HET ZAKELIJK KARAKTER VAN HET
RECHT VAN DEN EERSTEN KOOPER.

HET ZAKELIJK KARAKTER VAN HET
RECHT VAN DEN EERSTEN KOOPER.

PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD
VAN DOCTOR IN DE RECHTSWETENSCHAP AAN DE
RIJKSUNIVERSITEIT TE UTRECHT, OP GEZAG VAN DEN
RECTOR-MAGNIFICUS Dr. H. VISSCHER, HOOGLEERAAR
IN DE FACULTEIT DER GODGELEERDHEID, VOLGENS
BESLUIT\' VAN DEN SENAAT DER UNIVERSITEIT
TEGEN DE BEDENKINGEN VAN DE FACULTEIT DER
RECHTSGELEERDHEID TE VERDEDIGEN OP MAANDAG
15 DECEMBER 1919, DES NAMIDDAGS TE 4 UUR, DOOR

WILLEM NICOLAAS DINGER,

geboren te lunteren.

AAN MIJN OUDERS.

INHOUD.

Blz.

Voorwoord...................1

Hoofdstuk I. (Inleiding)..............5

§ 1. Zakelijke en persoonlijke rechten......5

§ 2. Lex Quotiens..............6

§ 3. Pothier, Vente, num. 318 en 319......7

§ 4. Allgemeines Landrecht für die preuszischen Staa-

ten. Leer van het Recht zur Sache.....9

§ 5. Uitbreiding der actio Pauliana.......11

§ 6. Schrijvers uit vroeger eeuwen die de Pauliana

uitbreiden................13

Hoofdstuk II. (Verdediging der uitgebreide Pauliana) . 18
§ 1. Benadeeling in den zin der Pauliana is: de cre-
diteuren in hun recht treffen........18

§ 2. De kooper is ook crediteur en wordt ook in zijn

recht getroffen..............19

§ 3. De kooper ontvangt schadevergoedingen daarom

is het onrecht jegens hem niet zoo erg .... 20

§ 4. Toch blijft, dat hij in zijn recht getroffen is. . 20
§ 5. Waarom is de Pauliana op het onrecht jegens
den kooper niet toepasselijk? Geschiedkundige

verklaring. Reëele executie.........21

§ 6. Baldus bracht de Pauliana in overeenstemming

mot de gewijzigde executie.........21

§ 7. Benadeeling van één crediteur.......22

§ 8. De kooper heeft de uitgebreide Pauliana naast

de gewone Pauliana................22

§ 9. Argument van Gomez: reëele executie .... 23

§ 10. Baldus en Covarruvias kenden reëele executie 24

§ 11. Schenkingen......\'.........26

§ 12. Schrijvers en jurisprudentie uit den tegenwoor-

digen tijd, die de Pauliana uitbreiden .... 27

§ 13. Conclusie................27

Blz.

Hoofdstuk III. (Vervolg).............28

§ 1. De uitgebreide Pauliana is ook toepasselijk, als

de verkooper zonder kwade trouw handelde. . 28

§ 2. Argumentatie..............29

§ 3. Verschil in dit opzicht tusschen de Pauliana en

de uitgebreide Pauliana..........30

§ 4. Conclusie................31

§ 5. Jus constitutum. Art. 1356 B.W. Goede zeden . 32
§ 6. De nietigheid van art. 1356 is een relatieve . . 33
§ 7. Kwade trouw moet bestaan op \'t oogenblik van

den verkoop...............35

Hoofdstuk IV. (Het recht van reëele executie) .... 37
§ 1. Litteratuur over het Recht zur Sache. Het Recht

zur Sache is een persoonlijk recht......37

§ 2. Het zakelijk element bij het persoonlijke recht

in het algemeen. Recht van geldelijke executie 41
§ 3. Het zakelijk element bij het Recht zur Sache in

het bizonder. Recht van reëele executie. ... 44
§ 4. De Pauliana beschermt het zakelijk element bij

het persoonlijk recht in het algemeen. Zaaksgevolg 46
§ 5. De uitgebreide Pauliana beschermt het zakelijk
element bij het Recht zur Sache in het bizonder.

Zaaksgevolg...............49

§ 6. Het recht van reëele executie is een zakelijk recht 51
Hoofdstuk V. (Jus constituendum. De kooper eigenaar) . 54
§ 1. Is het zakelijk element in het recht van den

kooper bijzaak of hoofdzaak?........54

§ 2. Het is hoofdzaak. Argumentatie.......55

§ 3. Vergelijking van den kooper met den eigenaar

van roerend goed............56

§ 4. Wat voor den kooper geldt, geldt ook voor be-
giftigde, ruiler en huurder.........59

§ 5. Het Romeinsche recht voelde deze gerechtigden
als persoonlijkgerechtigden, en daarom weigerde

het de reëele executie...........59

Conclusies....................61

VOORWOORD.

Als iemand een zaak gekocht heeft, en de verkooper
begaat daarna de oneerlijkheid, die zaak, in plaats van
haar aan dén kooper te leveren, aan een ander te ver-
koopen en aan dien ander te leveren, dan wordt die ander
de eigenaar. Dit wordt hij, zelfs al wist liij bij het koopen
en bij het ontvangen der zaak, dat de eerste kooper haar
al gekocht had.

Immers de zaak was nog niet aan den eersten kooper
geleverd, de eerste kooper had dus slechts een persoonlijk
recht tegenover den verkooper. Do verkooper was, zoolang
hij nog niet geleverd had, nog eigenaar, en kon dus, al
mocht hij het niet, geldig de zaak aan don tweeden kooper
verkoopen en leveren.

Do eerste kooper beschikt ook niet over oen middel
om do zaak van den tweeden kooper op te vorderen. De
tweede kooper immers heeft niet slechts eigendom gekregen,
maar vrijen eigendom, eigendom waar geen zakelijke last
op rust. Do verplichting van don verkooper om do zaak
aan don eersten kooper te leveren is geen zakelijke last,
maar een persoonlijke verbintenis van den verkooper.
De tweede kooper hoeft niets met do persoonlijke ver-
bintenissen van den verkooper te maken.

De tweede kooper mag de zaak dus houden, dit is de

conclusie, en de eerste kooper heeft niet het recht de
zaak van hem op te vorderen.

Mij heeft deze oplossing der kwestie nooit kunnen be-
vredingen. De eerste kooper wordt op deze wijze wel
wat al te gemakkelijk van dat, waarop hij recht heeft,
beroofd.

We zouden daarom den eersten kooper reeds met de
koopovereenkomst eigendom willen toekennen, dan is hij
tegen deze oneerlijkheden gewapend.

Maar zou deze maatregel wel voldoen? We moeten
bedenken, hier is het een kooper die door zijn verkooper
oneerlijk behandeld is, een andere keer is het eens een
ander persoonlijk-recht-hebbende die door zijn debiteur
bedrogen wordt. Er zijn verscheidene persoonlijke rechten
denkbaar tot levering of verschaffing van een zaak, die
door hun debiteur verijdeld kunnen worden, als die debi-
teur (in ons geval de verkooper) de zaak aan den derde
(in ons geval den tweeden kooper) vervreemdt. Kunnen
we nu al die persoonlijke rechten tot zakelijke rechten
maken? Dat zou een ingrijpende maatregel zijn!

Laten we niet met dit radicaalste middel beginnen en
den kooper door de koopovereenkomst eigenaar maken.
Laten we ervan uitgaan, evenals de Nederlandsche wet
dat doet, dat de kooper door de koopovereenkomst een
persoonlijk recht tegen den verkooper heeft, tot inhoud
hebbende, dat deze hem de zaak, en daardoor zoo
mogelijk den eigendom, levere.

We staan dus weer voor ons geval: een kooper wordt
door zijn verkooper gedupeerd, doordat deze de zaak
aan een ander vervreemdt; een persoonlij k-recht-hebbende

wordt door dengeen tegen wien hij het persoonlijke recht
heeft, bedrogen, doordat deze de zaak aan een ander
vervreemdt; een schuldeisclier (waarom hem niet zoo
genoemd) wordt door zijn schuldenaar oneerlijk behandeld,
doordat deze de zaak aan en ander vervreemdt. Wat moet
tegen deze kwaadwillige vervreemding het middel zijn?

Vanzelf dringt zich nu de gedachte aan de actio Pauliana
aan ons op. Zij komt immers toe aan eiken schuldeisclier.
Ze is juist het middel tegen kwaadwillige handelingen
van een schuldenaar, waardoor deze zijn schuldeischers
benadeelt (art. 1377 B. W.).

De actio Pauliana eischt echter, dat de schuldeischers
zijn benadeeld, en deze voorwaarde is in ons geval niet
vervuld: daar is slechts één schuldeischer, de eerste kooper,
benadeeld. De Pauliana eischt verder, dat de schuldeischers
zijn benadeeld, d.w.z. geldelijk benadeeld, en aan dit ver-
eischte is in ons geval evenmin voldaan: want wie weet
of de verkooper den eersten kooper, na hem bedrogen
te hebben, niet schadeloosstelling in geld aanbiedt.

We kunnen dus niet zeggen, dat de Pauliana op ons
geval toepasselijk is. Maar misschien is er wel reden, de
Pauliana zoo ver uit te breiden, dat zij erop toepas-
selijk wordt.

Die reden nu bestaat geloof ik werkelijk, en over deze
uitbreiding der actio Pauliana handelt dit proefschrift.

We zullen hierin zien, dat in de afgeloopen eeuwen,
speciaal vóór omstreeks 1750, verschillende schrijvers de
Pauliana op deze wijze hebben uitgebreid. Hun opvatting
heeft toen zelfs gegolden als communis opinio. In het
„Allgemeine Landrecht fiir die Prouszischen Staaten" van
Frederik ben Groote werd zij dan ook aanvaard. En
ook bij Pothier is een spoor van haren invloed terug

te vinden. Deze historische gegevens stel ik mij voor te
behandelen in Hoofdstuk I.

Nadat ik dan op mijne beurt de uitbreiding der Pauliana
zal hebben verdedigd (Hoofdstukken II en III), wil ik in
Hoofdstuk IV de vraag bespreken, of het recht van den
kooper nu persoonlijk of zakelijk is.

Daarna wil ik in een V^e, laatste, hoofdstuk de kwestie
van eigendomsverkrijging door de koopovereenkomst
aanroeren.

HOOFDSTUK I.

INLEIDING.

§ 1. Zakelijke rechten zijn rechten op een zaak. Zij mogen
geëxecuteerd worden op die zaak, waar deze zich ook be-
vindt, en wat er ook met deze gebeurt. Zij volgen de zaak.

Persoonlijke rechten zijn rechten op de praestatie van
een persoon, debiteur. Zij mogen wel op zaken geëxecu-
teerd worden, maar alleen op zaken van dien persoon.
Verkrijgt de debiteur er dus zaken bij, dan mogen de
persoonlijke rechten op deze zaken geëxecuteerd worden;
raakt hij zaken kwijt, bijv. doordat hij ze vervreemdt, dan
mogen de persoonlijke rechten niet meer op die zaken
worden ten uitvoer gelegd. Het persoonlijke recht kan
de zaken niet volgen.

Het lijkt dus wel, of het persoonlijke recht zwakker is
dan het zakelijke: het zakelijke recht heeft een zekere
werking tegen derden, die zich uit in zaaksgevolg; hot
persoonlijke recht mist die werking tegen derden, heeft
geen zaaksgevolg.

Toch zou het onjuist zijn, het persoonlijke recht zwakker
te noemen. Hot persoonlijke recht heeft geen zaaksgovolg,
dat is waar. Maar in do plaats daarvan heeft het (de
symmetrie eischt dat reeds) persoonsgevolg. Het persoon-
lijke recht kan steeds blijven volgen den persoon van den
debiteur. De debiteur kan niet aan het op hem rustende
persoonlijke recht ontloopen, evenals (aan den anderen

kant) de zaak niet aan het erop rustende zakelijke recht
kan ontloopen.

De debiteur, die zijn goederen wegmaakt, zoodat hij
niets meer overhoudt, is daarmee niet van de persoonlijke
rechten, die op hem rusten, bevrijd. Hij blijft debiteur,
ook al kan hij op \'t oogenblik niet praesteeren.

Heb ik tegen een eigenaar een persoonlijk recht tot
levering van een bepaalde zaak, en maakt die eigenaar,
debiteur, de zaak weg door haar b.v. aan een ander te
vervreemden, dan is hij daarmee niet bevrijd van zijn
verplichting haar aan mij te leveren. Hij blijft debiteur,
ook al kan hij op \'t oogenblik zijn verbintenis niet
nakomen. Dan moet hij de zaak maar van den ander
zien terug te krijgen. Ook kan ik, als hij zijn verbintenis
niet nakomt, schadevergoeding in de plaats van nakoming
van hem eischen. Maar in de eerste plaats: hij moet zijn
verbintenis nakomen. De verbintenis blijft op hem rusten,
ook al heeft hij de zaak niet meer.

Het zakelijke recht is een recht op een zaak, het volgt
de zaak. Het persoonlijke recht is een recht op de prae-
statie van een persoon, het volgt den persoon. Zoo staan
de zakelijke en persoonlijke rechten tegenover elkaar.

§ 2. Het meest bekende persoonlijke recht tot levering
van een bepaalde zaak is het recht van den kooper.

Uit het koopcontract ontstaan wederzijds verbintenissen.

De verkooper wordt niet dadelijk door de gesloten
koopovereenkomst eigenaar van de geldstukken die den
koopprijs uitmaken. Eigenaar ervan wordt hij eerst, door-
dat die geldstukken hem geleverd worden, doordat de
koopprijs hem betaald wordt. Vóór dien tijd heeft hij niet
anders dan een vorderingsrecht tegen den kooper, tot leve-

ring van de geldstukken, tot betaling van den koopprijs.

Zoo krijgt de kooper door de koopovereenkomst niet
dadelijk den eigendom van de gekochte zaak. Eigenaar
wordt hij pas, doordat de zaak hem geleverd wordt. Voor
dien tijd heeft hij niet anders dan een vorderingsrecht, een
persoonlijk recht, tegen den verkooper, tot levering der zaak.

Heeft iemand dus van een eigenaar een zaak gekocht
(en dus een persoonlijk recht tegen den eigenaar tot
levering dier zaak gekregen) en begaat die eigenaar
daarna de oneerlijkheid de zaak aan een ander te ver-
koopen en aan dien ander te leveren, dan is het duidelijk
dat die tweede kooper de eigenaar der zaak wordt en
dat de eerste kooper de zaak niet onder hem kan volgen.
Het eerste koopcontract blijft wel bestaan, de verkooper
blijft wel verplicht de zaak aan den eersten kooper te
leveren, maar de eerste kooper heeft niet het reclit met
zijn pretenties den tweeden kooper, die geen partij in
dat eerste contract was, lastig te vallen. De zaak ontgaat
den eersten kooper, want hij had geen zakelijk recht.
Hij houdt wat hij had, een persoonlijk recht tegen don
verkooper, en hij kan nu van dien verkooper wegens
wanpraestatie schadevergoeding vorderen.

Deze beslissing vinden we uitdrukkelijk in het Romein-
sche recht, 1. 15 Cod. III, XXXII, do z.g. lox Quotiens:

Quotiens duobus in solidum praedium juro dis-
trahitur, inanifesti juris est, oum, cui priori traditum
est, in detinendo dominio esse potiorem.

§ 3. Slaan we nu Pothier op, waar hij dit onderworp
behandelt (Traité du Contrat do Vente, n. 318 en 319),
dan vinden we eorst geheel dozelfdo beslissing:

318. Lorsquo lo vendeur est propriétaire do la chose

vendue, et capable de l\'aliéner; ou s\'il ne l\'est pas,
lorqu\'il a le consentement du propriétaire, l\'effet de
la tradition est de faire passer en la personne de
l\'acheteur la propriété de la chose vendue, pourvu
que l\'acheteur en ait payé le prix, ou que le vendeur
ait suivi sa foi. Le contrat de vente ne peut pas
produire par lui-même cet effet. Les contrats ne
peuvent que former des engagements personnels
entre les contractants: ce n\'est que la tradition faite
en conséquence du contrat, qui peut transférer la
propriété de la chose qui a fait l\'objet du contrat,
suivant cette règle: Traditionibus, non nudis conven-
tionibus, dominia transferuntur; L. 20 Cod. de Pact.

319. De là il suit que, si le propriétaire d\'une
chose, après l\'avoir vendue à un premier acheteur
sans la lui livrer, avait la mauvaise foi de la vendre
et livrer à un second, ce serait à ce second acheteur
que la propriété serait transférée, L. quoties, 15 Cod.
de Rei vindic. Le premier n\'aurait qu\'une action
personnelle contre le vendeur pour ses dommages
et intérêts résultant de l\'inexécution du contrat;
maar aan het eind neemt zijn betoog een gelieel onver-
wachte keer. Pothier vervolgt en besluit n.L:

et il (de eerste kooper) ne pourrait la répéter contre
le second acheteur qui l\'aurait achetée de bonne foi,
inscius prioris venditionis.

Er had moeten staan: et il ne pourrait la répéter
„contre le second acheteur." Punt. In de plaats daarvan
staat er: „contre le second acheteur qui l\'aurait achetée
de bonne foi, inscius prioris venditionis."

De eerste kooper zou de zaak dus wel kunnen opvor-
deren contre le second acheteur qui l\'aurait achetée de

mauvaise foi, sciens priorem venditionem? Het persoon-
lijke recht zou dus voor de helft zoel zaaksgevolg hebben,
n.1. tegen degenen die het kennen, en alleen voor de
andere helft geen zaaksgevolg? En dit schrijft Pothier
zonder eenige nadere verklaring neer. We krijgen den
indruk dat Pothier zich hier verschreven heeft, misschien
verleid door het begrip van goede trouw, en dat we de
plaats moeten lezen zonder de woorden „qui 1\'aurait
achetée de bonne foi, inscius prioris venditionis."

§ 4. Zoo\' eenvoudig is het echter niet. Dezelfde af-
wijking, en wel veel uitdrukkelijker uitgesproken, vinden
we in een wetgeving samengesteld in Pothier\'s tijd, het
Allgemeine Landrocht für die Prouszisclien Staaten. Dit
Landrecht bevat n.1. de volgende bepalingen:

I. Theil, XIX. Titel, § 3. Ist die Sache, zu welcher
Jemandem ein blos persönliches Recht zustand, an
einen Dritten veräuszert worden, und dieser hat die
persönliche Pflicht des vorigen Besitzers nicht mit
übernommen, so ist der persönlich Berechtigte in
der Regel nur von seinem Schuldnor Schadloshaltung
zu fordern befugt.

§ 4. Wenn also zwei oder mehrere, zu einer und
ebenderselben Sache von dem Besitzer derselben ein
persönliches Recht erlangt hatten, so schlieszt zwar
derjenige, dessen persönliches Recht durch die Ein-
räumung des Besitzes in ein dingliches übergegangen
ist, den andern aus.

§ 5. Kann aber der Besitznohmor überführt werden,
dasz ihm das zu derselben Sache erlangte persön-
liche Recht dos andern zur Zeit der Besitzergreifung
schon bekannt gewesen sei, so kann er sich seines

durch die Uebergabe entstandenen dinglichen Rechts
gegen denselben nicht bedienen ¹).

Hier wordt, nadat in § 3 de regel is gegeven, in § 5
ondubbelzinnig de uitzondering vastgesteld ten aanzien
van den tweeden kooper, die het recht van den eersten
kooper kende. Deze tweede kooper „kann sich seines
durch die Uebergabe entstandenen dinglichen Rechts (d.i.
zijn door de levering verkregen eigendom) gegen den-
selben (d.i. tegen den eersten kooper) nicht bedienen."
Tegenover den eersten kooper werkt dus het verkregen
eigendomsrecht van den tweeden kooper niet, de eerste
kooper mag dit recht van den tweeden kooper als nietig
beschouwen, de eerste kooper mag zich op het standpunt
plaatsen dat de zaak nog tot den boedel van den ver-
kooper behoort. Op deze wijze kan de eerste kooper de
zaak nog in beslag nemen en erop zijn recht laten gelden,
hoewel zij al aan den tweeden kooper verkocht en ge-
leverd is. En dit bepaalt het Landrecht niet alleen ten
behoeve van eerste koopers, maar ten behoeve van ieder
die een persoonlijk recht zu einer Sache ²) heeft. Ieder
zoodanig persoonlijkgerechtigde mag de verleening van
zakelijk recht of de vervreemding door den debiteur aan
een derde die zijn recht kent (daarop komt het aan) als
nietig beschouwen, en dus de zaak onder dien derde

Dezelfde beslissing is te vinden in I. Theil, X. Titel § 25: Auch der,
welcher zur Zeit der Eintragung oder Uebergabe den früher entstandenen
Titel eines Andern weisz, kann zum Nachtheile desselben die früher erhaltene
Eintragung oder Uebergabe nicht vorschützen.

-) Een Recht zu einer Sache (Recht zur Sache, ius ad rem) is een
persoonlijk recht, „persönliches Recht," tot onderwerp hebbende „das Geben
oder die Gewährung einer bestimmten Sache". (Landrecht I, II § 124.)

In zooverre niet te verwarren met Recbt auf die ^ache, dingliches Recht,
ius in re. (Landrecht I, II § 127.)

opvorderen alsof zij nog volop een zaak van den debiteur
zelf was. Dit is de in Duitschland vooral veel besproken
leer van het Recht zur Sache van het Allgemeine Land-
recht. Hier is de afwijking, die we bij Pothier vonden,
tot een systeem verheven.

§ 5. Hoe is het Landrecht tot een zoo groote afwijking
van het karakter van het persoonlijke recht gekomen?
Het ontleende haar aan een reeds oude praktijk, eine
verbreitete ältere Praxis \'). In dien zin spreekt zich ook
Leyser uit\'⁸): Regula ante memorata, quod inter duos
emtores aut donatarios is praefertur, cui prius traditio
facta, tune ex unanimi fere interpretum sententia locum
non habet, quum posterior, cui tradita est res, eam jam
alteri venditam aut donatam fuisse seit.

En hoe was men tot die heerschende opvatting ge-
komen? Het antwoord vindt men, als men de schrijvers
uit de daaraan voorafgaande eeuwen opslaat: door een
ruime opvatting der actio Pauliana ^s).

De actio Pauliana is, zooals men weet, het rechtsmiddel
van iederen crediteur tegen bepaalde handelingen van
den debiteur waardoor de crediteuren zijn benadeeld, de
handelingen „in fraudem creditorum." Wanneer de debi-
teur n.1. een onverplichte handeling verricht waardoor
de crediteuren benadeeld worden, wetende dat de credi-
teuren erdoor benadeeld worden, met of ten behoeve van

een derde die dit eveneens weet, dan heeft iedere crediteur
de bevoegdheid van deze handeling de nietigheid in te
roepen; en dus de activa die bij de handeling uit den
boedel van den debiteur zijn gegaan, te behandelen als
nog tot den boedel van den debiteur behoorend; en dien-
tengevolge zijn vordering te executeeren op die activa
als op activa van den debiteur. Dit is de z.g. „actio
Pauliana", die in ongeveer alle wetgevingen voorkomt.
De Nederlandsche wetgeving regelt haar in de artt. 1377
B. W. en 42—51 der Faill.wet. Het Romeinsche recht,
waaraan zij ontleend is, regelt haar uitvoering in Dig. 42
tit. 8: Quae in fraudem creditorum facta sunt, ut restitu-
antur; Cod. 7 tit. 75: De revocandis his, quae in fraudem
creditorum alienata sunt; en Inst. 4, 6 § 6: Item si quis.
Zij wordt ook wel genoemd actio revocatoria ^x).

Deze actio Pauliana nu (actio revocatoria) achtte men
ten tijde van Pothier en van de samenstelling van het
Allgemeine Landrecht, maar vooral in de daaraan voor-
afgaande eeuwen, toepasselijk op het geval dat een ver-
kooper de daad van kwade trouw beging, de zaak die
hij aan den een verkocht had, aan den ander te verkoopen
en te leveren. Men oordeelde dat dit een handeling was
in fraudem creditoris, in fraudem prioris emptoris, en
kende dan dien eersten kooper de bevoegdheid toe de
nietigheid van die vervreemding in te roepen, alienationem
revocare, mits overigens de vereischten der Pauliana
vervuld waren, d.w.z. mits ook de tweede kooper geweten

had dat het een handeling was in fraudem prioris emptoris;
hetwelk hierop neerkwam, dat men eischte dat de tweede
kooper geweten had dat de eerste kooper de zaak al
gekocht had. Zoo bereikte men, dat de eerste kooper de
zaak onder den tweeden kooper kon opvorderen, indien
hij slechts bewees dat die tweede kooper bij het verkrijgen
der zaak geweten had dat hij, eerste kooper, haar al
gekocht had.

§ 6. Een geheele reeks van schrijvers heeft zich in
dezen zin uitgesproken. Hier volgen eenigen van hen.

Brunnemannus, Commentarius in Codicem, Lib. III,
Tit. XXXII 1. 15 (les Quotiens):

num. 1. Quando quis rem duobus vendit, aut donat,
non ille potior est, cui res prius donata, sed cui
prius tradita.

Dit is zuiver de lex Quotiens. Hierop volgen dan de
beperkingen onder num. 2, 3, 4 en 5, en onder num. 6
diegene waar het ons om te doen is:

num. 6. Est et alia Limitatio hujus Regulae, si
secundus scivit Jus ad rem, quod priori competebat,
nam tune actionem Revocatoriam priori competero
plures tradunt.

Jus ad rem is zooals men begrijpt Recht zur Sache,
het persoonlijke recht van den eersten kooper. Actio
Revocatoria is, gelijk bekend, do actio Pauliana.

Dat do actio Pauliana bedoeld is, blijkt nog duidelijker
uit do schrijvers dio Brunnemannus aanhaalt, b.v. Klock,
Balthasar, Covarrurias, dio hier volgen.

Klock, Consilia, Tom II, Cons. XLII, num. 93.

So wird jo und allo woge in roi venditao tam
possessione quam doininio primus emptor secundo

scienter alteri venditam rem ementi billich vorge-
zogen: Alldieweil Rechtens, secundum emptorem, cui
prius res tradita fuit, primo emptori possessione
destituto postponi, si sciens et in mala fide consti-
tute rem alteri venditam emisset: Et hoc casu potest
primus emptor rem et traditionem revocare, actione
in factum revocatoria, quae competit ad revocanda
ea, quae sunt alienata in fraudem creditorum.

Balthasar, Practicarum Resolutionum Pars Prima, Tit.
VII, Resol. VI. Si una res duobus in solidum vendatur,
uter ex iis praeferatur?

num. 2. At vero in re duobus in solidum vendita,
imprimis quidem uni. deinde etiam alteri, ille prae-
fertur, cui prius res ejusque possessio tradita est. 1.
quoties f.f. de rei vindic.

num. 4. Verum praedicta resolutio etiam suas patitur
limitationes. Etenim secundus emptor priori non prae-
fertur, etiamsi prius eidem res tradita fuisset, quando
secundus emptor est in mala fide, sciens rem alteri
jam venditam fuisse; quia hujusmodi alienatio in
fraudem prioris emptoris censetur facta, arg. 1.1 f.f.
de his, quae in fraud, credit., 1. 1. C. de revoc. his,
quae in fraud, credit.

Covarruvias, Variarum Resolutionum libri quattuor,
Lib. II, Cap. XIX.

Eerst de lex Quotiens, en dan:

num. 5. Quinto, eadem constitutio proculdubio intelli-
genda est, ubi secundus emptor bonam fidem habet,
nam si is mala fide, id est, non ignarus primae vendi-
tionis, eandem rem emerit, licet eidem tradita sit, nihilo-
minus per primum emptorem res ab eo revocabitur et
evincetur (met een beroep op verschillende schrijvers).

Tenslotte:

illud vero admonendum est, in hac specie fraudem
ex eo tantum praesumi, quod secundus emptor sciverit,
rem alteri primo venditam fuisse; ut expressim
adnotarunt (volgen weer eenige schrijvers).

Brunnemannus, Klock en Balthasar zijn Duitschers,
Covarruvias is een Spanjaard. Ook de schrijvers uit de
Vereenigde Nederlanden ontbreken niet.

Voet, Commentarius ad Pandectas, Tom. I, Lib. VI,
tit. I de rei vindicatione, § 20.

Eerst weer\'een uiteenzetting van het beginsel der lex
Quotiens, en dan:

Si tarnen emptor secundus, sciens rem priori
distractam esse, nihilominus emerit, et possessionem
ex traditione fuerit adeptus; priori quidem non ob
id vindicatio accommodanda est, quippe necdum
domino; sed in factum actionem personalem ei contra
secundum fraude non carentem dari oportere, quidam
censent, ne dolus ei prosit, arg. tit. tot. f.f. quae in
fraud, credit, alien, sunt, ut rescind.

Hij haalt aan: Antonius Matthaeus, paroemia 7 num. 6,
en Simon van Leeuwen, eens. forens, part. 1, lib. 4,
cap. 19, num. 26.

Antonius Mattiiaeus, Paroeiniae, paroemia septima
(meubelen en hebben geen gevolge) num. 6.

Eerst de lex Quotiens, en dan:

Intelligendum tarnen cum temperamento, ut non
procedat, quoties posterior emtor seivit, rem anteriori
jam venditam esse.

We vinden hier niet veel van de actio Pauliana, maar
toch wordt deze plaats, zooals we gezien hebben, door
Voet in verband met de Pauliana genoemd.

Simon van Leeuwen, Censura Forensis, Lib. IV,
Cap. XIX, num. 26.

Lex Quotiens, en daarna:

Nisi forte is, cui res empta et tradita est, quum
sciret, eandem rem alteri prius venditam esse, in
fraudem prioris emptoris egerit, ut sibi venderetur
et traderetur, nec alter earn consequatur: qui eo non
obstante, rem traditam actione in factum revocatoria
a secundo emptore revocare potest.

Zeer duidelijk is een Spanjaard, Gomez, die hier door
verscheidene van deze schrijvers genoemd wordt.

Gomez, Commentariorum Variarumque Resolutionum
Tomi tres, Tom. II, Cap. II, num. 20:

Item quaero, si aliqua res vendatur duobus, vel
pluribus, diversis temporibus, quis eorum praeferatur?
In quo notabili et utili articulo resolutive dico, quod
ille praefertur, cui prius res fuerit tradita. Tex. est
capitalis et expressus in 1. Quotiens, C. de rei vind.
Cujus verba sunt: Quotiens duob. in solidum praedium
jure distrahitur, manifesti juris est, eum, cui priori
traditum est, in detinendo dominio esse potiorem.

En dan, eenige kolommen verder (zelfde nummer):

Secundo, principaliter limita, et intellige, ut procedat,
quando secundo vendito alteri facta, fuit celebrata
bona fide sine dolo malo et fraude. Secus tarnen est,
quando fieret in fraudem primi emptoris, ut non
habeat rem, et secundus emptor participavit de fraude:
quia tunc licet secundo emptori sit facta traditio,
mediante qua in eum sit translatum dominium, primus
emptor poterit rem et traditionem revocare actione
in factum revocatoria, quae competit ad revocanda
ea, quae sunt alienata in fraudem creditorum.

We hebben nu schrijvers van verschillende nationaliteiten
gezien, tusschen 1700 en 1500. Ieder van hen haalt weer
andere schrijvers aan. Gomez kan dan ook spreken van
een communis opinio ^x).

De oudste ¹) uitspraak, die ik heb kunnen vinden, waar-
naar telkens verwezen wordt, is van Baldus, f 1400,
den grooten meester der Postglossatoren. Zijne opinie
wil ik hier tot slot vermelden. Zij is merkwaardig kort
en duidelijk geformuleerd.

Baldus, Super septimo Codicis, Rubr. De revocandis
iis, quae in fraudem creditorum alienata sunt, num. 1.

Mirabiles conelusiones videntur inferri in hac
materia. Vendidisti milii rem aliquam, et antequam
tradas, vendidisti et tradidisti eam Titio, in fraudem
ineam. Nam in rei vindieatione et publiciana, potior
est Titius. Tarnen si in fraudem participavit, revoeabo.

Mij nu komt het voor, dat er werkelijk reden is, de Pauliana
zoover uit te breiden als deze schrijvers gedaan hebben. Dit
zal ik in de volgende hoofdstukken trachten aan te toonen.

1 ) Do Glosse ad leg. Quoticns, verbo „iure" bevat do volgende woorden: Iure,
id est non dolo. Iure, id est bona fide, vel sino dolo sccundum quosdam.
Sommige schrijvers verwijzen naar dezo Glosse. Uit niets blijkt echter, dat
dezo Glosse reeds gedacht heeft aan ruime toepassing der actio Pauliana.

HOOFDSTUK II.

VERDEDIGING DER UITGEBREIDE
ACTIO PAULIANA.

§ 1. De Pauliana eischt, dat de crediteuren zijn be-
benadeeld. Men weet, wat deze uitdrukking, benadeeling
der crediteuren, zeggen wil. Benadeeling der crediteuren
is er, wanneer de debiteur zijn boedel zóó vermindert,
dat hij dientengevolge insolvent wordt, of ook, wanneer
de debiteur, insolvent zijnde, zijn boedel nog minder maakt.

Vermindering van den boedel opzichzelf is niet vol-
doende. Wanneer een rijk man een deel van zijn vermogen
wegmaakt, kunnen we niet zeggen dat de crediteuren
daardoor schade lijden. Immers hij houdt nog genoeg
over om hen allen volledig te betalen. Benadeeling is er
eerst, als de debiteur niet meer genoeg overhoudt om
zijn crediteuren volledig te betalen, d. i. wanneer hij
insolvent wordt of insolvent is. De crediteuren hebben
recht op een uitkeering van 100 %• De debiteur maakt,
dat zij minder ontvangen; of, indien zij reeds minder
ontvangen zouden hebben, bewerkt hij dat zij nog minder
beuren. Eerst als dit het geval is, d. i. als de crediteuren
tengevolge van de handeling van den debiteur minder
ontvangen, kan men zeggen dat zij door de handeling
zijn benadeeld.

Enkele teleurstelling der crediteuren is dus nooit vol-
doende om van benadeeling te mogen spreken. Als zij
b.v. hun vorderingen op een bepaald voorwerp van den
debiteur wilden verhalen, en de debiteur vervreemdt dit
voorwerp, dan is er geen reden hun daarom de actio
Pauliana toe te kennen. Zeer juist. Want de actio Pauliana
hebben zij alleen, als zij tengevolge van de handeling
minder ontvangen.

De actio Pauliana mogen zij dus niet instellen, wanneer
de debiteur zonder meer hun zekerheid vermindert.

Evenmin komt de actio Pauliana hun toe, als de debiteur
hen teleurstelt in d.e een of andere verwachting.

Van de actio Pauliana mogen zij zich alleen bedienen,
indien do debiteur hen teleurstelt in datgene wat zij rech-
tens van hem mochten vorderen, de volle uitkeering van
wat hij hun verschuldigd is. De actio Pauliana hebben
zij dus alleen, wanneer de debiteur hun recht schendt.
De rechtsschennis bestaat hierin, dat de debiteur door
zijn handeling maakt, dat zij datgene waarop zij recht
hebben, niet ontvangen. Zij hebben recht op 100 %• De
debiteur maakt, dat zij die 100 %> ^een gedeelte van
die 100 °/o» ⁿi^et beuren.

§ 2. Welnu, de kooper heeft recht op levering dor
gekochte zaak. Do verkooper dio do zaak desniettegen-
staande aan een ander vervreemdt, maakt dat de koopor
datgene, waarop hij recht hooft, niet krijgt. Moot do kooper
tegen dit onrecht dan geon rechtsmiddel bobben?

De verkooper die don koopor op deze wijze dupeert,
pleegt hetzelfde onrecht als de debiteur, dio maakt dat
de crediteuren een gedeelte van do 100 %, waarop zij
recht hebben, niet ontvangen. Het is niet enkele teleur-

stelling in een verwachting. De kooper wordt werkelijk
in zijn recht getroffen, n.1. zijn recht op levering der zaak,
evenals de crediteuren getroffen werden in hun recht op
volle betaling. De kooper heeft nu eenmaal in de eerste
plaats niet een recht op betaling van een geldsom, hij
heeft recht op levering der gekochte zaak *). Is er dan
niet reden, bij schending van dit recht op dezelfde wijze
op te treden, als bij schending van het recht der credi-
teuren op 100 %^? M.a.w. is er niet reden de Pauliana bij
analogie zoover uit te breiden?

§ 3. Het is waar, de kooper is niet geheel op dezelfde
wijze benadeeld als de crediteuren. Men zou zelfs kunnen
meenen dat hij in \'t geheel niet benadeeld is, want in de
plaats van de zaak ontvangt hij schadevergoeding, en uit
den tweeden verkoop op zichzelven blijkt niet dat de
verkooper niet meer in staat zou zijn, die schadever-
goeding volledig uit te betalen: de verkooper is niet
insolvent, de boedel is door de handeling niet in waarde
verminderd. Men zou dus kunnen meenen, dat de kooper
niet benadeeld is.

§ 4. Maar, zou ik willen vragen, vormt het voor den
kooper niet benadeeling, dat hij de gekochte zaak niet
ontvangt en zich als surrogaat met schadevergoeding
moet tevreden stellen? Waartoe dient b.v. reëele executie?
Immers juist om dit nadeel af te weren. De kooper heeft
er belang bij (een rechtmatig belang), do zaak en niet
een geldsom in de plaats der zaak te ontvangen. In dit

\') Men leze over reëele executie het praeadvies van Molengraaff en liet
verslag der mondelinge verdediging voor de Ned. Juristen Vereeniging, 1900.

belang wordt hij geschaad, benadeeld, wanneer de ver-
kooper veroorzaakt dat hij hem nog wel een geldsom,
maar niet meer de zaak, kan leveren.

§ 5. Hoe komt het dan, dat de Pauliana op deze bena-
deeling niet toepasselijk is? De oorzaak moeten we m.i.
zoeken in de geschiedenis.

De actio Pauliana is een Romeinsche instelling, inge-
voerd waarschijnlijk in het jaar 191 vóór Chr. door den
praetor Lucius Aemilius Paulus. Reëele executie bij
persoonlijke rechten was toen onbekend ¹). De kooper kon
bij de executie alleen geld krijgen. Het reëele belang (om
het eens zoo te noemen) werd niet voldoende verdedigd.
Vandaar dat de Pauliana het reëele belang niet beschermt.

Pauliana en executie staan met elkaar in nauw verband.
De Pauliana mag men beschouwen als het middel tegen
de verijdeling der executie. De Romeinen kenden voor
de crediteuren alleen geldelijke executie. Vandaar dat het
Romeinsche recht alleen een middel geschapen heeft tegen
verijdeling van geldelijke tenuitvoerlegging.

Wij tegenwoordig daarentegen kennen bij het persoon-
lijke recht reëele executio. Moeten wij dan toch ons
beperken tot de Romeinsche Pauliana? Mogen wij de
Pauliana niet uitbreiden, om haar mot de gegroeide ten-
uitvoerlegging in overeenstemming te brengen?

§ 6. Dit nu deden BaLdus en zijn volgelingen, toen
zij de Pauliana zoo ruim toepasselijk verklaarden. Zij
spreken van „in fraudom prioris emptoris", zooals men

\') ^ïn liet latere Rom. reclit komt wel reëele oxccutie bij persoonlijke
rechten voor (1. 68 Dig. de Rei Vind.), maar ik vermoed dat zij er niet
voldoende is ingeburgerd om reeds tot wijziging der Pauliana te voeren.

bij de Pauliana spreekt van „in fraudem creditorum."

„In fraudem prioris emptoris" duidt op verijdeling van
reëele executie. „In fraudem creditorum" beteekent dat
de geldelijke executie verijdeld is.

Dat Baldus reëele executie aan den kooper toekende,
moge blijken in § 10.

§ 7. Tegen de uitbreiding der Pauliana kan dan ook
niet als bezwaar gelden, dat zij dan reeds toepasselijk
zal zijn bij benadeeling van één crediteur. Dit is niet
anders dan een noodzakelijk gevolg. Dat de Pauliana
alleen spreekt van benadeeling der crediteuren, moet ver-
klaard worden uit het feit dat zij enkel denkt aan
geldelijke executie.

Trouwens, ook bij de gewone Pauliana, onuitgebreid,
kan zich het geval voordoen dat slechts één crediteur
benadeeld is, n.1. als de boedel slechts één crediteur heeft.
Dan zal men hem toch niet de Pauliana weigeren op
grond dat hij alleen is ^x)?

De Pauliana dient de crediteuren niet omdat zij in de
meerderheid zijn tegenover hun bedriegers, maar omdat
zij bedrogen zijn.

§ 8. Evenmin is het een bezwaar, dat de kooper de
Pauliana reeds heeft als gewoon crediteur.

Zeker, de kooper kan de Pauliana reeds inroepen onder
dezelfde voorwaarden als de andere crediteuren, n.1. wan-
neer de crediteuren benadeeld zijn. Maar daarom mag
mén niet zeggen dat hij al voldoende beschermd is. Dan
zou men hem ook de reëele executie moeten onthouden,

!) Vgl. 1. 10 §§ 6 en 7 Dig. 42, 8, waar in een dergelijk geval de Pau-
liana toepasselijk wordt verklaard.

want hij mag, gelijk alle schuldeischers, desgewenscht tot
de gewone geldelijke tenuitvoerlegging overgaan.

Die gewone geldelijke executie echter beschermt zijn
recht niet voldoende. Daarom heeft men reëele executie
ingevoerd. Nu pas wordt hij even krachtig beschermd
als een gewone crediteur reeds door de gewone executie
behoed wordt.

Zoo moet men hem ook een Pauliana geven die zijn
werkelijk recht behoedt. Dan pas zal hij evenveel bevei-
liging genieten als de gewone crediteur reeds door de
gewone Pauljana geniet.

§ 9. Het zou interessant zijn, de argumentèn te hooren
die Baldus en zijn navolgers zelf voor de uitbreiding
der actio Pauliana geven. Rechtstreeksche motiveeringen
heb ik echter niet kunnen vinden, wel argumenten in een
met ons vraagstuk verband houdende kwestie.

Gomez bespreekt n.1. de kwestie, of bij deze nieuwe
Pauliana ook voorafgaande uitwinning noodig is.

Ten aanzien van de gewone Pauliana immers is er een
plaats in het Romeinsche recht, waar voorgeschreven staat
dat zij niet gebruikt mag worden, of do goederen van
den debiteur moeten eerst uitgewonnen zijn („bonis ejus
excussis" 1.1 Cod. 7,75). Pas als die goederen onvoldoende
blijken, mag men zijn toevlucht nomen tot de actio Pauliana.

Nu vraagt Gomez zich af: wat zal do eerste kooper
(van hot ons bekende voorbeeld) aan zijn nieuwe Pauliana
hebben, als hij eerst do goederen van den vorkooper zal
moeten uitwinnen. Die goederen zullen allicht ruimschoots
voldoende zijn voor do schadovorgoeding en dan komt hij
nooit aan zijn Pauliana toe. Hierop antwoordt Gomez dan *):

i) Gomez, 1. c., Commentarioruni Variarumquo Rcsolutionuni, II, 2, num. 20.

Sed sustinendo primam communem opinionem, potest
huic difficultati responded, quod praedicta excussio requi-
ratur, quando debitum erat in quantitate, et ita procédant
et intelligantur iura in contraria adducta: secus tarnen
est, si debitum consistât in specie certa et determinata,
ut in nostro casu: quia tunc fraude utriusque probata,
potest agi revocatoria, nulla excussione facta, quia alias
non plane consulitur ipsi creditori, hoc est, emptori primo.
Et confirmatur subtili ratione: qiiia ex contractu emptionis
et venditionis praecise tenetur venditor dare, si habet
facultatem tradendi ¹), ut tenet glossa et communis opinio
in 1. 1 § de action, empt. et dixi suo loco. Unde in nostro
casu, ut rem sibi debitam primus emptor consequatur,
merito poterit agere revocatoria, et iste fuit sensus Baldi,
et Doctorum, ubi supra.

Baldus had deze onderscheiding van debitum quan-
titatis en debitum speciei reeds gemaakt, onmiddellijk na
de boven geciteerde plaats der uitgebreide Pauliana. Hij
zegt n.1.⁸):

Et nota quod ista actio ²) datur in subsidium, quando
est debitum quantitatis, secus si debetur species alienata.
Cum liac distinctione intellige, quod non requiritur excussio,
quia quod debetur est ipsa species alienata.

§ 10. We wezen op het verband dat er bestaat tusschen
uitbreiding der actio Pauliana en reëele executie. Baldus,
die de Pauliana heeft uitgebreid, moet reëele executie
van het koopersrecht gekend hebben. Hier volge de be-

1 ) Ziehier het argument der reëele executie.

2 credit., num. 2.

wijsplaats dat Baldus den kooper reëele executie toestond:

Baldus, Super Septimo codicis, Rubr. de sententiis quae
pro eo quod interest proferuntur, num. 59. Deze plaats
begint met aan te halen een Glosse, die de meening
verkondigt dat reëele executie niet toegelaten is. Hierop
laat Baldus dan echter volgen de meening van een andere
Glosse, aldus:

Sed glossa quae est Insti. de contrahen. empt. § pretium,
quae incipit: caute dicit, tenet (sub dubio forte) quod si
venditor possidet, et tradere potest, praecise compellatur:
quod intelligo, si commode potest, id est si res non est
subjecta evictioni, et de facili potest tradi: nam aequitas
hoe dictat, quia ait Praetor: pacta servabo.

En hieraan voegt Baldus dan toe:

et est communis opinio.

Naar aanleiding van deze plaats een opmerking. Baldus
onderscheidt, op voorbeeld van do Glosse, of de verkoopor
kan leveren of niet. Hij weigert dan de reëele executie als
de verkooper niet kan leveren, en staat haar toe, zooals
we zooeven gezien hebben, als do verkoopor wel kan
leveren. Deze onderscheiding komt mij voor zeer juist te
zijn. Reëele executie behoort alleen toegelaten te zijn,
voorzoover de zaak deel uitmaakt, of geacht wordt deel
uit te maken, van den boedel van den debiteur.

Ditzelfde onderscheid inakon ook andere schrijvers als
zij over reëele executie spreken, bijv. Covarruvias, op.
cit. (Variarum Resolutionum Libri Quattuor), II, 19,
num. 1 en 2:

receptum siquidom est frequontiori Doctorum sententia,
venditorom absolute nee ad dandum, nee ad tradendum,
teneri, sed mixtam esso ejus obligationem, ita quidem ut
si dominus sit, dominiumque per rei traditionem transferre

possit, in emptorem, aut rem ipsam tradere, praecise ad
ejus traditionem cogendus sit: si vero non habeat rem,
nee ipsam tradere possit, ad interesse teneatur.

Uit den aanhef van deze plaats zou men kunnen
afleiden, dat Covarruvias reëele executie niet toelaat-
baar acht; men ziet echter, als men de geheele plaats
gelezen heeft, dat hij haar wel toekent. Dat Gomez de
reëele executie toelaat, hebben wij reeds in de vorige §
gezien. Ook hij noemt dit communis opinio.

§ 11. Alleen in één opzicht kan ik niet met Baldus
meegaan. Deze zegt n.1.:

„Mirabiles conclusiones videntur inferri in hac materia.
Yendidisti mihi rem aliquam, et antequam tradas, ven-
didisti et tradidisti eam Titio, in fraudem meam. Nam in
rei vindicatione et publiciana, potior est Titius. Tarnen
si in fraudem participavit, revocabo;" zooals reeds in
Hoofdstuk I geciteerd is. Hierop volgt dan, wat ik daar
weggelaten heb:

„Si autem fuit sibi donata, revocatur, etiam si fraudem
non participavit."

Dit laatste nu lijkt mij te ver te gaan.
Het is wel bij de Pauliana de gewoonte, dat zij tegen
dengeen die de zaak gratis ontvangen heeft ingeroepen
kan worden ook als hij te goeder trouw ontving, maar
het komt mij voor dat deze regel, als een uitzonderings-
regel, zoo nauw mogelijk beperkt moet blijven. Want zij
strijdt met het beginsel dat de goede trouw van den
derde beschermd moet worden, en dit laatste beginsel
behoort m.i. voor alles te worden geëerbiedigd.

Super septimo Codicis, Rubr. de revocandis iis, quae in fraudem
creditorum alienata sunt, num. 1.

§ 12. Eindelijk mag niet onvermeld blijven, dat ook
in den tegenwoordigen tijd bij sommigen het idee der
ruime opvatting van de Pauliana wel is opgekomen.

In Frankrijk is het verdedigd door Biville, in zijn ge-
schrift „Les conséquences de la mauvaise foi du second
acquéreur d\'un immeuble", 1893. Hij wijst er op, dat „le
préjudice qu\'il (eerste kooper) allègue c\'est la privation
de l\'immeuble par lui acquis, et non pas seulement la
perte d\'une somme d\'argent" (blz. 22).

Er zijn in Frankrijk eenige rechterlijke beslissingen
aan te wijzen, die het denkbeeld der uitgebreide Pauliana
huldigen:

Tribunal de Lyon, 20 janvier 1882, bevestigd door Cour
de Lyon, 6 juillet 1883 (Dalloz 1885 II, blz. 259).

Tribunal de Montélimar 20 mars 1869, bevestigd door
Cour de Grenoble 11 déc. 1869 (Dalloz 1870 II, blz. 152).

In Nederland is het Mr. Caroli, die zich in de Rechts-
geleerde Bijdragen en Bijblad, 1886—1887, afd. D, blz. 3
vlg., voor een ruime opvatting dor Pauliana verklaart.

§ 13. Onze conclusie is dus, dat, als een eigenaar de
oneerlijkheid begaat, de zaak, die hij aan don een ver-
kocht heeft, aan een ander te verkoopen en te leveren,
do eerste kooper do zaak van den tweeden kooper moot
kunnen opvorderen, indien die tweede kooper haar te
kwader trouw gekocht en ontvangen heoft.

HOOFDSTUK III.

Vervolg.

§ 1. De Pauliana eischt dat in de eerste plaats de
debiteur, d.i. de verkooper zelf, te kwader trouw geweest
is. Hoe nu, wanneer in ons geval de verkooper de zaak
zonder kwade trouw ten tweeden male verkocht en aan
den tweeden kooper geleverd heeft?

De meeste der genoemde oude schrijvers achten dan
toch de Pauliana toepasselijk. Zij stellen zich ermee
tevreden, enkel bij den kooper kwade trouw te eischen.
Over de kwade trouw van den verkooper spreken zij
niet. Als eenige eisch voor de toepasselijkheid der ruime
Pauliana stellen zij „dat de tweede kooper geweten heeft,
dat de eerste de zaak al gekocht had."

Zie bijv.\' Brunnemannus si secundus scivit Jus ad
Rem, quod priori competebat.

Balthasar ^t): quando secundus emptor est in mala
fide, sciens rem alteri jam venditam fuisse.

Covarruvias si is (scil. secundus emptor) mala fide,
id est, non ignarus primae venditionis, eandem rem emerit.

Voet ^l): Si tarnen emptor secundus, sciens rem priori
distractam esse, nihilominus emerit.

De volledige plaatsen vindt men afgedrukt in Hoofdstuk I § 6.

Evenzoo het Allgemeine Landrecht^a), dat op deze schrij-
vers steunt: Kann der Besitznehmer überführt werden,
dasz ihm das zu derselben Sache erlangte persönliche
Recht des andern schon bekannt gewesen sei.

En eveneens Pothier ¹), die immers met een paar
woorden verraadt, dat hij onder den invloed staat van
de leer van het Recht zur Sache, waar hij eischt dat de
tweede kooper zij „de bonne foi, inscius prioris venditionis".

Over de kwade trouw van den verkooper spreekt men
niet. Men vergenoegt zich met enkel op de goede of
kwade trouw van den tweeden kooper te letten.

Mij nu komt het voor, dat werkelijk bij deze Pauliana
het vereischte van kwade trouw van den debiteur mag
vervallen. Dit zal ik hier trachten uiteen te zetten.

§ 2. Wanneer de verkooper te kwader trouw, d.w.z.
desbewust, de zaak die hij aan den een verkocht heeft
an een ander verkoopt en levert, clan schendt hij daar-
mee het recht van den eersten kooper. Zie hiervoor Hfk.
II. De eerste kooper heeft recht op levering dor zaak,
de verkooper bewerkt dat hij hem de zaak niet meer
kan leveren.

Gesteld nu eens, dat de verkooper deze handeling niet
desbewust doet. Schendt hij dan niet het recht van den
eersten kooper? Misschien heeft de verkooper niet eraan
gedacht, dat hij de zaak al aan don eersten kooper ver-
kocht had; dan kan men hem toch verwijten: gij liadt
eraan moeten denkon? Wellicht heeft hij den eersten
verkoop vergeten; dan treft hem toch hot verwijt: gij liadt

1 ) De volledige plaats vindt men in Hoofdstuk I § 3.

haar niet mogen vergeten? De verkooper behoort zijn
verplichting te kennen, en hij schendt zijn verbintenis
evengoed door in onnadenkendheid, achteloosheid, ver-
geetachtigheid, als door te kwader trouw te handelen.

Hij begaat een ongeoorloofde daad, als hij de zaak die
hij aan den een verkocht heeft aan den ander verkoopt
en levert, indien tenminste deze verkoop en levering
onverplicht is. Van zijn kant heeft hij zich dan zoo ge-
dragen, dat een beroep op de nietigheid zijner handeling
gerechtvaardigd is. Wist dan verder de derde met wien
hij handelde (de tweede kooper), dat de zaak al aan den
eersten kooper verkocht was, kende dus de derde het
ongeoorloofde karakter der handeling, dan is ook aan
den kant A^ran den derde voldoende onrecht aanwezig, om
het inroepen der nietigheid tegen hem te billijken.

Vgl. Molengraaff, De Faill. wet verklaard, blz. 191,
sprekende over de actio Pauliana:

„De rechtsgrond van de verplichting des derden, het
door hem verkregene aan de schuldeischers terug te
geven, is geen andere dan zijne medewerking aan eene
handeling, of liever zijn verkrijgen krachtens eene han-
deling, waarvan hem het ten opzichte dier schuldeischers
ongeoorloofde karakter bekend was. Kennis van de omstan-
digheden, waaronder de schuldenaar handelde, bekend-
heid met de voor de schuldeischers nadeelige gevolgen
dier handeling, is daarom voor zooveel don derde betreft
de eenige natuurlijke voorwaarde voor de nietigheid."

§ 3. Het vereischte van kwade trouw van den debiteur
mag bij de Pauliana van den kooper vervallen, omdat de
debiteur zonder kwade trouw reeds ongeoorloofd handelt.

Bij de gewone Pauliana is het eenigszins anders gesteld.

De debiteur die een handeling verricht, waardoor de cre-
diteuren blijken te zijn benadeeld, handelt nog niet per
se „ongeoorloofd". Want of de crediteuren benadeeld zijn
blijkt pas achteraf. Op het oogenblik waarop de hande-
ling verricht wordt, is vaak nog niet uit te maken, of de
handeling voor den boedel voordeelig of nadeelig zal
zijn. De handeling kan wel een offer zijn (men denke aan
het schaakspel) waardoor de toestand voor den boedel
en voor de crediteuren juist wordt gered.

Bovendien, de werkkracht van den debiteur is een acti-
vum voor de crediteuren. De boedel kan, wat de doode
bestanddeelen betreft, wel onder peil zijn, terwijl zij inder-
daad, door het crediet dat de debiteur nog heeft, en zijn
werkkracht medegerekend, er niet slecht voorstaat.

Daarom wordt bij de gewone Pauliana het vereischte
van kwade trouw van den debiteur terecht gesteld. De
debiteur die te kwader trouw handelt, verricht een onge-
oorloofde daad.

Bij de Pauliana van den kooper daarentegen mag het
vereischte van kwade trouw van den debiteur weggelaten
worden. De verkooper die de zaak, die hij aan don een
moet leveren, aan den ander verkoopt en levert, handelt
per se ongeoorloofd.

§ 4. Do conclusie is dus, dat de eerste kooper zijn
rechtsmiddel behoort to hebben, als do tweedo kooper
geweten heeft dat de eerste do zaak al gekocht had: si
secundus scivit Jus ad Rem, quod priori competebat,
zooals Brunnemannus (1. c.) het uitdrukt.

En hiermee meen ik te hebben aangetoond, dat de
oude schrijvers gelijk hadden, toen ze de Pauliana zoover
uitbreidden.

§ 5. Trachten we nu de vraag te beantwoorden, of
dit alles jus constitutum of jus constituendum is.

M.i. is het werkelijk geldend Nederlandsch recht. Ik
beroep mij op art. 1356 B.W.

Dit artikel stelt voor de bestaanbaarheid van overeen-
komsten vier voorwaarden. De vierde is: een geoorloofde
oorzaak. Een overeenkomst moet een geoorloofde oorzaak
hebben, anders is zij onbestaanbaar, nietig.

Welnu, de overeenkomst van verkooper en tweeden
kooper heeft geen geoorloofde oorzaak en daarom is
zij nietig.

Art. 1373 zegt nog uitdrukkelijk, welke oorzaken onge-
oorloofd zijn: „eene oorzaak is ongeoorloofd, wanneer
dezelve bij de wet verboden is, of wanneer dezelve strijdig
is met de goede zeden, of met de openbare orde." Een
oorzaak die strijdt met de goede zeden, is dus ongeoor-
loofd. En het is precies de strijd met de goede zeden,
dien we verwijten aan de onderhavige overeenkomst van
verkooper en tweeden kooper.

Het is in strijd met de goede zeden, d.w.z. in strijd met
de behoorlijkheid en met de regels zooals die algemeen
in het verkeer in acht worden genomen, een zaak te
koopen als men weet dat een ander die zaak al gekocht
heeft. Waarom verlangen wij voor den eersten kooper
een rechtsmiddel tegen deze handeling? Omdat die rechts-
handeling ons ergert en onrechtmatig voorkomt. Een
rechtstreekscli beroep op de Pauliana konden we niet
doen, omdat de Pauliana zoo eng is, dat er alleen geldelijk
onrecht onder valt. Gelukkig bestaat er in onze wetgeving

») Wat onder oorzaak (causa) eener overeenkomst moet worden verstaan
is, naar men weet, betwist. Naar alle waarschijnlijkheid beteekent het woord:
de inhoud, de strekking, der overeenkomst.

een bepaling, ruimer dan het artikel der Pauliana, en
waarvan het artikel der Pauliana eigenlijk slechts een
uitvloeisel is. Dit is de bepaling van art. 1356 sub. 4°.
B.W. waarover wij hier spreken, een voorschrift dat zijn
nadere uitwerking vindt in art. 1373 waar verwezen wordt
naar de goede zeden. Hier vinden we de veiligheidsklep,
die de wet voor ons heeft opengelaten.

Want het zijn juist de „goede zeden", die de gewraakte
handeling veroordeelen. De handeling is niet alleen in
strijd met ons rechtsgevoel, of met de moraal. Zij is meer.
Zij is in strijd\' met de regels die in de praktijk algemeen
in acht worden genomen, met regels die werkelijk objec-
tief onder de menschen gelden, de regels die men empi-
risch kan waarnemen. Nooit zal iemand een verkochte
zaak koopen, als hij weet dat zij al verkocht is. En mocht
er soms, in een zeldzaam geval, iemand gevonden worden
die dit toch gedaan heeft, dan zal men zien dat deze
persoon, als hij betrapt wordt, het zal doen voorkomen
alsof hij niet wist dat do vorkooper de zaak al verkocht
had. Niemand is er, die zonder blikken of blozen open
zal durven volhouden, dat hij een zaak mag koopen en
ontvangen, terwijl hij weet dat een ander haar al gekocht
heeft; niemand — tenzij hij die meent dat do wet tot die
opvatting dwingt. Maar hem hoop ik te overtuigen door
zijn aandacht te vestigen op do geldende goedo zeden,
waar de wet zelf naar verwijst.

§ 6. Men neme dus aan, dat do overeenkomst tusschen
verkoopor en tweeden kooper gesloten, nietig is Avegens
strijd mot de goede zeden. Nu blijft er nog één moeilijk-
heid. We hebben noodig een relatieve nietigheid, die alleen
intreedt ton bate van don door do handeling gedupeerden

3

persoon, analoog met de nietigheid die de Pauliana ver-
schaft; en het art. 1356 schijnt ons te verschaffen een
absolute nietigheid, „onbestaanbaarheid".

Deze moeilijkheid is minder groot dan men zou denken.
We hebben noodig een relatieve nietigheid? Niets belet
ons, deze relatieve nietigheid in art. 1356 te lezen. Het
art. zegt wel, dat de overeenkomst zonder de geoorloofde
oorzaak „niet bestaanbaar" is, maar getuigt hetzelfde ten
aanzien van de overeenkomst, waarbij een der partijen
de bekwaamheid mist om een verbintenis aan te gaan (art.
1356, 2e vereischte). Het ontbreken van deze bekwaam-
heid blijkt slechts relatieve nietigheid mee te brengen
(art. 1367). Waarom zou dan het ontbreken van het 4e
vereischte, de geoorloofde oorzaak, ook niet tot relatieve
nietigheid kunnen leiden.

Trouwens, zoo is het ook gesteld met het le vereischte
van art. 1356: toestemming van de zich verbindende par-
tijen. Als er dwang, dwaling of bedrog plaats heeft (wat
naar de opvatting van den wetgever beteekent dat de
toestemming ontbreekt), is de overeenkomst volgens de
woorden van art. 1356 „niet bestaanbaar"; voor \'t geval
van dwang wordt dit nog uitdrukkelijk gezegd in art.
1361: „geweld maakt eene overeenkomst nietig". De termi-
nologie schijnt dus te duiden op absolute nietigheid. Toch
is de nietigheid relatief, zooals iedereen aanneemt.

Daarom meen ik, dat we ook bij art. 1356 sub. 4° (oor-
zaak die strijdt met de goede zeden) van relatieve nietigheid
mogen spreken. Het is van algemeene bekendheid, dat
ons B.W. op het gebied der nietigheid niet vast is in de
terminologie. Als de woorden op absolute nietigheid wijzen,
mogen we dikwijls toch de nietigheid als relatief opvatten.
We mogen hier dan ook, hoewel de wet spreekt van

„onbestaanbaarheid", de nietigheid aannemen die we noo-
dig hebben, de nietigheid van denzelfden aard als bij de
actio Pauliana bestaat.

§ 7. Eén opmerking nog. Men houde in het oog dat
nietig is de koopovereenkomst tusschen verkooper en
tweeden kooper, en dat daardoor vanzelf met nietigheid
wordt getroffen de levering krachtens die overeenkomst,
de eigenlijke vervreemding. Zoo is het immers bij de
gewone Pauliana ook; kwade trouw wordt vereischt bij
den verkoop beneden de waarde, waardoor de crediteuren
worden benadeeld, niet bij de levering. Het zou ook niet
aangaan, kwade trouw pas bij de levering te vorderen.
De levering is een verplichte handeling, en als de ver-
koop te goeder trouw heeft plaats gehad moet de levering
niet verboden zijn.

De verkoop is een onverplichte handeling. De verkoop
moet dus door de Pauliana aangetast worden. De ver-
eischten der Pauliana moeten aanwezig zijn op het oogen-
blik van den verkoop.

Onjuist lijkt mij dan ook de bepaling van het Allge-
meine Landrecht (I, XIX, § 5, boven geciteerd Ilfk. I § 4)
waar kwade trouw, als vereisclite voor het rechtsmiddel
van het Recht zur Sache, gesteld wordt bij de levering *).

Daarentegen zijn wel juist de uitspraken van Potiiier ²):
le second acheteur qui 1\'aurait achetéc de bonne foi, en
van do overige geciteerde oude schrijvers, voorzoover zo
er zich over uitlaten ¹), bijvoorbeeld: Klock: si sciens et

\') Evenzoo onjuist de hiermee ongeveer overeenkomende andere plaats
in het Allgemeine Landrecht (I, X, § 25) waar gesproken wordt van weten-
schap van den derde „zur Zeit der Eintragung oder Uebergabe".
boven geciteerd, Hoofdstuk I, § 3.

in mala fide .... emisset; Covarruvias: si is mala fide,
id est, non ignarus primae venditionis, eandem rem emerit;
Voet: si tamen emptor secundus, sei ens rem priori dis-
tractam esse, nihilominus emirit; Gomez: quando secunda
venditio alteri facta, fuit celebrata bona fide sine dolo
malo et fraude.

boven geciteerd, Hoofdstuk I § 6.

HOOFDSTUK IV.

HET RECHT VAN REËELE EXECUTIE.

§ 1. Is het recht van den kooper nu een persoonlijk
of een zakelijk recht?

De kooper kan, zooals we aangetoond hebben, de zaak
opeischen van iederen derde, die haar van den verkooper
verkregen heeft, als hij bewijst, dat die derde geweten
heeft, dat hij (eischer) de zaak al gekocht had. Dit lijkt
zeer veel op zaaksgevolg.

Vervreemdt die derde de zaak weer aan een volgenden
derde, dan kan de kooper de zaak ook van hem, als hij
te kwader trouw was (zie art. 1377 B.W. al. 2), opvorderen.
Do gelijkenis op zaaksgovolg wordt hierdoor nog vergroot.

De vraag is dus gewettigd: hebben we, door den kooper
deze ruime bevoegdheid te geven, aan het recht van den
kooper niet hot karakter van persoonlijk recht tegen den
verkooper ontnomen, en is zijn recht niet eenigszins gelijk
geworden aan een zakelijk recht?

Deze vraag is een in Duitschland veel besproken
kwestie. In Pruisen immers lieeft het Allgemeino Land-
recht, dat de regeling van het Recht zur Sacho bevat¹),
gegolden, en is blijven geldon tot 1 Januari 1900, toen

Opgenomen in Hoofdstuk I § 4.

het Allgemeine Landrecht für die Preuszischen Staaten
vervangen werd door een algemeen Duitsch Burgerlijk
Wetboek. Gedurende een groot deel der 19e eeuw heeft
men erover geredetwist, of het Recht zur Sache een per-
soonlijk, een zakelijk, of een gemengd recht was. Tenslotte
is men het Recht zur Sache, zooals het in het Allgemeine
Landrecht geregeld was, algemeen gaan veroordeelen.
In het Bürgerliches Gesetzbuch, dat 1 Januari 1900 inge-
voerd is, heeft men het dan ook niet overgenomen.

Scherp afkeurend in zijn oordeel is ook Koiiler, in
zijn Lehrbuch, Band II, 1. Theil, blz. 15:

„Ein Recht zur Sache im Sinne des preuszischen Land-
rechts — welches den Satz aufstellte: wenn dieselbe Sache
hintereinander zweien verkauft wurde, so musz der zweite
Käufer, dem die Sache zuvörderst übergeben wurde, sie
dem ersten zurückerstatten, sofern er zur Zeit seines
Kaufes von diesem ersten Kauf wuszte — haben wir
nicht¹), weil der Käufer auf solche Weise in eine grund-
lose Unsicherheit hinein geriete. Es ist nicht seine Aufgabe,
sich über den ersten Kauf und über die Schicksale des
ersten Kaufes weiter zu verlässigen."

Onpartijdiger is Dernburg, Lehrbuch des Preuszischen
Privatrechts, Band I, § 184:

„Es ist also das Rechtsmittel aufzufassen als eine eigen-
thiimliche Species der Dolusklage. Und zwar liegt der
Dolus des Verklagten darin, dasz er durch den Erwerb
der Sache dem Gläubiger das Objekt zu entziehen suchte,
welches sich derselbe ohne dieses Dazwischentreten letz-
lich selbst gegen den Willen des Schuldners im Wege

der Realexekution hätte verschaffen können. In diesem
Gedankenzusammenhange reiht sich die Klage aus dem
Recht zur Sache der sogenannten actio Pauliana an,
welche gleichfalls Veräuszerungsgeschäfte des Schuldners
mit Dritten unschädlich machtum den klagenden Gläu-
biger gegen die Entziehung der Mittel seiner Befriedigung
zu sichern."

In een noot laat hij volgen: „Mit dieser Beschränkung
scheint uns der Gedanke von Ziebarth, dass dies Recht
zur Sache in einer innern Verbindung mit dem Recht
der Realexekütion stehe, das Richtige zu treffen. Die
Verschiedenheit der actio Pauliana und des Rechts zur
Sache ist vorzugsweise in Folgendem zu suchen. Die
actio Pauliana tritt ein, wenn der Schuldner sich durch
dolose Veräuszerungen überhaupt zahlungsunfähig machte
oder wenigstens seine Zahlungsunfähigkeit vermehrte.
Das Recht zur Sache greift hingegen schon ein, wenn
der Schuldner dem Gläubiger durch die Veräuszerung die
Exekution in die speciell geschuldete Sache unmöglich
macht, ohne Rücksicht darauf, ob dem Schuldner die
Mittel zur Leistung des Interesse verbleiben."

Inderdaad, dit is een zeer juist oordeel, daar het de
analogie die tusschen Recht zur Sache en actio Pauliana
bestaat, erkent.

„Es ist nicht seine Aufgabe (do taak van den tweeden
kooper), sich über den ersten Kauf und über die Schick-
sale des ersten Kaufes weiter zu verlässigen", zeide
Kohler, ter boven aangehaalde plaatse. Geheel ten
onrechte. Het is wol degelijk do taak van don tweedon
kooper, zich to laten gelegen liggen aan het recht van

den eersten kooper, evengoed als het de taak van
iederen derde is, zich te laten gelegen liggen aan de
verbintenissen van den debiteur, met wien hij handelt
(actio Pauliana).

De tweede kooper zou „auf solcher Weise in eine grund-
lose Unsicherheit" geraken, zegt Kohler daar eveneens.
Maar heeft men dit bezwaar ooit tegen de actio Pauliana
aangevoerd, ten aanzien van derden die met een debiteur
handelen? Immers neen. Het is ongeoorloofd, te verkrijgen,
als men weet dat daardoor de crediteuren gefraudeerd
worden. Evenzoo is het ongeoorloofd, te verkrijgen, als
men weet dat daardoor de kooper gedupeerd wordt. We
leggen den tweeden kooper niet den plicht op, een
onderzoek in te stellen. We zeggen alleen: als hij
weet dat hij ongeoorloofd verkrijgt, d.i. als hij weet
dat een ander de zaak al gekocht heeft en hij koopt en
ontvangt haar toch, dan is hij onderworpen aan het
rechtsmiddel van dien eersten kooper. Waar is hier de
„grundlose Unsicherheit" ?

Actio Pauliana en actie uit het Recht zur Sache moeten
steeds naast elkaar gesteld worden. De actio Pauliana
betreft de - geldelijke executie, het rechtsmiddel uit het
Recht zur Sache de reëele executie, beide executies van
een persoonlijk recht. Bij de actio Pauliana twijfelt men
niet, of degeen aan wien zij toekomt, is crediteur. Zoo
moet men ook niet in twijfel trekken dat degeen, aan wien
het rechtsmiddel van het Recht zur Sache toekomt., cre-
diteur is, persoonlijk gerechtigde.

Beantwoorden we dus de, in het begin dezer paragraaf
gestelde, vraag, of het Recht zur Sache een persoonlijk of een
zakelijk recht is, dan kan ons antwoord niet anders luiden
dan: het Recht zur Sache is een persoonlijk recht. Het

is even zuiver persoonlijk als het gewone crediteursrecht,
voorzien van de actio Pauliana en andere bevoegdheden,
zuiver persoonlijk is.

En nu komt de groote vraag: is het gewone crediteurs-
recht, voorzien van zijn bevoegdheden, wel zuiver per-
soonlijk? Deze vraag dient nu beantwoord te worden.¹)

§ 2. Als een debiteur hetgeen hij verschuldigd is, niet
betaalt, dan kan de crediteur hem voor den rechter dag-
vaarden, en de rechter veroordeelt den debiteur tot beta-
ling aan den • crediteur yan datgene, wat hij hem ver-
schuldigd is. Wanneer hij dan nog dit vonnis niet nakomt,
mag de crediteur beslag op zijn goederen leggen, de
goederen verkoopen en zich uit de opbrengst betalen.

We zijn gewoon, dit te beschouwen als de executie
van het persoonlijke recht. We zeggen: het persoonlijke
recht is wel een recht tegen een persoon, den debiteur,
maar mag geexecuteerd worden op do goederen van
dien debiteur.

Is dit echter wel executie van het persoonlijke recht?

Als iemand, die moet betalen en het ook kan, onwillig
is, dan behoort hij daartoe gedwongen te worden. Men
behoort pressie op hem uit te oefenen, desnoods hem te
straffen, om hem te dwingen tot de handeling waartoe

hij verplicht is en die hij weigert te verrichten. Dit
zou executie yan het persoonlijke recht zijn, executie die
gericht is op datgene waarop de crediteur recht heeft:
nakoming der verbintenis.

Zoo handelt men echter niet. Men laat den debiteur
links liggen. Men wendt zich bij de executie dadelijk tot de
goederen, om daaruit de voldoening te krijgen. Men houdt
zich niet aan den persoon, men houdt zich aan de zaken.

Men executeert dus niet het persoonlijke recht. Men
wendt zich tot een zakelijk recht, dat men naast zijn
persoonlijk recht blijkt te hebben, het pandrecht der cre-
diteuren, en dat zakelijk recht executeert men.

In het zeer oude Romeinsche recht executeerde men
nog het persoonlijke recht. Men hield zich zuiver aan den
persoon van den debiteur. Men dwong hem te betalen.
En als hij niet betaalde, dan verkocht men hem; hem,
den persoon, niet zijn zaken. Dit is de zuivere executie
van het persoonlijke recht tot in de uiterste consequentie
doorgevoerd.

Deze regeling was echter veel te hard, zooals altijd do
uiterste doorvoering van een principe te hard is. Daarom
matigde men het beginsel bij de lex Poetelia, 313 v. Chr.^l),
waarbij bepaald werd dat niet de debiteur zelf, maar
zijn vermogen, bij niet nakoming zijner verbintenissen
verkocht zou worden ¹). De goederen van den debiteur
werden aansprakelijk gesteld voor zijn verbintenissen.
Hierdoor schiep men het pandrecht der crediteuren.

1 ) Naar het voorbeeld van Grieksche wetgevingen,\' speciaal de Atheensche
wetgeving van Solon.

Dit pandrecht der crediteuren is zich in den loop der
tijden gaan ontwikkelen. Eerst verkocht men het geheele
vermogen en bloc, waarvoor de kooper als koopprijs
procenten aan de schuldeischers betaalde. Daarna is de
gewoonte ontstaan, den boedel stuksgewijze, zooals ook
wij dat kennen, te gelde te maken ¹). Ook heeft de cre-
diteur de bevoegdheid gekregen zonder faillissement één
bepaald goed in beslag te nemen en te gelde te maken.

Dit pandrecht der crediteuren nu executeert men, wan-
neer inen zoogenaamd het persoonlijke recht executeert.
Alleen lijfsdwang is nog over van de persoonlijke exe-
cutie ²), maar wat dezen lijfsdwang betreft, is er gelukkig
een streven haar zooveel mogelijk te beperken.

Ons tegenwoordig persoonlijk recht is dus geen con-
sequent persoonlijk recht. Het is een combinatie van een
persoonlijk recht en een zakelijk recht. Het is een beperkt
persoonlijk recht, waaraan verbonden is een beperkte
zakelijke bevoegdheid ³).

1 \') Land, aangehaald werk, blz. 4. Modderman, Handboek voor het
Romeinsche recht, 3e druk, I, § 117.

2 ) En de executie van de verbintenis van den schepeling op diens per-
soon, volgens art. 402 W. v. K.

3 ralis een pandrecht verbonden zijn, zie Windscheid, Lehrbuch des Pan-
dektenrechts, I, § 225, noot 8, 5c druk, blz. 721.)

§ 3. Het persoonlijk recht heeft dus een zakelijk ele-
ment bij zich opgenomen, en zoo komt het dat het Recht
zur Sache, dat immers een persoonlijk recht is, zakelijke
verschijnselen vertoont.

Het zakelijk element van het persoonlijk recht, in het
algemeen, bestaat, zooals we gezien hebben, in het pand-
recht der crediteuren; het zakelijk element van het Recht
zur Sache, in het bizonder, bestaat in de bevoegdheid
van reëele executie.

Want als de verkooper de zaak aan den kooper wei-
gert te leveren en de kooper gaat eindelijk tot executie
over, dan zien we het volgende. De kooper dwingt den
verkooper niet tot levering (dat zou executie van het
persoonlijke recht zijn), maar de kooper neemt den ver-
kooper de zaak af. Dit is de reëele executie. De kooper
executeert zijn vordering niet op den verkooper, maar
op de zaak.

De oude schrijvers drukken zich wel eens onnauwkeurig
uit ten aanzien der reëele executie. Zoo zegt Baldus b.v.,
om weer te geven dat hij reëele executie toelaatbaar acht ¹):
venditor praecise compellatur. Evenzoo Covarruvias ²):
venditor praecise ad ejus (scil. rei) traditionem cogendus
sit. Dit is niet de juiste wijze om de reëele executie weer
te geven. Bij reëele executie wordt niet de verkooper
gedwongen te leveren; men gaat buiten den persoon van
den verkooper om, men neemt met den sterken arm hem
de zaak af. Dit is de echte reëele executie ³) *).

1 Zie deze plaats boven opgenomen, Hoofdstuk II, § 10.

2 ) Eveneens Hoofdstuk II, § 10.

3 ) Wel kan soms bij wijze van uitzondering de debiteur gedwongen
worden tot bandelen, bijv. als bij de zaak verborgen lioudt, maar dit blijve
uitzondering. Als de zaak weg te nemen is, dan neme men haar weg. Wan-

De juiste uitdrukking wordt gebruikt door Mynsinger,
Singularium Obscrvationum Judicii Imperialis Gamerae
Centuriae Sex (Helmstadii 1584), Centuria IV, Observ.
LXI, waar hij zegt: manu militari auferri a venditore et
domino potest.

Eveneens drukt zich juist uit: Pothier, Traité du con-
trat de Vente, n. 68, waar hij niet de vraag stelt of de
kooper den verkooper mag dwingen, maar wel: si 1\'ache-
teur peut faire enlever par force la chose vendue. Potiiier
geeft eérst de verschillende meeningen weer, en beantwoordt
de laatstgenoemde vraag dan uitdrukkelijk bevestigend.

Onder de argumenten, die Pothier aanvoert, is merk-
waardig het volgende: A l\'égard de ce qu\'on dit en second
lieu que, le vendeur demeurant propriétaire de la chose
vendue, il serait incivil de lui ôter de violence ce qui lui
appartient, je réponds qu\'il n\'y a pas plus d\'incivilité à
cela qu\'a saisir les biens d\'un débiteur qui refuse de
payer ce qu\'il doit. Dit argument is hierom zoo uitstekend,
omdat het de overeenkomst laat zien, die er bestaat tus-
schen het zakelijk element van het recht van don kooper
en het zakelijk element van het crediteursreclit in het
algemeen.

§ 4. Dit zakelijk element nu wordt versterkt door de
Pauliana en de uitgebreide Pauliana: het pandrecht der
crediteuren door de Pauliana, het recht van reëele exe-
cutie door de uitgebreide Pauliana.

Laten we eerst over de Pauliana spreken, en in de
volgende paragraaf de uitgebreide Pauliana (van Baldus
en zijn navolgers) behandelen.

De Pauliana houdt zich bezig met het executierecht
der crediteuren, en wel niet met elk executierecht, niet
met lijfsdwang bijvoorbeeld, maar alleen met het executie-
recht op de goederen, het pandrecht der crediteuren.

De crediteuren kunnen, als de zaken of in \'t algemeen
de baten onder bepaalde omstandigheden aan dit exe-
cutierecht onttrokken worden, de nietigheid van die han-
deling inroepen. D.w.z. de handeling is geldig, de zaken
of baten hebben geldig den boedel verlaten, alleen de
crediteuren mogen het beschouwen, dat zij den boedel
niet verlaten hebben en mogen hun executierecht er dus
nog op uitoefenen.

De zaken zijn werkelijk uit het vermogen van den
debiteur gegaan, de debiteur zelf kan ze niet meer terug-
roepen, de\'derde is er ten opzichte van iedereen eigenaar
van geworden. Toch mogen de crediteuren de zaken in
den boedel terugroepen, of liever, ten aanzien van de
crediteuren hebben de zaken den boedel niet verlaten,
de crediteuren mogen ze nog steeds behandelen als goe-
deren van den debiteur.

De zaken zijn werkelijk niet meer van den debiteur, hij
heeft er alle aanspraak op verloren. Niettemin staat het aan
de crediteuren vrij, te doen alsof zij wel van den debiteur
waren, n.1. alleen ten aanzien van hun executierecht. De
crediteuren mogen er hun vorderingen nog op executeeren.

Wat wil de nietigheid der handeling dus eigenlijk zeg-
gen? Dat de crediteuren, niettegenstaande de handeling,
hun executierecht nog op die goederen mogen uitoefenen,
dat de crediteuren dus met hun executierecht de zaken
mogen volgen, als die op bepaalde wijze den boedel ver-
laten Het instituut der Pauliana geeft aan het pand-
recht der crediteuren in beperkte mate zaaksgevolg ¹).

Wat de derde verkregen heeft, is als \'t ware belast met het
pandrecht der crediteuren. Dit pandrecht der crediteuren
drukt als een zakelijke last op de door den derde verkre-
gen goederen en baten. Het inroepen der nietigheid is niet
anders dan het geldendmaken van dezen zakelijken last.

1 ) Of de Pauliana in het Romeinscho recht ook reeds deze beteekenis
heeft gehad? Er voor pleiten wel de woorden van Inst. IV, VI, § G, (Item
si quis): permittitur ipsis creditoribus rescissa traditiono eam rem petere,
id est dicere eam rem traditam non esse et ob id in bonis debitoris man-
sisse. Vooral wanneer men bedenkt, dat dit blijven van de goederen in den
boedel van den debiteur (in bonis debitoris manere), niet geschiedt ten bate
van don debiteur, maar enkel ten bate van de crediteuren, om hun executie
mogelijk te maken.

Land, de actio Pauliana en hare historische ontwikkeling, prft. Groningen
1893, blz. 45 vlg., noemt de actio Pauliana een actio in personain, maar
erkent toch op blz. 46/47 dat „hare werking veel overeenkomt met die eener
actio in rem"; cn over de werking sproken wo hier immers.

J. Aciier, Essai sur la nature de l\'action Paulienne, in Revue triincs-
trielle de droit civil, 1906, blz. 85 vlg., noemt do actio Pauliana een action
personnelle. Ilij citeert echter ccnigo oude schrijvers, en niet van do minsten,
n.1. den bekenden glossator Azo, en Jason, die haar noemen actio perso-
nalis in rem scripta. Bij deze laatste meening sluit ik mij gaarne aan.

Want stel eens dat er, nadat de nietigheid ingeroepen
is, en nadat de door den derde verkregen goederen ge-
executeerd zijn, een overschot overblijft. Aan wien komt
dan dit overschot? Immers aan den derde. Want de
bedoeling van het inroepen der nietigheid is niet, den
debiteur te verrijken. De derde was werkelijk eigenaar
der goederen, en aan den derde komt het overschot toe.

Het inroepen der nietigheid wil dus niets anders zeggen,
dan dat de derde de executie op de goederen vanwege
de crediteuren moet dulden. Het pandrecht der crediteuren
was op de goederen blijven rusten, en dit pandrecht
wordt geldend gemaakt.

De term „inroepen der nietigheid" moet vergeleken
worden met het „protesteeren" van den scheepshypotheek-
houder van art. 316 W. v. K. De scheepshypotheekhouder
doet „protest" tegen de vervreemding van het schip. Hij
„komt op" tegen de vervreemding van het schip. Dit wil
dan niet zeggen, clat die geheele vervreemding nietig
moet zijn, het wil alleen zeggen dat hij zijn recht op het
schip blijft uitoefenen na de vervreemding. Zoo beduidt
ook het inroepen der nietigheid bij de Pauliana niet, dat
de handeling van den debiteur absoluut nietig is, maar
alleen dat de crediteuren hun executierecht nog op de
goederen mogen uitoefenen na de handeling, die meestal
een vervreemding is.

De strekking der nietigheid van de Pauliana is geen
andere dan de handeling, die schadelijk is, onschadelijk
te maken, zooals Dernburg het zoo juist uitdrukt (zie
de hierboven in § 1 opgenomen plaats van Dernburg).
Welnu, onschadelijk is de handeling gemaakt, indien do
crediteuren na de handeling nog evengoed hun recht op
de goederen mogen uitoefenen als vóór de handeling.

Dit is dus de strekking der nietigheid: de crediteuren
mogen het beschouwen dat de handeling niet plaats had,
de crediteuren behoeven zich niet door de handeling te
laten storen. Met andere woorden (men denke aan het
voorbeeld van den scheepshypotheekhouder): de credi-
teuren mogen over de handeling heen hun recht nog
uitoefenen, de handeling heeft geen eind gemaakt aan
hun recht, de crediteuren mogen hun recht op de zaken
nog uitoefenen niettegenstaande die zaken vervreemd
zijn, de crediteuren mogen de zaken volgen, hun recht
heeft „zaaksgévolg".

§ 5. Zooals de Pauliana zaaksgevolg geeft aan het
recht van geldelijke executie, zoo geeft de uitgebreide
Pauliana, de Pauliana van Baldus, die geleid heeft tot
de regeling van het Recht zur Sache, zaaksgevolg aan
het recht van reëele executie.

Laten we nu over deze uitgebreide Pauliana spreken.

De tweede kooper, in het ons bekende voorbeeld, heeft
de zaak van den verkooper-eigenaar gekocht en geleverd
gekregen, waardoor hij eigenaar der zaak is geworden.
Door die vervreemding is het recht van den eersten
kooper verkort, en de tweede kooper heeft dit geweten.
Die vervreemding is daarom nietig, relatief nietig, do
eerste kooper kan do nietigheid ervan inroepen. Dit wil
zeggen, dat do eerste kooper zich aan die vervreemding
niet behoeft te storen, hij kan zijn recht van reëele exe-
cutie nog op de zaak uitoefenen: dit is do boteekenis
van het inroepen der nietigheid.

De vervreemding was in allo andere opzichten geldig.
De tweede kooper is werkelijk en geldig eigenaar der
zaak geworden. Alleen in één opzicht valt er iets op dien

4

eigendom af te dingen, één gebrek slechts kleeft er aan
dien eigendom, en dat is: de eerste kooper mag zijn recht
van reëele executie nog erop uitoefenen. De tweede kooper
heeft eigendom gekregen die bezwaard was met den
zakelijken last van reëele executie. Dat recht van reëele
executie van den eersten kooper rustte reeds op de zaak
toen de verkooper nog eigenaar was, de verkooper heeft
aan den eersten kooper dit recht van reëele executie zelf
verleend, door hem immers de zaak te verkoopen. Toen
de verkooper daarna de zaak aan den tweeden kooper
vervreemdde, is het recht van reëele executie op de zaak
blijven rusten, omdat die vervreemding ongeoorloofd was.
Het recht van reëele executie heeft zich aan de zaak
vastgeklemd en is nog uit te oefenen na de vervreemding:
dit is de geheele beteekenis van het inroepen der nietigheid.

De eerste kooper is aldus op de meest afdoende wijze
geholpen. De handeling was hem schadelijk, en wel op
een ongeoorloofde wijze schadelijk. Zij moet dus onscha-
delijk worden gemaakt. Niet moet de handeling geheel
vernietigd worden, zij moet enkel onschadelijk gemaakt
worden. Dit doel wordt volkomen bereikt, wanneer men
den eersten kooper de bevoegdheid geeft de nietigheid
der handeling in te roepen, zich aan de handeling niet
te storen, zijn recht op de zaak nog te kunnen uitoefenen
na de handeling evengoed als vóór de handeling. De
handeling blijft dus bestaan en blijft geldig maar de
eerste kooper kan over de handeling heen zijn recht nog
op de zaak uitoefenen, het executierecht van den eersten
kooper blijft als een hypotheek (men denke aan het voor-

*) De handeling is immers relatief nietig; dit sluit in, dat zij voor de
rest geldig is.

beeld van de scheepshypotheek) op de zaak rusten, volgt
de zaak.

Wanneer de tweede kooper de zaak weer vervreemd
heeft aan een verderen persoon, verkrijgt die verdere
persoon ook op relatief nietige wijze. Zoo is het bij de
gewone Pauliana ook: op de nietigheid kan men zich
beroepen tegenover iederen verderen verkrijger, met alleen
die beperking dat een verkrijging, die te goeder trouw
plaats vindt, ontzien moet worden (art. 1377 al. 2 B.W.);
Deze bescherming van goede trouw behoort natuurlijk ook
bij de Pauliana van den eersten kooper plaats te vinden.

Stellen we ons nu nog eens voor de vraag, waarvan
we in het begin van dit Hoofdstuk uitgingen: De kooper
kan de zaak opvorderen van den tweeden kooper, en als
die tweede kooper de zaak vervreemd heeft, kan de
kooper de zaak ook weer van dien verkrijger opeischen,
enzoovoorts; is het recht van den kooper hierdoor niet
geworden tot een zakelijk recht? dan kunnen we nu op
deze vraag een antwoord geven, en dit luidt:

Neen, het recht van den kooper is nog steeds een per-
soonlijk recht, maar dit persoonlijk recht heeft een zakelijk
element bij zich opgenomen, de bevoegdheid van reëele
executie (§ 3) en dit zakelijk element is het dat zich aan
de zaak vastklampt en do zaak volgt.

§ 6. Welk soort recht is dit nu, dit recht van reëelo
executie?

In de eersto plaats is ervan te zeggen, dat het wordt
uitgeoefend op een zaak (§ 3).

In de tweede plaats kan men opmerken, dat het, ten-
gevolge van de toepasselijkheid der uitgebreide Pauliana,
de zaak kan volgen (§ 5).

Wanneer nu een recht eerstens op een zaak wordt
uitgeoefend, zooals we gezien hebben, en verder, na ver-
vreemding of allerlei andere lotgevallen der zaak, op
haar kan blijven worden uitgeoefend, mogen we het dan
niet noemen een zakelijk recht? Mijns inziens wel. Het
recht van reëele executie is m.i. een zakelijk verhaalsrecht,
tot waarborg van een persoonlijke vordering. Het is als
\'t ware een pandrechtHet wordt verleend, stilzwijgend,
door den debiteur der vordering, op zijn eigen zaak. Het
ontstaat tegelijk met de vordering.

Weliswaar mag het pas uitgeoefend worden na de wan-
praestatie van den debiteur der vordering, maar dat is
bij pandrechten altijd zoo. Altijd moet eerst afgewacht
worden de niet-nakoming; dat wil niet zeggen, dat het
vóór de wanpraestatie nog niet bestaat.

De rechter kent bij vonnis den kooper de bevoegdheid
toe, de zaak desnoods met den sterken arm aan den
verkooper af te nemen. Dit beteekent niet, dat pas uit
dit vonnis het recht van reëele executie ontstaat. Het
recht van reëele executie bestaat al vóór het vonnis. De
rechter doet niets anders dan in zijn vonnis dit recht
erkennen, verifieeren.

Dat het recht van reëele executie vóór het vonnis, en
vóór de beslaglegging, en vóór het in gebreke zijn van
den debiteur al bestaat, blijkt juist hieruit dat het vóór
die genoemde feiten al beschermd wordt door de uitge-
breide Pauliana. Als een verkooper zijn kooper bedriegt
door de zaak aan een ander te verkoopen en te leveren,
dan vragen we niet: had die eerste kooper al beslag

J) Een pandrecht behoeft niet altijd tot doel te hebben den verkoop dei-
zaak, zie windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, I, § 224.

gelegd? had die eerste kooper al een vonnis verkregen?
We vragen alleen: was hij kooper? Als hij kooper is,
als hij de zaak gekocht heeft, dan heeft hij het recht,
beschermd te worden.

Hoe kan men zaaksgevolg verleenen aan een recht dat
nog niet bestaat? Hieruit ziet men, dat, toen de verkooper
de zaak aan den tweeden kooper verkocht, het recht van
reëele executie al aanwezig was. Het was nog niet uit
te oefenen (dat is waar), maar dat komt doordat het een
pandrecht is.

We mogen dus, naar mijn zeer bescheiden meening,
wel aannemen dat het recht van reëele executie dadelijk
aanwezig is tegelijk met het persoonlijk recht *).

\') Hoe, wanneer iemand zich verbonden heeft een zaak te leveren, die
hij zelf nog niet heeft? Het zakelijk recht van reëele executie ontstaat dan,
zoodra do debiteur de zaak verkrijgt.

HOOFDSTUK V.

JUS CONSTITUENDUM. DE KOOPER EIGENAAR.

§ 1. In het voorafgaande hebben we eraan vastge-
houden, dat de kooper crediteur is. We zijn ervan uit-
gegaan, dat uit de overeenkomst slechts verbintenissen
ontstaan; een regel, die in het Romeinsche recht, zij het
met uitzonderingen, geldt, en die ook aan de Neder-
landsche wetgeving ten grondslag ligt.

Nu hebben we echter in het vorige hoofdstuk gezien,
dat iedere kooper naast zijn persoonlijk recht een zakelijk
recht bezit, die beide tegelijkertijd ontstaan uit het koop-
contract. Nu wij ons hiervan overtuigd hebben, staan wij,
dunkt mij,, geheel anders tegenover het recht van den
kooper. De regel, dat uit contracten slechts persoonlijke
rechten ontstaan, geldt niet meer. De kooper heeft uit
zijn contract ook een zakelijk recht. Het is nu de vraag:
als we een nieuw burgerlijk wetboek moesten samen-
stellen, welken naam zouden we dan aan zijn zakelijk
recht geven? welk systeem zouden we kiezen?

Zouden we blijven vasthouden aan den regel dat de
kooper in de eerste plaats crediteur is, en dus zijn zake-
lijk recht beschouwen als bijkomstig, accessoir aan zijn
persoonlijk recht? Of zullen we niet liever zijn zakelijk
recht als hoofdzaak beschouwen en zijn persoonlijk recht

en verdere bevoegdheden als accessoir? En dan geloof
ik, dat dit laatste de voorkeur verdient. Het voornaamste
recht van den kooper is zijn zakelijk recht. Zijn per-
soonlijk recht is bijkomstig.

En als dan het zakelijk recht zijn hoofdrecht is ge-
worden, hoe moet het dan heeten? „Pandrecht" kan zijn
naam niet zijn, want het is niet accessoir meer. Het is
een zelfstandig recht, een hoofdrecht. Is de beste naam
hiervoor dan niet „eigendom"?

Het komt, mij voor, dat het in jure constituendo het
beste is, den kooper uit de koopovereenkomst eigendom
te doen verkrijgen.

§ 2. Bij ons allen bestaat de neiging, den kooper met
den naam „eigenaar" te betitelen. Die neiging is zoo sterk,
dat sommigen zelfs volhouden dat de kooper in ons
tegenwoordig geldend Nederlandscli recht reeds door het
contract eigenaar is ¹). Dit laatste gaat, naar mijn beschei-
den meening, te ver, want de wet zegt uitdrukkelijk in
de artt. 039 en 1495 B.W. dat do eigendom pas door de
levering (bij onroerend goed door overschrijving in de
registers, art. 671 B.W.) wordt vorkregen. Maar uit het
stro ven, de wet in dien geest uit te loggen blijkt wel de
diope overtuiging, dat do regel van oigendomsverkrijging
door koop in de wet behoorde te zijn opgenomen.

Onwillekeurig is ieder van ons geneigd, als hij er niet
om denkt, den kooper eigenaar te noemen. Men moot
eerst zijn juridisch vorstand gebruiken en zich bedenken

Aldus: Scholten, in zijn bewerking van Asseu\'s Handleiding Neder-
landscli Burgerlijk Recht, 2e deel, 4e druk, blz. 107; Hamaker, Het nega-
tieve en positievo stelsel omtrent eigendom van den grond, in Rechtsgeleerd
Magazijn 18D3, blz. 4G3 vlg., Verspr. Geschr. II, blz. 72 vlg.

dat levering noodig is, anders zou men zich vergissen.
Hieruit blijkt, naar \'t mij voorkomt, dat in ons rechtsbe-
wustzijn het zakelijk recht van den kooper voornamer
plaats inneemt dan zijn persoonlijk recht.

De Fransche wetgeving erkent dan ook werkelijk, dat
eigendom door de koopovereenkomst wordt verkregen
(Code civil, artt. 711, 1138 en 1583).

Ook de Engelsche wetgeving gaat zoo ver. Eigendom
op onroerend goed wordt verkregen door de koopover-
eenkomst, geconstateerd in een „deed" ^J), eigendom op
roerend goed wordt verworven door de koop*).

§ 3. Letten we speciaal op den kooper van roerend, goed.

De kooper van een roerende zaak is volgens het systeem
der Nederlandsche wet niet eigenaar, voordat de zaak
hem geleverd is.

Wanneer echter een eigenaar van roerend goed zijn
(zijn eigen) zaak aan een ander toevertrouwt (bijv. ver-
huurt, in bruikleen geeft, of in bewaring toevertrouwt),

dan kan hij volgens de Nederlandsche wet wel eigenaar
blijven, hoewel hijzelf, door de zaak uit handen te geven,
toch eigenlijk het effect der levering (publicatie, het naar
buiten blijken, van zijn recht) ongedaan maakt.

Vergelijken we nu deze twee rechthebbenden: aan den
eenen kant den kooper aan wien nog niet geleverd is,
aan den anderen kant den eigenaar die de hem toebe-
hoorende zaak aan een ander heeft toevertrouwd. Geen
van beiden bezit. De kooper bezit niet. De eigenaar,
waarover we« hier spreken bezit ook niet.

Hoe is het dan te verklaren, dat de één eigenaar kan
heeten en de ander niet? De eigenaar, die de zaak uit
handen heeft gegeven, heeft zich toch eigenlijk precies
in dezelfde positie geplaatst als toen hij nog kooper was
en de zaak hem nog niet geleverd was. Toen mocht hij
geen eigenaar heeten, nu wel. Dat is vreemd.

De verklaring van dit verschijnsel moeten we m.i.
zoeken in het Romeinsche rccht.

In het Romeinsche recht was er tusschen dien kooper
en dien eigenaar een groot verschil. De eigenaar mocht,
indien de huurder, bruikleener, bewaarnemer weigerde
de toevertrouwde zaak weer aan hem uit te leveren,
reëele executie toepassen. De kooper mocht daarentegen
tegen den verkooper, die weigerde hem de zaak te leve-
ren, dit middel niet aanwenden. — Dit verschil bestaat
tegenwoordig niet meer: de eigenaar, zoowel als de kooper
aan wien nog niet geleverd is, hebben do bevoegdheid
van reëele executie.

Verder was er in het Romeinsche recht nog een tweede
groot verschilpunt. De eigenaar, die de zaak aan oen
ander heeft toevertrouwd, kon de zaak van iederen houder
opvorderen bij wien hij haar aantrof. De kooper kon de

gekochte zaak alleen van den verkooper eischen. — Ook
dit verschil is vervallen, althans zeer verzacht. Want wat
betreft den eigenaar, die de zaak aan een ander heeft
toevertrouwd, kennen wij den regel van art. 2014 B.W.
(niet bestaande in het Romeinsche recht), volgens welken
de genoemde eigenaar de zaak alleen van den derde, die
zijn recht kende, mag opvorderen. En wat betreft den
kooper, aan wien nog niet geleverd is: hij mag ook (als
men in de uitbreiding der Pauliana met mij meegaat) de
zaak opvorderen van den derde, die zijn recht kende
(althans indien die derde zijn recht ontleende aan den
verkooper).

In twee opzichten is dus de positie van den kooper
tot die van den eigenaar genaderd. Vooreerst in de wijze
waarop zij de zaak mogen opvorderen: beide hebben
reëele executie. Vervolgens in de personen van wie zij
de zaak mogen opeischen: beide mogen de zaak van
derden opvorderen, en beide moeten bij die opvordering
de goede trouw van derden ontzien.

Waarom zou men dan nu nog zich laten leiden door het
Romeinsche recht, nu we van dit recht reeds zóó belangrijk
(en nog al in de hoofdbeginselen) zijn afgeweken?

In het Romeinsche recht was er werkelijk een reden,
waarom de kooper, aan wien nog niet geleverd was, niet
eigenaar mocht heeten: hij had nog geen macht over de
zaak; macht over de zaak kreeg hij eerst als do zaak
hem geleverd werd. Maar dit is juist bij ons anders. Bij
ons heeft hij al macht over de zaak, voordat deze hem
geleverd is, want hij heeft reëele executie *).

Ook bij onroerend goed lijkt bet mij, dat de-wet behoort te bepalen,
dat eigendom wordt verkregen door het koopcontract. liet zou echter buiten
het kader van mijn proefschrift vallen, dit hier aan te toonen.

§ 4. Wat voor den kooper geldt, geldt mutatis mutandis ook
voor eenige andere crediteuren, die reëele executie hebben.

Dit betreft in de eerste plaats dengeen aan wien een
zaak in ruil gegeven, en dengeen aan wien een zaak
geschonken is. De Code civil behandelt hen evenals den
kooper: de eigendom wordt verkregen door het contract.

Verder betreft dit den huurder. Ook hij behoort, zoodra
hij de zaak gehuurd heeft, als zakelijk gerechtigde erkend
te worden. In het Romeinsche recht had hij een persoon-
lijk recht, maar tegenwoordig is zijn verhouding tot de
zaak, naar \'t mij voorkomt, zoo geheel anders dan bij
de Romeinen (hetgeen voornamelijk blijkt uit de reëele
executie en uit den regel „koop breekt geen huur"), dat
er alle reden is, hem in ons recht tot zakelijk gerechtigde
te maken ^J). In Engeland behoort huur dan ook onder
de zakelijke rechten ²).

§ 5. Over de verhouding tot de zaak, die bij ons zoo
geheel anders is dan bij de Romeinen, meen ik het vol-
gende te kunnen opmerken. Het Romeinsche recht kende
aan de bovengenoemde rechthebbenden geen reëele exe-
cutie toe. Licht zijn wij geneigd, dit te beschouwen als een
gebrek aan doortastendheid van het Romeinsche recht.
Dit is het echter niet. De Romeinen voelden die rechten
zuiver als persoonlijke rechten, en dat is de reden, waarom
zij reëele executie weigerden.

Van dezelfde strekking is ook het betoog van Ziebarth
in zijn buitengewoon origineel boek: „die Realexecution
und die Obligation" ⁸).

Ik moge eindigen met de volgende opmerking: dat wij
reëele executie op de zaak toekennen, komt niet doordat
wij doortastender van aard zijn dan de Romeinen, maar
doordat wij de. genoemde rechten niet meer voelen als
persoonlijke rechten.

CONCLUSIES.

I. Er bestaat een groep rechthebbenden, die naar ons
rechtsbewustzijn veel meer in bizondere verhouding tot de
zaak staan, dan naar het rechtsbewustzijn der Romeinen. Dit
uit zich hierin, dat wij die rechthebbenden reëele executie
op de zaak toekennen, terwijl de Romeinen dat niet deden.

II. Het Pruisische Landrecht heeft deze rechthebbenden
tegen kwade trouw trachten te beschermen door de leer
van het Recht zur Sache.

III. Deze leer ontleende het aan uitbreiding der actio
Pauliana. (Hoofdstuk I).

IV. Deze uitbreiding der actio Pauliana is werkelijk
te verdedigen, en daarmee is ook de houdbaarheid van
de leer van het Recht zur Sache aangetoond. (Hoofd-
stukken II en III).

V. Ook naar onze bestaande wetgeving is die leer te
verdedigen, door een beroep op art. 1356 B.W. (Hoofd-
stuk III, §§ 5 en 6).

VI. Deze rechthebbenden bezitten dan een persoonlijk
recht, en hun recht van reëele executie moet beschouwd
worden als een soort pandrecht, accessoir aan hun per-
soonlijk recht. (Hoofdstuk IV).

VII. Beter is het echter (immers meer in overeen-
stemming met ons rechtsgevoel) in jure constituendo hun
zakelijk recht als hoofdrecht te beschouwen, ronduit te
breken met do Roineinsche opvatting, en hen op te nemen
onder de zakelijk gerechtigden. (Hoofdstuk V).

STELLINGEN.

I.

De invoering van het stelsel van afzonderlijke kinder-
rechters is wenschelijk.

II.

Ter berechting van lichte overtredingen is een korte
procedure gewenscht.

III.

Nu het geld in waarde is\' verminderd, dienen de maxima
der bedreigde geldboeten te worden verhoogd.

IV.

De Avijze, waarop het stelsel van evenredige vertegen-
woordiging voor de verkiezing van leden der Tweede
Kamer der Staten-Generaal wettelijk is uitgewerkt, ver-
dient afkeuring.

V.

Een wet op ruilverkaveling van gronden is uit ekono-
miscli oogpunt aan t,e bevelen.

VI.

Wanneer Van Leeuwen in zijn Censura Forensis, IV,
XIX, num. 26 zegt:

Sed quid si quis merces aut rem suam pluribus
diverso tempore pro indiviso vendiderit, nee cuiquam
eorum tradiderit? In empti actione is potior est, cui
prius res fuit vendita, reservata alteri actione ejus
quod interest,
wijkt hij af van het Romeinsche recht.

VII.

Dat in Frankrijk vóór den Code Civil de uitbreiding
der actio Pauliana weinig opgang heeft gemaakt, is
verklaarbaar.

YIII.

Onder de ontvreemding, waarvan in art. 2014 al. 2 B.W.
gesproken wordt, behoort niet het misdrijf van ver-
duistering.

IX.

Het is wenschelijk, de reëele executie in liet burgerlijk
recht bij de wet te regelen.

X.

Het woord „verkoop" in art. 1612 B.W. past niet in
het systeem der Nederlandsche wet.

XI.

Art. 1612 B.W. past niet in een systeem, volgens het-
welk huur een persoonlijk recht is.

XII.

Het Fransche stelsel van eigendomsverkrijging door
koop, is te verkiezen boven het Nederlandsche van eigen-
domsverkrijging door levering.

XII.

Het Recht zur Sache van het Pruisische Landrecht is
een persoonlijk recht.