DE THEORIE VAN DEN DÉTOUR»
NEMENT DE POUVOIR VAN DEN
FRANSCHEN CONSEIL D\'ETAT

A. C. J. MULDER

A. qti.
192

. " v J ■

A .

1

. ■ ■ .-A"

(• -

■ T \' .J

■ ; ^

1 ;

•Vi

. s. . \' . .

, ,■ .... /

• "il

m

li-

■Li

li .

P\'v

: ,/p

\' .J,:.:\'

■ / \'V. ■

■ .\'M
- Fa

DE THEORIE VAN DEN DÉTOUR-
NEMENT DE POUVOIR VAN DEN
FRANSCHEN CONSEIL D\'ETAT

it

■ 1\'

. \\

DE THEORIE VAN DEN DÉTOUR-
NEMENT DE POUVOIR VAN DEN
FRANSCHEN CONSEIL D^ETAT

PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD
VAN DOCTOR IN DE RECHTSGELEERDHEID AAN DE
RIJKS-UNIVERSITEIT TE UTRECHT, OP GEZAG VAN
DEN RECTOR MAGNIFICUS PROF. J. F. NIERMEYER,
HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER LETTEREN
EN WIJSBEGEERTE. VOLGENS BESLUIT VAN DEN
SENAAT DER UNIVERSITEIT, TEGEN DE BE-
DENKINGEN VAN DE FACULTEIT DER RECHTS-
GELEERDHEID TE VERDEDIGEN OP VRIJDAG 17
NOVEMBER 1922, DES NAMIDDAGS TE 3 UUR, DOOR
M« ARNOLDUS CORNELIS JOHANNES MULDER,
GEBOREN TE ARNHEM.

P. DEN BOER

senatus veteranorum typographus et librorum editor
UTRECHT MCMXXII

\'4

\'V i> \'

Het is mij een behoefte U, Hoogleeraren der Juridische
Faculteit, op deze plaats dank te betuigen voor het onder-
wijs, dat ik van U heb mogen genieten.

In het bizonder reken ik het mij tot een aangenomen plicht
U, hooggeachte Promotor, Hooggeleerde de Savornin Lohman,
te bedanken voor de zeer gewaardeerde hulp en voorlichting,
welke ik hij het vervaardigen van dit proefschrift van U heb
mogen ontvangen.

« ■

\' -\'^V^icj

> (

■ -

. ■ ;; ;

W:

Ml: ■ ■ u-t .

>•■■,\'At.\'.- ■ ^

AAN MIJN OUDERS

INHOUD.

Blz,

INLEIDING . . , . ................. 1

HOOFDSTUK I,

Inleidende opmerkingen aangaande de Fransche administratieve
Rechtspraak.....................2

HOOFDSTUK II.

De pouvoir discrétionnaire der Fransche administratie.....H

HOOFDSTUK IIL

Definitie van den détournement de pouvoir. De strekking der
theorie........................

HOOFDSTUK IV,
Nadere uiteenzetting der theorie...............

HOOFDSTUK V,

Historische ontwikkeling van de theorie van den détournement
de pouvoir....................52

HOOFDSTUK VI,
Practische toepassing der leer................

HOOFDSTUK VIL
Bewijs van den détournement de pouvoir............

HOOFDSTUK VUL
Détournement de pouvoir en abus du droit.........89

HOOFDSTUK IX,
Critiek op de theorie...................

HOOFDSTUK X.

De erreur de fait...................104

Blz.

HOOFDSTUK XI,
Slotbeschouwingen................ , , 110

HOOFDSTUK XII.

De détournement de pouvoir en de Nederlandsche wetgeving en
iurisprudentie...................113

BIBLIOGRAPHIE................, 137

STELLINGEN....................139

INLEIDING.

Daar de theorie van den détournement de pouvoir hier te
lande in den laatsten tijd herhaaldelijk ter sprake is gekomen
en zelfs in de wet op de crisisrechtspraak haar intrede deed
m de Nederlandsche wetgeving, scheen het niet geheel over-
bodig te onderzoeken, wat de Fransche Conseil d\'Etat, welke
f- zich erop beroem£de theorie opgesteld te hebben, onder
détournement de pouvoir verstaat,

In de volgende bladzijden geven we weer wat het resul-
taat is van een nauwkeurig onderzoek van de arresten van
den Conseil d\'Etat, welke op deze materie betrekking hebben.
Om het geheel meer overzichtelijk te maken hebben we
zoo v/einig mogelijk de auteurs geciteerd, ook wanneer wij
in meening van hen verschilden. Belangstellenden verwijzen
we daarom naar de lijst van litteratuur.

Het is overigens verwonderlijk hoe weinig de Fransche
auteurs zich met dit onderwerp en al wat er bij behoort,
hebben bezig gehouden. Zoo schrijft een autoriteit als
Hauriou naar aanleiding van\' den pouvoir discrétionnaire
der administratie, waarover hier te lande een berg van
litteratuur bestaat: „Je saisis l\'occasion de déclarer que,
„sans la lumière qu\'il (Michoud) a projetée sur cette obscure
„province du droit, je n\'aurais probablement jamais osé m\'y
„aventurer, surtout dans un ouvrage élémentaire," {Hauriou,
Précis, p, 347), Dat zoo weinig litteratuur over dit onderwerp
bestaat is waarschijnlijk hierdoor veroorzaakt, dat in Frank-
rijk noo,it, zooals hier te lande, een hevige strijd is gevoerd
over de vraag in hoeverre de administratieve rechter mag
treden in de beoordeeling van de doelmatigheid der admini-
stratieve handelingen. Men legt zich eenvoudig neer bij de
uitspraken van den Conseil d\'Etat, wiens iurisprudentie een
zeer belangrijke bron van administratief recht vormt, en
wiens autoriteit algemeen erkend wordt.

HOOFDSTUK L
Inleidende opmerkingen aangaande de Fransche
administratieve Rechtspraak,

Alvorens over te gaan tot een. onderzoek naar de theorie
van den détournement de pouvoir schijnt het ons gewenscht
eenige korte opmerkingen te maken omtrent de Fransche
administratieve rechtspraak in het algemeen, We willen
ons echter beperken tot datgene, wat volstrekt noodig is
tot goed begrip van onze latere uiteenzettingen: van een
volledige beschrijving van de organisatie van de Fransche
administratieve rechtspraak en van haar iurisprudentie kan,
gezien de opzet van dit werk, natuurlijk geen sprake zijn.
Frankrijk nu bezit een gecentraliseerde administratieve
rechtspraak, competent behoudens uitzonderingen alle admi-
nistratieve geschillen te beoordeelen. De Conseil d\'Etat
statuant au contentieux, m, a, w, in zijn hoedanigheid van
administratieven rechter, is de spil, waarom alles draait 1),

1) Dat de Conseil d\'Etat, statuant au contentieux, werkelijk een
rechtscollege is, is aan geen twijfel onderhevig. Het volgt reeds on-
middellijk uit art, 10 van de wet van 24 Mei 1872 (wet op de organisatie
van den Conseil d\'Etat):

„Le Conseil d\'Etat est divisé en quatre sections, dont trois seront
chargées d\'examiner les affaires d\'administration pure et une. de juger
les recours contentieux".

Hier wordt de tweeërlei taak van den Conseil d\'Etat duidelijk
onderscheiden: deelname aan de taak van de administratie, rechtspraak
in administratieve geschillen. De Fransche schrijvers nemen reeds
stilzwijgend aan, dat de Conseil d\'Etat statuant au contentieux,
het karakter van een rechtscollege bezit. Dat de Conseil d\'Etat deel
uitmaakt van de administratie belet niet, dat hij kan optreden als
rechter van adminstratieve geschillen. De Conseil d\'Etat is door zijn
organisatie zóó geheel onafhankelijk der eigenlijke administratie, dat
de opmerking, dat de administratie haar eigen geschillen beoordeelt,

In beginsel kunnen alle administratieve geschillen aan hem
in eersten aanleg onderworpen worden; over die geschillen
welke in eersten aanleg tot dc competentie van een ander
College behooren, is hij rechter in hooger beroep of cassatie.
De wet geeft een limitatieve opsomming van de administra-
tieve geschillen, welke onderworpen dienen te worden aan
het oordeel der admmistratieve rechtscolleges, welke bestaan
naast den Conseil d\'Etat, te weten: de conseils de préfecture,
de conseils du contentieux des colonies, dc cour des compts,
de conseil supérieur de l\'instruction publique en dc conseils
de révision. De bevoegdheden dezer colleges willen we hier
verder niet bespreken. De Conseil d\'Etat zelf is niét gebonden

practisch geen beteekenis heeft. Dat in den contentieux de 1\'annulation
de Conseil d\'Etat, zooals we later zien zullen, veeleer belast is met het
handhaven der objectieve rechtsorde dan met het beschermen van de
subjectieve rechten der onderdanen, verleent hem nog niet het karakter
van een administratief lichaam, belast met repressief toezicht op de
administratieve handelingen. Ook hier is zijn taak, zooals duidelijk uit
de bedoeling der wet blijkt, handhaven van het recht. Het oordeel van
den Conseil d\'Etat over zichzelf geeft steun aan deze stelling: hij acht
zichzelf administratief rechter, wat onmiddellijk hieruit blijkt, dat hij
zich niet bevoegd acht over de doelmatigheid der administratieve
handelingen te oordeelen: hij handhaaft slechts de rechtsregels. Houdt
men dit karakter van den Conseil d\'Etat, statuant au contentieux, in
het oog, dan is duidelijk, dat, wanneer zijn iurisprudentie in sommige
gevallen niet op de wet berust, deze iurisprudentie toch rechtsregels
tot grondslag heeft. Zoo heeft de Conseil d\'Etat geheel buiten de wet
om de aansprakelijkheid van den Staat voor onrechtmatige overheids-
daad vastgesteld. Het is duidelijk, dat hier door den Conseil d\'Etat
een geheel van rechtsregels is opgebouwd. Het zou derhalve onjuist
zijn te meenen, dat de administratie bij monde van den Conseil d\'Etat
zich vrijwillig, zonder hiertoe rechtens genoodzaakt te zijn, onderwerpt
aan het betalen van een schadevergoeding in het geval van onrecht-
matige administratieve handelingen. Deze meening zou juist kunnen zijn,
wanneer de Conseil d\'Etat niet een rechtscollege was, doch slechts een
administratief lichaam voorzien van de bevoegdheid om in hiërarchisch
verband een repressief toezicht uit te oefenen op de administratieve
handelingen.

Later hopen we hierop, in verband met de theorie van den détour-
nement de pouvoir, nog terug te komen (zie blz. 42),

aan een limitatieve opsomming der geschillen, waarvan hij
kennis kan nemen: alle geschillen, welke niet tot de com-
petentie van een ander college behooren, kunnen aan hem
in eersten aanleg onderworpen worden. De overwegende
positie van den Conseil d\'Etat is wel zeer duidelijk. Zijn
iurisprudentie is dan ook beslissend voor de Fransche admi-
nistratieve rechtspraak.

De bevoegdheid van den Conseil d\'Etat statuant au conten-
tieux berust op artikel 9 van de wet van 24 Mei 1872:

„Le Conseil d\'Etat statue souverainement sur les recours
en matière contentieuse administrative, et sur les demandes
d\'annulation pour excès de pouvoirs, formées contre les
actes des diverses autorités administratives,"

Het is duidelijk, dat, waar de wet de bevoegdheid van
den Conseil d\'Etat zoo vaag omschrijft, competentiegeschillen
tusschen administratieven rechter en gewonen rechter niet
kunnen uitblijven. Aan het Tribunal des conflits is de taak
opgedragen deze geschillen te beslissen. De positie van den
administratieven rechter is echter veel sterker dan die van
de rechterlijke macht: de administratieve rechter kan niet
door het Tribvmal des conflits incompetent verklaard worden
kennis te nemen van een geschil, hetwelk zou behooren tot
de kennisneming van de rechterlijke macht. Derhalve heeft
de Conseil d\'Etat voor een groot gedeelte zelf de omvang
van zijn bevoegdheid moeten bepalen. De Conseil d\'Etat is
echter zeer voorzichtig te werk gegaan, zoodat hij van zijn
positie geen misbruik gemaakt heeft om van geschillen kermis
te nemen, welke niet tot zijn competentie behooren,

In beginsel kunnen alle administratieve handelingen aan
het oordeel van den administratieven rechter onderworpen
worden. Art, 9 van de wet van 1872 beperkt de competentie
van den Conseil d\'Etat niet tot enkele administratieve hande-
lingen, Toch ontsnappen ten gevolge van \'s Raads iuris-
prudentie enkele groepen administratieve handelingen aan
het rechterlijk oordeel. De voornaamste hiervan zijn de

„actes qui nc font pas de grief" en de „actes de gouver-
nement".

Zooals wij later zien zullen, heeft de Conseil d\'Etat vast-
gesteld, dat men, om een eisch tot vernietiging van een
administratieve handeling te kunnen instellen, in zijn be-
langen door de aangevallen handeling geschaad moet zijn.
Dit heeft ten gevolge, dat diè administratieve handelingen,
welke niemands belang treffen, aan het oordeel van den
Conseil d\'Etat ontsnappen.

Er bestaat echter nog een andere groep van administra-
tieve handelingen, door iurisprudentie en schrijvers aange-
duid met de collectieve benaming van „actes de gouver-
nement", welke de Conseil d\'Etat niet wil beoordeelen. Zij
omvatten de volgende handelingen:

De decreten van den President der Republiek, waarmede
deze in betrekking treedt met de Kamers, zooals het indienen
van een wetsontwerp, opening eener zitting, het ontbinden
der Kamers.
Het sluiten van buitenlandsche verdragen.
Het uitoefenen van het recht van gratie.
Enkele politiemaatregelen van sanitairen aard.
Het annexeeren van gebieden.
Het verklaren van den staat van beleg.
Het wijzigen van den staatkundigen toestand van een
kolonie.

Oorlogsfeiten, voor zoover zij onmiddellijk met den krijg
in verband staan.

De schrijvers vragen zich af, waarom de conseil d\'Etat het
oordeel over deze handelingen aan zich onttrokken acht.

Volgens sommigen 1) vloeit middellijk of onmiddellijk uit
de bepalingen der wet voort, dat de wet een onderscheid
maakt tusschen administratie en gouvernement en onder de
administratie niet het gouvernement zou begrijpen. Wanneer

1) Laferrière, Juridiction administrative, 2e édit, t, II, p, 32,
Haurion, Précis de droit administratif. 10e édit, p, 431,

derhalve aan den administratieven rechter de bevoegdheid
verleend wordt administratieve handelingen te beoordeelen,
blijven de actes de gouvernement aan zijn oordeel ont-
trokken, Volgens deze schrijvers nu zijn onder actes de
gouvernement te verstaan die handelingen van de uitvoe-
rende macht, waardoor de groote lijnen van het staatsbewind
worden aangegeven. Deze definitie is echter zeer vaag,
zoodat men, om in een bepaald geval te weten of men te
doen heeft met een acte de gouvernement, de iurisprudentie
van den Conseil d\'Etat moet raadplegen. Van de actes de
gouvernement is dus aan de hand van de iurisprudentie van
den Conseil d\'Etat een limitatieve opsomming te geven.

Volgens andere schrijvers 1) heeft de tenn „actes de
gouvernement" slechts formeele beteekenis en duidt men
hiermede een groep administratieve handelingen aan, welke
om geheel verschillende redenen aan het oordeel van den
rechter onttrokken zijn. Zoo zouden de decreten, waarmede
de President der Republiek in betrekking treedt tot de
Kamers, aan het oordeel van den Conseil d\'Etat onttrokken
zijn, omdat alleen aan de Kamers het toezicht op deze
handelingen zou toekomen. De buitenlandsche verdragen
zouden aan het rechterlijk oordeel ontsnappen, omdat slechts
een internationale rechter over deze verdragen zou mogen
oordeelen. Weer andere handelingen, zooals het uitoefenen
van het recht van gratie, zouden aan het rechterlijk oordeel
ontsnappen tengevolge van een compromis tusschen admini-
stratie en administratieven rechter. De administratie, op
wier welwillendheid het tenslotte slechts berust, dat zij
zich aan het rechterlijk oordeel opderwerpt, daar niemand
haar zou kunnen dwingen te gehoorzamen, zou zich slechts
met de groote ontwikkeling der administratieve rechtspraak
hebben verzoend, onder voorwaarde dat enkele handelingen
buiten het bereik van den rechter zouden blijven,

Wij willen in dezen strijd geen partij kiezen, Practische

1) Michoud, Des actes de gouvernement, Grenoble 1889,

beteekenis heeft hij .ten slotte niet, daar men er niet over
verschilt wat de actes de gouvernement zijn — een ieder
sluit zich aan bij de limitatieve opsomming door den Conseil
d\'Etat gegeven —, doch omdat men twist over de vraag,
wat de oorzaak kan zijn van deze iurisprudentie.

De administratieve rechtspraak is te verdeelen in conten-
tieux de pleine iuridiction en contentieux de l\'annulation.
Eerst willen we enkele woorden wijden aan den contentieux
de pleine iuridiction.

Zooals de term reeds aanduidt wordt in deze procedure
geconstateerd, dat de administratie verplicht is een bepaalde
handeling te verrichten of na te laten en wordt de admini-
stratie tot het nakomen van die verplichting veroordeeld.
De Conseil d\'Etat is de voornaamste rechter in den con-
tentieux de pleine iuridiction. De iurisprudentie van den
Conseil d\'Etat heeft, zonder dat een wettelijk voorschrift hem
er toe noopte, de recours de pleine iuridiction zeer beperkt.
Volgens den Raad kan de administratie slechts veroordeeld
worden tot een prestatie in geld, wanneer een wettelijk
voorschrift niet uitdrukkelijk het tegendeel verklaart, De
gevolgen van deze iurisprudentie zijn echter, naar later
blijken zal, door middel van den recours de l\'annulation
verzacht. Het is in den contentieux de pleine iuridiction,
dat de iurisprudentie van den Conseil d\'Etat geheel buiten
de wet om de aansprakelijkheid van den Staat heeft vast-
gesteld voor de onrechtmatige administratieve handelingen.
De Conseil d\'Etat heeft uitdrukkelijk verklaard, dat art,
1382 C, C. (art, 1401 B, W,) geen betrekking heeft op de
administratieve handeling, De Conseil d\'Etat heeft zich der-
halve genoodzaakt gezien, bij ontbreken van wettelijke
bepalingen, zelf het recht te zoeken. De Raad nu kent twee
soorten handelingen der administratie: Dc faits de service
en de faits personnels. Beide betreffen handelingen door
een ambtenaar in administratieven dienst verricht: Een
handeling door een ambtenaar verricht geheel buiten zijn
functie valt hier buiten beschouwing, Dc faits personnels

zijn hierin van de faits de service te onderscheiden, dat
zij, hoewel in administratieven dienst verricht, een niting
zijn van de persoonlijke hartstochten en onvoorzichtigheden
van den betrekken ambtenaar. Het onderscheid is echter zeer
vaag, wat een uitgebreide casuïstiek ten gevolge heeft gehad.
Voor de faits de service is de staat aeuisprakelijk, zonder
dat de auteur zelve aangesproken kan worden. Voor de faits
personnels is alleen de auteur, met uitsluiting van den staat,
aansprakelijk, doch deze handelingen vallen, de naam duidt
het reeds aan, buiten de competentie van den administra-
tieven rechter: de rechterlijke macht dient hiervan kennis
te nemen. Opgemerkt dient verder te worden, dat volgens
den Conseil d\'Etat de staat niet voor elke onrechtmatige
fait de service aansprakelijk is, We moeten er echter van
afzien den omvang dezer aansprakelijkheid nader vast te
stellen.

Naast den contentieux de pleine iuridiction bestaat de
contentieux de l\'annulation. Verreweg de belangrijkste ver-
nietigingsprocedure is die naar aanleiding van een recours
pour excès de pouvoir (art. 9 wet 1872), Door middel van
een recours pour excès de pouvoir kunnen zoo goed als alle
handelingen vernietigd worden. Om een recours d\'annulation
te kunnen instellen wordt niet vereischt, dat men door de
aan te vallen handeling in zijn rechten getroffen is: vol-
doende is, dat men door de handeling zijn belangen ge-
schonden ziet. Van het zoozeer tot verwarring aanleiding
gevende onderscheid tusschen recht en belang wil de
Conseil d\'Etat, ons inziens geheel terecht, niets weten.
Hierdoor en tevens doordat de vernietiging werkt tegenover
een ieder, draagt de Conseil d\'Etat, wanneer hij een hande-
ling vernietigt, grootendeels het karakter van handhaver der
objectieve rechtsorde. Het belang van den recours pour excès
de pouvoir is nog vergroot door de iurisprudentie van den
Conseil d\'Etat, volgens welke de administratie door middel
van een contentieux de pleine iuridiction slechts veroordeeld
kan worden tot een prestatie in geld. Weigert nu de admini-

stratie een prestatie, waartoe zij niet veroordeeld kan wor-
den, te verrichten, — weigert zij b.v, een rooilijn vast te
stellen —, dan kan de weigering vernietigd worden. De
administratie is in dit geval wel niet veroordeeld, doch zij
ontvangt een aanwijzing van den Conseil d\'Etat, waaraan
zij zich, gezien het groote gezag van den Raad, niet ge-
makkelijk zal durven onttrekken. Door zijn stilzwijgen kon
de administratie eertijds een recours pour excès de pouvoir
onmogelijk maken. Wanneer de administratie een verplichte
handeling niet verrichtte, zonder evenwel uitdrukkelijk te
weigeren te handelen, kon er geen sprake zijn van een
vernietiging der weigering om de gevraagde handeling te
verrichten. De wet vein 17 Juli 1900 heeft echter deze leemte
aangevuld door te verklaren, dat, wanneer de administratie
na verloop van 4 maanden nog niet geantwoord heeft op het
verzoek een handeling te verrichten, zij geacht wordt ge-
weigerd te hebben.

Men begrijpe den term „excès de pouvoir" niet verkeerd.
De administratie maakt zich niet alleen aan excès de pouvoir
schuldig, wanneer zij een onrechtmatige handeling verricht,
blijvend op het terrein harer bevoegdheden, — wat b,v, het
geval zou zijn, wanneer de administratie wel een handeling
verricht, waartoe zij de bevoegdheid bezit, doch zich schuldig
maakt aan het overtreden van een vormvoorschrift —, doch
er is ook sprake van excès de pouvoir, wanneer de admini-
stratie zonder eenige bevoegdheid handelt en dus treedt op
een terrein, waarop zij geheel niet bevoegd is, — wat b,v,
het geval zou zijn, wanneer zij zich begeven zou op het
gebied, aan de rechtelijke macht gereserveerd. Daar verder
in een vemietigingsprocedure alleen wilsverklaringen beoor-
deeld kunnen worden, worden door middel van den recours
pour excès de pouvoir onrechtmatige wilsverklaringen ver-
nietigd, De vraag of deze vernietiging een declaratoor of
constitutief karakter draagt, moet blijven rusten. Het is
eigenaardig, dat de Fransche schrijvers zich met deze vraag
zoo goed als niet hebben bezig gehouden.

De Conseil d\'Etat kent vier soorten excès de pouvoir,
welke in historische volgorde aldus luiden:

incompétence, vice de forme, violation de la loi en détour-
nement de pouvoir.

Wat vice de forme beteekent is duidelijk en behoeft geen
nadere uiteenzetting.

Men kent twee soorten incompetentie; de absolute en de
relatieve. Van een absolute incompetentie is sprake, wanneer
de administratie hauidelingen verricht, welke geheel vallen
buiten het gebied, dat zij betreden mag. Dit zou b.v. het geval
zijn, wanneer de administratie recht ging spreken in straf-
zaken, Men spreekt van een relatieve incompetentie, wanneer
door een administratief orgaan een handeling verricht wordt,
welke wel ligt op het terrein der administratie, doch welke
door een ander administratief orgaan verricht behoort te
worden, In hoeverre nu verband kan bestaan tusschen incom-
pétence en détournement de pouvoir, zal later blijken
(blz, 51),

Men begrijpt, dat de term „violation de la\' loi" hier een
bijzondere beteekenis heeft. Immers alle vier soorten van
excès de pouvoirs zou men violation de la loi kunnen noemen,
wanneer men althans den term neemt in den ruimen zin van
schending van rechtsregels, daar vele regels niet op de wet
doch op \'s Raads iurisprudentie berusten. Het is duidelijk
dat „violation de loi" hier een enge beteekenis heeft: aan
violation de la loi staat schuldig elke administratieve hande-
ling, waardoor een rechtsregel geschonden wordt, voor zoover
deze schending geen vice de forme, incompétence of détour-
nement de pouvoir ten gevolge heeft.

Hiermede zijn we genaderd tot de theorie van den détour-
nement pouvoir, waarvan wij in de volgende bladzijden een
uiteenzetting zullen geven.

HOOFDSTUK IL

Dc pouvoir discrétionnaire der Fransche Administratie.

De pouvoir discrétionnaire der Fransche Administratie
houdt ten nauwste verband met de theorie van den détour-
nement de pouvoir. Zooals ons blijken zal, is deze theorie
bedoeld als een beperking van den pouvoir discrétionnaire.
We willen nu in dit hoofdstuk vaststellen wat onder dit
laatste dient te worden verstaan, waardoor blijken zal hoe
uitgestrekt deze pouvoir discrétionnaire is en tevens duidelijk
zal worden, dat het geen verwondering behoeft te wekken,
dat de Conseil d\'Etat naar middelen uitgezien heeft om deze
vesting aan te tasten.

Herhaaldelijk verklaart de Conseil d\'Etat in zijn arresten:
„il n\'appartient pas au Conseil d\'Etat statuant au contentieux
de juger l\'opportunité de l\'acte". De Conseil d\'Etat heeft
hier het oog op de vrijheid, welke aan de administratie
gelaten is door de rechtsregels, welke vrijheid door de
Fransche schrijvers — de Conseil d\'Etat gebruikt zelf
den term niet — met „pouvoir discrétionnaire de l\'admini-
stration" wordt aangeduid, Is er van zulk een pouvoir dis-
crétionnaire sprake, dan mag de Raad als administratief
rechter niet beoordeelen of van deze vrijheid een juist gebruik
gemaakt is 1), vandaar zijn weigering de doelmatigheid der
administratieve handeling te beoordeelen.

Spreekt men over pouvoir discrétionnaire, dan is het
duidelijk, dat men hiermede niet wil aanduiden, dat de
administratie aan geen enkele rechtsnorm onderworpen zou
zijn en zich dus boven het recht zou kunnen plaatsen. Een
pouvoir discrétionnaire in dien absoluten zin is bij de huidige
ontwiklceling van het Recht onbestaanbaar. Het instituut der
administratieve rechtspraak getuigt reeds, dat de administra-

1) Dat een pouvoir discrétionnaire niet gelijk staat aan een pouvoir
arbitraire zal later blijken.

tieve handelingen aan het Recht getoetst kunnen worden.
Ook voor bepaalde handelingen is op dezen regel geen uit-
zondering te maken. Geen enkele theorie zou kunnen ver-
dedigen, dat dc administratie bij sommige handelingen niét
aan het recht gebonden zou zijn: óf de administratie is altijd
aan de rechtsregels onderworpen, óf ze is dit nimmer. Het
is mogelijk, dat de administratie in sommige gevallen bij
haar handelen niet aan de wet onderworpen is, doch bevoegd-
heden bezit buiten de wet om. Doch dit heeft niet ten gevolge,
dat de administratie bij deze handelingen niet aan rechts-
regels onderworpen zou zijn: de rechter heeft in dit geval
niet de rechtsnorm in de wet, doch buiten de wet te zoeken.
Een enkele maal heeft de Conseil d\'Etat gemeend, dat
ongebondenheid aan de wet tevens ongebondenheid aan het
Recht met zich zou brengen, We hebben hier het oog op
de theorie van de actes politiques. Hoewel deze theorie
door den Conseil d\'Etat reeds lang verworpen is, willen wij
haar toch even releveeren om aan te toonen hoe gemakkelijk
er aanleiding is voor verwarring in deze materie.

De Conseil d\'Etat weigerde herhaaldelijk bepaalde hande-
lingen, door hem actes politiques genoemd, te beoordeelen.
Het betreft hier bijna uitsluitend handelingen, welke be-
trekking hebben op de van den troon vervallen verklaarde
dynastieën.

De Duc d\'Aumale, zoon van Louis-Philippe, vroeg ver-
nietiging van het besluit van den Prefect van politie, waarbij
een door hem geschreven werk in beslag genomen werd. De
Conseil d\'Etat antwoordde echter, dat het hier actes poli-
tiques betrof, welke niet aan zijn oordeel onderworpen
konden worden en verklaarde zich incompetent (9 Mei 1867).
Reeds vroeger had de Conseil zich onbevoegd verklaard
kennis te nemen van vorderingen der familie Bonaparte
op den Franschen Staat, daar deze vorderingen betrekking
hadden op „actes de gouvernement met een geheel politiek
karakter" (5 Dec. 1838).

Wat was nu de oorzaak van deze iurisprudentie? De

oudere schrijvers, zooals Dufour 1), geven antwoord op deze
vraag. Men was van meening, dat de wet aan de regeering
niet voldoende bevoegdheden verleende om haar taak den
staat te beschermen tegen de van den troon vervallen ver-
klaarde dynastieën, naar behooren te kunnen vervullen De
wetenschap en met haar de Conseil d\'Etat nam aan, \'dat,
waar de wet te kort schoot, de Regeering niet door dé wet
gebonden was en dat aldus tegen de betreffende dynastieën
buitengewone maatregelen geoorloofd waren, We willen de
wenschelijkheid van dit standpimt, dat felle bestrijders vond,
niet aan een onderzoek onderwerpen, doch slechts vast-
stellen, dat de Conseil d\'Etat geheel ten onrechte van
meening was, dat, waar het actes politiques gold, de regee-
ring niet aan rechtsregels onderworpen was, met het onmid-
dellijk gevolg, dat de Conseil d\'Etat zich,over de recht-
matigheid der handelingen niet kon uitspreken en zich dus
incompetent verklaarde. De Conseil d\'Etat vergat, dat een
ongebondenheid aan de wet geen ongebondenheid aan het
Recht met zich brengt en dat, ook al plaatst de Regeering
zich in uitzonderingsgevallen boven de wet, van een incom-
petentie van den rechter geen sprake behoeft te zijn. Onge-
twijfeld zou dit het huidige standpunt van den Raad zijn.
Aan de theorie van de actes de politiques is echter reeds
een einde gekomen door het feit, dat heden de Conseil d\'Etat
leert, dat alle administratieve bevoegdheden op de wet be-
hooren te rusten. Van bevoegdheden buiten de wet om kan
dus geen sprake meer zijn.

Van een absoluten pouvoir discrétionnaire is, wij herhalen
het, geen sprake, In vele gevallen bezit de administratie zelfs
geen beperkten pouvoir discrétionnaire. Dikwijls heeft de
administratie niets anders te doen dan de wet toe te passen
en is aan de administratie niet de minste vrijheid gelaten:
men denke aan het inlijven van een milicien, het uitkeeren
van ouderdomspensioen, enz,

In andere niet minder talrijke gevallen echter is aan de

1) Dufour: Droit administratif tome IV page 600,

administratie een terrein gereserveerd, waarbinnen zij vrij-
heid van beweging geniet,

In de eerste plaats hebben we thans ons af te vragen
waarop de aan de Fransche administratie verleende pouvoir
discrétionnaire berust (I) en in de tweede plaats hebben
we ons de vraag te stellen wat de oorzaak is van dezen
pouvoir discrétionnaire en, in onmiddellijk verband hiermede,
of de pouvoir discrétionnaire gelijk staat aan een pouvoir
arbitraire (II),

Ad L De pouvoir discrétionnaire berust op de door de
rechtsregels aan de administratie gelaten vrijheid. De Conseil
d\'Etat acht de administratie niet alleen door de wet, doch
ook door het ongeschreven r-echt gebonden. Van een slechts
door de woorden der wet gebonden zijn der administratie is
geen sprake. Door den Raad worden de leemten in de wet
aangevuld. Zoo heeft de Raad in verband met zijn theorie
van den détournement de pouvoir nagegaan wat het doel is
der verschillende administratieve bevoegdheden en in aan-
sluiting hieraan vastgesteld onder welke omstandigheden van
een bepaalde bevoegdheid gebiniik gemaakt mag worden. Zoo
heeft de Raad vastgesteld, dat aan den Prefect dc bevoegd-
heid een verleende concessie in te trekken uitsluitend is
verleend met het oog op het instandhouden van het publiek
domein, — hoewel de wet geheel zwijgt over het doel dezer
bevoegdheid, — terwijl de Raad in verband hiermee ver-
klaard, dat alleen, wanneer werkelijk gevaar voor het publiek
domein bij voortduren der concessie te duchten is, de con-
cessie ingetrokken mag worden.

Men zou van meening kunnen zijn, dat in de hier genoemde
iurisprudentie door den Raad overeenkomstig de strekking
van de wet rechtgesproken wordt en dat hier van een vrije
rechtsvinding geen sprake is. Doch ook rechtsregels, welke
geheel niet op de wet berusten, worden door den Conseil
d\'Etat gehandhaafd. Zoo is b,v, de leer van den onrecht-
matigen overheidsdaad door den Conseil d\'Etat geheel buiten
de wet om opgebouwd.

Uit het bovenstaande zal duidelijk geworden zijn, dat men
onder pouvoir discrétionnaire heeft te verstaaji de vrijheid,
welke aan de administratie door de rechtsregels gelaten is.
Zoo geeft ook Michoud in zijn geciteerde brochure de vol-
gende definitie van den pouvoir discrétionnaire:

„II y a pouvoir discrétionnaire toutes les fois qu\'une
autorité agit librement, sans que la conduite à tenir lui soit
dictée à l\'avance par tme règle de droit".

Het is om deze reden, dat we, sprekende over den pouvoir
discrétionnaire der administratie, de term „vrije goedvinden",
door Mr, Boasson voorgesteld, niet gebruilten kunnen, daar
Mr, Boasson hier het oog heeft op de vrijheid aan de admini-
stratie gelaten door de woorden van een wettelijk voorschrift.
Het is duidelijk, dat het gebruik van een term, welke niet vol-
komen het zelfde beteekent als pouvoir discrétionnaire, ge-
makkelijk tot verwarring aanleiding kan geven. Later hopen
we hierop nog te kunnen wijzen (zie blz, 40),

Men meene nu echter niet, dat, wanneer de administratie
door den Conseil d\'Etat ook gebonden wordt aan rechts-
normen, welke niet op de wet berusten, het voortbestaan
van een pouvoir discrétionnaire slechts voortvloeit uit een
inconsequentie van den Conseil d\'Etat, Men zou kunnen
meenen, dat van een vrijheid van de administratie slechts
sprake is, wanneer men haar alleen door de woorden van
de wet gebonden acht, en dat, zoodra men haar bindt aan
normen, welke niet op de wet berusten, van een pouvoir
discrétionnaire geen sprake meer is. Dat deze meening
onjvdst is zal blijken, wanneer men nagaat wat de oorzaak
van den pouvoir discrétionnaire is, We zijn hiermede tevens
genaderd tot de tweede vraag, welke wij ons stelden,

II, De pouvoir discrétionnaire der administratie nu vindt
zijn oorzaak hierin, dat de administratie door de rechts-
regels niet geheel gebonden kan worden. Het leven is zóó
gedifferentieerd, dat een volkomen gebondenheid der ad-
ministratie niet alleen onmogelijk, doch ook hoogst on-

gewenscht zou zijn, 1) Wanneer een overheidsorgaan de
bevoegdheid bezit bepaalde ambtenaren te benoemen, zal
er altijd een pouvoir discrétionnaire voor dit orgaan over-
blijven, welke vrijheid bestaat in de keuze van de te be-
noemen persoon. Deze vrijheid kan grooter of kleiner zijn.

1) Het schijnt ons minder juist met prof. Krabbe (Rechtsgeleerd
Magazijn 1911, blz, 418) het criterium van den pouvoir discrétionnaire
te zoeken in de afwezigheid van een belangenconflict. De Conseil d\'Etat
acht zich niet bevoegd kennis te nemen van „actes, qui ne font pas de
grief" (zie blz, 8], Het is echter duidelijk, dat dit niet geschied op
grond van een pouvoir discrétionnaire. Ook bij het verrichten van
„actes, qui ne font pas de grief" is de administratie aan rechtsregels
onderworpen. Er is geen sprake van een pouvoir discrétionnaire, doch
van een incompetentie van den rechter, die om redenen, welke thans
niet ter zake doen, de rechtmatigheid dier handelingen niet v/il beoor-
deelen, — Omgekeerd kan bij handelingen, waardoor een belang ge-
troffen wordt, sprake zijn van een pouvoir discrétionnaire. Zoo heeft
de maire de bevoegdheid maatregelen te nemen in het belang van de
openbare orde. Nu heeft de Conseil d\'Etat buiten de wet om be-
paald, dat door een politiemaatregel de vrijheid van handel slechts tot
op zekere hoogte getroffen mag worden. Wordt de handelsvrijheid
boven de limiet, door den Raad gesteld, geschonden, dan wordt de
maatregel onrechtmatig verklaard. Blijft de maatregel echter beneden
de limiet en zijn verder aan alle rechtsregels voldaan, dan is de hande-
ling volkomen rechtmatig, ook al mocht blijken, dat het gevaar voor
ordeverstoring, dat de maatregel wil voorkomen, evengoed door een
andere maatregel, welke de handelsvrijheid niet of minder schond, had
voorkomen kunnen worden.

Men kan met prof. Krabbe van meening zijn, dat, wanneer de rechts-
regels de administratie niet geheel binden kunnen, slechts in concreto
vastgesteld kan worden of een administratieve handeling rechtmatig is.
Hieruit vloeit echter niet voort, dat de rechter mag beoordeelen of de
administratie, blijvend binnen het terrein, waarop zij door de rechts-
regels niet gebonden is, naar zijn oordeel rechtmatig heeft gehandeld.
Indien men niet alleen aan de hand van rechtsregels vast kan stellen
of een handeling rechtmatig is, moet door een autoriteit vastgesteld
worden wat in concreto recht is. Er bestaat echter niet de minste
reden om aan te nemen, dat deze autoriteit de administratieve rechter
is en niet de administratie zelve. Een handeling, door de administratie
verricht binnen de perken der rechtsregels, is reeds als zoodanig als
rechtmatig gekenmerkt.

De wet of iurisprudentie kan eischen, dat de te benoemen
persoon een bepaalden leeftijd, een bepaalden academischen
graad bezit, doch volkomen binden kan de wet de admini-
stratie niet. Zij zou slechts volkomen gebonden zijn, wan-
neer de wet de te benoemen persoon met name noemde: is
dit niet het geval, dan is aan de administratie de keuze van
de te benoemen persoon overgelaten. De pouvoir discrétion-
naire vloeit hier voort uit de vrijheid, welke de wet aan
de administratie liet bij de keuze van de te benoemen per-
soon, De wet verleent aan den Maire een politiebevoegd-
heid, d,w,z. de Maire is bevoegd, wanneer er gevaar be-
staat voor ordeverstoring, maatregelen te nemen ter voor-
koming van dit gevaar. De taak van den Maire bestaat nu
niet eenvoudig hierin, de wet toe te passen, wanneer de
door de wet vermelde omstandigheden aanwezig zijn.
Welke maatregelen in een bepaald geval genomen dienen
te worden, schrijft de wet niet voor. De Maire is vrij in de
keuze van den te nemen maatregel. Bezit men de bevoegd-
heid disciplinaire maatregelen te nemen tegen ambtenaren,
dan bezit men de vrijheid te bepalen welke maatregel in
een bepaald geval het beste is.

De administratie kan echter niet geheel naar willekeur
van haar pouvoir discrétionnaire gebruik maken: de pou-
voir discrétionnaire is geen pouvoir arbitraire. Langen tijd
is dit door de administratie verdedigd, „Les pouvoirs de
l\'administration sont absolus en matière disciplinaire", zoo
roept nog in 1900 de commissaire du gouvernement uit in
de beruchte zaak Maugras (Conseil d\'Etat 16 Nov. 1900),
m,a,w. bezit men de bevoegdheid disciplinaire maatregelen
te nemen tegen bepaalde ambtenaren, dan kan men van zijn
bevoegdheid ad libitum gebruik maken. Een uitvloeisel van
dezelfde leer is de theorie van de actes de faveur, In som-
mige gevallen, b,v. bij het aanvragen tot verleenen van een
concessie, zou men een gunst van de administratie ver-
zoeken en zou de administratie geheel naar willekeur het
verzoek kunnen inwilligen of verwerpen. Algemeen wordt

echter tegenwoordig geleerd, — het is de verdienste ge-
weest van Jhering hierop in zijn „der Zweck im Recht" de
nadruk te leggen —, dat de administratie niet terwille van
haarzelf bevoegdheden verleend zijn, doch dat zij deze
bevoegdheden slechts bezit terwille van het algemeen be-
lang, Wanneer de wetgever de administratie in sommige
gevallen niet geheel bond, liet hij haar vrij in de keuze van
de middelen ter bereiking van het doel, met het oog waarop
hij aan de administratie de bevoegdheid verleende. Wan-
neer er b,v, gevaar bestaat voor ordeverstoring bij het
houden van optochten, is aan den Maire, belast met de
handhaving der orde, overgelaten te bepalen, welke maat-
regel het meest geschikt is. De Maire kan het houden van
optochten verbieden. Hij zou kunnen bevelen, dat het pu-
bliek zich niet mag samenscholen. Hij zou zelfs geen enkelen
bijzonderen maatregel kunnen nemen en slechts de politie-
macht kunnen versterken. Hij blijft geheel binnen de per-
ken der wet, zoowel bij den eenen als bij den anderen maat-
regel, Nu kan het zijn, dat de norm, welke het doel der
bevoegdheid bepaalt, in de wet voorkomt, wat in het boven
gegeven voorbeeld het geval was. Het is echter ook moge-
lijk, dat de wet zwijgt, In zulk een geval wordt echter het
doel der bevoegdheid door den Conseil d\'Etat opgespoord.

Staat nu eenmaal vast wat het doel der bevoegdheid
is, dan staat ook vast onder welke omstandigheden van de
bevoegdheid gebruik gemaakt mag worden: bezit men de
bevoegdheid verordeningen te maken irt het belang der
openbare orde, dan kan men zich slechts van deze bevoegd-
heden bedienen, wanneer de in de verordening verboden
handelingen gevaar voor de openbare orde opleveren I).

In sommige gevallen is de Raad van meening, dat een
bevoegdheid zonder een bepaald doel verleend is en dat

1) Dat in vele gevallen door den Conseil d\'Etat gevkreigerd wordt na
te gaan of deze omstandigheden wel aanwezig zijn, heeft met een
vrijheid der administratie niet te maken (zie blz, 22).

dus ook niet vast staat onder welke omstandigheden van
de bevoegdheid gebruik gemaakt kan worden.

Een voorbeeld vinden we in het arrest van 2 April 1909
Een congregatie wordt door den President van de Repu
bliek ontbonden verklaard krachtens de wet van 1 Juli 1901
De Conseil d\'Etat ziet tot zich het verzoek gericht deze
ontbmding te vernietigen. De Raad antwoordt echter: „dat
„de wetgever, die aan den President der Republiek"\'de
„bevoegdheid toekende de congregaties in ministerraad te
„ontbinden, dit recht aan geen enkele voorwaarde heeft
„willen binden en aan de regeering de zorg heeft willen laten
„te bepalen, welke buitengewone omstandigheden het gebruik
„van deze bevoegdheid kunnen rechtvaardigen" (zie blz, 46),
Het onderzoek naar de feitelijke omstandigheden, waar-
onder de handeling, in casu de ontbinding, geschieden kan,
is den Conseil dus ontzegd, door dat geen enkele rechtsregel
de administratie bindt.

Deze iurisprudentie behoort echter tot de hooge uitzonde-
ringen: van verreweg de meeste administratieve bevoegd-
heden staat het doel vast.

Men kan derhalve in het algemeen zeggen, dat de pouvoir
discrétionnaire der Fransche administratie bestaat in de meer
of mindere vrijheid haar gelaten om bij aanwezigheid der
vereischte omstandigheden de middelen te kiezen ter be-
reiking van het doel harer bevoegdheden.

De Fransche administratie is derhalve bij het uitoefenen\'!
van haren pouvoir discrétionnaire gebonden aan de norm,
welke de richting van haar handelen aanwijst. Doch welke
beteekenis dient men aan deze gebondenheid te hechten? De
Conseil d\'Etat kon tweeërlei standpunt innemen 1),
_^^^ van meening kunnen zijn, , dat de

1) De leer van Tezner komt hier niet in aanmerking. Hij leert, dat
de administratie gebonden is aan de rechtsnorm, door elke handeling
het doel harer bevoegdheden zoo goed mogelijk te benaderen. Elke
handeling, welke niet aan die vereischten voldoet, is onrechtmatig.
Volgens Tezner is derhalve van een pouvoir discrétionnaire geen
sprake, — Het onjuiste van deze leer springt onmiddellijk in het oog.

administratie bij haar handelen het doel harer bevoegdheden
voor oogen dient te hebben, m, a, w,, dat het doel, waarmee
een handeling tot stand komt, identiek behoort te zijn aan
het doel, waarmee de wetgever de bevoegdheid, waarvan
de handeling een uiting is, verleende, — doch dat deze regel
slechts een regel van moraal betreft, welke aan het oordeel
van den rechter onttrokken is, Hoe ongewenscht het ook
moge zijn, dat de administratie van haar pouvoir discrétion-
naire een onjuist gebruik maakt, dit euvel kan niet door den
rechter, doch slechts door de administratie zelve bestreden
worden. Zoowel de vraag of de handeling met het juiste doel
verricht is, als in het algemeen de vraag of de handeling
doelmatig 1) is, zou aan het oordeel van den rechter ont-
trokken zijn.

De Conseil d\'Etat heeft echter een ander standpunt inge-
nomen, Hij leert in zijn theorie van den détoumement de
pouvoir, dat elke handeling, waarvan het subjectieve doel,
waarmede zij verricht is, niet overeenstemt met het doel der
bevoegdheid, waarvan de handeling een uiting is, onrecht-
matig is. Het is hier nog niet de plaats een uiteenzetting te
geven van de strekking der theorie, We willen echter reeds
opmerken, dat wanneer deze theorie toegepast wordt op

In vele gevallen is juist aan de administratie, wanneer zij niet geheel
door de rechtsregels gebonden is, overgelaten te bepalen, hoe het doel
harer bevoegdheden bereikt zal worden. Ging de rechter deze vraag
beantwoorden, dan zou slechts van een dubbele administratie sprake zijn.
Voor den Conseil d\'Etat, welke van meening is, dat aan de admini-
stratie een pouvoir discrétionnaire gelaten is, kwam bij het bepalen
van zijn standpunt de leer van Tezner niet in aanmerking,

1) De term „doelmatig" vereischt eenige nadere verklaring. Onder
een doelmatige handeling verstaan we niet alleen een handeling, waarbij
de administratie van haar pouvoir discrétionnaire een zoodanig gebruik
maakt, dat het doel der bevoegdheid, waarvan de handeling een uiting
is, bereikt is, doch ook een handeling, welke gestrekt heeft tot bereiking
vin dit doel, wanneer blijkt, dat het volkomen bereiken van het doel
der bevoegdheid door geen enkele handeling mogelijk was. Het spraak-
gebruik schijnt ons er zich niet tegen te verzetten, den term „doel-
matig" aldus te verstaan.

handelingen, welke een uiting zijn van een zekeren pouvoir
discrétionnaire, men in zeer vele gevallen ondoelmatige
handelingen treffen zal. Immers verrichtte men de handeling
met een ongeoorloofd doel, zoo is de kans groot, dat door
deze handeling het doel der bevoegdheid niet bereikt wordt.
Schorst men een ambtenaar uit persoonlijke wraakneming,
dan wordt hoogstwaarschijnlijk het doel der disciplinaire
bevoegdheid niet bereikt. Doch het blijft mogelijk, dat een
handeling met een ongeoorloofd doel verricht, toch doelmatig
blijkt te zijn. Er blijft een scheiding bestaan tusschen de
ongeoorloofdheid van het doel en de ondoelmatigheid der
handelmg. Zooals later blijken zal, is dit juist het groote
bezwaar tegen de theorie van den détournement de pouvoir.
Het is echter duidelijk, dat de theorie van den détournement
de pouvoir, wordt zij zuiver toegepast, den pouvoir discré-
tionnaire zelve onaangetast laat. De rechter doet geen onder-
zoek naar de doelmatigheid der handeling, hij spoort slechts
het doel op, waarmee de handeling verricht is.

We willen het hier boven opgemerkte met een voorbeeld
verduidelijken, We stellen, zooals we reeds vroeger deden,
dat een Maire het houden van optochten verbiedt. Vast staat,
dat de Maire den maatregel nam mét het doel ordeverstoring
te voorkomen, doch tevens staat vast, dat de Maire door
het houden van optochten te verbieden geheel niet het doel
zijner bevoegdheid bereikt heeft, terwijl blijkt, dat door
een anderen meer tactvollen maatregel dit doel wel bereikt
zou zijn.

Volgens de theorie, dat de administratie slechts zedelijk
gebonden is aan het doel harer bevoegdheden, zal deze
handeling vrij uit gaan, daar het doel, waarmee de handeling
verricht is, rechtens niet ter zake doet en de ondoelmatigheid
der handeling geen invloed heeft op haar rechtmatigheid.

Overeenkomstig de theorie van den Conseil d\'Etat is de
handeling rechtmatig, omdat de handeling met een geoor-
loofd doel verricht is en de ondoelmatigheid geen invloed
heeft op de rechtmatigheid.

Herhaaldelijk wordt of liever werd 1) door den Conseil
d\'Etat geweigerd na te gaan of de omstandigheden, waar-
onder een handeling verricht mag worden, werkelijk aan-
wezig zijn. Zooals we reeds boven zagen, staat van elke
Fransche administratieve handeling vast welke omstandig-
heden de handeling behooren te vergezellen. De Conseil
d\'Etat toch spoorde ook bij stilzwijgen der wet het doel
der administratieve bevoegdheden op, waardoor tevens bleek
onder welke omstandigheden de administratieve handelingen
verricht mojgen worden. De weigering de aanwezigheid der
vermelde omstandigheden te verifieeren kan niet haar oor-
zaak daarin vinden, dat deze omstandigheden niet ipsis verbis
in de wet genoemd worden: de rechtscheppende functie van
den Conseil d\'Etat staat te zeer boven a:llen twijfel verheven.
Trouwens herhaaldelijk weigert de Conseil d\'Etat na te gaan
of de door de wet uitdrukkelijk vermelde omstandigheden
aanwezig zijn.

Wat kan nu de oorzaak zijn van deze iurisprudentie? Bij ^
nadere beschouwing blijkt, dat een weigering altijd die om-
standigheden betreft, wier aanwezigheid minder gemakke-
lijk vastgesteld kan worden, In sommige gevallen is de
term zelve voldoende duidelijk, en is er slechts een tech-
nische moeilijkheid aanwezig in concreto vast te stellen of de
geëischte omstandigheden aanwezig zijn. De term „gevaar
voor de openbare gezondheid" is duidelijk, doch men kan
in vele gevallen slechts als deskundige vaststellen of dit
gevaar aanwezig is, — In andere gevallen is de term zelve
niet duidelijk,. De prefect b.v, heeft de bevoegdheid maat-
regelen te nemen in het belang van het behoud van een
„perspective monumentale". Wat echter hieronder te ver-
staan? De term zelve is verre van duidelijk en levert
moeilijkheden op.

Van een terugtreden van den Raad, omdat hij geen
feitelijke vragen mag beantwoorden, is geen sprake. De

1) Zie hfdst, X,

Conseil d\'Etat is gewoon rechter, geen rechter in cassatie,
zoodat hij zich niet voor de onoplosbare moeilijkheid ge-
plaatst ziet vast te stellen of men in een bepaald geval
een rechtsvraag of een feitelijke vraag beantwoordt

Van een pouvoir discrétionnaire, in den boven vermelden
zin, is ook geen sprake. De administratie mag een handeling
onder bepaalde omstandigheden verrichten. Dat er een
technische moeilijkheid bestaat in casu vast te stellen of
deze omstandigheden aanwezig zijn, schept voor de admini-
sti-atie geen vrijheid ten aanzien vart de rechtsregels. Ook
wanneer de term, welke de omstandigheden aanduidt, zelve
onduidelijk is, is van zulk een vrijheid geen sprake. Bij het
bestaan van een administratieven rechter mag men niet ver-
onderstellen, — tenzij de wet uitdrukkelijk het tegendeel
verklaart, — dat uitlegging van onduidelijke wetsbepa-
lingen, wat vaak gelijk zal staan aan rechtsvorming, aan de
administratie zou zijn voorbehouden. Naast rechtspraak is
rechtsvorming toch een belangrijke functie van den rechter.

Ons inziens weigert de Conseil d\'Etat ten onrechte, daar
geen enkele wetsbepaling hem ertoe noopt, de aanwezig-
heid van sommige omstandigheden te verifieeren.

Dat wij over deze iuriprudentie spreken, heeït tweeërlei
oorzaak,

In de eerste plaats is de theorie van den détoumement
de pouvoir voor een goed deel een gevolg van genoemde
houding van den Conseil d\'Etat, Zeer vele administratieve
handelingen toch waren grootendeels aan het oordeel van
den Conseil d\'Etat onttrokken: niet alleen de vraag of de
administratie een juist gebruik maakte van de vrijheid, haar
door de rechtsregels gelaten, doch ook de vraag of de han-
deling onder de vereischte omstandigheden verricht werd,
was aan zijn oordeel onttrokken. Geen wonder was het
derhalve, dat de Conseil d\'Etat naar een middel uitzag,
welk middel hij in de leer van den détoumement de pouvoir
gevonden meende te hebben, om de administratie aan ban-
den te kunnen leggen, In den laatsten tijd laat de Conseil

d\'Etat zich steeds minder door de vaagheid der termen 1)
afschrikken. Deze iurisprudentie bestond echter niet op het
oogenblik, dat de leer van den détournement de pouvoir
haar intrede deed en kon dus op deze theorie geen invloed
hebben.

In de tweede plaats hebben we deze houding van den
Conseil d\'Etat hier ter sprake gebracht, omdat door de
Fransche auteurs ook van pouvoir discrétionnaire gesproken
wordt, wanneer door den Raad op grond van de vaagheid
der termen geweigerd wordt de aanwezigheid van bepaalde
omstandigheden te verifieeren. Ons inziens geschiedt dit
geheel ten onrechte en kan een tweeërlei gebruik van
den term „pouvoir discrétionnaire" slechts tot verwarring
aanleiding geven. Men dient toch wel de vraag, of de admini-
stratie een\' zekere vrijheid geniet ten aanzien van de rechts-
regels, te onderscheiden van de vraag, of de rechter bevoegd
is een bepaalden rechtsregel te handhaven. Gebruikt men
den term pouvoir discrétionnaire ook voor het laatste ge-
val, dan zou men handelingen, als „actes qui ne font pas de
grief", of „actes de gouvernement", welke geheel aan het
rechterlijk oordeel onttrokken zijn, hoewel ook deze han-
delingen aan rechtsnormen onderworpen zijn, als actes
discrétionnaires moeten beschouwen. Dat dit niet geschiedt,
is slechts een inconsequentie van de Fransche auteurs.

De Conseil d\'Etat heeft aanleiding gegeven tot een twee-
ërlei gebruik van den term „pouvoir discrétionnaire". Hij
verklaart, dat de doelmatigheid der handeling aan zijn oor-
deel onttrokken is (il n\'appartient pas au Cpnseil d\'Etat de

1) Eenvoudigheidshalve en in aansluiting bij het algemeen gevolgde
spraakgebruik spreken w^e^an vage termen, telkens wanneer sprake is
van termen, welke omstandigheden aanduiden, wier aanwezigheid niet
zonder moeite vastgesteld kan worden, We geven echter toe, dat "deze
benaming minder juist is ten aanzien van termen, welke op zich zelve
duidelijk zijn, terwijl er slechts sprake is van een technische moeilijk-
heid in concreto vast te stellen of de omstandigheden, welke deze
termen aanduiden, aanwezig zijn.

juger 1\'opportunité de l\'acte), zoowel wanneer er sprake is
van de vrijheid aan de administratie door de rechtsregels
gelaten, als wanneer hij weigert de aanwezigheid van be-
paalde feiten te verifieeren. Het zou juister zijn in dit
laatste geval niet van doelmatigheid te spreken. Wij willen
dan ook den Conseil d\'Etat hierin niet volgen. Wanneer men
rechtmatigheid wil onderscheiden van doelmatigheid, is het
onjuist van doelmatigheid te spreken, wanneer men te
doen heeft met de vraag of een handeling rechtmatig is,
doch de beantwoording van deze vraag aan den rechter
onttrokken is.

Wij dienen ons wel aan te sluiten bij het algemeen ge-
volgd spraakgebruik, waarbij de term „pouvoir discrétion-
naire" in tweeërlei zin verstaan wordt. Wij zullen echter
telkens uitdrukkelijk vermelden, op welk soort pouvoir dis-
crétionnaire wij het oog hebben.

Wanneer een eisch wordt ingesteld tot vernietiging van
een handeling of veroordeeling van den staat op grond van
de ondoelmatigheid der aangevallen handeling, is er sprake
van een incompetentie van den Conseil d\'Etat, De Raad is
niet bevoegd zich uit te spreken over vragen van doel-
matigheid. De Raad verklaart in zulk een geval dan ook
altijd; „il n\'appartient pas au Conseil d\'Etat d\'apprécier
l\'opportunité de l\'acte". Men houde echter wel in het oog,
dat dit niet meebrengt, dat de Raad onbevoegd is van de
handeling in haar geheel kennis te nemen. De handeling is
slechts aan het oordeel van den Raad onttrokken, voor
zoover zij een uiting is van den pouvoir discrétionnaire der
administratie. Dit is wel eens door den Conseil d\'Etat uit het
oog verloren. Hij achtte meermalen handelingen, bij welke
de administratie een uitgebreiden pouvoir discrétionnaire
bezit, in hun geheel aan zijn oordeel onttrokken en
weigerde van deze handelingen kennis te nemen. Men be-
grijpt de vérstrekkende gevolgen van zulk een houding.
Niet alleen de doelmatigheid, doch ook de rechtmatigheid
der handeling zou door den Raad niet beoordeeld kunnen

worden. Een politiemaatregel, welke inbreuk maakt op de
door de wet beschermde vrijheid van den handel, een on-
gemotiveerd ontslag van een Maire, terwijl door de wet
motiveering geëischt wordt, zouden vrij uit gaan niettegen-
staande hun onrechtmatigheid. En last not least de Conseil
d\'Etat zou deze handeling ook niet wegens détournement
de pouvoir kimnen aanvallen.

De administratie heeft dan ook langen tijd met kracht
deze leer verdedigd. Nog in de affaire van 18 Jan. 1907
(Lebon p, 45) merkt de Minister van binnenlandsche zaken
op, dat de eisch tot vernietiging van de ontbinding van een
gemeenteraad afgewezen dient te worden, omdat de ont-
binding een acte de pure administratipn zou zijn, welke niet
aan het oordeel van den Conseil d\'Etat onderworpen kan
worden, m.a.w, dat hier van onbevoegdheid van den Conseil
d\'Etat sprake zou zijn. Sinds meer dan een halve eeuw echter
is deze leer reeds door den Conseil d\'Etat verworpen. Voor-
al de theorie van den détournement de pouvoir heeft hier-
toe den stoot gegeven. De Conseil d\'Etat, welke deze
theorie op alle administratieve handelingen wilde toe-
passeri, zag zeer wel in, dat een leer, volgens welke hande-
lingen, welke een uiting zijn van een pouvoir discrétionnaire
der administratie, in hun geheel aan het oordeel van den
rechter onttrokken zijn, aan de ontwikkeling van de theorie
van den détournement de pouvoir volkomen in den weg
stond.

Ter toelichting van het hierboven opgemerkte, willen we
thans eenige arresten van den Conseil d\'Etat laten volgen.

Een gemeente-secretaris beklaagt zich over zijn ontslag
(28 Dec, 1917), Hij krijgt ten antwoord, dat „il n\'appartient
pas au Conseil d\'Etat, saisi d\'un recours pour excès de pou-
voir, d\'apprécier l\'opportunité de la mesure dont se plaint
le sieur B," Volgens den Conseil d\'Etat kunnen de disci-
plinaire maatregelen, welke de maire krachtens art,, 88 van
de wet van \'84 nemen kan, slechts getroffen worden in het

belang van den goeden gang van zaken in den\' betreffenden
tak van dienst (dans l\'intérêt du bon fonctionnement du
service). Cons. d\'Etat 31 Oct. 1913 Rézard. (Lebon p, 1042)
Hieruit volgt dus, dat de Maire zijn maatregelen \'slechts
nemen kan, wanneer de goede gang van zaken verstoord
dreigt te worden, terwijl hij vrijgelaten wordt in de keuze
van den in een bepaald geval te treffen maatregel: ontslag
schorsing enz. Dat de Conseil d\'Etat weigert te onderzoekeil
of de Maire door den ambtenaar te ontslaan wel den meest
geschikten maatregel getroffen heeft en niet nagaat of schor-
smg of berisping niet beter op hun plaats waren geweest,
vloeit hieruit voort, dat de Maire bij de keuze van deze ver-
schillende disciplinaire maatregelen niet door rechtsregels ge-
bonden is. Dat de Conseil d\'Etat tevens weigert te beoordeelen
of door het gedrag van den ambtenaar werkelijk de goede
gang van den dienst dreigde verstoord te worden en er dus
plaats was voor een diciplinaire maatregel, berust op de
moeilijkheid in concreto vast te stellen, wanneer gevaar
bestaat, dat de dienst niet langer behoorlijk functioneert.
Uit dit arrest blijkt derhalve, dat de administratie bij het
uitoefenen harer disciplinaire bevoegdheden een pouvoir
discrétionnaire bezit, zoowel in den eenen als anderen zin.
Het arrest van 3 Mei 1912 Gérard (Lebon p, 528) bevat
een geval, waarin slechts sprake is van den pouvoir discré-
tionnaire, voortvloeiende uit de vaagheid der termen.
Krachtens het deer, van 27 Mei 1899 blijft de ambtenaar^
die pensioengerechtig is, zijn functie bekleeden, zoo er geen
tegengesteld besluit genomen wordt. Dit besluit kan ge-
nomen worden, wanneer het belang van den dienst (intérêt
du service) het meebrengt (art, 1). De Conseil d\'Etat acht,
dat aan de administratie overgelaten is te bepalen of het
belang van den dienst meebrengt een ambtenaar te ont-
slaan. De ambtenaar, welke zich bij den Raad over het ten
zijnen opzichte genomen besluit kwam beklagen, kreeg dan
ook te hooren, dat „Ie ministre de 1\'intérieur s\'est fondé,
conformément au décret du 27 Mei 1899, sur les nécessités

du service; qu\'il n\'appartient pas au conseil d\'Etat d\'appré-
cier l\'opportunité de la décision ainsi motivée,"

Art, 43 van de Fransche gemeentewet geeft den President
der Republiek de bevoegdheid een gemeenteraad bij gemoti-
veerd besluit te ontbinden. De Conseil d\'Etat heeft in zijn
iurisprudentie uitgemaakt, dat de wet deze bevoegdheid
slechts gegeven heeft in het belang van „le bon fonctionne-
ment des asemblées municipales" (Conseil d\'Etat 17 Nov.
1911, Le Cocq) (Lebon p, 1048), Wanneer de Raad weigert
te treden in de beoordeeling der doelmatigheid 1) van den
maatregel, door den president genomen binnen de grenzen
van zijn bevoegdheid, is dit een gevolg van de moeilijk-
heid vast te stellen, wanneer de vereischte omstandigheden
aanwezig zijn, Conseil d\'Etat 18 Jan, 1907, Séjourné, (Lebon
p, 45).

Evenzoo is het gesteld met de decreten, waarbij een voor-
genomen onteigening van algemeen nut verklaard wordt. De
wet gaf den president de bevoegdheid, een dergelijke ver-
klaring af te leggen, wanneer het voorgenomen werk van
algemeen nut is. Door de vaagheid van den term acht de
Conseil d\'Etat zich niet geroepen het bestaan van de ver-
eischte omstandigheden te verifieeren, Conseil d\'Etat 11 Febr,
1910 (Lebon p, 117):

„Het komt aan den Conseil d\'Etat niet toe de doelmatig-
„heid te beoordeelen van een werk, waarvoor men aldus
„ (d, w, z, door een verklaring van algemeen nut) vergunning
„verkregen heeft,"

Ten slotte een voorbeeld, dat ons verplaatst op het
terrein van het politietoezicht op de onbevaren rivieren.
Om een werk uit te voeren in een niet bevaarbare rivier
behoeft men de vergunning van den prefect (wet 3 April \'98
Art, 11), Volgens den Raad bezit de prefect deze bevoegd-

Ij We volgen hier de terminologie van den Raad, welke ook in geval
van een pouvoir discrétionnaire berustend op de vaagheid der termen
van „doelmatigheid" spreekt (zie blz, 25),

heid O, a, in het belang van de openbare gezondheid, waaruit
volgt, dat de vergunning geweigerd dient te worden, wanneer
door het uit te voeren werk de openbare gezondheid geschaad
zou worden. Iemand beklaagde er zich over, dat de prefect
hem de vergunning geweigerd had om ten behoeve van een
wasscherij een gedeelte van het water van een niet bevaarbare
rivier af te voeren. Hij kreeg van den Conseil ten antwoord,
„dat het aan den prefect toekwam te beoordeelen of de ver-
„gunning, aangevraagd door den heer J,, tot oprichting van
„een wasscherij door middel van het afvoeren van het
„water van de Véresse zonder gevaar voor de openbare
„gezondheid verleend zou kimnen worden". Conseil d\'Etat
29 Nov. 1895 (Lebon p. 762).

Dat hier de Conseil d\'Etat weigerde te beoordeelen of
gevaar voor de gezondheid aanwezig was, vloeit voort uit
de moeilijkheid dit in concreto vast te stellen. Hier is der-
halve sprake van een pouvoir discrétionnaire, welke berust
op de vaagheid der termen.

HOOFDSTUK HL

Deiinitie van détournement de pouvoir.

De strekking der theorie,

In vele arresten omschrijft de Conseil d\'Etat den détour-
nement de pouvoir als het geval waarin „l\'administration
use de ses pouvoirs dans un but autre que celui en vue duquel
ils lui ont été conférés".

Reeds uit de terminologie van deze definitie volgt, dat
de Conseil d\'Etat hierbij een handeling voor oogen heeft,
welke, afgezien daarvan, dat zij aan détournement de pouvoir
schuldig staat, door de administratie geheel binnen de perken
van haar bevoegdheden verricht is — „l\'administration use
de ses pouvoirs". De administratie mag zich dus niet schuldig
gemaakt hebben, — we gebruiken hier de technische termen
van den Raad, — aan violation de la loi, vice de forme,
of incompétence. Is dit laatste het geval, dan wordt op dezen
grond de handeling vernietigd of de Staat veroqrdeeld, doch
de theorie van den détournement de pouvoir blijft buiten
spel, ook al mocht blijken, dat de handeling met een onge-
oorloofd doel verricht is.

Het volgende arrest diene als voorbeeld.
De Parijsche Gemeenteraad had besloten over te gaan tot
opheffing van verschillende kantoren van arbeidsbemiddeling
(bureaux de placement) voor een zeker aantal beroepen als
handelsbedienden, personeel werkzaam in bepaalde maga-
zijnen. De Prefect van politie werd belast met de sluiting
van deze bureaux. Er bestonden bureaux, welke niet alleen
aan de personen, welke bovengenoemde beroepen uit-
oefenden, hun diensten verleenden, doch ook aan andere
personen, welke niet in de verordening genoemd werden.

Aan de eigenaars van deze gemengde bureaux beval de
Prefect eenvoudig zich niet langer te belasten met het
plaatsen van het personeel in de verordening genoemd Een^
der eigenaars van deze gemengde bureaux ging zich be
klagen bij den Conseil d\'Etat, Hij voerde aan, dat de Prefect
zich aan détoumement de pquvoir had schuldig gemaakt
omdat zijn doel geweest was het financieele belang der
gemeente te dienen, door haar aan de verplichting te ont-
trekken aan de eigenaars van de gemengde bureaux een
schadeloosstelling toe te kennen. Immers was het bureau
niet gesloten, dan kon er ook van een schadevergoeding
geen sprake zijn. De Conseil d\'Etat vernietigde het verbod
van den Prefect en veroordeelde deze laatste alsnog tot
sluiting over te gaan, op grond van violation de la loi, zonder
over de aangevoerde beschuldiging van détoumement de
pouvoir een woord te reppen,

Conseil d\'Etat 21 Febmari 1908, Muratet,
„O,, dat het bureau van den Heer M,, voor zoover het tot
„doel had het plaatsen van bedienden, tot de categorie be-
„hoorde van de bureaux, waarvan de opheffing bepaald was;
„dat, aldus, de prefect van politie, door te weigeren de ver-
„ gunning in te trekken, de bovengenoemde wetsbepaling
„miskend heeft;

„dat zijn weigering een excès de pouvoir vormt".
Een ander voorbeeld vinden we in het arrest van 2 Dec,
1887 Roos, waarin we lezen:

„O,, dat de Maire bij het nemen van het aangevallen
„besluit zich er toe bepaald heeft gebruik te maken van de
„algemeene politiebevoegdheden, welke hij bezit, en dat de
„requirant niet aannemelijk maakt, dat hij zich bediend
„heeft van deze bevoegdheden met een ander doel dan dat,
„met het oog waarop zij hem verleend zijn".

Het onderzoek naar den détoumement de pouvoir volgt
hier eerst dan, wanneer de Conseil d\'Etat vastgesteld heeft,
dat de Maire overigens geheel binnen de perken van zijn
politiebevoegdheden gebleven is.

De handeling dient dus, afgezien van het gebrek van
détoumement de pouvoir, geheel in orde te zijn, wil de
Conseil d\'Etat zijn theorie toepassen.
/ Kan nu elke handeling, welke door de administratie binnen
de perken van haar bevoegdheid verricht is, wegens détour-
nement de pouvoir aangevallen worden? We dienen hier
het doel der theorie nader te onderzoeken. Heeft de Conseil
d\'Etat zich willen opwerpen als Censor Morum der admini-
stratie door haar handelingen, welke zij met een ongeoor-
loofd doel verrichtte, onrechtmatig te verklaren met alle
\' gevolgen daaraan verbonden? Een handeling is altijd een
middel ter bereiking van een bepaald doel. Handeling en
doel kunnen beiden tegelijkertijd ongeoorloofd zijn, doch
het is ook mogelijk dat dit slechts met een van beide het
geval is. Dat een ongeoorloofde handeling ongeoorloofd blijft,
ook al is de handeling bedoeld als middel tot bereiking van
een geoorloofd doel, hierover bestaat geen verschil van
meening. Omgekeerd kan de handeling zelve geoorloofd zijn,
doch het doel waarop zij gericht is ongeoorloofd. Maakt nu
de ongeoorloofdheid van het doel de handeling zelve ook
ongeoorloofd? Ziehier een twistpunt bij uitnemendheid! Som-
mige schrijvers leeren, dat handeling en doel niet te scheiden
zijn: de ongeoorloofdheid van het doel sleept de handelmg
altijd mee. Volgens anderen is het doel der handeling
rechtens volkomen irrelevant. Het schijnt ons onjuist een
algemeen rechtsbeginsel te willen zoeken, geldend voor alle
wettelijke bepalingen, zoowel publiek- als privaatrechter-
lijke, De vraag, in hoeverre het doel invloed kan hebben op
de rechtmatigheid der handeling, heeft zich op privaat-
rechterlijk terrein vooral gesteld naar aanleiding van de
causa-leer der overeenkomsten. De beantwoording van deze
vraag zou ons te ver van ons onderwerp voeren, We willen
echter opmerken, dat ook, wanneer men tot de slotsom zou
komen, dat de ongeoorloofdheid van het doel, waarmede
een overeenkomst wordt aangegaan, de overeenkomst nietig
maakt, dit niet met zich brengt, dat men van meening zou

zijn, dat ook op administratiefrechterlijk terrein de onge-
oorloofdheid van het doel de handeling met zich sleept.

Wat is nu de invloed van het doel op de administratieve
handelingen? Duguit 1) leert, dat ook op administratief
rechterlijk terrein de ongeoorloofdheid van het doel der
handeling den aard der handeling zelve bepaalt. Hij ziet in
de theorie van den détournement de pouvoir slechts een
uitvloeisel van het algemeene rechtsbeginsel, dat elke hande-
ling, met een ongeoorloofd doel verricht, onrechtmatig is,
We willen een onderzoek naar de juistheid van zijn meening
instellen.

De administratieve handelingen zijn te onderscheiden in
handelingen, welke een uiting zijn van den pouvoir discré-
tionnaire der administratie, en handelingen, welke door de
administratie verricht worden zonder dat zij van een pouvoir
discrétionnaire gebruik kan maken. Heeft nu het doel, waar-
mede de handeling verricht is, invloed op deze laatste hande-
lingen? We bedoelen hiermede niet de vraag te stellen of
rechtens de ongeoorloofdheid van het doel invloed kan
hebben op de rechtmatigheid dezer handelingen, — Deze
vraag blijft voorloopig in het midden, — We bedoelen te
onderzoeken of naar gelang het doel der handeling verschilt,
de handeling er anders zal uitzien. Wanneer de wet aan de
administratie voorschrijft een bepaalde handeling te ver-
richten zonder aan de administratie de minste vrijheid te
laten, zoodat van een pouvoir discrétionnaire geen sprake is,
is het doel, waarmee de handeling verricht werd, volkomen
irrelevant. Wanneer een ambtenaar van den burgerlijken
stand een akte opmaakt, wordt zijn handeling niet beinvloed
door het doel, waarmede hij haar verrichtte. Blijft de ambte-
naar binnen de perken der wet, dan zal de akte er altijd
hetzelfde uitzien. Wanneer nu de akte, welke op zich zelf
geheel in orde is, nietig zou zijn, wanneer zij met een onge-
oorloofd doel werd opgemaakt, zou de wet eenvoudig

1) Duguit: Traité de droit constitutionnel, Tome I p, 251. (2e ed,).

krachteloos gemaakt worden. Een ieder geeft toe, dat een
ambtenaar bij de uitoefening van zijn ambt het algemeen
belang voor oogen dient te hebben, en dat in het tegenover-
gestelde geval disciplinaire of strafmaatregelen tegen hem
genomen dienen te worden, doch door de handeling te treffen,
treft men den ambtenaar niet, terwijl de handeling, die door
de wet gewild werd, — we handelen hier altijd over het geval,
dat de wet de administratie geheel bond —, vernietigd zou
worden.

Stel een ambtenaar is verplicht een bepaalde handeling
te verrichten. Men belooft hem een bepaalde som, wemneer
hij dc handeling met meer dan gewonen spoed verricht.
Gaat hij op deze belofte in, dan valt hij in de termen van
art, 177 C. P, De wet acht het dus blijkbaar zeer af te keuren,
dat de administratie van haar bevoegdheden ten eigen
bate gebruik maakt. Doch hieruit vloeit niet voort, dat de
ongeoorloofdheid van het doel der handeling de handeling
zelve ongeoorloofd maakt. Het doel der administratieve
bevoegdheden behoort erop gericht te zijn het algemeen
belang te dienen. Dit doel wordt altijd bereikt, wanneer er
geen sprake is van een pouvoir discrétionnaire der admini-
stratie; de handeling zal er altijd hetzelfde uitzien, wat ook
het doel der handeling geweest zij. Werd zulk een handeling
ongeoorloofd geacht, wanneer het doel, waarmee ze verricht
werd, ongeoorloofd was, dan zou dit slechts ten gevolge
hebben, dat het bereiken van het doel der wet onmogelijk
gemaakt werd.

Heeft men te doen met handelingen, welke een uiting
zijn van een pouvoir discrétionnaire der administratie, dan
staat de zaak anders. Hier zal in vele gevallen het doel der
handeling de handeling geheel bepalen. Naarmate het doel
der handeling verschilt zal de administratie van de vrijheid,
welke de wet haar gelaten heeft, een ander gebruik maken.
De wet schrijft b,v, aan den Maire niet voor, wanneer
hij een bepaalden politiemaatregel moet nemen. Aan den
Maire is overgelaten te bepalen hoe het doel zijner

politiebevoegdheid het best bereikt kan worden. Wanneer
er geen sprake is van een pouvoir discrétionnaire, zal slechts
één handeling rechtmatig zijn, nml, diè welke de wet voor-
schrijft; is er een pouvoir discrétionnaire aanwezig, dan zijn
verschillende handelingen mogelijk, welke allen rechtmatig
zijn. Zij zullen echter verschillen naarmate het doel der
handeling verschilt. Het doel heeft hier invloed op de hande-
ling zelve: wanneer het doel, waarmede de handeling ver-
richt werd, ongeoorloofd is, is de kans groot, dat het
doel der wet niet bereikt wordt, m, a, w, dat de hande-
ling ondoelmatig is. Wanneer de Maire, om het reeds her-
haaldelijk gebruikte voorbeeld te nemen, uitsluitend uit
anti-clericalisme het houden van optochten verbiedt, is het
niet waarschijnlijk dat door dit verbod het doel zijner
politicbevoegdheid bereikt wordt.

Wanneer bij handelinge n, welke een uiting zijn van een
pouvoir discrétionnaire der administratie, de ongeoorloofd-
heid van het doel de ongeoorloofdheid der handeling met
zich brengt, zal dit tengevolge hebben, dat in vele gevallen
ondoelmatige handelingen getroffen worden, zoodat het be-
[ reiken van het doel der wet begunstigd wordt. Bij de
handelingen, welke geen uiting zijn van een pouvoir discré-
tionnaire, zijn we juist tot de tegenovergestelde conclusie
gekomen.

De leer van den détoumement de pouvoir is niet eenvoudig,
zooals Duguit leert, een uitvloeisel van de theorie, dat elke
handeling, met een ongeoorloofd doel verricht, onrechtmatig
is. Zij is door den Conseil d\'Etat geïntroduceerd als een
middel, welke het hem mogelijk maakt te waken voor het
bereiken van het objectieve doel der administratieve be-
voegdheden,

We willen hiervoor drie bewijsgronden aanvoeren:

lo. De Conseil d\'Etat acht alleen een handeling onrecht-
matig op grond van de ongeoorloofdheid van het doel,
wanneer de handeling een uiting is van een pouvoir discré-
tionnaire der administratie. Zooals we boven zagen, kan

alleen, wanneer er sprake is van een pouvoir discrétionnaire,
het doel invloed hebben op de handeling. Is er geen pouvoir
discrétionnaire aanwezig, dan is het doel irrelevant. Werd
in dit geval toch de handeling onrechtmatig geacht, wanneer
het doel ongeoorloofd was, dan zou dit tengevolge hebben,
dat het bereiken van het doel der bevoegdheid, waarvan
de handeling een uiting is, niet bereikt werd. Doch dit heeft
de Conseil d\'Etat juist niet gewild.

Het behoeft natuurlijk geen verwondering te wekken, dat
de Conseil d\'Etat bij de groote uitgebreidheid zijner iuris-
prudentie zich een enkele maal vergist heeft, en op grond
van détoumement de pouvoir een handeling vernietigde,
welke geen uiting was van een pouvoir discrétionnaire. Doch
dit bewijst niet de onjuistheid van onze stelling.

Als voorbeeld diene het volgende klassiek geworden arrest:
Conseil d\'Etat 26 Nov, 1875, Laumonnier, (S, 311.2, \'77,)
De wet van 2 Aug, 1872 had een staatslucifersmonopolie
ingesteld en beval de onteigening der lucifersfabrieken.
Er bestonden enkele van deze fabrieken, welke zonder de
voorgeschreven vergunning werkten. De Minister zond een
circulaire aan de Prefecten, waarin hij htm beval onmiddellijk
tot de sluiting van die fabrieken over te gaan. Het was
zonneklaar, dat dit alles geschiedde om den staat de kosten
van de onteigening te sparen, doch het was de fout van den
Conseil d\'Etat, dat hij zich in dit geval door zijn billijkheids-
gevoel mee liet sleepen en de handeling vernietigde. Dat
de handeling niet met het voorgeschreven doel, het be-
schermen van de openbare gezondheid, verricht was, deed
niets ter zake. De wet had uitdrukkelijk de fabrieken, waar
zwavel verwerkt werd, gerangschikt onder de „établissements
insalubres de première classe", welke een vergunning be-
hoeven. (Wet 2 Aug, 1872 en het decreet ter uitvoering.) De
autoriteiten met de uitvoering van de wet belast, moesten
tot sluiting overgaan, wanneer de vergunning niet aange-
vraagd was of de verieende vergunning uitgeput. Van een
pouvoir discrétionnaire was geen sprake. Aan de admini-

stratie was niet overgelaten te bepalen, welke fabrieken
gevaar voor de gezondheid opleverden: het uitvoerings-
decreet had een limitatieve opsomming gegeven van de
fabrieken, welke onder de bepalingen der wet vielen. Wan-
neer de Prefect de fabriek, welker eigenaars zich bij den
Conseil d\'Etat beklaagden, sloot, voerde hij slechts de
uitdrukkelijke bepalingen der wet uit. Er kon geen sprake
zijn van een misbruik van een pouvoir discrétionnaire. De
Conseil d\'Etat vernietigde de sluiting van de fabriek ten
onrechte wegens détoumement de pouvoir. Het is echter
duidelijk, hoe de Conseil d\'Etat aan zijn oordeel gekomen is.
Immers het was grootendeels de schuld van de administratie,
dat de fabriek zonder vergunning v/erkte. Zij had aan de
bepalingen der wet stipt de hand moeten houden, en niet,
doordat zij na afloop van den vergunningstijd de fabriek
geruimen tijd liet doorwerken, de meening hebben doen post
vatten, dat de wet niet langer uitgevoerd werd. Het was
zeer onbillijk de eigenaars van de lucifersfabriek geheel van
de schadeloosstelling te berooven wegens een verzuim, dat
de administratie door haar stilzwijgen gesanctionneerd had.

In dit licht bezien, bewijst dit arrest dan ook niet, dat
het doel van de leer van den détoumement een andere zou
zijn dan het hierboven uiteengezette,

2o, De Conseil d\'Etat weigert een handeling, welke een
uiting is van een pouvoir discrétionnaire, onrechtmatig te
achten, op grond van de ongeoorloofdheid van haar doel,
wanneer dit tengevolge zou hebben, dat een handeling, waar-
mede het doel der bevoegdheid bereikt werd, getroffen werd.

Het is toch zeer wel mogelijk, dat een handeling, welke
een uiting is van een pouvoir discrétionnaire, met een onge-
oorloofd doel verricht wordt, terwijl zij toch doelmatig is.
Wordt b,v, een concessie ingetrokken uit persoonlijke wraak-
neming, dan blijft het mogelijk, dat het doel der bevoegd-
heid, waarvan de handeling een uiting is, nml, de instand-
houding van het publiek domein, bereikt wordt, daar er bij
het voortduren der concessie gevaar voor het behoud van het

publiek domein aanwezig is. In zulk een geval wordt de
handeling niet vernietigd, niettegenstaande dat het doel der
handeling ongeoorloofd is, \'

Openlijk wordt dit echter niet door den Conseil d\'Etat
toegegeven. De Conseil d\'Etat wilde met zijn theorie een
einde maken aan het misbruik, dat de administratie maakt
van zijn pouvoir discrétionnaire. Tengevolge van dit mis-
bruik toch zal in vele gevallen het doel der administra-
tieve bevoegdheden niet bereikt worden. De Raad meende
hieraan een einde te kunnen maken, wanneer hij elke hande-
ling, welke een uiting is van een pouvoir discrétionnaire,
onrechtmatig verklaarde, indien het doel, waarmee de hande-
ling verricht werd, ongeoorloofd was. Spoedig heeft de
Conseil d\'Etat echter moeten inzien, dat de ongeoorloofdheid
van het subjectieve doel niet altijd met zich brengt, dat
door de handeling het doel der wet niet bereikt wordt:
m, a, w, dat de ongeoorloofdheid van het subjectieve doel en
de ondoelmatigheid der handeling streng gescheiden moeten
worden. Doch men begrijpt, dat de Conseil d\'Etat dit niet
openlijk wil toegeven, daar hij hiermede zijn theorie van
den détournement sterk zou compromitteeren, We hopen
hierop in hoofdstuk IX, wanneer wij een critiek leveren op
de theorie van den détournement, terug te komen. We hebben
echter nu reeds deze opmerking willen maken, omdat zij
bewijst, dat de theorie van den détournement niet eenvoudig
een uitvloeisel is van de leer, dat elke handeling, met een
ongeoorloofd doel verricht, onrechtmatig is,

3o, De schrijvers hebben altijd verband gelegd tusschen
den pouvoir discrétionnaire der administratie en de leer
van den détournement de pouvoir, We willen twee oudere
schrijvers citeeren: Aucoc en Laferrière, Vooral deze laatste,
jaren lang vice-president van den Conseil d\'Etat, moet ge-
acht worden de strekking van de theorie van den détour-
nement geheel doorzien te hebben,

Aucoc 1) definieert de détournement de pouvoir aldus:
1) Aucoc: „Conférences sur l\'administration et Ie droit administratif".

„Est entaché de détoumement de pouvoir le fait d\'un
„agent de l\'administration qui, tout en faisant ime acte de
„sa compétence et en suivant les formes prescrites par le
„législateur, use de son pouvoir discrétionnaire pour des
„cas et pour des motifs autres que ceux en vue desquels ce
„pouvoir lui a été attribué".

Ten onrechte heeft Aucoc de feitelijke omstandigheden,
die de handelingen kunnen motiveeren (les cas), in zijn
définitie opgenomen. De Conseil d\'Etat heeft met zijn theorie
het oog op het doel der handeling, terwijl men toch niet
uit de afwezigheid der geëischte omstandigheden de aan-
wezigheid van een ongeoorloofd doel mag concludeeren. Het
is zeer wel mogelijk, dat de handeling verricht is met het
juiste doel, terwijl toch, doordat de administratie zich ver-
giste, de handeling ondoelmatig is,

Laferrière 1) merkt het volgende op naar aanleiding van
de theorie van den détournement de pouvoir;

„La theorie du détoumement de pouvoir a surtout été
„appliquée en matière de mesures de police réglementaires
„ou individuelles. C\'est en effet dans cette matière si vaste
„et si variée, que l\'administration peut exercer ses pouvoirs
„avec le plus de liberté, et qu\'elle peut être le plus tentée
„d\'en user pour faire des oeuvres auxquelles ils ne sont
„point destiné, A la vérité, lorsqu\'une acte de cette nature
„a un dispositif correct et ne révélant pas lui-même une
„violation de la loi et une atteinte aux droits des particuliers,
„il peut paraître difficile que la iuridiction administrative
„demande compte à l\'administration des motifs et de la
,;valeur des mesures qu\'elle a prescrites dans la limite de
„ses pouvoirs. Cette iuridiction ne peut pas en effet con-
„naître de l\'opportunité de ces mesures. Elle ne peut pas
„rechercher si un Préfet ou un Maire a fait de bonne ou
„mauvaise police, mais elle a le droit de se demander s\'il a
„réellement fait de la police, ou bien s\'il a fait, sous cette

1) Laferrière! Traité de la iuridiction administrative, p, 550 s.

„appérance, quelque chose qu\'elle n\'avait pas le droit à faire,
„C\'est à ce point de vue que le Conseil d\'Etat se place pour
„apprécier si l\'administration agit ou non dans l\'exercise de
„ses pouvoirs de police, lorsqu\'elle statue dans les diverses

„matières ou les pouvoirs peuvent s\'exercer........

Beide schrijvers hebben den nadruk gelegd op het nauw
verband tusschen den pouvoir discrétionnaire der admini-
stratie en de theorie van den détoumement de pouvoir. Ze
hebben begrepen, dat de Raad de theorie van den détour-
nement geïntroduceerd heeft om een einde te maken aan het
misbruik van den pouvoir discrétionnaire, waardoor des-
bewust door de administratie handelingen verricht worden,
waardoor het doel der administratieve bevoegdheden in het
geheel niet bereikt wordt,

^ Onze slotsom kan dus zijn, dat de theorie van den détour-
nement de pouvoir bedoeld is als een beperking van den
pouvoir discrétionnaire der administratie, We willen hier-
mede niet eenvoudig opmerken, dat door de theorie van den
détoumement de pouvoir de vrijheid, welke door de wet
aan de administratie gelaten werd, beperkt is, doordat hier
de administratie aan een regel wordt gebonden, welke de wet
niet of althans niet voor alle handelingen kent. Aldus laat
men zich volstrekt niet uit over de strekking der theorie 1).
Zooals we in hfdst, II uiteengezet hebben, dient onder den
pouvoir discrétionnaire verstaan te worden de vrijheid aan
de administratie door de rechtsregels gelaten. Er is dus geen
sprake van een beperking van den pouvoir discrétionnaire,
wanneer de administratie gebonden wordt aan een regel,
welke niet op de wet berust. Wanneer wi) de theorie van
den détoumement de pouvoir een beperking achten van den
pouvoir discrétionnaire van de administratie, bedoelen wij
hiermede aan te duiden, dat door de. theorie, zonder dat de
pouvoir discrétionnaire zelve aangetast wordt, misbruik van

1) Mr, Dr, Boasson, De rechter tegenover de vrijheid der admini-
stratie, (Blz, 314),

dezen, pouvoir discrétionnaire onmogelijk gemaakt wordt.
Het citaat uit Laferrière spreekt geheel in dezen geest.

Na de hierboven gemaakte opmerkingen meenen we de
volgende definitie van den détoumement de pouvoir te
kunnen geven:

Een détoumement de pouvoir wordt begaan door de
administratieve autoriteit, die, zonder zich aan violation de
Ia loi, incompétence of vice de forme schuldig te maken,
van haar bevoegdheden, welke haar een zekere vrijheid van
handelen laten (pouvoir discrétionnaire), gebruik maakt met
een ander doel (but of objet) dan dat, met het oog waarop
zij haar verleend zijn.

HOOFDSTUK IV,
Nadere uiteenzetting der theorie.

Zooals we reeds in hfdst, II opmerkten, bevat de theorie
van den détournement de pouvoir de erkenning van het
beginsel, dat de pouvoir discrétionnaire der administratie
niet gelijk staat met een pouvoir arbitraire. Door den Con-
seil d\'Etat werd eens voor al aan de administratie voor oogen
gesteld, dat haar hare bevoegdheden slechts in het algemeen
belang gegeven zijn. Theoretisch heeft deze houding van den
Conseil d\'Etat belangrijke gevolgen gehad. De leer, dat de
administratie van haar pouvoir discrétionnaire ad libitum
gebruik kon maken, moest voor altijd verdwijnen. Ook de
theorie van de actes de faveur moest het veld ruimen,

De leer van den détournement de pouvoir had echter ook
practische gevolgen. De Raad vergenoegde zich niet met de
platonische verklaring, dat de administratie bij haar handelen
het doel harer bevoegdheden voor oogen dient te hebben:
de Conseil d\'Etat vernietigt, behoudens de reeds genoemde
uitzonderingen, elke handeling, welke met een ander doel
verricht is, dan het doel der bevoegdheid, waarvan de
handeling een uiting is, terwijl de Raad tevens op dezen
grond schadeloosstelling toekent, Is nu elke handeling, welke
aan détournement de pouvoir schuldig staat, onrechtmatig?
We staan hier voor de vraag, wat het karakter is van den
regel, in de theorie van den détournement de pouvoir be-
sloten, In het eerste hfdst, (Note blz, 2) bleek ons, dat de
Conseil d\'Etat statuant au contentieux een administratief
rechtscollege is. Houdt men dit voor oogen, dan is hiermede
de vraag, welke wij ons stelden beantwoord: wanneer de
Conseil d\'Etat een rechtscollege is, m, a, w, wanneer hij

belast is met het handhaven van de administratieve rechts-
regels, dient de regel, dat de administratie bij haar handelen
het doel harer bevoegdheden voor oogen behoort te hebben,
welke regel door den Raad gehandhaafd wordt, een rechts-
regel te zijn.

De leer van den détoumement de pouvoir is door den
Conseil d\'Etat geheel buiten de wet om geïntroduceerd.
Nergens zegt de wet middellijk of onmiddellijk, dat het
subjectieve doel der handeling gelijk moet zijn aan het
objectieve doel der bevoegdheid. Het schijnt ons geheel
onjuist te meenen, dat de Conseil d\'Etat slechts de wet
uitgelegd heeft. Doch dit verandert niets aan het karakter
van den regel: de tijd, waarin de rechter slechts beschouwd
werd als handhaver der wettelijke voorschriften, ligt achter
ons; naast de wet wordt de iurispmdentie als rechtsbron
erkend.

Hauriou 1) ziet in den regel van den détoumement de
pouvoir slechts een regel van moraal, waaraan de admini-
stratie zich vrijwillig onderwerpt. Men kan slechts tot deze
conclusie komen, wanneer men in den Conseil d\'Etat niet
een rechtscollege ziet, doch een administratief college, belast
met een repressief toezicht op de handelingen der admini-
stratie. In dit geval zou men kunnen zeggen, dat de Conseil
d\'Etat en dus de administratie, waarvan de Conseil d\'Etat
slechts een deel zou uitmaken, vrijwillig den regel van den
détoumement zou handhaven. De opvatting van Hauriou is
echter in zonderlinge tegenspraak met zijn meening omtrent
het karakter van den Conseil d\'Etat statuant au contentieux:
Hauriou beschouwt den Raad als administratief rechter.

Door de meeste schrijvers 2) wordt de regel, in de leer van
den détoumement besloten, als een rechtsregel beschouwd.
Ten slotte blijft het karakter van rechtsnorm van dezen
regel ook gehandhaafd, wanneer men zou willen blijven ont-
ij Hauriou, Op, cit, p, 456,
2) Michoud. Op, cit.

kennen, dat de Conseil d\'Etat een rechtscollege is, In den
lateren tijd, — we hopen er later nog op terug te komen —,
is de theorie van den détoumement door den Cour de cassa-
tion geaccepteerd. De Cour de cassation acht een politie-
voorschrift, welke aan détoumement de pouvoir schuldig
staat, nietig, zoodat overtreding niet strafbaar is. Niemand
zal nu aan den regel, welke door den Cour de cassation
gehandhaafd wordt, het karakter van rechtsnorm willen
ontzeggen.

Toen de Conseil d\'Etat eenmaal de rechtsregel gegeven
had, dat de administratie van haar bevoegdheden gebruik
moet maken met het doel, waarmee deze bevoegdheden haar
door den wetgever verleend zijn, zag de Raad zich voor
de taak geplaatst het doel der administratieve rechtsregels
op te sporen. Dat de administratieve bevoegdheden in het
algemeen belang gegeven zijn, laat geen twijfel, doch de
Conseil d\'Etat kon niet volstaan met den regel op te stellen,
dat de administratieve handelingen verricht moeten worden
met het doel het algemeen belang te dienen. Immers her-
haaldelijk wijzen reeds de stellige wetsbepalingen de admini-
stratie in een bepaalde richting. Politiemaatregelen kunnen
niet met een willekeurig doel van een algemeen belang b,v.
met het doel het financieel belang der gemeente te dienen,
uitgevaardigd worden. Uit de wetsbepalingen volgt recht-
streeks, dat den wetgever, toen hij den Maire zijn politie-
bevoegdheden verleende, de openbare orde, gezondheid en
veiligheid voor oogen stond. De Maire dient derhalve over-
eenkomstig de leer van den détoumement dit doel tot het
zijne te maken. Zeer juist omschrijft de Conseil d\'Etat dan"
ook den détoumement de pouvoir als het geval, waarin de
administratie van zijn bevoegdheden gebruik maakt met een
doel, waarmee deze bevoegdheid niet gegeven is, en spreekt
de Raad niet van handelingen met een ongeoorloofd doel
verricht, Wanneer de administratie aan een bepaald doel
gebonden is, is het zeer wel mogelijk, dat een handeling
met een doel van algemeen belang verricht, dus met een

doel dat op zich zelf genomen geheel geoorloofd is, toch
aan détoumement schuldig staat. Algemeen belang is der-
halve geen criterium voor de geoorloofdheid van het doel
eener bepaalde administratieve handeling. De Raad zag
zich derhalve genoodzaakt het doel van elke administra-
tieve bevoegdheid na te gaan, In vele gevallen volgt dit
doel reeds onmiddellijk uit de wettelijke bepalingen.
Doch in andere gevallen, niet minder talrijk, was de taak
van den Raad moeilijker. Er bestaat een zeer uitgebreide
iurisprudentie van den Conseil d\'Etat, waarin hij het doel
der administratieve wetsbepalingen opspoort om te kunnen
vaststellen met welk doel de administratie van haar bevoegd-
heden gebmik moet maken. Het zou ons geheel op het terrein
van het Fransche administratieve recht verplaatsen, wanneer
wij den Conseil d\'Etat hier zouden volgen. Dit zou geheel
buiten ons bestek vallen. Wanneer we in het zesde hoofd-
stuk verschillende arresten van den Raad ter sprake zullen
brengen, geschiedt dit alleen ter practische toelichting van
de leer van den détoumement,

In hoeverre de Conseil d\'Etat zich werkelijk moeite
geeft het doel der administratieve bevoegdheden op te
sporen, op deze vraag kunnen wij geen antwoord geven. Het
is niet onmogelijk, dat den wetgever volgens den Conseil
d\'Etat juist dat doel voor oogen stond, dat den Raad wen-
schelijk voorkomt. Doch in ieder geval is de regel, in de leer
van den détoumement vervat, door den Raad geheel buiten
de wet om opgebouwd,

In bijkans alle gevallen is de administratie aan een zeer
eng omschreven doel gebonden. In sommige gevallen is haar
wat meer ruimte gelaten. Disciplinaire maatregelen mogen
slechts genomen worden met het doel den goeden gang van
zaken van den dienst te verzekeren, politiemaatregelen
daarentegen mogen genomen worden zoowel met het doel
de openbare orde, als met het doel de openbare veiligheid
en gezondheid te verzekeren,

„L\'excercise de chaque pouvoir administratif est étroite-

„ment enfermé dans la poursuite de sa but, et ne saurait
„être employé à d\'autres buts, même administratifs", zoo
merkt Hauriou 1) op.

In zeer enkele gevallen is de Conseil d\'Etat van meening,
dat den wetgever niet een bepaald doel van algemeen belang
voor oogen stond, waaruit de Conseil d\'Etat concludeert,
dat de wetgever aan de administratie heeft willen overlaten
te bepalen met welk doel van de bevoegdheid in een bepaald
geval gebruik gemaakt kan worden. Er is hier dus sprake
van een pouvoir discrétionnaire, waardoor het doel der
handeling aan het oordeel van den Conseil d\'Etat onttrokken
wordt, en zoo de leer van den détournement niet toegepast
kan worden. Ons schijnt de conclusie van den Raad in zoo-
verre onjuist, dat ook, wanneer niet een bepaald doel der
bevoegdheid aan te wijzen is, de bevoegdheid toch altijd in
het algemeen belang gegeven is, zoodat, wanneer de Conseil
d\'Etat weigert in dit geval in de beoordeeling van het doel
te treden, er veeleer sprake is van een pouvoir discrétion-
naire, welke voortvloeit uit de vaagheid der term „algemeen
belang", dan van een vrijheid, welke de wetgever aan de
administratie liet.

Een voorbeeld vinden we in het reeds vroeger genoemde
arrest van 2 April 1909 (blz, 19),

„De wetgever heeft aan den President der Republiek de
„zorg willen laten te bepalen, welke buitengewone omstan-
„digheden het gebruik van het recht van ontbinding der
„congregraties kunnen rechtvaardigen", zegt de Conceil
d\'Etat, m,a,w, aan de administratie is overgelaten te be-
palen met welk doel van algemeen belang de ontbinding
plaats vinden kan, De Conseil d\'Etat weigert dan ook te
onderzoeken of er een détournement de pouvoir ge-
pleegd is.

Een ander voorbeeld vinden we in de weigering om con-
cessie te verleenen. Een electriciteitsmaatschappij vraagt

1) Note van Hauriou onder het arrest van 10 Juli 1908 (S, 1910, 3, 149),

vergunning aan om in de straten van de gemeente Icabels
te leggen. De Maire weigert de vergunning. De maat-
schappij gaat zich bij den Conseil d\'Etat beklagen en ver-
klaart, dat de Maire zich aan\' détoumement de pouvoir
schuldig maakt. De Conseil d\'Etat verklaart zich echter
onbevoegd: „La décision (c,à,d, le refus) n\'est pas de

nature à être déféré au Conseil d\'Etat----", (Conseil d\'Etat

27 Mars 1901, Soc, mutuelle d\'électricité de Neuilly sur
S, Lebon p, 273),

Hetzelfde antwoord kreeg iemand, die vergunning vroeg
om onder een openbaren weg een waterleiding te mogen
aanleggen om het water van een bron naar zijn land te
kunnen leiden, doch van den Maire een weigerend antwoord
bekomen had, — Er was n,l, een geschil gerezen omtrent
de rechten op den bron tusschen den aanvrager der con-
cessie en een derde, en de Maire verklaarde nu: „J\'attends
le jugement pour lui accorder l\'autorisation," (C, d\'Et, 6 Mrt,
1885 Bonhomme, Lebon p, 266),

Wanneer men bedenkt dat in deze materie weer een
beroep gedaan wordt op de theorie der actes de pure
administration (blz, 26), welke reeds lang door den Raad
verlaten was, en dat in het laatstgenoemde arrest de Maire
zelf verklaart, dat hij weigerde de concessie te verleenen
met het oog op een privaatrechterlijk geschil, — terwijl de
Conseil d\'Etat aan de administratie altijd verbiedt van zijn
bevoegdheden gebruik te maken om in een geschil over den
eigendom tusschenbeide te komen, — dan blijkt hieruit,
dat de Conseil d\'Etat hier de keuze van het doel der hande-
ling aan de administratie overgelaten acht, waardoor de
leer van den détoumement niet toegepast kan worden.

Het arrest van 25 Jan, 1884 Leblanc et Géorgie (Lebon
p. 74) schijnt met bovengemelde iurisprudentie in strijd te
zijn. Het betreft hier een weigering vergunning te verleenen,
gasbuizen onder openbare wegen aan te leggen, In de
eerste plaats acht de Conseil d\'Etat zich hier bevoegd,
doch verder verklaart hij, dat de Prefect, welke weigerde

de concessie te verleenen, van zijn politiebevoegdheden
slechts gebruik maakte in het belang van de „conser-
vation du domaine public", en dus volkomen rechtmatig
handelde. De Conseil d\'Etat verklaart hier, dat het doel in
orde is, waardoor de Raad te kennen geeft, dat hij het oor-
deel over het doel niet aan zich onttrokken acht.

Het schijnt ons toe, dat de pouvoir discrétionnaire der
administratie, welke hierin bestaat, dat aan de administratie
de keuze van het doel der bevoegdheden is overgelaten,
gezien de zeer enkele gevallen, waarin hij door den Raad
erkend wordt, en de weinige stabiliteit der iurisprudentie
in deze materie, binnen afzienbaren tijd geheel zal ver-
dwijnen, doordat de Conseil d\'Etat ook in deze gevallen
aan de administratie een bepaald doel voor oogen stelt.

Behalve deze uitzonderingsgevallen, is de administratie,
zooals we gezien hebben, geheel door een bepaald doel
gebonden, en verifieert de Conseil d\'Etat of het te stellen
doel werkelijk aanwezig geweest is.

Er is niet alleen sprake van détoumement de pouvoir,
wanneer aan de administratie bekend is, dat zij met een
ander doel handelt, dan waarmee zij in een bepaald geval
behoorde te handelen, doch ook dan, wanneer zij met het
te stellen doel meent gehandeld te hebben, en er zoo-
doende rechtsdwaling bestaat aan den kant van de admini-
stratie. Een voorbeeld vinden we in het arrest van 27 Maart
1914 Hugot, (Lebon p, 399), Overeenkomstig de iurispru-
dentie van den Raad kan de President der Republiek slechts
in het belang van den goeden gang der werkzaamheden van
den Gemeenteraad van zijn recht gebmik maken den
Gemeenteraad te ontbinden. De President had den Gemeente-
raad ontbonden, terwijl als motief werd opgegeven, dat dc
Gemeenteraad zich in de onmogelijkheid bevond de openbare
orde te handhaven. Het doel van den President was derhalve
de continuïteit van een der werkzaamheden van den Raad te
verzekeren. Ten onrechte rangschikte hij echter het hand-
haven van de openbare orde onder \'s Raads werkzaam-

heden: hij vergiste zich in de betreffende wetsbepalingen.
De Conseil d\'Etat vernietigde derhalve het ontbindings-
besluit wegens détoumement de pouvoir.

De leer van den détoumement stelt den Conseil d\'Etat
voor de moeilijke taak het doel, waarmee de administratie
de handeling verrichtte, op te sporen, In Hoofdstuk VII
zullen we nagaan, wanneer de Raad den détoumement de
pouvoir bewezen acht, We willen echter nu reeds opmerken,
dat de Raad het bestaan van den détoumement slechts met
groote voorzichtigheid aanneemt, zoodat in vele gevallen
de administratieve handelingen wegens gebrek aan bewijs
vrij uitgaan. Door Hauriou wordt de opmerking gemaakt,
dat de taak van den Conseil d\'Etat zeer vergemakkelijkt
zou worden, wanneer de administratieve handelingen gemoti-
veerd behoorden te zijn, We willen nagaan of deze meening
juist is.

Wanneer de handeling dan reeds gemotiveerd geacht zou
worden, wanneer het doel, waarmee de handeling verricht
werd, Cermeld zou zijn, zou de motiveering niets te be-
teekenen hebben. Niets is eenvoudiger dan te verklaren,
dat men de handeling werkelijk met het geboden doel ver-
richtte, De Conseil d\'Etat zal zich dan toch genoodzaakt
zien achter de schoon klinkende verklaring het ware doel
der handeling te zoeken. De motiveering krijgt slechts dan
waarde, wanneer dc administratie verplicht is mede te
deelen met het oog op welke omstandigheden de hande-
ling verricht is, en de Conseil d\'Etat zich bevoegd acht te
onderzoeken of de vermelde omstandigheden zich werkelijk
voorgedaan hebben. Blijkt nu, dat de vermelde omstandig-
heden niet bestaan hebben en is tevens duidelijk, dat aan
de administratie de afwezigheid der door haar vermelde
omstandigheden bekend was, zoodat er geen dwaling aan
haar kant aanwezig was, dan volgt hieruit, dat de admini-
stratie niet mee wil deelen, welke feiten haar tot de hande-
ling hebben doen besluiten, en dus het doel der handeling
verborgen wil houden. Dit laatste levert voor den Conseil

d\'Etat een vermoeden op, dat er détournement de pouvoir
aanwezig is (zie blz, 88],

De Conseil d\'Etat gaat in den laatsten tijd echter verder.
Hij gaat na of, wanneer eenmaal vaststaat, dat de vermelde
omstandigheden werkelijk zich voordeden, deze ook de
handeling hebben kunnen motiveeren, m, a, w, of de door
de wet geëischte omstandigheden aanwezig zijn- Bij de
beoordeeling hiervan laat hij zich niet langer door de vaag-
heid der termen afschrikken. Het is echter duidelijk, dat
dit laatste onderzoek niet den détournement de pouvoir
betreft. Alleen uit de afwezigheid van de door de wet ge-
eischte omstandigheden kan nooit tot een détournement de
pouvoir geconcludeerd worden. Het is zeer wel mogelijk,
dat de handeling met het juiste doel verricht wordt, terwijl
de administratie ten onrechte de aanwezigheid der door de
wet geëischte omstandigheden afleidde uit de door haar
genoemde feiten.

Een arrest, dat zeer duidelijk de verschillende momenten
uiteenzet, vinden we in het arrest van 14 Jan, 1916, Ca-
mino (Lebon p, 15), Het betreft het ontslag van een Maire,
welk ontslag volgens de wettelijke bepalingen bij gemoti-
veerd besluit dient te geschieden. De Conseil d\'Etat merkt

nu het volgende op:

„O,, dat. krachtens de bepalingen van de wet van 8 Juli
„1908, betrekkelijk de procedure van schorsing en ontslag
„van Maires, de besluiten van schorsing en ontslag gemoti-
„veerd behooren te zijn,

„O,, dat, indien de Conseil d\'Etat de doelmatigheid der
„maatregelen, welke langs den weg van recours pour exces
„de pouvoir aan zijn oordeel onderworpen worden, niet
„vermag te beoordeelen, het hem toekomt, aan den eenen
„kant, het bestaan der feiten, welke de maatregelen ge-
„motiveerd hebben, na te gaan, en aan den anderen kant,
„voor het geval dat het bestaan der genoemde feiten vast-
„gesteld is, te onderzoeken, of zij op wettige wijze de aan-

„wending der sancties, door vermelde wetsbepalingen voor-
„zien, kminen rechtvaardigen,"

Het is duidelijk, dat in dit arrest van een onderzoek naar
détoumement de pouvoir geen sprake is. De Raad onder-
zoekt slechts of de door de wet geëischte omstandigheden
aanwezig waren. De pouvoir discrétionnaire der admini-
stratie bestaat hier in de keuze van de te nemen sancties.
Ten slotte willen we een oogenblik onze aandacht weiden
aan het verband, dat bestaan kan tusschen incompétence
en détoumement de pouvoir.

Van incompétence is sprake wanneer door een admini-
stratief orgaan een handeling zonder bevoegdheid verricht
wordt. In geval van détoumement de pouvoir wordt door
de administratie krachtens een haar verleende bevoegdheid
gehandeld: Het onrechtmatige van zulk een handeling be-
staat hierin, dat de administratie van haar bevoegdheid met
een ongeoorloofd doel gebruik maakt. Theoretisch bestaat
er dus altijd een onderscheid tusschen incompétence en
détoumement de pouvoir, In de practijk echter zal er som-
tijds weinig verschil bestaan tusschen deze beide soorten
van excès de pouvoir. Wanneer b,v, een Prefect een con-
cessie intrekt om in een privaatrechtelijk geschil tusschen-
beide te komen, een geval derhalve van détoumement de
pouvoir, — aan den Prefect komt de bevoegdheid toe con-
cessies in te trekken in het belang van de veiligheid van het
publiek domein, — gelijkt dit zeer veel op een geval van
absolute incompetentie, waarbij de administratie treedt op
het terrein aan de rechtelijke macht gereserveerd. Van een
werkelijke incompetentie zou echter eerst sprake zijn, wan- ^
neer de Prefect zonder een schijn van recht eenvoudig op
den zetel van den rechter plaats zou nemen\'.

HOOFDSTUK V,

Historische ontwikkeling van de theorie v&n den
détoumement de pouvoir.

Het eerste arrest, waarin een administratieve handeling
wegens détoumement de pouvoir vernietigd wordt, dateert
van 19 Jimi 1863. Het bevat het volgende geval: eenige oever-
eigenaars hadden zich bij den Prefect er over beklaagd, dat
een hooger gelegen oevereigenaar inbreuk maakte op hun
eigendomsrecht door de wijze, waarop hij van het rivierwater
gebruik maakte. De Prefect maakte nu krachtens zijn politie-
bevoegdheid, welke hem het toezicht op onbevaarbare rivieren
verleent, een nieuw reglement, waarbij aan de wenschen
der zich beklagende oevereigenaars voldaan werd. Hij maakte
aldus van zijn politiebevoegdheid geen gebruik om het alge-
meen belang te dienen, doch hij kwam slechts tusschenbeide
in een privaatrechterlijk geschil. De Conseil vemietigde het
reglement:

Conseil d\'Etat 19 Juni 1863, Duc de Conegliano,
„O,, dat geen enkele van de besluiten genomen is met een
„doel van algemeen belang, en dat, wanneer de fabrieks-
„eigenaars van Royaumont meenen te kunnen stellen, dat
„de wijze, waarop de Hertog van C, van het water gebmik
„maakt, met hun rechten strijdt, zij aan de rechterlijke
„autoriteit hun vorderingen moeten voorleggen,

„O,, dat de Prefect bij het nemen van de aangevallen
„besluiten en onze Minister van openbare werken, die ze
„goedkeurde, in deze omstandigheden de grens van hun
„bevoegdheden, welke hun door de bovengemelde wetten
„verleend zijn, overschreden hebben," (volgt vernietiging van
het reglement).

De handeling wordt derhalve vemietigd op grond van de

ongeoorloofdheid van het doel, waarmede zij verricht werd.
Wanneer de Conseil d\'Etat in zijn latere iurisprudentie den
détoumement de pouvoir herhaaldelijk omschrijft als het
geval, waarin „de administratie van haar bevoegdheden ge-
„bruik maakt met een ander doel dan dat, met het oog
„waarop de bevoegdheden haar verleend zijn", is deze
definitie geheel van toepassing op het geciteerde arrest. De
theorie van den détoumement de pouvoir heeft in de zestig
jaren, waarin zij toepassing vindt, geen verandering onder-
gaan: de gegeven definitie blijft waar voor alle arresten,
waarin van détoumement de pouvoir sprake is, In zoo verre
is er geen sprake van historische ontwikkeling der theorie.
Derhalve hebben we in het volgende hoofdstuk verschil-
lende arresten kunnen citeeren zonder op hun datum acht
te slaan: van een verwarring, hieruit voortvloeiend, dat in
de verschillende arresten aan den détoumement de pouvoir
een verschillende beteekenis gehecht moet worden, kan geen
sprake zijn.

Wanneer we spreken over de historische ontwikkeling der
theorie, hebben we het oog op de uitbreiding, welke de toe-
passing der theorie in den loop van den tijd ondergaan heeft.
Het is duidelijk, dat elke administratieve handeling met een
ongeoorloofd doel verricht kan worden, en dus aan détour-
nement de pouvoir schuldig kan staan. Dat de theorie oor-
spronkelijk slechts op enkele administratieve handelingen
toegepast werd en eerst in den lateren tijd elke administra-
tieve handeling wegens détoumement de pouvoir aangevallen
kan worden, heeft verschillende oorzaken,

In de eerste plaats werden vele handelingen, waarbij de
administratie een groote mate van pouvoir discrétionnaire
bezit, als actes de pure administration aan het oordeel van
den Raad onttrokken geacht (blz, 26). Eerst langzaam heeft
deze theorie het veld geruimd, zoodat de theorie van den
détoumement ook toepassing kon vinden op deze hande-
lingen.

De Conseil d\'Etat had verder den tegenzin der admini-

stratie te overwinnen. De administratie maakte geen bezwaar,
dat de theorie van den détournement toepassing vond op
die handelingen, welke reeds, voordat de theorie van den
détournement haar intrede deed, aan het rechterlijk oordeel
onderworpen werden. De administratie was er aan gewend
geraakt, dat de rechter deze handelingen beoordeelde. De
handelingen echter, welke een uiting zijn van een uitge-
breiden pouvoir discrétionnaire der administratie, ontsnapten
practisch aan het rechterlijk oordeel, omdat door deze hande-
lingen in den regel geen rechtsnorm geschonden werd. De
administratie nu zag zeer ongaarne, dat deze handelingen
tengevolge van de leer van den détournement binnen bereik
van het rechterlijk oordeel kwamen. De Conseil d\'Etat moest
met dezen tegenzin der administratie rekening houden: dit
is toch het eigenaardige van de administratieve rechtspraak,
dat zij tenslotte slechts berust op de welwillendheid der
administratie, daar de administratie niet gedwongen kan
worden aan de vonnissen van den administratieven rechter
te voldoen. Slechts langzaam heeft de Conseil d\'Etat den
tegenzin der administratie kunnen overwinnen en haar
theorie een algemeene toepassing kunnen waarborgen.

Er is ten slotte een derde oorzaak.

Zooals we reeds zagen, stelde de theorie van den détour-
nement de pouvoir den Conseil d\'Etat voor de zware taak
het objectieve doel van elke administratieve bevoegdheid op
te sporen. Men begrijpt, dat er jaren moesten verloopen, voor
de Conseil d\'Etat een definitieve houding had aangenomen.
Vandaar b,v, de weifelende houding van den Conseil d\'Etat
bij die arresten, waarbij hij verklaart, dat er van détour-
nement de pouvoir geen sprake kan zijn, omdat aan dc
administratie zelve de keuze van het te stellen doel zou
zijn overgelaten (blz, 46), Het is duidelijk, dat in deze
gevallen de Raad nog in twijfel verkeert omtrent het doel
der betreffende bevoegdheid, —

Wanneer we een volledig historisch onderzoek naar de ont-
wikkeling van de theorie van den détournement dc pouvoir

zouden willen instellen, zouden we van elke administratieve
handeling dienen na te gaan, wanneer zij voor het eerst aan
de theorie van den détoumement onderworpen werd. Aard
en omvang van dit werk laten zulk een uitgebreid onderzoek
niet toe. Verder zou dit onderzoek ons niet een duidelijker
inzicht kunnen verschaffen in de strekking van de theorie

van den détoumement,

In de laatste jaren is er een belangrijke wijziging te consta-
teeren in de iurisprudentie van den Conseil d\'Etat ten aan-
zien van den pouvoir discrétionnaire der administratie. De
pouvoir discrétionnaire, welke op de vaagheid der termen
berust, schijnt langzamerhand te verdwijnen. Ook hier is
sprake van historische ontwikkeling der iurisprudentie. Daar
deze ontwikkeling, hoewel ze, naar later blijken zal, ten
nauwste verband houdt met de theorie van den détoumement
de pouvoir, echter den pouvoir discrétionnaire der admini-
stratie betreft, schijnt het ons wenschelijker haar in hfdst, X

ter sprake te brengen.

Ten slotte enkele opmerkingen omtrent de ontwikkeling
der iurisprudentie van de rechterlijke macht ten aanzien van
de theorie van den détoumement de pouvoir.

Slechts de strafrechter heeft ten aanzien van de theorie
van den détoumement de pouvoir zijn houding te bepalen.
Wanneer de détoumement de pouvoir een handeling onrecht-
matig maakt, is de overtreding van een strafverordening,
welke aan détoumement de pouvoir schuldig staat, niet
strafbaar, In zulk een geval dient de beklaagde van rechts-
vervolging ontslagen te worden. Langen tijd is de rechterlijke
macht van meening geweest, dat de regel, vervat in de theorie
van den détoumement de pouvoir, niet het karakter bezit van
een rechtsregel, welke door den rechter gehandhaafd behoort
te worden, doch slechts een regel van moraal betreft, waar-
aan de administratie zich slechts vrijwillig behoeft te onder-
werpen, De rechterlijke macht heeft, terwijl zij dit voorop
stelde, tweeërlei houding aangenomen: óf zij veroordeelde
op grond van de overtreding van de strafverordening, hoewel

deze aan détoumement de pouvoir schuldig stond, óf wel,
doch dit eerst in den lateren tijd, zij schorste het geding,
totdat de Conseil d\'Etat in een praejudicieel geschil over den
détoumement de pouvoir beslist zou hebben.

Het arrest van 31 Jan, 1890 (Bournac) verschaft ons
een voorbeeld van de eerstgenoemde iurispmdentie. Een
slagersvrouw had een! gemeentelijke politieverordening
overtreden, welke het invoeren in de gemeente van vleesch,
dat niet van het gemeentelijk abattoirstempel voorzien was,
strafbaar stelde. Het Tribunal de police van Lesparre had
de vrouw van rechtsvervolging ontslagen op dezen grond,
dat de verordening aan détoumement de pouvoir schuldig
zou staan, daar de verordening slechts een monopolie had
willen scheppen ten behoeve van het gemeentelijk abattoir,
en dus alleen het financieel belang van de gemeente had
willen dienen. Door de Cour de cassation werd dit vonnis
gecasseerd: „gehoord, dat het Tribxmal de police van Les-
„parre de verordening van 17 1\'Aei als onwettig beschouwd
„heeft, omdat de verordening inbreuk zou maken op de
„vrije concurrentie, of omdat de verordening, welke oogen-
„schijnlijk slechts uitgevaardigd was om het juiste gewicht
„en de goede hoedanigheid der eetwaren te verzekeren,
„bedoelde een monopolie te scheppen ten behoeve van het
„gemeentelijk abattoir van Lesparre;

„doch gehoord, dat het Tribunal de police door het nut, de
„doelmatigheid of de gestrengheid van: een maatregel te be-
„oordeelen, de scheiding tusschen de rechterlijke en uit-
„voerende macht miskend heeft," (volgt cassatie).

De Cour de Cassation achtte derhalve een verordening,
welke aan détoumement de pouvoir schuldig stond, vol-
komen rechtmatig. De Maire, welke de verordening had
uitgevaardigd, had slechts een regel van moraal geschonden,
welke van geen belang was voor de rechterlijke macht,

In het vonnis van 22 Febr, 1906 (Abbé Garcin) nam het
Tribunal de police van Montpellier een andere houding aan.
Een gemeentelijke politieverordening had het dragen van

priestergewaden op den openbaren weg verboden. De Abbé
der gemeente, welke de verordening had overtreden, ver-
klaarde voor den rechter, dat de verordening met een on-
geoorloofd doel was uitgevaardigd. Het Tribunal schorste
nu het geding, totdat de Conseil d\'Etat over den détour-
nement de pouvoir beslist zou hebben. Het Tribunal de
police achtte zich derhalve niet bevoegd over den détour-
neroent de pouvoir te oordeelen, doph achtte het ook blijk-
baar minder gewenscht een politieverordening, welke aan
détoumement de pouvoir schuldig stond, toe te passen,

In de laatste jaren is de houding van de rechterlijke
macht gewijzigd. Zij acht elke politieverordening, welke met
een ongeoorloofd doel uitgevaardigd is, onrechtmatig, zoo-
dat zij den overtreder van zulk een verordening van rechts-
vervolging ontslaat, In het volgende hoofdstuk hopen we
een enkel voorbeeld te kunnen geven van deze iurispru-
dentie.

HOOFDSTUK VI.

Practische toepassing der Leer.

Zooals we reeds opmerkten, is het onmogelijk om in een
aigemeenen regel weer te geven, wanneer de administratie
bij zijn handelen détournement de pouvoir gepleegd heeft.

De regel, dat geen enkele administratieve handeling ver-
richt mag worden met een doel, dat niet op het algemeen
belang gericht is, is waar, doch onvoldoende, We zagen
reeds, dat in zeer vele gevallen aan de administratie een
zeer eng omschreven doel voor oogen gesteld wordt. Uit
den aard der zaak zal van de verschillende administratieve
bevoegdheden het doel geheel uiteenloopen, waaruit on-
middellijk volgt, dat men niet voor alle bevoegdheden in
één regel samen kan vatten met welk doel zij verricht
kunnen worden.

Men zou van elke bevoegdheid het doel dienen na te
gaan, wilde men de gevolgen van de leer van den détour-
nement de pouvoir voor het Fransche recht geheel
overzien.

Voor ons doel, een uiteenzetting te geven van de theorie
van den détournement, is dit echter niet noodzakelijk, zoo-
dat we meenen te kunnen volstaan met uit de talrijke ar-
resten van den Conseil d\'Etat slechts een greep te doen
om hetgeen we opmerkten door voorbeelden te verduide-
lijken, —

De détournement de pouvoir maakt een handeling on-
rechtmatig, Dit kan verschillende gevolgen hebben,

In de eerste plaats kan de Conseil d\'Etat een hande-
ling, welke aan détournement de pouvoir schuldig staat,
vernietigen. Verder kan de administratieve rechter schade-
vergoeding toekennen op grond van de onrechtmatigheid van

de handeling, voortvloeiend uit den détoumement dc pouvoir.
Ten slotte is het mogelijk, dat de gewone rechter de over-
treding van een strafverordening, welke aan détoumement
de pouvoir schuldig staat, niet strafbaar acht, daar de ver-
ordening onrechtmatig en derhalve nietig is,

We hadden de hieronder volgende arresten naar deze
onderscheiding kunnen indeelen. Het scheen ons echter
overzichtelijker dc arresten, welke betrekking hebben op
dezelfde administratieve bevoegdheid, onder één hoofd te
brengen.

Maatregelen van algemeene Politic,

De Maire bezit krachtens art, 97 wet 4 April 1884 de
bevoegdheid maatregelen te nemen in het belang der open-
bare orde, waarvan de wet als de drie elementen naar voren
brengt: Openbare rust, veiligheid en gezondheid. Heeft de
Maire een ander doel voor oogen gehad, dan wordt op
dezen grond de maatregel vernietigd,

Conseil d\'Etat 28 Juni 1912, Guislain, (Lebon p, 741),
Een Maire had een muziekgezelschap verboden om op den
openbaren weg te spelen. Uit de instructie der zaak was ge-
bleken, dat de Maire met zijn verbod niet ordeverstoringen
had willen voorkomen, doch slechts gehandeld had om de
„fanfare municipale" tegen concurrentie te vrijwaren.
De Conseil d\'Etat merkte op:

„0„ dat het uit de instructie blijkt, dat de Maire door
„aan het muziekgezelschap X. dc door hem aangevraagde
„vergunning te weigeren, van zijn politiebevoegdheden ge-
„bmik gemaakt heeft met een ander doel dan dat, met het
„oog waarop ze hem verleend zijn; dat aldus zijn besluit
„aan détoumement de pouvoir schuldig staat", (volgt ver-
nietiging van het besluit),

^ Conseil d\'Etat 17 Nov, 1899, Cestier, (Lebon p. 645),
De Maire van Lyon had bij een politieverordening het
venten van koopwaren op den openbaren weg gereglemen-

teerd. Zijn doel was echter niet geweest om een maatregel
te nemen in het belang van het verkeer. Immers de consi-
derans bevatte het volgende: .gezien de talrijke klachten
„door den kleinhandel geuit ten opzichte van de ruïneerende
concurrentie, hem door de kooplui van den openbaren weg
aangedaan----De Conseil d\'Etat vernietigde de verorde-
ning met de volgende overwegingen:

„O,, dat het uit de bewoordingen zelf van de aangevallen
„verordening voortvloeit, dat de Maire, bij zijn reglemen-
„teering van den handel, welke door de rondtrekkende
„kooplui op den openbaren weg gedreven wordt, niet het
„doel had de handhaving van de goede orde en het verkeer
„te verzekeren, doch de belangen van den kleinhandel in
„bescherming te nemen;

,,dat hij aldus van zijn bevoegdheden, welke hij krachtens
„art. 97 van de wet van 4 April 1884 bezit, een gebruik
„heeft gemaakt met een ander doel dan dat, met het oog
„waarop ze hem verleend zijn",

Conseil d\'Etat 6 Juni 1913, (S, 1919, 3, 15).
Bij politieverordening had een Maire het halen van zand
üit de zandgroeve, welke het eigendom van eene gemeente
was, geregeld. Het bleek duidelijk, dat deze verordening
niet uitgevaardigd was in het belang der openbare orde. De
Conseil d\'Etat vernietigde de verordening:

„O,, dat de zandgroeve van Lessard een gemeentelijk
„eigendom is, waarvan het genot in natura aan de bewoners
„van de streek van dezen naam voorbehouden is;

„dat, door bij de aangevallen verordening het halen van
„zand uit genoemde zandgroeve te verbieden, en te besluiten,
„dat het uitgegraven zand slechts weggehaald zal mogen
„worden na door de zorgen van de gemeentelijke autoriteit
„afgemeten te zijn, de Maire niet tot doel gehad heeft maat-
„regelen te nemen ter verzekering van de veiligheid der
„inwoners der gemeente, doch zich tot doel stelde het genot
„van zekere rechthebbenden te beperken;

„O,, dat, indien de Maire belast is met het beheer van
„de gemeentegoederen krachtens de voorwaarden en over-
„eenkomstig de wijze van genot door den gemeenteraad
„vastgesteld, de maatregelen, welke hij aldus neemt in het
„belang van het privaatdomein van de gemeente, niet uit-
„gevaardigd kunnen worden in den vorm van politieveror-
„deningen onder de sanctie van art, 471 § 15 C. P.;

„dat aldus, genomen onder gemelden vorm en onder ge-
„melde sanctie, de verordening aan excès de pouvoir schul-
„dig staat".

Arrest Conseil d\'Etat 21 Jan, 1910, Gonot, (Lebon p, 52).

Een Maire had bevolen een kruis, dat op een kerkhof
ter plaatse van een altijddurende concessie was opgericht,
weg te nemen. De Conseil d\'Etat verklaarde, dat een
politiemaatregel, — daar er geen sprake kon zijn van een
maatregel ter uitvoering van de wet van 9 Dec, 1905, welke
de godsdienstige neutraliteit der kerkhoven waarborgt, —
niet genomen kon worden met het doel deze wet uit te voeren,

„O., dat uit de bewoordingen zelf van de aangevallen maat-
„regel blijkt, dat de Maire van de Gemeente T„ door aan
„den Heer G, te gelasten het kruis, dat hij op het terrem,
„waarvan hij concessionaris is, heeft laten oprichten, weg
„te nemen, en door in het algemeen „het plaatsen van elk
„kruis welk het karakter bezit van een godsdienstig zinne-
„beeld", te verbieden, dc neutraliteit ten aanzien van den
„godsdienst heeft willen verzekeren;

O, dat art, 28 van de wet van 9 Dec. 1905 het recht
„dér families handhaaft om aan hun graven een godsdienstig

„karakter te geven;

„O. aan den anderen kant, dat de politiebevoegdheden,
„aan den Maire door art. 97 van de wet van 5 April 1884
„verleend, slechts betrekking hebben op dc maatregelen,
„bevolen in het belang van de openbare veiligheid, gezond-
„heid en rust of van het handhaven der goede orde en de
„gepaste stilte en welvoegelijkheid op het kerkhof; dat, indien

„aan den Maire toekomt de afmetingen en de hoogte van de
„grafmonumenten te bepalen, hij dit slechts doen kan met
„het oogmerk de boven uiteengezette belangen te bev/aken;

„dat volgt uit hetgeen voorafgaat, dat de requirant be-
„voegd is te stellen, dat bij het nemen van voormelden
„maatregel de Maire van de Gemeente P, de grens van
„zijn wettelijke bevoegdheden overschreden heeft" (volgt
vernietiging),

Arrest van 12 Febr. 1892. Royer et Faitout,
Naar het oordeel van den Maire van de Gemeente Gagny
hadden de openbare wegen te veel te lijden van Je zware
transportmiddelen, welke de producten der kalkovens ver-
voerden.

Bij een politiemaatregel reglementeerde hij vorm en af-
metingen der voertuigen. De Conseil d\'Etat wierp hem echter
tegen, dat hoe loffelijk ook zijn streven was oni op de
gemeentelijke uitgaven te bezuinigen, hij tot dit doel niet
van zijn politiebevoegdheden gebruik mocht maken,

„O,, dat, indien de Maire van Gagny maatregelen mag
„nemen de veiligheid van het verkeer op de openbare
„wegen betreffend, hij zonder zijn bevoegdheden te buiten
„te gaan niet bij het aangevallen besluit een geheel van
„voorschriften heeft kunnen uitvaardigen, welke op den
„vorm en de afmetingen der voertuigen betrekking hebben,
„met het doel, zooals reeds uit de bewoordingen zelf van
„het besluit blijkt, om de inwoners van Gagny te vrijwaren
„tegen het ongerief, dat met het transport van zekere
„fabrieksproducten gepaard gaat, en om de belangen der
„belastingbetalers te beschermen door de onderhouds-
„kosten van de openbare wegen ten laste der gemeente te
„verminderen; dat aldus het bovengemelde besluit van den
„Maire vari Gagny vernietigd dient te worden wegens excès
„de pouvoir."

Cour de Cassation 9 Dec. 1911 Fortin,

Een politieverordening had verboden om zonder gemeen-

telijke vergunning aan de kerk, welke de gemeente toe-
behoorde, herstellingen te verrichten.

De persoon, die zonder de voorgeschreven vergunning
werkzaamheden aan den kerktoren verricht had, zag zich
uit dien hoofde veroordeeld door het Tribunal de police van
Mondoubleau,

De Cour de Cassation casseerde het vonnis van het Tri-
bunal: „gehoord, dat de verordeningen van den Maire,
„welke op de gemeentepolitie betrekking hebben, tot doel
„hebben de goede orde, de veiligheid en de openbare ge-
„zondheid, en niet het privaatbelang der gemeente;

„dat deze verordeningen, indien ze bepalingen inhouden,
„welke betrekking hebben op laatstgenoemde belangen,

„vreemd zouden zijn aan de gemeentepolitie, ......,

„gehoord, dat de bepalingen zelf van het genoemde ar-
„tikel vaststellen, dat het genomen is door den Maire als
„beheerder der gemeentegoederen en dat het slechts tot
„doel gehad heeft de privaatbelangen der gemeente te hand-
».haven;

„dat in deze omstandigheden de verordening van den
„Maire van D, niet het karakter bezit van een politieveror-
„dening en geen enkele strafsanctie met zich brengt,"

Maatregelen van bijzondere politie.

Arrest Conseil d\'Etat 22 Mrt, 1901 Pagès (Lebon p, 351).
De eigendom van onbevaarbare rivieren is aan beper-
kende bepalingen onderworpen. De C, C, geeft eene uit-
voerige regeling, doch bovendien is in sommige gevallen de
uitoefening van den eigendom slechts mogelijk na eene
prealabele vergunning der administratie (wet 5 April 1898),
Het is echter duidelijk, dat het verleenen van zulk een ver-
gunning geen civielrechterlijke gevolgen heeft. Men heeft
hier slechts met een politiemaatregel te doen. De admini-
stratie verleent verlof datgene te doen, waartoe men vol-
gens zijn eigeridomsrecht gerechtigd is. De administratie
behoeft dus niet te vreezen, dat door verleenen van een

vergunning aan de rechten van derden afbreuk gedaan zou
kunnen worden.

De Conseil d\'Etat vernietigt zelfs elke weigering een
vergunning te verleenen, wanneer zij gebaseerd is op het
bestaan van geschillen over den eigendom.

Aldus zag een Prefect zijn weigering vergunning te ver-
leenen om het water van een onbevaarbare rivier op te
vangen, vernietigd:

„O,, dat de administratie, wanneer zij te beslissen heeft
„over de aanvrage tot vergunning, welke door hen, wier
„bezittingen aan onbevaarbare rivieren grenzen, tot haar
„gericht worden, slechts besluiten mag op grond van rede-
„nen van algemeen belang, zooals de noodzakelijkheid
„overstroomingen te voorkomen, den natuurlijken loop van
„het water te behouden, de openbare gezondheid te verze-
„keren of de van kracht zijnde reglementen uit te voeren;

„dat het haar niet toekomt zich op te werpen als rechter
„over den omvang der rechten door de Code Civil aan de
„eigenaars der aangrenzende perceelen toegestaan, waar-
„over alleen de rechterlijke autoriteit competent is zich uit
„te spreken;

„dat hieruit volgt, dat de Prefect, door de aan hem ge-
„vraagde vergunning te weigeren, \'t zij omdat hij niet de
„hoedanigheden bezeten zou hebben haar te verleenen, \'t zij
„omdat zij de grenzen van de rechten van den requirant in
„zijn hoedanigheid van oevereigenaar zou overschreden
„hebben, een excès de pouvoir begaan heeft" (volgt ver-
nietiging) .

Arrest Conseil d\'Etat 25 Fevr. 1864, Lesbats.

Dit arrest, een der eerste, waarin van détoumement de
pouvoir sprake is, verplaatst ons op het terrein van het
poltietoezicht op de spoorwegen.

De verbinding tusschen het station van Fontainebleau en
de stad liet veel te wenschen over. Reizigers, welke gedu-
rende den nacht aankwamen vonden geen voertuigen om

hen naar de stad te vervoeren. De Prefect, die den reizi-
gers een geregelden dienst tusschen het station en de stad
wilde verzekeren, trachtte dit doel te bereiken door middel
van zijn bevoegdheid de standplaats en het verkeer der
voertuigen op de stations te regelen. Hij richtte een
schrijven tot de hoteliers van de stad, waarin hij hen som-
meerde te verklaren of zij op zich wilden nemen om zoowel
overdag als des nachts den dienst tusschen het station en de
stad te onderhouden. Bij een weigerend antwoord zou hun
rijtuigen de standplaats op het station ontzegd worden en
aan een bepaalde maatschappij zou het monopolie van den
dienst verleend worden. De hoteliers weigerden de ver-
pHchting op zich te nemen en zagen aan hun omnibussen de
standpaats op het station ontzegd. Een der hoteliers ging
zich bij den Conseil d\'Etat beklagen, welke hem in het gelijk
stelde:

„O., dat- het besluit van den Prefect...... slechts de

„uitvoering wilde verzekeren van de overeenkomst, waarbij
„de spoorwegmaatschappij Paris—Méditerranée aan den
„Heer R„ stalhouder, het recht verzekerde om met uitslui-
„ting van alle andere stalhouders op het station toegelaten
„te worden om de reizigers op te nemen;

„0„ dat, indien art, 1 van de ordonnance royale yan 15
„Nov, 1846 aan de Prefecten het recht verleent om den toe-
„gang, de standplaats en het verkeer der rijtuigen in de
„hal der stations te regelen, deze bevoegdheid slechts in
„een belang van politie en publieken dienst gebruikt mag
„worden;

„dat hieruit volgt, dat het besluit---- wegens excès de

„pouvoir vernietigd dient te worden".

De Prefect bleef echter bij zijn weigering om onvoor-
waardelijk aan de stalhouders het verblijf hunner rijtuigen
in de hal van het station toe te staan, zoodat de requirant
zich genoodzaakt zag zich tegenover den Prefect te ver-
plichten om bij de aankomst van alle treinen met een rijtuig
gereed te staan. Hij kwam echter deze verplichting niet na.

zoodat een strafvervolging tegen hem werd ingesteld. Het
Hof van Amiens stelde, zich op een ander standpimt plaat-
send als de Conseil d\'Etat in het genoemde arrest, den
Prefect in het gelijk,.
Hof Amiens 3 Febr, 1865, Journal du Palais p. 701.
„O,, dat de hoofden der departementale administratie,
„belast met de regeling van den toegang der voertuigen in
„de hal der stations, er het aantal van kunnen beperken
„en er het soort van kunnen bepalen, \'t zij om een opeen-
„hooping te voorkomen, \'t zij met het oog op elk ander
;,motief van algemeen belang,"

Het Hof aanvaardde dus wel de theorie van den détour-
nement de pouvoir, daar het ook het doel, waarmee de
legeling gemaakt werd, van belang achtte, doch verschil-
lende slechts met den Conseil d\'Etat over den omvang van
het doel, dat de Prefect zich stellen mocht,
Lesbats (Lebon 1865 p, 624).

Het arrest van den Conseil d\'Etat van 7 Juni 1865 maakte
een einde aan den strijd. Het besliste het volgende:

„O,, dat de bepalingen der aangevallen besluiten, waarbij
.,de Prefect den heer L, slechts machtigde om zijn rijtuigen
„de hal van het station binnen te doen komen onder de
„voorwaarde alle treinen te bedienen . , , ,, niet zijn ge-
„grond op de noodzakelijkheid van het toezicht op het
„station, en ook niet op de noodzakelijkheid maatregelen
„te nemen om de orde aldaar te handhaven en het gevaar
„van opeenhoopingen te voorkomen^ maar dat zij tot doel
„hebben tusschenbeide te komen in de bestaande con-
,,currentie tusschen de verschillende ondernemingen, welke
.,de verkeersdienst tusschen het station en de stad en vice
„versa onderhouden;

„dat onder deze omstandigheden de bepalingen van ge-
„noemde besluiten niet zijn genomen in de uitoefening van
^,de politiebevoegdheden, welke den Prefect en onzen Minis-
„ter door art, 1 Ord, Roy, van 15 Nov, 1846 verleend zijn;

„en dat zij aldus vernietigd dienen te worden wegens
„excès pouvoir,"

Conseil d\'Etat, 6 Dec, 1878, Larbaud (Lebon p, 973).

Het arrest van 1878 betreft de sanitaire politie.

De exploitatie van minerale bronnen is aan de goedkeu-
ring van de administratie onderworpen in het belang van
de openbare gezondheid. Overeenkomstig de Üieorie van
den détoumement de pouvoir is dus elke weigering, niet
gegrond op de bescherming van genoemd belang, onrecht-
matig, Aldus zag de Minister van Landbouw zijn weigenng
een gevraagde vergunning te verleenen vemietigd, daar deze
weigering bemstte op het doel een aan den staat behoo-
rende bron te beschermen,

„O., dat het arrest van den Raad van 5 Mei 1781, het
„besluit van het gouvernement van 24 flor. an 7 en de
„ord. van 18 Juni 1823, welke de exploitatie en den verkoop
„van het water van minerale bronnen, welke ontdekt moch-
„ten worden, aan een prealabele vergunning onderworpen
„hebben na een onderzoek, welks formaliteiten vastgesteld
„zijn, aan de administratie slechts de bevoegdheid hebben
„verleend om de aanvragen, welke haar met dit oogmerk
„bereiken in overweging te nemen met het doel de gevaren
„te voorkomen, welke kunnen voortvloeien uit de versprei-
„ding en verkoop van geneesmiddelen, welke aan de open-

„bare gezondheid schadelijk zijn;

„dat zoowel uit de bewoordingen van de aangevallen be-
„slissing als uit de verklaringen, welke de Minister van
„Landbouw en de Commissaris van het gouvernement hebben
„afgelegd naar aanleiding van het verzoek, blijkt, dat ge-
„noemde Minister de tot hem gerichte aanvrage niet heeft
„willen toetsen aan het belang der openbare gezondheid,
„doch door dc vergunning te weigeren het mineraalwater
„van de bron Prunelle in exploitatie te brengen, een maat-
„regel heeft willen nemen ter bescherming van een naburige
„minerale bron, aan den Staat behoorend;

— (De Minister beweerde n,L dat de bron Prunelle een
kunstmatig vervaardigde afleiding was van de staatsbron
te Vichy) —,

„dat, indien de wet van 14 Juli 1856 aan de administratie
„vergunning verleent om in het belang van de instandhou-
„ding der minerale bronnen beschermingsmaatregelen te
„nemen, welke genoemde wet nader omschrijft, de Minister
„de bevoegdheden, welke hem in het belang van de openbare
„gezondheid verleend zijn, niet aan dit doel dienstbaar
„mocht maken,

„dat hieruit volgt, dat de Minister bij het nemen van de
„aangevallen beslissing zijn bevoegdheden te buiten is ge-
„gaan".

Disciplinaire maatregelen tegen ambtenaren.
De disciplinaire maatregelen tegen ambtenaren kunnen
slechts genomen worden met het oog op den goeden gang
van zaken in den betreffenden tak van dienst, zooals uit het
volgende arrest blijkt:

Conseil d\'Etat. 28 Nov, 1913, (Lebon p, 1161], Petrocalli,
„O,, dat uit de bewoordingen zelf van het besluit, waarbij
„de Maire van B, den heer P, uit zijn functie als gemeente-
„geneesheer ontslagen heeft, blijkt, dat deze beslissing ge-
„nomen is uit motieven, welke vreemd zijn aan den goeden
„gang van zaken van den dienst aan den requirant toever-
„trouwd; dat onder deze omstandigheden laatstgenoemde
„bevoegd is te stellen, dat de Maire in dit geval van zijn
„wettelijke bevoegdheden gebruik heeft gemaakt met een
„ander doel dan dat, met het oog waarop zij hem verleend
„zijn," (volgt vernietiging).

Het klassiek geworden voorbeeld is de schorsing van den
politieagent Maugras, die geschorst werd, omdat hij geheel
terecht een procesverbaal had opgemaakt. De Maire had
den politieagent hiermee een vingerwijzing willen geven
om de vriendin van zijn huishoudster, welke als caféhoudster
haar inrichting geregeld na het sluitingsuur voor het publiek

toegankelijk liet, in het vervolg met rust te laten. De Maire
maakte dus van zijn bevoegdheid gebruik met het doel de
uitvoering van een gemeentelijke verordening onmogelijk te
maken, wat een zeer ernstige fout is, welke de administratie
ten laste gelegd kan worden. De Conseil d\'Etat vernietigde
deze schorsing:

Conseil d\'Etat 16 Nov, 1900 Maugras (S, 1901. 3, 57).
„O,, dat uit de bewoordingen zelf van een brief van den
„Maire van Denain blijkt, dat de Maire door Maugras dis-
„ciplinair te straffen gehandeld heeft met een ander doel,
„dan de bewaking der belangen, welke hem zijn toever-
„trouwd, en dat hij diensvolgens de bevoegdheden, hem
„door de wet verleend, te buiten is gegaan".

Conseil d\'Etat, 9 Dec, 1910, Ottavy,

Een gemeentesecretaris was door den Maire met een
ongeoorloofd doel ontslagen. Aan den onrechtmatig ontsla-
gen ambtenaar werd door den Conseil d\'Etat een schade-
loosstelling toegekend.

Het betreft hier derhalve een geval, waarin op grond van
détoumement de pouvoir de gemeente tot schadevergoeding

veroordeeld wördt,

„0„ dat uit de instructie volgt, dat de Heer O. door een
„brief van den Maire van de Gemeente Vico ontslagen is;

„dat de Maire tot motiveering van zijn besluit zich op geen
„enkele dienstfout beroept en zich er toe beperkt te verkla-
„ren, dat hij bij de keuze van een nieuwen secretaris op het
„oogenblik, dat hij bezit heeft genomen van het gemeente-
„huis, zich slechts aangesloten heeft aan het gebmik, dat bij
„voortduring in de Gemeente gevolgd wordt door alle nieuw
„gekozen gemeenteraden;

„O,, dat het ontslag van den Heer O, in deze omstandig-
„heden niet gebaseerd is op een fout van den requirant;

„dat hij bijgevolg bevoegd is het herstel van de schade,
„welke hem veroorzaakt is, te vragen, welke schade op de
„juiste waarde geschat zal worden, wanneer hem een bedrag

„van 510 fr,, welke som gelijk staat met een jaar salaris,
„wordt toegekend," (volgt veroordeeling van de gemeente).

Ontbinding van den Gemeenteraad.

Volgens de iurisprudentie van den Conseil d\'Etat mag
de President der Republiek slechts van zijn recht de ge-
meenteraden te ontbinden, gebruik maken met het doel
den goeden gang der werkzaamheden van den Gemeente-
raad te verzekeren. Bij elk ander doel wordt de ontbinding
vernietigd,

Conseil d\'Etat 31 Jan, 1902, Grazietti (S, 1903, 3, 113),

Het arrest van 31 Jan, 1902 vernietigde voor de eerste
maal een ontbindingsbesluit van den President, Het arrest
draagt dan ook de sporen van de weifelende houding van
den Conseil d\'Etat, welke het decreet wegens détourne-
ment de pouvoir vernietigt, doch tevens in zonderlinge
tegenspraak hiermede verklaart, dat de motieven der han-
deling geen onderwerp van discussie kunnen uitmaken.

„O,, dat de President der Republiek krachtens art, 43
„wet 4 April 1884 de bevoegdheid bezit eiken zitting
„hebbenden gemeenteraad te ontbinden, en dat dev mo-
„tieven van een decreet van ontbinding, genomen krach-
„tens de bevoegdheden door dit artikel aan het Staats-
„hoofd verleend, niet aan het oordeel van den
„administratieven rechter onderworpen ktmnen worden;

„maar dat, hoe uitgebreid de bevoegdheden aan het
„Staatshoofd toegekend ook mogen zijn, zij niet uit-
„geoefend kunnen worden met de bedoeling een herstel
„te verkrijgen van de onregelmatigheden, welke zich voor-
„gedaan zouden hebben in den loop van de verkiezing van
„den gemeentenraad, en waarvan de kennisneming uit-
„drukkelijk door de wet aan den administratieven rechter
„is voorbehouden;

„O,, dat uit de bewoordingen zelf van het aangevallen
„decreet blijkt, dat de ontbinding van den gemeenteraad

„van V, slechts is uitgesproken ter oorzake van onregel-
„matigheden, waaraan de verkiezing van de leden van

„dezen Raad zou schuldig staan;

„dat aldus het aangevallen decreet aan excès de pouvoir

„schuldig staat,"

Arr, Conseil d\'Etat 17 Nov, 1911, Le Cocq.
Bij een andere gelegenheid had de Gouverneur van het
eiland Réunion een gemeenteraad ontbonden, omdat hi, van
meening was, dat, gezien het gedrag van eenige eden bi,
een openbare betooging, het aanzien van den Raad te zeer
gedaald was. De Gouverneur vond den Conseil d Etat, waarbij
sommige leden van den ontbonden Raad waren gaan klagen,

tegenover zich: i .. li -i t

„0„ dat uit de bewoordingen zelf van het besluit Wijkt,

„dat de ontbinding van den Gemeenteraad van Samt-Denis
„uitgesproken is wegens het deelnemen van eenige leden
„van dezen Raad aan een betooging op den\'openbaren weg,
„en wegens een te kort schieten door de gemeentelijke
„autoriteit in haar plicht de orde en veiligheid te verzekeren;

„O., dat aan den eenen kant, indien de Gouverneur be-
„vocgd is de ontbinding uit te spreken uit motieven van
„doelmatigheid, welke niet aan het oordeel van den admmi
„stratieven rechter onderworpen kunnen worden, hij om
„handelingen, welke slechts de persoonlijke verantwoor-
„delijkheid betreffen van hun auteurs, onmogelijk te
„maken, niet van zijn bevoegdheden gebruik kon maken,
„welke hem alleen in het belang van den goeden gang
„van werkzaamheden van de gemeenteraden verleend zijn;

„0„ aan den anderen kant, dat de gemeentelijke pohtie
„tot de bevoegdheden van den Maire behoort, en niet tol
„die van den Gemeenteraad, dat uit hetgeen voorafgaat
„volgt, dat de requiranten bevoegd zijn te stellen, dat het
„aangevallen besluit aan détoumement de pouvoir schul-
„dig staat en om om deze reden vernietiging van het besluit
„te verzoeken,"

Maatregelen, welke betrekking hebben op de wet van 2 Jan, 1907,

De wet van 2 Jan, 1907 houdt eene nadere regeling in
van de gevolgen van de scheiding van Kerk en Staat ten
aanzien van de pastorieën. Ten gevolge van deze scheiding
mogen de pastorieën, welke de gemeente in eigendom
behooren, niet langer kostelpos aan de verschillende kerk-
genootschappen in gebruik afgestaan worden. Om nu een ver-
kapte subsidie te voorkomen, werd aan de Prefecten een
preventief toezicht verleend op het verhuren der pastorieën.
Het is duidelijk, dat de wet slechts wilde voorkomen, dat
de huur te laag gesteld werd. Dientengevolge vindt de
Prefect krachtens de theorie van den détoumement de
pouvoir den Conseil d\'Etat tegenover zich, wanneer hij
met een ander doel de toestemming weigert te verleenen.

Zoo werd een weigering een huurcontract goed te
keuren vernietigd, daar de Prefect de bedoeling had ge-
had, niet om eene verkapte subsidie te voorkomen, doch
om, daar hij vond dat de gemeente bij het bedingen van
een hoogere huur ook wel haar zin gekregen zou hebben,
de kerk te dwingen een hoogere huur te betalen dan strikt
noodig was,

Conseil d\'Etat 11 April 1913, Lebon (Lebon p. 394).

„O,, dat de gemeenteraad van Saint-Denis, geheel over-
,,eenkomstig de hem toekomende bevoegdheden, bij een
„besluit van 3 Dec, 1911 met goedvinden van den kape-
„laan het huurcontract van 20 Juli 1907, door den Prefect
„goedgekeurd, waarbij de pastorie verhuurd werd tegen
„een jaarlijksche prijs van 140 frcs,, terwijl de belastingen,
„de reparatiën en de verzekering van het pand ten laste
„komen van den huurder, heeft ontbonden;

„dat hij bij hetzelfde besluit een voprstel tot een nieuv/
„contract voor den duur van 9 jaar tegen een jaarlijkschen
„huur van 200 frs,, terwijl de belasting en de reparatiën
„ten laste van de gemeente komen, heeft goedgekeurd,
„en dat het contract den 12en Jan, 1912 is ingegaan;

„dat de Prefect bij zijn weigering het nieuwe huur-
„contract goed te keuren zich niet hierop gebaseerd heeft,
„dat het contract eene verkapte subsidie zou zijn aan den
„eeredienst, — wat overigens niet blijkt uit het vergelijken
„der bovengenoemde voorwaarden —, doch daarop, dat
„„het scheen, dat de gemeente niet voldoende voordeelen
„zou trekken uit de voorgestelde wijzigingen van het huur-
„contract", dat hij als nog loopend beschouwde; dat hij van
„zijn bevoegdheden gebruik heeft gemaakt met een ander
„doel dan dat, met het oog waarop zij hem verleend zijn;

„en dat aldus de aangevallen beslissing aan excès de
„pouvoir schuldig staat," (volgt vernietiging).

Om een verkapte subsidie te voorkomen heeft de wet uit-
sluitend de huurcontracten aan het toezicht van den Prefect
onderworpen, doch wat te doen, wanneer eenvoudig geen
huurcontract opgemaakt wordt en de kerk zonder verdere
formaliteiten rustig in het bezit gelaten wordt van de
pastorie?

Er bestaat een uitgebreide iurisprudentie van den Conseil
d\'Etat, waarin besluiten van den Prefect, waarbij hij trachtte
de gemeente te dwingen een huurcontract aan te gaan, ver-
nietigd worden, daar hij gebruik maakte van bevoegdheden,
welke hem met een ander doel gegeven waren dan waarvoor

hij ze aanwendde.

Zoo werd bij arrest van 10 Juli 1908 een besluit van den
Prefect vernietigd, waarbij hij weigerde verschillende uit-
gaven, voorkomende op de gemeentebegrooting, goed te
keuren, zoolang niet het huurcontract door hem goedgekeurd
was, „Ajourné jusqu\'à l\'approbation du bail du presbytère",
had hij eenvoudig bij enkele geheel willekeurige uitgaven
verklaard,

Conseil d\'Etat 10 Juli 1908, Comm, de Randan (S, 1910,
3, 149),

„O,, dat uit bovengenoemde mededeeling blijkt, dat de
„beslissing, welke overigens niet op de natuur, noch op

„den omvang der uitgaven, waarvan de verdaging wordt
„uitgesproken, het oog heeft, genomen is om redenen, welke
„vreemd zijn aan het doel, met het oog waarop de wet
„van 5 April 1884 aan den Prefect de bevoegdheid heeft
„verleend de gemeentebegrootingen te regelen....;

„dat aldus de gemeente Randan bevoegd is de vernietiging
„van de aangevallen beslissing te vragen wegens détour-
„nement de pouvoir".

Een ander voorbeeld vinden we in het arrest van 10 Mrt.
1911, Ook hier had de Prefect zijn weigering gegrond op
het ontbreken van het contract, waarbij de pastorie ver-
huurd werd, In dit geval betrof de weigering de verdeeling
van de houtopbrengst van het gemeentebosch, voor welke
verdeeling de gemeenteraad de toestemming van den Prefect
behoeft, goed te keuren. Doch ook hier vond de Prefect den
Conseil d\'Etat tegenover zich. De Conseil d\'Etat maakte het
aan den Prefect duidelijk, dat hij de verdeeling van het
hout, uit het gemeentebosch afkomstig, niet met het boven-
genoemde doel mocht verhinderen,

Conseil d\'Etat 10 Mrt, 1911, Comm, de Boujailles, (S, 1912,
3, 41),

„O,, dat de Prefect bij zijn beslissing van 21 Maart 1908
„aan de gemeente B, heeft doen weten, dat „het besluit
„betreffende de rechten hout te halen uit het gemeentebosch
„(affouage) slechts aan een onderzoek onderworpen zou
„worden, wanneer de gemeenteraad zich gevoegd zou hebben
„naar de wet van 2 Juni 1907, wat betreft het verhuren van
„de pastorie;

,,0,, dat uit de bewoordingen zelf van deze beslissing,
„welke noch op het doel, noch op de doelmatigheid van
„het besluit gebaseerd is, volgt, dat de Prefect van zijn
„rechten, welke de wet van 1884 hem verleent, een gebruik
„heeft gemaakt met een ander doel dan dat, met het oog
„waarop zij hem verleend zijn; dat aldus de gemeente B,
„bevoegd is vernietiging van genoemde beslissing te vragen

„als schuldig aan détoumement de pouvoir", (volgt ver-
nietiging) ,

Concessies,

Het standpunt, door den Conseil d\'Etat ingenomen tegen-
over de weigermg om concessie te verleenen, hebben we
reeds uiteengezet (blz, 46), We willen nu enkele arresten
geven, welke betrekking hebben op het intrekken van een

verleende concessie.

Het is merkwaardig, dat, terwijl bij het weigeren een
concessie te verleenen de administratie geheel vrijgelaten
wordt in de keuze van het doel der weigering, de admmi-
stratie bij het intrekken van de concessie zich slechts door
het belang van het behoud van het publiek domein mag
laten leiden.

Het is hier echter niet de plaats in een nadere beschouwing
te treden van de houding van den Conseil d\'Etat, daar dit
ons zou voeren tot een onderzoek, naar het rechtskarakter
van het publiek domein en dat der concessies. Zooals we
reeds opmerkten, mag naar \'s Raads iurisprudentie een con-
cessie slechts ingetrokken worden, wanneer het behoud van

het publiek domein dit eischt,

Conseil d\'Etat 29 Nov, 1878, Dehaynin, (Lebon p, 959),
Zoo werd bij arrest van 29 Nov, 1878 eer. besluit van den
Prefect vernietigd, waarbij hij een vergunning geleidingen
aan te leggen onder dc departementale wegen introk, omdat
hij dit besluit genomen had wegens de weigering van den
concessionaris een jaarlijkschen cijns te betalen,

„O,, dat, indien de Prefect het recht had om in het belang
„van het behoud van het publiek domein en het politie-
„toezicht daarop, de concessies aan den heer Dehaynin ver-
„leend in te trekken, hij zonder excès de pouvoir niet m
„het financieel belang van den Staat van zijn recht gebruik
„kon maken om den Heer Dehaynin te dwingen zich aan
„de betaling van den cijns, waarvan hij de wettigheid be-
„twistte, te onderwerpen;

„dat aldus de requirant bevoegd is de vernietiging van
„het aangevallen arrest te vragen".

Bij een andere gelegenheid had een Maire een concessie
tot het plaatsen van een waterleidingbuis ingetrokken om
de gemeentelijke waterleiding van een lastigen concurrent
te bevrijden. De Maire, wiens geweten blijkbaar sprak, had
zich gehaast te verklaren, dat hij zich wel degelijk slechts
liet leiden door het belang van het behoud van het publiek
domein, daar het gevaarlijk was voor het verkeer, dat twee
geleidingen zich onder een smal voetpad bevonden. De
Conseil d\'Etat liet zich door deze schoon klinkende ver-
klaring echter niet om den tuin leiden en vernietigde het
besluit van den Maire wegens détoumement de pouvoir,

Conseil d\'Etat 12 Febr, 1886, Charret, (Lebon p, 129).

„O,, dat uit de stukken zelf, bij het dossier gevoegd, welke
„tot een beslissing geleid hebben, genomen ten aanzien van
„den Heer Charret op 2 Mei 1883, blijkt, dat de Maire van
„de gemeente Flins door de vergunning, verleend aan den
„Heer Charret, om een waterleiding aan te leggen onder een
„gemeentelijk voetpad in te trekken, niet gehandeld heeft
„in het belang van de begaanbaarheid van het voetpad, maar
„m het privaatbelang van de Gemeente;

„dat hij aldus van zijn bevoegdheden gebmik heeft ge-
„maakt met een ander doel dan dat, met het oog waarop
„zij hem verleend waren;

„dat aldus en op dezen grond de Heer Charret bevoegd
„is de vernietiging van het aangevallen besluit te vragen,"

In vele gevallen valt de Conseil d\'Etat een handeling aan
wegens détoumement de pouvoir, zonder dezen term zelf
te gebmiken. Een handeling kan dus wegens détoumement
de pouvoir vemietigd worden, zonder dat dit onmiddellijk
uit het arrest blijkt. Dit heeft echter ten gevolge gehad,
dat verschillende schrijvers de vernietiging op grond van
détoumement de pouvoir aanwezig achten, terwijl er slechts

sprake is van violation de la loi, vice de forme of incom-
pétence,

We willen twee groepen van arresten naar voren brengen,
waarover dit misverstand bestaat.

Een weigering een rooilijn vast te stellen wordt altijd
door den Conseil d\'Etat vernietigd. Het is duidelijk, dat dit
alleen geschiedt op grond van violation de la loi, daar de
Maire krachtens de wet verplicht is een alignement te
verschaffen, wanneer de belanghebbende er om vraagt.
Vari détoumement de pouvoir is dan ook geen sprake,
daar dit slechts ter sprake komt, zooals we zagen, wanneer
de handeling overigens geheel in orde is. Het is dan ook
geheel onverschillig waarom de weigering geschiedde,

Conseil d\'Etat 23 Febr. 1883, Dame Sarlandie,

Zoo weigerde een Maire een rooilijn vast te stellen, om-
dat binnenkort onteigening van het perceel te wachten
was en hij zoodoende wilde voorkomen, dat de kosten
van onteigening zouden stijgen tengevolge van het homv-
werk, dat op het terrein verricht werd. Doch niet wegens
dit doel, doch wegens violation de la loi werd de weigering

vernietigd.

Talloos zijn de arresten ten aanzien van de gemeente-
lijke politieverordeningen, welke betrekking hebben op
het toezicht op de levensmiddelen. De Conseil d\'Etat ver-
nietigde herhaaldelijk zulke verordeningen, wanneer zij
b,v, verboden vleesch, dat niet afkomstig was van vee op
het gemeentelijk abattoir geslacht, in de gemeente te ver-
koopen, — wanneer zij geboden, dat verschillende levens-
middelen slechts op den gemeenteafslag verkocht zouden
worden, enz. Verschillende schrijvers zien in deze arresten
een vemietiging wegens détoumement de pouvoir, daar
aan den Maire niet het doel voor oogen stond de openbare
gezondheid te beschermen, doch omdat hij slechts het finan-
cieele belang der gemeente dienen wilde. Ongetwijfeld
Werden herhaaldelijk deze verordeningen met dit doel uit-
gevaardigd, doch dit doel doet hier niets ter zake, omdat

de Conseil d\'Etat vernietigt wegens violation de la loi, n,l,
wegens schending van de wet van 1791, welke de vrijheid
van handel garandeert of wel, doch dit slechts in den
lateren tijd, op grond van de afwezigheid van de omstandig-
heden, welke de verordening zouden kunnen motiveeren.

Als voorbeeld diene het arrest van 8 Febr. 1901, Henne-
quin (Lebon p, 149),

Bij verordening van 19 Juni 1896, had de Maire van
Saint-Cloud de invoer van vleesch in de gemeente ver-
boden gedurende de zomermaanden. Hier bleek zelfs niet,
dat de Maire slechts in het financieel belang der gemeente
gehandeld had, toch werd de handeling vernietigd:

„O,, dat de Maire, indien hij de bevoegdheid bezit maat-
„regelen voor te schrijven bestemd om de goede hoedanig-
,,heid der eetwaren te verzekeren, niet zou kunnen ver-
„bieden, zonder zijn bevoegdheden te overschrijden en
„de wet van 2—17 Maart 1791, welke de vrijheid van han-
„del garandeert, te schenden, om in de gemeente vleesch-
„waren in te voeren;

,,dat aldus de Heer H, bevoegd is vernietiging aan te
„Vlagen wegens excès de pouvoir van de aangevallen ver-
„ordening,"

Conseil d\'Etat 22 Mei 1896, (S. 1897, 3, 121),
In een ander geval had de Maire den verkoop van
vleesch verboden, wanneer dit niet afkomstig was van vee,
op het gemeentelijk abattoir geslacht, Tn dit geval was het
duidelijk, dat de Maire slechts het financieel belang der
gemeente wilde dienen, hoewel waarschijnlijk de Conseil
d\'Etat toch geaarzeld zou hebben een détournement dc
pouvoir aan te nemen, gezien zijn strenge cischen ten aan-
zien van een bewijs van den détournement. Doch ook hier
vernietigt hij de verordening wegens schending van het
beginsel der handelsvrijheid. —

Hiermede zijn we genaderd tot het bewijs van den dé-
tournement dc pouvoir, dat in het volgende hoofdstuk aan
een nader onderzoek onderworpen zal worden.

HOOFDSTUK VIL

Bewijs van den détoumement de pouvoir.

Hoewel het publiekrechterlijk karakter van de administra-
tieve rechtspraak op den voorgrond staat en de Conseil d\'Etat
zich als regel een zelfstandig onderzoek naar de feiten niet
ontzegd acht, zoo heeft de Raad een ander standpunt inge-
nomen ten aanzien van den détoumement de pouvoir: de
détoumement de pouvoir moet door den requirant gesteld
en bewezen worden. Deze houding van den Conseil d\'Etat
is alleen te verklaren uit een zekere angstvalligheid om de
leer van den détoumement de pouvoir toe te passen, hetgeen
ook blijkt uit de groote voorzichtigheid ten aanzien van het
bewijs van den détoumement. De Conseil d\'Etat is blijkbaar
bevreesd een onschuldige handeling te treffen en onttrekt
zich aan het netelige onderzoek, wanneer de détoumement
de pouvoir niet door den requirant gereleveerd wordt. De
requirant is belast met het bewijs. Voert de eischer geen
détoumement de pouvoir aan, dan wordt de handeling geacht
met een geoorloofd doel verricht te zijn, zonder dat dit verder
uitdrukkelijk in het vonnis vermeld wordt: het normale wofdt

verondersteld.

Conseil d\'Etat 2 Juni 1909, Cerati. (Lebon p. 633),
„O,, dat de Heer Cerati, indien hij stelt dat er een détour-
„nement de pouvoir gepleegd is, geen enkel bewijs aanvoert
„ter ondersteuning van deze bewering,"

Hierop volgt dan de verwerping van den eisch tot ver-
nietiging,

Conseil d\'Etat 2 Dec, 1887, Roos, (Lebon p, 756),
„O,, dat de Maire van de Gemeente R, bij het nemen van
„het aangevallen besluit zich ertoe bepaald heeft om ge-

„bruik te maken van zijn algemeene politiebevoegdlieden,
„en dat de requirant niet bewijst, dat hij zich van zijn
„bevoegdheden bediend heeft met een ander doel dan dat,
„met het oog waarop zij hem verleend zijn," waarop even-
eens vernietiging van den eisch volgt.

Met deze iurisprudentie zijn echter sommige arresten in
strijd. De Conseil d\'Etat wijst hier niet den eisch af op dezen
grond, dat de aangevoerde détoumement de pouvoir niet door
den requirant bewezen is, — wat het gewone standpunt is van
den Conseil d\'Etat, — doch op dezen grond, dat de hande-
ling met het juiste doel verricht zou zijn. Terwijl in den
regel het normale, in casu de afwezigheid van den détour-
nement de pouvoir, verondersteld wordt, wordt deze afwezig-
heid hier uitdmkkelijk gesteld.

Deze iurisprudentie is echter ook merkwaardig door de
wijze, waarop de Conseil d\'Etat bewezen acht, dat de
handeling met het juiste doel verricht is. Meermalen ver-
klaart de Conseil d\'Etat, dat uit de bewoordingen van de
aangevallen handeling blijkt, dat de handeling met het juiste
doel verricht is. Het is toch duidelijk, dat de verklaring van
de betreffende administratieve autoriteit, dat de aangevallen
handeling met het juiste doel verricht is, geen enkel bewijs
levert. Meermalen heeft dan ook de Conseil d\'Etat een
handeling wegens détoumement de pouvoir vemietigd niet-
tegenstaande de uitdrukkelijke verklaring in de handeling,
dat zij met het juiste doel verricht was. Dat in deze gevallen
de Conseil d\'Etat geheel van zijn gewone iurispmdentie
afwijkt, moet dus wel een bijzondere oorzaak hebben, In
hfdst, IX hopen we gelegenheid te vinden dit nader te
onderzoeken.

De twee volgende arresten dienen als voorbeeld van deze
overigens zeldzame iurisprudentie.

Een Prefect had het reglement van een niet bevaarbare
stroom vemieuwd. Men voerde tegen deze handeling aan,
dat de Prefect slechts ten doel had gehad een fabrikant te
bevoordeelen ten nadeele van de andere oevereigenaars. Dc

Conseil d\'Etat verwierp echter den eisch tot vernietiging
met de volgende overwegingen;
.Arrest Conseil d\'Etat 4 Aug, 1913. Fabre.
1,0,, dat uit de stukken van het dossier blijkt, dat de aan-
I,gevallen handelingen genomen zijn met een doel van alge-
„rneen belang en niet schuldig staan aan détoumement de
„pouvoir."

Conseil d\'Etat 15 Mrt, 1901, (Lebon p, 292),
„O,, dat, indien de gemeentelijke verordening verboden
.»heeft, dat een of meer groepen personen, welke aan hun
„betooging een godsdienstig karakter geven, \'t zij door het
„zingen van liederen, \'t zij door de zinnebeelden, die zij met
„zich dragen, zich loopend of stilstaand in de publieke straten
„of op de publieke terreinen ophouden, uit de bewoordingen
„zelf van de aangevallen verordening voortvloeit, dat de
„Maire slechts tot doel heeft gehad elke betooging te ver-
„bieden, welke het verkeer zou kunnen belemmeren of wan-
fjOrde zou kunnen veroorzaken;

„dat hij aldus gehandeld heeft binnen de grenzen van de
..politiebevoegdheden, welke hem door art, 97 wet 5 Aug.
„1884 verleend zijn. Art. 1°; de eisch wordt verworpen,"

Wanneer is nu de détoumement de pouvoir bewezen?
De Conseil d\'Etat gaat met groote omzichtigheid te werk,
wat geen verwondering verwekt, wanneer men bedenkt, dat
het hier een zeer moeilijk onderzoek betreft.

Als regel is op te stellen, dat de Conseil d\'Etat slechts
dan den détoumement de pouvoir bewezen acht, wanneer
de administratieve autoriteit, van wie de aangevallen han-
deling afkomstig is, zelf erkend heeft de handeling niet met
het juiste doel verricht te hebben. De détoumement de
pouvoir moet derhalve, daar het proces schriftelijk is, uit
de schriftelijke verklaringen van de betrokken administra-
tieve autoriteit voortvloeien. Deze regel kent uitzonderingen,
doch zij zijn zeldzaam, zoodat de Conseil d\'Etat in het ge-

citeerde arrest van 16 Nov, 1900, kon verklaren: „dat, indien
de Conseil d\'Etat niet bevoegd is de motieven der beslis-
singen op te sporen, het uit de bewoordingen van het aan-
gevallen besluit zelf blijkt, dat......";

Het is echter volstrekt niet noodzakelijk, dat de détour-
nement de pouvoir uit de aangevallen handeling zelf blijkt.
De administratieve autoriteit, welke desbewust een handeling
met een ongeoorloofd doel verricht, zal er zich voor wachten
dit doel in haar handeling te vermelden. Blijkt uit de hande-
ling zelf, dat er détournement de pouvoir gepleegd is, dan
zal er bijna altijd sprake zijn van rechtsdwaling aan den
kant van de administratie ten aanzien van het doel der
bevoegdheid. De Conseil d\'Etat acht den détournement de
pouvoir ook bewezen door andere stukken uit het dossier,
welke van de betreffende administratieve autoriteit afkomstig
zijn, zooals dienstorders, vertrouwelijke mededeelingen enz,.
Door deze „indiscrétions du dossier", zooals de Fransche
schrijvers ze noemen, is de Raad herhaaldelijk in staat de
détournement de pouvoir op te sporen niettegenstaande de
moeite, welke de administratie zich gaf het ware doel der
handeling verborgen te houden,

We willen het opgemerkte met enkele voorbeelden ver-
duidelijken,

Dc détournement de pouvoir blijkt uit de handeling zelf.

In het geciteerde arrest van 10 Maart 1911 (blz. 74) blijkt
uit de verklaring van den Prefect, dat hij de gevraagde
goedkeuring slechts zou verleenen, „wanneer de gemeente-
raad voldaan zou hebben aan de wet\' van 2 Jan, 1907, wat
betreft het verhuren der pastorie", dat hij zich aan détour-
nement de pouvoir schuldig maakte.

Uit de verklaring van den Gouverneur, dat hij den gemeen-
teraad ontbond, omdat deze te kort schoot in zijn plicht om
de orde te handhaven, kon de Conseil d\'Etat onmiddellijk
een détournement de pouvoir afleiden. Arrest van 17 Nov,
1911 (blz, 71),

In de affaire Cestier (blz, 59) bleek uit de considerans,
welke bevatte, dat de maatregel genomen was om den
kleinhandel te beschermen, dat de Maire van zijn politie-
bevoegdheden met een ongeoorloofd doel gebruik ge-
maakt had,

In het arrest van 30 Nov, 1917 Janvier (Lebon p. 773),
bleek de détoumement de pouvoir uit de verklaring van
den Maire, dat hij den gemeentesecretaris ontslagen had,
omdat „zijn inzichten cn gevoelens niet in overeenstem-
ming waren met die van den gemeenteraad".

Lit de verklaring van den Maire, dat hij handelde ter
uitvoering van de wet, welke de neutraliteit ten aanzien
van den godsdienst op de kerkhoven waarborgt, vloeide
voo?t, dat hij van zijn politiebevoegdheden met een on-
geoorloofd doel gebruik maakte, (blz, 61),

In de zaak Royer en Faitout (blz, 62) bleek de détour-
nement de pouvoir weer uit de considerans, daar de Maire
hierin verklaard had, dat hij den politiemaatregel nam om
„de belangen der belastingbetalers in bescherming te
nemen."

Dat het verbod aan de hoteliers van Fontainebleau om
met hun rijtuigen de hal van het station binnen te komen,
aan détoumement de pouvoir schuldig stond, vloeide
voort uit de verklaring, dat dit geschiedde, omdat zij ge-
weigerd hadden op de voorwaarden van den Prefect in te
gaan, Arr. van 25 Febr. 1864 (blz. 64).

Dc détoumement dc pouvoir vloeit voort uit de „indiscrétions
du dossier" of andere stukken.

In de zaak Maugras (blz, 69) bleek de détoumement niet
uit de aangevallen handeling zelf, doch uit een brief van
den Maire aan den commissaris van politie, waarin hij
uiteenzette, waarom de agent van politie geschorst werd.

Ook in het arrest van 22 Nov, 1907 La Fraternelle de
Beuzeville (Lebon p, 847) kon de Conseil d\'Etat den dé-
toumement de pouvoir afleiden uit brieven van den Maire,

Dat de weigering vergunning te verleenen een minerale
bron in exploitatie te brengen aan détoumement de pou-
voir schuldig stond, bleek zoowel uit de aangevallen han-
deling zelf, als uit de verklaringen van den Minister tijdens
het proces afgelegd, waarbij hij naar voren bracht, dat de
maatregel bescherming bedoelde van de staatsbron te Vichy,
Van indiscrétions du dossier is in dit geval geen sprake,
daar de Minister openlijk het doel der maatregelen erkende,
Arr, 6 Dec, 1878 (blz. 67).

In de zaak Charret (blz, 76) kon de Conseil d\'Etat in
de stukken van het dossier door den Maire erkend vinden,
dat hij een détoumement de pouvoir gepleegd had, niet-
tegenstaande de Maire in de aangevallen handeling zelf
verklaard had, dat. hij handelde met het doel, dat hij zich
stellen moest.

De détoumement de pouvoir wordt afgeleid uit de omstandigheden,
welke de handeling vergezelden, wordt derhalve door
vermoedens bewezen.

In enkele gevallen leidt de Conseil d\'Etat den détour-
nement de pouvoir af uit omstandigheden, welke de hande-
ling vergezelden,. Hij gaat hiermede echter met de groot-
ste voorzichtigheid te werk, zoodat het bewijs van den
détournement door middel van vermoedens uitzondering
blijft.

Zoo weigert de Conseil d\'Etat bij voortduring détour-
nement de pouvoir daardoor bewezen te achten, dat tus-
schen de betrokken administratieve autoriteit en dengene,
die zich door de aangevallen handeling in zijn belangen
geschaad acht, een vijandige verhouding bestaat. Tever-
geefs deed b.v, de pastoor van St, Nicolas (arr, 10 Mars
1911 Abbé Délméjà) een beroep op den Raad om een ver-
ordening te vernietigen, welke iedere uiting van eeredienst
buiten de kerk, behalve die ter gelegenheid van begrafe-
nissen, verboodt. Hij voerde aan, dat de Maire niet ten
doel had gehad de orde te handhaven, doch slechts uit

vijandschap tegen hem, — welke vijandige houding een
ieder bekend was, — gehandeld had. De Conseil d\'Etat
achtte echter den détoumement de pouvoir niet aan-
getoond door het feit, dat de pastoor en de Maire geen
vrienden waren. Verder leidt de Conseil d\'Etat den détour-
nement de pouvoir nooit af uit de ondoelmatigheid der
handeling, In dit geval is het toch zeer wel mogelijk, dat de
administratie ter goeder trouw is en met het juiste doel
handelde. De Raad houdt juist den détoumement de pou-
voir en de opportuniteit der handeling streng uit elkaar.
Men zie b,v, het arrest van 25 Febr, 1916, waarbij een
gemeenteambtenaar, welke zich over zijn ontslag be-
klaagde, ten antwoord kreeg,

„dat het niet bewezen is, dat de Maire handelde met
„een ander doel dan dat, met het oog waarop de bevoegd-
„heden hem verleend zijn, en dat de doelmatigheid der
„genomen maatregel niet het voorwerp van een discussie
„kan uitmaken voor den Conseil d\'Etat,"

Er bestaat een groep arresten, waarover misverstand
zou kunnen heerschen. Het zijn die arresten, waarbij pohtie-
verorderiingen vernietigd worden op dezen grond, dat
„aucun motif tiré de la neccessité de maintenir l\'ordre
publique ne couvait être invoqué," Men zou naar aan-
leiding van de gebruikte terminologie kunnen meenen, dat
hier sprake is van détoumement de pouvoir, welke uit de
ondoelmatigheid der handeling afgeleid wordt, en welke
ondoelmatigheid hierin zou bestaan, dat de door de wet
geëischte omstandigheden, welker aanwezigheid door de
vaagheid der termen alleen aan de administratie te beoor-
deelen staat, niet aanwezig zijn, In hoofdstuk IX zullen we
echter aantoonen, dat hier slechts sprake is van vernieti-
ging op grond van violation de la loi, daar de geëischte om-
standigheden niet aanwezig zijn en de Conseil d\'Etat in zijn
latere iurisprudentie niet meer uit de vaagheid der termen
een pouvoir discrétionnaire der administratie afleidt.
De Conseil d\'Etat leidt ten slotte slechts uit drieërlei

omstandigheden de aanwezigheid van den détournement de
pouvoir af.

De Conseil d\'Etat leidt den détournement de pouvoir af
uit de omstandigheid, dat de administratieve autoriteit, van
wie de aangevallen handeling afkomstig is, een aanwijzing
heeft gekregen van haar superieur of van iemand, aan wien
zij geacht kan worden gehoor ie hebben gegeven, om de
handeling met een ongeoorloofd doel te verrichten.

Conseil d\'Etat 28 Juni 1912, Guislain. (Lebon p, 741),

Een besluit van den gemeenteraad van Somain bevatte,
dat de Maire in het vervolg aan elk ander muziekgezelschap
dan 4e Fanfare municipale diende te verbieden om met
muziek de straten door te trekken. Uit de beraadslagingen
bleek zeer duidelijk, dat de Raad zich niet liet leiden door
het verlangen de openbare orde te verzekeren, doch slechts
de Fanfare municipale wilde begunstigen. De Maire was
niet verplicht den Raad te gehoorzamen: De Raad was niet
zijn superieur. Zoo vernietigde de Conseil d\'Etat het ge-
meenteraadsbesluit, omdat het niet den vorm had van een
motie, doch rechtstreeks aan den Maire een bevel gegeven
had. Toch achtte den Conseil d\'Etat een weigering van den
Maire een muziekgezelschap te vergunnen om met muziek
de straten door te trekken, aan détournement de pouvoir
schuldig, omdat hij aannam, dat de Maire bij zijn weigering
aan het gemeenteraadsbesluit had willen voldoen,

In de bekende arresten, welke de sluiting van de lucifers-
fabrieken betreffen (blz, 36), leidde de Conseil d\'Etat den
détournement de pouvoir af uit een bevel van den superieur
van den Prefect, De Minister van Financiën had n,l, tot de
Prefecten een circulaire gericht om zoo spoedig mogelijk tot
het sluiten over te gaan der lucifersfabrieken, welke zonder
vergunning werkten, waardoor de Minister den Staat een
financieel buitenkansje dacht te bezorgen. Hij verklaarde in
een circulaire:

„Gij, Prefecten, zult. er zorg voor dragen in dit besluit
,,slechts de wetten en reglementen, welke op de voor de

„publieke gezondheid schadelijke bedrijven betrekldng
„hebben, te vermelden. Gij dient U er van te onthouden
„de wet van 2 Aug. 1872, welke den Staat het monopolie
„verleend heeft van de vervaardiging en verkoop der lucifers,

„ter sprake te brengen". , , . i

Ongelukkig voor den Minister, deze circulaire kwam in

handen van den Conseil d\'Etat, welke niet aarzelde op grond

van deze circulaire het sluitingsbevel van den Prefect aan

détoumement de pouvoir schuldig te achten.

D. Conseil d\'Etat leidt den détournement de pouvoir af

uit de herhaling der handeling, \'tzij omdat mt de

zelf reeds de détoumement voortvloeit, \'tzrj omdat van een

der handelingen de détoumement bewezen is

De Conseil d\'Etat heeft meermalen ingegrepen ten be

hoeve van ambtenaren, welke achtereenvolgens verschillende

malen geschorst werden, zonder dat ^^^^^^^ ^^^^^

schorsingen hun werk hervat hadden Door deze herhahng
achtte de Conseil d\'Etat bewezen, ^at^e schors n^ m t
geschiedde in het belang van den dienst, doch om d we^ -
lijke schorsingsduur te kunnen verlengen. Conseil dEtat

31 Juli 1903. Roux, (Lebon p, 584),

Bij andere gelegenheden achtte de Conseil dEtat den
détournement L pouvoir bewezen, doordat van een van de
elkaar geheel gelijke handelingen de détournement be-

wezen was, , ,, i. a cm

Conseil d\'Etat 9 Juni 18W. Thorrand. (Lebon p. 450)

Een intrekking van een eoncesste was vermet,gd wegens

détournement de pouvoir, daar de Prefeet z,ch met had la en

leiden door het belang van het behoud van het pubtek

domein, doch door het financieel belang der ^oor

een tweede maal trok de Prefect de concessie m. Hi, was

nu wijzer geworden en trachtte zorgvuW.g het ware doel der

handeling verborgen te houden, te™.,l h„ v^klaard^ dat

de uitvoering van hel werk het verkeer zou kj-nnen tóem-

meren De Conseil d\'Etat achtte echter door de omstandig-

heden, waaronder de handeling verricht was, bewezen, dat
er détoumement de pouvoir aanwezig was.

Ten slotte acht de Conseil d\'Etat den détoumement de
pouvoir hewezen door de omstandigheid, dtit de in de han-
deling vermelde motiveerende feiten afwezig blijken te zijn.

Hij acht, dat wanneer de administratie het doel verborgen
wil houden door het vermelden van gefingeerde feiten, er
slechts sprake kan zijn van détoumement de pouvoir. Doch
natuurlijk dient vast te staan, dat er geen dwaling bestaan
heeft aan de kant van de administratie ten aanzien van
het bestaan der vermelde feiten,

Conseil d\'Etat 14 Jan, 1910, Rigal, (Lebon p, 24),
Een veldwachter was ontslagen op grond van nalatig-
heid bij de uitoefening van zijn ambt. Het bleek aan den
Conseil d\'Etat, — de Minister kwam het hem uitdrukkelijk
verzekeren — dat de veldwachter zijn ambt altijd met de
grootste zorg had waargenomen. De Conseil d\'Etat achtte nu
door de valsche aanklacht tegen den veldwachter, in het
ontslag vermeld, den détoumement de pouvoir bewezen.

Eindelijk dienen we volledigheidshalve twee arresten te
vermelden, welke met de overige iurisprudentie in strijd zijn,
In de eerste plaats het arrest van 1 Juli 1898, Seynoise
(Lebon p, 498), Hier leidt de Raad den détoumement af
uit de afwezigheid van een motiveering der handeling, terwijl
overigens de Conseil d\'Etat hierdoor nooit den détoumement
bewezen acht.

Verder acht de Raad in het arrest van 5 Juli 1912 Becquart,
den détoumement bewezen door de vijandige verhouding,
welke bestond tusschen den Maire en een muziekgezelschap,
waaraan verboden was op straat muziek te maken.

HOOFDSTUK VUL
Détournement de pouvoir en Abus du droit.

Tot nu toe beschouwden wc de theorie van den détour-
nement de pouvoir van haar practische zijde Ons doel was
eenvoudig vast te stellen, wanneer men zich aan de our-
ement dc pouvoir schuldig maakt. De vraag, hoe de détour-
nement de pouvoir door den Conseil d\'Etat en de schrijvers
theoretisch wordt geconstrueerd, hield ons slechts terloops
bezig. Derhalve willen wc nu het rechtskarakter van den
détournement de pouvoir vaststellen, In hoofdstuk IV zagen
we, dat hij, die zich aan détournement de pouvoir schuldig
maakt, niet slechts immoreel, doch onrechtma ig handelt.
Ons punt van uitgang kan derhalve zijn, dat elke admini-
stratieve handeling, met een ongeoorloofd doel verricht,

onrechtmatig is l). , j j \'

Door den Conseil d\'Etat wordt in vele arresten de dé-
tournement de pouvoir omschreven als het geval, waarin
de administratie van haar bevoegdheden gebrmk maakt
met een ander doel dan dat, met het oog waarop de be-
voegdheden haar verleend zijn, j.^x x ■ j

Uit deze definitie blijkt niet of de Conseil àEiat m den
détournement de pouvoir een misbruik van bevoegdheid
ziet, en dus de theorie van den abus du droit, zooals zij
in den regel door de Fransche auteurs verstaan wordt, aan-
hangt, dan wel of de Raad slechts heeft willen aanduiden, dat
het administratief orgaan, dat zich aan détournement de pou-
voir schuldig maakt, wel handelt krachtens een verleende
bevoegdheid, doch door het schenden van een rechtsnorm,

die bevoegdheid overschrijdt,

1) Eenvoudigheidshalve laten we de gemaakte restricties op den
regel, welke hier niet van belang zijn, achterwcgc.

We dienen thans eerst na te gaan, wat de Fransche auteurs
bedoelen, wanneer zij spreken van abus du droit. Het zou
voor de hand liggen, dat men, sprekend van abus du droit,
het oog had op de objectieve rechtsorde en met abus du droit
wilde aanduiden, dat het mogelijk is, dat men zonder de
letter der wettelijke bepalingen te schenden, handelen kan
in strijd met hun bedoeling. Het voordeel van zulk een
theorie van abus du droit is, dat men nog eens den nadruk
legt op het doel, waarmee de wettelijke bepalingen tot stand
komen. Het bezwaar, dat men tegen een dergelijke opvatting
van abus du droit zou kunnen aanvoeren, is, dat met een
te groot onderscheid maakt tusschen de regels, welke op de
woorden der wet berusten, en de regels, die uit de bedoeling
der wet voortvloeien. Stelt men deze regels geheel op één
lijn, dan zal toch bezwaarlijk van abus du droit sprake
kunnen zijn. Afgezien echter van dit bezwaar, zou het
mogelijk zijn in détoumement de pouvoir een vorm te zien
van abus du droit, wanneer de regel in de theorie van den
détoumement de pouvoir vervat, uit den geest der wettelijke
bepalingen voortvloeide. Immers dan was het mogelijk, dat
men zonder de v/oorden der wet te schenden in strijd
handelde met de bedoeling der wettelijke bepalingen. Dat
ons inziens de regel, begrepen in de theorie van den détour-
nement de pouvoir, geheel niet door interpretatie uit de wet
is af te leiden, hebben we boven uiteengezet (blz, 43), De
rechtsregel, dat geen enkele administratieve handeling op
straffe van nietigheid genomen mag worden met een doel,
dat strijdig is met het doel der bevoegdheid, waarvan de
handeling een uiting is, is een norm, welke door den Conseil
d\'Etat geheel buiten de wet om is opgesteld. Stelt men zich
op dit standpunt, dan is het natuurlijk onmogelijk in den
détoumement de pouvoir een vorm te zien van abus du droit,
genomen in den zin hierboven uiteengezet.

Door de Fransche auteurs wordt in den regel de term
„abus du droit" niet in bovengenoemden zin verstaan.
Spreken zij over abus du droit, dan hebben zij het oog op

een ongeoorloofd gebruik eener bevoegdheid, m, a, w. een
abus de droit. Wij zullen ter voorkoming van verwarring,
wanneer we het oog hebben op laatstgenoemde theorie, van
abus de droit spreken, ook al wordt door de Fransche
auteurs geheel ten onrechte geen onderscheid gemaakt
tusschen de begrippen „abus du droit" en ,jabus de droit".

Wanneer de détoumement de pouvoir is aan te merken
als een ongeoorloofd gebruik der administratieve bevoegd-
heden, _de meeste schrijvers sluiten zich bij deze meening

aan _ 1), dient men dan in den détoumement de pouvoir

een vorm te zien van abus de droit of zijn abus de droit
en détoumement de pouvoir als gelijkwaardige grootheden
naast elkaar te plaatsen?

De schrijvers geven op de laatste vraag een bevestigend
antwoord. Voor hen ligt abus de droit uitsluitend op het
terrein van het privaatrecht, terwijl détoumement de
pouvoir op het terrein van het administratiefrecht ligt.
De auteurs maken een onderscheid tusschen de pouvoirs
der administratie en de droits, welke uit het privaatrecht
voortvloeien. Wij voor ons zouden zulk een strenge schei-
ding niet willen malden, Tusschen recht en bevoegdheid
bestaat geen verschil: te spreken van de bevoegdheden
der administratie is hetzelfde als te spreken van de admini-
stratieve rechten.

Neemt men in beginsel het begrip abus de droit aan,
dan kan abus de droit zich zoowel op publiek- als privaat-
rechterlijk terrein voordoen: in détoumement is slechts
een speciale vorm van abus de droit te zien, nml, abus des
droits administratifs, — De vraag echter of détoumement
de pouvoir, als een abus de pouvoir, en abus de droit
naast elkaar staan of wel of abus de droit détoumement
de pouvoir in zich sluit, is slechts van secundair belang.
Van primair belang is de vraag of de uitdrukldng „abus de
droit" en „abus de pouvoir" bestaanbaar is.

1) Duguit op, cit p, 176 en de aldaar gecit, litt.

Onder abus de droit denkt men zich het geval, dat
iemand, geheel blijvend binnen de perken van zijn bevoegd-
heid, van die bevoegdheid een ongeoorloofd gebruik maakt.

Wanneer men zich stelt op het standpunt der droits
naturels, en in de wet slechts een beperking ziet dezer
rechten, is het mogelijk van abus de droit te spreken. De
wet laat de rechten intact, zoodat men, ook wanneer men
van zijn rechten een onwettig gebruik maakt, binnen de
perken zijner rechten blijft. Moeilijker wordt de vraag,
wanrieer van meening is, dat de rechten slechts uit de
wet voortvloeien. Wanneer het plegen van abus de droit
een onrechtmatige handeling is, vervalt hiermede de ge-
heele theorie van abus de droit. De wet kan niet aan den
eenen kant geven, wat zij aan den anderen kant ontneemt.
Het uitoefenen van een recht kan nooit onrechtmatig zijn
te noemen. Wanneer de wet de handeling rechtmatig ver-
klaart, kan zij niet tevens de handeling onrechtmatig
achten. Reeds door Planiol is hierop uitdrukkelijk gewezen.

Vooral ten gevolge van de critiek van Planiol heeft men
de theorie, krachtens welke de abus de droit zou bestaan
uit een usage excessif de droit, goeddeels verlaten. Vooral
ten aanzien van het eigendomsrecht was deze theorie tot
een groote ontwikkeling gekomen. De jurisprudentie ver-
biedt herhaaldelijk een bepaald gebruik van een zaak te
maken, zonder dat de wet uitdrukkelijk ten dien opzichte
het eigendomsrecht beperkt heeft. Men achtte nu een usage
excessif van het eigendomsrecht aanwezig, wanneer men,
zonder dat de wet uitdrukkelijk de handeling verbiedt,
toch volgens de iurisprudentie een ongeoorloofd gebruik
lieeft gemaakt van de zaak, waarvan men eigenaar is.

Men ziet onmiddellijk in, dat er in wezen geen vers\':hil
bestaat tusschen een handeling, welke door de wet uitdruk-
kelijk verboden is, — omdat b,.v, de handeling een indruk
zou maken op een regel van burenrecht, met zooveel
woorden in de wet genoemd, — èn een handeling, welke
door de iurisprudentie als ongeoorloofd wordt aangemerkt.

omdat ze met den geest der wet in strijd zou zijn. Beide
handelingen zijn als inbreuk op een rechtsregel als onrecht-
matig aan te merken. Derhalve kan ook een handeling,
welke inbreuk maakt op een rechtsregel, welke niet met
zooveel woorden door de wet genoemd wordt, niet als een
usage excessif van een recht worden aangemerkt, en dient
zij beschouwd te worden als een handeling, waardoor de
grrnzen der bevoegdheid overschreden is.

Tegenwoordig maakt een nieuwe theorie bij de Fransche
auteurs opgang, Abus de droit zou dan aanwezig zijn, wan-
neer men met een ongeoorloofd doel van zijn bevoegdheden
gebruik maakt. Volgens sommige schrijvers handelt men niet
onrechtmatig, wanneer men met een ongeoorloofd doel van
zijn rechten gebruik maakt, daar de handeling objectief
geheel in orde is. Derhalve zou in dit geval werkelijk van
abus de droit sprake zijn.

Volgens de iurisprudentie is elk gebruik van een burgerlijk
recht met een intention de nuir ongeoorloofd 1), Derhalve

1) We kunnen hier niet uitvoerig spreken over de wenschelijkheid
van deze iurisprudentie. We willen slechts wijzen op een opmerking
van Planiol, Hij zegt, dat geen rekening behoort gehouden te worden
met de bedoeling van hem, die schade toebrengt. Schadevergoeding
behoort toegekend te worden, geheel afgezien van de bedoeling van
den dader, omdat men in strijd met een rechtsregel handelde, en dus
de schade onrechtmatig werd toegebracht; b,v.:

Een eigenaar, welke een valsche schoorsteen bouwde, niet omdat hij
van meening was, dat de schoorsteen hem nuttig zou zijn, doch omdat
hij zijn buurman wilde plagen door hem het uitzicht te belemmeren,
werd veroordeeld, omdat hij de handeling verricht had met een intention
de nuir. Naar Planiols oordeel zou zulk een motiveering onjuist zijn.
De eigenaar had niet veroordeeld moeten worden, omdat bij hem een
intention de nuir aanwezig was, doch omdat een handeling, welke den
eigenaar geen voordeel aanbrengt en anderen in hun rechten schaadt,
onrechtmatig is, Planiol richt hetzelfde bezwaar tegen de theorie, welke
een burgerlijke handeling, verricht met een intention de nuir als onrecht-
matig kenmerkt, als wij tegen de theorie van den détoumement de
pouvoir aanvoerden: Ook hier is de bedoeling, waarmee de handeling
verricht wordt van geen belang, het komt slechts op de handeling
zelve aan.

zou zoowel op het terrein van het privaatrecht als op het
terrein van het publiek recht van abus de droit 1) sprake zijn.

Op privaatrechterlijk terrein is abus de droit aanwezig,
wanneer men van zijn bevoegdheden gebruik maakt met
het doel een ander schade toe te brengen; op administratief-
rechterlijk terrein is er van abus de droit sprake, wanneer
men zich aan détoumement de pouvoir schuldig maakt.

Doch ook de theorie, volgens welke abus de droit aan-
wezig zou zijn, wanneer men van zijn rechten met een onge-
oorloofd doel gebmik maakt, is onjuist. Een handeling met
een ongeoorloofd doel verricht, is niet rechtmatig. De onge-
oorloofdheid van het doel is een omstandigheid, welke de
handeling onrechtmatig maakt. Dat deze omstandigheid niet
uitwendig blijkt, heeft geen beteekenis. Een handeling, welke
onrechtmatig is, kan nooit als dc uitoefening van een recht
worden aangemerkt.

De détoumement de pouvoir is derhalve niet te beschou-
wen als een abus de droit of abus de pouvoir, doch slechts
als een excès de pouvoir. Hij, die zich aan détoumement de
pouvoir schuldig maakt, gebmikt zijn bevoegdheden niet,
doch overschrijdt hunne grenzen.

Het schijnt ons toe, dat de Conseil d\'Etat, die den détour-
nement de pouvoir onder de excès de pouvoir rangschikt,
in den détoumement de pouvoir geen vorm ziet van abus de
droit. Het is toch niet mogelijk, dat men een zij het ook
ongeoorloofd gebmik van zijn bevoegdheid maakt en tevens
de grenzen van zijn bevoegdheid overschrijdt.

1) We maken hier niet het formeele onderscheid, dat door de
schrijvers gemaakt wordt tusschen abus de droit en détoumement de
pouvoir (blz, 91).

HOOFDSTUK IX.

Critiek op dc Theorie,

Zooals wij in hfdst, III uiteengezet hebben, bedoelde de
Conseil d\'Etat door zijn theorie van den détoumement de
pouvoir paal en perk te stellen aan de misbruiken, welke de
administratie van haar pouvoir discrétionnaire maakte. Hoe-
wel de Conseil d\'Etat den détoumement de pouvoir herhaal-
delijk definieert als het geval, waarin „de administratie van
haar bevoegdheden gebruik maakt met een ander doel dan
dat, met het oog waarop de bevoegdheden haar verleend
zijn" blijkt, dat de Conseil d\'Etat handelingen, welke geen
uiting zijn van een pouvoir discrétionnaire der administratie,
niet wegens de ongeoorloofdheid van het doel aanvalt. De
gegeven definitie is derhalve, naar uit \'s Raads iurispmdentie
blijkt, te ruim, zoodat we, ons bij de schrijvers aansluitend,
de op blz, 41 voorkomende definitie geven konden. De
theorie van den détoumement de pouvoir is beperkt tot de
handelingen, welke een uiting zijn van eenpqüvoir discrétion-
naire der administratie.

Reeds uit het feit, dat handelingen, welke geen uiting
zijn van een pouvoir discrétionnaire, niet aangevallen wor-
den wegens de ongeoorloofdheid van het doel der handeling,
blijkt, dat de ongeoorloofdheid van het doel, waarmee de
handeling verricht werd, niet met zich behoeft te brengen,
dat van de bevoegdheid een gebmik is gemaakt, dat niet
strekken kan tot het bereiken van het doel der bevoegdheid.
Ziet men dit in, dan is hiermede reeds de theorie van den
détoumement de pouvoir veroordeeld.

Zooals ons in hfdst, III bleek, heeft bij handelingen,
waarbij van een pouvoir discrétionnaire geen sprake is, de
ongeoorloofdheid van het doel geen invloed op de vraag of

het doel der bevoegdheid bereikt is. Bij handelingen, welke
een uiting zijn van een pouvoir discrétionnaire, zal dikwijls
het doel ,waarmede de handeling verricht wordt, de hande-
ling beinvloeden, doch ook hier behoeft niet de ongeoorloofd-
heid van het doel een onjuist gebruik der bevoegdheid met
zich te brengen}, Het is zeer wel mogelijk, dat de administra-
tie van haar pouvoir discrétionnaire, niettegenstaande zij de
handeling met een ongeoorloofd doel verrichtte, een juist
gebruik gemaakt heeft. Wanneer een concessie wordt inge-
trokken met het doel het financieel belang der gemeente te
dienen, — dus met een naar \'s Raads iurisprudentie ongeoor-
loofd doel — is het zeer wel mogelijk, dat door het intrekken
der concessie het objectieve doel der bevoegdheid, nml, het
instandhouden van het publiek domein, bereikt wordt, ook al
was aan den betreffenden ambtenaar volkomen onbekend,
dat het voortduren der concessie gevaar opleverde voor het
publiek domein. Wanneer een ambtenaar uit wraakneming
ontslagen wordt, is het zeer wel mogelijk, dat dit ontslag
doelmatig is niettegenstaande het ontslag met een ongeoor-
loofd doel verleend werd, doordat de autoriteit, welke het
ontslag verleende, met vreugde van de gelegenheid, haar
geboden, doordat de ontslagen ambtenaar zich aan een fout
schuldig maakte, gebruik maakte om zijn vijand te treffen.
De Conseil d\'Etat heeft dit alles zeer wel ingezien. Hij
weigert een handeling, welke doelmatig is, wegens détour-
nement de pouvoir te vernietigen. De Raad wacht zich er
echter wel voor dit uitdrukkelijk te verklaren. De Conseil
d\'Etat legt er altijd den nadruk op, dat de doelmatigheid der
handeling hem niet aangaat. Wanneer hij nu met zooveel
woorden weigerde een doelmatige handeling wegens détour-
nement de pouvoir te vernietigen, zou hij hiermede toegeven,
dat de toepassing van de theorie van den détournement
slechts een voorwendsel is om een ondoelmatige handeling
te treffen, en dat, wanneer die ondoelmafigheid niet aan-
wezig blijkt te zijn, de handeling met rust gelaten wordt.
De uitdrukkelijke verklaring, dat de theorie van den détour-

nement de pouvoir slechts haar toepassing vindt op ondoel-
matige handelingen, zou geheel in strijd zijn met de
opmerking, door den Raad herhaaldelijk gemaakt, dat de
doelmatigheid der handelingen hem niet aangaat.

Dat slechts ondoelmatige handelingen wegens détoume-
ment de pouvoir aangevallen worden, blijkt uit verschillende
arresten,

In de eerste plaats willen we wijzen op die arresten, waar-
in door den Conseil d\'Etat verklaard wordt, dat de wegens
détoumement de pouvoir aangevallen handeling met een
geoorloofd doel verricht is, We hebben hierover reeds op
blz, 80 gesproken en de merkwaardigheid dezer arresten
aangetoond. Hier zij nog gewezen op het arrest van 9 Aug,
1911 Basque. Bij een besluit van een Maire was het houden
van bals in een bepaalde inrichting verboden. De eigenaar
der inrichting, welke het besluit van den Maire van détour-
nement de pouvoir betichtte, kreeg van den Conseil d\'Etat
te hooren:

„O,, dat uit de instructie blijkt, dat zich in de inrichting,
„waarin de Heer D, een openbaar bal georganiseerd had,
„wanordelijkheden hebben voorgedaan, en dat de Maire van
„B, het besluit genomen heeft met het doel om een herhaling
„te verhinderen".

Terwijl in dc arresten van dezen aard (zie blz, 80) de
Conseil d\'Etat in den regel verklaart, dat uit de termen
zelf der handeling voortvloeit, dat de handeling met het
juiste doel verricht is, schijnt in dit arrest de Conseil d\'Etat
uit de aanwezigheid der door de wet geëischte omstandighe-
den te willen afleiden, dat de handeling met het juiste doel
verricht is. Zoowel het een als het andere is onjuist. De ver-
klaring, afgelegd door den auteur der handeling, dat dc han-
deling met het juiste doel verricht is, bewijst niets, doch ook
uit de aanwezigheid der motiveerende omstandigheden,
m,a,w. uit de doelmatigheid der handeling, volgt geenszins,
dat de handeling met een geoorloofd doel verricht zou zijn.
De oorzaak van deze eigenaardige jurisprudentie kan slechts

daarin gelegen zijn, dat de Conseil d\'Etat bij een handeling,
welker doelmatigheid hem gebleken is, bij voorbaat elke
discussie over détoumement de pouvoir wil afsnijden door
te verklaren, dat de handeling met een geoorloofd doel ver-
richt is,

In een andere groep arresten wordt, alvorens de hande-
ling venietigd wordt wegens détoumement de pouvoi;, door
den Conseil d\'Etat uitdrukkelijk geconstateerd, dat de
omstandigheden, welke de handeling zouden kunnen moti-
veeren, afwezig zijn. De Conseil d\'Etat weigert in vele ge-
vallen op grond van de vaagheid der termen te beoordeelen
of de geëischte omstandigheden aanwezig zijn: er is hier
sprake van een pouvoir discrétionnaire der administratie.
Dat nu in sommige arresten de afwezigheid der vereischte
omstandigheden door den Raad geconstateerd wordt, duidt
aan, dat de doelmatigheid der handeling aan den Conseil
d\'Etat niet geheel onverschiUig is, en dat de Raad geweigerd
zou hebben de handeling v/egens détoumement de pouvoir
te vernietigen, wanneer de vereischte omstandigheden aan-
wezig geweest zouden zijn.

Als voorbeeld diene het arrest van 23 Febr. 1916 Javal,
Een Maire had bij politieverordening om redenen, welke
hier niet ter zake doen, het berijden van een openbaren
weg verboden. De verordening zou slechts gemotiveerd
kunnen worden door het feit, dat het verkeer van voertui-
gen op den weg gevaar opleverde. Het is duidelijk, dat dit
feit aanwezig kon zijn, niettegenstaande de Maire de veror-
dening met een ongeoorloofd doel, — dus niet met een doel,
dat gericht was op het voorkomen van verkeersgevaren, —
uitgevaardigd had. De Conseil d\'Etat vernietigt nu de veror-
dening wegens détoumement de pouvoir na uitdrukkelijk
geconstateerd te hebben, dat de weg voor voertuigen
begaanbaar was, dus na de ondoelmatigheid der handeling
vastgesteld te hebben.

Een ander voorbeeld vinden we in het reeds geciteerde
arrest van 11 April 1913 (blz, 72),

Hier wordt het besluit van den Prefect vernietigd wegens
détoumement de pouvoir, nadat de Raad geconstateerd
heeft, dat de bepaalde huursom niet te laag gesteld was en
dus de omstandigheden, welke het besluit van den Prefect
hadden kunnen motiveeren, niet aanwezig waren.

Ten slotte wijzen we op een groep arresten, welke be-
trekking hebben op politieverordeningen. Zij bevatten alle
de stereotiepe verklaring, dat „geen enkel motief, gegrond op
de noodzakelijkheid de orde te handhaven, door den Maire
ingeroepen zou kunnen worden om een bepaald voorschrift
te billijken.." Oppervlakkig beschouwd zou men kunnen
meenen, dat hier een détoumement de pouvoir door den
Conseil d\'Etat geconstateerd wordt. Bij nader inzien blijkt
dit niet het geval te zijn. Beschouwen we b.v, het arrest
van 10 Aug. 1917 Baldy (Lebon p. 638).

Bij een politieverordening had een Prefect het dragen,
tentoonstellen en verkoopen van de nationale kleuren voor-
zien van een zinnebeeld op den openbaren weg en op de
voor het publiek toegankelijke plaatsen verboden. De veror-
dening was gericht, dit was evident, tegen een insigne, dat
een Maria-beeltenis vertoonde omgeven door de nationale
kleuren, welk insigne tijdens den oorlog veel gedragen
werd. Een pastoor vroeg vemietiging van de verordening
wegens détoumement de pouvoir, omdat de verordening
slechts uit de anti-clericale houding van den Prefect zou
voortvloeien. De Conseil d\'Etat gaat nauwkeurig na, wan-
neer gevaar voor ordeverstoring aanwezig zou zijn. Hij
komt tot de conclusie, dat in sommige gevallen het dragen
van het verboden insigne of het tentoonstellen ervan ge-
vaar voor ordeverstoring kan opleveren, in andere geval-
len niet. Zoo wordt de verordening gedeeltelijk in stand
gelaten, gedeeltelijk vernietigd,

„O,, dat, indien de Prefect de bevoegdheid bezit het ten-
,,toonstellen van de nationale kleuren voorzien van zinne-
„beelden, als dit geschiedt op den openbaren weg, te regelen,
„en den verkoop, de uitdeeling en het dragen van deze

„insignes, wanneer dit geschiedt om aan een manifestatie
„deel te nemen, te verbieden, geen enkel motief van dezen
„aard ingeroepen zou kunnen worden om het verbod van
„louter individueele handelingen te rechtvaardigen. ..."

De Conseil d\'Etat constateert, dat in sommige gevallen
gevaar voor ordeverstoring bestaat, in andere gevallen niet.
Hij vernietigt derhalve op grond van de afwezigheid der
motiveerende omstandigheden, zonder zich door de vaag-
heid der termen te laten afschrikken. Dat hier geen sprake
is van een vernietiging wegens détournement de pouvoir,
volgt onmiddellijk hieruit, dat, zooals in hfdst, VII bleek,
de Conseil d\'Etat nimmer de détournement de pouvoir
bewezen acht door de afwezigheid der geëischte moti-
veerende omstandigheden.

Duidelijk verklaart ook de Commissaire du gouvernement
in zijn conclusie, genomen in de hierboven geciteerde zaak,
dat van een vernietiging wegens détournement de pouvoir
geen sprake is,

„Est ce qu\'on a im moyen tiré d\'un prétendu détourne-
„ment de pouvoir, qui est ainsi formulé: „les arrêtés at-
„taqués n\'ont pas poursuivi im but de tranquilité publique,
„mais un but politique irréligieux ou plutôt anti-religieux"?
„Nous écartons résolument ce moyen. Avant tout votre
„iurisprudence exige que le détournement de pouvoir ne
„soit pas simplement allégué: vous demandez que le détour-
„nement de pouvoir soit iustifié par les pièces du dossier. ...
„Vous appréciez, au fond, les nécessités de l\'ordre pu-
„blique, parceque de ces nécessités ressort la vraie ou la

„fausse appliquation de la loi par l\'auteur de l\'acte----",

De Conseil d\'Etat bedoelt in de genoemde arresten te ver-
klaren: „Gij, Prefect of Maire, kunt bij de aangevallen han-
deling als redelijk mensch niet de bedoeling gehad hebben
de orde te handhaven, daar wij geconstateerd hebben, dat
er geen enkel gevaar voor ordeverstoring aanwezig was". De
Conseil d\'Etat heeft zoodoende den détournement de pou-
voir geobjectiveerd, doch hiermede tevens, we komen er

hieronder op terug, den détoumement de pouvoir op zijde
gezet.

De hier behandelde arresten leveren echter het bewijs,
dat de theorie van den détoumement de pouvoir geen toepas-
sing vindt op handelingen, welke doelmatig zijn. Immers in
dc hierboven geciteerde arresten spreekt de Conseil d\'Etat
bij handelingen, waarvan gebleken is, dat zij ondoelmatig
zijn, van détoumement de pouvoir, hoewel hiervoor geen
enkele reden aanwezig is. Hieruit volgt, dat in de gedachte
van den Conseil d\'Etat de theorie van den détoumement
de pouvoir ten nauwste verband houdt met handelingen,
welke niet streldcen ter bereiking van het door de wet ge-
stelde doel, zoodat niet is te veronderstellen, dat de theorie
toegepast zou worden op handelingen, waardoor dit doel

wel bereikt wordt,

In sommige arresten, b,v, in het arrest van 1 Juli 1898
(Brillouin) wordt, nadat door den Conseil d\'Etat geconsta-
teerd is, dat de omstandigheden, welke de handeling be-
hooren te vergezellen, aanwezig zijn, en dat dus de handeling
beantwoordt aan het objectieve doel der wet, nog de vraag
gesteld of soms van een détoumement de pouvoir sprake
zou kunnen zijn. Men zou hiemit de conclusie kunnen
treklcen, dat de Conseil d\'Etat een handeling aan kan vallen
wegens détoumement de pouvoir niettegenstaande haar doel-
matigheid, Het blijkt echter, dat in alle arresten van dezen
aard de eisch tot vemietiging wegens détoumement de pou-
voir door gebrek aan bewijs afgewezen wordt. De Conseil
d\'Etat, welke in geen geval een doelmatige handeling wegens
détoumement de pouvoir wil vernietigen, behoeft in dit geval
niet bevreesd te zijn den détoumement de pouvoir ter sprake
te brengen, daar wegens gebrek aan bewijs van een ver-
nietiging wegens détoumement de pouvoir toch geen sprake
kan zijn. De Conseil d\'Etat behoeft hier derhalve niet naar
een middel uit te zien om de ongewenschte gevolgen van
de theorie van den détoumement de pouvoir te ontgaan.
Zou aan den Raad echter gebleken zijn, dat inderdaad

détournement de pouvoir te bewijzen was, dan zou hij onge-
twijfeld zijn toevlucht genomen hebben tot de verklaring,
dat de handeling met het juiste doel verricht werd, — welke
verklaring, zooals we zagen, door den Raad gebruikt wordt
om te voorkomen, dat een doelmatige handeling het slacht-
offer zou worden van de theorie van den détoumement de
pouvoir. — We kunnen dan ook niet uit deze arresten de
conclusie trekken, dat de theorie van den détoumement de
pouvoir toepassing zou vinden op alle handelingen hetzij
dat ze doelmatig zijn, hetzij dat het niet het geval is l)

Door Michoud 2) is zeer wel ingezien, dat de theorie van
den détoumement, gezien het doel der theorie, geen toe-
passing kan vinden op alle handelingen, welke een uiting zijn
van den pouvoir discrétionnaire van de administratie. Hij
tracht de theorie te redden met de volgende opmerkingen:

„La theorie du détoumement de pouvoir est plus objective
„que l\'on dit souvent. Ce serait tm erreur de croire que le
„Conseil d\'Etat examine l\'intention subjective de l\'admini-

„stration, il ne sonde pas ses reins et son coeur____L\'acte

„est annulé, parceque, pris en luimême, il n\'a pas une cause
„licite,"

Michoud tracht de theorie te objectiveeren. Dit is echter
een onmogelijkheid. De theorie van den détoumement de
pouvoir blijft bij uitstek subjectief. Het is de leer van de
onrechtmatigheid van het subjectieve doel, waarmede een
handeling verricht is. Te veronderstellen, gelijk Michoud wil,
dat een handeling met het juiste doel verricht is, wanneer
zij döelmatig is, en haar aan détoumement de pouvoir
schuldig te achten, wanneer zou blijken, dat de handeling
ondoelmatig is, zou wel de theorie van den détoumement
de pouvoir meer objectief doen zijn, doch ons tevens brengen
op het terrein van ficties en woordenspel.

We kunnen nu dit hfdst, besluiten met de volgende con-

1) Mr, Dr, Boasson op, cit, blz, 316,

2) Michoud: étude sur le pouvoir discrétionnaire de l\'administration.

clusie: de Conseil d\'Etat wilde, met eerbiediging van den
pouvoir discrétionnaire van de administratie, een einde
maken aan de misbruiken, van dezen pouvoir discrétionnaire
gemaakt. Wilde hij echter den pouvoir discrétionnaire eer-
biedigen en niet treden in het oordeel over de doelmatigheid
der administratieve handelingen, dan diende hij aan de mis-
bruiken een einde te maken door het handhaven van een
rechtsregel. De Conseil d\'Etat meende nu in de theorie van
den détoumement de pouvoir een rechtsregel gevonden te
hebben, krachtens welke alle handelingen, waarbij de admini-
stratie misbruik heeft gemaakt van haar pouvoir discrétion-
naire, door deze handelingen ondanks of juist wegens hun
ondoelmatigheid te verrichten, door hem aangevallen konden
worden. De Conseil d\'Etat heeft echter moeten inzien,
dat door de toepassing van den rechtsregel in sommige ge-
vallen ook doelmatige handelingen getroffen konden worden.
Wanneer de Conseil d\'Etat consequent had willen zijn, had
hij de theorie van den détoumement de pouvoir verlaten.
Immers voor hij een handeling wegens détoumement de
pouvoir aanvalt, dient hij na te gaan of de handeling
werkelijk ondoelmatig is. Hij is dus gedwongen de doel-
matigheid der handeling te beoordeelen, niettegenstaande hij
uitdrukkelijk verklaart, dat het oordeel over de doelmatig-
heid hem ontsnapt. Dat de Conseil d\'Etat toch de theorie
van den détoumement de pouvoir niet heeft opgegeven,
vloeit hiemit voort, dat zij practisch prachtig werk ver-
richtte, daar de theorie den pouvoir discrétionnaire beperkte,
waaraan ten onrechte door den Raad een te groote uit-
gebreidheid was toegekend. Vandaar de moeite, welke de
Conseil d\'Etat heeft genomen om te camoufleeren, dat hij,
wanneer de aangevallen handeling doelmatig blijkt te zijn,
de theorie van den détoumement de pouvoir niet kan toe-
passen.

Uit theoretisch oogpunt echter blijft de theorie van den
détoumement de pouvoir veroordeeld.

HOOFDSTUK X,

De erreur de fait.

Met de theorie van den erreur de fait wordt door de
schrijvers aangeduid de recente iurisprudentie van den
Conseil d\'Etat, krachtens welke de Raad de aanwezigheid
der feitelijke motiveerende omstandigheden verifieert,
zonder zich langer door de vaagheid der termen te laten
afschrikken. De gebruikte terminologie lijkt ons minder
gelukkig gekozen. Men zou kunnen meenen, dat de Raad
slechts dan een handeling zou aanvallen wegens erreur de
fait, wanneer aan de administratie bij haar handelen de af-
wezigheid der motiveerende omstandigheden onbekend
was. Dit is echter niet het geval: de handeling wordt, ook
wanneer deze afwezigheid aan de administratie bekend
was, aangevallen. De uitdrukking „erreur de fait" dient
derhalve in objectieven en niet in subjectieven zin verstaan
te worden.

De handeling, waarvan de motiveerende omstandigheden
ontbreken, is onrechtmatig: de wet verleent aan de ad-
ministratie de bevoegdheid een bepaalde handeling in
zekere omstandigheden te verrichten. Wordt de handeling
ondanks de afwezigheid dezer omstandigheden verricht,
dan heeft de administratie haar bevoegdheden over-
schreden, Duidelijk wordt dit door den Conseil d\'Etat ver-
klaard in het arrest van 14 Mei 1915 Buléon (Lebon p, 159).
Hier wordt een gemeentelijke politieverordening vernietigd,
omdat „geen enkel motief, gegrond op dc noodzakelijkheid
dc orde te handhaven, ingeroepen zou kunnen worden om

de verordening tc rechtvaardigen____, en dat de requiran-

ten bevoegd zijn te stellen, dat dc verordening uitgevaardigd

is in strijd met de genoemde wettelijke bepalingen (art, 97
wet 1884)".

Eerst in de laatste 15 jaren is de Raad getreden in een
onderzoek naar de feiten. Het eerst vond de theorie van den
erreur de fait toepassing op politieverordeningen. Voor-
dat de theorie haar intrede deed, had de Raa!d steeds ge-
weigerd te onderzoeken of de motiveerende omstandigheid,
welke hierin bestaat, dat gevaar voor ordeverstoring aan-
wezig is, bestond. Hij achtte door de vaagheid der termen
zich niet bevoegd in dit onderzoek te treden. Langzamerhand
heeft de Conseil d\'Etat echter ingezien, dat de vaagheid der
termen geen pouvoir discrétiormaire voor de administratie
behoeft in het leven te roepen. De rechter dient de rechts-
regels te handhaven: dat niet altijd gemakkelijk is vast te
stellen of in strijd met dc wettelijke bepalingen gehandeld is,
behoeft geen reden te zijn, dat de rechter zijn post verlaat
en zich tot oordcelen onbevoegd acht, __

Ons inziens heeft dc theorie van den détoumement de
pouvoir er voor een groot deel toe bijgedragen,\' dat de
pouvoir discrétionnaire, welke op de vaagheid der termen
berust, gaat verdwijnen. Immers de Raad is genoodzaakt,
zooals we in het vorige hoofdstuk zagen, om, voor een hande-
ling wegens détoumement de pouvoir te vemietigen, na te
gaan of de handeling werkelijk ondoelmatig is, en vast te
stellen of de motiveerende omstandigheden ontbreken. Zoo-
doende is de Raad er aan gewend geraakt de aanwezigheid
der genoemde omstandigheden te verifieeren.

Ook in een ander opzicht is de theorie van den détour-
nement dc pouvoir van invloed geweest op de hier gesigna-
leerde iurispmdentie. Door de theorie van den détoumement
werd de Conseil d\'Etat genoodzaakt het objectieve doel van
elke administratieve bevoegdheid op te sporen, ook daar
waar de wet er zich niet over uitlaat. Staat nu eenmaal het
objectieve doel der bevoegdheid vast, dan is ook bekend
onder welke omstandigheden van de bevoegdheid gebruik
gemaakt kan worden (zie blz, 18), Zoodoende bezitten we

een uitvoerige iurisprudentie van den Raad, waarin hij be-
paalt onder welke omstandigheden van een bepaalde admini-
stratieve bevoegdheid gebruik gemaakt kan worden. Wanneer
de Raad zich niet langer door de vaagheid der termen laat
afschrikken, heeft hij derhalve slechts de regels toe te
passen, welke hij ten behoeve van zijn theorie van den
détoumement de pouvoir heeft opgebouwd.

Een ieder zal het duidelijk zijn, dat een handeling, bij
welke de motiveerende omstandigheden niet aanwezig zijn,
niet aan détoumement de pouvoir schuldig behoeft te staan.
Het is dan ook hoogst wonderlijk, dat een autoriteit als
Hauriou 1) in de erreur de fait een vorm van détoumement
de pouvoir ziet, „car c\'est user de son pouvoir autrement
que pour le bien du service, quand on en use sans avoir
acquis la compétence technique indispensable sur les faits de
l\'affaire". Uit de onkundigheid van den ambtenaar vloeit toch
geenszins voort, dat de handeling met een ongeoorloofd doel
verricht werd. Waarschijnlijk heeft Hauriou hier, door van
détoumement de pouvoir te spreken, slechts willen aan-
duiden, dat in geval van onkundigheid van een ambtenaar
een ongewenscht gebmik der administratieve bevoegdheden
gemaakt wordt, Hauriou heeft echter aldus den term „détour-
nement de pouvoir" niet in zijn gewonen zin gebmikt, wat
slechts tot verwarring aanleiding kan geven.

De theorie van den erreur de fait is nog in zijn volle
ontwikkeling. Tot haar grootste ontplooiing is zij gekomen
ten aanzien van politiemaatregelen. Constant worden deze
maatregelen vemietigd wegens de afwezigheid der moti-
veerende omstandigheden. Meestal gebmikt de Raad in
zulk een geval de terminologie, welke voorkomt in het op
blz, 99 geciteerde arrest van 10 Aug, 1917, In andere gevallen
drvikt de Raad zich eenigszins anders uit. Zoo wordt b,v,
in het arrest van 31 Juli 1908 Sécher (Lebon p, 837) een
verbod varkensborsten in de gemeente in te voeren ver-

1) Hauriou: Op, cit, blz, 459,

nietigd, omdat „niet vastgesteld is kunnen worden, dat het
absolute verbod varkensborsten in te voeren, noodzakelijk
is voor de handhaving der openbare gezondheid".

Ten aanzien van andere administratieve handelingen wordt
door den Raad een meer weifelende houding aangenomen.
Zoo wordt nog steeds door den Conseil d\'Etat geweigerd,
om, wanneer een disciplinaire maatregel tegen een ambtenaar
getroffen wordt, na te gaan of de betrokken ambtenaar
inderdaad een fout begaan heeft, welke de tegen hem ge-
troffen maatregel zou kunnen rechtvaardigen. Dient echter
de maatregel volgens wettelijk voorschrift gemotiveerd te
worden, dan is de houding van den Raad anders. Zoo wordt
in het op blz, 50 geciteerde arrest van 14 Jan, 1916 door
den Raad uitdrukkelijk verklaard, dat hij bevoegd is te
onderzoeken of „de omstandigheden, welke op wettelijke
wijze de aanwending der sancties ktmnen rechtvaardigen",
aanwezig zijn. De Conseil d\'Etat heeft hier blijkbaar een
van zijn gewone houding afwijkend standpunt ingenomen,
omdat het een disciplinaire maatregel betreft, welke volgens
het wettelijk voorschrift gemotiveerd behoort te worden. Het
is echter duidelijk, dat het in het genoemde arrest ingenomen
standpunt over alle disciplinaire maatregelen tegen ambte-
naren uitgebreid zal worden.

De ontwikkeling, waarin de iurisprudentie van den Conseil
d\'Etat zich bevindt, verklaart ook de onderlinge tegenspraak
der arresten. Somtijds treedt de Conseil d\'Etat ten aanzien
van administratieve handelingen in een onderzoek der feiten,
terwijl zij eenigen tijd later weigert in hetzelfde onderzoek
te treden: in zulk een geval heeft de Raad zijn houding
blijkbaar nog niet bepaald.

Het zou ons te ver voeren hier te onderzoeken tot welk
stadium van ontwikkeling de leer van den erreur de fait
gekomen is. Het schijnt ons voldoende er op te wijzen, dat
deze ontwikkeling in vollen gang is. Binnen afzienbaren tijd
zal ons inziens bij elke administratieve handeling nagegaan
V/orden of zij van de vereischte motiveerende omstandig-

heden vergezeld is, zoodat de pouvoir discrétionnaire, welke
op de vaagheid der termen berust, geheel zal verdwijnen. Er
zal dan nog slechts sprake zijn van een pouvoir discrétion-
naire, welke voortvloeit uit de vrijheid, aan de administratie
door de rechtsregels gelaten.

De Conseil d\'Etat blijft laatstgenoemden pouvoir discré-
tionnaire ten volle erkennen. Deze pouvoir discrétionnaire
bestaat hieruit, dat de wet aan de administratie heeft over-
gelaten te bepalen, door welk middel, bij aanwezigheid der
motiveerende omstandigheden, het doel harer bevoegdheden
het best bereikt zal worden. Wanneer er van een pouvoir
discrétionnaire sprake is, mag de Conseil d\'Etat niet nagaan
of het doel der wet bereikt is: hij mag slechts de aanwezig-
heid der motiveerende omstandigheden verifieeren, In som-
mige arresten, welke echter uitzondering gebleven zijn,
is dc Raad te ver gegaan. Hij vernietigt hier niet wegens
afwezigheid der motiveerende omstandigheden, doch wegens
dc ondoelmatigheid der handeling, We wijzen hier op het
arrest van 16 Febr, 1917, Soc, Mus, la Liberté (Lebon p, 157),
„O,, dat indien de Maire, gegeven de ongeregeldheden,
„welke veroorzaakt waren door het feit, dat de twee muziek-
„gezelschappen van B, zich gelijktijdig op straat bevonden,
„bevoegd was om de uren vast te stellen, waarop elk van
„deze gezelschappen zich op straat zou kunnen begeven, hij
„niet, zonder zijn bevoegdheden te overschrijden, syste-
„matisch aan het gezelschap „La Liberté" de vergunning
„heeft kunnen weigeren om op den openbaren weg te gaan,
,,terwijl genoemde vergimning verleend was aan het ge-
„meentelijk muziekgezelschap;

„dat bijgevolg de requirant bevoegd is vol te houden, dat
„de aangevallen beslissing aan excès de pouvoir schuldig
„staat", (volgt vernietiging van het besluit).

Door den Raad wordt vastgesteld, dat inderdaad de om-
standigheden, welke de weigering zouden kunnen motiveeren
aanwezig zijn: er bestond gevaar voor ordeverstoring. De
Conseil d\'Etat achtte echter de genomen maatregel geen juist

middel ter bereiking van het doel, zoodat hij op dezen grond
de behandeling vernietigt, terwijl hij bovendien nog te ver-
staan geeft door welken maatregel het bestaande gevaar op
doeltreffender wijze voorkomen had kimnen worden,

We hebben op dit arrest willen wijzen om te doen uit-
komen, dat een onderzoek naar de fèitelijke omstandigheden
er gemakkelijk toe voeren kan, dat inbreuk gemaakt wordt
op den pouvoir discrétionnaire der administratie, welke berust
op de vrijheid aan de administratie door de rechtsregels
gelaten.

HOOFDSTUK XI,
Slotbeschouwingen,

Wat is nu de invloed van de in het voorgaande hfdst,
gesignaleerde iurisprudentie op de theorie van den détour-
nement de pouvoir? Het schijnt ons toe, dat naarmate de
pouvoir discrétionnaire, berustend op de vaagheid der termen,
verdwijnt, de toepassing van de theorie van den détour-
nement de pouvoir steeds minder talrijk zal worden, In de
eerste plaats reeds hierom, omdat bij vele handelingen de
pouvoir discrétionnaire geheel gaat verdwijnen, — daar bij
deze handelingen slechts sprake is van een pouvoir discré-
tionnaire, berustend op de vaagheid der termen, — zoodat
de theorie van den détoumement de pouvoir niet langer
gebruikt behoeft te worden om een einde te maken aan de
misbmiken, van den pouvoir discrétionnaire gemaakt. Dat
hierdoor de taak van den Raad zeer vergemakkelijkt wordt,
blijkt uit een vergelijk van het reeds geciteerde arrest van
11 April 1913 (zie blz, 72) met het arrest van 12 Mrt, 1915
Pellissard (Lebon p, 74), Beide arresten hebben betrekking
op een weigering van een Prefect den verhuur van de pas-
torie door de gemeente aan de kerk goed te keuren, welke
weigering door den Prefect uitgesproken mag worden, wan-
neer de verhuur, doordat de huursom te laag gesteld is, een
verkapte subsidie aan de kerk zou beteekenen (wet 2 Jan,
1907), In het arrest van 1913 acht de Conseil d\'Etat aan den
Prefect overgelaten te bepalen, wanneer er sprake is van
een verkapte subsidie. Er is hier derhalve sprake van een
pouvoir discrétionnaire der administratie, welke voortvloeit
uit de technische moeilijkheid in concreto vast te stellen of
een verkapte subsidie aanwezig is. Hoewel de Conseil d\'Etat
overtuigd is, dat van een verkapte subsidie geen sprake is —

hij verklaart dit uitdnikkelijk in zijn arrest — mag hij op
dezen grond niet de weigering vemietigen, daar hij hiermede
zou treden op het terrein van den pouvoir discrétionnaire
der administratie. Hij is derhalve genoodzaakt de handeling
wegens détoumement de pouvoir te vernietigen en zich het
moeilijk onderzoek naar den détoumement de pouvoir te
getroosten,

In het arrest van 1915 daarentegen wordt de weigering
eenvoudig vernietigd, nadat door den Raad is vastgesteld,
dat „het huurcontract geen verkapte subsidie aan den eere-
dienst verleend heeft", zoodat de door de wet vereischte
omstandigheid de weigering van den Prefect niet vergezelt.
De taak van den Conseil d\'Etat is hier veel gemakkelijker,
doordat de Conseil d\'Etat niet een pouvoir discrétion-
naire, gegrond op de vaagheid der term „verkapte subsidie",
aanwezig acht. Overigens reikt in het arrest van 1915 de
controle van den Raad verder. Immers het was zeer wel
mogelijk geweest, dat in het arrest van 1913 een vernietiging
wegens déto.umement de pouvoir onmogelijk was, omdat geen
détoumement de pouvoir aanwezig was, of de détoumement
niet bewezen kon worden. Dit had tengevolge gehad, dat de
weigering, niettegenstaande de motiveerende omstandigheid
ontbrak, in stand gelaten had moeten worden, —

Ook daar, waar de pouvoir discrétionnaire bestaan blijft,
omdat er sprake is van een vrijheid aan de administratie
door de rechtsregels gelaten, zal de theorie van den détour-
nement de pouvoir steeds minder toepassing vinden. Immers
wanneer de Conseil d\'Etat de aanwezigheid der motiveerende
omstandigheden mag verifieeren, zullen slechts die hande-
lingen in stand gelaten worden, welke van deze omstandig-
heden vergezeld zijn. Een handeling nu, welke va;n deze
omstandigheden vergezeld is, zal altijd strekken tot het be-
reiken van het door de wet gestelde doel. Wanneer althans
de bevoegdheden aan de administratie gegeven, van dien aard
zijn, dat door het uitoefenen dezer bevoegdheden het doel
der wet bereikbaar is, zal er slechts van een meer of minder

doeltreffend bereiken van dit doel sprake zijn, en is een niet
bereiken van dit doel uitgesloten. Wanneer b,v, een politie-
verordening vergezeld is van de motiveerende omstandig-
heden, wil dit zeggen, dat inderdaad door de verordening
een bepaald gevaar voorkomen wordt. Het blijft alleen moge-
lijk, dat door een andere verordening dit gevaar doeltref-
fender voorkomen zou zijn. Het gevaar, dezen pouvoir dis-
crétionnaire te misbruiken, is derhalve zeer gering. Het is
echter mogelijk, dat de Conseil d\'Etat de theorie van den
détoumement de pouvoir zal blijven gebmiken om den
pouvoir discrétionnaire, welke bemst op de vrijheid aan de
administratie ten aanzien der rechtsregels gelaten, te kunnen
beperken. Doch ook in dit geval blijft waar, dat naarmate
de pouvoir discrétionnaire, bemstend op de vaagheid der
termen verdwijnt, de toepassing van de theorie van den
détoumement de pouvoir steeds geringer zal worden.

HOOFDSTUK XIL

De theorie van den détournement de pouvoir en de
Nederlandsche wetgeving en iurisprudentie,

In dit hoofdstuk stellen we ons tot taak te onderzoeken
in hoeverre de theorie van deri détournement de pouvoir
intrede deed in onze wetgeving en iurisprudentie,

In de eerste plaats willen we nagaan of er wetsvoorschriften
bestaan, waarin met zoovele woorden, zonder dat er plaats is
voor een andere wetsuitlegging, een administratieve hande-
ling onrechtmatig verklaard wordt, wanneer zij met een
ongeoorloofd doel verricht werd. Zulk een bepaling nu,
welke zich over alle administratieve handelingen uitstrekt,
is nergens in de wet te vinden. Dit is reeds de oorzaak, dat
de theorie van den détournement de pouvoir in haar al-
gemeenheid is verworpen door den H, R,, welke zich zal
moeten afvragen, \'t zij bij het toetsen van een verordening
aan de wet, \'tzij bij het toekennen van schadevergoeding
op grond vari onrechtmatige overheidsdaad, in hoeverre het
doel, waarmee een administratieve handeling verricht
wordt, invloed kan hebben op haar rechtmatigheid, In het
algemeen toch kan men zeggen, dat de H,. R, op het stand-
punt staat, dat de administratie slechts door de woorden
van de wet gebonden\' is: de door de woorden der wet aan
de administratie gelaten vrijheid behoort geëerbiedigd te
worden: de rechter mag niet treden op het terrein van het
vrije goedvinden. Geen wonder dan ook, dat iemand, die zich
voor den H, R. erop beriep, dat een administratieve hande-
ling verbindende kracht miste, daar zij aan détournement
de pouvoir schuldig zou staan, — terwijl de wet niet be-

paalde, dat de handeling met een bepaald doel verricht
moest worden, — zijn eisch afgewezen zag. Het betrof het
volgende geval, H, R, 16 Juni 1916, W, 10002,

De Gemeente Amsterdam had verschillende perceelen
in de Vijzelstraat onteigend. Een der eigenaars van deze
perceelen verklaarde voor den H, R,, dat de schadever-
goeding, welke hem toegewezen\' was, onvoldoende was:
immers zijn perceel had door zijn gunstige ligging een hooge
waarde als bouwterrein. Nu had de Raad wel door de
voorgevelrooilijn in de Vijzelstraat vast te stellen, de
waarde van zijn perceel verminderd, doordat het te be-
bouwen gedeelte zóó smal geworden was, dat er geen be-
langrijke gebouwen meer geplaatst zouden kimiien worden.
De requirant ontkende echter juist de wettigheid van de
verordening, waarbij de rooilijn vastgesteld was. De ver-
ordening toch was, naar requirant beweerde juist gemaakt
met het oog op de eventueele onteigening. De Raad had
door het vaststellen der rooilijn willen voorkomen, dat
kostbare gebouwen op de te onteigenen perceelen ver-
rezen, en dus slechts het financieele belang der gemeente
willen dienen, Dc Raad had derhalve, naar requirant be-
weerde, zich aan détoumement de pouvoir schuldig ge-
maakt, — Zooals te verwachten was, wees de H, R, den
eisch af. Immers de Amsterdamsche bouwverordening gaf
zonder eenige beperkende bepaling aan den Raad de be-
voegdheid de voorgevelrooilijn in de Vijzelstraat vast te
stellen,

„O,, dat dc Gemeenteraad van Amsterdam bevoegd was
„om, gelijk hij heeft gedaan bij zijn verordening van 15 Mei
„1907, ingevolge voormelde bepaling der bouwverordening
„de voorgevelrooilijn aan de westzijde van de Vijzelstraat
„vast te stellen, onverschillig welke bedoeling bij de vast-
„stelling mag voorgezeten hebben. — ,

In hoeverre de theorie van den détoumement de pou-
voir door den H, R, aanvaard zal worden, wanneer de H, R.
zijn houding zou wijzigen ten aartzien van het vrije goed-

vinden der administratie, en de administratie ook gebonden
zou a.chten aan normen, welke niet op de woorden der wet
berusten, doch uit den geest der wet zouden voortvloeien, is
moeilijk te voorspellen. Dat echter de theorie van den
détoumement de pouvoir naar onze meening niet door in-
terpretatie uit de wet is af te leiden, zullen we later uit-
eenzetten (blz, 119),

Wettelijke bepalingen, welke voor enkele handelingen
voorschrijven, dat zij met een bepaald doel verricht be-
hooren te worden, kwamen tot voor kort met zoovele
woorden in de wet niet voor. Van sommige wetsvoorschrif-
ten is het twijfelachtig of zij het oog hebben op het doel,
waarmee bepaalde administratieve handelingen tot stand
behooren te komen. Het lijkt ons daarom meer gewenscht
deze voorschriften later naar aanleiding van de iurispru-
dentie van den H, R, ter sprake te brengen.

De crisiswetgeving bracht ons een wetsbepaling, waarin
uitdrukkelijk aan de administratie voorgeschreven wordt
zekere handelingen te verrichten met hetzelfde doel als aan
den wetgever bij het verleenen der administratieve be-
voegdheden voor oogen stond, We hebben het oog op het
6e lid sub 3o van artikel 1 der wet van 26 Juli 1918, S, 494,
tot instelling eener bijzondere rechtspraak in distributie-
en andere crisiszaken.
Art, 1 lid 6 luidt aldus:
„Beroep kan worden ingesteld op grond;
„lo, dat de besluiten, handelingen en weigeringen (om
„te besluiten of te handelen) onwettig zijn;

„2o, dat zij steunen op het aanwezig zijn van feitelijke
„omstandigheden, welke in werkelijkheid niet bestaan;

„3o. dat bij het nemen, verrichten of uitspreken van be-
„sluiten, handelingen en weigeringen (om te besluiten of te
„handelen) het orgaan van zijne bevoegdheid kennelijk een
„ander gebruik heeft gemaakt dan tot de doeleinden, waar-
„voor die bevoegdheid is gegeven,"

Heeft met dit voorschrift de theorie van den détour-

nement de pouvoir, al zou het slechts zijn ten aanzien van
bepaalde crisismaatregelen, haar intrede gedaan in onze
wetgeving? Het artikel spreekt over het doel, waarmee een
administratieve handeling tot stand behoort te komen.
Doch hebben we te doen met een rechtsregel, welke bedoelt
een einde te maken aan de misbruiken, welke de admini-
stratieve van de haar gelaten vrijheid maakt? Slechts
wanneer deze vraag bevestigend beantwoord kan worden,
is het duidelijk, dat hier van de theorie van den détoume-
ment de pouvoir sprake is. Men zou het onder sub lo ge-
noemde kunnen stellen tegenover sub 3o, en kunnen mee-
nen, dat terwijl in sub lo sprake is van de onwettigheid
eener administratieve handeling, in sub 3o gesproken wordt
over hare ondoelmatigheid. Uit het bij het tot stand komen
der wet gevoerde Kamerdebat (Handelingen 2e Kamer
1917—1918 blz, 2817 vlg.) blijkt, dat sub 3o niet bedoelde
de doelmatigheid te brengen onder het rechterlijk oordeel.
De administratie werd onderworpen aan den rechtsregel,
dat zij bij haar handelen het doel harer bevoegdheden voor
oogen moet hebben. Dat verder deze rechtsregel niet een-
voudig een uitvloeisel is van de leer, waarvan Duguit vooral
zich de woordvoerder maakt, blijkt ook duidelijk uit het
Kamerdebat, Het artikel bedoelt om zonder den pouvoir
discrétionnaire der administratie zelve aan te tasten, door
middel van het handhaven van een rechtsnorm te waken
tegen het maken van misbruik van deze vrijheid. Verder
is volgens het artikel niet noodig, dat de ongeoorloofdheid
van het doel, waarmee de handeling tot stand kwam, aan
de administratie bekend was l). Ook door den Conseil d\'Etat

1) Het artikel verklaart eenvoudig, dat een administratieve handeling
met een ongeoorloofd doel verricht, onrechtmatig is. Dat de ongeoor-
loofdheid van het doel aan de administratie bekend moet zijn, staat
nergens. Men zou kunnen verdedigen, dat dit wel het geval was,
wanneer in de wet, zooals de Commissie van Rapporteurs bij amen-
dement voorstelde, van misbruik van gezag werd gesproken. Immers

wordt dit niet geëischt, We kunnen derhalve cqncludeeren,
dat in artikel 1 der genoemde wet een voorschrift gegeven is,
welke geheel overeenstemt met de norm, welke voortvloeit
uit de theorie van den détournement de pouvoir, zooals zij
door den Conseil d\'Etat is opgesteld.

Thans enkele woorden over hetgeen door den Minister
tijdens de Kamerdebatten werd opgemerkt. De Minister
was van meening, dat opname van het onder sub vermelde,
dat bij amendement in de wet kwam, feitelijk overbodig
was. Wij moeten echter bekennen, dat de redeneering van
den Minister ons niet volkomen duidelijk is geworden. De
Minister begon met te verklaren, dat de norm, welke de
richting van het administratieve handelen aanwijst, ook

voor misbruik van gezag is misschien opzet vereischt. Dit was dan ook
een van de redenen waarom de term „misbruik van gezag" verdween
en plaats maakte voor de tegenwoordige redactie. De rechter zal een
handeling mogen vernietigen, zoodra hem blijkt, dat de handeling met
een ongeoorloofd doel tot stand kwam: dat opzet bestond aan de kant
van de administratie wordt niet vereischt, Is men van een tegenover-
gesteld gevoelen, dan moet men met behulp van een ingewikkelde con-
structie de ongewenschte gevolgen van zijn meening ongedaan maken.
Zoo wordt in het commentaar op de rechtsspraak in crisiszaken (op, cit.
blz. 35 vlg.) niet de persoonlijke bedoeling van de gezagsdragers van
belang geacht, doch de bedoeling, tot welke men — in de veronder-
stelling, dat zij wisten, wat hun als goede functionarissen te doen
stond — op grond van hun daden kan besluiten. Naar de meening van
de schrijvers van het commentaar is opzet een vereischte door dc wet
gesteld, doch opzet wordt aanwezig geacht, zoodra de ongeoorloofd-
heid van het doel aan de administratie naar redelijkheid bekend
kon zijn.

Dat het dikwijls zeer moeilijk zal zijn het doel, waarmee de admini-
stratie handelde, op te sporen, is een kwestie, welke hier geheel buiten
staat. Wij hebben geen bezwaar den détournement de pouvoir aan-
wezig te achten, wanneer men naar redelijkheid hiertoe kan besluiten.
We willen hiermee echter alleen aanduiden, dat het doel, waarmee een
handeling tot stand kwam, nooit met volkomen zekerheid kan worden
vastgesteld. Om te weten te komen, wat zich innerlijk bij iemand af-
speelde, moet men er wel van uitgaan, dat de handelende persoon een
normaal mensch is.

door den rechter gehandhaafd mag worden, wanneer de wet
haar niet uitdrukkelijk vermeld, „Het criterium behoeft nog
„niet", zoo zeide de Minister, „met zooveel woorden in de
„wet te worden uitgedrukt. Uit het administratieve voor-
„schrift kan dikwijls blijken, dat de boete, die is opgelegd,
„en de eisch, die is gesteld, in strijd is met de bedoeling van
„het wettelijk voorschrift, d,w,z, dat de administratie door
„een dergelijke beslissing tegen het recht is ingegaan, en
„dan wordt aan den crisisrechter het recht gegeven te ver-
„klaren, dat in deze is genomen een beslissing of is gegeven
„een weigering in strijd met het recht". Welke gevolgen de
Minister verbond aan de norm, welke aan de administratie
dc richting van haar handelen aanwijst, blijkt uit hetgeen
vervolgens werd opgemerkt, „Men kan zich voorstellen in
„die gevallen, waarin de criteria niet in het artikel worden
„genoemd, dat daar is een abus de pouvoir, die aanleiding
„kan geven, dat de crisisrechter zich met de kennisneming
„daarvan inlaat", — Duidelijkheidshalve zij vermeld, dat
de Minister hier het oog had op het onder sub 3o vermelde,
welk lid oorspronkelijk in het door de Commissie van Rap-
porteurs voorgestelde amendement, van „misbruik van ge-
zag" sprak, — De Minister was van meening, dat opname
van sub 3o, hoewel volgens hem overbodig, alleen eenige
beteekenis heeft voor die administratieve westvoorschriften,
welke niet met zooveel woorden aan de administratie de
richting van haar handelen aanwijzen. Hij gaat uit van de
gedachte, dat, wanneer eenmaal de norm, waaruit het doel
der administratieve bevoegdheid blijkt, vaststaat, \'t zij dat
de wet haar uitdrukkelijk vermeldt, \'t zij dat zij doorredenee-
ring uit de wet volgt, tevens blijkt met welk doel de admi-
nistratie behoort te handelen, en dat elke administratieve
handeling met een ongeoorloofd doel verricht, onrechtmatig
is. Werd deze redeneering consequent doorgevoerd, dan zou
ook een handeling, waarbij van een administratieve vrijheid
geen sprake is, aangevallen moeten worden, wanneer zou
blijken, dat de administratie de handeling verrichtte met

een ander doel, dan dat met het oog waarop de wetgever
de bevoegdheid verleende. Het is echter niet waarschijnlijk,
dat de Minister, welke slechts ondoelmatige handelingen
treffen wilde, deze consequentie zou aandurven. Het is
echter zeer ongewenscht, dat de meening ingang vindt, dat
uit de wet zou voortvloeien, ook al verklaart de wet het niet
uitdrukkelijk, dat elke administratieve handeling met een
ongeoorloofd doel verricht, onrechtmatig is. Uit de norm,
welke aan de administratie de richting van haar handelen
aanwijst, vloeit alleen voort onder welke omstandigheden
gehandeld mag worden. Slechts dan, wanneer de wetgever,
zooals in het besproken artikel, uitdrukkelijk de theorie van
den détoumement de pouvoir importeert, is de rechter ver-
plicht haar toe te passen. Dat het wenschelijk is, dat derge-
lijke artikelen weer uit de wet verdwijnen, zullen we hier-
onder uiteenzetten (blz, 134),

Artikel 1 lid 6 sub 3o heeft slechts weinig tepassmg ge-
vonden voor den rechter. De houding van de iurispmdentie
tegenover dit artikel is dus moeilijk te bepalen. Het is echter
zeer waarschijnlijk, gezien de strekking van het artikel, dat
het wetsvoorschrift niet toegepast zal worden pp handelm-
gen welke geen uiting zijn van een pouvoir descrétionnaire
der\'administratie, noch op handelingen, waarbij de admim-
stratie wel een vrijheid bezit, indien deze handelingen niet-
tegenstaande de ongeoorloofdheid van het doel, waarmee
ze verricht werden, toch doelmatig blijken te zijn. Verder
is niet met zekerheid vast te stellen, welke eischen de rechter
zal stellen aan het bewijs van den détoumement de pouvoir.
Het zou in ieder geval wenschelijk zijn, dat de rechter den
Conseil d\'Etat, welke niet spoedig den détoumement de
pouvoir bewezen acht, hierin zou volgen.

Volledigheidshalve laten we hieronder een uitspraak van
den crisisrechter volgen, waarin een administratieve hande-
ling wegens détoumement de pouvoir wordt vemietigd.

Centraal Distributiegerecht 17 Mei 1919, (Commentaar
op de rechtspraak in crisiszaken blz, 87),

Een landbouwer beklaagde zich er voor den rechter over,
dat eenige zijner koeien ten onrechte door den Minister in
beslag genomen waren. Klager voerde o,a, aan, dat bij het
inbezitnemen de Minister zich aan détoumement de pouvoir
had schuldig gemaakt. Volgens klager toch was de inbeslag-
name kennelijk geschied ter bestraffing van een overtreding
ten aanzien van den kaasverkoop, terwijl de bevoegdheid
tot inbezitneming van goederen bij art, 9 der Distributiewet
aan den Minister is gegeven in het belang van een doelma-
tige distributie van goederen.

De rechter verklaart in zijn uitspraak o.a, het volgende:

„In rechte:

„Overwegende, dat, ingevolge art, 9 sub 2 der Distributie-
„wet 1916 de Minister van Landbouw, Nijverheid en Handel
„bevoegd is alle daar bedoelde goederen in bezit te nemen,
„indien dit in het belang ecner doelmatige distributie van
„goederen noodig is;

„Overwegende, dat dus ongetwijfeld tot inbezitneming van
„vee mag worden overgegaan, indien deze geschiedt met het
„doel om de kaas, die bereid wordt uit de melk door dit vee
„geproduceerd en die door den houder van het vee aan dc
„regeling betreffende de kaasdistributie wordt onttrokken,
„beter aan deze distributie ten goede te doen komen;

„Overwegende dat echter, naar het oordeel van dit Ge-
„recht, uit de omstandigheden waaronder en de wijze waar-
„op in het onderwerpelijke geval de inbezitneming van vee
„is geschiedt, ten duidelijkste blijkt, dat het doel dezer
„inbezitneming een ander is geweest;....

„Overwegende, dat dit gerecht, ook lettende op het rap-
„port van het Rijkskantoor voor melk- en zuivelproducten
„aan den Minister van Landbouw, Nijverheid en Handel van
„30 Januari 1919, deze inbezitneming dan ook beschouwd
„als eene aan klager opgelegde straf wegens eene beweerde
„overtreding der voorschriften omtrent de kaasdistributie;

„Overwegende, dat echter de Minister van L., N, en H,
„niet bevoegd is, buiten de straffen, in de distributiewet

„tegen de overtreding van de bepalingen dier wet bedreigd,
„nog andere straffen op te leggen, zoodat de hem in art, 9,
„sub 2 gegeven bevoegdheid tot inbezitneming in het onder-
„havige geval is gebruikt tot een ander doeleinde dan waar-
„voor hem die bevoegdheid is gegeven;

„Overwegende, dat deze inbezitneming dus behoort te
„worden vernietigd;----

„Recht doende in naam der Koningin!

„Vernietigt de inbezitneming van drie aan D, W, te W,
„toebehoorende koeien, welke ingevolge opdracht van den
„Minister van L,, N. en H, op 25 Februari 1919 heeft plaats
„gevonden".

Naast art, 1 van de wet op de crisisrechtspraak, komen
wetsbepalingen voor, waarvan het twijfelachtig is, of zij het
oog hebben op het doel, waarmee een administratieve han-
deling tot stand kwam, We dienen derhalve de houding der
iurisprudentie tegenover deze bepalingen na te gaan. Ter-
men als „in het belang van", „op grond van", „met het oog
op", kunnen zoowel in objectieven als in subjectieven zin
uitgelegd worden. Wanneer de wet aan de administratie
de bevoegdheid geeft om verordeningen te maken „in het
belang der openbare orde," is tweeërlei uitleg mogelijk.
Men kan van meening zijn, dat de wet aan de administratie
de bevoegdheid geeft verordeningen te maken, waardoor
werkelijk de openbare orde beschermd wordt, terwijl het
doel, waarmede de handeling verricht wordt, geheel on-
verschillig is. Men kan echter ook in de wet lezen, dat de
Raad verplicht is de verordeningen uit te vaardigen met het
doel de openbare orde te handhaven, terwijl het verder niet
van belang is of de openbare orde door de verordening nu
ook beschermd is. Er is zelfs nog een derde opvatting
mogelijk, welke somtijds, zooals ons later blijken zal, door
den rechter gehuldigd wordt. Men kan in de betreffende
bepalingen n,l. ook lezen, dat de wet eenvoudig aan de ad-
ministratie heeft willen overlaten maatregelen te nemen.

welke de administratie in het belang van het te beschermen
rechtsgoed noodig oordeelt, zoodat een administratieve
handeling, welke op zulk een wetsbepaling berust, voor
zoover er geen strijd is met een bepaald wetsvoorschriit,
aan het rechterlijk oordeel onttrokken is. Men leest dan wel
de wet in subjectieven zin, doch men gaat in dit geval uit
van het vermoeden, waartegen men geen tegenbewijs toe-
laat, dat de administratie de handeling met het juiste doel
verricht heeft.

Uit het bovenstaande blijkt duidelijk, dat het niet ge-
makkelijk is te bepalen, wanneer de wet een handeling met
een ongeoorloofd doel verricht, onrechtmatig acht. De iuris-
prudentie is dan ook onzeker, zoodat het niet gemakkelijk is
een systeem te vinden. Aan de hand van de hieropder
volgende arresten en vonnissen zal dit tenminste duidelijk
worden,

In de eerste plaats willen we de iurisprudentie beschou-
wen, welke art, 135 Gemeentewet tot voorwerp heeft. Dit
artikel draagt aan den Gemeenteraad het maken van ver-
ordeningen op, „die in het belang der openbare orde, zede-
lijkheid en gezondheid worden vereischt en van andere
betreffende de huishouding der gemeente". Dit voorschrift
is aldus geredigeerd, dat de term „in het belang van" slechts
in objectieven zin gelezen kan worden. Immers de Raad is
bevoegd verordeningen te maken, welke in het belang van
de openbare orde enz, worden vereischt, zoodat in dit wets-
artikel het subjectieve element uitgeschakeld wordt. Wordt
het art. nu somtijds toch door den rechter in subjectieven
zin gelezen, dan wordt eenvoudig het woord „vereischt"
over het hoofd gezien.

Meestal wordt de term „in het belang van", voorkomend
in art, 135 der Gemeentewet, in objectieven zin genomen.
Doch ook hier is geen eenheid in de iurisprudentie te be-
speuren, In de meeste gevallen, vooral in de iurisprudentie
van den laatsten tijd, wordt geëischt, dat de betreffende
verordening in het belang van de openbare orde kan zijn.

Somtijds echter wordt geëischt, dat de maatregel in het
bepaalde geval ook werkelijk in het belang van de Open-
bare orde is. In een enkel geval schijnt het, dat de rechter
er genoegen mee neemt, dat de verordening slechts de

openbare orde betreft.

Op deze iurisprudentie willen we echter, daar dit buiten
ons onderwerp valt, niet nader ingaan. We willen dan ook
verder niet nagaan, in hoeverre bij deze iurisprudentie plaats
blijft voor het vrije goedvmden der administratie. Het zij
genoeg erop te wijzen, dat in bovenvermelde iurisprudentie
het subjectieve doel, waarmede de handeling verricht werd,
geheel niet van belang geacht wordt.

Er zijn echter rechtelijke lutspraken, waarbij het schijnt,
dat de rechter de term „in het belang van" in subjectieven
zin genomen heeft, en een onderzoek doet naar het sub-
jectieve doel, waarmede de handeling verricht werd, In
deze gevallen zou dus van onrechtmatigheid der admini-
stratieve handeling sprake kunnen zijn wegens détoume-
ment de pouvoir,

In de eerste plaats willen we citeeren het vonnis van het
kantongerecht te Maastricht van 11 Jan, 1913 en het arrest
van den H. R. van 28 April 1913 (W. 9503), welke dit vonnis
vernietigde.

Iemand werd vervolgd wegens overtreding van een
Maastrichtsche verordening, welke den verkoop van be-
paalde goederen op de markt verbood. De kantonrechter
ontsloeg den man van rechtsvervolging, omdat de Raad bij
het uitvaardigen van deze verordening zijn wetgevende be-
voegdheid overschreden zou hebben,

„O., dat krachtens art, 135 Gemeentewet aan den Raad
„behoort het maken van de verordeningen, die in het belang
der openbare orde, zedelijkheid en gezondheid worden
vereischt, en van andere betreffende de huishouding der
„gemeente; dat deze bepaling aldus is te verstaan, dat de
„Raad de bevoegdheid heeft om verordeningen te maken,
„welke betreffen zaken van gemeentelijk belang, doch niet

„om te treden in een regeling van de bijzondere belangen
„van de ingezetenen der Gemeente;

„dat nu art, 4bis zijn ontstaan dankt aan een tot den Raad
„gericht verzoek, van de vereeniging „Maastrichtsche Mid-
„denstand", waarin geklaagd wordt over de schade door de
„neringdoenden geleden, tengevolge van het toelaten op de
„Vrijdagsche weekmarkt van kooplieden met de koop-
„waren als bedoeld in art, 4 litt, 1, n, o, p,; dat naar aan-
,,leiding van dit verzoekschrift de Raadscommissie voor het
„huishoudelijk bestuur een rapport heeft uitgebracht, het-
„welk uitgaat van het standpunt, dat het Gemeentebestuur
,,riiet in gebreke mag blijven den winkeliers ter hulp te
„komen tegen de onbillijke concurrentie hun aangedaan
„door den verkoop van allerlei vsónkelwaren ter markt; dat,
„hoewel in dit rapport verder wordt overwogen, dat de
„veiligheid en de openbare orde op de Vrijdagsche markt
„beslist onvoldoende is wegens het overdrukke verkeer, en
„het nemen van maatregelen tot verbetering van dien toe-
„stand noodzakelijk is, doch deze overweging blijkbaar is
„opgenomen om aan de conclusie van het rapport schijnbaar
„een geldigen rechtsgrond te geven; dat daarna in de
„Raadsvergadering van 20 Sept, 1912 ter tafel is gebracht
„een ontwerp-besluit tot aanvulling der verordening op de
„markt met art, 4bis, terwijl daarbij bovenvermeld rapport
„werd overgelegd; dat vervolgens het voorstel zonder
„eenige toelichting, aanmerking of discussie, zonder hoofde-
„lijke stemming is aangenomen; dat hieruit moet worden
„afgeleid, dat de Raad zich met de in het Rapport voor-
„koniende gronden heeft vereenigd,

„O,, dat derhalve art, 4bis inderdaad de strekking heeft
„te beschermen de belangen van een bepaalde categorie
„van ingezetenen en niet te regelen een zaak van gemeente-
„telijk belang, zoodat dit artikel niet betreft de huishouding
„der gemeente en aan hetzelve daarom!\' bindende kracht
„moet worden ontzegd,"
Wordt nu de verordening wegens détoumement de pou-

voir onverbindend geacht? De rechter overtuigt zich op
deugdelijke bewijsgronden ervan, dat de verordening uit-
gevaardigd is met een doel, dat hij ongeoorloofd acht. Dat
hier toch niet van een onverbindbaar zijn wegens détour-
nement de pouvoir sprake is, zouden we uit de laatste zin-
snede van het vonnis willen opmaken. Hierin wordt ver-
klaard, dat het aangevallen artikel niet de huishouding der
gemeente betreft. Deze zinsnede is slechts in objectieven
zin te verstaan,. Dat nu de verordening objectief niet in orde
is, wordt afgeleid uit het feit, dat de verordening met een
subjectief doel, dat naar \'s rechters cordeel niet gericht is
op de huishoudelijke belangen der gemeente, tot stand
kwam. De verordening wordt derhalve onverbindbaar ge-
acht, niet omdat het doel ongeoorloofd was, doch omdat de
verordening objectief niet in orde was, wat de rechter uit
de ongeoorloofdheid van het subjectieve doel, waarmee het
artikel tot stand kwam, afleidt, 0,i, is dan ook van een onver-
bindbaarheid wegens détournement de pouvoir geen sprake.
Door den H, R, werd het vonnis vernietigd, omdat het
betreffende artikel, naar \'sH, R, meening, wèl het huis-
houdelijk belang der gemeente zou betreffen. De H, R,
leest hier art, 135 gem, wet in objectieven zin. Welke
waarde nu de H, R, hechtte aan het onderzoek door den
kantonrechter ingesteld naar het subjectieve doel der ver-
ordening, blijkt niet uit het arrest.

Merkwaardig is het arrest van den H, R, van 4 Maart
1918 (Ned, Jur, 1918, 426), omdat dit arrest een formeele
veroordeeling bevat van de theorie van den détournement
de pouvoir. Voor den H, R, werd de wettigheid betwist van
de volgende bepalingen in een Harderwijksche verordening:
„alleen met voorkennis van den Directeur van den visch-
afslag en onder diens goedkeuring, ook wat overeengekomen
prijs betreft, met beroep ingeval van weigering op B, en
W,, mag aangevoerde visch onderhands worden verkocht,"
Tegen dit artikel werd aangevoerd, dat het niet de belangen
van de Gemeente in haar geheel betrof, doch slechts beoogde

het steunen van de visschers in hun economischen strijd
tegen de opkoopers, derhalve beoogde het belang van de
ééne groep der ingezetenen, tegenover dat der andere. Het
arrest zou derhalve met een ongeoorloofd doel zijn uitge-
vaardigd en stond dus schuldig aan détoumement de
pouvoir. De H, R, handhaafde de verordening met de vol-
gende woorden: ^

„O,, dat het eerste lid van art, 26 der verordening op de
„keuring en de afslag van visch in de Gemeente Harderwijk,
„verbiedende om zonder voorkennis en goedkeuring van
„den Directeur van den vischafslag anders dan voor den
„door dien ambtenaar vastgestelden prijs visch te ver-
„koopen, een maatregel betreft, die, onverschillig met welke
„bedoeling zij werd genomen, kan strekken eensdeels om
„het vragen van buitensporige prijzen voor de aangevoerde
„visch tegen te gaan, aan de andere zijde te waarborgen, dat
„de verkoopers verzekerd zijn een behoorlijken prijs te ont-
„vangen voor de visch door hen uit de zee te Harderwijk
„aangevoerd. Dat derhalve deze maatregel de regelmatige
„aanvoer van visch uit de Zuiderzee te Harderwijk kan be-
„vorderen, mitsdien raakt het huishoudelijk belang der ge-
„meente, zoodat ingevolge art, 135 Gemeentewet het maken
„van een regeling betreffende dien onderhandschen ver-
„koop tot de bevoegdheid van den Raad behoort,"

Duidelijk wordt hier door den H. R, verklaard dat, niet-
tegenstaande art, 135 Gemeentewet een subjectieven uitleg
toelaat, het er slechts op aan komt of het objectieve doel
der wet bereikt is, terwijl het geheel onverschillig is met
welk doel de verordening werd uitgevaardigd. Het zou
echter voorbarig zijn, gezien de wisselvalligheid der iuris-
prudentie, uit dit arrest af te leiden, dat de H, R, van een
onrechtmatigheid der administratieve handelingen op grond
van de ongeoorloofdheid van het doel, niet weten wil, en dat
hij slechts in sommige gevallen in de ongeoorloofdheid van
het subjectieve doel der handeling een vermoeden vindt, dat
de handeling onrechtmatig is.

Vonnissen, zooals het geciteerde vonnis van het kanton-
gerecht te Maastricht, waarin de ongeoorloofdheid van het
subjectieve doel, waarmede de handeling verricht werd,
ter sprake komt, zijn zeer zeldzaam, In de meeste gevallen
verklaart de rechter dat de handeling met een geoorloofd
subjectief doel verricht werd.

De wettigheid van een gemeenteverordening van Gorin-
chem, welke het vervoer van brood langs de straat op be-
paalde tijden verbood, werd voor den rechter betwist.
Rechtbank Dordrecht 17 Sept, 1920 (Ned, lur, 1921, 344).
De rechter verklaarde in het vonnis het volgende:
O,, dat de plaatselijke verordening, blijkens haar ge-
schrift, beoogt het tegengaan van den nachtarbeid in brood-
baldcerijen;

O, dat de Gemeenteraad bevoegd is door het maken van
verordeningen te waken voor de gezondheid van een be-
paalde klasse van haar ingezetenen;

0„ dat door de bewuste verordening blijkbaar wordt
beoogd zorg te dragen, dat de bakkers en hun personeel
kunnen genieten van de voor hun gezondheid onmisbare
nachtrust;

„O., dat de wijze, waarop gemelde materie door den ge-
„meenteraad wordt geregeld niet staat ter beoordeeling van
„den rechter, zoodat de rechter niet bevoegd is een ver-
„ordening niet-verbindend te verklaren, omdat zij in haar
\'\'gevolgen te streng is, of andere klassen van ingezetenen in
\',\'hun bedrijf benadeelt of dergelijke redenen, welke alle
„vragen van doelmatigheid bevatten, die, zoo als gezegd,
„niet staan ter beoordeeling van de rechtelijke macht,"

Het is duidelijk, dat in het laatste lid art, 135 Gem, wet
in objectieven zin wordt uitgelegd. De rechter gaat er van
uit, dat de aangevallen verordening werkelijk de nachtrust
der bakkers ten goede komt, m,a,w. de motiveerende om-
standigheden zijn aanwezig. De rechter mag alleen niet
nagaan of dit doel niet even zeer bereikt had kunnen wor-
den, wanneer de verordening minder streng was of de be-

langen van anderen meer ontzien had. Wanneer dan ook
de rechter in het vonnis spreekt over het doel, waarmee
de verordening werd uitgevaardigd, schijnt het ons toe, dat
de geoorloofdheid van het subjectieve doel voor den rechter
een vermoeden oplevert, dat de verordening objectief ook
in orde is. Naar onze meening is dan ook in dit vonnis geen
uitvloeisel te zien van de theorie van den détoumement de
pouvoir.

Hetzelfde kan, dunkt ons, gezegd worden van het arrest
van den H, R, van 24 Juni 1918 (Ned, lur, 1918, 807). In
dit arrest wordt een Amsterdamsche verordening, welke
het op Zondag geopend zijn van kapperszaken verbiedt,
verbindend verklaard:

„O., dat art, la der voormelde verordening, het op Zondag
„voor het publiek geopend hebben van barbierswinkels en
„kapperssalons verbiedende, beoogt te waarborgen, dat kap-
„pers, barbiers en hurme bedienden op één van de dagen
„der week en wel op dien dag, die bijna algemeen als rust-
„dag wordt erkend, de voor hun gezondheid noodzakelijke
„rust kunnen genieten; dat mitsdien de daarbij getroffen
„maatregel als strekkende om voor de gezondheid van een
„bepaalde klasse van ingezetenen te waken, dient een
„openbaar belang en derhalve betreft de huishouding der
„gemeente."

De H, R, verklaart, dat de Raad beoogd heeft voor een
openbaar belang te waken en dus de verordening met een
juist doel uitvaardigde. Dat nu dit arrest niet eenvoudig een
uitvloeisel is van de theorie van den détoumement de pou-
voir —, m,a,w. dat de H, R. niet slechts in een onderzoek
treedt naar het subjectieve doel der verordening, en de
verordening bindend acht, wanneer dit subjectieve doel
juist blijkt te zijn geweest, ook al mocht de verordening
ondo,elmatig zijn, — blijkt uit de verklaring, dat de verorde-
nmg het openbaar belang dient. Het is toch niet wel aan te
nemen, dat het openbare belang gediend zou worden, wan-
neer bij den Raad alleen dc bedoeling goed geweest was.

Het arrest is slechts te begrijpen, wanneer men aanneemt,
dat de H, R, in het feit, dat Het subjectieve doel juist was,
een vermoeden zag, dat de verordening objectief in
orde was.

Het arrest van 4 Dec, 1916 W, 10053 is merkwaardig,
omdat de H, R. in hetzelfde arrest tweeërlei opvatting van
art, 135 Gem,wet schijnt te huldigen, In dit arrest had dc
Raad te beslissen over de verbindbaarheid ecner Maastricht-
sche verordening op de bioscopen. De verordening verbood
om kinderen tot de voorstellingen toe te laten en om films
tc projecteeren, welke met openbare orde of zedelijkheid

in strijd zijn.

De H, R, overwoog het volgende:
O, dat bij deze voorschriften de Gemeenteraad is gc-
„bleven binnen dc perken door art, 135 Gem,wet gesteld;
„dat toch bepalingen als die van art, 2 voornoemd, waarbij
in het algemeen wordt verboden personen beneden den
lllecftijd van 16 jaren tot bioscoopvoorstellingen toe te laten,
1\'ongetwijfeld — met het oog op het zinneprikkelende gc-
„halte van sommige dier voorstellingen — de openbare

„veiligheid kan betreffen;

„dat voorts geen wetsartikel de Gemeenteraad verbiedt
„voorschriften te geven met de bepaalde strekking om de
„eerbaarheid eener bepaalde groep ingezetenen — als
„vrouwen of minderjarigen — te beschermen, wanneer hij
„zulks in het belang der algemeene zedelijkheid noodig acht."

De aanhef van het arrest vat art, 135 Gem,wet op in
objectieven zin. De houding van den H, R, in het vervolg
van het arrest is minder duidelijk. Men kan van meening zijn,
dat de H, R, hier in een onderzoek treedt naar het subjec-
tieve doel, waarmee de verordening tot stand kwam, en aan
de verordening verbindende kracht zou ontzeggen, wanneer
aan den H, R. gebleken zou zijn, dat het subjectieve doel
onjuist geweest was, zoodat men hier zou staan voor een toe-
passing van dc leer van den détournement de pouvoir. Men kan
echter ook in het arrest lezen, dat de H, R, als praesumptio

iuris et de iure stelt, dat de gemeenteraad bij het maken
der verordening het juiste doel voor oogen heeft gehad.
Immers uit het arrest blijkt in het geheel niet, dat de H, R,
een onderzoek heeft ingesteld naar het doel, waarmee de
verordening werd uitgevaardigd. Zou deze laatste opvatting
juist zijn, dan komt het hierop neer, dat de H. R, zich een
onderzoek naar de wettigheid der verordening ontzegd acht.
Men vergelijke hiermede het hieronder te citeeren arrest van
de Rechtbank te Amsterdam van 9 Mrt, 1914,

De twee volgende arresten schijnen werkelijk een subjec-
tieve opvatting van art, 135 Gem, wet te huldigen.

De H, R, moest de verbindbaarheid beoordeelen eener
Vlaardingsche politieverordening, welke het brood, in de
gemeente tot verkoop aanwezig, aan keuring en aan het
hebben van een bepaald gewicht onderwierp. De Raad ver-
klaarde riu het volgende:
H, R, 19 Oct, 1914, W, 9710,

„O,, dat de verordening, wier strekking hierboven is uit-
„eengezet, een regeling inhoudt, welke blijkbaar beoogt te
„bevorderen, dat de inwoners van Vlaardingen bij aankoop
„van eerste levensbehoeften als brood, waarvan weging on-
„gebruikelijk is, ook zonder controle hunnerzijds een be-
„hoorlijk gewicht ontvangen; dat zoodanige regeling kan
„gezegd worden te zijn gemaakt in het belang der openbare
„gezondheid en dus behoort tot de bevoegdheid van het
„Gemeentebestuur",

Het is mogelijk, dat de term „in het belang der openbare
gezondheid" in dit arrest, in verband met het voorgaande,
in subjectieven zin gelezen moet worden,

In een ander arrest (H, R, 24 Juni 1912) achtte de H, R.
een verordenirig van de Gemeente Weede, welke verbood
voor den algemeenen dienst bestemde wegen te bescha-
digen, op grond van de volgende overwegingen verbindend;

„dat nu een Gemeenteraad, die, gelijk te Weede geschied
„is, een verordening in het leven\' roept, blijkbaar ten doel
hebbende om in het belang van het publiek verkeer ten

„algemeenen dienste bestemde wegen en voetpaden tegen
„beschadiging te beschermen, de hem in art, 135 Gem, wet
„gegeven bevoegdheid volstrekt niet overschrijdt,"

Ook in dit arrest is slechts sprake van het doel, waarmee
de verordening tot stand kwam,

We willen nu voor een oogenblik onze aandacht wijden
aan rechterlijke uitspralcen, welke betrekking hebben op
art, 140 Provinciale wet.

Dit artikel is slechts in subjectieven zin te verstaan. Het
luidt toch: „zij (de Prov, Staten\') maken de reglementen en
verordeningen, die zij voor het Provinciaal belang noodig
oordeelen en onderwerpen die aan Onze goedkeuring".

Tweeërlei opvatting is echter nog mogelijk. Men kan in
het artikel lezen, dat de Provinciale Staten verplicht zijn
bij het maken der verordeningen het provinciaal belang
voor oogen te hebben en dat de rechter bevoegd is na te
gaan of het subjectieve doel werkelijk hierop gericht was,,
Van deze meening schijnt het arrest van 17 Dec, 1909
(W, 8961) uit te gaan. Hierin toch wordt verklaard, dat de
betreffende Provinciale verordening is een administratief
voorschrift in het belang van de regeling en het bestuur
der provinciale huishouding gegeven. In verband met de
redactie van art, 140 Prov, wet schijnt het ons niet wel
mogelijk de term „in het belang van", in dit arrest voor-
komend, in objectieven zin te lezen.

Men kan echter art, 140 Prov, wet ook nog anders lezen.
Men kan van meening zijn, dat de Provinciale verorde-
ningen, voor zoover zij niet met een bepaald wetsvoor-
schrift in strijd zijn, aan het rechterlijk oordeel onttrokken
zijn. Men gaat dan uit van het vermoeden, dat de Prov.
Staten bij het uitvaardigen hunner verordeningen altijd het
juiste doel voor oogen hebben. Deze opvatting wordt ge-
huldigd in het vonnis van de rechtbank. Amsterdam 9 Mrt,
1914, W, 9705,

„O,, dat art. 140 Prov, wet aan Prov, Staten opdraagt de
„reglementen en verordeningen te maken, welke zij voor

Provinciaal belang noodig achten, en die aan de Kon.
„Goedkeuring te onderwerpen, zoodat in het algemeen de
„vraag of zeker onderwerp voor regeling bij Prov. ver-
„ordening vatbaar is, dan wel is een onderwerp van alge-
„meen Rijksbelang, staat ter beoordeeling van Prov, Staten
„en de Kroon en aan het oordeel van den rechter is ont-
„trokken,"

We meenen met het citeeren van deze enkele rechterlijke
uitspraken te kunnen volstaan. Het is duidelijk geworden,
dat van een bepaalde systematische houding van den rechter
tegenover die wetsbepalingen, welke zoowel in objectieven
als in subjectieven zin uitgelegd kunnen worden, in de ter
sprake gebrachte beslissingen geen sprake is. Het citeeren
van meerdere rechterlijke uitspraken, welke betrekking
hebben op administratieve bepalingen, waarin termen voor-
komen als „in het belang van", zou in de zaak niet meer
licht kunnen verspreiden,

p~Resumeerende, meenen wij de houding van den H. R.
aldus samen te kunnen vatten.

Vaststaat, dat, wanneer de woorden der wet niet in subjec-
tiveerenden zin gelezen kunnen worden, er geen sprake is
van een onderzoek naar het subjectieve doel, waarmee een
administratieve handeling verricht werd. Dit is het eenige
wat vaststaat. Laten de woorden der wet een subjectieve
opvatting toe, dan is het mogelijk, dat in sommige arresten
de theorie van den détournement de pouvoir in zijn conse-
quenties gevolgd wordt; dat de handeling met een geoorloofd
doel altijd rechtmatig en de handeling met een ongeoorloofd
doel verricht altijd onrechtmatig geacht wordt, onverschillig
of de handeling objectief in orde is of niet, — Men houde
echter in het oog, dat in verschillende vonnissen, waarin
sprake is van het subjectieve doel, waarmede de handeling
tot stand kwam, geen sprake is van de theorie van den
détournement de pouvoir, doch dat hier slechts de geoor-
loofdheid van het subjectieve doel geldt als een vermoeden
dat de handeling rechtmatig is, terwijl de rechter uit het

ongeoorloofd zijn van het subjectieve doel afleidt, dat de
handeling ook objectief niet in orde is.

Verder is het mogelijk, dat in sommige arresten de rechter
een administratieve handeling aan zijn oordeel onttrokken
acht, omdat hij als vermoeden zonder tegenbewijs stelt, dat
de administratie zich door het juiste doel heeft laten leiden.

In het algemeen kan men dus zeggen, dat, daar de be-
sproken arresten tot de uitzonderingen behooren, dc H. R.
het doel, waarmee een handeling tot stand komt, niet van
belang acht, ook daar, waar de woorden der wet een uitleg
in subjectieven zin zouden toelaten.

Wat is nu de houding, welke door de administratie zelve
tegenover de theorie van den détoumement de pouvoir wordt
ingenomen? Een ieder geeft toe, dat de administratie moreel
verplicht is zich bij haar handelen het doel der wet voor
oogen te stellen. Wordt echter ook deze norm doof de
administratie als een rechtsregel gehandhaafd? Het zou toch
kunnen zijn, dat de Kroon, wanneer Zij bv, van haar ver-
nietigingsrecht gebruik maakt, elke handeling, met een onge-
oorloofd doel verricht, zou vemietigen. Dat een administra-
tieve handeling vernietigd zou worden, alleen hierom, dat
het doel ongcooorloofd is, zou hoogst onwaarschijnlijk zijn,
en is ons ook niet gebleken. Wordt een handeling, zooals dit
in Frankrijk geschiedt, wegens de ongeoorloofdheid van het
doel aangevallen, dan geschiedt dit met het oog op haar
veronderstelde ondoelmatigheid. Hieruit volgt echter, dat de
Kroon, wanneer Zij haar preventief of repressief toezicht
uitoefent, de theorie van den détoumement de pouvoir niet
noodig heeft. De Kroon toch kan weigeren een handeling
goed te keuren en kan een handeling vemietigen, niet alleen
wanneer de handeling onrechtmatig, doch ook, wanneer zij
ondoelmatig is. De Kroon behoeft derhalve niet haar toe-
vlucht te nemen tot dc theorie van den détoumement de
pouvoir om een ondoelmatige handeling te kunnen aanvallen:
Zij kan dit rechtstreeks doen.

Ten slotte een algemeene opmerking. Zooals ons reeds
vroeger gebleken is (zie hfst, IX), heeft de Conseil d\'Etat
ten onrechte gemeend in de theorie van den détoumement
de pouvoir een middel gevonden te hebben om door het
handhaven van een rechtsnorm te kunnen waken tegen de
misbruiken, welke de administratie van haar vrijheid zou
kurmen maken. Zijns ondanks is de Conseil d\'Etat toch ge-
dwongen geweest te treden in de beoordeeling van de doel-
matigheid der administratieve handelingen. Men zou nu
kunnen opmerken, dat voor den Nederlandschen admini-
stratieven rechter de zaak anders staat. De Conseil d\'Etat
was als rechter onbevoegd op eigen gezag de doelmatigheid
der administratieve handelingen te beoordeelen, \'Bestaat
echter hetzelfde bezwaar voor den Nederlandschen rechter,
wanneer de wet, zooals reeds geschiedde door de wet van
26 Juil 1918 op de crisisrechtspraak, hem uitdmkkelijk de
bevoegdheid verleent om administratieve handelingen
wegens de ongeoorloofdheid va het doel aan te vallen?
Men zou kunnen toegeven, dat de rechter slechts een han-
deling wegens détoumement de pouvoir mag vernietigen,
wanneer blijkt, dat de handeling, welke met een ongeoor-
loofd doel verricht werd, ook werkelijk ondoelmatig was,
zoodat de wet eigenlijk aan de rechter de bevoegdheid ver-
leent om een ondoelmatige handeling aan te vallen, wan-
neer blijkt, dat zij met een ongeoorloofd doel tot stand
kwam. Men zou echter kunnen meenen, dat men zich niet
behoort te laten afschrikken door het theoretisch bezwaar,
dat de rechter nu eenmaal niet mag treden in de beoor-
deeling van de doelmatigheid der administratieve hande-
lingen: het klassieke bezwaar van de dubbele administratie
bestaat toch niet, wanneer de administratie met een on-
geoorloofd doel handelt-i De administratie weet of behoort
althans te weteri, wat het doel harer bevoegdheden is:
maakt zij van de bevoegdheden een gebruik ter bereiking
van een ander doel, dan is haar van te voren bekend, dat
de handeling aan vernietiging bloot staat.

Zulk een theorie schijnt ons echter verwerpelijk. Wordt
jn sommige gevallen de doelmatigheid onderworpen aan
\'s rechters oordeel, dan is het hoogst waarschijnlijk, dat
spoedig alle administratieve handelingen, welke naar
\'s rechters oordeel ondoelmatig zijn, door hem zullen wor-
den aangevallen. Wordt het hoofdmoment verplaatst van
de ongeoorloofdheid van het doel naar de ondoelmatig-
heid der handeling, dan zal spoedig elke ondoelmatige
handeling geacht worden, wellicht geheel ter goeder trouw,
met een ongeoorloofd doel te zijn tot stand gekomen. Dat
dit bezwaar niet op fantasie berust, bewijzen de woorden
van Michoud 1): „Le Conseil d\'Etat", zegt hij, „admet l\'exis-
„tence d\'un détoumement de pouvoir, uniquement en con-
\',\'statant que les motifs, qui auraient pu justifier l\'acte, ne
\',]peuvent pas exister, et sans invoquer, en vue de cette
"preuve, l\'existence d\'un motif illicite déterminé", Michoud
heeft hier het oog op de arresten van den Conseil d\'Etat,
waarin\' handelingen der administratie wegens de afwezig-
heid der vereischte feitelijke omstandigheden vernietigd
worden. Ten onrechte meent Michoud dat deze handelingen
vernietigd worden wegens détoumement de pouvoir (blz, 99),
De woorden van Michoud bewijzen echter wel, hoe spoedig
men\' er toe komen kan een ongeoorloofd doel aanwezig te
achten, wanneer de handeling ondoelmatig is. Het is zeer
verleidelijk voor den rechter, hetgeen ook Michoud schijnt
te willen, te zeggen: „gij, administratie, hebt zóó ondoel-
matig gehandeld, dat ik mij niet kan voorstellen, dat gij U
bij uw daden door het juiste doel hebt laten leiden". Ook bij
Hauriou 2) is een dergelijke meening te beluisteren, „II nous
paraît plutôt", zegt hij naar aanleiding van de theorie van
den erreur de fait, „que l\'erreur de fait est un cas de détour-
nement de pouvoir, car c\'est user de son pouvoir autre-
,iment que pour le bien du service quand on en use sans

1) Michoud op, cit.

2) Hauriou op. cit. p. 459,

„avoir acquis la compétence technique indispensable sur
„les faits de l\'affaire", Hauriou heeft hier alleen het oog op
het feit, dat de administratie handelt, zonder dat de ver-
eischte feitelijke omstandigheden aanwezig zijn. Men be-
hoeft echter slechts een stap verder te gaan om te meenen,
dat elke ondoelmatige handeling aan détournement de pou-
voir schuldig staat, omdat men niet geacht kan worden het
belang van den dienst voor oogen te hebben, wanneer men
zonder de vereischte kennis van zaken handelt. De meening
van Hauriou schijnt ons onjuist (zie blz, 106), doph wel blijkt
uit deze aanhalingen, hoe gemakkelijk de rechter er toe
komen zal, wanneer hij in bepaalde omstandigheden ondoel-
matige handelingen mag aanvallen, zich zonder eenige be-
perking het oordeel over de doelmatigheid der administra-
tieve handelingen aan te matigen.

BIBLIOGRAPHIE.

Mr, Dr, J. J. Boasson,

De rechter tegenover de vrijheid der administratie.
Mr. H, Blaupot ten Gate, Mr. M, Oppenheimer, Prof. Mr,
J, Ph, Suyling,
Rechtspraak in Crisiszaken.
Prof, Mr, C, W, Star Busmann,

Doelmatigheid in rechtswetenschap en rechtspleging.
Prof, Mr, H, Krabbe,

Administratieve Rechtspraak.
Rechtsgeleerd Magazijn 1911, blz. 391.

Mr. L, Leydesdorff,

Bijdrage tot de kennis van het ongeschreven administra-
tieve Recht,
Prof, Mr, A, A, H, Struycken.

Administratie of rechter,
Prof. Mr. A, A, H. Struycken.

Wenschelijkheid van administratieve Rechtspraak hier

te lande.

Rechtsgeleerd Magazijn 1912, blz, 523.
Mr, Dr, H, Vos,

Rechtmatigheid en doelmatigheid.

Weekblad voor de Burgerlijke administratie No, 3354-3365.

H, Barthélémy,

Traité élémentaire de droit administratif.

Maurice Hauriou.

Précis de droit administratif et de droit public, (10e éd,)

Léon Duguit,

Traité de droit constitutionnel, (2e éd,)

Léon Duguit,

Les Transformations du droit public.

R, Jèze,

Principes généraux du droit administratif.

Laferrière,

Traité de la iuridiction administrative.

Léon Michoud,

Etude sur le pouvoir discrétionnaire de l\'administration,
(Annales de l\'Université de Grenoble 1913),
Henri Ebren,

Theorie du détournement de pouvoir.
Thèse Lyon 1901,
André Bahuet.

Le détournement de pouvoir.
Thèse Paris 1912,
Gaston Jèze,

Recours pour excès de pouvoir.
Revue du droit public 1912, p, 266,
Reynaud,

Théorie de l\'abus du droit.
Thèse Paris 1904,
Antoine Bardesco,
L\'abus du droit.
Thèse Paris 1913,
Etienne Laparre,

La théorie de l\'abus du droit et la théorie du détournement
de pouvoir.
Thèse Paris 1913,
Von Jhering,

Der Zweck im Recht,
Rudolf von Laun,

Das freie Ermessen und seine Grenzen,
Tezner,

Zur Lehre von dem freien Ermessen der Verwaltungs-
behörden als Grund der Unzuständigkeit der Verwaltungs-
gerichte,
Tezner,

Das détournement de pouvoir und die deutsche Rechts-
beschwerde.
Collection Lebon, Arrêts du Conseil d\'Etat,
Collection Sirey, lurisprudence administrative,
Journal du Palais,

STELLINGEN.

Ten onrechte heeft de Fransche Conseil d\'Etat gemeend
in de theorie van den détournement de pouvoir een middel
gevonden te hebben om door middel van het handhaven van
een rechtsregel onmogelijk te maken, dat de administratie
de aan haar gelaten vrijheid misbruikt.

II

De discretionnaire bevoegdheid der administratie berust
op de onmogelijkheid de administratie geheel door rechts-
regels te binden.

III

Een iurisprudentie, welke de administratie slechts door
de woorden der wet gebonden acht, is ten eenenmale onvol-
doende.

IV

Wanneer de strafwetgever in sommige gevallen aan het
motief, waaruit een strafbaar feit gepleegd wordt, invloed
toekent op de strafbaarheid van dat feit, erkent hij hiermede,
dat de gezindheid van den dader bij de straftoemeting in
aanmerking behoort te komen.

Het recht van gratie is een gevolg van de betrekkelijke
waarde, welke aan de rechtsregels behoort te worden toe-
gekend,

VI

In het begrip „abus de droit" ligt een tegenstrijdigheid
opgesloten.

VII

Het motief, waaruit elk der partijen een overeenkomst
sluit, heeft geen invloed op de bestaanbaarheid der over-
eenkomst,

VIH

Terecht verklaarde de Rechtbank te \'s Gravenhage, dat
overgang van den eigendom van onroerend goed mogelijk is,
wanneer een vonnis, houdende veroordeeling tot levering van
onroerend goed, overgeschreven wordt in de registers bedoeld
bij art. 671 B, W,

IX

Het is mogelijk in een akte van vennootschap onder firma
de bepaling op te nemen, dat bij overlijden van een der
firmanten de vennootschap met één der erfgenamen van den
overledene zal worden voortgezet.

X

Het Instituut van den Cassatierechter behoort, als be-
rustend op een onwezenlijk onderscheid tusschen feitelijke
en rechtsvragen, te worden opgeheven.

■ i i-

!

■ y ■

■ A. ■

■■ ■ ;}

■ ■ ■ • ■ . . ■ ■ ■ - • ■ ■■■■ ;

\' \' t\'i

M\':

1 • \' \'

I.

I\' ; -

J- v -

mMM

\'î\'.\'-Âfl.

.\'•/-"••vJ

: ■■ \'v

ÜMM

-v.-S-v. - ■ ie