I HlïfTAV l^UM v{aa

V- , .v ■ ■ ,• • ; ■ •

(■af

» ■ r\' . . . • V - isO\' ^^iHw/ibrisestKM if • ■■

, IS \' «\' * - i i- -i ^^nsWkdaa nab hm ^ j 8 . | ■

VIII I K H O U D-
I 5. Het regt der overige seiiiildeischers eii belanghebben-
den ................ ....... Blz. 49,

Het hoofdvereischte eener goede faillietwet is, de
verschillende vaak tegenstrijdige belangen van de,
bij het faillissement betrokkene personen op de meest
billijke wijze met elkander in overeenstemming te
brengen. In de eerste plaats moeten de schuld-
eischers in aanmerking komen, doch ook de schul-
denaar heeft regt op bescherming door de wet; het
moet niet alleen de vraag zijn, hoe men de schuld-
eischers aan hun geld helpt, maar ook hoe men hun
regt op den boedel van den schuldenaar overeen zal
brengen met de regten van den schuldenaar zeiven.
De tijden zijn voorbij dat de regel: ,/decoctor ergo
fraudator" gold; dat men failliet kon zijn zonder
regterlijke uitspraak, en het faillissement slechts van
het bestaan van eenig feit afhing, waaruit men de
insolventie van den debiteur kon opmaken.

Door onze wet wordt te. regt voor het bestaan
van het failhssement een regterlijk vonnis vereischt;
aan den regter is het opgedragen te bepalen, of er
al dan niet reden is, om den schuldenaar failliet te
verklaren. Aan dit vonnis zijn gewigtige gevolgen
verbonden, zoowel voor den schuldenaar als voor zijne
schuldeischers, en in \'t algemeen voor allen die zich
met hem hebben ingelaten. De faillietverklaarde
ziet het beheer over zijne goederen opgedragen aan
daartoe aangestelde personen, zoowel om ze te bescher-
men tegen de aanvallen der schuldeischers, als om
te verhinderen, dat hij zelf ze vervreemdt ten nadeele
van hen, die volgens den regel: bona non intelli-
guiitur nisi deducto aere alieno," daarop regt heb-
ben ; de gefailleerde wordt van de voogdij of toe-
ziende voogdij uitgesloten, en kan zelfs daarvan wor-
den ontzet, wanneer hij reeds w^erkzaam was; de
maatschap, waarvan hij deel uitmaakte, wordt ont-
bonden; de lastgeving eindigt; de schulden, ten
laste van den gefailleerde loopende, worden opeisch-
baar, en het individueel regt der schuldeischers om
de goederen te executeren wordt geschorst, tenzij
de dag van den verkoop der goederen reeds bepaald
was; de handelingen binnen zekeren tijd voor de
faillietverklaring verrigt, en waarop het vermoeden
rust, dat zij gepleegd zijn ter bedriegelijke verkor-
ting van de regten der schuldeischers of ter bevoor-

Deze zijl) de gevolgen door de wet aan de failliet-
verklaring verbonden; een ander niet minder be-
langrijk gevolg is, dat de goede naam en het crediet,
een onmisbaar vereischte voor een\' koopman, verloren

Om nu dit vonnis te voorkomen, heeft de schul-
denaar weinige middelen; behalve de surséance kan
slechts het onderhandsch accoord hem daarvoor be-
waren. Op het verzoek der schuldeischers, dat, vol-
gens Art. 766 W. v. K., geschiedt met overlegging
van het bewijs of de aanduiding van daadzaken en
omstandigheden waaruit blijkt, dat er werkelijk ophou-
ding van betaling plaats heeft, kan hij wel gehoord wor-
den, doch dit is nergens gebiedend voorgeschreven.

Is hij echter eenmaal failliet verklaard, dan geeft
de wet hem in Art. 791 W. v. K. middelen aan
de hand om tegen het vonnis op te komen, namelijk^
verzet en hooger beroep; en niet alleen aan den schul-
denaar, maar ook aan de schuldeischers en aan
derden worden deze regtsmiddelen gegeven, om-
dat, zooals wij gezien hebben, de gevolgen van
het vonnis van faillietverklaring zich tot hen uit-
strekken.

Tn het genoemde Artikel vinden wij drie regts-
middelen tegen het vonnis gegeven:

1®. Een regt van verzet of hooger beroep vaii
den failliet, wanneer hij, hetzij ten verzoeke van
schuldeischers, hetzij, op de vordering van het Open-
baar Ministerie, in staat van faillissement is verklaard;

2®. Een regt van hooger beroep voor schuldei-
schers, wanneer hun verzoek tot faillietverklaring van
den schuldenaar is afgewezen;

3®. Een regt van verzet van alle schuldeischers
en alle belanghebbenden, met uitzondering van de
schuldeischers, die de faillietverklaring gevraagd heb-
ben, en van het Openbaar Ministerie.

Deze regtsmiddelen beletten echter de uitvoering van
het vonnis niet. „ Het vonnis van faillietverklaring," zoo
lezen wij, „ zal zonder uitstel worden ten uitvoer ge-
legd, niettegenstaande hooger beroep en verzet;" en
dit is noodzakelijk; wordt in \'t algemeen in handels-
zaken spoed vereischt, niet het minst is dit bij fail-
lissement het geval. De boedel van den gefailleer-
den koopman moet zooveel mogelijk in denzelfden toe-
stand blijven, waaarin hij tijdens de vordering van het.
Openbaar Ministerie, het verzoek der schuldeischers

of de aangifte van den schuldenaar was; werd nu
niet dadelijk aan de uitvoering van het vonnis ge-
volg gegeven, dan zou de schuldenaar in de gele-
genheid worden gesteld, zijnen boedel op de eene
of andere wijze ten nadeele der crediteuren te ver-
minderen, en het verzet zou vaak een middel wor-
den, om de gevolgen der faillietverklaring te ont-
duiken. Onze bepaling zal echter in vele gevallen
moeijelijkheden veroorzaken, zooals wij later zien
zullen.

Wij maakten tot dusverre slechts melding van het
regt van verzet en hooger beroep, en niet van de cassa-
tie. Dit regtsmiddel, al is het niet afzonderlijk in ons
Artikel genoemd, is echter hier niet uitgesloten.
Art. 99 R. O. toch verleent cassatie in \'t algemeen
tegen de vonnissen en arresten, wanneer er verzuim
der vormen, op straffe van nietigheid voorgeschreven,
heeft plaats gehad, de wet verkeerd toegepast of de
regtsmagt overschreden is. Ook hier staat dus de
cassatie vrij, en Art. 398, lid W. v. B. R. voor-
ziet zelfs in ons geval, want ook hier is voor het
hooger beroep en verzet eene kortere termijn dan
gewoonlijk voorgeschreven.

De termijn voor de cassatie wordt dan bepaald
op het dubbelde van dien, voor het hooger beroep en
verzet vastgesteld.

rest van 29 Jan. 1841 tegen het vonnis van failliet-
verklaring cassatie toegelaten. Er is ook geene reden
denkbaar, waarom het hier van minder belang zou zijn
dan elders, te waken voor de goede toepassing der Wet-

Het was onnoodig om afzonderlijk de gronden voor
het verzet en hooger beroep op te geven. Als voor-
naamsten noemt Holtiüs o. a. de volgenden:
lo. kan men er zich op beroepen, dat de failliet-
verklaarde niet tot den handelstand behoorde; 2°.
dat de aangeduide daadzaken en omstandigheden,
waarop de faillietverklaring is verleend, ongegrond
waren; 3°. dat de aangifte niet is geschied volgens
de voorschriften der Wet; 4®. dat het faillissement
niet bij de regtbank is uitgesproken, welke daarvoor
bij de Wet is aangewezen.

Zeer teregt m. i. voegt Holtiüs daarbij, dat het
vonnis niet kan bestreden worden ter zake van de be-
noeming van den regter-commissaris of de curators,
omdat tegen het eerste het middel van wraking is
toegelaten en in het tweede voorzien is bij Art, 788
W. v. K., waarbij aan de regtbank de bevoegdheid
is toegekend om de curators of een of meerderen
hunner te ontslaan en door anderen te doen vervangen.

Van den Honert, Verzameling van arresten van den Hoo-
gen Baad. Afd. Burg. Begt. II, bi. 107 — 119.

hetzij op voordragt van den regter-commissaris, hetzij
op een met redenen bekleed verzoek van eenen of
meer schuldeischers.

De gronden voor het verzet en hooger beroep moe-
ten bestaan hebben op het oogenblik der faillietver-
klaring ; is deze eenmaal uitgesproken en wordt daarna
op de eene of andere wijze de schuldenaar in staat
gesteld zijne schuldeischers ten volle te betalen, dan
kan het vonnis op dien grond niet door middel van
verzet of hooger beroep worden vernietigd.

Het P. H. van N. Holland oordeelde er anders
over. Bij zijn arrest van 12 Jan. 1843 \') vernietigde
het een vonnis van de regtbank te Amsterdam, waarbij
het verzet van den schuldenaar was verworpen op
grond: „dat het beweren van den opposant, dat de
geopposeerden geene vordering te zijnen laste zou-
den hebben, alleen in dien zin moet worden ver-
staan, dat zij geene vordering te zijnen laste zou-
den hebben gehad anterieur aan de faillietverklaring;
dat intusschen uit de geproduceerde stukken bleek,
dat de geopposeerden wel en werkelijk vóór de fail-
lietverklaring eene zoodanige vordering hadden, en
dat het niet voldoen derzelve, niettegenstaande de
door hen geobtineerde condemnatie des opposantsen
het daarop gevolgde bevel van betaling, de regt-

streeksche aanleiding was geweest tot het provoceren
van het faillissement; dat uit de zoo even gemelde
stukken alweder duidelijk resulteerde, dat de oppo-
sant met betrekking tot de geopposeerden had op-
gehouden te betalen."

Genoemd Hof vernietigde de faillietverklaring:
wdaar toch de aard en strekking eener faillietverkla-
rmg naar den geest der Wet en in het belang van
den koophandel zeiven medebrengen, dat hij, die ten
onregte of te haastig in staat van faillissement is
aangegeven en verklaard, door binnen den voor het
verzet bepaalden tijd te voldoen, het bewijs mag le-
veren, dat hij zijne betaling niet heeft gestaakt, en
dat hij bijgevolg geen gefailleerd koopman is."

Zoo ook werd in een vonnis van de Arr. regtb. te
\'sGravenhage \') geoordeeld: „dat, evenals de schnld-
eischers of het Openbaar Ministerie het onbetwistbaar
regt hebben, om, voor het wijzen van het vonnis,
hun verzoek of requisitoir tot faillietverklaring in te
trekken, zij evenzeer bevoegd zijn, om zoolang het
vonnis niet in kracht van gewijsde is gegaan, op het
verzet of hooger beroep van den failliet, van hun
verzoek of vordering af te zien, als wanneer er nie-
mand meer aanwezig zijnde, die als principale partij

bij het verzoek of de vordering volhardt, de regter
buiten magte is, om ambtshalve de faillietverklaring
hetzij uit te spreken, hetzij te handhaven."

Wij kunnen ons noch met de uitspraak van het
Hof van Noord-Holland, noch met die van de Arr.
Regtb. van \'sGravenhage vereenigen. Art. 766 W.
v. K. beveelt bij het verzoek tot faillietverklaring
door de schuldeischers de overlegging van het bewijs
of de aanduiding van de daadzaken en omstandig-
heden, waaruit blijkt dat er werkelijk ophoiiding van
betaling plaats gehad heeft. Het is in abstracto niet te
bepalen, wat voor die ophouding met betalen vereischt
wordt; dit wordt geheel aan het oordeel van den
regter overgelaten. Sommigen, en wij aarzelen niet
hunne zijde te kiezen, zijn van oordeel dat het niet
de vraag is of de schuldenaar niet betalen lm, maar
of hij niet betaalt, dat zelfs hij, die tijdelijk ophoudt
te betalen, failliet kan worden verklaard, en dit wordt
bevestigd door Art. 900 W. v. K. waar het middel
van surséance bij uitsluiting aan kooplieden woïdt
toegestaan, die, hetzij door buitengewone omstan-
digheden, hetzij door andere onvoorziene rampen,
buiten staat zijn geraakt om zich op het oogenblik
jegens hunne schuldeischers te kunnen kwijten, doch
die volgens hunnen staat of balans, door deugdelijke
bescheiden gestaafd, aantoonen, dat zij, door het te
verleenen uitstel, hun ten volle zullen kunnen vol-

doen. Anderen meenen, dat de insolvabiliteit van den
schuldenaar noodig is. Wat hier van zij, dit is in elk
geval zeker, dat de regter, aan wien de faillietverkla-
ring is verzocht, slechts den toestand van den koop-
man tijdens het verzoek of de vordering tot failliet-
verklaring kan nagaan, en niet beslissen kan, of de
schuldenaar na eenen zekeren tijd weder in staat zal
zijn zijnen schuldeischers te voldoen.

Van eene betaling der schuldeischers gedurende den
termijn van verzet kan ook eigenlijk geen sprake zijn,
daar de schuldenaar van regtswege de beschikking en
het beheer over zijne goederen verliest, en dus ook het
vermogen om aan sommige schuldeischers betalingen
te doen; dit geldt evenzeer gedurende den termijn van
verzet, omdat het vonnis van faillietverklaring, zooals
wij gezien hebben, uitvoerbaar bij voorraad is. Om
deze reden kunnen de schuldeischers, wanneer de fail-
lietverklaring eenmaal uitgesproken is, niet van hunne
vordering afzien; blijkt het echter naderhand dat de
crediteuren ten volle kunnen betaald worden, dan zal
ongetwijfeld eene rehabihtatie volgen.

In Frankrijk is de jurisprudentie omtrent deze
vraag, evenals bij ons, zeer uiteenloopende \').

Eene andere vraag is het, of men, in geval van ver-
zet of hooger beroep, andere gronden voor de failliet-

verklaring mag opgeven, dan die, welke bij het ver-
zoek tot failliet-verklaring zijn aangevoerd.

Bij een arrest van het Hof van N. Holland van 31
Jan. 1861 \') werd beslist, dat, in geval van verzet
legen eene uitgesproken failliet-verklaring het niet
zoo zeer de vraag is of de regtbank te regt op de
feiten van het request de failliet-verklaring, heeft uit-
gesproken, dan wel of de opposant zich tijdens die uit-
spraak werkelijk in den staat van ophouden met be-
talen, heeft bevonden;

dat hij, indien hij zich daarin bevonden heeft,
volgens art. 764 W. v. K. failliet verklaard moet
worden; dat derhalve, behalve het feit in het re-
quest tot failliet-verklaring geposeerd, ook andere
feiten mogen worden aangevoerd en bewezen, ten be-
tooge dat er ten tijde van het faillissement werke-
lijk ophouding van betaling heeft bestaan."

Men heeft daartegen m. i. te regt aangevoerd,
dat dit in strijd is met Art. 766 W. v. K., waar, bij
het verzoek tot failliet-verklaring, wordt gevorderd
de overlegging van het bewijs of de aanduiding van
de daadzaken en omstandigheden, waaruit blijkt, dat
er werkelijk ophouding van betaling plaats heeft.

Zie de belangrijke procedure tusschen J. K. Job lid der
firma Bloemink en C". en Boele en Zoon. Mag. v. H. III. bl 67.

Het is zeker waar, dat de hoogere regter te be-
oordeelen heeft of er al of niet ophouden van beta-
ling is, maar even waar is het, dat dit moet Uijhen
bij het verzoek der schuldeisehers.

Neemt men dit niet aan, dan wordt de bepaling
van Artikel 766 aanmerkelijk verzwakt, en de
schuldenaar, aan wien onze wet geene middelen toe-
kent om de faillietverklaring te voorkomen, zal dan
nog meer aan hgtvaardige verzoeken tot failliet-ver-
klaring van de zijde der schuldeisehers blootgesteld zijn.

Voor dat wij een aanvang maken met de afzonder-
lijke beschouwing van het regt des schuldenaars, moe-
ten wij ons nog een oogenblik bezig houden met eene
vraag, die de regtsmiddelen tegen het vonnis van
failliet-verklaring in \'t algemeen betreft, namelijk of
de procedure van het verzet en hooger beroep moet
geschorst worden, wanneer er eene vervolging wegens
bankbreuk is ingesteld.

Bij het zoo even genoemde arrest van het Prov.
Hof van Noord-Holland van 12 Januarij 1843 werd
tevens de conclusie door het Openbaar Ministerie, bij
monde van den Advokaat-Generaal Mr. D. C. van
der Kemp, genomen, verworpen.

Tijdens de procedure van het verzet tegen het von-
nis van failliet-verklaring, was er tegen den gefail-
leerde eene strafvervolging aangevangen wegens be-
driegelijke bankbreuk, en nu oordeelde het Openbaar

Ministerie, dat, daar de instructie der strafzaak nog
aanhangig was, en het arrest of vonnis in die straf-
zaak te wijzen, naar aanleiding van Art. 1955 B.
W., van invloed zou kunnen en moeten zijn op de in
deze gedane burgerlijke regtsvordering, deze regts-
vordering behoorde geschorst te blijven gedurende
den loop der regtsvervolging tot straf, en dat er alzoo
voor als nog geene termen aanwezig waren, om in
eenig onderzoek te treden van de grondeu, waarop
de appellant zijn hooger beroep deed rusten.

Het O. M. was dus van meening, dat, al deed de
schuldenaar verzet, tegen zijne failliet-verklaring, en
al werd hij in zijn verzet ontvankelijk verklaard, hem
dit niets zoude baten, daar de vervolging wegens bank-
breuk toch voortgang zou kunnen hebben, m. a. w.
dat er bankbreuk kan plaats hebben, zonder eene
voorafgegane falliet-verklaring. Dit nu is de kwestie
waarop hier alles aankomt, neemt men de failliet-
verklaring als een noodzakelijk vereischte voor bank-
breuk aan, dan zal, wanneer de schuldenaar of een
schuldeischer in zijn verzet of hooger beroep ontvan-
kelijk wordt verklaard, ook de vervolging wegens
bankbreuk moeten ophouden; neemt men dit niet aan,
dan zal de burgerlijke procedure, moeten wachten
totdat het vonnis is gewezen, waarbij de bankbreuk
is uitgesproken.

beslist, dat, zoolang de vraag of de appellant werke-
lijk in staat van faillissement is, bij den burgerlijken
regter onbeslist blijft, de regtsvordering ter zake van be-
driegelijke bankbreuk, indien men deze afhankelijk
stelt van eene failliet-verklaring, ook geenen voortgang
hebben kan, weshalve de loop der criminele proce-
dure w^el aan den afloop der burgerlijke regtsvorde-
nng, maar deze niet aan gene ondergeschikt is.

De redactie van het Eegtsg. Bijblad hechtte zijne
goedkeuring aan deze uitspraak, en voegde er bij, dat er
geen twijfel kan bestaan omtrent het vereischte eener
failliet-verklaring voor de vervolging wegens bank-
breuk, daar in de wet van 10 Mei 1837 in bijna
iedere bepaling gesproken wordt van daden van den
gefailleerden, d. i. van den, door den regter failliet-ver-
klaarden, koopman.

Door den hoogleeraar Holtiüs >) wordt dit ge-
voelen niet gedeeld, hij zegt, dat een staat van fail-
lissement, die door den regter niet is uitgesproken,
in civilibus niets, in criminaïibus zeer veel uitwerkt.

Hij vervolgt aldus: „Het criminele regt van den
C. P, Art. 402 e. v., en van den C. d. C. B. 111.
T. IV, bij ons bekrachtigd bij de wet van 10 Mei
1837, houdt iemand, door eigen schuld gefailleerd,

voor, eeneo bankeroetier en zal daarbij niet vragen, of
de faillite ook door den burgerlijken regter is verklaard
of uitgesproken.

Het zal genoeg zijn, dat de schuldenaar zijne be-
talingen gestaakt, en verder daden, bij de wet als culpa
lata of dolus beschouwd, gepleegd hebbe, om hem te
doen veroordeelen. In zoo verre bestaat er ook nu nog
faillissement met gevolg, zonder verklaring. Oogen-
scbijnlijk brengt ook het belang der maatschappij
niet anders mede. Wanneer er een misdrijf gepleegd
is, moet de bestraffing daarvan niet door het stil-
zitten van de schuldeischers worden tegengehouden;
een faillissement door eigen schuld is een misdrijf, een
delict of een crimen, waarop de wet hare straffen stelt."

Door beide partijen wordt dus de wet van 1837
aangevoerd als bewijs hunner stelling.

Slaan wij nu die wet op, dan zien wij, dat inder-
daad overal gesproken wordt van den gefailleerde
die bankroet wordt verklaard. Reeds Art. 2 zegt:
II als enkel bankbreukige zal worden vervolgd en zal
zoodanig worden verklaard de gefailleerde koopman,
die" enz.

\') Zie zijne Observationes ad legem 10 Maji anni 1837 de
bancaeruptoram delictis et poenis (L. B. 1851).

Doch in welken zin moet men de uitdrukking
„ gefailleerde" opvatten, in den zin van den Code de
Co7nm. of in den zin van ons Wetboek? Tusschen beiden
bestaat groot verschil. De Fransche schrijvers toch
nemen over het algemeen aan, dat men ook failliet
kan zijn zonder een vonnis van den burgerlijken
of handels regter, en gronden hunne meening daarop,
dat in Art. 437 C. d. C. gezegd wordt : „ Tout com-
merçant, qui cesse ses paiements est en état de fail-
lite." Bij ons echter is eene failliet-verklaring een
noodzakelijk vereischte voor het bestaan van faillis-
sement.

Dit vereischte blijkt voornamelijk uit de memorie
van toelichting bij de herziene ontwerpen van 1835 :
,/ Art. 1 bevat den algemeenen regel, dat degene, die
ophoudt te betalen in staat, van faillissement moet
worden verklaard, hetzij op zijne eigene aangifte,
hetzij op verzoek van een of meer schuldeisehers,
hetzij op requisitoir van het Openbaar Ministerie. Dit
voorschrift verschilt in zooverre van Art. 660 des
wetboeks van 1830, dat het in de eerste plaats
tot den staat van faillissement eene rerjterlijke ver-
klaring vereischt, en derhalve het ophouden van be-
taling wel aan den schuldenaar volgens Art. 2 (nu
765) de verpligting oplegt, om daarvan aangifte te
doen, en hij, bij ontstentenis daarvan, wel kan worden
gestraft, doch het eigenlijk faillissement, ten gevolge

eener regterlijke beschikking zijnen aanvang moet
nemen; — terwijl in de tweede plaats, in zekere
bepaalde gevallen, ook aan het O. M. de bevoegd-
beid tot het vorderen der failliet-verklaring is ver-
leend."

De wet van 10 Mei 1837 was bestemd om met
1 Oct. 1838 in werking te komen, en dus naast het
nieuwe Wetboek van Koophandel en Burgerlijk Regt te
staan, zij verwijst in sommige artikelen zelfs naar het
W. v. K. van 1838; men moet deze wet dus als
een onderdeel van laatstgenoemd wetboek beschou-
wen, en het beginsel, dat in het W. v. K. geldt,
zal dus ook in de wet van 1837 moeten aangeno-
men worden. Dat zij geschreven is onder den in-
vloed van den Code de Coram. is niet te ontken-
nen; Art, draagt daarvan de blijken. Wij lezen
daar, dat de gefailleerde koopman, die bij/«eY/mm^^^f
der vennootschap, onder walker firma hij handelde, niet
zal hebben opgevolgd het Art. 2 van den titel
des IIF®" boeks van het Nederlandsch Wetboek van
Koophandel (dat, wanneer de vennootschap onder eene
firma heeft opgehouden te betalen, de aangifte moet
inhouden den naam en de woonplaats van elk der
hoofdelijk voor het geheel verbondene vennooten) als
enkel bankbreukige zal kunnen vervolgd worden en
als zoodanig verklaard. „Faillissement" wordt hier ge-
bruikt voor ,/ophouden van betaling", want de aan-

gifte moet natuurlijk aan de faillietverklaring voor-
afgaan en geschieden, wanneer de vennootschap op-
houdt met betalen.

Doch, zooals door den heer Mr. A. de Vries \')
wordt aangetoond, blijkt uit het wijzigen van som-
mige bepalingen, dat men de wet op de enkele en
bedriegelijke bankbreuk heeft willen inrigten naar
het Kederlandsch Wetboek van Koophandel Als zooda-
nig noemt hij 1°. art. 5861° C. d. C.. volgens hetwelk de
Fransche failliet kan veroordeeld worden wegens bank-
breuk, ,/si les dépenses de sa maison, qu\'il est tenu
d\'inscrire mois par mois sur son livre-journal, sont jugées
excessives," en dat in de wet van 1837 is overgeno-
men met weglating van het mois \'par mois, omdat dié
maandelijksche enunciatie der huishoudelijke uitgaven
in het dagboek in het Wetboek van Koophandel niet
gevorderd wordt; en 2°. art. 597 C. d. C., dat in
art. 9 der wet van 1837 is overgegaan met verande-
ring der uitdrukking: „vérification et affirmation
des créances" in //verificatie en eedsprestatie."

Men kan dus veilig aannemen, dat, waar laatst-
genoemde wet spreekt van een\' gefailleerde, hierbij
aan eenen falliet- verklaarde moet gedacht worden, en

\') Zie zijue uitvoerige verhandeling over deze quaestie in de
Eegtsgeleerde opstellen van Mr. M. des Amokie van ])Er Hoeven
en Mr. A. de Vkies bl. 141, sqq.

dat men dus niet wegens bankbreuk kan vervolgd
worden, vóórdat er eene falliet-verklaring beeft plaats
gehad \'),

Het is zeker waar, wat de hoogleeraar Holtiüs
en de schrijver van de zoo even vermelde dissertatie
zeggen, dat men zoodoende het van de crediteu-
ren zal laten afhangen, of er eene vervolging we-
gens bankbreuk zal ingesteld kunnen worden, of niet;
het is echter minder juist, dat hierdoor een misdrijf
onvervolgd blijft, want vóórdat er eene fallietver-
klaring is geprovoceerd, bestaat er nog geen misdrijf
van bankbreuk.

Nemen wij een oogenblik aan, dat bankbreuk on-
afhankelijk is van fallietverklaring, dan zullen er zich
dadelijk moeijelijkheden voordoen.

Een zeker koopman boudt op met betalen, en wel
door eigen schuld. De strafregter vervolgt hem we-
gens bankbreuk, en hij ontvangt de daarop gestelde
straf. Hoe zal het nu met zijn goed gaan? De cre-
diteuren toch hebben regt daarop, en het zal dus
noodig zijn, het onder beheer van eenen of meer cura-
tors te brengen. Wie zal nu deze curators be-

1) Het gevoelcD van den heer Holtiüs wordt ook bestreden
door Prof. ï. M. C. Asser in de recensie der dissertatie van
cien beer van dek Dkift, over faillissement vari vennootschappen
ouder eene finna, geplaatst iu Themis 1867, stuk.

noemen? De strafregter? Dit is in strijd met de
wet, want de curators worden slechts benoemd bij
het vonnis van faillietverklaring, en dit kan alleen
verkregen worden door de aangifte van den schul-
denaar, het verzoek der schuldeisehers, en in zeer
«enkele gevallen door het Openbaar Ministerie, en zal
dus in vele gevallen achterblijven. De bankbreukige
zal dan civiliter zijne regten behouden en crimina-
liter verliezen, want van al de gevolgen, die anders
eene faillietverklaring na zich sleept, blijft de schul-
denaar nu natuurlijk vrij gesteld.

Om alle deze redenen meenen wij, dat bankbreuk
zonder eene voorafgaande faillietverklaring onbestaan-
baar is. Is dit zoo, dan zal de strafregter, in geval
van verzet of hooger beroep tegen laatstgenoemd
vonnis, natuurlijk het best doen, zijne vervolging te
staken, totdat op dat verzet of hooger beroep een
vonnis zal zijn gewezen, want wordt het vonnis van
fallietverklaring vernietigd, dan zal ook zijne uit-
spraak omtrent de bankbreuk vervallen.

Wij willen nu overgaan tot de afzonderlijke be-
handeling van het regt van den schuldenaar, en zien,
waarin het hier genoemde verzet en hooger beroep
van dat, in de Burg. Regtsv. beschreven, verschilt.

In Art. 766 W". v. K. wordt aan den regter de
bevoegdiieid gegeven om den schuldenaar, wanneer
een of meer schuldeischers zijne faillietverklaring heb-
ben verzocht, al of niet te hooren; in \'t eerste geval
heeft hij een regt van hooger beroep, in \'t tweede
een regt van verzet.

Volgens den algemeenen regel \') nu kan men
verzet doen, wanneer men bij verstek veroordeeld
is. Het vonnis van faillietverklaring, waarbij de schul-
denaar niet gehoord is, verschilt daarin van een ge-
woon vonnis bij verstek, dat het laatste wordt uit-
gesproken, nadat eene der partijen is opgeroepen en
niet verschenen, terwijl bij het eerstgenoemde aan
den regter is overgelaten om den schuldenaar al of
niet op te roepen, en een regt van verzet is toegekend,
ook dan, wanneer hij niet is opgeroepen. De wet be-
schouwt echter het vonnis van faillietverklaring, waarbij

Eene andere bijzonderheid trefïen wij in ons Art.
aan ten opzigte van den termijn ; deze is van veertien
dagen en wordt gerekend van den da? der aankon-
diging in de openbare^ dagbladen van het vonnis, in
Art. 793 W. v. K. vermeld, de dag der aanplakking
daaronder niet b\'^grepen. Gewoonlijk is het verzet
ontvankelijk tot dat het vonnis is ten uitvoer ge-
legd \'), hetwelk niet eerder kan plaats hebben dan
na verloop van acht dagen na de beteekening aan
de partij in persoon of te harer woonplaats

Beide termijnen, in Art. 791 bepaald, worden ge-
rekend van den dag der aankondigino-, die de be-
teekening vervangt. Het vonnis van faillietverklaring
is een vonnis van algemeene kracht, dat niet alleen
werkt tegen den schuldenaar en de schuldeisehers,
die de faillietverklaring verzocht hebben, maar zich
tot allen uitstrekt die met den schnldenaar in be-

In j\'akeT! van koophandel echter kunnen de vonnissen bij
verstek gewezen ten uitvoer gelegd worden een dag n,i de be-
teekening en tot dat or verzet wordt gedaan (Art. 316 W.v.B.H.).

De dag der aanplakking, zoo lezen wij, wordt niet
in den termijn begrepen. Blijkbaar moet bier bet
woord „aanplakking" door ,/aankondiging" vervangen
worden \'); wilde men bet woord „aanplakking" be-
houden, dan zou, daar volgens Art. 793 W. v. K.
de aanplakking vóór de aankondiging plaats kan
hebben, de wet zeggen, dat onder de veertien dagen
niet mede gerekend zal worden een dag, d:e vóór
den aanvang dier veertien dagen reeds verstreken
kan zijn; leest men daarentegen „aankondiging" dan
is de wet duidelijk. Ook in het 4® lid van ons Ar-
tikel en in Art. 845 W. v. K. wordt de dies ter-
mini niet medegerekend. Is op het verzet van den
schuldenaar afwijzend beschikt, dan kan hij daar-
van in hooger beroep komen gedurende veertien da-
gen, nadat het vonnis, op het verzet gewezen, aan
hem zal zijn beteekend, de dag der beteekening
daaronder niet begrepen.

Zooals wij gezien hebben, geeft ons Artikel een
regt van verzet aan den niet gehoorden schuldenaar,
en een regt van hooger beroep, wanneer hij wel
gehoord is; dit is duidelijk. Nu kan er zich echter

een geval voordoen, waarin het onzeker is, of men
verzet dan wel hooger beroep moet instellen. Wan-
neer namelijk op het verzoek van de schuldeischers tot
failhetverklaring eener firma een lid der firma is ge-
hoord, en daarop de faillietverklaring gevolgd is;
welk van de twee regtsmiddelen zal dan het andere
niet gehoorde lid der firma moeten aanwenden?

Dat een der leden van eene firma het regt heeft
om tegen hare failhetverklaring op te komen, en het
niet noodzakelijk is, dat dit door alle leden of de
geheele firma geschiedt, is niet twijfelachtig.

Zooals de Heeren Asser c. s. te regt aanmer-
ken, brengt het faillissement van de firma noodwen-
dig de fallietverklaring van de individuele leden mede,
zelfs dan, indien zij in hun privé niet hebben o])-
gehouden te betalen, omdat hij, die solidair lid
is eener gefailleerde firma, eo ipso een koopman
is, die ophoudt te betalen van daar dan ook
de bepaling, dat de aangifte eener vennootschap
onder eene firma moet inhouden den naam en de

Mr. C. D. Assee c. s., Wetb. van Koophandel met aan-
teelceningen, 1® üitg. bl. 283.

Het tegenovergestelde gevoelen, voorgestaan door den Heer
Holtiüs t. a. p. bl. 226, schijnt met het oog op de Nederland-
sche wet, die aan de vennootschap onder eene firma geene regts-
persoonlijkheid toekent, moeijelijk vol te houden.

woonplaats van elk der hoofdelijk voor het geheel
verbondene vennooten, en dat de verzegeling, zoowel
in het hoofdkantoor als in de woningen van eiken
voor \'t geheel verbonden vennoot, plaats heeft. De
firma als zoodanig is alleen niet failliet, maar ook
elk der vennooten. Deze kunnen natuurlijk opko-
men tegen hunne faillietverklaring. Daarbij komt,
dat het faillissement de vennootschap ontbindt, en
er wegens de voorloopige tenuitvoerlegging dus tij-
dens het verzet geene vennootschap bestaat, maar
zooveel gefailleerde kooplieden als er leden der
vennootschap waren.

De beantwoording der zoo even gestelde vraag hangt
dus slechts daarvan af, of de eene vennoot, waan-
neer deze gehoord wordt, moet geacht worden de ge-
heele firma en dus ook den niet gehoorden mede-
vennoot te vertegenwoordigen; is dit het geval, dan
zal laatstgenoemde hooger beroep, zoo niet, dan zal
hij verzet moeten instellen.

In de bekende zaak van de firma Erven Bloe-
MiNK & C®., die op verzoek van G. Boele & C",
was failliet verklaard, kwam deze quaestie voor \').

De Heer Karseboom, lid der eerstgenoemde firma,
was alleen gehoord, en had in de faillietverklaring be-

rust; de Heer Job echter, het andere lid, was wel
opgeroepen, doch niet verschenen. Deze kwam te-
gen de faillietverklaring in verzet. De Arr. Regtb.
te Amsterdam bevestigde het vonnis; zij beweerde,
dat hier ten onregte van het regt van verzet gebruik
was gemaakt, dat de Heer Karseboom op het ver-
zoek tot faillietverklaring de geheele firma had ver-
tegenwoordigd, omdat, luidens Art. 1676 n«. 1 B. W.,
in verband met Artt. 1—18 en 29 W. v. K., ieder
vennoot van eene maatstap onder eene firma, bij het
ontbreken van een strijdig en tegenover derden wer-
kend beding, geregtigd is voor de maatschap te han-
delen en die te verbinden.

Het Hof van N. Holland bekrachtigde het vonnis,
doch de Hooge Raad vernietigde dit arrest, en m. i. te
regt. Art. 1676 doelt blijkbaar slechts op het beheer
der goederen van de firma en het drijven van den
handel, waaronder men zeer zeker niet die hande-
lingen kan begrijpen, die betrekking hebben opliet
al of niet blijven standhouden der firma. Wij lezen
daar toch, dat, bij gebreke van bijzondere bedingen
omtrent de wijze van bekeer, de vennooten worden
geacht zich over en weder de magt te hebben ver-
leend om, de een voor den ander, te beheeren, en dat
hetgeen ieder van hen verrigt ook verbindende is voor
het aandeel der overige vennooten, zonder dat hij
hunne toestemming heeft bekomen ; onverminderd het

regt van deze laatstgemelden, of van een hunner, om
zich tegen de ïmndelmg, zoolang die nog niet geslo-
ten is, te verzetten. Ook Art. 17 W. v. K. doelt,
zooals de Hooge Raad heeft uitgemaakt, slechts op
het dr-ven van koophandel.

Laat ons nu zien, hoe het hooger beroep eo verzet
van den schuldenaar plaats heeft.

Het vonnis van faillietverklaring is eene beschik-
king op request; het hooger beroep zal dus ook bij
request moeten worden ingesteld \'), doch de zaak
zelve zal in contradictorio judicio moeien behandeld
worden, ingevolge het 5® lid van ons Art., waar be-
paald is, dat het wordt vervolgd tegen hen, op wel-
ker verzoek of vordering, de faillietverklaring is ver-
leend, Dit geldt echter alleen voor het hooger be-
roep ; in de Wet is niets bijzonders bepaald voor het
verzet tegen een vonnis op request, men zal dus tot
den gewonen regel zijne toevlugt moeten nemen, d.i.
tot dagvaarding der tegenpartij.

De Fransche Wet van 28 Mei 1838 laat de ge-
heele vraag, tegen wien het verzet en hooger beroep
vervolgd wordt, in \'t midden; vandaar dat de Fran-
sche schrijvers omtrent dit punt zeer van gevoelen
verschillen.

Renouard \') is van oordeel, dat het tegen de cu-
rators moet plaats hebben; hij is het eens met een
vonnis, waarin gezegd wordt: „qu\'un tel jugement,
qui atteint toute la fortune et même la personne
du débiteur, n\'est pas rendu dans l\'intérêt des requé-
rants, mais dans un intérêt géuéral, celui de tous les
créanciers connus ou inconnus; que, par ce motif,
il indique en même temps les mesures et les person-
nes qui doivent protéger la masse des créanciers ;
qu\'il est de principe que toutes les actions, qui in-
téressent la masse, doivent se diriger contre son ré-
présentant."

Bravard-Veyrières zegt, dat het zoowel te-
gen den schuldeischer, die de faillietverklaring heeft
geprovoceerd, als tegen den curator moet gevoerd
worden,

Terwijl ons Art. zich nu duidelijk uitdrukt omtrent
hen, die de faillietverklaring verzocht of gevorderd
hebben, heeft het echter niets uitdrukkelijk beslist
omtrent den curator.

Traité des failL et banq. Il, p, asj\'.
Dalloz, Rép. de législation, in voce faill. et banq. p. 418.
Bkavaku-Veykières. Traité des faill et banq. IL p. 666
^ ) Bepaekide Traité des faill. et banq.

De voormelde Fransche sclirijvers zijn, zooals wij
gezien hebben, van meening, dat de curator in het
geding betrokken is, omdat het hier niet alleen geldt
het belang van den schuldeischer, die de faillietver-
klaring heeft verzocht, maar van alle schuldeischers,
die door den curator moeten vertegenwoordigd worden.

Om dezelfde reden hebben ook vele van onze schrij-
vers zich voor de tegenwoordigheid van den curator
in het geding verklaard.

Volgens hen zou de faillietverklaring eene senten-
tia dedaraioria zijn, niet ^eohtineerd maar geprovoceerd
door den schuldeischer, die de faillietverklaring ver-
zocht heeft, waarbij geconstateerd wordt een toe-
stand van zaken, welke ten gevolge heeft, dat alle
individuële bemoeijingen van des gefailleerden schuld-
eischers, ter vervolging hunner bijzondere regten, op-
houden, dat allen zich aan de wettelijke regeling
van den bedoelden staat van zaken moeten onder-
werpen, een staat van zaken die de faillietverkla-
ring tusschen den gefailleerde en het corpus morale
zijner zoowel bekende als onbekende schuldeischers
vestigt \').

Het is zeker waar dat, zij, die de failliet-verklaring
verzocht hebben, niet de eenigen zijn, die bij hare

vernietiging belang hebben, doch dit is nog geene
reden om derden door den curator te doen vertegen-
woordigen.

Bij het verzoek tot failliet-verkhiring worden even-
min derden gehoord. De vraag, die dan behandejd
moet worden, is slechts, of er ophouden van betahng
heeft plaats gehad; is dit het geval ten opzigte van
eenen schuldeischer, dan geldt het ook voor de ande-
ren. Deze zelfde vraag komt te pas, wanneer de schul-
denaar in verzet of hooger beroep komt, en om deze
vraag op te lossen is de tegenwoordigheid van den
schuldenaar en van hem die de faiUiet-verklaring
verzocht of gevorderd heeft voldoende.

De curator is niet geroepen om in dit geding de
belangen van derden te behartigen; de curator is
slechts administrateur, hij heeft niet te oordeelen over
de vraag of het faillissement te regt of ten onregte is
uitgesproken, of er ai of niet ophouding van betaling
heeft plaats gehad; hij is bij het vonnis van failliet-ver-
klaring aangesteld, de instandhouding van zijne qualiteit
hangt dus van de uitspraak af Wie zou hij moeten
vertegenwoordigen? De verschillende belangen der
andere schuldeisehers kent hij niet, omdat hij de schuld-
eisehers zeiven nog niet kent; dit is eerst na öe ve-
rificatie mogelijk. Daarenboven zijn de anderen ge-
regtigd om, wanneer zij meenen, dat daarvoor gron-
den aanwezig zijn, de fuillier-verklaring van den

schuldenaar te verzoeken, en kunnen ook door mid-
del van tusschenkomst de failliet-verklaring, waar-
tegen verzet is gedaan, handhaven. Wij zijn dus van
oordeel, dat de in ons artikel voorkomende woor-
den : f/ Het regt van hooger beroep en verzet, hier-
boven vermeld, wordt vervolgd tegen hen, op welker
verzoek of vordering de failliet-verklaring is ver-
leend", niet moeten worden uitgebreid.

Zelfs wanneer in eerste instantie de curator tegen-
woordig was, behoeft hij niet in hooger beroep in het
geding geroepen te worden, zoo als te regt beslist is
bij een Arr. van het P. H. van Noord-Holland >).
Is het toch al een gewoonte om in hooger beroep de-
zelfde personen op te roepen, die in eerste instantie
in lite geweest zijn, in de wet is dit nergens uitdruk-
kelijk bevolen.

Om dezelfde reden, die voor de tegenwoordigheid
der curators is aangevoerd, namelijk dat de failliet-ver-
klaring is eene sententia declaratoria, niet geobtineerd
maar geprovoceerd door den schuldeischer, die de fail-
lietverklaring heeft verzocht, hebben sommigen ge-
meend aan den verzoeker niet de hoedanigheid van
eischer te mogen toekennen. Zij noemen den schulde-

naar, die verzet doet tegen zijne faillietverklaring, ei-
scher, omdat deze volgens Art. 391 W. v. K. zijn ver-
zet vervolgt tegen hen, die de faillietverklaring verzocht
hebben ; terwijl in eerste instantie geene dagvaarding te
pas komt, omdat de schuldeischers slechts een verzoek-
schrift ter griffie behoeven in te dienen, met aanduiding
van daadzaken en omstandigheden,.waaruit blijkt dat er
ophouding van betaling plaats heeft, en er dus ook van
geen geding sprake kan zijn. De vraag, wie eischer
is, is van belang met het oog op Art. 152 W. v.
B. R., waar aan alle vreemdelingen, eischers zijnde,
de verpligting wordt opgelegd om, wanneer hunne
wederpartij dit verzoekt, zekerheid te stellen voor de
betaling der kosten, schaden en interessen, waarin zij
zouden kunnen verwezen worden.

Hoeveel er ook voor dit gevoelen te zeggen is, Avij
kunnen ons daarmede niet vereenigen, want er zijn
O. i. te gewigtige bezwaren aan verbonden.

Wij willen niet beweren, dat het vonnis van fail-
lietverklaring, waarbij de schuldenaar niet gehoord is,
geheel gelijk is aan een gewoon vonnis bij verstek
gewezen, want inderdaad strekt zich het vonnis van
faillietverklaring verder uit, en wordt daarbij niet alleen
in aanmerking genomen of er ophouding van beta-
ling tegenover den verzoeker, maar ook of er eene
daad heeft plaats gehad, waaruit in \'t algemeen de
ophouding van betaling blijkt. De vraag, waarop

het hier aankomt, is slechts, hoedanig de wetgever
het beschouwd wil bebben; en dan zijn wij van
meening, dat hier aan een gewoon vonnis moet ge-
dacht worden en aan een geding, hoewel men niet
van twee partijen in den zin van het Wetb. van
Burg. Regtsvordering spreken kan. Dit blijkt ten dui-
delijkste uit de uitdrukking vonrds van faillietverkla-
ring en ook daaruit, dat hier, even als tegen een
gewoon vonnis, verzet en hooger beroep is toegelaten.

Van eene dagvaarding der tegenpartij wordt wel
geene melding gemaakt, doch dit is geen afdoende
grond, daar er, zoo als de heer Karseboom \') in zijne
conclusie opmerkt, meerdere gedingen zijn, welke bij
request aanvangen, b. v. de curatelen, de afzetting
van voogden enz. Wanneer men de beantwoording der
vraag, wie eischer is, van het al of niet bestaan eener
dagvaarding wilde doen afhangen, dan zou men, in
aanmerking nemende de bepaling van Art, 767 W. v.
K., (dat de erfgenamen van den na ophouding van be-
taling overleden koopman bij exploit moeten worden
opgeroepen) tot de vreemde uitkomst geraken, dat
de schuldenaar, wanneer hij zelf zich tegen zijne
faillietverklaring verzet, eischer is, terwijl, wanneer
hi.j overleden is na de ophouding van betaling, zijne
erfgenamen als gedaagden moeten beschouwd worden.

Ér is iiier afgeweken van de gewone manier van
procederen, omdat deze waarschijnlijk te veel tijd
zoude kosten, en de schuldenaar daarvan misbruik
zou kunnen maken. Raüter brengt de bijzondere
procedure, bij de failhetverklaring aangenomen, onder
de procédures conteniieuses extraordinaires solemnel-
les, en zegt daarvan: „elles n\'ont lieu qu\'en \\ertu
d\'une loi speciale, et pour ce qui n\'est pas particu-
lièrement réglé par une telle loi, elles sont conformes
à la procédure commune et ordinaire, notarnmant
quant à l\'opposition et l\'appel."

De schuldenaar, die verzet doet, kan daarenboven
moeijelijk eischer genoemd worden, omdat hij geene
nieuwe regtsvordering instelt. Wij vereenigen ons dan
ook gaarne met de beslissing van de Arr. Regtbank
te Amsterdam, bij vonnis van 26 Nov. 1851 „dat
een opposant, die zelf de oorspronkelijke vordering niet
heeft aangebragt, en den regtsingang niet heeft aan-
gevangen, bij de behandeling van het verzet geen
eischer zijn kan, \'en zijne partij dus per se eischer is;

„ dat zijn verlangen is negatief, ontheffing ; dat van
zijne partij daarentegen positief, daarstelling van den
staat van faillissement ; dat de laatste dns ageert aan-
vallender, de eerste verwerender wijze;

\') Cours de Procedure civile Française. N®. 344.
Begtsg. Bijbl. jiiarg. 1851, bl. 675.

//dat tet de vraag is, wat aan de beslissing des
regters is onderworpen, wat het onderwerp, wat de
eisch is, (W. v. B. R. Art. 5 N®. 3), te weten fail-
lietverklaring; dat het eene ongerijmdheid zou zijn,
om de begeerte, integri juris te blijven, eene regts-
vordering te noemen; maar dat hij integendeel eene
regtsvordering instelt, die van den regter vordert, en
op het verzet blijft vorderen, de exceptieve verkla-
ring, dat iemand niet meer integri juris is."

Ook Holtiüs \') noemt het vonnis van fallietver-
klaring, waarbij de schuldenaar niet gehoord is, een
vonnis bij verstek. „Wanneer namelijk," zegt hij,
,f de faillietverklaarde tegen het vonnis, waarbij hij
niet gehoord is, opkomt, is dat een gewoon verzet,
als waarvan gehandeld wordt in Art. 8i Regtsv.",
en elders „Een vonnis heet het ook in de
Fransche wet, ofschoon veeltijds geen belangheb-
bende partij geroepen of gehoord wordt. In de Amst.
Ord. wordt alleen van insolventverklaring gesproken.
Evenwel het is eene regterlijke uitspraak, waardoor
regten gegeven en genomen worden, waartegen verzet
en hooger beroep kan plaats hebben, welke derhalve,
in den vollen zin, een vonnis worden kan, en ook
voor dien tijd in eene ruimere beteekenis wel zoo
heeten mag."

ÊvenzoQ zegt Pardessus: \') „cette opposition a
tous les caractères de celles, qui sont faites aux ju-
gements par défaut contre parties non comparantes."

Dalloz, Renoüard, en Bedarride noe-
men allen het vonnis van faillietverklaring, uitge-
sproken bij afwezigheid van den schuldenaar, een
vonnis bij verstek.

Wanneer het nu als zoodanig moet aangemerkt
worden, dan zal ook noodzakelijk hij die het verzoek
doet, eischer moeten zijn, en niet hij die zich verzet.
Ook de bepahngen van Art. 87 W. v. B. R., dat
de opposant, die zich voor de tweede maal bij ver-
stek laat vonnissen, niet meer ontvangen zal worden
tot het doen van een nieuw verzet, en van Art. 88
W. V, B. R., dat de vonnissen bij verstek, waarvan
de tenuitvoerlegging niet begonnen is, binnen zes
maanden na derzelver uitspraak, als niet gewezen
zullen beschouwd worden, zullen dus hierop van toe-
passing zijn. Het laatste geval zal\' zich zeker niet
dikwijls voordoen, doch er zijn voorbeelden van te
vinden

Pardessus Droit Commercial III. § 1112.
Dalloz t. a. p. 1331.
Eenouard t. a. p. II. pag. 179.
Bedarbide t. a. p. 1177.
=) Eenoüakd t. a. p. II. pag. 389.

Wij hebben dus gezien hoe het verzet en hooger
beroep plaats heeft; hetgeen nu behandeld moet wor-
den is, in welk geval de schuldenaar dit regt heeft.
Ons Art. heeft niet voorzien in het geval, dat de
schuldenaar zelf aangifte heeft gedaan en eene failliet-
verklaring het gevolg is geweest; noch, dat er op de
aangifte van den schuldenaar afwijzend is beschikt.
Heeft hij ook in deze beide gevallen regt van hooger
beroep?

Art. 791 zegt, dat hij die in staat van faillisse-
ment is verklaard hetzij ten verzoeke van schuldeischers,
hetzij op de vordering van het Openbaar Ministerie,
het regt van hooger beroep en verzet heeft. Blijk-
baar wordt hier het geval van eigen aangifte uit-
gesloten. Heeft er slechts aangifte pJaats gehad, en
is er nog geene fallietverklaring op gevolgd, dan
kan hij ze terugnemen, omdat, zoo als Holtiüs \')
opmerkt, bet alleen de regterlijke verklaring is waar-
door de faillite stand grijpt, en uit de gedane aan-
gifte de regtbank wel eene bevoegdheid maar nie-
mand eenig regt heeft verkregen, zoodat ook door
het terugnemen geene regten worden gekrenkt.

Wanneer men het ophouden met betalen als ver-
eischte voor de faillietverklaring aanneemt, zal er
echter m. i. geene dwaling kunnen plaats hebben,
daar de schuldenaar zeer goed weet, of hij schuld-
eischers heeft afgewezen, al of niet; wel wanneer
men insolvabiliteit als vereischte aanneemt; dan kan
zich het geval voordoen, waarvan laatstgenoemde
schrijver gewag maakt, namelijk dat een koopman
denkt, dat hij moet failleren, omdat hij meent dat
een schip, waarmede hij eene aanzienlijke som moest
ontvangen, is verongelukt. Eenige dagen na de fail-
lietverklaring, komt het schip aan en daarmede ook
het verwachte geld. De koopman was op \'t oogen-
bhk zijner aangifte niet insolvabel, er was dus
geene reden tot faillietverklaring.

Bovendien kan volgens den C. de C. de schulde-
naar ook tegen het vonnis van faillietverklaring
opkomen op grond, dat de dag van het ophouden
met betalen door de regtbank niet naar waarheid is
vastgesteld, daar, zoo als bekend is, het aan den
regter is overgelaten om den dag te bepalen, terwijl
bij ons steeds de dag der aangifte, van het verzoek
of de vordering als zoodanig aangenomen wordt.

Aan de schuldeisehers en belanghebbenden komt
in geval van eigen aangifte des schuldenaars het regt
van verzet wel toe, omdat Art. 791 hun dit geeft in
alle gevallen van faillietverklaring. Onder helang-
hehhenden begrijpe men echter niet den schuldenaar
zeiven, daar de uitdrukking „ verzet" op hem niet
past.

Maar wat, wanneer op de aangifte van den schul-
denaar de regtbank geweigerd heeft eene fallietver-
klaring uit te spreken? Kan men vooronderstellen
dat een koopman, wanneer hij niet opgehouden heeft
te betalen, toch opzettelijk aangifte zal doen? Is de
regtbank niet verpligt op de aangifte van den schul-
denaar de faillietverklaring uitte spreken? Asser
ontkent het: ,/wijsselijk, zegt hij, wordt er niet van
eenig regt van hooger beroep aan den koopman toe-
gekend, gehandeld, voor het geval dat, nadat hij
zelf aangifte heeft gedaan van zijne ophouding van
betaling, de regtbank kan goedvinden geene failliet-
verklaring uit te spreken, omdat in dat geval geen
onderzoek naar de gegrondheid van die aangifte te
pas komt, en dus eene afwijzing niet denkbaar is;
de Wet veronderstelt niet, dat iemand ter verkorting
van zijn eigen goeden naam, ooit roekeloos met zoo-
danige aangifte te werk kan gaan, en laat dus aan

den regter geene keus over, om op zoodanige aan-
gifte al dan niet het faillissement uit te spreken; de
failiet-verklaring moet van regtswege daarop volgen;
een afwijzend vonnis, of geen vonnis zoude met eene
regtsweigering gelijk staan."

Ook de Pinto \') zegt, dat op het verzoek van
den schuldenaar geen afwijzend vonnis kan volgen

De wet spreekt van aangifte van het ophouden te
betalen en maakt geene melding van een verzoek
van den schuldenaar om te worden failliet verklaard
zoo alsbij de schuldeischers; ook wordt hier niet ver-
langd, dat de schuldenaar omstandigheden mededeelt,
waaruit van de ophouding van betaling blijkt. Het
ligt dus niet in de bedoeling der wet om den schul-
denaar in dit geval een regt van hooger beroep te geven.

Toch kan de schuldenaar somtijds betrekkelijk voor-
deel bij de failhetverklaring hebben, b. v. wanneer
een vonnis tegen hem bestaat, waaraan lijfsdwang
verbonden is, daar toch volgens Art. 771 W. v. K.
van dat oogenbhk af, geen vonnis van lijfsdwang kan
worden ten uitvoer gelegd. Niets zal echter voor den
schuldenaar gemakkelijker zijn dan eene ophouding
van betaling te bewerkstelligen en dus eene afwij-
zende beschikking tegen te gaan.

Er kan zich echter één geval voordoen, dat de regt-
bank afwijzend op de aangifte van den schulde-
naar moet beschikken, namelijk, wanneer hij de qua-
liteit van koopman niet bezit. Dit gebeurde in
1864 \'). Iemand had aangifte gedaan wegens op-
houding van betaling. De regtbank weigerde de
faillietverklaring uit te spreken, omdat het niet ge-
bleken was, dat de declarant koopman was ge-
weest.

Het is nu de vraag of de schuldenaar dan in hooger
beroep kan komeo. Volgens het Hof van N. Holland
niet. Het O. M, concludeerde tot niet ontvankelijk-ver-
klaring van het appel, omdat, hoezeer ook de appel-
lant zijne door de regtbank niet aangenome hoeda-
nigheid van koopman in hooger beroep voldoende
scheen te staven, in Art. 791 W. v. K. echter geens-
zins het regt van hooger beroep wordt toegekend aan
hem, die niet in staat van faillissement wordt ge-
steld, hoezeer daartoe eigen aangifte hebbende ge-
daan.

Het Hof, ofschoon op andere gronden, vereenigde
zich met de niet-ontvankelijkheid van het hooger be-
roep bij het volgende arrest:

de voorschriften ten aanzien der voorzieningen tegen
vonnissen en beschiitkingen van regtbanken, waarbij
faillietverklaring uitgesproken of tot dat einde ge-
dane verzoeken afgewezen zijn, maar dat daaronder
geene bepaling wordt gevonden omtrent een hooger
beroep, toekomend aan dengeen, op wiens aangifte,
dat hij heeft opgehouden te betalen, de failliet-ver-
klaring niet is uitgesproken;

u O., dat uit de niet-regeling van dit hooger beroep
bij gemeld Wetsartikel nog niet van zelf volgt, dat
het regt daartoe niet bestaat, m^aar het de vraag
blijft of dat regt uit andere bepalingen der Wet
kan worden afgeleid;

„ O., dat alleen hij bevoegd is om van een regterlijk
vonnis of beschikking in hooger beroep te komen,
die daarmede bezwaard is, dat echter degeen, die de
aangifte doet, dat hij heeft opgehouden te betalen,
bedoeld bij Art. 764 W. v. K., in den zin der Wet
niet bezwaard kan «ijn met de daarop gevolgde beslis-
sing, dat er geen grond tot failliet-verklaring bestaat;

,/Dat toch de staat van faillissement van een koop-
man niet is het onderwerp van een regt, hetwelk
deze kan doen gelden, of wel van eene gunst, die
hem kan worden verleend, maar het wettelijk en
noodzakelijk gevolg van de ophouding der betalingen,
welke door den regter door middel der failliet-ver-
klaring wordt geconstateerd;

Dat, ten einde den regter met die ophouding van
betahng bekend te maken en hem daardoor tot de
failliet-verklaring in staat te stellen, de koopman,
die zich in dat geval bevindt, volgens Art. 765 W.
v. K., verpligt is daarvan aangifte te doen;

„ Dat dus die aangifte niet anders is dan de ver-
vulhng eener verpligting, waarvan de niet nakoming
zelfs met straf wordt bedreigd, \') en niet de uit-
oefening van een regt, of het verzoeken van eene
gunst, en dat derhalve het vonnis, waarbij, na ken-
nisneming van de aangifte, is verklaard, dat er geen
grond tot faillietverklaring bestaat, nimmer als de
ontzegging eener vordering, de afwijzing van een
verzoek kan worden beschouwd;

,/ O., dat wel is waar het faillissement aan den
failliet eenige voordeden aanbrengt, bepaaldelijk,
die vermeld bij Art. 771 en Art. 848 W. v. K;
dat echter de bepalingen, in deze artikelen vervat,
slechts zijn uitvloeisels van het bestaande faillissement,
waaruit de failliet wel nut kan trekken, maar die
evenwel niet anders kunnen worden aangemerkt, dan
als voorzieningen, welke in het gemeenschappelijk
belang van den failliet en de massa zijner crediteuren
noodig of billijk zijn, maar geenszins zijn voorregten
aan den koopman, die ophoudt te betalen toegekend,

en tot verkrijging waarvan als doel hij bevoegd zoude
zijn de failliet-verklaring als middel te provoceren.

u O., dat uit dit alles volgt dat de appellant niet
bevoegd is om van het vonnis a quo in hooger be-
roep te komen, verklaart" enz.

Het Hof is dus van oordeel, dat, hoewel de regt-
bank afwijzend op de aangifte van den schuldenaar
kan beschikken, deze echter niet het regt heeft om
van het vonnis in hooger beroep te komen.

Zoo als wij gezegd hebben, kan o. i. geen afwij-
zend vonnis worden uitgesproken op grond dat er
geene ophouding van betaling heeft plaats gehad;
wel, wanneer het de vraag geldt of de schuldenaar
koopman is of niet; en in dit geval heeft hij ook
regt van hooger beroep. Het Hof zegt, dat de schul-
denaar niet bezwaard kan zijn. Was de faillietver-
klaring geweigerd op grond van niet ophouding van
betaling, dan geven wij dit gaarne toe, nu echter
zijn wij van een ander gevoelen. Het is waar, men
kan het failhssement op zich zelf niet als een voor-
deel beschouwen, maar wel, wanneer men te kiezen
heeft tusschen faillissement en den staat van kenne-
lijk onvermogen; aan het faillissement toch zijn som-
mige voordeden verbonden, b. v. met betrekking tot
den lijfsdwang. Daarom is hij, die eene aangifte ge-
daan heeft, welke men geweigerd heeft op grond,
dat hij geen koopman is, wel degelijk bezwaard.

De aangifte van den koopman, die opgehouden
heeft te betalen, is eene verpligting, doch het fail-
lissement is voor den koopman, in tegenstelling van
den niet-koopman, een regt.

Wij hebben dus gezien, hoe het verzet en hooger
beroep van den schuldenaar plaats heeft, en wanneer.
Is nu al wat voor den schuldenaar geldt ook van
toepassing op zijne erfgenamen, ingeval van Art. 767
W. v. K.?

De Heer de Pinto zegt //neen," vooreerst omdat
de Wet het hun niet geeft, ten tweede omdat zij er
minder belang bij hebben dan de schiüdenaar. Bij
de andere schrijvers over het faillieten regt vinden wij
deze vraag niet behandeld.

Uit het aangehaalde artikel blijkt, dat de wet de
erfgenamen als partij in de zaak beschouwd ; zij wor-
den bij exploit opgeroepen. Waarom zou hun dan
het regt van hooger beroep niet toekomen?

Behalve de schuldenaar hebben ook de schuld-
eischers, die de failliet-verklaring verzocht hebben,
het regt om hooger bêroep in te stellen, doch laatst-
genoemden natuurlijk dan alleen, wanneer op hun
verzoek eene afwijzende beschikking gevolgd is.

De C, de C, heeft in dit geval volstrekt niet voor-
zien ; de meeste schrijvers echter, zoo als Bravatid-
Veyrières Bedarridb ^ ) en Renoüard zijn
van oordeel, dat hun dit regt moet worden toegekend^

Art. 791 W. v. K. geeft hun dit uitdrukkelijk,
maar zegt noch hoe dit hooger beroep moet plaats
hebben, noch tegen wien het vervolgd wordt. Over
beide deze punten kan evenwel geen verschil be-
staan. De schuldeischers hebben zich bij request tot
de regtbank gewend om de faillietverklaring van
hunnen schuldenaar te verzoeken, zij moeten dus
ook bij request in hooger beroep komen, want in
Art. 345 W. v. B. R. is bepaald, dat het hooger
beroep van beschikkingen op request bij den hooge-
ren regter insgelijks bij request aangebragt wordt.
Is dit zoo, dan kan er ook niet van eene eigenlijk

Zie Bkavakd-Veykières, t. a, p,, pag. 663.
2) Zie Bedaeeide, t. a. p., 1195.
Zie Renouakü, t. a, p,, pag. 403.

gezegde tegenpartij sprake zijn; de bepaling van Art,
766 W, v. K. zal dan gelden, de regter zal bevoegd
zijn den schuldenaar al of niet te hooren \'). Wordt
nu op het hooger beroep der schuldeisehers de fail-
lietverklaring uitgesproken, dan kan de schuldenaar
ook hiertegen in verzet komen, onverschillig of hij
in eersten aanleg gehoord of niet gehoord is

De Heer de Ptnto ontkent dit, omdat de Wet in
Art. 791 zeer volledig en uitvoerig al de regtsmiddelen
beschrijft, welke kunnen te stade komen tegen iedere
regterlijke beslissing vallende op het verzoek tot
failliet-verklaring, en zij echter dit middel niet geeft,
omdat in het tweede lid van het Artikel kennelijk
en duidelijk alleen de rede is van het verzet tegen
een vonnis in eersten aanleg niet van een arrest in
hooger beroep.

Dat men geene andere regtsmiddelen, behalve de
in Alt. 791 genoenïden kan aanwenden, is zeker;
het blijkt uit de memorie van toelichting

/^Het opstel," zoo lezen wij, „bepaalt de wijze
„waarop, en den termijn, binnen welkende schulde-
„ naar en alle andere belanghebbenden, hetzij door

\') Eegtsg. Bijhl. III, bl. 429. Van hetzelfde gevoelen is (ie
lieer Diephuis, t. a. p., pag. 22\'o.
VooRDüiN, X. bl. 727.

//middel van verzet, hetzij door middel van hooger
,/beroep tegen de faillietverklaring, of de schiild-
,/eischers tegen de weigering van hun verzoek zul-
//len kunnen opkomen. Ben en ander achUe de Be-
f,gering op die wijze bekoorlijk geregeld te zijn." Men
zou echter te ver gaan, wanneer men wilde beweren,
dat hieruit volgt, dat men het in ons Art. gegeven
verzet niet op het arrest van het Hof mag toepas-
sen, en onbillijk zijn tegen den schuldenaar, daar
er, zoo als de Heer E. J. Asser opmerkt, rede-
nen kunnen bestaan, die hem belet hebben tijdig
op te komen, en hij, daar het hooger beroep bij
request ingesteld wordt, onwetendheid daarvan zou
kunnen voorgeven, en niettemin gewigtige gronden
tegen de failhet-verklaring kan hebben in te brengen.

Ook de bepaling van Art. 766 W. v. K. heeft
strikt genomen slechts betrekking op de Arr. Regt-
bank. ,/De Arrondissements-Regtbank," aldus luidt
zij, „beschikt met den meesten spoed op het ver-
zoekschrift, zij (dus de Arr. Regtbank) is bevoegd"
enz.; desniettemin past de Heer de Pinto dit op
den regter in hooger beroep toe.

Wat voor de schuldeischers geldt, wanneer hun ver-
zoek tot failliet-verklaring van den schuldenaar is
afgewezen, is niet van toepassing op het Openbaar

Ministerie. Wanneer deszelfs vordering tot failliet-
verklaring is afgewezen, kan het niet in hooger be-
roep komen.

Art. 791 W. v. K. geeft, zoo als wij gezien heb-
ben, een regt van verzet aan de schuldeischers, die
de faillietverklaring niet verzocht hebben en aan de
belanghebbenden, en hooger beroep, wanneer op dit
ver/et een afwijzend vonnis is gi-volgd.

dagen, en voor het hooger beroep veertien; de dag
van aankondiging en beteekening wordt, even als in
het eerste door ons behandelde geval, daaronder niet
begrepen.

Volgens het ontwerp van 1825, Art. 14,konden de
schuldeischers slechts gedurende 14 dagen na den
dag der aanplakking van het vonnis in verzet komen.
Men vreesde dat deze termijn te kort zou zijn.
„ Le délai pour appeler, fixé par le § 2 de cet arti-
cle," zeide de 6« Afdeeling, „ fait craindre qu\'il ne
soit trop court, quand il y a des créanciers étran-
gers ou éloignés du lieu de l\'ouverture de la faillite,
la section désire qu\'il soit remedié à cet] inconvénient
par la faculté qu\'on laisserait au tribunal, de prolon-
ger ce délai, ou de l\'étendre à raison de la distance,
où se trouvent les intéressés." In de nieuwe redactie
van 1825 werd in plaats van veertien, dertig dagen
gesteld. Men had het, luidens de antwoorden der
Regering, te willekeurig geacht, om in Art. 14 aan
de Regtbank het vermogen toe te kennen, om de
termijnen van verzet te bepalen, maar ze liever ver-
lengd.

Deze termijn werd ook in het ontwerp van . 1835
aangenomen, en duidelijkheidshalve werd er bij ge-
voegd, dat alle termijnen in het Art. vermeld, zullen
loopen, zonder aanzien van de woonplaats der schuld-
eischers en andere belanghebbenden.

Wie die belanghebbenden zijn, hebben wij reeds
met een paar woorden gezegd. Het zijn in het alge-
meen zij, die zich met den faillietverklaarden schul-
denaar hebben ingelaten, zonder juist schuldeisehers
te zijn; b, v. zij, wier handelingen door de failliet-
verklaring zouden worden vernietigd ingevolge de
bepalingen van Artt. 773—777 W, v, K,

De C. de C, drukt zich omtrent dit verzet niet
zoo duidelijk uit als ons Artikel. In Art. 580 maakt
hij slechts melding van eene »opposition de la part
du failli et de toute autre partie intéressée"; in het
daarop volgende artikel spreekt hij van ,/une demande
des créanciers tendant à faire fixer la date de la
cessation des payements à une époque, autre que
celle qui résulterait du jugement déclaratif de faillite
ou d\'un jugement postérieur."

Hierdoor ontstond de kwestie of men onder „ toute
partie intéressée" van Art. 580 ook de schuldeisehers
moest begrijpen. Dalloz Renouard 2) en Bravard-
Vetrières 3) beantwoorden deze vraag bevestigend,
daar men moeijelijk zou kunnen beweren, dat de

schuldeischers geene belanghebbenden bij het vonnis
van failliet-verklaring zijn ; Bedarride\') ontkennend.
,/Il est certain," zegt hij, „que si Ie failli acquies-
çait à la déclaration de faillite, les créanciers ne pour-
raient, sous aucun prétexte, êtie admis à la que-
reller."

Dit argument bewijst echter te veel, want het geldt
evenzeer voor de belanghebbenden ; terwijl dezen toch
uitdrukkelijk in Art. 580 C. d. C. het regt van ver-
zet wordt toegekend.

Om onder de belanghebbenden gerekend te kun-
nen worden, moet het belang materieel zijn; affec-
tie of betrekking van familie of aanverwantschap is
daartoe niet voldoende. Zoo werd ook bij een von-
nis der Arr. Regtbank te Amsterdam van 4 (of 2)
Pebr. 1846 geoordeeld, dat de betrekking van stief-
zoon op zich zelve geen genoegzamen grond oplevert,
om als belanghebbende bij het faillissement des stief-
vaders te worden beschouwd.

Iets anders is het, wanneer de vader zich verzet
tegen het faillissement van zijnen minderjarigen zoon.
Daargelaten de vraag of een minderjarige in staat
van faillissement kan gesteld worden, (die m. i. ont-

kennend moet beantwoord worden \'), daar de minder-
jarige geen koopman zijn kan, en de koopman alleen
kan worden failliet verklaard), zoo is het toch zeker, dat,
wanneer dit eenmaal heeft plaats gehad, de vader
in verzet kan komen; doch het verzet, door den vader
ingesteld, is in dat geval een ander, dan waarmede
wij ons op dit oogenblik bezig houden, namelijk het
verzet van den schuldenaar zei ven, omdat de vader dan
voor zijnen zoon optreedt, gelijk is beslist bij een
vonnis van de Arr. Regtbank te \'s Gravenhage

Doch ook ten aanzien van hen, die een materieel
belang bij de faillietverklaring hebben, bestaat er
verschil van gevoelen. Kan men b. v. als zoodanig
den commanditairen vennoot aanmerken, als de ge-
rerende vennoot is failliet verklaard ?

Wij verkeeren hier in een geheel ander geval dan
bij het faillissement der vennooten onder eene firma;
deze zijn, zoo als wij reeds gezien hebben, door het
faillissement der vennootschap ook afzonderlijk als
kooplieden failliet; de commanditaire vennoot echter
kan niet als zoodanig failliet gaan, daar hij niet ver-

Heeft de minderjarige handiigting bekomen, dan belet niets,
dat hij in staat van faillissement verklaard vrorde.
Zie Mr. J. de Wal, het Nederlandsche Handelsregt^ Deel UI.
pag. 27.

der aansprakelijk is dan voor de ingebragte gel-
den. Terwijl dus eerstgenoemden het regt van verzet
hebben, waarvan in Art. 791 2° wordt melding ge-
maakt, zal laatstgenoemde, wanneer hij een regt van
verzet heeft, altijd dat moeten instellen als belangheb-
bende.

Volgens Holtiüs en E,enoüae,d kan hij zich tegen
het vonnis verzetten; volgens andere schrijvers, zoo
als Dalloz en Bedareide, niet, omdat de comman-
ditaire vennoot vertegenwoordigd wordt door den rege-
renden, en wanneer laatstgenoemde zich heeft aange-
geven, of op het verzet of de vordering geen hooger
beroep of verzet heeft ingesteld, de commanditaire
vennoot daarin moet berusten. Het vertegenwoordi-
gen strekt zich ra. i. echter, even als bij de vennoot-
schap onder eene firma, niet zoo ver uit, dat, wan-
neer van het al of niet blijven bestaan der vennoot-
schap sprake is, het ook dan nog van toepassing zou
zijn. Dat de commanditaire vennoot daarentegen be-
langhebbende is wegens het door hem geschoten geld,
zal wel niemand ontkennen. Aan hem komt dus het
regt van verzet toe.

Ofschoon de hypothecaire schuldeischers minder
belang bij de failliet-verklaring van hunnen schulde-
naar hebben, dan de anderen, daar zij boven hen
bevoorregt zijn, kunnen zij toch daartegen in verzet
komen, wanneer zij aantoonen bij het al of niet in

stand blijven van het faillissement belang te hebben;
b. v, wanneer het faillissement de vernietiging der
hypotheek ten gevolge zou hebben, naar aanleiding
van het bepaalde in Art. 774 W. v, K.: dat pand
of hypotheek, binnen den tijd van veertig dagen
vóór den aanvang van het faillissement door den
schuldenaar verleend, nietig is, 1°. indien hetzelve
is verleend tot waarborg van vóór dien tijd aange-
gane verbindtenissen; 2". indien het tot waarborg
van binnen voorschreven termijn aangegane verbind-
tenissen is toegestaan, en niet dadelijk bij de oor-
spronkelijke overeenkomst is gevestigd.

Bij eene uitspraak van de Arr. Regtbank te Am-
sterdam werd dan ook geoordeeld in overeenstemming
met de conclusie van den Substituut-Officier van
Justitie, Mr. J. Messchert van Vollenhoven \'):

„Dat elk schuldeischer belang heeft bij het al of
niet opheffen van het faillissement van zijnen schul-
denaar, vermits de staat van faillissement de regten
en verpligtingen van schuldeischer en schuldenaar
onderling aanmerkelijk wijzigt;

Dat dan ook in Art. 791, alinea 7 W. v. K. het
regt van verzet wordt toegekend aan alle schuld-
eisehers zonder onderscheid, mits zij niet zeiven de

faillietverklaring eerst hebben gevraagd, terwijl der-
den alleen dan het regt hebben, wanneer zij belang-
hebbenden zijn."

Evenals bij het tweede geval, de afwijzing van
het verzoek der schuldeischers, vinden wij hier niet
vermeld tegen wien het verzet der overige schuld-
eischers en belanghebbenden vervolgd wordt. Voor-
dat wij hieromtrent onze meening zeggen, zullen
wij eerst moeten nagaan, hoedanig dit verzet be-
schouwd moet worden. Reeds sedert geruimen tijd
bestond hieromtrent bij de Fransche schrijvers groot
verschil. De Code van 1807 zeide in Art. 457; „R
(le jugement) sera exécutoire provisoirement, mais
susceptible d\'opposition; savoir pour le failli, dansles
huit jours, qui suivront celui de l\'affiche, pour les
créanciers présents ou réprésentés, et pour tout autre
intéressé, jusque et y compris le jour du procès-
verbal constatant la vérification des créances; pour
les créanciers en demeure, jusqu\' à l\'expiration du
dernier délai qui leur aura été accordé."

Naar aanleiding van diflArtikel ontstond de vraag,
of het regtsmiddel, hier aan derden toegekend, een\'
gewoon verzet was, dan wel of zij het verzet door
derden konden instellen.

Bij arrest van het Hof van Cassatie van 10 Nov.
1824 werd het verzet door derden uitgesloten: „At-
tendu que l\'Article 457 ne permet d\'opposition au

jugement qui déclare une faillite ouverte, tant au failli
qu\'à ses créanciers ou autres intéressés à cette faillite,
que dans des délais qu\'il a pris soin de fixer lui-même
pour chacun d\'eux; que Delcourï, qui avait intérêt à
demander la réformation du jugement, — qui avait fixé
l\'ouverture de la faillite de Gallée au 21 Nivôse an
XI — avait cependant laissé passer le délai fatal, pour
former une opposition tardive qui ne pouvait plus être
admise; que, pour infirmer le jugement du Tribunal de
commerce, qui avait déclaré cette opposition nulle et
de nul effet, da cour royale d\'Amiens a cru pouvoir
imprimer à cette opposition le caractère de la tier-
ce-opposition, qui n\'était susceptible d\'aucun délai, et
s\'appuyer sur les articles 474 et 475 du Code de
Procédure Civile, qui formant le droit commun sur
l\'ordre de procéder en matière purement civile, ne
pouvaient exercer aucun empire sur l\'ordre de procé-
der en matière commerciale, réglé par une disposition
spéciale et exceptionelle ; qu\'en ce point elle est tombée
dans une erreur évidente et a tout à la fois violé l\'art.
357 du Code de Commerce, et faussement appliquées
articles 474 et 475 du Code de Procédure Civile.

Boulay-Paty \') meende, dat aan den belangheb-
bende het regt van verzet door derden toekwam,
Pardessus meende het tegendeel.

Een arrest van het zooeven genoemde Hof van 15
Maart 1860 \') gaf het verzet door derden tegeneen
vonnis, waarbij een vroeger vonnis, ten aanzien van
den tijd der opening van \'t faillissement, veranderd
werd, omdat Art. 457 slechts het regt van verzet
gaf tegen het vonnis van faillietverklaring zelf.

Niettegenstaande de nieuwe Fransche fallietwet van
1838 zich hieromtrent duidelijker uitdrukt, is er toch
nog twijfel gerezen.

Zoo als wij gezien hebben, geeft Art. 580 C. d. C.
aan de belanghebbenden het regt van verzet gedu-
rende eene maand, terwijl Art. 581 C. d. C. bepaalt,
dat de schuldeischers geen verzet meer mogen doen
na de verificatie, wanneer zij het, door het vonnis
vastgestelde, oogenblik der ophouding van betaling
willen doen veranderen.

Sommige schrijvers nu, b. v. Pardessus, willen
aan derden buiten het hun gegeven verzet van eene
maand nog het verzet door derden geven, dat aan
geen termijn gebonden is, daar het zich kan voor-
doen, dat de andere belanghebbenden met het vonnis
onbekend gebleven zijn, of, hoewel binnen den termijn
van verzet kennis van het vonnis gekregen hebbende,
echter nog geen verzet kunnen doen, wanneer zij
niet binnen dien tijd zijn aangesproken.

Renoüard \') daarentegen is van meening, dat vol-
gens de thans heerschende wet de tierce-opposition
moet uitgesloten worden, daar dit blijkbaar de bedoe-
ling van den Wetgever is geweest.

Evenzoo Bedareide, op grond van de algemeene
termen, M\'aarin Art. 580 vervat is.

Zoo als uit het, reeds door ons aangehaalde, ge-
zegde der Regering blijkt, heeft de Wetgever geene
regtsmiddelen, behalve die in Art. 791 zijn opge-
noemd, willen toelaten. Het geval, dat aan der-
den de nietigheid hunner handelingen wordt tegen-
geworpen, hetgeen de Fransche schrijvers uitsluitend
op het oog hebben, zal bij ons niet zoo dikwijls plaats
vinden als in het Fransche regt, daar de regter het
oogenblik, waarop het failHssement begonnen is, niet
bepaalt, maar de dag der aangifte, van het verzoek
of de vordering dit aanwijst, en slechts enkele han-
delingen, vóór de fallietverklaring plaats gehad heb-
bende, worden nietig verklaard.

Zoo als Holtius te regt leert, is het verzet, aan
de belanghebbenden gegeven, zelf een soort van ver-
zet door derden, gewijzigd naar de omstandigheden.
Waar ons Art. zich niet duidelijk uitdrukt, zal men

zooveel mogelijk tot de bepalingen omtrent genoemd
verzet in Art. 376—381 W. v. B. R. zijne toevlugt
moeten nemen, en het in overeenstemming moeten
brengen met den aard van het vonnis van falliet-
verklaring. Hetzelfde gevoelen zijn de Pinto \') en
E. J. Asser toegedaan.

Zoo b. v. zegt ons Artikel noch tegen wien noch
op welke wijze het vervolgd wordt; hierbij kan moeije-
lijk het 5® lid toegepast worden, dat alleen op het
verzet van den schuldenaar betrekking heeft; dit
blijkt zoowel uit de plaatsing als uit de woorden
zeiven: „het regt van verzet en hooger beroep, hier
boven vermeld^ wordt vervolgd tegen hen, op welker
verzoek of vordering het vonnis van faillietverklaring
is verleend."

Volgens Art. 377 W. v. B. R. moet het verzet
door derden worden aan gebragt door eene dagvaar-
ding tegen alle de partijen, tusschen welke het vonnis
is gevallen. Wie zijn nu hier de partijen? Magmen
met den heer E. J, Asser aannemen, dat de failliet
verklaarde en zij, die de faillietverklaring verzocht
hebben, moeten gedagvaard worden? Zeker niet; hoe-
wel wij van oordeel waren, dat het vonnis, van failiiet-

verkiaring, Waarbij de schuldenaar niet gehoord is, als
een vonnis bij verstek moet beschouwd worden, zeiden
wij tevens, dat men den schuldenaar niet voor eene partij
in den zin der Burg. Regtsvordering kan houden,
maar deze vraag daargelaten, is het blijkbaar de bedoe-
ling van den wetgever geweest, om de oproeping van
den schuldenaar hier niet verpligtend te maken, want
zelfs wanneer de schuldeischers de faillietverklaring
verzoeken, is den regter de verpligting niet opgelegd,
hem te hooren. De schuld eischer, daarentegen die de fail-
lietverklaring verzocht heeft, is ongetwijfeld partij in de
zaak, en zal dus opgeroepen moeten worden; evenzoo
de schuldenaar zelf, wanneer hij aangifte heeft ge-
daan, en het Openbaar Ministerie, wanneer op diens
vordering de faillietverklaring is uitgesproken. Ook
dan hebben de overige schuldeischers en belangheb-
benden regt van verzet, want Art. 791 geeft het hun
in alle gevallen van failHetverklaring.

Wat wij in het eerste geval aangaande den cura-
tor gezegd hebben, geldt ook hier. Deze behoeft
niet in het geding gebragt te worden, daar het van
de uitspraak afhangt, of zijne qualiteit zal blijven
stand houden, al of niet. Ook wordt, zoo als de
Heer E. J, Asser in het jRegtsg. BijóL opmerkt,
het rapport van den, bij het betwiste vonnis benoem-
den, Regter-Commissaris niet vereischt, en is dus de
bepahng vari het 2® lid van Art. 812 W. v. K. ten deze

niet toepasselijk, dewijl wij daar niet lezen, dat iiij
rapporteert in de geschillen, die de Wx^iverhlaring,
maar wel die het faillissement doet ontstaan, dat is,
die, welke opgeworpen worden in zaken, waarin wel
over zaken, de faillite massa betreffende, doch niet
over de faillietverklaring zelve getwist wordt.

Wanneer wij het verzet der belanghebbenden en
overige schuldeischers vergelijken met een verzet door
derden, komen wij terstond tot de vraag, of Art. 381
W. v. B. R. hierop van toepassing Is. Wij lezen daar,
dat, bij verwerping van het verzet, hij, die hetzelve
heeft ingesteld, verwezen kan worden in eene boete,
de som van / 50 niet te boven gaande, onvermin-
derd de vordering tegen hem tot vergoeding van
kosten, schaden en interessen, indien daartoe gron-
den zijn.

De Heer E. J. Asser \') meent, dat, wanneer een
afwijzend vonnis op dat verzet gevolgd is, wel dege-
lijk de boete moet worden opgelegd, omdat Art. 298
W. v. B. R. bepaalt, dat, wanneer niet van de regts-
pleging in zaken van koophandel uitdrukkelijk bij
de Wet wordt afgeweken, de gewone regelen van
regtspleging gelden; dat hieruit volgt, dat wanneer
het uitgemaakt is, dat het laatstgenoemd verzet met

een verzet door derden gelijk gesteld moet worden,
ook de bepaling van Art. 381 W. v. B. R., dewijl
de Wet daaromtrent geene uitdrukkelijke uitzonde-
ring maakt, ten deze allezins van toepassing is.

De Heer Asser gaat m. i. te ver, door alle be-
palingen van laatstgenoemd verzet op Art. 79] te
willen toepassen, want, zoo als de Heer de Pinto \')
te regt opmerkt, indien dit de bedoeling der Wet
ware geweest, dan had zij hoogst waarschijnlijk een-
voudig naar die Artikelen verwezen.

Men kan niet aannemen, dat de bepalingen om-
trent het verzet door derden ook geschreven zijn
voor het verzet der schuldeisehers en belanghebben-
den, doch men zal bij gebreke eener volledige rege-
ling van dit onderwerp in het W. v. K. het best
doen, die bepalingen zooveel mogelijk analogisch toe
te passen en ze dus niet toepassen, wanneer de aard
van het verzet op grond van Art. 791 die toepassing
niet duldt.

De boete van Art. 381 W. v. B. R. is blijkbaar
vastgesteld, om het gebruik van het verzet door der-
den te beperken, en zooveel mogelijk de vertraging te
voorkomen, die het ten gevolge heeft, daar de regter,
die over een verzet door derden oordeelt, indien daar-

toe gronden zijn, de uitvoering van het a\'iligevallen
vonnis kan schorsen, totdat het verzet zal zijn uit-
gewezen.

Dit nu is op het verzet der belanghebbenden niet
van toepassing, daar het vonnis van faillietverklaring
door de Wet uitvoerbaar bij voorraad wordt ver-
klaard, en er hier dus geene vertraging mogelijk is.

Na de behandeling der verschillende regtsmiddelen
en de aanwending daarvan, moeten wij nog nagaan,
welke de gevolgen zijn, wanneer het vonnis van fail-
lietverklaring door het verzet of hooger beroep ver-
nietigd wordt.

De schrijvers, die dit onderwerp behandelen, be-
palen zich bij het geven van eenige algemeene re-
gels, volgens welke men bij de vernietiging van het
vonnis moet te werk gaan ; en teregt, want het is
eene onmogelijkheid alle de gevolgen aan te wijzen.

Het hierbij geldende hoofdbeginsel is, dat de schul-
denaar moet geacht worden nimmer failliet geweest
te zijn; hij keert geheel terug in denzelfden toestand,
waarin hij zich vóór het faillissement bevond.

wijls tot groote moeijelijkheden aanleiding geven,
wegens de bepaling van Art. 791 alinea 1, dat het
vonnis van faillietverklaring uitvoerbaar is niettegen-
staande verzet of hooger beroep, te meer, daar deze
uitvoerbaarheid bij voorraad zich niet tot voorzorgs-
maatregelen bepaalt, zoo als door eene afdeeling bij
de discussie over Art. 791 werd voorgesteld, maar
zich verder uitstrekt.

Het is mogelijk, dat er hypotheken geroijeerd, dat
er betalingen of schenkingen of in het algemeen han-
delingen, die geacht werden gepleegd te zijn ter be-
driegelijke verkorting der regten van de crediteuren,
nietig verklaard zijn, dat de curators het bedrijf van
den koopman hebben voortgezet, verbindtenissen heb-
ben aangegaan en in naam van den boedel processen
hebben begonnen.

De curators moeten rekening en verantwoording
afleggen en aan den schuldenaar al het hem toebe*
hoorende uitkeeren.

Zij moeten tegenover den schuldenaar geacht wor-
den als negotiorum gestores gehandeld te hebben,
en zullen dus geen regt hebben op het loon, hun bij
Art. 863 W. v. K. toegekend.

Wanneer zij verbindtenissen hebben aangegaan,
kunnen zij, ook na de vernietiging der failliet-ver-
klaring aangesproken worden, doch hebben tegen den
schuldenaar eene actie van vrijwaring, zoo als beslist

werd bij vonnis der Arrondissements-Regtbank te
Amsterdam van 2 Junij en 26 October 1842, en van
5 Januarij 1843 \').

Na de vernietiging der faillietverklaring, als ook
wanneer op het verzoek der schuldeisehers een afwij-
zend vonnis gevolgd is, kan de schuldenaar van de
schuldeisehers schadevergoeding vorderen, op grond
van Art. 1401 B. W.

Hiertegen is aangevoerd, dat het niet geheel alleen
van de schuldeisehers afhangt, of de schuldenaar fail-
liet wordt verklaard, daar de regter over de gegrond-
heid van hun verzoek oordeelt, en dit verzoek dus
nooit den naam van ,/Onregtmatige daad" kan ver-
dienen.

Het is zeker waar, dat het verzoek der schuld-
eisehers voor den regter niet gebiedend is, doch het
is niet te ontkennen, dat, zoo de schuldeisehers de
failliet-verklaring niet verzocht hadden, deze waar-
schijnlijk uitgebleven zou zijn.

De vraag is hier, zoo als de Heer Lichtenvelt »)
in zijne conclusie teregt aanmerkt, of het verzoek
regtmatig of onregtmatig is geweest. Wanneer nu
dit verzoek wordt afgewezen, of de failliet-verklaring

Zie de Verzameling van arresten van den Hoogen Eaad
door J. van den Hojseht, pag. 113, sqq.

zal men moeijelijk kunnen volhouden, dat de schuld-
eischer van zijn regt heeft gebruik gemaakt, wan
zijn verzoek was ongegrond; hij heeft dit regt alleen
i dan, wanneer er ophouding van betaling heeft plaats

Zoo heeft het Hof van Noord-Holland bij vonnis
van 12 Januarij 1843 beslist: ydat de geïntimeerde
r door zijne vordering tot failliet-verklaring van den

appellant, als de oorzaak van dezelve te beschouwen
is, en dat regtens een ieder verantwoordelijk is niet
alleen voor de schade, welke hij door zijne eigene
daad, maar ook voor die, welke hij door zijne on-
\\ voor zig tig e handelwijze veroorzaakt heeft."

Neemt men aan, dat de schuldeischers ten allen
tijde het regt hebben iemands faillietverklaring te
verzoeken, ook dan wanneer hij niet opgehouden
r heeft te betalen noch koopman is, dan zal hij op

den duur aan willekeurige verzoeken blootgesteld wor-
^ den en zijn goede naam daardoor lijden.

Zoowel door den Hoogleeraar Holtiüs \') als door
de heeren Asser c. s. wordt dan ook aan den schul- \'
: denaar het regt van schadevergoeding te vorderen

Op grond van Art. 1408 B. W. zal de schuldenaar
ter zake van laster eene actie tegen den schuldeischer
kunnen instellen, wanneer deze niet door Art. 1412
B. W. is vervallen. Anders is het, wanneer het Open
baar Ministerie de faillietverklaring heeft gevorderd.
Het O. M. toch is in zekeren zin verpligt de falliet-
verklaring te vorderen, wanneer de schuldeischers zich
stilhouden en de schuldenaar zich niet aangeeft, maar
voortvlugtig is of zijne goederen verduistert. Men
kan de vordering van het O. M. beschouwen als
eene inleiding om tot eene vervolging wegens bank-
breuk te geraken. Bij Arrest van het Hof van Noord-
Holland van 27 Februarij 1843 \') werd dan ook in
dezen zin eene beslissing genomen, en eene vordering
tot schadevergoeding, tegen het Openbaar Ministerie
gerigt, van de hand gewezen.

Minus recte nonnulli statuunt omnes adolescentes post
constitutionem Marci Aurelii vel invites accepisse cura-
tores.

Servitus prospectus et ne prospectui otSciatur in jure
Romano idem jus in re aliéna tribuit.

Hij, die venia aetatis verkregen heeft, kan uitvoerder
eener uiterste wilsbeschikking zijn.

De verzekeraar is verpligt tot vergoeding van brand-
schade door minderjarige kinderen, bij den verzekerde in-
wonende, gepleegd.

Eene reederij blijft ook dan nog voor de handelingen
van den schipper aansprakelijk, wanneer deze handelt in
strijd met Art. 871 W. v. K.

Volgens ons regt kan een vreemdeling cautio judicatum
sol vi van een\' vreemdeling vorderen. ^

Het verdient afkeuring, op den medepligtige dezelfde
straf als op den dader toe te passen.

Nocli de regel poena major absorbet minorem" noch
bet omgekeerde quot delicta tot poenae" is aanneme-
lijk.

De verspreiding van kennis en beschaving is het
kerste middel tot bestrijding van het pauperisme.

Ten onregte wordt volgens de armenwet het domicilie
van onderstand bepaald door de geboorteplaats.

Ten onregte is in de Grondwet alleen de census als
maatstaf voor het kiesregt aangenomen.

/(3\'ƒ