DE BEPEEKTE EECHTSBEVOEGDHEID

GEFAILLEERDE.

ACADEMISCH PROEFSCHRIFT,

na machtiging van den bectok magnificus

J. J. VAN OOSTERZEE,

gewoon hoogleekaak in db godgeleeedheid ,

Met toestemming van den academischen senaat

volgens besluit der rechtsgeleerde eacultelï,

TEE VEEKUIJGING TAN DEN 6SAAD VAN

DOCTOR i \\m ROlilGH M HEDEiöAAIiSCH RECHT

AAN DE HOOGESCHOOL TE UTEEOHT,
TE VERDEDIGEN
OP DINSDAG 23 JÜNI 1868, DES NAMIDDAGS TE 3 URE,
DOOK

JOIAN COENELIS MAEIÜS YAN EIEMSMJK,

geboeen te maastkicht.

utrecht,

J. L. BEU ERS.
1868.

AAN MIJNE OUDERS.

INHOUD.

inleiding.

Blz.
1

OUDSTE BBONKEN TAN HET FAHLIETENEECHT...........

DE VEEEISCHTEN VAN HET FAILLISSEMENT IIISTOKISCH BESCHOUWD. , . 13

hooedstuk i.

AETIKEL 770 w. T. k. . . . ........................ 29

hooedstuk ii.

ÜITOEPENING VAN HET BEHEEE....................... 36

hoofdstuk iii.

INTLOED VAN HET TEELIES VAN HET BEHEEE OP DE PEESOONLIJKE

BEKWAAMHEID VAN DEN GEPAILLEEEDE ............... 67

hooedstuk ly,

OlIVANG TAN HET TEELIES TAN HET BEHEER .............. 106

hooedstdk v.

DE PEESONA STANDI IN JUDICIO VAN DEN GEPAILLEEEDE........139

hooedstuk yi.
EEEKRIJGING TAN HET EECHT TAN BEHEEE................ 163

INLEID^G.

§ 1

De oudste bronnen van het faillietenrecht.

Het Romeinsche recht kende niet hetgeen wij heden
ten dage „het faillietenrecht" noemen. Het voortdm^end
toezicht en de medewerking van den rechter, de zoo-
genaamde edictale citatie, de onbevoegdheid van den
gefailleerde om zijne goederen te beheeren en daarover
te beschikken, het accoord, het nulliteitsysteem enz., dit
alles waardoor het faillietenrecht zich kenmerkt, zoude
men te vergeefs onder de bepalingen van het Romeinsche
i\'echt over missio en cessio bonorum zoeken.

Het is met het faillietenrecht gegaan als met zoo
menig rechtsinstituut, waarvan wel de grondslag aan het
Homeinsche recht is ontleend, maar dat zich in den loop
der tijden zelfstandig ontwikkeld heeft.

Het belang van den handel en de usus fori zijn
de voornaamste oorzaken geweest, die de Romeinsche

1

missi.0 en cessio bonorum tot eene faillietenprocedure
hebben vervormd.

Het is voorzeker een der grootste nadeelen, waarmede
de handel ten allen tijde beeft te kampen gehad, wanneer
de koopman niet aan zijne verbindtenissen kan voldoen,
en daardoor niet alleen aan zijne schuldeischers, maar
ook aan het geheele handelsverkeer» schade toebrengt.
Het was dus niet anders dan natuurlijk dat in Italië,
het land dat zich gedurende de middeleeuwen als het
ware in de monopolie van den wereldhandel kon ver-
heugen, zoowel wetgeving als rechtswetenschap zich be-
ijverden aan dit kwaad een krachtigen wederstand te
bieden. Men ging hierbij op tweeërlei wijze te werk.
Terwijl de wetgever in de handelsteden zich weinig of
niet om het Romeinsche recht bekommerde, daar het zijn
streven alleen was in de plaatselijke en tijdelijke behoef-
ten te voorzien, de bestaande misbruiken tegen te gaan,
of de zich in die steden gevormde gewoonten tot wet
te verheffen, namen de rechtsgeleerden niet alleen bij
hunne zelfstandige behandeling van het onderwerp, maar
ook in hunne commentariën op die leges municipales,
het Romeinsche recht tot grondslag, evenwel niet zonder
eene ruime speling te laten en gezag toe te kennen
aan den stilus mercaturae en de publica utilitas. De
Italiaansche wetgeving werd dus met behulp van het
Romeinsche recht verklaard, getemperd en uitgebreid.
Aan den anderen kant werd het Romeinsche recht op
zijne beurt naar de behoeften van den tijd en de be-
langen van het handelsverkeer gewijzigd.

Het juiste tijdstip aan te geven, waarop de eerste wet-
telijke regeling plaats vond, is ons natuurlijk onmogelijk.
Met zekerheid kan men aannemen. dat reeds in de 14\'
eeuw in de statuten bepalingen voorkomen, die voor de

kennis der ontwikkeling van het faillissement belangrijk
mogen heeten. Dit bericht ons Baldus »), die in een
paar consiliën een commentaar levert op enkele be-
palingen van een statuut (misschien wel van Milaan)
en evenzoo Holtius, die zelf in de Italiaansche bibliothee-
ken zich van het bestaan dier bepalingen is gaan ver-
gewissen, en er eenige gevonden heeft, welke van het
begin der 14® eeuw dagteekenen.

AVaren de statuten der 15-= en 16^ eeuw alle tot ons
gekomen, wij zouden ons misschien troosten over het
gemis dier alleroudste wetgevingen, doch ook de latere
kennen wij slechts ten deele. Daarvan zijn er slechts
drie, wier inhoud volledig door mij zou kunnen worden
medegedeeld, en het blijkt uit de berichten der ver-
schillende schrijvers, dat deze slechts een zeer klein
gedeelte uitmaken van de geheele wetgeving, die op
het punt der „falliti" al zeer vruchtbaar schijnt geweest
te zijn. De hier bedoelde statuten zijn die van Florence
1415, Ferrara 1567 en Genua 1589

\') Consilia Domini Baldi de Perusio; Luffduni 1548. Pars V No
382. 400.

Statuta populi et Communis Florentiae publica autoritate eollecta,
castigata et praeposita anno salutis MCCCCXV. Priburgi apud Micha-
tlen, Kluch. Vol. I. Tractatus de cessantibus et fugitivis.

Statuta urbis Perrariae nuper reformata anno Domini MDLXVIf.
ttubric. XXIV de decoctoribus.

Statutorum civilium serenissimae reipublicae Genuensis Libri sex
tïenuae 156.5, ingevoerd 1589.

In Florence schijnt de wetgeving op het punt der cessantes en fugitivi
verhaalde malen te zijn gewijzigd. Holtius „Het Nederlandsche Paillieten-

•"echt" pag. 32 5 maakt melding van een statu ut van het jaar 13 53.—Steaccha

ea Casasegis halen dikwijls aan een Statutum Curiae Mercantiae, dat van
ateren datum moet zijn dan het bovengemelde van 1415. Volgens het
getuigenis van den laatsten schrijver, is dit statuut in zijn g°eheel te

Een vast kenmerk van de alleroudste wettelijke be-
palingen over de faillieten, ook, zooals wij later zullen
zien, in Frankrijk en in ons vaderland waar te nemen,
bestaat daarin dat zij vooral van strafrechtelijken aard
zijn. Dit blijkt uit het statuut van Florence, waarin
het strafrechtelijk element zeer op den voorgrond treedt;
en wij mogen veilig aannemen, dat dit nog in ruimere
mate het geval geweest is met de vroegere ons onbe-
kende statuten. Het onschadelijk maken van den decoc-

vinden bij Aloysius Mansius in zijne cousultationes juris selectae. Zie
Casakegis, Discursus legales de commercio Tomus II, Disc. 187. No. 30. (De
werken van dezen Mansius, die ook door Ansaldüs dikwijls wordt aange-
haald, schijnen of zeer zeldzaam te zijn bf geheel verloren geraakt; niet alleen
in de bibliotheeken te Utrecht, Leiden en Amsterdam, maar ook in die
van Göttingen, Jena, Leipzig en Bonn zijn zij niet te vinden. Toch blijkt
het uit het Allgemeines Europaeisches Bücher-Lexicon van Theophilus
Georgius (Leipzig 1742), dat zijne cousultationes juris selectae (14-deelen
in folio) in 1708 zijn uitgegeven, en dat hij verscheidene andere werken
van grooten omvang heeft geschreven.)

Volgens Gasasegis L c. is Let Statutum Curia Mercantiae nog in 1713
herzien.

Ook in Genua heeft men reeds vroegtijdig het faillietenrecht geregeld:
dit blijkt nit de statuten van 1386 en 1493, door Holïiüs pag. 297\'\'ver.
meld. °

Verder laat ik hier volgen eenige statuten, waarvan de data mij onbe-
kend zijn:

Constitutiones dominii Mediolanensis; zie Holtius pag. ,542: „Statuta et
provisiones dieti communis Bononiae de cainpsoribus cessantibus etfugi-
tivis, et de aliis debitoribus cessantibus et fallentibus", vermeld in een
oud statuten-boek: Statuta Civilis Civitatis Bononiae fol. 76. confirmata
anno 1454. Statutum van Perusia, bij Steaccha de decoctoribus Pars IV.
N". 9 aangehaald. Stkaccha 1. c. Pars VI. No. 26 in fine zegt: „Denique
laadandi sunt populi, qui cum videant hodie mercaturam frequentari,
et decoctorum copiam quotidie increbescere, sibi jus propriam civitatis
in decoetionibus constituerunt, prout Mediolanenses et Plorentini inter
ahos constituerunt. Sed quantum intelligo , non ita clare, ut negotium
exigit.

tor was hoofdzaak, het zorgen voor de belangen der
crediteuren bijzaak. Hiervan was het gevolg., dat elk
schuldenaar, die niet kon betalen, zich uit de voeten
maakte om die gestrenge straffen te ontgaan, al was zijn
onvermogen niet aan eigen schuld te wijten. Vandaar
ook dat bij de oudste schrijvers, zooals Baldus voort-
vluchtigheid bij eiken fallitus geregeld ondersteld werd,
en dat de bepalingen der oude statuten voornameliik
gericht waren tegen de fugitivi. Middelen, om zoo-
danige vlucht te voorkomen, ontbraken niet: elk schuld-
eischer kon zijn schuldenaar bij den rechter als suspec-
tus de fuga aanklagen, en hem, al was hij nog niet in
gebreke geweest hem te betalen, doen gevangen nemen
Suspectus de fuga, was hij, „qui antequam fugere inci-
piat, aut latitare se praepareat, aut suus animus ad
fugam dispositus aliter patet, seu alegepraesumitur" —
Dit vermoeden moest echter wijken voor het bewijs van
den schuldenaar, dat hij een aantal onroerende goederen
bezat, waaraan hij te veel gehecht was om ze te kunnen
verlaten; de koopman kon volstaan met het bewijs, dat
zijne roerende goederen van dien aard waren, dat bij ze
niet wel kon verbergen of verlaten.

Baldus heeft er niet toe bijgedragen om een milde-
ren geest in de gestrenge bepalingen der statuten te
brengen. Integendeel, zijn willekeurig gesteld en be-
rucht adagium „Decoctor ergo fraudator", en het gezag

\') Zie b.v. Lib. V. Gonsilimn 400. No. 1.

-) D. JoANNis Baptista Caccialupi de S. Severino. Tractatus de
debitore suspecto et fugitivo. § 1. N°. 16.

Verg. Lib. 4. C. VI. van het statuut van Genua 1589 ; De debitorc
suspecto detinendo.
Caccialupi, 1. c.

dat men aan zijne uitspraken toekende, was veeleer een
hinderpaal voor de gezonde ontwikkeling van het fail-
lietenrecht. Straccha \') is de eerste geweest, die ge-
weigerd heeft zich aan de autoriteit van Baldus te onder-
werpen. Hij bestreed hem op onwederlegbare gronden,
en van nu aan zien wij dan ook door alle latere schrijvers
zijne leer aangenomen, dat de schuldenaar, die het
Vitium fortunae kon bewijzen, niet als fraudator kon
worden aangemerkt, en dus ook niet aan strafbepalingen
kon worden onderworpen. De leer van Straccha drong
spoedig door in de statuten; eene vergelijking van het
Florentijnsche met het Genueesche statuut zal ons dit doen
zien. Terwijl toch in het eerste eene geheele rubrica
wordt gewijd aan de opsomming der straffen, die niet
alleen den gefailleerde maar ook vele zijner bloedver-
wanten treffen, wordt in het laatste eenvoudig bepaald,
dat alleen dan wanneer het gebleken is, dat des

\') De gronden, waarop Balüüs zijne uitspraak steunt zijn de volgende:
1». moeilijkheid voor de schuldeischers om de fraudes te bewijzen;
2». faillieten zijn meestal fraudatores; non novum est, quod aliquod
plus sit in praesumtione quam in veritate. Het is dus veiliger, voegt hij er
bij, en meer met de belangen der schuldeischers strookende, dat aan
deze praesumtio de grootst mogelijke uitbreiding gegeven worde. Zie
Lib. V. Cons. 382. No. 18—20. Na er op gewezen te hebben, dat het
onbillijk en onmenschelijk zou zijn, den reeds door het noodlot genoec
geteisterden debiteur nog daarenboven op een bloot vermoeden aan ge-
strenge straffen te onderwerpen, ontzenuwt Steacoha de argumenten van
Baldus, door aan te toonen, dat er reeds voldoende voor de belangen der
crediteuren gezorgd is door de bepaling, dat de schuldenaar, die beweert
zijne decoctio niet door eigen schuld te hebben veroorzaakt, het fortunae
vitiura moet bewijzen. Door Let wettelijk vermoeden van fraus en dolus
aldus te beperken, wordt ieder failliet gedrongen tot eene nauwkeurige
aanwijzing van den toestand zijns vermogens, en bekendmaking der
redenen zijner decoctio, eene verplichting, waaraan hij zich niet dan
op straffe van op de pijnbank gelegd te worden, kan onttrekken. Steaccha
1. c. Pars 1. No. 2. V.

schuldenaars ruptura niet aan toevallige omstandigheden
kan worden toegeschreven, en hij zich dus aan eenige
malitia heeft schuldig gemaakt, hij deswege voor den
crimineelen rechter zal terecht staan.

Doch straffen kunnen het nadeel, door den decoctor
aan het handelsverkeer toegebracht, niet wegnemen.
De handel had behoefte aan eene bijzondere procedure,
die de wijze bepaalde, waarop de crediteuren zouden
worden betaald. In de statuten nu, die den gang dier
procedure regelen, vinden wij reeds vele der eigenaardige
kenmerken, waardoor het hedendaagsch faillietenproces
zich onderscheidt. Een kort en beknopt overzicht moge
dit aantoonen.

Zoowel in Florence, als in Genua, werd het zooge-
naamde nulliteitsysteem gehuldigd. In eerstgenoemde
stad werden alle vervreemdingen, in solutnm dationes
van onroerende goederen en overdrachten van schuldvor-
deringen, drie maanden vóór de cessatio en fuga gedaan,
ipso jure nietig verklaard, zonder dat men eenige fraude
behoefde te bewijzen. Het statuut van Genua bepaalt
in \'t algemeen, dat alle beschikkingen van den ruptus
ten aanzien zijner goederen, ten voordeele van een zijner
schuldeischers vijftien dagen vóór zijne faillietverklaring
gedaan, ipso jure nietig zijn; alle schenkingen binnen
den tijd van 10 jaren ante contractum debitum gedaan
tusschen ouders en kinderen, broeders en zusters en
echtgenooten, worden beschouwd in fraudem creditorum
te zijn geschied, en kunnen op hunne vordering worden
vernietigd; zoo er geene andere goederen aanwezig
zijn, waaruit de crediteuren kunnen voldaan worden,
zijn die schenkingen zelfs ipso jure nietig. In Ferrara
wordt een contract, waarbij de decoctus zich als schulde-
naar verbonden had ééne maand vóór de publicatio de-

coctionis, als stellionaat beschouwd, doch alleen in geval
de schuldenaar niet kan bewijzen, dat zijne decoctio
veroorzaakt is geworden door eene causa inopinata, die
bij bij het sluiten van het contract niet heeft kunnen
voorzien.

Den regel: geen taillissement zonder faillietverklaring i),
nen wij in Genua aangenomen; terwijl daarentegen in
Florence geene faillietverklaring vereischt werd, maar het
voldoende was dat syndici van overheidswege werden aan-
gesteld; ook in Ferrara is het vonnis Van faillietver-
klarmg slechts eene publicatio decoctionis, eene gerech-
telijke constateering van het feit, dat er decoctio heeft
plaats gehad.

De syndici, die in Florence werden aangesteld, waren
niet enkel beheerders van den boedel. Zij hadden eene
uitgebreide bevoegdheid. Zonder eenige rechterlijke
tusschenkomst of vormen beslissen zij omtrent hetgeen
tot den boedel al of niet behoort, wie des schuldenaars
crediteuren en debiteuren zijn. en hunne beslissingen
in deze en in andere zaken hebben een rechterlijk gezlg.
In Genua is een bijzondere magistraat met de geheele
faillissemeritsprocedure belast: de magistratus ruptorum
beshst, alléén en in het hoogste ressort, omtrent alle
geschillen, die daarop betrekking hebben en daaruit
voortvloeien. Als beheerders van den boedel worden
deputati gekozen uit de creditem\'en, daartoe door den
magistratus of door de crediteuren zeiven benoemd :
deze Zijn belast met het inventariseeren van den boedel,
den publieken verkoop der roerende en onroerende goede-
lzen en het innen der schuldvorderingen van den rup-

\') De vraag of het „ophouden van betalen" als een Jcenmerk der de-
coctio werd aangenomen behandelen xvij in de volgende paragraaf.

tus, doch staan onder het strengste toezicht van den
magistratus ruptorurn. Zoowel te Florence als te Genua
Werd door de bevoegde autoriteit bii proclamatie be-
volen , dat ieder, die in het bezit is van goederen, zaken
of boeken van den gefailleerde, of hem gelden schuldig
is, dit binnen zekeren tijd op bepaalde straffen bekend
make. Dit is nog niet de eigenlijke edictale citatie,
namelijk de oproeping van alle schuldeischers des gefail-
leerden. Deze vinden wij in het statuut van Ferrara, het-
welk bepaalt, dat de rechter per edictum alle schuldeischers
zal oproepen ora binnen den tijd van drie maanden voor
hem te verschijnen, ten einde opgave te doen omtrent
qualiteit en quantiteit hunner schuldvorderingen; zij,
die na dien termijn opkomen, verliezen al hunne rech-
ten en worden niet meer als crediteuren beschouwd.

In Florence was de par conditio creditorum zoo ver
uitgestrekt, dat hypotheek en pand geen redenen
van voorrang waren, In het Genueesch faillietenrecht
daarentegen konden bevoorrechte schuldeischers geen
nadeel ondervinden door de ruptura van hun debiteur. —
Het statuut van Ferrara bevat de eigenaardige bepaling,
dat alleen zulke geprivilegiëerde schuldeischers naar
hun rang konden worden voldaan, wier schuldvorde-
ringen ouder zijn dan zeven maanden, terwijl de overige
hun voorrecht verliezen en gelijkelijk met de gewone
crediteuren pro rata concurreeren.

Het accoord wordt vooral in het Genueesche statuut
in het breede omschreven \'); in Florence wordt het in

O Zie over de geschiedJcuiidige ontwikkeling van het aecoord het
academisch proefschrift van den Heer A. C. Lageevveu, in 1863 te Utrecht
verdedigd.

den regel door de syndici, in Genua door den ruptus
zei ven gesloten. Ook van eene soort van rehabilitatie
wordt in het Genueesche statuut melding gemaakt: de
ruptus namelijk, die alle zijne crediteuren had afbetaald
hetzij met of zonder accoord, kon weder hersteld worden
in den vorigen toestand, en verkreeg zijne rechten, die
hij gedurende het faillissement verloren had, terug.

Terwijl in Italië de handel de voornaamste begin-
selen van het faillietenrecht had doen ontstaan,
oefende de ge rechtspraktijk in de 15" en 16® eeuw in
Spanje een merkbaren invloed uit op de verdere ontwikke-
ling daarvan. Dezen usus fori vinden wij beschreven bij
Salgado de Somosa, den eersten schrijver over het
burgerlijke konkursproces, in zijn veel omvattend werk,
getiteld: Labyrinthus Creditorum i). Hierin wordt op eene
zeer uitvoerige en omslachtige wijze beschreven, hoe ge-
handeld moet worden , wanneer een schuldenaar, afstand
van zijne goederen doende, ten einde carcer en ignominia
te ontwijken, een judicium concursus zijner schuldeischers
in het leven roept; het is de Romeinsche cessio bonorum,
gewijzigd en uitgebreid naar de behoeften van den tijd.
Wij vinden ook hierin vele eigendommelijkheden terug,
die het konkursrecht kenmerken; b.v. het rechterlijk toe-
zicht, de edictale citatie, het judicium universale en de
vis attractiva, de rangregeling der bevoorrechte schuld-
eischers enz. enz. Van het nulliteitsysteem maakt Salgado
geene melding, ook spreekt hij slechts ter loops van het
accoord; toch maakt hij bij het behandelen van zijn
onderwerp dikwijls gebruiic van Straccha en andere
schrijvers over handelsrecht, en verklaart hetgeen deze

Labyrinthus Creditorum concurrentium ad litem per debitorem
communem inter illos causatam. — Lugduni 1665.

omtrent decocti en failliti geleerd hebben voor een groot
deel toepasselijk op den schuldenaar, over wiens goederen
volgens Spaansche rechtsgebruiken een concursus credi-
torum gehouden wordt. Dat aan Salgado een groot
gezag werd toegekend, blijkt uit de geschriften der
latere Italiaansche schrijvers over handelsrecht, zooals
Cardinalis de Luca, Ansaldns en Casaregis, die zicb
dikwijls op zijne uitspraken beroepen.

Hoe zich de beginselen van het Italiaansche faillieten-
recht over Europa en vooral in Frankrijk en in ons vader-
land uitbreidden, is niet moeilijk na te gaan. Een onder-
Werp, dat van den eenen kant zoo nauw samenhing met het
Romeinsche recht, en van den anderen kant ter wille van
den handel zich verder ontwikkelde, moest in de landen,
waar het Romeinsche recht doordrong, en waarvan de
in^voners reeds vroegtijdig met de Italiaansche koop-
lieden in aanraking kwamen, gereeden ingang vinden.
Bijna gelijktijdig zien wij in ons vaderland en in
Frankrijk de eerste wettelijke bepalingen over de faillieten
tot stand komen deze waren, zooals vroeger in Italië,
vooral van strafrechtelijken aard. In ons vaderland heeft
men echter vroeger dan in Frankrijk ingezien, dat straften
weinig baten, en dat eene bepaalde faillietenprocedure
meer overeenkomstig het belang der schuldeischers is.
Vóór het Regiement van Lyon van 1669 en de Ordon-
Jrance van 1673 zijn daarvan nog slechts weinige sporen in
l^\'rankrijk te vinden, terwijl in ons vaderland reeds
de Costumen van Antwerpen van 1582 de voorlooper zijn
geweest van al die verordeningen op de desolate

\') Plakkaten van Karei "V, 7 October 1.531.
h te Lyon, 10 October 1536.

boedels, die meer dan andere tot de ontwikkeling van
het faillietenrecht hebben bijgedragen.

Dat men in ons land vooral door de beginselen geleid
IS geworden, die reeds in Italië waren verkondigd,
getuigen de vele adviesboeken, waarin Straccha, Salgado
en andere Italiaansche schryvers worden aangehaald.

§ 2.

I)e a^ereischten van het faillissement historiscli
beschouwd.

Tot het bestaan van faillissement worden door bet
Nederlandsche Wetboek van Koophandel drie vereisch-
ten gesteld:

I. De persoon eens koopmans.

II. Het ophouden van betalen.

III. Het vonnis van faillietverklaring.

Fremery en Renouard hebben beweerd dat het be-
ginsel: la faillite corniste dans la cessation des paiements,
reeds door het Statutum Curiae Mercantiae van Florence
zoude zijn gehuldigd

Ik geloof daarentegen dat de Code de Commerce van
1807 de eerste wetgeving is geweest, die „hetophouden
van betalen" als het eenige kenmerk van het faillisse-
ment heeft vastgesteld, daar alle vroegere statuten, ver-

1) Renouaed, Traité des faillites et banqueroutes. 3™e édit. Tome I.
pag. 31. Fbéméby, Droit Commercial, pag. 351.

ordeningen of ordonnantiën, zoowel in Italië ais in
Frankrijk en in ons. vaderland, het faillissement hebben
afgeleid of uit andere kenteekenen, of, indien „het op-
houden van betalen," ai als zoodanig werd aangemerkt,
aan dit enkele feit niet die kracht is toegekend ge-
worden, die de Code van 1807 er aan heeft verbonden.

De bovengenoemde schrijvers beroepen zieh tot staving
van hun gevoelen op eene uitspraak van Straccha^),
die aldus luidt: „Constitutione Curiae Mercatorum
Florentiae cavetur, si debitor infra certum diem credi-
tovibus non solveret, vel non satisfecerit, pronuncietur
cessans." Reeds de bijvoeging van „infra certum diem"
zou aan de juistheid van de bewering doen twijfelen.
Het statuut, door Straccha vermeld, kennen wij niet:
doch volgens een consilium van xlngelus waarineen
commentaar op eenige bepalingen van dat statuut
geleverd wordt, komen de voorschriften, die betrekking
liebben op de verlclaring tot cessans en fugitivus, in de
hoofdpunten overeen met die van het ons bekende statuut
van 1415. In dat statuut nu wordt gesproken van twee
soorten van schuldenaars, cessantes et fugitivi in den
eigenlijken zin des woords, en hen die pro cessantes et
fugitivi gehouden worden.

Straccha doelt in de boven aangehaalde plaats klaar-
blijkelijk op de tweede soort. Rubrica XVI bepaalt
daaromtrent het volgende: .Elk debiteur, tegen wien
schuldeiscliers een vonnis hebben verkregen, en die in
tegenwoordigheid van den rechter, welke hem voor zich
heeft doen verschijnen t^r zake van het niet voldoen

1) 1. c. Pars rv. No. 8.

2) Angelds de übaldis Consilium N". 61.

aan zijne verplichtingen, weigert zijne crediteuren te
betalen of een accoord met hen te sluiten, of wel
zekerheid voor de betaling te geven, wordt gevangen
gezet, en zijn vermogen gesequestreerd. Blijft hij na
verloop van drie maanden bij zijne weigering volharden,
dan kan hij op verzoek zijner schuldeischers tot cessans
en fugitivus verklaard worden.

Tot eene zoodanige verklaring werd dus vereischt:
i". dat tegen den schuldenaar een vonnis was verkregen,
en 2", dat hij gedurende eenigen tijd gevangen was gehou-
den Van het „ophouden van betalen" dus geen sprake.
Wat de eerste soort, de eigenlijke cessantes et fugitivi
betreft, de uitdrukking van cessantes et fugitivi cum
rebus et pecunia alieîiis seu sibi creditis wijst reeds aan,
dat de schuldenaar de wijk moest genomen hebben of
voortvluchtig moest zijn

Ook bet statuut van Genua verleen! den crediteuren
de bevoegdheid ora den schuldenaar failliet te doen
verklaren slechts voor het geval dat hij zich schuil hield
of afwezig was ; hij zelf kon zijne faillietverklaring pro-
voceeren, indien hij schulden had, waarvan liet bedrag
grooter dan 1000 pond was, en aantoonde dat hij buiten
staat was om zijne schulden te voldoen.

De Fransche Ordonnance van 1673 zwijgt ook van
het „ophouden van betalen." Art. 1 luidt aldus: „La
faillite ou banqueroute sera réputée ouverte du jour que
le débiteur se sera retiré, ou que le scellé aura été ^ip-
posé sur ses biens".

\') Zie de overeenstemming met Art. 883. No. 1, B. R.

Het woord „cessare" kan beteekenen „opbonden" of „de wijk nemen,
ontwijken". In de laatste beteekenis komt liet in het statnut van Florence
voor; Ansaldüs spreekt ergens van eene „cessaiio fori".

In de Antwerpsche costumen wordt uitvoerig beschre-
ven wat men onder de woorden fugitif, insolvent, ge-
failleerd en banckeroet te verstaan heeft, doch van het
„ophouden van betalen" wordt geene melding gemaakt.

Art. 5 der Dordrechtsche Ordonnantie van 1668 spreekt
wel van den schuldenaar, die tot die ongelegenheid komt.
dat hij zijne crediteuren, „niet kan voldoen of contente-
ment geven"; doch dat die ongelegenheid zich openbaren
moet door het ophouden van betalen, wordt niet gezegd.

De Amsterdamsche Ordonnantie van 1777 omschrijft
met nauwkeurigheid „de ongelegenheid van zaken" in
Art. 3: „Zoo wanneer iemand .... in zoodanige onge-
legenheid van zaken geraakt, dat hij genoodzaakt wordt
zijne betalingen te suspendeeren". Toch wordt van de
schuldeischers gevorderd, dat zij „genoegzaam bewys exhi-
beeren van des debiteurs onvermogen"; zij kunnen dus
niet volstaan met aan te toonen, dat de debiteur heeft
opgehouden te betalen.

Ook bij de Italiaansche schrijvers zoekt men vruch-
teloos naar „het ophouden van betalen" als eenig ken-
merk der decoctio. Dit laat zich gereedelyk verklaren
uit het begrip, hetwelk zij aan het woord decoctio
hechten, en geheel verschilt van hetgeen wij heden
ten dage onder faillissement verstaan. De decoctio
namelijk is volgens hen de toestand, waarin de schulde-
naar verkeert, wiens vermogen niet toereikend is om
alle zijne schuldeischers te voldoen. Wat wij daaren-
tegen faillissement noemen, is die ongelegenheid van
zaken waarin een koopman kan verkeeren, welke tenge-
volge heeft, dat hij heeft moeten ophouden met be-
talen, doch zonder dat het vereischte behoeft aanwezig
te zijn, dat zijne schulden meer bedragen dan zijn ver-
mogen.

Uit de definitie, die Straccha i) geeft van den decoctor,
Wijkt reeds voldoende, dat er geene decoctio bestaat
zonder insolventie. „Decoctor est, qui fortunae vitio.
^el suo, vel partim fortunae partim suo vitio, non
solvendo tactus, foro cessit." Verder zegt hij: „Adjeci
in descriptione verbum ilbid, non solvendo factus, quo-
niam solvendo esse nemo intelligitur, nisi qui solidum
potest solvere".

Nog duidelijker spreekt Casaregis 2) : „decoctor in jure
non habetur, qui potest solvere, sed qui ob inopiam
vel insufficientiam bonorum non est solvendo, et mole
creditorum cessât, latitat vel fugit."

Als kenmerken der decoctio worden dus de zoodanige
genoemd, waaruit genoegzaam kan worden opgemaakt
dat er insolventie bestaat; b.v. voortvluchtigheid ; beken-
tenis van den schuldenaar, dat hij buiten staat is om
Z\'jne schuldeischers te voldoen; afstand van goederen,
door den debiteur gedaan; het sluiten zijner winkels;
gerechtelijke executie op zijne goederen enz.

Niet elke insolvente schuldenaar echter is een decoc-
tus. Reeds de definitie van Straccha wijst aan, dat die
toestand van onvermogen zich door een uitwendig teeken,
liet foro cedere, moet openbaren. Met nadruk wijst
Casaregis 3) er op, dat hei faüUet erv insolvent JÀ^n, eme
^eer verschillende zaak is en noemt hij het gevoelen van
hen, die aannemen dat de schuldenaar decoctus is,
l^oodra uit zijne boeken blijkt, dat hij meer schulden
neeft dan goed, eene groote dwaling. Alleen hij, die

\') Stbaccha, 1. c. Pars II. N». 8.
Discursus, 192. N". 3.

Casaregis, IJ carabista instruite per ogni caso dé falliinenti
^apitolo II. N», 49. Fallito e non solvendo, è cosa molta diversa.

notoriamente non solvendo is: d. i. de insolvente, wiens
crediet op de marktplaats (Piazza) geschonden is, wordt
een decoctus, een fallitus genoemd. Zoolang de koop-
man het volle krediet en vertrouwen geniet van zijne
medekooplieden en op de Piazza handelszaken drijft,
zoolang blijft hij ook integri status, al mogen zijne
schulden in werkelijkheid ook zijne baten overtreffen.
En zelfs niet elke vermindering van het krediet brengt
decoctio teweeg; alleen eene zoodanige, waaruit duide-
lijk en genoegzaam de toestand van insolventie kan
worden afgeleid. Zoo b.v. is het niet voldoende, dat de
door den schuldenaar getrokken wissels worden geprotes-
teerd, of dat hij een sal vus conductus heeft verkregen
of zijne betahngen heeft geschorst (fecero punto) \');
want dit behoeft niet altijd met insolventie gepaard te
gaan; het kan den rijksten koopman overkomen.

De woorden van Fremery, die zoo juist kenschetsen
hetgeen wij heden ten dage onder faillissement verstaan :
„Le commerçant, qui est au-dessus de ses affaires, peut
faire faillite, et celui qui se trouve au-dessous de ses
affaires, n\'est pas nécessairement en faillite, et peut en
éviter le malheur" zijn dus slechts gedeeltelijk toepas-
selijk op den decoctus en falhtus, zooals hij door de
Italiaansche schrijvers wordt beschreven.

De decoctio vooronderstelt alzoo: V. insolventie en
2". een uiterlijk kenteeken, waaruit die insolventie kan
worden afgeleid.

In Frankrijk daarentegen wordt reeds door den schrijver
bij uitnemendheid over handel en handelsrecht, Savary,
geleerd, dat een koopman kan failleeren, al heeft hij

Casaeegts, Discursus 192. 2.

ook eens zooveel goederen, als noodig zijn om zijne credi-
teuren te betalen \')• Er bestond echter groot verschil
van gevoelen, over de beteekenis van het woord „/cm\'/Züt,"
of het gelijkluidend was met „cessation de paiements".
en of deze leer in overeenstemming kon worden gebracht
met Art. 1 der Ordonnance van 1673, dat de vlucht des
schuldenaars en de verzegeling zijner goederen als voor-
waarden tot het bestaan der faillite scheen te stellen.
Wel was men het er over eens, dat deze bepaling niet
in beperkten zin behoefde te worden uitgelegd, doch
velen waren van gevoelen dat uit het ophouden van
betalen alléén de faillite niet mocht worden afgeleid 2).

De Code van 1807 is de eerste wetgeving geweest,
die het beginsel „la faillite comiste dans la cessation des
paiements;\' uitdrukkelijk heeft vastgesteld Tegelijker-
tijd is door denzelfden wetgever het failleeren beperkt
tot den handelstand. De meeste vroegere faillieten-ver-
ordeningen, zoowel in Italië als in Frankrijk en in ons
vaderland, golden wel voornamelijk voor kooplieden, maar
Waren toch toepasselijk op alle leden der maatschappij
Beide beginselen staan in nauw verband tot elkander.

Savaey, Parfait négociant part. I. liv. 4, chap. 9. Il ne faut
pas s\'étonner si l\'on voit des marchands qui ont une fois plus de biens
qu\'il ne leur en faut pour payer leurs dettes, et qui cependant font
faillite, et lorsque les créanciers viennent à examiner leurs affaires ils
h\'ouvent qu\'ils peuvent être satisfaits entièrement de leur dû, tant eu
principal qu\'en intérêt.

Om een denkbeeld te verkrijgen van de vele strijdvragen, tot welke Art.
1 der Ordon. aanleiding gaf, leze men Merlin, in voce „faillites et ban-
queroutes."

Art. 437. Tout commerçant, qui cesse ses paiements, est en état de
de faillite.

Uitzondering daarop maakte b.v. het Statutum Curiae Mercantiae,
dat alleen voor kooplieden gold. Zie Angelus, Cons. 61 in fine.

Voor den handel en het krediet is het onverschillig, of
iemand meer of minder goederen heeft dan noodig is,
om zijne schulden te voldoen, zoo hij slechts betaalt,
en wel op den daartoe bestemden tijd. Hij toch die
krediet geeft, moet er op kunnen rekenen, dat zijn
schuldenaar stiptelijk zijne verplichtingen zal nakomen;
anders ziet hij zich zelf misschien in een toestand
gebracht, die hem belet zijn eigen verbindtenissen te vei^-
vullen. Aan het ophouden van betalen zijn dus voor het
handelsverkeer, dat grootendeels op krediet rust, onbe-
rekenbare nadeelen verbonden. Bij niet-kooplieden
echter speelt het krediet slechts een ondergeschikte rol
Waar het dezen geldt is het alleen de toestand van
insolventie, die het nemen van dergelijke buitenge-
wone voorzieningen, als bij faillissement van den koop-
man, zoude kunnen rechtvaardigen.

Wij hebben boven gezien, dat men in Italië reeds
vroegtijdig eene faillietverklaring heeft gekend, doch
men beschouwde haar niet zoozeer als een vereischte
voor het bestaan, dan wel als eene gerechtelijke consta-
teering van het faillissement. Eene uitzondering maakt
het statuut van Genua, dat geene ruptura kent zonder
voorafgaande rechterlijke verklaring. Ik kom daar zoo
straks op terug.

In Florence moeten de schuldeischers, om hun
schuldenaar tot cessans et fugitivus te doen verklaren,
zich tot den bevoegden rechter wenden, met eene aan-
klacht, waarin uitgedrukt staat, tot welk gild de
schuldenaar behoort. Is de waarheid dier verklaring be-
vestigd door de consules van dat gild, of bij gebreke
van dezen, door bekwame getuigen, dan wordt de
schuldenaar zelf opgeroepen. Verschijnt hij niet, noch
iemand voor hem, dan worden zoowel het teit der ces-

satio en fuga, als de schuldvorderingen voor bewezen
gehouden. Hij wordt cessans et i\'ugitivus verklaard, ver-
oordeeld in quantitate petita en tot eene geldboete van
500 ponden van Florence. Treedt iemand voor hem op
onder bekwame borgstelling, of voldoet hij zelf aan
die oproeping, dan kan hij niet eerder cessans en fugi-
tivus verklaard worden, voordat de cessatio en fuga door
vier getuigen, en de schuldvorderingen op de voorge-
schreven wijze, bewezen zijn.

Volgens het statuut van Ferrara moeten ten minste
twee crediteuren, ten overstaan van den judex duodecim
sapientium Ferrariae, door vier getuigen bewijzen, dat
de schuldenaar decoctus is en als zoodanig openlijk be-
kend staat.

In Genua geschiedt de faillietverklaring door den
magistratus ruptorum op eigen verzoek van den schulde-
naar, of, is deze voortvluchtig, op dat zijner schuldeischers.
In het laatste geval moet het verzoek door den magi-
stratus openlijk bekend gemaakt worden, en kan de
verklaring slechts na verloop van drie dagen geschieden,
binnen welken termijn er verzet kan gedaan worden
door den debiteur zeiven of door andere crediteuren,
zoo het bedrag hunner schuldvorderingen viermaal
grooter is dan dat van den verzoekende. Heeft er
geen verzet plaats, en is de schuld van meer dan 1000
pond, en het feit der latitantia of absentia door drie ge-
tuigen bewezen, dan wordt de schuldenaar ruptus ver-
klaard en wel van het oogenblik dat hij voortvluch-
tig IS.

Hel stelsel van het statuut van Genua: geene ruptura
zonder voorafgaande rechterlijke verklaring, schijnt eene
uitzondering geweest te zijn op het gemeene recht; al-
thans noch bij Straccha, noch bij latere schrijvers vinden

wij het terug. Uitdrukkelijk wordt door Casaregis \') ge-
leerd, dat tot het bestaan der decoctio eene verklaring
van den rechter niet noodzakelijk is; het is voldoende,
dat zij zich openbaart door zulke kenteekenen, waaruit
met zekerheid kan worden afgeleid, dat zij aanwezig is.

Er wordt door hem onderscheid gemaakt tusschen eene
Ibrmalis of manifesta decoctio, en eene decoctio latens of
proxima In jure, eu dus ook wat de gevolgen betreft,
bestaat tusschen beiden geen verschil; het verschil betreft
alleen het feitelijke. De eerste is eene zoodanige decoctio,
die met volkomen zekerheid kan worden waargenomen,
b.v. wanneer de schuldenaar voortvluchtig is of zich
zeiven als failliet aangeeft; in \'t algemeen wanneer de
duidelijkste kenteekenen (tirmissima argumenta) aan-
wezig zijn. Meestal echter gebeurt het, dat de schulde-
naar reeds lang in den toestand van decoctio heeft ver-
keerd, maar dit toch, althans betrekkelijk, heeft weten
geheim te houden; deze toestand wordt genoemd de
proxima decoctio. Een vaste regel of een bepaald bewijs,
wanneer die toestand moet geacht worden ingetreden
te zijn, bestaat niet: het is eene quaestio facti, die dus

1) Disc. 75. Quae (formalis et mauifesta) quidem decoctio uon indiget
judicis declaratione, sed deducitur et probatur ex quibusdam firmissimis
argumentis, puta ex propria confessione decocti, quod nempe satisfacere
ipse non possit creditoribus, es latitatione, aliisque a Doctoribus consi-
deratis.

2) Zie Gasakegis, Disc. 75, en II cambista Instruito cap. III. Ik heb
mij tot eene uiteenzetting der leer van Casaeegis beperkt, omdat deze
de zaak met meerdere klaarheid en uitvoerigheid behandelt, dan andere
schrijvers. Geheel ten onrechte wordt door Massé, Droit Comm. Tome
III, p. 318 beweerd dat Ansaidus en Steaccha de tegenovergestelde leer
verkondigen. Eij Ansaldus blijkt het tegendeel uit zijne discurs. III.
IV en V. Steaccha vermeldt de faillietverklaring slechts eenmaal bij het
aanhalen van het Statutum Curiae Mere. Bewijs genoeg dat hij daaraan
geene waarde hecht.

door het arbitrium van den rechter zal moeten worden
beslist. De proxima decoctio is echter nooit aanwezig,
Wanneer niet in \'t openbaar van den benarden toestand
des schuldenaars ot van zijne onmacht om te betalen
is gebleken, onverschilhg of hij al dan niet op de Piazza
is voortgegaan met handel te drijven, en deze blijken
moeten van dien aard zijn, dat de rechter daaruit kan
opmaken dat de schuldenaar in den toestand van insolventie
verkeert. De bepalingen der statuten, die sommige hande-
lingen en contracten door den schuldenaar, gedurende een
bepaalden termijn vóór zijne decoctio, verricht en gesloten,
nietig verklaren, gaan uit van het vermoeden, dat de
schuldenaar binnen dien termijn verkeerde in eene
proxima decoctio; hierdoor worden de crediteuren ont-
slagen van het moeilijk te leveren bewijs, dat hun
schuldenaar vóór zijne formalis decoctio reeds werkelijk
decoctus was.

Het faillissement is dus, volgens Casaregis, een feitelijke
toestand, geheel onafhankelijk van eene rechterlijke
Verklaring; de gevolgen daarvan treden in werking
tegelijkertijd met het feit zelf.

Van eene rechterlijke verklaring wordt evenmin in
de Antwerpsche costumen melding gemaakt. § X bepaalt
dat „alle de goeden , actiën en crediten van ghefailleerde
debiteuren terstond na hen failhssement geaffetteert zijn
henne crediteuren", en wat faillissement is, wordt in
§ II—IV gezegd — De amptman kan ten verzoeke
der crediteuren, „sonder ander speciale ordinantie ofte

\') Rechten ende Costumen vau Antwerpen; Titel LXV : van deTugi-
bve ende insolvente Persoonen.

§ II. En wordt een coopman poorter oft ingeseten voor fugitif, in-
solvent, en banckeroet gehouden ,als hy wt der stadt yertreekt, ter saken

vonnisse te derven hebben"\'), het beheer over de goede-
ren der gefailleerden aanvaarden.

Volgens Art. 4 der Amsterd. Ordonnantie van 1659 mogen
de commissarissen der desolate-boedelkamer de noodige
voorzieningen nemen, zoodra het hun ter oore is ge-
komen, dat een insolvente boedel door het failleeren van
iemand „is komen te vallen."

De Ordonnantie van 1777 vordert meer. Geene voor-
zieningen mogen door de commissarissen genomen
worden, zoo niet de schuldenaar zelf, of zijne crediteuren,
van het suspendeeren zijner betahngen hebben aangifte
gedaan. Eene eigenlijk gezegde faillietverklaring van den
persoon des schuldenaars komt hier niet voor, wel eene
insolvent verklaring van zijn boedel. Bij afwezigheid
van den schuldenaar heeft die verklaring terstond plaats;
is hij tegenwoordig, dan wordt de boedel onder het be-
heer van sequesters gesteld, en den schuldenaar de ge-
legenheid gegeven een accoord met zijne crediteuren te
sluiten. Blijft dit zonder gevolg, dan wordt de insolventie

van zyne schuit ,en sonder zyne crediteuren te betalen: oock so geringe
als hy eenighe goederen heeft versteken, of verborgen: en ooc als hy
voor zyne schuit abandonerende zyn huys ende goeden vHet ,en hein
houdt op de gewyde, oft bevryde plaetsen, oft erghens latiteert, hetzij
in oft buyten zynen huyse.

§ III. Wordt ooc een debiteur verstaen gefailleert te zyn terstond na
dien zyne insolventheyt int openbaer gecoinen is ,en de borse, ofte strate
om zyne schulde verlaet,..........

§ IUI. Item een Debiteur die met seyn dinge van Cnupuers binnen zynen
huise tot voldoeninghe van eenich vonnisse wordt gheexecuteert ,wordt
verstaen van dien tyt af gefailleert te zyn, so wanneer binnen corte dagen

daerna zyn faillissement comt openbaerlyk entdeckt te worden:____

_ Ook hier wordt dus in \'t algemeen vereischt: 1». insolventie. 2". een
uiterlijk kenteeken, waaruit die insolventie kan worden aft^eleid.

\') Titel LXVI. § 1.

gedeclai\'eerd en gerekend haar aanvang te hebben ge-
nomen met het „decernei\'en" der sequestratie.

Het stelsel, hetwelk te Genua reeds in de eeuw
gehuldigd werd, is ook het onze. Geen faillissement,
dus ook geen der gevolgen [door de wet daaraan
Verbonden, zonder faillietverklaring. Het vonnis, door
den rechter uitgesproken, constateert niot een reeds be-
staanden toestand, maar roept dien in \'t leven. Het op-
houden van betalen is slechts een der vereischten, die
aanwezig moeten zijn, om tot eene faillietverklaring te
geraken. Aan het ophouden van betalen alléén wordt
door de wet geen enkel gevolg verbonden. Het
Vonnis van faillietverklaring is het eenige kenmerk der
laillite. Geheel overeenkomstig met dit beginsel wordt
dan ook in Art. 769 K bepaald: „dat het faillissement zijn
aanvang zal nemen op den dag der aangifte van den
schuldenaar, op dien der inlevering van het verzoek-
schrift der bchuldeischers ter griffie, of eindelijk op dien
van het requisitoir van het openbaar ministerie" — dus
op den dag, waarop de handelingen hebben plaats ge-
had, die het vonnis van faillietverklaring hebben ge-
provoceerd. Tot op dien dag wordt de schuldenaar,
volgens het stelsel der wet, niet beschouwd als ver-
keerende in een toestand van faillissement, al heeft
hij reeds feitelijk opgehouden met betalen; alle hande-
hngen, door hem verricht, zijn dus geldig. De Ai-tt.
773 vlg., waarbij sommige handelingen, verricht door
den schuldenaar, ipso jure nietig verklaard worden,
kunnen dus hun grond niet hebben in het bestaan
van een feitelijk faillissement, noch in de onbe-
kwaamheid van den schuldenaar. De wet gaat hierbij
uit van de vooronderstelling, dat de schuldenaar, hoewel
volkomen bekwaam, zijne aanstaande faiUietverklaring

voor oogen hebbende, zich zeiven of sommige zijner
schuldeischers ten nadeele der overige heeft willen
bevoordeelen, en neemt dus een wettelijk vermoeden
van bedrog als grond voor die bepalingen aan.

Aan de ondervinding, opgedaan tijdens het vigeeren
van den Code de Commerce hier te lande, hebben wij
dit eenvoudig stelsel te danken. Het beginsel door
Art. 437 C. de C. gehuldigd: „tont commerçant qui cesse
ses paiements est en état de faillite" hoe juist het in
abstracto ook moge zijn, moest, consequent doorgevoerd,
tot gevolgen leiden, die weinig in overeenstemming
te brengen zijn met het doel, dat men bij het
vaststellen eener faillietenwet voor oogen had, nl. be-
teugeling der nadeelen, die het ophouden van betalen
aan het handelsverkeer en krediet toebrengt. Was
het reeds ten tijde van Casaregis moeilijk het juiste tijd-
stip te bepalen, waarop de decoctio een aanvang had
genomen, die moeilijkheid werd niet verminderd door
de bepaling van Art. 441 C. de C., een voorschrift dat de
kennelijke blijken draagt van de onzekerheid en ver-
legenheid , waarin de wetgever verkeerde ten aan-
zien van het rechte begrip der cessation de paiements
Het gevolg van dit voorschrift was, dat de rechter
schroomde eene faillite uit te spreken, die zich door andere
kenteekenen openbaarde als in dit art. worden opgenoemd,
al was overigens het feit van ophouden van betalen aan-
wezig. Het onbepaald achteruitzetten der faillite, niet
alleen bij maanden maar ook bij jaren, werkte zeer ten
nadeele zoowel van den gefailleerden als van allen,
die ter goeder trouw met hem hadden gehandeld.
De faillietverklaring moest geschieden door de recht-
bank van koophandel, omdat dit college beter dan eenig
ander kon beoordeelen, of en wanneer er ophouden

van betaling plaats gehad had. Doch eenmaal het beginsel
aangenomen: „le jugement déclaratil\' constate mais ne
erée pas", was elke civiele i\'echtbank bevoegd, al was
er geene faillietverklaring, te beslissen dat er facto fail-
lissement bestond, en dus ook tot de toepassing der ge-
volgen , die daaruit voortsproten; althans de Jurispru-
dentie van de Cour de Cassation nam dat aan.

Het stelsel van den Code de Commerce was echter
consequent doorgevoerd. Van het oogenblik der faiüite,
dus der „cessation des paiements," werd de gefailleerde
onbekwaam om zijne goederen te beheeren of daai\'over
te beschikken; alles wat hij verricht had sedert dien
tijd was ipso jure nietig. Sommige handelingen, binnen
10 dagen vóói\' het tijdstip dei\' „cessation des paiements"
gepleegd, werden door de wet nietig verklaard, op grond
Van een wettelijk vermoeden van bedrog, of, zooals
Casaregis zou zeggen, op grond van een proximum
tallimentum.

Hetzelfde kan niet gezegd worden van de wet van 1838.

Het beginsel van Art. 437 C. de C. werd daarin be-
liouden, doch men deinsde terug voor de gevolgen, die
het met zich sleepte. Wel wordt het jugement déclaratif
beschouwd als eene gerechtelijke bevestiging van liet
feit der faillite, doch hare voornaamste gevolgeiï ont-
staan slechts met het vonnis. Het feitelijk faillissement
heeft alleen tengevolge, dat sommige handelingen, ver-
dicht door den gefailleerde, nadat hij lieeft opgehouden
te betalen of binnen den termijn van 10 dagen te voren,
nietig zijn, of als zoodanig door de schuldeischers kunnen
^vorden verklaard. Het beheer verliest de failliet slechts
^an het oogenblik, dat de faillietverklaring heeft plaats
êehad. Van rechtswege wordt hij dus van dat beheer
ontzet, niet omdat hij in staat van faillissement verkeert,

maar omdat die staat door den rechter is geconstateerd.
De wetgever heeft dus gescheiden , wat men niet alleen
in Frankrijk onder den Code de C., maar reeds vroeger
in andere landen, zooals Italië, onafscheidelijk heeft geacht.
Het stelsel der wet van f838, ook in de hoofdpunten
nagevolgd door de Belgische wet van 1851 en de Preus-
sische Konkursordnung van 1855, is eene transactie
tusschen de beide uiterste systeemen van den Code de
C. en ons Wetb. van Koophandel.

HOOFDSTUK I.

Artikel 770 W. v. K.

Art. 770 W. V, K. luidt aldus : het vonnis van
Mllietverklaring heeft tengevolge, dat de schuldenaar
Van rechtswege de beschikking en het beheer over zijne
goederen verliest.

Vanwaar deze bepaling?

Aan het Romeinsche recht is zij niet ontleend \'). Wei
hadden het decreet dermissio in bona en de daaropvolgen-
de inbezitneming ten gevolge, dat de schuldeischers een
^"echt van detentio custodiae causa op de goederen des
Schuldenaars verkregen, doch hierdoor werd den schulde-
naar slechts facto, niet jure, het beheer ontnomen. Eene
\'Pso-jure-nietigheid van rechtshandelingen, welke die

\') Verg. Fbanke, Ueber die Zulässigkeit der actio Pauliaua bei
^^ahluugen, Pfandbestelluug, Hingabe an Zahlungsstatt. Archiv für die
^\'ivil. Praxis. 16e Deel, pag. 129—133.
Windscheid, Pandekten Ile deel, § 273 noot 8.

Bater, Theorie des Concnrs-Processes nach gemeinem B.echte,pag.
noot 3.

goederen tot onderwerp hadden, gegrond op de onbe-
voegdheid van den schuldenaar om te beheeren, kenden
de Romeinen niet. Dit blijkt uit verschillende Pandek-
kenplaatsen, die den schuldeischers slechts de bevoegdheid
toekennen, met de actio Pauliana dergelijke handelingen
te herroepen, ook zelfs nadat de missio in bona had
plaats gehad. In de lex 9 D. quae in fraudem \') cred.
facta sunt wordt de geldigheid van eene overeen-
komst van koop en verkoop, die met den schuldenaar
na de missio in bona is gesloten, en tot onderwerp
heeft eene zaak, die hem toebehoort, buiten twijfel
gesteld, zoo de kooper onbekend is geweest met den
toestand waarin de schuldenaar verkeerde. Verder
wordt in de T. 6. § 7 en 10 § 16 1. c. tot herroe-
ping van betalingen, gedaan na het decreet des Prae-
tors, dezelfde actio Pauliana als rechtsmiddel aan-
gewezen. Beschikkingen door den schuldenaar over

L. 9 q. D. quae in fraud, cred. facta sunt. Is, qui a debitore, cujus
bona possessa sunt, scieus rem emit, iterum alii bonafide ementi vendi-
dit: quaesitum est, an secundus emptor conveniri potest? Sed verior
est Sabini sententia, bona fide emptorem non teneri: quia dolus ei
dumtaxat nocere debeat, qui eum admisit, quemadnonum dixiinus non
teneri eum si ab ipso debitore ignorans emerit.

L. 6 § 7 eodein. Sciendum, Julianum scribere, eoque jure nosuti,
ut qui debitam pecuniam recepit, antequam bona debitoris possideantur
quam vis sciens prudensque solvendo non esse recipiat, non timere hoc
edictum: sibi enim vigilavit. Qui vero post bona possessa debitum
suum recepit, hunc in portionem vocandum, exaequandumque caeteris
creditoribus.

L. 10 § 16 eodem. Si debitorem meum, et coinplurium creditorum con-
secutus essem fugientem secum ferentem pecuniam, et abstulissem ei id
quod mihi debeatur: placet Juliani sententia dicentis, multum interesse,
antequam in possessionem bonorum ejus creditores mittantur, hoc factum
sit, an postea: si ante, cessare in factum actionem, si postea, huic
joeum fore.

zijne goederen na de raissio in bona waren dus geldig en
konden alleen door de crediteuren herroepen worden;
daartoe was echter noodig het bewijs dat hij, die met
den schuldenaar had gehandeld, fraudis conscius was,
d. i. dat hij bekend was geweest met het bedriegelijk
opzet van den schuldenaar om zijne schuldeischers te
benadeelen en hunne rechten te verkorten. Alleen bij
scbenkingen kon de actie tegen den begiftigde ingesteld
Worden, al was deze ook bona fide; in het laatste geval
in quantum locupletior factus est

Zoodra de schuldeischers werkelijk in het bezit van de
goederen des schuldenaars waren gekomen, en derhalve
een pandrecht hadden verkregen, was de vervreemding-
dier goederen natuurlijk feitelijk onmogelijk, omdat de
overdracht daarvan niet kon plaats hebben, en kon in
geen geval ten nadeele der schuldeischers strekken,
daar dezen met hunne pandactie de verkochte goederen
konden terugvorderen. Had de schuldenaar echter goede-
ren weten terug te houden en ze vervreemd, dan was
de actio Pauliana het eenige rechtsmiddel, waardoor de
schuldeischers die vervreemding konden herroepen.

Evenmin had de cessio bonorum de onbekwaamheid
van den schuldenaar om zijne goederen te beheeren
tengevolge.

Het beginsel, dat aan ons Artikel 770 ten grondslag
ligt, heeft zich in de middeleeuwen in Italië ontwikkeld.

In het Florentijnsche statuut wordt het niet uitdruk-
kelijk uitgesproken, doch de geheele wetgeving heeft
tot doel: elke daad van beheer en beschikking, waardoor
het vermogen van den cessans zoude worden verminderd.

L. 6. Ml. D. eodem.

te voorkomen en te beteugelen; vandaar de gestrenge
straffen, waaraan de cessans werd onderworpen, ende
nauwkeurige voorschriften, op welke wijze de syndici
het beheer over den boedel moesten voeren.

Hetzelfde doel werd te Genua langs een anderen weg
bereikt, namelijk door den schuldeischers van het
oogenblik der ruptura af een recht van eigendom op het
vermogen van den ruptus toe te kennen ; de schuldenaar
zou dus over vreemd goed beschilcken, indien hij iets
van den boedel vervreemde.

Slechts langzamerhand heeft het beginsel der onbe-
kwaamheid van den schuldenaar, om zijne goederen te
beheeren, bij de schrijvers ingang gevonden. Bij Straccha
zijn daarvan nog geene sporen te vinden: deze handelt
uitvoerig in bet derde gedeelte van zijn werk over de
bedriegeiyke handelingen en kwade prakti^jken, hetzij
vóór of na de decoctio door den schuldenaar verricht, en
over de middelen om die te beteugelen. Van eene
ipso-jure-nietigheid is geen sprake. \' Waar de hande-
ling niet onder het bereik der strafwet valt, wordt den
schuldeischers eene rechtsvordering tot nietigverklaring,
gegrond op een vermoeden of bewijs van dolus en
fraus, toegekend, en is deze niet voldoende, eene actio
de dolo.

Het is waarschijnlijk Vincentius de Franchis \') geweest,
die het eerst ons beginsel duidelijk heeft uitgesproken:
althans de plaats, welke wij bier op het oog hebben,
wordt door de latere schrijvers bijna altijd in de eerste
plaats aangehaald, zoodra het verlies van beheer bij hen
ter sprake komt.

Vincentius de Franchis, Décisiones saeri regii consilii Neapolitani.

In de Decisio N». 55 lezen wij: „In hoe regno (Napels)
utimnr, quod pro decocto eliguntur personae, quae
exigant et eonservent pro creditoribus bona decocti,
et tune decoctus aliquam administrationem non habet,
sed omnia geruntur per praedictos." Dat het beginsel
i\'eeds bestond, blijkt ook uit de poging van sommigen
om die onbekwaamheid af te leiden uit de L. 17 D. de ree.
arbitr. i). De toepassing dier wet wordt echter dooi\'
Vincentius bestreden op grond, dat zij alleen betrekking
kleeft op den schuldenaar, die afstand van goederen
heeft gedaan, en dat de decoctus met dezen niet kan
gelijk gesteld worden: „qui cessit bonis valde differt
a decocto; potest enim quis esse decoctus et tamen
non cedere bonis."

Van nu aan zien wij ons beginsel gehuldigd door bijna
alle schrijvers. Scaccia b.v., onderscheid makende
Aussehen den gewonen insolventen schuldenaar en den
decoctus, zegt: „item paria non sunt, esse decoctus et
esse non solvendo; cum decoctus dicaturis, cui bonorum
administratie est interdicta; at ei, qui non est solvendo,
non est interdicta administratio."

Bij Roccus vinden wij de leer verkondigd, dat de
gefailleerde het beheer van rechtswege verliest, zonder
•Jat daartoe eene biizondere uitspraak van den rech-

) L. 17. fr. De receptis qui arbitr. (4. 8.): „Item si unus ex litigatoribus
Oüis suis cedat, Julianus lib. 4. Digestorum scribit, non esse cogen-
arbitrum sententiam dicere; cum neque agere, neqne eouveniri
Posset".

^ I-^eze lex. is geen bewijs voor de juridieke onbekwaamheid van den
cedens om zijne goederen te beUeeren.
-J Scaccia, Tractatus de commerciis et cambio, § II. Glossa Y, 449.
) Roccus, De decoctione, door Massé; „Droit commercial" TomeII
Pag- 347 aangehaald.

ter noodig is. „Inhibitio expresse a judice facienda
debitori decocto ut non alienet neque administret non
est necessaria; nam dum ex ipsius decoctione et con-
cursu formato voluntarie decoctus sua bona ponit in
manibus cnriae et permittit sua bona per alium admini-
strari, censetur a se abdicasse administrationem; vel
ratione sequestri quod in bonis personae decoctae fit a
curia, interdicta ei dicitur administratie."

Ook in ons vaderland was het beginsel reeds vroegtijdig
doorgedrongen. In de Antwerpsche costumen komt eene
nauwkeurig omschreven bepaling dienaangaande voor:
„Want en mach een debiteur, fugitif oft andersins ge-
failleerd zijnde ,oft latiteerende om zijne schulden, niet
disponeren van zijne goeden oft inschulden, hetzij van
panden met ter minne te geven, oft andersins bewij-
zingen oft betalingen te doen of t\' ontfangen, noch den
eenen crediteur meer dan den ander en voorderen ,oft
gratificeren in geender maniere, noch andersins yet doen
in prejudicie van zijne ghemeyne crediteuren."

Volgens de Amsterdamsche ordonnantie van 1659,
verliest de failliet de vrijheid, te „handelen, en nego-
tieren" te „ontvangen en uit te geven."

Volgens die van 1777 wordt den gefailleerde vóór de
insolventverklaring zijns boedels, dus tijdens de onder-
handehngen met de crediteuren over een akkoord,
het beheer niet geheel ontnomen; dit wordt door hem
en de curators gezamenlijk uitgeoefend; tot eene „par-
ticuliere dispositie" over zijne goederen is hij onbevoegd;
na de insolventverklaring echter houdt alle medecustodie
van den debiteur op.

Aan artikel 770 knoopen zich belangrijke vragen:

I. Op wie gaat het beheer over, dat de gefailleerde
verliest?

11. Welken invloed heeft het verlies van het beheer op
de persoonlijke bekwaamheid van den gefailleerde ?

III. Tot welke goederen strekt zich dit verlies van be-
heer uit ?

IV. In hoeverre blijft de gefailleerde bekwaam om in
rechten op te treden?

V. Wanneer krijgt hij zijne verloren bevoegdheid terug?

HOOFDSTUK II.
Uitoefening van liet beheer.

Van welken aard is in het faillissement de rechts-
betrekking der schuldeischers tot het vermogen van den
gefailleerde ?

Deze vraag is \' dikwijls geopperd, doch op de meest
verschillende wijzen beantwoord. Door velen wordt zij als
hoogst onpraktisch beschouwd, doch voor den beoefenaar
van het recht is geene vraag onpraktisch te noemen,
indien hare overweging kan leiden tot een juist begrip
der beginselen, waarop een rechtsinstituut berust.

De positieve wetgeving heeft zich niet altijd van eene
rechtstreeksche beantwoording der bovengestelde vraag
onthouden, doch haar toch meestal aan de rechtsweten-
schap overgelaten. De meest tegenstrijdige en zonder-
linge \') theoriën zijn daaromtrent in verschillende tijden
door die wetenschap verkondigd.

\') Hiertoe b.v. behoort de theorie vau Genslee, die het konkurs be-
schouwt als een mixtum van cessio, dafio in sohfum en mandatum in rem
propriam. Archiv, für die Civil. Praxis, II. pag. 348.

Daar het buiten allen twijfel is, dat de gefailleerde,
volgens de Nederlandsohe wet, eigenaar van zijn ver-
mogen blijft, heeft eene nadere uiteenzetting der theoriën,
die in het faillissement een titel van eigendomsverkrijgino-
zien, geene praktische waarde, en kan daarom overbodio-
worden geacht. Wij beperken ons dus tot die uitleg-
gers, welke de rechten der schuldeischers op eene
andere wijze hebben pogen te verklaren. Hunne meeningen
zijn terug te brengen tot twee soorten. Sommigen nemen
eene opvolging der schuldeischers aan in de rechten
des schuldenaars, krachtens een hun toekomend zakelijk
r-echt, nl. een gemeenschappelijk pandrecht; anderen
ontkennen het bestaan van zoodanig zakelijk recht, en
verklaren de rechten der schuldeischers uit de eigen-
aardige natuur van het faillissement of konkurs.

Met de laatsten vangen wij aan.

Vooral het gevoelen van Schenck i) verdient hier de
aandacht. Het resultaat van zijne uitvoerige beschouwin-
gen over onze vraag geeft hij in de volgende woorden:

„Die Konkursgläubigerschaft empfängt durch die Kon-
kurseröffnung, also aus eigener, nicht abgeleiteter Be-
fügniss, das persönliche Recht auf gerichtliche Beschiag-
ïiahme und Custodirung des ganzen veräusserlichen Ver-
«lögens des Schuldners und auf die unter gerichtlicher
Cura nur auszuübende, von der Dauer des Konkurs-
Prozessen bedingte, Verwaltung dieses Vermögens mit der
Refugniss derjenigen freien Disposition über dasselbe,
^\'elche der Zweck der den Grund-sätzen des Konkurs-

\') Schenck , üeber den Uebergang des Vermögens des Gemeinschuld-
auf die Gesammtheit der Konkursgläubiger und über die Wirkung
Jenes üeberganges auf Verhältnisse Dritter zu diesem Vermögen. Zeit-
schrift für Civilrecht und Process, Band XIII. S. 67 v.

processes gemässen Befriedigung der Glaübiger erheischt,
zugleich aber auch den dabei möghchen Vortheil des
Cridars nicht vernachlässigen darf"

Van daar noemt hij het konkurs niet een modus suc-
cedendi, maar een „modus transferendi juris, domini
jura excercendi." De schrijver verzet zich tegen elke
theorie, die den overgang van het vermogen op de
schuldeischers uit een Romeinsch-rechtelijk beginsel
tracht te verklaren. Slechts de eigenaardige natuur van
het rechtsinstituut en het doel, dat daarmede moet wor-
den bereikt, neemt hij als richtsnoer en uitgangspunt
aan.

Dit doel is tweeledig: r. de voldoening van alle
schuldeischers uit het geheele vermogen van den schul-
denaar; 2°. het zoo veel mogelijk sparen van dit ver-
mogen voor den schuldenaar zeiven.

Hiervan is een eerste gevolg, dat alle vermogensbe-
standdeelen, zoo zij slechts op anderen over te dragen
zijn en kunnen vervreemd worden, tot den boedel be-
hooren; een tweede, dat die overgang van het vermo-
gen niet meer rechten mag overdragen, dan het doel
eischt; van daar dat noch eigendom noch juridiekbezit
op de schuldeischers overgaan. Deze verkrijgen alleen
het recht om het geheele vermogen in beslag te doen
nemen, dit onder gerechtelijk toezicht te laten beheeren
en zich daaruit te laten voldoen. Zij zeiven kunnen
niet beheeren. Aan het konkursgerecht, dat de inbe-
slagneming bewerkstelligt, is de zorg opgedragen, dat
met het vermogen gehandeld worde overeenkomstig het
boven vermelde doel. De curator bonorum is in de
eerste plaats als de gemachtigde des rechters te
beschouwen. De gezamenlijke schuldeischers bezitten
noch door den curator, noch door den rechter; zij

hebben alleen het recht om de vermogensbestand\'
deelen, zaken, rechten en rechtsvorderingen , die den
schuldenaar toekomen, aan hunne bevrediging en vol-
doening dienstbaar te maken, op de eigenaardige door
de handeling zelve aangewezen wijze. De grond, waar-
op dit recht rust, is het bestaan van het konkurs.
Het ontstaat op het oogenblik dat de rechter de
opening daarvan uitspreekt. De aan de crediteuren
toegekende bevoegdheden zijn dus niet afgeleid uit de
rechten van den schuldenaar zeiven, maar deze oefenen
ze proprio jure uit. „Sie üben darum auch alle,
durch den Konkurszustand auf sie kommenden Befüg-
nisse, nicht aus abgeleitetem, sondern aus eigen Rechte
aus, nämlich dem Rechte der Konkursgläubigerschaft
als solcher." De schrijver beroept zich tot nadere ver-
dediging van zijn stelsel op Salgado de Somosa. Bij hem,
zegt hij, komt het konknrsproces in zijne eerste en zui-
verste ontwikkeling voor, met bijna al de eigenaardig-
heden , waardoor het zich heden ten dage nog kenmerkt.
Bij hem ook behoudt de schuldenaar eigendom en bezit; de
schuldeischers verkrijgen slechts een persoonlijk recht
om uit het vermogen voldaan te worden. Het natuurlijk
bezit gaat over op de curia, die het vermogen doet be-
heeren door een administrator, welke noch vertegenwoor-
diger der schuldeischers, noch lasthebber van den schul-
denaar is; hij is slechts de dienaar van den rechter,
en als zoodanig met den sequester gelijk gesteld.

Tot dusverre stemmen Schenck en Salgado volkomen
overeen; doch waar het geldt de verklaring van den
gi\'ond, waarop dit persoonlijk recht der schuldeischers
steunt, bestaat tusschen beide schrijvers een hemelsbreed
verschil. Schenck, die het recht als den schuldeischers
zelfstandig toekomende beschouwt, zoekt dien grond in

het bestaan van het konkurs. Salgado daarentegen gaat
uit van de cessio bonorum. Slechts door vrijwillig afstand
te doen van zijne goederen, kan de schuldenaar een
judicium concursus in het leven roepen; die vrijwillige
afstand is eene van de voorwaarden, zonder welke het
concursus onmogelijk kan plaats hebben \'). De schuld-
eischers ontleenen dus hun recht, om volgens hun-
rang uit het vermogen betaald te worden, enkel en alleen
aan den wil des schuldenaars zeiven. Dit wordt uit-
drukkelijk door hem gezegd: „Quoniam in hoe judicio
concursus, cessio facta per debitorem non est absoluta,
nee talis ut illico effectum sortitura sit. sed quaedam
permissio, et debitoris concursus, ut sua bona vel ven-
dantur, vel in solutum dentur creditoribus, non statim,
sed postquam citati compareant, et jura sua deducentes
m judicium formatum vera esseprobent, et sic conditio-
naliter cessio fit creditoribus, qui jus dominii ad ea bona
praetendere non possunt, nisi jus quoddam personale
ad hoe ut vendantur et ex pretio sibi satisfiat" 2).

De opvatting van Schenck levert al zeer weinig be-
vredigende resultaten op. Zij schildert als het ware
het uiterlijk van het recht der schuldeischers, doch
naar den innerlijken grond daarvan zoekt zij niet. Op

\') Salgado, Labyrinthus Creditorum. Pars 1. Cap. I. No 7

Salgado, 1. c. Pars I. Cap. XIV. N». 34 en v
In hetzelfde hoofdstuk N». 4 zegt de schrijyer dat uit de eigenaardige
natuur_ van het judicium concursus- ontstaat: „quidam quasi contractus
mter ipsum (debitorem) et creditores suos, „do, ut facias." Dit denk-
beeld werkt hl] niet verder uit, en het blijft dus een raadsel wat hij
hiermede bedoelt. Immers van een zoodanig innominaatcontract kan hier
pen sprake zijn, daar uit het geheele werk, en voornamelijk uit dit
hoofdstuk, bbjkt, dat de schuldeischers geen eigenaren worden. Het is
echter een bewijs te meer, dat de schuldeischers hun recht van den
schuldenaar zelven verkrijgen, volgens het systeem van Salgado.

ons faillissement toegepast, zou zij op het volgende neèr-
komen: „Door het vonnis van faillietverklaring ver-
krijgen de schuldeischers een recht om met het ver-
naogen des gefailleerden te handelen op de wijze, door
wet geregeld."

Niet anders redeneeren zij, die in ons Burgerlijk
recht, in de Artt 1177 en 1178 B. W., het leidend be-
ginsel zoeken. De geheele titel van faillissement, is,
Volgens hunne meening, eene toepassing dier beide
artikelen. Gesteld dat deze stelhng waarheid bevat, dan
moeten de Artt. 1177 en 1178 B. W. een antwoord op onze
Vraag geven, en van den aard der rechtsbetrekking melding
maken; doch daarover bewaren zij juist een diep stil-
zwijgen.

Het stelsel van Salgado, volgens hetwelk de schuld-
eischers hun recht afleiden uit den wil des schuldenaars,
past ook heden ten dage niet meer, omdat de conditio
«me qua non van bet judicium concursus, nl. de vrij wil-
hge afstand van goederen, niet meer bestaat. Wel wordt
«^oor sommigen beweerd, dat de koopman , die zelf zijne
t\'aillietverklaring provoceert, daardoor moet geachtworden
ook de gevolgen daarvan te hebben gewild, zoodat de
schuldeischers hunne bevoegdheden ontleenen aan den
gefailleerde zeiven; doch, waar de faillietverklaring
ten verzoeke der schuldeischers en van het O. M. ge-
schiedt, is het bestaan van dien wil onmogelijk aan te
fernen, en zelfs de daad der aangifte, waartoe de wet
l^en schuldenaar verplicht op straffe van als enkel bank-
reukige te worden vervolgd, kan niet als eene uiting
^an zijn vrijen wil worden beschouwd.
De theorie van Schweppe \') brengt ons evenmin iets

\') A. Schwippe, Das System des Concurses der Gläubiger, § 56 en 59,

verder; volgens haar hebben de schuldeischers een
Befriedigungsrecht; krachtens dit recht zijn zij vertegen-
woordigers van den schuldenaar tot eigen voordeel en
met het doel om uit den boedel betaling te erlangen.
Den schuldenaar vertegenwoordigen zij echter alleen
actief, niet passief; vandaar ook hun naam: activ-univer-
selle Repraesentanten. Waarop dat Befriedigungsrecht
steunt, wordt niet gezegd: „dit kan natuurlijk geen
recht heeten, maar moet het gevolg zijn van een ander
recht, waarnaar wij zoekende zijn" i).

Hetzelfde denkbeeld van eene vertegenwoordiging
van den schuldenaar door de gezamenlijke schuldeischers
wordt gehuldigd in § 4 van de Pruissische Konkurs-
ordnung, eene der weinige wetgevingen, die door eene
uitdrukkelijke bepaling, de verhouding van schuldeischers
en gefailleerde heeft willen vaststellen. Die § luidt
aldus: „Das Verwaltungs- und Verfügungsrecht wird
durch die Gesammtheit der Konkursglaübiger an Stelle
des Gemeinschuldners ausgeübt." Door deze bepaling
wordt echter de eigenlijke rechtsvraag niet opgelost.
Dit recht van vertegenwoordiging moet immers op den
een of anderen titel berusten, en van welken aard
deze is blijkt althans uit de aangehaalde woorden niet.
Uit de memorie van toelichting, die ons het standpunt
doet kennen, waarop de Pruissische wetgever zich ten
aanzien onzer quaestie gesteld heeft, zien wij dat hij
zich met kracht verzet heeft tegen het stelsel der
Pruissische Allgemeine Gerichtsordnung, den voorlooper
der wet van 1855, die den schuldeischers een gemeen-
schappelijk pandrecht op het vermogen van den schulde-
naar toekende. En toch, hoe vreemd het oofe schijnen

\') Holtius, pag. 105.

moge, het standpunt, door den wetgever van 1855 inge-
nomen, moet noodwendig tot hetzelfde systeem voeren.
Dit zullen wij straks aantoonen; vooraf echter treden
wij in eene ontwikkeling van den oorsprong en den
aard van dit pandrecht.

Het is ontleend aan het Romeinsche recht, alwaar het
voorkomt onder den naam van pignus praetorium\').
De missio in bona, door den praetor tegen den onwil-
ligen schuldenaar verleend, deed eene eigenaardige
rechtsbetrekking der schuldeischers tot zijn vermogen
ontstaan. Deze verkregen van het oogenblik der in-
bezitneming een recht op de vermogensbestanddeelen
van den schuldenaar, geheel onafhankelijk van de
rechtsbetrekkingen, waarin deze goederen later kwamen.
Eene beschikking of vervreemding van den kant des
schuldenaars zeiven, of rechten door derden verkregen,
b.v. pand of usucapio, konden de in het bezit zijnde
schuldeischers niet benadeelen. Dit recht der gëimmit-
teerde schuldeischers was slechts een middel, waardoor
hun zekerheid gegeven werd voor andere rechten,
namelijk voor hunne vorderingen tegen den schulde-
naar. Het ging te niet, wanneer het doel bereikt
Was; immers de missio in bona had ten doel den
Schuldenaar te dwingen om aan zijne verplichtingen te
voldoen; betaalde hij nog, dan kwam het niet tot den
Verkoop van zijn goed.

De grondslagen waarop het pandrecht in \'t algemeen
berust, waren dus hier aanwezig; en hoewel de Praetor
oorspronkelijk geen pandrecht wilde vestigen, daar
hij den schuldeischers, tot bescherming en uitoefe-

\') Verg. Dbbnbueg, Das Pfandrecht. I. § 51. vlgg.

ning van hunne rechten, slechts persoonlijke, geene
zakelijke rechtsvorderingen verleende (een interdictura en
eene actio in factum), werd het middel echter zoodanig ge-
kozen, dat de rechtsbetrekking zich noodwendig tot een
pandrecht, hoewel eenigzins verschillend van het door
o^\'ereenkomst gevestigd zakelijk recht, moest ontwikke-
len en als zoodanig door de Romeinsche juristen moest
worden opgevat en toegepast. De door den Praetor aan de.
missio verbonden rechtsmiddelen werden ten tijde van
Justinianus vervangen door de actio hypothecaria; hier-
door en door de uitbreiding van het pignus praetorium
tot de rechten en rechtsvorderingen van den schuldenaar,
werd een volledig pandrecht op den boedel daargesteld

De missio in bona, door één schuldeischer ver-
kregen, had gelijke werking voor allen, die, exedicto
Praetoris daartoe bevoegd, zich aan hem aansloten. Niet
het juridieke bezit, zooals bij het door overeenkomst
gevestigd pandrecht, maar de detentio custodiae causa,
dus het natuurlijk bezit, noodzakelijk tot uitoefening van
het beheer, ging over op de gezamenlijke crediteuren.
Door den boedel te verkoopen executeerden zij hun pand-
recht , en krachtens dit pandrecht droegen zij, ofschoon
zelven geen eigenaren, den eigendom over.

Door velen wordt dan nu de leer verkondigd, dat ook
in het konkurs of faillissement de rechten der schuld-
eischers op een gemeenschappelijk pandrecht, op het
Romeinsche pignus praetorium, steunen. Daaraan ont-
leenen de schuldeischers hunne bevoegdheid om het
vermogen van den schuldenaar te beheeren en de be-
standdeelen daarvan tot hun voordeel en voldoening te
gelde te maken. Zij oefenen dus die bevoegdheid proprio
jure uit krachtens het hun toegekende zakelijk recht.

Het spreekt van zelf, dat hier in allen gevalle slechts

sprake kan zijn van een gewijzigd pignns praetorium;
de rechtspleging is eene geheel andere geworden, al is
de rechtsbetrekking dezelfde gebleven. Het decreet van
den Praetor heeft plaats gemaakt voor het vonnis van
failhetverklaring, voor de Konkurseröffnung door den
i\'echter. Jure Romano kon het pignus praetorium slechts
ontstaan door de werkelijke inbezitneming; nu wordt het als
een onmiddelijk gevolg geknoopt aan de faillietverkla-
\'"ing , daar den gefailleerde beheer en beschikking wordt
ontnomen. Jure Romano had de rechter slechts eene
ondergeschikte rol te vervullen en werd bijna alles
aan de schuldeischers zeiven overgelaten; thans wordt
gerechtelijke medewerking en toezicht over het beheer
gevorderd, en is bijna elke persoonlijke inmenging der
Schuldeischers verboden; ten hunnen behoeve wordt een
curator aangesteld, die voor hunne belangen waakt, en
als hun rechtverkrijgende optreedt.

De gevolgen van dat gemeenschappelijk pandrecht zijn,
cok buiten de reeds genoemde, gewichtig en belang-
rijk. Het doet de „par conditio creditorum" ontstaan,
®en gelijk recht voor alle schuldeischers om uit den
boedel betaald te worden, natuurlijk met eerbiediging
^an rechtmatig verkregen voorrang, hetzij door hypotheek,
pand of privilegie. Elke handeling van den individueelen
Schuldeischer, waardoor inbreuk wordt gemaakt op dat
gelijke recht der gezamenlijke crediteuren, wordt van
^are rechtsgevolgen beroofd. Van daar de bepaling van
^rt. 771 K., dat alle gerechtelijke tenuitvoerleggingen
^P de goederen van den gefailleerde, aangevangen vóór
^im faillissement, dadelijk wordt gestaakt. Immers het
individueele recht van één schuldeischer, zoo het niet
^ot volkomen uitvoering is gekomen, lost zich op in het
gemeenschappelijk recht van allen.

Een ander en zeer belangrijk gevolg is het volgende:
de crediteuren nemen het vermogen van den gefail-
leerde in beslag, in den toestand, waarop het zich ten
tijde der faillietverklaring bevindt. Zij erlangen aan
dat vermogen niet meer of minder rechten, dan de
gefailleerde daarop heeft; zij oefenen zijne rechten en
rechtsvorderingen, waarvan dit vermogen het onderwerp
is, uit, doch proprio jure en alleen in hun belang.

Een verder gevolg is de afscheiding van het vermo-
gen van den persoon des gefailleerden. Hij moet als\'t
ware beschouwd worden als buiten zijn vermogen te
staan; vandaar dat alle rechten, die alleen den per-
soon betreffen, voortvloeiende uit zijne betrekking als
vader en echtgenoot, en dus meer hun grond hebben in
zijne zedelijke stelling, niet op de schuldeischers kunnen
overgaan. Vandaar ook dat zijn vermogen niet aan-
sprakelijk kan zijn voor handehngen, door hem als ge-
failleerde verricht, waaruit in den gewonen stand van
zaken verplichtingen zouden kunnen ontstaan, die hij
alleen uit zijn vermogen zou kunnen kwijten.

Bestaan er overwegende bezwaren tegen de aanneming
van dit pandbeginsel in het Nederlandsche faillieten-
recht?

Men heeft gezegd, dat door de geheele afschaffing
van het Romeinsche recht, ook de toepassing van het
pignus praetorium onmogelijk is geworden. Men ver-
geet echter, dat wij hier niet te doen hebben met een
zuiver Romeinsch rechtsinstituut. De voorwaarden van
het bestaan van het algemeene pandrecht zijn niet
meer dezelfde als die van het pignus praetorium; zijne
gevolgen, hoewel in de hoofdzaak dezelfde, zijn in vele
opzichten door de wijziging der rechtspleging van aard
veranderd, en hebben eene andere beteekenis en waarde

gekregen. Het gemeenschappelijk pandrecht is slechts
Ontleend aan het Romeinsche recht; in het pignus prae-
torium vindt men den oorspronkelijken vorm terug.

Eene andere bedenking echter is van meer gewicht.
Hag men in strijd met ons burgerlijk recht, dat ten
aanzien van het pandrecht in \'t algemeen het beginsel
huldigt van specialiteit en publiciteit, en geene ge-
rechtelijke hypotheken, zooals de C. C., erkent, het
bestaan aannemen van een pandrecht, hetwelk aan die
Vereisehten niet voldoet?

Holtius lost dit bezwaar op met beroep op art. 1
W. V, K., en neemt dus aan, dat het W. v. K. hier
opzettelijk is afgeweken van het Burgerlijk Wetboek.
Wij zouden nog hierMj kunnen voegen, dat ook in een
ander gedeelte van het Nederlandsche handelsrecht, nl.
in den titel, die over commissionairs handelt, eene derge-
lijke afwijking van het gemeene recht voorkomt. Immers
het voorrecht, toegekend aan den commissionair op de
goederen, hem door den commissiegever van buitens-
lands toegezonden, is niet anders dan een pandrecht,
dat, zoowel wat de vestiging als de wijze van uitoefe-
ning betreft, verschilt van het gewone pandrecht, zooals
het in het B. W. wordt geregeld.

Zou echter de gemaakte bedenking nog niet op
oene andere wijze kunnen worden opgelost? Beschou-
wen wij daartoe de faillissement-rechtspleging in verband
met de gewone executieprocedure.

Hij, die een vonnis verkregen heeft tegen zijn schul-
denaar, ontleent daaraan de bevoegdheid om beslag te
leggen op diens goederen. Welke rechtsbetrekking roept
die beslaglegging in \'t leven? — Hij, die het eerst
•^P de roerende goederen heeft beslag gelegd, en die
het eerst het procesverbaal van inbeslagneming op on-

roerende goederen in de registers van den bewaarder
der hypotheken heeft laten inschrijven, heeft de be-
voegdheid verkregen om die goederen te doen ver-
koopen, en verkrijgt een uitsluitend recht om zich uit
de opbrengst daarvan te doen betalen, voorzoo-
ver althans door geene andere schuldeischers binnen
een\' zekeren termijn oppositie gedaan is tegen de
afgifte der kooppenningen, of door hen de verkoop
van dezelfde onroerende goederen is geeischt. Heeft
er wel oppositie plaats, of is de verkoop derzelfde
goederen door andere schuldeischers gevorderd, dan
oefent de eerste inbeslagnemer niet meer uit een
recht, dat hem uitsluitend toekomt, maar aan alle op-
posanten en beslagleggers gemeen is. Dit gemeenschappe-
lijk recht is het recht tot verkoop van de in beslag genomen
goederen, en de bevoegdheid om zich daaruit te doen
betalen , en het ontstaat met de inbeslagneming dooi\'
den eersten executant gedaan.

Dit uitsluitend recht van den arrestant, of van het
gemeenschappelijk recht van arrestant en opposanten,
zal men moeilijk anders kunnen beschouwen dan
als een pandrecht. Aan den executant wordt de
bevoegdheid gegeven om goederen, die hem niet in
eigendom toebehooren, te verkoopen, en om zich zelven
en anderen, die een gelijk recht hebben als hij, uit
de opbrengst daarvan te voldoen. Hij zelf is de
persoon die verkoopt; want al moet de verkoop der
onroerende goederen geschieden ten overstaan van den
rechter, die rechterlijke tusschenkomst dient hoofdzake-
lijk ter voorkoming van geschillen en zwarigheden, die
bij deze handeling kunnen plaats hebben \')• Daar nu

\') De Pinto, Haudl. tot het Wetb. van B. R. Ile deei, pag. 594.

eene zuiver burgerlijke rechtspleging een pandrecht
doet ontstaan, dat niet aan alle vereischten voldoet van
het door overeenkomst gevestigde zakelijke recht, hetwelk
in het B. W. v/ordt beschreven, hebben wij ook vol-
komen recht eene dergelijke afwijking aan te nemen,
Waar het geldt de faillissementsprocedure. Deze laatste
is niet anders dan eene executie van het vermogen op
groote schaal. In de plaats van het vonnis treedt de
Verificatie der schuldvorderingen. De inbeslagneming,
het onmiddelijk gevolg van het vonnis van faillietver-
klaring, moet beschouwd worden als gedaan ten behoeve
Van alle geverifieerde crediteuren. Evenals de gewone
executie een pandrecht doet ontstaan ten gunste van
een enkel executant en de opposanten, evenzoo roept
het faillissement eene dergelijke rechtsbetrekking in
t leven voor alle geverifieerde schuldeischers. Tusschen
beide bestaat echter verschil. Terwijl bij de gewone
executie het pandrecht wordt uitgeoefend door een
enkel arrestant, ten behoeve van zichzelven en andere
rechthebbenden, geschiedt de uitoefening daarvan in
het faillissement door alle schuldeischers te zamen,
vertegenwoordigd door den curator. Terwijl bij eerst-
genoemde rechtspleging alle schuldeischers aan het ge-
lïieenschappelijk pandrecht deel kunnen erlangen, op
Welk tijdstip hunne vorderingen tegen den schuldenaar ook
^ijn ontstaan, bestaat in het faillissement het pandrecht
alleen voor hen, die schuldeischers waren ten tijde van
het ontstaan van het faillissement.

In Pruissen geeft de inbeslagneming bij gewone executie
een uitsluitend recht aan den arrestant op de door hem
iii beslag genomen goederen; daar heerscht dus stellig .
het beginsel van gerechtelijk pandrecht. Nu gaat de
I^ruissische Konkursordnung van 1855 van het denkbeeld \'

4

uit, dat het Konkurs-Verfahren niet meer dan eene uit-
breiding is van de gewone vermogensexecutie; terwijl de
laatste slechts tot onderwerp heeft enkele bestanddeelen
van het vermogen, omvat het eerste het geheele ver-
mogen van den schuldenaar. Consequent zou dus daar-
uit moeten volgen, dat het Konkurs-Verfahren een al-
gemeen pandrecht doet ontstaan, ten behoeve van alle
schuldeischers, op het geheele vermogen. Zooals reeds
boven is vermeld, blijkt echter uit de memorie van toe-
lichting, dat de M^etgever zich verzet heeft tegen de
theorie van het gemeenschappelijk pandrecht, dat door
de Allgemeine G-erichtsordnung was gehuldigd. Die in-
consequentie wordt door Koch in het helderste daglicht
geplaatst. Deze scherpzinnige rechtsgeleerde toont op over-
tuigende wijze aan, dat de wetgever van 1855 slechts schijn-
baar eene nieuwe theorie heeft ingevoerd, en dat het stand-
punt, waarvan hij uitgaat, van zelf moet leiden tot het
beginsel, dat door hem zoo hardnekkig wordt bestreden.

ïlet recht van vertegenwoordiging, uitgedrukt in al.
2 van § 4 der nieuwe wet, krachtens hetwelk de schuld-
eischers het vermogen van den schuldenaar beheeren
en daarover beschikken, moet toch op een titel, op den
een of anderen rechtsgrond berusten. Gaat men nu
uit van het denkbeeld, dat het Konkurs-Verfahren eene
uitbreiding is van de gewone vermogensexecutie, dan
m,oet de rechtsbetrekking, die de laatste rechtspleging
in \'t leven roept, ook van denzelfden aard zijn als die
der eerste. Dit is echter geheel door de ontwerpers der
nieuwe wet over het hoofd gezien. Zij stellen in de
plaats van het algemeene pandrecht een recht, dat door

1) Dr. C. F. Koch, Die Preussisclie Konkursordnung herausgegeben
rait Kommentar. 2e Ausg. Berlin 1867. pag. 29. Noot 10.

hen is bestempeld met den naam van Executionsrecht ^
hetgeen op zichzelf nog geene rechtsbetrekking mag
heeten, maar alleen de bevoegdheid geeft tot het doen
hl beslagnemen der goederen van den te executeren
persoon, en dus slechts een titel is tot het pandrecht,
dat door die beslaglegging ontstaat. Hij, die zijn
Schuldenaar executeert, doet dit proprio jure; daarbij
komt volstrekt geene vertegenwoordiging van den schul-
denaar te pas. Niemand zal toch in ernst beweren,
dat de schuldenaar zich zeiven door den hem vertegen-
\'Woordigenden executant executeert, en tot die con-
clusie zou het door den wetgever aangenomen beginsel
moeten voeren! Slechts dan wanneer de executant zijn
pand te gelde maken en dus verkoopen wil, kan hij
gezegd worden zijnen schuldenaar te vertegenwoordigen;
"^Vant dan draagt hij diens rechten over op den kooper.
Hetgeen hier van den enkelen executant gezegd wordt,
geldt evenzeer voor de gezamenlijke schuldeischers in
het Konkurs-Verfahren.

Dat de Pruissische wetgever zelf dat „Repraesentations-
^echt" in een beperkten zin heeft opgevat, blijkt uit de
Volgende zinsnede der memorie van toelichting: „Auch
muss die Grläubigerschaft selbstverständlich niemals über
den Zweck des Konkurses hinausgehen; vielmehr hat sich
die Verwaltung der Masse und Verfügung über dieselbe
\'^uf solche Handlungen zu beschränken, welche die
Sicherung und Befriedigung der Gläubiger herbeizu-
führen oder zu fördern geeignet sind." Koch teekent
daarbij aan: „das heisst also mit juristischen Begriffen
^^üsgedrückt: allgemeine Auspfändung, allgemeines
Executions-Verfahren."

Men zou nog eene derde bedenking tegen de toepassing
"^an het pandbeginsel op het Nederlandsche faillietenrecht

kunnen inbrengen en zeggen: de geheele behandeling van
het failhssement, zooals zij in het derde boek van het W.
V. K. is voorgeschreven, is met dit beginsel in strijd; want
nergens wordt het toegepast. De crediteuren oefenen
hunne rechten zelven niet uit; het beheer, de verzilve-
ring van den boedel, de voldoening der schuldeischers
uit de opbrengst der failliete massa, dit alles geschiedt
door curators, die aan het toezicht van den rechter-
commissaris zijn onderworpen, welke laatste als ge-
machtigde moet worden beschouwd van den rechter, die
de faillietverklaring heeft uitgesproken.

Het antwoord op deze bedenking is echter gereed. „Het
positieve recht bestaat niet uit louter logica", zegt
Holtius, en ik voeg er bij „het faillietenrecht allerminst."
Is er eenig gedeelte van het recht, waarop de publica
utilitas haren invloed heeft doen gelden, dan is dit
voorzeker het faillietenrecht. De wetgevers hebben,
van de vroegste tijden af, niet gestreefd naar eene
regeling van ons onderwerp volgens abstracte rechts-
beginselen en theoriën, maar hebben zich in de eerste
en voornaamste plaats hierbij deze vragen gesteld: Wat
vordert het algemeen belang? Wat eischt het belang
der schuldeischers, en dat van den schuldenaar? Van
de beantwoording dezer vragen hangt af, welke rol de
rechter te vervullen heeft, in hoeverre de schuldeischers
zelven kunnen worden toegelaten om hunne belangen waar
te nemen, en in hoeverre bet den schuldenaar van zijnen
kant vergund mag worden voor zijne rechten te waken. Dit
alles heeft betrekking tot het formeele gedeelte der
geheele handeling , en kan geen invloed uitoefe-
nen op den aard der rechtsbetrekking, die het faillisse-
ment doet ontstaan. Moge nu al uit onze wet blijken;
dat zij het beginsel niet tot zijne uiterste consequentiën

heeft doorgevoerd, dan mag men daaruit nog niet be-
sluiten, dat het niet bestaat.

Om het stelsel onzer wet in het juiste daglicht te
stellen, is het noodig dat wij een beknopt overzicht
geven van de voornaamste systemen, die in verschillen-
tle tijden omtrent de wijze van behandeling van het
faillissement zijn gehuldigd.

Men kan zo brengen onder drie categoriën.

In de eerste is de tusschenkomst van den rechter
uitzondering.

In de tweede zijn de schuldeischers als \'t ware geheel
buitengesloten; alles is aan den rechter overgelaten.

In de derde eindelijk treedt de rechter op als de
tusschen persoon, die de geheele handeling leidt en
daarop toezicht houdt.

Nergens vinden wij de uitsluiting van den rechter
zoo volkomen als in de Ordonnantie van 1673. Van
eene faillietverklaring door den rechter is geen sprake.
Alles wordt aan de schuldeischers en aan den gefailleer-
de zeiven overgelaten; de hulp van den rechter wordt
slechts dan ingeroepen, wanneer door sommige schuld-
eischers geweigerd wordt aan een accoord deel te nemen.
(Art. 7)

In het tweede stelsel daarentegen gaat alles uit van den
rechter. Het faillissement of Konkurs wordt geheel en al
als een uitgebreid proces behandeld. Als zoodanig komt
het voor bij Salgado. De rechter oefent het beheer uit
en benoemt daartoe eenen administrator, die zijne be-
voegdheden ontleent enkel en alleen aan dengene, die
hem heeft aangesteld. Zijne bevoegdheid strekt zich niet
herder uit dan tot daden van beheer (colere, colligere,
conservare bona). Geene andere rechtsvorderingen mag
hij instellen, dan die op zijne administratie betrekking

hebben. Het judicium concursus doet tweeërlei geding
ontstaan: 1". betreffende de geldigheid van elke inge-
brachte schuldvordering; 2«. over den rang, waarin
iedei\' schuldeischer moet worden voldaan. In het eerste
4in de eiscl iende crediteuren, en de schuldenaar zelf als
gedaagde, die, hoewel beheer en beschikking van zijn
goed verliezende, zijne actiones activas en passivas behoudt,
de geding-voerende partijen; de overige crediteuren
kunnen zich echter in het geding voegen, en zijn bevoegd
tot het tegenwerpen van alle exceptiën, die den debiteur
zeiven toekomen. Het tweede wordt alleen gevoerd
tusschen de schuldeischers onderling; de schuldenaar kan
zich daarm niet mengen, daar hij er geen belang bij
heeft, of de eene schuldeischer vóór den ander voldaan
wordt. Nadat de sententia graduationis is gewezen,
worden de schuldeischers uit de opbrengsten Van den
boedel betaald door den administrator, met machtiging
des rechters

De behandeling van het faillissement, zooals die in de
Italiaansche statuten voorkomt, kenmerkt zich door een-
voudigheid en praktischen zin. Te Florence wordt het
beheer uitgeoefend door de van overheidswege of door het
handelsgerecht benoemde syndici. Dezo hebben eene uit-
gebreide macht. Alle goederen en rechten van den gefail-
leerde mogen zij vervreemden, in betaling geven en over-
dragen „tamquam bona propria possessa"; zonder eenige
rechterlijke tusschenkomst, beslissen zij omtrent hetgeen
tot den boedel al of niet behoort, wie des schuldenaars

) Het Duitselie gemeene Konkursprocess komt in de hoofdzaak over-
een met het judicmm concursus, dat ons door Salgado wordt beschreven;
liet IS daarvan slechts eene nadere ontwikkeling; ik acht het dus over-
bodig om dit in bijzonderheden na te gaan

crediteuren en debiteuren zijn, en hunne beshssingen
111 deze en andere zaken hebben een rechterhjk gezag.
Van hunne verrichtingen omtrent den boedel wordt in
linbrica Vil het volgende gezegd: „Omnes et singulae
venditiones, alienationes, concessiones, dationes in
solutum, cessiones aut partitiones factae, vel quae herent
per dictos syndicos, vel duas partes eorum de quibus-
cunque bonis talium cessantium, sint firmae et retractari
non possint". Zij, die tengevolge dezer beschikkingen
111 het bezit der goederen geraakt zijn, worden in hunne
Verkregen rechten gehandhaafd en beschermd „per
Populum et commune Florentiae." De bevoegdheid om
Zeiven te beheeren is echter niet geheel en al aan de
crediteuren ontnomen. In Rubrica X wordt hun ver-
oorloofd de schuldvorderingen van den cessans, die
ipso jure op de schuldeischers overgaan, zeiven te innen,
en op de goederen van de schuldenaren des gefailleer-
den te verbalen, mits dit geschiede met toestemming
van alle overigen of van de meerderheid, de baten ge-
Jijkelijk onder hen verdeeld worden, en het bedrag niet
meer zij dan 200 pond.

Te Ferrara wordt, bij afwezigheid van den decoctor,
op verzoek der crediteuren door den rechter een curator
benoemd, en wel „unus de procuratoribus collegii pro-
curatorum Ferrariae, qui agere, experiri, excipere, defen-
dei\'e, ac alia omnia facere valeat, quae posset decoctor si
praesens esset". Zijne bevoegdheid bestaat voornamelijk
111 het innen der schuldvorderingen en het betalen der
crediteuren, doch altijd auctoritate judicis intercedente.

Het statuut van Genua verleent den crediteuren eene
meer onmiddelijke inmenging in het beheer. De magi-
stratus ruptorum kan bij den aanvang de noodige voor-
bereidende maatregelen nemen, zooals het opeischen der

koopmansboeken, goederen en schrifturen van den rup-
tus , het maken van een inventaris van het geheele ver-
mogen enz. Doch binnen vijftien dagen na de ruptura
kunnen de schuldeischers drie, vier of vijf personen
uit hun midden aanwijzen, die als hunne gevolmach-
tigden het beheer van den boedel op zich nemen. Ge-
schiedt dit niet binnen den bepaalden tijd, dan worden
de deputati door den magistratus gekozen. De wijze,
waarop zij moeten beheeren, is door het statuut vast-
gesteld. Zoo moeten b.v. de gelden gedeponeerd worden
op eene daartoe bestemde plaats. De beheerders kunnen
door de schuldeischers ter verantwoording worden ge-
roepen; hebben zij b.v. verzuimd de gelden op de bepaalde
plaats te deponeren, dan zijn zij jegens hunne lastgevers
gehouden „ad interesse ad rationem cambiorum et recam-
biorum usque ad integram solutionem." Hier is dus
reeds de taak van den rechter meer beperkt tot het
voeren van toezicht over het beheer, en het beshssen
van alle geschillen, die de ruptura doet ontstaan i).

Het derde stelsel, waarop de Code de Commerce en
de nieuwere wetgevingen van Nederland, België en
Pruissen berusten, heeft zich derhalve in Italië ontwikkeld.

De gebrekkige wetgeving der Fransche Ordonnantie
van 1673, die tot groote misbruiken en verwarring bad
aanleiding gegeven, eischte dringende hervorming.
ondervinding had geleerd, dat het stelsel van uitsluiting
van den rechter den schuldeischers meer nadeel dan voor-
deel aanbracht. De Code de Commerce van 1807 stelde
daarom als hoofdbeginsel vast: medewerking en toe-
zicht van den rechter gedurende de geheele faillisse-

Wat betreft de Aatwerpsehe Costumen, en de Amsterdamsche
Ordonnantiën van 1659 en 1777 verwijs ik naar Holtius pag. 196 en 19?-

mentsprocedure. De juge-commissaire vertegenwoordigt
hierbij de rechtbank. Het beheer wordt uitgeoefend,
onder toezicht van den rechter-comraissaris, door agents,
syndics provisoires, syndics défmitifs. De eersten worden
terstond door de rechtbank gekozen, de tweeden ook door
haar, veertien dagen of ééne maand na het jugement décla-
ratif, doch uit eene lijst van schuldeischers, door dezen
zeiven voorgedragen; na het contrat d\'union kiezen de
schuldeischers direct hunne syndics défmitifs. Het contrat
d\'union, dat tusschen de schuldeischers onderling werd
gesloten, berustte op het beginsel, dat na het niet tot
stand komen van het accoord, en dus wanneer de
hquidatie van den boedel moet plaats hebben, alle
schuldeischers hetzelfde belang krijgen om uit dien boedel
betaald te worden. Zij vereenigen zich dus met el-
kander , om bij meerderheid van stemmen over de wijze
van vereffening te beschikken, en de daartoe noodige
maatregelen, onder toezicht van den rechter-commJssaris,
door de syndics défmitifs te laten uitvoeren.

In de nieuwe wet van 1838 hangt het bestaan van
die union der créanciers niet af van een tusschen hen
gesloten contract, maar is het een toestand, die ipso
jure ontstaat. De omslachtige wijze van beheering des
boedels door drie opeenvolgende klassen van personen,
waardoor de geregelde gang van het bestuur zeer be-
lemmerd en de eenheid verbroken werd, wijzigde
men geheel en al. Thans benoemt de rechtbank van
koophandel bij de opening van het faillissement, pro-
visoire syndics; komt er geen accoord tot stand, dan
2al de juge-commissaire de schuldeischers raadplegen
over het al of niet wenschelijke hunner vervanging door
andere personen; eene directe keuze door de schuld-
eischers heeft niet meer plaats.

Ons wetboek van 1830 had het stelsel van het con-
trat d\'union van den C. de C. overgenomen, en als
natuurlijk gevolg daarvan ook de benoeming der defini-
tieve curators. De regeering echter week, bij de indiening
van hare ontwerpen tot herziening van het wetb. van
1830, geheel van dit beginsel af Zij wees op de over-
bodigheid van zoodanig contract van vereeniging, „daar
het in den aard der zaak is gelegen, dat de schuldenaar
in dat geval in den staat van insolventie verkeert, waar-
van het noodzakelijke gevolg is het te gelde maken der
baten en de verdeeling derzelver opbrengst pondsponds-
gewijze onder de schuldeischers" \').

Het contract van vereeniging had ook nog dit be-
zwaar, dat het berustte op het denkbeeld, dat slechts
na het niet tot stand komen van het accoord de schuld-
eischers een gemeenschappelijk belang verkrijgen. Daar-
uit zou dus volgen dat dit belang vóór dien tijd niet
bestaat. In werkelijkheid echter wordt het gemeenschap-
pelijk belang reeds in \'t leven geroepen door het vonnis
van faillietverklaring. Van dit oogenblik af bestaat er
eene vereeniging van schuldeischers en moet het belang
van den individueelen crediteur wijken voor dat van
allen. Wel moet de verificatie uitwijzen, wie tot die
vereeniging behoort, doch de rechten der geverifieerde
schuldeischers ontstaan met het rechterlijk vonnis, dat
tot op een bepaalden dag terugwerkt. Met het con-
tract van vereeniging verviel ook de directe benoeming
der definitieve curators door de schuldeischers. Ter
bevordering der eenheid van het beheer was het
noodzakelijk dat men dit zooveel mogelijk toevertrouwde

VOOEDUIN, X pag. 790.

aan dezelfde personen. Den schuldeischers echter, als
meest belanghebbenden, kan niet eiken invloed daarop
Worden ontnomen. Vandaar art. 788 K, dat hmi de be-
voegdheid geeft om, in elke periode van het failhssement,
bij den rechter bezwai-en tegen de curators in te brengen
en hunne vervanging te verzoeken; buitendien m.oet de
rechter-commissaris, bij gelegenheid der laatste verificatie-
vergadering, de schuldeischers opzettelijk omtrent de ver-
vanging raadplegen; de rechtbank zal dan op het rapport
van den rechter-commissaris daarover beschikken, zoo-
als zij dit in het belang des boedels dienstig acht.

Het is ons nu mogelijk het stelsel onzer wette karakte-
riseren. Tegenover de gezamenlijke schuldeischers staat
de gefailleerde. Tusschen beiden, de rechter, die de
geschillen, waartoe het faillissement aanleiding geeft,
beslist, en die door zijn lasthebber, den rechter-com-
missaris, de geheele behandeling van het faillissement
leidt, en een voortdurend toezicht uitoefent op de cu-
rators, aan wie het eigenlijke beheer is toevertrouwd.
Door het faillissement verkrijgen de schuldeischers een
recht op het vermogen van den schuldenaar, doch dit
is niet van dien aard, dat het alle rechten van den
schuldenaar op dat vermogen buitensluit; immers de
schuldenaar behoudt den eigendom, hij verliest alleen
de beschikking en het beheer.

Dit beheer zien wij in werkelijkheid uitgeoefend door
de curators. Welke nu is de rechtsverhouding dier
cm\'ators tegenover de schuldeischers en den gefailleerde ?
Gaan wij de verschillende bepalingen der wet na, dan
zien wij, dat zij optreden voor de belangen van den
boedel,^ dat zij bewaarders zijn van diens rechten i).

O Zie vooral artt. 813 en 814 W. v. K.

Velen stellen zich tevreden met dit te constateeren,
en meenen hiermede het antwoord op de bovenge-
stelde vraag gegeven te hebben. Zij ti-ekken er dit
gevolg uit, dat de curator een onzijdig persoon, en
geen rechtsverkrijgende en vertegenwoordiger noch van
de schuldeischers, noch van den schuldenaar is O- Doch
dit antwoord is blijkbaar onvoldoende. Schijnbaar lost
het vele moeilijkheden op, doch in werkelijkheid
worden de bezwaren niet weggenomen. Immers, wat
verstaat men onder die woorden: belangen des boedels?
öe boedel qua talis heeft geene rechten en verplichtin-
gen, en dus ook geene belangen; de boedel is geen
subject, maar het object, waardoor de schuldenaar zich
van zijne verplichtingen moet kwijten, en waarop de
schuldeischers door zijn faillissement een recht verkrijgen
om daaruit voldaan te worden. De belangen van den
boedel zijn dus synoniem met de belangen zoowel van
den gefailleerde als van de schuldeischers; de curators,
de belangen van den boedel waarnemende, waken
voor de belangen van beiden. Dit laatste is buiten
twijfel waar, want er is den schuldeischers en den
gefailleerde evenveel aan gelegen, dat het vermogen
goed beheerd worde, dat de overdreven of valsche schuld-
vorderingen worden geweerd, dat de boedel bij liqui-
datie zooveel mogelijk opbrenge. Maar hieruit volgt nog
met, dat de curators als onzijdige personen zijn te be-
schouwen, dat zij niet rechtverkrijgenden of vertegen-

Mr. D. J. Mom Visch, De bevoegdheid van den Cnrator in een
fadlissement tot liet instellen der actio Paidiana. Nienwe JBijdragen voor
Itegtsgel. en Wetgeving. 1861. pag. 503. v.
Mr. van Bell, Het bewijs volgens het Burg. recht, pag. 51 en 52.
Mr. Diephüis, Handboek voor het Nederl. handelsrecht. Derde deel.
pag, 367.

woordigers, hetzij van de schuldeischers, hetzij van den
schuldenaar zijn. Het blijft de vraag: krachtens welke
bevoegdheid beheeren zij?

Men zegt: zij ontleenen die bevoegdheid aan de wet.
Dit antwoord kan ons echter niet bevredigen en is niet
toereikend; er kunnen gevallen voorkomen, waarin de wet
niet voorziet; waarnaar zullen de curators zich dan te
richten hebben?

Anderen beweren, dat zij hunne rechten ontleenen aan
den rechter, die hen aanstelt. Maar de rechter is
slechts een tusschenpersoon, aan wien de leiding van
het faillissement is toevertrouwd en die het opper-
toezicht op het beheer heeft, zoodat de curators tot
sommige handelingen zijne machtiging noodig hebben.
Hoe hunne bevoegdheid te verklaren, indien zij hande-
lingen verrichten, waartoe geene machtiging van den
rechter vereischt wordt? De rechter-commissaris beheert
zelf niet door de curators, maar zij doen dit uit eigen
hoofde. „Le juge-commissaire surveille, mais n\'admi-
nistre pas."

De curators kunnen dus alléén van den gefailleerde
of van de schuldeischers hunne rechten afleiden. Of
zou het mogelijk zijn dat zij hunne bevoegdheid
ontleenen aan beide partijen tegelijk? Men heeft dit
beweerd, en dit gevoelen trachten te verdedigen en wel
op de volgende gronden „De schuldeischers zijn
rechtverkrijgenden en vertegenwoordigers van den ge-

■) Weekbl. van het recht, N». 768: Pleitrede van Mr. de Pinïo voor
cn H. IL Hetzelfde gevoelen schijnt ook verdedigd te worden in
Y_agen van ^Nederlandsch regtl, pag. 130, waar wij het volgende lezen ■
"hy (de cnrator) is regt verkrijger van den failliet, omdat hij regtverkrijger,
oifieio procurator, der schuldeischers is".

failleerde a titre universel, de curators zijn op hunne
beurt rechtverkrijgenden der schuldeischers: ergo, de
curators zijn rechtverkrijgenden van den gefailleerde. De
crediteuren verkrijgen het recht om de goederen van
den schuldenaar te gelde te maken, en zich uit de
opbrengst daarvan te voldoen, maar zij ontleenen dit
aan den failliet." Op dit* laatste komt natuurlijk alles
aan, doch het bewijs wordt niet geleverd; daarenboven
kan het niet ernstig gemeend zijn, de schuldeischers
als rechtverkrijgenden a titre universel te beschouwen;
volgens deze leer toch zijn zij , evenals de erfgenaam
van de erfenis, eigenaren der failliete massa, hetgeen
in lijnrechten strijd is met art. 770 W. v. K. en ook met
betgeen de verdediger der stelling zelf heeft bedoeld.

Vruchteloos zoek ik bij hen, die het gevoelen voor-
staan, dat de curators rechtverkrijgenden zijn van den
gefailleerde, naar een voldoend bewijs. Men stelt hierbij
steeds voorop: de curators ontleenen hunne rechten aan
den gefailleerde^), men redeneert altijd uit eene petitio
principii. Verder staaft men dit beweren met argumenten
van convenientie, of, men neemt zooals de H. R.
zijn bekend arrest van 11 December 1846, het weinig
bevredigende bewijs te baat: „de curator is uit kracht
der wet des gefailleerden rechtverkrijgende."

Het eenige gevoelen, dat mij voorkomt juist te
zijn, is dit: de curators zijn vertegenwoordigers, dus
rechtverkrijgenden van de gezamenlijke schuldeischers.
De laatsten oefenen hun gemeenschappelijk pandrecht
door de curators uit. Het beheer en de beschikking
over het pandobject geschiedt door die curators, omdat

W. N". 768, Dezelfde pleitrede van Mr. A. de Pinto.

Weekbl. N°. 768,

de crediteuren zeiven onmogelijk kunnen beheeren. De
curators behartigen de belangen van den boedel, d. i.
zij behartigen het gemeenschappelijk belang van de
vereenigde schuldeischers, van het oogenblik af, dat
de faillietverklaring is uitgesproken. De curators zijn
dus tegenover den gefailleerde als derden te beschouwen,
omdat zij de rechten uitoefenen, welke den schuldeischers
uit eigen hoofde, niet uit eene opdracht van den ge-
failleerde, toekomen.

Dit gevoelen is niet in strijd met de wet.

Of zal men als een bewijs daartegen aanvoeren, dat
de benoeming der curators geschiedt door den rechter
en niet door de crediteuren?

De benoeming door den rechter, bij den aanvang van
het faillissement, is noodzakelijk, daar in de meeste ge-
vallen de crediteuren niet aanwezig of nog onbekend zijn,
en er dadelijk maatregelen moeten genomen worden om de
goederen van den gefailleerde in veiligheid te brengen;
daarenboven bepaalt art. 787 W. v. K. uitdrukkelijk, dat de
curators bij voorkeur uit de schuldeischers moeten gelozen
Worden. Zelfs art. 788 al. 3 W. v. K. is meer een bewijs vóór
dan tegen onze meening. Uit de geschiedenis van dit artikel

toch blijkt, dat de wetgever in dit geval de beshssing der
keuze van den persoon, die den curator moet vervangen
of hem toegevoegd moet worden, aan den rechter heeft
overgelaten, omdat daardoor de belangen van alle schuld-
eischers op eene meer volkomen wijze gewaarborgd worden.
Op het verlangen der derde afdeeling, dat de rechter
^ou gehouden zijn aan het oordeel der meerderheid,
antwoordde de Regeering \'): „Men is van gevoelen, dat

\') VooRDXTiN, X, pag. 723.

het gevaarhjk zoude zijn, om den rechter in dier voege
stellig te binden. Indien toch de meerderheid door het
getal der schuldeischers zoude worden opgemaakt, zou-
den degenen, die het minste belang hebben, de anderen
kunnen overstemmen. Indien daarentegen het beloop
der schuldvorderingen in aanmerking moest genomen
worden, zoude één eenig of weinige schuldeischers
zich zelven kunnen voordragen, hoezeer de vereischte
kunde missende of minder vertrouwen inboezemende.
Men heeft derhalve de beshssing aan de bescheidenheid
des rechters overgelaten, welke verondersteld moet
worden, zonder goede gronden, niet van den geuiten
wensch der meerderheid te zullen afwijken."

Dat na de homologatie van het accoord de curators
rekening en verantwoording van hun beheer moeten
doen aan den gefailleerde, volgt uit den aard van
het accoord. Is de homologatie uitgesproken, dan is
het algemeen pandrecht der schuldeischers niet tot
uitvoering gekomen, maar heeft dit plaats gemaakt
voor het persoonlijk recht van ieder individueel schuld-
eischer, om van den schuldenaar de voldoening te vorde-
i-en der verplichtingen, tot welke hij zich bij dat akkoord
heeft verbonden. Ex post facto blijkt dus, dat de cura-
tors niet voor de schuldeischers, maar voor den gefail-
leerde, hebben beheerd, en daarom zijn zij ook hem alleen
rekening en verantwoording verschuldigd. Komt het
echter tot de liquidatie van den boedel, dan doen de
curators alleen rekening en verantwoording aan de
schuldeischers \').

") Art. 885. K. — Dtephuis, Handelsrecht. Deel III, pag. 333, ontkent
dit en neemt aan „dat de wet den rechter-eommissaris aanwijst als den-

^ Voor ons gevoelen pleiten verder de artt. 818 en 867
V. K., die bepalen, dat de gefailleerde of zijn gemach-
tigde aanwezig kunnen zijn bij de verificatie, w^elke ge-
schiedt in tegenwoordigheid en ten overstaan der cura-
tors. Waarom is hier sprake van een gemachtigde,

mdien de curators zeiven vertegenwoordigers ziin van
den failliet?

Het bezwaar van den H. R., dat, wanneer men. de
curators met als rechtverkrijgenden van den gefailleerde
beschouwt, „de gefailleerde van alle zijne rechten en
Verplichtingen jegens zijne massa zou verstoken en
ontslagen zijn, bij gemis aan een rechthebbende, om
m zijne plaats op te treden", vervalt, wanneer men ziet
dat onze wet, hoewel den gefailleerde beschikking en
beheer ontnemende, in vele gevallen hem de bevoegd-
heid niet ontzegt zelf in den loop des faillissements
me eigen belangen voor te staan. Dit springt vooral
m het oog bij de bepalingen over het accoord; hier
reedt de gefailleerde zelf als persoon op, als partij
tegenover zijne schuldeischers. In art. 845 W.v.K. wordt dan
ook bepaald, dat het verzet tegen de homologatie zoowel
aan den gefailleerde als aan de curators moet worden
heteekend,^ en, volgens art. 846 W. v. K. geschiedt de be-

iZ\'ITl de rekening wordt afgelegd, die kaar opneemt en slnit,
^ aar dat hem daarbij de schnldeisehers hnnne bedenkingen znllen kun-
J medededeelen". Ik veroorloof mij tegen dit gevoelen de volgende
_ aenking te opperen. Er moet althans iemand zijn, aan wien rekenino-
_ verantwoording gedaan wordt; de rechter-commissaris kan het niet
J i, want de rekening en verantwoording moet ten zijnen overstaan ge-
eehl gefailleerde spreekt de wet niet. De schuldeischers

hoo \' opgeroepen, om de rekening en verantwoording aan te

i-en; zij kunnen dus de eenige zijn, aan wie de rekening ge-
"dan wordt. ®

teekening van het bevelschrift van den rechter-commis-
saris eveneens aan den gefailleerde. Daarenboven heb-
ben wij reeds aangetoond, dat in vele opzichten het
belang des gefailleerden met dat der schuldeischers
zamenvalt.

HOOFDSTUK III.

Invloed van het verlies van het beheer op de
Persoonlijke bekwaamheid van den gefai]leerde.

Hij, die in staat van faillissement verkeert, mist eenige

fijner burgerlijke en burgerschapsrechten.

Zijne burgerlijke rechtsbevoegdheid is beperkt door
art. 770 W. v. K. en door ettelijke bepahngen van het
burgerlijk Wetboek; zijne staatsrechtelijke bevoegd-
eid door die bepahngen, in de staatswetten voorkomende,
^^elke de uitoefening van zekere staatsburgerlijke rech-
en afhankelijk maken van het volle genot der burgerlijke
De beperkte rechtsbevoegdheid van den gefailleerde
eeft haren grond in de gevolgen der failMetverklaring •
• ten aanzien van zijn persoon,
ten aanzien van zijne goederen.
t>e persoon van den gefailleerde wordt getroffen door
ße zekere infamia. Zijne eer en goede naam is ge-

Wiss^\'e^ir^ faillissement het gevolg van

sselvalhgheden der fortuin. Dit is de voorname grond
arom hij, volgens de artt. 437 en 506 B. W., is uitgesloten

van de voogdij en curateele, waarom hem de uitoefening
van zekere pohtieke rechten is verboden, waarom heni
in andere landen, b.v. in Frankrijk, de toegang tot de
beurs wordt ontzegd.

Elke andere beperking zijner rechtsbevoegdheid heeft
haren grond in de bepaling van art. 770 W. v. K., die hem
het beheer en de beschikking over zijne goederen ontneemt.

De artt. 1850 en 1683 Nl 4. B. W., 771^\' en 813 W-
V. K. zijn slechts de toepassing van het beginsel, in art.
770 W. V. K. uitgesproken.

Volgens art. 1850 B. W., eindigt de lastgeving door
het faillissement van den lastgever, omdat hij, die zelf
zijne goederen niet mag beheeren of daarover beschikken,
dit ook niet doen kan door middel van een ander per-
soon. Dezelfde reden, waarom lastgeving eindigt door het
faillissement van den lasthebber, ligt ten grondslag aan
art. 1683 N». 4 B. W., bepalende, dat de maatschap;
waaraan de schuldenaar heeft deelgenomen, eindigt, nl-
dat een gefailleerde geacht wordt de waarborgen te
missen, die men in \'t algemeen in een lasthebber of
vennoot gerechtigd is te vorderen, te weten: goed be-
heer en solvabiliteit.

De artt. 771^ en art. 813 W. v. K. bepalende, dat alle
rechtsvorderingen, den boedel betreffende, tegen de
curators worden voortgezet of ingesteld, bevatten even-
eens de toepassing van het beginsel van art. 770. W. v. K-

Alle overige hepahngen, voorkomende in het B.
of W. V. K., die men gewoonlijk onder de gevolgen dei\'
faillietverklaring opnoemt, spreken geene beperking van
rechtsbevoegdheid van den gefailleerde uit, maar zijn öf
het noodwendig gevolg van de eigenaardige procedure
in geval van faillissement, zooals art. 77P W. v. K., öf ziï
hebben haren grond in de vermindering der waarborgen.

die het noodzakehjk gevolg is van den toestand, waarin
bet vermogen van den gefailleerde geraakt is, zooals
b.v. de artt. 1307, 1515, 1809, 1880 B. W., 5f zij be-
^\'üsten op een wettelijk vermoeden van bedrog, zooals de
art. 773—775 W. v. K.

Wij onthouden ons van eene nadere bespreking van
de gevolgen der infamia op de rechtsbevoegdheid van
clen persoon des gefailleerden; ons doel is alleen om
^\'ïen invloed van art. 770 W. v. K. op die rechtsbevoegd-
beid na te gaan.

Geven wij echter vooraf eene korte schets van den
ï\'echtstoestand van den decoctus, zooals deze ons
Wordt beschreven door de Italiaansche Statuten en
schrijvers.

Te Florence werd de cessans en fugitivus beroofd
^an alle zijne rechten, die hem toekwamen als staats-
burger, als deelgenoot van de gilden of als gewoon
privaatburger. Eene opsomming van de verschillende
straffen, die hij onderging, acht ik overbodig. Alleen
ds voor ons doel van groot belang de volgende bepaling,
•^ie ons den rechtstoestand, waarin hij verkeerde, leert
kennen. „Et non servetur cessantibus vel eorum pro-
^nratoribus aut aliis pro eis jus in civilibus vel in
•^i\'iminahbus, quousque concordaverint cum suis credi-
toribus" Zoolang dus geen accoord met de schuld-
eischers was gesloten, kon de cessans geen recht
Verkrijgen. Hoe streng aan dit voorschrift werd vast-
gehouden, leert ons eene aanteekening van Straccha,
ï^e vraag wordt namelijk geopperd, of, indien iemand
^en decoctor eene wond had toegebracht, de rechter
\'iezen niet ex officio zou kunnen vervolgen, daar den

\') Rubrica I.

decoctor de potentia accusandi was ontnomen? Het
antwoord luidt, dat de misdaad ongestraft moet blijven,
omdat anders, tegen de bedoeling van het statuut,
recht zoude worden gesproken ten voordeele van den
decoctor

Op het einde der 16" eeuw zien wij, althans in Genua,
den toestand van den decoctor aanmerkelijk verbeterd.
Het standpunt, waarop de wetgever van den Code de
Commerce zich geplaatst heeft ten aanzien van den
persoon des gefailleerden, is ook dat van het Genu-
eesche statuut. Het beschouwt den ruptus niet onvoor-
waardelijk als een schuldige of onschuldige, maar be-
paalt eenvoudig, dat, wanneer hij zich aan eenige fraude
of malitia heeft schuldig gemaakt, hij deswege voor
den crimineelen rechter zal terecht staan; vandaar dat
in dat statuut geene strafrechtelijke bepalingen voor-
komen. Elk ruptus echter, al is zijn failhssement ver-
oorzaakt door toevallige omstandigheden, wordt door eene
zekere infamia getroffen; hij is van den adel en van eere-
posten uitgesloten, en hij noch zijne vrouw mogen zich
in \'t openbaar vertoonen en versierselen dragen. Ten
aanzien zijner goederen wordt hij onbekwaam, omdat
hij daarvan den eigendom verliest.

De woorden door Baldus in zijn 400®\'® consilium ter
neder geschreven: „falliti sunt infames et infamissimi"?
beperkt Straccha alleen tot hen, die hunne decoctio
door eigen schuld, hetzij geheel of slechts ten deele, hebben
veroorzaakt. Deze mogen voortaan geen handel meer
drijven; den decoctus fortunae vitio verblijft daarentegen
het jus mercaturae ongeschonden.

O Stbacoha, 1. c. Pars IV. N", 27.

Wij hebben reeds gezien, dat bij Straccha van geene
ipso-jure-nietigheid van handelingen, door den decoctus
Verricht, sprake is \'). De schrijver stelt zich op Romeinsch-
rechtelijk standpunt, en spreekt slechts van hande-
hngen , die door de crediteuren kunnen worden herroepen,
omdat zij verricht zijn ten hunnen nadeele en ter bedriege-
hjke verkorting hunner rechten, en blijkens de veelvuldige
aanhalingen van den titel der digesten, „quae in fraudem
cred. facta sunt" is het rechtsmiddel geen ander, dan de
actio Pauliana. Door het vermoeden „decoctor ergo frauda-
tor" echter werden de crediteuren ontslagen van het
bewijs, dat de schuldenaar met bedriegelijk opzet ten
hunnen opzichte heeft gehandeld. Jure Romano moesten de
crediteuren bewijzen, dat de schuldenaar insolvent was, of
althans door de vermogensvermindering zich zeiven in-
solvent had gemaakt. Nu kan het bestaan van de fraus
afgeleid worden uit sommige feiten en praesump-
ties, die ten opzichte van den decoctor gelden als vol-
komen bewijs, zooals de brevitas temporis vóór de decoc-
tio, de aard van het contract enz. Die handelingen en
contracten worden dus ten aanzien van den decoctor

\') Slechts op eene enkele plaats wordt van eene ipso-jure-nietigheid
melding gemaakt, en wel in dat gedeelte van het Tract. de dec., waarin
Stkaccha eenige bepalingen van statuten en leges municipales behandelt.
Wij lezen aldaar het volgende : de Senaat van Florence had een decreet
wtgevaardigd, waarbij bepaald werd, dat de officiales de „sententias,
Contractus et arbitramenta, a certo tempore cum cessantibus lata, et
latas ac initos, ex praesumta fraude" nietig en van onwaarde moesten
Verklaren. Nu wordt gevraagd, of deze bepaling ten nadeele zou kunnen
strekken van hen, die met de cessantes hebben gecontraheerd. Het
antwoord luidt ontkennend, „ex fraude enim contractus initos arbitra-
®entaque et sententias lata et latas tantum irritari posse, non autem
légitima facta seu lata, et ex fide gesta- Dit betreft echter het jus muni-
cipale, niet het jus commune. Stkaccha 1. c. pars lY. N°. 32.

vermoed verricht te zijn in fraudem van zijne credi-
teuren. Zij zijn echter niet ipso jure nietig, maar moeten
op hunne vordering herroepen worden, en, behalve bij
schenkingen moet dus het bestaan der scientia fraudis
bij de derden bewezen worden i).

Bij de schrijvers na Straccha lezen wij het volgende:
„fallitus civihter mortuus habetur, et, ut dicuntpractici,
„nee veile nee nolle habet".

Van waar dit adagium?

Welke is zijne beteekenis?

Uit de bijvoeging, „ut dicunt practici", blijkt, dat
het eene spreekwijze is, door de rechtsdoctoren of de
gerechtspraktijk ingevoerd. Wij vinden het eerst deze
gelijkstelling van den fallitus met den burgerlijk doode
in de Decisiones Rotae Genuensis ; voor zoover ik mij
daarvan heb kunnen vergewissen, komt zij noch bij
Baldus, noch bij Straccha voor. Mijn vermoeden wordt
bevestigd door Scaccia, die, bij het vermelden en be-
spreken van dit rechtsadagium, alléén de door mij be-
doelde decisio aanhaalt, tegen zijne gewoonte en die
zijner collega\'s, om hunne uitspraken met een groot
aantal citaten van vroegere autoriteiten te bevestigen.
Later komt het als een gebruikelijk adagium bij alle
schrijvers voor.

\') Zoo wordt b.v. in Pars III. N". 97 gesproken van eene vervreemding
van koopmanschappen, gedaan door den decoctus voor een prijs onder
de werkelijke waarde, en hierbij de Lex 7 D. quae in fr. cred. aange-
haald „si in fraudem creditorum res aliquas minori pretio alicui vendi-
derint, qui fraudem non ignoraverint, alienata per creditores revocari
posse". In W. 29 wordt gesproken van eene vervreemding van alle of
een gedeelte der goederen van den decoctus, enz.

Decisio I. 42.

De beantwoording der tweede vi-aag is niet van moei-
Hjicheid ontbloot. Schijnbaar spreekt het adagium de
absolute onbekwaamheid van den failliet uit, eene ver-
vallenverklaring van alle politieke en burgerlijke rech-
ten , en als zoodanig wordt het ook door vele schrijvers
Van den tegenwoordigen tijd uitgelegd, en aangehaald om
aan te toonen, met welke groote gestrengheid de fallitus
Van het Italiaansche recht behandeld werd.

Dat de rechtstoestand van den fallitus in het begin
Van de 15^® eeuw dezelfde was als die van den burger-
bjk doode, kan niet wwden ontkend; de boven aange-
haalde bepaling van het statuut van Florence levert
daarvan het bewijs. Maar, zelfs volgens het jus nmnici-
pale, is de rechtstoestand van den gefailleerde later
aanmerkelijk verbeterd, zooals reeds uit het statuut van
trenua is gebleken.

Ware de decoctus in werkelijkheid burgerlijk dood,
hij zou geene rechtsgeldige verbindtenissen kunnen
sluiten. In dezelfde verzameling van Genueesche rechts-
gewijsden, zien wij echter het volgende uitdrukkelijk
uitgesproken: „contractus rupti valent, si non sunt ad
praejudicium creditorum" \'). Het geval, dat zich had
Voorgedaan, was het volgende: Jacobus en Augustus
Lercarius hadden aan Joannes Baptista Imperialis eene
belofte tot betaling van eene som gelds gedaan, op last
^\'an Joannis Augustus de Ratis, van wien zij de debi-
teuren waren. Joannes Baptista Imperialis eischte van
de Lercarii voldoening aan hunne verbindtenis. De
Lercarii weigerden, omdat de Ratis ten tijde van het
mandaat gefailleerd, en als zoodanig tot het aan-

\') Decisio. CXXXI.

gaan van verbindtenissen onbevoegd was. Daar echter noch
in het mandaat zelf, noch in de promissio, iets gezegd was
omtrent de door de lasthebbers aan hunnen lastgever
verschuldigde gelden, en dus die schuld ook niet het
onderwerp der betalingsbelofte was, strekte het man-
daat noch de promissio ten nadeele der schuldeischers,
omdat de laatsten toch de bevoegdheid bleven behouden,
om de Lercarii, als schuldenaars van den ruptus, aan te
spreken en betaling van hen te vorderen. De Rota
veroordeelde de Lercarii om aan hunne betalingsbelofte
te voldoen, omdat\' het statuut alleen die contracten
nietig verklaart, welke ten nadeele der schuldeischers zijn.

De acceptatie van een door den burgerlijk doode ge-
trokken wissel zou den acceptant niet kunnen ver-
plichten tot betaling. Toch leert Scaccia het tegen-
deel, wanneer de trekker ante scriptas litteras in staat
van decoctie verkeerde. Deze schrijver behandelt de
volgende vraag: kan hij, die wissels heeft geaccepteerd,
de betaling daarvan weigeren, zoo de trekker failleert?
Hij moet ze betalen, is het antwoord, al is de trekker
dadelijk gefailleerd na de acceptatie, ja zelfs, als de
trekker decoctus was ante scriptas litteras. Want, zegt
hij, hoewel men den decoctus als dood beschouwt, en
hij dus na de ruptura niets meer kan verrichten, omdat
hem de bevoegdheid om handel te drijven is ontzegd,
en hij infamis wordt, toch wordt hij niet in dien zin onbe-
kwaam, dat een ander niet voor hem betalen kan;
daarom zal hij, die zijne wissels heeft geaccepteerd, niet
kunnen verschoond worden, want, öf hij was bekend
met den toestand waarin de trekker verkeerde, „et tune

Scaccia, § II. Glossa V. N". 327.

dicitiir voluisse, et potuit quod voluit," of hij was daar-
mede onbekend, en dan heeft hij het zichzelven te wijten,
Want die toestand moest hem niet onbekend zijn
„Want", voegt de schrijver er bij: „decoctus habetur
pro mortuo et non potest agere, quasi exclusus a com-
mercio, quoad ea, quae ageret in praejudicum credito-
rum seu tertii".

Vanwaar dan die gelijkstelling van den decoctus
met den burgerlijk doode, terwijl toch, blijkens het boven-
gezegde , tusschen beider rechtstoestand het grootste ver-
schil bestaat?

Reeds is aangetoond, dat het beginsel van verlies
van beheer slechts langzamerhand bij de schrijvers is door.
gedrongen; dat het bij Straccha, die zijn tractatus de
decoctoribus schreef tijdens de regering van Paus Julius
III, dus a°. 1550—-1555, nog niet voorkomt; dat de
eerste melding daarvan gemaakt wordt bij Vincentius
de Franchis, die in de laatste helft van de 16® eeuw
leefde. Ook slechts na Straccha wordt het adagium
„fallitus pro mortuo habetur" aangetroffen, want buiten
twijfel zijn de Rotae Decisiones van Genua jonger dan
het tractatus de decoctoribus. Ik meen daaruit te mogen
besluiten, dat tusschen beide beginselen, ongeveer in
denzelfden tijd ontstaan, het verhes van beheer, en
de gelijkstelling met den civiliter mortuus, een onaf-
scheidelijk verband bestaat, en dat het adagium „fallitus
pro mortuo habetur, nee habet veile nee nolle", niet
anders is, dan eene verklaring van den rechtstoestand,

\') Slechts dan, wanneer er absolute onmogelijkheid bestond om kennis te
dragen der decoctio, was de acceptant van de betaling bevrijd. Scaccia
f c. W. 339.

waarin de gefailleerde verplaatst werd, door het ver-
lies van het beheer en de beschikking over zijne goederen.

In dien zin wordt het door Salgado i) gebruikt: „nam
decoctus debitor... in tantum perdit suorum bonorum
administrationem, ut nullum circa ea contractum gerere
possit, quia jam nee habet nolle, nee veile et pro mor-
tuo ad id habetur, adeo quod pacta, transactiones et
alii contractus tangentes suorum bonorum administrati-
onem, seu alienationem, gesti a debitore bonis cedente,
nihil prosunt nee tenent tamquam facti in fraudem
creditorum suorum". Ook Casaregis brengt het in ver-
band met het verlies van het beheer: „cum statim omnium
suorum bonorum administratio fuerat interdicta, et
cum quoad praejudicandum creditoribus non haberet,
ut dicunt practici, veile nee nolle, immo pro mortuo
civiliter haberetur,

Fabius Anna een schrijver levende inden aan-
vang der eeuw te Napels, behandelt in zijn
consilium de vraag, van welken aard de verandering
van staat van den trekker eens wissels m.oet zijn, wil
zij tengevolge hebben eene opheffing der verplichting
van den acceptant om te betalen: of daartoe noodig
is de decoctio, „mutatio status talis, quae admini-
strationem tollat". Tusschen den trekker en den
acceptant ontstaat een mutuus consensus mittentis et
acceptantis; is de trekker overleden tijdens de accep-
tatie, dan kan die consensus niet tot stand komen; de
acceptant wordt alsdan beschouwd niet geaccepteerd te

\') Saigado, 1. c. Pars I. Cap. XIV. N». 18.
Casabegis, Discursus 209. N". 20.

Pabii de Anna Neapolitani controversiae forenses sive consultati-
OBes jundicae.

hebben. Met het geval van overlijden staat nu gelijk
eene andere status mutatio in deterius.\' „Etenim", zegt
hij, „remotus ab aliqua administratione censetur mor-
tuus". Hier wordt dus uitdrukkelijk gezegd, dat de status
mutatio, die de decoctus ondergaat, veroorzaakt wordt door
het verlies van het beheer i). Die toestand nu, waarin de
decoctus verkeert, wordt uitgedrukt door de woorden van
het adagium: decoctus pro civiliter mortuo habetur, d.
w. z., de decoctus is ten aanzien zijner goederen burger-
lijk dood-^ alle rechtshandelingen, waarvan die goederen
het voorwerp zijn, zijn nietig, en hebben geene rechts-
gevolgen, omdat de decoctus over die goederen geen
wil heeft: nee habet veile nee nolle".

Die ipso-jure-nietigheid wordt door Salgado duidelijk
uitgesproken, o. a. in deze woorden: „Alienatio debitori
interdicta est, et super bonis ulterius contrahere, quod
si de facto fecerit, contractus invalidus est, tamquam
actus a non legitima persona Decoctus privatur ad-
ministratione suorum bonorum,... et ex hac admini-
strationis interdictione tacitam induci nullitatem, et
inefficaciam contractuum interim a debitore gestorum

Van welk oogenblik wordt de bevoegdheid om te be-
heeren verloren? De schuldenaar, die het judicium con-
cursus in het laven roept, zooals dit door Salgado be-
schreven wordt, veriiest het beheer op den oogenblik,
dat hij in handen der curia afstand van zijne goederen
doet.

\') Verg. Salgado Pars I. Cap. 28. N». 13. „Quod debitor fallitus
privetur adiuinistratione bonorum, et simul status mutationem ex hoe
patiatur".

Pars I. Cap. XIV. M». 8.
Pars I. Cap. XIV. N«. 11.

Wat echter den decoctus betreft, nergens wordt
expressis verbis gezegd, op welk oogenblik zijne onbe-
kwaamheid om te beheeren een aanvang neemt. Casare-
gis echter stelt een algemeenen regel vast, nl., dat in
jure de decoctus met den proximus decoctioni gelijk
staat. Zoodra er dus decoctio bestaat, zal het verhes
van beheer ook in werking treden.

Het is echter opmerkelijk, dat Casaregis, hoewel hij in
zijne discursen het „fallitus pro mortuo" in verband
brengt met het verlies van beheer, van dit laatste
geene melding maakt in zijn werk getiteld: il camUsta
instruiio, waarin hij in \'t algemeen nagaat de gevolgen
van handelingen en contracten, door gefailleerden ver-
richt, maar als oorzaak van de ipso-j ure-nietigheid dier
handelingen een wettelijk vermoeden opgeeft van bedrog.

De decoctus of proximus decoctioni, zegt hij i), kan
geene contracten of distracten aangaan, geene hande-
lingen hoegenaamd verrichten, die ten nadeele strekken
zijner crediteuren. Zij zijn nietig en van onwaarde,
omdat zij vermoed worden verricht te zijn met be-
drog, in fraudem van de crediteuren. Welke ge-
volgen hebben die handelingen ten aanzien der derden,
die te goeder trouw met den gefailleerde hebben ge-
handeld? Uit Salgado blijkt niet, dat die derden zich
op hunne goede trouw mogen beroepen. Casaregis
neemt het tegendeel aan, zelfs voor de bepalingen der

>) Cap. 1.11 Decotto J o Fallito, 0 il prossiino al fallimeiito, non puo re^o-
lamente fare alcuu\'atto, alienazione, confessione, transazioue, pagamento
o qualunque altro contratto, o distratto, elie sia iu pregiudizio de\'suoi
creditori, e faeendoli, rimaugono come uulli, ed invalidi, pioché si
presumono fatti cou dolo, e frode de\' medesimi sui Creditori.

statuten, die overeenkomsten, en overdrachten binnen
een zekeren termijn vóór de decoctio ipso jure nietig
verklaren. Deze bepalingen, zegt hij, zijn gegrond
op het vermoeden, dat de schuldenaar reeds gedurende
dien termijn in den toestand van decoctio verkeerde, der-
halve dat ook alle zijne handelingen, binnen dien termijn
verricht, vermoed worden verricht te zijn in fraudem
Van zijne crediteuren. Dit vermoeden van het bestaan
van de decoctio en van het bedrog vervalt, indien
bewezen wordt dat de schuldenaar ten tijde der hande-
hng niet decoctus of proximus decoctioni was, b.v. dat
zijn faillissement veroorzaakt is geworden door een casus
improvisus; en al bestond er decoctio, dan nog zouden de
contracten aangegaan met hen, die daarmede onbekend
Waren, niet ongeldig zijn. Want door de bepalingen der
statuten worden alleen getroffen zulke handelingen, die
geschied zijn met fraude der beide partijen, en nooit
de zoodanige, waarbij ten minste de eene partij te
goeder trouw is geweest. De handelingen verricht met
een derde, die bewijst dat hij niet geweten heeft, dat
hij met een decoctus gehandeld heeft, zijn dus geldig.
Die derde moet een rechtmatige, waarschijnlijke en
ïnogelijke oorzaak voor zijne onwetendheid opgeven.
Hierin verschilt Casaregis in gevoelen van andere schrij-
vers, O. a. van Scaccia, die aannemen, dat de partij zich
alleen dan op zijne onwetendheid mag beroepen, indien
er onmogelijkheid bestond om het te kunnen weten, b.v.
door den afstand van de plaats waar de decoctio had
plaats gehad; en niet, zoo hij het had kunnen weten, of
door onderzoek zich die wetenschap had kunnen ver-
schaffen. Casaregis acht dit gevoelen in strijd met de
billijkheid.

Het verlies van het beheer heeft dus, volgens Casaregis,

in \'t algemeen tengevolge de onbekwaamheid van den
decoctus om iets ten nadeele zijner crediteuren te ver-
richten. De regel der Rota Genuensis: „contractus rupti
valent, si non sunt in praejudicium creditorum" blijft
van kracht.

^ (3ok volgens Salgado brengt het verlies van beheer
niet de absolute onbekwaamheid van den schuldenaar
te weeg om zich rechtsgeldig te verbinden \'). „Debitor,
concursus judicio pendente, non prohibetur absolute
contrahere, sed limitate in praejudicium scilicet juris
jam quaesiti creditoribus in bonis debitoris, quorum
respectu dumtaxat prohibetur alienare et contrahere".
Bekwaam dus om in \'t algemeen overeenkomsten aan
te gaan, die niet zijne goederen tot onderwerp heb-
ben, kan hij ook nieuwe schuldeischers verkrijgen, en
nieuwe schulden maken, doch zijne goederen kan hij
niet daarvoor aansprakelijk doen zijn.\' Dit wordt uit-
drukkelijk gezegd door Cardinalis de Luca 2). Een
zekere „Hebraeus" had twee schuldvorderingen ten laste
van iemand, over wiens vermogen een concursus
was geformeerd; de eerste dagteekende van vóór het
judicmm concursus, de tweede daarentegen was eerst
daarna ontstaan. Kon nu de Hebraeus voor de laatste vol-
doenmg vorderen uit de goederen van den schuldenaar?
Neen, en wel om de volgende redenen: 1«. alle andere
schuldeischers, wier vorderingen bestonden vóór het
judicmm concursus, hebben, krachtens het pignus prae-
torium, een uitsluitend recht op de goederen van den
schuldenaar. 2». De schuld was aangegaan door iemand,

Pars IT. Cap. XIY. 95.
^^ Cahdinams be Lüca, De credito et debito. Discursus 28.

die de bevoegdheid had verloren om zijne goederen te
beheeren en daarover te beschikken, en „debita in hoe
statu contracta concursum praetendere non possunt cum
ahis contractis de tempore valido seu habili".

Het adagium „decoctus pro mortuo habetur nee
babet veile nee nolle" spreekt dus geene absolute
onbekwaamheid van den decoctus uit, doch slechts eene
^eperkmg van rechtsbevoegdheid, waarvan de oorzaak
is het verhes van het beheer en de beschikking

Uit de boven aangehaalde bepalingen der Antwerp-
sche costumen en die der beide Amsterdamsche ordon-
nantiën is ons gebleken, dat het beginsel van verlies
van beheer door het oud-Hollandsche recht werd o-e
huldigd. Ook in ons Vaderland ondergaan de insolvente
debiteur en bankbrekige schuldenaars eene beperking,
van rechtsbevoegdheid. „Van onwaerde zijn alle ve^
bindtenissen aangegaen bij bankbrekige schuldenaers tot
verkorting van haer inschnlders", zegt de Groot in zijne
\'nleiding tot de Hollandsche Rechtsgeleerdheyt=) • oeldio-
l^yn dus die verbindtenissen, welke niet strekken lot vei"
Korting hunner schuldeischers.

Zeer juist wordt ons de rechtstoestand van den insol
venten debiteur beschreven in N«. 87 der Hollandsche
^onsultatiën en Advysen. De vraag wordt gedaan of

eniand, die insolvent is en over wiens boedel ten be
boeve van de crediteuren, een curator is gesteld, eene
erfenis kan verwerpen, hem gedurende de cnrateele op-

oW\' f\'.\' bevestigend: „Neje

Obstat , zegt de schrijver, „dat Joannes Spiljeurs gL

\') Blz. 34.

-) de Gboot, I. c. lilde Boek, iste deel § 27

") Vervolg, op de Hollandsehe Consultntiën en\'Advyzen, pag. 254 vlg.

6

persoon schijnt te hebben, als zijnde gesteld onder cura-
teeie, want hetzelve moet sane verstaan worden, nament-
lijk dat hij geen persoon heeft nopende de administratie
zijner goederen, dewelke hem toekomen en aireede eigen
zijn, want in andere respecten is het niet waar, dat hij
geen persoon heeft, weshalven hij ook niet zoude kunnen
trouwen, testament maken etc., en immers is dat notoir,
dat den curateur niet is gesteld over den persoon van
Joannes Spiljeurs, maar over zijne goederen, gelijk zulks
uit de commissie van den curateur blijkt".

Onze wetgever heeft duidelijkheidshalve in art. 770 W-
V. K. de uitdrukking „beheer en beschikking" gebezigd. Hij
had kunnen volstaan met eenvoudig te spreken van beheer,
daar hij, die het beheer verliest, ook eojpso de bevoegd-
heid mist om over zijne goederen te beschikken. Beheer
nu in den zin, waarin het hier wordt gebruikt, omvat alle
zulke handelingen, die tot instandhouding van het ver-
mogen noodzakelijk zijn. Onder beschikking verstaat
de wet het vervreemden, bezwaren, het overdragen van
bestanddeelen van het vermogen, in \'t algemeen alle
handelingen, die eene verandering van den staat van
het vermogen ten gevolge hebben. „Van rechtswege"
veriiest de gefaiUeerde het beheer; het is een gevolg-
voortvloeiende uit \'het vonnis van faillietverklaring»
zonder dat de rechter het op eene bijzondere wijze be-
hoeft uit te spreken, of daarvan melding behoeft te
maken. Het is een noodzakelijk gevolg, dat met den staat
van faillissement ontstaat, en waarvan de gefailleerde
niet kan worden ontheven.

De ratio legis van het in ons artikel uitgesproken
beginsel is duidelijk. Elke vermindering van het vei"-
mogen door den schuldenaar wordt voorkomen, elke col-

lusie en zamenspanning met een individueelen schuld-
eischer zooveel mogelijk beteugeld.

Van welken aard is de onbekwaamheid, waardoor de
failhet, volgens art. 770, wordt getroffen ? Kan men haar
vergelijken met die der minderjarigen, onder curateele
gestelden, getrouwde vrouwen? Tusschen beide soorten
van onbekwaamheid bestaat het grootste verschil;

1°. De oorzaak is verschillend. Bij den gefailleerde
bestaat die oorzaak alleen in het verlies van beheer en
beschikking, terwijl zij bij de andere genoemde per-
sonen gelegen is in de personen zelven. De minder-
jarige kan geene rechtsgeldige verbindtenissen slui-
ten, en dus over zijne goederen niet beschikken, om-
dat hij propter aetatem" door de wet geacht wordt
buiten staat te zijn, om zijne eigen belangen te behartigen.
De verkwister heeft door daden bewezen, wat de wet
bij den minderjarige vooronderstelt. Hij, die niet is in
bet bezit van zijne verstandelijke vermogens, heeft geen
wü en kan dus geene rechtshandelingen met eenig gevolg
verrichten. De getrouwde vrouw eindelijk is onbekwaam"^
omdat de man het hoofd der echtvereeniging is en dus
baar persoon door dezen wordt vertegenwoordigd.

2». De onbekwaamheid van den gefailleerde bestaat
alleen ten aanzien zijner goéderen; wat zijn persoon
betreft, blijft hij, voor zoover de wet niet uitdrukkelijk het
tegendeel bepaalt, volkomen bekwaam. De onbekwaam-
heid der minderjarigen, onder curateele gestelden
en getrouwde vrouwen daarentegen is algemeen; zij
strekt zich uit over hunne personen, en als gevolg daar-
aan over hunne goederen.

3". Niet in zijn eigen belang, maar in dat zijner
^i\'editeuren is de gefailleerde onbekwaam; zijne onbe-
kwaamheid is een gevolg, een uitvloeisel van het recht

dat de crediteuren hebben verkregen op zijne goederen-

De minderjarigen, onder curateele gestelden, getrouwde

vrouwen zijn onbekwaam in hun eigen belang; alleen
van den verkwister kan het tegendeel gezegd worden,
doch dan nog slechts ten deele.

Art. 770 W. V. iv. spreekt dus slechts eene beperking van
rechtsbevoegdheid uit. Hoewel eigenaar blijvende, is de fail-
liet in zijne eigendomsrechten beperkt; de uitoefening
daarvan is hem ontnomen en aan andere personen toe-
vertrouwd.

Het gevolg van art. 770 W. v. K. is, dat alle daden van
beheer en beschikking over zijne goederen, door den ge-
failleerde verricht, nietig zijn.

Van welken aard is die nietigheid?

Zij kan zijn of algemeen, öf betrekkelijk. In het
eerste geval is elke daad van beheer of beschikking van
onwaarde en kan in rechten geene gevolgen hebben,
noch ten aanzien der schuldeischers en der derden, flie
met den gefailleerde gehandeld hebben, noch ten aan-
zien van den gefailleerde zeiven. In het tweede geval
is zij van waarde, wat den gefailleerde zeiven oi
derden betreft; slechts de schuldeischers kunnen zich
op de nietigheid beroepen; voor hen is het alsof
daad van beheer of beschikking niet heeft plaats gehad^

Heeft nu het verlies van beheer eene absolute o
betrekkelijke nietigheid van des gefailleerden hande-
lingen tengevolge? m. a. w. is de gefailleerde ten
aanzien van zijne goederen absoluut of relatief onbe-
kwaam? Redeneert men ex abstracto, dan zal b®
antwoord moeten luiden: de gefailleerde is slechts onbe-
kwaam ten aanzien zijner schuldeischers.

De crediteuren verkrijgen door het vonnis van failliet-
verklaring een gemeenschappelijk recht op de goederen

van den gefailleerde; om hun dit recht te waarborgen,
om te voorkomen, dat de gefailleerde zijnen boedel op
eenige wijze vermindert, of met enkele schuldeischers
zamenspant ten nadeele der overige, wordt hem be-
heer en beschikking ontnomen. Dit verlies van beheer
is dus een noodzakelijk gevolg van het recht der ge-
meenschappelijke schuldeischers, en het berust op den
grond, dat de gefailleerde, wanneer hij vrijelijk over
zijne goederen kon beschikken, van die vrijheid zou
misbruik maken, ten nadeele en ter bedriegelijke ver-
korting van de rechten zijner schuldeischers. Eene vol-
strekte onbekwaamheid zou dus reeds strijden tegen de
ratio legis van art. 770.

Neemt men de absolute nietigheid aan van hande-
hngen des gefailleerden, die tot voorwerp hebben
zijne goederen, dan zou hij zich zeiven op zijn dolus
of bedrog kunnen beroepen, want de grond zijner onbe-
kwaamheid is geen ander, dan een vermoeden van kwade
trouw. Heeft hij goederen, zijnen failheten boedeltoe-
behoorende, weten te vervreemden of weg te schenken,
hij zou na het einde van het faillissement deze goederen
terug kunnen vindiceeren op grond van de nietigheid van
het contract en zijne onbekwaamheid, en zoodoende
Voordeel erlangen uit eene handeling, die hij verricht
heeft met het kennelijk doel om zijne schuldeischers te
hedriegen en te benadeelen.

Eindelijk, door den gefailleerde betrekkelijk onbekwaam
ten aanzien zijner goederen te verklaren, zouden zoowel
\'^e belangen van de schuldeischers als die van den
Schuldenaar op eene meer volkomen wijze zijn behartigd,
vele praktische bezwaren uit den weg geruimd
^\'orden. Immers zijn alle handelingen van den failliet,
^^e zijne goederen tot voorwerp hebben, absoluut

nietig, dan behooren daartoe ook de zoodanige, die ten
voordeele der schuldeischers zouden hebben kunnen
strekken. Vooronderstel dat de gefailleerde conservatoire
maatregelen heeft genomen, b.v. eene verjaring gestuit
heeft die tegen hem liep: is deze daad van beheer ab-
soluut nietig, dan zou de schuldenaar van den gefail-
leerde , ten wiens voordeele de verjaring liep, zich op de
nietigheid daarvan kunnen beroepen, en weigeren zijne
schuld te betalen, op grond dat deze verjaard is,
niettegenstaande de stuiting door den gefailleerde ge-
daan. Is daarentegen de gefailleerde, wat betreft dien
derde, bekwaam, doch slechts ten aanzien zijner schuld-
eischers onbekwaam, dan zullen de laatsten natuurlijk
alleen de nietigheid inroepen dier handelingen, waaruit
zij nadeel ondervinden, zonder dat zij echter dit nadeel
behoeven te bewijzen.

Wordt die relatieve onbekwaamheid des gefailleerden
door onze wet gehuldigd? Art. 770 W. v. K. blijft hierop
het antwoord schuldig. Het stelt alleen het beginsel van
verlies van fbeheer vast, zonder de daaruit onmiddelijk
voortvloeiende gevolgen te regelen of uit te spreken.
Op het woord „van rechtswege" kan men zich niet als
op een bewijs van het tegendeel beroepen, want dit
beteekent alleen, dat het verlies van beheer niet afhan-
kelijk is van eene rechterlijke uitspraak, maar eo ipso
met den faillissementstoestand intreedt; op den meer-
deren of minderen omvang van de gevolgen van dat
verlies van beheer kan het geen invloed hebben.

Waar de wet zwijgt, moet men de analogische wets-
uitlegging te baat nemen. In de artt. 773—775 W. v. K-
wordt van eene nietigheid gesproken van handelingen,
door den schuldenaar verricht eenigen tijd vóór dat hij
in staat van faillissement is verklaard. De grond dier

nietigheid is een wettelijk vermoeden van bedrog, en niet
de onbekwaamheid van den g^^failleerde om zijne goederen
te beheeren. Wij hebben echter gezien, dat die onbe-
kwaamheid zelve, als \'t ware, steunt op een vermoeden van
kwade trouw van den gefailleerde, en hebben dus volkomen
vrijheid om ons analogice op de artt 773—775 W. v. K. te
beroepen. Art. 773 spreekt van het terugbrengen van
nog niet opeischbare schulden in den boedel, art. 774
Van de nietigheid van pand en hypotheek, onder zekere
omstandigheden verleend, terwijl art.\'775 zekere schen-
kingen van rechtswege nietig verklaart „ten aanzien
der schuldeischers". Het laatste artikel schijnt dus
eene relatieve, de beide eerste eene absolute nietig-
beid uit te spreken. Uit de geschiedenis der wet
blijkt niet, om welke reden die beperking, in art. 775
IS gemaakt. Zij kan, naar het mij voorkomt, alleen daar-
in gelegen zijn, dat bij schenkingen het bedrog in de
meeste gevallen alleen door den gefailleerde zal worden
gepleegd, terwijl bij de handelingen, vermeld in de beide
Voorgaande artikelen, het bestaan van bedriegelijke zamen-
spanning ondersteld*wordt tusschen den gefailleerde en den
Schuldeischer, die zichten nadeele der anderen wil doen
betalen. Ik twijfel echter, of men op grond van de
uitdrukkelijke bijvoeging der woorden „tén aanzien der
schuldeischers", in art. 775. mag besluiten tot het aan-
nemen eener abolute nietigheid in de gevallen, door
art. 773 en 774 bedoeld. Dezelfde reden, waarom de
Schuldenaar zich niet op eene nietigheid der schenking
Zal kunnen beroepen, bestaat ook, wanneer hij een pand
ter verzekering van een oude schuld ten gunste van een
enkelen schuldeischer heeft verleend. In beide gevallen,
20U hij zich op zijnen dolus, al is die ook slechts
Wettelijk gepraesumeerd, beroepen. Het tegenoverge-

stelde gevoelen, dat door Holtius wordt aangenomen,
laat zich moeilijk overeenbrengen met de redactie van
art. 773. Holtius meent, dat, „wanneer de vervroegde
betaling is over \'t hoofd gezien, en de gefailleerde door
een bevrijding-werkend accoord van alle zijn verschul-
digdheden ontslagen raakt, hij naderhand zelf tegen
zijnen schuldeischer eene condictie hebben kan. Art. 773
spreekt van het terugbrengen in den boedel." Hoe kan
er nu sprake zijn van een „boedel", in het geval dat
Holtius stelt, daar na het gehomologeerd accoord de
gefailleerde beheer en beschikking terugkrijgt, en
er dus een boedel, in den zin waarin de wet dit woord
gebruikt, niet meer bestaat? En onderstel dat het
faillissement niet is geeindigd door accoord, maar door
liquidatie en daarop gevolgde rehabilitatie, zal nu de
gerehabiliteerde, op grond der absolute nietigheid van
artt. 773 en 774, kunnen terugvorderen hetgeen hij, volko-
men bekwaam, betaald heeft, of hetgeen hij als pand tot
verzekering van zijne schuld aan zijne schuldeischers heeft
overgegeven? Zoowel de artt. 773 en 774 als 775 W. v. K.
kunnen alleen door de crediteuren Worden ingeroepen,
omdat de wetgever daar alleen hunne belangen voor
oogen gehad heeft i). Het strijdt tegen alle gevoel

Van hetzelfde gevoelen is Diephüis, Handelsrecht III, pag. 230
noot 3. Art. 446 der Fransche \\vet van 183S, luidt in den aanvang:
„Sont nuls et sans effet, relativement à la masse". In den C. d. C.
van 1807 komt, evenals in onze wet, de beperking „relativement à la
masse des créanciers" alleen voor in art. 444, dat de actes translatifs
de propriétés immobilières à titre gratuit, tien dagen vóór de opening
der faillite, nietig verklaart. Boülay-Paty „des faillites et banqueroutes"
deel I, pag. 165 zegt in \'t algemeen: „Au reste, toutes les nulli-
tés, dont nous nous sommes occupés, sont relatives, c\'est-à-dire qu\'elles
n\'ont lieu que dans l\'intérêt des créanciers du failli, qui seuls peuvent

mmmmmmm.

Van recht, dat de gefailleerde zich zou kunnen beroepen op
zijn dolus, al is die ook slechts door de wetgepraesumeerd.

irietzelfde zal ook moeten gelden bij handelingen, ver-
richt door den schuldenaar na zijn faillissement, en wel
omdat hier niet alleen bedrog wordt gepraesumeerd,
rnaar de dolus in werkelijkheid altijd aanwezig is, zoo-
dra de gefailleerde goederen van zijn boedel ver-
vreemt, of betalingen doet en ontvangt.

De betrekkelijke onbekwaamheid van den gefailleerde
is uitdrukkelijk gehuldigd in § 4 en 5 der Pruissische
Konkursordnung.

§ 4. „Mit dem Zeitpunkte der Konkurserölfnung verliert
der Gemeinschuldner von Rechtswegen die Befugniss
sein zur Konkursmasse gehörendes Vermögen zu verwal-
ten und über dasselbe zu verfügen.

§ 5. „Alle Verfügungen und Rechtshandlungen, welche
der Gemeinschuldner nach der Konkurseröffenung vor-
nimmt, sind in Beziehung auf die Gläubigerschaft nichtig".

Voor het Fransche recht wordt zij aangenomen door
Bravard-Veyrières, Massé en andere schrijvers.

Welke zijn nu de gevolgen der nietigheid der rechts-
handelingen van den gefailleerde, die zijne goedelzen tot
Voorwerp hebben? Geldt het een contract, waarvan
de uitvoering heeft plaats gehad, dan zullen de credi-
teuren, resp. de hen vertegenwoordigende curator, de
nietigheid daarvan inroepen, op den enkelen grond, dat
de handeling heeft plaats gehad na den dag in art.
769 K vermeld; en indien het noodig is, zal de curator
het bewijs daarvan moeten leveren. Is de overeenkomst
niet tot een begin van uitvoering gekomen, dan zal de

iça provoquer, sans qu\'elles puissent jamais être demandées par le failli
par ceux, qui ont traité avec lui". Zie ook pag. 166,

curator zich bij wijze van exceptie op de nietigheid
daarvan kunnen btïroepen. Heeft er eene vervreemding
van onroerend goed plaatis gehad, en is de overdracht
daarvan geschied, dan zullen de curators dit met de reivin-
dicatie kunnen terugvorderen, zelfs van derden te goeder
trouw. Roerende goederen, door den gefailleerde ver-
vreemd en overgedragen, kunnen door den curator van
den verkrijger teruggevorderd worden, zoo die zaken
nog in natura bij hem berusten; zijn zij verteerd, dan
moeten de crediteuren zich behelpen met de condictio
sine causa. Tegen den derden bezitter dier roerende
goederen zal de rechtsvordering geen gevolg kunnen
hebben, omdat het bezit van roerende goederen als vol-
komen titel geldt. Heeft een schuldenaar den gefail-
leerden zeiven zijne schuld afbetaald, die betaling zal
hem niet kunnen bevrijden; zg zal ten tweeden male
van hem kunnen gevorderd worden.

Het kan gebeuren, dat tengevolge der handeling van den
gefailleerde de boedel werkelijk is gebaat geworden. Hij
heeft b.v. eene partij goederen vervreemd, en de koopsom,
voor zoover deze niet is verteerd, zal tot den faillieten-boedel
behooren; de boedel kan dus verrijkt zijn geworden met
de geheele of gedeeltelijke waarde van die verkochte
goederen. Kunnen nu de derden als schuldeischers van
den boedel hunne tegenpraestatie terugvorderen, voor
zoover de boedel daarbij is gebaat? De Pruissische wet
heeft dit in § 43 uitdrukkelijk bepaald: „Wenn der
Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung Verfügun-
gen oder Rechtshandlungen vorgenommen hat, welche
in Beziehung auf die Gläubigerschaft nichtig sind, so
muss dem anderen Theile die Gegenleistung insoweit
vollständig erstattet werden, als die Masse dadurch
reicher geworden ist". Deze bepaling berust op het

beginsel, dat de schuldeischers zich niet mogen verrijken
ten koste van anderen.

Massé 1) neemt hetzelfde aan voor het Fransche recht"
>.Si on cas de vente faite par le failli et annulée sur
la demande des créanciers, l\'acquéreur a payé le prix,
il n\'est pas moins dépouillé de la chose vendue, sauf
son recours contre le failli personnellement, ou contre
la masse pour se faire restituer le prix, mais dans le
cas seulement où la masse en a profité". Niets belet
ons hetzelfde voor ons recht aan te nemen. Immers
Wordt de nietigheid eener verbindtenis ingeroepen,
dan geldt als algemeene en onbetwistbare regel, dat
de partijen in den toestand hersteld worden, waarin
zij zich bevonden vóór het aangaan van het contract.
Kan nu de boedel niet benadeeld worden door onge-
oorloofde handelingen van den gefailleerde, de schuld-
eischers kunnen zich .evenmin bevoordeelen ten koste
Van anderen. De verplichting om de praestatie terug
te geven, kan derhalve slechts op hen rusten, voor
zoover zij door de handeling gebaat zijn.

Van welk oogenblik treedt art. 770 W. v. K. in werkino- ?

O "O

Van den dag, waarop het faillissement is aangevangen, dus
Van dien, waarop de aangifte van den schuldenaar, het
Verzoek der schuldeischers of het requisitoir van het
O. M. heeft plaats gehad, of van den dag, waarop het
votmis van faillietverklaring is uitgesproken?

De twijfel hieromtrent is ontstaan door de woorden
van art. 770 AV. v. K. „het vonnis heeft tengevolge".

Ik aarzel niet de vraag in eerstgemelden zin te beant-
woorden. Hoewel het gevoelen, dat wij bestrijden, een

Massé, Droit Com. II, pag. 355.

erNiai

sterk argument ten zijnen voordeele kan ontleenen\\an
de woorden van art. 770 W. v. K., is het in strijd met
het geheele stelsel der wet en met de geschiedenis.

Onze wet kent tweëerlei nietigheid van rechtshande-
lingen , door den gefailleerde verricht: de eene berust
op de onbekwaamheid van den gefailleerde om zijne
goederen te beheeren, de tweede op een wettelijk ver-
moeden van bedrog. De laatste kan niet meer worden
ingeroepen op den dag van den aanvang van het faillisse-
ment ; want de termijnen van art. 773—775 W. v. K. loopen
niet verder dan tot dien dag. De eerste zou, volgens
het gevoelen dat wij bestrijden, slechts aanvangen met
den dag, waarop het vonnis van faillietverklaring is
uitgesproken; alle handelingen verricht van den dag
vermeld in art. 769 W. v. K. tot aan dat vonnis, zouden dus,
niettegenstaande de staat van faillissement ware aange-
vangen, en er dus reeds faillissement bestond, door geene
ipso-jure-nietigheid worden getroffen. De terugwerking
van het faillissement tot op den dag van art. 769 zou
dus alleen ten doel hebben bet tijdstip vast te steden,
van hetwelk de termijnen in art. 773 en v. moeten
worden berekend; want andere gevolgen zijn daaraan
niet verbonden. Immers het vermoeden van bedrog,
waarop de artt. 773 en v. steunen, heeft met den/dag
van den aanvang des faillissements opgehouden te be-
staan , daar deze artt. slechts den toestand beheerschen,
waarin de schuldenaar verkeert vóór zijn faillissement.
Van den aanvang van het faillissement tot aan het
vonnis zijn alle handehngen door den gefailleerde
verricht geldig; slechts de rechtsvordering van art.
777, de actio Pauliana, zullen de schuldeischers
kunnen instellen, waarbij zij echter weinig baat zullen
hebben, daar het bewijs door hen zal moeten geleverd

Worden, dat er van beide zijden bedrog heeft plaats gehad.
Schenkingen, gedaan door den gefailleerde, zullen wel
volgens art. 776 kunnen vernietigd worden , daar toch bet
bewijs niet zonder moeite zal kunnen worden geleverd
dat de schuldenaar van den nadeeligen toestand zijns
boedels kennis heeft gedragen; maar allen, die te goeder
trouw met hem hebben gecontraheerd en zij, wier kwade
trouw niet bewezen kan worden, zullen als schuldeischers
in liet faillissement kunnen optreden, omdat de gefail-
leerde tot aan het vonnis van faillietverklaring volkomen
bekwaam is gebleven, en hij dus ook zijne goederen
voor deze verbindtenissen aansprakelijk heeft kunnen
maken.

Betalingen, gedaan door den gefailleerde van nog niet
opeischbare schulden, of verleening van pand en hypo-
theek in den tijd tusschen den aanvang van het faillis-
sement en het vonnis van faillietverklaring zullen niet
door nietigheid worden getroffen, maar alleCT door de
actio Pauliana kunnen worden herroepen; want men heeft
niet het recht de artt. 773 en 774 W. v. K., die uitdrukke-
lijk de nietigheid uitspreken van die handelingen
binnen een termijn van 40 dagen vóór den aanvang van
het faillissement, uittebreiden tot handelingen van den-
zelfden aard, verricht na den dag, in art. 769 W. v. K. uit-
gedrukt. Tot zulke ongerijmdheden leidt het gevoelen
van hen, die aannemen dat het verlies van beheer
eerst intreedt na het vonnis van faillietverklaring.

Welk doel heeft de wetgever trachten te bereiken
door de bepaling van art. 769 W. v K. ? Volgens den C. de C.
Van 1807 ontstond het faillissement met alle zijne ge-
volgen , zoodra er cessation de paiements aanwezig was.
Het jugement déclaratif was slechts de bevestiging van
de faillite de fait, en stelde het tijdstip der opening

van dien feitelijken toestand vast. Die opening moest
somtijds maanden en jaren vóór het vonnis van failliet-
verklaring .worden vastgesteld, waarvan het gevolg was
dat alle handelingen, die zijne goederen tot voorwerp
hadden, door den gefailleerde verricht na de cessation
des paiements, nietig waren, en alle contracten, door
hem gesloten met derden te goeder trouw, van hunne
rechtsgevolgen werden beroofd. Deze onbillijkheid en
het groote nadeel, dat daaraan voor het handels-
verkeer was verbonden, werd door onzen wetgever
voorkomen, door de afschaffing der faillite de fait,
en door art. 769 dat een zekeren datum bepaalt,
waarop elk faillissement geacht wordt te zijn aan-
gevangen. JVIaar evenals in den C. de C. aan de
opening van de faillite het gevolg was verbonden van
het verlies van beheer (hoewel de jurisprudentie,
terugdeinzende voor de gevolgen, dikwijls het tegendeel
had aangenomen), evenzoo treedt art. 770 in werking
op den datum, waarop de faillite de droit, de eenige
die het W. v. K. kent, aanvangt.

„De wet," lezen wij bij Voorduin „geeft aan den rech-
ter niet het gevaarlijk wapen in handen, om de opening
des faillissements willekeurig vast te stellen op dezen
of genen bepaalden dag.... maar de wetgever heeft
het tijdstip zelf aangeduid, behoudens de vernietiging
van eenige bijzondere handelingen, bij art. 10 (nu 773)
en volgende aangeduid". De Regeering zou de wille-
keurige vaststelling der opening van het faillissement
niet met den naam van gevaarlijk wapen bestempeld
hebben, indien zij niet van oordeel ware geweest, dat

Voorduin, deel X, pag CG2.

met het vonnis van faillietverklaring ook het verlies

van het beheer terugwerkt tot op den dag van art. 769.

Terecht laat Holtius op deze woorden der rea;eerino-

Ö Ö

volgen: „Men had dus maar één tijdstip, dat der aan-
gifte of aanvrage: een tweede, dat van het vonnis wordt
daarbij niet genoemd. Het was toch wel de plaats om
te zeggen, waarom het dessaisissement later zoude
aanvangen, indien zulk een later aanvangen de bedoeling
Ware geweest i)".

Het gevoelen, dat wij bestrijden, steunt alleen op de
woorden, heeft echter het geheele stelsel der wet tegen
zich. Die woorden echter zijn zeer wel met het stelsel
overeen te brengen, want de gevolgen van het vonnis
kunnen wel degelijk daaraan voorafgaan, zoo dat vonnis
zelf tot op een bepaalden tijd achteruitwerkt.

Eene andere vraag is het, of het stelsel onzer wet,
omtrent de terugwerkende kracht van het verlies van
het beheer tot op den dag van den aanvang van het fail-
lissement de jure constituendo wenschelijk is, en of den
Wetgever niet ten laste zou kunnen worden gelegd
eene overdreven zorg vóór de belangen der crediteuren,
en eene geheele verwaarloozing van de belangen van
derden, die met den gefailleerde te goeder trouw heb-
ben gehandeld.

\') Yerg. verder hierover Holtius p. 116—118.

Het statuut vau Geuua, dat ook slechts eeue faillite de droit kent,
^aat den eigendom der goederen op de crediteuren overgaan, niet ^van
het oogenblik der declaratie rupturae, maar van het oogenblik van den
aanvang der ruptura, nl. van den dag der absentia en latitantia. „Secuta
declaratione rupturae, omnia bona dicti rupti intelhgantur effecta credi-
torum, comprehensis etiam illis, de quibus dictus abseus seu la titans
^enditionem, solutionem seu contractum aliquem fecisset intra dies
Ittindecim proxime praecedentes diem absentiae, seu latitantiae,"

Immers het gevolg van dit stelsel is, dat elk contract,
door den schuldenaar aangegaan, waarvan zijne goederen
het voorwerp zijn, elke betaling door zijn schuldenaar
gedaan, elke verbindtenis met hem door derden ge-
sloten, hetzij die derde te goeder trouw was of niet,
ten aanzien der schuldeischers als niet geschied worden
geacht, zoodat zij het vervreemde goed kunnen vindi-
ceeren, de betaling ten tweeden male vorderen, en de
nieuwe schuldeischer niet als crediteur in het faillis-
sement zal kunnen opkomen, en dus geene voldoening
erlangen.

Holtius erkent deze bezwaren, maar acht ze niet
van groote beteekenis, omdat de tijd tusschen aangifte of
aanvrage en vonnis van faillietverklaring in den regel
van geringen duur zal zijn, aan die handelingen eene
zekere mate van openbaarheid niet ontbreekt, en
zelfs, wanneer het geval zich voordoet, dat iemand met
den schuldenaar contracteert, en deze zich daarna op
denzelfden dag als failliet gaat aangeven of als zoodanig
aangegeven wordt, die aangifte het bestaan van een
toestand onderstelt (eene algemeene staking van be-
talen) , die reeds de noodige openbaarheid heeft moeten
erlangen.

Ik beken, dal dikwijls aan de aangifte of aanvraag
een toestand voorafgaat, welke, vooral wanneer het betreft
een koopman, die uitgebreide handelszaken drijft, bij
zijne medekooplieden genoegzaam bekend zal zijn, en
dat dus ook met de aangifte of aanvraag in dit
geval de noodige publiciteit zal verbonden zijn. Doch ik
twijfel, of die openbaarheid, zelfs wanneer het geldt

«) 1. c. pag. 97.

eene uitgebreide handelszaak, als regel mag worden
aangenomen, en of de wetgever gerechtigd is zijn stelsel
ïe bouwen op iets, dat niet altijd plaats heeft, en dik-
wijls van verschillende omstandigheden afhankelijk is
Ue eenige waarborg voor derden bestaat nu in die toe-
vallige openbaarheid, en men mag met recht vragen of
het niet zeer onbillijk is daaraan de derden op te offeren
aie te goeder trouw gehandeld hebben met een persoon\'
|lie zoolang er nog geene failhetverklaring heeft plaats
behad, volkomen bekwaam was om over zijne goederen
ïe beschikken.

Dit springt vooral in het oog bij betalingen te goeder
trouw aan den schuldenaar gedaan. Het ligt in den
^ard der zaak, dat hij die zijne schuld afbetaalt, niet
zoozeer navraag en onderzoek zal doen naar de mindere
meerdere soliditeit van hem, aan wien hij betaling
verschuldigd is, dan van hem kan worden verwacht,

00 hij nieuwe verbindtenissen met dien persoon aangaat.

e regel „habet quod sibi imputet", zou men hem
^isschien in het laatste, nooit in bet eerste geval
gunnen tegenwerpen. Elke betaling, door den schulde-
naar gedaan, niet alleen na de aangifte en aanvrage,
^ aar ook te voren, zoo zij dan maar plaats heeft gehad op
en dag van den aanvang van het faillissement, bevrijdt
en schuldenaar niet, maar zal ten tweeden male door den
Jirator van hem gevorderd kunnen worden. Een beroep
P zijne onbekendheid met den toestand, waarin zijn
^^huldeischer verkeerde, baat hem niets; hij is het slacht-
er geworden van zijne goede trouw,
ïn geene der nieuwere wetgevingen treft men die
löilhjkheid aan. Daar, volgens de Fransche wet van 1838
^^ verlies van beheer en beschikking een gevolg is
het vonnis van faillietverklaring en niet van het

faillissement zelf, kan ieder schuldenaar tot op den dag
van dat vonnis geldig betalen, al is hij bekend geweest
met den état de cessation de paiements, waarin zijn
schuldeischer verkeerde.

Hetzelfde bepaalt de Belgische wet. De Pruissische
Konkursordnung gaat nog verder, en bepaalt in § 7
het volgende:

„Zahlungen oder Aushändigungen, welche nach der
Konkurseröffnung an den Gemeinschuldner erfolgt sind,
werden als nicht geschehen angesehen.

Wer jedoch die Zahlung oder Aushändigung noch an
dem Tage der Konkurseröffnung oder an einem der
beiden nächtstfolgenden Tage bewirkt hat, ist dadurch
gegen die Konkursmasse befreit, wenn ihm nicht Um-
stände nachgewiesen werden, aus welchen sich ent-
nehmen lässt, das ihm damals die Konkurseröffnung
bereits bekannt gewesen ist".

De woorden „oder an einem der beiden nächtstfol-
genden Tage" kwamen niet voor in het ontwerp
maar zijn op voorstel der beide kamers ingelascht-
Reeds in het ontwerp had men ten gunste van den
betaler te goeder trouw eene uitzondering gemaakt
op den regel, dat de schuldenaar met de Konkurs-
opening beheer en beschikking over zijne goederen
verliest, door te bepalen, dat elke betaling gedaan op
den dag, waarop het Konkurs was geopend, geldig zon
zijn, indien de schuldeischers niet konden aantoonen,

dat de betaler van de Konkursopening kennis had gehad-

Maar dit was in de oogen der commissie der beide
kamers niet voldoende. Men achtte bierdoor den be-

\') Wentzel micl Klose, Die Prenssisclie Koukursordnung, pag. 81-

taler te goeder trouw nog niet genoegzaam beschermd.
Zelfs wanneer men aannam, dat alles met den meesten
spoed was verricht, kon het gebeuren, dat de Konkurs-
eröffnung nog niet genoegzaam tot de kennis van ieder-
een was gekomen; men stelde derhalve voor, den door het
ontwerp vastgestelden termijn te verlengen met twee
dagen. Na dien termijn kon men met zekerheid aan-
nemen, dat de Konkurseröffnung, al was het slechts
oij geruchte, de noodige pubhciteit had verkregen.

Het komt mij voor, dat, wil men het geheele stelsel
onzer wet omtrent de terugwerkende kracht van art
770 W. V. K. behouden, de biUijkheid vordert, dat men eene
uitzondering make voor betalingen te goeder trouw aan
den failliet gedaan, tusschen den aanvang van het fail-
■ hssement en den dag van het vonnis van faillietverklaring,
omdat het bloote feit der aangifte of aanvrage niet
aan hem mag tegengeworpen geworden, die zich slechts
van eene verplichting kwijt, en voor wien het derhalve
onverschihig is of zijn schuldeischer ingoede dan wel
slechte omstandigheden verkeert. Voor eene ver-
lenging van den termijn tot op eenige dagen na het
Vonnis van faillietverklaring, zooals in de Pruissisché
Wet, zou voor ons recht geen reden bestaan, want
deze begunstiging heeft haren grond in het tijdens
cle invoering der Pruissisché Konkursordnung bestaande
ï\'echt der Allgemeine Gerichtsordnung, volgens hetwelk
elke betaling, op welken tijd ook na de Konkursöffnung
te goeder trouw geschied, geldig was.

Kan de gefailleerde geldige verbindtenissen sluiten,
en nieuwe overeenkomsten aangaan?
Voorzeker ja, omdat:

de wet hem nergens daartoe onbekwaam verklaart,
zijne rechtsbevoegdheid beperkt is alleen ten aan-

,zien zijner goederen. Hij verliest slechts het beheer en de
beschikking over zijne goederen, en dus worden alleen
die rechtshandelingen door eene ipso-jure-nietigheid ge-
troffen, die die goederen tot voorwerp hebben.

Wij hebben gezien, dat men reeds in de 17"® eeuw niet
geaarzeld heeft deze vraag in bevestigenden zin te be-
antwoorden; en nog heden ten\' dage wordt soms het
tegendeel geleerd; ja zelfs de rechtbank van Amster-
dam heeft nog zeer onlangs aangenomen dat „de rechts-
toestand van den insolvent verklaarde (dus gefailleerde)
de onmogelijkheid om zonder bijstand van de curators
geldige verbindtenissen te sluiten met zich brengt"

In de Rechtsgeleerde Adviezen, deel VI, pag. 213,
wordt insgelijks de volgende stelling verdedigd:

„Hij, die in staat van faillissement of insolventie ver-
keert, is onbekwaam tot het aangaan van alle overeen-
komsten , waaruit eene actie, strekkende tot verminde-
ring van zijn vermogen, geboren wordt, hij is mitsdien
onbekwaam tot het sluiten eener overeenkomst van koop
en verkoop: het contract is ab initio onrechtsgeldig en
er kan alzoo geene actie uit ontstaan."

De voornaamste grond, waarop zoowel de Amsterdam-
sche rechter, als de schrijver der Rechtsgel. Adviezen,
zich beroepen, is art. 770 W. v. K., de onbekwaamheid
des gefailleerden om over zijne goederen te beschikken.

1®. „De gefailleerde", hierop komt de redeneering van den
schrijver van genoemd opstel neer, „verliest beheer en
beschikking over alle zijne goederen, zoowel tegenwoor-
dige als toekomstige; de mogelijkheid, om aan zijne ui^
de door hem aangegane overeenkomst voortvloeiende

Arr. Reclitb. te Amsterdam, 17 Mei 18(55, Magazijn van Handels-
recht. Deel vm. pag. 199 vlg.

Verbindtenis te voldoen , is afhankelijk van zijne bevoegd-
heid om over zijne goederen te beschikken; die bevoegd-
heid mist hij, ergo hij is daartoe onbekwaam. Hij
20U alleen de bewuste overeenkomst voorwaardelijk
kunnen sluiten, nl. voor het geval dat bij weder geheel
sui juris wordt".

2". „De gefailleerde valt, wat betreft overeenkomsten,
Waaraan niet kan worden voldaan zonder eene daad van
beheer en beschikking over zijne goederen, onder de
bepaling van art. 4366 N". 3. B. W."

Het beroep op art. 1366 N». 3 is natuurlijk eene
petitio principii, zoolang uit art. 770 W. v.K. de onbekwaam-
heid van den gefailleerde om overeenkomsten te treffen
niet bewezen kan worden.

De vraag moet dus beantwoord worden: beschikt de
gefailleerde over zijne goederen, indien hij nieuwe over-
eenkomsten aangaat, casu een contract van koop en
Verkoop? Verkoopt hij een huis, dat hem en dus ook
den boedel toebehoort, dan moet het antwoord bevestigend
luiden, want hier. heeft buiten allen twijfel eene be-
schikking over zijne goederen plaats. Koopt hij daar-
entegen een huis, dan is deze handeling geene beschik-
king over zijn goed, want het onderwerp dezer rechts-
handeling is eene zaak, die niet tot zijn vermogen be-
hoort. Wel is waar kan de gefailleerde den koopprijs
niet betalen uit de goederen waarvan hem het beheer
is ontnomen, omdat hij de bevoegdheid mist om daar-
over te beschikken. Mag men echter uit die onmoge-
hjkheid besluiten tot zijne onbekwaamheid? Immers
\'leen! het geldig bestaan van eene overeenkomst hangt
toch niet daarvan af, of hij, die zich verbonden heeft,
jn staat is om aan zijne verplichtingen te voldoen,
indien ik eene overeenkomst van koop en verkoop

aanga met iemand, van wien ik weet, dat hij dood-
arm is, zal dit contract dan ab initio onrechtsgeldig
zijn, omdat mijne partij onmogelijk den koopprijs zal
kunnen betalen? Niemand zal het beweren; en even-
zoo is het met den failliet; alhoewel hij eigenaar
is gebleven van zijne goederen, zijn die goederen het
uitsluitend onderpand geworden van de schuldeischers,
wier vorderingen bestonden ten tijde van het faillisse-
ment. Hij kan die goederen niet aansprakelijk doen zijn
voor zijne nieuwe verbindtenissen; hij staat geheel en
al buiten zijn vermogen. De onmogelijkheid om aan zijne
nieuwe verbindtenissen te voldoen, is dus niet het
onmiddelijk gevolg van zijne onbevoegdheid om over
die goederen te beschikken, omdat die onbevoegdheid zelve
een gevolg is van het uitsluitend recht der schuldeischers
op die goederen.

De persoon des gefailleerden blijft volkomen bekwaam,
en kan zich dus ook, hoewel hij geheel en al van zijn
vermogen, dat tot bevrediging zijner oude schuld-
eischers moet strekken, gescheiden is, rechtsgeldig ver-
binden.

Kan derhalve zijne onbekwaamheid om verbindtenissen
aan te gaan niet uit art. 770 W. v. K. worden afgeleid, dan
kan hij ook niet behooren tot die personen, aan wie de wet
het aangaan van zekere overeenkomsten verboden heeft,
omdat de wet nergens die onbekwaamheid uitspreekt,
en volgens art. 4365 B. W. ieder bevoegd is om ver-
bindtenissen aan te gaan, indien hij daartoe door de
wet niet onbekwaam is verklaard.

De bovengenoemde stelling voert tot consequentiën,
die waarschijnlijk niet in de bedoeling van den schrijver
gelegen hebben; immers zij heeft tengevolge de onbe-
kwaamheid van den failliet om eenige overeenkomst,

ü

van welken aard ook, te treffen, en dus ook de zoodanige ,
die slechts eene persoonlijke praestatie van den failliet
tot onderwerp hebben; immers indien de gefailleerde
zich b.v. verbindt om bij iemand als kantoorbediende
Werkzaam te zijn, en hij daaraan niet voldoet, dan lost
zich zoodanige verbindtenis op in eene vervreemding,
en ontstaat daaruit eene actie strekkende tot verminde-
ring van zijn vermogen. Dit contract zal volgens des
schrijvers meening ab initio onrechtsgeldig zijn.

De bewering, dat de gefailleerde alleen eene overeen-
komst zou kunnen treffen voorwaardelijk voor het ge-
val dat hij sui juris wordt, is al zeer vreemd. Ik stel
daartegenover de volgende vraag: zal de notaris, die
Wat betreft zekere overeenkomsten onder art. 1366 B. W.
Valt, en dus, volgens het gevoelen van den schrijver?
met den gefailleerde gelijk staat, op eene publieke ver-
kooping, die ten zijnen overstaan plaats heeft, kunnen
zeggen: ik koop dit huis voorwaardelijk, nl. voor het
geval, dat ik opgehouden zal hebben notaris te zijn ?
Niemand zal het beweren. Hij die onbekwaam is om
zekere overeenkomst te treffen, kan haar ook niet aan-
gaan onder welke voorwaarde dan ook.

Welke zijn echter de gevolgen van verbindtenissen,
gesloten door den gefailleerde, die niet tot voorwerp
hebben goederen, waarvan hij het beheer en de beschik-
king heeft verloren?

In hetzelfde opstel der Rechtsgeleerde Adviezen wordt
een tweede stelling verkondigd, voor het geval dat men
zich met de eerste niet zou kunnen vereenigen. Zij
luidt: „Aangenomen de geldigheid van het contract, dan
Uog zou de daaruit ontstaande actie tot betaling moeten
Worden ingesteld niet tegen den failliet, maar tegen
den curator." De actie dus, uit het contract van koop

en verkoop ontstaande, betreft, volgens het gevoelen des
schrijvers, de belangen van den boedel, en valt onder
de bepaling van art. 813 W. v. K.
Ik kan mij evenmin met deze stelling vereenigen.

^ ,/Co Daar echter in Hoofdstuk V de vraag zal worden be-
^ handeld, welke actiën al of niet behooren tot de rechts-
vorderingen, waarbij de belangen van den boedel be-
trokken zijn, is het ook daar de plaats om de gronden,
waarop deze tweede stelling is verdedigd, te bestrijden-
Het zij voldoende hier in \'t algemeen een antwoord op
de door ons gestelde vraag te geven.

Den gefailleerde is de bevoegdheid ontnomen om zijne
goederen te beheeren en te beschikken; hij kan dus op
geenerlei wijze, noch direct noch indirect, die goederen
vervreemden. Hij kan ze dus ook niet aansprakelijk doen
zijn voor zijne nieuwe verbindtenissen. De gefailleerde
kan alleen zich zeiven, niet zijne goederen verbinden
waarvan hij het beheer en de beschikking verloren
heeft. Zijne nieuwe schuldeischers kunnen geene
betaling uit den boedel eischen, want zij kunnen niet
als schuldeischers in het faillissement optreden, en der-
halve geene verificatie eischen, niet medestemmen over
het accoord, noch uitdeelingen uit den boedel erlangen,
daar hunne schuldvorderingen eerst na het failMssement
van hun schuldenaar zijn ontstaan. Als schuldeischers
van de massa (Massegläubiger) kunnen zij evenmin
beschouwd worden, voorzoover althans de massa zich
niet door den gefailleerde heeft doen verbinden. Di^
laatste kan echter alleen dan plaats grijpen, wan-
neer aan den gefailleerde de bevoegdheid daartoe is toe-
gekend. Art. 797 W.V.K, bepaalt, dat de rechtbank, op
voordracht van den rechter-commissaris en na verhoor
der curators, bevelen kan, dat, tot voorkoming van

ip

groote schade voor den boedel, het bedrijf van den ge-
failleerde niet plotseling wordt gestaakt, en gedurende
eenigen tijd in het belang der schuldeischers door de
curators of door iemand onder hun opzicht zal worden
voortgezet. Niets belet, dat tot de voortzetting daarvan
de persoon des gefailleerden zelf worde aangewezen.
Dan handelt hij echter niet meer in zijn eigen naam,
maar in dien van zijne gezamenlijke crediteuren, en
deze zijn dan ook gebonden door de verbindtenissen,
door den gefailleerde binnen de grenzen zijner bevoegd-
heid aangegaan.

Zoodra het echter slechts de gefailleerde qua talis
is, die handelend optreedt, en niet de lasthebber
der crediteuren , kunnen de nieuwe schuldeischers
hunne rechten volstrekt niet laten gelden tegen den
boedel.

HOOFDSTUK IV.

Omvang van het verlies van het heheer.

[n het Burgeriijli W\'etboek wordt op verschillende
plaatsen tusschen goederen en rechten onderscheiden;
b.v. in in de artt. 555 en 880 B. W.; elders echter
wordt de nitdi\'ukldng „goederen" in ruimeren en meer
algemeenen zin gebruikt, zoodat daaronder ook „rechten"
verstaan worden, b.v. in art. 1002 B. W. Die meer
algemeene beteekenis hebben ook do „goederen", waar-
van art. 770 W. v. K. spreekt.

Daar de faillissementsprocedure eene inbeslagneming
is van het geheele vermogen, kan de gefailleerde slechts
het beheer verliezen van die rechten, welke bestanddeelen
van dat vermogen zijn. De algemeene regel is, dat het
verlies van het beheer zich uitstrekt tot alle vermogens-
rechten. Deze regel is echter niet zonder uitzonderingen,
en die uitzonderingen berusten op verschillende gronden:
l\'\'. Het vermogensrecht kan van dien aard zijn, dat
het niet door anderen dan de rechthebbende kan worden
uitgeoefend; b.v. het recht van gebruik en bewoning-

JL

2". Eene bijzondere wetsbepaling kan de rechten der
schuldeischers op de goederen des schuldenaars beperken
of uitsluiten.

Zoo b.v. kunnen de schuldeischers hunne rechten niet
laten gelden op bezoldigingen en pensioenen van den
schuldenaar, dan met inachtneming van de bepalingen
der bijzondere wetten, op dat stuk bestaande i).

Behoort hiertoe ook art. 447 B. R., dat bij gewone
executie bepaalde goederen arrestvrij verklaart?

Voordat wij tot de behandeling dier vraag overgaan,
is het noodig dat wij stil staan bij eene andere, tot welke
de redactie van art. 808 W. v. K. heeft aanleiding gegeven.

Dit artikel luidt aldus: „De curators kunnen, onder
goedkeuring van den rechter-commissaris, aan den ge-
faiUeerde en zijn huisgezin de kleederen, het hnnen-
goed en het huisraad, tot hun eigen gebruik vereischt,
afgeven, waarvan een staat door de curators wordt op-
gemaakt."

Men is het niet eens omtrent de beteekenis van bet
Woord „afgeven" , of daaronder moet verstaan worden
het afgeven in gebruik, dan wel in eigendom. Neemt
ïïien het laatste aan, dan mogen de afgegeven goederen
niet ten bate der schuldeischers strekken. Zij , die
het eerste gevoelen voorstaan, beroepen zich:

1°. op de laatste woorden van het artikel 808, waarbij
den curators de verplichting opgelegd wordt om van de
afgegeven goederen een staat op te maken.

\') Wet vau 34 Januari 1815, Staatsblad N°. 5. Verg. art. 40 der wet
betreffende do burgerlijke pensioenen vau 12 jVlei 1846. Staatsblad N". 34.
\'O J. 1. de Beksex, Academisch proefschrift over de vereffening van
boedel bij faillissement. Leiden, 1859. pag. 9 vlg.

2". op de beraadslagingen.

3". op eene bepaling der Amsterdamsche Ordonnantie
van 1777.

Het eerste argument wordt aldus ontwikkeld: „Het op-
maken van dien staat zou zonder het minste doel zijn,
indien het niet in de bedoeling van den wetgever had
gelegen, dat die goederen zouden worden teruggebracht".
Ik beweer juist het tegendeel. De curators moeten eene
boedelbeschrijving opmaken van alles, wat de gefailleer-
de bezit \'). Op die boedelbeschrijving zullen de voor-
werpen van art. 808 dus ook moeten voorkomen;
alle goederen, die opgeschreven zijn, moeten verkocht
worden, behalve de zoodanige, waarvan de afgifte aan
den gefailleerde geschiedt; van die afgegeven goederen
moet derhalve een staat opgemaakt worden, omdat zij
anders, op de algemeene boedelbeschrijving staande,
zouden verkocht worden. Die staat is dus niet anders
dan een appendix op de algemeene boedelbeschrijving,
waardoor deze gewijzigd wordt.

Het is mij verder onbegrijpelijk, hoe zich de Berset
kan beroepen op de beraadslagingen die gevoerd zijn,
niet over de bepaling van art 808 van ons wetboek,
maar over die van het art. 59 en 62 van het ontwerp
van 1825"). Geen twijfel was mogelijk omtrent de be-
doeling van het woord „overgegeven" van art. 59, dat
geplaatst was in de afdeeling, handelende over de de-
finitieve curators, die benoemd werden na het contract
van vereeniging tot de liquidatie van den boedel. Dit
artikel luidde aldus: „In allen gevalle zullen, met goed-
keuring van den rechter-commissaris aan den gefailleerde

Art. 798 K.
■) VOORDUIN, t. a. p pag, 793 en 744.

en zijn huisgezin de kleederen, het linnengoed en de
meubelen, tot hun eigen gebruik noodig, worden over-
gegeven". Moest die afgifte geschieden door de defini-
tieve curators, dan kon er geen sprake zijn van het
terugbrengen van die voorv/erpen, want zij werden juist
afgescheiden van de goederen, die verkocht moesten
Worden. Bij de beraadslagingen over art. 59 gaf de
derde afdeeling den wensch te kennen, dat ook aan de
provisioneele curators de in dat artikel omschreven be-
voegdheid zou worden toegekend. Bij de nieuwe redactie
van 1825, werd art. 59 als slotbepaling aan art. 27 toege-
voegd met eene noodzakelijke wijziging der redactie, en
het art. 59 aldus veranderd: „In geval de overgifte,
bij het laatste lid van art. 27 vermeld, niet mocht zijn
geschied, zullen de definitieve curators daartoe gerech-
tigd zijn met inachtneming van dezelfde vormen". Nu
Werd, bij de beraadslaging over art. 62 door de af-
deeling voorgesteld, dat het aan de vrouw en kinderen
des gefailleerden zou vrijstaan, om met autorisatie
Van den rechter-commissaris en na voorafgaande taxatie,
het noodige hnnen, huisraad enz. in te koopen. De
ftegeering antwoordde, dat dit volkomen overbodig was,
Omdat de provisioneele en definitieve curators de be-
voegdheid hadden om die voorwerpen den gefailleerde
af te geven; daarom heeft zij „de noodzakelijkheid niet
kunnen bevroeden, om vast te stellen, dat zij voor-
Werpen van dien aard, na voorafgaande waardeering
Zouden mogen inkoopen; zij kunnen zulks op de publieke
verkooping doen of laten doen, indien hun vermogen
daartoe toereikende is." Deze laatste woorden, waar-
aan de Berset zulk een groot gewicht hecht, kunnen
•^lus onmogelijk betrekking hebben op de reeds afgegeven
goederen, maar op andere van dien aard.

iL.

De geschiedenis van het artikel 808, dat in de plaats
is gekomen van art. 27 laatste alinea van het ontwerp
van 1825, is dus een sterk bewijs tegen het gevoe-
len, dat wij bestrijden. Daarom zal men zich dan ook
niet op het laatste argument, geput uit de Amsterdam-
sche Ordonnantie van 1777, mogen beroepen; en zelfs
dit beroep zou weinig baten, want volgens art. 29
werden „den faillit en deszelfs huisvrouw en kinderen
gelaten hunne dagelijksche kleederen", en niet alleen
ten gebruike, afgestaan.

Kan de rechter-commissaris zijne machtiging weigeren
tot afgifte der voorwerpen, vermeld in art. 808 ? m. a.
w. zijn die goederen uit hunnen aard onvatbaar om deel
uit te maken van den faillieten boedel, en is dus art.
447 B. R. in het faillissement toepasselijk?

Holtius 1) beantwoordt deze vraag bevestigend. Hij
beroept zich voornamelijk op deu aard en de strekking
der bepalingen van het Wetb. v. B. R., waarbij sommige
goederen voor elke inbeslagneming onvatbaar verklaard
worden, daar deze voorschriften niet geacht moeten
worden tot een afzonderlijk rechtstelsel te behooren,
maar gegrond zijn op een humaniteitsbeginsel, dat ten
allen tijde moet worden geeerbiedigd.

Daar de faillissementsprocedure niet anders is dan
eene executie op groote schaal, bestaat er ook geen
enkele reden, waarom de schuldeischers in het eerste
geval zich een recht zouden mogen toeeigenen, dat hun
in het laatste wordt ontzegd. Wel is waar, wordt in art.
808 W. V. K. de afgifte der daarin genoemde voorwerpen
afliankelijk gemaakt van de machtiging van den recbter-

Holtius, pag. 240.

commissaris, maar deze tusschenkomst is een waarborg
voor de crediteuren, dat aheen die goederen zullen
worden afgegeven, die de wet arrestvrij verklaart. Art.
447 B. R. kan echter slechts in zooverre gelden, als
de toepassing daarvan door art. 808 W. v. K. geregeld wordt.
Daarom is het dan ook bedenkelijk den gefailleerde een
recht toe te kennen om de afgifte van zijne werktuigen
en gereedschappen te eischen, hetgeen Holtius schijnt
aan te nemen.

De omstandigheid, dat de toekenning van levensonder-
houd aan den gefailleerde en zijn huisgezin uit zijn
vermogen, in art. 808^ W. v. K. afhankelijk gesteld wordt
Van sommige voorwaarden, dwingt ons tot de toepassing
van art. 756 N". 2 en 3 B. R. De wetgever, hoewel
niet van groote gestrengheid tegenover den gefailleerde
vrij te pleiten, moet bij het vaststellen dezer bepaling
van het denkbeeld zijn uitgegaan, dat in het levens-
onderhoud van den gefailleerde en zijn huisgezin wordt
voorzien, hetzij uit gelden door bloedverwanten ver-
strekt, hetzij uit fondsen, waarvan hem het beheer niet
is kunnen ontnomen worden. Met des te meer vrij-
moedigheid kan men de toepasselijkheid van art. 756
N®. 3 B. R. aannemen, daar toch het B. W. uitdrukkelijk
de geldigheid eener clausule van niet-inbeslagneming
hij eene lijfrente, die omniet gevestigd is, handhaaft \').

\') Iu Frankrijk geven de artt. 581 en 582 C. P., die giften en legaten
ïuet de clausule van niet-inbeslagneming slechts arrestvrij verklaren, vs^at
betreft schuldeischers, wier vorderingen bestonden vóór de acte van
schenking en het openvallen van het legaat, aanleiding tot de vraag,
hoeverre de schuldeischers in het faillissement daarop liunne rechten
kunnen laten gelden. Eenouaed ontkent de toepasselijkheid van boven-
genoemde artt. en neemt a\'an, dat alle schuldeischers in het faillis.
sement een gelijk en onbeperkt recht van betaling uit die goederen
■lebben. Demangeat, die de toepasselijkheid erkent, leert, dat die baten

De voordeelen, die den gefailleerden vader toekomen
uit het recht van vruchtgenot van de goederen zijner
kinderen, zijn, hoewel niet uit een vermogensrecht in
den eigenlijken zin des woords voortspruitende, toch
bestanddeelen van zijn vermogen, en behooren dus tot
de goederen, die tot bevrediging der schuldeischers
moeten strekken. Als algemeene regel echter geldt,
dat de schuldeischers niet meer of minder rechten op
de goederen van den gefailleerde kunnen doen gelden,
dan deze zelf daarop heeft; vandaar dat de schuldeischers
uit het recht van vruchtgenot slechts voordeel kunnen
genieten na aftrek der lasten, die art. 367 B. W.
daaraan verbindt.

Holtius leert, dat alleen de lasten, die rechtstreeks
uit het recht van vruchtgebruik voortvloeien, den boedel
kunnen bezwaren, dat de andere opgenoemd in N". 2

niet onvoorwaardelijk, maar binnen de grenzen van art. 582 C. de Pr. ge-
steld, tot voldoening der schuldeischers mogen strekken. Zijn alle credi-
teuren anterieur aan de akte van schenking, dan vallen de baten buiten
den faillieten boedel; zijn er echter onder die crediteuren, wier schuld-
vorderingen dagteekenen vóór de akte van schenking, dan zullen die
goederen wel in de failliete massa vallen, en ook de overige crediteuren
zuilen daaruit kunnen betaald worden, omdat de faillietenwet geene
rangregeling toelaat, naar hst tijdstip der schuldvorderingen, doch slechts,
volgens art. 582 C. d. Pr., voor zoodanig gedeelte, als de rechter be-
palen zal. Renouakd, 1. c. Tome 1. pag. 298 vlg. Beavakd-Veyeiekes
Traité de droit commercial publié, annoté et complete par Ch. De-
mangeat, Tome V, pag. 73.

Deze strijd kan bij ons niet voorkomen; art. 756 N". 3 B. E. bepaalt slechts
dat geen arrest onder derden zal gelegd worden op gelden en jaarwedden
tot onderhoud, welke door den erflater of schenker voor geene inbeslag,
neming vatbaar zijn verklaard. Die gelden zijn arrestvrij, behalve wanneer
zij mocliten dienen tot verhaal van onderhoud, waarop de arrestant zelf
aanspraak heeft. Er zal dus alleen twijfel kunnen bestaan over de toe-
passelijkheid van art. 756 N". 3, indien er zich iemand onder de schuld-
eischers des gefailleerden bevindt, die tegen hem eene actie tot onderhoud
wil doen gelden.

en 4 van art. 367 B. W. niet op de schuldeischers
kunnen overgaan, omdat zij niets met het vruchtgebruik
gemeen hebben. Dit gevoelen tracht hij nader te staven
door aan te toonen, dat de verplichting der ouders tot
onderhoud en opvoeding hunner kinderen bestaat, geheel
onafhankelijk van dat vruchtgenot; dat de kinderen,
geene actie tegen hunnen vader hebbende wegens onvol-
doende of te spaarzame opvoeding, die ook missen tegen
zijne schuldeischers; dat het doel van art. 367 n°. 2 alleen
IS orn den vader te verbieden voor die opvoedingskosten
bet kapitaal der kinderen aan te tasten. Hij komt tot
het besluit, dat, zoolang het faillissement duurt, de op-
voeding, wat het geldelijke betreft, zal moeten stilstaan,
m welk ongerief echter, dewijl er kapitaal ondersteld
Wordt, licht zal kunnen worden voorzien \').

Dit gevoelen is aan verschillende bedenkingen onder-
hevig. Vooreerst is de bewering, dat art. 367 n». 3 alleen
zou strekken om eene vervreemding van het kapitaal
te voorkomen, naast de bepalingen van art. 363 al. 2
en 364 B. W., blijkbaar onjuist. Deze artt. toch, bepalen-
de dat de vader verantwoordelijk is voor den eigendom,
en ten aanzien der beschikking over de goederen
onderworpen aan de wettelijke voorschriften omtrent
|ie voogdij, ontnemen hem reeds elke bevoegdheid om
het kapitaal der kinderen, om welke redenen ook, te
Verminderen. Het doel van art. 367 n°. 3 kan wel geen
ander zijn, dan eene erkenning van het recht der kinde-
\'\'en om, niettegenstaande het wettelijk vruchtgenot van
*^en vader, uit en overeenkomstig hun eigen vermogen
te worden onderhouden en opgevoed. Mogen nu de

\') Holtius, 1. c. pag. 129 vlg.

kinderen eene actie missen tegen den vader \'), hieruit
volgt nog niet, dat de vader zelf geene actie tegen de
schuldeischers zou kunnen hebben tot uitkeering van de
som, die tot het onderhoud en de opvoeding der kinderen
moet dienen; want de crediteuren oefenen de rechten
van den gefailleerde uit voorzoover deze zelf door de
wet niet daarin beperkt is. Uit de bewering van Holtius,
dat de opvoedingskosten der kinderen uit hun kapitaal
moeten genomen worden, zou moeten volgen, dat het
faillissement van den vader eene verkorting der rechten
zijner kinderen zou teweeg brengen , hetgeen onmogelijk
kan worden aangenomen.

Verliest de gefailleerde echtgenoot of vader het beheer
der goederen, aan zijne vrouw of kinderen toebe-
hoorende ?

Wat betreft de goederen der vrouw, moeten wij drie
gevallen onderscheiden.

1". Er bestaat algeheele gemeenschap van goederen:
alle goederen der vrouw vallen in het faillissement.

2". De gemeenschap is beperkt: slechts bepaalde
goederen der vrouw maken een deel uit van den fail-
lieten boedel.

3". Alle gemeenschap is uitgesloten: alle goederen

•) Hetgeen te betwijfelen is. Den kinderen wordt wel in het algemeen
eene actie tot onderhoud en opvoeding toegekend. Zie de artt. 375»
353 en 159 B. W.; verg. v. Hall, Handleiding tot het Burgerlijk recht
pag. 325 § 127. 1. d. Art. 363 al. 2 stelt den vader alleen verantwoor-
delijk voor den eigendom, maar art. 367 verbindt aan het vruchtgenot
bepaalde lasten, waaraan de vader zich niet mag onttreltken; het eerste
artikel wordt dus door het laatste beperkt. Is dit aldus, dan bestaat er
ook geen reden, waarom de kinderen geene actie tegen den vader zoude»
kunnen instellen wegens te spaarzame opvoeding, op grond van het ree i
hun in art. 367 n®. 3 toegekend.

der vrouw, voorzoover zij die volgens art, 880 W. v.K.
kan terugnemen, blijven haar persoonlijk eigendom en
zijn niet aansprakelijk voor de schulden van den gefail-
leerden echtgenoot.

Ten aanzien van n". 1 en n». 3 kan geen twijfel bestaan.

Bij algeheele wettelijke gemeenschap, zijn alle baten
doch ook alle schulden gemeen; de man verliest het be-
heer van en de beschikking over de goederen der gemeen-
schap omdat die goederen één vermogen uitmaken, en
hunne vermenging de onderscheiding van het bijzon-
der eigendom van ieder der echtgenooten onmogelijk
maakt.

Is daarentegen alle gemeenschap uitgesloten, dan be-
houdt de gefailleerde het beheer van de eigen goederen
der vrouw, zoo deze bevoegdheid hem niet door huwe-
lijksche voorwaarden is ontnomen.

De bovengestelde vraag is echter minder gemakkelijk
te beantwoorden, wanneer het tweede geval aanwezig is.
Niet ahe, slechts sommige goederen der vrouw vallen
in de gemeenschap; dit kan plaats hebben bij het be-
staan der gemeenschap van winst en verlies, van vruch-
ten en inkomsten, in \'talgemeen dan, wanneer de ge-
meenschap door huwelijksche voorwaarden is beperkt,
niet uitgesloten. De moeilijkheid bestaat vooral daar,
Waar niet de goederen zelve, maar alleen de inkomsten
daarvan in de gemeenschap, en dus ook in den fail-
heten boedel vallen.

Volgens de strikte uitlegging van art, 770 W. v. K. verliest
de failliet alleen het beheer en de beschikking over zijne
goederen, behoudt dus het beheer der goederen zijner
Vrouw. Hij behoudt dus ook de bevoegdheid de vruch-
ten en inkomsten te innen, betalingen aan te nemen
enz.; sluit men echter elke tusschenkomst der curators

uit, dan kunnen daaruit groote nadeelen voor de schuld-
eischers ontstaan. De gefailleerde echtgenoot kan die
gelden weigeren uit te keeren of verduisteren, en zoo-
doende aan den faillieten boedel onttrekken, wat daar-
toe rechtens behoort, of hij kan eenvoudig weigeren
te beheeren en langs dezen weg den boedel vermin-
deren.

Diezelfde bezwaren bestaan met betrekking tot het
recht van vruchtgenot, dat den vader door de wet is
toegekend op de goederen zijner minderjarige kinde-
ren. Hier ook vallen niet de goederen zelve, maar de
vruchten in den faillieten boedel.

In België heeft men, bij de beraadslagingen over art.
444 der wet van 1851, zoowel in de Kamer der Ver-
tegenwoordiging als in den Senaat te vergeefs getracht
de vraag door amendementen te beslissen.

Drieërlei gevoelen werd door de deelnemers aan de
beraadslagingen uitgebracht.

Volgens het eerste gevoelen kon het recht van beheer,
dat den echtgenoot en vader toekomt, in geenen deele
beperkt of ontnomen worden, daar dit recht een uit-
vloeisel is van de maritale en vaderlijke macht, waarop
het faillissement geen inbreuk kan maken.

In den Senaat werd door den Chevaher Wijns de
Raucour juist het tegendeel beweerd. De maritale en
vaderlijke macht, zeide hij, wordt slechts uitgeoefend
ten aanzien van de personen, niet ten aanzien van het
vermogen van vrouw en kinderen. Door het faillisse-
ment verliest de gefailleerde het beheer van zijne goede-
ren ; onder die goederen zijn ook zijne rechten begrepen;

\') Maertens, Commentaire de la loi du 18 Avril 1851. pag. 175 vlg-

alle zijne rechten gaan over op de bewindvoerders der
failliete massa en hiertoe behoort ook bet recht van
beheer der goederen die op de eene of andere wiize
m den faillieten boedel vallen.

De voorstellers der amendementen ontkenden niet dat
het recht van beheer een onmiddelijk gevolg is van de
maritale en vaderlijke macht, maar achtten het nood-
zakelijk, dat dit recht door de wet werd beperkt in het
belang der schuldeischers. De Heer Jullien stelde in
de Kamer der Vertegenwoordiging voor, de volgende
bepaling bij art. 444 te voegen :

„La faillite n\'affecte point les droits attachés à Ia puis-
sance paternelle et Tautorité maritale".

„Toutefois la masse peut exiger qu\'il lui soit fait
raison des revenus qui appartiendraient à ce titre au
failh, après l\'acquit des charges y attachées".

Een amendement van den baron d\'Anetban in den
Senaat luidde aldus:

„Quant aux biens de la femme, dont les revenus
tombent en communauté, et aux biens des enfants dont
le failli a la jouissance légale, il continuera à les admi-
nistrer sous la surveillance du juge-commissaire".

De eerste alinea van het eerste voorstel werd ver-
Worpen omdat het naast art. 1166 C. C. overbodig
Was; door de laatste aliéna zou eene directe inmenging
der curators in het beheer zijn uitgesloten, hetgeen
aanleiding zou kunnen geven tot voor den boedel
schadelijke gevolgen. Het toezicht van den rechtercom-
missaris, door den Heer d\'Anethan voorgesteld, werd
niet als een voldoende waarborg beschouwd. Beide
Voorstellen werden verworpen.

De Regeering, in beginsel met de voorstellers eens
Zijnde, keurde eene regehng bij de wet af, daar deze

toch niet zou kunnen voorzien in de verschillende ge-
vallen, die zich zouden kunnen voordoen, maar gaf ais
hare meening te kennen, dat aan den rechtei- de be-
slissing moest overgelaten worden der geschillen, die
over de wijze van beheer dier goederen zouden kunnen
ontstaan.

Dat het recht van den echtgenoot en vader om de
goederen zijner vrouw en minderjarige kinderen te be-
heeren, een uitvloeisel is van de maritale en vaderlijke
macht, is eene onbetwistbare waarheid; doch even
onbetwistbaar is het, dat die macht veel meer omvat dan
het recht van beheer en dat het laatste niet onafschei-
delijk met het eerste behoeft verbonden te zijn Voor-
zoover dit recht van den gefailleerden echtgenoot of
vader niet in botsing komt met de rechten zijner schuld-
eischers , moet men het hem geheel onbeperkt en onge-
schonden laten. De vruchten en inkomsten van het
vrouwengoed vallen echter in de gemeenschap; die van
de goederen der kinderen worden de eigendom van den
gefailleerde; in beide gevallen maken zij deel uit van
zijne goederen. Men zou derhalve moeten aannemen,
dat de failliet het beheer der inkomsten verliest, doch
het beheer der goederen zelve behoudt. Dit is echtei
onmogelijk, want door de goederen zelve te beheeren^
heeft de gefailleerde ook alles in zijne macht wat die
goederen afwerpen.

Op deze gronden acht ik de curators gerechtigd tot
het nemen van zoodanige maatregelen, als noodig ziF
tot voorkoming van handelingen, waardoor de gefail-
leerde zijne schuldeischers zou kunnen benadeelen,

\') Art. 195 § 2, 363 § 2 B. W.

zonder dat hem echter zijne bevoegdheid om te beheeren
geheel en al zal kunnen worden ontnomen. Veel zal
echter van de omstandigheden afhangen; levert b.v.
het vruchtgenot niet meer op dan noodzakelijk is voor
de opvoeding der kinderen, dan komt de tusschenkomst
der curators natuurlijk niet te pas.

Behooren tot den faillieten boedel ook de goederen,
die de gefailleerde na zijne faillietverklaring verkrijgt?

Onder de schrijvers ovei- het Duitsche gemeene Kon-
kursrecht bestaat groot verschil van gevoelen hierom-
trent. Zij beroepen zich op de analogie van het Romein-
sche Recht. Sommigen beantwoorden de vraag ontken-
nend. Anderen, zooals Dabelow, onderscheiden of het
Konkurs geopend is door de cessio bonorum, of door
de missio in bona; in het eerste geval zou de Kon-
kursmassa slechts de tegenwoordige goederen omvatten.
Die onderscheiding wordt door Schweppe gewraakt, die
van meening is, dat aüe toekomstige goederen, verkregen
vóór de venditio of distractio bonorum, tot de massa be-
hooren. Ik acht het overbodig om de verschillende
gronden, waarop die meeningen rusten, hier nader te
ontwikkelen. Het uiteenloopend verschil van gevoelen
is een bewijs, dat de vraag, volgens het Romeinsche
Recht, moeilijk zal kunnen worden uitgemaakt.

In de Italiaansche Statuten komen geene bepalingen
voor met betrekking tot de toekomstige goederen van
den decoctus; evenmin in de Fransche Ordonnantie van
1673 en in de beide Amsterdamsche Ordonnantiën i).

O Art 49 van de Amsterdamsche Ordonnantie van 1777 spreekt wel
Van nieuwe goederen, die zich in den boedel bevinden, wanneer de eens

De C. de C. van 1807 zweeg over het lot der toe-
komstige goederen. De Fransche wet van 1838 bepaalt
in art. 443: „Le jugement déclaratif de la faillite em-
porte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement
pour le failh de l\'administration de tous ses biens,
même de ceux, qui peuvent lui échoir tant qu\'il est
en état de faillite". De Belgische wet van 1855 bevat
in art. 444 eene geheel gelijkluidende bepaling. De
Pruissische Konkursordnung bepaalt in § 1 : „Der Kon-
kurs erstreckt sich auf das gesammte, der Execution
unterliegende Vermögen, welches der Gemeinschuldner
zur Zeit der Eröffnung des. Konkurses besitzt, oder
während der Dauer des Konkurses erlangt". Onze wet
bevat niet, zooals de drie voorgaande wetgevingen, eene
uitdrukkelijke bepahng, doch uit art. 887 AV. v. K. blijkt, dat
zij hetzelfde beginsel omhelst. In deze bepaling ligt
opgesloten, dat, zoo alle goederen, na het ontslag der
curators verkregen, deel uitmaken van den faillieten
boedel, dit ook a fortiori het geval moet wezen met
de zoodanige, die vóór dat tijdstip aan den gefailleerde
zijn opgekomen.

Het verlies van beheer en beschikking strekt zich
dus uit tot alle goederen, zoowel tegenwoordige als toe-
komstige. De gefailleerde, beheer en beschikking ver-
liezende over zijne later te verkrijgen goederen, kan die
ook niet aansprakelijk doen zijn voor zijne nieuwe ver-
bindtenissen. De nieuwe schuldeischers zullen hunne,
rechten op die goederen niet kunnen doen gelden.

verkregen rehabilitatie later „bij provocatie van een of meer crcditeurea
bij uiterlijk gewijsde van den hoogeren rechter mogt worden geannulleerd
en ingetrokken". Op die nieuwe goederen hadden de nieuwe schuld-
eischers een preferentierecht.

Op welken grond steunt dit beginsel? Verschillend
is het antwoord op die vraag geweest.

Vangen wij aan met de Decisio Rotae Genuensis
n«. 83.

Het volgende geval had zich voorgedaan:

De zoon van een ruptus had op last van zijn vader
twintig aan dezen toebehoorende loca met de vruchten
van verscheiden jaren verkocht. De crediteuren kwamen
daar tegen op, en beriepen zich op eene bepaling van
het statuut, aldus luidende: „bona rumpentium a die,
qua fuerint publicati rupti, esse effecta creditorum",
ten bewijze, dat de ruptus locupletior was geworden,
„tamquam ex re et pecunia effecta ipsorum". Ter ver-
dediging van den ruptus werd o.a. aangevoerd, dat het
bovengemeld decreet sprak van bona rumpentis, niet
van bona rupti; het pretium was ten tijde der ruptura
niet in bonis en viel dus niet onder die bepaling, die
niet toepasselijk is op de toekomstige goederen. Daar-
tegen werd door de crediteuren aangevoerd, dat het
statuut alleen spreekt van den dag der publicatie, om-
dat dan zekerheid bestaat dat de qualitas rupti aan-
wezig is, maar dat daaruit nog niet volgt, dat de
crediteuren geene eigenaren zouden worden van alle
toekomstige goederen; dat integendeel het statuut eene
andere bepaling bevat van den volgenden inhoud: „sa-
tisfactis mulieribus de suis dotibus, omnia bona cujus»
que speciei et generis essent, spectarent ad creditores",
Waaronder dus ook moeten begrepen worden de toe-
komstige goederen. Zoolang dus de qualitas rupti duurt,
„durare videtur dominium creditorum in ejus bonis
tam quaesitis, quam quaerendis"; en de grond van
dit beginsel is het algemeen belang van den staat,
wiens burgers zich met handel bezig houden. De

publica utilitas vordert, dat er ruimschoots (plenissi-
me) gezorgd worde voor hen, die crediteuren zijn
van gefailleerde personen, welke zich meestal aan de
grootste bedriegerijen schuldig maken. Deze uitspraak
der Rota Genuensis schijnt groot gezag te hebben ge-
had ; de meeste latere schrijvers toch, zooals Casaregis \')
stellen zich tevreden met het door haar aangenomen
beginsel, zonder naar een beteren grond te zoeken.

In het laatste hoofdstuk van zijn „Labyrinthus credi-
torum" behandelt Salgado de vraag, wanneer de con-
cursus creditorum geacht moet worden een einde te
nemen. Totdat alle schuldeischers voldaan zijn, duurt
hun recht en de verplichting des schuldenaars voort.
Verkrijgt dus de schuldenaar nieuwe goederen, hetzij
door arbeid en vlijt, of door schenking en erfstelling;
dan moeten de nog niet geheel afbetaalde schuldeischers
daaruit worden voldaan. Evenals bij de gewone executie
het onvermogen van den debiteur niet uitwerkt, dat hij
ophoudt verbonden te zijn om aan de sententia judicis
te voldoen, maar met de executie, zonder een nieuw
vonnis, wordt voortgegaan, zoo de schuldenaar in het
bezit komt van nieuwe goederen, evenzoo zal, in het
geval van een concursus creditorum, de res judicataen
de begonnen executie niet te niet gaan, omdat er geene
goederen meer zijn tot betaling van sommige credi-
teuren, maar zal zij voortduren en voortgezet worden,
zoo de schuldenaar nieuwe goederen verkrijgt Wij
komen later op dezen door Salgado aangevoerden grond
terug.

Discursus 209.

Salgado, 1. c, Pars III. Cap. XVI. N\'. 59—65.

Pachta 1) beweert, dat het recht der schuldeischers
op de toekomstige goederen een gevolg is van het hun
toekomende algemeene pandrecht, hetgeen niet anders
is dan eene petitio principii, daar het juist de vraag
is of dat pandrecht zoowel tegenwoordige als toekom-
stige goederen omvat. De Pruissisché Allgemeine Ge-
richtsordnung, die uitdrukkelijk het beginsel van het
algemeene pandrecht huldigt, beperkt de rechten der
crediteuren tot het tegenwoordig vermogen, daar volgens
het Pruissisché landrecht het pandrecht in \'t algemeen
zich niet kan uitstrekken op nieuw verkregen goederen.

Boulay-Paty de commentator van den C. de C.
van 1807, beroept zich op art. 2092 C. G.: „Quiconque
s\'est obligé personnellement, est tenu de remplir son
engagem.ent sur tous ses biens mobiliers et immobi-
hers, présens et ä venir". Zijn voorbeeld is nage-
volgd door tal van schrijvers, en ook in ons land
heeft men zich met een beroep op het gelijkluidende
artikel 1177 B. W. tevreden gesteld. Het bewijs, dat
men uit die bepahng van Burgerlijk Recht wil putten,
is zeer onvoldoende. Dat alle roerende en onroerende
goederen van den schuldenaar, zoowel tegenwoordige
als toekomstige, voor zijne persoonlijke verbindtenissen
aansprakelijk zijn, bewijst alleen, dat zij, die als schuld-
eischers in het faillissement optreden, zich op het toe-
komstig vermogen van den gefailleerde zuUen kunnen
Verhalen, zoo zij niet of slechts ten deele zijn voldaan;

O W. H. Puchta, Ueber den Concursprocess. § 133. pag. 385 noot b.
-) Bouiay-Paty, 1. 0. Tome I. pag. 96.

Zie o. a. de Pinto, Handleiding tot het Wetboek van Koophandel,
öeel IL J 565.

het bewijst niet, dat die goederen in het failhssement
vallen, d. w. z. onderworpen worden aan de bepalingen,
die in de faillietenwet omtrent de goederen van den
gefailleerde in \'t algemeen zijn gegeven. Evenmin
kan daaruit worden afgeleid, in hoeverre de schuld-
eischers in het faillissement een uitsluitend recht op die
goederen verkrijgen, met terzijdestelling van hen, wier
schuldvorderingen na het vonnis van faillietverklaring
zijn ontstaan.

Holtius „weet geen beteren grond dan de redeneering
bij den ouden Spanjaard Salgado voorkomende". Wij
hebben hierboven het gevoelen van Salgado woordelijk
overgenomen en vertaald, en laten hier nu de nadere
Ibrmuleering daarvan door Holtius volgen: „Waanneer een
schuldeischer, zegt Salgado, zich aan de goederen van
zijnen schuldenaar verhaalt, zoo gaat hij voort met exe-
cuteren, zoolang hij wat vindt, tot aan de geheele vol-
doening toe, zonder te vragen, wanneer de goederen
den schuldenaar zijn aangekomen; en wel (dewijl het
vonnis, waaruit hij executeert, niet op zekere bepaalde
goederen gerigt is) zonder dat hij een nieuw regterlijk
decreet van noode heeft. Vermits nu de vereenigde
schuldeischers van eenen gefailleerde van hunne indi-
viduële vervolging hebben moeten afzien, en door de
faillietverklaring aan eenen eenigen procesgang voor
allen zijn onderworpen, welke daarvan van stonde aan
de plaats bekleeden moet, zoo volgt, dat deze evenzeer
van goed tot goed zal kunnen gaan, zoolang hij duurt,
en zoo dikwijls iets den failliet toebehoorende, vóór
lang of kort hem aangekomen, gevonden wordt".

\') 1. c. pag. 124.

Ik zie niet in, welk verschil er bestaat tusschen de be-
wijsvoering van Salgado — Holtius en die der zoo even
genoemde schrijvers, Boulay-Paty c. s. Beiden beroepen
zich op de analogie der gewone executie, daar art. 1177 B.
W. het algemeen beginsel vaststelt, waarvan de toepassing
m het Wetb. van Burg. Rechtsv. in den en titel
met opschrift ,,van de geregtelijke tenuitvoerlegging
op roerende en onroerende goederen" geregeld wordt.
De grond is onvoldoende, om hen, wier schuldvorde-
nngen na het vonnis van faillietverklaring zijn ont-
staan, buiten te sluiten. Immers bij gewone executie
kan hij, die beslag legt op de goederen, die zijn schul-
denaar later verkrijgt, niet verhinderen, dat ook andere
schuldeischers, al zijn hunne vorderingen tegen den schul-
denaar later ontstaan, hunne voldoening uit de in beslag
genomen goederen oischen.

_ Ook de ontwerpers der nieuwe Pruissische wet hebben
Zich, ter rechtvaardiging van hunne afwijking van het
stelsel der Allgemeine Gerichtsordnung, op deze ana-
\'ogie met de gewone executie beroepen: „Allgemeiner
Arrest", zegt de memorie van toelichting, „und unmit-
telbarer Anschluss der Execution bilden daher die
^rundzüge des Konkurses. Hierdurch fixirt sich zu-
gleich der Kreis der zur Theilnahme berechtigten
gläubiger des Gemeinschuldners, indem jener Arrest den
Hinzutritt später enstandener Forderungen auschhesst".
Terecht wordt door Wentzel en Klose i) het volo-ende
Wrop aangeteekend. „Das lässt sich eigentlich ^nicht
oebaupten. Wenn man es nach § 1 für zülassig er-
achtet, das Vermögen, welches der Gemeinschuldner

\') 1. c. pag. 73.

nach der Konkurseröffnung erwirbt, als einen Gegenstand
des eingeleiteten Executionsyerfahrens zu behandeln,
weil dieses Vermögen nur ein neues Exekntionsobject
darstellt, dann müsste die blosse Konsequenz dazu führen,
auch später enstandene Forderungen nicht auszuschlies-
sen, weil die Beschlagnahme im Wege der gewöhnlichen
Exekution nicht hindert, dass auch andere Glaübiger
ausser dem ersten Extrahenten der Exekution ihre Be-
friedigung aus dem beschlagenen Gegenstande suchen
können". Zij voegen er nog het volgende bij : „Der Grund,
aus dem später entstandene Forderungen mit Recht
nicht zugelassen werden, ist der: dass der Gemein-
schuldner jede die Masse berührende Dispositionsbe-
fugniss verliert". Ook deze grond komt mij slechts ten
deele juist voor. De nieuwe schuldeischers kunnen geen
aanspraak maken op de goederen, die de gefailleerde
op het oogenblik der faillietverklaring bezit, omdat door
de faillietverklaring de oude schuldeischers een uit-
sluitend recht op die goederen verkrijgen, waarvan het
gevolg is dat de schuldenaar daarover beheer en beschik-
king verliest; maar nu moet bewezen worden, op welken
grond de uitbreiding van dit hun uitsluitend recht op
alle toekomstige goederen rust. Geeft men daarvoor
als reden op, dat de gefailleerde ook van die goederen
beheer en beschikking verliest, dan maakt men zich
schuldig aan eene petitio principii, daar dit verhes van
beschikking slechts het gevolg, niet de oorzaak, is van
dat uitsluitend recht der schuldeischers, en men dus
altijd nog in gebreke blijft die oorzaak juridisch te
rechtvaardigen.

Een zoodanigen streng juridischen grond zal men, ge-
loof ik, bezwaarlijk kunnen vinden. De grond, opge-
geven in de bovengenoemde Rotae Decisio, schijnt ook

thans nog de eenige te zijn, waardoor het beginsel zal
kunnen worden gerechtvaardigd, namelijk: het belang
der oude schuldeischers. Er zouden groote bezwaren
en moeilijkheden ontstaan, indien de toekomstige
goederen aan den faillieten boedel werden onthouden.
De gefailleerde zou, het beheer en de beschikking
over zijne nieuwe goederen behoudende, van die be-
voegdheid kunnen gebruik maken, om den eenen schuld-
eischer boven den anderen te begunstigen, en aldus een
der voornaamste doeleinden van het faillissementsproces
kunnen verijdelen. Niets zou verhinderen, dat bij,
zoo hij ten tweeden male ophield te betalen andermaal
failhet zou kunnen worden verklaard. De crediteuren,
die zich in het eerste faillissement hadden , aangemeld
doch niet of slechts voor een gedeelte voldaan waren,
zouden hunne rechten wel in het tweede kunnen laten
gelden, doch onder de bezwarende voorwaarde, ten
tweeden male in de kosten der nieuwe procedure te
moeten bijdragen. Zoodanige gelijktijdige faillissementen
zouden niet weinig tot allerlei verwarring aanleiding
geven. Komt het niet tot eene tweede faillietverklaring,
dan zouden de oude crediteuren, ieder in \'tbijzonder,
tegen den gefailleerde gerechtelijke vervolgingen kunnen
instellen; eene menigte procedures zouden ontstaan,
en ieder schuldeischer zou, de een na den ander op
die goederen kunnen beslag leggen, en langs dezen
omslachtigen en kostbaren weg betaling zoeken te
erlangen.

Alle deze utiliteitsgronden acht Koch niet voldoen-
de, ter rechtvaardiging der bepaling van § 1 der nieuwe

\') 1. c. pag. 24, aaüteekoiiing 2.

Konkurswet. Hij noemt de uitbreiding van het recht der
schuldeischers op het nieuwe vermogen des schulde-
naars „eine willkührliche Singularität, d. h. eine Satzung
ohne inneren Zusamenhang mit dem Rechtgebäude."

Ook Makower bestempelt het voorrecht der oude
schuldeischers met den naam van „ein logisch nicht
zu rechtfertigender Vorzug".

Op welke wijze kan de gefailleerde nieuwe goederen
verkrijgen ?

Vooreerst door erfstelling of legaat. De schuldeischers
kunnen den gefailleerde niet dwingen eene hem opge-
komen erfenis te aanvaarden; hij kan ze verwerpen,
en zijne crediteuren zullen alsdan, volgens art. 1107 B. W.,
„zich door den rechter kunnen doen machtigen om de
nalatenschap in naam van den schuldenaar, in zijne
plaats en voor hem te aanvaarden". Misschien zalmen
mij het volgende tegenwerpen: de schuldenaar, die na
zijn faillissement eene erfenis verkrijgt, en op wien
dus krachtens den regel „le mort saisit le vif" de rech-
ten van den erflater onmiddelijk overgaan, is onbekwaam
om die erfenis te verwerpen, daar deze verwerping eene
daad van beheer en beschikking zou zijn over zijne
goederen. Reeds bij Salgado vinden wij de vraag,
of een schuldenaar, wden het beheer van zijne goederen
is ontnomen, eene erfenis of een majoraat kan verwerpen,
zeer uitvoerig behandeld. Omtrent er fenissen, waarvan
de verkrijging afhankelijk was van de aditio,

bestond

geen twijfel, omdat de crediteuren alleen dan benadeeld
worden, wanneer de schuldenaar iets van zijne ver-

\') Makower, Studien zur Koniairsordnung. Berlin 1861. pag. 88.
s) 1. c. Pars 11. Cap. XIV.

kregen rechten vervreemdt, terwijl de afwijzing van een
lus qnaerendum geene vervreemding is. De verkrijgino-
Van majoraten daarentegen geschiedde ipso jure en was
dus niet afhankelijk van eene aditio door den erfge-
naam.

Salgado beantwoordt de vraag bevestigend; dan alleen
Wordt er nadeel aan de crediteuren toegebracht, indien
de schuldenaar iets van zijn vermogen en dus ook van
Zijne reeds verkregen rechten vervreemdt, en hoewel bij
een majoraat de rechten van den ultimus possessor
ipso jure op zijn opvolger overgaan, kan men het
§een verkregen recht noemen, zoolang er geene aan-
vaarding heeft plaats gehad. Zij, die het tegenoverge-
stelde gevoelen aannamen, beriepen zich op de onbe-
voegdheid van den schuldenaar om zijne goederen te
leheeren; „maar", zegt Salgado, „uit die onbekwaamheid
Volgt wel, dat de schuldenaar de goederen, die tot zijn
Vermogen behooren, niet mag vervreemden, doch niet
^ at de debiteur kan gedwongen worden om te ver-
\'^i^ijgen 1)".

Het laatste argument van Salgado behoudt ook thans
^^og zijne kracht. Het is daarenboven onjuist eene ver-
^verping eener erfenis te bestempelen met den naam
Van eene daad van beheer of beschikking. Zoolang er
S\'eene stilzwijgende of uitdrukkelijke aanvaarding heeft
Hjaats gehad en dus de erfgenaam nog niet heeft doen
\'ijken van zijn wil om van zijne rechten als erfge-
"^aani gebruik te maken, behoort de erfenis niet tot
zyn vermogen, en daar niemand gehouden is eene hem

^^ ^ Sed ex ca propositione non sequitur, prohibetur alienare bona
°arsns iu pr. ejudicium creditorum: ergo et eogi acquirere.

y

opgekomen erfenis te aanvaarden \'), blijft hij ook be-
voegd om die erfenis te verwerpen.

Hetgeen geldt van erfstellingen geldt ook van legaten
en erfstellingen over de hand; de gefailleerde is volkomen
bekwaam om ze af te wijzen. Wat betreft erfstellingen
over de hand, daaromtrent bevat art. 1024 B. W. de

bepaling, dat de vrijwillige afstand daarvan geen nadeel
zal kunnen toebrengen aan de schuldeischers van den
bezwaarden persoon, wiens schuldvorderingen ouder zijn
dan deze afstand.

Blijft de gefailleerde, hoewel het beheer van zijn ver-
mogen verloren hebbende, bekwaam om eene erfenis te
verwerpen of andere voordeelen van dien aard af ^
wijzen, deze daad van verwerping echter behoort tot die
handelingen, die op de vordering der schuldeischers
kunnen worden herroepen, omdat zij verricht zijn tot
bedriegelijke verkorting van hunne rechten. De schuld-
eischers hebben dus de keuze tusschen de artt. 1107?
1024 B. W. en artt. 777 W. v. K., tot keering van
een nadeel, dat de gefailleerde hun door eene daad;
waartoe hij alleszins bekwaam was, berokkend heeft-
Schroomt men dus al, de artt. 1107 en 1024 B. W. analo-
gice op legaten toe te passen, de crediteuren zullen dan
nog altijd gebruik kunnen maken van de actio Pau-
liana, door welk rechtsmiddel, volgens ons Burgerlijk
Recht, alle handelingen ter bedriegelijke verkorting va»
de rechten der schuldeischers kunnen worden herroepen;
al hebben zij slechts ten doel het vermogen niet te ver-
meerderen.

Verwerpt de gefailleerde de nalatenschap niet, dan

\') Art. 1091 B. W.

verliest hij het beheer en de beschikking van de
goederen, die daarvan deel uitmaken. De schuldeischers
dier nalatenschap kunnen tegen de schuldeischers van
den erfgenaam, volgens art. 1153 B. W., het recht van
scheiding van goederen inroepen, waarvan het gevolg
IS, dat slechts de goederen der erfenis, na aftrek der
schulden en lasten, daaraan verbonden, tot den fail-
heten boedel zullen behooren.

Wij hebben in het vorige hoofdstuk gezien, dat de
gefailleerde bekwaam is om overeenkomsten aan te gaan;
niets belet dus, dat hij tengevolge van nieuwe overeen-
komsten in het bezit kome van nieuwe goederen. De
Amsterdamsche rechter, die deze bekwaamheid van den
gefailleerde loochent, beperkt dan ook de woorden van
art. 887 W. v. K.: „opkomen van goederen", tot
Voordeelen uit erfrecht ontstaan. Is echter de praemis-
se, waarvan hij uitgaat, valsch, dan is de gevolgtrek-
king uit art. 887 W. v. K. gemaakt, dat de wet den
faüliet beschouwt niet als een actief maar als een pas-
sief persoon, het natuurlijk ook. Toegegeven zelfs het
argum.ent geput uit art. 887 W. v. K,, dat „het opkomen van
goederen in de taal der wet wel nimmer als een gevolg
^an geslotene contracten, maar doorgaands als uit erf-
i\'echt ontstaan voordeel wordt genoemd", dan zou daar-
uit hoogstens volgen, dat de wetgever alleen aan zoo-
danige acquisitiones heeft gedacht, niet dat hij den
gefailleerde onbekwaam acht om hetzij door schen-
king, hetzij door andere handelingen nieuwe goederen
te verkrijgen.

Is er eene schenking aan den gefailleerde gedaan, onder
de voorwaarde dat hij bepaalde schulden of lasten, in de akte
^an schenking uitgedrukt, betale, dan zijn de schuld-
eischers des gefailleerden verplicht aan deze voorwaarde

te voldoen, willen zij voordeel uit die schenking ge-
nieten. Dit ligt in den aard der zaak. Het staat den
schenker vrij aan zijne gift voorwaarden te verbinden,
en de gefailleerde is volkomen bevoegd, die gift aan-
nemende, zich tot het voldoen aan die voorwaarde te
verplichten, daar deze handehng niet als eene daad
van beheer of beschikking over zyne goederen kan be-
schouwd worden. De schuldeischers hebben de keuze,
zich al dan niet aan de vervuHing dier verplichting te
onttrekken; doen zij het eerste of stellen zij den gefail-
leerde niet in staat om het zelf te doen, dan kun-
nen zij ook het geschonken goed niet in den fail-
lieten boedel opnemen. Is alsdan de gefailleerde, hoe-
wel in het volle bezit van het geschonken goed, niet in
de mogelijkheid om aan de gestelde voorwaarde te vol-
doen, dan zal de schenker, volgens art. 1725 n". 11:?. W.,
het geschonken goed van hem kunnen terugvorderen.

Hoe, wanneer de gefailleerde een legaat of eene
schenking verkrijgt, waaraan door den erflater of schenker
de voorwaarde is verbonden, dat zij niet tot den fail-
lieten boedel zullen behooren? Salgado \') handelt ook
reeds over zoodanige acquisitiones. Hij stelt als alge-
meenen regel vast: „in bonorum ipsa acquisitione potest
debitor praejudicare creditoribus suis, quando scilicet
in ipso initio acquisitionis adest pactum in favorem
posterioris creditoris vel alterius tertii extraneï et con-
ditio quod priores in bonis his noviter acquisitis nullum
jus habeant", en is dus van gevoelen, dat de crediteuren
op die goederen geen aanspraak kunnen maken. De
vraag, die wij te beantwoordert hebben, is alweder deze:

\') 1. e. Pars TI. Cap. XIV. N». 108.

beschikt de gefaiUeerde over zijn goed, wanneer hij zoo-
danige giften of legaten aanneemt? Natuurlijk niet,
want niet hij heeft die voorwaarde gesteld, maar de
erflater of schenker. De schuldeischers kunnen die
voorwaarde niet doen vernietigen, want daar het B. W.,
b.v. zooals in art. 1823, de geldigheid eener dergelijke voor-
waarde handhaaft, kan men niet aannemen, dat zij zou
strijden tegen de wetten en goede zeden. Daarenboven,
gesteld dat het tegendeel zou mogen aangenomen worden,
dan zou de schenking geheel en al nietig zyn, daarbij
overeenkomsten de regel geldt, dat onzedelijke voor-
Waarde de geheele handeling van onwaarde maakt
Dat de schenker of erflater onbekwaam zou zijn om
deze voorwaarde aan zijne beschikking toe te voegen,
Zal niemand beweren; het staat hem vrij den gefailleer-
leerde te bevoordeelen op de wijze, die hij verkiest;
al mogen nu de schuldeischers kunnen klagen, dat hun
schuldenaar goederen bezit, waaruit zij zich niet mogen
doen betalen. Een indirect voordeel kunnen zij echter
daardoor erlangen; zoodanige beschikkingen zullen hen
ontslaan van hunne verplichting om hun schuldenaar te
onderhouden

Is de gefailleerde bekwaam om nieuwe overeen-
komsten aan te gaan, dan kan hij ook nieuwe handels-
betrekkingen aanknoopen, zoo hij daartoe in de gelegen-
heid gesteld wordt door bloedverwanten of andere
personen, die hem de noodige gelden ten dien einde
Voorschieten of verschaflen. Het drijven van handel
|s niet anders mogelijk dan door daden van koophandel;
bet onderstelt overeenkomsten titulo oneroso, het in-

\'■) Art. 1290 B. W.

Verg. Eenouabd, 1. c. Tome I. pag. 300 vlg.

koopen van koopmanschappen om die weder te ver-
koopen.

Het verkrijgen van nieuwe goederen is dus hier,
geheel anders dan bij erfenis, legaat of schenking, af-
hankelijk van vermogensrechtelijke verplichtingen. Zij,
die den gefailleerde krediet hebben verleend en koop-
manschappen aan hem hebben geleverd, zijn nieuwe
schuldeischers, welke geen aanspraak hoegenaamd kunnen
maken op de goederen, waarvan de gefailleerde het be-
heer en de beschikking heeft verloren, want deze kan
zijn boedel niet aansprakelijk doen zijn voor zijne
nieuwe verbindtenissen. Kunnen nu de oude schuldeischers
de goederen, waarvan de koopprijs niet is betaald, in
den faillieten boedel opnemen, ze aan hunne voldoening
dienstbaar maken, de kredietgevers en hen, welke die
goederen hebben geleverd, naar den failliet verwijzen
met de woorden: de failliet heeft zich jegens u ver-
bonden, aan hem alleen hebt gij u dus ook te houden;
gij kunt zelfs geene betaling erlangen uit de goederen,
in wier bezit de gefaiUeerde tengevolge van zijne handels-
operatie is gekomen? Men zou geen recht hebben om
dit aan te nemen, zelfs indien het bewijs kon geleverd
worden, dat de gefailleerde het beheer en de beschik-
king heeft kunnen verliezen van het hem gekrediteerde
fonds, en dat hij dus handel heeft gedreven met gelden,
die tot zijnen boedel behooren; want zelfs een onge-
oorloofde daad van beheer en beschikking geeft den
crediteuren nog niet het recht om zich ten koste van
anderen te verrijken\'). Hoeveel te minder zullen zij
dit kunnen doen, wanneer het geldt handelingen, tot

Zie bo?en blz. 91,

welke de gefailleerde volkomen bekwaam is. Het gekredi-
teerde fonds moge stricto jure de eigendom van den gefail-
leerde geworden zijn, daar bij verbruikleen de eigen-
dom van het geleende goed op den leener overgaat,
het kan onmogelijk tot den faillieten boedel behooren,\'
omdat de crediteuren niet meer rechten kunnen erlangen
op de goederen van den gefaiUeerde, dan hij zelf daarop
heeft, en zij dus, die gelden in den boedel opnemende,
verplicht zouden zijn om ze terstond weder aan den
credietgever terug te geven. Handelt derhalve de ge-
failleerde met gelden, waarvan hem het beheer niet is
kunnen ontnomen worden, dan moeten ook alle over-
eenkomsten aangegaan, alle schulden ter zake van zijne
handelsoperatie gemaakt, door de oude crediteuren
worden geëerbiedigd, en hebben deze dan ook aUeen
het recht op de zuivere winst, die de operatie voor den
gefailleerde afwerpt.

Goederen, waarvan de verkrijging afhankelijk is van
vermogensrechtelijke verplichtingen , behooren dus niet
tot den failheten boedel dan na aftrek der kosten.
Waarvoor zij verkregen zijn.

Deze regel wordt algemeen door de Fransche schrij-
vers erkend, voorzoover het geldt nieuwe goederen
die de gefailleerde door zijn arbeid en zijne nijverheid
Verkrijgt.

Renouard schijnt echter aan te nemen, dat de ge-
failleerde geene nieuwe handelsbetrekkingen zal kunnen
aanknoopen: „Le dessaisissement" „zegt hij" „n\'entraîne
pas l\'interdiction personnelle dufailh et ne le place pas sous
la curatelle de ses créanciers ; mais on tire de ce principe

\') lljäHoxjABi), 1. C. Tome I. pag. 296.

vrai une conséquence qui n\'y est pas renfermée > lors-
qu\'on en conclut qu\'il pourra s\'engager et contracter
valablement, se livrer à un commerce indépendant et
entreprendre utilement des opérations avec les fonds
que des amis ou des parents lui fourniraient à cet
elfet en dehors de l\'actif dévolu à la masse de ses
créanciers."

Pardessus daarentegen leerde reeds, onder den C. de C-
vanl807, uitdrukkelyk het tegendeel. „Ces principes servent
à decider que des entreprises ou autres opérations com-
merciales, auxquelles le failli se livrerait, sont valables
en elles-mêmes, pourvu qu\'elles n\'aggravent ou ne chan-
gent point le sort des créanciers antérieurs au dessaisis-
sement; et ceux qui prétendraient quelques droits par
suite de ces opérations postérieures, pourraient exiger
que Ton ne confondît pas dans la masse du failli ce
qui provient des nouvelles opérations, à l\'occasion des-
quelles leurs droits ont pris naissance, à moins qu\'on
ne remplît les obligations, qui en résultent à leur égard.

Uit de volgende woorden van Renouard : „Quel sera
donc le but d\'un concordat qui, replaçant le failli à
la tête de ses affaires, lui permet des opérations nouvel-
les, si celui-ci peut, en l\'absence d\'un concordat,
opérer, contracter, sauf à dire à ses créanciers anciens :
Prenez ce que je vous laisse; j\'agirai librement sur de
nouveaux fraix"? blijkt ten duidelijkste, dat hij van het
gevoelen uitgaat, dat de gefailleerde de goederen, waar-
van hij het beheer verliest, kan aansprakelijk doen zijn
voor zijne nieuwe verbindtenissen, welk gevoelen wij in

\') Pardessus, Cours de droit Commercial. Sixième édition. Tome H\'
pag, \'m. W. 1117,
2) 1, c. pag. 397.

het volgende hoofdstuk zullen trachten te weêrleggen.
De restrictie, door Pardessus gemaakt, is daarom dan
ook overbodig, want de nieuwe handelsverbindtenissen
kunnen nooit den toestand der oude schuldeischers wij-
zigen of verslechteren, wel daarentegen verbeteren.

Terecht zegt Demangeat, sprekende over nieuwe
goederen, die de gefailleerde verkrijgen kan zoowel door
zijne nijverheid als door zijne nieuwe handelsoperatiën :

„Je m\'empresse d\'ajouter que la masse, étant ici
purement et simplement substituée au failli, ne pourrait
pas plus que lui mettre la main sur les valeurs acquises,
sans rembourser d\'abord ce qui en est une charge,
c\'est-à-dire les fonds qui, avancés par de tierces per-
sonnes , ont permis de réaliser des bénéfices. La masse
ne pourrait ni méconnaître la validité des engagements
pris par le failli ni s\'approprier les biens qui forment
le gage des tiers envers qui ils ont été pris: de même
que le dessaisissement s\'applique aux successions qui
peuvent échoir au failli, mais à la charge par la masse
de payer les dettes qui les grèvent, de même ici on
serait fondé à invoquer contre elle la maxime „Bona
non dicuntur nisi deducto aere alieno". Seulement il
est clair que les dettes dont je parle, ce sont unique-
ment les dettes que le failli a contractées en vue de
son commerce ou de son industrie; les autres n\'ont
aucune existence à Fencontre de la masse".

Ook voor de Pruissische Konkurswet wordt hetzelfde
gevoelen aangenomen door Koch. „Da diese (neue
Gläubiger) von der Theilnahme an der Konkursmasse
ausgeschlossen sind, und kein Rechtsverständiger behaup-
ten kann, dass die Konkursgiäubiger sich auf liosten
der neuen Gläubiger bezahlt machen dürfen; so kann
hier unter dem „Vermögen" nur das Aktivvermögen,

der Ueberschuss nach Abzug der neuen Schulden, ver-
standen werden/\' Want, zegt hij, „die besprochene
Singularität" (namelijk het uitsluitend recht der oude
schuldeischers op de toekomstige goederen) „macht den
Gemeinschuldner zum gezwungenen Geschäftsführer
der Gläubigerschaft: was er schafft und wirkt, gehört
den Gläubigern als seinen Geschäftsherrn; aber dieses
Verhältniss sichert ihm unfehlbar die Entlassung von
den dabei eingegangenen Verbindlichkeiten, wenn sie
sich den Vortheil aneignen wollen.

Overeenkomstig deze beginselen heeft dan ook het
Obertribunal in zijn arrest van 14 November 1862 be-
shst: „Zur Konkursmasse gehört zwar auch dasjenige
der Exekution unterliegende Vermögen, welches der
Gemeinschuldner während der Dauer des Konkurses er-
langt hat. Hierzu gehört aber nur das Vermögen,
welches ohne eine fortdauernde Gegenleistung auf den
Gemeinschuldner gekommen ist, oder der reine Gewinn
aus einem zweitseitigen Geschäfte \').

Koch, 1. c. pag. 36.

HOOFDSTUK V.

De persona standi in j adicio van den gefailleerde.

Art. 813^ W. V. K. luidt aldus:

„In geval er gronden zijn, om eene rechtsvordering
aan te vangen of eene aanhangige voort te zetten, waar-
bij de belangen van den boedel betrokken zijn, geschiedt
de aanleg of voortzetting door of tegen de curators".

Hieruit volgt a contrario, dat alle rechtsvorderingen,
waarbij de belangen van den boedel niet betrokken
zijn, niet tegen de curators kunnen worden ingesteld
of voortgezet, en daar de gefailleerde persoon blijft,
is hij het, die, wat deze actiën betreft, in rechten als
eischer en verweerder zal kunnen optreden.

De gefailleerde behoudt dus zijne persona standi in
judicio ten aanzien van alle rechtsvorderingen, waarbij
de belangen van den boedel niet betrokken zijn.

De vraag, die wij in dit hoofdstuk te behandelen
hebben, is derhalve deze: „Wat verstaat men onder
rechtsvorderingen, waarbij de belangen van den boedel
al of niet betrokken zijn"?

Art. 813 W. V. K. is een algemeen voorschrift, en

omvat alle rechtsvorderingen, die door of tegen de
curators kunnen worden ingesteld. Hiertoe behooren:

lo. de rechtsvorderingen, die den schuldeischers ge-
heel uit eigen hoofde toekomen, zonder dat zij daardoor
een recht van den gefailleerde uitoefenen, b.v. de actio
Pauliana.

2®. de rechtsvorderingen van en tegen den boedel
qua talis.

3". de rechtsvorderingen, waarbij de schuldenaar\'
ware hij niet gefailleerd, in rechten als eischer en ver-
weerder zou kunnen optreden.

Hier is alleen sprake van de laatste soort.

Elke actie, die door of tegen iemand kan worden
ingesteld, vooronderstelt een recht, waarvan de erkenning
in rechten door of tegen hem gevorderd wordt.

Gaan wij na welke rechten de gefailleerde kan hebben-

Men kan ze verdoelen in vermogens- en familierechten\'
Tot de eerste behooren vorderingsrechten, waarvan het ob-
ject is een vreemde persoon, of zakelijke rechten, d. z. de-
zulke die tot voorwerp hebben eene zaak. De laatste hebben
hunnen grond in de betrekking, waarin de rechtheb-
bende staat tot personen, met wie hij door banden des
huwelijks of bloeds en van aanverwantschap is verbonden-
Men kan verder de rechten van den gefailleerde nog
beschouwen met betrekking tot zijn persoon, en onder-
scheiden tusschen rechten, die hem toekomen, geheel
onafhankelijk van zijn vermogen, die alleen zijn persoon
betreffen en de zoodanige, die bestanddeelen zijn van
zijn vermogen, die zijne goederen betreffen.

De faillissementsprocedure is eene inbeslagneming van
het vermogen. Op hen, die als schuldeischers in het
faihissement optreden, gaat het recht van beheer over,
dat de gefailleerde verliest. Die schuldeischers kunnen

dus ook alleen die rechten uitoefenen, die met hefver-
mogen zamenhangen, die dat vermogen tot voorwerp
hebben. De uitoefening der rechten, die den persoon
des gefailleerden betreffen, geheel onafhankelijlc van
zijn vermogen, blijft hem dus ongeschonden; hij zal
ten aanzien daarvan in rechten mogen blijven op-
treden.

Tot de rechtsvorderingen , waarbij de belangen
van den boedel betrokken zijn, kunnen niet behooren
de zuiver persoonlijke actiën, nl. de zoodanige, die door
den gefailleerde worden ingesteld, waarmede hij de
erkenning vraagt van rechten van zijn persoon, geheel
onafhankelijk van zijn vermogen.

Hebben wij echter het recht om art. 813 W. v. K.
aldus te beperken?

Art. 813 W. V. K. spreekt in \'t algemeen van rechts-
vorderingen, waarbij de belangen van den boedel be-
trokken zijn, en onderscheidt niet of de boedel daardoor
direct of indirect gebaat of benadeeld wordt. Beschouwt
men dit artikel geheel op zich zelf en niet in ver-
band met andere bepahngen, dan zal men moeten
aannemen, dat alle rechtsvorderingen van welken aard
ook, zoo zij slechts den geringsten invloed uitoefenen
op den staat van het vermogen des gefailleerden, niet
door hem, maar door de curators moeten ingesteld worden.
Vooronderstel b.v. dat de man, vóór of nadat hij in staat
van faillissement verklaard wordt, eene rechtsvordering tot
echtscheiding of scheiding van tafel en bed heeft ingesteld,
en de scheiding na het failhssement wordt uitgesproken,
De gronden van die vorderingen zijn feiten gepleegd
door den echtgenoot, tegen wien de echtscheiding wordt
verzocht; het doel is ontbinding van het huwelijk of op-
heffing der zamenwoning. Het gevolg, zoowel van eene

uitgesproken echtscheiding als van eene scheiding van
tafel en bed is de ontbinding der bestaande gemeen-
schap. De echtgenooten zijn gehuwd in algeheele wet-
telijke gemeenschap. De vrouw kan niet tot deeling
ageeren tegen de curators, daar alle goederen der ge-
meenschap tot den faillieten boedel behooren, en die ge-
meenschap nog bestond tijdens het ontstaan van het
failhssement van den man. Zij wordt echter eigenares
van alle nieuwe goederen, die zij na de echtscheiding
verkrijgt, en doet zij afstand van de gemeenschap, dan
kunnen de schuldeischers van de gemeenschap op
die nieuwe goederen geene aanspraken doen gelden.
Had er echter geene echtscheiding plaats gehad, dan
zouden die nieuwe goederen in de gemeenschap vallen
en dus ook tot bevrediging der schuldeischers van den
man en der gemeenschap moeten strekken. Hier zou
dus een belang van den boedel, hoewel slechts in de
toekomst, bestaan.

Zijn de echtgenooten gehuwd in beperkte gemeenschap,
b.v. van vruchten en inkomsten, dan mag de vrouw,
volgens art. 880 W. v. K., die goederen, die niet in
de gemeenschap vallen en in natura aanwezig zijn, terug-
nemen, doch de vruchten en inkomsten behooren tot
den faillieten boedel. Is er echter echtscheiding uitge-
sproken , dan is ook die beperkte gemeenschap ontbonden
en heeft dus de vrouw het recht verkregen om die
vruchten en inkomsten voor zich zelve te behouden.
In dit geval heeft de boedel nog in veel ruimer mate
dan in het vorige bij deze rechtsvordering belang.

En al bestaat er volkomen uitsluiting der gemeen-
schap , zoodat dus de goederen der vrouw noch vóór nocli
na het failhssement van den man voor zijne schulden
aansprakelijk zijn, dan kan, indien de vader het vrucht-

genot heeft der goederen zijner minderjarige kinderen,
dit vruchtgenot aan den failheten boedel onttrokken
worden, zoo de echtscheiding tegen den vader is uito-e-
sproken \').

Art. 813 W. V. K. mag echter niet afzonderlijk be-
schouwd worden; het is een gevolg, eene toepas-
sing van art. 770 W. v. K. Laatstgenoemd artikel ver-
klaart den gefailleerde slechts onbekwaam ten aanzien
van zyne goederen; ten aanzien dus van alle rechten,
die den gefailleerde toekomen, onafhankelijk van zijn
vermogen, blijft hij volkomen bekwaam. De bevoegd-
heid om de erkenning daarvan in rechten te vorderen,
kan hem dus ook niet ontnomen zijn.

Welke zijn die zuiver persoonlijke rechten ?

Alle rechten, waarvan de erkenning door den rechter
een ander doel heeft dan een geldelijk belang, al moge
eene wijziging in den staat des vermogens daarmede
gepaard gaan, en die uit hunnen aard niet door anderen
dan door de rechthebbenden kunnen worden uitge-
oefend 2). Hiertoe behooren:

1". alle rechten, die den burgerlijken staat van den
gefailleerde betreffen, en de betrekking waarin hij
tot zekere personen staat, met wie hij door ban-
den des huwelijks, of des bloeds en van aanverwant-
schap is verbonden, in den regel dus alle familie-
rechten. xils voorbeelden zouden wij kunnen stellen:

Art. 372. B. W.

-) Verg. art. 3197 van het ontwerp van 1820. „Door persoonlijke
rechten wordt in het laatst voorgaand artikel verstaan zoodanige rech-
ten, welke den burgerlijken staat, de betrekking tot eenig bijzonder
geslacht, of de vrije uitoefening van die daden, welke de wet aan per-
sonen veroorlooft, betreffen".

het recht om echtscheiding, scheiding van tafel en bed^
scheiding van goederen te vragen, om de wettigheid
van den staat in te roepen, de wettige afstamming van
een kind te bestrijden enz.

2°. die vermogensrechten, welke met de familierech-
ten dit gemeen hebben, dat zij uit hunnen aard
niet door anderen dan door den rechthebbende kun-
nen worden uitgeoefend; b.v. het recht om eene
schenking te herroepen, om de redenen vermeld in
art. 1725 nl 2 en 3 B. W., die de Fransche schrijvers
bestempelen met den naam van „causes dlngratitude";
de instelling dier rechtsvordering is afhankelijk van
des rechthebbenden gezindheid jegens den begiftig-
de , en van zijne beoordeeling en waardeering der feiten,
door den begiftigde gepleegd. Om dezelfde redenen kan
het recht om schadevergoeding te eischen wegens een
onrecht, den persoon des gefailleerden aangedaan,
niet door zijne schuldeischers worden uitgeoefend.
Ook zelfs, wanneer zoodanige gedingen aanhangig
zijn op het tijdstip der fallietverklaring, is de curator
ongerechtigd in de plaats van den oorspronkelijken
eischer in rechten op te treden, daar ook gedurende
het geding dezen de bevoegdheid moet gelaten worden
om afstand te doen van de instantie.

Kunnen echter die zuiver persoonlijke actiën alle zonder
onderscheid tegen dengefaiheerde zeiven ingesteld ofvoort
gezet woorden ? Men zal moeten onderscheiden tusschen de
zoodanige, die al of niet onmiddelijk tot object hebben
eene vermindering van het vermogen van den verweer-
der. B. V. tegenover het recht tot herroeping van eene
schenking pour causes d\'ingratitude, staat de verplich-
ting om de geschonken goederen terug te geven; moge
nu al die actie niet door de curators worden ingesteld.

omdat den gefailleerde de vrije keuze gelaten moet
worden, of hij al dan niet van zijn recht gebruik wil
maken, diezelfde reden bestaat niet, wanneer de gefail-
leerde als gedaagde moet optreden; het hangt dan niet
van zijn wil of zijne vrije keuze af, of hij zich al dan niet
tegen die actie wil verdedigen. Nu wordt wel door
Demangeat i) beweerd, dat de aard eener zoodanige
actie niet toelaat, dat zij tegen den curator wordt in-
gesteld, omdat zij meer het karakter heeft van eene
straf, doch dit neemt niet weg, dat daardoor het ver-
mogen van den gefailleerde bezwaard of verminderd
wordt en dus wel degelijk de belangen van den boedel
daarbij betrokken zijn.

Als algemeenen regel zou men kunnen stellen: alle
zuiver persoonlijke rechtsvorderingen kunnen tegen den
gefailleerde worden ingesteld of voortgezet, indien daar-
mede niet gevorderd wordt de vervulling eener verplich-
ting, die de gefailleerde moet kwijten uit de goederen,
Waarvan hij het beheer heeft verloren.

Het zal echter de vraag zijn, of deze regel voor alle
mogelijke gevallen voldoende is. Er zijn sommige actiën,
die wel onder de zuiver persoonlijke rechtsvorderingen
kunnen gerangschikt worden, maar waaromtrent toch twij-
fel zal bestaan of zij al dan niet tegen den gefailleerde kun-
nen ingesteld worden. Hiertoe behoort b.v. de actie tot
scheiding van goederen. Het doel daarvan is de ont-
binding der gemeenschap en verkrijging van het beheer.
Is het geding op het tijdstip van het faillissement
van den man aanhangig, dan heeft de vrouw, krachtens
de terugwerking van het vonnis (art. 244 B. W.), het
recht verkregen de verdeeling der gemeenschap te

\') Bravakd-Veyeièees, 1. c. pag. 122 noot 1.

vorderen, en hare goederen zijn dan slechts aansprake-
lijk voor de schulden, door haren man gemaakt vóór
het instellen der rechtsvordering. Moet nu die actie
tegen den curator worden voortgezet? Voor een ontken-
nend antwoord zouden pleiten de bepalingen, voorkomen-
de in den titel, handelende over scheiding van goederen,
waarbij reeds aan de schuldeischers van den man een
recht tot betwisting van den eisch wordt toegekend (art.
243 B. W.). Daarentegen kan het niet geloochend
worden, dat hier een direct belang van den boedel be-
staat, en \'dus de rechtsvordering niet tegen den ge-
failleerde schijnt te kunnen worden voortgezet i). Be-
staat er echter uitsluiting der gemeenschap, en is
dus het doel der rechtsvordering enkel en alleen het
verkrijgen van het beheer, dan kan er geen sprake zijn
van een belang van den boedel.

Wij hebben getracht het begrip vast te stellen der
zuiver persoonlijke rechtsvorderingen, en aangetoond, dat
deze uit haren aard niet kunnen behooren tot de rechts-
vorderingen, die de belangen des boedels betreffen.

Wat heeft men dan nu onder die laatste te verstaan ?

De schuldenaar wordt ter zake van zijn ophouden van
betalen d. i. wegens het niet voldoen aan verplichtingen^
die hij uit zijne goederen had moeten kwijten, en welke

\') Vergelijk Beavard-Veyrièbes , die „la demande en séparation de
biens", wanneer zij ingesteld wordt tegen den gefailleerden man, be-
schouwt als eene „action relative aux biens". Demangeat neemt het
tegendeel aan, op grond dat die actie niet valt onder de actions mobi\'
lières et immobilières van art. 443 der nienwe Pransche wet, welk
art., geheel anders dan ons art, 813 W. v. K., aldus luidt: „à partir
de ce jugement, toute action mobilière ou immobilière ne pourra être
suivie ou intentée que contre les syndics". Beavaed-Veyrièees , 1.
pag. 125.

voortspruiten uit vorderingsrechten tegen zijn persoon,
in staat van failhssement verklaard.

Ieder heeft het recht om als schuldeischer in het
faihissement op te komen, zoo hij eene actie heeft

waarmede hij van den schuldenaar de vervulling van eene\'

zoodanige verphchting kan vorderen, en zoo die actie of de
causa daarvan vóór het faihissement bestaat. Alle overigen
dxe vorderingen uit anderen hoofde tegen den gefeil-
leerde hebben, kunnen niet als schuldeischers in het
faillissement optreden, maar moeten hunne rechten laten
plden buiten het failhssement om. Zij, die beslag
hebben gelegd op het vermogen van den gefailleerde
erlangen daaraan niet meer of minder rechten, dan deze
zelf daarop heeft, want zij nemen het vermogen in be-
slag in den toestand, waarin het verkeert op het tijd-
stip, waarop den schuldenaar daarvan het beheer is
ontnomen. Hieruit volgt dus dat zij, die met hunne
vordermgen niet als schuldeischers in het faillissement
kunnen optreden, hunne actiën moeten instellen of
voortzetten tegen die schuldeischers, vertegenwoordigd
door de curators. Tot dezen behooren zij, die een recht
van eigendom of reclame willen doen gelden, en in \'tal-
gemeen alle, die geene betaling in den eigenlijken zin
des woords van den gefailleerde te vorderen hebben.
Hunne rechtsvorderingen zijn actiën, waarbij de belangen
van den boedel betrokken zijn, voorzoover zij althans
niet vallen onder de categorie der zuiver persoonlijke
en zij van dien aard zijn, dat zij invloed kunnen uit-
oefenen op den staat van den faillieten boedel. Komen
tengevolge dier rechtsgedingen, waarvan de causa vóór
net faillissement bestond, obligationes van den gefail-
merde te voorschijn, als schulden ten zijnen laste, dan
kunnen de rechthebbenden natuurlijk optreden als schuld-

eischers in het faillissement. Als voorwaarde hebben
wij gesteld, dat die actiën van dien aard zijn, dat zij
.. invloed kunnen uitoefenen op den staat van den fail-
lieten boedel. Is de causa daarvan dus eene handeling
des gefailleerden verricht na zijn faillissement, die zijne
goederen niet kan bezwaren, dan behooren dus ook
die actiën niet tot degene, die de belangen van den boedel
betreffen. B.v. de begiftigde heeft zich na zijn faillis-
sement schuldig of medeplichtig gemaakt aan een mis-
drijf jegens den schenker; tot eene vervreemding
van zijn vermogen is de gefailleerde noch direct
noch indirect bevoegd; de schenker kan dus in dit geval
onmogelijk zijne rechten doen gelden tegen den curator \')•
De eigenlijke schuldeischers des gefailleerden nl. zij,
die betalingen van hem te vorderen hebben uit het
vermogen, waarvan hij het beheer heeft verloren, moeten
zich gedragen naar de voorschriften die de faillissements-
procedure beheerschen; hunne vorderingen zijn rechts-
vorderingen, waarbij de belangen van den boedel be-
trokken zijn. De zeer bestreden vraag 2), of zoodanige
vorderingen, indien zij tegen den schuldenaar vóór zijn
faillissement zijn ingesteld, tegen den curator moeten
worden voortgezet, en na het faillissement tegen dezen
kunnen worden ingesteld, zonder dat hij de bevoegd-
heid heeft den eischer naar de verificatie te verwijzen,
behandelen wij niet, omdat zij meer het formeele dan
het materieele recht betreft

\') Bravaed-Veykièees, 1. c. pag. 122.

Over deze rechtsqiiaestie is onlangs door den H. R. een be-
langrijk arrest gewezen. Arrest van 7 November 1867. Weekblad
2260.

Eene andere vraag in de theorie van gewicht, maar voor ons recbl

Tot hiertoe is sprake geweest van de passieve rechts-
vorderingen, waarbij de belangen van den boedel be-
trokken zijn. De crediteuren, die beslag hebben gelegd
op het vermogen van den gefailleerde, oefenen echter
de rechten, waarvan dat vermogen het voorwerp is, uit;

ma weinig prakiiscli belang, is de volgende: Verliest de gefailleerde
onvoorwaardelijk zijne persona standi in judicio ten aanzien van hen, die
eene actie tot betaling tegen hem hebben, waarvan de causa bestond
vóór het faillissement F

Art, 813 W. V. K. spreekt alleen van actiën, waarbij do belangen van den
boedel betrokken zijn; indien nu de eischer, om welke redenen ook, niet in het
faillissement wil opkomen eu derhalve geene voldoening uit den faillieten
boedel eischt, betreft zijne actie ook niet de belangen van den boedel. Indien
het faillissement eindigt door accoord, dan bestaat er geene moeilijk-
heid. De vraag kan alleen te pas komen in het geval dat de boedel
insolvent verklaard wordt. Daar volgens onze wet echter ook na het
ontslag der curators de gevolgen van het faillissement ten aanzien der
goederen blijven voortduren tot de rehabilitatie, en het dus niet te voor-
zien is, wanneer het faillissement zal eindigen, zal zich vv-^el geen
schuldeischer onttrekken aan de faillissementsprocedure , daar hij anders
Dooit of althans zeer laat zou betaald worden.

Voor het Pruisssche Hecht is de vraag van het grootste belang. -— In
\'t algemeen heeft § 8 der Konkursordnung: „Nach der Konkurgeröffnung
kann ein Verfahren zur Geltendmachung von Ansprüchen, welche sich auf
das zur Konkursmasse gehörende Vermögen beziehen, nicht gegen den
Gemeinschuldner gerichtet oder fortgesetzt werden" aanleiding gegeven
tot allerbelangrijkste rechtsquaestiën. Niettegenstaande deze bepaling
zegt 0. a. Makower in zijne Studien zur Konkursordnung pag. 18
5jEs muss daher in. E. der mit den Zwecken und Wirkungen des
Concursverfahrens volkommen vereinbare Grundsatz aufrecht erhalten
Werden, dass nach Lage der Gesetze auch während des Goncurses
alle Klagen gegen den Gemeinschuldner zulässig sind." Het ligt buiten
ons bestek dit alles in bijzonderheden na te gaan; het zij voldoende,
cle aandacht te vestigen op het werk van Makower en op een artikel
Van H. Rtjdorpf „Ueber die Wirkung der Feststellungen und der
Specialjudikate im Konkurse für den Gemeinschuldner" in het eerste
deel van het „Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preussen
1867" pag 665 en v. Verg, eene bestrijding van het laatste artikel door
Hjsideiïpbld in hetzelfde tijdschrift, 2de deel pag. 13é.

zij kunnen ze dus ook in rechten laten erkennen, en
alle actieve rechtsvorderingen van den gefailleerde in-
stellen. Hiertoe echter is noodig, dat het recht van
den gefailleerde een „jus quaesitum" zij, dat der-
halve een bestanddeel van het vermogen uitmaakt;
waarvan de gefailleerde het beheer verloren heeft. Is
dus den gefailleerde eene erfenis opgekomen, dan
kan de curator de heriditatis petitio niet instel-
len, voordat de gefailleerde van zijn wil heeft doen
blijken om van zijn recht van erfgenaamschap gebruik
te maken.

Nu geldt de algemeene regel, dat, wanneer eene
rechtsvordering, die behoort tot diegene, waarbij de be-
langen van den boedel betrokken zijn, tegen of door
den schuldenaar is ingesteld, en het rechtsgeding aan-
hangig is op het tijdstip van het ontstaan van het fail-
lissement, er schorsing van dat rechtsgeding plaats
heeft, en wel wegens de verandering van den persoon-
lijken staat van den gefailleerde, die ten aanzien van
zijne goederen onbekwaam wordt. Hoe die schorsing
geschiedt, wordt in de artt. 254—262 B. R. geregeld.
Is het geding in staat van wijzen, dan blijft de ge-
failleerde partij en heeft de schorsing niet plaats;
zijn de conclusiën nog niet genomen, dan wordt na
de schorsing het geding hervat door of tegen den cura-
tor, natuurlijk binnen de grenzen , door art. 813 W. v.
K. bepaald, nl. „in geval daartoe gronden zijn" en
de machtiging van den rechtercommissaris of van
de rechtbank tot voortzetting der procedure is ver-
kregen.

De schorsing van een regtsgeding kan natuurlijk al-
leen dan te pas komen, wanneer de voorwaarde „ver-
andering van den persoonlijken staat" aanwezig is. Be-

treft dus het aanhangig geding niet de belangen van
den boedel, dan kan de omstandigheid, dat eene der
partijen in staat van faillissement is verklaard, van
geen invloed zijn op de verhouding der strijdende
partijen. De gefailleerde blijft bekwaam, behalve ten
aanzien van zijne goederen, waarvan hij het beheer ver-
loren heeft.

Wij gaan over tot de behandeling der vraag, of de
actiën, voortspruitende uit overeenkomsten met endoor
den gefailleerde, na zijn faillissement aangegaan, al of
niet behooren tot de rechtsvorderingen, waarbij de be-
langen van den boedel betrokken zijn.

Ten . aanzien van allen, die vorderingsrechten tegen
den gefailleerde hebben verkregen, geldt de algemeene
en onbetwistbare regel, dat zij niet als schuldeischers
in het faillissement kunnen optreden, omdat hunne
vorderingen, of de causa daarvan, niet bestonden op het
tijdstip van het ontstaan van het failhssement. Niet
even onbetwistbaar is een andere regel, waarvan wij
het bestaan zullen trachten aan te toonen, dat, voor-
zoover de gefailleerde niet heeft gehandeld als lasthebber
zijner gezamenlijke schuldeischers, de actiën, voort-
spruitende uit zijne nieuwe verbindtenissen, niet be-
hooren tot diegene, waarbij de belangen van den
boedel betrokken zijn, en derhalve niet tegen de
curators maar tegen hem zeiven moeten worden inge-
steld.

Wij hebben reeds in Hoofdstuk Hl gezien, dat het
tegendeel wordt geleerd door den schrijver van het al-
daar vermelde opstel der Rechtsgeleerde Adviezen, die
de volgende stelling verdedigt: „Aangenomen de geldig-
heid van het contract van koop en verkoop door den
gefailleerde aangegaan, dan nog zou de daaruit ont-

staande actie tot betaling moeten ingesteld worden tegen
den curator".

De gronden, waarmede deze stelling verdedigd wordt,
komen hierop neêr: „Is de gefailleerde bekwaam om
overeenkomsten aan te gaan, dan is een vonnis, waar-
bij hij tot betaling wordt veroordeeld, van rechtswege
executabel op zijne goederen, en daar deze ter beschik-
king zijn van zijne schuldeischers, is met die actie tot
betaling hun belang gemoeid.

Het zal ons niet moeilijk vallen de onjuistheid der
praemisse aan te toonen, waarvan de schrijver uitgaat.
Vooraf herinneren wij aan de onderscheiding, door ons
aan het slot van Hoofdstuk III gemaakt, tusschen hande-
lingen verricht en overeenkomsten, aangegaan door den
gefailleerde in zijne qualiteit als lasthebber van zijne
crediteuren, en de zoodanige, waarbij hij als in eigen
naam handelende optreedt.

Alle rechtsvorderingen, voortspruitende uit hande-
lingen van de eerste soort, zijn ongetwijfeld actiën, die
de belangen van den boedel betreffen, want hier geschiedt
alles onder opzicht van den curator en met goedkeuring
der schuldeischers, en wordt dus de boedel geldig ver-
bonden. Zij, die tengevolge van die handelingen credi-
teuren zijn geworden, zijn boedelschuldeischers (Masse-
gläubiger) , en hebben derhalve recht om terstond en voor
het geheele bedrag hunner vorderingen uit den boedel
betaald te worden.

Deze onderscheiding is echter in bovengemeld opstel
niet gemaakt; de schrijver spreekt in \'t algemeen van
eene overeenkomst van koop en verkoop, aangegaan
door een failliet. Wij moeten dus aannemen dat de
schrijver doelt op rechtshandelingen, door den gefailleerde
proprio nomine verricht.

De praemisse luidt aldus: „Het vonnis, waarbij de
„gefailleerde tot betaling veroordeeld wordt, is van
„rechtswege executabel op zijne goederen; m. a. w.: is
„de gefailleerde bekwaam om verbindtenissen aan te
„gaan, dan zijn ook daarvoor aansprakelijk de goederen,
„waarvan hij het beheer heeft verloren."

Die redeneering gaat volstrekt niet op. De ver-
plichting om den koopprijs te betalen is wel van ver-
mogensrechtelijken aard, maar zij rust niet op den
persoon, als eigenaar van zekere en bepaalde vermogens-
objecten. Niemand contracteert met een ander wegens
het vermogen dat deze op een zeker oogenbhk bezit of
dat hij gedurende een bepaalden tijd zal verkrijgen i).
Het object van eene actio in personam, is niet, zooals
van eene actio in rem, een zeker bestanddeel van het
Vermogen, maar alleen de persoon die zich verbonden
heeft; ja zelfs, wanneer de persoonlijke verplichting be-
staat om eene bepaalde zaak van het vermogen uit te
leveren, heeft de actio in personam niet dat bepaalde
Vermogensobject tot voorwerp, maar alleen den persoon,
die zich verbonden heeft. Hij, die alleen verphcht
is om te betalen, moet die verphchting wel kwijten uit
zijn vermogen, maar niet noodwendig uit dat vermogen,
hetwelk hij op een zeker oogenblik bezit of gedurende
een bepaalden tijd verkrijgen kan. Verkeert nu de
persoon, die zich tot betaling verbonden heeft, in staat
Van faillissement, alzoo in een toestand, die hem belet
het vermogen te verminderen, dat hij op het tijdstip
Van het ontstaan van zijn faillissement bezit en gedu-
rende dat faillissement nog kan verkrijgen, dan kan hij

\') Verg. Makowee, Studiën zur Konkursordnung, pag. 83—91,

dat vermogen niet aansprakelijk doen zijn voor zijne
nieuwe verbindtenissen, en mag hij derhalve ook niet
daaruit zijne verphchting kwijten. Maar alle goederen
die hij mocht verkrijgen, wanneer het tijdelijk beletsel
om te betalen is opgeheven, zijn aansprakelijk voor zijne
nieuwe schulden.

Hij, die de actie tot betaling instelt, vordert wel zijne
bevrediging uit het vermogen van zijn schuldenaar,
maar onverschillig of deze het vermogen, waaruit hij
mag betalen, vroeger of later verkrijgt.

De actie tot betaling kan dus onmogelijk tegen clen
curator, maar alleen tegen den gefailleerde worden
ingesteld.

Er bestaat dan ook geene enkele reden, waarom de
gefailleerde, ten aknzien van zijne nieuwe schulden, zijne
persona standi in judicio zou verliezen; integendeel zijne
bevoegdheid om te dien opzichte als verweerder i^
rechten op te treden, is het noodzakelijk gevolg van
zijne bekwaamheid om zich op nieuw te verbinden.

Volkomen stem ik in met de volgende woorden
van den schrijver in de Rechtsgeleerde Adviezen:
„Hij, van wien men in rechten betaling vordert,

Tot verduidelijking van het in den tekst aangevoerde diene nog be^i
volgende. Men 1 verlieze niet uit het oog, dat het faillissement slecht®
eene wijze van betahng is, en dat het verlies van beheer noodzakelijl\'
gevorderd wordt, omdat die wijze van betaling zekere formaliteiten
eiseht, waarvan het gevolg is, dat de geheele handeling een tijd
moet duren. Men denke zich nu die tijdruimte weg en stelle zich vooi"\'
dat op den dag van de faillietverklaring ook alle schuldeischers betS\'®
zijn. Verbindt zich dan de gefailleerde op dienzelfden dag tot ee»
nieuwe schuld, dan zal men toch niet beweren, dat die nieuwe schul^^\'
eischer aanspraak zou kunnen maken op hetgeen aan de oude schuld;
eischers is uitbetaald. En tot die conclusie zou de stelling, die ^^J
bestrijden, moeten leiden.

»moet ook bij het instellen, althans bij het toewijzen,
\'4er actie in \'t algemeen tot betaling bekwaam en be-
\'^voegd zijn". Maar deze woorden zijn niet, zooals de
schrijver beweert, toepasselijk op den gefailleerde, want
jmze is wel degelijk in het algemeen bekwaam om te
betalen, mits hij maar niet betale uit goederen, waar-
aan hij het beheer heeft verloren.
_ De gefailleerde behoeft niet noodwendig verstoken te
zijn van middelen tot betaling en van goederen, waarop
eene executie mogelijk zou kunnen zijn; hij kan b. v.
eene schenking verkregen hebben, onder voorwaarde
dat daaruit de crediteuren, die in het faillissement zyn
opgetreden, niet mogen betaald worden, derhalve
goederen waarvan hij het beheer niet heeft kunnen
Verliezen.

In de meeste gevallen echter zal het verkrijgen van
®en vonnis tegen den gefailleerde voor den eischer slechts
Oen betrekkelijk voordeel opleveren, en zal het eenige ge-
volg daarvan zijn, dat de vordering door een rechterlijk
gewijsde bevestigd wordt en terstond kan ten uitvoer
^?elegd worden, zoodra de schuldenaar, na het einde
^an het faillissement , nieuwe goederen heeft verkregen.
^ Een nieuwe schuldeischer kan vooral dan belang Lb-
en bij eene daad van rechtsvervolging tegen den ge-
meerde , indien zijne schuldvordering aan eene korte
erjaring is onderworpen, en hij den loop daarvan wil

Stliitovi

lïi sommige gevallen is het den eischer alleen te doen,
zijn recht door een rechterlijk vonnis erkend te zien.
eeft de gefailleerde b.v. zich na zijn failhssement
jegens iemand schuldig gemaakt aan het misdrijf van
j^ocn en laster, dan zal de beleedigde meer gewicht
ohten aan de uitspraak van den bm^gerlijken rechter,

waarbij zijne eer en goede naam gehandhaafd wordt, dan
aan de toewijzing zijner actie tot schadevergoeding.

Van groot gewicht is de vraag, of tegen den gefail-
leerde ter zake van handelingen en verbindtenissen,
verricht en aangegaan na zijn faillissement, lijfsdwang
kan verkregen en ten uitvoer gelegd worden.

Omtrent den lijfsdwang bepalen de artt. 771a en 888
W. V. K., dat na het oogenblik van het ontstaan van het
failhssement geen vonnis van lijfsdwang tegen den ge-
failleerde kan worden ten uitvoer gelegd, doch dat de
eenmaal vóór dat tijdstip ten uitvoergelegde lijfsdwang
blijft standhouden, terwijl volgens art. 889 W. v. K. de
crediteuren na de insolvent-verklaring van den boedel
den lijfsdwang kunnen doen ten uitvoer leggen, welke
zij bevorens tegen hem hebben verkregen. Zooals be-
kend is, bestaat er strijd over de beteekenis van het
woordje bevorens. Sommigen meenen, dat art. 889W. v-
K alleen spreekt van lijfsdwang verkregen vóór de failliet-
verklaring; anderen nemen aan, dat ook na dit tijdstip
een vonnis van lijfsdwang verkregen kan worden, en
derhalve het woord bevorens niet op het tijdstip der
faillietverklaring, maar op dat der insolventverklaring
ziet.

Het laatste gevoelen is meer in overeenstemming niet
de woorden der wet, dan het eerste. Art. 771\'\' W. v.
toch bepaalt alleen, dat „van hetzelfde oogenblik af geen
vonnis van lijfsdwang kan worden ten uitvoer gelegd ,
verbiedt dus slechts de ten uitvoerlegging, en niet dat
na dat tijdstip een vonnis van lijfsdwang tegen den laib
liet zou kunnen worden verkregen. Het woordje bevorens
van art. 889 W, v. K. te doen slaan op het tijdstip, in
het vorig artikel vermeld, terwijl toch in art. 889 W- v-
K. zelf eene tijdsbepaling voorkomt, schijnt wel eene

willekeurige wetsuitlegging, doch zoodra het tegen-
overgestelde gevoelen niet overeen te brengen is met
bet geheele stelsel der wet, is toch deze interpre-
tatie gerechtvaardigd. Immers geen enkele bepaling
der wet mag afzonderlijk worden beschouwd, maar moet
in verband gebracht worden met alle overige en met
het geheele systeem van den wetgever.

Ik geloof, dat het gevoelen van hen, die aannemen,
dat de crediteuren, die deelgenomen hebben aan de
verificatie, en derhalve hunne bevrediging zoeken uit den
faillieten boedel, een vonnis van lijfsdwang vóór de in-
solventverklaring tegen den gefailleerde kunnen ver-
krijgen, strijdt met het beginsel der „par conditio credi-
torum", dat klaarblijkelijk door onze wet gehuldigd wordt.
Dezelfde reden, waarom door het faillissement elke ver-
mogensexecutie door den individueelen schuldeischer
onmogelijk is geworden, bestaat ook hier. Hij, die een
vonnis van lijfsdwang verkrijgt tegen den gefailleerde,
wil zich op eene indirecte wijze betaling verschaffen,
en geen schuldeischer, die zich heeft laten verifieeren,
mag zich op eene andere wijze doen betalen, dan door
de wet is voorgeschreven. Al mag nu het vonnis van
lijfsdwang om bepaalde redenen voorloopig niet ten uit-
voer gelegd worden, het is en blijft een middel tot
verkrijging van betaling, en verbreekt dus de ver-
houding, waarin de schuldeischers tot elkander staan.
Daarenboven beoogt het eene daad van beheer en
beschikking van den gefailleerde over de goederen,
waarvan hij het beheer verloren heeft, en heeft dus tot
doel eene ongeoorloofde daad. Wel is waar heeft de
wetgever in art. 771^ bepaald, dat de eens vóór
het faillissement ten uitvoergelegde lijfsdwang blijft
stand houden, doch deze bepahng is eene uitzon-

zondering, die, blijkens de beraadslagingen, enkel haren
grond heeft in het motief, dat de eens gegijzelde schul-
denaar het niet in zijne macht moet hebben, om zich
door zijne vrijwillige aangifte vrij te koopen. Hoe men
ook over de juistheid van dat motief moge denken, het
geeft ons geen recht om daaruit ex analogia te rede-
neeren, want uitzonderingen zijn strictae interpretationis
en mogen niet uitgebreid worden i).

Hoe het ook zij, de beslissing dezer rechtsvraag kan
de door ons gestelde quaestie niet praejudicieeren.
Nieuwe schuldeischers hebben geen deel aan het uit-
sluitend recht, waarvan de par conditio creditorum het
gevolg is; nieuwe schuldeischers kunnen geene betaling
erlangen uit het vermogen, waarvan de gefailleerde
het beheer heeft verloren en beoogen dus met den lijfs-
dwang geene ongeoorloofde daad van den kant van
den failhet. Niets verhindert dus, dat zij een von-
nis van lijfsdwang tegen den gefailleerde kunnen
verkrijgen; er zal alleen twijfel kunnen bestaan omtrent
de vraag, of dit vonnis ook gedurende het faillissement
zal ten uitvoer gelegd kunnen worden. Diephuis
die aanneemt dat na de insolventverklaring elk vonnis
van lijfsdwang, ook na de faillietverklaring verkregen,
kan ten uitvoer gelegd worden, is van gevoelen, dat
vóór dat tijdstip de ten uitvoerlegging niet kan plaats
hebben, en beroept zich op eene uitspraak van Bravard-
Veyrières, die aldus luidt: „II est de principe que les
dettes contractées après le jugement déclaratif ne

1) Zie over de vraag of na de insolventverklaring een vonnis van
lijfsdwang tegen den gefailleerde kan ferkregen worden Hoofdstuk VI
pag. 171.

Diephuis, 1. c. pag. 238 noot 1.

peuvent être opposées aux créanciers de la faillite : elles
sont censées ne pas exister à leur égard. Dès lors elles
ne peuvent changer les rapports établis entre les cré-
anciers de la faillite et le failh, ehes ne peuvent priver
le failli d\'une hberté qui a été accordée bien plus dans
l\'intérêt de ses créanciers que dans le sien". Ik twijfel,
of deze redenen voldoende zijn om den nieuwen schuld-
eischer te beletten van zijn recht gebruik te maken.
De gefailleerde, die eene correctioneele of crimineele
straf ondergaat, wordt even goed van zijne vrijheid be-
roofd, niettegenstaande het dehct, gepleegd na faihis-
sement, evenals eene schuld daarna aangegaan, van
geen invloed kan zijn op den staat van den boedel.
Zich in de gevangenis of in een huis van gijzeling bevin-
dende kan hij door zijn gemachtigde alles doen verrich-
ten, wat hij anders zelf zou gedaan hebben.

De bekwaamheid van den gefailleerde om nieuwe
overeenkomsten aan te gaan heeft ten gevolge, dat hij
te dier zake niet aUeen als verweerder, maar ook als
eischer zal mogen optreden Kan hij zijn boedel niet
aansprakelijk doen zijn voor zijne nieuwe schulden, dan
kunnen tot het vermogen, waarvan hij het beheer heeft
verloren, niet behooren de actieve rechtsvorderingen, voort-
spruitende uit zijne nieuwe overeenkomsten.

De derden, tegen wie de gefaiheerde ageert, zullen
hem zijne onbekwaamheid niet kunnen tegenwerpen,
daar hij niet alleen tegenover dezen maar ook tegenover
zijne schuldeischers, wat betreft zijne nieuwe overeen-
komsten, volkomen bekwaam blijft. Wel is waar kunnen
de oude schuldeischers hunne rechten doen gelden op
<ïe baten, die de gefailleerde daardoor verkrijgt, maar
hieruit volgt nog niet, dat hem de bevoegdheid zou
kunnen ontnomen worden om zelf tot de verwezen-

lijking dier baten of winsten in rechten op te treden. Heeft
dus de gefailleerde handel gedreven met fondsen, hem door
derden verstrekt, waarvan hij derhalve het beheer niet
heeft kunnen verliezen, dan zullen ook alle rechtsvor-
deringen ter zake van die handelsoperatie door hem
kunnen worden ingesteld ; slechts dan, waanneer de ope-
ratie winsten voor hem afwerpt, en die winsten ver-
wezenlijkt zijn, verliest hij de bevoegdheid om daarover
te beschikken.

Dit gevoelen, waarvan de juistheid niet door alle
Fransche schrijvers erkend wordt, is door de jurispru-
dentie van de Cour de Cassation aangenomen.

In een arrest van 8 Maart 1854 wordt het volgende
overwogen: „La loi n\'a pas enlevé au failli les moyens
de pourvoir à son existence et à celle de sa famille, ou d\'ac-
quérir des ressources nouvelles pour se libérer envers ses
créanciers. Il est vrai que le dessaisissement opéré par l\'état
de faillite s\'étend même aux biens à échoir ; mais sauf les
mesures à prendre par les syndics pour recouvrer les biens
au profit de la masse, il n\'est pas interdit au faiUi d\'ac-
quérir et de stipuler. Par une conséquence nécessaire,
et toujours sauf l\'action et les droits des syndics sur
les biens qui peuvent lui échoir par ces divers moyens,
il peut intenter contre ses débiteurs toute action en

\') Eenouard , Tome 1. pag. 309 vlg. b. v. meent dat de derden altijd
den failliet zijne incapacité kunnen tegenwerpen; liij neemt echter ook
aan, dat de onbevoegdheid van den gefailleerde algemeen en niet be-
trekkelijk is (hetgeen hij echter in gebreke blijft te bewijzen), en dat
de nieuwe verbindtenissen van den gefailleerde zijn boedel kunnen
bezwaren. Zie b.v. pag. 397: „mais, comme ils (les syndics) sont les
seuls administrateurs légaux de la généralité de ses biens, ce sera
contre eux que devront être intentées les actions pouvant appartenir
à des nouveaux créanciers".

justice pour Ie paiement des sommes qui peuvent lui
être dues à ces divers titres"

Demangeat en Alauzet nemen hetzelfde aan. De
eerste zegt: „Si le dessaisissement n\'empêche pas le
failli d \'exercer personnellement un commerce, une in-
dustrie, de passer lui-même tous actes qui rentrent
dans ce commerce ou dans cette industrie, je ne com-
prends pas pourquoi il Tempêcherait de figurer en per-
sonne dans les procès auxquels ces actes peuvent donner
lieu. Lorsqu\'un mineur est autorisé à faire un certain
commerce, l\'incapacité reste pour lui la règle; mais ce
mineur, qui devient exceptionnellement capable de tous
actes rentrant dans le commerce qu\'on lui a permis,
est également capable de plaider dans les procès qui
peuvent surgir à l\'occasion de ces actes: cela est uni-
versellement admis et la loi n\'a même pas pris la peine
de le dire. Il y a ici, dans la position du failh qui se
livre à un commerce ou à une industrie, quelque chose
de tout à fait analogue".

Omdat echter de crediteuren hunne aanspraken
kunnen doen gelden op de baten en winsten, die de
gefailleerde verkrijgt, zullen de curators zich in zoo-
danige gedingen kunnen voegen, en men zal zelfs
om dezelfde reden aan dezen niet de bevoegdheid
kunnen ontzeggen, om zelve die rechtsvorderingen in
te stellen^), indien de gefailleerde, om welke rede-
nen ook, daarin nalatig blijft, onverminderd altijd het

1) Sirey 54, 1. 238. Verg. verder Cass. 21 Février 1859, Sirey 59,1.
555. Cass. 35 Jtiiii 1860. Sirey 60. 858.

«) 1. c. pag. 75. At-auzet, Commentaire du Code de Commerce, Torae
IV, pag. 44 vlg.

Alauzet, 1. e. pag. 46.

li

recht om zich op zijne beurt als partij in het ge-
ding te voegen. Doet de curator het laatste, hij zij
indachtig aan den regel, dat goederen, waarvan de
verkrijging afhankelijk is van vermogensrechtelijke ver-
plichtingen, tot den faillieten boedel niet behooren
dan na aftrek der lasten, waaronder zij verkregen zijn.
Treedt hij op in de plaats van den gefailleerde, dan er-
kent hij daardoor ook alle schulden, die de gefailleerde
ter zake van zijn arbeid, zijne nijverheid of ban delsbetrek-
kingen heeft gemaakt. Die nieuwe schulden zijn dan
boedelschulden, de vorderingen der nieuwe schuld-
eischers vorderingen, waarbij de belangen van den
boedel betrokken zijn, want de verhouding van den ge-
failleerde tot zijne oude schuldeischers is in dit geval
van denzelfden aard, als in het geval van art. 797 W.v.
K., nl. die van den lasthebber tot zijnen lastgever of,
om de misschien meer juiste benaming van Koch te
gebruiken, die van een „gezwungener Geschäftsführer"
tot zijne „Geschäftsherrn".

Het spreekt van zelf, dat de curator nooit tot de in-
stelling van zoodanige actiën zal overgaan, indien de
handelingen van den gefailleerde geene of zeer geringe
winsten opleveren.

O IvocH neemt niet aan, dat de gefailleerde wat zijne nieuwe contrac-
ten betreft, iu rechten zal kunnen optreden, pag. .Sö\'noot Iß, doch hij
vat ook de woorden van § 8 „Ansprüchen, welche sich auf da^zur Kon-
kursmasse gehörende Vermögen beziehen" geheel anders op dan b, v-
Makowee doet.

HOOFDSTUK VI.

Herkrijging van het recht van heheer.

Wanneer krijgt de gefailleerde de bevoegdheid om

zijne goederen te beheeren en daarover te beschikken
terug ?

Deze vraag is gemakkelijk te beantwoorden, wanneer
een accoord aangeboden en door den rechter gehomo-
logeerd is, en het vonnis van homologatie in kracht
van gewijsde is gegaan. Al heeft er geene rehabilitatie
plaats, dan doen de curators, volgens art. 849W.v. K.,
toch rekening en verantwoording van het door hen gevoerde
beheer aan den gefailleerde en doen zij hem, zoo erbij

het accoord geene andere bepalingen gemaakt zijn, tegen
behoorlijke kwijting afgifte van alle goederen, gelden,
effecten, boeken en papieren tot den boedel behoorende!
De gefailleerde komt weder in het volle genot zijner
eigensdomsrechten, „mag zijne goederen vervreemden,
geld opnemen en daarvoor hypotheek geven, hetzij om\'
daardoor aan den inhoud van het accoord te kunnen
voldoen, hetzy tot eenig ander doel; hij kan van zijne
schuldenaren voldoening vorderen, en door zijne schuld-

eischers tot voldoening aan het accoord worden aange-
sproken"

Er kan alleen twijfel bestaan omtrent de vraag, of
de gevolgen van het faillissement ten aanzien der goede-
ren blijven voortduren tot aan de aflegging der rekening
en verantwoording, dan of zij reeds een einde nemen
met het vonnis van homologatie, wanneer dit in kracht
van gewijsde is gegaan.

Het laatste gevoelen is, naar mijn oordeel te recht,
aangenomen door de Arr. Rechtbank te Amsterdam
bij vonnis van 9 December 1852. Uit de bepaling, dat
de curators aan den gefailleerde rekening en verant-
woording moeten doen, volgt niet, dat de qualiteit des
curators met de homologatie van het accoord niet zou
zijn geeindigd, want „het doen van rekening en ver-
antwoording is meer een gevolg der geëindigde reken-
plichtige betrekking, dan wel het einde dier betrekking
het gevolg der afgelegde rekening". Dat de rekening
moet afgelegd worden aan den gefailleerde, en dat dns
deze een recht heeft om die te eischen, is een bewijs
dat hij in \'t algemeen hersteld wordt in zijn vorigen
toestand, en weder geheel en al, voorzoover daarop bij
het accoord zelf geene uitzondering gemaakt is, in het
genot komt van zijne eigendomsrechten.

Kunnen de nieuwe crediteuren, die de gefailleerde
na zijn faillissement en vóór de homologatie mocht
hebben verkregen, hunne rechten doen gelden op de
goederen, waarvan de gefailleerde bet beheer heelt
terugverkregen? Men zal moeten onderscheiden. Zijn

\') Diephüis, 1. c. pag. 341.

Reohstgel. Bijblad 1853 pag. 123 en vlg.

er bij het accoord geene bijzondere bepalingen gemaakt,
dan geven de curators, ingevolge art. 849 al. 3 W. v. K.,
aan den gefailleerde af alle goederen, gelden elfecten
enz. Moge nu de gefailleerde gedurende zijn faillisse-
ment zijne goederen niet met nieuwe schulden kunnen
bezwaren, omdat daarop zijne schuldeischers een uit-
sluitend recht hebben verkregen, na de homologatie van
het accoord heeft dit uitsluitend recht plaats gemaakt
voor het persoonlijk recht van iederen individueelen
schuldeischer, om van den schuldenaar de voldoening te
vorderen der verplichtingen, tot welke hij zich bij dat
accoord heeft verbonden. Een uitsluitend recht om uit
de goederen betaald te worden, die deel hebben uitge-
maakt van de failliete massa, bestaat in den strikten zin
niet meer, alleen een recht om nakoming te vorderen
van het accoord. De reden waarom de nieuwe schuld-
eischers geene voldoening kunnen erlangen uit die
goederen, is daarmede ook weggevallen, en niets belet
derhalve, dat zij op die goederen hunne rechten kun-
nen executeeren \'). Zijn er echter bij het accoord bij-
zondere bepalingen gemaakt, dan zal alles afhangen van
den aard dier bedingen. Heeft b.v. de gefailleerde zijn
boedel ter beschikking zijner oude schuldeischers ge-
laten, om door hen te worden gehquideerd, en hebben
die crediteuren zich derhalve het uitsluitend recht op
de goederen voorbehouden, dan spreekt het van zelf, dat

\') Anders is het volgens het Fransche recht. Art. S17 luidt: „L\'homo-
logation conservera à chacun des créanciers, sur les immeubles\'du failli,
l\'hypothèque inscrite en vertu du troisième paragraphe de l\'article 490."\'
De onde schuldeischers blijven dus een uitsluitend voorrecht behouden
op de onroerende goederen van den gefailleerde.

de nieuwe scliuldeiseiiers daaruit geene betaling liunnen
erlangen.

Onze vraag is moeilijker te beantwoorden, wanneer
geen accoord is aangeboden en de insolventverklaring
van den boedel uitgesproken, waarvan dan de liquidatie
het gevolg is.

Die moeilijkheid veroorzaakt art. 887 W. v. K., hetwelk
bepaalt, dat, indien na het ontslag der curators, aan
den gefaiheerde vóór zijne rehabihtatie goederen zijn op-
gekomen , de eerstopkomende schuldeischer de benoeming
van een i\'echtercommissaris en van curators van den rech-
ter kan verzoeken, welke laatste, na den gefailleerde te
hebben gehoord of behoorlijk opgeroepen, aan dat verzoek
zal voldoen, indien de aan den gefailleerde opgekomen
goederen niet van zoodanig gering bedrag z^n, dat,
na aftrek der vermoedelijke onkosten, de schuldeischers
daarbij geen wezenlijk belang hebben.

Uit deze bepaling blijkt, dat de gevolgen van het
faillissement ten aanzien der goederen van den gefail-
leerde blijven voortduren, ook na het ontslag der cura-
tors. Immers indien het tegendeel waar was, dan
zou ieder niet geheel voldaan schuldeischer zijne rech-
ten voor het ontbrekende persoonlijk tegen den gefail-
leerde kunnen doen gelden op de goederen, die deze
later verkrijgt. Nu echter bepaalt de wet, dat dit niet
anders zal kunnen geschieden dan door de benoeming
van een rechtercommissaris en van curators, die weder,
op dezelfde wijze als vroeger, aan de erkende en geveri-
fieerde schuldeischers uitdeelingen uit die goederen
zullen doen. Elke individueele vervolging tot betaling
tegen den getailleerde is door deze bepaling uitgesloten.
Het uitsluitend recht der crediteuren op de goederen van
den failliet, dat bij gebreke aan object sluimerde, her-

leeft terstond met het ontstaan van nieuwe baten, en
met dit recht ook de „par conditio creditorum".

De bepaling van art. 887 W. v. K. is eene eigen-
dommeiijkheid onzer wet. Noch in den C. d. C. van
1807, noch in de nieuwe Fransche, Belgische en Pruis-
sische wetgevingen komt zij voor. De Fransche wet
van 1838 bepaalt, dat na den afloop der liquidatie, de
afgelegde rekening en ver\'antwoording der curators
en de sluiting der laatste vergadering van schuldeischers,
derhalve nadat de union des créanciers van rechts-
wege ontbonden is, „les créanciers rentreront dans
l\'exercice de leurs actions individuelles, tant contre sa
personne que sur ses biens". Heeft de rechtbank de
„excusabilité" van den gefailleerde uitgesproken, dan is hij
ontheven van de contrainte par corps, altijd wat de schuldl
eischers betreft, die in het failhssement zijn opgekomen.

De C. d. C. van 1807 bewaarde het stilzwijgen over
de gevolgen van het ontslag der syndics défmitifs; van-
daar bestond er verschil van gevoelen, of de union des
créanciers geacht moest worden al dan niet te blij-
ven voortbestaan. Sommigen waren van oordeel, dat
de staat van faillissement bleef voortduren, en de gefail-
leerde onbekwaam bleef om, zonder nieuwe benoeming
van een rechtercommissaris en va,n syndics, zijne schuld-
eischers af te betalen. Dit gevoelen werd echter bijna
algemeen bestreden en verworpen i).

Onze wetgever, wien deze strijd niet onbekend
kan geweest zijn, heeft echter gemeend het gevoelen

te moeten aannemen, dat slechts weinig aanhangers telde

Fkemeey, Droit commercial pag. 431. Eouiay-Patt, 1. e. Tome
II. pag. 141. Paedessus. 1. c. N». 1261. vlg. Daleoz, in voce faillite
IN o. 97é.