jf

ENKELE BESCHOUWINGEN
OVER DE GELDIGHEID VAN
HET RECHT

■-..r-S

\'-Mi

Sfc

MM
t&te

C , ./.*■> V V - \'•

C. C. GISCHLER

ENKELE BESCHOUWINGEN OVER
DE GELDIGHEID VAN HET RECHT

ENKELE BESCHOUWINGEN OVER
DE GELDIGHEID VAN HET RECHT

PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN
GRAAD VAN DOCTOR IN DE RECHTSWETENSCHAP
AAN DE RIJKS-UNIVERSITEIT TE UTRECHT. OP
GEZAG VAN DEN RECTOR MAGNIFICUS DR. G. W.
KERNKAMP, HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER
LETTEREN .EN WIJSBEGEERTE, VOLGENS BESLUIT
VAN DEN SENAAT DER UNIVERSITEIT TEGEN DE
BEDENKINGEN VAN DE FACULTEIT DER RECHTS-
GELEERDHEID TE VERDEDIGEN OP DONDERDAG
10 JULI 1919, DES NAMIDDAGS TE 4 UUR, DOOR
CAREL COENRAAD GISCHLER, GEBOREN TE VENLO

P. DEN BOER

SENATUS VETERANORUM TYPOGRAPHUS

UTRECHT

ET LIBRORllM EDITOR

MCMXIX

PARENTIBUS
ET LUIZINHAE SACRUM

Het is mij slechts spaarzaam gegeven geweest de viva
vox in de collegezalen te hooren. Ik betreur dit. Tegen de
verdenking een weinig belangstellend alumnus dezer
academie te zijn geweest, kan ik den Staat in vrijwaring
roepen. Hij ontrukte mij aan de Alma Mater en drong mij
vanaf de eerste oorlogsdagen de Brabantsche heide tot
eenig voedsel op. Maar al heb ik mijn academische studie
zelfstandiger moeten verrichten dan mij lief was, toch
wil ik gaarne van de gelegenheid mij hier geboden
gebruik maken om mijn erkentelijkheid te betuigen aan U,
Hoogleeraren der Juridische Faculteit, onder wier aus-
piciën ik haar mocht volbrengen.

Moge ik bovenal mijn woord van dank richten tot U,
Hooggeleerde de Savornin Lohman. Vanaf het
oogenblik dat ik als onervaren doctorandus tot U kwam,
mocht ik steeds Uwe studeerkamer voor mij geopend vin-
den. Nimmer te vergeefs behoefde ik Uw tijd en moeite in
te roepen voor mijn werk. U hebt mij op het doornige pad
van den dissertatie-arbeid voortdurend geleid en toch vrij
gelaten. Ik ben U veel dank verschuldigd.

Het zij mij vergund ook U, Prof. O v i n k, mijn bijzon-
deren dank te betuigen voor de belangstelling cn steun,
die ik bij mijn werk mocht ondervinden. Ik heb Uwe
raadgevingen steeds hoog gewaardeerd.

Te dezer plaatse wil ik ook U gedenken, Prof. M o 1 e n-
g r a a f f. Gaarne onthoud ik, dat Gij het waart, die
mij na mijn examen-studie aanspoorde tot het schrijven
van een proefschrift, een arbeid, waarvan ik zeer veel ge-

leerd heb. Steeds zal ik het tot een voorrecht rekenen mij
Uw leerling te mogen noemen.

Ten slotte een woord van afscheid tot het Utrechtsche
Studenten-Corps. Den tijd, in zijn midden doorgebracht,
zal ik steeds in blijde herinnering bewaren. Moge het
zich met zijn vele deugden en gebreken handhaven in den
trekkenden stroom van het maatschappelijk leven.

*

INHOUD.

Blz.

VOORWOORD..................XI

HOOFDSTUK I. STAMMLER\'s LEER DER RECHTSGEL-
DIGHEID

Inleiding ..................................1

Afdeeling I. Recht..........................5

§ 1. Het recht een willen........................7

§ 2. Het recht een sociaal (verbindend) willen .... 21

§ 3. Het recht een dwingend (bevelend) sociaal willen . 23

§ 4, Het recht een onschendbaar dwingend sociaal willen 26

§ 5. Positief (stellig) recht...........27

Afdeeling II. Geldend recht..........29

§ 1. Het begrip rechtsgeldigheid.........29

§ 2. De voorwaarden van rechtsgeldigheid.....30

Afdeeling III. Richtig recht..........38

§ 1. Richtig recht is een species van het genus stellig

recht.................39

§ 2. Het begrip richtig recht staat los van het begrip gel-
dend recht..............................12

§ 3. Het ethisch waarde-oordcel is een objectief-logisch

oordeel ................43

§ 4. Het waarde-criterium. (De idee van het vrije willen 44

§ 5. De rechtsidee..............47

§ 6. Rechtsidee en rechtsbegrip.........50

Afdeeling IV. Critischc Nabeschouwing.....53

§ 1. Praktisch geldend recht..........55

| 2. Normatief geldend recht (richtig recht).....63

HOOFDSTUK II. DE SOUVEREINITEITSLEER

Afdeeling I. De „Souvcrein" als voorwaarde van nor-
matieve rechtsgeldigheid. Krabbc\'s leer
der rcchtssouvcreinitcit ......80

§ 1. Inleiding................80

§ 2. De bctcckcnis vnn het woord „recht" bij Krabbe . 85

Blz.

§ 3. De beteekenis van het woord „gezag" bij Krabbe . °2
§ 4. Krabbe\'s leer omtrent de voorwaarden voor norma-
tieve rechtsgeldigheid...........102

§ 5. Krabbe\'s gezagsleer (leer der meerderheids-souve-

reiniteit)................111

A f d e e 1 i n g II. De „Souverein" als voorwaarde van prak-
tische rechtsgeldigheid . . . . . 118

§ 1. Bryce\'s souvereiniteitsbeschouwing......119

§ 2. Gezag de iure en gezag de facto.......126

HOOFDSTUK III. PRAKTISCHE RECHTSGELDIGHEID

§ 1. Praktische geldigheid van bevelen in het algemeen 134
§ 2. Punten van verschil ten aanzien van het praktisch

gelden van juridische en arbitraire bevelen. (Het
recht een „objectieve macht", formeele geldigheid,

gewoonte-vorming)............141

§ 3. De Rechtstaatsgedachte ........ . 151

§ 4. Resumptie ...............169

SLOTWOORD..................174

*

VOORWOORD.

Op praktische beteekenis kan dit proefschrift geen aan-
spraak maken. Ik erken, dat dit een groot nadeel is.
Maar het is eisch van een goede verdeeling van arbeid, dat
een ieder dien arbeid verricht, welken hij \'t beste kan ver-
richten, en ik heb nu eenmaal in mijn studietijd wèl
geleerd literatuur te lezen, ook geleerd die literatuur
soms te begrijpen, maar ben der rechtspraktijk ten eenen-
male vreemd gebleven. Daar ik mij gaarne vleide met de
hoop, dat mijn Werk niet alleen voor mijzelf, maar ook
voor anderen eenige waarde zou bezitten, meende ik liever
een zuiver theoretisch onderwerp te moeten kiezen, dan te
trachten mijn proefschrift dienstbaar te maken aan een
praktijk, die ik niet kende.

Ook een zuiver theoretische beschouwing kan haar
pragmatisch nut hebben. Het moet voor de praktijk aan-
genamer zijn met helder inzicht te arbeiden, dan bij haar
doen en laten in het duister rond te tasten. Dat zij tot
dit laatste vaak gedwongen is, zal niemand kunnen ont-
kennen. Maar dat de rechtswetenschap daarbij vrij uit-
gaat, evenmin. Want zij kwijt zich onvoldoende van haar
taak, om de praktijk voor te lichten.

Nu wil ik gaarne aannemen, dat het kunnen van de
theorie in rechtsaangelcgenheden niet uitreikt. Maar als
zulks het geval is, doet de theorie goed, dit openlijk te
erkennen, om dan, voor zoover haar vermogen wel strekt,
te trachten in scherpe terminologie klare gedachten te
ontwikkelen. Thans echter ziet men haar maar al te vaak
met onbegrepen en half begrepen woorden opereeren, en
achter mystificaties en traditioneele dogma\'s haar on-
vermogen verbergen. Dit kan de goede methode niet zijn.

In zijn laatste levensjaren schreef Goethe in zijn dag-
boek: „Merkwürdig fiel mir dabei auf dasz tüchtige prak-
tische Menschen von den theoretischen Irrtümern keines-
wegs gehindert werden, vorwärts zu gehen. Dies belehrt
uns in dem menschlichen Sinne tolerant gegen Meinun-
gen zu sein, nur zu beobachten, ob etwas geschieht und
das Übrige, was blosz Worte sind, guten und vorzäglichen
Menschen ruhig nachzusehen." 1) Hebben algemeene
rechtsbeschouwingen een dergelijke vergoelijking niet
vaak van noode? Zij zijn bijna chaotisch in hunne ver-
scheidenheid en uiteenloopendheid. De algemeene rechts-
wetenschap noemt zich een wetenschap. Zij lijkt meer,
dunkt mij, op een stuurloos schip, dat meedrijft met den
stroom des tijds. Zij kent zichzelve niet, maar gaat op in
„richtingen".

Evenwel, wij kunnen een betere toekomst voor haar
hopen. De rechtswetenschap schijnt thans in een over-
gangs-tijdperk te verkeeren. Met den val van het positi-
visme weet de jurist zich weer van aangezicht tot aange-
zicht tegenover den grooten Onbekende, voor wien hij
langen tijd de oogen gesloten had gehouden, om zich
slechts met de interpretatie der rechts bronnen bezig te
houden. De beste geesten in Frankrijk en Duitschland
zetten zich aan de oplossing van het groote vraagstuk.
En ook hier te lande wordt men zich meer en meer bewust
van de taak, die de rechtswetenschap nog te vervullen
heeft. 2)

Het probleem der rechtsgeldigheid is een der meest
fundamenteele problemen uit de algemeene rechtsleer.

1) Goethes Tagebüchern, Insel-Ausgabe 1908, p. 175.

2) Jung, „Das Problem des natürlichen Rechts", p. 222, wijst
er op, hoe het probleem, dat in de rechtswetenschap zoo dringend
is geworden ,en tot welker oplossing thans Stammler baan-
brekenden arbeid heeft durven verrichten, reeds in 1S66 door
D ü h r i n g (Kritische Grundlegung der Volkswirtschaftslehre, p. 481,
Ister Aufl.) in volle scherpte werd geformuleerd.

Meer en meer ga ik inzien, dat het overmoed was, die mij
naar dit onderwerp deed grijpen. Nochtans: point n\' est
besoin de réussir pour perséverer.

Maar al te gaarne heb ik bij mijne beschouwingen hem
tot leidsman gekozen, dien men meer en meer als eersten
rechtsphilosoof van dezen tijd erkent. Ik bedoel Stamm-
1 e r. Het eerste hoofdstuk is aan hem gewijd; het houdt
een uiteenzetting in van zijn leer der rechtsgeldigheid. En
het eerste hoofdstuk zal den grondslag vormen voor het
verdere.

Wie eens anders wijsgeerige gedachten vertolkt, loopt
gevaar hun zuiverheid te schenden. Dit zooveel te meer
bij het essentieel idealisme van S t a m m 1 e r\'s philoso-
phie. Ik ben mij hiervan voortdurend bewust geweest, en
hoop daarom, dat mijn interpretatie slechts beschouwd
zal worden als een bescheiden poging om de aandacht van
een ruimere lezerskring te vestigen op dit werk, dat ik
van zoo buitengewone beteekenis acht.

Vooral uit de „Theorie der Rechtswissenschaft", het
laatste groote werk van dezen Duitscher, zal ik putten.
Het getuigt wellicht van de meest machtige conceptie,
ooit aan het brein van een wetenschappelijk jurist ont-
sproten. Maar het is tevens, in al zijn magistrale zuiver-
heid, de meest karakteristieke uiting van S t a m m 1 e r\'s
„idioscyncrasie scientifique".!) Het is een lijvig boek.
Zijn streng logische opzet houdt den geest des lezers
voortdurend in een sfeer geheven, waarin hij de aanra-
king met de werkelijkheid van het leven heeft verloren.
Geen enkel voorbeeld, geen enkele toepassing op een
concreet geval strekt den lezer tot oriëntatie in dit
systeem van vormen. Neemt daarbij, dat het een typisch
Duitsch werk is. Woordenkeus is moeilijk, uitdrukkings-
vermogen gebrekkig. Waarlijk, men mag met reden

1) Dc uitdrukking is van G c n y. Science et Technique en droit
privé positif, 1915, II, p. 135.

vreezen, dat dit werk niet de bekendheid zal verkrijgen
welke het verdient, want menig reëele geest zal bij het
eerste inzien een dergelijke lectuur voor ongenietbaar ver-
klaren. En toch, wie de moeizame lezing volbracht heeft,
zal zich ongetwijfeld ten volle beloond weten. Hoe zijn
oordeel ook moge zijn, hij zal gedachten hebben meege-
dacht van oneindige rijkdom, vereenigd in een systeem
van essentieele samenhang. En hij zal weer hopen in de
toekomstige ontwikkeling van de wetenschap van het
recht, dat tot doel heeft rechtvaardigheid in het leven der
menschen.

Dit proefschrift is geenszins als een streng philoso-
phisch proefschrift bedoeld. Het gaat uit van de overtui-
ging, dat de juridische sociologie geheel van rechtsme-
thodologie doortrokken is en daarom niet onafhankelijk
van de laatste kan worden beoefend. Niets is, geloof ik,
nuttiger voor de ontwikkeling der rechtswetenschap dan
den jurist hiervan te doordringen. En daartoe heeft de
juridische methode-leer zich zoo min mogelijk af te zon-
deren in de regionen der zuivere logica, want deze heb-
ben in veler oogen nu eenmaal iets ongenaakbaars. Ove-
rigens zal men het begrijpelijk vinden, dat een jeugdig
promovendus, die een exposé tracht te geven van
• Stamraler\'s leer, daarbij nog zeer sterk gebonden blijft
aan de wijze, waarop deze eminente denker zelf zijn in-
zichten ontwikkelt. Het eerste hoofdstuk draagt daar
dan ook het onmiskenbare stempel van.

Stammlcr\'s terminologie, die veelal van de gebrui-
kelijke afwijkt, heb ik — behoudens enkele uitzonderingen,
waarvan ik steeds mededeeling deed — gevolgd, om er
mij ook verder in dit werkje aan te houden. Het
geeft misschien aan dit proefschrift een ongewild „ge-
leerd" voorkomen, maar voorkomt spraakverwarring. En
dit laatste is hoofdzaak.

Wat den inhoud van het eerste hoofdstuk betreft, het
volgende:

In zijn in 1917 te Leiden verdedigd proefschrift heeft
Schepper een referaat van S t a m m 1 e r\'s arbeid ge-
geven en daarbij tevens het philosophisch standpunt van
den geleerde uit Halle nader toegelicht. 1) Ik verwijs
daarnaar en volsta met een zeer korte inleiding, om dan
aanstonds in drie achtereenvolgende afdeelingen een uit-
eenzetting te geven van Stammler\'s beschouwingen
over recht, (praktisch) geldend recht en richtig (normatief
geldend) recht. Over de beide laatsten omdat zij het on-
derwerp van dit proefschrift uitmaken, over het eerste,
omdat zonder voorafgaande ontwikkeling van Stamm-
1 e r\'s rechtsbegrip een behandeling van zijn ,,geltendes" en
„gültiges- Recht" was uitgesloten. In de vierde afdeeling
zal ik dan enkele critische opmerkingen laten volgen, uit-
sluitend betrekking hebbend op het in de tweede en derde
afdeeling behandelde. Een volledige critiek zou immers
niet alleen mijn krachten, maar ook het bestek van dit
proefschrift verre te buiten gaan. Want het zal den Lezer
duidelijk zijn, dat in de eerste drie afdeelingen de meest
principieele punten van S t a m m 1 e r\'s leer zijn aange-
roerd, punten die zelf weer onmiddellijk samenhangen
met de groote vraagstukken der algemeene wijsbegeerte,
waaromtrent een gevestigde communis opinio voorloopig
nog tot de ijdele illusies behoort.

De lessen, die S t a m m 1 e r ons in het eerste hoofdstuk
leert, kunnen wij als volgt samenvatten:

Het recht is een complex van oogmerken en niet, zooals
de empirische richting zoo gaarne aanneemt, een complex
van verschijnselen. Naast het rijk van het wordende
(waargenomene) strekt zich het rijk van het te bcwer-
kene (gewilde) uit, en tot dit laatste behoort het recht.

Wij menschen kunnen vier soorten oogmerken stellen,
waardoor het rijk der doelen zich splitst in vier territoriën:
het gebied der moraal, het gebied der conventie, het gc-

1) Schepper, „Nieuw-Kantiaanschc Rcchtsbeschouwing",

bied van het recht, het gebied der willekeur. Staram-
1 e r ontwikkelt de logische lijnen, waardoor elk dier ge-
bieden wordt bepaald, bij welker uiteenzetting ik zijn
zuiver formeele beschouwingen met enkele voorbeelden
heb trachten te verduidelijken.

Al het op een bepaalde wijze gewilde is „recht".

In zake het geldende recht hebben wij scherp te onder-
scheiden het normatief geldende en het praktisch (fei-
telijk) geldende. Beide staan geheel los van elkander en
beide zijn species van het genus recht. Nóch normatieve,
nóch praktische geldigheid ligt dus als kenmerk in het
rechtsbegrip opgesloten.

Normatief geldend recht is recht dat behoort te worden
nageleefd. Daarentegen gaat het bij de praktische geldig-
heid van een doel in het algemeen, en van een juridisch
doel in het bijzonder, om zijn vatbaarheid voor feitelijke
verwezenlijking. Een doel eerst geldend te noemen als het
bereikt is, heeft geen zin, want dan heeft het alle betee-
kenis als doel verloren. We moeten dus reeds in een vroe-
der stadium van praktische geldigheid spreken. Stamm-
1 e r bedient zich daarom van de formule: „Geltung ist die
Möglichkeit der Durchsetzung." Om het rekbare woord
„mogelijk" in de definitie te vermijden, kunnen wij wel-
licht beter van praktisch geldend recht spreken als recht
waarvan de naleving verwacht kan worden.

Ten einde de voorwaarden bloot te leggen die voor
praktische rechtsgeldigheid worden vereischt, ontwikkelt
Stammler een psychologische rechtsbeschouwing,
waarvan de lezing ongetwijfeld veel toewijding vordert.
Geen gedeelte van S t a m m 1 e r\'s Theorie is wellicht
moeilijker leesbaar dan dit, en al wijst het, naar het mij
voorkomt, in treffende juistheid de richting aan, waarin de
oplossing van de moeilijkheid moet gezocht worden, het
blijft in al zijn breedsprakigheid geresigneerd en laat
bij den lezer een gevoel van onbevrediging achter. Een
nadere bespreking der praktische geldigheid leek mij

daarom gewenscht. _#Het is deze bespreking, die aan het
derde hoofdstuk zijn titel geeft. In dat hoofdstuk zal
tevens gelegenheid zijn kennis te maken met de opvattin-
gen, door enkele andere schrijvers in deze aangelegen-
heid gehuldigd.

Bij de kwestie der normatieve geldigheid gaat het om
de ethische waarde of onwaarde van een rechtswil. Het
recht valt er door uiteen in richtig recht en onrichtig recht.
In mijn critiek heb ik S t a m m 1 e r\'s leer van het richtige
recht als logisch onaantastbaar meenen te mogen aan-
merken, maar er tevens op gewezen, dat zij steriel blijft,
zoodra het op hare toepassing aankomt op de concrete ge-
vallen, die het rechtsleven ons biedt. Waar S t a m m 1 e r
ons haar praktisch nut wil aantoonen — zooals in het derde
boek van „Die Lehre von dem richtigen Rechte" — blijft
zijn leer, hoe verdienstelijk de aan de hand gedane oplos-
singen veelal ook zijn, m. i. in gebreke. Evenwel, het is
gemakkelijker af te breken dan op te bouwen, en zulks
vooral waar het gaat om dit probleem, het moeilijkste pro-
bleem waarvoor de jurist zich gesteld ziet. Een praktisch
jurist staat voor de noodzakelijkheid om in een concreet
geval uit te maken wat of richtig is. In hoever kan hij
bij de theorie zijn licht opsteken? Wat vermogen logi-
sche overwegingen hier, wat moet aan de intuitie en hel
gevoel worden overgelaten? Ik kon het probleem stellen,
maar moest het antwoord schuldig blijven.

In het derde hoofdstuk zal, naar gezegd, gelegen-
heid zijn, de kwestie der praktische rechtsgeldigheid
nader te bezien. Maar daartoe moet in het tweede
hoofdstuk een bespreking der souverciniteitsleer voor-
afgaan. De domineerende plaats die deze leer als
leer der rechtsgeldigheid in rechts- en staats-
wetenschap inneemt, maakt zulks tot een gebiedenden
eisch, te meer daar er m. i. op dit gebied een verwarring
bestaat, \'die dringend om opheldering vraagt. Het tweede
hoofdstuk bestaat uit twee afdeelingen, resp. bespre-

kend de leer van den „souverein" als voorwaarde van
normatieve, en de leer van den „souverein" als voorwaarde
van praktische rechtsgeldigheid. Van deze, is de eerste
gekleed in den vorm van een critiek opKrabbe\'s leer der
rechtssouvereiniteit. Voor zoover genoemd Leidsch hoog-
leeraar zich richt tegen hen, die met een persoonlijk gezag
(in normatieven zin) opereeren, zal ik mij gaarne bij hem
aansluiten. Gaat Krabbe echter het recht zelf als
„souverein" opvoeren, dan acht ik zijn leer een mystifi-
catie. Want hoe men wendt of keert, het recht is een men -
schelijk willen, en het gewilde kan niet zelf willen. Een
„souverein" moet noodzakelijk een willend subject zijn.
Bezien we deze leer der rechtssouvereiniteit dan ook
nader, dan blijkt zij te zijn een vermomde leer der meer-
derheids-souvereiniteit, waartegen al de bezwaren gelden,
door Krabbe zoo terecht tegen de leer van het per-
soonlijk gezag aangevoerd. Krabbés geheele leer maakt
trouwens een eenigszins verwarden indruk. Dit spruit
voort uit de slordige terminologie der schrijvers, v.n.1.
waar het gaat om de woorden recht, plicht, macht en gezag.
Voor alles heb ik daarom op den inhoud dezer woorden
de aandacht meenen te moeten vestigen.

Krabbés leer betreft de vraag der rechtswaarde. Na
de beschouwingen in verband met S t a m m 1 e r\'s en
Krabbés leer ontwikkeld, meen ik de kwestie der
normatieve geldigheid naar mijn vermogen te heb-
ben behandeld, en zal mij daarom in het verdere slechts
met de praktische rechtsgeldigheid bezig houden.

Men tracht veelal het probleem dezer geldigheid
op te lossen met behulp van een rechtsbronnen-theorie.
Deze oplossing echter kan niet bevredigend zijn, want
iedere rechtsbronnen-theorie steunt zelf op praktisch gel-
dend recht. Zij blijft geheel binnen de sfeer van het recht
en kan daarom niet geraken tot een verklaring van het
gelden van het recht. Haar vermogen reikt niet verder dan
tot de z.g. formeele geldigheid, de geldigheid de jure. In

zake de z.g. materieele of werkelijke geldigheid (geldig-
heid de facto) moet zij het antwoord schuldig blijven.
Deze onderscheiding: materieel—formeel (de jurist ge-
voelt zich meestal meer vertrouwd met haar klank dan met
haar inhoud) ligt ten grondslag aan Bryce\'s souvereini-
teits-beschouwing, waarin souvereiniteit de facto en sou-
vereiniteit de jure tegenover elkander worden gesteld. In
de tweede afdeeling van het tweede hoofdstuk zal een uit-
eenzetting van deze beschouwing worden gegeven, omdat
zij tot verheldering veel kan bijdragen, /vlet de enkele cri-
tische opmerkingen, die ik daarop meende te moeten laten
volgen, vormt deze afdeeling dan de overgang tot het derde
hoofdstuk, -waarin, met verwijzing naar anderer meenin-
gen, over het praktisch gelden van het recht zal
worden gesproken, meer speciaal in vergelijking met het
praktisch gelden van het arbitraire willen. Een zoodanige
behandeling van het onderwerp leek mij het meest vrucht-
baar. Dat deze vergelijking van rechtsmacht en arbitraire
macht noodzakelijk in een korte beschouwing der recht-
staatsgedachte moest uitloopen, zal den Lezer duidelijk
zijn. Wat overigens den inhoud van het derde hoofdstuk
betreft, ik meende er de voorkeur aan te moeten geven,
aan bedoeld hoofdstuk zelf een resumée ervan, als slot-
paragraaf, te verbinden.

HOOFDSTUK I.

STAMMLER\'s LEER DER RECHTSGELDIGHEID.

INLEIDING.

„Die Jurisprudenz ist die Mathematik
des sozialen Lebens." 1)

Men pleegt een aankomend jurist op de noodzakelijk-
heid te wijzen „juridisch te leeren denken". Wat bedoelt
men daarmee? Dat men niet de denkwijze op het oog heeft
die de natuurwetenschap beheerscht, staat vast. Wel
scheen dit besef in de vorige eeuw, toen de buitengewone
opbloei dezer wetenschap aller oog verblindde, den
jurist soms verloren te gaan, maar men vergete niet, dat
die eeuw voor hem een zeer moeilijke was. Er gingen
stemmen op, die de waargenomen en waarneembare
werkelijkheid tot eenige werkelijkheid uitriepen, en de
rechtswetenschap, die uit den schoot der tijden stamde,
wilde uiteraard zich niet gaarne plotseling naar het rijk
der hersenschimmen verbannen zien. (Tijdperk van het
juridisch positivisme.)

Kant heeft gezegd, dat in de natuurwetenschap slechts
zooveel eigenlijke wetenschap wordt aangetroffen als er
mathematica in wordt aangetroffen.

De logische wetten zijn niet aan tijdelijke voorwaarden gebonden,
maar de tijdswctlcn aan logische. 2 X 2 ₌ 4 is aan geen tijdsbe-
paling gebonden, geldt onvoorwaardelijk, geldt absoluut. Alle moge-
lijkheid van tijdsbepaling hangt logisch van de wetten van getal en
grootte (de mathematische wetten) af. De causale wet is de tijdwet
van het gebeuren. Natuurkennis is de ordening der verschijnselen
onder wetten, en wel hare tijdelijke ordening volgens de causale
ordeningsmethode. Eerst de causale denkmethode schept het begrip

1) Hayraann. Naturrccht und positives Recht. Zeitschr. f.
Rechtsph. 1914, pag. 250.

natuur (phusis, het wordende). Het geheele verschijnselen-
complex sluit zich in onze voorstelling tot een wereld te zamen,
waarvan wij kunnen spreken als of het iets op zich zelf was, buiten
ons om.

We mogen ons afvragen hoeveel eigenlijke wetenschap
er wordt aangetroffen in de rechtswetenschap, de juridi-
sche sociologie, die de door het recht georganiseerde
samenleving tot studie-object heeft. Haar denkvoorwaar-
den zijn niet blootgelegd. Zij schijnt te zweven. Zij is vaag,
onomlijnd. De juridische beschouwingen zijn chaotisch. 1)
Haar terminologie mist alle vastheid. Waarlijk, ondanks de
vaak zeer uitgebreide kennis der juristen, is het met de
rechtswetenschap als wetenschap niet zeer rooskleurig
gesteld.

Het is een Neo-Kantiaan, Stammler, een volgeling
van Cohen en Natorp, die de poging heeft gewaagd,
de rechtswetenschap te grondvesten. In een serie werken
heeft deze denker uit Halle zijn leer tot ontwikkeling ge-
bracht. 2) Wanneer we deze serie chronologisch volgen, dan
zien we, hoe gedachten, aanvankelijk een weinig onzeker
nog en tastend, in gestadige zuivering en preciseering,
zich meer en meer bewust worden, om ten slotte zich neer
te leggen in een werk van zoo magistrale zuiverheid, dat
het een mijlpaal zal vormen in de geschiedenis der rechts-
wetenschap. Deze machtige synthese is het, die als
„Theorie der Rechtswissenschaft" der geleerden wereld
wordt voorgelegd.

1) Gierke. Untersuchungen zur Deutschen Staats- und Rechts
geschichte. VII. (1880). „Chaos moderner Anschauungen".

2) Zie als voornaamste:

Ueber die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie, 1888.

Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichts-
auffassung (1896).

Die Lehre von dem richtigen Rechte, 1902.

Wesen des Rechtes und der Rechtswissenschaft, 1906. (Hin-
nebergs collectie: „Die Kultur der Gegenwart, ihre Entwickelung
und ihre Ziele.").

Theorie der Rechtswissenschaft, 1911.

Wetenschap is geordende kennis. Kennis veronderstelt
een Ik, dat kent (bewustzijn), en een voorwerp, dat gekend
wordt (bewustzijns-inhoud, ken-inhoud, denk-inhoud). De
critische philosophie heeft ons geleerd in iederen con-
creten ken-inhoud twee elementen te onderscheiden: een
formeel- en een materieel-element, den bepalenden vorm
en de bepaalbare stof. De vorm is het blijvende, onver-
anderlijke. De stof is het vergankelijke en vliedende. Zij
worden door het kennend (denkend) bewustzijn tot ken-
inhoud gesyntheteerd. De ongeordende stof, de bloote
materie, valt buiten de kensfeer, is voor het bewustzijn
indifferent. Zij bezit niets bepaalds. We mogen haar be-
schrijven als een „onoverzienbaar chaotisch gewoel van
gebeuren" of als een „continuum en contiguum", het heeft
geen ander doel dan het volkomen ordelooze, het onafge-
scheidene en onverbondene, met één woord het onbegre-
pene van haar aan te geven. „Het zuiver doorleefde is een
stroom, waarin men wel kan onderduiken, maar waaruit
men niets kan meebrengen". 1) Eerst geformeerd treedt de
stof binnen de theoretische sfeer. De blijvende vorm, die
de vergankelijke stof tot ken-inhoud bepaalt, geeft het
begrip, het wezen, van den ken-inhoud aan. Door critische
ontleding kunnen wij haar in gedachte uit iedere gegeven
synthese uitlichten.

Maar er zijn begrippen en begrippen. De meeste be-
grippen kunnen niet anders worden gedacht, dan op hunne
beurt weer door een meer algemeen begrip bepaald. Zon-
der de logische vooropstelling van dit meer algemeene
begrip zouden zij uit onze bcwustzijnssfeer wegvallen.
Dit zijn de empirische of onzuivere begrippen. Zijn zij
door critische analyse uit een ken-inhoud uitgelicht en
worden zij op hunne beurt als bewustzijns-inhoud be-
schouwd, dan blijken zij nog bepaalde stof in hun inhoud
te dragen. Wij kunnen dan de critische analyse voort-
ij Dc Soppcr. Naturalisme cn Levensfilosofie. Synthese
4e d. IV. p. 166.

zetten. Op dezen weg steeds verder schrijdende komen
we ten slotte tot begrippen, die zuiver bepalend en niet op
hunne beurt weer voor verdere bepaling vatbaar zijn. Het
zijn de limiet-begrippen van ons denken (bewustzijns-
vormen). In de gedachten, die deze begrippen op zichzelf
beschouwen, vallen vorm en inhoud te zamen. Zij dragen
niets meer van de bijzonderheden van wisselende en ver-
anderlijke stof in hun inhoud. Het zijn zuivere begrippen,
bloote vormen.

Kennis van de zuivere vormen noemen wij transcenden-
tale kennis. Dat we zuivere vormen kunnen kennen, leert
ons b.v. de mathematica.

Kennis van de zuivere vormen, waarvan de rechtsweten-
schap zich bedient, was het doel van Stammler\'s arbeid.
Door critische analyse trachtte hij uit de bijzondere rechts-
inhouden de zuivere vormen der rechtsgedachten bloot tc
leggen. Het gesloten systeem dezer juridische denk-
vormen dient hij als „Theorie (Logik) der Rechtswissen-
schaft" aan. Het zijn dus de blijvende, onvergankelijke
methoden, volgens welke het bewustzijn wisselende, histo-
risch wordende bijzonderheden, als rec/i/sbijzonderheden,
bemachtigt en verwerkt.

„Non est mortale quod opto", met deze woorden vangt
Stammler zijn arbeid aan. Dan volgen 850 bladzijden,
die hij wilde schrijven voor altijd en overal, zoolang er
menschen zijn met bewustzijn.

Over de geldigheid van het recht bij Stammler het
volgende:

Stammler onderscheidt het begrip „geltendes Recht\'
en het begrip „gultiges (richtiges) Recht".

Beide zullen hier ter sprake moeten komen. Beide be-
grippen worden in het Hollandsch weergegeven door den
term geldend recht l). Ter onderscheiding zal ik daarom

1) De onderscheiding van geldend en geldig recht is in het Hol-
landsch niet gebruikelijk.

voorloopig in het eerste geval spreken van geldend recht,
in het tweede van richtig recht.

Geldend recht en richtig recht zijn beide species van
het genus recht. Beide begrippen veronderstellen dus het
rechtsbegrip.

/

AFDEELING I.

RECHT.

Wat verstaan wij onder „recht"? We vatten met dit
woord de verschillende rechtsbijzonderheden samen.
Zeker! Ijln de geschiedschrijver èn ontdekkingsreiziger lee-
ren ons: zulke rechtsbijzonderheden treffen we overal,
waar menschen zijn, aan, hoever we in de geschiedenis
ook terug gaan, en waar wij op dezen aardbol ook terecht-
komen. Ook leeren zij ons, dat deze rechtsbijzonderheden
naar tijd en plaats zeer uiteenloopend zijn. Maar wat
maakt nu al deze verschillende bijzonderheden tot rechts-
bijzonderheden? Wat is toch het specifiek rechtelijke, dat
haar allen eigen is? Want iets gemeenschappelijks en
onveranderlijks moeten zij hebben, daar men anders
niet eens van hare wisselvalligheid en veranderlijkheid
zou kunnen spreken. „Jede Vorstellung, dasz mit diesem
Gegenstande ein Wechsel vor sich gehe, setzt notgedrungen
ein unveränderliches Wesen des sich veranderden Gegen-
standes voraus" (Th. ch R. p. 40). Zonder een blijvend,
onveranderlijk element zou er van rechtsvergelijking geen
sprake kunnen zijn, en zou de genetische rechtsvraag,
waarmee de rechtsgeschiedenis zich bezighoudt, niet op-
opgeworpen kunnen worden.

Tot dit wezen van het recht is men veelal geneigd te be-
sluiten door de verschillende rechtsbijzonderheden met
elkander te vergelijken en daaruit het gemeenschappelijke
te abstraheeren. Edoch, dit is een verkeerde methode.
Want hoe omvangrijk het materiaal ook moge zijn, dat
ons hiertoe door rechtsgeschiedenis en vergelijkende

rechtswetenschap wordt aan de hand gedaan, buiten de
sfeer van het vergeleken materiaal komen we niet uit. Zelfs
indien het dus al mogelijk ware langs dezen weg tot een
gemeenschappelijk kenmerk (algemeen rechtsbeginsel) te
geraken, dan nog zou niets ons waarborgen, dat we dit
kenmerk ook in de niet bij het vergelijkend onderzoek
betrokken rechtsbijzonderheden zouden terugvinden. En
bovendien, hoe te bepalen, welke bijzonderheden als
rec/i/sbijzonderheden bij dit onderzoek moeten worden
betrokken? Juist om op het grensgebied van het juri-
dische en het aanverwante tot de noodzakelijke af-
bakening te geraken, moet het rechtskarakter, dat men
zoekt, reeds in volle scherpte worden vooropgesteld. Zoo
wordt zulk een streven steeds een petitio principii.

Zie als voorbeeld in de Nederlandsche literatuur: Kranen-
b u r g \'s „Positief Recht en Rechtsbewustzijn". De schrijver gaat
uit van de veronderstelling, dat „in het algemeen, en onafgezicn
van belangrijke uitzonderingen het geldende recht, zoolang het
ongestoord blijft bestaan, in zijn grondtrekken voornamelijk een
manifestatie is van het rechtsbewustzijn des volks in dat stadium
van zijn bestaan." (p. 6).

Een voorzichtige veronderstelling dus. De schrijver tracht nu
„uit de feiten door rechtshistorie en vergelijkende rechtswetenschap
zoo rijkelijk verzameld" een gemeenschappelijk beginsel te abstra-
heeren, dat hij in verband met deze veronderstelling als „laatste
wet van het rechtsbewustzijn" wil aangemerkt zien. Nu is het dui-
delijk, dat hij daartoe alle rechtsbijzonderheden, waarin het rechts-
bewustzijn des volks niet tot manifestatie gekomen is (zijn veron-
derstelling laat immers voor zulke rechtsbijzonderheden plaats), moet
elimineeren. Welk criterium heeft hij daarvoor? Slechts zijn eigen
rechtsbewustzijn. Zoo komt de schrijver dan ook ten slotte tot een
beginsel (laatste wet), waarvan ik gaarne wil aannemen dat het
voor zijn rechtsbewustzijn onmiddellijk evident is. Maar zou hij dit
beginsel ook uit de bonte verscheidenheid der rechtsbijzonderheden
hebben weten te abstraheeren, zonder dat zijn eigen rechtsbewust-
zijn hem ter afbakening van het materiaal dienstig was geweest en
hem tot leidstar had gediend bij zijn „zuiver empirischen en induc-
tieven weg"? Trouwens van de bonte verscheidenheid van het verge-
lijkingsmateriaal maakt de schrijver zich met enkele globale grepen
zeer gemakkelijk af. Ik acht zulk streven waardeloos.

Hoe dan wel tot de kennis van het specifiek rechtelijke
te geraken? Er is slechts één weg, die ons boven het
empirisme uitvoert, dat is de weg, dien de schepper der
critische philosophie, Kant, ons gewezen heeft.

Slechts door critische analyse kunnen wij uit de be-
wustzijns-synthese „recht" den bepalenden rechtsvorm
blootleggen. Hiertoe wendt Stammler in het eerste
hoofdstuk zijner Theorie een poging aan. Hij komt daar tot
de conclusie, dat het recht, als begrip, een willen is, en wel
een sociaal willen, dat zich door zijn dwingend karakter
afsplitst van de conventie, en van het arbitraire willen door
zijn onsphendbaarheid.

Dit zijn alle vreemde, duistere woorden. Zij vereischen
toelichting.

§ 1. Het recht een willen.

Den inhoud van ons denkend bewustzijn kunnen we in
twee klassen onderscheiden: de klasse der waarnemings-
inhouden en de klasse der wilsinhouden, het rijk der ver-
schijnselen en het rijk der doelen (doel, telos, finis).
Waardoor onderscheiden zij zich van elkander? Uitslui-
tend door de wijze, waarop het ordenings-materiaal door
het ordenende bewustzijn geordend wordt. Wat het materi-
aal zelf betreft, bestaat er tusschen beide geen verschil. De-
zelfde stof kan zoowel door den wilsvorm als wils-inhoud,
als door den waarnemingsvorm als waarnemings-inhoud
zijn bepaald. Bij den waarnemingsinhoud stelt hel bewust-
zijn zich het materiaal als wordend, bij den wilsinhoud als
te bewerken voor. Bij den eerste ordent het volgens de
causale lijn (oorzaak—gevolg), bij den laatste volgens de
finale lijn (doel—middel). Bij den causalen denkvorm
wordt in de tijdsorde het latere (gevolg) bepaald door
het vroegere (oorzaak). Bij den finalen denkvorm, het
vroegere (middel) door liet latere (doel).

Voor ons is dus tweeërlei ordening in den tijd mogelijk:
de causale en de finale. Beide staan als volkomen gelijk-

l

waardige methoden naast elkaar. Waarnemen en willen
zijn de twee laatste denkvormen, voortspruitend uit de
opperste splitsing onzer gedachte-richting.

Naast de causaal ordenende waarnemings-wetenschap
(aetiologische of natuurwetenschap) staat de finaal
ordenende wilswetenschap (teleologische of ethische we-
tenschap). Ieder heeft haar eigen systeem van denkvoor-
waarden, haar eigen logica.

Hoewel Stararaler voortbouwt op de critische philosophie
der Marburgers, stelt hij zich de verhouding tusschen ethica en
logica anders dan zij. Het is noodig op dit verschil de aandacht
te vestigen,

In zijn „Kritik der reinen Vernunft" bouwt Kant een kennis-
leer op, maar uitsluitend op de natuurwetenschap, en wel op de
natuurwetenschap van zijn tijd. Zijn „Kritik der praktischen Ver-
nunft" moet als een soort bovenbouw op zijn theoretische rede-
critiek worden beschouwd. In deze richting is de critische ethiek
door de Marburgers verder ontwikkeld. De verhouding tusschen
theoretische en praktische rede wordt door hen zoodanig gedacht,
dat zij van de waarneming opstijgen tot de regulatieve idee der
natuurwetmatigheid om van daar den overgang te zoeken tot de
idee van het vrije willen. Deze laatste wordt dan, in navolging van
den Koningsberger, als „Gesetz des Sollens", of — m. i. minder
gelukkig — als „Gesetz des Wollens" aangeduid.

Op deze wijze wordt dus ethica en logica door hen tegenover
elkander gesteld. Daarnaast plegen zij nog slechts aan den inhoud
van het aesthetisch en religieuze bewustzijn een afzonderlijke plaats
in de eenheidsordening in te ruimen.

Het komt mij voor — ik zeg het in bescheidenheid, want mijn mee-
ning is uiteraard onrijp — dat de critische philosophie als philosophie
der wetenschap (logica) haar onschatbare verdienste heeft, maar dat
zij zich tot een philosophie der wetenschap heeft te beperken. De
logica immers vindt haar rechtvaardiging hierin, dat de weg der
kennis niet onwetmatig is. De voorwerpen onzer kennis zijn onuit-
puttelijk, de kennis echter, die op die voorwerpen is gericht, hen
voortdurend nader meent te komen, en hen toch nimmer bereikt,
is naar haar eigen innerlijke wetmatigheid steeds een en dezelfde.
Dit te hebben ingezien, is de bcteckenis der critische philosophie.
Maar, mij dunkt, zij heeft zich tot een leer der kenwettcn te be-
perken. Als een buiten de „Logik" staande „Aesthctik" en „Rcli-
gions-philosophie" betwijfel ik haar waarde. En wat de ethica

der Marburgers betreft, haar groote verdienste is m. i._f dat zij
leert, dat geen enkel empirisch doel laatste criterium van het zoo-
behooren kan zijn. Deze les is belangrijk, maar zij kan slechts op
negatieve beteekenis aanspraak maken.

Had S t a m m 1 e r\'s critische ethiek zich nu, in navolging der
Marburgers, uitsluitend voortgezet als een zoodanige bovenbouw
boven en buiten het gebied der wetenschap uit, ik geloof niet, dat
de rechtswetenschap zooveel vruchten van dezen arbeid zou kunnen
plukken. Edoch, dit is niet het geval (zie Stammler zelf I. c.
p. 63 e. vj Wel wijdt ook Stammler zijn volle aandacht aan
de zuiver formeele idee als criterium voor de waarde of onwaarde
van wilsinhouden (Stammlers leer van het richtige recht),
m aar naast deze waardeleer bouwt Stammler een wilsweten-
schap op in den waren zin des woords. En deze ethica, deze weten-
schap, van het menschelijk willen, bouwt hij op geheel parallel aan
de wetenschap van het waarnemen. Deze wilswetenschap heeft zijn
logische denkvoorwaarden evengoed als de wetenschap der natuur.
Stammler stelt dus allerminst „Logik" tegenover „Ethik", maar
hij vraagt naar de „Logik der Ethik", zooals men reeds lang vóór
hem naar de „Logik" onzer natuurkennis heeft gevraagd.

De wijze, waarop hij zich beider verhouding denkt, geeft hij
aldus aan:

„Soweit (also) Gegenstände für sich einheitlich zu bestimmen
sind, behalten wir die Unterlage der allgemeinen Logik in ihrem
erkenntnis-kritischcn Aufbau. Erst dann, wenn der Gedanke ein-
setzt, dasz jene zu bewirken sind, eröffnet sich ein neues Kapitel der
Logik, als einer Logik der Zwcckwisscnschaft. Denn nun haben
wir es in der Aufgabe des Wollens mit einer eigenen Richtung
unserer Gedankccn zu tun, die nicht schon in den bedingenden
Grundlagen der Naturwissenschaft enthalten ist. Sic will aber auch
für sich von Grund aus neu aufgebaut werden, und darf, wie vorhin
ausgeführt, nicht erst hinter der Theorie der Wissenschaft von den
Erscheinungen kommen. Sic ist auf gleichem Grunde wie jene zu
errichten, aber als ein selbständiger Bau und nicht erst als ein
bloszes Stockwerk über dem dortigen Hause. Dafür ist nun der
Grundrisz zu entwerfen". (Th. d. R. p. 66).

Op de tegenstelling: waarnemen—willen, steunt
Stammlers geheele arbeid. Het is geen psychologische
indeeling, maar een ken-kritische 1). Het is vreemd, zoo

1) In deze mccning verkeert Binder, „Rcchtsbcgriff und
Rechtsidee, Bemerkungen zur Rechtsphilosophie Rudolf Stamm-
lers 1915. Zie b.v, p. 24.

moeilijk als het den meesten schijnt te vallen zich van
de natuurwetenschappelijke beschouwingswijze los te
maken. Het willen is geen kracht, maar een denkvorm, een
bewustzijns-richting.

Hét willen geen begrip der natuurwetenschap.

De natuur kent geen doel. Wij schrijven haar een doel
toe, omdat wij ons doelen stellen en de natuur naar raen-
schelijke analogie voorstellen. Reeds S p i n o z a wees
hierop. Slechts voor een ze/fbewustzijn kan er van willen
sprake zijn. De natuurwetenschap zegt niet: de vogel
heeft vleugels, opdat hij zal vliegen, maar omdat de vogel
vleugels heeft, vliegt hij. Uit een samenhang van natuur-
begrippen laat het willen zich nimmer begrijpelijk maken.
Maar waren wij zelf, zooals S p i n o z a nog aanneemt,
slechts een deel der natuur, dan zou het begrip doel voor
ons zelf even onvatbaar zijn als voor haar.

Het willen geen psychologisch begrip.

Wij hebben den tijd gekend, dat de psychologie, de
beschrijvende en verklarende wetenschap der psychische
verschijnselen, als geestelijke wetenschap principieel
tegenover de natuurwetenschap in engeren zin (Körper-
wissenschaft) werd gesteld. Elke wetenschap, die niet
de uitwendige verschijnselen tot studie-object had, werd
eenvoudig bij deze geestelijke wetenschap ondergebracht.
Was het willen geen begrip der uitwendige natuur, dan
moest het dus een psychologisch begrip zijn.

Ik durf niet beweren, dat het „Psychologisme" thans
overwonnen is. Verre van dien! Te onzent tracht b.v.
H e y m a n s nog op psychologische waarneming een
ethiek op te bouwen en betoogt Kranenburg de nood-
zakelijkheid eener rechts- en staatsleer op psychologischen
grondslag. Toch dringen, naar het mij voorkomt, meer en
meer andere inzichten door. Allereerst wijst men er op,
dat de psycho-logie, als logische bepaling van het
psychische, noodwendig het logische als systeem van denk-
voorwaarden veronderstelt. Deze logische wetten zelf kun-

nen nimmer van psychischen aard zijn. De psychologie
heeft evenals de wetenschap der uitwendige natuur slechts
met verschijnselen in tijdsorde te doen. De causale wet,
de tijd wet van het gebeuren, beheerscht daarom nood-
wendig de een zoowel als de ander. Hoe zouden de lo-
gische wetten psychische verschijnselen kunnen zijn, door
den causalen denkvorm beheerscht, terwijl deze causale
denkvorm zelf aan de logische wetten onderworpen is.
De logische wetten gelden onvoorwaardelijk en niet
tijdelijk bepaald. Alleen de ken-critiek brengt ons boven
het tijdelijk bepaalde uit en voert ons tot de logische
wetten l).

„Ohne Subjekt-begriff kommt keine Philosophie aus" 2),

Laat ons daarom nimmer den band verbreken tusschen
het gekende object en het kennende subject. Laat ons
nimmer het „Ik" vereenzelvigen met een ken-inhoud van
dit „Ik", niet met den psycho-physischen inidvidu, niet
ook met den psychischen individu alleen. Al het indivi-
dueele, het is (als bepaald) bewustzijns-inhoud. Al onze
wisselende gewaarwordingen, die elkaar in tijdsorde op-
volgen, zij zijn (als bepaald) bewustzijnsinhouden. Zonder
bewustzijn der opvolging geen opvolgende gewaarwor-
dingen.

Het „Ik" is supra-individueel, boventijdelijk, transcen-
dentaal.

Men zal immer tevergeefs naar het absolute zoeken
buiten het eigen bewustzijn 3).

1) Aandringend op scherpe onderscheiding der critischc en psy-
chologische beschouwing:

Van philosophische zijde,

Natorp, „Philosophie", p, 139 c, v, „Sozialpädagogik", p. 10 c, \\,

R i c k e r t, „Der Gegenstand der Erkenntnis", 1915, p. 163 e. v.

Stammler 1, c, ,p 147 c, v,

Van psychologische zijde,

Marbe, „Expcrimentcll-psychologischc Untersuchungen über
das Urteil", 1901, p. 98.

2) Rickert 1. c. p. 125.

3) Verg. Stammler 1. c, p. 556,

Het philosophisch objectivisme vergeet dit. Hel wereld-
geheel wordt dan als een zeepbel, welke men opgeblazen,
vrij laat wegzweven. Het philosophisch objectivisme is de
vrucht van de suggestieve ontwikkeling onzer natuur-
kennis. Het is het stelsel van, van het bewustzijn geabstra-
neerde, causaal wordende verschijnselen, die in zich zelf
hun bestaan voeren. Het komt in strijd met ons meest pri-
mair besef, ons besef van te zijn een waarnemend, willend
en waardeerend Ik (a free and judicial Ego). 1)

De psychologie is de wetenschap van het subjectieve,
het niet-ruimtelijk geordende, dat slechts door het indivi-
dueele bewustzijn onmiddellijk kan worden ervaren; maar
wil de psychologie dat subjectieve grijpen, dan berooft zij
het juist van datgene, wat zijn subjectiviteit uitmaakt,
zijn onmiddellijkheid. Zij slaat het subjectieve dood en
objectiveert het. Voor de psychologie is niet voldoende
dat ik beleef, maar ik moet kunnen zeggen wat ik beleef.
Een zoodanige uitspraak beteekent een objectiveering. Het
beleefde verliest zijn onmiddellijkheid en wordt „ver-
schijnsel." Hierin schuilt de eeuwige onmacht van de
psychologie.

Elke denk-inhoud, hetzij waarnemings-, hetzij wils-
inhoud, laat zich ook als denkgebeuren, d. w. z. als psy-
chologisch verschijnsel, denken. Maar dat wil niet zeg-
gen, dat wij ons geen denk-inhoud kunnen denken, zonder
ons het denken van dien inhoud (het denkgebeuren) er
bij te denken. Ware het anders, dan zou, daar ook dit
denkgebeuren een denk-inhoud is, weer het denken van
dit denkgebeuren, als denkgebeuren, erbij moeten worden
gedacht. En zoo ad infinitum.

Een enkel voorbeeld.

Ik maak een fout bij een opteling en tel op 4 -f- 3 = 9.
Een theoretisch oordeel dus. Nu kan ik dit onjuiste oor-
deel objectiveeren, d. w. z. als denkgebeuren denken. En

1) Martineau, „Types of Ethical Theory", 1901. II, p- 41.

de psycholoog kan nu trachten dit denkgebeuren te ver-
klaren door het b.v. met behulp der associatie-wetten in
den causalen samenhang van het tijdsgebeuren in te las-
schen. Maar daarmee heeft het oordeel zijn onmiddellijk-
heid van oordeel natuurlijk verloren.

Wellicht kan dit inzicht ons hoeden voor de fout in het
willen een psychologisch begrip te zien.

Ik kan de zon zien (waarnemingsinhoud), en ik kan mij
ook dit waarnemen van de zon als waarnemingsgebeuren
denken\'(nieuwe waarnemingsinhoud). Ik kan een sigaar
willen rooken (wilsinhoud), en ik kan mij ook dit willen
rooken van een sigaar als wilsgebeuren denken (waarne-
mingsinhoud). Aldus beschouwd, dringt de vraag zich bij
mij op, hoe ik er toe kom juist dit te willen. De natuurwe-
tenschap kan zich nu met dit wilsgebeuren, als causaal ge-
ordende bewustzijnsinhoud — dus als psycho-physisch of
enkel psychisch verschijnselen-complex — bezighouden.
Maar een wilsinhoud als wilsgebeuren beschouwd, heeft
zijn karakter van wilsinhoud verloren. De wilsstol ver-
krijgt slechts, als door den wilsvorm bepaald, het karakter
van wilsstoi. 1)

De natuurwetenschap kan het doel veronderstellen,
maar meer vermag zij niet. Eiken ken-inhoud immers,
dien ik mij als te bewerken, dus als doel, voorstel, kan ik
mij ook als wordend, dus als verschijnsel, denken. Al-

1) „Des Weiteren geht aus der gegebenen Grundlegung hervor,
dasz Wahrnehmen und Wollen sich nicht etwa nach den Gegen-
ständen und deren Besonderheiten unterscheiden. Die Vorstellung
von einem Gegenstande schlechthin besagt ja weiter nichts, als den
Gedanken einer einheitlichen Auflassung eines Eindruckes über-
haupt. Isoliert man den letzteren in Gedanken, so würde von dem
Unterschiede des Wahrnehmens und des Wollens nichts übrig blei-
ben. Erst wenn wir, wie bei rcchtcm Ausdenken unvermeidlich ist,
mehrere Gegenstände miteinander in Beziehung bringen und die
Art ihrer Abhängigkeit voneinander in der Zeit einsetzen, ergibt
sich die notwendige Einteilung in zwei Klassen: in die Erscheinungen
und in die Zwecke". (Th. d. R. p. 51).

leen hij heeft daarmee zijn karakter van doei verloren. De
natuurwetenschap kan van ieder verschijnsel analytisch
op de oorzaken terug gaan; zij kan ook omgekeerd pro-
gressief of synthetisch uit de vooraf bekende oorzaken tot
de gevolgen concludeeren. In beide gevallen blijven wij
geheel binnen het gebied der causale beschouwingswijze.
Daarom is de technologie, die ons de causale voorwaarden
leert kennen om een verondersteld doel te verwezenlijken,
een zuiver causaal ordenende wetenschap. Maar onze
natuurkennis geeft eerst antwoord op de vraag naar de
middelen tot verwezenlijking, nadat het doel vaststaat.

Omgekeerd kan de wils-wetenschap het verschijnsel
veronderstellen, maar meer vermag ook zij van haar kant
niet. Eiken ken-inhoud, dien ik mij als wordend, dus als
verschijnsel voorstel, kan ik mij ook als gewild, dat is als
doel, denken. Alleen hij heeft daarmee zijn karakter van
verschijnsel verloren. Zoo kan men het willen onderschei-
den in wenschend willen en werkend willen, Wenschend
willen (wenschen, begeeren) is een willen zonder middel-
keuze, werkend willen (werken, streven) is een willen met
middelkeuze, 1) Het middel is dan een ken-inhoud in den
tegenwoordigen tijd genomen, het doel een ken-inhoud in
den komenden tijd. Door den finalen denkvorm wordt het
eerste door het laatste bepaald. Stammler definieert
het begrip middel als „auszuwählende Ursache" (1. c.
p. 52), uitgekozen ter veroorzaking van het doel. Het wor-
dende verschijnsel wordt door de wilswetenschap ver-
ondersteld, maar de ken-inhoud wordt als gewild (uit te
kiezen) voorgesteld, en daarbij heeft het zijn karakter van
verschijnsel verloren.

Wij resumeeren dus: Men kan zich zeer goed een wils-
inhoud denken, zonder zich het wilsgebeuren erbij te den-

ij Natuurwetenschappelijk resp. innerlijke gezindheid en naar
buiten tredende doelsnajaging.

ken; het eerste is een ken-critisch, het laatste een psy-
logisch begrip. Alle psychologische verschijnselen zijn als
zoodanig waarnemings-objecten en vallen dus binnen de
denksfeer van het waarnemen. Maar de theoretische rede
met haar categoriën: eenheid, veelheid, realiteit, substantie,
causaliteit enz. vermag nimmer stof als wils-inhoud begrij-
pen. De doelgedachte is een zelfstandige denkwijze. Waar-
nemen en willen zijn zuivere begrippen, twee opperste
denkvormen, waardoor het bewustzijn hetzelfde materiaal
op verschillende wijzen kan bemachtigen: in het eerste
geval als waarnemings-, in het tweede geval als wils-
inhoud. Naast het gebied van het wordende ligt het gebied
van het te bewerkene. l)

Het is duidelijk, dat het rechtsbegrip tot het willen
behoort. Het recht is geen empirisch verschijnsel. We
mogen hemel en aarde afzoeken, wij vinden het nergens.
Het recht is evenmin een logische voorwaarde, waardoor
waarnemingen worden bepaald. Elke rechts-bijzonder-
heid is een wilsinhoud. Bij iederen rechtsinhoud stellen
wij ons de stof niet als zijnde 2) of wordende, maar als te
bewerken voor.

Het recht is een willen.

En toch hoort men telkens de leuze van het positivisme
weer klinken: Het recht is een complex van empirische
verschijnselen. Het is tegen deze leuze, dat S t a m m-
1 e r\'s arbeid is gericht; tegen deze leuze, opgekomen in

1) „Der wahrnehmende Inhalt unseres Bcwusztseins ist nicht der
Inhalt des Bcwusztscins überhaupt; er ist nur ein Teil des letzteren
und hat neben sich den Gedanken des Zielens und Wählens, des
Setzens und Verfolgcns von Zwecken" (Stammler 1. c. p. 54/55).

„Wer nichts als ursächliches Werden sehen will, der bringt
blosz einen Teil seines Bcwusztscins in Ordnung und läszt den
anderen Teil wild und wüst liegen" (1. c. p. 59).

2) Mcn bedenke dat het „zijn" in dezen zin zieh gehcel oplost
in het „worden".

een tijd, dat de buitengewone opbloei der natuurweten-
schap aller aandacht op de wereld der verschijnselen con-
centreerde. Een philosophisch naieve opvatting geloofde
aan „Dingen an sich", onafhankelijk van ons kenvermogen
bestaande, en daarom op „objectiviteit" aanspraak ma-
kende.

Op dezen oorspronkelijken feitenbodem had alle weten-
schap te bouwen (Empirisch realisme). Wij hadden door
scherpe waarneming onze kennis van de buiten ons om
bestaande dingen af te lezen. Slechts deze, en die welke
wij daaruit analytisch vermochten te ontwikkelen, was
objectieve kennis.

Maar de Koningsberger wijsgeer heeft het geloof aan
een zoodanige objectiviteit der dingen om ons heen in
duigen doen vallen. De critische philosophie leert ons in de
feiten, waarmee de empirisch realistische wetenschap zich
bezighoudt, niet het aanvangspunt, maar het eindpunt te
zien op het pad onzer voortschrijdende kennis. Niet meer
of minder getrouwe afbeeldingen van in zich zelf bestaande
realiteiten (transcendentaal realisme), maar door ons eigen
kennend bewustzijn opgebouwde ken-inhouden (transcen-
dentaal idealisme). Daarmee wordt de empirisch realis-
tische wetenschap zelf geenszins in haar bestaan aange-
tast, maar daarmee wordt wel ook aan andere bewust-
zijns-synthesen dan die, welke wij als „verschijnselen"
plegen aan te duiden, de mogelijkheid geopend op objec-
tiviteit aanspraak te maken.

En welke zijn nu de empirische verschijnselen, waar-
mee de positivistische jurist zich uitsluitend wcnscht bezig
te houden, en die hij als rec/i/sverschijnselen aanmerkt?
Wanneer wij deze nader bezien, dan blijkt, dat, hoe uit-
eenloopend ze ook mogen zijn, zij dit gemeen hebben, dat
zij alle wilsproducten zijn. Men mag er over twisten, of zij
uitsluitend wilsproducten zijn van menschen — al of niet
willend bij de gratie van een Opperwezen — (profeet,
vorst, volksgenoot, rechter, rechtsgeleerde, kiesgerech-

tigde, volksvertegenwoordiger, administratief ambtenaar
enz.), of dat men ook met wilsproducten van zelfstandige
collectieve wilsdragers heeft rekening te houden (volk,
natie, staat, parlement, rechtspersoon enz.)j dat alle
rechtsverschijnselen wilsproducten zijn, ontkent niemand.
De wilsuiting moge abstract of concreet zijn, generaal of
speciaal, zij moge in de gedraging of het gesproken woord
vervluchtigen, of zich in marmer, koper, perkament of
papier vastleggen, zij moge een nog zoo verschillenden in-
houd hebben, een wilsuiting is het rechtsverschijnsel altijd.

Maar de positivistische jurist weet zeer goed, dat deze
wilsprodücten eigenlijk niet als empirische verschijnselen
voor hem zoo belangrijk zijn, niet als waarneembaar com-
plex van letters, klanken of spierbewegingen, maar dat zij
hun beteekenis slechts ontleenen a an den wil, die in
het betreffende verschijnsel tot uiting komt. De positieve
rechtswetenschap, die wilsproducten tot studie-object
kiest, vraagt zich niet af, hoe deze wilsproducten als
waarnemings-object zijn, hoe zij natuur-wetenschappelijk
worden, maar zij vraagt zich af, wat de bedoeling er van
is, m. a. w. wat de wil beoogt, die in het verschijnsel gele-
genheid vond zich te manifesteeren. Wie een wet, wie een
gedraging, wie een contract, wie een vonnis, als simpel
object van de theoretische rede beschouwt, zal nimmer
cenig juridisch inzicht rijker worden.

Geen positivist, hij moge natuurrechtelijk-codificatic-
leeraar of rechtshistoricus zijn, heeft ooit in ernst durven
verkondigen, dat het recht met zulke verschijnselen syno-
niem was. Hij waagde niet verder te gaan dan te beweren,
dat liet recht in het (de) door hem uitverkoren verschijn-
selen) zijn uitsluitende bron vindt. Door van dit woord
bron te spreken, vergeleken zij dan dit verschijnsel met
de plaats, waar het water van de rivier aan de opper-
vlakte der aarde treedt en voor ons waarneembaar wordt.

De positieve rechtswetenschap, die niet het recht, maar
de rcchts-verschijnselen tot studie-object kiest, zij is een

armelijke wetenschap. Door waarneming vermag zij geen
juridische kennis rijker te worden en haar eigen studie-
object vermag zij niet af te palen. Zij moet haar steun
vinden in een rechtsbronnen-theorie. Want zij weet, dat
het rechtsverschijnsel, als waarneembaar iets, zich niet van
andere, niet-rechtsverschijnselen, onderscheidt. En het
moet nu de rechtsbronnen-theorie zijn, die haar haar
studie-object aanwijst, door voor haar na te gaan, in welke
verschijnselen het recht zich manifesteert.

De rechtsbronnen-theorie wees haar de wet aan. (Codi-
ficatie-leer). Het leek eenvoudig en afdoende. De wet was
het rechtsverschijnsel bij uitnemendheid en bij uitsluiting.
Slechts in de wet uitte zich het recht. Maar dan gingen
er stemmen op, die betoogden, dat niet alle wetten rechts-
wetten waren. En er gingen anderzijds stemmen op, du-
betoogden, dat niet alle recht wettenrecht was. De laatste
beriepen zich op de vele ,,Ventilbegriffe" en „Blankelt-
klauseln", die in de wetstekst voorkwamen. Zij wezen op «
de „Lückenhaftigkeit", het wettenrecht eigen, zij wezen
ook, bij een meer en meer verouderende wetgeving, op
het jus contra legem. En het dogma der „Allgesetzlich-
keit" moest zwichten voor de overredingskracht van hun
betoog.

De rechtsbronnen-theorie wees haar de gewoonte aan.
(Historische school en met nog meer nadruk de zich daar-
uit ontwikkelende sociologische richting.) 1) Maar dan
bleek, dat niet alle gewoonten rechtsgewoonten waren en
niet alle recht gewoonte-recht was.

En vele rechtsbronnen-theoriën volgden elkander op en
daar zij onderling vaak zeer verschillend waren, was de
basis, waarop de positieve rechtswetenschap moest steu-
nen, een weinig hechte.

Waarlijk, de leuze dat het recht een complex van empi-

1) Unter allen Tatsachen des Rechts ist.... die Uebung die
einzige ursprüngliche" Ehrlich, Gründl, d. Soz. d. Rechts. 1913. p. 93.

rische verschijnselen is, kunnen we laten voor wat ze is.
Velen van hen, die deze leuze doen hooren, beroepen zich
gaarne op Von Savigny. Welnu, laten zij dan het
bekende woord gedenken, dat deze strijdfiguur in het begin
der vorige eeuw sprak: „Das Recht (nämlich) hat kein
Dasein für sich, sein Wesen vielmehr ist das Leben der
Menschen selbst, von einer besondern Seite angesehen". 1)
De uitspraak is vaag, maar wijst in de goede richting.

Het recht is geen empirisch verschijnsel, het recht is
geen complex van empirische verschijnselen, het recht is
een willen, zegt Stammler.

Beteèkenis van het voorafgaande:

De verhouding van causaliteit en finaliteit heeft van
ouds groote zorg gebaard. We weten, hoe Socrates,
Plato en Aristoteles zich reeds te vergeefs beijver-
den teleologische beschouwingen in de causale natuur-
verklaring op te nemen. Later leerde men de teleologie
zorgvuldig uit de natuurwetenschap bannen. Maar niet
alle wetenschappen verkeerden in deze gelukkige moge-
lijkheid, en juist bij deze bleven dan ook aetiologie en
teleologie op de meest naargeestige wijze verward. Zoo
ook in de rechtswetenschap.

Vele juristen maakten zich van de moeilijkheid af met
de opmerking, dat causaliteit naar het verledene, tele-
ologie naar de toekomst wijst. En wanneer zij met deze
vage algemeenheid zichzelf hadden gesuggereerd, dat de
finale lijn eigenlijk een verlenging van de causale was,
konden zij verder de causaal-ordenende wetenschap lustig
imiteeren. 2) Anderen, die inzagen, dat er van oorzaken
slechts een weg naar gevolgen leidt, maar nimmer
naar doelen, meenden verschillende sooiten causaliteit
te mogen onderscheiden, om dan de teleologie met één

1) Von Beruf, 3 Aufl. 4 p. 30.

2) Zoo werd het een gemeenplaats om van de Januskop van het
recht te spreken, waarvan het ééne gelaat naar het verleden, het
andere naar de toekomst kijkt.

dier soorten te vereenzelvigen. Zoo werd natuurnood-
zakelijke- tegenover vrije causaliteit gesteld, welke laat-
ste een zeer magisch karakter draagt. Zoo werd mecha-
nische en psychologische causaliteit onderscheiden, om
dan het begrip finaliteit als psychologische causaliteit
aan te duiden. 1) Men bleef in het willen een kracht zien,
bleek zich niet van de mathematische denkv/ijze te
kunnen vrijmaken.

Tegenover dit alles stelt Stammler: Es ist oft
genug von kritisch gerichteten Philosophen hervorge-
hoben worden, dasz die Ursachenreihe ein notwendiges
Ordnen in der Zeit sei; da es aber nur eine einzige Zeit
als eigene Form der Aufnahme unserer Wahrnehmungen
gibt, so ist eine doppelte Ursachenreihe auch nicht denk-
bar.... Das Ordnungsprinzip, das in dem Grundbegriff
der Verursachung sich ausspricht, ist notwendig ein und
dasselbe. Gerade weil die genetische Erwägung in der Psy-
chologie.... als naturwissenschaftliche Betrachtung aufzu-
nehmen ist, wird mit dem Verweise auf eine angeblich be-
sondere psychologische Kausalität der Gedanke des
Wollens, als des auf Zwechsetzung gerichteten Bewuszt-
seins-inhaltes, nicht zutreffend wiedergegeben. Das ge-<
schieht erst, wenn wir neben der Frage des kausal be-
/ griffenen Werdens dem Gedanken der zu bewirkenden

Gegenstände, das ist dem der Zwecke folgen. So haben
wir nicht zwei verschiedene Arten der ursächichen Be-
trachtung mit dem Begriffe des Wollens eingeführt, son-
dern stellen der einen einheitlichen Kausalerwägung dem
ganz selbständigen Zweckgedanken in voller Unabhän-
gigkeit zur Seite". (Th. d. R. p. 53/54).

En op p. 158 herhaalt hij: „Es gibt nur eine einzige Art
und Weise der Verursachung; und die Kräfte unterschei-
den sich nur als Besonderheiten von einander, aber nicht

1) Dit doet bijv. J h e r i n g, die overigens op de doclgcdachte in
het recht den vollen nadruk heeft gelegd.

— als mechanische und als psychische — durch eine
grundlegend getrennte Beschaffenheit des Verfahrens, in
dem sich Ursachen und Wirkungen folgen."

§ 2. Het recht een sociaal (verbindend) willen,

We kunnen het willen onderscheiden in afzonderlijk
[zelfstandig, moreel) willen en in verbindend (sociaal)
wllen. 1)

Men kan zijn oogmerken stellen geheel buiten het willen
van anderen om (zelfstandig, afzonderlijk); men kan ook
het willen van anderen in den inhoud van zijn willend
bewustzijn opnemen. Men kiest in het laatste geval wils-
inhouden van anderen als middel voor zijn doel, m. a. w.
men stelt zijn doel in samenwerking. (Verg. eenerzijds:
Ik wil de lamp aansteken, ik wil een boek schrijven, ik
wil mijn broer dooden, anderzijds: ik wil een boek
koopen, ik wil een brief laten wegbrengen, ik wil mij ver-
dedigen voor den rechter, ik wil een candidaat kiezen).

Samenwerking vereischt meerdere (minstens twee)
wilsdragers, wier wils-inhouden zoodanig verbonden zijn,
dat, wat doel is voor den één, middel is voor den ander,
en wat middel is voor den één, doel voor den ander. Deze
samenwerking is logisch niet mogelijk zonder een willen,
dat boven het willen der verbondenen (samenwerkenden)
staat, en hunne wils-inhouden als wederkeerig doel en
middel verbindt. Dit is de verbindende wil. Wie als dra-
ger van dezen verbindenden wil optreedt, doet voor het
begrip niets ter zake. Hij kan zich onder de verbondenen
zelf bevinden, hij kan ook als derde tegenover hen staan.

1) De Lerer bedenke dus voor \'t vervolg:

Stammler gebruikt „verbindend" niet in den zin van „ver-
plichtend";

Stammler gebruikt „moreel" niet in den zin van „ethisch
waardvol".

Als voorbeeld van het eerste geval denke men zich het con-
tract. Wij hebben hier met minstens twee wilsdragers te doen (con-
tracteerenden). Deze willen niet hetzelfde. Ieder stelt zich een ver-
schillend doel. De een wil geven, de ander nemen. Doch deze
wils-inhouden staan niet los van elkaar, maar zijn door een ver-
bindenden wil verbonden (rechtsband), zoodanig dat het doel van
den een zich stelt als middel voor den ander. Deze verbindende
wil nu wordt door de contracteerenden zelf gedragen. De drager
des verbindenden wils treedt tevens als drager des verbonden
wils op. Ieder contract sluit dus bij de contracteerenden zoowel een
wils-overeenstemming als een wils-verscheidenheid in. Inzake hun
verbindenden wil stemmen beide contracteerenden overeen (over-
eenkomst, Gesammtakt, Vereinbarung). Inzake hun verbonden wil
streven beide een verschillend doel na. 1) 2)

Het tweede geval doet zich b.v. voor bij het vonnis. Ook hier
hebben wij met minstens twee wilsdragers te doen (partijen), wier
wils-inhouden door een verbindenden wil worden verbonden. De
drager van dezen verbindenden wil (rechter) bevindt zich nu niet
onder de partijen, maar staat er als derde tegenover. Hetzelfde
zien wij bij de wet, In haar komt een hypothetisch gestelde ver-
bindende wils-inhoud (ratio legis) tot uitdrukking. Zij beoogt een
bepaalde verbinding van wils-inhouden, telkens indien het door haar
veronderstelde geval (rechtsfeit) plaatsgrijpt. 3)

De verbindende wil doet zich ten opzichte der ver-
bondenen vopr als eene regeling (ordening, verbinding),
van doelvoorstellingen (belangen, wils-inhouden), die naar
buiten en van buiten af optreedt, en de samenleving (sa-

1) In de wederkeerige overeenkomst hebben wij eigenlijk een
samenvoeging van twee overeenkomsten te zien. In \'t Rom. Recht
waren er dan ook twee afzonderlijke stipulaties voor noodig.

2) Dat door de objectieve wils-theorie vaak het bestaan cencr
overeenkomst wordt aangenomen, zonder dat tusschen partijen over-
eenstemming van verbindenden wil aanwezig is, doet hieraan geen
afbreuk. De overeenkomst is dan fictie. Deze fictie beduidt dat
(volgens deze theorie) onder de bestaande omstandigheden, de door
een van beide partijen gedragen verbindende wil, voor art. 1374
B, W., dezelfde beteekenis moet hebben, als wanneer hij met dien
van de andere partij werkelijk had overeengestemd.

3) Dit hypothetisch karakter van het wettenrecht komt nog
zuiver tot uitdrukking in de Rom. Wetgeving der 12 tafelen: Si
pater filium ter venum dabit filius a patre liber esto.

menwerking, maatschappij, organisatie) mogelijk maakt.
Het verbindende willen is de logische voorwaarde voor
het begrip „samenleving".

Op het gebied van het verbindend willen hebben we
uiteraard met een werkend willen (wils-inhouden met
middelkeuze, gedragingen) te doen. Het afzonderlijk wil-
len kan daarentegen zoowel een wenschend als een wer-
kend willen zijn (zoowel een gedraging als een gezind-
heid).

Het moreele en het sociale willen te zamen bestrijken de
geheele sfeer van het willen. Of ik neem het willen
van anderen in den inhoud van mijn willend bewustzijn op
(ik wil dat gij wilt), óf ik doe het niet. Een derde moge-
lijkheid bestaat niet.

Het afzonderlijke en het verbindende willen zijn beide
zuivere en geen empirische begrippen. Het begrip sociaal
willen veronderstelt geen meervoud van psycho-physische
individuen, maar connoteert een meervoud van ken-
critische, transcendentale wils-subjecten. 1)

Het gebied van het afzonderlijk willen is dat der moraal.
Het recht behoort natuurlijk tot het verbindende willen.
De rechtswil regelt gedragingen. Het recht brengt wils-
inhouden in betrekking tot elkander (rechtsbetrekking).

§ 3. Het recht een dwingend (bevelend) sociaal willen.

Bovenbedoelde verbinding van meerdere wils-inhouden
als wederkeerig middel voor elkander, laat zich op twee
wijzen denken, óf plaatsgrijpend van geval tot geval, óf
blijvend en voorgoed. En beide gevallen kunnen nu weer
bezien worden, zoowel van den kant der verbonden wils-
inhouden, als van den kant des verbindenden wils. Bezien
wij de verbinding van den eersten kant, dan komen wij tot

1) Wundt. (Völkerpsychologie, 9ter Band, „Das Recht" 1918)
verwijt Stammler dat diens begrip „sociaal willen" „von einer
empirischen Bedingung abhängig ist" (p. 197).

de onderscheiding van het conventioneele (uitnoodigende)
willen en het dwingend (bevelend) willen. 1)

Bij het conventioneele willen (hieronder vallen de
regelen van fatsoen en wellevendheid) worden de verbon-
den wils-inhouden door den verbindenden wil uitgenoo-
digd tot het verband toe te treden. Zij kunnen aan deze
uitnoodiging gehoor geven en zich onder den verbindenden
wil plaatsen. Maar zij kunnen zich ook weer momenteel
aan den verbindenden wil onttrekken, al naar believen.

Bij het dwingend willen daarentegen worden de verbon-
den wils-inhouden op autoritaire wijze door den verbin-
denden wil samengeknoopt, zoodat zij (zoolang het ver-
bindende willen de verbinding in stand houdt) vast en
blijvend als middel voor elkander zijn bepaald en gere-
geld. De verbonden willen kunnen aan deze verbinding
niets veranderen. De sociale dwang bestaat juist in dit
dwingend verbinden van wils-inhouden.

De lezer bedenke dus, dat dwang hier niet wordt gebruikt in
den zin van kracht (natuurwetenschappelijke veroorzaking). Of het
bevel z.g.n. „erzwingbar" is, doet niets ter zake. Wc hebben hier
met het ordenen en bepalen van wilsinhoudcn te doen, en niet met
de physische of physiologische inwerking op de dragers der ver-
bonden willen, welke tot de sfeer van hel waarnemen behoort. Het
karakter van het bevel kan niet bepaald worden door de zeker-
heid of waarschijnlijkheid, dat het gewilde gevolg inderdaad wordt
bereikt:

Het recht als begrip behoort tot het dwingend willen.

De rechtswil doet zich tegenover de verbondenen als een

1) Stammler zelf spreekt hier van „selbstherrlich (souverän)
verbindendes Wollen". Schepper neemt in zijn referaat den term
„souvercin willen" over. Het woord „souverein" pleegt echter ook
in andere beteckenis te worden gebruikt. Het leek mij daarom beter
dezen term te vermijden. In de „Revue de Métaphysique et de Mo-
rale" (1912) bedient Stammler zich van het woord „impérieux"
zie b.v. p .387: „Lc vouloir juridique lie les hommes d\'une façon
impérieuse"). Ook spreekt Stammler van „der soziale Zwang".
Ik meen dus gerechtigd te zijn van dwingend of bevelend willen te
spreken.

dwingende regeling van hun wilsinhouden voor. Of bij het wetten-
recht in de wetstekst de imperatieve woordvorm wordt gebruikt,
doet niet ter zake. Evenmin moeten wij hier denken aan de onder-
scheiding van z.g.n. dwingend en regelend recht. Deze laatste
onderscheiding ziet eenvoudig op de voorwaarden, waaronder een
hypothetisch gestelde rechtswil een verbinding van rechtsinhouden
bepaalt. Het regelend recht stelt de verbinding onder de veronder-
stelde omstandigheden tenzij door den betrokkene bij particu-
liere rechtstelling een andere verbinding is bepaald. Het dwingend
recht stelt de verbinding onder de veronderstelde omstandigheden
onverschillig, of de betrokkene zelf anders heeft bepaald of
niet. Maar zijn de resp. voorwaarden voor verbinding aanwezig,
dan beoogt zoowel het regelend als het dwingend recht de ver-
binding op blijvende wijze, onafhankelijk van het willekeurig be-
lieven der verbondenen zolf.

Dat tal van wetsartikelen op zich zelf beschouwd geen dwingende
verbinding van wilsinhouden bepalen, is ongetwijfeld juist. Maar
het is een oude waarheid, dat de jurist het wcttenrccht niet ver-
mag af te leiden uit den tekst van ieder artikel afzonderlijk, maar
slechts uit de teksten der wetsartikelen in samenhang met elkander
gedacht. Alleen daardoor verkrijgen bcgrips-aanduidende, ont-
kennende, restrictieve en veroorlovende wetsbepalingen zin.

Wat het nict-wcttenrccht betreft, neemt b.v. de afspraak om
samen te gaan wandelen. De verbindende wil kan hierbij een zoo-
danigen wilsband beoogen, dat het van het willekeurig believen
van degenen, die de afspraak hebben aangegaan, blijft afhangen
zich er aan te onttrekken, of er zich onder te stellen. In dit geval zal
niemand het een juridische overeenkomst noemen. Maar bepaalt hij
volkomen dezelfde verbinding van wilsinhouden, doch nu blijvend,
d. w. z. op zoodanige wijze, dat hij haar niet van den momentcclen
zin of geen-zin van de verbondenen afhankelijk bedoelt, dan is hij
wel van juridischen aard. Of werkelijk het samcnwandelcn doorgaat,
m. a. w. of de verbindende wil verwezenlijkt wordt, blijft in beide
gevallen buiten beschouwing.

In den hier gebruikten zin van het woord kunnen wij dus zeer
zeker het recht een complex van bevelen (imperatieven) noegicn.
Is de imperatieven-theorie in veler oogen berucht geworden, dan
komt dat m. i. door de onvastheid van het spraakgebruik 1),

1) Vcrg. Bicrling: Juristische Prinzipicnlchrc, p. 30—40.
„ Thon: Rechtsnorm und Subjektives Recht, p. 8.
Merkel: Jur. Enc., par. 45.

Men hoede zich weer ervoor, bij het woord „bevel"
(imperatief) de empirische voorwaarde te denken van
een autoritair psycho-physisch persoon, die onder hem ge-
stelde personen toespreekt. We hebben met een zuiver
begrip te doen, een kenmerkende wijze van verbinding van
wils-inhouden.

§ 4. Het recht een onschendbaar dwingend verbindend willen.

Bezien wij daarentegen de twee mogelijke wijzen van
verbinding (blijvend, of van geval tot geval) van de zijde
des verbindenden wils, dan komen wij tot de onderschei-
ding van onschendbaar en willekeurig willen.

Bij een onschendbaar, dwingend, verbindend willen
brengt de verbindende wil de verbinding blijvend tot
stand, blijvend niet in den zin van voor betrekkelijk langen
tijd, maar eens en vooral. De losmaking van den band kan
slechts door een nieuw, onschendbaar willen geschieden.
Bij het willekeurig dwingend, verbindend willen daaren-
tegen worden de verbonden wils-inhouden slechts van
geval tot geval dwingend verbonden, al kan het afzonder-
lijke geval zich ook meerdere malen, ja zelfs dikwijls, her-
halen. De verbindende wil treedt hierbij geheel wille-
keurig op (si voluerim). In beide gevallen echter hebben
wij met een dwingend willen te doen. Zoolang de verbin-
dende wil de verbinding in stand houdt, vermogen de ver-
bonden wils-inhouden zich niet aan het verband te ont-
trekken.

Deze beide soorten verbindend willen geven resp. het
juridisch willen (recht) en het arbitraire willen (wille-
keur) 1) aan.

1) Stammler spreekt van „bloszer Macht und Gewalt". De
woorden „Macht" en „Gewalt" worden echter ook in anderen zin
gebruikt (n.1. ter aanduiding van de mogelijkheid een verbindend
willen praktisch door te voeren. In dezen zin spreekt Stammler
bijv. van „rechtliche Gewalt" op p. 169). Het leek mij daarom beter

„Quod principi placuit legis habet vigorem", kon Ulpianus in zijn
tijd te schrijven. Maar Ulpianus wist, dat dergelijke door den vorst
naar momenteele willekeur bepaalde verbindingen niet op den naam
„recht" konden aanspraak maken, In zijn rechtsboek hield hij er
zich dan ook niet mee bezig.

Den Lezer voorbeelden van arbitraire wils-inhouden aan de
hand te doen, zal trouwens wel overbodig zijn. Het dagelijksch
leven biedt ons er legio. Hoeveel bevelen worden niet gegeven,
waarbij de verbindende wils-inhoud niet op een blijvend doel is
gericht, maar in het persoonlijk begeeren van een der verbon-
denen (vaak tevens den drager des verbindenden wils zelf) zijn mo-
menteel doel vindt, waaraan het willen van den anderen verbon-
dene eenvoudig als middel wordt dienstbaar gemaakt. Wie van
„recht" spr\'eekt bedoeld zulke wils-inhouden niet.

Daarentegen stelt hij, die recht stelt, de verbinding zóó, als hij
haar onder gelijke omstandigheden altijd en overal meent te kunnen
willen. Hij wil de verbinding als een blijvende, onttrokken aan zijn
eigen wisselende subjectieve begeerten.

Een rechter, die een vonnis velt, beoogt niet een verbinding tot
stand te brengen naar momenteel believen, om haar het volgend
oogenblik weer anders te willen. De verbinding is blijvend en voor
altijd en kan slechts door een nieuw onschendbaar willen worden
losgemaakt. Dat nieuw onschendbaar willen kan hetzij later in
concreto worden gesteld (b.v. later vonnis dat het vorige herroept);
hetzij reeds vooruit hypothetisch zijn gesteld, afhankelijk van het
plaatsgrijpen van bepaalde voorwaarden (b.v. afwikkeling van het
vonnis).

§5. Positief recht.
Aldus heeft S t a m m 1 e r het juridisch willen binnen de
klasse van het willen afgepaald, en is door viervoudige
indeeling het rechtsbegrip bloot gelegd. Het willen zelf
met zijn correlaat-begrip waarnemen staat boven aan de
rij; dan volgen, volgens het beginsel van splitsing naar
tegenstellingen, het sociale en het morccle willen (mo-

ze hier te vermijden en van arbitrair of willekeurig willen te spreken.
Schepper spreekt van „spontane dictatuur". Ook deze uitdruk-
king lijkt mij minder gelukkig. Als ik mijn oppasser naar momen-
teel believen beveel, mijn schoenen te poetsen, een blikje zalm te
koopen, mijn klcercn te borstelen, een rekening te betalen enz,,
klinkt de term „spontane dictatuur" eenigszins vreemd.

raai), daarna het bevelende en het uitnoodigende willen
(conventie), daarna tenslotte het onschendbaar willen,
(recht) en het arbitraire willen (willekeur). Zoo heeft
S t a m m 1 e r zijn tafel opgebouwd volgens het principe
van het genus proximum en de differentia specifica.

Alle door dezen rechtsvorm gevatte stof wordt daardoor
tot rechfsstol gestempeld.

S t a m m 1 e r wijst er telkens op, dat het rechtsbegrip,
zooals hij dat langs critisch-analytischen weg ontwikkeld
heeft, een bloote vorm is. Het draagt geen materieel ele-
ment in zijn inhoud. Daarom zouden wij er langs induc-
tieven weg niet toe hebben kunnen komen. Men kan door
abstractie uit het ervarene het stoffelijke element steeds
ijler maken, tot een zuiver stofloos begrip kan men op
deze wijze nimmer geraken.

Het rechts-begrip stelt dus geen enkelen bij zonderen
(d. i. op zijn beurt weer logisch bepaalbaren) eisch aan
de daardoor tot rechtsinhoud geordende stof. De rechts-
inhoud moge ethische waarde bezitten of niet, hij moge
voor feitelijke verwezenlijking vatbaar zijn of niet, hij
moge doelmatig zijn of ondoelmatig, hij is en blijft een
rec/i/sinhoud.

De stof van elk bijzonder streven en begeeren, die door
dit rechtsbegrip tot rechtsinhoud wordt bepaald, is recht,
is (in de terminologie van S t a m m 1 e r) positief, stellig
recht. Het bepaalde element van iederen bijzonderen
rechtsinhoud maakt immers het positieve, het stellige
van hem uit, terwijl hij aan den bepalenden rechts-
vorm, die blijvend en onveranderlijk tegenover deze
positieve, wisselende, voor causale ordening vatbare (d. i.
historisch wordende) stof staat, haar rechtskarakter ont-
leent. Daarom kan er geen ander recht zijn dan positief
of stellig recht. Al de oogmerken, neergelegd in P 1 a t o\'s
wetten, in S p i n o z a\'s tractatus politicus, in Cicero\'s
tractaat „de legibus", in het wetboek van Hamurabi, in de
stapels wetsontwerpen, die op de" departementen van

Europa op invoering of behandeling wachten, in B e 11 a-
m y\'s fantasie, zij zijn alle als door het rechtsbegrip be-
paald, positief recht. Zij mogen thans niet gelden, zij
mogen nimmer gegolden hebben; zij mogen nimmer zul-
len gelden, zij bezitten een rechtskarakter, zijn en blijven
daarom positief recht.

Met behulp van het rechtsbegrip zijn wij dus nu in staat
uit de verschillende gegeven wilsinhouden het positieve
recht (de rechtsinhouden) van de andere mogelijke wils-
inhouden (moreele, conventioneele, arbitraire) af te
scheiden. »

AFDEELING II.

GELDEND RECHT.

Het positieve recht onderscheidt Stammler in gel-
dend recht en niet geldend recht. Met het geldende recht
houdt hij zich in het tweede hoofdstuk bezig.

§ 1. Het begrip rechtsgeldigheid.

Wat hebben wij onder geldend recht te verstaan? Deze
vraag betreft niet de bronnen, waaruit geldend recht
voortspruit, zij betreft niet wie uitmaakt, of een rechtsbij-
zonderheid geldt of niet. Dit zijn alle kwesties van latere
orde. Zij vraagt de systematische vraag: Wat wil het zeg-
gen, dat een rechtsbijzonderheid geldt? Wat verstaan wij
onder rechtsgeldigheid?

En Stammler antwoordt: geldend recht is recht, dat
voor feitelijke verwezenlijking vatbaar is.

(„Die Geltung des Rechts ist die Möglichkeit seiner
Durchsetzung" (p. 117).

Bij het gelden van het recht treedt de categorie der
realiteit (een theoretische rede-categorie) tot de voorstel-
ling van een bijzonderen rechtsinhoud toe. 1) Een rechts-

1) In dezen zin spreekt Stammler van „wirkliches Recht"
(1. c. p. 143) of „Recht in scinem empfindbaren Dascin" (p. 147).

inhoud geldt, als de mogelijkheid bestaat, dat de juridisch
bepaalde samenwerking ook inderdaad in de praktijk der
samenleving plaats grijpt.

Het begrip rechtsgeldigheid sluit dus drie denkvoor-
waarden in: le. Het rechtsbegrip als bepalenden vorm; 2e.
Een bijzonder wilsobj ectief, dat door dezen vorm als
rechtsstol wordt bepaald; 3^e. de vatbaarheid der uit deze
elementen opgebouwde synthese (des positieven rechtsin-
houds) om zich in de praktijk der samenleving te reali-
seeren.

S t a m m 1 e r plaatst zich hiermee dus tegenover dege-
nen, die positief recht en geldend recht vereenzelvigen, en
eveneens tegenover hen, die meenen dat de geldigheids-
gedachte reeds als kenmerk in het rechtsbegrip behoort
te worden opgenomen. In de vatbaarheid voor verwezen-
lijking toch legt S t a m m 1 e r het criterium van het gelden.
Daar deze gedachte zich met alle soorten wils-inhou-
den laat verbinden, pet de juridische zoowel als met de
niet-juridische, is zij geen dezer als specifiek kenmerk
eigen. En evenmin ligt de geldigheids-gedachte reeds
als kenmerk in het begrip „willen" opgesloten. Met dit
begrip zijn toch geenszins de voorwaarden onafscheidelijk
saamgeknoopt, waaronder de verwezenlijking van het ge-
wilde mogelijk blijkt te zijn. In het rechtsbegrip behoort
dus. het gelden niet thuis. En daar door S t a m m 1 e r alle
door dit rechtbegrip geformeerde stof positie recht wordt
genoemd, kan ook het begrip geldend recht nimmer met
positief recht identiek zijn.

§ 2. Dc voorwaarden van rechtsgeldigheid.

Nu wij weten, wat we onder geldend recht hebben te
verstaan, opent zich de logisch secundaire vraag: Wanneer
mag aan recht het praedicaat geldend worden toegekend?

1) Hoewel Stammlcr op p, 131 zijner Theorie zegt, dat dc gcl-
digheidsgedachte zich met alle soorten wils-inhouden laat ver-
binden, zegt hij op p. 168, dat zij alleen in verband met verbin-
dende wils-inhouden kan worden gedacht: Ik kom hierop terug.

Aan welke voorwaarden moet zijn voldaan, opdat een
rechtsbijzonderheid geldt?

Deze vraag leidt den jurist midden in de meest uiteen-
loopende beschouwingen- Volgens veler meening toch kan
slechts de leer der rechtsbronnen hier uitkomst brengen.
Maar is het antwoord, dat deze geeft, inderdaad bevre-
digend?

De bronnen-theorie, voorzoover zij een theorie van het
geldende recht wil zijn, kan zich op tweeërlei standpunt
stellen:

Zij kan uitgaan van een rechtsvoorschrift, waarin een
wilsdrager heeft bepaald, welk recht hij als geldend recht
wil aangemerkt zien. In dit geval brengt zij ons geen stap
nader tot de oplossing. Zij doet dan immers niet anders
dan den inhoud van een bijzonder rechtsvoorschrift weer-
geven.

Zij kan echter ook de geldigheid van geldende rechts-
inhouden trachten te verklaren door deze in verband te
brengen met de geldigheid van andere rechts-inhouden.
Zoo kan zij b.v. de geldigheid van geldende gemeente-
lijke verordeningen laten steunen op de geldigheid van
het in de gemeentewet tot uitdrukking komende recht, en
de geldigheid van dit laatste weer op de geldigheid van
het grondwettelijk recht. Maar met dergelijke cascades kan
zij niet verder komen dan tot de conclusie, dat recht geldt,
als het door geldend recht als geldend wordt geintrodu-
ceerd. Dat deze conclusie niet bevredigend is, is duidelijk.

En bovendien, de bronnen-theorie erkent meestal zelf,
dat ook recht, dat op originaire wijze is ontstaan
(d. w. z. zonder door geldend recht als geldend te zijn ge-
introduceerd), toch geldend recht kan zijn. 1) En in dit

1) Verg. M a n i g k, „Savigny und der Modernismus im Recht"
(1914): „Andererseits übersah Savigny zwar bisweilen, dasz er gel-
tendes Rechts deswegen, weil es auf miszgcdcutcndcn Quellen sich
aufbaute, nicht einfach als nicht-geltend behandelen durfte"
(p. 40 noot).

geval geeft de bronnen-theorie ons in \'t geheel geen ant-
woord.

Anderen trachten de vraag naar de voorwaarden van
rechtsgeldigheiid op te lossen door naar een vaste groot-
heid (wilsdrager) te zoeken, wier aangeboren autoriteit
geldigheid aan het recht verleent (souvereiniteitsleer).
Als zoodanige gezagsdrager werd o. a. aangemerkt:

Een Goddelijke Almacht. Maar S t a m m 1 e r zegt: Het
recht is een menschelijk willen. Alle rechtsbijzonderheden
zijn inhouden van een wil, waarvan steeds de mensch als
onmiddellijk drager optreedt. Het gaat dus niet aan, het
gelden van zoon wil in onmiddellijk verband te bren-
gen met, en afhankelijk te stellen van, den wil eener
Godheid.

Het volk. Maar het begrip volk is zelf slechts denkbaar
onder vooropstelling van geldend recht, waardoor dit ge-
zagdragende volk uit de levende menschheid wordt afge-
scheiden (b.v. zooals Rousseau deed: Alle volwassen man-
nelijke Staatsburgers). Geen politicus of rechtsgeleerde
kan het zonder zoo\'n afscheiding stellen. Voor hem, die
naar de voorwaarden van juridische geldigheid vraagt,
kan dus ook de grootheid „volk" geen uitkomst brengen.

Een organisatie (b.v. de Staat of de Kerk). Maar een
organisatie is geen zelfstandig wezen, geen zelfstandige
drager van een wil. Zij steunt zelf op geldend recht en
kan dus ook de grootheid „volk" geen uitkomst brengen,
stig zijn.

De machtigste. Maar voorzoover men hierbij maat-
schappelijke macht op het oog heeft, kan ook deze groot-
heid ons niet baten. Want maatschappelijke macht wordt
iemand eerst door den inhoud van een zeker recht ver-
leend, welks geldigheid daarom nimmer in de door het
recht verleende macht haar voorwaarde kan vinden.

Wij zien het dus: al de genoemde voorwaarden, waarvan
men het al of niet gelden van rechtsinhouden tracht
afhankelijk te stellen, kunnen zelf slechts in geldend

recht een steun vinden. We draaien in een cirkel rond en
keeren tot geldend recht terug.

Maar na deze opruimende schoonmaak is het aan
S t a m m 1 e r zelf de beurt naar de voorwaarden van
rechtsgeldigheid te zoeken.

Geldend recht, zegt S t a m m 1 e r, is recht, dat voor
feitelijke verwezenlijking vatbaar is. Voorwaarde van
juridische geldigheid is dus de mogelijkheid, dat het juri-
disch beoogde werkelijkheid wordt. En nu hebben wij na
te gaan, wanneer deze mogelijkheid bestaat. Hiermede
wordt de genetische vraag geintroduceerd. We hebben de
sfeer vari het waarnemen te betreden, waar de causale
denkvorm heerscht, zij het ook met veronderstelling van
het juridisch gewilde.

Het recht beoogt een bepaalde verbinding van wils-
inhouden. Wil de mogelijkheid bestaan, dat het de be-
oogde samenwerking tot werkelijk gevolg heeft, dan is
het noodig, dat het recht met bepaalde menschen in ver-
band wordt gebracht. Het recht is niet een mystisch iets,
vreemdsoortig zwevend boven de menschen, het is een
menschelijk willen en het verbindt menschelijke wilsin-
houden l). Alleen als de menschen bepaald zijn, wier wils-
inhouden door het recht met elkander worden verbonden,
eerst dan kan de vraag naar zijn al of niet gelden
worden opgeworpen. Deze bepaling kan geschieden, zoo-
wel door afbakening van gelijktijdig levende menschen-
grocpen, als door afbakening in orde des tijds. In verband

1) In het register op Stammlers Theorie lezen wc (p. 845):
Recht ist keine äuszere Erscheinung, keine dünne Substanz, kein
mächtiges Wesen, kein merkwürdiges geistiges Ding, kein Produkt
des Wollens, sondern eine Art des Wollens". Dat zulks in deze „ver-
lichte" eeuw nog moet geschreven worden! Is het niet een
weinig beschamend? Laat overigens de Fransche publicist Duguit
met zijn „interdépendance sociale" dit voor gezegd houden. Hij ver-
toont zich voor het verdere in zijn uitnemende werken verre van
een mysticus.

met de laatste wijze kan men dan spreken van een rechts-
bij^onderheid, die nog niet of niet meer geldt.

Het recht is een menschelijk willen. Al het geldende recht heelt
een mensch tot drager. Wie slechts op rechts verschijnselen, en vooral
wie slechts op wetten let, vergeet dit wel eens. Men kan er daarom
niet genoeg de aandacht op vestigen. Het wetten-recht valt uit den
wetstekst af te leiden) en niet, zooals het gewoonte-recht, slechts
uit onmiddellijk met menschen samenhangende gedragingen). Men
kan daarom in de dwaling vervallen, dat het wetten-recht, éénmaal
als vrucht van een willen in de wereld der waarneembare werke-
lijkheid getreden, nadien vrij en op zichzelf, los van eenig wils-
drager, zijn rechtsleven blijft voortleven. Dit is natuurlijk een
dwaalvoorstelling.

Geen wilsobject (doel, wilsinhoud) zonder willend subject. Geen
recht zonder juridisch willend bewustzijn (rechtsbewustzijn). Geen
geldend recht zonder menschelijken rechtsdrager.

Geen geldende rechtsinhoud kan zich in zijn geldigheid hand-
haven vanaf het oogenblik, waarop hij niet meer door een levend
(d. i. willend) mensch gedragen wordt. Ook het wcttenrecht niet.
Wij mogen onderscheiden tusschen de daad der rechtsvaststelling
(het juridisch wilsgebeuren, de geboorte van het rechtsverschijnsel)
en het blijven gelden van den rechtswil na dit tijdstip, ja boven het
leven des rechtsstellenden persoons uit, het verandert hieraan niets.
Zijn inhoud moet in het laatste geval noodwendig door andere
menschen zijn overgenomen, en ook als gedragen door deze moet
het zijn vatbaarheid voor verwezenlijking hebben behouden. Dat
deze overneming stilzwijgend kan geschieden, en ook in den regel
zoodanig geschiedt, is bekend.

Hiermede is de richting gewezen, waarin de oplossing
der vraag naar de voorwaarde van rechtsgeldigheid moet
gezocht worden.

Eerst door rechtsinhouden in verband te denken met be-
bepaalde menschen, kunnen we tot een afgrenzing van het
geldende recht uit het positieve recht geraken. We kunnen
van positief recht spreken, we kunnen het in zijn bijzonder-
heden leeren kennen en — indien hypothetisch gesteld —
op concrete gevallen toepassen, zonder er ons om te be-
kommeren, wie als drager ervan optreedt, en wier wils-
inhouden er door verbonden worden. Maar slechts in ver-

band met tijdelijk en plaatselijk bepaalde menschen laat
zich van geldend recht spreken.

Ook bij de boven gewraakte pogingen werd het antwoord
gezocht door de positieve rechts-inhouden in verband te
brengen met bepaalde wilsdragers. Daarbij ging men
echter steeds van een bepaalden wilsdrager uit, om dan
aan iederen door hem gedragen rechtsinhoud dogmatisch
geldigheid toe te kennen. Deze pogingen moesten nood-
wendig falen. Want de geldigheidsvraag is een algemeene
vraag, welke zich ten opzichte van iederen denkbaren
wils-inhoud laat stellen.

Wij rtioeten niet van een wilsdrager, maar van den juri-
dischen v/ilsinhoud zelf uitgaan. Wij zullen moeten na-
gaan, hoe een stoffelijk bepaalde rechtswil bij menschen
opkomt en hoe deze verbindende wil zoodanig op de ver-
bonden menschen kan inwerken, dat deze zich in hunne
gedragingen naar den verbindenden wil richten, l)

Het is duidelijk, dat wij hier het gebied der psychologie
hebben te betreden. De sociaal-, en meer speciaal de
rechts-psychologie moet ons de beschrijving en verklaring
van dit proces brengen. Met een psychologische rechts-
beschouwing besluit Stammler dan ook zijn tweede
hoofdstuk.

Laat ons goed begrijpen wat Stammler hier doet:
In de eerste plaats (p. 156—167) vestigt hij zijn aandacht
op het opkomen van juridische wils-inhouden in den men-
schelijken geest. Hij tracht dit wilsgebeuren (psycholo-
gisch verschijnsel) te beschrijven en te verklaren. Dit
laatste door het in den causalen samenhang van het tijds-
gebeuren in te lasschen. Want het ontstaan van psychische
verschijnselen staat noodwendig oiider de causaliteits-wet.
Stammler verwerpt echter hierbij de cxperimenteel-

1) „Es ist nötig, von dem rechtlichen Wollen der Menschen
auszugehen, und in ihm auch die einheitliche Art seines Entstehens
in einem ursächlich bedingten Prozesse und danach die Möglichkeit
seiner Durchsetzung zu entdecken" (p. 140—141).

psychologische methode. Immers „wir können nicht an
der Seele selbst experimentieren, sondern nur an ihren
Auszenwerken, an den Sinnes- und Wahrnemungsorga-
nen" (Wundt). Welnu, zoon zuiver physiologisch ex-
perimenteel onderzoek kan ons niet verder brengen. Van
physiologische oorzaken voert geen brug naar het ontstaan
van doelvoorstellingen (p. 160). Stammler bepleit
daarom een anderen weg. Dat is die van reconstructie
van het onmiddellijke in het bewustzijn. Hij ontleent hem
aan Natorp. (Een der Marburgers).

Ik zal Stammler echter bij zijn verdere uiteen-
zetting niet volgen. Ik kan het belang van beschouwingen
over „die urwüchsige ungeordnete Anlage", die „als Keim
und mögliche Fähigkeit den Menschen geworden ist"
(p. 167) en waarin „ursprüngliche Gefühle van Drängen
und Streben" (p. 165) wortelen, niet inzien. Ik moet het
daarom aan bevoegderen overlaten. Daar dit een juridisch
proefschrift is, heb ik een verontschuldiging.

In de tweede plaats ontwikkelt Stammler een „Psy-
chologie des rechtlichen Geltens" (p. 167—179), waarin
hij de mogelijkheid nagaat voor een aldus in den mensche-
lijken geest opgekomen rechtsinhoud, om zich in de
praktijk der samenleving te verwezenlijken. Daartoe is
vóór alles noodig, dat de door dien rechtsinhoud bepaalde
samenwerking voor de verbondenen uitvoerbaar en begrij-
pelijk is. Maar daarnaast, dat op deze verbondenen als
„pathologisch-affizierbare Wesen" (Kant) nu ook door
den drager van dien rechtswil zoodanig kan ingewerkt wor-
den ,dat zij zich in hunne gedragingen naar dien rechts-
inhoud richten, m. a. w. dat zij dien rechtswil naleven.
Hier opent zich de juridische machtsvraag. Het gaat hier
om de mogelijkheid van physiologische inwerking van den
eenen mensch op den anderen.

Met welke middelen een zoodanige inwerking mogelijk
is, is onverschillig. Men behoeft niet terstond aan het aan-
wenden van spierkracht door daartoe speciaal aangestelde

personen te denken. Ook de meest middellijke inwerkings-
mogelijkheid, zonder eenige toevoeging van lichamelijk
leed, kan voldoende zijn. Daarom kunnen ook zij, die in
hoogste instantie over de machtsmiddelen van den Staat
beschikken, zeer wel zelf door geldend recht in
hunne gedragingen gebonden zijn. Ook het bestaan eener
organisatie tot rechtshandhaving kan geen noodzakelijke
eisch zijn voor geldend recht, daar — naar gezegd — het
bestaan van een organisatie zelf reeds geldend recht ver-
onderstelt.

S t a m m 1 e r erkent echter, dat hij dit inwerkings-
proces in zijn causaal exact verloop niet kan aangeven
(p. 169). Zeker is, dat de mensch te eerder geneigd is
zich naar een van buiten tot hem komende regeling te
voegen, wanneer hij vertrouwt met een onschendbare
regeling te doen te hebben. Daarom moet de inrichting
van de rechtsorde zoodanig zijn, dat dit vertrouwen bij de
juridisch verbondenen wordt opgewekt. Bestaat dit ver-
trouwen niet, mist de verbondene de overtuiging, dat de
drager van den bevelenden wil ook zelf de door hem be-
paalde verbinding als een blijvende bedoelt, onafhan-
kelijk van zijn eigen subjectieve begeerten, voelt hij haar
als willekeur, dan zal hij zich aan haar, slechts van geval
tot geval, voor bloot geweld bukkend, onderwerpen.
Daaruit vloeit voort, dat de beantwoording van de vraag,
of een rechtsbijzonderheid geldt of niet geldt, steeds
eenige onzekerheid met zich brengt. Wil een rechtswil
als rechts-w\'ü bij de verbondenen gelden, dan moeten zij
zich voegen naar dien wil in goed vertrouwen op zijn
onschendbaarheid, l) Of een zoodanig vertrouwen bij de
verbondenen bestaat, kan nimmer met beslistheid worden
vastgesteld. Wie echter den indruk heeft gekregen, dat

1) Dit is niet in strijd met het dwingend karakter van het recht.
Dit laatste is een van zijn kcn-critischc eigenschappen, terwijl het
hier om een psychologische beschouwing gaat.

bij de overgroote meerderheid der verbondenen zulks
het geval is, mag tot geldend recht besluiten,

,,Ob ein gewisses Anordnen als Recht wirklich in Gel-
tung steht, ist sonach eine Einzelfrage deren Entscheidung
nicht notwendig als unumstöszlich sicher behauptet wer-
den darf" (p, 176),

Maar nimmer kunnen twee met elkander in strijd zijnde
rechts-inhouden gelijktijdig voor een zelfden mensch gel-
digheid bezitten. Dit zou een logische contradictie zijn.

Wel vermag er bittere twijfel bestaan, of in werke-
lijkheid de eene dan wel de andere van twee met elkaar
in strijd zijnde rechtswillen de mogelijkeid tot verwezen-
lijking bezit. Wij weten allen hoe groote onzekerheid hier-
uit in revolutionaire tijden kan voortspruiten. Tot troost
kan echter dienen, dat in verreweg de meeste gevallen
deze onzekerheid niet bestaat. Bijna steeds toch ordent
zich een nieuwe rechtsregel in het zeker bestaande geheel
eener geldende rechtsorde in. Is dit het geval, en is hij in
zijn optreden in harmonie ermede, dan wordt daardoor
ook bij hem de geldigheidsvraag vanzelf beantwoord.

AFDEELING III.

RICHTIG RECHT.

Het positieve recht laat zich logisch onderscheiden in
richtig recht en onrichtig recht. Deze onderscheiding staat
geheel los van die in geldend recht en niet geldend recht.
De eerste onderscheiding ziet op de (ethische-) waarde
of onwaarde, die onder de gegeven omstandigheden en be-
staande verhoudingen aan den inhoud van een juridisch
willen toekomt. De laatste let op de al of niet mogelijkheid
voor het juridisch gewilde, om onder de gegeven omstan-
digheden tot werkelijkheid te worden. Ziet hier de kern
van S t a m m 1 e r\'s betoog.

Aan dit richtige recht heeft Stammler een afzon-
derlijk werk gewijd. In zijn Theorie vat hij zijne beschou-

wingen erover samen in het zesde hoofdstuk bij de be-
handeling van de rechtsidee.

§ 1. Richtig recht is een species van het genus stellig recht.

Hiermede stelt S t a m m 1 e r zich in de eerste plaats
tegenover hen, die „richtig" en „recht" vereenzelvigen,
en in het begrip „onrichtig recht" een contradictio in
adjecto zien.

Positief recht, zegt S t a m m 1 e r, is alle door het rechts-
begrip begrepen stof. In het rechtsbegrip ligt de gedachte
der richtigheid (ethische waarde) van zijn mogelijken in-
houd geenszins als kenmerkend opgesloten. Wij hebben
immers gezien, hoe we uit de verschillende concrete
wils-inhouden de klasse der juridische zeer wel
logisch kunnen afpalen, zonder de vraag naar hunne ob-
jectieve waarde daarbij te betrekken. De richtigheids-
gedachte laat zich in verband met alle soorten wilsin-
houden denken. Ons ethisch waarde-oordeel stelt ons in
staat wilsinhouden af te keuren of goed te keuren, geheel
los van de begripmatige afscheiding en verbinding der
wilsinhouden in de klassen der moreele, der juridische,
der conventioneele en der arbitraire. Wc kunnen van
richtig recht spreken, maar evengoed van richtige moraal,
richtige conventie, ja zelfs een arbitrair willen kan mo-
menteel richtig zijn.

Eigenlijk gelooft ook niemand er aan, dat de term
„onrichtig recht" een tegenspraak in zich sluit.

Wij kennen allen wel rechtsinhouden (abstract of con-
creet, neergelegd in wet, vonnis, overeenkomst enz.), welke
wij afkeuren (als onrichtig bcoordeelcn, aan welke wij
ethische waarde ontzeggen). Maar daarmee ontnemen
wij hun toch niet hun rcchtskaraktcr? Behoort de
regeling van de dominica potestas niet tot het Ro-
meinsche recht, ook al erkent men het mensch-onwaar-
dige van de instelling der slavernij? Was de ook in deze

streken eens van kracht zijnde bepaling, die één gods-
dienst tot staatsgodsdienst verhief en het uitwendig be-
lijden eener andere godsdienstige overtuiging verbood,
niet van juridischen aard? Wordt niet meer en meer, en
door de besten onzer juristen, op een algemeene herzie-
ning onzer wetgeving aangedrongen, omdat deze op ontel-
bare plaatsen verouderd, d. i. voor den huidigen tijd on-
richtig recht bevat? Wordt ook nog thans niet door het vol-
kerenrecht aan den oorlog een plaats toegekend als
methode voor beschaafde staten om onderlinge geschillen
te beslechten, hoewel hij de huidige ontwikkeling der oor-
logstechniek deze oorlog moeilijk anders dan als een „ge-
organiseerde slachting" 1) kan worden aangemerkt, welke
als middel voor eenig menschelijk doel niet langer een
rechtvaardiging vindt.

In de tweede plaats stelt S t a m m 1 e r zich hiermede
tegenover hen, die het richtige recht als een z.g. natuur-
recht tegenover het positieve recht meenen te moeten
stellen. Waarin bestaat deze tegenstelling? Veelal vat
men haar onjuist. Men meent dan het typeerende onder-
scheid van natuurrecht en positiefrecht te mogen zien in
de wijze van ontstaan. Het laatste ontstaat historisch,
zegt men, het eerste is een studeerkamer-product uit
de rede voortgekomen. Maar het is duidelijk, dat in de
wijze van ontstaan het verschil niet kan gelegen zijn.
Voor wie op „worden" let, geldt onvoorwaardelijk de
causale methode van ordening. Wel te gelooven in de
historische wording van het z.g. stellig recht en niet in die
van het z.g. natuurrecht is een dwaasheid.

Het typeerende verschil tusschen het natuurrecht en het
stellig recht (dit laatste woord genomen in de gebruike-
lijke, niet in Stammleriaansche terminologie), kan men
slechts zoeken in de geaardheid van hun inhoud. Het na-

Ij Zie rede Lloyd George, 2c openbare zitting Parijsche vredes
conferentie, 25 Jan. \'19.

tuurrecht was voor den natuurrecht-leeraar richtig recht.
Dat hij de richtigheidskwestie meer op den voorgrond
stelde dan de positieve rechtsschool pleegt te doen, kan
hem allerminst als fout worden aangerekend. De fout van
den natuurrecht-leeraar lag slechts hierin, dat hij aan dit
richtige recht een absoluut karakter meende te mogen
toekennen. Hij zag niet in, dat aan een naar inhoud be-
paald recht nimmer blijvende en onveranderlijke betee-
kenis kan toekomen. Geen rechtsbijzonderheid, geen
rechtsregel, die stof voor concrete rechtsinhouden levert,
kan richtig zijn voor altijd en overal, Hoe algemeen de in-
houd van den regel ook zij, de verbindingen, die hij regelt,
dragen steeds het karakter van wisselende bijzonderheden,
Een uit vorm en stof gesyntheteerde rechtsinhoud, hij
moge richtig zijn onder bepaalde omstandigheden, op
blijvende volkomenheid kan hij nimmer aanspraak maken.
De rechts stof wisselt voortdurend.

Het richtige recht staat niet tegenover het positieve
recht, het richtige recht is positief recht. De ethische
waarde-vraag laat zich immers niet opwerpen, tenzij men
een bepaalden (stoffelijken, positieven) wils-inhoud voor
zich heeft. Het positieve recht kan onder de bestaande om-
standigheden richtig recht zijn, maar het verliest weer zijn
richtighcid, zoodra de stof der menschelijke begeerten en
strevingen zich wijzigt, Richtig recht is geen volkomen
recht. Wij kunnen van objectief richtig recht spreken, maar
niet van absoluut richtig recht.

En wat hier van rechts-inhouden is gezegd, geldt even-
zeer van andere soorten wils-inhouden. Geen concrete
wils-inhoud, geen naar inhoud bepaalde regel, kan op on-
veranderlijke waarde aanspraak maken. Het geloof aan
absoluut richtig recht, het geloof aan absoluut richtige
moraal, het is een ijdel geloof.

§ 2. Het begrip richtig recht staat los van het begrip geldend recht

De richtigheidsgedachte heeft niets met de geldigheids-
gedachte uit te staan. Wij zagen reeds, hoe S t a m m 1 e r
het begrip geldend recht aangaf en de voorwaarden van
juridische geldigheid trachtte te ontwikkelen, zonder daar
de waarde-vraag bij te betrekken.

Trouwens dat „afkeurenswaardig" recht nog wel in de
mogelijkheid kan verkeeren zich in het praktische leven
te handhaven, daarvan zijn wij ons allen wel bewust. Wij
weten allen, dat de rechter, rechtsprekend volgens geldend
recht, niet steeds een rechtvaardig vonnis velt. Wij weten
allen, hoe er conflicten kunnen ontstaan tusschen datgene,
wat iemand „stricto jure" en datgene, wat hij „als mensch
en Christen" heeft te doen. Wij kennen, allen het „summum
jus summa injuria", allen het „lex dura sed ita scripta".
Wij hebben allen uit revolutionairen mond weieens ge-
hoord, dat de huidige rechtsorde een „chaos van on-
recht" is.

Waar gaat het in al deze gevallen anders om, dan om
juridische wils-inhouden, die wel gelden, maar niet richtig
zijn? Wie spreekt van billijke en gerechtvaardigde eischen
tot wijziging eener bestaande rechtsorde, spreekt van een
rechtsorde, die wel geldt, maar onrichtig is, en van rechts-
inhouden, welke richtig zijn, doch niet gelden; maar omdat
zij richtig zijn, behooren te gelden.

Natuurlijk kunnen richtig recht en geldend recht samen-
vallen, maar dit is geen logische noodzakelijkheid. Wan-
neer iemand zegt, dat iets „recht en billijk" is, dan heeft
hij zoon geval op het oog. Wie een bestaande rechtsorde
verdedigt evenzeer. Wanneer onze wet zegt, dat overeen-
komsten te goeder trouw moeten worden ten uitvoer ge-
bracht, dan beteekent dit, dat de wet wenscht, dat bij de
ten uitvoer brenging van overeenkomsten het richtige recht
heeft te gelden.

§ 3. Het ethisch waarde-oordeel is een objectief-logisch oordeel.

Hiermede stelt S t a m m 1 e r zich tegenover hen, die in
het waarde-oordeel een emotioneel oordeel van slechts
individueele beteekenis zien, en het als zoodanig tegenover
het logische ken-oordeel plaatsen. Deze bestrijden
de objectiviteit van het ethisch oordeel door op de onder-
vinding te wijzen, dat een zelfde rechtsbijzonderheid, een
zelfde wils-inhoud in \'t algemeen, door verschillende men-
schen zeer verschillend gewaardeerd wordt.

Dit argument is onhoudbaar, zegt S t a m m 1 e r. Wij
kunnen -toch in „waardeeren" niet anders zien dan een
„toetsen" van de gewaardeerde bijzonderheid aan den een
of anderen waarde-maatstaf. Naar gelang de betreffende
bijzonderheid al dan niet met dit vooropgestelde criterium
in harmonie is, kennen wij er waarde of onwaarde aan toe.
Maar stelt nu, dat dit criterium niet altijd en overal het-
zelfde ware. Het ethisch oordeel van vandaag zou niets met
dat van gisteren gemeen hebben. Het „goed" van den een
zou iets geheel verschillends zijn van het „goed" van den
ander. Hoe zouden wij dan met zin van goed of slecht,
van ethische waarde of onwaarde, van richtig of onrichtig
kunnen spreken? Wij duiden toch altijd met deze woorden
een in den grond overeenstemmend kenmerk der daar-
mede gepraediceerde objecten aan.

Welnu, indien het waar is, dat wij een laatste grondge-
dachte van richtigheid steeds als vast criterium bij onze
waardeeringen voorop stellen, dan moeten wij ook van
objectieve waarde kunnen spreken en van objectief richtig
recht.

En zijn nu wel inderdaad de ethische waardeeringen der
menschcn zoo uiteenloopend als men het vaak wil doen
voorkomen? Immers neen! In het algemeen zijn wij men-
schcn het bij zulke kwesties zeer wel met elkander eens.
Alleen in de grens-gcvallen bestaat vaak twijfel. Maar dit
is bij elk oordeel het geval, ook bij het theoretische. Wan-

neer nu geleerden onderling van meening verschillen om-
trent theoretische kwesties, volgt daar dan uit, dat het
theoretisch oordeel op objectiviteit geen aanspraak kan
maken? Het zou met de wetenschap droevig gesteld zijn!

Men betoogt wel eens, dat de individualiteit van het
waarde-toekennende subject zich tegen de objectiviteit van
het waarde-oordeel verzet. Vreemd! Waarom verzet zij
zich dan niet tegen de objectiviteit van het theoretische
oordeel. Neen, wij kunnen op het bijzondere geval ons
criterium van richtigheid onjuist toepassen, daardoor kan
bij het waardeeren in positieve gevallen onderlinge over-
eenstemming bij de menschen ontbreken; maar indien het
criterium zelf niet altijd en overal hetzelfde ware, zouden
wij menschen nimmer met elkander in verstandhouding
kunnen treden.

Het komt er nu op aan dit waarde-criterium te vinden,

§ 4. Het ethisch waarde-criterium. (De idee van het vrije willen).

De logicus S t a m m 1 e r volgt hiertoe den steeds gevolg-
den weg: dien der critische analyse. Hij tracht uit den
bewustzijns-inhoud, dien wij als richtend oordeel aan-
duiden, den bepalenden oordeels-vorm bloot te leggen. In
dezen vorm hebben wij dan het wezen, het begrip, der
richtigheid te zien. Hij is de richtende maatstaf, die het
veranderlijke element van het richtende oordeel (den reeds
begripmatig bepaalden positieven wils-inhoud) als richtig
of onrichtig bepaalt. Hij is gemeen aan alle uiteenloopende
ethische oordeelvellingen der menschen, en dank zij dit
blijvend en gemeenschappelijk element, kunnen wij deze
met elkander vergelijken en met een en hetzelfde woord
aanduiden.

Deze richtende maatstaf moet een zuiver en geen empi-
risch begrip zijn. Wel is men veelal geneigd de innerlijke
rechtvaardiging van een wils-inhoud in een verder afge-
legen doel te zoeken, waarvoor het gewilde zelf weer als
middel strekt, maar dit doende, moet men óf de innerlijke

rechtvaardiging van dit laatste doel in zichzelf zoeken, óf
deze weer van een verder afgelegen doel afhankelijk
stellen. Het is duidelijk, dat men in het laatste geval tot
geen eind komt. Elk middel wordt gekozen terwille van een
zeker doel, dat op zichzelf weer als middel voor een ver-
deraf gelegen doel kan worden beschouwd. Zoo gaat het
voort, in het oneindige schakelt de keten van middelen en
doeleinden zich aaneen. En tegenover elk bepaald doel,
hoe veraf of abstract het ook zij, duikt onverbiddelijk de
vraag „waartoe" weer op.

Maar evenmin kan immer eenig stoffelijk, d, i, bepaald
doel in zichzelf zijn absolute rechtvaardiging vinden. Ware
het anders, hing van het al of niet gericht zijn op eenig
positief doel, als absoluut criterium, de richtigheid van
wils-inhouden af, wij zouden een vreemden maatstaf heb-
men! Als of er met de bereiking van dat doel van ethi-
sche waardeering geen sprake meer zou zijn! Een maatstaf,
die in een bepaald doel uitloopt en daar afsterft, kan niet
de blijvende maatstaf zijn, welken wij voor ons ethisch
oordeel logisch behoeven. Alleen het formecle is
blijvend en onveranderlijk. Ten opzichte van het stoffe-
lijke zal eeuwig de Heraclitische spreuk gelden: -navxa ^t«¹)

Wie een wil, die eenig stoffelijk doel in zijn inhoud
draagt, wie een regel (van recht of moraal), die stof voor
concrete wils-inhouden levert, als richtig aanmerkt, stelt
onvoorwaardelijk reeds het waarde-criterium voorop.
Slechts aan zulk een willen kunnen wij, als blijvenden

1  Als maatstaf voor dc richtigheid van het recht wordt tegen-
woordig wel eens zijn doelmatigheid aangemerkt. Wie dit doet, zegt
Stammlcr, ,,hat nicht bis zu Endc gedacht" (p. 469). Dit is cuphc-
mistisch uitgedrukt. Alleen in verband met een bepaald doel kan
men een middel al of niet doelmatig noemen. Een middel is doel-
matig, wanneer het, als middel verondersteld, maar als oorzaak
beschouwd, het veronderstelde doel tot gevolg kan hebben. Dc docl-
matigheids-vraag is een causale vraag. Dc technologie is dc weten-
schap van het doelmatige bij uitnemendheid.

Van doelmatigheid van het rccht te spreken zonder vooropstel-

maatstaf, eiken bijzonderen wilsinhoud toetsen, dat zelf
geen stoffelijk oogmerk meer nastreeft, m, a. w. vrij is van
elke bepaalde bijzonderheid. Ale de idee van het vrije
willen duidt Stammler daarom het ethisch waarde-
criterium aan. Het is zuiver formeel, een bloote vorm van
ons bewustzijn.

Het is daarom, dat StammlerKant\'s machtswoord
herhaalt, dat wij het criterium van het zoo-behooren nim-
mer kunnen ontleenen aan eenige regelstellende macht of
persoon van buiten af. Slechts ons eigen bewustzijn geeft
ons het normatieve aan. Het waardeeren (zedelijk willen)
is autonoom, buigt zich voor geen vreemde wet.

De idee van het vrije willen is dus de bepalende
methode van richten, die altijd en overal de zelfde moet
zijn, willen wij met zin van richtig en onrichtig kunnen
spreken. Naar haar wordt op uniforme wijze elk bijzonder
menschelijk begeeren en streven gericht.

Het ideale richtpunt, waarnaar de idee wijst, laat zich
nimmer in eenig begrensd doel verwezenlijken. Het is het
zuiver formeele einddoel, dat de richting van alle stoffelijke
oogmerken bepalende, zelf niet voor verdere bepaling vat-
baar is. De idee van het vrije willen kan dus nimmer in
eenig empirisch willen zijn volkomen belichaming vinden.
Alleen zij bezit absolute richtigheid. Zij is slechts leidend,
zij wijst als de kompasnaald naar het oneindige. Elk posi-
tief willen, dat door de idee is geleid, is richtig, is objec-
tief richtig. Maar is het positieve willen in disharmonie met
haar, is het op een oogmerk gericht, dat niet in de rich-

ting van het formeele einddoel is gelegen, dan is het
onrichtig, dan loopt het in eigene beperktheid dood.

§ 5. De rechtsidee.

Het komt er nu op aan, deze idee van het vrije willen
op iedere klasse van wilsinhouden toe te passen. Wij zagen
reeds, hoe alle wilsinhouden uiteenvallen in de twee hoofd-
soorten: de moreele en de sociale.

Het onderscheid tusschen beide ligt in de wijze, waarop
het toekomstige doel door het willende bewustzijn met den
huidigen toestand wordt samengeknoopt. Hierbij immers
kunnen We het willen van anderen al of niet als middel
in ons willend bewustzijn opnemen. Is dit niet het geval,
staat het willen afzonderlijk, los van anderer willen, dan
hebben wij met moreele inhouden te doen. Is dit wel het
geval, nemen wij als middel voor den te bewerken toe-
stand wederom anderer wils-inhouden in hunne verbin-
ding van wederkeerig doel en middel, dan zijn sociale of
verbindende wils-inhouden in het spel.

Hoe heeft nu bij ieder van deze de idee van het vrije
willen haar leidende taak te vervullen?

Op het gebied der moraal treedt zij op als idee der
innerlijke zuiverheid (K a n t\'s categorische imperatief).
Naar haar als maatstaf wordt elk zelfstandig willen in
dier voege gericht, dat daardoor in concreto wordt bena-
derd de zuivere, op zich zelf staande wil, die vrij van
alle nevenbedoelingen, slechts in de richtigheid van zijn
inhoud zijn motief vindt (richtige zedelijkheid). Het is de
taak der juiste zedeleer de concrete veranderlijke stof
van dergelijke richtige moreele wils-inhouden in ab-
stracte regels samen te vatten. De juiste zedeleer heeft
zich er echter voor te hoeden in de fout der natuurrecht-
leeraars te vervallen, en aan hare normen (hoe abstract
een norm ook zij, een norm zonder positieven inhoud is
onbestaanbaar) volstrekte, onveranderlijke juistheid toe
te kennen. Daarom zal een zedemeester goed doen de

veranderlijke stof der richtige moraal casuistisch te be-
handelen.

Op het gebied van het sociale willen treedt de idee van
het zuivere willen op als de rechtsidee, de sociale-idee.

Het formeele einddoel, waarnaar zij wijst, is het sociale
ideaal, de gemeenschap (samenleving, samenwerking) van
vrij (zuiver) willende menschen. Elke verbindende wils-
inhoud, die in concreto het sociaal ideaal benadert, is
richtig. Is hij echter niet op dat volstrekte, formeele eind-
doel gericht, dan is hij onrichtig.

Wij zagen boven, hoe de verbindende wils-inhouden
wederom in drie soorten kunnen worden gesplitst: de
juridische, de conventioneele, en de arbitraire. Het ver-
schil ligt in de wijze van verbinding der verbonden wils-
inhouden. Alleen bij het juridische willen hebben wij met
een blijvende wijze van verbinding te doen, bij de andere
beide soorten slechts met eene verbinding van geval tot
geval (bij de conventie van geval tot geval naar persoonlijk
believen der verbondenen, bij de willekeur van geval tot
geval naar persoonlijk believen van dengene, die den
verbindenden wil stelt). Het is duidelijk, dat, terwijl ten
opzichte van het zelfstandige en het verbindende willen
de idee van het vrije willen telkens op de aan die wils-
klasse eigen wijze hare leidende taak heeft te vervullen,
er voor verdere onderscheiding in deze tusschen de drie
soorten verbindend willen geen aanleiding bestaat. Deze
drie soorten staan logisch gelijkwaardig naast elkander.
De rechtsidee is dus de uniforme methode om alle ver-
bindende wils-inhouden te richten, d. i. naar hunne objec-
tieve waarde te ordenen.

Er bestaat echter in één opzicht een typeerend verschil
tusschen het recht eenerzijds en de conventie en wille-
keur anderzijds. En het is dit verschil, dat ons de sociale
idee meer speciaal als de rechtsidee doet aanduiden. Het
recht n.m. is de eenige soort verbindend willen, die
volgens haar formeele kenmerken iedere denkbare ver-

binding der mensehen blijvend kan bepalen. Zulk een
ieders willen omvattende regeling van het maatschappelijk
samenwerken kan nimmer in een bepaald doel haar laatste
oogmerk stellen om daarin dood te loopen. Slechts in con-
creto trachtend het volstrekt richtige te benaderen, kan
zij haar taak vervullen .Elke rechts-inhoud komt dus tot
ons met de bewering de richtige te zijn. Elk recht bedoelt
te zijn een dwingende poging, om het volstrekt richtige
(het formeele einddoel, dat met en in de sociale idee ge-
geven is) te benaderen.

Hierdoor stelt het recht zich lijnrecht tegenover de
bloote willekeur. Het recht is geen streven van slechts
subjectieve beteekenis, dat zich ter verwezenlijking slechts
van geval tot geval inzet, al naar gelang van de moge-
lijkheid van physiologische inwerking van zekere men-
sehen op anderen. Neen, alleen als het op een blijvend doel
is gericht, is het als blijvende rangschikking van middelen
en doeleinden onafhankelijk van elke willekeurige ver-
andering mogelijk. Al kan door den arbitrairen wil momen-
teel een zoodanige verbinding van wils-inhouden worden
tot stand gebracht, dat deze als richtig moet worden aan-
gemerkt, zijn afhankelijkheid van de telkens voorhanden
of afwezige subjectieve oogmerken van zijn drager ont-
neemt aan deze oogenblikkelijke richtigheid alle be-
teekenis.

Sluiten dus recht en willekeur elkander uit, met recht
en conventie is dit niet het geval. Een conventioneel willen
— evenals het recht van de zijde desgenen, die het stelt,
onschendbaar, dus aan zijn veranderlijke subjectieve be-
geerten onttrokken — kan zeer wel een richtig willen zijn.
Hieruit volgt, dat het recht de verhoudingen door de con-
ventie geregeld, onder zijn hoede kan nemen, om ze daar-
mede aan het persoonlijk believen der verbonden enke-
lingen te onttrekken. Onze wetgeving doet ons hiervan
verscheidene voorbeelden aan de hand.

§ 6. Rechtsbegrip en Rechtsidee.

Resumeerende kunnen wij dus volgens Stammler
twee methoden onderscheiden, waarop het rechtsbewust-
zijn (als speciaal soort willend en waardeerend bewust-
zijn) de empirisch gegeven stof ordent: Het begrip en de
idee.

Door het rechtsbegrip worden zekere wils-inhouden
systematisch als rechts-inhouden afgepaald en verbonden.
Door de rechtsidee worden alle op deze wijze tot recht
bepaalde wils-inhouden op uniforme wijze geordend naar
wat de objectieve waarde van hun inhoud betreft. Het
rechtsbegrip en de rechtsidee zijn beide als formeele wij-
zen, waarop ons bewustzijn de immanente stof tot bewust-
zijns-inhouden verwerkt, absoluut en onveranderlijk. De
door deze zuivere vormen bepaalde stof echter is wisselend
en veranderlijk en wordt (als object van de theoretische
rede) historisch. In iederen concreten rechtsinhoud zijn
het rechtsbegrip en de rechts-idee verondersteld. Het
rechtsbegrip, omdat het de bepalende vorm is van eiken
rechts-inhoud, de rechts-idee, wijl iedere rechts-inhoud in
de oogen van dengeen, die hem stelt, een richtige is, en
qua recht op richtigheid aanspraak maakt.

Het sociale ideaal, als richtpunt voor eiken rechts-
inhoud, is volstrekt, onbepaald (immers zuiver formeel) en
onbereikbaar. Als gemeenschap van vrij willende men-
schen brengt het met zich, dat het bij iederen rechtsband
den verbondenen mogelijk moet zijn het richtige te kiezen.
Daarom mag de juridische wil nimmer in het persoonlijk
begeeren van een der verbondenen zijn laatste doel vinden,
aan welke het willen van een ander als bloot middel wordt
dienstbaar gemaakt.

De gangbare wijze, waarop recht tegenover moraal
wordt gesteld, werkt verwarrend en is ónzuiver. Wie
zegt, dat wij bij het afzonderlijk willen met het afzonder-
lijke individu te doen hebben, bij het juridisch willen met
de gemeenschap, zegt een onjuistheid. Bij elk willen

hebben wij met een i ndividueel wilsdrager te doen. 1)
Wie rechtswaardeering en moreele waardeering in dier
voege tegenover elkander stelt, dat wij bij het recht te
doen hebben met een onvolkomen, gebrekkge en uitwen-
dige moraal, verkondigt een opvatting, die onhoudbaar
is. 2) De tegenstelling: legaliteit en moraliteit, veelal ver-
eenzelvigd met die van gedraging en gezindheid, werkt
verwarrend.

Recht en moraal zijn beide begripmatig bepaalde wils-
soorten. De moreele wil, als wil, welke afzonderlijk staat,
los van het willen van andere menschen, kan al of niet naar
buiten treden. Hij kan dus zoowel een wenschend als een
werkend willen zijn, zoowel een begeeren als een uiterlijke
doelsnajaging, zoowel een gezindheid als een gedraging.

Het recht, als behoorende tot het verbindende willen,
als zijnde een naar buiten tredende regeling van naar
buiten tredende gedragingen der menschen jegens elkan-
der, is noodzakelijk een werkend willen.

Naast deze systematische afpaling van het begrip recht
en het begrip moraal staat de waardeeringsvraag. De
ethische waardeering is in haar wezen steeds een en de
zelfde. Er is slechts een opperste, uniforme methode,
waardoor de waarde van eiken bij zonderen wils-inhoud
wordt bepaald, d. i. de idee van het zuivere willen.

Deze idee vervult bij de moraal (het afzonderlijk willen)
haar leidende functie als „idee der moraal" (idee der in-
nerlijke zuiverheid). Zij vervult bij het recht (het verbin-

1) Een gemccnschaps-wil, los van dc individueelc willen der
menschen, die die gemeenschap vormen, kan gehuld in het kleed
der romantiek bekoring hebben, dc wetenschap verbant hem naar
het rijk der fabelen.

2) Zie J e 11 i n e k, ,,Dic sozial ethische Bedeutung von Recht,
Unrecht und Strafc", 2e Auflage p. 45: „Das Recht ist nichts

Andcres als das ethische Minimum---- objectiv das Existcnz-

minimum ethischer Normen, subjektiv das Minimum sittlichcr
Lebcnsbctatigung und Gcsinnung wclche von den Gcscllschafts-
glicdcrn gefordert wird."

dend willen) haar leidende functie als „idee van het recht"
{gemeenschap van vrij willende menschen). Naar gelang
de moreele of juridische wil al of niet door de idee is ge-
leid, is hij richtig of onrichtig, bezit hij objectieve waarde
of onwaarde.

Hoe komt het, dat men zoo vaak geneigd is in het recht
eene gebrekkige, onvolkomen en uitwendige moraal te
zien? Omdat men ziet, dat een rechtmatige gedraging zeer
wel onrichtig kan zijn, en omgekeerd een onrechtmatige ge-
draging zeer wel richtig. Maar wat beteekent de vraag
rechtmatig of onrechtmatig? Niet anders dan deze: Heeft
de verbondene zich in zijne gedraging naar den verbin-
denden rechtswil gevoegd, ja dan neen? 1) Men stelt een
rechtswil stilzwijgend voorop, ten opzichte waarvan men
de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van de gedraging
beoordeelt. En in den regel stelt men den geldenden
rechtswil voorop. Maar deze geldende rechtswil kan zeer
wel onrichtig zijn.

De vraag, rechtmatig of onrechtmatig is dus geenszins
een waardeeringsvraag, maar een verstandelijke vraag.
Het woord „plicht" moet ons niet in verwarring brengen.
Rechtsplicht, zooals het in correlatie met rechtsbevoegd-
heid wordt gebruikt, duidt niet een zoo-behooren aan,
maar een zoo-gewild-zijn door een veronderstelden
rechtswil. Ook een volmaakt onrichtige rechtswil schept
bij de verbondenen rechtsbevoegdheden en rechtsplichten.
Wie echter een rechtmatige of onrechtmatige gedraging
als richtig of onrichtig aanmerkt, waardeert haar als mo-
reelen wils-inhoud. 2)

1) „Rcchtmäszigkeit ist die Ucbereinstimmung der verbundenen
Willensinhalte mit dem sie verbindenden rechtlichen Wollen, Rechts-
widrigkeit besagt den Widerspruch in der gleichen Richtung",
S ta m m 1 e r 1. c. p. 214—215.

2) Volkomen terecht zegt Stammler op p. 457, dat de tegen-
stelling „heteronoom" en „autonoom", gebezjgd om het onderscheid
tusschen recht en moraal te kenmerken, altijd het begrip van het

Als het richtige recht geldt, moet het, naar wij boven
zagen, den verbondenen steeds mogelijk zijn in hunne
gedragingen het richtige te kiezen. De moreel richtige ge-
draging zal dan dus ook steeds (ten opzichte van den
rechtswil) een rechtmatige gedraging zijn. Maar ook als
het richtige recht geldt, kan een rechtmatige gedraging
zeer wel moreel onrichtig zijn. Of ik het recht naleef uit
innerlijke overtuiging, of uit redenen er buiten gelegen
(b.v. vrees voor straf, zucht om vooruit te komen), het
komt er voor de rechtmatigheid mijner gedraging niet op
aan. Maai\' mijne handeling moge in het laatste geval
rechtmatig zijn, zij is tevens moreel onrichtig, want zij
beantwoordt niet aan de idee der innerlijke zuiverheid.

Elke verbonden wils-inhoud kan dus op tweeërlei wijze
worden beschouwd en beoordeeld: naar buiten in zijne al
of niet overeenstemming met den heteronomen rechtswil
(rechtmatig of onrechtmatig), en naar binnen in zijn al
of niet gericht zijn door de idee der moraal (richtig of
onrichtig). Naast elke rechtsplicht duikt dus steeds een
moreele verplichting op. Omgekeerd echter zijn er tal van
moreele verplichtingen, die met rechtsplichten niets te
maken hebben (o. a. op het geheele terrein van het wen-
schend willen).

AFDEELING IV.

CRITISCHE NABESCHOUWING.

In de voorafgaande bladzijden heb ik een uiteenzetting
gegeven van Stammlcr\'s beschouwingen over recht,

recht met de idëe der moraal vergelijkt en daardoor een juiste
onderscheiding van recht en moraal niet kan geven. Anders
Schepper (1. c. p. 179), die echter, m. i. geheel in strijd met
S t a m m 1 e r\'s bedoeling, aanneemt, dat het rechtsbegrip als zoo-
danig reeds de normatieve geldigheid van zijn mogelijken inhoud
supponeert (zie 1. c. p. 158).

r

geldend recht en richtig recht. Over geldend recht en
richtig recht, wijl deze het onderwerp van dit proefschrift
uitmaken, over recht, omdat zonder een voorafgaande
ontwikkeling van Stammlers rechtsbegrip eene be-
handeling van zijn geldend en richtig recht onmogelijk
was.

Hoewel hiermede de meest principieele punten van
S t a m m 1 e r\'s leer zijn aangeroerd, zal ik mij in deze
critiek uiteraard tot enkele opmerkingen over het geldende
en richtige recht bij Stammler moeten beperken.

Tegenover het Hollandsche woord „geldigheid" vinden
wij bij Stammler drie woorden: „Geltung", „Gültig-
keit" en „(Allgemein)-Gültigkeit". 1)

Onder „das Allgemein-gültige" hebben wij het abso-
lute te verstaan, het onvoorwaardelijke, het tijdlooze.
Het betreft hier de transcendentaal-logische prius, welke
als formeel rijk van het logische, staat tegenover het em-
pirische rijk van het wordende en het te bewerkene. it All-
gemein-gültig" zijn slechts de zuiver bepalende aprioris
van het menschelijk bewustzijn.

Met „das Gültige" duiden we het objectieve aan, het
juiste, het richtige. Elke bepaalde bewustzijns-inhoud —
hetzij waarnemings-, hetzij wils-inhoud —, welke door de
regulatieve idee in de richting der hoogste éénheids-
ordening is geleid, is „gültig".

„Geltend" is, volgens Stammler, elk bepaald doel,
dat vatbaar is voor verwezenlijking; elke stoffelijke wils-
inhoud, welke het beoogde tot feitelijk gevolg kan hebben.
Evenwel, Stammler laat zich hier tegenstrijdig uit.
Op sommige plaatsen beperkt hij nadrukkelijk de „Gel-

1) Verg. Münch\' drieledige onderscheiding van de beteekenis
van den term „gelden" in zijn critiek op J u n g\'s „Das Problem
des natürlichen Rechts". Zeitschr. f. Rechtsph. Ister Band 1914,
p. 124.

tungsmöglichkeit" tot de verbindende wilsinhouden, (Zie
boven p. 32 noot 1).

Over het woord „gelden" in de eerste beteekenis kan
ik zwijgen. Het is een terminus technicus, die niet ligt op
het terrein van den jurist, maar op het terrein van den
philosoof. 1)

Met de oude conceptie van het natuurrecht is ook het
geloof aan „allgemeingültig" recht gevallen. „Geldend"
in dezen zin Iaat zich nimmer als praedicaat met een stof-
felijken ken-inhoud verbinden. Wie van „geldend recht"
spreekt, bedoelt deze beteekenis dus zeker niet.

Sprekend van „geldend recht" hebben wij óf de tweede,
óf de derde beteekenis van „gelden" op het oog; wij ver-
staan er onder óf richtig (normatief-geldend) recht, óf
feitelijk (praktisch-) geldend recht.

Het is dan ook met deze dubbele beteekenis van den
term geldend recht, dat wij ons verder in dit proefschrift
zullen bezig houden,

§ 1. Praktisch geldend recht.

Naar aanleiding van S t a m m 1 e r\'s beschouwing over
„das geltende Recht" lezen wij bij Manigk: „Stammler
endet seine einschlagige Untersuchung mit auffallender
Resignation". 2)

Hoewel M a n i g k op verschillende plaatsen blijk geeft
van misvatting van Stammlers arbeid, schuilt in deze
uitspraak een kern van waarheid. We zullen deze
kwestie althans nader hebben te bezien.

Zeer terecht m. i. vat Stammler het gelden van een
rechtsinhoud op als een van dien rechtsinhoud onafhanke-
lijk moment. Dit is een van de meest belangrijke punten

1) Zie over gelden in deze beteekenis van het woord:

Lask: „Die Logik der Philosophie",

Münch: „Erlebnis und Geltung".

2) Manigk: „Savigny und der Modernismus im Recht", p. 118,
noot 267.

uit zijn leer, en hij kon hiertoe overgaan, omdat hij zich
bevrijd had uit de greep van het positivisme.

Deze stap van S t a m m 1 e r heeft veel critiek uitgelokt,
en dit niet alleen van extreme-positivisten als B e r g-
b o h m, maar ook van mannen als J u n g en B i n d e r. 1)
Ik zou buiten mijn bestek gaan, wilde ik hier trachten hun
weinig steekhoudende argumentatie te weerleggen. Mij
dunkt ze zullen weldra zelf wel moeten erkennen in deze
een overwonnen standpunt in te nemen.

Hoe kan het antwoord twijfelachtig zijn, als S t a m m-
ler tot Bergbohm de polemische vraag richt:

„Enthalten das Werk des Morus oder die Phantasie
des Bellamy nicht etwa voll ausgeführte Rechtssysteme?
Oder soll man dem Rechte eines langst abgestorbenen
Volkes den namen des Rechtes abstreiten, weil is nirgends
mehr gilt?" 2)

Als J u n g naar aanleiding van deze vraag opmerkt,
dat een rechtsphantasie even weinig tot het „recht" be-
hoort als een droombeeld of eenhoorn tot de zoölogie, 3)
dan bewijst hij hiermede, wat trouwens zijn geheele werk
bewijst, dat hij zich van de natuurwetenschappelijke be-
schouwingswijze niet heeft weten vrij te maken. Een
rec/i/sphantasie bezit toch zeker een recfr/s-karakter. En
de verhouding tusschen een gedroomden eenhoorn en de
realiteiten, waarmede de zoölogie zich bezig houdt, is toch
wel een andere dan die tusschen een doel dat niet en een
doel dat wel voor realiseering vatbaar is, b.v. tusschen het
niet gegolden hebbend (phantastisch) doel van een Morus,
en het wel, of althans gedeeltelijk, gegolden hebbend
(phantastisch) doel van een Napoleon?

1) Zie Jung: „Das Problem des natürlichen Rechts", 1912,
p, 259 e. v.

Binder: „Rechtsbegriff und Rechtsidee", p. 63 e. v.

2) Stammler: „Wirtschaft und Rccht", Abschn. 31.

3) J u n g 1. c. p. 261.

Wie inziet dat het recht een bepaald soort willen is,
zal S t a m m 1 e r\'s standpunt ongetwijfeld als juist erken-
nen. Of een doel al of niet voor verwezenlijking vatbaar
is, het is een kwestie, die de sfeer van het waarnemen
raakt, maar aan het karakter van het doel niets verandert.

Is het ius constituendum geen recht? Verandert een
een wet, als zij den 20sten dag na hare afkondiging in wer-
king treedt, plotseling van karakter? Bestaat er een essen-
tieel verschil tusschen rec/i/sover tuig ingen in leerboeken
gehuldigd, en rech/sovertuigingen in wetten of vonnissen
neergelegd? Kan niet ieder burger evengoed het publiek
bij een menschen-oploop bevelen door te loopen als b.v.
een agent van den Gemeentelijken politiedienst dat kan?
Kan niet ieder particulier evengoed verordeningen geven
als de overheid?

Positief recht is ieder bepaald doel, dat aan de for-
meele-kenmerken van een juridisch doel voldoet. Het ver-
mogen doelen — i. c. recht — te stellen, bezit ieder indi-
vidu, dank zij de wijze van begrijpen, het menschelijk
bewustzijn eigen. Dit vermogen kan niet eerst verkregen
worden door een bijzonderen stamboom of door aanstelling
of keuze.

Het groote praktische verschil echter, dat tus-
schen de verschillende stellige rechts-inhouden kan be-
staan, is, dat de overgroote meerderheid hunner niet voor
verwezenlijking vatbaar is, en slechts enkelen hunner wel.
En het is begrijpelijk, dat de jurist zich niet met alle moge-
lijke rechts-utopiën wenscht bezig te houden, maar meer
speciaal zijn aandacht wijdt aan het recht, dat voor
praktische doorvoering vatbaar is.

Het komt er nu op aan, dit geldende recht uit het posi-
tieve recht af te grenzen.

Bij het gelden van het recht treedt de categorie der
waarneembare werkelijkheid tot de voorstelling van een
bij zonderen rechtsinhoud toe. (Zie Stammler 1. c.
p. 117.) Door waarneming ontdekken wij, of een rechts-

inhoud geldt of niet geldt, maar bij dit waarnemen sup-
poneeren wij reeds den rechtsinhoud zelf.

Ik wees er vroeger op, dat elke wils-inhoud ook als
wils-gebeuren, d. i. als psychisch verschijnsel, kan worden
beschouwd. Dit komt, omdat wils-inhouden en waarne-
mings-inhouden zich niet onderscheiden, wat hun stoffelijk
element betreft. 1) Beiden hebben denzelfden logischen on-
derbouw. De sfeer van het willen en de sfeer van het waar-
nemen splitsen zich eerst, zoodra het op het ordenen van
het materiaal in den tijd aankomt. Elke positieve wils-
inhoud kan dus, naar de zijde van zijn stoffelijk element,
ook in zijn waarneembare werkelijkheid, d. i. als ver-
schijnsel worden beschouwd.

Van iederen positieven rechtsinhoud kan men, beschouwd
in zijn waarneembare werkelijkheid, als „wirkliches
Recht" spreken. Zijn stoffelijk element, dat door den
rechtsvorm als rechls-stoi is bepaald, laat zich ook, met
behulp der waarnemingsvormen, als verschijnsel begrijpen.
Alleen, het heeft daarbij zijn recfr/skarakter verloren. Men
kan dit laatste, in de sfeer van het waarnemen, slechts ver-
onderstellen, Wij weten dan ook, hoe de rechtsweten-
schap, die in de sfeer van het waarnemen bleef, nimmer
meer vermocht, dan het recht zelf, als eeuwig onbekende,
te supponeeren.

Al \'het positieve recht laat zich tevens als juridisch
wils-gebeuren, d. i. als waarneembaar, werkelijk recht
beschouwen,.en als zoodanig in de causale tijdsorde van
het gebeuren inlasschen. Dit kan dus op zich zelf nog geen
kenmerk zijn voor zijne al- of niet praktische geldigheid.

(Vergelijk Stam ml er 1. c. p. 142—143; 556—557).
Hieruit blijkt Binders misvatting, als hij meent, dat de
werkelijkheid van het recht (in den hier gebruikten zin
van waarneembare werkelijkheid) in zijne feitelijke gel-

1) Stammler 1. c. p. 65: „Der Unterschied von Wollen und
Wahrnehmen liegt nicht in den Gegenständen als olchcn .

digheid ligt. 1) Ook een reehts-utopie bezit (psychsche)
werkelijkheid. Het geldende recht scheidt zich eerst dan
uit het genus stellig recht af, indien dit werkelijke recht
van dien aard is, dat de rechtens bepaalde samenwerking
er ook het daadwerkelijk gevolg van kan zijn.

Het gaat bij het praktisch gelden van recht om de moge-
lijkheid van verwezenlijking der beoogde samenwerking.
Het zou geen zin hebben eerst dan van praktisch geldend
recht te spreken, zoodra deze samenwerking als gebeuren
plaats grijpt. Men spreekt toch niet van eene geldende
overeenkomst of een geldend vonnis eerst dan, als die
overeenkomst of dat vonnis tot afwikkeling gekomen is?
Het zou dan alle beteekenis verloren hebben. Wie zou van
een geldenden rechtsregel eerst dan spreken, als in al de
concrete gevallen, waarvoor die regel hypothetisch recht
stelt, de bepaalde samenwerking had plaats gegrepen?

Het gaat dus niet om het plaats grijpen, maar om de
mogelijkheid van plaatsgrijping van het gewilde gevolg.

Het komt er nu op aan, wanneer deze mogelijkheid be-
staat. En wat deze kwestie betreft, acht ik S t a m m 1 e r\'s
betoog weinig bevredigend. Dit is niet te verwonderen;
want de wetenschap, en meer speciaal de psychologie,
staat hier voor de meest moeilijke problemen. Maar is het
niet beter deze zoo scherp mogelijk te stellen, dan ze
achter zware Duitsche volzinnen te verbergen? Ik geloof
dan ook, dat er geen bladzijden van S t a m m 1 e r\'s
Theorie zoo moeilijk zijn te lezen als deze uit zijn tweede
hoofdstuk.

Maar allereerst wat S t a m m 1 e r\'s difinitie betreft: „Gel-
tung ist die Möglichkeit der Durchsetzung". Deze gedachte,
zegt hij, laat zich met alle soorten wils-inhouden verbin-
den (1. c. p. 131). Dit valt niet te loochenen. Maar laat
ons nu eens aannemen: ik wil op mijn kamer de lamp
aansteken. Een moreele wils-inhoud dus. Laat ons verder

1) Binder 1. c. p. 72—73.

aannemen, dat ik over de middelen beschik, om het ge-
wilde te veroorzaken. Mijn wils-inhoud is dus voor
„Durchsetzung" vatbaar. Kan ik nu zeggen, dat mijn
wil geldt? Ik geloof, dat ik, dit doende, in strijd zou
komen met het: verba valent usu. Maar kan dan het be-
grip „Geltung" gedefinieerd als: die Möglichkeit der
Durchsetzung" voldoende omlijnd zijn? S t a m m 1 e r
schijnt dit op p. 168 zelf te voelen, waar hij betoogt, dat
voor het „in Geltung stehen" van een willen „vor allem
das Auftreten eines verbindenden Wollens nötig ist". Maar
dit vloeit niet voort uit zijn definitie.

Goed, we zullen dus aannemen, dat alleen bij verbin-
dende wils-inhouden van praktische geldigheid sprake kan
zijn. Nu is het eigenaardige van verbindende wils-inhou-
den, dat daarbij steeds wils-inhouden van anderen in den
inhoud van het willend bewustzijn worden opgenomen.
Mijn verbindende wil is steeds een: Ik wil dat gij wilt.
Deze verbindende wil is voor verwezenlijking vatbaar,
wanneer ik inderdaad een, met mijn verbindenden wil
overeenstemmenden wils-inhoud bij den verbondene kan
doen ontstaan. Dit laatste wils-gebeuren moet dus, als in
den tijd volgend, door het in den tijd voorafgaande wor-
den bepaald. We hebben dus met de causale beschouwings-
wijze te doen. De vraag is dus: kan „das wirkliche Recht"
(het juridisch wilsgebeuren) het beoogde wils-gebeuren
(de bepaald esamenwerking) veroorzaken. Om deze vraag
te beantwoorden, zouden wij dit causale inwerkingsproces
van het eene willende individu op het andere in zijn exact
causaal verloop moeten kennen. S t a m m 1 e r erkent, dat
dit niet het geval is (1. c. p. 170). Maar daardoor wordt de
kwestie zeer moeilijk.

Het is niet te verwonderen, dat Stammler uiterst
vaag is, daar waar het er voor hem op aan komt, aan te
geven wanneer een verbindende wil een zoodanige inwer-
kingsmogelijkheid op de verbondenen bezit.

Op p. 118 zegt hij, dat voor het gelden van het recht
noodzakelijk is, dat het recht „auch die Möglichkeit sich
durchzusetzen erlangt". Op p. 133 dat het: „die Möglich-
keit seiner Durchsetzung aufweist". Op p. 169 lezen wii:
„Mit welchen Mitteln diese Einwirkung möglich erscheint,
ist gleichgültig."

Dit laatste neemt niet weg, dat wij gaarne die middelen
zouden kennen. „Es ist nicht nötig, dasz man gleich an
das Einsetzen der Muskelkraft dazu angestellter Men-
schen denkt", vervolgt Stammler. Maar is dat aan-
wenden van spierkracht dan een middel, om zoodanig
op de verbondenen in te werken, dat zij het recht naleven?
Volkomen terecht zegt Binder bij een bestrijding van
de meening van hen, die „Erzwingbarkeit" als kenmerk
in het rechtsbegrip opnemen: ....keine menschliche Ge-
walt für sich allein (ist) im stände die Anerkennung oder

Erfüllung eines Gebotes zu erzwingen----Wenn jemand

durch Anwendung sog. absoluten oder physischen
Zwanges, d. h. einfach durch fremde Kraft in eine gewisse
äussere Lage gebracht wilrd, so ist das schiessliche äus-
sere Verhalten des Gezwungenen in Wahrheit auch dann
keine Normen — Befolgung oder — Erfüllung, wenn das-
selbe objektiv einer an ihn gerichteten Norm entspricht." l)
Dit zal Stammler niet tegenspreken. Het recht wordt
verwezenlijkt, wanneer de verbondene menschen zich over-
eenkomstig het recht gedragen. Maar een spierbeweging,
veroorzaakt door de physieke kracht van een ander, is
geen gedraging. 2)

Heeft Stammlerin zijn „Psychologie des rechtlichen
Geltens" eerst over het gelden van het recht in zijn hoe-

1) Binder: Juristischc Prinzipicnlehre, lster Band, p. 50

2) S i m o n s: Leerboek van het Nederlandsche Strafrecht (derde
druk, p. 112) definieert handeling als:

Elke gewilde spierbeweging, verricht met het doel, om een be-
paald gevolg teweeg te brengen". En iets verder zegt hij: „Han-
delen is eene wilsuiting; eene spierbeweging, welke niet met een

danigheid van dwingend willen gesproken, (over het gelden
van uitnoodigende wils-inhouden spreekt hij in zijn
Theorie eigenlijk niet), dan bespreekt hij daarna meer
speciaal het gelden van het recht als onschendbaar willen.

„Es vollendet sich aber die Möglichkeit der Durchset-
zung, im Sinne des rechtlichen Geltungsbegriffes, erst dann,
wenn auf der Seite der Unterstellten — gleichviel ob sie
selbst das besondere Recht setzen oder dem fremden
Gebote unterstellt sein sollen — die Vorstellung besteht,
dass man einer unverletzbar ordnenden Regelung gegenü-
bersteht und darum überzeugt ist, sich fügen zu sollen",
(p. 170.)

Van rechtsgeldigheid in den waren zin des woords kan
dus volgens Stammler eerst sprake zijn, als bij de ver-
bondenen de overtuiging bestaat, dat zij met een on-
schendbare regeling te doen hebben. Eerst dan zal deze
regeling bij de verbondenen een neiging aantreffen tot
„Einordnen und anerkennendes Nachgeben" (p. 176).
Eerst wanneer dit vertrouwen bij hen is opgewekt, geldt
het recht bij hen als recht. Maar wil eene dusdanige
voorstelling bij de verbondenen opkomen, „so müssen sie
also schon gesichtete Gedanken über den zur Geltung zu
bringenden Rechtsinhalt haben. Darum vermag das Auf-
kommen der Vorstellung von der Geltung eines gewissen
Rechtes nicht auf einen ursprünglichen Antrieb im Ge-
fühlsleben zurückgeführt zu werden. Es ist das Entstehen
jener Vorstellung. .. . nicht als ein unmittelbarer Prozess
aus keimartigen Anlagen des Menschen her zu denken,
sondern es kann erst mittelbar einsetzen, — eben als eine
Einwirkung auf bestimmt verbundene Menschen, unter der

bewusten wil in verband staat, is geene handeling, zoo b.v. reflex-
bewegingen of bewegingen verricht onder den physickcn dwang
van een ander. Ook wanneer de beweging niet gericht is op een
uiterlijk waarneembaar gevolg, kan niet van eene handeling wor-
den gesproken."

Bedingung eines rechtlicht schon gestalteten Willens-
inhaltes (p. 172).

Maar wordt men nu door dergelijke zinnen veel wijzer?
De voorstelling bij de verbondenen gewekt, dat zij met
geldend recht te doen hebben, kan op zich zelf voor de
geldigheid van het recht niet voldoende zijn. De conclusie:
recht geldt als het door de verbondenen als geldend recht
wordt aangemerkt, is weinig bevredigend. Het recht wordt
feitelijk verwezenlijkt als de verbondenen het recht na-
leven, d. w. z. de rechtens bedoelde handelingen daadwer-
kelijk verrichten. Wil nu Stammler van geldend recht
spreken, niet eerst als het door dat recht beoogde gevolg
is bereikt, maar reeds als een toestand gegeven is, waarin
men de vatbaarheid tot plaatsgrijpen van het juridisch
beoogde mag aannemen, (en het is, naar we zeiden, zeer
begrijpelijk, dat hij dit wil), dan moet Stammler ons
leeren, wanneer dit het geval is. Wat bedoelt de vraag
naar de voorwaarden van rechtsgeldigheid anders? Maar
de moeilijkheid is nu, dat Stammler erkent, dat men
uit physiologische oorzaken slechts causale gevolgen kan
verklaren en niet het opkomen en vormen van doelvoor-
stellingen. 1) Het is dus niet gemakkelijk een brug te
vinden, die van de physiologische inwerking op de ver-
bonden menschen, als „pathologisch-affizierbare Wesen"
voert tot het opkomen bij deze laatsten van wils-inhouden,
welke met dien inwerkenden rechtswil harmonieeren.

Het komt mij voor, dat Stammlers psychologische

1) Geht man (nun) von der Einwirkung auf das Nervensystem
jemandes aus, so wird nicht begreiflich, wie er sich Ziele, als zu

erreichende Dinge, mag setzen können...... Das angenommene

Einwirken (ist) blosz eine Ursache, aus der wiederum nur bewirkte
Veränderungen sich erklären. Wir wollen aber gerade das Auf-
kommen und das Ausbilden der Vorstellungen von Zwecken und
Mitteln kennen lernen. Das wird also durch das Ausgehen von der
Seite der Ursachen her (und durch ein Experimentieren im Gebiete
des Ncrvcn-systemes) nich geleistet. (Stammlcrl. c, p. 159—160).

rechtsbeschouwing niet zonder reden critiek heeft uit-
gelokt. De lezer verkrijgt soms den indruk, alsof Stamm-
1 e r gelooft, niet zoo zeer in de causale wording der
gedachten, die de zuivere vormen tot inhoud hebben (dat
dit denkgebeuren in een bepaald proces ontstaat spreekt
van zelf), maar ook in een causaal wordingsproces dier
zuivere vormen zelf. 1) Zoo laat Stammler ook het
zuivere formeele rechtsbegrip op psychologischen bodem
ontstaan. Dan (maar ook dan alleen) is de opmerking van
Wundt gerechtvaardigd, die in zijn laatst geschreven
werk tegen Stammler aanvoert, dat het bij diens
tegenstelling van causaliteit en teleologie „eine Art Para-
doxie bleibt, dasz der Begriff des Zwecks auf dem Boden
der Psychologie entstanden ist, obgleich jede psychologi-
sche wie genetische Interpretation für die Rechtslehre
abgelehnt wird." 2) 3)

Maar genoeg hierover. Zeker is, dat wij bij het gelden
van het recht met eene inwerking te doen hebben van den
eenen willenden individu op den anderen. Wij bevinden
ons hierbij in de sfeer van het waarnemen. Het willen
wordt als wils-gebeuren, dus als psychisch verschijnsel,
beschouwd. Het is hier een „kracht". De praktijk leert,
dat de wil van den een in staat is den wil van den ander

1) Verg. p. 16: „Es ist kein Widerspruch, zu sagen: dasz diese
reinen Formen in bedingtem geschichtlichem Prozesse entstehen und
doch einen undbedingten Geltungswert besitzen."

p, 156: „Wie haben wir vorzugehen, um die Prozesse deutlich zu
machen, in deren Verlaufe die bedingenden Gedankengänge des
sozialen und rechtlichen Wollens entstehen,"

Verg. ook p. 763.

2) Wundt: Völkerpsychologie, 9ter Band, Das Recht, 1918,
p. 192.

3) Ook slechts wat dit punt betreft billijk ik K r a n e n b u r g\'s
opmerking over het gebroken karakter van Stammlers Rechts-
leer in „Feit en Rechtsnorm", Tijdschr. v. Wijsbeg. Jan. 1919, p. 13.

Overigens verwerpt Stammler geenszins de mogelijkheid eener
genetische rechtsbeschouwing. Alleen, zij is secundair. Het recht in
zijn waarneembare werkelijkheid wordt. De rechtss/o/ wordt ons

te beinvloeden en te leiden, en dat hierbij de sterkste wil
overheerscht. De sterkste wil geldt. Dit blijft de grondwet,
o TrgiafivTccToj rwv voy.wv,maar tevens het oudste raadsel.

Het probleem der praktische rechtsgeldigheid wordt dus
beheerscht door de inwerkings-mogelijkheid van een
rechtswil (als psychisch verschijnsel beschouwd) op de
verbondenen. Het gaat erbij, aan de zijde des juridischen
wilsdragers, om het recht als macht, en aan de zijde der
verbondenen om de psychische voorwaarden van rechts-
gehoorzaamheid. Het komt mij voor, dat Stammler hier
wel wat uitvoeriger had kunnen zijn.

Het spreekt van zelf, dat zoolang de wetenschap inzake
dit inwerkings-proces niet tot grooter klaarheid is ge-
komen dan thans, het begrip „voor feitelijke verwezen-
lijking vatbaar recht" een groote mate van onzekerheid
behoudt. Vele schrijvers stellen dan ook het criterium
voor het praktisch gelden van recht anders. Wij zullen in
het derde hoofdstuk zien, dat zij het criterium zeer ver-
schillend stellen. Dit in verband met de gebruikelijke ver-
eenzelviging van recht en praktisch geldend recht, ver-
klaart voor een niet gering deel de „Chaos moderner An-
schauungen".

Op een punt wil ik nog wijzen. Men pleegt te spreken
van „feitelijke" rechtsgeldigheid. Wij hebben in de vooraf-
gaande bladzijden deze term meerdere malen gebruikt.
Welk criterium men nu ook hiervoor stelt, zeker is, dat de
categorie der realiteit erbij betrokken is, en dat het in
laatste instantie gaat om het daadwerkelijk naleven van
het recht door de verbonden menschen.

Het recht wordt nageleefd, als de verbondenen zich
conform dat recht, d. i. rechtmatig gedragen. Het recht
wordt niet nageleefd, wanneer de verbondenen zich in

in ccn historisch proces geleverd. Maar dit wordende kan richtig
zijn of onrichlig.

1) Plutarchus, Vitac XI Camillus XVII 3, 4.

strijd met dat recht, d, i. onrechtmatig gedragen. Men
redeneert nu: of zij zich rechtmatig of onrechtmatig ge-
dragen is een feitelijke kwestie, en daarom spreek ik van
feitelijke rechtsgeldigheid. Maar men bedenke dat men
als rechtmatig of onrechtmatig niet waarneembare ver-
schijnselen, maar wils-inhouden praediceert. Een hande-
ling is geen „verschijnsel", zoodra men den nadruk legt
niet op het gebeuren, maar op den wils-inhoud, en hierop
moet den nadruk gelegd worden, zoodra men van hare al
of niet rechtmatigheid spreekt. 1) Wij hebben ons de stof
niet als wordend, maar als te bewerken voor te stellen. En
eerst met suppositie van het gewilde onderscheidt zich de
handeling als gebeuren van eenig ander gebeuren. 2)

1} Door dit voortdurend uit het oog te verliezen, heeft de posi-
tieve rechtswetenschap, die slechts verschijnselen wil zien, het met
haar verheldering van het begrip der onrechtmatigheid (in verband
met het sanctie-recht een uiterst belangrijk begrip) zoover weten
te brengen, dat Binding er van kan getuigen als „der chamä-
leontischste aller Begriffe" (Bindung II, Voorwoord p. VIII, over
von Bars „Regel des Lebens").

De gebrekkige grondslag, waarop de positieve rechtswetenschap
steunt, komt in de strafrechtswetenschap sterk tot uiting. Deze
laatste ziet zich genoodzaakt met „objectieve" en „subjectieve" be-
standdeclen van het strafbare „feit" te opereeren. „Objectief" wordt
door haar klaarblijkelijk met zintuigelijk waarneembaar vereen-
zelvigd. Maar dan staan wij voor de eigenaardigheid dat de hande-
ling (in Simons\' definitie: gewilde spierbeweging met een doel
verricht) tot deze objectieve bestanddeelcn wordt gerekend. En
dan zien wij, wat het handelings-gevolg betreft — een ander objec-
tief bestanddeel van het strafbare feit —, dat men de zuivere
causaliteitsleer van von Bu r i niet aandurft, en nu een causalitcits-
leer, die met allerlei vreemde elementen is vermengd, zelfstandig
naast schuld- en opzetleer tracht te blijven hanteeren. Is het dan
wonder, dat er tegen dit „bcgrippcn-geknutsel" stemmen beginnen
op te gaan?

2) Ook van signifische zijde begint men moeilijkheden te zien
Zoo zegt Fritz Mauthnerin zijn verhandeling over het werk-
woord: „Es gibt kein Verbum in der zwecklosen Natur; das Verbum
ist eine Zusammenfassung unter menschlichen Zwecken" (Wert der

Om te beoordeelen of recht wordt nageleefd of niet, of
door de verbonden menschen rechtmatig gehandeld wordt
of niet, hebben wij op het wils-gebeuren bij hen te letten.
Wij hebben, zooals men het pleegt uit te drukken, uit hun
waargenomen bewegingen kennelijke bedoelingen af te
leiden, door den inhoud van ons willend bewustzijn met
dat van hen te vergelijken. 1)

Om nu voortdurend in het oog te houden, dat het bij
deze feitelijke rechtsgeldigheid niet om slechts natuur-
feiten gaat, verdient het wellicht de voorkeur haar als
praktische of daadwerkelijke rechtsgeldigheid aan te dui-

Sprache, deel I, hoofdst. V, p. 77). En elders zegt hij „dass insbeson-
dere das Thätigkcits- oder Zeitwort keine einfache Wahrnemung
wiedergebe" (1. c. deel III p. 55). Ook J. I, de Haan betoogt in
zijn proefschrift „Rechtskundige Significa", dat het werkwoord een
verzamelnaam is van een oneindig aantal waarneembare verschijn-
selen, welke slechts worden saamgehouden door het eene en ge-
meenschappelijke doel, waarop zij door een willend bewustzijn
gericht zijn. Op p. 96—99 wijst hij als voorbeeld op het oneindig
aantal verschijnselen, dat door het werkwoord „oorlogvoeren"
wordt saamgevat.

Zij zouden echter beide m. i. hun standpunt verbeteren door een
schrede verder te gaan, en te erkennen dat het werkwoord meestal
geen eindig of oneindig aantal verschijnselen samenvat, maar slechts
een wils-inhoud aanduidt. Zoo bevestigt de menschclijkc taal weer
de uitspraak: „Nihil est in intcllcctu quod non prius fucrit in sensu
(nisi ipse intellectus)".

1) Een mensch ten opzichte van wiens bewustzijnsinhoud een
zoodanige vergclijkingsmogclijkhcid niet bestaat, noemen wij on-
toerekeningsvatbaar. (Zie Stammler 1. c. p. 246: „Zurechnungs-
fähigkeit ist Vergleichungsfähigkcit").

Volkomen terecht schrijft dan ook Binder „dasz nie eine
Rechtsordnung denkbar sein werde, die auf die Unterscheidung
von Zurechnungsfähigen und Unzurechnungsfähigen verzichten
werde".

Zonder vatbaarheid voor vergelijking van den inhoud van het
willende bewustzijn van den een met dat van den ander zou aan de
gedachte „verbindend willen" niet zijn voldaan. De questic doet
zich dus in het recht onvermijdelijk voor.

den. Ik zal dit dan ook voortaan doen. Zij voert ons dus
naar het gebied van het waarnemen, maar met veronder-
stelling van het gewilde.

§ 2. Normatief geldend recht (richtig recht).

Het meest principieele in S t a m m 1 e r\'s rechts-metho-
dologie is hare onderscheiding van rechtsbegrip en
rechts-idee.

Wij hebben bij het recht met een willen en met een
waardeeren te doen. 1)

Met een waardeeren:

„Alles gesetzte Recht ist ein Versuch richtiges Recht
zu sein." 2)

Alle recht maakt als recht op ethische waarde aan-
spraak. Alle recht is een dwingende poging om het richtige
te benaderen. Het kan hierin geslaagd zijn of niet geslaagd,
het kan richtig recht zijn of onrichtig recht.

De rechter, die recht vaststelt in concreto, de wetgever,
die recht vaststelt in abstracto, zij kunnen het zonder
waarde-beoordeeling en waarde-vergelijking der betrokken
belangen niet doen. Wie een rechtsorde, een rechtsregel,
een juridische overeenkomst, of welke rechtsbijzonderheid
ook afkeurt of goedkeurt, wat doet hij anders dan de
waarde loochenen of erkennen waarop de betreffende
rechtsbij zonderheid in haar hoedanigheid van rechtsbi)-
zonderheid aanspraak maakt. Voor een ieder, die bij het
rechtsvormingsproces betrokken is, en ten slotte zijn wij
allen daarbij betrokken, is de waarde-vraag onvermijdelijk.

Geen gedeelte van S t a m m 1 e r\'s oneindig rijke arbeid

1) Zie Menzel: „Begriff und Wesen des Staates" in Hand-
buch der Politik, le Ausl. I p. 36, No. 2, „Diese unbewustc(l) Ein-
wirkung von Zweck- und Wertgedanken ist ein charakteristisches
Merkmal der Sozialwissenschaften".

2) Stammler: Die Lehre von dem Richtigen Rechte, 1902, p. 31.

heeft zoo zeer de aandacht betrokken als zijn leer van het
richtige recht. En zelfs daar, waar zijn werk geheel on-
bekend bleef, ging de formule: „natuurrecht met wisse-
lenden inhoud", 1) van mond tot mond. Toch betwijfel ik,
of deze richtige-rechtsleer van S t a in m 1 e r het meest
beteekenisvol zal blijken te zijn.

De groote verdienste dezer leer ligt m. i. in de geest van
critiek die zij ademt. Zij bevrijdt den jurist van den druk
der intellectueele slavernij, waaronder hij langen tijd ge-
bukt ging. Zij houdt hem Kant\'s. eeuwige lessen voor:

1, dat het richtige (normatieve) niet analytisch in het
feitelijke, ligt opgesloten; 2)

2, dat het zedelijk willen (ethisch waardeeren) auto-
noom is;

3, dat geen stoffelijk doel laatste criterium van het zoo-
behooren kan zijn.

Wie aan het zijnde (historisch wordende) normatieve
kracht toekent, enkel en alleen, omdat het wordt, kan zijn
waardeerend vermogen veilig aan den duivel verkoopen,
hij zal het niet missen.

De maatstaf, naar welke wij waardeeren, ligt in ons zelf.
Slechts ons eigen bewustzijn geeft het normatieve aan.
Slechts ons eigen bewustzijn schrijft ons onzen plicht voor.

Ware een bepaald doel het laatste criterium onzer
waarde-toekenningen, de waarde-vraag zou daarmee een
doelmatigheids-, d. i. technische vraag, zijn. Een niet
goedkeurend of afkeurend, maar bloot verstandelijk be-
wustzijn zou omtrent goed of slecht uitspraak kunnen
doen.

1) Wirtschaft und Rccht. 2c Aufl., 1906, p. 181.

2) Verg. H c ij m a n s: Einführung in die Ethik, p. 10: ,,Ucbcrhaupt
aber erweist es sich bei näherem Zusehen als undenkbar, dasz jemals
ein Werturteil sich aus einem Urteil über Tatsachen würde be-
gründen lassen.....Im Werturteil als solchem ist (aber) ein Element

gegeben, welches dem rein tatsächlichen Urteil durchaus felht."

Zie ook het reeds bovenaangehaalde artikel van Kranenburg:
Feit en Rechtsnorm.

Aan S t a m m 1 e r zelf komt daarnaast de groote ver-
dienste toe, dat hij de verschillende taak duidelijk heeft
gemaakt, die de grondwet van het richten bij het moreele
en het sociale willen te vervullen heeft. Hij heeft ons de
verhouding doen inzien, die er tusschen moreele en
rechts-waardeering bestaat, en daarmede een einde ge-
maakt aan de zonderlinge opvattingen, die daaromtrent
soms gehuldigd werden.

Wat het overige betreft, kan ik voor een groot deel mee-
gaan met de critiek, die zijn leer ondervonden heeft; al mag
deze critiek in geen geval worden uitgeoefend op een
wijze, als waarop b,v. Weber en Kantorowicz dat
meenen te mogen doen. 1) Hoe goed doet tegenover hun
schendend oordeel het bescheiden woord aan van den uit-
nemenden geleerde uit Nancy, van G e n y, die in „Science
et Technique en droit privé positif" (II 1915, p. 127—190)
eene uitvoerige bespreking wijdt aan S t a m m 1 e r\'s leer
van het richtige recht en er van getuigt als „un système
profondément pensé, en face duquel la critique doit s\' ar-
rêter avec ricueillement, soit pour en distinguer les parties
durables, soit pour en découvrir les points faibles ou sujets
à retouches." (p. 179.)

Men verwijt S t a m m 1 e r zijn te ver doorgevoerd logi-
cisme, dat in een systeem van starre vormen, beperkt van
aantal, de rijke volheid van het leven tracht te grijpen.
Zijn logicisme, dat de soepele gratie der intuitie bant, dat
ken-sfeer en bewustzijns-sfeer laat samenvallen en het als
een absurditeit beschouwt, dat er buiten het door de logica
bestreken gebied, nog een de logica ontvliedende rest over-

1) Weber, R. Stammlers Ueberwindung der materialis-
tischen Geschichtsauffassung, in Archiv f. Sozialwissenschaft, 1907,
XXIV, N. F. VI, _P. 94—151.

Kantorowicz: Zur lehre vom richtigen Rechte, 1909.
Vooral de laatste schijnt moeilijk zijn verhouding tot anderen te
kunnen beoordeelcn. Verg. „Was ist uns Savigny?"

blijft. 1) Mij dunkt, hier schuilt een zekere waarheid in.
Niet gaarne zou ik Stammler\'s uitspraak onder•
schrijven, dat: „die objektive Klärung der Gedanken das
Letzte, das Höchste ist was dem Menschen von seiner
Anlage aus zu erreichen gelingen kann" ) Theorie p. 190
en 700).

Maar zelfs al mag men dezen denker een partieele
levensblindheid toeschrijven, daarmee tast men zijn sy-
steem niet aan. Wat kan men van een leer meer ver-
wachten, dan dat zij logisch is? Wie het logische wil be-
strijden, moet zich zelf op onlogisch standpunt stellen.
Of dit hij een bestrijding een zeer verkieselijk standpunt
is, betwijfel ik. Ik acht S t a m m 1 e r\'s leer van het rich-
tige recht, volkomen juist, in zijn volle logische conse-
quentie juister dan andere waarde-leeren, die men quasi-
logisch voordraagt. Alleen, ik meen dat zij, juist omdat zij
consequent is, tot zuiver negatieve resultaten moet voeren.
De les, dat geen empirisch doel laatste criterium van het
zoo-behooren kan zijn, is een zuiver negatieve les.

Maar men maakt Stammler een belangrijker verwijt.

Men heeft, naar aanleiding van S t a m m 1 e r\'s rechts-
idee de vraag gesteld, hoe een maatstaf, die zuiver for-
meel is, in een positief geval moet worden aangelegd 2).
Stammler zou hierop hebben kunnen antwoorden:
„de vraag contradiceert zich zelf. De rechtsidee kan toch
geen hulpmiddel zijn om ons bij het handelen in de prak-
tijk voor te lichten en aan het levende Ik als het ware de
beslissing uit handen te nemen! Zij geeft slechts de les,
dat hij die recht stelt, geen bepaald doel als einddoel heeft
te nemen." Had S t a m m 1 e r dit geantwoord, zijn leer zou,
dunkt mij, in haar logische zuiverheid, onaantastbaar ge-

1) Verg. Fraenkel: Die kritische Rechtsphilosophie bei
Fries und bei Stammler, 1912, p. 37—48.

Kantorowicz, 1. c. p. 13, 14, 23—29.

G eny, Science et Techniquc en droit privé posilif, II, 1915, p. 183.

2) Zie b.v. Münch, Zeitschr. f. Rechtsph,, 1914, p. 132.

bleven zijn. Maar zij had daarmee tevens afgezien van elke
aanspraak op praktisch nut. Tot dit antwoord, helaas, heeft
S t a m m 1 e r niet kunnen besluiten. In „Die Lehre von
dem richtigen Rechte" (3de boek, pag. 309—598) geeft hij,
onder den titel „Praxis des richtigen Rechtes" een rijke
verzameling voorbeelden, zorgvuldig gegroepeerd, om ons
het nut van zijn leer in hare toepassing te openbaren. Het
komt mij voor, dat S t a m m 1 e r hier volkomen in ge-
breke blijft. 1) Want al kan men niets dan bewondering
hebben voor de ingenieuze wijze, waarop hij daar de ge-
vallen in hun bonte verscheidenheid behandelt, men kan
zich moeilijk aan de overtuiging onttrekken, dat de oplos-
singen hem veelal meer door andere overwegingen zijn
ingegeven (vaak van zuiver subjectieven aard), dan dat zij
onmiddellijk uit zijn leer zelf voortvloeien. Soms is de
logische samenhang tusschen conclusie en uitgangspunt ver
te zoeken, ja soms zijn — zooals B r ü 11 aantoont — zijn
uitspraken contradictoir. 2)

Gaarne wil ik dan ook met G e n y instemmen, en erken-
nen, dat S t a m m 1 e r\'s leer, waar het op hare toepassing
aankomt in de concrete gevallen welke het rechtsleven
ons biedt, „nous laisse une immense déception." 3)

Ik heb daarom gemeend, bij mijn korte uiteenzetting
i van de leer van het richtige recht, elke bespreking van hare
praktische toepassing te moeten uitsluiten. En dit niet, om-
dat ik niet gaarne gebruik had gemaakt van eene mij door
S t a m m 1 e r zoo zelden geboden gelegenheid, om met de
werkelijkheid van het rechtsleven aanraking te zoeken,
maar omdat ik meende, dat S t a m m 1 e r, door aan zijn
leer pragmatisch nut te willen toekennen, haar in hare
logische zuiverheid onherstelbaar benadeeld heeft.

1) In gelijken zin: G e n y 1. c. p. 183, 185.

Fraenkel, 1. c. p.\'32—37.

K a n t o r o w i c z, 1. c. p. 33—37.

2) Brütt, „Die Kunst der Rechtsanwendung", 1907, p. 120—124.

3) G e n y 1. c. p. 183.

73

\' I

Blijkt daaruit niet, dat zijn waardeleer, ondanks haar
hooge kwaliteiten, tot onvruchtbaarheid gedoemd is?

Men verwijt Stammler miskenning van het waarde-
oordeel. In dit opzcht zou hij zich geheel de Marbur-
ger toonen. Hoewel erkennende, dat mijn meening hier
van geen belang kan zijn, geloof ik toch, dat in deze rich-
ting de oorzaak moet gezocht worden van de mislukking
zijner poging. Ik heb mij in de voorafgaande bladzijden
telkens van de term „waarde" bedient. Stammler zelf
gebruikt dit woord niet. 2) In zijn Theorie (p. 529—541)
bestrijdt hij de conceptie, welke het waarde-oordeel te-
genover het ken-oordeel plaatst. Waarde is voor hem „ein
Unterbegriff des Zweckes" (1. c. p. 530). Het waardeeren
brengt hij bij het willen onder. „Es läszt sich also der
Begriff des Wertes sehr wohl definieren; er besteht in
der Uebereinstimmung einer Einzelheit mit dem Grund-
gesetze des Richtens" (I. c. p. 538).

Het wil mij echter voorkomen, dat, wanneer deze
„Grundgesetz des Richtens" zuiver formeel is, d. w. z. niets
bepaalds meer in zijn inhoud draagt, het begrip „over-
eenstemming" van een stoffelijk bepaald iets met een dus-
danigen zuiveren vorm toch wel een zeer eigenaardig begrip
is. Ik zou er verder op willen wijzen dat Stammler,
door het ethische waarde-oordeel als ken-oordeel te be-
handelen, de onderscheiding van rechtsbegrip en rechts-
idee in zijn werken niet voldoende duidelijk maakt. (Naar
bekend, heeft deze onderscheiding ook veel bestrijding uit-
gelokt). De idee van het vrije willen is volgens Stamm-
1 e r een willen, dat geen stoffelijk doel meer nastreeft, een
willen, vrij van elke bepaalde bijzonderheid. Maar waar-
door onderscheidt dit criterium zich dan van den zuiveren

1) Zie Staffel. Jherings Jahrbücher, 1916, L, N. F. XIV,
p. 312 c. v.

2) Ik mocht dit echter doen, omdat Stammler zelf toegeeft,
dat „waardvol" willen en „richtig willen" hetzelfde uitdrukt.
(Theorie p. 530).

wilsvorm? Het begrip willen en de idee van het vrije willen
zouden samenvallen.

Toont S t a m m 1 e r\'s leer niet, dat het ken-oordeel in
zake waardeeringen steriel blijft? Zou de logicus niet beter
doen dit te erkennen, en inplaats van het ethisch waar-
deeren bij het willen onder te brengen, voor dit ethisch,
evenals voor het aesthetisch en hedonisch waarde-oordeel,
plaats buiten de logische éénheidsordening vrij te laten⁷
Daardoor wordt de supra-individueele beteekenis van
het waarde-oordeel niet noodzakelijk aangetast. (De
logische onhoudbaarheid van het bloot individueele
waarde-oordeel heeft Stammler m. i. afdoende aan-
getoond). Wil men nu het waard-criterium, omdat het
volgens logische consequentie geen stoffelijk logischen in-
houd kan hebben, zuiver formeel noemen, dan is dat m. i.
een questie van terminologie. Men kan dan ter logischer
onderscheiding begrip en idee als ken-criterium en waarde-
citerium tegenover elkander stellen. Het rechtsbegrip is
het ken-criterium, waarnaar wij rechts bijzonderheden
als rechts-bijzonderheden begrijpen; de rechts-idee het
waarde-criterium, waarnaar wij niets begrijpen, maar
waarde of onwaarde aan de begrepen rechts-inhouden toe-
kennen. Dit waarde-criterium echter als „grondwet van het
willen" aan te duiden, lijkt mij ongewenscht. 1) Als „wel"
plegen wij een regelmatigheid te betitelen, welke geen
afwijking toelaat; maar, zooals in de sfeer van het wor-
dende de natuur-noodzakelijkheid heerscht, zoo heerscht
in de sfeer van het te bewerkene het beginsel der vrij-
heid. Wat voor zin heeft het, het criterium van het zoc-
behooren als „wet van het willen" aan te duiden, als
wils-inhouden volkomen tegen deze wet kunnen indrui-
schen? Hoe vaak stellen wij niet oogmerken van welker
onrichtigheid wij ons zeer wel bewust zijn?

1) Hetzelfde terminologische bezwaar o. a. bij Binder 1. c.
p. 200, en S c h e p p e r 1. c. p. 173,

Ik zeide reeds, dat ik S t a m m 1 e r\'s leer van het rich-
tige recht als logisch onaantastbaar beschouw. Daarom kan
zij haar groot nut hebben, om ons klaarheid te brengen van
gedachten. En zij geeft ons gelegenheid om op dit gebied te
geraken tot een vaste en scherpe terminologie.

Richtig recht is recht, dat door de rechts-idee is geleid.
Het bezit als zoodanig normatieve geldigheid (Gültigkeit).
Wij zijn tot naleving ervan verplicht. Of wij ons ook tot
naleving ervan verplicht gevoelen, is geen objectief logi-
sche, maar een subjectief psychologische kwestie.

Krachtens zijn formeele kenmerken is alle recht in de
oogen van hem die het stelt richtig recht. Wie een juridi-
sche verbinding bepaalt, acht haar als blijvende verbinding
ook voor de verbondenen verplichtend, totdat zijn rechts-
overtuiging zich wijzigt en door een nieuw onschendbaar
willen de oude rechtsband wordt losgemaakt. Of deze
rechtswil voor de verbondenen verplichtend is, hangt van
de geslaagdheid van dezen rechtswil af als poging om het
absoluut richtige te benaderen. Daar wij menschen
echter bij de beantwoording van de vraag of een empirische
rechts-inhoud richtig is of niet, vaak van meening zullen
verschillen, zal aan eenzelfde rechtsinhoud veelal door den
een niet, door den ander wel normatieve geldigheid wor-
den toegekend.

Zeker echter is, dat slechts in het concrete geval de
waarde van een rechtsinhoud zuiver kan worden beoor-
deeld. Op absolute richtighcid kan uiteraard geen stoffe-
lijke rechts-inhoud aanspraak maken. De objectieve rich-
tigheid van rechtsbij zonderheden is geheel van omstandig-
heden afhankelijk. Door gebrekkige kennis dier omstan-
digheden kan het oordeel bij de verschillende menschen
verschillend uitvallen.

Uit de leer van het autonome plichtsbcwustzijn vloeit
voort, dat wie b.v. decreteert dat het overheidsrecht voor
de onderdanen verplichtend is, geen stap verder komt. Hel

autonome plichtsbewustzijn stoort zich niet aan decreten.
Wij weten dan ook, dat ondanks dergelijke bepalingen in
de wetgeving voorkomend, onderdanen zich soms niet tot
naleving van den overheidswil verplicht gevoelen. Slechts
indien de heteronome rechtswil van de overheid door
den verbonden onderdaan (autonoom) als richtig wordt
aangemerkt, zal hij zich door dien rechtswil verplicht
achten. Daardoor treedt zijn rechtsbewustzijn (juridisch
willend bewustzijn) tevens zelf als drager van dien rechts-
wil op en verkrijgt het overheidsrecht een steun, die voor
zijn praktische geldigheid niet onbelangrijk is.

Samenvattende kunnen wij dus zeggen:

Bij het praktisch gelden van recht gaat het om het
daadwerkelijk naleven van het recht door de verbon-
denen. Wanneer wij mogen aannemen, dat recht door de
verbondenen zal worden nageleefd, is niet steeds gemak-
kelijk te zeggen. De term voor „verwezenlijking vatbaar
recht" bezit daardoor een mate van onzekerheid.

Normatief geldend recht (richtig recht, verplichtend
recht) is recht dat behoort te worden nageleefd. Of het
inderdaad wordt nageleefd, doet niets ter zake. De vraag
der rechtswaarde heeft S t a m m 1 e r weer op den voor-
grond gebracht. Zij was door de historische school ernstig
verwaarloosd. Deze school wist veelal niet beter te doen
dan aan het historisch wordende, alleen omdat het gewor-
den was, waarde toe te kennen. Als M a n i g k nu
betoogt, dat S a v i g n y niet aan al het historisch wor-
dende waarde toekent, wil ik dit gaarne aannemen. Het
spreekt immers vanzelf, dat het onmogelijk voor S a v i g n y
was deze consequentie te aanvaarden. Door deze incon-
sequentie echter te begaan heeft een groot man als S a-
v i g n y volgelingen kunnen kweeken, die in de fout ver-
vielen praktisch en normatief geldend recht te vereen-
zelvigen, door aan het eerste dogmatisch een verplich-
tend karakter toe te kennen. Deze fout doet Haymann
in een feilen aanval uitroepen, dat waar het om de ver-

plichtende kracht van het recht gaat, „die historische
Schule völlig versagt. Ihre Anhänger leiten die verbind-
liche Kraft und Geltung alles positiven Rechtes letzlich
von der Tatsache seiner Durchführung ab." 1)

Na kennis te hebben genomen van Stammlers leer
zullen wij, dunkt mij, althans voor deze fout wel voldoende
gevrijwaard zijn.

Ik zal hiermede dit hoofdstuk afsluiten. Van Stamm-
1 e r\'s scherpe terminologie zal ik in het verdere van dit
werkje een dankbaar gebruik maken.

1) Haymann. „Naturrecht und positives Recht", Zeitschr, fur
Rechtsph., 1914, p. 248.

J

HOOFDSTUK II.

i

DE SOUVEREINITEITS-LEER.

Als souvereiniteits-leer duiden wij aan elke leer, die
bij het zoeken naar de voorwaarde van rechtsgeldigheid
(hetzij feitelijke, hetzij normatieve) uitgaat van een be-
paalden wilsdrager (souverein). Zij supponeert een wils-
drager, aan wiens wil — uit welken hoofde ook —
onvoorwaardelijk geldigheid toekomt, en tracht op dezen
wilsdrager alle geldende rechtsinhouden terug te voeren.
Van het verband, waarin rechtsinhouden staan tot dit
uitverkoren wilssubject, wordt dus hun geldigheid af-
hankelijk gesteld. 1)

In het vorige hoofdstuk zagen wij, dat door S t a m m I e r
terloops op deze pogingen werd gewezen bij eene be-
spreking der praktische rechtsgeldigheid. Dit wil echter
niet zeggen, dat wij niet evengoed als voorwaarde van
normatieve rechtsgeldigheid een toevlucht tot een zoo-
danig „souverein" genomen zien. De onvoldoende onder-
scheiding, die in de juridische literatuur tusschen deze
beiden pleegt te worden gemaakt, oefent ook in de sou-
vereiniteits-leer haar verwarrenden invloed uit.

S t a m m 1 e r wees er op, dat de souvereiniteits-leer niet
bevredigend kan worden geacht, omdat de verschillende
wilsdragers, die hierbij als souverein wilsdrager dienst
deden, steeds zelf reeds den steun van geldend recht

1) Zie als enkel voorbeeld uit de vele, A s k e:

„it is conceded that all law exists by virtuc of the will of the
souvercign authority." (The law relating to custom and the usages
of trade, p. 8).

Dit natuurlijk in verband met de gebruikelijke vercenzelving van
recht en praktisch geldend recht.

behoefden. Wij zouden met deze critische opmerking
kunnen volstaan, ware het niet, dat de souvereiniteits-
leer sedert B o d i n in de rechts- en staatswetenschap een
zoo belangrijke rol heeft gespeeld, dat zij een nadere be-
spreking in verband met ons onderwerp alleszins recht-
vaardigt. Daarbij komt, dat niet elke souvereiniteits-leer —
oogenschijnlijk althans — aan het door S t a m m 1 e r
gewraakte euvel lijdt. En juist op een zoodanige zullen wij
voornamelijk onze aandacht hebben te vestigen. Maar mijn
belangrijkste motief is en blijft: De souvereiniteits-leer
handhaaft zich — zij het ook met opvoering van wisselende
souvereirfe wilsdragers (heerscher, volk, staat, natie) —
nog steeds met een verwonderlijke hardnekkigheid. Zoo-
lang er nog souvereiniteits-leeren opgeld doen, kan hunne
bestrijding niet overbodig zijn.

Allereerst zal ik de leer van den „souverein" bespreken
als voorwaarde van normatieve rechtsgeldigheid. Ik zal
dit doen aan de hand van de werken van den Hoogleeraar
Krabbe. Wel onderscheidt deze schrijver niet tusschen
het praktisch en het normatief gelden van recht; maar ik
hoop te kunnen aantoonen, dat zijn leer slechts in verband
met de kwestie der normatieve rechtsgeldigheid van be-
lang kan worden geacht. Als spruit van den Nederland-
schen bodem maakt zij daarbij op onze meerdere belang-
stelling aanspraak.

In de tweede afdeeling zal ik de leer van den „souverein"
bespreken als voorwaarde van praktische rechtsgeldigheid.
Ik zal dit doen in verband met een paar „essays" van den
Engelschen schrijver en staatsman James Bryce.
Helder gesteld, als zij zijn, zullen zij nuttig blijken, om
ons in deze meerdere klaarheid van inzicht te brengen.
Bovenal heeft B r y c e \'s souvereiniteits-beschouwing het
groote voordeel de normatieve kwestie bewust te hebben
uitgeschakeld.

AFDEELING I.

DE „SOUVEREIN" ALS VOORWAARDE VAN NORMATIEVE
RECHTSGELDIGHEID.

Krabbe\'s leer der Rechtssouvereiniteit.

„from the coalescense of antagonist
ideas each containing its portion of
truth, there always arises a higher
development". 1)

§ 1. Inleiding.

Het is geenszins mijne bedoeling K r a b b e \'s werken 2)
aan eene volledige bespreking te onderwerpen. Zij hebben
reeds zooveel stof opgejaagd. Gezaghebbende stemmen
uit Utrecht en Amsterdam hebben geklonken, en zij gaven
geenszins van onverdeelde instemming blijk. Evenals K\'s
werken zelf mag ik ook deze critiek bij den Lezer als be-
kend veronderstellen ,3)

Het komt voor ons doel aan op de oplossing, die K.
met behulp van een souvereiniteits-leer aan het probleem
der juridische geldigheid tracht te geven, 4) Wie deze op-

1) Spencer: „First Principles" 5e Ed. 1893.

2) Die Lehre der Rechtssouveranitat (1906).

„Ongezonde Lectuur" (1913).

„De Moderne Staatsidee" (1915).

„Het Rechtsgezag" (1917).

3) Hamaker: „Die Lehre der Rechtssouveranitat van Prof.
K r a b b e." (Versp. Geschr. VII p. 394 e. v.)

B. C. de Savornin Lohman: „Theorie en Werkelijkheid",
Themis 1917, p. 37 e. v.

Rengers Hora Siccama: „Het Rechtsgezag van Mr. H.
Krabbe. Themis 1918, p. 269 e. v.

S t r u y c k e n: „Recht en Gezag". De Gids, Sept. 1916, p. 486 e. v.

A n e m a: „Krabbe\'s Moderne Staatsleer", W. v. P. N.
en R. 1917.

4) Voor zoover K.\'s leer op het postulaat is gericht van betere
organisatie der rechtsvorming valt zij dus buiten onze beschouwing.

lossing nader beschouwt, merkt dat K, aan termen, waar-
van hij veelvuldig gebruik maakt, nu eens dezen, dan weer
genen inhoud toekent. Daardoor zijn zijn beschouwingen
weinig helder, verward vaak, soms onhoudbaar. Het is
den lezer dan, of hij drijfzand onder de voeten heeft. Maar
daarnaast treffen wij in zijne werken beschouwingen aan
over de normatieve rechtsgeldigheid, waaraan in de, in deze
karig bedeelde, Nederlandsche literatuur m. i, een eere-
plaats moet worden ingeruimd. Wel hebben ook deze bij
K.\'s critici vinnige critiek uitgelokt, maar naar mijn be-
scheiden meening ten onrechte. Daarom geloof ik te mogen
verwachten, dat het conflict van meeningen, door K.\'s
werk hier te lande gewekt, der toekomstige ontwikkeling
van de wetenschap ten goede zal komen.

Toen K. zijn leer der rechtssouvereiniteit voor het
eerst verkondigde, deed in de staatswetenschap de leer
der staatssouvereiniteit opgeld. Het geldende recht ont-
leende zijn geldigheid (en tengevolge eener vereenzelvi-
ging van recht en geldend recht, in veler oogen tevens zijn
rechtskarakter) aan den staat. Dat het ook zijn inhoud
aan den staat ontleende, m. a. w. dat al het geldend recht
„staatlich geschaffenes Recht" was, was wel vele malen
betoogd, maar de onhoudbaarheid hiervan was ook reeds
even zoovele malen op genoegzame wijze aangetoond.
Dat het geldende recht in de moderne samenleving echter
slechts gold, dank zij des Staats wil, daaraan hielden zij,
die de leer van de machtsvolkomenheid des Staats pre-
dikten, onvoorwaardelijk vast. l) Maar wanneer nu het

1) Zie b.v. Jcllinck: „Allgcmcinc Staatslchrc", 1900, p. 330.

„....sodass im modernen Staattf alles Recht in staatlich ge-
schaffenes und staatlich zugelassenes Recht zerfalt".

Suyling: „Inleiding tot het Burgerlijk Recht", 1918, I p. 3:
„Het recht____ is een maatschappelijke orde, door den staat inge-
steld of erkend."

Salmond: „Jurisprudence or the theory of law." p. 152: Law is
law only becausc it is applicd and enforeed by the State and where
there is no State there can bc no law."

geldende recht zijne geldigheid ontleent aan den Staat en
aan den Staat alleen, hoe kan dan deze Staat zelf op gel-
dend recht steunen, en hoe kan hij (om de gebruikelijke,
doch onbestemde uitdrukking te volgen) bij zijne werk-
zaamheden door geldend recht gebonden zijn? Dat de
staat, een organisatie en geen waarnemings-obj eet, zelf
den steun van geldend recht noodig heeft, is duidelijk.
Zonder geldend recht geen geconstitueerde staat. En dat
deze staat bij een groot deel zijner gedragingen door gel-
dend recht is gebonden, is evenmin voor tegenspraak vat-
baar. Veeleer is juist deze gebondenheid van den staat
door het recht in de rechtstaats-gedachte over de volle lijn
zijner werkzaamheden — ook die welke vóór dien van
arbitrairen aard waren — uitgebreid.

Juist op deze laatste contradictie: op de voorstelling, dat
de staat rechtens gebonden is door recht, dat zelf zijne
geldigheid slechts van den staat vermag af te leiden, heeft
X. den vollen nadruk gelegd. De zelfbeperkingsleer, die
hierbij als cache-misère dienst doet, is al te schamel. 1)
Ook vroeg K. zich af uit welken hoofde dan toch aan den
wil van dezen staat onvoorwaardelijk geldigheid zou toe-
komen, aan welken titel m. a. w. hij zijn geheimzinnig on-
begrensd gezag zou ontleenen. En hij wees er op, dat geen
der antwoorden, die op deze vraag gegeven worden, be-
vredigend kan worden geacht.

Daarmede was de staatssouvereiniteitsleer als onhoud-
baar veroordeeld.

„Het voortsleepen van haar bestaan laat zich slechts uit
de macht van traditioneele dogma\'s verklaren." ¹)

Maar wat geeft nu K. voor haar in de plaats? Een
nieuwe souvereiniteits-leer, en een zeer eigenaardige. En
hij verdedigt haar sedert 1906 tegen veel critiek, met
groote vasthoudendheid.

1  Rengers Hora Siccama 1. c. p. 290.

Prof. K. verkondigt, dat er in de samenleving geen
ander gezag (macht) is, of kan zijn, of zal zijn, of behoort
te zijn (of hij beschrijft, of argumenteert, of voorspelt, of
predikt, is niet steeds duidelijk) dan het onpersoonlijke
gezag (de onpersoonlijke macht) van het recht, dat zelf
weer uitsluitend wortelt in het individueele rechtsgevoel
of rechtsbewustzijn der menschen. l) 2)

Schakelen wij dit als intermediair dienstdoende „recht"
een oogenblik uit, dan tracht dus de hoogleeraar eene sa-
\'menleving op te bouwen, waarin de menschen bij hunne
gedragingen door niets anders gebonden zijn, dan door hun
eigen „innerlijk, meer of minder ontwikkeld, autonoom
rechtsbewustzijn." Dit beteekend anarchie; want, al zal ik
aan het ethisch oordeel geenszins objectiviteit ontzeggen
(zie Rechtsgezag p. 61 e. v.), wal de innerlijke gebonden-

heid van den wil aan het rechtsbewustzijn betreft, daar-
mede heeft ieder individu het toch slechts met zichzelf en
met niemand anders klaar te spelen.

Maar dit bezwaar blijkbaar voelende, bouwt K. dan door
kunstige constructie uit de rechtsbewustheden der enke-
lingen de grootheid „recht" op, die zich nu als zelfstan-
dige bron van gezag van buiten af heteronoom tegen de
enkelingen keert. Zoo wordt zijn leer een gezags-leer.l)

Aldus vinden de anarchisten in deze leer der rechts-
souvereiniteit hunne hooggewaardeerde vrijheid, de ge-
zagsliefhebbers hun hooggewaardeerd gezag. Zij kunnen
beide tevreden zijn.

Laat ik terstond beginnen met er op te wijzen, dat het niet
mijne bedoeling is mij bezig ie houden met het verzame-
len van tegenstrijdigheden, die zoo talrijk voorkomen in de
bladzijden, waarin K, zijn leer ontwikkelt. Dit blijft ten
slotte naargeestig werk. Ik wil slechts trachten tot de
waarheid te geraken, die in deze leer moet besloten liggen,
opdat zij met zoo volle overtuiging kan worden verkondigd.
Zal ik in het verdere vaak op contradicties moeten wijzen,
dan doe ik dit slechts om aldus tot helderheid te geraken
inzake het door K, bedoelde.

Wij zullen ons voor alles de terminologische vragen
hebben te stellen:

1) K._f die het gezags-dualisme: overheid-recht, voortdurend be-
strijdt, voert zonder schroom twee zelfstandig naast, en veelal tegen-
over elkaar staande gezagsbronnen ten tooncele: het geldende recht
en het individueele rechtsbewustzijn. K. erkent, dat er tragische
conflicten tusschen beide kunnen bestaan. De handhaving van het
recht door straf en executie besprekend, zegt K. (L. d. R. p. 185):
„Auf die blosze Wirkung des Rechtsimperativs in dem individuellen
Bewusztsein darf darum die Rechtsordnung es nicht ankommen
lassen."

In Mod. Staatsidee (p. 50) lezen wij: „Toch staan wij voor het feit
dat, waar gewoonte-recht bestaat, dit ook wordt toegepast op hen,
welke van een contrair rechtsbewustzijn hebben blijk gegeven." En
Rechtsgezag p. 51: „Met individueele inzichten omtrent den inhoud
van het recht wordt geen en kan niet worden rekening gehouden."

le, Wat verstaat K, onder recht?

2e. Wat verstaat K, onder gezag?

Deze beide woorden stellen den term: „rechtsgezag"
samen, waaraan K.\'s leer, die zooveel opschudding heeft
teweeg gebracht, zijn naam ontleent. Inzake deze termino-
logie dan het volgende:

§ 2. De beteekenis van het woord „recht" bij Krabbe,

Voor K. zijn recht, positief recht en geldend recht
synoniem.

Zie de nadrukkelijke uitspraken dienaangaande Lehre d.
Rechtssouv. p. 151, Mod. Staatsidee p, 37, Rechtsgezag
p, 2 en 11 (noot), l)

Nu zouden wij nog kunnen denken, dat K. deze gelijk-
stelling aldus bedoelt, dat hij van „recht" zonder meer
sprekende, daarmede gemakshalve alleen het geldende
recht op het oog heeft. ¹) Op deze wijze zouden wij dan
weer aansluiting kunnen zoeken bij de scherpe termino-
logie van S t a m m 1 e r, zooals wij die in het vorige hoofd-
stuk hebben leeren kennen. Edoch, dit is niet het geval.
Voor K. bevat het begrip recht niets meer dan het begrip
geldend recht. Dit blijkt uit de vele plaatsen, waar hij de
woorden „rechtskarakter" en „geldigheid" (veelal ook
gelding) identisch gebruikt. In plaats van geldigheid be-
dient hij zich ook van termen als: verbindbaarheid, bin-
dende kracht, heerschappij, sanctie, verplichtende kracht,
ethisch karakter enz.

Zie b.v, Mod. Staatsidee p. 44: „Een wet die niet op deze
basis (scil. het rechtsbewustzijn) steunt, is geen recht, mist

1  Hiertoe zijn wij des te eerder geneigd, daar K. b.v. in „Rechts-
gezag" p. 1 van „richtig recht" spreekt, en op p. 10 van „jus-
constituendum", geen van welke beide begrippen hij daar blijk-
baar met geldend recht vereenzelvigt of als species van geldend
recht beschouwt.

gelding, ook al wordt zij nageleefd, vrijwillig of ge-
dwongen."

Rechtsgezag p. 9: „Wij kunnen zeggen, dat het rechts-
karakter en dus ook de gelding der normen...."

1. c. p. 12: „het rec/zfskarakter der norm en dus de ver-
plichting om haar na te leven." 1)

We mogen dus aannemen, dat K. onder geldigheid uit-
sluitend de normatieve geldigheid verstaat, en juist in deze
normatieve geldigheid het rechtskenmerk ziet. De term
„geldend recht" moet hem dus als een pleonasme in de
ooren klinken.

Maar is dat nu werkelijk zoo? Eischt K. niets anders van
datgene, wat hij als recht aanmerkt, dan dat het verplich-
tende kracht bezit? Toch wel.

„Das Recht.... zeigt sich als eine Summe von Normen,"
zegt hij, (Lehre d. Rechtssouv. p. 151.) 2) Wat verstaat hij
nu onder „norm"? Sluit het norm-karakter verplichtende
kracht in, en zoo ja, geeft het behalve dat nog een ander
rechtskenmerk aan? Op p. 151 Lehre d. Rechtssouv. lezen
wij: „Der Normbegriff wird durch eine Verbindung zweier
Teile gebildet. Denn erstens liegt in einer Norm ein zu
realisierender Zweck, und zweitens die Verpflichtung die-
sen Zweck zu realisieren." Wij hebben dus bij „normen"
met wils-inhouden te doen. 3) en wel met wils-inhouden
die we verplicht zijn te verwezenlijken.

Over deze beide bestanddeelen der norm spreekt K.
verder als inhoud en sanctie. In plaats van sanctie spreekt
hij ook van: imperatieve natuur, verbindbaarheid, gezag,
bevel dat in de norm ligt opgesloten, enz. (zie boven).

Op p. 152 Lehre d. Rechtssouv. spreekt hij nog iets nader

van: „die Sanktion einer Regel, wodurch die Regel zur
Norm wird".

Onder „normen" verstaat K. dus regels (abstracte sa-
menvattingen van concrete wils-inhouden) die verplich-
tende kracht bezitten.

Maar dan leest de ongelukkige lezer op p. 44 Mod.
Staatsidee: „Het wetgevend orgaan staat bloot aan het
gevaar normen uit te vaardigen, welke het rechtskarakter
niet beztten." En iets verder: „Macht.... vermag nooit een
norm het ethische element bij te brengen, dat aan een
rechtsnorm eigen is." En op p. 12 Rechtsgezag: „Houdt het
verband tusschen dit stuk geestelijk leven (seil, het rechts-
bewustzijn) en de norm op, dan heeft de norm haar rechts-
karakter en dus hare gelding verloren. Dit neemt niet weg
— en de ervaring van eiken dag bevestigt het —, dat wij
aan zulke normen desniettegenstaande onderworpen blij-
ven, hare niet-naleving althans executie en straf voor ons
tengevolge heeft, maar het reeft/skarakter der norm en
dus de verplichting, om haar na te leven, blijft hier ont-
breken", l)

De lezer gevoelt zich onbehagelijk. Ziet hier „normen",
welke wij „niet verplicht zijn na te leven", die „dus
niet gelden", dus „geen rechtsnormen zijn", en waaraan
wij toch „onderworpen blijven" krachtens de „ervaring van
eiken dag". En dit nog, terwijl „die Gewalt, welche der
Staat gelten lassen kann ausschliesslich Rechtsgewalt ist.
Für den Staat keine Macht und kein Gewalt unabhängig
vom Recht", (Lehre d, Rechtssouv. p, 254),

Waarlijk, als dit de leer der rechtssouvereiniteit is, dan
is het een vreemde leer, die K. sedert 1906 blijft ver-
kondigen. Of zij is onhoudbaar, óf haar strekking ligt
elders. In het laatste geval geeft K .zich niet steeds reken-
schap van de woorden, welke hij spreekt. Nemen wij het •
laatste aan.

Om nu alle onzekerheid te vermijden, omtrent de be-
teekenis, die K. aan het woord ,,norm" toekent, consta-
teeren wij dus, dat K. onder „recht" gedragsregels ver-
staat die verplichten.

Evenwel, laat ons voorzichtig zijn! Als Grabowski
(Recht und Macht, p. 40) opmerkt, dat er tusschen recht
en moraal geen verschil overblijft, als men het juridische
kenmerk van een object (meer speciaal van een gedrags-
regel) in zijn verplichtende kracht ziet, zegt K. (Rechts-
gezag, p. 17, noot): „Het komt mij voor, dat hierbij uit het
oog wordt verloren, dat... . het verschil tusschen moraal
en recht dan toch zeer wel in het object der waardeering
kan worden gevonden." En een paar regels verder: „Naar
dezen gedachten-gang ligt dus voor het positieve recht het
normatief karakter in het geestelijk leven van den mensch,
zooals bij alle normen het geval is, daarentegen het
rechtskarakter in het feit, dat de waarde is bepaald van
verschijnselen, welke tot het rechtsgebied behooren...."
(cursiveering van den schrijver). Hier, waar het op de
afscheiding van recht en normaal aankomt, wordt dus door
K. plotseling het rechtskarakter tegenover het normatief
karakter gesteld, en het karakteristieke van het recht ge-
zocht in het specifieke gebied, waartoe de „verschijnselen"
behooren, welker waarde door het recht wordt bepaald.
De lezer heeft weer drijfzand onder de voeten. Wat te
concludeeren?

K. zal waarschijnlijk zijne bedoeling het zuiverst uit-
drukken op p, 53 „Rechtsgezag". Daar lezen wij: „Maakt
men het recht los van \'s menschen rechtsbewustzijn, dan
verliest het zijn rechtskarakter en houdt dus zijn heer-
schappij op. Maakt men het recht los van het gemeen-
schapsbelang, ook dan houdt de norm op rechtsnorm te
" zijn. Zij kan dan nog wel een zeer waardevolle norm zijn,
maar ligt dan op ander gebied dan het rechtsgebied."

Het beste zal daarom wel zijn uit deze tegenstrijdige
uitspraken te besluiten, dat K. twee rechtscriteria kent.

Het ééne — het in zijn oog meest principieele — is de ver-
plichtende kracht (normatieve geldigheid) van al het als
„recht" aangemerkte. Het is dit criterium dat aan zijn leer
ten grondslag ligt. K. ziet echter in, dat hij met dit crite-
rium niet in staat is het recht te omlijnen. Er moet noodza-
kelijk iets gezegd zijn omtrent het object waaraan deze
verplichtende kracht toekomt. Daartoe moet een tweede
criterium (in de gebruikelijke juridische terminologie mate-
rieel criterium) dienst doen. Als zoodanig geeft hij eigen-
lijk slechts, dat wij bij het recht met gedragsregels hebben
te doen. Blijkt het ontoereikend, om het recht van de
moraal af te palen, dan maakt K. vage opmerkingen over
het recht als gemeenschapsnorm 1) en over „verschijn-
selen welke tot het rechtsgebied behooren".

Zoo lezen we in „Rechtsgezag" (p. 17 noot): het rechts-
karakter (van het positieve recht) ligt in het feit, dat de
waarde is bepaald van verschijnselen, welke tot het rechts-
gebied behooren, d. w. z. welker waardeering, hoe slecht
zij ook moge zijn uitgevallen, een uitspraak is b.v, over het
gemeenschaps-belang".

Zwijgen wij over de zonderlinge letters „b.v." in
deze definitie, dan blijkt ons, dat K. met den term
„gemeenschaps-belang" een uitspraak wil geven over den
inhoud van het recht. In dit „gemeenschapsbelang" nu ziet
hij het criterium, waarnaar de rechtswaarde van belangen
wordt bepaald. Het is van stoffelijken inhoud (Lehre der
Rechtssouv. p. 155), maar ondanks dat, van absoluten
aard; het is het eenige belang, dat rechtswaarde in zichzelf
heeft (1. c. p. 159).

Nu den Lezer in het vorige hoofdstuk voldoende op de
onhoudbaarheid van een stoffelijk criterium als absolute
maatstaf van waarde is gewezen, kan ik er hier over
zwijgen. K. bedoelt echter met zijn gemeenschapsbelang,
in het gebrekkige, hetzelfde dat S t a m m 1 e r geeft met

1) Zie Lehre d. Rechtssouv. p. 154 e. v,; Mod. Staatsidee p. 45 e. v.

zijn zuiver formeele sociale ideaal. Het is alleen maar, dat
K. deze rechtsidee nu ook met het rechtsbegrip vereen-
zelvigt, en aldus in de gebruikelijke fout van de „ethische
richting" vervalt, om het principium obligationis tevens tot
principium cognoscendi te verklaren. Dit doet de vraag op-
duiken, hoe K. zich dit normatieve gemeenschapsbelang
als juridisch ken-criterium voorstelt. Kunnen wij alle
objecten (wils-inhouden?) aan dit gemeenschapsbelang
toetsen? K\'s geschrift geeft nergens aanleiding de vraag
ontkennend te beantwoorden. Maar wat bedoelt hij dan
met „verschijnselen, welke tot het rechtsgebied behoo-
ren"? Deze „verschijnselen" moeten toch, alvorens we
haar waarde kunnen beoordeelen, begripmatig zijn be-
paald? Evenwel, K, gebruikt de termen rechtsbegrip en
rechtsidee, staatsbegrip en staatsidee door elkaar, als ware
er geen wolkje aan de lucht.

Als leidende draad in K.\'s minder vaste terminologie
mogen wij aannemen, dat K. onder recht, of positief recht,
of geldend recht het complex van regels verstaat, welke
wij verplicht zijn na te leven. En dit slechts met voorbe-
houd tegenover de moraal, een voorbehoud, waaromtrent
hij ons in vrij groote onzekerheid laat, en waarover ik in
verband met K.\'s werken verder zal zwijgen.1 )

Nemen wij nu met zijne inperking van het recht tot
rechtsregels genoegen 2) dan kunnen wij dus zeggen, dat

1) Dat K. niet in staat is aan te geven waardoor het recht zich
naar zijn inhoud van andere wils-inhouden onderscheidt, is geen
wonder; want met Stammlcr geloof ik, dat wij slechts langs ken-
critischen weg tot deze begripmatige afpaling kunnen geraken.

2) Blijkbaar kunnen concrete wilsinhouden in K.\'s oog geen rcchts-
karakter bezitten. Met het z.g.n. case-law is het dan droevig gesteld.
De rechter zal toch niet steeds over abstracte regels kunnen be-
schikken, om daaruit te dcducecren, wat in het hem voorgelegde
concrete geval „recht" is. Wel lijnrecht staat tegenover K.\'s opvat-
ting E h r 1 i c h\'s meening (Freic Rechtsfindung p. IV), dat het recht
niet uit een systeem van abstracte rechtregcls „sondern aus Ein-

als K. beschouwingen geeft over recht (geldend, positief
recht) deze beschouwingen uitsluitend het normatief gel-
dende recht raken. Op deze wijze is dan weer de lezer van
het eerste hoofdstuk georiënteerd.

Men kan tegen de beteekenis, die K. aan het woord recht toe-
kent, inbrengen, dat zij geheel van het spraakgebruik afwijkt. Wat
wij b.v. Romeinsch Recht noemen, is volgens K. geen recht. Mis-
schien was het eens recht, maar dat kan hij onmogelijk met zeker-
heid zeggen, omdat hij niet kan weten in hoeverre de ken-bronncn,
die omtrent dat Rom. Recht tot ons gekomen zijn, ons ook inder-
daad recht doen kennen, hetwelk degenen, voor wie het bestemd
was, zich verplicht gevoelden na te leven. Daarom ook kan K. de
opmerking van Prof. Struycken, dat de rechtskundige orde-
ning der gemeenschap eeuwen lang een persoonlijk gczagsrecht
heeft erkend, bestrijden met een: „Ik vraag alweer, of hetgeen
eeuwen lang zich heeft kunnen doen gelden als recht, ook nu nog als

zelen tschcidungcn bcsteht". (In gelijken zin B ü 1 o w, J u n g, Spie-
gel. Beide meeningen zijn uiteraard even eenzijdig. Zoowel een
abstracte rechtsregel als een concrete rechtsbeslissing dragen ccn
rechtskaraktcr.

Dat K. hel recht tot rechts regels beperkt, is echter des te vreem-
der, waar hij juist alle recht uit het gevoelsleven van den mcnsch
laat voortvloeien. Het gevoels-oordccl oordeelt toch zeker niet in
abstracto. Of gelooft K. dat het waardccrcnde bewustzijn, als cri-
terium voor zijn waardc-tockenningcn, zich van cenc theoretische
abstractie bedient als b.v. Kranenburg in zijn „Positief recht
en rechtsbewustzijn" als laatste en onmiddellijke wet van het rechts-
bewustzijn voordraagt? Gelukkig geeft K. van ccn ander inzicht blijk,
als hij naar aanleiding van het logisch concludccren uit een major
en minor pracmissc (volgens velen des rechters taak bij uitnemend-
heid) opmerkt: „De waarheid der conclusie kan logisch onaantast-
baar zijn, maar brengt op rechtsgebied, evenmin als op ethisch ge-
bied, ccn verplichting mede, om naar den inhoud dier conclusie zich
te gedragen (Rechtsgezag p. 65). Juist! Het waardc-oordcel is niet
en kan niet zijn ccn verstandelijk oordeel. Maar als K. in overeen-
stemming hiermede op p. 43 Mod. Staatsidee erkent dat „het vinden
van het juiste recht in tal van gevallen slechts in concreio mogelijk
is", mag hij niet het recht tot ccn complex van uitsluitend „regels"
beperken. Evenwel, hij volgt hierbij het voorbeeld van de meeste
schrijvers.

\\

recht wordt aangezien? (Rechtsgezag p. 26.) 1) Daarom ook kan K.
het rechtskarakter van allerlei bijzonderheden, welke als recht
plegen te worden aangeduid, doch welke in zijn leer niet passen,
eenvoudig ontkennen. Slechts omdat zijn scherp rechtsbewustzijn er
normatieve geldigheid aan ontzegt.

Aan K.\'s van het spraakgebruik afwijkende terminologie zou
echter nog geen onoverkomelijk bezwaar verbonden zijn, als hij
zelf nu ook consequent aan deze terminologie vasthield. Edoch, dit
doet K. niet. Als het te pas komt, kent hij aan het woord „recht"
een inhoud toe, die veel meer met het spraakgebruik (en redelijk
taalgebruik) overeenkomt. Zie b.v. K.\'s aanhef op p. 9 Rechts-
gezag. 2)

§ 2. De beteekenis van het woord „gezag" bij Krabbe.

Wat verstaat K, onder „gezag"? Op p. 124 Lehre d.
Rechtssouv. erkent hij de noodzakelijkheid, om de betee-
kenis van dit woord scherp vast te stellen. Hij zegt daar in
\'t kort het volgende:

Wij hebben bij gezag uiteraard niet met een physiek
overwicht te doen. Gezag of overheidsmacht kan slechts
uit bewezen gehoorzaamheid voortvloeien. Wij hebben dus
te vragen, waardoor gehoorzaamheid aan geboden en ver-
boden wordt bepaald. Nu zou deze vraag, aldus gesteld,
van algemeen psychologischen aard zijn, en zou dus een
onderzoek noodzakelijk maken van al de factoren, die
daarbij van invloed kunnen zijn. Tal van deze echter, zoo-
als vrees, gemakzucht, eerbied, enz. vallen buiten ons
bestek. Hier, waar wij ons op zuiver juridisch terrein be-
wegen, moeten wij ons in onze vraag beperken en kan
slechts de grondslag van gehoorzaamheids-p/ic/i/ aan een
onderzoek worden onderworpen. Daarom luidt de vraag
enger gesteld: waarop berust de verplichting tot gehoor-
zaamheid?

1) Cursiveering van den schrijver.

2) Zie over K.\'s eigenaardig rechtsbegrip Struycken 1. c.
p. 508, Hora Siccama 1. c. p. 279. De laatste merkt geestig op,
dat K. het woord recht gebruikt in „a Pickwickian sense\'.

Tot zoover K. Wat blijkt hier nu uit? K, spreekt van
gezag of macht, en zegt dat deze voortvloeit uit bewezen
gehoorzaamheid. Gezag en gehoorzaamheid worden dus als
correlatieve begrippen tegenover elkander gesteld. Hij
spreekt verder van „gehoorzamen aan geboden en ver-
boden", en somt allerlei factoren op, als vrees enz,, die
aan gehoorzaamheid ten grondslag kunnen liggen .We heb-
ben dus met het naleven van dwingend verbindende wils-
inhouden te doen en zijn op het gebied der praktische gel-
digheid, Dit naleven van bevelen kan het gevolg zijn van
allerlei factoren, zegt K, verder, Eén dezer factoren is het
plichtsgeyoel, en alleen met dezen factor wil hij zich
nu verder bezighouden, want de overige factoren liggen
buiten het terrein van den jurist.

Tegen dit uitgangspunt zijn wel enkele bedenkingen
aan te voeren. De vraag, waarop de verplichting tot
gehoorzaamheid berust, is niet dezelfde als de vraag
naar den grond van praktisch bewezen gehoorzaam-
heid, is ook geen enger gestelde vraag, maar een andere.
Ik kan aan een bevel gehoorzaamheid bewijzen, zonder
dat ik mij verplcht gevoel het na te leven. Mijn plichts-
gevoel kan een motiveerende factor zijn, maar mijn
plichtsgevoel kan ook zoodanig door andere motieven wor-
den overstemd, dat ik mij gedraag geheel tegen mijn
plichtsgevoel in. K., die deze mogelijkheid uitschakelt,
geeft daardoor met zijn leer een geheel scheef beeld van
de werkelijkheid. En in deze leer wil hij dan, althans voor
de westelijke staten, zien een „registratie van hetgeen
thans werkelijkheid is" (Rechtsgezag p. 2.) Alsof in deze
westelijke staten alle menschen willen, gelijk zij behooren
te willen !

Alle factoren ,die de gehoorzamende gedraging moti-
veerend kunnen bepalen, schakelt K. uit, alleen den
plichtsfactor keurt hij zijn behandeling waardig. Waar-
om? Omdat deze binnen het terrein van den jurist valt,
zegt hij. Ik begrijp dit niet goed. De vraag naar de voor-

v/aarden van praktische geldigheid is uiteraard geen ju-
ridische, maar een psychologische. Waarom nu één der fac-
toren, die daarbij van invloed kunnen zijn, meer juridisch
is dan de anderen, zie ik niet in. Oefent het woordje
rechts plicht, het correlaat van rechtsbevoegdheid, hierbij
wellicht zijn verwarrenden invloed uit ?

Wij zien dus dat reeds de grondslag, waarop K. zijn
leer van het rechtsgezag opbouwt, niet geheel zuiver is.
Om ons nu niet, door het verder volgen van K\'s betoog,
in de verwarring te laten meeslepen, zullen wij eerst de
verschillende beteekenissen trachten uiteen zetten, waarin
de woorden „macht" en „gezag" worden gebruikt.

Ie. Macht gelijk willekeur.

Het woord duidt een bepaalde klasse wilsinhouden aan
en wel de arbitraire. Deze beteekenis heeft meer of minder
bewust een ieder op het oog, die recht en macht tegenover
elkander stelt. Bij beiden hebben wij met dwingend ver-
bindende wilsinhouden te doen, bij den een met on-
schendbare, bij den ander met willekeurige. Het gaat
hier dus om een bepaald soort oogmerken, die de mensch
stellen kan. Of zij voor verwezenlijking vatbaar zijn, doet
niets ter zake.

In deze beteekenis is het woord gezag niet gebruikelijk.

2^e. Macht (gezag) in praktischen zin.

Men verstaat nu onder macht het vermogen, om zijn
oogmerken (hetzij moreele, hetzij sociale) te verwezen-
lijken. De middelen, waarover men daartoe beschikt, noemt
men machtsmiddelen. Zij kunnen zoowel van physischen
als psychischen aard zijn. In het eerste geval spreekt men
meer speciaal van kracht.

In dezen ruimen zin gebruikt, kan men dus elke naar-
buiten tredende doelsnajaging als eene machtsuitoefening
(aanwending van machtsmiddelen) aanduiden.

Meer in het bijzonder echter spreekt men van macht ter

aanduiding van de mogelijkheid, om zijn verbindende
wilsinhouden praktisch door te voeren. 1)

Macht beteekent dan vermogen, om dwingende wilsin-
houden (hetzij juridische, hetzij arbitraire, hetzij abstracte,
hetzij concrete) praktisch te doen gelden. In dezen zin
wordt b.v. gesproken van „Herrschersmacht" (Jellinek),
„practical mastership" (Bryce), „puissance gouvernante"
(Duguit). Waar het de praktische geldigheid van rechts-
inhouden betreft, spreekt men van rec/i/smacht, waar het
om die van arbitraire wilsinhouden gaat, van dictatoriale
macht.

Ter aanduiding van dit vermogen, om zijn wil aan
anderen op te leggen, spreekt men ook van gezag.

Gezag (macht) staat hier dus tegenover gehoorzaam-
heid. Aan wien zulk gezag toekomt, leert de praktijk. Waar
meerdere menschen samen zijn, treffen we er steeds enkelen
aan, wier wil in meer of mindere mate den wil van anderen
leidt (leiders en gehoorzamenden). Zoo kan een leger-
aanvoerder, een dorpsherbergier, een redactie van een
dagblad, een bestuur van een vakvereeniging, een predi-
kant, een koning, een athleet, een politiek partij-bestuur,
enz. enz. in ruimeren of engeren kring als leider optreden.

Men bedenke echter wel — het wordt veelal uit het oog
verloren, — dat het woord gezag (macht) een verhouding
uitdrukt tusschen bepaalde wilsdragers. Het is van rela-
tieven aard en geen volstrekte eigenschap, die aan een
bepaald wilsdrager toekomt.

3c. Gezag in rechtskundigen zin. (Gezags-recht).

Wij hebben hier met door het recht gewilde gehoor-
zaamheidsverhoudingen te doen. Denkt b.v. aan de ver-
houdingen: overheid—onderdanen; ouders (voogden)—
minderjarigen; man—vrouw; curator—curandus; arbeids-
gever—arbeidsnemer, Gezagsrecht staat hier tegenover
juridische) gehoorzaamheidsplicht. Beide zijn gevolgtrek-

li Ten overvloede zij de Lezer er nogmaals aan herinnert, dal ik
hier en elders aan de terminologie van Stamralcr vasthoud.

kingen uit het recht (in objectieven zin) en slechts onder
vooropstelling van een zoodanigen rechtswil verstaan-
baar. Duidt men dezen rechtswil niet nader aan, dan
heeft men meestal den praktisch geldenden rechtswil op
het oog. Maar men zij voorzichtg; soms wordt niet de
praktisch geldende, maar de richtige rechtswil bedoeld.

Wij hebben hier met een zuiver juridische kwestie te
doen. Wie naar drager en omvang van een gezagsrecht
vraagt, moet evengoed, als wie naar drager en omvang
van een eigendomsrecht, pandrecht, vorderingsrecht enz,
vraagt, tot het recht inkeeren. Leidt deze vraag hem
echter tot grootheden als God, Natuur of Maatschappelijk
Verdrag, dan is hij zeker mis.

Men houde in \'t oog, dat een rechtswil iemand niet het
vermogen kan verleenen om te bevelen. Het vermogen
dwingende wils-inhouden te stellen, bezit een ieder krach-
tens de methoden van ordening, het willend bewustzijn
eigen. Evenmin kan een rechtswil iemand het vermogen
verleenen zijn bevelen praktisch door te voeren. De voor-
waarden van praktische geldigheid zijn, naar we zagen,
van algemeen psychologischen aard. De door het recht
gewilde gehoorzaamheids-verhoudngen zijn dan ook lang
niet altijd in werkelijkheid bestaande. Men denke b.v. aan
gedragingen van onderdanen contra legem (onwetmatige
daden, jus contra legem, revolutie), aan pantoffelhelden
in het huwelijk, aan ouders, die zich door hunne kinderen
laten leiden, enz.

Het recht kan niet anders doen dan de bepaalde ge-
hoorzaamheidsverhouding willen. Of het door het recht
beoogde voor verwezenlijking vatbaar is, hangt er van af,
of aan de voorwaarden van praktische geldigheid van dat
recht is voldaan.

De (rechtens) gehoorzaamheids-plichtige, die bevoegde
bevelen (door den gezags-gerechtigde gegeven bevelen)
niet opvolgt, handelt onrechtmatig (in strijd met den rechts-
wil). Of hij onplichtmatig (onzedelijk) handelt, staat hier

buiten. Dit hangt van de richtigheid van den betreffenden
rechtswil af.

Het woord macht is in dezen rechtskundigen zin minder
gebruikélijk.

4e. Gezag in normatieven zin. (Als grondslag van ge
hoorzaamheidsplicht).

Hier gaat het om de vraag: kan een verbindende wil, die
van buiten af tot ons komt, ons verplichten? En zoo ja, uit
welken hoofde? Welken titel moet hij dan dragen? Hier
raken wij het probleem, waarmee de menschheid, die
naar de ethische rechtvaardiging van den staat vroeg, zich
reeds eeuwen lang heeft bezig gehouden.!) Het gaat hier
niet om het daadwerkelijk naleven van verbindende wils-
inhouden, maar om het behooren na te leven van deze. Het
gaat hier niet om hun praktische, maar om hun normatieve
geldigheid. Gezag en gehoorzaamheidsplicht zijn hier
correlatieve begrippen.

Het woord macht wordt in dezen normatieven zin niet
gebruikt.

Keeren wij thans tot K.\'s leer terug, dan blijkt, dat K.
voortdurend de hierboven uiteengezette beteekenissen van
de woorden macht en gezag dooréén gebruikt, en dat
hierin de oorzaak gezocht moet worden van de eigenaar-
dige verwarring, die zijn werken kenmerkt.

A. K\'s onvoldoende onderscheiding van gezag in prak-
tischen zin (macht) en gezag in normatieven zin.

K. wil van gezag en gehoorzaamheids-plicht spreken in
de door ons laatstgenoemde beteekenis. In Rechtsgezag
zegt hij het nog eens nadrukkelijk: „De Leer der rechts-
souvereiniteit omvat.... een aanwijzing van het gezag,
waartegenover een verplichting om te gehoorzamen be-
staat." (p. 1—2). En op p. 37 weer: „de leer (der rechts-

1) Deze kwestie is natuurlijk van belang voor hem, die consti-
tutioneel recht stelt. De richtigheid van dit recht is er bij betrokken

souvereiniteit) interesseert zich alleen voor zoodanig ge-
zag, dat uit den plicht tot gehoorzaamheid voortkomt."

Ten onrechte meent K. echter, dat hij daarbij van ge-
zag spreekt in den praktischen zin van het woord, alleen
wat „enger gevat". 1) Het gevolg hiervan is, dat de woor-
den macht en gezag veelal in zijn werk als synoniem ge-
bruikt worden, zonder dat K. de praktische beteekenis op
het oog kan hebben, die het woord macht eigen is. Een
paar voorbeelden:

Moderne Staatsidee p. 2: „De moderne staatsidee vindt
als heerschende macht het onpersoonlijk gezag van het
recht."

1. c. p. 2: „Zij stelt dat het staatsgezag is het gezag des
rechts. Er is dus slechts een heerschende macht, en dat
is de macht van het recht."

1. c. p. 9: „De macht van den staat tot het gezag des
rechts terug te voeren."

Zoo laat K. zich ook verleiden het „machtsdualisme:
overheid-recht" te wraken (n.b. een dualisme tusschen een
bepaald wilsdrager en een bepaalde klasse van wils-
inhouden!)

K. schijnt het onzuivere dezer terminologie in zijn
laatste werk beseft te hebben. Van het machtsdualisme
overheid-recht wordt althans in „Rechtsgezag" niet meer
gerept, slechts van het „gezagsdualisme overheid-recht"
is daar sprake. Ook de zinledige uitdrukking „onper-
soonlijke macht van het recht" komt er niet meer in voor.
Toch geeft ook „Rechtsgezag" (v.n.1. III 4 „Macht en
Recht") nog blijk van onscherpe onderscheiding. Men
kan recht en macht slechts met zin tegenover elkander
stellen, wanneer men deze woorden gebruikt ter aandui-
ding van tweeërlei soort dwingende wilsinhouden: de on-
schendbare en de arbitraire. Gebruikt men macht echter
als vermogen, om deze wils-inhouden praktisch door te

1) Zie Lehrc d. Rcchtssouv. p. 125.

voeren, dus als uitvloeisel van gehoorzaamheid (en in
dezen zin gebruikt K., zooals wij zagen, het woord), "dan
is er noch voor een tegenstelling, noch voor een gelijk-
stelling van recht en macht plaats. Het zijn dan onver-
gelijkbare grootheden. Machtsuitoefening kan, hetzij „de
wijding van het recht bezitten"!), hetzij in dienst der
bloote willekeur staan.

K. onderscheidt dus onvoldoende tusschen praktische
en normatieve geldigheid. 2)

Nu verklaart K. de rijkelijke critiek, die op zijn leer
werd uitgeoefend, in de allereerste plaats uit „een merk-
waardige misvatting (bij zijne critici) van de beteekenis
die het rechtsbewustzijn voor het leven van den mensch
heeft." 3) Ik betwijfel echter, of K. zelf deze beteekenis ge-
heel juist vat en haar niet ten eenenmale overschat. Ik
zou niet gaarne — met sommige zijner tegenstanders —
aan het rechtsbewustzijn een normatief karakter ontzeg-
gen; maar wanneer Struyckenin zijn critiek opmerkt,
dat „geen verstandig mensch steeds zijne gedragingen
door zijn rechtsgevoel of rechtsbewustzijn zal laten bepa-
len" 4), dan kan ik mij met deze opmerking, behoudens de
minder gelukkige redactie ervan, zeer wel vereenigen.
Ook ik kan „in de werking der gerechtigheidsidee niet
meer zien dan een der motieven voor het handelen", „dat
als zoodanig met alle andere motieven op een lijn staat." 5)
Waarom daardoor „het leven teruggebracht wordt tot een

1) I. c. p. 36.

2) Verg. B. C. de Savornin Lohman 1. c. p. 46 e. v.

3) 1. c. p. 17—18.

4} 1. c. p. 510.

5) Mij kan op drieërlei wijze bepalen: logisch, causaal en
finaal. Bij de hier bedoelde bepaling van gedragingen hebben wc
klaarblijkelijk met de causale bepaling te doen, de bepaling
van het in den lijd volgende door het in den tijd voorafgaande. In
deze natuurwetenschappelijke beschouwingswijze staat al het
(causaal) bepalende „op één lijn".

marionetten-spel" l), begrijp ik niet. K. weet zich met
bezielende woorden van kwesties af te maken. Hij ver-
volgt: „Maar wij, en ook zij, weten, dat het leven dit
logenstraft. Aan de eer maken wij ons bestaan onderge-
schikt; aan de gerechtigheid de zorg voor onze belangen;
aan de waarheid ons maatschappelijk geluk.... enz," !)
Helaas, ik ben nog jong, maar de praktijk van het leven
heeft mij tot nu toe anders geleerd. Ware het maar zoo,
als K. zegt!

B. K.\'s vereenzelviging van gezag in rechtskundigen zin,
en gezag in normatieven zin.
Enkele voorbeelden:

Op p. 127 Lehre d. Rechtssouv. gebruikt K. de woorden:
„Obrigkeitsgewalt" en „Befehlsrecht" door elkaar.

1, c. p, 37 maakt hij, na aanhaling van enkele citaten uit
Jellinek\'s staatsleer, de opmerking: „Was will man
mehr? Auf die geltende Rechtsordnung wird überal hin-
gewiesen als den Grund für die Rechte des Staates: die
reine Lehre von der Rechtssouveranitat". In „Rechtsge-
zag" (p. 5) zegt hij, dat hem „door het oor te luisteren
te leggen bij de praktijk", „de gedachte in den schoot
werd geworpen, dat het recht, het positief geldende recht,
niet alleen als bron voor de rechten en verplichtingen der
burgers moest worden aangemerkt, maar ook als grond-
slag voor de zoogen. overheidsrechten of, wil men, voor de
publiekrechtelijke bevoegdheden moest worden aange-
nomen".

Het wil mij voorkomen, dat bedoelde gedachte, welke
K. „in den schoot geworpen werd", eene vanzelf «pre-
kende is, eene, welke hem waarlijk niet betwist zal wor-
den. Struycken merkt dan ook nuchter op (1. c. p.
500): „De gedachte, dat een bepaald persoon gezag heeft
over een volk als een hem toekomend recht, is, als con-
crete rechtsbeschrijving, even duidelijk, even volledig als
de gedachte, dat in een bepaald land een bepaalde objec-

l) I. c. p. 22.

tieve rechtsordening geldt", en Hora Siccama deelt,
ter opfrissching van de historisch rechtskennis zijns ambt-
genoots mede (1. c. p. 279): „Eenige kennis van oud-vader-
landsche rechtsbronnen leert aanstonds, dat de middel-
eeuwsche overheid ,recht\' op gezag had, dat zij van rechts-
wege gebood en verbood, dat haar gezag, de heerlijkheid,
uit een samenstel van historisch geworden rechten be-
stond, evenals de rechten en vrijheden der gemeente of
onderzaten". Waarlijk, dat de heer „recht" had op gezag,
dat hij dientengevolge dat recht kon overschrijden en dies
onrechtmatig handelen, wisten de Hollanders wel. Zij
vonden er zelfs aanleiding in tot het voeren van een tach-
tigjarigen krijg.

K.\'s vereenzelviging van gezag in rechtskundigen zin en
gezag in normatieven zin vloeit echter niet uit eene ver-
warring voort. Zij hangt samen met de Pickwickian sense,
waarin K. het woord „recht" gebruikt. Door alleen recht
te noemen het praktisch geldende recht, dat tevens richtig
is, valt alle rechtens gewilde gehoorzaamheid met een
„sollen" samen.

Wij mogen dus uit het terminologische onderzoek be-
sluiten, dat K. in zijne werken bedoelt te spreken over
„normatieve rechtsgeldigheid" en over „gezag als grond-
slag van gehoorzaamheidsplicht"; dat K. het woord „recht"
gebruikt in den zeer engen zin van complex van praktisch
geldende rechtsregels, welke — bij meer of minder juiste
rechtsovertuiging — als richtig worden aangemerkt, doch
aan zijn leer een beteekenis tracht te zien toegekend, die er
niet aan toe komt, door bij den lezer de voorstelling op te
wekken, dat hij met praktisch geldend recht in een gewone
beteekenis te doen heeft; dat K. onvoldoende onderscheidt
tusschen het praktisch en het normatief gelden van recht
en daardoor zich zelf herhaaldelijk contradiceert. 1)

1) Nu eens onderscheidt K. tusschcn praktische en normatieve
geldigheid, dan weer haalt hij beide dooreen. Zie als voorbeeld
van het eerste: Mod. Staatsidee p. 54: „Want dit instandhouden

§ 3. Krabbe\'s leer van de voorwaarde van normatieve
rechtsgeldigheid.

K. vereenzelvigt, naar we zagen, „rechtskarakter" en
„verplichtende kracht", en gebruikt het woord „gezag" in

beteekent alleen, dat men de bestaande normen blijft naleven, niet
dat die normen rechtsnormen zijn en dus nageleefd moeten worden".
(K. wraakt hier voorschriften, welke voor wijziging van bepaalde
wetten een versterkte meerderheid willen. Wordt zoo\'n wet in
stand gehouden, als de gewone meerderheid voor wijziging aan-
wezig is, maar de versterkte meerderheid ontbreekt, dan ontzegt
K. aan deze wet het rechtskarakter. Een voorbeeld dus van recht
in a common sense, maar geen recht in K.\'s Pickwickian sense).
Als een voorbeeld van het tweede: Mod. Staatsidee p. 50: „het

gewoonte-recht----heeft slechts gelding voor hen, die het naleven,

of anders uitgedrukt: als het gewoonte-recht zijn verbindende
kracht ontleent aan de reactie van het concrete rechtsbewustzijn,
dan zijn alleen die menschen bij wie de reactie te vinden is, daar-
aan onderworpen."

Uit deze gebrekkige onderscheiding laat zich verkaren, dat K.
het ter verdediging van zijne leer der normatieve rechtsgeldigheid
noodig vindt critiek uit te oefenen op beschouwingen, die aan deze
kwestie vreemd zijn, doch het practisch gelden raken. Zie Mod.
Staatsidee, derde hoofdstuk III, „critiek op de Wils-heerschappij",
p. 40. Daar bestrijdt K. de opvatting van hen, die de geldigheid van
het recht willen doen steunen op den wil van de individuen, die aan
dat recht onderworpen zijn (prakt, geldigheid dus). Deze opvatting,
zegt hij dan, „kan geen stand houden----omdat het recht, dat om-
buiging van \'s menschen wil bedoelt, aan dien wil zijn gelding niet
kan ontleencn. De harmonie, die gezegd werd aanwezig te zijn, is
niet die tusschen het rechtsgevoel van het individu cn den inhoud
der norm, maar een harmonie van wil. Het norm-karakter ontvalt
daardoor aan het recht, het boet zijne objectiviteit geheel in cn
is in strijd met de werkelijkheid." (Het schijnt wel of Krabbe
geen andere mogelijkheid weet, dan dat óf het praktisch- óf het
normatief-geldcn van recht als kenmerk in het rechtsbegrip ligt
opgesloten. Dat het recht in het eerste geval zijn objectiviteit zou
inboeten is ongetwijfeld waar. De kwestie, of een rcchtsinhoud prak-
tisch geldt, of niet, is geen logische, maar psychologische kwestie.
Maar de kwestie of een rechts-inhoud normatief geldt of niet, is
voor K., die daarbij van een empirisch plichtsgevoel uitgaat, even-
zeer een psychologische kwestie. Als het recht dan ook ergens
zijn objectiviteit heeft ingeboet, dan is het in K.\'s leer).

normatieven zin, dus als grondslag van gehoorzaamheids-
plicht. Dit doende heeft hij, naar mijn bescheiden mee-
ning, niet vele vellen druks noodig, om de stelling te ver-
dedigen, „dat een verplichting tot gehoorzaamheid uit geen
ander gezag dan dat des rechts kan worden afgeleid." l)
Deze stelling is in K.\'s terminologie vanzelf sprekend.
Slechts wie bij het woord „recht" aan recht in de gewone
beteekenis denkt, kan er door worden opgeschrikt. De
kern van K.\'s leer zal wel moeten gezocht worden in zijn
tweede stelling: „dat het gezag des rechts uitsluitend wor-
telt in \'s menschen rechtsgevoel en rechtsbewustzijn".

Daar er voor K. geen ander gezag bestaat dan rechts-
gezag, houdt deze stelling in, dat de grondslag van alle
gehoorzaamheids-plicht slechts in het eigen bewustzijn
kan gelegen zijn. Het is K a n t\'s leer van het autonome
plichtsbewustzijn, die K. hier den jurist voorhoudt. Het is
niet overbodig, dat hij dit doet; want zij bleek den jurist
niet bereikt te hebben, of voor hem weer verloren te zijn
gegaan. Eeuwenlang heeft de juristerij zich met naar-
geestige gezagsconstructies bezig gehouden. Wanneer
thans D u g u i t in Frankrijk en Krabbe hier, hun ge-
zaghebbende stem daartegen verheffen, kunnen wij daar
niet anders dan dankbaar voor zijn.

Duguiten Krabbe leeren, dat een bevel zijn ver-
plichtende kracht niet kan ontleenen aan zijne afkomst
(leer van het persoonlijk gezag), maar slechts aan zijn
inhoud 2) of juister aan de ethische waarde, welke aan
dien inhoud onder de bestaande omstandigheden toekomt.
K. neemt daarbij het „gcmeenschaps-bclang" als waarde-
criterium; een regel is voor K. verplichtend, wanneer hij
door het gemeenschaps-belang wordt geleid. D u g u i t
opereert als waarde-criterium met een metaphysische
„solidarité sociale", die verplichtende kracht in zichzelve

1) In deze stelling vat K. in de voorrede van „Rechtsgezag" zijn
leer der rcchtssouvereiniteit samen.

2) In K.\'s terminologie: leer van het onpersoonlijk gezag.

heeft en „par la force même des choses" aan de men-
schen gedragsregels voorschrijft. Een bevel is voor Du-
guit slechts verplichtend, als het is „la formule ou la
mise en oeuvre d\'une (telle) règle obligatoire par elle
même." 1) 2)

Hoe wij nu ook over de waarde-criteria dezer beide
schrijvers mogen denken (den lezer, die kennis heeft ge-
maakt met Stammler\'s rechtsidee, zal de gebrekkig
heid ervan duidelijk zijn), de hoofdzaak van hun betoog is,
dat de waarde van een bevel uitsluitend afhangt van het-
gen bevolen wordt; wie beveelt is onverschillig. Zij wraken
dus de pogingen, om de verplichtende kracht van dwin-
gende wils-inhouden af te leiden van den persoon, die als
hun drager optreedt. Deze pogingen juist hebben het ge-
zagsdogma in het leven geroepen. Met het woord „gezag"
wordt dan aangeduid het hem eigene, aan wiens bevelen,
enkel en alleen omdat het zijne bevelen zijn, normatieve
kracht toekomt.

De gezags-doctrine komt noodzakelijk voor de vraag
te staan: hoe komt een mensch aan zoon gezags-eigen-
schap? Twee mogelijkheden, antwoordt zij dan. Of hij
bezit deze eigenschap uit eigen hoofde (oorspronkelijk
gezag) ; of hij bezit haar alleen, omdat een ander het wil,
en aan dezen wil normatieve kracht toekomt. In het laatste
geval is het gezag dus geheel afhankelijk van den wil,
welke het verleent, en bestaat het alleen binnen de door
dezen wil gestelde grenzen (afgeleid gezag). De vraag, hoe
deze wil nu weer aan zijn normatieve geldigheid komt,
voert naar een hooger gezagsdrager, wiens gezag weer op
zijn beurt hetzij oorspronkelijk, hetzij afgeleid kan zijn.
Maar hoeverre men deze hiërarchische opklimming van het

1) Duguit: Le droit social, le droit individuel et la Transfor-
mation de 1\' Etat. dme. ed. p. 50.

2) Verg. Duguit: Droit constitutioncl p. 53: „la loi puise sa
force obligatoire non pas dans la volonté des gouvernants mais dans
sa conformité à la solidarité sociale.

afgeleid gezag ook voortzet, ten slotte moet men op een
wilsdrager uitkomen, die gezag uit eigen hoofde bezit. Het
oorspronkelijke gezag duidt men aan als „souvereiniteit".
Op zoon, met oorspronkelijk gezag behept wilsdrager,
moet dus noodzakelijk het gezagsdogma met zijne geheele
hiërarchische systemathiek steunen.

Deze souvereine persoonlijkheid moet dus uit eigen
hoofde de mystische eigenschap bezitten, dat aan zijne be-
velen, enkel en alleen, omdat het zijne bevelen zijn,
ethische waarde toekomt. Maar dan brengt de consequentie
mede, dat aan al zijne bevelen — welke hun inhoud ook
zij — deze normatieve kracht blijvend eigen is. Zoo leidt
het gezagsdogma noodzakelijk tot de leer der één- en on-
deelbaarheid, onbegrensdheid, en continuiteit van het oor-
spronkelijke gezag. 1)

Maar nu doemt het probleem op: Wie is deze Éénling,
drager der eigenschap, dat zijn bevelen verplichtend zijn
voor de menschen hier op aarde, omdat het zijn be-
velen zijn.

Dat deze Éénling een mensch zou zijn, gelooft niemand.
Er is geen mensch zóó, dat wij allen op de vraag: tot welke
gedragingen zijn wij verplicht, slechts antwoorden met de
vraag: wat is zijn wil?

Slechts twee leeren zijn tot de uiterste consequentie
van het gezagsdogma opgeklommen: de theologische, en
de philosophisch-natuurwetenschappelijke.

Wat de theologische leer betreft, als ik haar onhoudbaar
acht, dan wil dat zeggen, dat ik haar als gezagsleer on-
houdbaar acht. Als zoodanig toch gaat zij uit van bevelen,
welke bij openbaring van een persoonlijke, van buitenaf
regeerende Godheid tot ons gekomen zijn, bevelen, welke,

1) Dc Lezer bedenke, dat wij Hier niet met een rechtskundige
kwestie te doen hebben. Maar al te vaak heelt men, aan de hand
der praktisch geldende rechtsorde, tot aanwijzing van een zoodanig
souverein trachten te geraken. Het doorecnhalen van het juridische
en het normatieve leidt tot misverstand en verwarring.

omdat zij van God zijn, waarde in zich zelve hebben, on
afhankelijk van het eigen waardeerend bewustzijn. Alle
mogelijkheid van waardeering zou dus met deze Gods-
bevelen moeten aanvangen, en het waardeeren zelf zou
slechts een logisch concludeeren zijn omtrent de harmonie
of disharmonie van het te waardeerene met het door God
bevolene.

De onhoudbaarheid dezer waarde-leer blijkt hieruit, dat
niet alle menschen van onmiddellijke Godsbevelen weten,
welke van buiten af tot hen kwamen, en dat toch ook voor
hen de vraag: hoe behoor ik mij te gedragen?, een zinrijke
vraag is.

Bovendien, misschien staat den mensch, met rede be-
gaafd, de vraag vrij: Waarom verplichten Gods bevelen
mij? Omdat God almachtig is? Maar waarde ligt niet ana-
lytisch in macht opgesloten. De bevelen van een almachtige
bezitten onvoorwaardelijk praktische geldigheid, over hun
normatieve geldigheid is voor en na niets gezegd. Omdat
God algoed is? Maar wat beteekent dit woord? Beteekent
het dat al zijn daden en bevelen goed en rechtvaardig zijn?
Maar dan zijn we weer gekomen tot ons uitgangspunt;
want wanneer zijn daden goed en bevelen rechtvaardig? l)
Wat de philosophisch-natuurwetenschappelijke leer be-
treft, zij is wellicht de meest armelijke waarde-leer die
ooit verkondigd is. 2) Zij steunt op het stelsel, dat geboren
werd als vrucht der suggestie, waartoe de natuurweten-
schappelijke opklaring der vorige eeuw leidde. De waar-
neembare werkelijkheid werd tot eenige werkelijkheid ge-
proclameerd, en men zag slechts natuurfeiten. Voor het
normatieve bleef geen plaats,, de eenige uitkomst was, het
waarneembare zelf normatief te verklaren. Het (historisch-)
wordende bezit ethische waarde. De natuur (inhoud van het

1) Verg. Heymansl. c. p. 7 e, v,

2) Vooral in dc tweede helft der 19de eeuw heeft de z.g. histo-
rische richting in de rechtswetenschap sterk onder invloed van
deze gezagslcer gestaan.

waarnemend bewustzijn) werd anthropomorphisch voorge-
steld, al het wordende als de inhoud van haar wil, en deze
wil was, omdat het haar wil was, laatste criterium van het
normatieve. Zelfs werd de godsdienst vaak te hulp ge-
nomen, om dit stelsel te steunen en te betoogen, dat God
zich speciaal in het wordings-proces openbaart.

Maar als het (historisch-) wordende ethische waarde be-
zit enkel en alleen omdat het wordt, dan bezit al het wor-
dende ethische waarde, en doet men afstand van zijn af-
keurend vermogen. Wij kunnen deze waarde-leer dan ook
laten voor wat zij is. In haar voortdurende afkeuring van
al het niet-geschiedende kan zij slechts goedkeurend
knikken, totdat het God behaagt haar haar waardeerend
vermogen te ontnemen, omdat het verjaard is non usu.

Zoolang wij, waardeerend, ons critisch tegenover het
wordende stellen, zoolang wij het wordende nog goed-
en afkeuren, zoolang zal deze gezagsleer een armzalige
zijn. 1)

Maar de meeste souvereiniteitsleeraren gingen heel wat
opportunistischer te werk. Zij zagen het belang in van orde
en éénheid van leiding, en wenschten ten aanzien van een
bepaalde groep menschen, binnen bepaalde territoriale
grenzen, overheidsmac/if te zien toekomen aan een be-
paald (aardsch) wilsdrager (of groep wilsdragers). Over-
heidsmacht is uitvloeisel van gehoorzaamheid, en een van
de gronden van gehoorzaamheid is het zich verplicht ge-
voelen tot gehoorzaamheid.

De praktijk leert, dat deze plichtsfactor bij de individu

1) Zie Stammler, Theorie p. 545: „Es wird nicht das richtige
Recht, sobald man den Nachdruk des Sinnens und Urteilcns auf die
Eigenschaft der Richtigkeit legt; sondern es wird etwas, das nun
entweder richtig ist oder nicht"

Zie over de poging om „Werturteile durch Gcschichtstatsachc
begriiunden zu wollen" ook R a d b r u c Ii: „Grundzüge d. Rcchtsph.
1914, p. 5 e. v.

in het concrete geval meestal niet de krachtigst werkende
factor voor gehoorzaamheid is; edoch, het is de eenige
factor, die bestendig is, en op het willen aller menschen
steeds werkt in één en de zelfde richting. Daarom kan geen
macht op den duur zich handhaven zonder zijn steun.
Welnu, om zich den steun van dezen gehoorzaamheid-be-
vorderenden factor te verzekeren, projecteerden zij op
den gewenschten wilsdrager de mystische eigenschap „ge-
zag". Maar het was gezag van een droevig soort. Het was
oorspronkelijk gezag (souvereiniteit); dat ontsloeg hen van
de moeilijkheid weer naar een ander te zoeken, van wien
het was afgeleid. Maar het was souverein-gezag, beperkt
door territoriale grenzen. De souvereine wil, die binnen
deze grenzen verplichtte, dank zij zijn afkomst, miste, met
dezelfde afkomst, buiten deze grenzen plotseling zijn ver -
plichtende kracht. Ook was het souverein-gezag steeds
rechtens beperkt. Zelfs de meest absolute souvereiniteits-
leer waagde het niet een aardsch wilsdrager met volkomen
onbegrensd gezag toe te rusten. Maar nu bleef het onbe-
grijpelijk, hoe het recht verplichtende kracht kon ontne-
men aan een wil, die juist voldeed aan datgene, wat als
eenige voorwaarde van normatieve geldigheid werd aan-
gemerkt: afkomst van den souverein. Verder stond men
voor de moeilijkheid, dat ieder menschelijk wilsdrager van
vergankelijken aard was, terwijl het gezagsdogma juist een
wilsdrager noodig had van continu karakter. Men be-
proefde het met mystische personificaties: staat, volk,
natie, en construeerde een gemeenschapswil, onafhan-
kelijk van den wil der individuen, waaruit die gemeen-
schap was samengesteld. En als ten slotte, in de praktijk,
op hetzelfde territoir, met gecoördineerde gezagsdragers
moest worden rekening gehouden, waaraan in een hiërar-
chisch systeem van afgeleid- en oorspronkelijk gezag, geen
plaats kon worden ingeruimd (zooals bij gemengde regee-
ringsvormen en federaties), was de moeilijkheid volkomen.
Kortom, men was zoo verstandig (en inconsequent) zijn

gezagsleer aan te passen aan de praktijk van het leven, cn
werd nu gedwongen met alle drie consequenties van het
gezagsdogma (één- en ondeelbaarheid, onbegrensdheid,
continuiteit) te transigeeren. De zich immer wijzigende
samenleving kan zich niet aan dogma\'s storen. Nauwlijks
had een uitverkoren souverein, die langen tijd over ethische
waarde of onwaarde had beschikt, zijn feitelijke macht
verloren, of de gezags-leeraar ontnam hem wreedaardig
zijn kostbare gezags-eigenschap. En als dan een nieuw
leider zich door revolutionair geweld had opgeworpen,
draalde de gezags-leeraar meestal niet lang, om nu dezen
leider op .zijn beurt de gave te verleenen, die zijne bevelen
verplichtend maakte.

Wel was het met de ethische waarde droevig gesteld!
Bij een absolute monarchie „paste het best" de leer der
heerschers-souvereiniteit; bij een republiek de leer der
volks-souvereiniteit; bij eene constitutioneele monarchie de
leer der staatssouvereiniteit. In deze laatste leer was mys-
tificatie op mystificatie gestapeld; want èn de souvereini-
teit dragende souverein, èn de door den souverein gedra-
gen souvereiniteit, waren hierbij beide even geheimzinnig.

En wie gevoelde, dat dit opportunistische geknutsel den
noodigen steun behoefde, vroeg weer naar den titel van dit
zoo duchtig mishandelde souvereine gezag, en eene God-
heid of de Natuur werd het plechtanker.

Het is tegen deze leer van het persoonlijk gezag, dat K.
zijn scherpen aanval richt. Tegen deze leer, die inhoud en
sanctie eener norm scheidt, als twee zelfstandige elemen-
ten, onafhankelijk van elkander. De gezagsdrager stem-
pelt met zijn souvereinen stempel, en de inhoud wordt
norm en verplicht. 1) Hiertegenover leert K.: „Een ver-

Ij Hora Sic ca ma\'s opmerking, dat „de oude scheiding,
inderdaad slechts eene onderscheiding van principium cognoscendi
cn principium obligationis, tot welke de natuurrechtelijke weten-
schap genoodzaakt was, in Mr. K.\'s leer haar wedergeboorte vindt",
cn „haar tevens met de kwaal der innerlijke verdeeldheid besmet"

plichting kan alleen voortvloeien uit de werking van een in
\'s menschen bewustzijns-leven aanwezig plichtsbesef"
(Rechtsgezag p. 65). De inhoud van een bevel (in con-
creto), of gedragsregel (in abstracto) bezit voor ons ver-
plichtende kracht, wanneer ons rechtsbewustzijn aan dien
inhoud ethische waarde toekent. De normatieve maatstaf,
het criterium van rechtswaarde, ligt in ons zelf. Het is blij-
vend en onveranderlijk, supra-individueel. Naar deze
uniforme methode bepalen wij de rechtswaarde van al het
door een verbindend willen beoogde.

Dit is de kern van K.\'s betoog. 1)

komt mij minder juist voor. Het ware m. i. te wenschen, dat K. deze
onderscheiding had aangedurfd, en met Stammler het richtige
recht als species van het genus recht had beschouwd. Het gebrek
van K.\'s leer is juist, dat zij rechtskarakter en rechtswaarde vereen-
zelvigt en daardoor het princ. obligationis tot princ. cognoscendi
verklaart. Dat K. echter de verplichtende kracht van het recht
wel degelijk van zijn inhoud afhankelijk stelt, d. w. z. die verplich-
tende kracht (en in K.\'s terminologie tevens het rechtskarakter) laat
afhangen van de rechtswaarde, die het rechtsbewustzijn onder de
bestaande omstandigheden aan dien inhoud toekent, daarvoor zie
men Lehre d. Rechtssouv. p. 154 e. v.

Hetzelfde wat hier K. verweten wordt, verwijt deze juist aan
hen, die met een persoonlijk gezag opereeren. Zie Lehre d. Rechts-
souv. p. 75: „Und diese Erklärung kann auch nie gegeben werden,
solange man den Befehl oder den Imperativ, durch welchen die
Gewalt sich äussert, von dem Inhalt des Befehls trennt. Solange
man das tut- und die Lehre von der Staatssouveränität tut es, in
welcher Form man sie auch vortragen möge — operiert man mit
einer Abstraction, die es notwendig macht zu einem Träger der
Gewalt, mithin zu einer persönlichen Gewalt seine Zuflucht zu
nehmen." En iets verder: „Nur durch Berücksichtigung des Befchls-
inhalts ist jenes Besondere zu erklären. Dieses tut nun die Lehre
von der Rechtssouveränität indem sie den Imperativ aus dem
Rechts-inhalt der Norm herleitet." Dat K. door zijn knieval voor het
democratisch beginsel niet consequent is, geef ik gaarne Prof.
Hora Siccama toe. Maar dit is dan ook een inconsequentie,
die tegen de geheele strekking van K.\'s leer ingaat.

1) Hora Siccama zegt in zijn critick (p. 280): „God, natuur,
maatschappelijk verdrag zijn geene grootheden, die tot dezelfde orde

Het had op K.\'s weg gelegen het woord gezag in den door
ons thans besproken normatieven zin, te schrappen. Als
een sociale wils-inhoud slechts verplichtende kracht bezit,
indien en voorzoover het rechtsbewustzijn aan dezen in-
houd verplichtende kracht toekent, kan het woord gezag
gemist worden. Hij had de menschheid bevrijd van een
woord ,onder welks auspiciën een stroom van dogmatische
beschouwingen ten beste is gegeven. K. doet dit echter
niet, hij begint de gezags-constructie opnieuw, en is daar-
om inconsequent. 1) Het is waarschijnlijk de democraat
Krabbe, die hem er toe verleid heeft deze inconse-
quentie te begaan. En K. verheerlijkt het democratisch
beginsel op eene v/ijze, die blijk geeft, dat van de metho-
dische fout der natuurrecht-leeraars, om absolute betee-
kenis toe te kennen aan stoffelijke inhouden, weinig ge-
leerd werd. Over deze, K.\'s gezags-leer, dan de laatste
woorden.

§ 4. Krabbe\'s gezags-leer (leer der meerderheids-souvereinilcit).

K. gebruikt het woord „recht" in a Pickwickian sense.
Recht is er voor hem alleen, als er een „Sollen", een
plicht is. Dit zou, naar gezegd, niet zoo bezwaarlijk zijn,
als hij nu niet dit „recht" met het praktisch geldende
recht (in a common sense) trachtte te vereenzelvigen.

van zaken bchoorcn als het rechtsbewustzijn; van een alternatief,
zooals Mr. K. meent, is dus geen sprake: wie voor de keus gesteld
wordt om naar een concert te gaan of om ezel te rijden, kan zich
uit de moeilijkheid redden door zich op een ezel naar het concert te
begeven. Het is de onderscheiding van philosophic en wetenschap
in cngcrcn zin."

Ik waag het te betwijfelen. Met „rechtsbewustzijn" duiden wij
een bepaalde zijde van het bewustzijn aan. Wij hebben hier met „de
orde van zaken" te doen, die aan dc natuur hare wetten voorschrijft,
en aan een persoonlijken God zijne vormen verleent.

1) Wel consequent is D u g u i t: ......Ie concept dc souveraineté

est un concept sans valcur et sans réalité" (Droit constitutioncl
p. 107).

En hierop toch is zijn streven gericht, teneinde aan zijne
leer praktisch beteekenis te verkenen. Om deze samen-
valling te verkrijgen, moeten geëlimineerd worden al die
sociale wils-inhouden, die als praktisch geldend recht
plegen te worden aangeduid, maar waaraan de concrete
rechtsovertuiging onder de bestaande omstandigheden,
geen rechtswaarde toekent; K. ontkent toch geenszins, dat
de rechtsovertuigingen der verschillende rechtsgenooten
in het positieve geval vaak onderling zeer uiteenloopend
zijn. „Niet door den aan te leggen maatstaf komt (dan
ook) verschil in rechtsovertuiging voor den dag, maar door
het reflex van het object der rechtswaardeering in ons be-
wustzijn (Mod. Staatsidee p. 46).

Nu moet K. dus het kunststukje uithalen, om op deze
basis van diverse rechtsovertuigingen een grootheid „recht"
op te bouwen, die dichter staat bij het praktisch gel-
dende recht (in a common sense) en toch tegenover al de
rechtsgenooten — onverschillig of hun rechtsovertuiging
ermede harmonieert of niet — het verplichtende karakter
bezit, dat bij K. het recht per definitionem eigen is.

Op p. 50 Mod. Staatsidee peilt K. de moeilijkheid.
„Toch staan wij," zegt hij daar, „voor het feit dat waar
recht bestaat, dit ook toegepast wordt op hen, welke van
een contrair rechtsbewustzijn hebben blijk gegeven.
Vloeit daaruit niet voort, dat zij zich overeenkomstig dat
recht hadden behooren te gedragen? Zoo ja, 1) dan ligt
voor hen de gelding van dat recht in iets anders dan in
de reactie van het rechtsbewustzijn op zijn normen en zou
ook het uitgangspunt voor de verbindbaarheid der rechts-
normen moeten worden prijs gegeven. Dit nu kan niet,
want er bestaat geen enkele andere reëele grond voor de
verbindbaarheid van het recht dan de overeenstemming
zijner normen met \'s menschen rechtsbewustzijn."

Hoe redt K, zich nu uit deze impasse?

Eenerzijds door het rechtskarakter van allerlei praktisch

1) Deze conclusie komt natuurlijk voor rekening van den schrijver.

geldende rechts-inhouden (in a common sense) kalm te
loochenen. 1) Anderzijds, en dit is belangrijker, door een
sophistischen noodsprong te verrichten en daardoor te ge-
raken tot een gezagsleer, die op democratischen grondslag
berust en het meerderheids-beginsel toepast.

Ik kan volstaan met te verwijzen naar de alleszins ge-
motiveerde bestrijding, die K.\'s leer van het meerderheids-
beginsel bij zijne mede-hoogleeraren Struycken, de
Savornin Lohman en laatstelijk Rengers Hora
S i c c a m a ondervonden heeft. K.\'s these komt op het
volgende neer: Mijn rechtsbewustzijn kent aan den inhoud
van een bevel (gedragsregel) geen rechtswaarde toe, maar
eene meerderheid wil dezen inhoud en plotseling kent
mijn rechtsbewustzijn aan dezen inhoud wel rechtswaarde
toe. En als de lezer over deze wonderlijke wijze van func-
tioneering zijns rechtsbewustzijns eenigszins verbaasd
staat, zegt K. (Rechtsgezag p. 52): „Tot verklaring van dit
feit heb ik de aandacht gevestigd op het onderscheid dat
men maken moet tusschen de waarde van den inhoud en
van de eenheid van rechtsnorm. Aangezien eenheid van
norm de grondslag van het gemeenschaps-leven uitmaakt,
heeft die eenheid onder alle omstandigheden een hoogere
waarde dan de inhoud der norm bezit. Deze eenheid nu
kan op geen andere wijze worden verkregen dan door het
rechtsbewustzijn der meerderheid als maatstaf te nemen."

Hieruit blijkt: lo. K. tracht een reactie van ons rechts-
bewustzijn te „verklaren". K., die aan het gevoel een zelf-
standige plaats naast het verstand toekent! 2°. K. stelt
een zwevende norm-eenheid tegenover den norm-inhoud,
en kent aan de eenheid onvoorwaardelijk hoogere rechts-
waarde toe dan aan den inhoud. Den Lezer, die het ka-

1) Wij hebben daar reeds meerdere voorbeelden van gezien. Men
zie b.v. nog Mod. Staatsidee p. 44: „een wet, die niet op deze basis
(scil., het rechtsbewustzijn) steunt, is geen recht, mist gelding, ook
al wordt zij nageleefd, vrijwillig of gedwongen." („Rechtsbewustzijn"
hier te verstaan in den zin, waarin K. het woord gebruikt).

rakter van het recht als verbindend willen niet miskent,
zal het gemakkelijk vallen het bedriegelijke hiervan in te
zien. K.\'s onvoldoende onderscheiding van praktische en
normatieve rechtsgeldigheid treedt trouwens ook hier aan
\'t licht. Overigens is het met K.\'s geloof aan de onvoor-
waardelijk hoogere rechtswaarde der norm-eenheid moei-
lijk vereenigbaar, dat hij het sloopings- en wijzigings-
proces van het ongeschreven recht tegenover het bestaande
wetten-recht niet afkeurt (Mod. Staatsidee p. 69 e. v.), en
dat hij de mogelijkheid bepleit, dat aan den socialen wil
eener revolutionaire minderheid hoogere rechtswaarde toe-
komt, dan aan de bestaande rechtsorde, welke die min-
derheid wil doorbreken. 3o. K. zegt dat: „deze eenheid
op geen andere wijze kan worden verkregen, dan door het
rechtsbewustzijn der meerderheid als maatstaf te nemen.\'
Logisch is deze uitspraak natuurlijk onhoudbaar, l) Maar
zelfs al ware zij logisch onaantastbaar, dan vloeit daar
volgens K.\'s eigen woorden geenszins de verplichting uit
voort, zich naar den inhoud dier conclusie te gedragen. 2)
De bewering heeft echter m. i. geen ander doel dan het
democratische scheepje onder de vlag van het recht de
haven der absolute juistheid binnen te loodsen. En boven-
dien, welke meerderheid bedoelt K.? Die van alle rechts-
genooten, óf van sommigen, óf van een speciaal college?
Mij dunkt, een grootheid die onvoorwaardelijk over de
hoogste rechtswaarde beschikt, mag wel scherp zijn aan-
gegeven. K, schijnt met het gezag van de meerderheid
onzer Kamers der Staten-Generaal nog al ingenomen te
zijn. Althans op p. 54 Rechtsgezag tracht hij de critiek,
op zijn meerderheids-beginsel uitgeoefend, te weerleggen
met een beroep op art. 106 G. W. Dit beroep op de
grondwet doet overigens als argument eenigszins vreemd

1) Rechtsgezag, p. 67: „Zeker aan den eisch van eenheid van
norm kan ook zijn voldaan bij een versterkte meerderheid. Juist,
en op allerlei andere wijze ook!

2) Zie Rechtsgezag p. 65.

aan van iemand, die de rechtswaarde der wet als zoodanig
geenszins erkent. Welke argumenteerkracht zou Prof. K.
toekennen aan eene verwijzing naar art. 121 G. W. b.v. in
verband met enkele artikelen van de wet A. B., waarvan
K. de rechtswaarde (en dus het rechtskarakter) verwerpt.

Hoe dit ook zij, in K.\'s leer duikt de eigenschap „gezag"
weer op. Een (niet nader aangegeven) meerderheid wordt
met deze wonderlijke gave toegerust, en dank zij deze
gave, is al haar willen, welke de inhoud daarvan ook zij,
alléén omdat het haar willen is, ethisch waardvol. Zoo
wordt K.\'s leer een leer der meerderheids-souvereiniteit.
Tegen deze souvereiniteits-leer gelden al de bezwaren,
die K. zelf tegen elke andere souvereiniteits-leer zoo
terecht heeft aangevoerd. Ook deze „souverein", die met
zijn stempel rechtswaarde aan een inhoud verleent, be-
hoeft zelf den steun van geldend recht. Want evenmin als
Rousseau „het volk", kan K. „de meerderheid" bepalen
zonder vooropstelling van geldend recht. Ook ten opzichte
van dezen souverein moet de zelfbeperkings-leer als cache-
misère dienst doen. En ook van dezen souverein hangt de
titel in de lucht, ondanks K.\'s „verklaring en rechtvaardi-
ging." 1) 2)

Laat ons, met K.\'s critici, het meerderheidsbcginsel als
maatstaf voor rechtswaarde voor onhoudbaar verklaren.
De in art. 106 G. W. tot uitdrukking komende rechts-
inhoud moge — gezien de omstandigheden — objectief
richtig zijn, op absolute beteekenis kan hij geen aanspraak
maken. Voor het meerderhcidsbeginsel is trouwens in K.\'s
leer geen plaats. En als K. betoogt: „Zij, die naar een

1) Rechtsgczag p. 66 c. v.

2) Volkomen terecht zegt D u g u i t: Droit constitutioncl p. 34:
,,on ne peut pas démontrer qu\' une majorité ait légitimement le
pouvoir d\'imposer sa volonté, cette majorité serait-elle l\'unanimité
moins un. Le puisance de commander reconnue à une majorité peut
être une nécessité de fait; elle ne peut pas être un pouvoir
légitime".

andere norm (seil. de norm der meerderheid) zouden
willen leven, mogen dat niet doen, omdat in de gemeen-
schap, waartoe zij behooren, de éénheid van norm ook naar
hun rechtsbewustzijn hoogere waarde heeft dan de inhoud
der norm," 1) dan kunnen wij hem, die zoo bout-weg aan
het rechtsbewustzijn van anderen de wet voorschrijft, af-
doende antwoorden met zijne eigene woorden: „met het
stellen van een verplichting tot een verplichting komt men
geen streep verder, omdat elke verplichting, volgens het
uitgangspunt, wortelen moet in de rechtsovertuiging van
het verplichte subject, en die overtuiging hier juist ont-
breekt." 2)

In zijn critiek op „De Moderne Staatsidee" heeft
Struycken een parallel getrokken tusschen Krabbe
en R o u s s e a u. En waarlijk, er bestaan tusschen beiden
vele punten van overeenstemming. Beiden zijn gepassio-
neerd, onstandvastig. Zij schrijven beiden een taal, die
zoekt naar het meegevoel van den lezer, en den stempel
draagt eener sterke persoonlijkheid. Maar bij beiden
wemelen de suggestieve bladzijden van tegenstrijdigheden.
Beiden stellen zich ook dezelfde taak: De oplossing van de
vraag, hoe de arbitraire macht, die regeert, is te vervangen
door de heerschappij van het recht. Beiden verwarren
daarbij rechtsbegrip en rechtsidee.

Rousseau betoogt, dat tot op zijn tijd de geschiedenis
geen „recht" heeft opgeleverd, omdat de politieke orga-
nisaties niet waren geconstitueerd in den zin van het
maatschappelijk verdrag, met de volonté générale tot
richtsnoer. Krabbe vraagt zich af, of datgene, wat zich
eeuwen lang heeft kunnen doen gelden als recht, ook nu
nog als recht moet worden aangezien? En hij zegt neen,
omdat het als nagalm van vroegere tijden, met zijn aan-

1) Mod. Staatsidee p. 51—52. (Cursiveering van mij.)

2) Mod. Staatsidee p. 49.

hang van dorre constructies, de toets van zijn levend
rechtvaardigheids-gevoel niet kan weerstaan. En zooals
Rousseau sophistische pogingen aanwendt, om van de
kwantitatieve „volontés individuelles" te geraken tot een
kwalitatieve „volonté générale", zoo beproeft K. het uit
de diverse rechtsovertuigingen der rechtsgenooten een
eenheids-ordening op te bouwen, die het gemeenschaps-
belang tot richtsnoer heeft, en het plichtsgevoel van alle
rechtsgenooten opwekt.

Wellicht zal de Lezer uit de voorafgaande bladzijden
den indruk gekregen hebben eener bijna doorloopende
critiek op K.\'s leer. Hij zal echter ook den indruk gekregen
hebben, dat ik de beteekenis van het probleem, dat K. aan
zijn leer ten grondslag legt, ten volle erken. Men hoort
vaak verkondigen, dat het een kwestie betreft zonder
eenigen invloed op de werkelijke ontwikkeling van het
recht. Het komt mij voor, dat dit een sophisme der traag-
heid is. Het gaat er geenszins om, om de praktijk op te
offeren aan de theorie, nóch om te betwisten dat de eerste
pragmatisch superieur is aan de laatste. Het gaat er om,
dat een verlichte praktijk beter en zekerder haar taak
kent en vervult, dan een praktijk, die blindelings rondtast
in het duister. En wie durft ontkennen dat er duisternis
heerscht, juist daar, waar het betreft de eerste en eenige
taak van het recht: dat er rechtvaardigheid zij onder de
menschen?

Moge het mij dan ook, nu ik aan het eind van mijne
bespreking gekomen ben, vergund zijn, hulde te brengen
aan K.\'s streven om aan het waarde-oordeel in rechts-
aangelegenheden weer een eere-plaats in te ruimen, en het
op te heffen uit den toestand van verwaarloozing, waarin
rationalistische en positivistische wetenschap het langen
tijd gelaten had. Deze laatste heeft juristen gekweekt, die
zich met goedkeuring of afkeuring van recht niet inlieten,

en die praktiseerden en studeerden met volkomen zede-
lijke onaandoenlijkheid.

Zoolang zij zich slechts met bestaand recht bezighielden,
en meenden daarmede te kunnen volstaan, was zulks hun
mogelijk. Naarmate echter de gebrekkigheid en onvol-
ledigheid van het vooruit gevormde recht meer en meer
in het oog springt, naarmate nieuwe sociale rechtsvorming
meer en meer aller aandacht vraagt, wordt het inzicht
weer wakker, dat niet van den wetgever alleen rechtvaar-
digheid wordt geëischt, en van den jurist slechts verstand.
Men ziet zich voor de noodzakelijkheid en verantwoorde-
lijkheid gesteld, zelf recht te stellen, en de zedelijke over-
tuiging dringt door, dat het er daarbij, voor welken kring
zulks ook geschiedt, slechts op aankomt het richtige te
kiezen. Krabbe is degene, die hier te lande den jurist
reeds vele jaren in deze richting wijst.

AFDEELING II.

DE „SOUVEREIN" ALS VOORWAARDE VAN PRAKTISCHE
RECHTSGELDIGHEID.

Wij hebben drie beteekenissen onderscheiden, waarin
het woord gezag wordt gebruikt: een praktische, een
rechtskundige en een normatieve.

Over gezag in normatieven zin hebben wij in de vorige
afdeeling ampel gesproken. Wij zagen immers, dat het de
kwestie der rechtswaarde was, waar het in K r a b b e\'s be-
toog om ging. Krabbe wraakt de gezags- en souvereini-
teits-doctrine, als een leer ter verklaring van het nor-
matief gelden van verbindende wils-inhouden.

Ik zal thans over gezag in praktischen en gezag in
rechtskundigen zin spreken, en dit aan de hand van een
souvereiniteits-beschouwing van James Bryce. Deze
is niet opzienbarend, maar zij is helder en klaar, en heeft
de groote verdienste, dat zij zich van inmenging van ethi-
sche waarde-kwesties heeft weten te vrijwaren. Van de

meeste souvereiniteits-beschouwingen kan men nu een-
maal de klaarheid helaas niet roemen. 1)

§ 1. Bryce\'s souvereiniteits-beschouwing.
In een opstel over „The nature of sovereignty" stelt
Bryce „sóuvereignty de jure (legal supremacy)" tegen-
over „souvereignty de facto (practical mastery)". Met

1) Geraadpleegd:

v, I d s i n g a. Adm. bijdragen XXV p. 181.

de Louter: „Het Begrip van Souvereiniteit". Versl. en med.
der K. A. v. W., afd. Letterk., 3e reeks, dl. IV.

de Louter: „Het Stellig Volkerenrecht", I, p. 171 e. v.

C, E, Mcrriam Jr.: „The Hislory of the Thcory of Sovereignty
since Rousseau."

R i t s c h i e: „The conception of Sovereignty." Annals of the
American Academy of Political and Social Science, 1903.

B o r e 1: „Etude sur la souveraineté et 1\' état fedératif"

Boghitchèvitch: „Halbsouveranitat".

L e F u r. „La Souveraineté et lc Droit". Revue du droit public
1906, p. 412.

Verder de door mij elders aangehaalde werken.

Hoewel meer en meer rcëclc inzichten doordringen, is in de
meeste beschouwingen de nawerking nog merkbaar van het dogma
des „souvcrcinen staats". Sedert B o d i n het souvercinitcits-begrip
tot kenmerk van den slaat verhief, heeft dit dogma de geesten be-
vangen gehouden. De „staal", een onzichtbare, maar volkomen
machtige persoonlijkheid, was van huis uit behept met „souvereini-
teit", welke zich van buiten uit voordeed als eene algehcelc onaf-
hankelijkheid, van binnen uit als een onbegrensd en onvoorwaar-
delijk recht van gezag over allen, die zich op zijn territoir bevonden.
Eene uitwendige, negatieve souvereiniteit, en een inwendige posi-
tieve, „beide onafscheidelijk als de twee zijden ccncr zelfde munt",
(de Louter: Stellig Volkerenrecht I, p. 173; in gelijken zin:
Esmcin Droit constitutionel, 1909, p. 1).

Maar dan noodzaakte dc praktijk de wetenschap, oin zoowel van
volkenrechtelijke als van staatsrechtelijke zijde aan dezen souvc-
rcinen staat duchtig te snoeien. (Denkt b.v. aan: gebondenheid van
den staal aan den arbitrairen of juridischcn wil van een anderen
staat, half souverciniteil, meervoudige staten, inwendige gebonden-
heid van den staat door het privaat en publick rccht, enz.) En
men verviel noodwendig in allerlei contradicties.

aanhaling van tal van historische voorbeelden worden door
hem eerst beide soorten souvereiniteit afzonderlijk be-
sproken, om daarna in hunne wederkeerige afhankelijkheid
te worden voorgedragen. Wat B r y c e over de praktische
souvereiniteit zegt, moet in verband gelezen worden met
zijn opstel over „Obedience", hetwelk in zijne „Studies in
History and Jurisprudence" aan zijn souvereiniteits-opstel
voorafgaat.!) Wat hij over „gehoorzaamheid" zegt, komt
op het volgende neer:

Onze samenleving steunt op gehoorzaamheid. Zonder
gehoorzaamheid is geen samenleving praktisch mogelijk.
Deze gehoorzaamheid denke men zich nu niet noodwendig
als eene verhouding met „kracht" eenerzijds, en „vrees"
aan den anderen kant. Onder gehoorzamen hebben wij
niet anders te verstaan dan het doen harmonieeren van
zijn wil met een anderen wil. Dat wij geneigd zijn ons
te voegen naar den wil van anderen, dat weten wij allen.
Van de zes keer, zeggen wij vijf keer „ja" en één keer
„neen". Wij verkondigen en herhalen telkens meeningen,
die de onze niet zijn, alléén omdat wij ze door anderen
hooren verkondigen en herhalen. Wij laten tallooze wen-
schen onvervuld, omdat zij niet gedeeld worden door
anderen. Zich voegen is gemakkelijker dan zich verzetten.

Bij deze tot voegen geneigde willen leidt de sterkere
wil. Hij domineert, de zwakkere zal zich naar hem
richten. Zoo bestaan in iedere samenleving gehoorzaam-
heids-verhoudingen. B. bespreekt dan: „the grounds which
actually dispose men tot obedience". Hij somt vijf gronden
op: Traagheid (indolence), eerbied (deference), sociaal
gevoel (sympathie), vrees (fear) en verstand (reason).
Met „traagheid" doelt hij op het eigenaardige van den
mensch, om zich liever door anderen te laten leiden, dan
zelfstandig zijn doel te kiezen. Het woord „eerbied" vat

1) Brycc: Studies in History and Jurisprudence 1901, II.

Essay X: The nature of sovereignty.

Essay IX: Obedience.

hij ruim; liefde, achting, bewondering zijn er bij inbe-
grepen. Het woord „reason" gebruikt hij in beperkten, in
eenigszins vagen zin, overwegingen van doelmatigheid en
eigenbelang ressorteeren er onder.

Traagheid, eerbied en sociaal gevoel, zegt B., zijn verre-
weg de belangrijkste factoren voor gehoorzaamheid; en
bovenal traagheid. Met deze drie factoren hangt ook nauw
samen de zucht tot imitatie, die bij mensch en dier sterk is.
Daarom kan de gewoonte in het menschelijk leven zoo een
voorname rol spelen. 1) Vrees en verstand zijn fac-
toren van minder belang. 2) Dit blijkt reeds terstond
hieruit, dat in verreweg de meeste gevallen, waar in het
particuliere leven gehoorzaamheid bewezen wordt, het
vrees-motief in het geheel niet van invloed kan zijn, een-
voudig omdat degene, die gehoorzaamd wordt, niet over
de macht beschikt, om den ander op eenigerlei wijze
kwaad te doen; en het verstand evenmin, omdat de men-
schen, die geregeld hunne daden door verstandelijke over-
wegingen doen voorafgaan, weinig talrijk zijn.

Dat B .zoo nadrukkelijk de beteekenis betoogt van fac-
toren als traagheid, eerbied en sociaal gevoel in de praktijk
der samenleving, komt omdat hij op de groote eenzijdig-
heid wil wijzen van hen, die uitsluitend den staat uit over-
wegingen van verstandelijken aard (Rousseau) of uitslui-
tend uit vrees trachten te verklaren. Vooral de laatste

1) „Habit is still more often the permanent and unchanging expres-
sion of Indolence" (1. c. p. 14).

2) If it were possible either in the affairs of the State, or in the
private relations of live to enumerate the number of instances in
which one man obeys another, we should find the cases in which
cither the motive of Fear or the motive of Reason was directly and
consciously present to be comparatively few, and their whole collec-
tive product in the aggregate of human compliance comparatively
small. If one may so express it, in the sum total of obedience the
percentage due tot Fear and to Reason respectively is much less
than that due to Indolence, and less also than that due to Deference
or to Sympathy" (1. c. p. 13).

school had onder invloed van Hobbes, Bentham en
A u s t i n in Engeland tot laat in de 19e eeuw grooten
invloed. Zij verdedigde de opvatting van een almachtigen
staat, „who rests on Force and rules bij Fear". Als analy-
tical-school werkt haar invloed thans nog na. Zij heeft
den Engelschen jurist er toe gebracht, het praktisch gelden
van recht uitsluitend uit een verhouding van vrees-kracht,
te verklaren, vrees voor repressieve rechtshandhaving door
aanwending van de materieele machtsmiddelen van den
staat. Door recht weer met praktisch geldend recht te ver-
eenzelvigen kwam daardoor de beperkte omschrijving van
het rechtsbegrip in zwang, die der Engelsche literatuur
eigen is. l) 2)

Overgaande tot B.\'s beschouwing over praktische sou-
vereiniteit lezen wij:

In iedere samenleving, in de meest primitieve en onbe-
schaafde, evengoed als in de meest machtige en gecivili-
seerde, treffen wij dus leiders aan en gehoorzamenden.
Aan zeer uiteenloopende redenen kunnen deze leiders hun
leidende positie danken: aan traditie, deugd, verstand,
physieke kracht, rijkdom, overwegingen van godsdiensti-
gen aard, enz., enz. Er kunnen zóóveel redenen zijn. 3)

De leider is dus hij, die in staat is zijn wil aan anderen
op te leggen. Den eersten leider in den staat noemt B. den
souverein: den souverein de facto. Hij bezit de souvereine

1) „Law is law only because it is applied and enforccd by the
State". (Sa 1 mond: Jurisprudence or the theory of Law, p. 152).
In gelijken zin b.v. Holland, Dicey, Lawrence Lowell, Aske.

2) Zie de critiek op deze „Zwangstheoriën" bij B i c r 1 i n g:
Juristische Prinzipienlehre I, p. 49—53.

3) Verg. D u g u i t: „La vérité est que la puissance politique
est un fait, qui n\' a en soi aucun caractère de légitimité ou d illé-
gitimité...... dans tous les pays cl dans tous les temps les plus

forts, matériellement, réligieuscmcnt, économiquement, moralement,
intellectuellement ou numériquement, ont voulu imposer et ont
imposé en fait leur volonté aux autres." (Droit constitutionel 1911,
p. 37—38).

macht (hoogste macht in den staat). Aan zijn leidende
positie kan al of niet in het constitutioneele recht een
plaats zijn ingeruimd. Zijn leiding kan al of niet de wijding
van het recht genieten. Hij kan zich al of niet achter rech-
tens erkende leiders verschuilen. Hij kan een koning zijn,
of een meerderheid uit een vergadering, of een leger, of
een legerchef, of een hoveling, het doet er niet toe. De
praktijk is grillig en de grillige praktijk wijst hem aan.

Daartegenover stelt B. de souvereiniteit de jure (door
het recht gewilde souvereiniteit). Hier is de jurist in zijn
element. Een gezagsdrager in rechtskundigen zin is een
ieder, die als drager van een gezagsrecht optreedt,
m. a. w. \'een ieder, die binnen de door het recht
aangegeven grenzen bevoegd is aan anderen gedragingen
voor te schrijven, in dier voege, dat voor die anderen het
niet naleven dezer bevelen onrechtmatig zal zijn. Binnen
de door het recht aangegeven grenzen is een zoodanig
wilsdrager „bekleed met gezag". Dit gezag wordt
onderscheiden in afgeleid (gedelegeerd) en oorspronkelijk
(souverein) gezag. Het is afgeleid gezag, wanneer de ge-
zagsdrager binnen de sfeer van zijn gezagsrecht zelf weer
rechtens aan bevelen van anderen onderworpen is. Het is
souverein gezag, wanneer hij binnen zijn gezagssfeer iri
hoogste instantie recht heeft op gehoorzaamheid. Een sou-
verein gezagsdrager kan dus nimmer zijn gezagsrecht uit-
oefenen onder den door het recht erkenden invloed van
anderen.

Het is nu aan den jurist om ons, uitgaande van het recht
in obj. zin (de juridische gezagsorde) uitsluitsel te geven
omtrent de personen, die als gczags-gercchtigd moeten
worden aangemerkt, en omtrent de sfeer, waarover hunne
diverse gezagsrechten zich uitstrekken. Dit doende zal
hij ons meedeelen, dat het souvcrcine gezagsrecht zoowel
begrensd kan zijn als onbegrensd, en dat het in het eerste
geval zoowel positief als negatief kan zijn bepaald. Is het
positief bepaald, dan heeft de souverein alleen die gezags-

bevoegdheden, welke hem door het recht zijn verleend; is
het negatief bepaald, dan heeft hij alle bevoegdheden,
behalve die, welke door het recht aan zijn gezagssfeer zijn
onttrokken. De jurist kan ons ook meedeelen, dat het sou-
verein-gezag zoowel tijdelijk bepaald kan zijn als on-
bepaald, als ook, dat het op één souverein kan zijn ge-
projecteerd, of zijn verdeeld over\' meerdere gecoördi-
neerde wilsdragers. De jurist kan ons zelfs leeren, dat het
voorkomt, dat het souvereine gezag in dier voege beperkt
is, dat aan alle souvereine gezagsdragers te zamen nog
slechts een beperkte souvereiniteit toekomt.

„Legal supremacy" bestaat dus in de sfeer van het
recht. Het behoort hem, die in hoogste instantie recht
heeft op gehoorzaamheid. „Practical mastery" bestaat in
de sfeer van de praktijk. Het is de macht, die in hoogste
instantie gehoorzaamheid ondervindt.

Beide daarna in hunne onderlinge verhouding bespre-
kende, zegt B.:

Souvereiniteit de facto en souvereiniteit de jure kunnen
samenvallen. Zoo behoort het te zijn. Zij kunnen ook niet
samenvallen; in dat geval behoeft het niet noodzakelijk
een conflict te geven. De praktische souverein immers kan
zeer wel werken achter het gordijn van het constitutio-
neele recht. Zijn wil wordt dan als wil van den souverein
de jure geuit en doorgevoerd. Maar uiteraard is in een
zoodanig geval het gevaar voor collisie groot.

Een typisch voorbeeld van het hier bedoelde levert ons
de Romeinsche geschiedenis. Toen de revolutie in Rome
een einde had gemaakt aan de Republiek, was Octavianus
Augustus praktisch souverein.

De wetgevende bevoegdheid, in Rome van huis uit toebe-
hoorend aan het volk, was sedert de eerste eeuw na
Christus op den senaat overgegaan. 1) Maar deze senaat,

1) Volgens Gajus werd de rechtskracht van het scnatus con-
sultum aanvankelijk betwist.

r

rechtens drager van het wetgevend gezag, werd weldra
een speelbal in handen van den keizer en diende hem
slechts tot middel om formeel zijne verordeningen uit te
vaardigen. Zijn invloed was weldra zoo algemeen bekend,
dat de latere rechtskundigen veelal niet het senatus con-
sultum zelf citeerden, maar de oratio, waarin de keizer zijn
voorstel aan den senaat deed, hoewel zij er toch slechts
als wilsuiting van den senaat rechtsgeldigheid aan schenen
toe te kennen. Na Hadrianus werd dit zelfs regel.
Maar nadat op deze wijze langen tijd de onbeperkte wet-
gevende bevoegdheid van den Romeinschen senaat bleef
samenvallen met de sterkere, maar aanvankelijk zorgvuldig
verborgen wetgevende macht van den praktischen souve-
ïein, trad de na-dioclitiaansche keizer ten slotte openlijk
van achter het gordijn van het constitutioneele recht voor
den dag, en vaardigde rechtstreeks zijne keizerlijke con-
stituties uit.

Zoo doet de geschiedenis ons ook veel voorbeelden aan
de hand van gevallen, waarbij, verborgen achter de rech-
tens souvereine staatsoverheid een machtiger wilsdrager
(veelal van buiten de territoriale grenzen) zijn macht prak-
tisch doet gelden.

Souvereiniteit de jure en souvereiniteit de facto, zegt B.,
worden voortdurend verward. Dit komt omdat beide nei-
ging vertoonen samen te vallen. Want evenzeer als recht
steunt op macht, zoo steunt ook omgekeerd macht op
recht. Wanneer souvereiniteit de facto gedurende zekeren
tijd standvastig blijft, wordt zij gewoonte-rechtelijk tot
souvereiniteit de jure, hetzij door dat de oude gezagsorde
geleidelijk door ongeschreven recht krachteloos wordt ge-
maakt, hetzij doordat zij op gewelddadige wijze door den
leider wordt doorbroken en door een nieuwe ver-
vangen, welke door macht geschraagd tot recht wordt.
Recht is dus een belangrijke factor om praktische souve-
reiniteit te doen ontstaan, en dit vooral in landen, waar
de eerbied voor het bestaande recht groot is, doordat er

langen tijd een juridische gezags-orde rustig heeft ge-
golden.

Hoe groot de eerbied voor het bestaande recht kan zijn,
leert ons Rome. Wij zien daar, hoe gedurende de eerste
vier eeuwen onzer jaartelling de rechtspositie van den sou-
verein ongewijzigd bleef, hoewel degene, die deze positie
innam, voortdurend bij geweld wisselde. De individueele
souverein was in zooverre een zuiver praktische souverein,
maar Caesar Augustus bleef onveranderd én in hoofdzaak
als zoodanig werd hij gehoorzaamd door de bevolking van
het keizerrijk, die waarschijnlijk voor geen ⁵/_e deel den
persoonlijken naam of geschiedenis wist van hem, dien
zij als „Keizer" eerbiedigde.

Omgekeerd groeit „practical mastership" gewoonlijk na
längeren of korteren tijd tot „legal supremacy". Maar is
de machts-souvereiniteit voortdurend betwist en wisse-
lend (zooals wij dat in Mexico zien en den laatsten tijd
ook in enkele landen van Europa), dan verzwakt daardoor
tevens de eerbied voor den juridischen souverein, totdat
hij ten slotte verdwijnt, en er uitsluitend op daadwerke-
lijke macht gelet wordt.

§ 2. Gezag de jure en gezag de iacto.

Hoe aantrekkelijk Bryce\'s uiteenzetting voor den lezer
ook moge zijn, ik zou er toch enkele bedenkingen tegen
willen inbrengen. Alvorens hiertoe over te gaan, zullen
wij ons echter hebben af te vragen, wat onder een „ge-
zagsrecht" moet worden verstaan. De Lezer zal gemerkt
hebben, dat B r y c e zich hieromtrent niet zeer scherp
uitliet.

Een gezagsrecht is een recht in subjectieven zin. Sedert
wij de conceptie van aprioristische, den mensch aange-
boren rechten, als overwonnen mogen beschouwen, kunnen
wij zeggen, dat alle rechten in subjectieven zin voortvloeien
uit het recht in objectieven zin; of juister nog, uit het ge-

vormde recht. 1) Gevormd recht is recht, dat in rechts-
regels is neergelegd. Een rechtsregel is een hypothetisch
oordeel, waarbij recht wordt gesteld voor veronderstelde
toekomstige gevallen (ingeval van plaatsgrijping van het
rechtsfeit). Iedere rechtsregel is dus van casuistischeu
aard, en kan een meer of minder abstracten inhoud hebben,
al naar gelang hij het door hem voorziene geval meer of
minder abstract aanduidt. (Terecht m. i. wijst Stammler
er op, dat aan de gebruikelijke onderscheiding van ab-
stracte en casuistische behandeling der rechtsstof slechts
relatieve beteekenis kan toekomen). 2)

Rechten in subjectieven zin worden dus tegenwoordig
slechts gedacht als gevolgtrekkingen uit het gevormde
recht. Overigens wordt de term in zeer verschillende be-
teekenissen gebruikt (zie p. 169).

Wat hebben wij nu onder een gezagsrecht te verstaan?
Ik wees er reeds vroeger op, dat het recht iemand nimmer
het vermogen kan verleenen dwingende wilsinhouden te
stellen, en evenmin die bevelen praktisch te doen gelden.
Dit laatste is een feitelijke, een machtskwestie. Het recht
kan slechts de praktische geldigheid van iemands bevelen
willen. Gezagsdrager de jure is dus hij, die dwingende

1) Ik ontleen den term „gevormd recht" aan Stammler. Deze
onderscheidt het positieve recht in recht, dat reeds vóór de plaats-
grijping van het concrete geval hypothetisch is gesteld (geformtes
Recht), en recht dat eerst bij plaatsgrijping van het concrete geval
wordt gekozen (auszuwählendes Recht) (zie Theorie, p. 581 c. v.),
Het eerste begrip pleegt men bij andere schrijvers aangeduid te
zien als: „jus generale, jus natum, jus positivum, „rcgclhaftes
Recht". Het laatste als: jus speciale, jus nasciturum, „auszerpositivcs
Recht".

2) „Jeder Rcchtssatz bedeutet seiner Form nach eine ka-
suistische Rcchtsbctrachtung" (1. c. p. 586). „Will nun jemand
innerhalb der kasuistisch gearteten Rcchtssätzc den Unterschied
von zwei Arten machen, wovon die eine kasuistisch im
engeren Sinne, die andere abstrakt wäre, so kann das nur in relativer
Weise mit ungenauen und zerflicszenden Grenzen geschehen."
(p. 587).

wilsinhouden kan stellen, waarvan het gevormde recht de
realiseering wil. Het kan deze realiseering op twee wijzen
willen: óf onvoorwaardelijk, onafhankelijk van den wil
eens anders; óf voorwaardelijk, afhankelijk van den wil
van een ander (hooger) gezagsdrager. In het eene geval
noemen wij het gezag „souverein", in het laatste geval
„afgeleid". Souverein gezagsdrager is dus ieder, die binnen
een zekere sfeer bevelen kan geven, welker praktische gel-
digheid het gevormde recht onvoorwaardelijk wil. 1) Ove-

1) De termen „afgeleid" en „oorspronkelijk gezag" zijn weinig
gelukkig. Zij herinneren aan den tijd, dat men op één uitverkoren
wilsdrager (waarneembaar of onwaarneembaar) een onbeperkt ge-
zagsrecht dogmatisch projecteerde, om te trachten van dit oorspron-
kelijk recht uit alle andere gezagsrechten af te leiden. Vooral de
persoonlijkheid Staat bewees voor dergelijke mystificaties goede
diensten.

Bovenstaande definitie van souverein gezag is van belang inzake
de z.g.n getrapte souvereiniteit. Deze laatste is een overgangsvorm,
bestemd om een wilsdrager, (meer speciaal een staat) tegenover de
onderdanen uiterlijk in zijne onbeperkte souvereiniteit te handhaven,
ook nadat het gevormde recht hem binnen de grenzen van zijne
gczagssfeer in eene gehoorzaamheids-verhouding tot een ander heeft
geplaatst. (B.v. de statenbond of confederatie, en de volkerenbond
volgens het ontwerp van de Parijsche vredesconferentie.) Het ge-
vormde recht wil geen rechtstreeksche gehoorzaamheids-verhouding
tusschen de centrale overheid en de onderdanen, maar wèl een
getrapte gehoorzaamheids-verhouding, éénerzijds tusschcn de cen-
trale overheid en de overheden der staten-ledcn, anderzijds tusschcn
de overheden der staten-leden en hunne onderdanen .Van bcncdcn-af
gezien blijven dus alle gehoorzaamheids-verhoudingen van de onder-
danen in het opperste gczagsrecht van den declnemendcn staat uit-
loopcn; van bovenaf gezien is de tot de confederatie toegetreden
staat, binnen zekere sfeer, juridisch afhankelijk van den wil der
bonds-overheid. (In de Louters terminologie: een munt met
één zijde).

Voor zoover de gczagssfeer van de centrale overheid reikt, komt
het mij zuiverder voor de souvereiniteit van den dechicmcnden
staat uit te sluiten. Bovenstaande definitie van „souverein" gezag
doet zulks dan ook.

(Ik meende te mogen zeggen, dat wij bij de getrapte souvereiniteit
met een overgangsvorm te doen hebben, omdat de geschiedenis leert,
dat statenbonden in bondsstaten plegen over te gaan.)

rigens kan dit souvereine gezagsrecht zeer uiteenloopend
zijn.

De souvereiniteit kan onbeperkt zijn en toekomen aan
een enkel wilsdrager. Van dezen aard is b.v, het gezags-
recht, dat voortvloeit uit het gevormde recht: quod principi
placuit legis habet vigorem.

De souvereiniteit kan onbeperkt zijn en toekomen aan
een vergadering, haar uitoefenend bij gewone of versterkte
meerderheid, of bij eenstemmigheid (b.v. een almachtig
parlement).

De souvereiniteit kan onbeperkt, doch tijdelijk bepaald
toekomen aan een enkel wilsdrager (Romeinsch dictator).

De souvereiniteit kan beperkt zijn, zoowel negatief als
positief. Zoo is b.v, de souvereiniteit van de overheden der
gefedereerde staten van Amerika negatief beperkt door de
positief beperkte souvereiniteit der centrale overheid. Alle
niet gedistribueerde gezags-bevoegdheden behooren tot de
gezagsfeer van de tot de federatie behoorende afzonder-
lijke staten. Hetzelfde is in den bondstaat Zwitserland het
geval. In Australië daarentegen juist omgekeerd. 1) Zoo
is in de Ver. Staten v. Amerika ook het souvereine gezag

1) Dc Louter ontkent het staatskarakter der tot een bonds-
staat behoorende leden. (Conf. B o r c 1). Het vloeit voort uit zijn
leer, die souvereiniteit (in den absolutcn zin, waarin hij dat woord
gebruikt) als kenmerkend in het staatsbegrip opneemt. Do staten-
leden der federatie zouden geen staten ,maar gewesten zijn, die
slechts gradueel van dc provinciën des eenheidsstaats verschilden.
(Zie Stellig Volkerenrecht I, p. 208 c. v.). Lijnrecht hiertegenover
staat dc mecning van S c y d e 1, die het staatskarakter van den
bondsstaat ontkent, (Zie Kommentar zur Vcrfassung für das Deutsche
Rcich, p. 6 en 23). Men ziet, hoe uitecnloopcnd dc meeningen worden,
wanneer men ten aanzien van het souvereine gezag krampachtig aa*
het dogma der een- en ondeelbaarheid blijft vasthouden. M. i. zijn
dc leden cencr federatie wel degelijk „staten", en dragers van (be-
perkt) souvcrcin gezag. Zij verschillen daardoor principieel van de
autonomie tcrriloircn van den éénhcidsstaat. Het gevormde recht
immers kent aan dc eersten binnen een zekere sfeer onvoorwaar-
delijk gezag toe, onafhankelijk van den wil van iemand anders, aan

der overheid, zoowel volgens de federatieve grondwet, als
volgens de grondwet der gefedereerde staten, negatief
beperkt door de z.g. primordial rights der onderdanen.

De souvereiniteit kan verdeeld zijn over gecoördineerde
(of gedeeltelijk gecoördineerde) gezagsdragers, met toe-
kenning der competentie-competentie aan een hunner.
Zoo is volgens onze grondwet de souvereiniteit verdeeld
tusschen de z.g. wetgevende macht (St. Gen. plus Koning
en contrasigneerende Ministers) en de z.g. uitvoerende
macht (Koning en contrasigneerende Ministers). In de
Ver. Staten van Amerika, tusschen het congres, den pre-
sident (b.v. legerbevel) en den wetgever der bondsstaten,
In Zwitserland treedt ook het kiesgerechtigde volk als be-
perkt souverein op. Hier te lande, waar het gevormde
constitutioneele recht het volksreferendum en het volks-
initiatief niet kent, is het volk geen souverein, ook al kiest
het een souverein gezagsdrager.

We zien dus, verscheidenheid genoeg.

Gezagsdrager de facto is hij, die dwingende wilsin-
houden kan stellen, welke praktisch gelden. Hiervoor is
eene daadwerkelijke gehoorzaamheidsverhouding noodig
tusschen den drager van den verbindenden wil, en de ver-
bonden menschen. De psychologische gronden, welke voor
een zoodanige machtsverhouding kunnen bestaan, be-
spreekt B r y c e in zijn opstel over „Obedience." In hoe
ver de onderscheiding der daarin door hem besproken
vijf factoren bevredigend is, is aan den psycholoog om uit
te maken. 1)

Ik zei, dat ik enkele bedenkingen had tegen Brycc\'s
souvereiniteits-beschouwing. Deze gelden vooral dat ge-

dc laatsten niet. (Koninklijk goedkeurings- of vernietigingsrecht;
verlies gelding hunner wil bij voorziening in het zelfde onderwerp
door een wet of alg. maatr. v. best.).

1) Verg. Klein: „Die psychischen Quellen des Rcchtsgehor-
sams" (1912).

deelte waar souvereiniteit de facto en souvereiniteit de jure
in hunne wederkeerige afhankelijkheid worden besproken.
Het kan ons verleiden tot een onjuiste tegenover-elkander-
stelling van recht en macht. B.\'s bewering toch, als zou
zoowel eenerzijds macht op recht steunen, als anderzijds
recht op macht, is als zoodanig niet juist. Het woord macht
wordt gebruikt als correlaat van gehoorzaamheid, dus
als vermogen om bevelen te geven, die praktisch gelden.
Uiteraard laat zich dit vermogen niet bespreken in tegen-
stelling tot een der beide klassen, waarin de bevelende
wilsinhouden te onderscheiden zijn.

Wie naar den gezagsdrager de facto zoekt, heeft de
praktijk der samenleving gade te slaan. Wie den gezags-
drager de jure wil leeren kennen, kan zich, met kennis
van het gevormde recht ten opzichte waarvan hij de vraag
wil oplossen, in zijn studeerkamer opsluiten. Waar B.
daarentegen de souv. de facto en souv. de jure in hunne
wederkeerige afhankelijkheid bespreekt, is hij geheel en
al Qp het gebied der praktijk. Dit komt, omdat B. — naar
gebruikelijk is — recht en praktisch geldend recht ver-
eenzelvigt. Wie nu vraagt naar dengeen, wien volgens
praktisch geldend recht gezag toekomt, heeft daarmede
reeds het feitelijke element, .den machts-factor in zijn
vraag geintroduceerd. De historische voorbeelden ons
door B. gegeven als voorbeelden van gevallen, dat souv.
de facto en souv. de jure niet samenvallen, zijn dan ook
m. i. meer voorbeelden van gevallen, waarbij sommige
gehoorzaamheids-factoren bij de onderdanen pleiten voor
gehoorzaamheid jegens den een, andere voor gehoorzaam-
heid jegens den ander. Eenerzijds was dan meestal de
macht der traditie van invloed, anderzijds die van het
matcrieele overwicht. En daardoor kunnen conflicten
ontstaan.

B.\'s onderscheiding van souvercin volgens praktisch gel-
dend recht en souverein de facto komt mij dan ook, in be
scheidenheid gezegd, zonder, veel bcteekenis voor. De

eerste souverein is noodzakelijk tevens gezagsdrager de
facto. Vanaf het oogenblik immers, dat hij niet meer
pleegt te worden gehoorzaamd, heeft het recht, waaraan
hij zijn gezag ontleent, zijn praktische geldigheid verloren.
Dat B. dan toch nog van gezagsdrager de jure blijft spreken,
werkt verwarrend, omdat het in strijd is met zijn termino-
logie, die praktische geldigheid in het rechtsbegrip op-
neemt. Het conflict, dat volgens B. tusschen beide kan be-
staan, komt neer op een conflict tusschen twee daadwer-
kelijke leiders. In een dergelijk geval is het onzeker, wat
als praktisch geldend constitutioneel recht moet worden
aangemerkt. Aan den één komt een leidende positie toe,
wel meer en meer dubieus, maar gewild door recht, dat
althans vroeger praktisch gold. Aan den ander komt meer
en meer het daadwerkelijke leiderschap toe, maar of het als
juridisch gewild kan worden aangemerkt, is nog twijfel-
achtig. Wij weten bij ondervinding, hoeveel verschil van
meening er kan bestaan omtrent de vraag, of een feitelijke
machtsverhouding als een juridische mag worden aange-
merkt. Dit komt eenvoudig hierdoor, dat de één de be-
staande machtsverhouding juridisch wil, d. w. z. wil als
een blijvend middel ter benadering van de sociale ideaal;
de ander niet, omdat hij haar onder de gegeven omstandig-
heden als zoodanig middel niet dienstbaar acht. 1) Wan-
neer B. nu in al de voorbeelden, die hij geeft, deze
moeilijke kwestie oplost door den vroegeren toestand als
den (gedurende het kwestieuse tijdperk) juridisch gewilde
aan te merken, is het m. i. wel de meest gemakkelijke,
maar toch ongemotiveerde werkhypothese.

Dat overigens de juridische gezagsorde zich nauw

1) Denkt b.v. hier te lando aan de machtsverschuiving tusschen
Koning en Ministers, en tusschen Regeering en Volksvertegenwoor-
diging, waardoor de beperkte monarchie zich omvormde tot een
parlementaire democratie. Thans wordt de nieuwe machtsverhouding
▼rij algemeen juridisch gewild. Aanvankelijk echter achtten vclon
haar als blijvend middel niet dienstig.

pleegt aan te passen aan de bestaande machtsverhoudin-
gen, leert ons de geschiedenis. En geen wonder! Het con-
stitutioneele recht immers, dat tot doel heeft de verwezen-
lijking van recht in de samenleving, kan daartoe slechts
van werkelijke machtsverhoudingen gebruik maken. Om-
gekeerd werkt het juridisch gewild zijn consolideerend
op de machtsverhouding, tenminste zoodra de constitutio-
neele rechtswil door een grooter of kleiner aantal der
gehoorzamenden gedragen wordt.

Nog een tweede opmerking wil ik maken naar aanlei-
ding van de besproken Essays van B r y c e, n.1. de onmo-
gelijkheid , om steeds, waar wij harmonieerende wils-
inhouden aantreffen, bepaalde menschen als leiders en
gehoorzamenden tegenover elkander te stellen.

Zoodra iemand, onafhankelijk van den wil eens anderen,
wil, zooals een ander verlangt dat hij wil, heeft het geen
zin hem als gehoorzamende aan te merken. Zoo verliest
op het geheele terrein der gewoonte de tegenstelling
leiders—gehoorzamenden haar praktische beteekenis. En
juist bij het juridisch willen, dat volgens zijne formeelc
kenmerken blijvend het doel van den een wederkeerig
stelt als middel voor den ander, en daarom in tegen-
stelling tot het willekeurig willen gemakkelijk tot ab-
stracte samenvatting (regeling) leidt, is de mogelijkheid
tot gewoonte-vorming bij de verbondenen groot (gewoonte-
recht).

HOOFDSTUK III.

PRAKTISCHE RECHTSGELDIGHEID.

§ 1. Praktische geldigheid van bevelen in het algemuen.

Gezagsdrager de jure is hij, die bevelen kan geven,
waarvan de naleving door het recht wordt gewild. Voor de
realiseerings-mogelijkheid (praktische geldigheid) dier be-
velen kan dit alleen van beteekenis zijn, als de hen sanc-
tioneerende juridische wil zelf praktisch geldt. De leer.
die zich van dezen gezagsdrager bedient als voorwaarde
van rechtsgeldigheid, kan daarom nimmer bevredi-
gend zijn; want zij laat de vraag open, waaraan deze
laatste rechtswil zijn praktische geldigheid ontleent.
Bovendien leert de ervaring, dat niet alle bevelen van den
gezagsdrager de jure praktisch gelden, en omgekeerd dat
tal van bevelen, niet van dezen gezagsdrager afkomstig,
wel praktisch gelden.

Gezagsdrager de facto is hij, die bevelen geeft
welke voor verwezenlijking vatbaar zijn. De leer, die zich
van hem bedient als voorwaarde van praktische rechts-
geldigheid, kan niet bevredigend zijn, omdat deze
gezagsdrager zijn gezag juist ontleent aan de geldig-
heid zijner bevelen, in plaats van omgekeerd, deze laatste
hun geldigheid aan zijn gezag. Het zijn van feitelijk leider
toch kan niet als een absolute eigenschap worden gedacht,
welke aan een bepaald persoon toekomt, maar drukt een
relatie uit, waarbij de persoon des gehoorzamenden
van evenveel belang is als die des leiders. Volkomen
terecht ziet S t a m m 1 e r in, dat wij ter oplossing van
het probleem der praktische rechtsgeldigheid niet moeten
uitgaan van bepaalde gezagsdragers, maar van den rechts-
inhoud zelf.

\\

Dat de souvereiniteits-leer echter telkens weer bij de
kwestie der praktische geldigheid opduikt, is begrijpelijk.
Als dwingend verbindend willen hangen met het rechts-
begrip de beide categoriën samen, die S t a m m 1 e r als
rechts-hoogheid en rechts-onderworpenheid aanduidt. De
verbonden wils-inhouden verkeeren volgens de formeele
kenmerken van het recht in een onafgebroken afhankelijk-
heid van het verbindend willen, dat hen bepaalt. Wil het
recht zich dus verwezenlijken, dan moet een zoodanige
continue gehoorzaamheids-verhouding tusschen den ver-
bindenden wil en de verbonden willen daadwerkelijk aan-
wezig zijn. Noemt men nu den persoon, die als drager van
den verbindenden wil optreedt leider, en de dragers der
verbonden willen gehoorzamenden, dan brengt elke rechts-
inhoud noodwendig de begripmatige tegenstelling van
leiders—gehoorzamenden met zich.

Nu is het echter ver van gemakkelijk voor ieder geldend
juridisch willen zijn drager in den zin van leider
aan te wijzen. Het behoeft geen nader betoog, dat in dc
hedendaagsche staatsorganisatie deze kwestie zeer inge-
wikkeld is geworden, terwijl de oplossing bij het ge-
woonte-recht reeds lang op onoverkomelijke moeilijkhe-
den stuitte.

Praktisch heeft deze begripmatige tegenstelling al-
leen zin, wanneer bij het geldende recht bepaalde men-
schen als dragers van den verbindenden wil zijn aan te
wijzen, die, op grond van welke factoren ook, een blij-
venden physiologischen invloed uitoefenen op de gedra-
gingen der verbonden menschen. Een zoodanig blijvende
relatie tusschen willende subjecten duiden wij aan als
politieke differentiatie (overheid—onderdanen; regeer-
ders—geregeerden; gouvernants—gouvernés). Deze term
immers wijst op een machtsverhouding, die op gronden
steunt, welke tot haar voortbestaan in de toekomst mogen
doen besluiten.

Tegenover dit „overheids-recht" stelt men dan het „ge-

woonte-recht", waarbij de tegenstelling: leiders—gehoor-
zamenden geheel haar beteekenis verloren heeft, en waarbij
uitsluitend het feit, dat het naleven van den gedragsregel
bij de verbondenen habitueel is geworden, zijn praktische
geldigheid bepaalt.

Uitgaande van den bevels-inhoud kunnen wij opmerken,
dat voor zijn praktische geldigheid van belang zijn:

lo. de bevelsinhoud zelf (wat bevolen wordt);

2°. de persoon die hem draagt (de bevelende);

3o. de personen tot wie hij gericht is (de bevolenen);

4°. De sanctioneering van het bevel door een ander bevel.

ad 1. Dat de bevelsinhoud van belang is, is duidelijk.
Ook hij, die als zeer machtig leider bekend staat,
zal zich afvragen, of hij in staat is zijn sociale plannen
door te voeren. Ware de inhoud van die plannen irrelevant,
dan zou dit overbodig zijn. Iedere regeering weet, dat zij
wetten kan uitvaardigen, die niet nageleefd zullen worden.
Ieder officier is zich bewust, dat hij het een wel, het
andere niet van zijn troep gedaan kan krijgen. Ja, wij
kunnen wellicht verder gaan en zeggen, dat de leider zijn
leidende positie in de eerste plaats dankt aan den inhoud
van zijne bevelen. Hij, die weet te bevelen „wanneer daar-
toe de tijd gekomen is", zal zijne plannen kunnen door-
voeren.

ad. 2. Wie beveelt, is van belang. Volkomen hetzelfde
bevel toch zal, gegeven door den één niet, gegeven door
den ander wèl worden nageleefd. De één kan veel meer
van anderen gedaan krijgen dan de ander. Dit hangt niet
in de eerste plaats van zijne materieele machtsmiddelen
af. Eigen physiek overwicht op de bevolenen kan uiteraard
weinig belangrijk zijn. En materieele steun van anderen
(leger, ambtenaren) veronderstelt reeds gehoorzaamheids-
verhoudingen, die niet op materieel overwicht kunnen
steunen.

ad. 3. Wie bevolen wordt, is van belang. Hetzelfde bevel
zal door den een niet, door den ander wel worden nagc-

leefd. Sommige menschen zijn gehoorzamer dan anderen.
Zoodra het bevel het karakter draagt van een gedragsregel,
speelt bij de bevolenen bovendien de gewoonte een rol.
Zoodra het naleven van een bevel uit gewoonte geschiedt,
verliezen de andere factoren hunne beteekenis, ook al zijn
zij bij het proces der gewoonte-vorming van invloed ge-
weest, Iedere rechtsregel, die pleegt te worden nageleefd,
leidt tot gewoonte-vorming. 1) Het plegen nageleefd te wor-
den van een zoodanigen regel beteekent immers, dat in al
de concrete gevallen, die aan de kenmerken van het in
den rechtsregel hypothetisch gestelde voldoen (soortge-
lijke gevallen) de verbondenen zich op dezelfde (de door
het gevormde recht gewilde) wijze plegen te gedragen. Is
dit gedrag habitueel geworden, dan mogen wij veilig tot de
realiseerings-mogelijkheid van dien gedragsregel, ook in
de toekomst, concludeeren, omdat wij dagelijks ervaren
welke machtige rol traagheid, traditie en imitatie bij de
gedragingen van den mensch spelen. Evenwel, de indivi-
dualiteit van den verbondene is hierbij van groot belang. De
één voelt meer traditioneel dan de ander. De één is meer
gewoonte-mensch dan de ander.

ad. 4. De sanctioneering van het bevel door een ander
bevel is van belang. Hierbij heb ik niet een verhouding op

1) Uit gewoonte kan nimmer recht ontstaan. De gewoonte kan
slechts een kenteeken zijn voor het praktisch gelden van recht.

Verg. S a v i g n y: „Gewohnheit ist das Kennzeichen des positiven
Rechts, nicht dessen Entstchungsgrund." (Systeem I, p. 35)

De Lezer bedenke hierbij, dat voor S a v i g n y „positives Recht",
„rcgclhaftes Recht" en „geltendes Recht" synoniem zijn.

Verg. ook D u g u i t: „La coutume, dans la conception que nous
nous en formons, n\' est point un mode de création du droit, mais un

mode de constatation____Ce n\' est point la coutume qui en a fait une

règle de droit, mais c\'est une règle de droit qui se manifeste à
1\' extérieur par la coutume." (Droit constitutioncl p. 55).

Verg. ook Jung: ......die Gewohnheit als solche, die blosze

Tatsache der Uebung, ist weder im stände, die Verbindlichkeit des
Gewohnheitsrechts zu erklären, noch die Möglichkeit einer Neubil-
dung von solchem Recht". (Problem des natürlichen Rechts, p. 122).

het oog, waarbij de eene hevels-inhoud geheel met een an-
deren bevels-inhoud samenvalt, of analytisch in dezen ligt,
opgesloten (b,v. goedkeuring door den koning van een
wetsontwerp, rechterlijk vonnis bij zuiver automatische
wetstoepassing). In deze gevallen toch hebben wij niet met
twee, maar met één bevels-inhoud te doen, door meerdere
personen gedragen. Ik bedoel hier de verhouding, waarbij
het eene bevel het karakter draagt van een rechtsregel, die
hypothetisch de geldigheid van bepaalde andere bevelen
wil, zonder nog hun inhoud te kennen, (Het eerste bevel
moet een rechtsregel zijn, Is het niet hypothetisch, maar
eerst bij plaatsgrijping van het concrete geval gesteld, dan
moet het immers noodzakelijk naar zijn inhoud met het
andere bevel samenvallen en hebben wij met één bevel
te doen. Is het van arbitrairen aard, dan heeft het voor de
toekomst gewilde, als vrucht van een zuiver momenteel
believen, voor de geldigheid van latere bevelen geen betee-
kenis. Het gesanctioneerde bevel zelf echter, kan natuurlijk
zeer wel arbitrair zijn). Het eene bevel bepaalt het andere
dus niet naar zijn inhoud (in de gebruikelijke juridische
terminologie: materieel), maar naar waarneembare ken-
teekenen (in de gebruikelijke juridische terminologie: for-
meel), Deze waarneembare kenteekenen bestaan dan
meestal in den persoon van wie het bevel afkomstig is
(gezagsgerechtigde) en in den vorm, waarin het bevel ver-
schijnt. Zie b.v. art. 121 Gr. W.; art. 135 Gem. W.; art. 430
R. V.; art, 1374 B, W.

In dc oogen van een rechtgeaard jurist doet de onderscheiding:
materieel—formeel als panacee dienst. Hij geeft matcriccle en
formecle rcchts-dcfinities, onderscheidt matcrieclc en formecle
rechtsbronnen, spreekt van matcrieclc en formecle rechts-
geldigheid, kent wetten in matcricclcn en formcclcn zin, en laat het
rechtsbewustzijn materieel en formeel werken.

Het zal voor iemand, die niet met rechtstaal werd grootgebracht,
niet gemakkelijk zijn, zich steeds een denkbeeld te vormen van de
tegenstelling, die met deze woorden wordt uitgedrukt. Met dc gelijk-
luidende tegenstelling der critische philosopbic, ter aanduiding van

het bepaalde, veranderlijke en het bepalende, blijvende element,
waaruit iederen ken-inhoud is opgebouwd, heeft zij blijkbaar weinig
van doen. Dit is natuurlijk geen bezwaar, mits de rechtswetenschap
met deze woorden nu ook zelf maar een vaste tegenstelling uit-
drukt. Ik betwijfel echter, of dit het geval is. Men komt in de
rechtsliteratuur maar al te vaak deze woorden tegen in een ver-
band, dat met reden kan doen twijfelen, of de schrijver het noodig
heeft gevonden zich rekenschap te geven van de woorden alvorens
ze te gebruiken. In het algemeen kan men zeggen, dat de jurist het
„materieele" voelt als het „eigenlijke", het „formeele", als het „niet-
eigenlijke", waartoe zijn vak hem tegen wil en dank schijnt te
moeten drijven. De „materieele" zijde van het recht is blijkbaar het
recht zelf; evenwel de jurist geeft „formeele" rechts-definities.
„Materieele" .rechtsgeldigheid is „eigenlijke" rechtsgeldigheid; de
„materieele" werking van het rechtsbewustzijn is de „eigenlijke"
werking van het rechtsbewustzijn. Evenwel, de jurist wijst waar-
neembare personen (souverein) of waarneembare objecten (bijbel,
wet enz.) als laatste criterium van rcchtswaarde aan, spreekt van
„formeele" werking, en is tevreden.

Wij hebben bij het formeele (in rechtskundige terminologie) juist
met die bepaling de jure te doen naar waarneembare kenleekenen,
waarop ik hier boven doelde. Wie van „formeel" spreekt, veronder-
stelt gevormd recht. Formeel gezag is juridisch gewild gezag (gezag
de jure). Formeele geldigheid is juridisch gewilde geldigheid (geldig-
heid de jure). Rechtsbron in formcelen zin is een verschijnsel, dat door
het recht als bron van geldend recht wordt gewild. Wet in formcelen
zin is een verschijnsel, dat aan de rechtens gewilde kenmerken eener
wet voldoet. Daartegenover: materieel gezag — werkelijk gezag
(gezag de facto); materieele geldigheid werkelijke geldigheid (geldig-
heid de facto); materieele rechtsbron werkelijke openbaringsvorm
van recht, enz., enz.

Wanneer wij nu uitsluitend op de aldus gemaakte tegenstelling:
materieel—formeel letten in verband met de kwestie der geldigheid
en des gezags, dan zien wij, dat deze tegenstelling alleszins gerecht-
vaardigd en principieel is. Het materieele ligt dan geheel op prak-
tisch, het formeele op zuiver theoretisch gebied. Evenwel, door de
gebruikelijke vcrecnzclving van recht en praktisch geldend recht
geeft de tegenstelling gemakkelijk tot een minder zuivere onder-
scheiding aanleiding, zooals wc dat ook bij Bryce reeds zagen.
Men verstaat dan onder „formeel" gezag en „formeele" geldigheid
alleen dat gezag en die geldigheid, welke door praktisch geldend
recht wordt gewild, terwijl dat laatste recht, zooals alle

recht, zijn geldigheid juist ontleent aan de mogelijkheid
tot realiseering van het door dat recht gewilde, i. c. aan de vat-
baarheid voor het formeele gezag en de formeele geldigheid om zich
materieel te doen gelden. Daardoor komt de formeele kwestie
geheel op praktisch terrein te liggen, vertoonen materieel en
formeel gezag en materieele en formeele geldigheid neiging om samen
te vallen, al kunnen er voorbijgaande conflicten bestaan, omdat de
rechtsorde niet terstond zijn praktische geldigheid behoeft in te
boeten wanneer een individueel bepaald gezags-gerechtigde niet in
staat is zijn wil tegenover de hoorzaamheidsplichtigen te doen
gelden, noch wanneer een enkel naar inhoud bepaald bevel, ondanks
zijn sanctie door de rechtsorde, niet wordt nageleefd.

Voor de praktische geldigheid van een bevel, is haar
gewild zijn door een ander geldend bevel een belangrijke
factor. Want al de motieven, die voor gehoorzaamheid aan
het een pleiten, zullen de motieven voor gehoorzaamheid
aan het ander versterken. De ervaring leert dan ook, dat
een zelfde bevelsinhoud in de gedaante eener wet, algem.
maatr. v, best., administratief decreet, vonnis, enz., een
sterk verhoogde vatbaarheid voor verwezenlijking vertoont.

Door een wijze van bepalen als de hier bedoelde, kan
een machtige logische samenhang tusschen de bevelen
onderling worden verkregen. Deze samenhang plegen wij
als „rechtsorde" aan te duiden. Onder rechtsorde ver-
staan wij dus dat gedeelte van het recht, dat hypothetisch
de praktische geldigheid van toekomstige bevelsinhouden
regelt. Zij doet als het ware een band ontstaan tusschen
verleden en toekomst, en zooals binnen de sfeer der
levende menschheid de opvolgende geslachten duizend-
voudig in elkander grijpen, zoo voegen zich binnen de sfeer
der rechtsorde, het oude en het nieuwe recht in hun prak-
tische geldigheid harmonisch samen.

Nu moet het woord rechtsorde echter niet tot mystifica-
ties leiden. Wij duiden als rechtsorde menschelijke wils-
inhouden aan, die in hunne praktische geldigheid niet
noodwendig richtig behoeven te zijn.

Het al of niet naleven van bevelen wordt dus door de

meest uiteenloopende factoren beinvloed, die bij de bepa-
ling van het wilsbesluit in zeer wisselende sterkte-verhou-
dingen kunnen samengaan of botsen.

Wij hebben met een psychologisch proces te doen, zoo
ingewikkeld, dat zij elke beschrijving tart. La réalité tst
toujours plus riche que la théorie.

§ 2. Punten van verschil ten aanzien van het praktisch gelden van

juridische en arbitraire bevelen. (Het recht een „objectieve
macht", formeele geldigheid, gewoonte-vorming.)

Wanneer wij thans letten op de vatbaarheid voor een
juridisch en een arbitrair bevel om zijn doel te bereiken,
dan treffen ons belangrijke punten van verschil.

In de eerste plaats zijn de persoonlijke kwaliteiten van
hem, die beveelt, voor het praktisch gelden van het arbi-
traire bevel van veel meer beteekenis dan voor dat van het
juridische. Het laatste toch beoogt een blijvende verbin-
ding, onttrokken aan subjectieve begeerten en neigingen.
Het is een worp naar het richtige en streeft dus niet (zoo-
als het arbitraire bevel) een bloot individueel, maar een
supra-individueel doel na. Hoe grooter objectiviteit (rich-
tigheid) de bevelsinhoud bezit, hoe meer de persoonlijke
eigenaardigheden van dengeen, die het stelt, hun belang
verliezen. Bij een goed vonnis mag de individualiteit des
rechters geen gewicht in de schaal werpen. Bij een goede
wet moet de persoon des wetgevers zijn beteekenis heb-
ben verloren. Zoo komt men er toe van het praktisch gel-
dende recht figuurlijk als van een „objectieve macht" te
spreken. Blijkbaar heeft deze overweging K r a b b e tot de
eigenaardige terminologie geleid, om rechtsmacht en arbi-
traire macht als onpersoonlijke en persoonlijke macht
tegenover elkander te stellen.

Anderzijds zien wij, dat de z.g, „formeele geldigheid"
en de mogelijkheid tot gewoonte-vorming factoren zijn,

die meer speciaal aan het recht blijven voorbehouden.
Aan deze factoren wijdt de jurist dan ook zijn meer bij
zondere aandacht.

a. Z.g. formeele of indirecte geldigheid (geldigheid
de jure). 1)

1) Verg. Bierling\'s onderscheiding van „direkte (wahre, reale,
thatsächliche) en „indirekte (blosz hypothetische, ideale) Aner-
kennung". (Jurist. Prinzipienlehre I, p. 46 en p. 107—117). B i e r 1 in g
n.1. opereert in verband met de kwestie der rechtsgeldigheid met den
t erm „Anerkennung". Geldend recht is voor hem „anerkanntes
Recht". De term heeft in de Duitsche literatuur burgerrecht ver-
kregen. Het nadeel echter is, dat zijn beteekenis zeer onbestemd
is, daar B i e r 1 i n g niet onderscheidt tusschen praktische en norma-
tieve rechtsgeldigheid. Bijgevolg moet de term beide begrippen
dekken en verkrijgt hij een tweeslachtig karakter.

Een enkel voorbeeld om het gezegde aan te toonen: B i e r 1 i n g
spreekt op p. 1 van genoemd werk, van „das thatsächlr\'ch-", op
p. 4 van „das wirklich geltende Recht", en zegt, dat het deze
geldigheid bezit „vermöge der Anerkennung derselben als Recht
seitens der Rechtsgenossen". In overeenstemming hiermede
spreekt hij op p. 50 van „die Anerkennung oder Erfüllung eines
Gebotes", betoogt op p. 45—46 dat deze geenszins vrijwillig be-
hoeft te geschieden, maar zeer wel psychisch kan worden afgedwon-
gen (coactus tarnen voluit), en somt op p. 110 allerlei motieven op,
C ie bij deze „Anerkennung" van invloed kunnen zijn. (Vrees,
eigenbelang, vercering, enz.). Op p. 48 daarentegen is de „Aner-
kennung" voor B i e r 1 i n g „der Grund der verpflichtenden Kraft
des Gesetzes und des Rechts überhaupt". En op p. 51 spreekt hij
over „die Anwendbarkeit von Zwangsmitteln, um die Verpflichteten
zur Erfüllung ihrer Pflichten, zur Befolgung" der an sie gerichteten,
van ihnen anerkannten Normen zu bewegen". Hier dekt het woord
dus weer de normatieve geldigheid, hier gaat het om een „Sollen".

Dat B i e r 1 i n g normatieve en praktische geldigheid niet onder-
scheidt, hangt samen met de beteekenis, die deze schrijver aan
het woord „plicht" meent te moeten toekennen. (Zie p. 169—170).
Op zijn ethische opvatting echter nader in te gaan, zou mij hier te
ver voeren. Ik vlei mij met de hoop, dat zij in de voorafgaande blad-
zijden voldoende is weerlegd.

Een en ander maakt het echter ver van duidelijk, hoe B i e r 1 i n g
zich deze „Anerkennung" voorstelt. Geen wonder, dat Manigk, on-

Zoowel een abstract als een concreet bevel, zoowel een
juridisch als een arbitrair bevel kan formeel gelden. Het
geldt formeel als zijn geldigheid door een rechtsregel wordt
gewild.

Zie b.v. het hypothetisch gestelde bevel (rechtsregel):
„Alle voorstellen van wet, door de Staten-óeneraal aan-
genomen en door den Koning goedgekeurd, verkrijgen
kracht van wet". Elke bevelsinhoud, die aan de waar-
neembare kenteekenen eener „wet" voldoet, bezit, dank zij
dezen regel, formeele geldigheid.

Dit kan alleen als factor voor zijn praktische (mate-
rieele) geldigheid van beteekenis zijn, als deze grondwet-
telijke regel zelf praktisch geldt. Alleen dan kan hij een
ander bevel „bekrachtigen" (kracht vcrleenen).

Meer speciaal verstaat men dan ook onder formeele gel-
digheid, een geldigheid die gewild wordt door een prak-
tisch geldenden rechtsregel. (Dit behoeft voor de meesten
geen betoog, omdat zij niet van andere rechtsregels willen
weten).

Daaruit volgt, dat alle formeele geldigheid reeds mate-
rieele (directe, praktische) geldigheid veronderstelt. !)

Het is met deze, door de rechtsorde gewilde, rechtsgel-
digheid, dat de rechtsbronnen-theorie zich bezig houdt,
voor zoover ze theorie van het geldende recht wil zijn.
(Een materieele rechtsbronnen-theorie is een onmogelijk-
heid, daar een waarneembaar verschijnsel — en dat moet

danks zijn lovende uitlatingen over „B i e r 1 i n g\'s gründliche Darle-
gungen zum Wesen der Geltung" (zie 1. c. p. 117), het noodig vindt
en passant op te merken: „Das Wesen der materiellen (direkten)
Geltung des Rechts kann nicht so sehr (sie!) aus dem Begriff des
Rechts, als aus der exakten Beobachtung des rechtlichen Wirkens
gewonnen werden, nicht aus normativen Gesichtspunkten des Solléns,
sondern aus feststellenden des Seins" (M a n i g k, 1. c. p. 118,
noot 267).

1) Conform B i c r 1 i n g 1. c. p. 46. Onbegrijpelijk: M a n i g k 1. c.
p. 213, noot 503: „Anfänglich entspringt alle materielle Geltung der
formellen".

een rechts bron toch noodzakelijk zijn — zijn karakter van
rechtsbron slechts ontleent aan het recht, dat er zich in
openbaart, en niet omgekeerd). De rechtsbronnen-theorie
is echter zeer slordig: nu eens gaat zij uit van de bestaande
(praktisch geldende) rechtsorde, dan weer van een rechts-
orde die niet bestaat ,maar die zij als richtig postuleert. En
dit doen zelfs schrijvers, die van een niet-geldende rechts-
orde niet willen weten, omdat zij praktische geldig-
heid als kenmerk in het rechtsbegrip opnemen.

Als b.v. Savigny de gewoonte en de wetenschap als
formeele rechtsbron aanmerkt, dus het gewoonte-recht en
het wetenschappelijk recht als formeel geldend recht, dan
kan dat slechts beduiden, dat de door Savigny gepos-
tuleerde rechtsorde de praktische geldigheid van het ge-
woonte- en juristen-recht wil. Want de bestaande rechts-
orde kent een zulks bepalenden rechtsregel niet. En kende
de rechtsorde ten tijde van Savigny hem als onge-
schreven regel wel, dan had Savigny er niet voor be-
hoeven te strijden. Bedoelt Savigny slechts te zeggen,
dat alle gewoonte-recht q.q. praktisch geldt, dan heeft het
geen zin om de gewoonte als formeele rechtsbron aan te
merken, en evenmin zou het zin hebben de doctrine als
bron van formeel geldend recht aan te wijzen, wanneer men
slechts wil betoogen, dat het recht door den wetenschap-
pelijken jurist gesteld, hetzij door gewoonte-vorming, hetzij
door de overname en doorvoering ervan door een daad-
werkelijk leider, tot praktische geldigheid kan geraken.
Dat overigens de plaats, die Savigny aan de weten-
schap wenscht toebedeeld te zien, niet zeer duidelijk is,
moet ik Kantorowicz toegeven. (Verg. „Was ist uns
Savigny*, p. 33). Eerst als de wetenschappelijk gevon-
den rechtsregel tot een gewoonte-rechtelijken geworden
is, schijnt S a v i g n y er formeele geldigheid aan te willen
toekennen. (Verg. ook Manigk 1. c. p. 95 e. v.). Maar
dan is toch niet de wetenschap, maar de gewoonte in
S a v i g n y\'s oog bron van rechtsgeldigheid.

De steun, die een geldende rechtsregel aan een, ten
zijnen opzichte bevoegd gegeven, bevel verleent, is een
factor voor de praktische geldigheid van dit laatste.

Wie echter deze z.g. formeele geldigheid (geldigheid de
jure) als eenige voorwaarde van praktische geldigheid aan-
merkt, handelt zeer éénzijdig. Met de juridisch gewilde
geldigheid blijft men uiteraard geheel binnen de sfeer van
het recht, en kan met haar nimmer geraken tot een ver-
klaring voor het gelden van het recht, l) Alle moeilijk-
heid wordt eenvoudig verschoven naar het logische uit-
gangspunt eener rechtsorde, en bij dit geschreven (niet
op de bij het constitutioneele recht zelf voorziene wijze tot
stand gekomen) en ongeschreven constitutioneele recht

1) Verg. Jung: „Das Problem des natürl. Rechts", 1912, p. 115.
„Es braucht hier.... darauf hingewiesen zu werden, dasz man
das Gelten auch in einem anderen Sinne verstehen kann, nämlich
als Gelten sollen; indem die Rechtsordnung auch ihre eigene
Grundlage zu regeln unternimmt und Grundsätze darüber aufstellt,
wie ein geltender Rechtssatz entstehen soll. Wenn ein Gesetz in
der vorgeschriebenen staatsrechtlichen Form zustande gekommen
ist, so sollte es natürlich von den Richtern verwirklicht werden,
und man könnte in einem gewissen Sinne sagen, es gelte, trotzdem
es nicht verwirklicht werde.... Ich gebrauche das Wort Gelten
in dem anderen Sinne gleich: tatsächlich verwirklicht werden;
nicht in einem juristischen Sinne gleich: dem Rcchtc nach verwirk-
licht werden sollen; weil meines Erachtcns (vgl. mehrfach) der
Gcltungsgrund oder auch die Bindendheit des Rechts die Voraus-
setzung der Rechtsordnung ist und daher nicht selber ein Teil von
ihr sein kann und weil tatsächlich die Rechtsgcschichtc erweist,
dasz die Rcchlscntstchung sich nicht reglementieren läszt."

Dat Jung niettegenstaande een theorie over de geldigheid van
het rccht als rechtsbronnen-theorie voordraagt, volgt hieruit, dat
hij het woord rechtsbron gekruikt in afwijkenden zin, n.1. in den
zin van grondslag van normatieve rechtsgeldigheid. Dat hij dezon
laatste toch in een psycho-gcnctische beschouwing meent te kunnen
ontwikkelen, vloeit voort uit zijn onvoldoende onderscheiding der
causale cn finale denkwijze.

Zie de critick van Münch in Zcitschr. f. Rcchlsph. 1914, p. 125.
Daarom kan ook voor Jung „Rccht", „geltendes-Rccht" cn „rich-
tiges Rccht" synoniem zijn.

blijft het als een onverteerbaar blok liggen. En bijgevolg
verklaart de theorie, die nu eenmaal een mystificatie voor
haar zelfrespect verkieselijker acht dan een vraagteeken,
dit laatste recht tot recht van een hoogere orde.

Geldigheid de iure (jus hier genomen in den zin van
praktisch geldend recht) is één der factoren voor praktische
geldigheid, één naast anderen. Wij ervaren toch, dat ook
rechtsinhouden, ontstaan buiten het georganiseerde rechts-
vormings-proces om, worden nageleefd, en anderzijds, bij
exceptie, dat formeel geldende bevelen niet worden nage-
leefd. Alle wettenrecht geldt formeel. De gedachte echter,
dat alle wettenrecht slechts formeel zou gelden, m. a. w.
dat de wet haar realiseerings-mogelijkheid uitsluitend zou
ontleenen aan haar grondwettelijke sanctie, is een onhoud-
bare gedachte. Haar eigen inhoud en het prestige der over-
heid is van veel meer belang.

De werkelijkheid is, dat er door den hier besproken for-
meelen samenhang der rechtsinhouden onderling, een
hecht logisch verband ontstaat tusschen het praktisch gel-
den van den een en het praktisch gelden van den ander.
Daardoor schragen zij elkander, en zal het afzonderlijk
rechtsbevel, dat zich in dezen samenhang formeel invoegt,
en niet een te buitensporigen inhoud heeft, wat zijn reali-
seerings-mogelijkheid betreft, een grooten voorsprong heb-
ben boven het recht dat z.g. primair ontstaat. De prak-
tische geldigheid van de grondwet steunt evenzeer op het
nageleefd worden der wetten, als dat omgekeerd het na-
geleefd worden der wetten steun vindt in gehoorzaam-
heid aan de grondwet. Naarmate de persoon des wetge-
vers bij de verbondenen aan prestige verliest, of naarmate
de wetteninhoud aan waarde vermindert, verliest onaf-
wendbaar tevens het grondwettelijke recht aan kracht.

b. Gewoonte-recht.

Alle gewoonte-recht mogen wij als praktisch geldend
recht aanmerken. 1) Geen betere waarborg toch voor de

1) Es gibt kein nicht-geltendes Gewohnheitsrecht" (M a n i g k
1. c. p. 104).

toekomstige realiseering van een gedragsregel, dan het
feit, dat het naleven van dien regel bij de verbondenen
reeds habitueel is geworden. Is dit laatste het geval, dan
heeft de vraag, wie den regel heeft gesteld, haar betee-
kenis voor de praktische geldigheid van dien regel geheel
verloren.

Het gewoonte-recht is wel de meest op den voor-
grond tredenden vertegenwoordiger van het praktisch gel-
dende recht. Nu leidt men de praktische geldigheid (d. i.
vatbaarheid voor toekomstige verwezenlijking) van het ge-
woonte-recht af uit het feit, dat de regel, in het verledene,
door de verbonden menschen, in de overgroote meerder-
heid der gevallen, is nageleefd geworden. Het gevolg is,
dat vele schrijvers het criterium voor rechtsgeldigheid nu
gaan leggen in dit regelmatig nageleefd, geworden zijn.

Daardoor komen zij er toe uitsluitend het gewoonte-
recht tot praktisch geldend recht te verklaren.

Nu is alle gewoonte-recht uiteraard abstract recht. In
dezen gedachtengang kan dus alleen het ius generale prak-
tisch gelden, l) Verder komt daardoor het wetten-recht,
zoolang het nog niet tot gewoonte-recht is geworden,
wat zijn praktische geldigheid betreft, in principieele
tegenstelling te staan tot het gewoonte-recht. Daar alle
wettenrecht formeel geldt, en de eigenlijke of materieele
geldigheid aan het gewoonte-recht wordt voorbehouden,
laat men dus de tegenstelling: materieel- en formeel gel-
dend recht met die van gewoonte- en wettenrecht samen-
vallen. 2)

......alles Gewohnheitsrecht gründet sich auf direkte (seil, that-

sächliche) wenn auch regelmässig nur stillschweigende, durch Ucbung
d, h. durch konkludente Handlungen bezeugte Anerkennung".
(Bicrling 1. c. p. 110).

1) Zic Manigk I. c. p. 207: „Nur die allgemeine Norm kann
gelten."

2) Zic Manigk (1. c. p. 117, noot 267), die Kaufman\'s ge-
zegde: „Ohne die begleitende und wohltuende Macht der .Gewöhn-

Men begrijpt tot welke consequenties dit voeren moet.
Wie het criterium van rechtsgeldigheid legt in het nage-
leefd worden van het recht, en niet in de verwachting, dat
het nageleefd zal worden, en daarbij praktische geldig-
heid als kenmerk in het rechtsbegrip opneemt, moet nood-
zakelijk het rechtskarakter van de wet loochenen. Deze
consequentie aanvaardt dan ook Jung. Daar alle recht,
ook het jus generale, slechts in concrete gevallen zijn ver-
wezenlijking kan vinden, komt Jung (en in dezen ge-
dachtengang volkomen terecht) er toe, de concrete rechts-
gedraging tot „reale Erscheinung des Rechtlebens" te
verklaren. De wet is voor hem slechts „ein Entwurf zum
geltenden Recht". Een „Gesetzes-rechtssatz" wordt voor
hem eerst recht „wenn die konkreten Rechtsbefehle und
freiwilligen Rechtsanwendungen in der Gemeinschaft ihm
tatsächlichen entsprechen". 1) 2)

Evenwel, ik acht een zoodanig criterium van rechtsgel-
digheid onhoudbaar. Een doel dat bereikt is, heeft elke
beteekenis als doel verloren. Het heeft geen zin het recht
eerst geldend te noemen, als de door dat recht bepaalde
samenwerking inderdaad plaatsgegrepen heeft. De prakti-
sche geldigheid van een rechtsregel kan daarom niet liggen
in het feit, dat die regel momenteel in een concrete ge-
draging nageleefd of in een concrete beslissing toegepast
wordt, nóch in het feit, dat die regel in het verledene in de
overgroote meerderheid der gevallen nageleefd is ge-
worden,

heit\' würde Gesetzesrecht niemals zu einer wirklichen und sicheren
.Geltung\' gelangen" toelicht met de woorden: „Diesem Satze liegt
unverkennbar der hervorgehobene Unterschied der beiden Arten
von Rechtsgeltung (seil, formeelc en matcricele) zu gründe".

1) Jung 1. c. p. 145,

2) In gelijken zin B ü 1 o w. Gesetz und Richterambt, p. 3, „durch

das Gesetz bestimmt die Staatsgewalt, was als Recht gelten soll----

aber es ist noch kein geltendes Recht, es ist nwr der eine Plan, nur
der Entwurf eines zukünftigen, erwünschten Rechtsordnung, was
der Gesetzgeber von sich aus fertig zu bringen vermag.

Het criterium van praktische rechtsgeldigheid ligt in de
redelijke verwachting, dat het recht nageleefd zal worden.
Bij het overheidsrecht — hetzij het karakter dragend van
een wetten-reehtelijken regel, hetzij van een concrete
rechtsbeslissing — leiden wij die verwachting af, uit het
feit, dat het recht gedragen wordt door menschen, die een
blijvenden physiologischen invloed uitoefenen op de ver-
bondenen. Slechts als de inhoud van het overheidsrecht
van dien aard is, dat de leidende positie van zijn drager
niet voldoende kan worden geacht om de doorvoering
ervan te verzekeren, kan men met grond aan het overheids-
recht praktische geldigheid ontzeggen.

Bij den gewoonte-rechtelijken regel daarentegen leiden
we de verwachting, dat hij nageleefd zal worden, af uit het
feit, dat het naleven van dien regel reeds bij de verbon-
denen habitueel is geworden. En de gewoonte is een zoo
machtige factor in het leven der menschen, dat we geen
beteren waarborg voor de verdere realiseering van dien
regel in de toekomst kunnen hebben.

Het gaat niet aan gewoonte-recht en wetten-recht als
materieel en formeel geldend recht tegenover elkander te
stellen.

Elke wet geldt, dank zij haar grondwettelijke sanctie,
formeel. Elke gewoonte, waar de wet naar verwijst, geldt
formeel. Alle recht, gesteld door particulieren, binnen de
sfeer van het regelend recht (particuliere autonomie) geldt
formeel. Maar dit wil niet zeggen, dat al dit recht slechts
formeel geldt. Het wil niet zeggen, dat het wetten-recht
zijn „kracht" uitsluitend zou ontleenen aan zijn grondwet-
telijke sanctie, het contracten-recht uitsluitend aan het
hypothetisch gestelde bevel: „Alle wettiglijk gemaakte

Zie ook Spiegel „Gcsetz und Recht" p. 40, waar deze auteur
betoogt, dat de wettelijke regeling „zu ncucm Recht fiihren soll,
aber sclbst noch nicht Recht ist."

Zie ook W i n d s c h c i d—K i p p, Lchrbuch des Pandckten-
rechts, par. 14.

overeenkomsten strekken dengenen die dezelve hebben
aangegaan tot wet", (Denkt b.v, aan het tractatenrecht,
dat een dergelijke juridische sanctie veelal mist).

Het gaat niet aan, materieele en formeele geldigheid
principieel tegenover elkander te stellen, indien men al-
thans onder formeele geldigheid de steun verstaat die
reeds praktisch \'geldend recht aan nieuw recht verleent.
Deze steun is één der factoren voor materieele geldigheid,
zooals ook vrees, gewoonte enz, factoren zijn.

Het voorafgaande doet eens te meer inzien de groote
eenzijdigheid van Krabbés poging, om de bestaande
maatschappij bovenal uit overwegingen van plicht te ver-
klaren, Niet alleen geeft bij de meeste menschen het
plichtsmotief bij hunne gedragingen niet den doorslag,
maar bij de overgroote meerderheid der gedragingen wordt
het plichtsmotief in den menschelijken geest niet eens
levend. Bovendien wordt bij de concrete rechtsovertuigin-
gen der menschen zelden die graad van objectiviteit
bereikt, die voor een onderling overeenstemmen noodza-
kelijk is. En alleen bij een zoodanige objectiviteit zou
Krabbés leer het zonder sophistisch meerderheids-
beginsel kunnen stellen. Bedenkt daarbij nog, dat de
meeste onderdanen door onvoldoende kennis der betrok-
ken belangen niet in staat zijn de al of niet richtigheid der
meeste bevelen, welke zij naleven, te beoordeelen. Hun
gehoorzaamheid moet dus grootendeels op andere factoren
berusten.

Het begrip „macht" veronderstelt, naar we zagen, een
bepaald willen van dwingenden aard (juridisch of arbi-
trair), waartot de categorie der waarneembare werkelijk-
heid toegetreden is.

We hebben er op gewezen, dat het begrip „verbindend
willen" de logische voorwaarde is voor het begrip „samen-
leving". We hebben er voorts op gewezen, dat het begrip
„dwingend willen" de logische voorwaarde is voor het
begrip „politieke differentiatie".

Elke bestaande politieke differentiatie heeft dus tot
denkvoorwaarde z.g. bevelsmacht (dwingend verbindende
wils-inhouden -f- realiteit). Bij de rechtstaatsgedachte gaat
het klaarblijkelijk om het wegvallen der arbitraire macht.
zoodat er alleen rechtsmacht overblijft.

Nu is de rechtstaat ongetwijfeld een postulaat, maar
een postulaat dat zich meer en meer verwezenlijkt. Hier-
uit volgt, dat arbitraire bevelen in de huidige Westersche
samenleving steeds meer aan mogelijkheid verliezen om
zich te realiseeren. Want het vermogen om arbitraire oog-
merken te stellen blijft uiteraard ongewijzigd. Dit ver-
mogen bezit een ieder, dank zij de wijze van begrijpen, het
praktisch denkend bewustzijn eigen.

Wij zullen in de volgende paragraaf de rechtstaatsge-
dachte nader bezien.

§ 3. Dc Rcchtstaatsgcdachtc.

Het groote struikelblok van alle souvereiniteits-leeren
bleek te zijn: de gebondenheid van den als souverein aan-
gemerkte door het recht. In verband met de leer der
staatssouvereiniteit werd door onze Oostelijke naburen
deze rechtens gebonden souverein in de tweede helft der
vorige eeuw als „Rechtstaat" in dc wetenschap binnen-
geleid.

Als de consequente doorvoering en verklaring dezer
rechtstaatsgedachte, bedoelde K r a b be zijn leer der
rechtssouvereiniteit. Krabbe is hierbij naar mijne mee-
ning weinig geslaagd. Door het recht zelf tot machtig sou-
verein te verheffen komt men bij deze moeilijkheid geen
stap verder. Dit blijft een mystificatie. Want hoe Krabbe
wendt of keert, het recht is een menschelijk willen, en
daar het gewilde zelf niet kan willen, kan hij nimmer het
recht tot subject van een willen maken. En alleen als

subject van willen heeft het zin van een souverein te
spreken. 1)

Na mijn critiek op Krabbés leer sta ik thans echter
zelf voor de moeilijkheid; en het gaat niet aan haar geheel
stilzwijgend voorbij te gaan.

De staat is geen verschijnsel. Het zal wel overbodig zijn
dit neer te schrijven. Menschen, onroerende en roerende
lichamelijke zaken zijn waarneembare grootheden; het ver-
schijnsel „staat" mocht geen sterfelijk oog ooit aanschou-
wen. In den staat een onwaarneembare persoonlijkheid te
zien, valt mij moeilijk, en ik geloof velen met mij. Maar
wat is die geheimzinnige staat dan wel?

De weetgierige Duitscher begon de mysterieuze groot-
heid van verschillende zijden te bezien. 2) Van politieke,
van juridische, van economische zijde. En als ware zij
een kamelion, haar natuur wijzigde zich naar het gezichts-
punt, dat men innam. Maar dan maakt de Franschman
D u g u i t de opmerking: „Nous ne comprenons pas da-
vantage qu\' une même chose ait une nature différente
suivant qu\' on la considère en ce plaçant à un point de vue
different. 3) Dit niet begrijpen is begrijpelijk.

Het is vooral bij Fransche schrijvers, dat de hoogheid
„staat" het in de 20ste eeuw duchtig te kwaad heeft ge-
had. Zij heeft in hunne handen heel wat veeren moeten
laten. En wij kunnen het niet anders dan gelukkig achten,
dat op dit gebied eens eindelijk oude dogma\'s worden op-
geruimd. 4)

1) Ik weet wel, dat het gebruikelijk is van den wil van het recht
of den wil van de wet te spreken; maar dit blijft beeldspraak,
zooals het ook beeldspraak blijft, als men van de gedachte van
een boek spreekt. De wil van de wet is de wil van den wetgever.

2) Zie b.v. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, p. 155, Scidler:
Das juristische Kriterium des Staates, p. 19 en 49.

3) Droit constitutionel, p. 23.

4) Zie o. a. D u g u i t 1. c„ „La vraie théorie de 1\' Etat, p. 47 e. v.
Hauriou. Droit administratif, 1907; „Théorie de l\'Institution",
p. 1 e. v.

(

In Engelsche en Duitsche literatuur treft men herhaal-
delijk de bewering aan, dat de staat het recht bepaalt.
Zonder staat geen recht. Nu zou de staat op drie wijzen
het recht kunnen bepalen: logisch, causaal of finaal. Maar
causaal wordt het recht niet door den staat bepaald; de
staat is niet de oorzaak van het recht. De staat zou dan
het in den tijd voorafgaande moeten zijn, het recht het in
den tijd volgende. De geschiedenis weerspreekt dit. Boven-
dien kunnen wij van causale bepaling alleen in de wereld
der verschijnselen spreken, en noch de staat, noch het
recht is een verschijnsel. Finaal wordt het recht niet door
den staat bppaald. Het recht zou dan het middel moeten
zijn, de staat het doel. De onhoudbaarheid hiervan treedt
aan den dag. Logisch ten slotte wordt evenmin het recht
door den staat bepaald. Wij kunnen ons zeer goed het recht
denken zonder staat. (Zie Hoofdstuk I). Veeleer kunnen
wij ons omgekeerd den staat niet denken zonder recht.1)

Wij zullen dus, bij ons onderzoek naar den staat, van
het recht moeten uitgaan, en daar het recht een men-
schelijk willen is en menschelijke wils-inhouden verbindt,
van menschen.

Menschen kunnen tweeërlei soort oogmerken stellen:
afzonderlijke en verbindende. Bij de eerste soort wordt
het willen van andere menschen niet, bij de laatste wèl in
den inhoud van het willend bewustzijn opgenomen. Welke
redenen daartoe kunnen bestaan, kan hier terzijde worden
gelaten. (Verg. D u g u i t\'s ,,division de travail, similitude
des besoins").

Voor zoover de verbindende wils-inhouden van dwin-
genden aard zijn, zijn het bevelen. In dat geval kunnen
zij arbitrair of juridisch zijn.

Het is nu juist, wat deze bevelen betreft, dat er tusschen

Bcrthélemy, Droit administratif 1916, „Théorie des fonctions
publiques", p. 44 e. v.

1) Vcrg. S t a m m 1 c r, Théorie, p. 394—397.

de menschen onderling groot verschil bestaat. Sommigen
zijn in staat deze hunne wils-inhouden te verwezenlijken,
anderen zijn daartoe niet in staat. Op dit machtsverschil
berust de politieke differentiatie (overheid—onderdanen).
Wie van politieke differentiatie spreekt, veronderstelt,
naar wij zeiden, een machtsverhouding, die niet op zuiver
momenteele gronden steunt, maar op factoren, die ons tot
haar voortbestaan in de toekomst mogen doen besluiten.

De menschen, die wij als overheid aanduiden, kunnen
dus evenals alle andere menschen, moreele en sociale
doelen stellen. Zij onderscheiden zich echter, doordat zij
hun dwingend sociale oogmerken als gezagsdaden prak-
tisch kunnen doen gelden, In deze gezagsdaden ligt het
typeerende van het overheids-karakter. Van af het oogen-
blik, waarop hare bevelen niet meer plegen te worden na-
geleefd, heeft de overheid haar karakter van overheid
verloren, en heeft daardoor tevens de praktische geldig-
heid van het constitutioneele recht, waarop deze overheid
eventueel steunt, afgedaan. Over de normatieve geldigheid
van dat constitutioneele recht is daardoor voor en na niets
gezegd.

Het is op administratief-rechtelijk gebied, dat de Fran-
sche schrijver Laferriere voor het eerst een meer bij-
zonderen nadruk legde, op deze onderscheiding van over-
heidsgedragingen in gezagsdaden (actes d\' autorité) en
niet gezagsdaden (actes de gestion). De onderscheiding
werd door vele schrijvers overgenomen. Bij J e 11 i n e k
vinden wij haar in beginsel terug als de onderscheiding
van Staat — Träger der öffentlichen Gewalt, en Staat —
Wirtschaftssubjekt; 1) bij Krabbe als de onderscheiding
van Staat — rechtsgemeenschap, en Staat — belangen-
gemeenschap. 2)

Bij D u g u i t vindt de tegenstelling gezagsdaad—

1) Jellinek, 1. c. p. 347.

2) Krabbe, Moderne Staatsidee, p. 155—176.

gestiedaad heftige bestrijding. 1) Daarentegen legt de Pa-
rijsche hoogleeraar Berthélemy haar ten grondslag
aan eene superieure verheldering van het administratieve
recht.

Ik acht Berthélemy\'s conceptie zeer belangrijk en
zal haar in het kort laten volgen.

De werkzaamheden der overheid, zegt Berthélemy,
kunnen wij onderscheiden in wetgevende en uitvoerende.
„Faire les lois, les faire exécuter, me paraissent, en bonne
logique, deux termes entre lesquels ou à coté, desquels
il n \'y a pas de place à prendre". 2) De uitvoerende werk-
zaamheden .der overheid zijn dan weer te onderschei-
den in administratieve en rechterlijke. De rechterlijke
macht beschouwt Berthélemy dus als een tak van de
uitvoerende. De gedragingen van de administratie zijn naar
hun aard, hetzij gezagsdaden, hetzij gestiedaden. ,,L\' acte
d\' autorité est celui par lequel 1\' administration commande
ou défend quelque chose. L\' acte de gestion est celui que
les administrateurs accomplissent, soit pour le profit du
domaine privé, soit pour le fonctionnement des services
publics, dans les conditions ou les particuliers opèrent pour
la gestion de leurs propres affaires. C\' est ainsi tout acte
contractuel ou matériel, quel que soit son but, accompli
par un fonctionnaire administratif". (1. c. p. 21). De gestie-
daden nu verrichten de administrateurs in naam en voor
rekening van den rechtspersoon „Staat".

Berthélemy accepteert dus de rechtspersoonlijk-
heid van den Staat 3) _als terminologisch hulpmiddel ter
aanduiding eener gemeenschap, waarvan de leden geza-
menlijk gerechtigd en gezamenlijk verbonden zijn, daarbij
vrijwel volgend de leer der rechtspersoonlijkheid, die te
onzent door Molengraaff, in Frankrijk door Planiol ver-