in deze
richting: § 278 preciseert nader § 270: „der Schuldner hat
Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten." Gaat men boven-
dien de gedaanteverwisselingen na, die § 278 bij de tot
stand koming doorloopen heeft, dan blijkt duidelijk de be-
doeling van den wetgever de paragraaf enkel voor wan-
praestatie op te stellen. In Entwurf I luidt § 224: „Der
Schuldner haftet in Ansehung der Erfüllung wegen des
Verschuldens... derjenigen Personen, deren er sich zur
Bewirkung der Leistung bedient." Zonder verandering van
den inhoud werd dit voorschrift beter geformuleerd: „Der
Schuldner haftet wegen Nichterfüllung auch dann, wenn
diese auf ein Verschulden . . . solcher Personen beruht,
deren er sich zur Bewirkung der Leistung bedient." Daarop
werd de redactie met het oog op verplaatsing van de para-
graaf, wederom zonder dat men aan den inhoud wilde
raken, gewijzigd in (Entwurf II § 234) „Der Schuldner hat
ein Verschulden . . . der Personen, deren er sich zur Be-
wirkung der Leistung bedient, in gleichem Umfange zu
vertreten wie eigenes Verschulden". De eindtekst bracht
ten slotte hierin alleen een verandering in de aanduiding
van de derden \')•

Alleen ingeval van wanpraestatie geldt § 278 dus ter
bepaling van de aansprakelijkheid van den debiteur. De
daad van een derde, welke oorzaak is der wanpraestatie
vormt voor den schuldenaar geen overmacht, als die derde

•) Vgl. Protokolle I blz. 303; Goldmann-Lilienthal, das Bürgerliche Gesetz-
buch I (1903) blz. 326 noot 41, blz. 328 noot 48.

door den schuldenaar tot vervulling van zijn verbintenis
is gebruikt en schuld heeft. Vgl. Goldmann-Lilienthal t. a. p.
blz.328¹); Engelmann (-Dernburg) II 2 blz. 173; Brodmann
Iher. Jahrb. 58 blz. 196²); Ehrenberg-Rundnagel, Handbuch des
Handelsrechts V blz. 206.³) Terecht onderzoekt daarom
ook het R. G. 28 Juni 1901, E Bnd. 49, blz. 26, of er een
contract bestaat, vóór over te gaan tot toepassing van
§ 278. ⁴)

Dat § 278 deze beperking niet duidelijk uit laat komen,
geeft Brodmann het volste recht om de regeling „stark
miszgliickt" te noemen (blz. 189). Dit staat althans vast, dat
men de beperking doorgaans over het hoofd ziet. Nauwe-
lijks acht men het de moeite waard te verklaren, waarom
men ze verwerpt.⁵) De oorzaak hiervan werd boven⁶) reeds
medegedeeld. Van de aansprakelijkheid voor onrechtmatige
daden van derden kan men zich ingevolge § 831 bevrijden
door het bewijs van behoorlijke keuze of behoorlijk toezicht.
In vele gevallen kan de principaal zich op die manier aan
de verplichting tot vergoeding onttrekken, wier erkenning
het rechtsgevoel eischt. Als er dan een contractueele ver-
houding tusschen den benadeelde en dengeen, die den derde
in het werk stelt, bestaat, kan men zijn verlangen naar

\') „Entscheidend ist allein, ob ein Verschulden in Bezug auf Erfüllung vorliegt,
ob durch das Verschulden der Hilfsperson die Nichterfüllung oder nicht ge-
hörige Erfüllung verursacht ist".

²) Die het volgende voorbeeld geeft: voerman moet een vat in een kelder
afleveren; § 278 is wel toepasselijk, indien zijn knecht, daarbij onvoorzichtig te
werk gaande, het vat beschadigt, niet, als hij het vat ruw in den kelder Iaat
rollen en zoo een daar staande machine stuk maakt.

³) Slechts in het geval „wo das Versehen zugleich als eine Verletzung der
Vertragspflicht sich darstellt, greift § 278 B. G. B. Platz (R. G. 26.5/06 J. W.
\'06, 461)".

⁴) Het hoofd van het kantoor van den notaris had een wissel om te protes-
teeren aangenomen, welk protest dien dag nog moest geschieden, maar hij
legt pas \'s avonds den wissel aan den notaris over; er bestond geen contract,
dus kon § 278 niet worden toegepast.

⁸) Vgl. (Hertmann over Goldmann-Lilienthal blz. 97; Brodmann blz. 196.

^c) Hoofdstuk II blz. 43.

eene billijke oplossing bevredigen door de aansprakelijkheid
van den principaal op de overeenkomst te gronden. Inge-
volge § 278 staat den debiteur niet het bewijs van behoor-
lijk toezicht vrij.

Zoo gelukt het alle handelingen, welke in eenig verband
met de uitvoering van een overeenkomst staan, en den
crediteur schade berokkenen, onder § 278 te brengen, want
iedere beperking wordt dan willekeurig. De consequentie\'s,
tot welke deze opvatting voert, zijn evenwel onhoudbaar.
De behanger A moet b.v. voor B gordijnen ophangen; hij
stuurt daartoe zijn knecht C met een ladder, maar deze
gaat onvoorzichtig te werk: scheurt het gordijn, werpt met
de ladder de pendule van den schoorsteen, beschadigt
een ornament in de gang, drukt voor hij in huis komt
een raam in, en stoot, op zijn weg naar het werk, als hij
langs een ander huis van B komt, ook daar met zijn ladder
door eenige ruiten. Waar moet men de grens voor de
toepasselijkheid van § 278 trekken? In al deze gevallen
bestaat er tusschen A en B een contractueele verhouding
en is er schuld bij C, dien A „zur Erftllling seiner Ver-
bindlichkeit" gebruikt. Dezelfde moeilijkheid rijst, indien de
knecht bij zijn werk in het huis van den schuldeischer
twee vazen stuk stoot, waarvan de een aan den crediteur,
de andere aan een vriend toebehoort. De meester zou ten
opzichte van den crediteur ingevolge § 278, tegenover den
vriend ingevolge § 831 aansprakelijk zijn, en dus tegenover
den laatste behoorlijke keuze en voldoend toezicht mogen
bewijzen.

Algemeen wordt erkend, dat men de aansprakelijkheid
van § 278 zoover niet mag doorvoeren. Daaruit ontstonden
de vele pogingen om een beperking te vinden. De questie
loopt voornamelijk over de vraag, of en in hoever schade
ontstaan bij gelegenheid van de uitvoering van de ver-
bintenis ook onder § 278 is te brengen. Oertmann, § 278 aant.
3 b./5 bespreekt vier verschillende meeningen: 1, de schade

moet toegebracht zijn aan het „Leistungsobject"; 2, de daad
moet geschied zijn in uitvoering van de verplichting, zoo-
dat § 278 ook geldt ten aanzien van schade, aan andere
voorwerpen toegebracht; 3, voldoende is het, indien de
schade ontstond bij gelegenheid van de uitvoering; 4, zelfs
is niet noodig een „Erfüllungshandlung", maar maakt de
enkele omstandigheid, dat de derde tot nakoming werd ge-
bruikt, § 278 toepasselijk. De eerste en de laatste meening
verwerpt hij als te beperkt en te ver gaand, de tweede is
de heerschende leer en is volgens hem de juiste, want al-
leen deze „berücksichtigt das innere Moment". Maar hier-
mee is de moeilijkheid alles behalve opgelost. Het is on-
mogelijk vast te stellen, welke handelingen in uitvoering
van de verbintenis, welke slechts bij gelegenheid daarvan
zijn verricht. Wat b.v. te zeggen van voorbereidingshan-
delingen? Oertmann geeft als voorbeelden van handelingen
„in uitvoering" verricht: een werkman moet een lamp op-
hangen en stoot met de ladder een ruit in; de schilder,
die het huis moet verven, laat een timmerman een stelling
oprichten, die daarbij een ruit breekt. Waarom kan men
echter ook als zoodanig niet beschouwen de daad van den
koetsier van den dokter, die bij het binnenrijden de poort
van het huis van den zieke beschadigt? En waarom zou,
in deze opvatting, § 278 niet gelden, als een glazenmakers-
knecht, die een ruit moet inzetten, in de kamer rondloopend
een vaas omstoot? Oertmann c.s. zeggen, dat die feiten hier
niet „in uitvoering van de verplichtingen" geschieden.
Maar indien nu die knecht zijn gereedschappen onder zijn
arm had en deze zoover uitstaken, dat zij de vaas raakten,
staat het geval dan niet gelijk met dat, waarin de knecht
met zijn ladder een ruit brak, toen hij de lamp moest
ophangen?

Al eischt het R.G. voor toepassing van § 278 in beginsel
het bestaan van een contract, toch vindt men ook in zijn
uitspraken dezelfde onzekerheid, want het beperkt de toe-

passing niet tot niet-nakoming van het contract. Vgl. R.G.
27 Sept. 1904, EBnd. 59 blz. 22: de theaterondernemer is
verplicht tot „die Veranstaltung der angekündigten Vor-
stellung" en de personen, die hij daartoe gebruikt zijn zijn
Hilfspersonen volgens § 278. (Daaruit mag men toch niet
tot contractueele aansprakelijkheid besluiten voor schade,
welke bij die voorstelling door een van degenen, die aan
de voorstelling meewerken, aan een toeschouwer wordt .
toegebracht); R. G. 20 Febr. 1914 E Bnd. 84 blz. 222 (even-
zoo: Bnd. 63 blz. 341): een bediende, die na afloop van zijn
dienst in het kantoor zijn handen wascht, handelt nog in
de uitvoering van zijn werk. (Wat heeft dat echter te
maken met de vervulling van de verplichtingen van den
huurder; alles komt aan op handelen ter vervulling daar-
van); Hamburg 14 Mrt. 1908 (Warneyer, das Btlrg. Gesb.
§ 278 No. 18): de koetsier van den verkooper laat het voor-
werp zoo ongelukkig vallen in het huis van kooper, dat
diens kind verwond wordt; § 278 wordt toepasselijk ver-
klaard ■).

\')Een duidelijke uiteenzetting van de vele moeilijkheden waartoe § 278 aan-
leiding gaf en van de willekeurigheid, waarmee de grens zijner toepasselijk-
heid getrokken wordt, vindt men bij Brodmann lher. Jhrb. 58 blz. 187v. Met
nadruk wijst deze erop, dat men hier verzuimt behoorlijk tusschen de
delictucele aansprakelijkheid en die uit contract te onderscheiden. § 278 be-
paalt eenvoudig, dat de schuldenaar, indien een derde voor hem werkt en
wanpraestatie door schuld veroorzaakt, zich niet op overmacht kan beroepen.
Was dit goed in het oog gehouden, dan had ook de strijd over den grondslag
van deze bepaling achterwege kunnen blijven. Geen van de vele daarover ver-
kondigde theorieCn heeft een bevredigende oplossing gebracht. Zie daarover: Ver-
handlungen des XVII¹«" D. Juristentages; van Lcnnep Pfrt le deel; Hoffman,
Die Haftung des Scliuldners für seine Gehilfen Diss. Freiburg 1902 I Abschnitt;
Brodmann t.a.p. blz. 205v.; Becqut t.a.p. blz. 269v. Sommige verklaren in liet
geheel niet, waarom de debiteur hier aansprakelijk moet zijn. Zij bepalen zich
ertoe slechts met andere woorden te herhalen, dat er aansprakelijkheid bestaat.
De debiteur zou de garantie voor schade door derden op zich nemen. Men
veronderstelt dus eenvoudig, dat partijen die bedoeling hadden. Doorgaans zullen
de partijen echter in het geheel niet aan de kwestie gedacht hebben. De ver-
tegenwoordigings- en wcrktuigstheorieCn geven een hinkende vergelijking. De
derde is toch inderdaad niet de vertegenwoordiger noch het werktuig van den

Een tweede bedenking tegen § 278 geldt de uitdrukking
„sich bedienen sur Erfüllung\'\'. Die formule is beperkt en
moet leiden tot onhoudbare onderscheidingen. Speciaal
geldt dit voor verplichtingen, welke bestaan in zorg dragen,
dat iets niet geschiedt. Terwijl bij verbintenissen om
bepaalde handelingen te verrichten de wil van den schul-
denaar zich zal uiten in een opdracht aan een derde, •
vestigt bij de andere de toestemming tot de verrichting,
die den derde de gelegenheid geeft het verbodene te
doen, reeds aansprakelijkheid. Toch valt die toestemming
niet onder „sich bedienen zur Erfüllung." Vooral t. a. v.
huur komt dit duidelijk uit. Nussbaum, die de toepasselijk-
heid van § 278 zeer beperkt, denkt daarover anders. Hij
onderscheidt „echte" en „unechte Verbindlichkeiten". De
eerste zijn verplichtingen tot overdracht van een oecono-
mische waarde aan den crediteur, „eine Leistung an den
Gläubiger", de andere, vooral die tot zorg dragen, zijn
geen eigenlijke verplichtingen, want ze vormen slechts de
keerzijde van het recht van den debiteur uit de overeen-

schuldenaar. Ook Enneccerus\' theorie gaat niet op. Volgens hem zou het doel
van de verbintenis bevrediging van het belang van den schuldeischer zijn.
Moet hij zelf handelen, dan staat hij in voor eigen zorg; is een handeling
van een derde voor die bevrediging vereischt, dan staat hij voor diens zorg
in. De verbintenis is echter in het algemeen op praestatie gericht. Er moet,
onverschillig hoe en door wien, voldaan worden. Andere opvattingen leiden
weer tot consequenties, die veel te vervoeren. Naar de Erfolgstheorie zou het
op het resultaat aankomen. Dat beteckent, dat de debiteur ook voor toeval in
zou moeten staan. Dit is alleen voor generieke verbintenissen juist. De
Gefahrdungstheorie opereert met de gedachte, dat de schuldenaar de belangen
van den crediteur door een derde te gebruiken in gevaar brengt. Op die
manier komt men bijna tot aansprakelijkheid op grond van bloote veroorzaking.
Mits slechts voor den crediteur schade ontstaat, is de debiteur aansprakelijk,
want hij heeft den derde te werk gezet en zoo het gevaar geschapen. Tegen
de profijtstheorie zou men min of meer verwante bedenkingen kunnen inbren-
gen. En wat ten slotte de Herrschaftstheorie van Brodmann (de derde moet
niet zelfstandig optreden, maar in afhankelijke positie -werken) aangaat, zij past
zeker niet voor § 278, want deze stelt in dit opzicht geenerlei beperking op.
Vgl. Oertmann aant. 2b; Dernburg II § 68 aant. III b.

komst. Algemeen wordt deze voorstelling bestreden. Alleen
Schneider \') valt Nussbaum bij. Ook hij noemt de ver-
plichting tot zorgen slechts een „sogenannte Pflicht", want
zij is, evenals b.v. de verplichting tot wisselprotest slechts een
voorwaarde voor de uitoefening van het recht, dat de
schuldenaar zijnerzijds uit de verbintenis afleidt. Zoo hangt
ook het recht van den verzekerde op uitkeering van de
voorwaarde af, dat deze geen schuld aan het ongeval
heeft, d. w. z. voldoende zorg heeft betoond. Ook hier
spreekt men van een plicht van den verzekerde. Het
gaat echter niet aan de zorg, die de huurder voor het
huis moet hebben en al dergelijke plichten, met deze
verplichting van den verzekerde op één lijn te stellen.
De huurder heeft immers het recht het huis te gebruiken
en moet daarnaast voor het huis behoorlijk zorgen. Zijn
aanspraak op gebruik ontstaat onafhankelijk van het be-
toon der vereischte zorg. Volgens de leer van Schneider
zou de huurder echter eerst moeten „zorgen" om pas
daarna zijn recht te verwerven. Dit is echter niet juist,
want gemis aan de vereischte zorg verplicht enkel tot
schadevergoeding en schenkt den verhuurder ten hoogste
het recht de ontbinding van de huur te vragen (artt. 1600,
1597 B. W.) Daar ook de Duitsche wet niet de minste
aanleiding tot de bestreden opvatting geeft, dient men de
theorie van Nussbaum ook voor dit recht te verwerpen.¹)

De woorden: „sich zur Erfüllung bedienen" zien op han-
delen in opdracht tot nakoming. In zoover, gelijk bij huur,
de verbintenis van den debiteur in „zorgen" bestaat, vinden
zij dus alleen toepassing, indien de huurder de zorg voor het
huis aan een derde toevertrouwt (bv. opdracht tot schoon-
houden aan een werkster). Dat neemt ook Brodmann ²)
aan. Onder „sich bedienen" moet men verstaan het aan-

1 \') Ihcring\'s Jahrbücher 53 blz. 1 v.

*) Vgl. Oertmann § 278 aant. 3a.

2 ) t.a.p. blz. 257.

wenden van een derde ten einde de praestatie te bewerk-
stelligen. Hoffmann \') zegt terecht, dat § 278 daarom te
beperkt is, want dat de huurder aansprakelijk behoort te
zijn voor ieder, wien hij het gebruik van het huis toestaat
(als kinderen, gasten en derg.). Aan de woorden van §
278 kan hij echter niet ontkomen. De jurisprudentie van
het R. G. toont ook, hoe belemmerend § 278 bij huur
werkt. Terecht stelt dit gerecht vast, dat op den huurder
de verplichting rust „die Mietsache schonend zu behandeln
und alles beschädigende zu vermeiden". De redeneering
sluit evenwel niet, als het aanneemt, dat de debiteur tot
vervulling van dien plicht den bootwerker gebruikt, dien
hij het gehuurde schip laat lossen ¹). Wel zou men nog
kunnen zeggen, dat de knecht, dien de huurder in de ge-
huurde loods laat werken „mit der Erfüllung der Ver-
tragspflichte betraut wird".²) Zoo drukt zich § 278 echter
niet uit. Men mag den bediende, die, als hij na zijn werk
zijn handen wil wasschen, de waterleiding afgesloten vin-
dend, de kraan open laat staan, daarom niet zooals R. G.
20 Febr. 1914 ³) in den zin van § 278 „Erfüllungsgehülte"
van den huurder noemen. Deze bedient zich niet van hem
om het huis te gebruiken, maar laat hem daarin slechts
toe, opdat hij voor hem werke. In de praktijk voert § 278
dan ook tot wonderlijke onderscheidingen.⁴) Zoo zou de
huurder niet instaan voor de min van zijn kind, als die
het huis beschadigt, wel voor zijn dienstbode, die het huis
moet schoonhouden.⁵) De onhoudbaarheid blijkt ook uit
het volgende voorbeeld.⁶) De dienstbode die de ruiten
moet zeemen en er een breekt valt onder § 278. Daaren-

1  R. G. 7 Juni 1909 E Bnd. 71 blz. 330.

2 ³) R. G. 5 Nov. 1915 E Bnd. 87 blz. 276.

3 ⁴) E. Bnd. 84 blz. 222.

4  Vgl. Dernburg II 2 blz. 172.

5 ") Vgl.: Goldmann-Lilienthal I blz. 327 noot 42.

6 Brodmann t.a.p. blz. 240.

tegen zou die bepaling niet toegepast kunnen worden,
indien zij, pratend met een vriendin op straat, het ongeluk
had daarbij door de ruit te stooten.

Soortgelijke opmerkingen kan men maken ten opzichte
van de op den schuldenaar rustende verplichtingen tot
nalaten. De debiteur gebruikt den derde niet tot vervulling
van dezen onthoudingsplicht maar tot de verrichting van
handelingen, waarbij de verplichting tot nalaten geschonden
kan worden. Door den derde die handelingen op te dragen,
aat hij hem inwerken op de nakoming van zijn verplich-
tingen en daarom behoort hij voor fouten van den derde
in te staan. Het R. G. past hier § 278 wel toe, maar ten
onrechte. Vgl. R. G, 29 Mrt. 1906, E. Bnd. 63 blz. 116 (bij
verbod tot verkoopen onder bepaalden prijs, is er alleen
sprake van vervulling van deze verplichting, als hij ver-
koopt; laat hij een derde verkoopen, dan „laszt sich schon
sagen", dat hij zich van dezen tot vervulling van zijn ver-
plichting bedient.) Men kan het zoo wel zeggen, maar de
uitspraak klopt niet met de werkelijkheid. De schuldenaar
gebruikt den derde om te verkoopen, niet om beneden
bepaalden prijs te verkoopen. Ontkend wordt dan ook —
en met het oog op § 278 niet zonder reden — de aan-
sprakelijkheid voor de daad van een derde, waardoor de
debiteur zijn verplichting tot niet-doen niet nakwam, door
R. G. 8 Mrt. 1912. \')

B. Zwitscrsch Rccht. Art. 101 Schweizerisches Obligatio
nenrecht luidt: „Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder
die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhilltnis,
wenn auch befugter Weise, durch eine Hülfsperson, wie
Hausgenossen, Arbeiter oder Angestellte, vornehmen
lUszt, hat dem Andern den schaden zu ersetzen, den die

\') E. Bnd. 79 blz. 36, zie boven blz. 75.

Hülfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verur-
sacht." Al geeft dit artikel niet met zooveel woorden
aan, wanneer deze aansprakelijkheid voor een derde
intreedt, men behoeft hier niet, gelijk ten aanzien
van het Duitsche voorschrift, een min of meer ge-
wiongen uitleg te aanvaarden om tot een practisch bevre-
digend resultaat te komen. Immers een duidelijke bepaling
van de gevallen, waarin het artikel toegepast moet worden,
geeft het opschrift van de afdeeling, waarin het staat: „Die
Folgen der Nichterfülling". Dus regelt het voorschrift de
gevolgen van de niet- of niet-behoorlijke vervulling, door
de daad van een derde teweeggebracht¹). Intusschen, opdat
de principaal voor de daad aansprakelijk zij — zoo leert
Oser ²) moet causaal verband tusschen het gebruik van den
derde en de schade bestaan. Dat leidt hij af uit den eisch,
dat de schade „in Ausübung ihrer Verrichtungen" ver-
oorzaakt zij. Vergeleken met § 278, is art. 101 zeer ruim
geredigeerd. Tegenover het beperkte „zich bedienen zur"
van het Duitsche recht, staat hier „vornehmen läszt". Hier-
onder vallen, zooals ook Oser II 2c zegt, niet alleen per-
sonen, handelend in opdracht, maar ook zij „die er blosz
gewähren läszt mit seinem Wissen." De bepaling bestrijkt
dus een zeer wijd veld, vooral omdat veroorzaking door
den derde voldoende wordt geacht³). Oser prijst daarom
het nieuwe recht. Dank zij de prijsgeving van de „schuld"
kan men nu den principaal laten opkomen voor daden

1 ■) Vgl. Gysier, Haftung für fremde Culpa nach Schweiz. Obl. Recht, Zürich
1892 blz. 72: ^Darauf kommt es eben an, ob der betreffende Contrahent bei
Erfüllung der Obligation das erhält oder das noch hat, was er gemäsz dem
Obligation-Inhalt erhalten oder noch haben sollte". _rIst das Ziel der Obligation,
das was zie bezweckte, erreicht oder nicht".

2 ) Kommentar zum Schweiz. Zivilgezetzbuch V: Das Obligationenrccht art.
101 aant. III 2.

3 *) Anders: de oude redactie van 1881 art. 115 S.O.R.: „Der Schuldner ist
verantwortlich für das Verschulden der seiner Autorität untergeordneten Fami-
lienglieder, seiner Angestellten und Arbeiter."

van ontoerekeningsvatbaren, die hij mocht gebruiken. Maar
dit motief schijnt niet boven bedenking. Niet alleen gaat
het te ver enkel veroorzaking te vorderen. Men kan, mits
men het bestaan van schuld slechts objectief, van het
standpunt van den redelijken mensch beoordeelt, heel
wel op daden van ontoerekeningsvatbare derden de aan-
sprakelijkheid van den principaal vestigen.

Slotsom. De Duitsche (§ 278) en Zwitsersche (art. 101)
regelingen bewegen zich in dezelfde lijn. Afgezien van
redactioneele verschillen verklaren zij in het algemeen
den schuldenaar, onder zekere voorwaarden, aansprakelijk
voor de daden van hen, van wie hij zich tot vervulling
van zijne verbintenis bedient. Op het eerste gezicht meent
men in dergelijke voorschriften eene volledige, afgeronde
voorziening te vinden. Niets is echter minder waar. Speciale
contracten vestigen eene veel verder reikende verant-
woordelijkheid. De vervoerder, de herbergier moet in het
algemeen alle inwerking van derden op het hem toever-
trouwde goed weren. Hij staat, als hij dat niet doet, voor
hunne daden in. De huurder behoort te zorgen, dat wie
met zijn toestemming in zijn huis komt, daaraan niets
beschadigt. Hij moet opkomen nu wel niet voor de daden
van alle derden, maar dan toch voor daden van derden,
die zeker niet zijn „uitvoeringshelpers". Zoo zou voor
menig contract, dat het verkeer kent, een aansprakelijk-
heid zijn vast te stellen, veel verder reikend dan die van
§ 278 of art. 101. Dientengevolge ontstaat de schijn van
tegenstrijdigheid. Men toetst de bijzondere gevallen aan
den algemeenen regel en deze blijkt niet te passen. Zoo
wekt de wetgever verwarring. Zij wordt vermeden, indien
men de in § 278 en art. 101 neergelegde gedachte zoo
uitdrukt, dat onmiddellijk hare beperkte strekking in het

9

oog springt. "Wat is de bedoeling van die bepalingen?
Eigenlijk niets anders dan het overmachtsbegrip te be-
palen t. a. v. de daden van bepaalde derden. Zij zeggen,
dat, onder zekere voorwaarden, de daad van den derde,
wiens hulp de schuldenaar tot de vervulling van zijn ver-
bintenis inroept, nooit als overmacht is te beschouwen.
Als men dat bedenkt, ligt de oplossing voor de hand. De
wetgever drukke zich negatief uit. Hij zegge niet, dat de
schuldenaar onder zekere voorwaarden voor de daden van
helpende uitvoerders moet opkomen. Hij sluite aan bij het
alles beheerschend beginsel van art. 1280 B. W., dat de
schuldenaar, behoudens uitzondering, voor alle wanpraes-
tatie moet instaan, en bepale zich ertoe te verklaren,
dat de daden van derden, mits zekere voorwaarden zijn
vervuld, nooit overmacht vormen. Aldus geformuleerd
toont de regel terstond zijne beperkte werking! Niemand
kan zich dan verwonderen, dat in tal van speciale gevallen
de wetgever verder gaat en de overmacht t. a. v. daden
van derden nog meer beperkt. En niemand zal dan op de
gedachte komen, dat de bepaling, die in het algemeen
het overmachtsbegrip t. a. v. daden van derden omschrijft,
iets nieuws -aan de verplichtingen van den schuldenaar
toevoegt. Integendeel, dat de schuld en de aansprakelijk-
heid van den schuldenaar, die ten gevolge van de daad
van eenigen derde in verzuim geraakt, in beginsel zijn
gegeven, zal dan uit de formuleering van de bepaling
duidelijk blijken. Dientengevolge zal niet — als met be-
trekking tot § 278 D. B. G. B. en art. 101 S. O. R. — de
voorstelling kunnen postvatten, alsof de schuldenaar voor
daden van derden niet verantwoordelijk zou kunnen zijn,
tenzij de voorwaarden voor de daarin omschreven aan-
sprakelijkheid zijn vervuld.

STELLINGEN.

I.

Hij, die aan een ander (niet-ondergeschikte) opdraagt
zekere werkzaamheden voor hem te verrichten, is aanspra-
kelijk voor de schade ontstaan tengevolge van onrechtma-
tige daden, die de derde bij de uitvoering in het kader van
de opdracht en met verwaarloozing van de vereischte zorg
pleegt, tenzij hij bewijs levert behoorlijk toezicht op het
werk van den derde te hebben gehouden.

II.

Indien de debiteur zich bij de vervulling van zijne ver-
bintenis door een derde laat bijstaan, en diens bij die me-
dewerking gepleegde daad wanpraestatie ten gevolge heeft,
kan hij zich, mits de derde schuld heeft, nooit op over-
macht beroepen.

III.

De huurder heeft zich aan een na de verhuur op het
verhuurde goed gelegd servituut niet te storen.

IV.

De vermelding bij huwelijksche voorwaarden van ten
huwelijk aan te brengen goederen, bewijst tusschen de
echtgenooten, wanneer liet huwelijk gevolgd is, zonder dat
verandering in de huwelijksche voorwaarden werd gemaakt,
dat de aanbreng ten huwelijk dier goederen ook inderdaad

heeft plaats gegrepen, behoudens tegenbewijs (in dezen
zin H. R. 4 Jan. 1918 W. 10236).

V.

Zuivere aanvaarding door den voogd van een aan zijn
pupil opengevallen nalatenschap is vernietigbaar.

VL

De verkooper kan de kosten, gemaakt door nièt-betaling
van den door hem op den kooper getrokken wissel terug-
vorderen.

VII.

Den naasten bloedverwanten van den verzekeringnemer,
door dezen herroepelijk als derden-bevoordeelden aange-
wezen, een onaantastbaar recht op de verzekerde som, zij
het tot een bedrag noodig voor hun levensonderhoud, toe
te kennen, strijdt met den aard van het contract.

VIII.

Onder „ten uitvoerlegging" in art. 350 W. v. B. Rv.
valt ook de procedure over het vereffenen van kosten, scha-
den en interessen.

IX.

Strafbare uitlokking van een culpoos misdrijf is mogelijk.

X.

Terecht besliste de H. R. (14 Jan. 1918 W. 10227), dat
voor de toepasselijkheid van art. 326 W.v.Sr. de geldigheid
naar burgerlijk recht van de schuld, tot het aangaan waar-
van werd bewogen, onverschillig is.

Het gerechtshof is ingeval van art. 174 W. v. Sv. be-
voegd rechtsingang met gevangenneming te bevelen.

XII.

Voor schade door oproer op haar grondgebied geleden,
kan de gemeente tot vergoeding worden aangesproken.

XIII.

Het is niet ongrondwettig, indien de overheid aan cate-
gorieën van ambtenaren verbiedt over bepaalde onderwerpen
te schrijven.

XIV.

Het betrokken gezag, waarmee het militair bestuur vol-
gens artt. 10 en 11 van de wet van 23 Mei 1899 Stbl. 128
overleg moet plegen is de autoriteit, buiten staat van
oorlog bevoegd tot het vaststellen der betrekkelijke ver-
ordeningen. Mitsdien is een verordening, vastgesteld na
overleg met den commissaris der Koningin in de provincie,
welke in staat van oorlog is verklaard, niet verbindend.

XV.

Bij werkverschaffing aan werkloozen behoort het stan-
daardloon uitbetaald te worden

XVI.

Het is wenschelijk, dat gerechtelijke lijkschouwingen
worden verricht door bepaald daartoe aangewezen des-
kundigen, die daarvoor een behoorlijk honorarium dienen
te ontvangen.

\' ;

Ét . ■

■

■ >

WBBÈÈËÈHÊËm ^.rJ^

! .