-Âf.

z. /<:.

/, <-y3 Z\'O Z r/c- ït

</-------- .

Ç- /- ^. r/f , \'Y/t/r. . ^
~zr--

^ _ / &
. e/? t/^ta^C/? ^Zy-f t/s ^ \' ■

/ . Z y ^

z s ^

■

IETS OVER ERFSTELLING DOOR OVEREENKOMST

NAAK AANLEIDING VAN

ART. 224 EN VOLGG. VAN HET B. W.

t

Stoom-Siielpersdruk van J, van Boekhoven, Utrecht;

IETS

OVER ERFSTELLING DOOR OVEREENKOMST

NAAR AANLEIDING VAN

ART. 224 EN VÜLGG. VAN HET B. W.

ACADEMISCH PROEFSCHRIFT,

na machtiging van den \'recto]; magnificus

Dr. J. J. VAN OOSTERZEE,

GEWOON HOOGLEERAAK IN Dïï GODGELEERDHEID ,

met toestemming van den academisci-ien senaat

en

VOLGENS BESLUIT DER RECHTSGELEERDE FACULTEIT,

TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN

Doctor in het Romeinsch en Hedendaagsch Recht

AAN DE HOOGESCHOOL TE UTRECHT,

IN HET OPENBAAR TE VERDEDIGEN

AAN MIJNE MOEDER

INHOUD,

Bladz,
1—8

Inleiding ..............

Erfstelling door overeenkomst geene schenking, en geen on
herroepelijk testament.

HOOFDSTUK I.

Erfstelling door overeenkomst in het Ronieinsche recht. 9—15

Verbod om over zijn eigen erfenis eenc overeenkomst te sluiten.
Geldigheid der overeenkomst over de erfenis van een derden
nog levenden, zoo deze daarin toestemt. Verbod om door
overeenkomst afstand te doen van erfrecht. Latere bepalin-
gen, de Lex Uit. C. van Justinianus, de Nov. 19 van Leo.
Het testamentum per aes et libram was geene erfstelling
door overeenkomst.

HOOFDSTUK II.

Het erfrecht in het tijdvak der Volksrechten . . , 16—47

De volksverhuizing, do Franken, onderscheid in standen, grond-
bezit, familie-toestanden, recht van aanspraak der erfgenamen,
onbevoegdheid om te beschikken na doode, verschil tusschen
de mannelijke en vrouwelijke bloedverwanten in het erven
van landbezit, clc beërving der dos; vervreemding onder de
levenden van het geheelc vermogen, de aiïatomie der Salische
Franken, de Tliingatio der Langobarden. Formulae, Capitularia,

INHOUD.

Bladz.

HOOFDSTUK III.

liet recht van beschikking onder de levenden en na

doode in het Duitsche recht........48—73

Verbod van beschikking na doode, en recht van aanspraak dei-
naaste erfgenamen. Invoering van testamenten, vooral door
den invloed der geestelijkheid. De stadsrechten en de rechts-
boeken; deeling onder de levenden, afstand van erfrecht
door de dochters.

Vergabnngen alleen mogelijk van onroerende zaken, later ook
van roerende zaken; Vergabung van een tegenwoordig ver-
mogen, van alle tegenwoordige en toekomende goederen.
Onderscheid tusschen de Vergabungen von Todes-wegen en
de latere erfstellingen door overeenkomst.

HOOFDSTUK IV.

Het ontstaan der erfstellingen door overeenkomst. . 74—79

Het Leenstelsel, het erfrecht in het Leenstelsel op overeenkomst
gegrond. Erfstellingen in huwelijks-voorwaarden in den Rid-
dertijd ontstaan; afstand van erfrecht door overeenkomst,
geldig verklaard als zij met eede gesterkt is, door Paus
Bonifacins VIII.

HOOFDSTUK V.

De verdere ontwikkeling van de erfstellingen door

overeenkomst.............80—123

Dc behandeling van het leerstuk der pacta successoria dooi-
de (rlossatoren, Azo, Dynus, Cinus, Petrus do Bellapertica,
Bartolus, Baldus, Natta, Zasius, de geldigheid der erfstel-
lingen door overeenkomst aangenomen door de natuurrechts-
school in den aanvang der 18. eeuw en gegrond op een oud
Germaansch gewoonte recht. Hasse, Beseier, Hartmann.

Aan erfstellingen in huwelijks-voorwaarden door Sichard alleen
maar de kracht toegekend van uiterste wilsbeschikkingen.
Verschillende meeningen daaromtrent van Fichard, Myn-
singer, Gaill, Hartman Pistoris, Bartholdus Museulus,
Leyser en von Boehmer,

INHOUD.

Blailz.

Ontwikkeling van het leerstuk in Frankrijk: In de provinciën
van het geschreven recht. Decius, de primogenitunr, Aufre-
rius, Boerius, Molinaens.

In de costumiere provinciën: Conseil à un amy, de Olim\'s. In
de geredigeerde coutumes de institution contractuelle en de
Reconnaissances et déclarations d\'aîné et principal héritier ,
toegelaten , en spoedig in geheel Frankrijk geldig verklaard.
Antoine Loysel en Guy Coquille. Ordonnances van 1731
en 1747. Waarom werd in Frankrijk de institution contrac-
tuelle vroeger geldig verklaard dan in Duitschland de
Erbvertrâge ?

HOOFDSTUK VI.

Het leerstuk der erfstellingen door overeenkomst in

het Duitsche en in het Fransche recht. . . . 424—4 47

\'ⁿ de costumiere provinciën oorspronkelijk alleen erfrecht ab
intestato. De natuur der erfstelling door overeenkomst vol-
gens de meening der oude Fransehe juristen, en de coutu-
mes. Is het eene schenking ter zake des doods of onder
levenden? Hoe men tot die dwaling kwam; erfstelling is
geene schenking, Domat.

\'u Duitschland deze erfstelling als eene obligatoire overeen-
komst beschouwd.

De vorm. In Frankrijk alleen in huwelijks-voorwaarden, in
Duitschland op alle mogelijke wijzen. Is schriftelijk vorm
aoodig? Wat wordt vereischt in den persoon die instelt?
de bepalingen der Fransche Coutumes, het Pruisische
Landrecht. Wie kan worden ingesteld?

Gevolg dezer erfstellingen. Als de ingestelde voor den insteller
sterft, gaat dan zijn recht over op zijne kinderen? Welk
recht van beschikking behoudt de erflater,
echten en verpligtingen van den contractueelen erfgenaam,
^Zljne rechtsvorderingen.

Opheffing der erfstelling.

HOOFDSTUK VII.
Afstellingen door overeenkomst in de republiek der
Vereenigde Nederlanden. ........ 448—478

^erste vermelding van eontractueele erfstellingen hier te lande

INHOUD.

in de Politieke Ordonnantie van 1580. Verkiesing van
Landregt, beschikkingen in huwelijks-voorwaarden over de
nalatenschap der kinderen, zoo deze ab intestato stierven,
Mutueele testameuten algemeen in gebruik. Contractueele
erfstelling alleen toegelaten in huwelijks-voorwaarden, tegen-
overgesteld gevoelen van Abrahamus de Pape, afstand van
erfrecht bij overeenkomst ongeldig verklaard.

Erfstellingen in huwelijks-voorwaarden in Holland, Zeeland en
West-Priesland.

Onderlinge erfstelling der echtgenooten; echtgenooten stellen
bij gebreke van kinderen deden in; regeling van de beër-
ving der kinderen zoo deze ab intestato sterven ; ouders
of vreemden stellen de aanstaande echtgenooten in. De on-
herroepelijkheid dezer erfstellingen eerst bestreden, (de Groot)
later algemeen aangenomen. Gevolg eener herroeping in
mutueel testament. Casus Johannes Wnytiers.

Erfstellingen in huwelijks-voorwaarden in het Sticht van Utrecht.
Ordonnantie Decisoir, Radelandt, Costuymen van Amers-
foort en het Over-quartier. Abrahamus Wezel. Gelder-
laud, Landrechten en Consultatiën. Overijssel. Groningen.

Erfstelling door overeenkomst nimmer toegelaten in Friesland.

HOOFDSTUK VIII.

Erfstelling door overeenkomst volgens den Code

Napoleon en het B.W.......... 179—201

Lotgevallen der institution contractuelle in het revolutie tijd-
perk , de bepalingen van den Code Napoleon.

Erfstelling door overeenkomst in de verschillende ontwerpen
van een Burgerlijk Wetboek in Nederland. Iloe kwam de
bepaling in het B. W. ? Is hier sprake van schenking of
van erfstelling? Antwoord van Prof. Opzoomer.

Wie mag instellen en wie mag ingesteld worden ? Op welke
wijze moet het geschieden? Voorwaarden. Modns, Gevolg
dezer erfstellingen. Opheffing der erfstelling.

INLEIDING.

Erfstellingen in huwelijksvoorwaarden, die in de vorige
eeuw, ook hier te lande, algemeen in gebruik waren, heb-
ben menigmaal tot onderwerp gediend voor Academische
proefschriften. Het geschiedde voornamelijk in den aanvang
der 18e eeuw, toen de natuurrechtsschool van Wolff veel
er toe bijbracht om de algemeene geldigheid van dit instituut
te doen aannemen.

Thans is dat alles veranderd. Erfstellingen door over-
eenkomst, die in het Pruissisch en Oostenrijksch wetboek
erkend zijn, zijn in de Fransche en Hollandsche wetgeving
"iet meer uitdrukkelijk genoemd. Daarom is het eene strijd-
waag onzer dagen geworden. Is dit Instituut bewaard ge-
bleven, of is het verdwenen tegelijk met zooveel wat de revolutie
Wegvaagde ?

Als eene bijdrage tot het beantwoorden dier vraag tracht
\'k eene schets te geven van het ontstaan en de ontwikkeling
dier erfstellingen, ook in ons vaderland.

Zij werden hier ingevoerd door de gewoonte, maar het

\'> Wij vinden proefschriften uit die dagen, met opdrachten aan den
^rieëenigen God en de moedermaagd Maria,

Fransche en Duitsche recht werkten in op de ontwikkeling
van het Instituut hier te lande. Daarom is een blik op de
Duitsche Erbvertrage en de Fransche Institution contractuelle
noodzakelijk.

Wat het ontstaan dier erfstellingen betreft, zal mijn betoog
grootendeels negatief zijn, en vooral strekken tot wederleg-
ging der meening van verschillende schrijvers, die haar öf
uit het Romeinsche recht öf uit de volksrechten öf uit de
Duitsche Vergabungen, afleiden:

Zij konden niet ontstaan bij de Romeinen, waar de vrijheid
van den individuelen wil bijna onbegrensd was, en die vrij-
heid zoowel in het recht van eigendom als in het recht om
uiterste wilsbeschikkingen te maken, erkend werd.

Zij konden evenmin ontstaan bij de Germanen, waar in
het zakenrecht de Gewehre, en in het erfrecht het recht
der naaste erfgenamen, juist van een geheel tegenovergesteld
beginsel uitgingen. Daarom bood alleen het Leenstelsel een
grondslag aan, waarop de erfstelling door overeenkomst zich
kon ontwikkelen. Ingevoerd door het Leenwezen, en ontstaan
uit de behoeften van den Riddertijd, bevreemdt het, dat zij
niet reeds lang, met al de misbruiken der middeleeuwen, is
te niet gegaan. Maar dit geschiedde niet, omdat zij reeds
vroeg van een adels-voorrecht, gemeen goed van eiken
burger geworden was. Zij was dienstbaar gemaakt aan de
belangen van het huwelijksleven , en op dien grond bleef zij
voortleven toen al wat uit het Leenwezen te voorschijn ge-
komen was, te gronde ging; en met recht, want juist het
onherroepelijke, dat de erfstelling door overeenkomst kenmerkt,
past bij eene instelling, die, als het huwelijk, voor het
leven wordt aangegaan. Vandaar dat zulke erfstellingen, in
Duitschland, ook thans nog algemeen in gebruik zijn.

Maar juist die algemeene gewoonte gaf aanleiding, dat men
dit onderwerp meer naauwkeurig beschouwde en zich van

haar juridisch karakter rekenschap afvroeg. Daaromtrent zijn
thans de rechtgeleerden in twee partijen verdeeld. Terwijl
sommigen er eene overeenkomst inzien, die erfrecht in het
leven roept, zien anderen er een eenvoudig testament in, met
^eene obligatoire overeenkomst van niet te zullen herroepen.

Laat ons bij deze vraag een oogenblik stilstaan. Er is hier
geen sprake van eene overeenkomst omtrent een opengevallen
erfenis. Zulk een pactum de hereditate delata valt geheel
buiten ons onderwerp, en is eene overeenkomst waaruit niets
anders dan eene verbindtenis ontstaat. Maar ook overeenkom-
sten omtrent het beërven van een nog levend persoon kunnen
tweeledig zijn. Zij kunnen gesloten worden over de beër-
^vinS ^V£in derden, maar ook door den erflater zeiven worden
aangegaan over zijne toekomstige beërving. Alleen met de
laatste soort hebben wij te maken. Zulke overeenkomsten
^mogen in Frankrijk en bij ons alleen in huwelijksvoorwaar-
den gemaakt worden, in Duitschland op allo mogelijke wijzen.
Is nu zulk eene erfstelling een onherroepelijk testament, wat
^{m v}erhandeling van Hartmann \') beweerd wordt of eene
erfrechtelijke overeenkomst, zooals Beseier ²) en von Gerber ³)
leeren ?

. Vooraf echter wensch ik kortelijk de dwaling aan te toonen ,
voornamelijk der Fransche Juristen van de vorige eeuw, die,
^m de Institution contractuelle eene schenking zagen, en zich
\'^{an ve}rder verdiepten in den strijd, of het eene schenking
^{Was za}ke des doods of eene schenking onder levenden.
Wij

zullen eerst de hoofdtrekken der schenking ons in
\'^Iet geheugen ïiioeten terugroepen om die vraag te kunnen
behandelen. Men kan met schenking, donatio, twee zaken bedoe-

) Dartmann , Zur Lehre von den Erbverträgen. Braunschweig, 1860.

) (teorg Beseler, Die Lehre von den Erbvertragen. 3 Bände,
de Gerber, de pactis hereditariis programma, Jenae 1862.

len; men bedoelt daarmede of elke vrijgevigheid, welke ook,
of alleen de Romeinsche donatie, die geen bijzonder Instituut
is, maar een bijzonder karakter geven kan aan verschillende
instituten. Het eerste, onbepaalde, begrip moet hier buiten
aanmerking blijven: het is alleen de vraag, of de erfstelling
eene schenking is in den tweeden zin.

Eene schenking, leert von Savigny, heeft de volgende hoe-
danigheden ; zij moet zijn eene handeling onder levenden; de
begiftigde moet rijker worden , en daardoor de schenker armer,
de wil van den schenker moet op het rijker maken van den
begiftigde door eigen verlies gericht zijn. Dat dus het erf-
genaam maken geen gift is, valt in het oog, want niemand
wordt daarbij armer om een ander rijker te maken. De plaats,
die ledig is geworden, wordt dadelijk ingenomen. Er is niet uit
het eene vermogen iets uitgegaan om te komen in een ander,
maar alleen het levende wezen, dat in zijn persoon de drager
was van het vermogen , is verwisseld. Daaruit blijkt het hoe
onjuist het is te spreken van een don de succession. Nog
een ander bezwaar doet zich op. Het was een karaktertrek
van het Instituut dat wij behandelen, dat het dikwijls weder-
keerig gesloten werd, en juist in dat geval past het begrip
van schenking het allerminst. Een erfstelling dus is iets
geheel anders dan eene gift van tegenwoordige en toekomende
goederen. De eerste maakt een erfgenaam , de laatste alleen
een begiftigde, en het practische verschil bestaat hierin dat
de eerste aansprakelijk is voor de schulden, de laatste daar-
van bevrijd is; en zelfs als er uitdrukkelijk bij de schenking-
bedongen is, dat de begiftigde alle schulden zal afbetalen,
dan blijft altijd nog dit verschil bestaan, dat de begiftigde
van den erfgenaam afgifte der goederen zal moeten vragen,
terwijl alleen de erfgenaam direct voor de schulden aanspra-
kelijk , en hetgeen hij reeds betaald mocht hebben slechts
actione ex contractu kan tei\'ugvorderen van den begiftigde.

Eene erfstelling kan dus nimmer eene schenking onder leven-
den genaamd worden. Evenmin eene schenking ter zake des
doods. Het kenmerkend onderscheid tusschen beide is immers
alleen hierin gelegen, dat de laatste slechts geldig is, wan-
neer de begiftigde vóór den schenker of gelijktijdig met hem
sterft. In alle overige opzigten deelt zij in de natuur der-
gewone schenkingen, daar de herroepelijkheid niet tot het
wezen behoort der schenkingen ter zake des doods.

De geheele twistvraag, clie zoolang de Laurière en Furgole
bezig hield, vervalt dus.

Is de erfstelling dan een herroepelijk testament? Evenals
dit is het eene erfstelling, maar eene erfstelling berustende op
overeenkomst. Welk verband er tusschen beiden is zal thans
een punt van onderzoek moeten uitmaken. Aan den eenen
kant heeft men geleerd, (en het is Beseier die dit gevoelen
voorstaat), dat het eene erfrechtelijke overeenkomst is. Niet
eene verbindtenis, maar een erfrecht ontspringt er uit. Aan den
anderen kant (deze is de meening, door Hartmann gepredikt
ook, door Unger en Arndts voorgestaan) is het een zamen-
gesteld instituut, dat men eerst moet ontleden om tot een
helder inzicht te komen. Vooreerst dan eene erfstelling,
( ene vrije , evenals het testament, herroepbare, eenzijdige
wilsuiting van clen erflater, en eene obligatoire overeenkomst
waarbij de erflater jegens hem, dien hij instelt, zich verbindt
die beschikking niet meer te zullen herroepen. Laat ons zien
welke van beide gevoelens het aannemelijkst voorkomt.

vraag, welk recht overgaat van den erflater op den
⁰¹ %enaam is ook thans nog een betwist punt. Terwijl Puchta
eert clat het een recht is aan het vermogen, steunende op
^{öen re}cht aan den persoon , die daarvan het onderwerp is,
^er dus toe kwam om te verklaren dat het een recht is aan

d.6

\' ^ln den erfgenaam overgegane, persoonlijkheid van den
^erflater, spreekt Keiler van eene voortzetting der oekonomi-

sche persoonlijkheid. Volgens Arndts, gaat de vermögens-
rechtliche Persönlichkeit over; dit bestrijdt weder Unger, die
van al die hoogdravende termen niets weten wil, en een-
voudig leert dat de erfgenaam den erflater in zijn vermogen
opvolgt. Hij nadert daardoor tot het gevoelen van Wind-
scheid, die het erfrecht als een zakelijk recht beschouwt op
het vermogen, maar als bewijs daarvoor alleen zich beroept
op een plaats van Gaius II. 17. Juist om het onderscheid
tusschen zakelijk recht en erfrecht duidelijker te doen uit-
komen geloof ik dat het beter is te spreken van eene «ver-
mögensrechtliche Persönlichkeit» die overgaat. Maar hoe wordt
nu die overgang geregeld ? Door de wet of de vrije willekeur.
Het eerste dogma licht buiten ons bestek. Alleen met het
laatste hebben wij ons bezig te houden: de verklaring van
den erflater, dat een bepaald persoon zijn erfgenaam zal zijn is
onderworpen aan de algemeene regelen der wilsverklaringen.
Welke is de kracht daarvan? Bij het leven dezelfde als van elke
andere, want daar hieruit geen plicht ontstaat voor hem die
zijn wil verklaarde, kan er ook geen recht uit ontstaan voor
anderen. Nu sterft de erflater, en wie erfgenamen zijn bepaalt de
gedane wilsverklaring. Welk recht verkrijgt dan die erfgenaam ?
dat om te aanvaarden , het Jus succedendi, en als hij heeft
aanvaard , is hij opgevolgd in al de rechten van den overle-
dene. Hij heeft het Jus successionis. Alsdan is overgegaan
wat wij zoo straks bespraken. Ziedaar de Romeinsche beschou-
wing. Houdt die stand in het erfrecht der volgende periode?
In Duitschland was testamentaire erfopvolging eerst geheel
buitengesloten. Zij werd door de geestelijkheid ter sluiks in
stand gehouden, en kwam eerst na de opname van het
Romeinsche recht algemeen in zwang. In Frankrijk gold
sinds de 13 eeuw de regel: Ie mort saisit le vif, maar het
sloeg alleen op de successio ab intest., die oppermachtig, ook
nu nog, den scepter zwaait. Want slechts over een klein

gedeelte was het recht van beschikking gegeven, en de aldus
bevoordeelde was geen erfgenaam maar slechts donataris.

Van de eenzijdige wilsverklaring komen wij thans op de
overeenkomst. Deze is , leert von Savigny: „die Vereinigung
Mehrerer zu einer übereinstimmenden Willenserklärung , wo-
durch ihre Rechtsverhältnisse bestimmt werden." Men heeft
obligatoire overeenkomsten, maar ook andere. Niet alleen
een vorderingsrecht, ook een zakelijk recht kan daaruit ont-
staan bijv. hypotheek, servituut. Zulk eene overeenkomst nu
gesloten tusschen een erflater, en hem dien hij tot zijn erf-
genaam benoemde, had erfrecht ten gevolge, waarvan niet
het ontstaan, maar de uitoefening, aan eene voorwaarde was
gebonden , n.1. aan den dood van den erflater.

Tegen die meening zijn bezwaren geopperd door Gustav
Hartmann.

Hoe zal men dat recht verwezenlijken, vraagt hij, want
daartoe kan de hereditatis petitio niet dienen? Deze grondt
zich op de delatie, die reeds geschied is, en hier is sprake
van een recht om de delatie te eischen.

Maar ik geloof, dat hij de vraag verkeerd stelt. Het recht,
waarvan sprake is, bestaat hierin om door aanvaarding de
persoonlijkheid van den ander voort te zetten. Hoe kan van
de uitoefening van dat recht sprake zijn bij het leven van
den erflater? Eerst op het oogenblik van den dood begint
bet te leven, en daarom is inderdaad de hereditatis petitio
de actie. Daarmede vordert men niet het recht van erfge-
naamschap, maar als erfgenaam, krachtens het erfrecht,
vordert men de rechten, die daaruit voortvloeien.

Als Hartmann verder vraagt: Wat voor plicht staat tegen-
over dit recht? dan antwoorden wij: niet de nietherrocping,
want indien tegenover het recht van den eenen contractant
^ee" plicht stond van den anderen, was het een gewoon obli-
gatoir contract, Hier is het geval anders, Hunne samen-

werking heeft het recht daargesteld , en het legt niet alleen
een plicht op aan een van hen , maar ook aan derden, den
plicht om dat recht te erkennen. Zoo ontstond ook als een
servituut door stipulatie daargesteld was, voor geen der
contractanten eene obligatie, want wat hier als praestatie
zou kunnen worden aangemerkt, was het daarstellen van het
servituut, en dat dit recht daargesteld werd, was juist het
gevolg van de stipulatie, daarom bleef er niets meer te
praesteeren over. Daarmede beantwoordt zich van zelve de
vraag: Hoe is eene schending van het recht mogelijk? De
medecontractant kan niet schenden, maar derden, die zich
als erfgenamen willen laten gelden. Laat hij zijne zaken
vervreemden, wegschenken, het zal hem alles geoorloofd
zijn, zonder dat degene, met wien hij over zijne beërving is
overeengekomen, daar iets tegen doen kan. Want de over-
eenkomst betrof alleen het beërven. Indien hij geene goe-
deren mocht vervreemden, mocht wegschenken, zoo ware
het een gift van tegenwoordige goederen, geen erfstelling
door overeenkomst. Al laat hij slechts schulden na, men
moge het hard vinden, maar de ijzeren consequentie dwingt
ons te verklaren, dat de ander daar niets tegen zal kunnen
doen.

Tegen de leer van Hartmann, hoe scherpzinnig ook ont-
wikkeld , pleit daarenboven de geheele ontwikkeling van
het instituut, namelijk dat de erfstelling geoorloofd was,
ook daar waar de testamenten niet in zwang of verboden
waren, en dat terwijl deze slechts begiftigden maakte, erf-
stelling door overeenkomst integendeel erfgenamen in het
leven riep.

EERSTE HOOFDSTUK.

Erfstelling door overeenkomst in liet Romeinsche recht.

Over eene hereditas delata mocht in het Romeinsche recht
eeue geldige overeenkomst gesloten worden. Dit wordt door
allen erkend.

Anders was het gesteld met overeenkomsten, waarbij over
beërving van een nog levend persoon gehandeld werd,
onverschillig of de erflater zelf de overeenkomst hacl aan-
gegaan omtrent zijne eigene beërving, of wel het de beërving
gold van derden. Evenmin had de overeenkomst rechtsgeldig-
heid , waarbij over afstand van erfrecht gehandeld werd.

Laat ons thans zien wat over elk dezer onderdeelen het
oGvoelen was der Romeinsche juristen.

Vooreerst dan de stipulatio ,,si heredem me non feceris,
tantum dare spondes" was krachteloos, quia contra bonos
^lno\'^Gs est haec stipulatio en wij vinden deze uitspraak van
J\'-dianus bevestigd door keizerlijke constitutiën.

Ex eo instrumento, verklaren Diocletianus en Maximianus,
Nullam vos liabere actionem, quo contra bonos mores de

^Les 61 D de verb. obl.

successione futura interposita fuit stipulatio, manifestum est,
quum omnia, quae contra bonos mores vel in pactum vel in
stipulationem deducuntur, nullius momenti sint \'). In 259
verklaarden Valerianus en Gallienus, dat eene overeenkomst
die de vader had aangegaan bij het geven der dos, en volgens
welke na zijnen dood de dochter, gelijkelijk met den zoon
zou erven, krachteloos was ²), en hetzelfde zeggen met andere
woorden, 31 jaren later, Diocletianus en Maximianus „nullate
actione posse convenire heredes seu successores ejus, ut tibi
restituantur, quae nullo modo debentur"; hieraan gaan dan
cle bekende woorden vooraf: «Hereditas extraneis testamento
datur» ¹). Wel zijn deze woorden — ik geef het gaarne
Ilartmann toe — op zich zelve nog niet voldoende om als
bewijs te dienen, dat erfstelling door overeenkomst bij de
Romeinen onbekend was; in hun zamenhang echter met de
andere plaatsen, die wij reeds aanvoerden, spreken zij slechts
duidelijker uit wat ook de andere bedoelden: het testament is
de eenige vorm, waarin aan niet verwanten erfrecht kan ge-
geven worden.

Maar al zag men ook in al deze plaatsen geen grond voor
het aannemen van eene erfstelling door overeenkomst in het
Romeinsche recht, toch beweerde men in de Lex 19 Cocl.de
pactis daarvoor een bewijs te hebben gevonden. Wij lezen
daar: Licet inter privatos huiusmodi scriptum, quo compre-
henditur, ut is, qui supervixerit, alterius rebus potiatur,
ne donationis quidem mortis causa gestae efficaciter speciem
ostendat, tamen quum voluntas militum, quae super ultimo
vitae spiritu deque familiaris rei decreto quoquo modo con-
templatione mortis in scripturam deducitur, vim postremi judicii

1 ) Lex 5 Cod. de pactis conv.

obtmeat, proponasque, te ac fratrem tuum, ad discrimen
piaelii pergentes, ob communem mortis fortunam invicem esse
pactos, ut ad eum, qui superstes fuisset, res eius, cui casus
finem vitae attulisset, pertinerent, exsistente conditione intel-
bgitur j ex fratris tui judicio, quod principalium constituti-
onum prornto favore firmatur, etiam rerum eius compendium
^ad te delatum esse.

Over de verklaring van deze plaats is men het thans vrij
wel eens: niet als een pactum de futura successione maar
als ultinia voluntas, die de gestorvene in den voor soldaten
voorgeschreven vorm had uitgedrukt, werd het testament gel-
dig verklaard.

^van dezelfde keizers bezitten wij nog eene andere consti-
tutie, handelende over de geldigheid eener belofte om tot
erfgenaam in te stellen. Het geval was dit: Een broeder
was over zijne twee zusters tot voogd aangesteld; na afloop
^c\'er voogdij hadden deze eene vordering tegen hem behouden,
die de broeder weigerde te voldoen. Eindelijk was eene da-
ding gesloten, waarbij de zusters van hare vordering afzagen,
⁶¹¹ broeder beloofde haar tot zijne erfgenamen in te stellen.
"\'J ^Was gestorven, zonder die belofte gestand te doen, en op
de klacht der zusters verklaarde nu de keizer, dat het op-
geven van cle vordering had plaats gehacl in wettigen vorm,
^{Gu ls} geldig was, dat de belofte bovendien geene verbin-
dende kracht had, en dat niemand kon gedwongen worden
^eoile belofte omtrent zijne beërving gestand te doen.

Dus responsa en constitutiones leiden tot dit resultaat: de
overeenkomst door iemand over zijne erfenis gesloten is niet

^verbindend.

Wat was wel de reden van dit verbod? De plaatsen die

Les 33 Cod. de transact.; Diocl. et Max, 294—305.

wij aanvoerden, geven hetzelfde antwoord als Papinianus : de
vrijheid van uiterste wilsbeschikking mag niet worden aan
banden gelegd.

Hiervoor een grond te zoeken is ijdel. Het was een volks-
begrip , den Romeinen, ik zou haast zeggen, aangeboren,
sedert dat de 12 tafelen het: uti legasset ita jus esto tot
algemeen beginsel hadden gemaakt.

Wij gaan over tot het tweede punt, een pactum de here-
ditate tertii viventis. Eene zoodanige overeenkomst was nietig.
Si hereditas venierit ejus, qui vivit, aut nullus sit, nihil esse
acti, quia in rerum natura non sit, quod venierit.²). Als
straf werd aan den kooper het recht van opvolging ontnomen:
quoniam adversus bonos mores et jus gentium festinasset,
actiones hereditarias in totum denegandas respondit (Papini-
anus,³) nam ei ut indigno aufertur hereditas⁴); en hetzelfde
verklaart Marcianus : Idem erit si quis vivi ignorantis bona ,
vel partem bonorum alicujus cognati donaverit; nam quasi
indigno aufertur. ⁵) Wat zoude de reden dezer uitspraak
zijn? Hier was het de regel: «viventis nulla hereditas,» waar
aan was te kort gedaan ; en alleen in dat geval was de
overeenkomst geldig, als hij over wiens erfenis gehandeld
was, er zijne goedkeuring aan gehecht had; want dan werd
het tot eene overeenkomst omtrent de eigene beërving terug-
gebracht, en daarom gold de rechtsregel, die daarop be-
trekking had dan weer, en veroorzaakte, dat die gegevene
toestemming elk oogenblik kon worden teruggenomen.

\') Lex 52 § 9 D. pro socio,

²) Lex 1 D. de hered. vend.

³) Lex 29 § 2 D. de donat.

*) Lex 30 D. de donat.

^s) Lex 2 § 3 D. de his quae ut indign. auf.

S) Lex 2 § 2 D, de vuig. subst.

Wat het geval betreft, dat afstand van erfrecht het
onderwerp was der overeenkomst, een advies van Papini-
anus !) en eene constitutie van iftexander ²) van het jaar 230
bevatten nagenoeg het zelfde. Als de vader bij het verleenen
der dos eene overeenkomst aangaat met de dochter, waarbij
deze van haar erfrecht in de vaderlijke nalatenschap afstand
doet, is deze overeenkomst krachteloos, want, heet het, «pri-
vatorum cautionem legum auctoritate non censeri.»

Aldus was de toestand in den classischen tijd en de periode,
die terstond daarop volgde. Het schijnt dat toen bij velen
een begeerte ontwaakt was om over hun erfenis bij overeen-
komst te beschikken, want van de zeven constitutiën over dit
onderwerp zijn er vier alleen van Diocletianus en Maximi-
anus.

Dat streven werd door de keizers gefnuikt, en het bleef
het oude recht: de overeenkomst was niet verbindend.

Twee eeuwen verloopen er, eer weder eene constitutie
wordt uitgevaardigd over ons onderwerp. Het is thans Jus-
tinianus, die, overal wijzigend en omwerkend, hier echter zich
hield aan het oude recht. In eene constitutie van het jaar
⁵³1 ³), de vraag beantwoordende naar de geldigheid van
overeenkomsten over de erfenis van een derden nog levenden
Persoon, noemt hij ze: pactiones odiosae et plenae tristissimi
et periculosi eventus, en verklaart dan, dat zoodanige over-
eenkomsten, als met de goede zeden in strijd, als nietig
boeten beschouwd worden, en dat zij alleen geldig zullen
wanneer de persoon, wiens nalatenschap het geldt,
daartoe zijne toestemming gegeven heeft, en in die toestem-

\') Lex 16 D. de suis et legit.

^Lex 5 Cod. de collât.
³) Lex ult. Cod. de pactis.

ming tot aan zijnen dood toe volhard heeft, want in dat
geval wijkt alle kwaad vermoeden.

Eene verklaring van Leo, den wijsgeer, zou belangrijk zijn
voor ons onderwerp, indien zij niet ware uitgevaardigd in het
laatst der 9 eeuw, en daardoor geheel op zich zelve staat.
De novella 19 van Leo «de pacto paterno, ex aequo heredem
futurum filium», gold toch alleen in het Oostersche rijk,
dat reeds zijnen ondergang naderde, en daar zij niet
was opgenomen in het Romeinsche recht, zooals dat door
de rechtsgeleerden van Bologna geleerd werd, deelde ze niet
in de receptie, die dit tegemoet ging. Wij kunnen derhalve
volstaan met de hoofdbepaling mede te deelen, dat de vader,
bij het huwelijk van zijnen zoon, met dezen kon overeen-
komen , dat hij voor een gelijk deel als zijn broeder erf-
genaam zou zijn der vaderlijke goederen, en dat alsdan
deze overeenkomt niet meer mocht worden herroepen. Het
was dus eene ware erfstelling door overeenkomst, die geldig
werd verklaard, geheel in strijd met alle vroegere constitutiën
en consilia; eene op zich zelf staande bepaling, die van geen
invloed was hoegenaamd noch op het Romeinsche recht, dat
ging herleven, noch op het Germaansche dat in zijn ont-
staan was.

Vóór wij echter van het Romeinsche recht afstappen,
moeten wij nog met een enkel woord het beweren tegen-
spreken van hen, die meenen dat eene erfstelling bij over-
eenkomst in de oudste tijden aan de Romeinen bekend was,
namelijk in het testament per aes et libram, eene bewering
die op geenen deugdelijken grond hoegenaamd steunt en waar-
van reeds Hasse getuigde dat het „slechts eene later
weder opgegevene voorstelling van enkelen" was. Bij Gajus

\') Rheinisches Museum fur Jurispr. II p. 155.

vinden wij eene uitvoerige beschrijving van de wijze waarop
deze erfstelling plaats vond ¹). Het aannemelijkst komt mij
de volgende verklaring voor, die daarvoor gegeven is door
Beseier ²). Het testament per aes et libram werd waarschijn-
lijk door de Plebejers ingevoerd, die zich van het testament
in de comitiën niet konden bedienen. Door volksgewoonte
kon het echter niet worden geldig verklaard; daarom moest
men een omweg te baat nemen, en zoo zien wij hetzelfde
geschieden wat, in de middeneeuwen, in Duitschland plaats
had. Gelijk men daar door de Yergabung von Todes wegen
aan eene gevoelde behoefte te gemoet kwam, zoo alhier door
de mancipatio. Op welke wijze dit nu plaats vond is niet
met zekerheid te bepalen. De mancipatio was eene hande-
üng onder de levenden, maar men gebruikte de lex manci-
Pationis om allerlei bedingen te maken, bijv. dat de vorige
eigenaar levenslang het vruchtgebruik der goederen zou
behouden. Sinds de wet der 12 tafelen schijnt echter ook
aan de Plebejers het recht van testeeren te zijn toegekend.
Getrouw aan hunne gewoonte om ook, waar het wezen der
zaak veranderde, oude vormen te behouden, bleven zij zich
in het vervolg van de mancipatio bedienen, maar voeg-
en daar nu eene testatio bij. Aldus vervormde zich de
^eigendomsoverdracht van eene handeling onder levenden in
^eene handeling ter zake des doods, in een testament.

\') ^Gajus II 102—105.
\') Erbvertrage II pag. 84.

TWEEDE HOOFDSTUK.
Het erfrecht in het tijdvak der Volksrechten.

Het Westersch Roraeinsch keizerrijk ging zijnen ondergang
te gemoet en eene nieuwe maatschappij begon op haar puin-
hoopen te verrijzen.

Het was niet de oude bevolking, die het slavenjuk had
afgeschud, het waren niet de Gallen, die Caesar bestreden,
noch de Cherusken, die Germanicus weerstaan hadden, maar
uit het verre Oosten en Noorden kwamen zij getogen , die
de grondleggers zijn zouden eener nieuwe beschaving. Ger-
manen waren het, in talrijke horden verdeeld en onderling
telkens in strijd, die eerst de Romeinsche grenzen bewaakten,
later ze overschreden, en een einde maakten aan een wanbe-
stuur, dat vele eeuwen getrotseerd had. Nieuwe denkbeelden
brachten zij met zich, vreemde gewoonten en zeden, die, in
het oorlogsvuur gelouterd, door den tijdgeest gewijzigd,
langzamerhand algemeen werden aangenomen.

Plundering en roof was de strijdleus dier dagen, en het
recht van den sterkste het beginsel dat zegevierde. Aan die
wanorde een einde te maken, die ongeordende toestanden te
regelen scheen een werk , dat voor de geestelijkheid was weg-

gelegd, meer nog dan voor den oppermachtigen heerscher,
wiens bepalingen meestal na zijnen dood weder hare kracht
verloren. Maar eene geordende maatschappij vermocht ook zij
"iet daar te stellen, en eerst het leenstelsel volbracht wat
^Vl,oegere eeuwen te vergeefs hadden beproefd.

Het waren vooral de West-Gothen, die, aan de boorden
^Van Donau gezeteld, hun voordeel deden met den naijver,
die het Oostersch en Westersch keizerrijk verdeelde.

Radagais met zijn\' vijfmaal honderd duizend man trok naar
Rome op, en niet de legioenen, die Stilicho in allerijl uit
Brittanië en Gallië terugriep, maar ellende en gebrek in het
Vijandelijke leger, redden ditmaal Rome. De provinciën, thans
an legerscharen ontbloot, lagen open voor de indringende
barbaren, In Neder-Duitschland en België trokken de Fran-
\' M Opper-Duitsphland de Burgundiërs. De landen der
^vetiërs en een gedeelte van Rhaetië bezetten de Alaman-
^nen, terwijl Sueven, Alanen en Vandalen Zuid-Frankrijk ver-
pestten , en een deel van hen, over de Pyreneën, in Spanje

^Zlch uitbreidde.

^ Maar Stilicho viel, en de moord aan de Germanen gepleegd

^eL Alarik besluiten tot een tocht naar Italië. Driemalen

^ ei scheen hij voor Rome, en de trotsche keizerstad boog

hoofd voor den overweldiger uit het Noorden. Het uur
Van R \'

I Kome\'s ondergang scheen geslagen. Maar wat, vreemde
&erscharen niet vermochten , dat bewerkte de bevalligheid
^Van Placidia, en Athaülf trok af naar Gallië.

2ijne opvolgers vermeesterden bijna geheel Spanje, onder-
^Vleipen de Alanen, drongen de Sueven tot in Galliciëterug,
verjaagden de Vandalen naar Afrika, waar zij een nieuw
J\'^v vestigden op de puinhoopen van Carthago.
.^nmiddels dringen de Burgundiërs uit het Oosten, de
_p;-othen uit het Zuiden op de Loire aan, en in de woon-
^sen i die de eersten verlaten , vestigen zich thans de

Alamannen; de Franken breiden zich uit tot aan de Somme.

Aldus was de toestand der voormaals Gallische provinciën,
toen voor het eerst Clodovech over alle Frankische stammen
het oppergezag verkreeg.

De West-Gothen worden tot over de Pyrenaeën terug ge-
drongen , de Burgundiërs en Alamannen verslagen, en de
eerste Christenkoning wordt de stichter van het Franki-
sche rijk. ,

Maar de kinderen verstoorden het werk, dat de vader had
aangevangen, en onophoudelijke oorlogen, die meestal in
familieveeten hunnen oorsprong namen, verdeelden de nieuw
gevormde rijken van Austrasië en Neustrië, Burgundië en
Aquitanië.

De zwakke dynastie der Merovingiërs moest wijken voor
de zich ontwikkelende macht der majores Domi, en onder de
sterke hand der Pepiniden begon er eenheid te komen in het
staatsbestuur ; eene nieuwe wereldheerschappij scheen, onder
den scepter van Karei den Groote, te verrijzen.

Het is ons doel kortelijk de rechtsontwikkeling na te
gaan in clit tijdperk, dat aanvangt met de volksverhuizing-
en eindigt met Karei den Groote, waarin de verschillende
stammen hun zwervend leven langzamerhand vaarwel zeggen
en vaste woonplaatsen innemen, waarin hunne aaneensluiting
volken vormt, en het tijdvak der leenroerigheid wordt voor-
bereid.

De volksrechten , de formulae en de capitularia der Fran-
kische koningen bieden eene rijke bron aan voor het onder-
zoek naar het erfrecht dier tijden, en stellen ons in staat
de vraag te beantwoorden, of, gelijk sommigen gemeend
hebben, de erfstelling door overeenkomst in die dagen haren
oorsprong genomen heeft.

Zooals bekend is, ontstond in dit tijdvak het stelsel der
persoonlijke rechten. Het was niet aan de Germanen van

ouds bekend, en steunde niet, zooals men vroeger wel eens
beweerd heeft, op de vrijheidsliefde die men bij hen, meer
dan bij anderen, meende aan te treffen, maar het werd uit
de noodzakelijkheid geboren, en hield zich staande, totdat
zelfstandige natiën uit de vermengde volkstammen te voor-
schijn traden.

De indringende horden der Barbaren verdelgden de Ro-
meinsche bevolking, die zich onderwierp, niet, maar liet haar
hare eigene wetgeving behouden.

Wanneer later, door verdere veroveringen en nieuwe ver-
buizingen de eene stam over den anderen, de Franken b. v.
over de Burgundiërs en Alamannen, over de Thuringers en
West-Gothen zegevierde, liet hij ook dezen in het genot
hunner voorvaderlijke rechten en gewoonten. Van daar dat,
zooals Ag-obardus verhaalt, soms van vijf personen, die toe-
^valHg bijeen waren , ieder aan andere wetten onderworpen was.

Naast het Romeinsche recht, tot welks instandhouding
^v°oral de geestelijkheid het hare bijdroeg, zien wij zoo ver-
schillende volksrechten ontstaan, verzamelingen van gewoonte-
recht, dat, als een tijdperk van rust het vergunde, en meestal
^d°or toedoen van eenen koning, in schrift werd gebracht.

Het meeste belang boezemt ons het Frankische recht in ,
^Want boven alle volkstammen waren het de Franken, die,
terwijl de anderen zich verstrooiden of te gronde gingen,
^steeds in macht en aanzien stegen.

Daar de Gothen bijna voortdurend rondzwierven, nu hier
^dan daar zich trachtten te vestigen, maar, telkens verjaagd,
nieuwe woonplaatsen moesten zoeken, kon hun werk niet
duurzaam, moest hun streven om Germaansche en Romein-
^scbe bestanddeelen te vereenigen vruchteloos zijn, en weldra
verliezen wij hen geheel uit het oog.

\') Agobardi Epist, ad Lud, P. in Bouquet Berum Oallic, Script VI. 356.

Niet veel langduriger was het zelfstandig bestaan der
Sueven. Door de Franken telkens voortgedreven, vindt men
hen later als Marcomannen en Langobarden in Opper-Italië
gezeteld.

De Saksen, die binnenlanden bewoonden, waren weinig-
bekend, en gering zijn de gedenkteekenen, die uit dit tijd-
perk van hen zijn overgebleven.

Maar de Franken traden als baanbrekers eener nieuwe be-
schaving op. Een blik op hun volksleven, zooals wij dat in
de Lex Salica, het oudste der volksrechten, die wij kennen,
vinden afgespiegeld, geeft ons daarom de beste gelegenheid
den toestand dier wordende maatschappij te leeren kennen.

Volgens de nieuwste onderzoekingen dagteekent de lex Salica
uit de jaren, die op de veroveringen van Chloio volgden en
aan de regering van Clodovech voorafgingen *), uit de dagen ,
toen de grenzen van het. Frankische rijk zich slechts uit-
breidden tot aan het Kolenbosch, toen de Leye, niet de
Loire, de grenslijn vormde zijner bezittingen.

De bepalingen omtrent de boeten , het weergeld der
middeleeuwen, toenen ons aan , hoe de standen verdeeld waren.

De talrijksten, maar tegelijk de minsten in beteekenis wa-
ren natuurlijk de slaven. Zij werden als zaken beschouwd
en hun weergeld was aan dat van een paard of van een os
gelijk ¹). Allen stonden echter niet op gelijke lijn, en het meest
in aanzien waren zij , die aan den persoon van een stamhoofd
verbonden waren of die een nuttig handwerk uitoefenden ²).

1 ²) Les Salica X. 1. Si quis servum aut ancillam, caballum vel jumeu-
tum furaverit, 1200 din. qui faeiunt sol. 30 culpabilis judicetur.

2  Lex Salica XXXV. 6 en 3.

6. Si quis vasso ad ministerium quod est bovogavo, puellam ad\'mi-
nisterium, aut fabrum ferrarium vel aurifice aut porcario furaverit aut
occiderit etc,

Veelvuldig tot het bebouwen van landerijen gebruikt, was
toestand niet altijd dezelfde. Meestal ontvingen zij
\'and ter bebouwing, waarvoor zij jaarlijks pacht en dien-
sten moesten leveren, en de stamhoofden gebruikten
hen, om op hun eigen kosten hunne landgoederen te
bebouwen. Vrijlating bewerkte meestal slechts eene gedeel-
telijke vrijheid, en een persoonlijke band bleef bestaan, die
eerst door eene hernieuwde vrijlating kon worden opgeheven

Een tusschentoestand was die der Liten. Zij genoten per-
^So°nlijke vrijheid, maar waren afhankelijk van den heer,
^v°or de gronden die zij bewoonden. Met het land, kon men
°°k hen vervreemden.

Hun weergeld was gelijk aan dat der Romeinen, en de
helft van dat der vrijen. Wat de Liten bij de Saliërs waren,
^Zljn de Aldionen bij de Alamannen en Beijeren, en ook daar
^5Laan de Rom. tributarii met hen op gelijken rang.

Liten waren zeer talrijk. Vele vroegere vrijen zonken
Machteloosheid, in de onrust dier dagen, tot dien stand
neder. Slaven werden, door hunne vrijlating, daartoe be-
^v°i derd, en niet weinig droeg er toe bij, dat de akkers,
die eenmaal aan een Lite gegeven waren, op alle de vol-
gende bezitters die eigenschap overdroegen. — Bescherming
eenen meer machtigen was dan de vergoeding voor dit
^{8emis va}n vrijheid en rechten.

toestand der Romeinen was bij alle volkstammen ver-
killend. Bij de Ribuariërs komen ze als vreemdelingen
. °^0r- In Alamanië en Beieren als verplicht tot opbrengsten,
¹¹ haetië en Gallië, als vrije grondbezitters, terwijl bij de
\'\'^rs hun toestand, zooals wij zagen, aan die der Liten
^§elijk was.

Boven Liten en Romeinen staan de volvrijen, de boni

hex Rib, LVII, 1.

homines, de franci ingenui, terwijl hier en daar een adel-
stand, van oude tijden dagteekenende of nieuw zich vor-
mende, nog boven dezen gaat.

Volkomen vrijheid en staatkundige rechten, voor\'zoover
de Franken die kenden, waren alleen aan grondbezit verbon-
den. Ilier naderen wij eene dei\' moeilijkste onderwerpen uit
liet Germaansche recht. De toestand van het grondbezit bij
de Germanen is een punt, waarover de meest verschillende
meeningen zijn uitgesproken, en adhuc sub judice lis est.

Op het voetspoor van Möser had Eichhorn \') geleerd dat
bij de oude Germanen veldgemeenschap en akkerverdeeling
eene van ouds bekende gewoonte was.

Maar van waar dan, bij een volk, zoo aan grondbezit ge-
hecht die plotselinge ondernemingsgeest, die hen gedurende
eeuwen deed rondtrekken en nieuwe landen veroveren ?

Om dit te verklaren nam hij zijne toevlucht tot de ge-
volgschappen ¹). Daarin meende hij dat element van onrust
en verandering waar te nemen, en zoodoende beicle, vast
grondbezit en volksverhuizing, te kunnen verklaren.

Die meening bleef niet lang de heerschende , en tusschen
de twee uitstekendste leerlingen, thans meesters op hunne
beurt, die uit Ranke\'s Seminar te voorschijn traden, gaf dit
onderwerp aanleiding tot een\' levendigen strijd.

Waitz ²) nam de leer van het grondbezit, maar niet die
der gevolgschappen over, Het geheele volk of soms een ge-
deelte trok, volgens hem, uit en bracht de oude indee-

1 ) Eichhorn 11. § 16.

2 ) Deutsche Terfassungs \' Gesch. deel I en II en Das alte Recht der
Salischen Tranken p. 126 en volg., Schmidt Zeitschrift für Geschichts-
wissenschaft III p. 6—50.

üngen over in de nieuw ingenomen landen. Uit die nieuwe
instelling besluit hij tot de oude.

Heinrich von Sybel \') wees er op, dat, als men de gevolg-
schappen wegneemt, het geheele systeem van Eichhorn valt.
Als men vast grondbezit aanneemt, van waar dan de volks-
verhuizingen? Daarom neemt hij Geschlechter-Staaten aan,
met telkens afwisselend grondbezit. Eerst aan den Rom.
invloed, die toch in de veroverde landen nog aanzienlijk
bleef, ontleende men, volgens hem, staatkundige denkbeelden.

Arndt ²) trachtte de strijdende partijen te verzoenen; hij
wees op de dichte bevolking, waarin hij meende een sterker
bewijs te zien voor vast grondbezit dan in de waarschijnlijk
zeer onvolledige berichten van Caesar en Tacitus.

Wij laten die betwiste punten in het midden, en vergenoe-
gen ons met vast te stellen dat, in den tijd der Frankische
veroveringen, enkelen op eigen landerijen of hoeven, de mees-
ten op dorpen, wier grondgebied marken genoemd werd, in
gemeenschap leefden, dat de kleinere bezittingen verdwenen
^en enkele grootere zich meer en meer uitbreidden; dat, vooral
^bij de Franken, waar thans in alle gevallen een koninklijk
gezag onloochenbaar was, de kroondomeinen zeker een groot
gedeelte van het land innamen, en daarnaast de Kerk zich
gelegenheid verschafte hare tijdelijke goederen aanzienlijk te

vermeerderen.

Dat ook in dit tijdperk reeds landerijen in beneficio werden
«itgegeven, en daardoor de grondslag voor het leenstelsel ge-
^legd, wordt door Waitz ³) geleerd en door Roth *) bestreden.

\') Entstehung des Deutschen Königtlmms. Bonn 1844; Schmidt 11. III
P. 293—347.

²) Schmidt 11. p. 231—255.

³) Deutsche Verfass. Gesch. II 195 en volg.

⁴) Paul Roth, Geschiehte des Bmeficialwesens, 1850,

Wanneer men met von Sybel den staat eerst na de
•veroveringen doet ontstaan, zal men ook aan de familie een
grooteren invloed moeten toekennen, onbegrensd bijna in
eenen Geschlechter-Staat, dan wanneer men met Waitz op
het grondbezit reeds de vroegere staatsordening doet rusten,
waartoe de Duitschers aan het einde hunner omzwervingen
kwamen.

Maar den staatkundigen invloed der familie laten wij hier
geheel buiten sprake, en wij vergenoegen ons met eene schets
van het inwendige familieleven, waartoe een blik op den
vader, als het hoofd van het huisgezin, op de vrouw als
dochter, echtgenoot en moeder, op de kinderen eindelijk, ons
in staat zal stellen.

De vader oefende over vrouw en kinderen een gezag uit,
dat mundium genoemd werd. Het was een diergelijke macht
over personen als de Gewehre over zaken; dat over de vrouw
nam hij bij gelegenheid van het huwelijk van hare verwanten
over. Hij kocht haar voor een meestal vastgestelden prijs.
Dat over de kinderen hield op bij hunne meerderjarigheid.
Dikwijls gingen de zonen ook reeds vroeger in de gevolg-
schappen , of kwamen aan het hof des konings, waardoor
hun toestand dan veel onafhankelijker werd.

In sommige volksrechten, b. v. in dat der Burgundiërs,
vindt men als gewoonte vermeld, dat de vader reeds bij zijn
leven aan de kinderen zijne goederen afstond. Van het ver-
mogen der kinderen had hij het vruchtgebruik. De vrouw
had bijstand noodig bij de handeling, die zij zelf verrichten
kon. De bepaling in het recht van de West-Gothen , dat bij een
tweede huwelijk den vader het mundium over de kinderen uit
het eerste huwelijk ontnomen werd, was eene op zich zelf staande
bepaling, die elders geen weerklank vond. Uit het mundium
vloeide bij de Langobarden de bevoegdheid voort om de toe-
stemming aan dochters tot een huwelijk te kunnen weigeren,

het pretium mundii niet betaald was, kon hij, aan wien
dit verschuldigd was, haar terug vorderen, met geld tot
^vei*goeding. De echtgenoot moet de kinderen die, vóór de
betaling van het pretium, geboren zijn, los koopen. Eenmaal
^oveigegaan in het mundium van haren man, is deze het,
^aa» wien de vrouw gehoorzaamheid schuldig is. Hij ontvangt
het weergeld, als men haar vermoord of geschaakt heeft,
hij behoudt bet recht over de kinderen, die zij na hare scha-
king ter wereld brengt.

Groot blijft echter het onderscheid tusschen dit mundium
⁶¹¹ de Romeinsche manus; de vrouw was eene gezellin, niet
^de slavin van den man.

Be scheiding was op verschillende wijzen bemoeielijkt. Bij
tweede huwelijk moest de vrouw worden terug gekocht van
de verwanten van den vorigen man. Wij vinden daarvan
®^ene beschrijving in de Lex Salica Dat met Reipus niet
het pretium mundii bedoeld wordt, blijkt vooreerst uit de
peisonen aan wie dit gegeven wordt ²), vervolgens uit eene

) Lex Salica XLIV. Wij halen de Lex Salica aan volgens de uitgave

^Van V\\aitz, — de Leges Alam., Burg., Frisionum en Bajuv., volgens

^{de mt}gave van Merkel, Blume cn Richthofen ,in het 15 deel der 31onum.
Gq \'

\' maniae van Pertz — de andere volgens Walter Corpus juris Germanici.

) Lex Salica XLIV, 4. Hoe disccrnendum est cui reipi debeantur.
ttepus sororis filius fuerit senior, ipse aceipiat.
Si nepus non fuerit, neptis filius senior cos accipiat.
Si vero neptis filius non fuerit, consobrinae filius, qui ex materno
genere venit, ip_Se eos accipiat.

g o-

• oi vero nee consobrinae filius fuerit, tune avunculus frater matris
^reiPis accipiat.

9 Si

vero nee avunculus fuerit, tune frater illius qui cam mulierem
^UtC si in hereditatem non est venturus, ipse reipus accipiat.

Si n_eo jp_Se f_ra(;_er f_uerit, qui proximior fuerit, extra superius
^oröinatos qui singillatum, secundum parentilla dicti sunt, usque ad

oorkonde bij Pertz , waarin wij het achasium, den koopprijs,
aan het reipus tegenovergesteld zien.

Aan vader, echtgenoot, verwanten van dezen of haar eigen
broeder viel het mundium toe; bij gebreke van dezen aan
den naasten agnaat, en, als ook deze er niet was, aan den
koning.

De moeder, als weduwe, behield de voogdijschap over
hare kinderen, maar verloor die bij tweede huwelijk.

Het weergeld der vrouwen was zeer verschillend; terwijl
Beieren ¹) en Alamannen ²) voor haar het dubbel van dat
van den man vaststellen, bepalen de Saksen ³) dat het dub-
bel van het weergeld der getrouwde vrouw, voor eene maagd
verschuldigd is ; — de Franken juist omgekeerd ⁴).

Hadden de kinderen of in het algemeen de erfgenamen
recht op de vaderlijke goederen? — dit is eene vraag, die,
als van zelve ons tot het erfrecht geleidt. Sommige antwoor-

1 ) Textus primus. IV. 29.

2 5) Tit. 48.

3 ) II. 2.

4 ^s) Lex Salica XIII 1, 9, bij de Ribuariers zelfs nog minder; voor
de getrouwde vrouw 600, voor de maagd 200 sol.

toestemmend en leiden dit recht af uit het Gesammt-
^eigeuthum der familie, eene leer die in het midden der 18e
^eeuw wtstond, maar thans geene aanhangers meer telt \'),

) Deze theorie was door de Romanisten uitgevonden ter verklaring van
^e wfopvolging ab intestato; men verzuimde, hare natuur nader juri-
disch te onderzoeken, en verklaarde eenvoudig, dat de grondslag der,
Diutsche erfopvolging het „Gesammteigenthum" der familie was, dat zich
hoofdzakelijk in het recht der naaste erfgenamen deed gelden. Eens
uitgevonden, werd die spoedig overal voor gebruikt.

Liener, de natura et indole dominii, 1770,, onderscheidt een condomi-
nium gentilitium onder bloedverwanten, pactitium by „ErbVerbrüderungen"
^ot «Gauerbschaften", feudale by „Gesammtbelchnung".

l\'iscixEii, Versuch über die Geschichte der Deutschen Erbfolge, \'1778,
^0,1\'ierscheidt „ausdrückliches Gesammteigenthum" waarin kinderen en
^s°mtijds ook broeders en zusters „wirklicher Mitbesitz" hebben, en „ still-
^hweigendes Gesammteigenthum" dat diegenen hadden, wier erfrecht
ttieei verwijderd was, en die niet reeds deel hadden aan het „Mitbesitz."
Hiertegen teekenden Mater, UrVerfassung, 1798, en Kunde Deutsches
\'^LDa^ Recht, protest aan , met het oog op de geschiedenis en de natuur
^der zaak.

Eichhorn, Einleit., en Rechtsgesch., laat de erfopvolging op bloedver-
wantschap steunen en wil van geen „Gesammteigenthum" weten, evenmin
^Iittekmaier, Grundsätze, 1830 I. 338, 339, omdat het met het
^omeinsehe Recht in strijd is, en gemist kan worden; men kan toch de
^rc«hten der erfgenamen als eventuele bevoegdheid beschouwen.

■t>eseler, Bluntschli, Deutsches Privatr. 58—59, en Wolfe, Lehrbuch I
108 en 109 hebben allen het „Gesammteigenthum" zoeken te redden, wat
^Jetreft de „Genossenschaften". De eerste, System, 295, wil het dan zien iu
»commmiicata manu" van het leenrecht, in de oude „Vergabung von
odeswegen" en in de goederen-vereeniging onder levenden.
In het algemeen wordt het nog verdedigd door Phillips, Grundsätze,
^1S38, II 86, Unger, Alt-Deutsche Gerichtsoerf. 1842 § 2., Warnkoenig
^Franz- Staats- und Rechts- Gesch. III, 449 en 568.
Gerber, System 186, bestrijdt met alle kracht het „Gesammt eigenthum;"
is eene dwaling, zegt hij, die wij zoo spoedig mogelijk moeten afleggen.

-

L ■—

Met den val dezer theorie verdween ook de grond, waarop
men het recht van aanspraak der naaste erfgenamen gebouwd
had. In den tijd der Rechtsboeken was dit recht der erf-
genamen echter onloochenbaar, en zoo kwam Eichhorn er
toe zamenhang te zien tusschen de verplichting tot betaling
van het weergeld en het recht van erfgenaamschap.

Daartegen pleit echter, volgens Beseier, de vergelijking tus-
schen twee hoofdstukken uit de Lex Salica, waarvan het eene
de chrenecruda, het andere de aiodis , tot opschrift heeft^j),

Het eigendom der markgenooten, leert hij, is eigendom van een juridischen
persoon, met eigenaardige rechten der individuen, of een „eigenthumlich
organisches Miteigenthum zu ideellen Theileti." Het eigendom der echt-
genooten aan de gemeenschappelijke goederenmassa beschouwt Gebber
als Gutereinheit, en slechts bij uitzondering als „Gütergemeinschaft" ; in
de laatste ziet hij dan slechts een Miteigenthum an ideëllen Theilen, Bij
stamgoederen neemt hij aan, dat de erfgenamen slechts een „eventuelles
Successionsreeht" hebben. Bij de „Gauerbschaften", dat zijn vereenigin-
gen van meerdere personen of familiën met het doel van gemeenschap-
pelijke verdediging en gebruik van burgten, enz., is er of „ganz getrenn-
tes Einzeleigenthum" of „Miteigenthum mit mannigfaltigen rechtlichen
Zusätzen."

Bij eene „ErbVerbrüderung" is slechts sprake van de „Uebertragung
gegenseitiger Successionsrechte."

Het eigendom van „Gesammtbelehnten am gemeinschaftlichen Gute"
beschouwt hij als een eigendom, waaraan de leenheer verschillende
voorwaarden verbonden heeft. In het „Gesammteigenthum," dat men als
een gevolg der „Vergabungen beschouwde", ziet Gerber „eine schon jetzt
kräftige Uebertragung des Eigenthums mit vor behaltenem lebenslänglichen
Niessbrauch oder eine bedingte Tradition."

\') Want in beide worden niet dezelfde personen genoemd.

Bij de chrenecruda heet het, LVII1 : Quod si jam mater et fratres
solserunt, tune super sororem matris aut super filios suos debet illa
terra jactare, id est super tres de generatione matris et super tres de
generatione patris qui proximiores sunt. In C. LIX daarentegen: 1, Si quis

Bij de onzekerheid der handschriften, is de waarde van dit
^argument echter moeielijk te beoordeelen.

Vervolgens beweert Beseier, dat de verplichting tot betaling
\'\'^an leergeld niet tegen het erfrecht, maar tegen het recht
^Jln leergeld te ontvangen overstaat.
^J\'^Ien behoeft slechts Hoofdstuk 58 en 62 *) in te zien om
de ongegrondheid dezer meening overtuigd te worden. Hij
beweerde eerst, dat het recht van aanspraak der naaste erfgena-
men eerst in de elfde eeuw was ontstaan, maar is later op
^Zljne meening teruggekomen. Vooral op grond der bepalingen
°mtrent de Chrenecruda, verkreeg hij de overtuiging, dat ook
\'^eeds i_n ty^vak der volksrechten dit recht der erfgena-
^men in zwang was. ¹)
Waarop steunde dan nu dit recht der erfgenamen ? Wij zullen
antwoord op die vraag trachten te geven, door, nu wij,
het erfrecht zelf overgaan, eerst te wijzen op de onbe-
^v°egdheid om te beschikken over de nalatenschap, op het
Verschil, wat het landbezit betreft, tusschen de naaste
bloedverwanten, die als erfgenamen optreden, eindelijk op de

1  D\'

■ ⁰¹ mater non fuerit et fratrem aut sororem dimiserit, ipsi in
- ^ei\'editatem succédant.

Si ipsi non fuerint, tune soror matris in hereditatem succédât.

Kt inde de illis generationibus quicumque proximior fuerit, ille
^ln Wditatem succédât.

» ^c- LXII. de conpositione homicidii.
1 ^cui^uscumque pater occisum fuerit, medietate conpositionis filii col-
\'s^ant, et alia medietate pareutes qui proximiores sunt tam de patre
^t\'^Ua\'ⁿ matre dividant. Quod si de una, paterna seu materna, nullus
Parens fuerit, ilia portio in fisco collegatur.
²) System, p, 630. N°, 6.

30

bijzondere opvolging, die in sommige gedeelten van het ver-
mogen plaats had.

Bij de Salische en Ribuarische Franken, bij de Alamannen
en Beieren, bij de Friezen en Saksen is van geen testament
sprake. Daar geldt alleen de natuurlijke erfopvolging. Een
overdracht van het geheele vermogen, onder levenden, die
daar en elders in gebruik was, zullen wij later bespreken.

Wel vindt men eenmaal \') in de Lex Baiuvariorum van
een testament melding gemaakt, maar even als in de Lex
Ribuariorum, waar van een testamentum venditionis ^s) sprake
is, beteekent het slechts eene schriftelijke acte.

Daarentegen was het testament bekend aan de West-
Gothen ¹), aan de Burgundiërs ²) en wordt het behandeld
in de Edicta Theodorici s) en in de legg. Langobardorum ®).
Bij al dezen was in meerdere of mindere mate de Romeinsche
invloed, bij het in schrift brengen der volksrechten, onmis-
kenbaar: eene plaats ³) uit de Lex Angliorum et Werinorum
heeft tot twijfel aanleiding gegeven, omdat anders, bij de
Thuringers, geen Romeinsche invloed hoegenaamd bespeurd
wordt. Het is de 13e titel, waar men onder het opschrift:
De potestate testandi, bet volgende leest: Libero homini

1 ) IV, 2. II, 5.

2 ) XLIII. LIII. Hoewel hier het recht van testament beken t schijnt, is het
evenwel ongeoorloofd, als men kinderen heeft, dezen te onterven, want
wij lezen in titel LI hoe, toen het bleek dat een zekere Athila zijn
vermogen per inlicitos scripturarum titnlos ad alias transtulisset personas,
deze handeling nietig verklaard werd, en de kinderen als erfgenamen
werden gehandhaafd.

3 i) Titel XIII.

liceat hereditatem suam cui voJuerit tradere. Terwijl het
opschrift ongetwijfeld van latere dagteekening is, bevat de
bepaling zelve slechts in korte woorden, wat wij in de Lex
Salica omstandiger beschreven vinden: overdracht van een
onroerend goed, onder levenden, is geoorloofd. Wel wordt
hier het woord hereditas gebruikt, maar onnoemelijk zijn de
plaatsen, waarin daarmede eenvoudig grondstuk en erf be-
doeld wordt. De uitdrukking tradere, ten slotte, bevestigt
onze meening.

De reden van dit verbod van beschikking na doode is een-
voudig deze. Bij de Germanen werd de wil slechts zoolang
geëerbiedigd, als er physieke kracht aanwezig was om hem
te doen gelden. Vandaar dan ook dat wij nog in den Saksen-
^sP¹egel het recht van beschikking alleen zoolang zien toege-
kend, als iemand in staat was om alleen een paard te be-
stijgen !]. Dit sluit alzoo niet uit het recht van beschikking
§edurende het leven, waarvan men voorbeelden vindt.

Het resultaat is dus, dat wij bij die Germaansche stam-
men, di_e -weinig- of geene Romeinsche bestanddeelen hebben
°Pgenomen, de erfopvolging alleen maar bij versterf zien
toegelaten. Maar ook hiervan was de regeling niet immer
dezelfde. Vooreerst is het erfrecht der dochters soms veel
beperkter dan dat der zoons. Bij de Saliërs mogen zij geene

) Sachsenspiegel. Landrecht. I. 52. § 2. Alle varende haVe gift de
^ane firven gelof in allen steden, unde let unde liet gut, al de wile
^{e s}ik so vermach, dat he begort mit emc sverde unde mit eme scilde
P en or_s ]{_0men mach, von enem stene oder stocke ener,dum eine ho,
^nder maunes helpe, deste man ime ilat ors unde den stegerip halde.
^enBe he disses nicht dun ne mach, so ne mach he geven noch laten,
^0t-h üen, dar he \'t jeneme mede geverne, de is sa sineme dode war-
^de£"le _i3.

onroerende goederen erven¹). Bij de Ribuariërs verkrijgt de vrouw
dan alleen erfrecht aan grondstukken als er geene mannelijke
verwanten zijn ²). Bij de Alamannen was iets dergelijks het
geval, want als een vader twee dochters nalaat, waarvan de
eene, met een haar in stand gelijken, de andere met een
minderen gehuwd is, deelen zij wel te zamen, maar de
onroerende goederen verkrijgt alleen de eerste ³).

Ook bij de Burgundiërs mocht zij wel onroerende goederen
erven, maar stond zij toch achter bij hare broeders ⁴). Bij de
Beieren⁵) schijnt het evenzoo geweest te zijn; even als bij de
Saliërs werd zij ook bij de Thuringers uitgesloten. Bij de

1 \') LIX. 5. De tevra vero nulla in muliere hereditas est, sed ad virilem
sexum qui fratres fuerint tota terra perteneat.

Het is thans uit de Hss. bewezen, dat er eenvoudig staat de terra
en niet de terra Salica ; dit laatste woord had tot veel strijd aanleiding
gegeven. Sommigen meenden, dat het dat land was, hetwelk door Saliërs
in eigendom bezeten werd; anderen aangeërfd- of stamland; Guerard
eindelijk toonde aan, (polyptique d\'Irminon, I. p. 483.) dat het betee-
kent het land dat tot de woning, de hoeve, behoort.

2 ) L.VI. 4. Sed cum virilis sexus extiterit, semina in hereditatem
aviaticam non succedat. Aviaticam beteekent hier: Stamland.

3 ⁸) LVII. 1, Si autem duas sorores absque fratre relictas post mor-
tem patris fuerint, et ad ipsas hereditas paternica contingat, et una
nupserit sibi coaequalem liberum, alia autem nupserit aut colonum regis
aut colonum ecclesiae, ilia qui ilium liberum nupsit sibi coaequalem,
illa teueat terram patris eorum; res enim alias aequaliter dividant.
2. Ilia enim qui ilium colonum nupsit, non intret in porcionem de terra,
quare sibi coaequalem non nupsit.

4 ) XIV. 1. Inter Burguudiones id volumus custodire ut si quis filiuni
non reliquerit, in loco filii filia in patris matrisve hereditate succedat.

5 f>) XV. 9, 10.

Saksen treedt de dochter op, als er geene zoons zijn, terwijl
^{J de} West-Gothen, waar de Romeinsche denkbeelden hun-
^{11 n} invloed hadden doen gelden, de zusters geheel gelijk

I^{J e}rven met de broeders "), nam justum, heet het, omnino

est

> ^ut quos propinquitas naturae consociat, hereditariae suc-

^sionis ordo non dividat. Bij de Langobarden eindelijk

^{1111 en} de dochters wel land erven, maar zij staan achter
Ü de _zoons

is het opmerkelijk, dat, terwijl hier de zoons aan
^e dochters worden voorgetrokken , bij de Saliërs daaren-
bij erfopvolging in het algemeen, juist een voortrek-
der vrouwelijke verwanten zichtbaar is.
De opvolging is daar aldus ¹): moeder, broeder of zusters,
Uster der moeder, eindelijk de naaste bloedverwant (de illis
^generationibus quicumque proximior fuit). Het opschrift van
^U hoofdstuk is de aiodis. Daardoor is men dikwijls in den waan
°^ebiacht, als of hier alleen van land en dan nog wel
lleen van aangeërfd land, de latere Fransche propres,
sprake zijn. Dit weersprak de laatste paragraaph en
^vele plaatsen is aangetoond geworden, dat, vooral

) Vil. 1. Pater aut mater defuneti, filio, non filiae, haereditatem

^ïeli>lquit.

Qui defunctus nou filios, sed filias reliquerit, ad eas omnis haereditas
\'\'\'neat, tutela vero earum . fratri , vel proximo paterni generis de-

P«tet,_lr.

^ù\' Qui filiam ac fllium habuerit, et filius uxore dueta, et fi Hum
® ^nuerit, et mortuus fuerit, haereditas patris ad filium filii, id est,
^ePotem, non ad filiam pertineat.
^{2) Jv}- Tit. 2. C. 1. et 9.

\' Luitpr. Lex XIII. et ipse, filium masculum non reliquerit, quam-
^|Uaitl filias instituissernus heredes, sicut masoulos , in omnem substantiam

Pat_ri_s

^aut matris.

1 ) 1IX.

in den vroegsten tijd, alodi, eenvoudig erfenis beteekent ^;l).

Wat raag de oorzaak zijn van deze bepaling? verschil-
lende uitleggingen heeft men gegeven. Men wees op het
hoofdstuk de chrenecruda, waar ook aan de zuster der moe-
der zulk een voorrang wordt toegekend, en meende dat hier
het erfrecht de verplichting tot betaling compenseerde ²).
Maar de vraag werd daardoor niet opgelost, slechts ontweken.
Een ander³) wees op den bijzonderen band, die het kind , hier
aan de zuster der moeder, elders aan den broeder der moe-
der scheen te binden. Een derde ⁴) opperde de meening dat
de moederszuster hier slechts kortheidshalve genoemd werd,
en dat men allen bedoelde, die met haar op gelijken rang
stonden, zoowel de broeders van vader en moeder als de
zusters van den vader. Wat daar ook van zijn moge, ver-
der als tot gissingen heeft men het niet kunnen brengen.

Terwijl het vermogen in het Romeinsche recht als univer-
sitas werd beschouwd, zag men in het Germaansche recht
daarin slechts eene toevallige vereeniging van verschillende
bestanddeelen, onder de macht van één mensch, die zoodra
deze stierf, uit elkaar vielen, zoodat dan voor elk deel dik-
wijls eene bijzondere erfopvolging bestond ⁵).

Cf. Pardessus Loi Salique p. 091 ; Waitz Bas alle Recht p. 121.

-) Eichhorn Rechts-Gesch. p. 210.

³) Waitz Verfassungs Gesch. p. 207—208.

⁴) Pardessus Loi Salique p. 701. Législation des successions chez
les Prancs,

⁸) Laboulaye, Cond. des femmes p. 203. Dans la période romaine
nous n\'avons rencontré, qu\'une seule espèce de domaine, et par une
conséquence naturelle, qu\'un seul ordre de succession,

Il n\'en fut pas ainsi dans les coutumes barbares ; la capacité hérédi-
taire fut determineé, non plus comme chez les Romains, par des con-
sidérations prises de la personne héritière, mais par des considérations

Wij wezen reeds op het verschil tusschen roerende en
onroerende goederen, en wenden ons thans tot het goederen-
recht der echtgenooten. Van gemeenschap is nog geene
sprake. Wij zien hier allerlei vermogens deelen, die, als
het ware, zelfstandig naast elkander staan.

Wij vangen aan met de dos, en hier doet zich dadelijk een
nieuw verschil op met het Romeinsche recht.

Terwijl daar door de vrouw of hare verwanten eene gift,
^Lön huwelijk, wordt aangebracht, is het hier niet de vrouw
maar de man ^]) of zijne verwanten, die eene meestal bepaalde
som aan zijne echtgenoote aanbiedt.

Men heeft gemeend ²) dat deze germaansche dos zijn oor-
sprong genomen heeft uit eene oude gewoonte, bij de Duit-
schers algemeen in gebruik, volgens welke de bruidegom
aan de verwanten der bruid eene som betaalde als koopprijs
^Van het mundium. In de volksrechten zag men evenwel
^afkoopsprijs en dos naast elkander vermeld. Deze moeielijkheid
trachtte men toen aldus te verklaren : een gedeelte van den
koopprijs viel aan de vrouw zelve toe, en zoo beweerde
men werd het allengs gewoonte dat de vrouw dit niet meer
nuddelijk van de verwanten, maar onmiddelijk van haren
^aanstaanden echtgenoot ontving.. Dit geschenk zou dan de
dos geweest zijn.

Wat daar ook van zijn moge, de betaling van een pretium

Prises de la chose, objet de la succession ; ainsi il y eut une succession
^des meubles, qui ne fut pas celle de la terre; une succession de Wehrgeld
^ne fut pas toujours celle de l\'Alleu; et il se trouva, par conséquent,
Pour partager l\'héritage d\'un même individu, autant d\'héritiers qu\'il y
^avait de patrimoines différents.

) Reeds Tacitus Gerrn. 18 zeide : dotem non uxor marito, sed uxori
^marit_us offert.

") Grrimm, Deutsche RecMs-Alterth. p. 420 en volg.

mundii is verdwenen, en het geven eener dos in zwang ge-
bleven. De dos bestond meestal uit goud, zilver of mancipia.
Omdat er soms sprake is van een vruchtgebruik vermoedt
men , dat reeds toen, ook onroerende zaken de dos uitmaak-
ten. Zij was wettelijk of door overeenkomst vastgesteld, en
meestal op 40 a 50 solidi bepaald.

Om kort te gaan , wij vinden melding gemaakt, van een
pretium mundii, dat aan de verwanten der vrouw of bij
tweede huwelijk aan de verwanten van den vorigen man werd
uitbetaald; van eene dos , die de man aan zijne aanstaande
vrouw schonk, en waarvan zij vruchtgebruik of eigendom kreeg
en soms ook na een tweede huwelijk behield ; eindelijk van
eene weduwen-verzorging , doarium, die meestal uit een derde
deel van het nagelaten vermogen van den man bestond.
Bij de Saliërs daarenboven dan nog van de geheimzinnige
reipus.

Behalve dit alles, ontving de vrouw op den morgen na het
huwelijk, als pretium virginitatis, eene morgengave.

Verder onderscheidde men noch het Heergewette van den
man, dat uit wapenen en paarden bestond, de Gerade dei-
vrouw, hetgeen zij van hare ouders ten huwelijk had mede
gekregen en dat alleen aan de vrouwelijke verwanten toe-
kwam, terwijl het Heergewette aan de zwaardmagen (ver-
wanten van den man) viel.

Het erfrecht op de dos was zeer verschillend geregeld. Bij
de Alamannen (C. LV) behoudt de vrouw de legitima dotis,
ook bij tweede huwelijk, als er geene kinderen uit het eerste
huwelijk zijn, in vruchtgebruik. Slechts dan , als bij gele-
genheid van haar tweede huwelijk een der verwanten van
den overleden man die had terug gezonden, en door eed of
tweestrijd eene beslissing gevolgd was ten voordeele dei-
vrouw, verkreeg zij die in eigendom (LVI. 1).

Bij de Burgundiërs behield de vrouw de dos , hier nupti-

alis donatio genoemd, bij tweede huwelijk, in vruchtgebruik ,
er kinderen waren (XXIV : 1) waren er die niet, dan werd
^de dos na den dood der vrouw gedeeld, half door hare ver-
wanten, half door die van den gever (XXIV : 2).

Bij de West-Gothen mocht de dos niet meer dan een tiende
deel van het vermogen van den gever bedragen, daarenboven
öog 10 knapen, 10 maagden en 30 paarden. De vrouw
behoudt die dos en mag daarmede doen wat zij wil; indien
^ZlJ geene beschikking daaromtrent maakt valt deze terug aan
den gever of zijne erfgenamen (III: 1, 5), als er geene kinderen
^Zljn. Zijn deze er, dan valt de dos aan hen, en de vrouw
^triag slechts over een vierde gedeelte beschikken. (IV : 5, 2).

Bij de Saksen is de regeling bij de Oost- en West-Falingers
verschillend.

Heeft de vrouw kinderen gehad , dan behoudt zij de dos,
^v°lgens de gewoonte der Oost-Falai, en na haren dood erven
haar de kinderen. Indien de kinderen vóór haar sterven,
^Ve,\'krijgen haar de naaste verwanten. Heeft zij geene kin-
deren gehad, dan keert de dos, na haar dood terug tot den
gever of diens erfgenamen.

Lij de West-Falai verliest zij de dos, als zij kinderen
krijgt; heeft zij geene kinderen gehad, dan behoudt zij de
dos haar leven lang, en daarna keert die terug tot den gevet-
of diens erfgenamen.

Bij de Langobarden wordt melding gemaakt van de mela\\
°f dit de dos is of het pretium is onzeker. Sterft de man, ea
^Wi\' de vrouw een nieuw huwelijk aangaan, dan krijgt de
^er%enaam van den gestorven echtgenoot de helft der meia
(Roth. 183.) Later vinden wij bepalingen, volgens welke de
meta geheel aan de vrouw toekomt. (Luitpr. VL 35 en 61).

Laat ons nog een oogenblik stil staan bij het recht van

\') Lex Saxonum VIII,

beschikking onder de levenden, om het recht cler naaste
erfgenamen te beter te kunnen beoordeelen.

Dat men enkele zaken mocht weg schenken is wel buiten
twijfel. Of overdracht van een enkel grondstuk ook van
de toestemming van den erfgenaam onafhankelijk was, heb-
ben wij thans niet te onderzoeken. Alleen met het geval
dat het geheele vermogen het voorwerp der schenking is,
hebben wij ons bezig te houden.

Van zulke gevallen vinden wij melding gemaakt in de
Lex Salica, onder den naam van Affatomie, bij de Langobar-
den onder den naam van Thingatio. Bij de Alamannen zien
wij het gebruik gewettigd ten voordeele der kerk; ook vin-
den wij de zaak met een enkel woord vermeld in de wetten
der Saksen en Ribuariërs.

De Affatomie was eene handeling, die plaats had in eene
buitengewone volksvergadering (gebotenes Gericht); de Thungi-
nus zat voor. Daarop werden, voor den vorm, drie zaken behan-
deld, een gebruik dat dienen moest om het te doen voorkomen
als of het eene gewone vergadering was. Daarna wierp de
gever een halm in den schoot van een ander, waarmede hij

\') Lex Salica XLVI. De adfath.am.ire.

Hoc convenit observare , ut thunginus aut centenarius mallo indicant,
et scutum in ipso mallo habere debet, et tres homines tres causas demandare
debent, et postca requirat hominem qui ei non perteneat, et sie fistucam in
laisum jactet. Et ipse in cujus laisum fistucam jactavit de furtuna sua
quantum dare voluerit aut totam furtunam cui voluerit dare. Ipse in
cujus laisum fistucam jactavit in casa ipsius manere debet. Et hospites
tres suseipere debet, et de facultatem suam quantum ei datur in potes-
tatem suam habere debet. Et postea ipse cui istum creditum est ista
omnia cum testibus collectis agere debet. Postea aut ante rege aut in
mallo legitimo illi cui furtuna sua depotavit reddere debet, et aeeipiat,
fistucam, in mallo ipso ante 12 menses illi quos heredes depotavit in
laisum jactet, nec minus nec majus nisi quantum ei creditum est.

dan aan dezen het geheele of een gedeelte van zijn vermogen,
op deze figuurlijke wijze overdroeg, met het bevel om,
binnen een jaar, datzelfde vermogen over te dragen aan
dengenen dien hij hem noemde.

Dan ging die tusschenpersoon in het huis van den gever
zijn verblijf houden, ontving daar drie gasten , en bestuurde
het vermogen, dat hem was toevertrouwd. Na een jaar draagt
hij dan aan hem, die als begiftigde is ingesteld, het ver-
mogen over in eene gewone vergadering of in tegenwoor-
digheid des konings; wordt de geldigheid der handeling-
bestreden , dan zijn negen getuigen voldoende om die staande
te houden »).

Vele moeielijkheden doen zich hierbij op. Wat wordt
Met vermogen bedoeld, en waartoe die tweeledige handeling,
die tusschentoestand, die een jaar moet aanhouden? Daar-
^voor kunnen wij geene andere oorzaak vinden dan die reeds
Bichhom opgaf: het tusschen-jaar diende om de erfgenamen

\') 11. 2. Et si contra hoc aliquis aliquid dicere voluerit, debent très
testes jurati dieere, quod ibi fuissent in mallo quem thunginus aut cen-
tenarius indixerit, et quomodo vidissent hominem ilium qui furtuna sua
dare voluerit in laisum jam quem elegit fistucam jaetare, nominare
debent denominatim illo qui furtuna sua in laiso jactat et cui in laiso
jactitur, et illo quem heredem appellit similiter nomment, Et alteri très
testes jurati dicere debent, quod in casa illius qui furtuna sua donavit
\'Ue in cujus laiso fistuca jactata est ibidem mansisset et hospites très
^Vel amplius ibidem collegisset et pavisset, et hospites illi très aut am-
plius de susceptione gratias egissent et in beudum pnltis manducassent
^et testes collegissent. Ista omnia illi alii très testes jurati dicere debent,
et de hoc quod in mallo ante regem vel legitimo mallo publico ille qui
aecepit in laisum furtuna ipsa, aut ante regem aut in mallo publico
^legitimo, hoc est in mallobergo ante theuda aut thunginum, furtunam
luos heredes appellavit publice coram omnibus fistucam in laiso
.lactasset: hoc est novem (testimonia vel) testes ista omnia debent adfirmare.

gelegenheid te geven, zich tegen de vervreemding te ver-
zetten ; de bewering van Beseier dat het maar eene wille-
keurige tijdsbepaling was, uit eene onbekende aanleiding
ontstaan, is zeer onwaarschijnlijk.

Daar het vermogen, als universitas, aan de Salische Fran-
ken ten eenenmale onbekend was, kan hier slechts met ver-
mogen bedoeld zijn die toevallige vereeniging van verschil-
lende goederen in de hand van één menscli, waardoor het
hem mogelijk is daarover bij ééne handeling te beschikken.

Wij vinden bij een anderen der Frankische stammen, de
Ribuariërs, ook met een woord van deze handeling melding
gemaakt¹). Daar wordt als hoofdvoorwaarde voorop gesteld,
dat slechts hij daartoe bevoegd is, die geene erfgenamen
heeft. Dat hieronder alleen zonen bedoeld worden, schijnt
uit de volgende woorden te blijken. De handeling moet ge-
schieden in tegenwoordigheid des konings, en kan plaats
hebben tusschen man en vrouw, of ten voordeele van an-
dere nabestaanden en zelfs van vreemden. In het eerste
geval keert de schenking, na den dood van beide echtgenoo-
ten, tot de naaste verwanten van den schenker terug,
tenzij de langstlevende haar tot een weldadig doel of
eigen nooddruft had uitgegeven. Zij moet geschieden door

\') Lex Ribuariorum, Tit. 48, 49.

48. de homine qui sine heredibus moritur. Si quis procreatioriem
filiorum vel filiaruin non habuerit, omnem faeultatem suam in praesentia
Regis, sive vir mulieri, vel mulier viro, seu cuicunque libet de proximis
vel extraneis, adoptare in hereditatem vol adfatimi per scripturarum
seriem seu per traditionem, et testibus adhibitis, secundum legemRibuariam
licentiain habeat.

49, De adfatiinire. Quod si adfatimus fuerit inter virum et mulierem,
post discessum amborum ad legitiinos lieredes revertatur, nisi tantum, qui

parem suum supervixerit, in eleemosyna vel in sua necessitate expenderit.

*

schriftelijke acte en overdracht; getuigen dienen tot hare
bevestiging.
Wij

wijzen voorts nog op eene der formulae van Linden-
\'^{J1 v}), en op de capitularia van Karei den Groote, dienende
tot aanvulling der Lex Ribuariorunr ²). De slotsom waartoe
^W,J zoo voor de Franken komen, is deze: Geen testament,
^en geen overdracht van vermogen onder de levenden, dan
^mtt toestemming van of na afrekening met de kinderen of
naaste erfgenamen.

Bij de overige volken, die geen testament kenden , schijnt
o°k de overdracht van het vermogen onder de levenden
^niet bekend te zijn geweest, met uitzondering van deSaksen
⁰¹¹ Alamannen ³) hij wie zij kon geschieden ten voordeele
^der kerk. Hierin is de invloed der geestelijkheid blijkbaar.
Voor haar gold het Romeinsche recht, en, waar zij zulks
mocht, trachtte zij het gebruik van testamenten in te voe-
^eri\' Haar ijver was daarbij zoo groot, haar invloed op de
^Aloine zielen zoo gewichtig, dat telkens het wereldlijke
₀ezag moest tusschen beiden treden, om de misbruiken,
^e daarvan het gevolg waren, te keer te gaan.

k\'J de Saksen zou men haast meenen dat hetzelfde het
geval

Was, en dat zelfs de koning daarin met de geeste-
meêdeed, bleek het niet, dat de woorden uit den

^ ï\'ormul. Lindenbr. 50.
^ ) Capit IV. Caroli magni a. 803. sive de lege Ribuarense. C. 7. Qui
non habuerit, et aliuin quemlibet heredem facere sibi voluem,
\'^Un Rege vel Comité, et Scabiniis vel Missis dominicis, qui tune ad
titias faeiendas m provincia fuerint ordinati, traditionem faeiat.
) Lex Alam. tit. I, 1.
⁴) L

^ ^ex Sax, tit. 15, § 2. Nulli lieeat traditionem hereditatis suae
> praeter ad Ecclesiam, vel Regi, ut haeredem suum exhaeredem

^{1 a}ciat.

45 titel van het wetboek «praeter ad ecclesiam vel regi» eene
interpolatie van lateren tijd zijn.

Men heeft wel eens het 17 hoofdstuk aangevoerd als bewijs
voor het recht der naaste erfgenamen, maar d.e geheele be-
paling staatj blijkens het opschrift de exulibus, zoo zeer
op zich zelf, dat het onmogelijk is daaruit algemeene regels
te trekken.

Wij gaan thans over tot de Langobarden, bij wie wij een
laatste voorbeeld vinden van overdracht, onder de levenden,
van een geheel vermogen. Wij moeten echter in het oog
houden, dat in dit volksrecht de invloed der Romeinsche wet-
geving bijna overal zichtbaar is , dat uiterste wilsbeschikkin-
gen geoorloofd zijn ofschoon tevens het onterven van de kinderen
streng is verboden. Het Germaansche beginsel overal verkracht
ziende, kan het ons niet verwonderen, dat wij hier ook onder de
levenden vergund zien, wat men toestond na doode te doen.

Wij vinden in de Lex Langobardorum telkens melding
gemaakt van eene zekere erfstelling, Thingatio genoemd. Zij
geschiedde in tegenwoordigheid van vrije mannen als getui-
gen ¹) en haar doel was het instellen van iemand tot erfge-
naam , in Romeinsch rechtelijken zin ²).

1 ) Lex Lang. Rotharis C. 172. Si quis res suas alii thingare vo-
luerit, non absconse, sed ante liberos homines, ipsum garathinx faciat,
quatenus qui thingat, et qui gisil fuerint, liberi sint, ut nulla in pos-
terum oriatur intentio.

2 ^s) 11. C. 174. Nulli donatori liceat ipsunrthinx, quod antea fecerit,
iterum in alium homirem transrnittere, Tantum est, ut ille, qui

Geschiedde dit nu door eene eenzijdige wilsverklaring of
door overeenkomst?

Ongetwijfeld door overeenkomst, want hoe is het mogelijk
dat eene eenzijdige wilsverklaring iemand binclt, en de erf-
later was onherroepelijk gebonden; en alleen wegens nageboren
kinderen of andere bepaald opgegevene ontervings-gronden
kon de beschikking worden opgeheven ¹).

Reeds zagen wij, dat zulke overeenkomsten omtrent de over-
dacht ^van een geheel vermogen geoorloofd waren bij de Fran-
Daar hadden zij plaats onder de levenden , maar hier
^as het voorwerp een ander; niet tegenwoordige goederen maar
^{00110 er}fenis , bijna in Romeinsch rechterlijken zin, was het voor-
^WoiP der overeenkomst, De zaak bleef echter niet lang in
^Wan§) en kon daardoor niet de oorsprong worden van de
ere erfstellingen door overeenkomst. Zij had haar ontstaan
danken aan de inwerking van Romeinsche beginselen op
Gennaansche rechtsbegrippen.

b^iathinx susceperit, tales culpas noil faciat donatori suo, quales soient

;5iati fliij parentibus suis faeere, per quas cxheredantur, quae in hoc

⁰ scriptae sunt. Ipse antem, qui garathinx susceperit ab illo,

1 "-Quid reliquerit donator in diebus obitus sui, habeat licentiam in

^Uni dominium recolligere, et debitum creditoribus solvere, et aliis

luirere ; _et q_U0d fiduciae nexu positum est, reddat debitum, et

^ecl^lUrat rem in fiduciae nexu subpositam.
i\\ 11

, > ^u- C. 173 Si quis res suas alii thingaverit, et dixerit in ipso thinx

J¹ > id est, quod in die obitus sui reliquerit, non dispergat ipsas

Postea doloso animo, et fruatur eas cum ratione. Et si talis evene-

lecessitas, ut terram cum mancipiis vendtere, aut loco pignoris ponere
uebeat t •

j aut sine mancipiis, dicat prius illi cui thingaverit : Ecce vides,
¹ necessitate compulsus, res istas vado dare aut vendere ; si tibi
^{j su}t^|veni mihi, et res ipsas conserva in tuam proprietatem.
^c si noluerit ei subvenire quod alii dederit, sit illi stabile et firmum,

^ acceperit.

De Thingatio mocht niet plaats hebben, als er kinderen
waren, behalve alleen in bijzondere gevallen. Ik verklaar
mij de zaak aldus:

Kinderen hadden recht op de vaderlijke nalatenschap.
Indien nu eene wettige Thingatio had plaats gehad, trad de
bevoordeelde in de plaats van het kind , en verkreeg dezelfde
rechten. Daarom mochten die ook hem niet worden ont-
nomen , dan om de voor kinderen opgegeven gronden. Wer-
den er later kinderen geboren dan hadden deze de voor-
keur boven hen, die, slechts door een kunstmatigen band
in de familie waren opgenomen i).

Nu vinden wij wel is waar elders eene dergelijke hande-
ling niet vermeld, en in de verzamelingen van formulae
treffen wij Romeinsche rechtsregelen aan, die tegen de Ger-
maansche gewoonten scherp indruischen, maar het kan ons
niet verwonderen, zoo wij ons slechts herinneren wat deze
bevatten, en hoe zij ontstonden. Velen zijn niet aan ooi-
konden ontleend, en missen dus allen historischen grond-
slag. Andere, die wel aan oorkonden ontleend waren, wer-
den om ze meer algemeen te maken, of de duidelijkheid te
bevorderen, dikwerf zoo veranderd, en somtijds met rhetori-
sclie figuren dermate overladen, dat daaronder het juridi-
sche feit zelve over het hoofd gezien of onkenbaar werd.

De uitgebreidste verzameling is die van Marculf. Deze
werd, op last van Landeric Aartsbisschop van Parijs,

\') Beselcr. I. 168 en volgg. ziet in de Longobardische Thinx geetie
erfstelling maar eene schenking, nam. eene Vergabung von Todeswcgen, Hij
bekent echter (p. 112) dat in de Longob. wetten geen duidelijk bewijs
te vinden is voor het gebruik der Auflassung, die het middel was waar-
door men schenkingen bewerkstelligde, en hij voert dan ook slechts de
uitdrukking: et res ipsas conserva in tua proprietate, uit de lex Roth,
173. aan, ten bewijze dat hier eigendomsoverdracht had plaats gehad.

Landericus, door een monnik vervaardigd; wij be-
hoeven slechts te herinneren, dat de geestelijkheid onder het
Rorneinsche recht leefde, om de menigvuldige Romeinsch-
¹ echtelijke bepalingen te verklaren. Zoo wordt gesproken
^van eene wederkeerige gift tusschen echtgenooten \'), ook in
^het Romeinsche recht toegelaten , (Lex 7 § 2 de don. inter
et ux.) met bepaling van vruchtgebruik voor den langst-
levende. Elders ²) van eene verdeeling der ouderlijke erfenis
^tusschen de kinderen, die ons op de Lex 21 Cod. de fam.
^eic^cund. terugwijst. In den appendix ³) komt een soort van
testament voor, maar onherroepelijk gemaakt door eene bij-
voegde stipulatio poenae.

Met een enkel woord over de capitularia van Karei den
grooten besluiten wij dit hoofdstuk.

^0ok hier vinden wij duidelijke sporen van den strijd tua-
^C^^en de Germaansche en Romeinsche beginselen. Nu eens zien
^Wl\'\' ^Verklaard, dat de wil van den gestorvene moet geëerbie-
digd worden, en dat aan hem die daaraan te kort doet, als
^{an ee}nen onwaardigen, de erfenis ontzegd wordt, dan weder,
^>Va\'^{ai w}ij meenen zouden, dat van uiterste wilsbeschikking sprake
¹ \' ^teH^{ens van traditie melding gemaakt. In eenzelfde capi-
^l,laie vinden wij eerst cle bepaling, dat wie testeeren wil, hier
^Ies suas judicare» genoemd, of schenken, op de verrichtte
^ac\'itie niet mag terug komen, dus een onherroepelijk tes-
^aaient geldig verklaard, of liever nog elk testament als
^ene schenking onder de levenden beschouwd, en dadelijk
¹ op eene echt Romeinsche donatio mortis causa geoorloofd
^Verklaard.

Toch blijven de sporen van Romeinsche rechtsbeginselen

\') makculf t 12
^S) II, 14.

) Appendix 47.

slechts als uitzondering voortbestaan, en schenkingen van een
tegenwoordig vermogen zien wij bijna overal in zwang. Vooral
de kerk zocht zooveel het maar mogelijk was daarmede voor-
deel te doen; de goederen werden aan haar overgedragen, en
precario of sub beneficio bleven de vorige bezitters het genot
daarvan behouden gedurende hun leven.

Hoe geschiedde nu die eigendoms overdracht van onroerend
goed? Men vindt daarvan eene beschrijving in een capitulare
van Lodewijk den Vrome Het was verschillend, naar
gelang de schenker zich bevond op de plaats waar de goe-
deren gelegen waren, die hij overdroeg, of van daar verwij-
derd was. In het eerste geval is de «legitima traditio»
noodig, maar in bet tweede werden meerdere plechtigheden
gevorderd; een eerste werk was dan het vinden van ge-
schikte getuigen, het liefst nam men de bewoners van de
plaats, waar de goederen gelegen waren, of ten minste
hen, die onder dezelfde wetgeving leefden als de schen-
ker. Was dit niet mogelijk, dan vergenoegde men zich
met de omstanders. In hunne tegenwoordigheid had dan de

\') Cap. 1; Lud. Pii, A° 819, c. 6. Si quis res suas pro salute animac
suae, vel ad aliquem venerabilem locum, vel propinquo suo, vel cuilibet
alteri tradere voluerit, et eo tempore intra ipsum comitatum fuerit in quo
res illae positae sunt, legitimam traditionem faeere studeat. Quod si
eodem tempore quo illas tradere vult, extra eundem comitatum fuerit,
id est, sive in exercitu, sive in palatio, sive in alio quolibet loco, adhi-
beat sibi vel de suis pagensibus, vel de aliis qui eadem lege vivant qua
ipse vivit, testes idoneos; vel si illos habere non potuerit, tune de
aliis quales ibi meliores inveniri possint, et coram eis rerum suarum
traditionem faciat, et fidejussores vestiturae douet ei qui illam traditi-
onem accipit ut vestituram faciat. Et postquam haee traditio ita facta
fuerit, heres illius nullam de praedictis rebus valeat facere repetiti-
onem. Insuper et ipse per se fidejussionem faciat ejusdem vestiturae,
ne heredi ulla occasio remaneat hanc traditionem immutandi, sed potius
necessitas incumbat illam pcrficiendi.

Plechtige overdracht plaats; daarop stelde de schenker bor-

■=^en voor de investituur, die volgen moest. Dikwijls trad de

"%enaam van den schenker zelf tot die borgstelling toe.
De

overdracht zelve had op figuurlijke wijze plaats. Een

aarde of een halm vertegenwoordigde het grondstuk,

\'^{in s}teen of een afgesneden deurspaan het gebouw , dat het

^ü|iderwerp was der handeling. Maar allengskens zien wij

°°k het schrift als middel van overdracht gebruikt. Toen de

beschaving zoover gevorderd was dat men zich eene overgifte
denk,

^v°orbeeld daarvan vinden wij bij de Ribuariërs \')

H<
lijke

erfopvolging is overal en bijna uitsluitend in zwang,
\'-\'aarbij ^zijn echter nu eens de dochters van alle erfenis van
\' oezit uitgesloten, dan weder geheel aan de zonen gelijk
\'""•\'d. Waar Germaansche en Romeinsche beginselen in
^: \' niet elkander komen, zien wij nu eens de testamenten ,
⁰⁰¹ al ook door den invloed der geestelijkheid ingevoerd en
I ^stand gehouden, dan weder de regel gehuldigd, dat elke
^eschikking na doode krachteloos is. De invloed van dit
⁰ beginsel wordt echter verzwakt door schenkingen
nder de levenden , voor zooveel het recht der kinderen dit
^let belet. Bij de Langobarden is die vermenging van de
\' ^e rechten het meest merkbaar, en vinden wij melding
^b6rïlaakt van erfstellingen, die uit overeenkomst ontstaan.
Maar spoedig geraakte ook dit instituut in onbruik, en
^lreeg de Germaansche rechtsregel, die elke beschikking
^a doode verbood, zijn gezag.

Ziedaar, i_n het kort de toestand van het erfrecht, in de
^tlJden der volksrechten.

\' ^T,ex Uibuariorum tit. 48.

DERDE HOOFDSTUK.

Het recht Yau beschikking¹ onder de levenden en na doode
iu liet Duilselie Recht.

Dit tijdvak splitst zich in twee onderdeelen. Voor het
eerste onderdeel zijn de bronnen schaarsch , talrijk voor het
tweede. In de eerste vier eeuwen zijn alleen charters en
andere diplomata ons ten gids; sedert 1200 bieden stads-
rechten en rechtsboeken stof in overvloed om den rechtstoe-
stand dier tijden te leeren kennen.

Twee rechtsregelen beheerschen dit tijdperk, de eerste van
oude tijden dagteekenende verbiedt elke beschikking na doode.
Wij zullen dien regel bestreden zien door de geestelijken die,
door het invoeren van uiterste wilsbeschikkingen zich zeiven
en de kerk, die zij dienden, trachtten te bevoordeelen , en
door de trotschheid van den mensch die er zich tegen ver-
zette, dat zijn wil niet zou geëerbiedigd worden na den dood.

Uit dien strijd tusschen den ouden volksregel en de nieuwe
gewoonte treedt de laatste als overwinnaar te voorschijn.
Sinds den aanvang der 15^e eeuw heeft de wilsbeschikking
na doode algemeene rechtsgeldigheid.

Een tweede regel in den tijd der volksrechten nog slechts

hier daarin zwang, en uit Saksen afkomstig, wordt in het
^v°lgende tijdperk meer en meer aangenomen.

Het was het recht der naaste erfgenamen op het vermogen
^Van den aanstaanden erflater. Wij troffen dit beginsel reeds
^Jan in ₍j_e j_j6X Saxonum, en in den Sachsenspiegel vinden wij
\'^let terug. Daarna neemt zijn invloed weder af, en spoedig
^Ver<lwijnt het geheel.

Waar beide beginselen gelijktijdig heerschen, zijn alleen ver-
blindingen mogelijk onder de levenden, en met toestemming
erfgenamen. Waar slechts het tweede geldt, zijn uiterste
^Wllsbeschikkin gen alleen mogelijk, als er geene erfgenamen
⁴Jⁿ nf anders alleen toegelaten over datgene wat vervreemd
^mocht worden.

Men heeft vroeger wel eens beweerd, dat de oorzaak van
dit

\'echt der naaste erfgenamen het Gesammteigentlium der
tamiij.

^w Was, maar die meening is thans als geheel opgelie-

^ "\' beschouwen. Wij gelooven veeleer, dat de regel, die

_j beschikk ine- na doode krachteloos verklaarde, aanleiding
tot }_l(l|

" recht der naaste erfgenamen gegeven heeft, en wij
\'nden

onze meening bevestigd door het Saxische recht,

waarin

^Van dat recht der erfgenamen het allereerst sprake

^ \'\' luist het verbod van te beschikken in al zijne gevol-
gen -\\Yfj5 ,

^^ \'\' erkend. Zoo is het ook nog later in den Sachsenspiegel,
aricle " ^\' ^terwï\' Schwabenspiegel er van zwijgt of het

, °pvat, ons beginsel terug vinden. Met het in zwang
\'\' en /)

_v,, ^er testamenten zien wij dit recht der erfgenamen in
^ruik raken.

¹ \' °ⁿ gevolg van het beginsel maakt ons de Richtsteig ¹)

\') ftichtst T ■]

}.p ^ \' \' ^narecht 10. & 3. Metme eisen darf he nene sculde gelden, wen
^c itiach es •

derrie ] ^{aTU! Sln ei-}ven gelof nicht laten, He ne darf des olc van
krten ^1Vlc\'ht ge\'den , wen he ne maches an sines heren willen neman

opmerkzaam: omdat de erfgenamen het recht hebben elke
vervreemding van onroerend goed te beletten staan zij ook
slechts met de roerende goederen voor de schulden in.

Ook deze beperking viel, toen het recht der erfgenamen
verslapte, en reeds lang vóór de invoering van het Romeinsche
recht stond ook de Duitsche erfgenaam in voor alle schulden,
zoover de nalatenschap die betalen kon. Een stilzwijgend
voorrecht van boedelbeschrijving komt in het Duitsche recht
aan den erfgenaam toe. Toen vooral in de steden vervreemding-
en omzetting eene levensbehoefte geworden was, werd den
erfgenamen alleen maar recht gegeven om zich tegen de
vervreemding van aangeërfde grondstukken te verzetten. Als
andermaal eene eeuw is voorbijgegaan, vinden wij van dit
recht der erfgenamen niets anders dan een eenvoudig Retract-
recht over.

Na gezien te hebben, dat alle deze regels als het ware
voortvloeien uit het verbod van beschikking na doode, willen
wij nagaan, hoe dat verbod, hevig bestreden, allerlei uit-
zonderingen toeliet, eindelijk zelfs exceptie werd, en geheel
verdween.

De geestelijkheid bleef zich van testamenten bedienen. Het
was niet bevreemdend. Geen gemakkelijker middel kon worden
uitgedacht om hare eigene belangen t,e bevorderen. Waar
een zieltogend ridder op zijn sterfbed tot de bekentenis kwam
van menige roof die hij gepleegd, of van ander kwaad, dat
hij bedreven had, was de geestelijkheid dadelijk bereid die
gewetensknagingen te doen ophouden en de poorten des He-
mels voor den boetvaardigen zondaar te ontsluiten, zoo slechts
eene testamentaire beschikking ten voordeele van kerken of
kloosters de kracht van het naberouw aantoonde. Moge men
die handelwijze ook veroordeelen, zeker is het dat ze voordeelen
heeft opgeleverd, die niet gering te schatten zijn, want
de kloosters en kloosterscholen waren de kweekscholen der

beschaving in de dagen toen keizerrijk en vorstendom elkan-
der bestreden en verzwakten. Wij wijzen slechts op den edelen
B\'un, d_en broeder van Otto I, gesproten uit dat Saksische
^llUls\' ^Jat gedurende eene eeuw, met zooveel luister, de
^D|ütsclie eenheidsvlag omhoog hield, en op de schare van
Jongelingen, die hij in zijne kanselarij, als aartsbisschop van
Mentz, om zich heen had. Waaruit zoude men anders de kosten
■ebben kunnen bestrijden, die zoo menige Munster en acht-
^le kathedrale in het leven riep, die, als gedenkteekenen
^an een schitterend verleden nog heden ten dage getuigen

. ^{n (}\'\'\'ⁿ vromen zin der vaderen en de energie die hen be-
zielde 1

Mair

waar wij het goede erkennen, willen wij ook het

^llsbruik niet voorbijzien. Dat misbruik bestond, en nam
geduv\',,.

. \' toe. Reeds Karei de Groote liet een onderzoek

_v naar die kwade praktijken der geestelijken. Hij

°^eg hen ironisch of het een opgeven van wereldsche belangen

^ ⁶¹¹ k°n, dagelijks hunne bezittingen te vermeerderen,

^Ü1 beloften te doen van zaligheid in het hemelsche koning-

\' en te dreigen met de eeuwige martelingen in de hel?
bel i

\' strookte met den wil van God of van de heiligen , aan

Wie y\': dj

-li zich hadden toegewijd, om van zwakheid van ver-

_t, ^R \'Jke vermogens misbruik te maken , kinderen te be-

<_e ^van het erfgoed hunner ouders, en daardoor hen aan

^zetlen tot eene ongebonden leefwijze, daardoor misdaden

_Tj^te \'°kken en roof te bevorderen *)?

h_a. \'^e \'^(l>acbtige taal van den grooten Keizer, die zoo menige

deling van de machthebbers onzer eeuw beschaamt, ver-
"öochi

niet het kwaad te beletten; en de vrome Lodewijk,

^at VPPIY, 1

\'noclit hij anders dan wenschen te uiten, die hij niet
^was te doen verwezenlijken, hij , die onder den ijzeren

^ln staat

^Cal>. II. Car. M. a». 811.

Êirm der geestelijkheid gebukt, door vrome werken en groote
geschenken den moord, aan Bernard gepleegd, zocht te ver-
zoenen. De kerk ging voort op het ingeslagen voetspoor;
de Roomsche Hierarchie was uitstekend georganiseerd, en
één woord uit Rome legde meer gewicht in de schaal dan
bedreigingen van het wereldlijke gezag. Een enkele ban-
bliksem was soms voldoende een rijk aan tweedracht ten prooi
te geven, of een Keizer van den troon te stooten. Hendrik
IV boette voor Canossa zijne ongehoorzaamheid aan den onver-
zettelijken Gregorius, en twee eeuwen later (1269) viel Conradin,
als slachtoffer, in den strijd tusschen Keizerrijk en Pausdom.

De kerk ging voort, zeiden wij, hare bezittingen te ver-
meerderen en de Duitschers raakten gewend aan het denk-
beeld, dat beschikkingen na doode niet altijd krachteloos
behoefden te zijn.

Indien wij nu de Duitsche stadsrechten \') der twaalfde eeuw
openslaan, zullen wij den ouden regel over het algemeen zien
gehuldigd ²) en onder de levenden alleen met toestemming
der erfgenamen vervreemding toegelaten³). Maar te gelijk
vinden wij op beide regels eene uitzondering. In een Privi-
legie van Keizer Hendrik, aan de stad Spiers ⁴) wordt het

\') Voor de verzameling van Stadsrechten verwijzen wij naar Gengler
Deutsche Stadtreclite. Erlangen, 1852 en zijn onlangs verschenen Codex
juris municipalis Germaniae I. Erlangen, 1867. Vervolgens naar Gaupp\'s
Deutsche Stadtrechte des Mittelalters I. II. Breslau, 1852.

Freijburg in Breisgrm, Stiftung&brief 1120 § 44. Hagenau Stadt-
recht 1164 § 3.

^s) Schwerin Stadtrecht 1164 §14. Niemand mag vergefen sine Erfligke
Güder sunder Willen siner Erfnahmen.

⁴) Ne vero aliqua persona vel major vel minor, non advocatus, non
eorum naturalis dominus, illis morientibns , de eorum supellectile qnic-
quam auferre praesumat, interdiximus. Et ut omnes liberam potestatem
habeant, suis heredibus relitiquendi, vel pro anima sna dandi, vel cuicun-
que personae dare voluerit, concessimus.

\'echt, van uiterste wilsbeschikking toegestaan, en in Hamm
de vervreemding onder levenden niet afhankelijk gesteld van
den wil der erfgenamen

In den aanvang der 13 eeuw nemen de testamenten in ge-
bruik toe²), hier en daar nog beperkt tot roerende zaken³)
°f alleen toegelaten als er geene vrouw of kinderen zijn ; de
\'neeste stadsrechten echter houden noch vast aan den ouden
¹ eehtsregel, getuige Dortmund ⁴) waar zelfs elke vervreem-
ding onder de levenden, behalve alleen van baar geld ver-
boden was.

Te Bern ⁵) mocht men onder de levenden vrijelijk schenken,
°P het ziekbed alleen met toestemming.

In Freiburg im Uechtlande zien wij het recht van be-
^Scbikking binnen enge grenzen bepaald; de gehuwde man
^!llaS alleen zijne roerende goederen vervreemden, zijn „eigen"
alleen verbinden ⁶).

Tegelijkertijd schijnt eene gewoonte ontstaan , uit het stads-
leven voortgesproten: de zoogenaamde deeling onder de leven-
den. Vroeger, toen een geheel geslacht ééne zelfde hoeve
bewoonde, was eeue vervroegde beërving onnoodig. Maar

\') Hamm. Rechtsbrief v. Graf Adolf § 9. Et etiam sua vivens cui
^Vlllt dare potest.

Mnns 1212 Innsbruck, 1239.

³) Grech 1242.

) dortmund Statuta sacculo XIII. § 17. Si aliquis egrotat ad mor-
^eiïl) quod teutoniee in sinre versogt dicitur, nihil potest dare vel alieni
\'^tSsignare sive in mobilibus sive in immobilibus sive in sese moventibus,
^lls\' de eonsensu heredum. Si etiam unus sanus eet corpore, 11011 potest ven-
\'^{Cle ve}l alienare hereditatem suam sine consensu heredum, nee dare
Platos denarios aut promittere, nisi illos in momento det de manu sua

Se ab illis amplius excludat.

") Bern Uandfeste 1218 § 43.

\'349. _$ 134. ₁₃₇,

toen met de opkomst van den handel ook de eigenaardig-
heden van het stadsleven meer zichtbaar werden, toen de
kinderen, zoo zij op zich zeiven gingen staan, of, zoo als
men het noemt\', zich vestigden, behoefte hadden aan een
uitzet, om daardoor in staat te worden gesteld zich de
middelen aan te schaffen waarmede zij hopen mochten een
eerlijk bestaan te verkrijgen, werd het als het ware eene
gewoonte, dat de vader reeds bij zijn leven, zijnen kinderen
een zeker deel zijner goederen gaf. De oudste melding daar-
van vinden wij in het stadsrecht van Freyburg im Uecht-
lande, waar bepaald was, dat kinderen hunne ouders tot
zulk eene verdeeling niet konden dwingen.

Zulk eene verdeeling was eene vrije handeling van den
vader, eene eenzijdige wilsverklaring, waarmede de kinderen
moesten genoegen nemen.

Dikwijls echter was daarmede verbonden een afstand door
de kinderen van hun erfrecht, ten behoeve hunner broeders
of zusters, die nog onbedeeld waren, of ten behoeve van den
vader zeiven, die daardoor het recht verkreeg om met het
overige te doen wat hij wilde. Ziedaar een der eerste voor-
beelden der in den lateren Riddertijd in Duitschland zoo
menigvuldige Erbverzichten, de tegenhangers der Duitsche
Erbvertrage, afstand van erfrecht bij overeenkomst. Merk-
waardig is daarom voor ons het stadsrecht van Freyburg
im Uechtlande, waar wij zoodanigen afstand vermeld vinden
maar tegelijkertijd ook bepaald zien, dat die kon worden her-
roepen door den vader. Deze mocht den zoon, die had
afgestaan, toch instellen, en die instelling verkreeg kracht,
zoodra de zoon had ingebracht ¹).

1  Freiburg im. Uechtlande Handfeste 1349 § 134.
Daar lezen wij dan ook een paar § verder die vreemde bepaling: „Si
pater burgensis et uxor ejus et liberi eoruin, sive fuerint primi, sive

Maar slaan wij ook een blik op den Sachsenspiegel. Vin-
den wij ook daarin den regel, dat niemand beschikkingen
^ri)ocht maken na zijnen dood of, anders gezegd, waren de
^testamenten erkend? Hoe was het met het erfrecht der bedeelde
hinderen ? en, eindelijk: vinden wij ook sporen van een erf-
\'echt, op overeenkomst gegrond?

Het vermogen bestaat, volgens den Sachsenspiegel, uit
Erve en Heerwette bij den man, uit Erve en Gerade bij de
^Xl°uw. Het Heergewette dat uit zwaard, paard en harnasch
bestond, erven alleen de naaste mannelijke verwanten, de
^erade, waartoe alle vrouwelijke snuisterijen, godsdienstige
^°eken etc. behoorden, alleen de vrouwelijke.

het overige heet Erve. Dit verkrijgen de zoons, of,
dezen er niet zijn, de dochters; verder de naaste ver-
enten , man of vrouw.

De vrouw heeft recht op de van ouds bekende morgengave,
^eu haar aandeel in het Mustheil, waartoe gemeste varkens
⁰¹¹ hetgeen na den 30^sten dag van eetwaren op de hoeve overig
^,,Vas > behoorden.

Tot de verplichtingen van den erfgenaam behoort dan de zoo
dikwijls besproken bepaling dat hij aansprakelijk is, alleen
^echter met zijn roerend goed, voor de schulden. Hij behoeft
^geen dobbelschuld te betalen, geen roof noch diefstal te ver-
deden , als hij het niet meer in bezit heeft. I. 6. Hij moet
\'dleen die schulden betalen, waarvan de erflater reeds het
^oordeel genoten heeft, (wederstadunge), of waarvoor hij

sive prima uxor fuerit, sive seeunda, inter se aliquam contrac-
^tuül fecerint, imperpetuum observetur, nisi de eorum voluntate revoce-
^lllf i" waaruit wij bijna zouden opmaken dat over erfstelling door over-
^eetlko_mst; gehandeld werd, ware het niet dat de uitdrukkingen te onbe-
mind zijn, en wij eerst twee eeuwen later de eerste sporen van dergelijk
^lasütuut vinden.

borg is gebleven. Tot die betaling kan hij genoodzaakt wor-
den op het getuigenis van 72 vroede mannen. Daar tegen-
over heeft hij het recht cle schuldvorderingen van den erflater
in te vorderen. I. 6.

Wat nu de wijze van beërving betreft, er is van testamen-
ten geen sprake. De reeds onder cle levenden bedeelde dochter
verliest daardoor haar recht aan cle Rade, als zij onbedeelde
zusters heeft, of een broeder, die geestelijke is, en geene
provende heeft. I. 5. Kleederen alleen zijn niet aan inbreng
onderworpen. De bedeelden deelen niet mede in de nalaten-
schap, tenzij zij inbrengen of het moest alleen roerend goed
geweest zijn, dat hun was toebedeeld. Zoo zij uitdrukkelijk
van hun erfrecht hebben afstand gedaan, maar niet voor den
gerechte, kunnen zij door dit met eede te ontkennen hun
erfrecht terug bekomen. I. \'13.

Men vindt nog eene opmerkelijke plaats omtrent het recht
der naaste erfgenamen, bij vervreemding onder de levenden
of na doode. Hun recht wordt volmondig erkend ¹), Zonder-
de toestemming zijner erfgenamen mag niemand zijn eigen
of erve geven. Is het zonder hunne goedkeuring geschied,
dan kunnen zij terug vorderen. Maar roerende zaken mag

\') I. B2. § 1. Ane erven gelof unde ane echt ding ne milt nieman
sinsegen noch sine liide geven. Grift he \'t weder rechte sunder erven
gelof, die erve underwinde\'s sik mit ordelen, als of he dot si jene
de \'t dar gaf, so he\'s nicht geven ne mochte.

§ 2. Alle varende have gift de man ane erven gelof in allen steden,
unde let unde liet gut, al de wile he sik so vermach, dat he begort
mit eme sverde unde mit eme scilde up en ors komen mach, von cnem
stene odcr stocke ener dum clne ho, sunder mannes helpe, deste man
ime dat ors unde den stegerip halde, Svcune he disses nicht dun ne
mach, so ne mach he geven noch laten noch lien, dat he \'t jeneme
mede geverne, de is sa sineme dode wardende is. Editie IIoméyer
2 uitg. Berlin 1835.

men wegschenken of vervreemden, zoolang men gezond is en
^te paard kan stijgen \').

Be tweede helft der \'13 eeuw is de eigenlijke codificatie-
Periode der stadsrechten. De testamenten worden meer en meer
S\'ebruikt, maar tegelijk bepalingen opgenomen, om het misbruik
^to keeren, namelijk, uiterste wilsbeschikkingen mogen niet
Seniaakt worden op het ziekbed; zij moeten aan voorgeschre-
^Xene vormen voldoen, voor schout en schepenen opgesteld
^xv°¹\'den. (Bodemeerder). Men ging nog verder. Ziende hoe
^adeelig het was voor de welvaart der stad dat de geestelijke
§°ederen in omvang toenamen, verbood men elke uiterste
Wilsbeschikking waardoor onroerende goederen in handen
berden gespeeld der geestelijkheid. Binnen het jaar moest
"\'J die goederen verkoopen, en had dit niet plaats, dan
^8eschiedde de verkoop gerechtelijk ²).
Op

enkele plaatsen wist de invloed der geestelijken deze
^V°^0ï\' hen zoo verderfelijke bepalingen te keer te gaan ³).

Enkele rechten blijven noch aan den ouden regel getrouw,

billen niets weten van uiterste wilsbeschikking, en erkennen
3] i

leen erfopvolging ab intestato ⁴).

Bet is belangrijk deze bepalingen te vergelijken met wat
in den Schwabenspiegel lezen. Deze ontleende waar-

\' Want, zegt de glosse: Wi sin gut vorgift, als he is nicht mer ge-
\'\'\'tkeii ne mach, di vorgift nicht das sin is, mer gift dat siner erve is.

") Boppard 1274. Buchhorn Privileg v. König Albrecht 1299 § 6.
^ÜeutscJibrod Freiheiten 1278. § 64. Altenburg Rechtsbrief 1256 § 21.

^} Haltern 1288. Iglau Statuta. Landshut Rechtsbrief von. Herzog Hein-
\'^iok von Nieder-Baijern 1279 § 22. Padberg Rechtsbrief 1290 § 10.

éerg Rechtsbrief v. Rudolph Pfalzgraf bei Rhein 1294. § 17.

) Veberlingen Rechtsbrief v. König Rudolph 1 1275 § 1. Quod nemo
sj_ve jnaseulus sive femina, in hereditate suecedat alicui sive here-

ditavi

^lliiam percijiiat portionem, nisi heres proximior et qui est de linea
^{H San}guine deeedentis. Buchhorn 1275. § 1.

scbijnlijk veel aan den Deutschenspiegel, en ontstond tusschen
1273—1283. De clericale sympathiën van den schrijver ver-
klaren ons wat anders raadselachtig schijnen zou. Wij vin-
den hier herhaaldelijk van uiterste wilsbeschikkingen, onder
den naam van Geschaffte, melding gemaakt, zoowel van
gewone als van openbare. Maar in hoeverre is dit recht
door dat der erfgenamen beperkt?

Hij, die zonder erfgenamen sterft, mag „schaffen", (30);
dezen mogen ook ,,sich versümen" (22); over roerend goed
mag hij altijd „schaffen," over onroerend goed alleen met
toestemming zijner erfgenamen.

Omtrent het herroepen van zoodanige beschikkingen lezen
wij, dat dit alleen kan geschieden in gevallen van „ehehafter
Noth" d. i. honger, koude en onschuldige gevangenis. —
Maar de erflater mag ook alles overdragen bij zijn leven, als
het maar geen «fïuhtsal» is, en hij met de overgave van «Nutz
und Gewer» ook van zijn recht daarop afstand gedaan heeft. 259.

Ook over de bedeeling vindt men het een en ander. Op
25 jaar, moet de vader den zoon een uitzet geven; is er
slechts één zoon, het van het vermogen, zijn er meer-
deren, dan aan hen te zamen ^s/₅ (159).

Bij zulk eene bedeeling is dikwijls afstand van erfrecht
bedongen, maar door in te brengen kunnen de erfgenamen
hunne rechten weder herkrijgen. Eindelijk treffen wij nog
eene bepaling aan , die voor ons van belang is, namelijk dat eene
nog slechts verwachte erfenis niet mag worden weggegeven ^v).

In de 14. eeuw zien wij de testamenten meer en meer in zwang
komen ¹) nü eens testamenten genoemd dan met den Duitschen

1  Auspitz 1363. Aussig 1372-. Ingolstadt Hechtbrief 1312. § 7,
Landshut Uechtsbrief v. Kaiser Ludwig IV 1341 § 14. Ludingshausen.
Uechtsbrief 1307.

Haam van Geschaffte betiteld maar tegelijker tijd ook maat-
^regelen genomen om de misbruiken daarvan te keer te gaan.

eens vinden wij bepaald, dat zij slechts in een bepaalden
^vorm gesloten, geldig zijn, voor twee getuigen of in tegen-
woordigheid van bet stedelijk bestuur s), dan eens dat de
Wettige erfgenamen niet geheel mogen onterfd worden 3); dat
^voor de geldigheid van het testament goedkeuring noodig is
^Van den landheer, zoo geestelijken de bevoorrechtte personen
^ZjJ^{n 4}); dat het testeeren alleen geschieden mag door een
gezond mensch, en niet over Heergewette of Gerade s).

In het stadrecht van Ingolstadt 6) komt dan nog de zon-
derlinge bepaling bij het testament der vrouw over morgen-
gave voor, dat, telkens als haar man 10 ffi armer werd, zij
^0ver een ffi minder mocht testeeren.
Voorts vinden wij nog bepalingen die innig te zamen

\')• Cham. Stadtordnung 1341. § 18. Deggendorf Privileg von Agnes
^,,0t>- Ungarn 1316 § 28. 29 Wer da \'Rechtsbrief 1377.

^a) Augsburg 1397 Sept. 14. Der Rath zu Augsburg beschliesst:
die Geistlichkeit durch allerhand Künste von den Leuten auf
^t\'em Todbett allerlev dem gemeinen Wesen schädliche Vermächtnüsse
^1,1 die Closter erpresset — dass künftig nur diejenigen letzwilligen
Zuordnungen zu Recht bestehend und vollziehbar sein sollten, welche
^v°^r dem Rathe mit dem Stadssiegel bekräftiget worden seien. Basel
thschluss 1386.

Breslau 1338 König Johann verordnet, das Testamente nur durch die
gehörige Bestätigung des Erbherrn Kraft und Gültigkeit erhalten sollten.

Werda 1377 Wismar 1323 Rathswilllcuhren. „Nen unser Borghere,
^aii eder wif, magh eder schal testament maken eder setten eder
SeQeghe ghave geven na dode," dan alleen voor twee raadslieden₃
\'ftders zal dat testament en die gave magtloos zijn.
³) Biel Stadssatzuug 1380 art. 9.
*) Breslau Verordnung v. König Johann. 1338.
^s) Munchner jus cioile 1326 § 8.

Stadtrechtsbuch v. Ludwig IV. § 20,

hangen met de toenmalige stadorganisatiën. Zij ontstonden
in tijden, toen de Duitsche steden ten gevolge van inwendige
revolutiën een democratisch bestuur erlangden.

Toen alle burgers deel kregen aan de regering, toen door
volkskeuze mannen uit hun midden werden aangewezen om
in een vast lichaam, Schout en Schepenen ter zijde te staan
en vooi\'telichten, begon men nauwlettender te worden op
het geven van het burgerrecht. Men was bezorgd vreemde-
lingen invloed toe te kennen in stads aangelegenheden, en
van daar de bepaling dat onroerend goed niet komen mocht
in andere handen dan in die van burgers der stad.

Waren nu echter de ingestelde erfgenamen geene burgers
der stad, dan konden *ij, door zich daar te vestigen, er het
burgerrecht ontvangen en hunne rechten laten gelden *).
Daar naast staat dan het verbod van beschikking over on-
roerende goederen ten voordeele der geestelijken, dat wij in
de vorige eeuw reeds aantroffen -).

Thans wordt het zeldzaam eene bepaling aan te treffen
als die van het stadsrecht van Brunn ¹), dat testeeren alleen
geoorloofd is over wat aan baar geld nagelaten wordt.

De groote regel, die eeuwen lang het Duitsche erfrecht
belieerscht had, zien wij tot uitzondering geworden. Het
recht van beschikking na doode, zij het dan ook onder ver-
schillende vormen, is thans algemeen erkend; de oude ge-

1 ) Brünn 1331 10 Sept. König Johann von Böhmen — „statuimus quod
qui testarnenta in extremis 1\'acere cupientes, non in possessionibus seu
hereditatibus vel bonis quibuslibet, sed in parata dumtaxat pecunia li-
beram testandi habeant facultatem."

woonte, diep geworteld in de zeden van het volk, is verdreven
door een vreemd recht, dat de geestelijkheid had ingevoerd,
waarvan zij groote voordeelen getrokken had.
Maar behalve over testamenten, vinden wij ook nog andere
bepalingen over erfrecht.

Terwijl wij in Burgdorf de voorschriften omtrent de over-
eenkonist van afstand van erfrecht, bij bedeeling, die wij in
\' eyburg aantroffen, terug vinden, volgt daar dan ook weder
vreemde bepaling, die ons aan erfstelling door overeen-
^nist zou doen denken, zoo niet dezelfde bezwaren, die zich
tegen de aanneming daarvan verzetten, zich ook hier
^1,ete» gelden.

Het recht der erfgenamen zien wij nog hier en daar er-

ind. ji

«g v_ai

^e hinderen een derde deel der kooppenningen; maar tegelijk
°°k de bepaling gemaakt, dat de vader onder zijne kinderen
^-vermogen verdeelen mocht, zooals hij dat wilde. Indel5^&
f\'^Uvv blijft diezelfde toestand voortduren, cle testamenten zijn
^rkend (Coburg, Bidac/i, Datschitz, Troppau) maar tegelijk

OQ¹\' i

de zelfde beperkende bepalingen in stand gehouden. De
Bestelde erfgenamen moeten in de stad wonen (Blankenburg):
^erfgoederen aan geestelijken zijn vermaakt, moeten zij binnen
^ee jaren in wereldlijke handen overgaan {Bonn, Boppardy,
^0l"^{s z}Ün alleen publieke testamenten geldig (Breslau). Eene
^^ltz°ndering eindelijk is de bepaling in het stadsrecht van
^uderstatt, waar elke beschikking na doode krachteloos ver-
gaard wordt, zoodra over meer dan 3 ffi gehandeld wordt
^ gelijk bleef de gewoonte bestaan, om reeds gedurende het
niet zijne kinderen afrekening te houden, en hun hun
gelijk of ongelijk, naar cle willekeur van den vader te
enken. Daarmede was dan soms afstand verbonden, door
kinderen gedaan van verder erfrecht op de vaderlijke, of,

want meestal hadden reeds de eehtgenooten hunne goederen
gemeen gemaakt , ouderlijke nalatenschap ¹).

Maar ook nog bij eene andere gelegenheid was afstand
van erfrecht door overeenkomst gebruikelijk, namelijk, als
een kind in een klooster ging.

Eindelijk vinden wij gewag gemaakt van nog een ander
geval van afstand van erfrecht door overeenkomst. Tus-
schen man en vrouw, geen ongedeeld goed, zegt de Sachsen-
spiegel; hetzij nu dat de gemeenschap wettelijk was inge-
voerd , hetzij dat door wederzijdsche schenking de eehtge-
nooten feitelijk daarstelden wat ginds door de wet was be-
paald, zoo bleef toch als een gevolg daarvan, de langst
levende der ouders dikwijls met de kinderen in een overdeeld
goed. Wanneer deze nu hertrouwde, zich «veranderde,» noemen
de bronnen het, vorderden de kinderen dikwijls verdeeling;
vandaar strijd en verdeeldheid, waarvan wij de sporen bijna
op elke bladzijde der stadsrechten ontmoeten. Dikwijls had die
verdeeling geen plaats, maar werd zij vervangen door eene
overeenkomst, die gerechtelijk moest zijn, en voordeeliger
voor de kinderen dan eene dadelijke inbezitstelling. Van daar
dan ook die bepaling, die wij in de stadsrechten der vorige,
eeuw zoo herhaaldelijk aantreffen, dat het recht van beschik-
ken den man gegeven wordt gedurende zijn huwelijk, maar
hem ontnomen, zoodra dit ontbonden is.

In Stuttgardt vinden wij die bepaling eenigszins gewijzigd ;
daar mocht vader of moeder gedurende hunnen weduwlijken

1 ) Sahwedel Stadtrechtsbuch 4. Daaruit volgt dan eeu recht van
beschikking voor den langstlevende der ouders over hetgeen niet is uit-
gedeeld ; soms mag het testament alleen de verwanten zelve bevoor-
deelen. Het is dan tusschen deze alleen dat hij de keuze van bevoor-
deelen heeft. (Zeuïenroda.)

staat, slechts het eene kind boven de andere bevoordeelen ,
wanneer dit geschied was, in het openbaar, voor schout en
schepenen.

Wat later door overeenkomst bepaald werd, de unio pro-
lium, zien wij in Landshut wettelijk voorgeschreven, en ge-
volgd door de bepaling dat huwelijksche voorwaarden niet
behoeven in schrift gebracht te worden. Eene overeenkomst
eindelijk over erfopvolging, niet in het privaat- maar in het
Publiek-recht levert ons de Erbverbruderung op, in 1483
tusschen de beide graven Eberliard van Wurtembiïrg te Ba-
lgen gesloten.

Wij vatten kortelijk de slotsom samen waartoe wij gekomen
^zijn.

Ben ouden regel, die alle beschikking na doode krachte-
loos verklaarden zagen wij bestreden, terug wijken, eindelijk
geheel verdwijnen. Toen die regel heerschte, kende men
^aan ^e erfgenamen een recht toe op de goederen van hunnen
^aa«staanden erflater. Maar minder algemeen in zwang, en
later ontstaan, hield dit recht niet lang stand. In Saksen
^ar het het eerst was erkend geworden, werd het nog het
^lptilgst gehandhaafd.

^let het verdwijnen van den Germaanschen rechtsregel komen
uiterste wilsbeschikkingen telkens meer in gebruik. Door
geestelijkheid ingevoerd, die er haar voordeel mede wist
doen, raakten ze meer en meer in zwang. Het streelde
menschelijken trots dat, na den dood, de wil als het
^W\'\'^tJ\'^e) bleef voortleven, en wat de geestelijkheid had aange-
^angen werd voortgezet door de wereldlijke macht. In den
^aaHvang der 15 eeuw zijn de testamenten overal erkend,
bi hoeverre het recht der erfgenamen ook den wil van
^C\'^{en er}flater beperken mocht, vrij bleef hij om zijne goederen
^leeds bij zijn leven onder zijne kinderen te verdeelen, zoo
®iaar terstond het bezit werd overgegeven. Deze gewoonte

had haren oorsprong te danken aan het geven van een uit-
zet, wat soms voorgeschreven soms, zooals in de steden,
door nieuwe toestanden noodzakelijk geworden was.

Met die uitzet of bedeeling, «Abschichtung aus der Wehre,»
«Aussteuerung» noemen het de Duitschers, was dikwijls een
afstand van erfrecht door overeenkomst verbonden, die echter
door den vader eenzijdig kon worden opgeheven. Het werd
de oorsprong der latere Erbverzichten.

Zulke handelingen vinden wij meermalen vermeld ook als
een kind in een klooster werd opgenomen.

Eindelijk een eerste spoor der latere erfstellingen door
overeenkomst vinden wij in het geval dat de moeder her-
trouwde, en nu over de onverdeelde goederen van den vader,
die, bij diens dood, op haar waren over gegaan, met de
kinderen eene overeenkomst aanging. In den aanvang der
16 eeuw vinden wij in een Land- en een Stadrecht van erf-
stelling door overeenkomst meldig gemaakt. In beide ge-
vallen echter worden zij alleen genoemd om ze te verbieden.
Be New Reformierte Landesordnung der fürstlicJien GraffscJiafft
Tyrol van 1573\') bevat sterke vermaningen tegen die vreemde
en gevaarlijke overeenkomsten in huwelijks voorwaarden , en
de Francfurter Reformatión van 1509 verbood ze omdat daar-
door de vrijheid van uiterste wilsbeschikking aan banden
gelegd werd.

Ziedaar het resultaat waartoe wij kwamen. Thans blijft
ons over een onderzoek in te stellen naar de middelen, waar-
door men trachtte het verbod van beschikking na doode te
ontwijken; een blik op de ontwikkeling van de zoogenaamde
Yergabungen zal ons wellicht instaat stellen de vraag naar
den oorsprong der erfstelling door overeenkomst te kunnen
beantwoorden.

i) Boch III. Tit. 1.

DE VERGABUN GEN IN HET DUITSCHE RECHT,

Het voornaamste bestanddeel van het vermogen vormde
\'iet grondbezit. Wanneer nu iemand wenschte eenen ander,
dan een zijner erfgenamen te bevoordeelen , droeg hij hem,
°nder de levenden een geheel of een gedeelte van een grondstuk
^0ver. Hij behield zich clan een soort van zakelijk recht voor, «Nutz
^llr\'d Gewere» , dat aan eene ontbindende voorwaarde verbon-
den was, den dood van den schenker. Omdat de bevoordeelde
^eerst in de Gewere werd gesteld bij den dood van den schen-
®^ver, noemde men zulke schenkingen Vergabungen von Todes
^egen. Bij roerende zaken waren zij niet mogelijk, want
daar gold de regel Hand muss Hand waliren, waarvan het ge-
volg

was, dat, zooals wij het thans zouden uitdrukken, de
bezitter tegelijk eigenaar was. Bij roerende zaken toch had
\'iieri geene rechtsvordering tegen iederen houder, alleen maar
tegen hem, aan wien de zaak gegeven was. Was de zaak
°^chter geroofd of gestolen dan kon de eigenaar met de anevang
^ïe van iederen houder terug vorderen.

Hier was dus eene handeling niet mogelijk waardoor de
bevoordeelde eerst bij den dood van den schenker in het
^ezit kwam der zaak en zij was ook niet noodig. Ware
het geval geweest, zeker zou men wel een middel heb-
uitgedacht, gelijk men dit later deed. Maar roerende
^?aketi waren weinig in tel en vooral slechts als toebehoorin-
van onroerende zaken kwamen zij ter sprake,
die hoedanigheid maakten zij dan ook een voorwerp

Uit

van Vergabungen, en onnoemelijk zijn de gevallen waarin
dat vermeld vinden,
^e plaats, die Dieck als een bewijs van het in zwang zijn
der Vergabung van roerende zaken aanhaalt , is een een-

) Q\'iicqnid in die obitns mei de hae luce in pecuniali causa 11011

voudig testament. Geestelijken waren de begiftigden, en wij
zagen hoe juist deze op tijdelijke voordeelen gesteld waren.
De onderteekening daarvan door 7 getuigen is duidelijk
aan het Romeinsche recht ontleend. De beweering van Dieck
dat men zich van de getreue Hand bediende, voor zoodanige
Yergabungen von T. W. van roerende zaken, gaat niet op,
daar dit instituut het eerst vermeld wordt in de stadsrechten
van Goslar en Munchen, ruim 400 jaren later. Om kort te
gaan Yergabung von T. W. van roerende zaken was niet in
gebruik, omdat er geene behoefte aan was.

Hoe geschiedde nu die handeling? Door middel van deAuflas-
sung, zegt Beseier, en deze splitste zich weer in twee hande-
lingen, een symbolische overdracht, Sala genoemd, die wij
in een capitulare van Lodewijk den Vrome beschreven von-
den , en de investitura, de feitelijke inbezitstelling. Nu
werd die laatste handeling uitgesteld tot den dood van
den schenker, en dan, want er mocht geen strijd ontstaan
met den regel, die elke beschikking na doode verbiedt,
eigenmachtig door den bevoordeelde verricht.

Hoe nu die Auüassung zelve geschiedde, van welke sym-
bolen men zich daarbij bediende, of de eerste handeling
traditio, de tweede investitura of omgekeerd genoemd werd,
of zij gerechtelijk geschieden moest enz., zijn zeer betwiste
punten, die wij , als voor ons onderwerp niet van dadelijk
belang, gerust kunnen ter zijde laten.

Ééne vraag echter moet beantwoord worden.

Wat werkte zulk eene Auflassung bij de Yerg. v. T. W. ?
Beseier geeft twee gevolgen op: of opname in het Gesammt-
eigenthum of eigendom bij den bevoordeelde, en een soort
van vruchtgebruik bij den schenker, dat Nutz nnd Gewere

datum et non nsitatum reliquerim. Formulare Goldastinum n°, XV in
ersch und gruber\'s Encyclopedie, Tlieil 4o voce, Erbvertrag.

genoemd werd. De meeste schrijvers nemen tegenwoordig
alleen het laatste gevolg aan, en verwerpen het Gesammt-
Eigenthum. De erfgenamen traden meestal toe als hun recht
ei\'kend was.

Aldus in het tijdperk der diplomata.

Toen nu later bij de opkomst der steden roerende goede-
^ren in aanzien stegen; toen door handel en nering ook
^fieze eene beteekenis verkregen clie zij vroeger niet gekend had-
\'\'^tn5 kreeg men behoefte aan Vergabungen van roerende zaken.

Dikwijls toch geschiedde het dat iemands vermogen geheel
^Ult roerende goederen bestond. Waarom zou dan ook hij
ⁿⁱet in (j_e gelegenheid zijn die ter zake des doods weg t.e
^SRhenken? En toch zijn de voorbeelden die wij er van vinden
^Zeldzaam. Zou het niet zijn omdat door de testamenten
^reeds in die behoefte voorzien werd?

Zoo vindt men in het Saksische Schepenenrecht een voorbeeld
genoemd. Voor het gerecht kende men eene vordering
P -ene bepaalde geldsom toe, die eerst met den dood invor-
derbaar werd.

^ eene andere wijze was mogelijk, meende men; nadat,
het zur treuen Hand ausgeben, de eigenaar ook eene rechts-
^0l,-iering bekomen had tegen den derden bezitter, was het
geworden zich ook van dit middel te bedienen om

een_e ir

I vergabung van roerende zaken daar te stellen. Nu droeg
^\' ^Schenker het eigendom over aan den begiftigde, die dan
zaak weder bij hem deponeerde.

^eze redenering gaat echter aan een groot euvel mank,

Uien

^ ^vergeet dat de depositaris geen zakelijk recht heeft.

^as dit het geval, dan hield de regel op, die alleen bij de
^reue Hand gold.
Baarom kon dit Instituut onmogelijk van dienst zijn. Nu
echter de groote vraag te beantwoorden over, was het

p\'ehn 1

eie vermogen wel eens het voorwerp van zulke Verga-

bungen? Daartoe dient een blik op het vermogen vooraf
te gaan.

Het Duitsche recht kende geene universal-successie; het
vermogen was niet een rechtspersoon, maar alleen de toevallige
vereeniging van verschillende goederen in de hand van één
levend wezen. Bij diens dood viel alles uit elkander. Zooveel
verschillende soorten van goederen, zooveel verschillende erf-
genamen.

De opvolgers in de bijzondere soorten hadden verschillende
schulden te voldoen, die op ieder afzonderlijk rustten. Zoo
volgen de naaste vrouwelijke verwanten op in de Gerade,
de naaste mannelijke in de Heerwette, en beiden dragen zij
in de schulden die daartoe behooren.

Zal het daarom noodig zijn bij elk dezer vermogens deelen
ons af te vragen, of daar opvolging bestond door overeenkomst?
Neen, want al kent het D. R. niet een erfgenaam, zooals het
R. R., al zijn het verschillende personen, die op verschillende
goederen rechten verkrijgen, zoo zijn het toch alleen die
welke Erven bekomen , de onroerende goederen, die ook de
rechtsvorderingen verkrijgen.

Daarom komt het er voor ons niet op aan, of zulke soorten
van goederen tegelijk het voorwerp waren van Vergabung; van
sommigen was dit toch niet mogelijk , daar de beschikking
daarover nooit behoorde aan den erflater , zoodat zelfs toen
de testamenten in zwang kwamen daarover niet mocht wor-
den getesteerd. Wij kunnen de vraag dus eenvoudiger stellen.
Waren Vergabungen van alle tegenwoordige goederen, voor zoo-
ver die mogten vervreemd worden, in zwang? en vervolgens:
was ook eene Vergabung mogelijk van tegenwoordige en toe-
komende goederen ?

Nu vindt men in alle tijden voorbeelden van Vergabung
van alle tegenwoordige goederen; het eigendom werd over-
gedragen, en men ontving liet bezit als precarium terug, of

tögen betaling van rente. Bij den clood van den schenker
kwam nu ook het bezit in handen van den begiftigde. Wij
^/agen daarvan reeds een voorbeeld bij de Franken, in de
Affatomie, en telkens vinden wij het in latere Charters eu
^dlPlomata terug.

Men vindt het voornamelijk ten gunste der geestelijkheid
^Lfl iu de dagen van het landbezit. In de stadsrechten en de
^lecbtsboeken vinden wij bijna niets \'daaromtrent. Of nu eene
^Cnkele hoeve of meerdere weggeschonken werden, deed niets ter
^Zake; de vorm bleef immer dezelfde, het was eigendoms-
^ÜVet\'dracht onder de levenden, en de middelen, die daarvoor
dienden, werden dus ook hier aangewend. Dat zulk eene
\'indeling onherroepelijk was, spreekt van zelf; of echter de
oplichting tot betaling van schulden ook overging is moeije-
^!,jk te bepalen.

Wij naderen thans eene rnoeielijker vraag. Waren Verga-
^i)UriSen van tegenwoordige en toekomende goederen gebruike-
lijk? Wij vinden een diploma *) van het jaar 837, waarin zeker
^i0lüand aan het klooster St. Gallen schenkt omnia quae in
.... in die praesenti visus sum habere in omnibus
^lot)us, vel cleinceps conquiram usque ad tempus vitae meae.
^ draagt hij over, en ontvangt gedurende zijn leven het
°^zit terug, waarvoor hij een census betaalt. Een testament
^vai1 dit niet zijn, want de eigendom was dadelijk over-
gedragen , en om dit aantetoonen werd jaarlijks de census
^je<<aald. Was het dan eene Vergabung en het eerste voor-
meld eener Vergabung van een geheel vermogen van tegen-
°ordige en toekomende zaken? Wij zien weder, even als
^UIJ de Langobarden (en St. Gallen lag niet verre van hun
^a1d verwijderd) Romeinsche en Germaansche regels vereenigd.

Men gebruikte het Germaansche Instituut der Vergabun

) Herrgoït, Geneal. gentis Habsburg. II. p. 24.

en men paste dit toe op een vermogen in Romeinsch rechte-
lijken zin. Daar de geestelijkheid hier weer in het spel is
kan ons dat niet verwonderen. Een eigendomsoverdracht
bij de Vergabungen was immers onherroepelijk, en in het
testament zou de beschikking elk oogenblik weder hebben
kunnen herroepen worden.

De plaats uit den Sachsenspiegel«sve so ime erve to seget,
nicht von sibbe halven, denne von gelovedes halven, dat hebbe
man vor unrecht; man ne moge getügen, dat dat gelovede
vor gerichte gestedeget si» , die men dikwijls als een bewijs
voor de erfstelling\' door overeenkomst beschouwd heeft,
leert alleen dat, zoo de Auflassung beloofd was, men die
niet kon eischen, zoo het niet gerechtelijk geschied was.
Met Erve moet bedoeld zijn wat er honderden malen mede
bedoeld wordt, een grondstuk, niet een vermogen, daar dit
laatste alleen aan het Romeinsche recht zou kunnen ontleend
zijn , en wij in den Sachsenspiegel geene sporen van Romeinsch
recht aantreffen. Zelfs van testament is daar geen sprake.
In den Schwabenspiegel vinden wij de Vergabung vermeld,
waarvan het gevolg was overdracht van eigendom, met be-
houd, gedurende het leven, van Nutz und Gewere, tegen
het betalen van een census. "Verder: also enmac ouch nieman
dem andern dehein erbe gegeben des er nit geerbet hat. ²)

Sinds de 13e eeuw vinden wij vooral in Schöffenurtheile
voorbeelden van Vergabungen van tegenwoordige en toe-
komende zaken : dat echter niet de nalatenschap het onder-
werp der Auflassung was, maar\' het eenvoudig als eene
schenking beschouwd werd van tegenwoordige goederen blijkt
uit menig Schöffenurtheil ³).

\') II. 30.
«) XXXIII.

³) Als voorbeeld diene een Schöffeiiuriheil in böhme\'s dipl, Beitr.

Men gebruikte de Auflassung en bij de tegenwoordige goederen
hageerde men de toekomende. Het gevolg was dus dat men
alle recht van beschikking voor altijd verloor. Maar daarotn
stipuleerde men er het recht van vrije beschikking bij. Een
\'•oorbeeld daarvan vinden wij in het Kulmische Recht. ¹).

^u\' P- 151. 4. Ein man. ist körnen vor gehegeth ding mit wolbedachten

®nte und h.ot do seinem eliehen weibe uffgegebin di helfte alle seinis

gutis und erbis, is sey bcwegelich und unbewegelich, das her nu hette

^;u\'\'¹\' kernoehmols hoben worde, das her das erblich und frei an alle

seinir nehisten frunde wedirsproche noch seime tode folgin unde bleibin.

°°h behilth her im di hirschaft unde macht seines erbes und gutes

weile her lebete, dornoch gab man im ein haus uff vor gehegtim

^dinge, das her gekouft hatte, im seinen erbin und eliehen nachkome-

^agen frei und erblich czu habin unde czu besitzezen. Der man ist tot.
Nu

sprechin des totin mannis frunde, di frawe habe an dem hausze
^Ulc\'ht teilis, dorumme das im der tote man ausgenomen hatte hirschaft
^Uncl macht, di weile her lebete, und sedir molis im und seinen erbin
^Ulld elichin nochkomelingin das haus vor gehegtim dinge uffgegebin ist —
spricht die frawe: Mein man hot mich vor gehegtim dinge einen
Oeling gemacht noch nieinir brife laut und her hot mir das nicht ge-
■ochin domethe, das her im und seinen erben und elichin nochkome-
das haus hot lossin uffgebin. wenne ich denne sein gemachtir
Oeling und bestetiget bin, und her mit der macht, di her im behilth,
^k\'^eiais erbis und gutis nicht weg gegebin hot, alzo obene stehit, noch
ttueh der irstin gobin nicht machtlos gemacht hot. so vorsehe ich
^lIUoh recht darezu, der helfte czu habin des hauses. Bethe wir ewir
^UflQerweisunge noch desin vorgesclirebin wortin, ab des totin mannis
gobe bestehin sulle und der frawen di helfte des hauses bleibin sulle.

Urtheil. Noch dememole der man hirschaft seinis gutis behilt, do
^{Jlet se}ine frawe begobete, hot her dornochmals das haus im und seinen
ei\'bin und elichin nochkomelingin gekouft uud alzo vor gerichte entpfan-
hot. so hot di frawe nicht teilis an dem hause, noch demol di

f *

^tawe i_tt dem hause und entphounge vorswegin ist.

\') Das Kulmische Recht. IV 22. Ausgabe Leman. Von gobe und von
\'-eylunge gegebenes gutes der mutir und vrme kynde. Gebit und vorreicht

Thans aan het einde doet zich de vraag voor: hebben de
erfstellingen door overeenkomst, die later in Duitschland in
zwang waren, zich geleidelijk ontwikkeld uit de Vergabungen?

Het is beweerd en ontkend geworden.

Men wees op de Auflassung, die het middel was bij Vergabungen
en het niet zijn kon bij de latere erfstellingen door overeen-
komst, maar men antwoordde dat de Auflassung haar eigen-
aardig karakter verloren had. Van het oogenblik af dat ook
toekomstige zaken het voorwerp van Vergabungen waren, trad
de overeenkomst, die aan de Auflassung voorafging, in do
plaats van de eigendomsoverdracht, en was de Vergabung, naar
men meende, in eene erfstelling door overeenkomst veranderd.

Toch geloof ik dat dit niet opgaat, en dat de kiem
der latere erfstellingen door overeenkomst in iets geheel
anders moet gezocht worden. Het eenige wat ik kan toe-
geven is, dat misschien de verdere ontwikkeling van deze
Vergabungen, zoo zij niet door het Romeinsche recht was
verstoord geworden, zou hebben kunnen leiden tot erfstel-
lingen door overeenkomst. Maar dat zij er toe geleid heeft
ontken ik. De Vergabungen waren schenkingen, en eene diepe
kloof scheidt deze van erfstellingen door overeenkomst.
Daarbij komt dat juist in hare laatste periode de vroeger
onherroepelijke Vergabungen door cle clausule van vi\'ije be-
schikking herroepelijk geworden waren; eene tweede kloof,
want bij de latere Erb vertrage is juist de onherroepelijkheid
het wezen van het instituut.

Nu werd die onherroepelijkheid later wel bestreden maar

eyn burger vor richter und vor scheppen in gehegetem dynge syme
wybe und synen kyndyrn alle syn gut und erbe noch syme tode tzu
tune und tzu lasene. Dy wile her abir lebit. das her selbir domytto
wil tun und losen. Und was denne der burger noch syme tode gutes
und erbes gelossen hot. das sal dy mutir und dy kynder gelich teyln
noch personen tzal. Vergelijk ook de vorige noot.

bet was zuiver uit een Romeinsch rechtelijk oogpunt. Hoe
uien de zaak dus ook wende of keere, nimmer kan men den
^u°rsprong van het latere instituut in het vroegere vinden. De
^vergabungen waren in den aanvang onherroepelijk, en schen-
kingen onder levenden, later begonnen zij meer gelijkenis te
krijgen met Erbvertrage maar waren toch herroepelijk. Daarbij
konat dan het gelijktijdig in zwang komen der erfstellingen
door overeenkomst, buiten Duitschland, waar het instituut
der Vergabungen onbekend was. Dit noodzaakt ons de kiem
ons instituut elders te zoeken in eene meer algemeene
°°rzaak; en tot dat onderzoek gaan wij thans over.

VIERDE HOOFDSTUK.
Het ontstaan der Erfstellingen door overeenkomst.

Het resultaat van ons onderzoek was tot nu toe negatief. Wij
trachtten aantetoonen, dat erfstellingen door overeenkomst
on-Romeinsch waren, en ook niet aan eene Germaansche
gewoonte haar aanzijn ontleenden.

De Affatomie der Salische Franken was eene geheel andere
handeling, eene schenking onder levenden, die spoedig in
onbruik geraakte, en de herroepelijkheid was de diepe
kloof, die ook in de allerlaatste ontwikkeling der Verga-
bungen dit instituut scheidde van erfstellingen door over-
eenkomst.

Maar bij den blik, dien wij op de Middeleeuwen wierpen,
sloegen wij noch geen acht op een hoofdbeginsel dier
tijden, die de geheele toenmalige maatschappij beheerschte.

Wij bedoelen het Leenrecht.

Het ontstaan en de ontwikkeling te schetsen van deze Reuzen-
gestalte der Middeleeuwen (zooals Warnkoenig het noemt) ligt
buiten ons bestek. Het Leenstelsel was eene eerste ordening
der Germaansche maatschappij , eene regeling niet uit toeval,
maar uit noodzakelijkheid ontstaan, de eerste schrede die^uit

de barbaarschheid leidde tot de beschaving. Het was het recht
^Van den sterkste, dat den boventoon had, een ijzeren arm die
°P Europa rustte, maar wij moeten er bijvoegen eene weldaad
^Voor de eeuw, waarin het beginsel ontstond, evenals het caesa-
^{Ustlle v}oor de bandelooze republiek van later dagen geweest is.

Het leenwezen was een persoonlijke band, die, op grond-
bezit berustende, door overeenkomst was in het leven ge-
nepen Terwijl in de tegenwoordige zamenleving geboorte,
met overeenkomst, opname in de maatschappij bewerkt, was
dit in leenstelsel geheel anders; daar besliste vrijwillige
keuze over de toetreding, en clie zelfde regel beheerschte ook
bet erfrecht in het leenrecht.

bi Rome werd de vrijheid van den individueelen wil door
instandhouden der testamenten als volksgewoonte ge-
huldigd.

Bij de Germanen heerschte de opvolging der naaste magen,
zelfs tot een recht der erfgenamen, nog bij het leven
^Va" den bloedverwant, leidde.

Hier was toestemming noodig van den leenheer; het rele-
^u in de dagen, toen de erfelijkheid der leenen reeds in
^Ua°bt was, bewiist het.

^e grondslag was gelegd, waarop de latere erfstellingen
°^0r overeenkomst konden ontstaan.

Wij zullen in het vervolg zien , hoe met de geschiedenis
^ai1 het Leenstelsel ook de geschiedenis van ons instituut
^a,11enhangt; hoe dit laatste, toen in Frankrijk het Koningschap

de ni

^ overwinning behaalde, alleen in zooverre in stand bleef,
bet reeds gemeen goed geworden was van alle burgers,

1) T

\' ^lja société féodale ne se formait, ou plutôt elle ne se reformait entre
^Sllzerain et le vassal, à chaque renouvellement de génération, que
^ J\'-ûnant 1b consentement formel de l\'un et de l\'autre, et par leur
renient réciproque, guizot, Histoire de la civilisation en France IV 23.

en niet langer een uitsluitend voorrecht was van den adel ;
hoe het in Duitschland daarentegen veel uitgebreider in zwang
bleef, omdat daar ook het Leenstelsel zelf een veel langduriger
bestaan had.

Het erfrecht in het Leenstelsel, op overeenkomst berus-
tende, was een genus, waarvan de bijzondere erfstellingen
door overeenkomst, die wij behandelen, als het ware eene
species Avaren. Wij bedoelen niet de overeenkomst, die
de erfgenaam aangaat met den Leenheer; die geldt eene
hereditas delata, maar de toestemming van den Leen-
heer, die de vasal noodig heeft om eenen erfgenaam te be-
noemen; daarom, wij zien hier niet de kiem van ons
instituut, maar slechts den bodem, die geschikt is om het te
ontvangen.

Het allereerst schijnen de overeenkomsten, waarbij over
afstand van erfrecht gehandeld werd, in zwang te zijn ge-
komen : en geen wonder, waar de primogenituur was door-
gevoerd, gelijk in het Leenstelsel, werden de dochters, bij
hare huwelijksgift, genoodzaakt van haar erfrecht aftezien.
Het was een beding, die spoedig ook tot de lagere standen
afdaalde, en die wij in de Duitsche stadsrechten menig-
vuldig vermeld vinden.

De Leenheer had er groot belang bij, een goed vasal te heb-
ben , daarom mengde hij zich, ook toen de Leenen erfelijk
geworden waren, in de regeling der opvolging.

Toen het mogelijk geworden was, dat ook dochters een
Leen erfden, verkreeg hij het recht om haar tot een huwelijk te
dwingen en haar uit enkelen eene Muze te geven, die hij ge-
schikt achtte om de plichten van het Leenmanschap te vervullen.

Onder de zonen volgde meestal de oudste in het Leen den
vader op; maar om die waardigheid met klem te kunnen
voeren, om aan het gezag kracht bij te zetten, waren groote
inkomsten noodzakelijk; vandaar dat men de andere kinderen,

^vooral de dochters, na ze een uitzet gegeven te hebben, nood-
zaakte van verder recht op de vaderlijke nalatenschap af-
stand te doen.

Eene decretale van Bonifacius IV bevestigde de geldigheid
^c\'ier overeenkomsten, zoo zij met eede gesterkt waren. Zulke
^afstanden kwamen reeds vroegtijdig in zwang, en wij zagen
dat ze niet alleen bij den adel maar ook in Duitsche stads-
rechten gehuldigd werden.

Maar zulk een zoon, die eene schitterende toekomst hacl,
\'noest zich eene gade zoeken zijner waardig, en deze, opge-
nomen in een nieuw geslacht, moest er het hare toe bij-
brengen om luister aan die verbindtenis bij te zetten. Geen
onbemiddelde, maar eene rijke erfdochter, was de persoon naar
Wie zulke ridders omzagen, en van daar dat in de huwelijksover-
eenkomsten de gelegenheid werd te baat genomen om zicli
^Van dat erfdeel te verzekeren. Eene plechtige belofte van
de ouders of verwanten der bruid, waarbij zij haar erfrecht
^v°orbehielden of toekenden , werd bezegeld door de verkla-
ag der ouders van den bruidegom, dat zij hem, als hun
⁰¹¹ dsten zoon, uithuwelijkten.

Eindelijk, want het waren woelige tijden waarvan wij ge-
^^Vagen, een vader, rijkelijk niet tijdelijke goederen .gezegend,
^v\'eesde voor onderlingen strijd tusschen zijne erfgenamen, bij
^a°^L deelen zijner nalatenschap. Hij duchtte, dat zijn vaderlijk
V\'°oi\'d niet zou worden geëerbiedigd, als de vaderlijke macht
^llet meer daar was om klem te geven aan zijn uitgedrukte wil,
^Van daar dat eene overeenkomst tusschen den erflater en de

\'genamen de opvolging regelde,en zoodoende twisten voorkwam.

A\'s een voorbeeld van zoodanige erfstellingen in huwelijksche
°°rwaarden verwijzen wij naar een diploma, dat martene en
^T)üRand ons mededeelen. \')

) Veterum. scriptorum et monumentorum collectio I. p. 986. Ao. 1189.

In de huwelijksche voorwaarden van zekeren graaf Gale-
rannus met Margareta, de dochter van Rudolph de Feugères,
stelt graaf Robert,, de vader van den bruidegom, den zoon,
die uit dat huwelijk zou geboren worden, in tot zijnen uni-
verseelen erfgenaam, voor het geval dat Galerannus vóór
zijnen vader kwam te sterven.

Wij zagen de omstandigheden , die aanleiding gaven tot
bet ontstaan der erfstellingen door overeenkomst. Thans
vragen wij wanneer ontstonden zij ? Die vraag kan slechts zeer
in het algemeen beantwoord worden. Het leenwezen waarvan,
volgens de meening van velen, reeds in de 5e eeuw de kiem
aanwezig was, was in de 11e eeuw geheel ontwikkeld. Sinds
dien tijd kan het dus ontstaan zijn. Nu is het conseil
a un amy van Pierre des Fontaines (1250) het eerste werk ,
waarin wij van erfstellingen door overeenkomst melding
gemaakt zien. Zij worden daar van onwaarde verklaard
maar de Romeinsch-rechtelijke s)^rmpathien van den schrijver
verklaren ons dit. Eene eeuw vroeger was de compilatie ge-
maakt van de Libri Feudorum. Daarin vinden wij van zoo-
danig instituut geen melding gemaakt, en het was eene dwa-
ling van latere schrijvers \') dat zij op grond van eene verkeerd
begrepen plaats uit die verzameling, ons Instituut daarin
meenden aan te treffen. Maar men vergete niet dat het slechts
fragmenten zijn die wij bezitten.

Erfstellingen door overeenkomst schijnen in Duitschlancl later
in zwang te zijn gekomen dan in Frankrijk en Italië, blijk-
baar omdat de Germaansche rechtsregel, die elke beschikking
na doode verbood, daar een grooter struikelblok was voor
hare invoering dan het Romeinsche recht, dat in de testa-
menten het recht van beschikking erkende.

\') jie prestee. Cent. 2 c. 94, die deze erfstelling afleidde uit den titel
de filiis natis ex matrimonio ad morganaticam contraeto.

In het opsommen van de gronden waarop onze meening
beiust, kunnen wij kort zijn, want zij vloeit voort uit stel-
lingen , die wij of hebhen getracht te bewijzen, of waarvan
de uitwerking in het volgende hoofdstuk, waarin wij de ont-
wikkeling van ons instituut nagaan, gegeven zal worden.

Wij wijzen slechts hierop:

Dat het instituut niet ontstond en niet kon ontstaan
^Ult eene Germaansche gewoonte.

Dat het voortkwam uit de natuur van het Leenrecht,
^{ert re}cht geheel op overeenkomst gegrond.

Dat het ontstond in een tijd, waarop dit algemeen den
^ScePter zwaaide.

Dat de voorbeelden , die wij aantreffen , alleen bij den
^adel voorkomen, waar ook juist de behoefte het grootst was.
Dat deze meening versterkt wordt door het gretig
der lex 49 C. de pactis, waarmede de na-glossa-
^{tül eri} alle erfstellingen door overeenkomst onder den adel
^?°chten te wettigen.

Eindelijk op het eenstemmig getuigenis van Aufrerius,
^°erius, en zoo menigen jurist der 16 eeuw; eene getuigenis
^ie bevestigd wordt door Montesquieu in zijn Esprit des Lois *).

^ I Montesquieu, Esprit des lois Livre 31. eh. 34. Les fiefs étant
^^Vettus héréditaires, les seigneurs, qui devoient veiller à ce que le fief
servi, exigèrent que les filles qui devoient succéder au fief, et, je
^l0lS5 quelquefois les mâles, ne pussent se marier sans leur consentement :
sorte que les contrats de mariage devinrent pour les nobles une dis-
)\'^0sition féodale et une disposition civile. Dans un acte pareil, fait sous
yeux du seigneur, on fit des dispositions pour la succession future,
^la vue que le fief pût être servi par les héritiers : aussi les seuls
eurent-ils d\'abord la liberté de disposer des successions futures
P^aï contrat de mariage, comme l\'ont remarqué Boyer et Anfrerius.

VÏJFDE HOOFDSTUK.

De verdere ontwikkeling Van de erfstellingen door
overeenkomst..

Het Romeinsche recht, zooals het door Justinianus was
bijeengebracht en afgekondigd, had in meerdere of mindere
mate stand gehouden, toen nieuwere volken Gallië en Iberië
bevolkten.

Vooral als het persoonlijk recht der geestelijkheid had het
zich weten staande te houden, ook nadat de persoonlijke
rechten door de territoriale rechten vervangen waren.

In sommige volksrechten had het zijn invloed weten te
doen gelden , en nimmer had Italië, had vooral Lombardije
het recht, dat in zijn schoot was geboren, verloochend,
maar het was slechts een schijnleven, dat alle levenskracht
miste, en hoe kon het anders in die dagen, toen oogenblikken
van rust en kalmte slechts het gevolg waren van afmattenden
strijd of de voorboden van nog onrustiger dagen?

Maar na verloop van eeuwen veranderde die toestand; de
steden, werden de lichtende sterren in den donkeren nacht,
en onder het oppergezag harer Consuls wisten de burgers,

den landadel te dwingen als burgers zich in hare steden
te laten inschrijven. Tegelijkertijd namen handel en welvaart
t°e, en als eene oase in de woestijn was de toestand der -
steden van Noord-Italie te midden van het verwarde Europa.

De herstelling van het Romeinsche recht, de nieuwe be-
diening die daaraan nu ten deel viel, was geen op zich zelf
staand feit, geene gebeurtenis-, aan het toeval verschuldigd,
maar ontstond noodzakelijk uit den toestand der toen-
malige maatschappij. Men voelde behoefte aan een burger-
lijk recht dat een vasten regel aangaf, waarnaar men oordeelen
kon, het Germaansche recht was daartoe te weinig ontwik-
keld; in Italië zelf had zich geen vast gewoonterecht ge-
vormd, want het Romeinsche recht, dat daar voortleefde,
^voldeed aan alle vereischten.

Zoo zien wij eene rechtsschool zich vormen te Bologna, en
^a\' spoedig daarnaast zusterscholen ontstaan, die uit haar
meestal voortkwamen. Yan Irnerius tot Accursius leerde daar
^eene schare van beroemde mannen, en de vrucht van hun
onderzoek is neêrgelegd in wat men noemt de Glossa van
Accursius.

Laat ons zien, wat men toen dacht over erfrecht door
overeenkomst, en nagaan hoe dit leerstuk zich langzamerhand
meer en meer ontwikkelde.

Al hadden wij geen ander bewijs dan dit, wij zouden uit
de voortdurende behandeling, die meer en meer in omvang
toeneemt, en er toe leidt, om zooveel maar mogelijk de
Afstellingen door overeenkomst geldig te doen verklaren,
boeten afleiden, dat zulke handelingen reeds in zwang waren
^e,i meer en meer in gebruik toenamen.

In de Accursische Glossa vinden wij den hoofdregel gehul-
digd : de uiterste wil mag niet aan banden gelegd worden.
Alleen door testament, niet door overeenkomst, kan een
Vreemdeling tot erfgenaam worden ingesteld. Maar met de

G

plaatsen, die dit beginsel uitspreken, meende men dat sommige
anderen in tegenspraak waren.

Zoo was het vooral de Lex Si quis servum (1. 23 D. de
act. empti), waar men eene erfstelling dacht te ontdekken
door overeenkomst. Er is daar sprake van een slaaf, die
met zijn peculium verkocht was, maar vóór de levering
door zijnen eersten meester was vrijgelaten. Nu was de
verkooper aan den kooper gehouden, niet alleen voor het
peculium maar ook voor wat de slaaf later verkreeg en
voor hetgeen hem zelf uit de erfenis van den vrijgelatene
later toeviel.

Hoe nu dit te rijmen met het verbod van de Lex uit. C.
de pactis? Om deze moeielijkheid op te lossen geeft de Glossa
allerlei middelen aan de hand, b. v. dat de vrijgelatene heeft
toegestemd, en daardoor de overeenkomst tusschen de twee
meesters geldigheid verkregen heeft, of dat dit eene bepaling
is, die vroeger gegolden had maar die door de nieuwere wet
van Justinianus was opgeheven, of dat de kooper hier erfgenaam
was, en daarom van geene overeenkomst over het beërven sprake
kan zijn. Alle verklaringen, die of in de wet geen steun
öf bepaalde tegenspraak vinden. Daarom was het dan ook
alleen de verklaring van Azo, clie de algemeene goedkeuring
wegdroeg, namelijk, dat hier niet eene overeenkomst over de
beerving gesloten was, maar dat deze het gevolg was van
eene voorafgaande overeenkomst, waaruit zij met noodzakelijk-
heid volgde. Wij zullen zien, dat men later deze ver-
klaring weder vergat, en bij het zoeken naar bewijsplaatsen
voor de geldigheid der erfstellingen door overeenkomst,
hier eene plaats meende te hebben gevonden, waar in
favorem libertatis, werkelijk eene dergelijke handeling werd
goedgekeurd.

Bij de Lex 3 C. de Coll. deed zich de vraag voor naar
de geldigheid van afstand van erfrecht bij overeenkomst.

Piacentinus meende dat zulk een beding gold, als het bezworen
^Was> uiaar de Glossa sprak dit tegen.

Met een beroep op de wet van Keizer Frederik, meenden
^s°nimigen dat de man met zijne vrouw eene overeenkomst
mocht aangaan, waarbij aan de kinderen, die uit hun
huwelijk mochten geboren worden, het erfrecht ontnomen
Werd.

dit ontkende de Glossa.
Men wees er op, dat toch volgens de § uit. Inst. de leg.
^a§n. succ. de vader die zijnen zoon emancipeerde, daarbij
^c\'°^or middel der fiducia zich zijn erfrecht kon voorbehou-
^<:\'^eu- Indien dus een voorbehoud van erfrecht geoorloofd
^^Vas > waarom dan ook niet een afstand van erfrecht, zooals
¹¹¹ ons geval? Maar het antwoord luidde: de vader was
niet verplicht om te emancipeeren; wanneer hij zulks deed,
•noest het hem vrij staan , daaraan die voorwaarden te ver-
fden die bij goed dacht, en daarom kan daarbij van
ö\'eene erfstelling door overeenkomst sprake zijn.

^^ver de Lex 19 C. de pactis heerschte wel onzekerheid,
^1;naar d_e heerschende meening nam toch aan , dat de han-
deling alleen als uiterste wilsbeschikking in stand werd
§^ehouden. Sommigen meenden er eene donatio m. c. in te
^Zlei1» maar aan het geoefende oog van anderen ontging het
^let» dat niet eene erfstelling het gevolg zijn kan eener
^Schenking ter zake des doods.

de Lex. uit. Cod. de pactis deed zich de vraag voor
dit verbod van .Tustinianus ook gold voor kinderen of
^a\'\'een voor verdere nabestaanden.

^e Glossa antwoordde in den eersten zin. Zij verklaarde
dat de overeenkomst hier geacht moet worden door stipulatie
Seschied te zijn. Zij wees er op, dat iemand mag toestem-
den , in _Wat hij zelf niet mogt doen , en herinnert aan den
^lichtgebruiker, die niet mag vrijlaten, maar wel zyne toe-

stemming geven tot de vrijlating. Ter loops zegt zij dat
het dan eene schenking zijn zal ö.f onder de levenden, of
ter zake des doods. Dit kan het zijn, zegt zij, want hier
is niet sprake van erfstelling, maar alleen daarvan, hoe
goederen, die aan zekere personen zullen toevallen, zullen
verdeeld worden.

Eindelijk in de Lex 33 G, de transact, is sprake van
eene dading aangegaan tusschen eenen voormaligen voogd
en zijne pupillen , waarin de laatsten beloofden geene vorde-
ring tegen hem te zullen instellen , ter zake zijner bewind-
voering, en hij beloofde hen tot erfgenamen te zullen instellen.

Daarbij teekent nu de Glossa aan, dat indien de voogd
andere erfgenamen ingesteld heeft, de hem gedane kwijt-
schelding alleen kan vernietigd worden wegens dolus, niet
omdat de hoop op de erfenis vervallen was. Ook hebben de
pupillen geen recht om de erfenis te eischen , daar de belofte
tegen de goede zeden aandruischte. Men onderscheide drie
gevallen, zegt de Glossa, of, die kwijtschold heeft over
de erfenis niet gesproken, dan geldt het beding, of hij heeft
beloofd , gelijk hier het geval was, of hij heeft er van
gesproken, maar als voorwaarde bij de kwijtschelding, dan is
deze nietig, even als eene stipulatie over eene onmogelijke
voorwaarde, want eene handeling strijdig met het recht
wordt onmogelijk genoemd.

Azo geeft een middel om het verbod van erfstelling door
overeenkomst te ontduiken.

Hij leert, voornamelijk op grond der Lex uit. C. de pactis,
dat overeenkomsten omtrent de erfenis van een onbepaald
persoon geldig zijn, van een bepaald mensch alleen dan als
deze heeft toegestemd, of als de cautio hereditatis het ge-
volg is van eene vooraf aangegane overeenkomst. Hij wil
niets weten van het onderscheid, dat sommigen maakten
tusschen een pactum de hereditate futura, en een pactum

de futura hereditate, welke eerste dan geldig, en het andere
°ngeldig zou zijn : men zou even goed verschil kunnen maken
Aussehen magister Petrus en dan den boekenkenner bedoelen
en Petrus magister en dan den wagenmaker bedoelen. Van
die spitsvondigheden wil hij niets weten, maar wel geeft
hij een middel aan de hand om het verbod, zooveel doenlijk
was, te ontduiken *).

De vraag deed zich voor, of het niet mogelijk was een
onherroepelijk testament te maken, en, met ontduiking van
het verbod, zoo herhaaldelijk in het Corpus juris uitgespro-
ken , den uitersten wil aan banden te leggen. Deze vraag
trachtte Dynus optelossen, en hij gaf het volgende middel
aan. i]j _st_ei ]nj tot universeel erfgenaam in, en indien
^fk herroep schenk ik hem alle mijne goederen. Maar een
^v,ljner leerlingen reeds wees op het ongerijmde van dit mid-
del , daar door het „zoo ik herroep schenk ik", toch midde-
\'ijk de vrijheid van uiterste wilsbeschikking weggenomen werd,

\') Azo II 3. De pactis. Summa, super Codicem. Spirae 1482.

Super hereditate autem incerti hominis pactum tenet, scd in hereditate
^certi tenet si vel dominus consentiat et in eo consensu perseveret usque
dum vivit vel contractus praecesserit es cujus necessitate fiat cautio
hweditatis. Nec distinguo inter pactum de hereditate futura nt illud
^Valeat, et pactum de futura hereditate ut illud non valeat et similem
^c;\'anspositionem varietatem dieuut inducere. Ut si dicitur magister petrus
^ln libratoria intelligatur scientia, Si vero dicitur petrus magister intelli-
gatur de carpentario. Pactum vero de non petendo fideicommisso eon-
ditionali tenet licet repudiatio non teneat. Item haec omnia quando
^sPecificatur viventis personae. Si quis tarnen quodam circuitu velit
circuinvenire legem forte quia non potest habere consensum viventis
cujus bonis agitur potest quadam subtilitate effugere prohibitorium
seilicet ut caveat daturum se quod ad eum perveniret de bonis quae
tuerunt praedecessoris viventis nominando mortuum cujus fuerunt et sub-
3\'ciendo persona viventis cujus est.

De uitspraak van Justinianus in de Lex uit C. was het
uitgangspunt van alle onderzoekingen omtrent erfstellingen
door overeenkomst.

Men zocht andere plaatsen aantevoeren, daarmede in
strijd, om dan tot de geldigheid te besluiten. Zoo deed
ook Cinus. Deze, de leerling van Jacobus de Ravannis
en Petrus de Pellapertica, de vriend van Dante en door
Petrarca bezongen \') schreef, om de moeielijkheden die aan
zijne promotie in den weg stonden te boven te komen, een
lijvig werk over den Coclex, de vrucht van een tweejarig ver-
blijf in Napels. Hij ontzenuwt daarin achtereenvolgens alle
argumenten , die men tegen de geldigheid der Justiniaansche
constitutie opperde, en vergelijkt haar met andere plaatsen.

Eerst met de Lex pactum dot. (Lex 3 Cod. de collationibus)
Op de eene plaats wordt, als de derde maar toestemt, eene
overeenkomst over diens erfenis geldig verklaard, volgens
de andere is elke zoodanige overeenkomst ongeldig. Hij
merkt op , dat ook volgens de eerste de overeenkomst voor-

SonneUo IX.

Piangete, donne, et con voi pianga Amore;
Piangete, amanti, per ciascun pacac;
Poi che morto e colui che tutto intese,
In farvi, mentre visse al mondo, onore,
lo per me prego il niio acerbo dolore
Non sian da lui le lagrime contese,
E mi sia di sospir tanto cortese
Qnanto bisogna a disfogare il core.
Piangan le rime ancor, piangano i versi,
Perche\'l nostro amoroso messer Cino
Novellamente s\'e da noi partito.
Pianga Pistoia e i cittadin perversi,
Che perdut\'lianno si dolce vicino;
E rallegres\'il Cielo ov\'ello e gito.

eerst ongeldig is, als de toestemming ontbreekt. Bovendien
zijn de beide plaatsen niet in strijd , maar de gevallen ver-
schillen. In het eene wordt over de erfenis van een der
handelenden overeengekomen, in het andere over die van een
derde. Wat is nu de reden van dit verschil? De Glossa
zegt wat men alleen niet doen kan, kan men soms doen als
een ander daartoe toestemming geeft, en daarop gaat men
dan in het dwaze voortredeneren (brocardicare).

Maar dit is geen antwoord.

Van waar toch het verschil in de gevolgen. Sommigen
zeggen dat de overeenkomst krachtiger is wanneer zij rust op
de overeenstemming van meerderen, maar ook dat gaat
niet op; immers als een vader overeenkomsten over zijne
erfenis aangaat met zijne kinderen, gelden die toch niet.

Anderen , zooals Petrus geven een spitsvondiger reden,
namelijk, dat door de overeenkomst tusschen twee personen
de derde niet gebonden is, en daarom zijne vrijheid van
uiterste wilsbeschikking niet verloren heeft, maar dat daar
de overeenkomst hem die haar sluiten wil verbindt, aan deze
zijne vrijheid van uiterste wilsbeschikking ontnomen is en
de overeenkomst dus niet geldig kan zijn.

Maar ook deze redenering gaat niet op, want eene over-
eenkomst omtrent de erfenis van een derde geldt niet, tenzij
deze toestemt, en toch is de vrijheid van uiterste wilsbe-
schikking hier niet aan banden gelegd. Daarom zegt dan
ook Petrus, dat, als twee personen eene overeenkomst aan-
gaan omtrent hunne erfenis, deze ongeldig is, omdat eene
overeenkomst, die afhangt van den wil van een der partijen,
niet geldt. Maar waar twee overeenkomen omtrent de erfenis
van een derde, daar is het anders.

In de tweede plaats voert men aan, dat het slot onzer
wet in tegenspraak is met de Lex 28 D. de contr. emt.
Hij wederlegt dit door te zeggen dat het geheel iets anders

is eene overeenkomst aantegaan over de nalatenschap van
een derde, dan slechts hoop op clie erfenis te verkrijgen.

Een derde bezwaar ontleende men aan de Lex 3 § 2 D.
pi\'O socio, maar ook dit gaat niet op, zegt Cinus, daar
er hier sprake is van het beërven van een zeker persoon.\'

Een vierde bezwaar leidt men af uit de Lex si quis servum.
Maar de oplossing is gemakkelijk; reeds Azo gaf ze aan.
Daar is het erven slechts het gevolg van eene vooraf aan-
gegane overeenkomst.

Anderen geven eene nieuwe oplossing. Hier is sprake van
het beërven van een vrij man, daar van een vrijgelatene.

Een vijfde bezwaar, dat men uit de Lex 9 § 6 D. de here-
ditate vel act. vend. zou willen putten, wederlegt hij door te
zeggen, dat de beërving van een levende niet principaliter
maar wel accessorië het onderwerp zijn mag eener overeen-
komst.

Het resultaat is dus dit:

Of men sluit eene overeenkomst omtrent zijn eigene erfenis
clan geldt deze niet, behalve onder soldaten, bij wie zij gel-
dig is als uiterste wilsbeschikking.

Of zij geldt de erfenis van een derde, certa ofincerta persona;
in het laatste geval geldt de overeenkomst en in het eerste
als zij noodzakelijk volgt uit een ander contract. Anderen
voegen daar nog bij: alleen als het eenen vrij gemaakten
slaaf geldt, niet een vrij man.

Nu valt over de wet zelve nog het een en ander te
zeggen.

Wordt iemand, die aldus over eene erfenis eene overeen-
komst aangaat, gestraft? ja, als onwaardige wordt hem de
erfenis ontnomen.

Vervolgens, wij spraken van bloedverwanten, maar wor-
den daar ook onder verstaan kinderen die eene overeenkomst
sluiten omtrent de vaderlijke nalatenschap? Antwoord met

de Glossa, dat het verbod ook voor hen geldt, want dezelfde
reden geldt in beide gevallen.

Maar kan men nu iemand de zekerheid geven, dat hij
de erfenis van iemand, na zijnen dood, verkrijgen zal? De
Glossa zegt: dit kan geschieden door eene stipulatie,
b. v.: ik beloof u mijne goederen, na mijnen dood. Dan is
dit eene donatio m. c. of inter vivos. Zoo men het ge-
val bedoelt, dat alle goederen beloofd zijn, dan meenen
Jacobus de Ravannis en Petrus, dat de stipulatie niet geldt,
omdat daardoor opgeheven wordt de vrijheid van uiterste
wilsbeschikking, maar men kan haar opvatten als alleen van
tegenwoordige goederen , en dan geldt zij.

Dezelfde Petrus, die deze oplossing gaf, verklaarde ook
nog een ander geval, dat zich in de praktijk had voor-
gedaan.

Zekere abdij gaf aan iemand een huis, onder voorwaarde
dat zij bij zijnen dood, de helft van zijne goederen zou
ontvangen. Hij had toen 100 ffi, bij zijnen dood 300. — Nu
eischte de abdij 150, maar zij verkreeg slecht 50, volgens
de uitspraak van Petrus.

Eenigzins verschillend was zijne meening omtrent een an-
der geval.

Een soldaat, die maar een zoon heeft, schenkt aan een
kleinzoon ¹/₅ deel zijner erfenis. Op dat oogenblik heeft hij
100 <£. Bij zijnen dood 1000. Nu krijgt de kleinzoon 200
want niet de verba generalia: do tibi quintam partem omnium
bonorum, maar de verba universalia: do quintam partem
hereditatis zijn hier gebruikt geworden.

Onder de leerlingen, die de lessen van Cinus in Perugia
bijwoonden, behoorde ook Bartolus de Saxoferrato ^l). Deze

Geb. 1314 eil gestorven 1355. Zijn tractatus quaestionis ventilatae
coram Domino nostro Jesu Christo inter üirginem Mariarn ex una

was het, wiens naam onder de naglossatoren het meeste be-
roemd werd. Juris Lucema werd hij genaamd en veritatis
Speculum.

Gewigtig was de invloed, dien hij op zijne leerlingen uit-
oefende ; hij werd de stichter eener rechtsschool, die aan hem
haren naam ontleende.

Van hem dagteekent de eerste stelselmatige indeeling der
erfstellingen door overeenkomst; van dit leerstuk kan hij als
het ware de grondlegger genoemd worden, en daarom zal
het goed zijn een oogenblik bij zijne beschouwingen stil
te staan.

Om het bezwaar uit den weg te ruimen, dat men bij de
Lex uit. C. de\'pactis opperde, namelijk dat hier iemand mag
toestemmen in iets wat hij zelf niet doen mag, maakt Bartolus
onderscheid tusschen hem, die een volkomen recht heeft, en
hem die een minder volkomen heeft. In het eerste geval kan
hij door zijne toestemming de daad van den ander niet
wettigen, in het laatste geval kan hij, al kan hij ook zelf
niet handelen wel toestemmen, want hij vult het recht van
den ander aan.

Hij verdeelt daarop de erfstelling door overeenkomst in vier
soorten, en behandelt achtereenvolgens de pacta successionis
conservandae, perdendae, acquirendae , eindelijk de hereditate
obvenienda, certo modo disponenda.

Vooreerst dan, hoe staat het met een pactum succ. concerv.
(Hij is de eerste die hiervan spreekt.)

Dit is bestaanbaar in twee gevallen, vooreerst als iemand
wegens een misdaad zijn erfrecht verloren heeft kan hij het

parte et diabohim ex alia parte, wedervoer de eer van op den Index
geplaatst te worden. Bekend is zijn uitspraak: de verbibus non curat
Jurisconsultus,

op deze wijze terugbekomen, want vroegere ondankbaarheid
kan vergeven worden; over het behoud van erfrecht na
toekomstige ondankbaarheid mag men niet overeenkomen.
2°. om de strengheid van het recht te verzachten. Men kan
deze door testament wijzigen, maar men kan het ook door
overeenkomst, Kan het echter niet door testament, dan ook
niet door overeenkomst.

Behandelen wij hierbij nu eens een practisch geval.

Volgens de Statuten mag hier de dochter als er zoons zijn
niet ab intestato opvolgen, maar alleen nemen wat zij vol-
gens uiterste wilsbeschikking verkrijgt. Als haar nu in de
huwelijksche voorwaarden het recht van opvolging gereserveerd
wordt geldt dan zoodanig beding? Ja, om de Lex uit. Inst.
de leg. agn. succ. maar wanneer, zooals in sommige statuten
bepaald is, de vrouw die buiten de stad huwt ook door
testament niets erlangen kan, dan geldt zulk een beding niet.

Een ander voorbeeld: in de stad Assise is een statuut,
dat de vrouw die eene kloostergelofte aflegt, niet mag op-
volgen. Als zij nu in eene overeenkomst zich het recht
van opvolging voorbehoudt, geldt dit dan? Men antwoordde
toestemmend, omdat het statuut ongeldig was, als strijdig met
de voorrechten, die aan de geestelijkheid Avaren toegekend.
Bit was echter alleen het geval ais in het statuut bepaald
was: Si quis monasterium ingressus fuerit. En dit stond
niet in het statuut, maar: si quis ingrediens monasterium,
dus werd er niet van geestelijken maar van leeken gehan-
deld , en kon men de voorrechten der geestelijken niet \'in-
roepen tegen de geldigheid van het statuut.

Hoe staat het in de tweede plaats met wat Bartolus noemt
een pactum de perdendo jure succedendi? Dan zal er of een
misdaad zijn, en dan geldt de overeenkomst, volgens de Lex
1 § 3 D si a parente quis, of er is geen misdaad, dan
geldt de overeenkomst alleen dan, als men zooveel heeft

ontvangen , als ter zake van het recht van opvolging toekwam,
altijd weer volgens dezelfde wet; maar heeft men dat niet
ontvangen dan geldt de overeenkomst niet jure civili maar
wel jure canonico, als zij met eede gesterkt wordt; en zoo
is het dan ook de gewoonte, zegt Bartolus dat de dochters
eene overeenkomst aangaan, waarin zij beloven niet te zullen
opvolgen, en dit bezweren. Hier kan de eed zulk een pactum
geldig maken omdat een pactum de non succ. niet is tegen
de goede zeden.

Ten derde, geldt een pactum de succedendo? Dit schijnt ongel-
dig als met de goede zeden in strijd. Maar de Glossa denkt er an-
ders over. Zij wil het erkend zien, als het door stipulatie gesloten
wordt en handelt over alle de goederen. Zij noemt het dan
eene donatio m. c. of inter vivos. Het laatste zal het geval
zijn als er niet uitdrukkelijk melding gemaakt is van den dood.

Indien het pactum gezegd wordt onder levenden gemaakt,
of onherroepelijk te zijn, geldt het clan 1

Het schijnt van ja: 1°. om de plaats die de Glossa aanvoert,
2°. om de lex hereditarium de bonis auct. jud. 3°. omdat
de herroepelijkheid bestaan blijft. Want dit pactum ont-
neemt niet de vrije testamentaire beschikking. Ik kan immers
ieder instellen wien ik wil, maar deze zal dan gehouden zijn
uit te keeren aan hem, die gestipuleerd heeft.

Eveneens is hier geen votum captandae mortis omdat het
geschiedt, krachtens den wil van hem, dien men hoopt op-

te volgen.

»

Maar, zegt Bartolus, men moet onderscheiden. Is het
eene schenking ter zake des doods, dan geldt het pactum
want het kan worden herroepen; eveneens ontneemt het niet
de vrije testamentaire beschikking, omdat de erfgenaam de
Falcidia krijgen moet.

Was het eene schenking onder levenden of gaf men alle
mijne goederen, ook dan geldt het. Het recht van vrije

testamentaire beschikking is niet ontnomen, want men kan
later nog verkrijgen, en daarover, of over de vruchten, want
de gift betreft alleen tegenwoordige goederen.

Maar over toekomende goederen geldt het niet, want
vooreerst wordt daardoor ontnomen de libertas testandi, en
vervolgens is het tegen de goede zeden.

Met de kerk mag het wel gesloten worden, want men
mag- immers aan haar zichzelven wijden, hoeveel meer dan
zijne goederen.

Zoo iemand zegt: ik geef mijne erfenis, is dat het-
zelfde als: ik geef alle mijne goederen, tegenwoordige en
toekomende. Maar als nu iemand zijne tegenwoordige en
toekomende goederen verkoopt? Dit mag, want hij verkrijgt
dan iets in de plaats , waarover hij testeeren kan, en zoo
hij voor meer dan de helft bedrogen is, mag hij restitutie
eischen.

Maar hoe staat het met een pactum de hereditate obve-
nienda, certo modo disponenda? Dit is het eigenlijke onder-
werp van onze wet. Als het met het oog op een onbepaald per-
soon geschiedt geldt het, maar ten aanzien van een bepaald
persoon geldt het alleen, als het met noodzakelijkheid volgt
uit eene voorafgaande overeenkomst. Ook als het voort-
spruit uit zekere consequentie van eene voorafgaande overeen-
komst (venit in quandam consequentiam contractus prioris.)

Geschiedt het daarentegen principaliter, dan kan het geldig
zijn favore liberationis, of het bevat eene andere beschikking
omtrent de erfenis en dan geldt ons geval. Als hij , over
wiens goederen gehandeld wordt er niet van weet, is de
overeenkomst ongeldig; weet hij er van, en blijft zijne toe-
stemming voortduren, dan geldt het.

Ten slotte vraagt hij : heeft de erfgenaam ab intestato een
soort van recht op de nalatenschap? Het antwoord luidt
ontkennend, want of hij dit erlangen zal, hangt af, niet van

eene gebeurtenis maar van de willekeur van een persoon, of
deze al of niet testeert.

Met den grooten burger van Saxoferrato wedijvert zijn
leerling en later zijn ambtgenoot Baldus de Ubaldis. Hij
volgde grootendeels zijn leermeester, en het is slechts in
enkele punten dat hij van hem verschilt. Hij bestrijdt de
geldigheid van een statuut, waarbij , zooals in dat van Assise,
eene dochter die buiten de stad huwt, haar erfrecht verliest.
Als reden geeft hij op, dat daardoor de vrijheid van uiterste
wilsbeschikking wordt aan banden gelegd. Had hij gedacht
aan de leer der onwaardigheid, ook in het Romeinsche recht,
zoo ware het hem duidelijk geworden dat het «uti legasset
ita jus esto» , zeer goed deze uitzondering toelaat. Maar vast-
houdende aan dit eens uitgesproken beginsel, staat hij daar
voor ons plus Romaniste que le droit Romain, en als wij ons
herinneren, dat de Italiaansche steden (Milaan is er een voor-
beeld van), als souvereinen, keizers en koningen voor zich
lieten bukken , kan het niet in ons opkomen te twijfelen of
zij het recht hadden om gevallen van onwaardigheid vast te
stellen. Als onwaardige is de dochter uitgesloten, en dit
heeft niets te maken met de vrijheid van uiterste wilsbe-
schikking, die de vader daardoor niet verloren heeft.

Maar, zegt hij, gesteld, dat het statuut geldig was , dan, en

\') Geb. 1324 en stierf 1400 aan de gevolgen van een beet van een
dollen hond waarmede hij speelde. Hij liet zich in eene franciskancr pij
begraven in de stellige verwachting dat dit niet weinig zou bijdragen
tot zijne gelukzaligheid. Klein van gestalte, had hij daarover dikwijls den
spot te verdragen zijner tijdgenooten. Zoo verhaalt men dat toen hij
voor het eerst het auditorium te Pisa binnen trad, een der aanwezigen
uitriep „minuit praesentia famam, " waarop Baldus terstond antwoordde
„augebit caetera virtus."

nu blijft hij zich gelijk, geldt de overeenkomst alleen in
het geval dat degenen in wier voordeel de afstand gedaan
was, er genoegen mede nemen.

Over het geval van het afleggen der kloostergelofte gelooft
Baldus dat men, het statuut geldig verklarende, ook de over-
eenkomst, waarbij over het behoud van erfrecht gehandeld
Werd moet geldig verklaren, voor zooverre de legitime be-
treft.

Is het dan niet prijselijk zich Gode te wijden? Geene be-
straffing zij het deel dier vrome ziel, die zich verdienstelijk
maakt jegens haren God en Meester, roept de geloovige
Baldus uit, die van ganscher harte, in den strijd der Gliibel-
lijnen en Guelfen, de zaak der Kerk was toegedaan.

Maar bij de renunciative erfverdragen der dochter volgt
Baldus in zooverre Bartolus niet, als hij meent dat daardoor
de dochter haar erfrecht ex testamento niet verliest, want
dan zou de vader zijn recht van uiterste wilsbeschikking
verliezen.

Maar nu komt Baldus met een nieuw geval voor den dag.
De dochter heeft afstand gedaan, en is gestorven. Heeft nu
haar zoon erfrecht? Het schijnt van ja, want die afstand is
mts personeels geweest, en gaat dus met haar dood te niet.
Dus nepos venit ex prima persona. Het edictum succes-
sorium schijnt toepasselijk, maar men moet onderscheiden.

Vooreerst, als de moeder sterft bij het leven van haren
vader dan werkt de afstand niet voor den zoon. Hij komt
uit eigen hoofde, niet bij plaatsvervulling.

In het andere geval werkt de overeenkomst. De zoon
blijft

uitgesloten, en de erfgenaam heeft tegen hem de exc.

pacti.

Het maakt groot verschil, of er een pactum de renunciando
hereditatem delatam öf deferendam gesloten is. In het eerste
geval is het eene stilzwijgende schenking van de moeder aan

den erfgenaam. Het is beter, niet door eene eenvoudige
renunciatie maar door een pactuin de non petendo afstand
van erfrecht te doen.

Maar men heeft nog een bezwaar geopperd. De eed is iets
personeels, dus ook zijn gevolg. Derhalve beteekent zulk
een afstand nooit iets voor den zoon; dit gaat niet op, zegt
Baldus «quia illud est verum quo ad animae vinculum, sed
quo ad robur contractus jurarnentum liabet realem effec-
tum».

Eene gift van tegenwoordige goederen houdt hij voor ge-
oorloofd ; van tegenwoordige en toekomende, als zij geschiedt
ter zake des doods.

De helft der erfenis mag worden gegeven , want dan is er
nog iets over om te testeeren.

Bij de 4^e soort gelooft hij dat de consensus ook kan ge-
geven worden na het contract.

Hij gelooft ook, dat een minor, die ingesteld is bij testa-
ment, en nu met de toestemming van den testator over die
erfenis eene overeenkomst aangaat, en later erfgenaam wordt,
gebonden is. De toestemming van den testator legt hier,
meent hij, gewigt in de schaal.

Baldus bracht ons aan den aanvang der 15 eeuw.

Als wij thans nog Natta genoemd hebben, die reeds aan
de overeenkomsten, waarin over afstand van erfrecht ge-
handeld werd, een afzonderlijk werk wijdde , zullen wij
tot de geschiedenis van de verdere ontwikkeling van het
leerstuk in Duitschland en Frankrijk kunnen overgaan.

Ook Natta neemt de verdeeling in 4 hoofdsoorten aan.

Na eene lange uitweiding over de pacta succ. renunciandae

\') Tractatus duo de pactis circa, successionem. Colon. Agripp. 1593.
Hij was te Asti geboren en Consiliarius van den markgraaf van Montferrat.

behandelt bij de pacta succ. acq. Natta leert dat deze erfstel-
lingen in den regel ongeldig zijn, en alleen bij uitzondering
worden toegelaten. Hij gelooft zelfs niet dat zij geoorloofd zijn,
wanneer de statuten zulke erfstellingen toelaten. Die meening,
eenmaal door Baldus gepredikt maar spoedig weder opgegeven,
gaat niet op. Zij steunt op bewijsplaatsen, waarin van
afstand van erfrecht sprake is, en die dus hier geen gewicht
in de schaal leggen. Evenmin neemt hij aan, wat Baldus
ook geleerd had, dat, ten voordeele der kerk , zulke erfstel-
lingen geoorloofd waren. Waarom zou men de kerk meer
bevoordeelen dan zijne eigene kinderen ? dit is geen vroom ,
maar een goddeloos werk, zegt hij, en de geheele rede-
nering van Baldus eene drogrede.

Erfstellingen door overeenkomst waren in bet Romeinsche
recht geoorloofd tusschen soldaten; dus moesten zij ook geldig
zijn, meende men, tusschen de krijgsknechten des Heeren.
Daarbij trok de kerk dan altijd nog dit voordeel, dat de
erfstelling om geldig te zijn, wederkeerig moest zijn, en de
kerk is onsterfelijk. Terwijl het tusschen gewone krijgslie-
den dus altijd eene kans bleef. kon daarvan hier geen sprake
zijn. Deze spitsvondige redenering vindt in de oogen van
Natta geen genade.

Evenmin oordeelt hij zulke erfstellingen geldig, als zij
bezworen zijn, maar hij verdiept zich niet, gelijk later
Zasius, in het onderzoek naar de vraag of zij, die het
gezworen beding niet in stand houden, daardoor meineedig
werden.

In drie gevallen slechts neemt Natta de geldigheid dier
erfstellingen aan : onder soldaten in oorlogstijd, zoo zij weder-
zijds geschied; wanneer een vader zulk eene overeenkomst
aangaat met zijne kinderen, (hij steunt daarbij op de Lex uit.
C. fam. her.),; eindelijk wanneer de vrije testamentaire be-
schikking er niet. door wordt opgeheven, maar integendeel

7

voorbehouden. Ten aanzien van de derde en vierde soort
eindelijk wijkt hij niet af van de vroegere leer. *

De eerste, onder de Duitsche Romanisten, die het onder-
werp der erfstellingen door overeenkomst meer nauwkeurig
behandelde, was Udalricus Zasius, t^en man van buitengewone
bekwaamheid, die, na zijne jongelingsjaren in ongebonden-
heid te hebben doorgebracht , op zijn 30^ste jaar aanving de
rechtsgeleerdheid te beoefenen.

Erasmus, die groote vriendschap voor hem koesterde, be-
treurde het, dat\'s mans hardhooriglieid en zijne eigene zwakke
stem hunnen omgang bemoeielijkten. Zijn van natuur vrolijk
humeur werd niet geschokt door de hevige jichtpijnen, die
zijne verslaafdheid aan fijne spijzen en geestrijke dranken
hem op den hals haalde.

Wij stippen uit zijn uitgebreid vertoog slechts een en
ander aan, wat wij bij hem voor het eerst vinden geleerd,

In de Lex uit. Inst. de leg. agn. succ, zegt Zasius, hebben
wij een grond, om de overeenkomsten omtrent erfstellingen,
die zoo menigvuldig in huw. voorw. voorkomen, voor wettig
te houden. Zoo mag b.v. een man het recht van retour
bedingen van de goederen , die hij heeft aangebracht. Hij
spoort zijne leerlingen aan, dit in hun geheugen te prenten,
want, zegt hij, ik ben de eerste die het leert. De andere
advokaten hebben niets anders dan den algemeenen regel op
de lippen: in de huw. voorwaarden geene erfstellingen. Maar
ik wees u het eerst op den grond waarop men die uitzondering
kon wettigen, en aanleiding daartoe gaf mij mijn leermeester
Joliannes Knapp, die in zeker Consilium verklaarde, dat zulke

\') Ubi per tale pactum de suceedendo directo lion tollitur facultas
testandi, sed reservatur alia forma disponendi de bonis, natta , 11.
p. 62.

overeenkomsten geldig waren, als de goederen moesten terug-
vallen.

De ingenomenheid met ziclizelven doet Zasius echter voorbij-
zien, dat hij, door wat hij volgen laat, zijne eigene leer omver-
werpt. Daar bekruipt hem de angst, voor een ketter te wor-
den uitgemaakt en in eenen adem laat hij volgen: maai-
de vrijheid van uiterste wilsbeschikking mag niet worden
beperkt, en zulke overeenkomsten beletten niet een testament
te maken.

Daarop gaat hij over tot het meestgewichtige punt: de
overeenkomsten omtrent het verkrijgen van erfrecht.

Hier begint hij met vast te stellen, dat zelfs eene bezworen
overeenkomst ongeldig is, want zij is in strijd met de
goede zeden. Maai\' waarom is alleen hier, en niet bij af-
stand van erfrecht, de overeenkomst ongeldig? Hij antwoordt
met de woorden van Baldus: men kan tegen de goede zeden
handelen op drie wijzen: hetzij door te handelen tegen het
natuurrecht, hetzij door eene daad te plegen die op zich zelve
schandelijk is; hetzij door te handelen tegen de goede zeden
van het burgerlijk recht.

Van deze laatste soort van onzedelijkheid nu is sprake
bij afstand van erfrecht. Zoo het beding bezworen wordt, is de
smet weggenomen, want een\' eed legt meer gewicht in de
schaal dan eene afkeuring in de wet. Dit is bij eene overeen-
komst om erfrecht te verkrijgen niet het geval, en daarom
blijft de regel , die deze verbiedt, van kracht en laat hij
slechts twee uitzonderingen toe.

Vooreerst zoo er alleen middelijk over het erfrecht gehan-
deld wordt, bv. als gevolg eener overeenkomst over iets
anders; zoo kan men door uitsluiting der dochters aan de
zonen het erfrecht geven.

Ten tweede als de vader zijne erfenis tusschen zijne kinderen
verdeelt ; hij beroept zich hierbij op Bomeinsche voorbeelden.

Hij eindigt dus: Broeders! het is hard , dat in Duitsch-
land zulke overeenkomsten om erfrecht te verkrijgen, in huwe-
lijksvoorwaarden, ongeldig zijn, terwijl tot nu toe het tegen-
overgestelde werd aangenomen. Herhaaldelijk toch worden
zulke bedingen gemaakt, en toch gelden zij niet.

Hij behandelt ook de vraag of, een testament gemaakt
onder eede van niet te zullen herroepen , geldig is. Hij
verklaart het ongeldig maar vraagt dan verder:\' is hij die
herroept meineedig? De Legisten antwoorden: neen, de Ca-
nonisten : ja; maar tegelijk beroepen zij zich op Ambrosius,
die het voorbeeld van David aanhaalde. Deze had gezworen
Nabal te zullen vermoorden, maar liet zich door de schoon-
heid van Abigail overhalen, geen bloed te vergieten. Nu
was David wel meineedig geworden, meent Ambrosius, maar
meineed was vergeeflijker clan het plegen der misdaad.
Daarop worden plaatsen aangevoerd uit de Heilige Schrift
om aan te toonen dat David niet was «infamis.»

Soms zullen ook natuurlijke middelen te hulp komen, waar-
door het herroepen gemakkelijk gemaakt wordt, en men toch
niet meineedig is, bij voorbeeld, als de ingestelde sterft, of
wanneer groote vijandschap ontstaat tusschen den erflater en
den ingestelde.

Yolgens Zasius is eene gift van alle tegenwoordige en
toekomende goederen ongeldig, zelfs met eede gesterkt.
Daardoor wordt toch middelijk de vrijheid van uiterste
wilsbeschikking opgeheven; eene gift van alle tegenwoordige
goederen daarentegen is geldig, ook zonder eed.

Wij vatten thans kortelijk de slotsom zamen, waartoe wij
gekomen zijn. De leer, die wij vrij algemeen hebben zien
huldigen, komt hierop neder:

a. Onherroepelijke erfstelling, door overeenkomst gevestigd,

geldt alleen, wanneer het erfrecht verbeurd is wegens mis-
daad of grove ondankbaarheid.

b. Afstand van erfrecht door overeenkomst is geldig, als
deze bezworen is, op grond der decretale van Paus Bonifacius.

c. Overeenkomst omtrent het verkrijgen van erfrecht
geldt alleen onder krijgsknechten, op grond der lex 10 0.
de pactis.

d. Overeenkomst over de beërving van een derden nog
levenden persoon, geldt alleen, als die derde zijne toestemming
gegeven heeft. Maar die toestemming is herroepelijk.

Na Zasius ontwikkelde zich de loer der erfstellingen door
overeenkomst meer en meer, al was het dan ook schoorvoetend
en langzaam.

In het dageiijksclie leven kwamen de verschillende soorten
van erfstellingen door overeenkomst meer en meer voor, zoo-
als de Einkindschaft of unio prolium; de Erbverbrüderun-
gen, de erfstellingen in huwelijksvoorwaarden, ook de af-
standen van erfrecht „bis auf en ledigen anfall", en de Theorie
zocht niet het geheele instituut, maar elke soort afzonder-
lijk, op grond van plaatsen uit het Corpus Juris, te wettigen.
Later kwam men er toe , om erfrecht door overeenkomst, op
grond van een oud gewoonterecht, algemeen voor geldig te
verklaren.

Het was in den tijd toen de natuurrechtelijke school den
scepter zwaaide, en deze op grond van de oude Duitsche
trouw: een man, een woord, het geheele instituut uit oud-
Germaansche gewoonten afleidde, en het was het werk vooral der
Germanisten der vorige eeuw. Maar toen men dieper inzicht
verkreeg in cle natuur van het Germaansche recht, toen
Charters en Diplomata een tot dien tijd toe ongekend licht
verspreidden over die vroegere toestanden, begon men in te
zien, dat men in dwaling verkeerde; dat dergelijke over-
eenkomsten zonder eenigen vorm aangegaan, oudtijds geenszins

verbindend waren geweest, en gcene verbindtenis hadden
doen geboren worden.

Aldus stond het met de erfstelling door overeenkomst,
die intusschen, in het dagelijksche leven eene groote betce-
kenis verkregen had, en onophoudelijk in gebruik bleef,
toen Hasse hare geldigheid afleidde uit een in de laatste
eeuw ontegenzeggelijk algemeen „Rechts- und Geriehtsgc-
brauch", en haar verklaarde als eene overeenkomst, waaruit,
niet eene verbindtenis maar erfrecht ontstond. Hem volgde Bese-
ier, die, in zijne uitstekende monographie, een geschied-
kundig onderzoek instelde naar het ontstaan der erfstellingen
door overeenkomst, en hare geldigheid vestigde op eene alge-
meene Doctorum opinio.

Beseler\'s meening bleef de heerschende, totdat in 1861
Gustav Hartmann zijne door de Georgia Augusta bekroonde
prijsverhandeling in het licht gaf. Hij verwierp alle vroegere
verklaringen die men van de natuur van ons Instituut had
gegeven, en, daartoe gebracht door de studie der weder-
keerige testamenten , leerde hij , dat men de erfstellingen door
overeenkomst in twee deelen moest splitsen: eene gewone
uiterste wilsbeschikking en eene obligatoire overeenkomst van
niet te zullen herroepen. Zijne meening is door Unger om-
helsd; die van Beseier door von Gerber.

Aldus is de toestand heden ten dage in Duitschland;
wij behandelden de geschiedenis der ontwikkeling van het
instituut slechts zeer beknopt, omdat wij kunnen verwijzen
naar Beseier, die haar uitvoerig heeft beschreven.

Wij willen thans meer nauwkeurig nagaan wat voor ons
onderwerp meer van belang is, een der onderdeelen van
het instituut, namelijk de erfstellingen in huwelijksvoor-
waarden.

Die bedingen echter, die het goederenrecht der echtgenooten
betreffen, waaruit dan middelijk ook regeling van het erfrecht

voortkwam, laten wij hier geheel buiten sprake. Wij bepalen
ons alleen bij het geval van directe erfstelling in huwelijksche
voorwaarden, en de vraag, die alles beheerscht, is dienaar
hare geldigheid.

Johannes Sichard , een leerling van Zasius, gevoelde reeds de
behoefte om het verbod van erfstellingen in huwelijksvoorwaarden
te temperen, en koos daarom een middenweg, dien hij meende,
dat de Rorrieinsche leer met de eischen des tijds zou ver-
eenigen. Hij leerde , dat erfstellingen in huwelijksvoorwaarden
kracht van uitersten wil hebben en dus herroepelijk zijn. ^J)
Maar deze meening vondt haren bestrijder in een ouden
vriend van Sichard (olim nobis conjunctissimus amicus)
Johan Fichard, die, vooral op grond der Lex uit. C. de pactis
ook de geldigheid van zoodanige erfstellingen, als uiterste wils-
verklaringen, bestreed. Maar tegelijk vinden wij bij hem een
nieuw bewijs voor het toenemen van het gebruik , daar hij
bekent dat deze erfstellingen algemeen in zwang waren, en door
de meesten zijner tijdgenooten geldig werden verklaard ²),
zoo zij maar met eenige Romeinsche regtsplaats in overeen-

In comment, acl L. Pactum dotali 3 C. de collationibus. „Neminem
video, qui ad hoc recte respondeat: vos autem dicite singulariter, quod illi
contractus matrimoniales habeant quandam spcciem testamentorum, vel ad
minimum ultimae voluntatis. Ideo defertur hereditas non vi pacti,
quia pactis non potest deferri hereditas, sed defertur vi cujusdam ultimae
voluntatis, Ex quo aliud sequitur, quod si habent instar ultimarum vo-
luntatum, quod semper possunt revocari per eos, qui sie contraxcrunt.

-) Aliquot magni nominis Doctores in easunt opinione, pactiones istius-
modi, quae super adventuris haereditatibus in instrumentis dotalibus
flunt, vigore praedictae consuetudinis in Germania permitti, et tamquam
validas legitimasque subsistere. Ex quibus omnia concludi possit, quod
dotalia pacta, quatenus etiam de succedendo quid statuunt, valere et
secundum ea succedi oporteat. Consilia joannis fichaedi advocati
reipublieae franeofurtensis, Prancof, 1590, Cons, van 10 Nov. 1565.

stemming gebracht konden worden; en dit was het geval, zoo
dikwijls het een pact. de succ. conservanda gold.

Onder die tijdgenooten behoorde ook de als dichter niet
onbekende Joachim Mynsinger a Frundeck ¹), die de geldig-
heid dezer erfstellingen zoo uitgemaakt rekende, dat een
onderzoek daaromtrent hem overbodig toescheen -). Op eene
andere plaats verklaart hij een statuut, volgens hetwelk
kinderlooze echtgenooten van elkander erven, voor geldig, want,
zegt hij, door overeenkomst kan dit erfrecht worden vast-
gesteld, en men mag immers besluiten a pacto ad legem\'s).

Zich zelf niet altijd gelijk bleef Andreas Gaill wiens
Practicarum Observationum libri 11 in 1578 te Keulen het
licht zagen.

Deze, die de Erbverbrüderung geldig verklaarde, omdat
bij vorsten en hooggeplaatste personen alle kwaad vermoeden
of zucht naar eens anders dood verdwijnt ^fi); die leer-

\') Hij kwam in 1514 te Stutgardt, met één tand, ter wereld, en stierf
in 1588 op zijn kasteel Alsleben, waar hij de laatste jaren rustig hot
buitenleven genoot. Hij was Hoogleeraar in het R. R. geweest te ï\'rey-
burg en Assessor van het Kayserliche-Kammergericht te Spiers, later
Kanselier te Brunswijk. Hij droeg veel bij tot do oprigting der Hooge-
school te Helmstadt.

-) Responsa juris sive consiliorum decades decern, Basileae 1580,
■Dec. II, Resp. 14. Caeterum^\'quod de jure valeant hujusmodi pacta
dotalia, solo consensu conjugum inita, nee ad carum substantiam requi-
ratur scriptura notius est quam ut multum sit examinandum.

^s) 11. Validnm est in jure argumentum a pacto ad legem. Si ergo
pacto induci potest, ut conjuges invicem suceedant, non extantibus li-
beris, ergo idem statuto potest fieri et consuetudine.

⁴) G-eb. te Keulen 1525, gestorven 1587. Hij was Kanselier van den
Keurvorst-Aartsbisschop van Keulen.

5) Tract. Obs. II, 127. Nam in principibus et illustribus personis
omnis sinistra praesumptio vel suspicio captandae mortis alicnac cessat.

de l) dat overeenkomsten omtrent eene toekomende erfenis zoo
afkeuringswaardig zijn, dat zij, zelfs bezworen, niet geldig
worden; ja dat zelfs niet dooi\' statuut of gewoonte zoo iets kon
worden ingevoerd, had eenige oogenblikken vroeger geleerd,
dat echtgenooten het gewoonterecht kunnen opheffen door
bepalingen in testament of overeenkomst, en over hunne goe-
deren naar willekeur kunnen beschikken ¹).

Ook Hartman Pistoris, in zijne Quaestiones juris tam Romani
quarn Saxonici, wil niets weten van de algemeene geldigheid
der erfstellingen in huwelijksvoorwaarden, hoewel hij genood-
zaakt is te bekennen, dat zij in sommige plaatselijke rechten
gewettigd zijn ³). Hij neemt de leer van Fr. Vivius over,
dat de vrije wil meer moet begunstigd worden dan het
huwelijk ²); zelfs niet over eerstgeboorterecht of het deel

1 ) 11. II, 124, Possunt enim conjuges consuetudinis vigorem, si quis
sit, aut testamento aut paetis dotalibus prorsus tollere, et de rebus
suis pro arbitrio disponere.

2 ) Dec. 507 , N°. 4. Quod potior sit favor liberi arbitrii quam matrimonii.

vooruit raag in huw. voorw. gehandeld vvonlun. Waar de
gewoonte deze erfstellingen in huwelijksvoorwaarden toelaat,
zal zij toch altijd, gelijk in de Keurv. Saks. wetgeving, slechts
als uiterste wilsbeschikking gelden , en zullen vijf getuigen
daarbij moeten aanwezig zijn i).

Hij bestrijdt de meening van Borcholt , die hare geldig-
heid bouwde op eene recepta Interpretum sententia, want,
zegt hij, waar zij werden toegelaten, werden zij slechts be-
schouwd als eene donatio reciproca. Daarom ook wil hij,
wat later Stryke nauwkeuriger uitwerkte, dat men zich zorg-
vuldig onthoude van het gebruiken van termen uit het erf-
recht. Daarmede vervalt dus elk denkbeeld van erfstelling.

Tot dus verre zagen wij de gewoonte om in huwelijksche
voorwaarden erfstellingen optcnemen voortdurend in gebruik,
maar door de Romanisten heftig bestreden; alleen als uiterste
wilsverklaringen kende men er kracht aan toe, zoodat de
herroepelijkheid tot haar wezen behoorde.

Maar ook dat laatste hield op, sinds den aanvang der
17. eeuw, en Bartholdus Musculus, een rechtsgeleerde uit
Jena, was de eerste, die eene derde soort van erfopvolging
aannam , namelijk die door overeenkomst³).

Hij beloofde eene verhandeling over de mutua conjugum suc-
cessio secundum tabulas matrimomales , maar het bleef bij
de belofte , en de uitvoering achterwege.

Nu volgde spoedig eene rij van schrijvers, die de onher-
roepelijkheid van zulke erfstellingen betoogden, Schilter,

\') ha.rtma.nni d. stmonis f. pistoiits, Quaestionum juris tam Romani
quam Saxonicï Uber quartus, locupletatus per D. Simon. Vlricum Ilart-
manni F., Lipsiae 1631. Hcnningi Grosii. qu. 1, 2, 4.

²) Tractatus de pactis, cap. 5, num. 67 en 71.

³) Be snee. conventionale vel anomala membra 1, class 1, conc, 2,
3e uitgave, Frankfort 1696.

Strijke, Leyser, enz. Zij beriepen zich op een oud gewoonterecht,
en namen eene indeeling van de pacta dotalia in mixta et
simplicia aan. De eerste soort omvatte dan de tot nu tue
alleen geldig verklaarde pacta in vim ultimae voluntatis con-
fecta, de tweede die erfstellingen door overeenkomst, die
onherroepelijk waren.

Leyser erkende de eerste nog, ter wille eener langdurige
praxis, maar noemde haar een monstrum ex juribus partim
Gerrnanico partim Romano conflatum ¹).

Hij oordeelde het verbod in het Romeinsche recht eenvou-
dig een bewijs van de verregaande zedeloosheid der Romei-
nen , een verbod dat zijn toepassing geheel verloren had
voor een volk als de Duitschers, die, gelijk reeds Tacitus hen
schetste, de oprechtheid en onschuld zelve waren 2).

Het duurde dan ook niet lang meer of, dank zij de natuur-
rechtelijke school, waarop Christiaan Wolff zulk eene invloed
had, de pacta dotalia mixta werden geheel verworpen. Het
moge dan Justus Hennig van Boehmer, de Halier Hoog-
leeraar, geweest zijn ^s) zooals Beseier meent, of Joh. Christ.
Bucky, die in \'1730 aan de Leipziger Hoogescbool met een proef-
schrift de pactis successoriis den doctoralen graad verwierf²),
die hier den stoot gaven, stellig werd in de eerste helft
der \'18. eeuw de geldigheid der erfstellingen in het algemeen
aangenomen ^s).

1 \') leyser, Meditt. ad pand. Spcc. 308, ined. 3 et 8.

2 ) joa. Christ, bucky, Diss. de pactis successoriis, Lipsiae 1730.
•■) Men vindt de pacta dotalia mixta nog erkend ia liet Solmser Landr.
van 1571, titel 18. Francfurter Reformation, Tlieil III, tit. 2, § 4 en 5.

Alvorens wij nu de geschiedenis van het Instituut verder
vervolgen, willen wij tot Frankrijk terugkeeren, en ook daar
een onderzoek instellen naar de geldigheid dezer erfstellin-
gen , om daarna voor de beide landen de beteekenis en de
kracht van dergelijke overeenkomsten nategaan.

Reeds van Mynsinger vernemen wij, dat in Frankrijk
de geldigheid dezer erfstellingen veel vroeger was aan-
genomen. Toen in Duitschland Zaslus hare wettigheid
nog slechts in enkele gevallen wilde erkennen, waren ze
in Frankrijk, bij het in schrift brengen der Coutumes,
reeds op verscheidene plaatsen uitdrukkelijk gewettigd; en
het was niet vreemd, want daar was niet het Romeinsche
recht een hinderpaal in den weg komen leggen, en reeds
vroeg was het oude gebruik van den adel doorgedrongen
tot de roturiers. In Zuid-Frankrijk daarentegen had het
Romeinsche recht immer gegolden, en daar dus zullen wij
meer overeenkomst aantreffen met de Duitsche toestanden.

Ons onderzoek splitst zich dus hier in twee cleelen. Eerst
gaan wij de ontwikkeling na, die aan de leer der erfstellingen
door overeenkomst te beurt valt in het pays du droit écrit,
daarna in het coutumiere Frankrijk.

Lüneburger Stadtrecht, ]>• III, tit. 5. Const. Elect. Aug. p. II, c. 43.
Wildenburger Land/r. van 1603, Th. II, c. 16, § 5 en 9.

De pacta dotalia sirnplicia daarentegen geldig verklaard in het Frey-
burger Stadtr. 1520, tract. III, tit. 2. Hamburger Stadtr. van 1603,
Th. II, tit. 11, art. 11 en 12. Wurtemberger L. R. van 1609, Theil.
III, tit, 8. Churpf. L. R. van 1610, Th. III, tit. 5. Nassau-Catzenell-
bogische L. Ordnung van 1616, Th. IV, cap. 6, § 2 en 3. Gewohn-
heitsrecht. der Stadt Landau, § 4. Landgerichtsordnung des hohen Stifts
Wurzburg van 1618, Th. III, tit. 100, § 4. Chur-Köln L. R.\\an 1663,
tit. VIII, § 2. Churtriersches L. R. van 1668, tit. VI, § 2. Chur-Mainz.
L. R. van 1755, tit. 1, §1. Manderscheid-Blankenheimische Rechtsordnung
van 1768, tit. 5, § 3. Stadtr. v. Wimpfen van 1775, Th. I, tit. 3, §4.

Onder de Fransche Romanisten, die gelijktijdig met Zasius
leefden , vinden wij den regel van het Romeinsche recht ge-
huldigd: eene erfstelling geschiedt door testament, niet
door overeenkomst. Maar de primogenituur, of de rechten
van den oudsten zoon, door het Leenrecht ingevoerd, leidde
reeds spoedig tot de erfstellingen in huwelijksvoorwaarden.

Het was eene vaste gewoonte onder den adel om reeds
in de huwelijksvoorwaarden te bepalen , dat bepaalde goederen
aan den eerstgeboren zoon zouden komen. Zulke overeen-
komsten achtten de meesten geldig, het onderwerp was eene
bepaalde zaak, en een notaris ging namens den eerstge-
borene, dien hij geacht werd te vertegenwoordigen, de sti-
pulatie aan ^:l).

Anderen beriepen zich op de Lex pactum dotali, om de
ongeldigheid vast te houden van elke overeenkomst, waarin
een of meer kinderen, boven de anderen, werden bevoor-
deeld. Tegen hen wees mon op de gewoonte, maar het
antwoord was spoedig gegeven: door gewoonte mag niet in-
gevoerd worden, wat onzedelijk is — cle oude strijd tusschen
Baldus en Alexander werd weder opgerakeld, en in gesloten
gelederen stonden de strijders tegen elkander over, van wie
de eene helft het Romeinsche recht tot het uiterste verde-

\') GUiDONis papae JDecisiones Grationopolitanae, Lugduni 1554. Dec.
207 et 506. Deze was in den aanvang der 15. eeuw te St. Saphorin
d\'Ozon geboren, en aldus genaamd naar bet door het Chateau Neuf dn
Pape bekende landgoed, dat vroeger aan zijne familie had toebehoord.
Zijne opvliegendheid, die hem in zijn huwelijksleven zoo veel onaange-
naamheden berokkende, hinderde hem niet in zijne maatschappelijke
betrekkingen. Achtereenvolgens raadsheer in het Conseil Delphinal,
maître des requêtes , eindelijk raadsheer in het Parlement van Grenoble,
sleet hij echter zijne laatste dagen in stille afzondering, ten gevolge van
zijn onmin met Lodewijk XI.

digde , de andere met den geest der eeuw trachtte mede te gaan.

Wij willen de hoofdpunten van dien strijd even aanstippen,
en nagaan, hoe ook hier, even als in Duitschland, het Ro-
meinsche recht wijken moest voor de meer en meer toene-
mende volksgewoonte.

Decius¹), een rechtsgeleerde uit Milaan, en in 1454
buiten huwelijk geboren, was, tengevolge der oorlogen, die
gevoerd werden, om de aanspraken van den Franschen koning
op de erfenis van Valentine de Milan te doen gelden, uit
Italië geweken, en Raadsheer geworden in het parlement te
Grenoble.

In dien tijd werd door hem een Consilium uitgebracht om-
trent eene primogenituur, welke hij geldig verklaarde, omdat
slechts bepaalde zaken (het kasteel de la Bastida en de helft
der roerende goederen) daarvan het voorwerp waren ⁴).

Maar ter loops bespreekt hij tevens de geldigheid van zoo-
danige overeenkomst, die niet over bepaalde goederen maar
over het erfrecht gesloten was. Hij beroept zich daartoe
op Baldus, die haar voor wettig had gehouden, als zij door
gewoonte was ingevoerd.

Wij herinneren ons , dat deze de geldigheid bestreed van
een statuut, waarin bepaald was , dat dochters, die buiten de
stad huwden, daardoor haar erfrecht verloren. Hij meende,
dat op die wijze inbreuk werd gemaakt op het recht van
beschikking, dat niet mocht worden aan banden gelegd, en
het moet ons dus bevreemden, dat wij juist de tegenover-
gestelde meening aan den grooten burger van Perugia zien
toegeschreven.

\') Geb. 1454. gest. 1535.

²) Consilia sive Respovsa philippi decit, Prancofurti Feyerabend 1588.
Cons. 578. p. 610. a.

Maar die verwondering wijkt, zoo wij de plaats zelve na-
slaan , en haar terug vinden in zijne verklaring van de Libri
Feudorum. Daar wordt door hem beweerd, dat, hoewel het
Romeinsche recht er tegen is, beschikkingen omtrent het
erfrecht in huwelijks-voorwaarden door de gewoonte kunnen
worden gewettigd. ¹).

Wij zien hierin een nieuw bewijs, dat juist in het Leen-
recht de oorsprong ligt der erfstellingen door overeenkomst.

Een paar bladzijden vroeger laat hij zich nog sterker uit,
bij de behandeling van de overeenkomst, die de Leenheer
aangaat met een derde, voor het geval dat de leenman zon-
der kinderen overlijdt.

Dit is geen pactum de futura succ., zegt hij, maar een
pactum tale quale est, en tegelijk neemt hij de gelegenheid

\') Bij do behandeling van het 26 hoofdstuk van het tweede boek der libri
feudorum, spreekt hij naar aanleiding der woorden „filii nati ex ea nxore,
cum qua matrimonii™ tali conditione eontraetum est, no filii ex ea nati
patri ab intestato succedant, nee in feudum suecedunt. Nam quamvis ratione
improbetur talis conditio, ex usu tarnen admittitur," zijn oordeel over
de geldigheid dezer overeenkomst aldus uit. Nota quod licet ista paetio
juris llomani improbatur tamen consuetudine tolleratur. Sed nunquid
ista consuetudo potest habere aliquod motivum aequitatis. K. Sic
propter favorem et honorem matrimonii, nam sub tali pacto nobiles
inveniunt nobiliores, per quos nobilitas crescit, verbi gratia si marchio
qui tenet feudum ab imperatore aceepit in uxorem quandam filiam regis
qnae ci non nuberet nisi hoc pacto quod filii sui succedant in marchio-
natu et non alii de alio matrimonio. Item ego video in alia materia
magnas inconvenientias. Pone aceepi in uxorem quandam nobilem quae
dedit mihi decern milia florenos in dotem sperans filios suos suecessuros
mihi; aliter mihi non fuisset nuptnra. Suscepi ex ea unum filium, ex
quadam meretrice habui plures spurios quos feci legitimari ab imperatore
ita quod succèderent pro virili cum legitimo, nonne haec est magna
inquitas et. magna circnmventio nubentium.

waar om hier de geldigheid dezer erfstellingen in het alge-
meen te bespreken; hij verkondigt hier eene leer, geheel
tegenovergesteld aan die welke hij voor het Romeinsche recht
had gepredikt en wil elke erfstelling, zoo die slechts bezworen
is, geldig verklaard zien.

Hij bestrijdt daar de meening van Bartolus, die alleen op
deze voorwaarde het pactum de non succ., uit kracht van
het decretale van Paus Bonifacius VIII wettigde ¹).

Hij weerlegt de bedenking die tegen de geldigheid der
overeenkomsten omtrent de beërving gemaakt was , het votum
captandae mortis, door te zeggen: Wie kan lezen in de
binnenste schuilhoeken van eens menschen hart? Dit is on-
mogelijk , en het staat bij hem vast, dat de overeenkomst
kan nagekomen worden, zonder daardoor de eeuwige zaligheid
te verbeuren.

Het is eene persoonlijke meening van Baldus, waarschijn-
lijk ontleend aan den titel uit de Libri Feud. de matrim.
ad morgan. contracto, waarvoor hij geene bewijzen kan
aanvoeren, alleen eene uiting van wat de behoeften des
tijds verlangden en die door de almachtige heerschappij van
het Romeinsche recht spoedig werd onderdrukt.

Maar de gewoonte had stand gehouden en anderhalve eeuw
later roept Decius het oordeel van Baldus als autoriteit in,
om de geldigheid der primogenituur te staven.

Decius2) aarzelde nog en eindigde met te wijzen op bepaalde

*) Liber Sextws decretalium Bonif. Vapae VIII. Liber I. tit. 18, de
pactis, cap. 2. Quamvis pactum patri factum a filia, dum liuptui trade-
batur, ut dote contenta nullum ad bona paterna regressum haberet,
improbet lex civilis: si tarnen juramento, non vi, nee dolo praestito,
firmatum fnerit ab eadem, omnino servari debebit: Cum non vergat in
aeternae salntis dispendium, ne redundet 111 alterius detrimentum,
²) Decisiones Capettae Tholosanae, cum addit. stephani attfrerti

goederen, die alleen het voorwerp waren der overeenkomst.
De president van het parlement van Toulouse trad krach-
tiger op. Aufrerius durft het eerst de geldigheid en tegelijk
de onherroepelijkheid dezer erfstellingen voorstaan. Bij het
uitgeven der uitspraken van de capella Tholosona, zegt hij,
dat hij vroeger de oude meening had voorgestaan, maar door
de menigvuldige arresten van het parlement veranderd was.
Hij voert geene andere bewijzen aan dan het gezag van Baldus,
dat wij ook door Decius hoorden inroepen : maar hij erkent
de geldigheid dei\' erfstellingen alleen onder den adel en zoo
zij bezworen waren.

De onherroepelijkheid besluit hij uit den aard van alle
overeenkomsten, clie niet mogen herroepen worden zonder de
toestemming van hem , ten wiens voordeele zij zijn aangegaan ,
ook al is deze een derde.

Hem volgde Boërius, die ook de geldigheid onder den
adel staande hield. — Waarom, roept hij uit, aan de vrouw
onthouden in den dos , wat men aan ridders in testamenten
toestaat \').

Hij leert ook, dat in de huwelijksvoorwaarden bij tweede
huwelijk, mag worden bepaald, dat, de kinderen die daar-
uit zullen geboren worden, even als de tweede echtgenoot
zelve, hunnen vader niet zullen beërven, zoolang er kinderen

in Sacro Sanctae Decisiones canonicae, Lugduni 1567. Qu. 453 en 454
(in het exemplaar dei\' Utr. Bibl. verkeerdelijk gedrukt 455). Ego saepe-
numero secundam istam opinionem consului. Sed deinde quia per arresta
quam plura curiae parlamenti inter nobiles contrarium decisum opinione
mutata, consului valere tale pactum inter nobiles, si juramento fncrit
firmatum.

\') Decisiones Burdegalenses per n. boerium, Eraueof. 1574. Dec. 204.
geb. te Montpellier Mei 1469, -j- 10 Jnnij 1539 te Bordeaux, alsprae-
sideut v. h, parlement,,

uit het eerste voorhanden zijn, waarin hij Johannes Faber
volgt, die dit afleidde uit den 29 titel van het 2 boek der
Libri feudorum.

Dit wil hij dan ook op niet-adelijken zien toegepast.

Molinaeus behandelt een dergelijk geval. Bij huwelijks-
voorwaarden heeft de echtgenoot voor zich en hare kinderen
afstand gedaan van de erfenis van haren man. Dit beding is
alleen daarom geldig , omdat het een pactum de non succ.
is, hetwelk zegt hij, alleen van onwaarde is, zoo het ge-
sloten wordt tusschen de dochter en haren vader, volgens
de Lex pactum dot !).

Het is een treffend voorbeeld hoe de gewoonte haren in-
vloed deed gelden. De regel is thans reeds uitzondering
geworden. Daarop volgt dan een breed betoog, dat zulk
eene overeenkomst geenszins tegen de goede zeden aan-
rlruischt; welke toch was de keus, die den nieuwgehuwde
te doen stond; óf deze overeenkomst te sluiten, óf een on-
tuchtig en bandeloos leven voorttezetten, en aldus anderen
door een slecht voorbeeld te ergeren en de kinderen met
bet brandmerk der onechtheid ter wereld in te zenden ?
Thans was dit kwaad voorkomen, en het recht mocht niet
tegenwerken wat de zedelijkheid gebood. Zoo komt hij tot
eene uitspraak, geheel tegenovergesteld aan die van Franc.
Vivius, dat de huwelijksvoorwaarden zooveel mogelijk moeten
bevoorrecht worden, een naklank van wat reeds Baldus leerde
dat het de huwelijken zijn die immortalitatem praestant generi

\') Consilia et Responsa caeoli molinaei, Franciae et Germanicae juris-
eonsulti. Tertia editio, Lugduni 1S82. Gons. 15, p. 67. „Quibus nou
obstantibus, contrarium censeo, hujuscemodi conventionem et renunti-
ationem legitimam et validam fuisse, et esse servandam: quia nnllo
jure prohibitum invenitur pactum negativum, seu absolutae renuntiati-
onia futurae successionis, nisi in filia legitima; D. lege pactum dotali.

humano. Eindelijk verdiept hij zich in eene historische be-
schouwing, waarin hij, op grond van het hoofdstuk de filiis
natis ex matr. ad morg. contr. uit de Libri feudorum be-
weert, dat afstand van erfrecht door overeenkomst eene oude
volksgewoonte was der Germanen, bij de Saliërs vooral in
zwang; eene beschouwing waarvan de onjuistheid door de
Laurière is aangetoond.

Bij Molinaeus stonden wij een oogenblik stil, want hij was
de laatste der fransche rechtsgeleerden, die theorie en praktijk
zochten te vereenigen. Na Alciatus kwam er door Cujacius
een nieuw leven in de studie van het Romeinsche recht, er
ontstond eene historische school, die de meeningen van Ulpi-
anus en Papinianus ontwikkelde, veel licht verspreidde over
het wezen en de beginselen van het Romeinsche recht, maar
op nieuwe behoeften geen acht sloeg. Zij leerde het zuivere
Romeinsche recht, en daarin was elke overeenkomst, die zich
met toekomende goederen inliet, een gruwel. Wij kunnen dus
hier van de Romanisten afstappen, en ons gaan bezig houden
met de ontwikkeling van ons leerstuk onder de beoefenaars
van het costumiere recht.

Daarin stemmen alle vroegere en latere schrijvers overeen,
dat het instituut uit de behoeften van den adel ontstond, en
eerst later ook bij den burgerstand in gebruik kwam. Den
gang dezer ontwikkeling willen wij thans gadeslaan.

In het Conseil a un amy van Pierre des Fontaines ¹) vin-
den wij het eerst van erfstellingen door overeenkomst melding-
gemaakt.

Hij noemt eene menigte gevallen ²) waarin eene overeen-

1 \') Jnsl. contr. I, p. 20 en volgg.

-) Uitgave van marnier, Paris. Durand 1846.

2 j In liet 15e hoofdstuk onder het opschrift: „Oi parolle de tout.es

komst over de erfenis ongeldig is. Al zijn ook de Romeinsch-
rechterlijke sympathiën van Pierre des Fontaines onloochen-
baar (van 657 zijner paragr. toch zijn 409 vertalingen van
plaatsen uit het Corpus juris), juist daarom zijn zijne uit-
spraken belangrijk, want men leert er uit dat erfstellingen
door overeenkomst in zijn tijd in gebruik kwamen of waren.
Hij behandelt het geval van twee broeders, die den langst-
levende hunner over en weder contractueel instellen , en
verklaart deze overeenkomst krachteloos ¹). Eenige regelen
verder verklaart hij de clausule, die een vader in het
huwelijks-contract van zijn zoon had doen opnemen, dat,
bijaldien de man stierf zonder erfgenamen , zijne vrouw bij
de verdeeling der vaderlijke nalatenschap in zijn plaats zou
treden, voor krachteloos. Den vader kan het recht van
testeeren niet ontnomen worden , en de andere erfgenamen
mogen daardoor niet geschaad worden²). Hetzelfde zegt bij
van een contract, dat twee broeders hadden aangegaan over
de wijze waarop zij de vaderlijke nalatenschap , wanneer die
openviel, zouden verdeelen ³).

Veelvuldig waren thans ook de overeenkomsten in gebruik,
waarbij afstand van erfrecht door de dochters gedaan werd ,
eene gewoonte die door den adel was ingevoerd, met het

les convenances qni font a tenir et qui ne font mie a tenir, et monstre
chascune par son droit."

XV. 7. La covenance que tu dis qui fu fête entre TI frères qni
n\'avoient nul anfant, que liquez que morust devant, ses héritages reve-
nist, à l\'antre, ne pnet riens nuire al ainzné en francflé, ne as autres
enfans en vilenage: car enee cas a li ainznez le francfié, et li vilenages
est partissables; ne on ne fet mie oir qui communent de son eritage,
par notre usage.

2) 11. XV. 16.

3) XV. 18.

■ ....UPPi.

oogmerk om daardoor den glans hunner eigene familie, waar-
toe ook het grootere erfdeel des oudsten zoons, de primoge-
nituur, droit d\'ainesse, bevorderlijk was, staande te houden.
Deze afstand dooi\' overeenkomst gaf later aanleiding tot erf-
stelling door overeenkomst Van leengoederen echter waren,
vooral in den aanvang, de vrouwen uitgesloten, soms ook
van andere goederen. Eene huwelijksgift diende dus tot uit-
zet ²), en nu vinden wij herhaaldelijk de vraag behandeld,
of daar, waar cle dochters niet van de opvolging waren
uitgesloten, het ontvangen van het uitzet, het maritagium,
haar ipso jure uitsloot van het recht van opvolging in de
later open te vallen ouderlijke nalatenschap. Meestal werd
haar de keus gelaten tusschen inbreng en aandeel, of geen
inbreng maar dan ook geen aandeel in de erfenis ³). Al
verving dus het maritagium de plaats van haar erfdeel, zoo
zal men toch geen erfstelling kunnen zien in eene gift van
tegenwoordige goederen, wat toen inderdaad het uitzet was ⁴).

Wat erfstelling door overeenkomst betreft, deze behandelt

\') Les renonciations des filles, simplement contractuelles à l\'origine,
furent coutumières un siècle plus tard. L\'exception devint la règle, et le
contrat de mariage servit non plus à exclure la fille, mais, au contraire
à la rappeler, laboulaije. Cond. civile des femmes, p. 366.

²) Grand Coutumier de Normandie. Chap. XXVI, de parties d\'heritages.

³) beaumanoir, Cout. de Beawv. Ch. XIV, 12. cil que peres et mere
marient, ont le quois d\'austaire, s\'il lor plest, ou de raporter ce qu\'il en
ont porté et revenir à partie du descendement. desmarÈs, Décision %36,

⁴) beaumanoir, LXX, 5. Neporquant, li hons ou le feme poent bien
doner, au quel qui li plest de ses enfans, de ses muebles, de ses con-
ques, et li garantir tant comme il vit; mais après se mort, se li dons
fu si outrageus que li autre en demorent deshireté, li dons n\'est pas
à soufrir ; car il n\'est pas resons entre cix qui sunt frère et seror, que
li uns ait tout et li autres nient; e quele partie çascuns doit avoir.

Beaurnanoir in het geheel niet. In de Assises de la Cour
des Bourgeois echter vindt men van iets dergelijks melding
gemaakt ^x); en zoo men door het stilzwijgen van Beauma-
noir op het vermoeden gebracht wordt, dat erfstellingen
door overeenkomst, zoo zij al in gebruik geweest zijn, tocli
niet veelvuldig waren, in de registers van het parlement
de la Cour, de door Beugnot uitgegevene Olim\'s, vindt
men herhaaldelijk gewag gemaakt van overeenkomsten over
erfenissen. Zoo vindt men in een huwelijks-contract het be-
ding gemaakt, dat, zoo de man stierf zonder kinderen, de
vrouw de helft zijner nalatenschap zou erlangen ¹). Dat het
iets anders moet geweest zijn dan een doarium, blijkt uit de
klacht der erfgenamen „dictas conventiones, ut pote contra
consuetudinem patriae factos non valuisse etc., en dat met
hereditas hier niet alleen de própres bedoeld zijn , daaruit dat

1 ) Olim II. Arrêts. Philippe le Ilardi, 1277, N°. 31, pag. 96.

Talcs fuerunt eonvenciones in tractatu matrimonii quod, si contingeret
dictum Erardum decedere sine herede proprii corporis, quod dicta Mar-
gareta teneret medietatem tocius hereditatis sue, racione dotis, seu
donationis propter nupeias.

de vrouw daarenboven nog melius herbergamentum (manoir)
ontving.

De vrouw weid in het gelijk gesteld, waar echter wellicht
toe bijdroeg dat het beding alleen was gemaakt quam diu
viveret.

Eene belofte, gedaan aan een zoon, dat zijn toestand niet
ongunstiger zou gemaakt worden dan die der andere kinderen ,
werd van onwaarde verklaard, als strijdig met de volksge-
woonte. Het is echter opmerkelijk, dat om te berekenen of aan
de gewoonte was te kort gedaan, een lijst opgemaakt werd
van alle goederen, die de erflater bezeten had tempore dona-
tionis et promissionis ¹).

In Parijs was het geven van primogenituur geene gewoonte,
maar de oudste zoon moest zich tevreden stellen met wat
hij ontvangen had van zijne ouders bij gelegenheid van zijn
huwelijk²). Het is mogelijk dat wij hierin den oorsprong-
vinden van de mariages comme ainé et principal héritier, die
wij later veelvuldig zullen aantreffen. Eene ware erfstelling
door overeenkomst vinden wij eindelijk 20 jaar later ver-
meld ³).

De zaak is merkwaardig , omdat zij toont, hoe het hooge
gerechtshof de geldigheid van zoodanige erfstellingen beoor-
deelde. Arthur, hertog van Brittanië, had met al zijne erf-
genamen eene overeenkomst gesloten over de verdeeling zijner
nalatenschap, om latere tweedracht te vermijden, en vele
verwanten hadden als getuigen dit contract bijgewoond ;
later wendde zich de oudste zoon tot het Koninklijke Hof,
met verzoek dat de koning deze overeenkomst bekrachtigen

1 \') Olim II, p. 204, Philippe III 1282. N°. 5.

2 ) Olim II, p. 302, Philippe IV 1290. N°. 9.

zou , en het antwoord luidde aldus: quod in illum eventum
quod dicti liberi, pro quibus facta est dicti ducis praedicta
provisio, cum ad etatem legitimam pervenerint, et eorurn
quilibet eam gratanter acceptabunt et erunt ea contenti,
dicta provisio patris eorurn teneat et ineoncusse servetur; si
vero dicti liberi vel alter eorum noluerunt ea esse contenti,
tam dicta provisio ducis ejusdem quam littere nostre, pro
nullis et pro non factis habeantur, et, eis non obstantibus,
veniant dicti liberi ad tale jus quod eis competere de racionc
poterit in terris et bonis ducis predicti prout fuerit raciona-
biliter faciendum. Het werd dus beschouwd als een gewoon
testament, eene eenzijdige verklaring van den vader, die de
kinderen niet verbond.

Voor de geldigheid van erfstellingen door overeenkomst
schijnt zich ook Des Mares te verklaren, als hij in zijne 93e
Decisie zich aldus uitlaat; «1\'on doit faire provision aux
enfants quand 1\'on traite de la succession cle leurs parents."

Masuër, wiens practica forensis later tot landrecht werd
voor Auvergne, erkent erfstelling door overeenkomst, niet
alleen in huwelijks- maar ook in societeits-contracten ¹) als
geldig, zoo de kinderen slechts hun legitime hebben.

Vonden wij tot nog toe slechts aan den adel het voorrecht
toegekend om van dit instituut gebruik te maken, de in
schrift gebrachte Coutumes leveren ons het bewijs , dat, reeds
in het laatst der 15, eeuw in sommige gedeelten van Fran-
krijk, ook de niet adelijken zoodanige erfstellingen maakten,
in éenc der Coutumes, die van Berry vindt men deze wijze van
opvolging uitdrukkelijk verboden , ²) maar de Romeinsch-rech-

terlijke sympathiën van den President Lizet, door wiens
bemiddeling deze costume in schrift werd gebracht, verklaren
dit genoegzaam. In vele andere wordt ons instituut met stil-
zwijgen voorbij gegaan ; in drie coutumes, uit het midden van
Frankrijk vinden wij het gebruik uitdrukkelijk gewettigd ¹).

Tegelijk vindt men een andere vorm van erfstellingen
door overeenkomst aangenomen, (les reconnaissances et déc-
larations d\'aîné et principal héritier, in de landrechten van
Anjou, Maine, Touraine et Loudunois, en iets dergelijk inde
coutume van Normandie.)

Eene eeuw later verklaart Antoine Loysel²) : «Institution
par paction ou reconnaissance d\'heritier simple ou mutuelle
par contrat de mariage vaut par la loi salique des Français
et ne se peut révoquer», en die meening wordt overgenomen
door Guy Coquille ³).

Al is de grond, waarop hij bouwt, verkeerd, die uit-
spraak is merkwaardig, omdat zij ons leert dat dit gebruik
ook in zwang kwam, en gewettigd werd in de provinciën,

1 sommé, puissent donner simplement ou mutuellement l\'un à l\'autre:
toutesfois ils ne pourront par ledit contract instituer héritier l\'un l\'autre,
mutuellement ou simplement, ne pareillement convenir que l\'un succedera
â l\'autre après son decez, mutuellement ou simplement, comme dit est,
en tous les biens universellement :

6, Ladite institution d\'heritier faite en contract de mariage en fa-
veur des descendans dudit mariage n\'est valable;

*) Bourbonnais ancienne cout. 1493, titre 5, art. 1. Auvergne. 1510,
XIV, 26. (\'Sauxillanges en La Chaise-Dieu) de la Marche 1521. art. 296.

2 ) Institutes. Livre 2. tit. 4. règle 10.

3 ⁸) Sur les Coutumes de Nivernois, Chap. XXVII. art. 12, in les Oeuvres
de Me guy coquille, tome II, p. 276. Nouvelle Ed. Bordeaux 1703.
„Or cette usance de France de faire des héritiers par contractas de mari-
age, dépend do l\'ancienne loy Salique, et est tenue pour loy, etiam
que les coutumes n\'en ordonnent rien."

waar liet, bij het in schrift brengen der Coutumes nog onbe-
kend of ongeoorloofd was.

Weder eene eeuw later spreekt de Ordonnance van Lode-
wijk XV uit, wat vroeger slechts cloor de rechtsgeleerden
verkondigd was; de algemeene rechtsgeldigheid van erfstel-
lingen in huw. voorw. In de Ordonn. van 1731 , waarbij de
schenkingen geregeld werden, leest men in art. 13: Les in-
stitutions contractuelles, et les dispositions à cause de mort,
qui seroient faites dans un contrat de mariage, môme par
des collatéraux, ou par des étrangers, ne pourront être
attaquées par le défaut d\'acceptation.

In de ordonn. van 1747 werd de onherroepelijkheid vast-
gesteld (titre I,art. 12) en de substitutie verboden (art. 14 )

Erfstelling door overeenkomst, uit den riddertijd afkomstig
en voortgesproten uit de behoeften van het leenwezen, zagen
wij dus, na een stand-voorrecht geweest te zijn, het gemeen
goed worden van alle burgers. Wij sloegen den strijd gaande,
dien dit instituut te voeren had met het Romeinsche recht,
waar de ultima ambulatoria voluntas de hoeksteen was van
het erfrecht, maar uit dien strijd zagen wij de erfstellingen
door overeenkomst zegevierend te voorschijn treden en in
plaatselijke gewoonten meer en meer gewettigd worden.

Thans kunnen wij er toe overgaan om dit instituut meer
van naderbij gade te slaan, zijn natuur te onderzoeken, de
wijze waarop het contract kan worden aangegaan en de ge-
volgen die het teweegbrengt te ontvouwen.

Wij zullen daarbij de fransche institution contractuelle
toetsen aan het Duitsche Erbvertrag, de punten van overeen-
komst aangeven , en wijzen op het verschil.

Op het hoofdverschil maakten wij reeds opmerkzaam. In
Frankrijk was het beding alleen bij huwelijksvoorwaarden, op
eene enkele plaats ook bij eene societas omnium bon. geoorloofd ;
in Duitschland op alle mogelijke wijzen. De Fransche schrijvers

geven als reden van dit onderscheid op, dat in Frankrijk de
ontwikkeling van ons instituut spoediger gestuit werd door
het Romeinsclie recht dan in Duitschland, waar het in schrift
brengen van het gewoonterecht vóór de invoering van het
Romeinsche recht had plaats gehad. Maar zij gaan uit van eene
onderstelling, wier onjuistheid wij reeds trachtten aan te toonen,
namelijk dat reeds in den Sachsen-Spiegel en in den Schwa-
ben-Spiegel de latere erfstellingen door overeenkomst vermeld
worden. Wij moeten dus naar eene andere oorzaak omzien,
en die ligt voor de hand, wanneer men bedenkt hoe het Leen-
wezen in Frankrijk onder cle machtige hand der koningen
veel vroeger gefnuikt werd dan aan de overzijde van den
Rhijn, dat hier een koningschap ontsproot, dat zijne kracht
ontleende aan de burgerstand, maar dezen, zoodra het dit
vermocht, onder zijne tirannie deed zuchten.

In Duitschland daarentegen waren de Leenmannen onaf-
hankelijke souvereinen geworden , miniatuurvorsten, die aan
het opkomen van een krachtig, éénhoofdig, bestuur in den
weg stonden.

Na deze korte herinnering vangen wij, in het volgende
hoofdstuk, ons onderzoek aan.

ZESDE HOOFDSTUK.

Het leerstuk der erfstellingen door overeenkomst iu het
Diiitsclie eu in liet Fransche Hecht.

De regelen, die het Romeinsche en het Germaansche erfrecht
beheerschten, steunden op beginselen , die lijnrecht tegen elkaar
overstonden. Seder\'t bij de Romeinen het «uti legasset ita
jus esto» in de 12 tafelen was opgenomen , was de vrijheid
van uiterste wilsbeschikking bij hen de hoeksteen geworden
van hun erfrecht; maar langzamerhand was men er toch toe
gekomen de verkeerdheid in te zien , waartoe dit aanleiding gaf;
men leerde begrijpen, dat daardoor aan vele onrechtvaardig-
heden voet werd gegeven , en kwam tot de erkenning dat
een gedeelte der nalatenschap onttrokken moest worden aan
de willekeur van den erflater. Zoo werd het recht der legi-
tirnen erkend.

De Germaansche stammen daarentegen waren uitgegaan
van het denkbeeld van een onbeperkt recht der bloedver-
wanten op de nalatenschap. Men dreef het zelfs zoo ver dat,
gedurende het leven van den tegenwoordigen eigenaar, elke
vervreemding de toestemming noodig had der erfgenamen.
Maar daarop volgde eene reactie. De invloed van het Ro-

meinsche recht deed zich gevoelen , en wat men vroeger
middelijk door de Vergabungen bewerkte, bewerkte men
later onmiddelijk door de testamenten.

Uit het Leenrecht had ondertusschen de adel reeds het
gebruik van erfstellingen door overeenkomst leeren kennen ;
eerst uitsluitend voorrecht van den adel, werden deze lang-
zamerhand , in Frankrijk reeds vroeg, in Duitschland eerst
later tot gemeen goed voor allen burgers.

De Universalis Successio van het Romeinsche recht was in
Duitschland ingevoerd, en gold ook in het zuiden van Frank-
rijk , hetwelk door het geschreven recht beheerscht werd;
maar hoe was het in de costumiere provinciën gesteld,
waar het oude recht zich had staande gehouden ?

Daar leefden de oude namen der verschillende vermogensdeelen
nog voort. Men sprak nog van propres, acquets en conquets \')

^!) Acquest est ce qui a été acqui auparavant qu\'il fut marié, ou
après la dissolution de son mariage, et eonquest ce qui a été acquis
par les conjoints ou par l\'un deux constant leur mariage.

Verder waren er nog goederen die wegens hunne bestemming aan
weder andere, zelfstandige regelen onderworpen waren , zooals het
Doarium dat de man, aan de vrouw gaf bij het huwelijk, en het Mari-
tagium, de Rom. Dos, die gegeven werd au porte du Moutiers.

Al spoedig ontwikkelde zich ook de gemeenschap der goederen van
de echtgenooten, eerst alleen die der acquets later ook der meubles;
die gemeenschap riep een erfrecht in het leven, maar een costumier,
geen conventioneel.

Dat men ook in het Doarium geen erfrecht door verdrag kan zien, is
duidelijk, want het was geen erfstelling maar veeleer ecne gift van be-
paalde goederen. Daar dit Doarium echter dikwijls bestond uit een gedeelte
van zeker soort van goederen (ni. de héritages, Conseil a, un amy XXX111.
12) zou men kunnen denken, dat hier van erfstelling door overeenkomst
sprake was. Om deze meening t,e wederleggen, wijzen wij er op, voor-
eerst dat het meestal geen convenance was, maar eene coutume, die de

en meubles, maar de opvolging was in alle goederen nagenoeg
dezelfde, en alleen bleef het verschil voortleven, in zooverre
als de regel gehuldigd werd: paterna paternis , materna ma-
ternis. Dit nam niet weg dat ook in dit geval aan beide
kanten erfgenamen waren. Dit recht van erfgenaamschap
openbaarde zich in de Saisine. Hezitsverkrijging was niet noo-
dig, le mort saisit le vif. Maar het verschil van de goede-
ren was in zooverre van belang, als het diende om aan te
geven, over welke goederen de erflater recht van beschikking
had. Niet overal was dit hetzelfde; in de meeste Coutumes
was het beperkt tot de meubles, conquets of acquets, en
een vijfde der propres.

Dat deel vormde dan wat men later genoemd heeft de
quotité disponible, maar iemand, die daarmede begiftigd werd
door uiterste wilsbeschikking, was daarom nog niet erfge-
naam. In de meeste Coutumes heette het even als in die van
Parijs: Institution d\'héritier n\'a point lieu, wat men in het
Latijn aldus uitdrukte: Solus Deus heredem facere potest,
non homo. De op deze wijze begiftigden waren dan geene
erfgenamen maar alleen legatarissen. Zij moeten de afgifte
vragen aan de erfgenamen.

hoegrootheid bepaalde. (Coutumes notoires du Chatelet de Paris 59.)
Vervolgens dat al bestond het uit een gedeelte van zekere goederen, het
niet gold een bepaald gedeelte der nalatenschap, maar der goederen, die
op het oogenblik van het huwelijk aanwezig waren. (Beaumanoir XIII 2.)
Het was eene schenking van goederen, waarvan, bij vooroverlijden der
vrouw, de kinderen het eigendom verkregen. Conseil XV. 7. Dezelfde
opmerking geldt omtrent het Maritagi\'um. Het was een uitzet meestal van
roerende goederen om de huwelijkskosten te dekken, en moest bij de
verdeeling der erfenis ingebracht worden. Soms ontbrak deze clausule
en wel overal daar, waar het erfrecht der dochters was uitgesloten. Er
was dan wat de Duitschers noemen eene Abfindung, in elk geval een
gift onder de levenden.

In de landen van het geschreven recht waren dus twee
soorten van erfopvolging mogelijk, in de costumiere provin-
ciën slechts ééne. Maar weldra ontwikkelde zich naast die
opvolging ab intestato en ex testamento, in geheel Frankrijk,
eene andere wijze van erfopvolging, door overeenkomst¹).

Het valt dadelijk in het oog hoe willekeurig het was,
dat, waar door testament slechts een legataris kan gemaakt
worden, door overeenkomst een erfgenaam kan worden in-
gesteld, en de verwarring neemt toe, als men let op de
natuur, die aan het instituut werd toegekend.

Men noemde het eene schenking, en streed er dan over
of zij er was onder de levenden dan wel ter zake des doods.
Onder geene dezer beide soorten kon het instituut geheel
worden gebracht, maar men achtte het genoeg, indien men
het maar noemde naar de soort, waarmede het de meeste
overeenkomst had.

De Laurière beschouwde het als eene schenking ter zake
des doocls, Lebrun, als eene schenking onder de leven-
den. Maar niet allen dachten er zoo over ; de naam van
schenking, die Pothier en Merlin nog gebruikten, was reeds
vermeden geworden door Furgole, Domat en Danty. Zij
noemden het eene overeenkomst sui generis.

Vanwaar die dwaling? Waarschijnlijk ontstond zij ten deele
daaruit, dat de primogenituur bij den adel, de vorm
waarin ons instituut, in den beginne, voornamelijk in Frank-
rijk , voorkwam, slechts bepaalde goederen betrof. Verder
kan er toe hebben bijgedragen, dat de testamenten slechts
begiftigden maakten, geene erfgenamen, en dat men, waar
het wezen veranderd was, den naam nog trachtte te redden.
Eindelijk vergete men nietj dat schenkingen alleen door

\') Les Inst. Contractuelles sont reçues dans toute la France, domat.
Lois civ. V, p. 30, première édition in octavo, Paris 1823.

overeenkomst konden ontstaan, eene leer die vooral door
Domat was in de wereld gebracht.

Maar ook waar men zoodanige erfstellingen geene schen-
kingen noemde, bleef men er toch eene obligatoire overeen-
komst in zien, en kwam aldus tot eene tegenstrijdigheid.
Eene erfstelling was, men erkende het, het gevolg dezer
overeenkomst, en toch sprak men van eene verbindtenis.
Danty b. v., die de benaming van schenking, verwierp defi-
nieerde de Institution contractuelle aldus: une obligation que
contracte l\'instituant envers l\'institué, de lui laisser, à titre
d\'héritier, tous les biens qui lui resteront au jour de sa mort.

Maar alvorens verder de ontwikkeling van het leerstuk na
te gaan in de schriften der geleerde juristen, willen wij eerst
een blik werpen op de bepalingen der Coutumes, die het
instituut hadden gewettigd, toen het noch slechts door de
kracht der gewoonte gold in het zuiden van Frankrijk, in
de provinciën van het geschreven recht.

Wij vinden daar in de meeste Coutumes alleen het woord :
overeenkomsten gebruikt en de naam schenking opzettelijk
vermeden ^]) ; in die van Sedan ¹) en Nivernais ²) daarentegen

1 ) Sedan art. 119. „Toutes donations et autres pactions et convenances
de succeder," etc.

2 ^s) XXVII 12. „Donations universelles ou particulières, posé qu\'il ait
convenance de succeder."

uitdrukkelijk het woord schenking genoemd; in die van Auvergne
vinden wij zelfs de overeenkomst, die erfstelling bewerkt,
scherp tegenover gesteld aan die, waarbij alleen eene schen-
king van alle tegenwoordige en toekomende goederen bedoeld
wordt i).

Het Fransche recht kende echter alleen overeenkomsten,
waaruit eene verbindtenis ontstond ; dus moest ook hier eene
verbindtenis ontstaan, en toch werd tegelijk erkend, dat de
bevoordeelde een ware erfgenaam was, niet maar, zooals de
bij testament ingestelde, een legataris. Vandaar eene tegen-
strijdigheid, die men niet anders wist optelossen dan door
niet het erfgenaam zijn, maar de nalatenschap, tot het
voorwerp te maken van de overeenkomst.

Zoo kwam men er toe de handeling tot eene schenking
te maken. De erfgenaam, krachtens uitersten wil was slechts
legataris, en daar sprak men dus, en terecht, van eene
schenking ter zake des doods. Even als daar, was ook
hier de wil van den erflater in het spel ; die gelijkheid bracht
tot verwarring, en men noemde ook de erfstelling door
overeenkomst eene schenking ter zake des doods. Dat het
eene schenking was, scheen voor de meesten vast te staan,
hoewel zij uitdrukkelijk verklaarden dat het eene schenking

\') XIV. 29. Institution d\'heritier et pact de succeder faits et accordez
en contract de mariage en faveur des mariez et descendans dudit mari-
age, s\'estendent seulement ès biens qui se trouveront délaissez par le
deeez dn disposant. Et par ainsi n\'empêche icelle institution ou pact
de succeder, que le disposant ne puisse aliener ses biens par contrat
entre vifs.

30. Mais donations universelles ou particulières entre vifs, ou à cause
de mort, faites en traité de mariage en faveur desdits mariez on leurs-
dits descendans, sont irrévocables, tellement que le donateur ne peut
aliener ne disposer des choses par luy ainsi données,

was sui generis, die geheel op zich zelve stond; maar hare
onherroepelijkheid, en hare mogelijkheid alleen in huwelijks-
voorwaarden, gaf toch aanleiding tot het opperen der vraag:
Is zij niet welligt eene schenking onder levenden?

Domat behoort onder de eersten, die de ongegrondheid
dezer redenering inzagen. Hier is wel eene overeenkomst,
zegt hij, maar er ontspruit geene verbindtenis uit, zij
heeft hetzelfde gevolg als een testament in de provinciën
van het geschreven recht, namelijk: erfstelling \').

Le Brun noemt haar eene schenking onder de levenden; de
Lauriere eene schenking ter zake des doods, maar beiden
zagen toch de moeielijkheid in , waartoe men zoodoende ge-
raakte, en terwijl zij de institution contractuelle eene schen-
king bleven noemen , verklaarden zij toch, dat, die schenking
de gewone karaktertrekken miste.

Guy Coquille houdt haar voor een onherroepelijk testa-
ment; Furgole en Danty eindelijk, kwamen eene stap nader
tot de waarheid: zagen er geene schenking in, maar eene
overeenkomst sui generis.

Vergelijken wij thans de Fransche Institution Contractuelle
met het Duitsche Erbvertrag. Ook hierbij zien wij de leer
gehuldigd, dat het eene overeenkomst is, waaruit eene ver-
bindtenis ontstaat.

De leer der schenking, die de Fransche juristen er bij te
pas brachten, werd verworpen; het Duitsche Instituut moest
uit zuiver Germaansche regelen worden verklaard, en daarin
was de donatio m. c. onbekend. Dat eene erfstelling geen gift
onder levenden kon zijn, was ontwijfelbaar. Maar daar
bleef het dan ook bij; zij was overigens eene gewone over-

eenkomst, (sunt enim mera pacta et conventiones, succes-
sionem futuram inter conjuges determinantes); vandaar dan
ook de onherroepelijkheid enz.

Op welke wijze kan die overeenkomst worden gesloten?
In Frankrijk alleen in huwelijksvoorwaarden vóór het sluiten
van een huwelijk aangegaan; in één landrecht, dat van Au-
vergne *), was zij ook mogelijk bij de overeenkomsten van
algeheele gemeenschap en de Fransche jurisprudentie wettigde
haar dan, als een droit de non décroissement, om aldus
alle denkbeeld van erfstelling te keeren. Maar in de wijze
waarop zulke overeenkomsten plaats hadden in huwelijksvoor-
waarden , is nog eenig verschil optemerken.

Dat zij schriftelijk moesten zijn aangegaan, sprak van zelf
Waar het beginsel van schenking op den voorgrond treedt,
is natuurlijk ook insinuatie noodig, en soms ook aanneming,
welke laatste echter geheel overbodig was, daar zij reeds
een noodzakelijk gevolg was der overeenkomst. (Normandie
244, Eu 82.) In ééne coutume vinden wij de in schrift-
brenging der overeenkomst toegelaten, ook na het huwelijk,
zoo het slechts vaststaat, dat de overeenkomst vóór het huwe-
lijk is aangegaan. (Auvergne XIV 27.)

Verder vinden wij nog voorgeschreven dat er afkondiging-
geschieden moet door het naastbijgelegen koninklijk Hof
of door de assisses van de naastbijgelegene Baronnie of
Chastellenie, om de overeenkomst kracht te doen hebben
tegenover derden. (Maine. 262.)

In Duitschland kon de overeenkomst op alle mogelijke wijzen
gesloten worden en was zij niet, zooals in Frankrijk, alleen
bij huwelijksvoorwaarden toegelaten. Men ging zelfs nog ver-
der; in Frankrijk oordeelde men het in schrift brengen

eene noodzakelijke voorwaarde, maar in Duitschland ging
men uit van het denkbeeld, dat elke overeenkomst, ook
eene vormlooze , verbindend was; daarom werd hier geene
enkele vorm noodig gekeurd en zoo kwam men tot het
vreemde resultaat, dat eene herroepelijke erfstelling aan al-
lerlei vormen gebonden was , eene onherroepelijke daarentegen
aan geen enkele.

Men duchtte hiervan echter wanorde, en van daar dat
sommigen gerechtelijken of schriftelijken vorm eischten. —
De grond waarop dit steunt is niet altijd even sterk. Zoo
betoogt Eichhorn de noodzakelijkheid daarvan op grond dat
de erfstellingen door overeenkomst ontstaan waren uit de Ver-
gabung, en bij deze de Auflassung noodig was, die later
was overgegaan in eene inschrijving voor de rechtbank of
iets dergelijks. Ten onrechte; alleen het gewicht der han-
deling maakte, dat degenen die zulk eene overeenkomst
aangingen, ook al was die zonder vormen wettig, zich
van bijzondere vormen bleven bedienen, al was het dan ook
maar alleen om later het bewijs gemakkelijk te maken.
Daaruit zijn later de wettelijke bepalingen voortgekomen
die, zooals in Pruissen, de tusschenkomst van den rechter
eischen ²), ot, zoo als in Beijeren en Oostenrijk³), eene
schriftelijke akte noodig verklaren.

Wat wordt er vereisclit in den persoon die instelt? Het
antwoord op die vraag hangt hiervan af, of men de erfstelling-
door overeenkomst beschouwt als eene handeling onder leven-
venden dan wel als eene handeling ter zake des doods. In Fran-
krijk, zagen wij, waren de gevoelens verdeeld. Le Brun

\') Einleitung. § 34.2.

²) 1 Theil, Titel 12, § G21.

\'³j Oesterr. Qesetsb. § 002, 1249, Zur Gültigheit eines solehen Ver-
trages ist nothwendig, dass er schriftlieh mit allen Erfordernissen eines
schriftlichen Testaments errielitet werde.

hield het voor eene schenking onder de levenden ; Laurière
beweerde , dat hij met weinig woorden volstaan kon, om het
ongerijmde dezer meening aan te duiden: de gift eener na-
latenschap moest, uit haren aard, eene schenking zijn ter
zake des doods; maar al is zij dan ook eene handeling ter
zake des doods, zij ontspruit toch uit eene overeenkomst,
onder de levenden , aangegaan , en waar nu , bij voorbeeld,
de bevoegdheid tot het maken van uiterste wilsbeschikkingen
vroeger verleend is dan die, om overeenkomsten te sluiten,
stuit men op moeielijkheden. ""

Maar gaan wij na wat de coutumes bepaalden.

In sommigen (Sedan 119) vinden wij, of den leeftijd van
25 jaren, of toestemming vereischt van ouders of voogden ;
of bij gebreke van dezen van drie bloedverwanten van moeders
zijde; waren ook dezen niet te vinden, dan besliste de recht-
bank, na verhoor van vijf of zes vroede burgers. In het
landrecht van Auvergne vinden wij, bij erfstellingen in over-
eenkomsten van algeheele gemeenschap, behalve de vereisch-
ten om eene overeenkomst te kunnen sluiten, ook nog ge-
vorderd , dat de erfinsteller gezond moet zijn (Auvergne XV : 1.)

Het spreekt van zelf dat hier geen derden de instelling
kunnen doen, maar dat liet een der deelgenooten in de ge-
meenschap zijn moet. Dit vereischte van gezondheid is niet
opgenomen in de coutume van La Marche 296; daar mo-
gen ook zieken het contract sluiten, zoo zij slechts de ver-
eischten bezitten om eene overeenkomst aan te gaan en vrij
zijn. (de franche condition.)

Voorts behandelde men nog enkele vragen, die wij kunnen
volstaan met eenvoudig te vermelden.

Mag een niet genaturaliseerd vreemdeling bij overeen-
komst instellen? Het antwoord luidde weder verschillend,
omdat zoodanig een persoon handelingen mocht sluiten onder
de levenden, maar niet ter zake des doods,

Mag een serf of mainmortable, ten nadeele van zijn meester,
bij overeenkomst, een ander instellen? Het antwoord luidde
ontkennend in bet landrecht van Auvergne , XXVII 5; de
andere coutumes zwegen. In de provinciën van het ge-
schreven recht had het huwelijk geene emancipatie ten ge-
volge. Kan daar nu een filiusfamilias de kinderen die uit
zijn huwelijk geboren zullen worden bij huwelijksvoorwaar-
den instellen ? Het Romeinsche recht gaf, in dit geval, be-
voegdheid tot handelingen onder de levenden, maar verbood
het beschikken ter zake des doods; toch verklaarden de mees-
ten zulke erfinstellingen geldig, omdat daardoor niemand in
zijne belangen benadeeld werd.

Dat de oude beperking, krachtens welke het gebruik ma-
ken van zoodanige erfstellingen alleen aan den adel ver-
gund was, spoedig verdween, merkten wij reeds in het vorige
hoofdstuk op.

In Duitschland rekende men het over het algemeen noodig
dat hij die aldus instelde, de vereischten bezat om bij uitersten
wil te kunnen beschikken, en om overeenkomsten te sluiten;
en deze vulgaris opinio werd wet in het Pruiss. Landrecht

Ten aanzien van de personen die, door dergelijke overeen-
komsten konden bevoordeeld worden, was in Frankrijk alge-
meen bepaald, dat het moesten zijn beide de aanstaande
echtgenooten of een hunner of de kinderen die uit hun
huwelijk zouden geboren worden, of de mededeelgenoot in
eene algeheele gemeenschap van goederen (société d\'association
universelle).

Voorts moesten deze personen bevoegd zijn om uit een testa-
ment te verkrijgen; maar de vraag deed zich voor of, ook bij
tweede huwelijk, de vader de kinderen, in zijn huwelijk te
verwekken, kon instellen, zoo er kinderen uit het eerste

^!) 1 Th. tit 12, § 618.

huwelijk in levert waren. Men zag daarin bezwaar uithoofde van
een Edict van Francois II (1560)_; waarin, bij tweede huwelijk,
verboden werd, aan de vrouw en tusschenkomende personen
meer te geven dan het kleinste kindsgedeelte. Dit gaf aan-
leiding tot eene langdurigen strijd zonder beslissing. Uitge-
maakt daarentegen bleef het, dat alleen de aanstaande eclit-
genooten of hunne kinderen, maar niet tegelijk met hen,
anderen konden worden ingesteld¹). Maar kon dan zooda-
nige niet geoorloofde beschikking niet als schenking ter zake
des doods worden gehandhaafd ? Neen, want als don. m. c.
kent het Fransche recht alleen overeenkomsten en als legaat
moest de handeliug den vorm hebben van een codicil.

In Duitscliland zijn alle wettelijke bepalingen veel ruimer;
daar kan ieder, wie ook, worden ingesteld, tenzij wettige
redenen van onwaardigheid, of soortgelijke, hem het recht
om te erven ontnomen hebben.

Wat is het gevolg van zoodanige erfstelling, vooreerst in
Duitschland, ten opzichte van den erflater en ten opzichte
van den ingestelde, vöór den dood van den erflater.

De instelling is onherroepelijk, maar de erflater behoudt
de vrije beschikking over zijne goederen. Ziedaar de twee
hoofdregels. Maar de toestand van den ingestelde is aan
meer twijfel onderhevig. Heeft hij een tegenwoordig recht
of een eventueeel recht? Ook hier geldt het tot capita tot sensus.
Wij doen het best de verschillende perioden te onder-
scheiden. Toen men meende , dat uit de overeenkomst een-
voudig eene verbindtenis ontstond, kende men den erfgenaam
een obligatoir recht toe, dat natuurlijk uit de overeenkomst
ontsproot, maar eerst, met den dood in werking trad ²).

1 ⁴) Dat ook een bastaard op deze wijze kon worden ingesteld, wekte
de verontwaardiging op van Carolus Molinaeus, die het verkeerd vond
ut plus habeat luxuria quam castitas.

2 ) GAiLL, Pract, Qbs. Lib, II obs. 12(5. Bona in pacto dedupta statim

Strijke, die reeds geen vrede meer had met die gewone
verbindtenis, sprak van een jus reale hereditarium anomalum *).
Justus Hennig v. Böhmer, die de geldigheid der erfstellingen
door overeenkomst afleidde uit een gebruik der oude Germa-
nen , waarschuwde tegen het aanwenden van Romeinsche
rechtsregelen op Germaansche instituten. Van daar die
schromelijke verwarring , die verkeerde verklaringen , die men
gaf, door een vaderlandsch gebruik in een vreemd keurslijf
te steken. Wat de Romeinen niet gekend hadden, dat was
bij de oude Duitschers van ouds, volksgebruik geweest:
overeenkomsten die erfrecht te weeg brachten. Daarbij laat
hij het echter, en wat het eigenlijk voor een recht is , dat
er uit voortkomt leeren wij van hem niet.

Eichhorn vond het tegenwoordige recht van den erfgenaam
alleen gelegen in de nietherroepelijkheid door den erfleatr
en later verklaarde Mittermaier, dat het slechts een even-
tueel recht was. Daarop kwam Hasse het eerst te voorschijn
met de leer, dat het recht van den erfgenaam alleen bestaat
in een nieuwen «Delationsgrund.»

Het bezwaar, dat men een tegenwoordig recht op eene nog
toekomende zaak, de nalatenschap, hebben zou, neemt
Dieck weg (p. 416) door er op te wijzen dat het recht uit
een koop van eene spes of res sperata ook een tegenwoordig
recht is; hij zegt, dat men niet moet spreken van een recht
op de toekomstige nalatenschap , want die is niet het onderwerp

es obligatione et ex causa donationis inter vivos debentur, sed exactio
ob conditionem appositain ad tempus mortis defertur et suspenditur.

\') strijke, tract, de succ. ab. Inst. Diss. IIX c. 5, § 24. Effectus
hujus paeti talis est quod haec conventio jus rcale hereditarium anoma-
lum praesenti alteri in bonis alterius constituât, vi. cujus jus succedendi
recta sine traditione in eventum mortis transit. Quod jus reale et bona
promittentis afficit, ita ut aljenationem eorum impediat.

der overeenkomst, maar van het erfrecht of de erfstelling.

Kan de erfgenaam zijn recht overdragen, en gaat het,
als hij sterft over op zijne kinderen ? Die vraag kan alleen
bij eenzijdige erfstellingen door overeenkomst, niet bij weder-
keerige, voorkomen.

Sommigen, zooals Dieck bl. 418, antwoorden toestemmend,
maar zij leiden ons instituut ten onrechte af uit de Vergabungen.
Anderen gelooven, dat de overeenkomst niet een Delations-
grund, maar eene vervroegde delatio bewerkt. Eichhorn en
Beseier ontkennen dit, omdat er nog niet is gedefereerd,
en ook zij zien hier alleen een zuiveren Delationsgrund.

Maar wij sloegen nog eene vraag over: Welk recht van
beschikking behoudt de erflater? kan hij alleen onder de
levenden beschikken of ook ter zake des doods, en mag hij
in het eerste geval alleen verkoopen of ook wegschenken?

De erflater behoudt het recht om, onder de levenden, om
niet en onder bijzonderen titel te beschikken over zijne
goederen. Want het recht van den erfgenaam is een recht
op de nalatenschap; voorwerp der overeenkomst is de erfenis
en dit is het nagelaten vermogen. Aan den erfgenaam blijft
echter het recht om bedrog te bewijzen, wat hem, bijvoor-
beeld, bij eene schenking van alle goederen gemakkelijk zal
vallen.

Maar mag hij ook schenkingen ter zake des doods doen?
Van legaten kan hier geene sprake zijn, (want die moeten
in het testament gemaakt zijn), dan alleen voor zooverre zij
in de erfstelling door overeenkomst opgenomen zijn; dan
gelden zij natuurlijk. Maar zuivere donationes m. c. ? Wij
vinden bij de meeste schrijvers \') de bevoegdheid om te

\') hommel, Rhapsodia Quaestionum, VI 708. eichhoun, Hinleitung₃
§ 344, nota e. mittekmaiek, § 403, nota 5.

schenken ter zake des doods aan den erflater ontnomen en
hun gevoelen is overgenomen in verschillende wetgevingen ¹).
Beseier bestreed het eerst die meening, en door de latere
schrijvers werd zijn gevoelen omhelsd.

Wanneer nu de erflater sterft, heeft de erfgenaam bij
overeenkomst het recht, — niet de verplichting — om te
aanvaarden.

Welke rechten en verplichtingen er dan voor hem ontstaan
gaan wij thans onderzoeken.

Het voorrecht van boedelbeschrijving wordt hem, door alle
schrijvers toegekend, en het Pruissisclie Landrecht nam dit
beginsel over ³).

Maar, eens aanvaard hebbende, is hij ook ultra vires he-
reditatis gehouden. De erfgenaam heeft geen recht, zoo
redeneeren de Duitschers , om de Falcidische of Trebelliani-
sche kwart af te houden; dit spreekt van zelf van hetgeen
in cle overeenkomst werd opgenomen; omtrent het overige
is het bezwaar hierin gelegen, dat de lex Falcidia even als
het Sctum Trebellianum verbeterende wetten (Correctiv gesetze)
waren, die niet tot andere erfgenamen mogen worden uitge-
breid dan de uitdrukkelijk genoemde, en daaronder behoort
niet de erfgenaam door overeenkomst. De regel nemo pro
parte testatus pro parte intestatus mori potest geldt in het
geheel niet meer, en het Oostenrijksche Wetboek gaat dan
ook zoover van te bepalen dat alle drie soorten van erf-
opvolging gepaard kunnen gaan ³).

*) Chursächsische Decision van 1746, N°. 13. Alg. Landrecht, Theil
I tit 12, § 627. Oesterr. Gesetzb. § 1254.

2) A. L. R. Th. I tit 12, § 641, 643—649.

³) Oest. Gesetzb. § 534. Die erwähnten drey Arten des Erbrechts können
auch neben einander bestehen, so, dass einem Erben ein in Beziehung

Omtrent de vraag naar het jus acerescendi, hij meerdere
door overeenkomst ingestelde erfgenamen, loopen de meeningen
der juristen en de wetgevingen uit elkander. Terwijl de theo-
retici oordeelen dat, waar niet langer de regel: nemo pro
parte gehuldigd wordt, ook dit recht niet meer kan stand
houden, bepaalt daarentegen het Pruissische Wetboek dat,
ook bij erfstelling door overeenkomst, het recht van aanwas
plaats heeft\').

Maar wanneer nu de erflater zich een deel van het ver-
mogen heeft voorbehouden en hij daarover niet beschikt heeft,
wien valt het dan toe, den erfgenaam door overeenkomst of
dien ab intestato? Ook hier is weder verschil tusschen wet-
geving en rechtsgeleerden. De Oostenrijksche en Pruissische
wetboeken kennen dit deel aan den erfgenaam ab intestato toe;
het laatste, wanneer deze descendenten, adscendenten broe-
ders of zusters of hunne kinderen zijn. De juristen daaren-
tegen zijn van een ander gevoelen, met name Beseier, die
hier van geen recht van aanwas wil weten maar alleen van
het zuiver worden van een voorwaardelijk recht.

Het is in Duitschland eene uitgemaakte zaak, door de
jurisprudentie algemeen aangenomen en door het Pruissische
Landrecht⁵) uitdrukkelijk bepaald, dat een erfgenaam door
overeenkomst dezen delatiegrond niet mag verwerpen om de
erfenis ab intestato te aanvaarden, daar er dan kwade trouw
verondersteld wordt.

Wij zagen, dat de verplichtingen van den erfgenaam
door overeenkomst voornamelijk bestaan in het betalen der
schulden, het voldoen der legaten en don. m. c., en de

restitutie der erfenis bij een restitutief-Erbvertrag; zijne
rechten in het in bezit nemen der nalatenschap, maar zonder
recht van aanwas.

Zien wij thans met welke rechtsvorderingen hij zijn recht
kan vorderen. Algemeen worden hem de gewone rechts-
middelen toegekend, die elke erfgenaam heeft, de hereditatis
petitio, die men conventionalis of pactitia noemen mag,
als men ze maar geheel aan de gewone gelijk stelt, de
Interdicta Quorum bonorum en Quod legatorum, eindelijk
het judicium fam. herciscundae.

Of hem het Remedium ex 1. uit. C. de Ecl. D. Hadriani
tollendo ook toekomt, is bestreden, aangezien daarbij een,
wat den vorm betreft, geheel regelmatig testament een ver-
eischte is.

Wenden wij thans den blik naar Frankrijk terug.

Ook hier splitsen wij de handeling weêr in twee tijd-
vakken, welke de dood van den erflater van elkander scheidt.
In dat eerste gaan wij dan het het recht van beschikking
van den erflater na en het recht dat de erfgenaam heeft;
bepaaldelijk is het hier de vraag: gaat bij vooroverlijden
van den erfgenaam zijn recht over op zijne erfgenamen?

Vervolgens zullen wij de rechten en verplichtingen van den
erfgenaam beschouwen na de aanvaarding der erfenis.

Beschikkingen onder algemeenen titel werden door allen
nietig verklaard. De erfstelling was onherroepelijk; daarover
waren allen het eens. Geen nieuwe erfgenaam mocht worden
benoemd, zoo de erfstelling eene algemeene geweest was , ot
voor dat gedeelte waarvoor de ander was ingesteld \').

Doch hoe stond het met de overige beschikkingen ? Men
moet hier onderscheiden tusschen de provinciën van het ge-

^!) Boiirbonnais 222,

schreven recht en die van het costumiere. In de eerste zag
men in de erfstelling door overeenkomst slechts eene gift
onder de levenden, eene schenking van alle tegenwoordige en
toekomende goederen. In de laatste vond de meening alge-
meen ingang, dat, het eene schenking was ter zake des doods,
eene gift van de nalatenschap. Nu spreekt het wel van zelf
dat in beide gevallen, verdere schenkingen ter zake des doods,
verboden waren; die alles had weggegeven had over niets
meer te beschikken , en die over zijne nalatenschap had be-
schikt, kon niets meer ter zake des doods wegschenken.

Maar hoe was het met beschikkingen onder de levenden?
Ook hier bleven beide partijen consequent. De mannen van
het geschreven recht ontkenden den erflater ook hiertoe elke
bevoegdheid, terwijl zij hem in het costumiere recht werd
gegeven \').