HET ACCOORD

VOLGENS NEDERLANDSCH REGT.

ACADEMISCH PROEFSCHRIFT,

NA MAGTIGING TAN DEN KECTOK MAGNIFICUS

D^ H. C. MILLIES,

GEWOON HOOGLEEEAAR IN DE WIJSBEGEEKTE EN LETÏERES,

MET TOESTEMMING VAN DEN ACADEMISCHEN SENAAT

E.NT

VOLGENS BESLUIT DER EEGTSGELEEKDE FACULTEIT,
TEE VEEKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN

doctor in het romeinsch en hedendaagsch regt,

aan de hoogeschool te utrecht

IN HET OPENBAAR TE VERDEDIGEN
OP DINGSDAG, DEN EEBRUARIJ 1867, TEN 1 XTRE,

FREDEKIK JOSEF MARIA ANTOIV REEKERS,

GEBOREN TB AMSTERDAM.

AMSTERDAM,
JAN LEENDERTZ.
1867.

GÉDBUKT BIJ C. A. SPIN & ZOON.

INLEIDING.

^^ koopman, die zich in verval van zaken be-
vindt, tracht in den regel zich te helpen door een
vergelijk met zijne schuldeischers te treffen, dat in
den handel een onderhandsch accoord wordt ge-
noemd. Tot het sluiten daarvan worden de onder-
scheidene crediteuren op een aangewezen dag bijeen-
geroepen en hun, door of namens den insolventen
schuldenaar, voorstellen gedaan tot latere of mindere
afdoening hunner schulden, dan waarop zij regt zou-
den hebben. Van deze handelwijze is het gevolg,
dat óf de gedane voorstellen ingang vinden of deze ge-
weigerd worden. In het eerste geval ziet de be-
doelde koopman zich door de bereidwilligheid zijner
schuldeischers

staande gehouden. In het tweede
daarentegen is hij van de zijde der laatsten bloot-
gesteld aan alle zoodanige regtsmiddelen als waartoe
de wet hun de bevoegdheid verleent. Daaronder

1

bekleedt eene eerste plaats de aangifte van de zijde
der crediteuren tot het stellen in staat van faillis-
sement.

De regtstoestand van den koopman, die in zyne
pogingen tot bevrediging zijner schnldeischers door
de aanneming van zoodanig accoord is geslaagd, is
niet moeijelijk te omschrijven. Er bestaat hier eene
geheel vrijwillige onderhandeling tusschen twee par-
tijen, waartoe ieder harer vrij is en vrij blijft toe te
treden. De koopman rigt zich geenszins tot de
massa zijner schuldeischers, maar tot ieder hunner
afzonderlijk. Deze wederom hebben hoegenaamd geen
collectief regt tegen hunnen debiteur, maar behouden
ieder afzonderlijk de regten uit hunne schuldvorde-
ringen voortvloeijende. Wil de koopman in waarheid
gedekt zijn, dan behoort hij ieders afzonderlijke toe-
treding tot zijne voorstellen verkregen te hebben. Van
meerderheid en eenig besluit van deze uitgegaan,
kan geene sprake zijn, en zoo het bestaat bindt het
alleen hen, die er toe medegewerkt hebben. Al
hadden allen geaccordeerd op één na, en deze laatste
verkoos van zijne regten gebruik te maken door óf
een actie in te stellen óf een faillissement te pro-
voceren, hij zou daartoe volkomen bevoegd zijn. De
poging door den koopman in \'t werk gesteld, is

niets meer dan een beroep op de goedwillig-
heid zijner crediteuren. Denzelfden weg kan ieder
niet-koopman inslaan, wanneer zijne scbuldeischers
^bereidvaardig genoeg zijn om hem concessiën te doen.

Het accoord tot stand gekomen in den vorm, dien
wij bedoelen, doet de behandelde zaak af, zonder
eenige regterlijke bemoeijing of tusschenkomst. De
koopman, die zijne schuldeischers bijeenroept, is op
dat oogenblik nog geheel sui juris. Deze laatsten
evenzeer. Het resultaat hunner onderlinge zamen-
spreking draagt den naam van schuldbevrijding

door

middel van kwijtschelding. Als zoodanig behoort
het te huis en wordt geregeerd door de bepalingen,
die wij vinden in art. 1474 volg. Burg. Wetb.
I^eze kwijtschelding kan betreffen hetzij de schuld
^elve, hetzij de wijze waarop zij moet afgedaan
Worden. In het eerste geval is eene gedeeltelijke
afdoening gevraagd en verkregen. In het tweede
een uitstel van betaling ingewilligd. Somtijds
^elfs heeft de handeling het karakter van kwijtschel-
ding en schuldvernieuwing; wanneer b.v. een wis-
®elschuldeischer er in toestemt zijn titel uit handen
^e geven, tegen belofte van gedeeltelijke of geheele
betaling. In welken vorm echter de besproken han-
delingen mogen plaats grijpen, \'s regters tusschen-

1*

komst blijft buiten spel en voor dezen heeft zelfs
bij later faillissement, het tot stand gekomen of
geweigerd onderhandsch accoord geene andere waarde
dan elke andere overeenkomst tusschen bevoegde
personen gesloten, hebben zou.

Deze korte omschrijving van het onderhandsch
accoord hebben wij gemeend te moeten doen voor-
afgaan , nu wij ons voorstellen het geregtelijk ac-
coord te behandelen. Tusschen het onderhandsch
en het geregtelijk accoord bestaat echter volgens de
beginselen onzer wetgeving, niet het minste verband.
Dat dit oudtps niet zoo geheel het geval was zal
later blijk en. Met volle regt zegt dan ook dal-
Loz \' : Mais il est important de faire remarquer
qu\'on doit distinguer les remises faites volontaire-
ment, quand le debiteur éprouve des embarras et les
remises forcées produites par le concordat. Bijna
woordelijk in gelyken geest laat pardessus \' zich
uit. Hetgeen door beide schrijvers ter gelegenheid
eener bijzondere vraag: de gehoudenheid van den borg
of medeschuldenaar tegenover den bij onderhandsch
accoord kwijtscheldenden schuldeischer, wordt opge-

1 Repert. in voce Faillite, n". 836.
- Cours du Dr. Commercial, n". 1247.

Wiei\'kt, ia ook in zijne algemeenheid waar. Het crite-
ruim van het onderhandsch accoord (naar ons regt) ligt
het woord: volontairement, door beide schrijvers
gebruikt en dus in de uitsluiting van allen dwang.
Ieder schuldeischer afzonderlijk treedt vrijelijk toe
^ot de aan hem gedane voorstellen en zoo dit ge-
schied is, bestaat tusschen partijen eene overeen-
komst, te beoordeelen naar hare strekking. Uit dat-
zelfde oogpunt spreekt onze wetgever in art. 199,
v. k., van het vrijwillig accoord en regelt de
daaraan verbondene regtsgevolgen in verband met
^let karakter der kwytschelding, toegepast op den
wissel.

Wij zouden du:s reeds dadelijk eene strenge scheids-
lijn wenschen te maken tusschen het onderhandsch
fi\'Ccoord in het licht onzer wetgeving beschouwd, en
dat waarvan de sporen in bet oude Duitsche proces-
i\'egt worden aangetroffen. Zoodra het onderhandsch
accoord in plaats van te zijn eene poging tot min-
nelijk vergelijk, uitgegaan van den insolventen koop-
plan en gerigt tot iederen schuldeischer afzonderlijk,
^ot de schuldeischers collectief en onder regterlijk
toezigt gerigt wordt, wordt het een regtsmiddel om
failliggement te verhoeden, en verandert het geheel van
karakter. Het wordt alsdan een geheel eigen insri-

tuut, waarvan in de regtsgeschiedjenis van ons va-
derland genoegzame sporen aanwezig zijn. Tusschen
dit eigenaardig regtsmiddel en hetgeen thans onder
den naam va-n onderhandsch accoord wordt aange-
duid, schijnt ons wederom geenerlei verwantschap te
bestaan. Het eerste namelijk behoort tot de geschie-
denis van ons regtswezen en verdient als zoodanig
zeker nadere beschouwing, het laatste daarentegen
is de toepassing der algemeene regtsbeginselen op
de verhouding van den handelsschuldeiacher en zij-
nen handelsschuldenaar.

Bij het onderhandsch accoord hebben wij gemeend
een oogenblik te moeten stilstaan, omdat, naar het
ons voorkomt, eene plaats bij holtius tot verkeerde
opvatting aanleiding zou kunnen geven. ÏTa te heb-
ben doen opmerken, dat de gevolgen van het ge-
regtelijk en het vrijwillig accoord niet dezelfde zijn
gaat bedoelde hoogleeraar voort "Het is trouwens
\'\'niet genoeg, om maar te zeggen, dat het de ge-
"volgen zijn van het gemeene regt, waaraan de wet-
"gever ze heeft overgelaten, zonder zich er verder
"mede te bemoeijen. Dat is wel waar, zelfs komt
"er de merkwaardigheid bij, dat eene hemoeijenis

1 liet Nctlei-l. Faillitenvegt, p. 336.

dien «(xrf/.cloor de regering bedacht eii de M^et-
"gevende vergadering werd afgekeurd," en nu volgt
er eene verwijzing naar den titel van Homologatie
"oan accoord buiten faillissement, te vinden bij voor-
duin

\'Ligt in deze woorden de strekking van het on-
derhandsch acTcoord als een eigenaardig regtsmiddel
te beschouwen en daarvoor een historischen grond-
slag te zoeken? Wij gelooven het blijkens eene
voorafgegane opmerking, dat: "de vrijwillige ac-
^\'coorden in onze wetgeving niet alleen niet ver-
sboden, maar zelfs (arg. W. v. K., 199) als
"werkzaam erkend zijn." Doch kunnen wij ons
bezwaarlijk met zoodanige voorstelling vereenigen.
Waarom zoude het onderhandsche vrijwillige accoord
in onze wetgeving verboden zyn? Alleen dan zou
daartoe eenige mogelijkheid bestaan, wanneer men
handelsschuldeischer het regt betwistte kwijt-
schelding te verleenen. Zoolang deze echter in het
burgerlijke regt is opgenomen, zal zij in toepas-
sing op het handelsregt dezelfde gevolgen moeten te
\'^eeg brengen. Als nu één schuldeischer kwijtschel-
mag, mogen het twee, mogen het meer doen.

\' Ocsch., X, bl. 889 v.v.

Eindelijk als alle crediteuren het gedaan hebben,
kan de handelsschuldenaar zeggen, een onderhandsch
accoord tot stand te hebben gebragt. Er is hier
niets wat aan dit onderhandsch accoord bijzonder
eigenaardig is. Er is hier evenmin een toezigt van
de overheid waarvan holtius spreekt. Deze toch
komt alleen te berde wanneer eenig belang van de
maatschappij hetzij aanwezig is, hetzij geacht wordt
aanwezig te zijn. Daar echter ieder burger, die sui
juris is, in zijne civielregterlijke verhouding met een
ander burger voor zijue eigene belangen behoort te
waken, zoo zou de tusschenkomst van de overheid
bij de regeling hunner wederzijdsche schuldbe-
trekking geheel misplaatst wezen. Tot eenig ver-
bod van het bedoelde onderhandsche accoord be-
staat dus niet de minste reden. Is er meer grond
voor de bewering, dat het niet genoeg is de regts-
gevolgen van bedoeld accoord aan het gemeene regt
over te laten? Wij gelooven het niet. De handeling
zelve is aan het gemeene regt ontleend. Zij is
de toepassing van een gemeenregtelijk beginsel op
een speciaal onderwerp. Welk kwaad kan er in schui-
len de nadere uitwerking daarvan niet te omschrij-

\' Ibid. p, .3.38,

ven? Het is wel waar, het onderhandsch accoord
kan tot eenige vragen aanleiding geven. Doch er
IS geen onderwerp, noch in burgerlijk noch in han-
delsregt, dat tot in zijne uiterste gevolgen bij de wet
kan worden geregeld. De onderscheidene feiten te
herleiden tot de beginselen van regt is juist de taak
der wetenschap, die in de geschreven wet hare al-
gemeene regelen behoort te kunnen vinden. Deze
weg kan bij het onderhandsch accoord evenzeer wor-
den ingeslagen, en, mits men vasthoude aan het
beginsel, dat in dat middel van schuldbevrijding
mets eigenaardigs ligt, schijnt het niet moeijelijk eene
gereede oplossing te vinden voor de onderscheidene
vraagpunten, die zich hierbij kunnen opdoen.

Eene eerste vraag betrekkelijk het vrijwillig on-
derhandsch accoord werpt holtius op \' : "Wat werkt
"een vrijwillig accoord wanneer er reeds een vonnis
"van faillietverklaring gevallen is?" — Blijkens het-
geen volgt in verband met de uiteenzetting van het tijd-
stip waarop de rehabilitatie kan worden aangevraagd
en verleend^, is het antwoord van den Hoogleeraar,
dat dadelijk een vonnis van rehabilitatie kan worden
verkregen. Wij hebben tegen deze oplossing eenig

\' ibi-^l- p- 387. 2 iiji,, p.

bezwaar. Wij geven dadelijk toe, dat een koopman,
die volkomen bij magte is zijne verbindtenissen ge-
stand te doen, ten gevolge van eene plotseling in-
getreden crisis of staatkundige verwikkelingen, die
hem beletten te realiseren, op een gegeven oogenblik
kan gedwongen worden op te houden met betalen
en zelfs in staat van faillissement kan worden ge-
steld. Het voorbeeld dat fremery \' daarvan me-
dedeelt, zou uit de dagelijksche ervaring der laatste
jaren, met menig ander vermeerderd kunnen worden.
Aangenomen echter, dat dan een faillissement worde
geprovoceerd, dan nog kunnen wij ons moeijelijk
voorstellen, hoe een vrijwillig onderhandsch accoord
te pas kan komen, of liever het accoord dat dan
bewilligd wordt houdt op onderhandsch te wezen,
omdat het geregtelijk is. Door \'t vonnis van failliet-
verklaring toch verliest de failliet het beheer over
zijn goed % waaromtrent hij zich niet meer mag
verbinden en waarover elke beschikking hem ont-
zegd is. Daarentegen kan hem zeer zeker kwijtge-
scholden worden, doch zoodra dit geschiedt behoort
het te zijn onder de vormen , die de wet daarvoor

ï Etud. Cümm., p. 353, Edit. 1838.
2 Art. 770, W, v. K.

aanwijst in de art. 835 volg., W. v. K. Aan den
anderen kant is er uit het faillissement geen an-
dere uitgang mogelijk dan aanneming van het ac-
coord met homologatie daarvan. Om deze echter
mogelijk te maken moeten alle schuldeischers zijn
gehoord of minstens in de gelegenheid gesteld zijn
zich te doen hooren Juist daartoe dient het
verificatieproces, waardoor regtens wordt geconsta-
teerd of de dubbele meerderheid aanwezig is. Blijkt
in het door holtius gestelde geval, dat er meer aan-
wezig is dan eene zoodanige meerderheid, des te be-
ter, doch dit moet blylten. Hoe zou dit ook mogelijk
zijn anders dan door verificatie der schulden? Den
gefailleerde kan men toch moeijelijk op zijn woord
gelooven. Zijne boeken leveren evenmin een afdoenden
maatstaf voor de aanwezigheid der schuldvorderingen.
Dus blijft wel niets anders over dan de geregtelijke
maatregel, dien de wet voorschrijft. Is alsnu het ac-
coord vrijwillig, nemen wij aan door allen, bewilligd,
dan zijn er zeker termen tot dadelijke rehabilitatie ®
en deze heeft alsdan de gewone gevolgen. Wat
dus dit geval bijzonders heeft kunnen wij niet in-

\' Art. 815, 833, W. v. K.
® Art, 850., VV. v. K,

zien, evenmin als het ons duidelijk is waarom de
hoogleeraar het zoo minutieus nagaat.

Mögt de bedoeling deze zijn, dat in het onder-
havige geval men het zonder verificatie stellen kan,
wij meenen reeds aangetoond te hebben dat dit niet
wel doenlijk schijnt. Bovendien schijnt deze stel-
ling den hoogleeraar zeiven niet onbedenkelijk, daar
hij \' wenscht dat er zoo spoedig doenlijk eene ve-
rificatie worde beraamd. Daartegen op zich zelf
bestaat nu wederom geen bezwaar, omdat de wet
het bevelschrift tot bijeenroeping der crediteuren,
niet aan eenigen termijn bindt. Doch in dat alles
ligt niets afwijkends van de gewone regelen, die
medebrengen dat ieder dictum van faillietverkla-
ring alleen door een dictum van homologatie van
accoord, verkregen op de bij de wet aangewezen
wijze, moet worden buiten werking gesteld.

Eene tweede vraag, waartoe het onderhandsch vrij-
willig accoord aanleiding geven kan, is deze : of de
poging, daartoe door den koopman notoir aange-
wend, kan worden beschouwd als eene erkentenis,
dat hij zijne verbindtenissen niet kan gestand doen,
met dat gevolg dat hij op dien grond óf in staat
van faillissement kan worden gesteld óf het voor-

* Ibid. p. 4,64.

regt eener bijgevoegde tijdsbepaling niet meer in-
roepen kan. Wij aarzelen niet beide deze vragen
ontkennend te beantwoorden. Tot toepassing van
art. 764 W. v. K. wordt vereischt het feitelijk op-
houden van betaling. Wel erkende de Fr. Juris-
prudentie \' dat niettegenstaande in den Code de.
Comm. artt. 437, 440, 441 voorkomt het woord
paiements, tot de faillietverklaring het toch voldoende
was als één schuldeischer niet werd betaald, doch
naoet dan ook dit criterium aanwezig zijn In het
aanbod en de aanvrage nu om te transigeren over
eene schuld, ligt dat door de wet gewilde feit niet,
zoodat eene aanvrage om faillietverklaring, op con-
vocatie van crediteuren enz. gegrond, weinig kans
van slagen hebben zal.

Nog minder schijnt ons hier aanwezig de toepas-
sing van art. 1307 B. W. De poenaliteit in dat
art. vervat, zou hierop gegrond moeten wezen: dat
door toedoen des insolventen debiteurs de door hem
gestelde zekerheid IS verminderd. is waar,

schijnt ons met de woorden: de gestelde zekerheid,
niet uitsluitend bedoeld een verleend pand of hy-

\' Dalloz, in voce Faillite et Banqueroute, n». 64 en 75. boulay
3?aty ad. BoiLEux, Traite\' des faillites, I, n». 26, 27, 28.

^ In gelijken zin beslissen voor ons regt asser e. s. ad art. 76i
v. K. Tegen hen holtius, Faillitenr., ji. 49.

potheek, veeleer achten wij hier toepasselijk de be-
paling van artt. 1177 en 1178 B. W. , uit welke
volgt, dat alle goederen van den debiteur tot waar-
borg strekken voor de door hem aangegane verbindte-
nissen. Nu de koopman tracht te accorderen blijkt
zeker wel dat die zekerheid is verminderd en dus
de waarborg zijner crediteuren eenigermate is te loor
gegaan. Dat dit echter door zijn toedoen is ge-
schied zal moeten bewezen worden en het is ons
niet duidelijk hoe men tot dit bewijs zou geraken.
Schiet men echter daarin te kort, dan is de alge-
meene regel van art. 1305 van toepassing, hou-
dende: quod ad tempus debetur statim debetur sed
peti non potest.

Eene derde vraag eindelijk, waartoe het onder-
handsch vrijwillig accoord aanleiding geeft, is
deze: of de debiteur bevoegd is aan zijne schuld-
eischers onderscheidene accoorden van verschillen-
den inhoud aan te bieden, dan wel of hij slechts
geregtigd is tot het voorstellen van één en hetzelfde
accoord en daarop ten behoeve van een of meer
zijner schuldeischers niet mag terugkomen. In
laatstgemelden zin is beslist door de Arrond. Eegtb.
te Amsterdam, dd. 21 Augustus 1860 \\ Een koop-

1 Te vinden in M. v. H., !I, 1860, p. 250, Keglspr.

15

niau namelijk had op 10 Junij 1858 aan zijne cre-
diteuren te kennen gegeven, dat hij bereid was te-
gen finale kwijting hunnerzijds alle zijne goederen
ten hunnen behoeve af te staan tot delging zijner
schuld, waarvan een gedéelte bereids was vereffend.
Op 21 Junij van hetzelfde jaar ging dezelfde koop-
plan met een enkele zijner crediteuren eene afzon-
derlijke verbindtenis aan, houdende verpligting tot
bijbetaling van al hetgeen hij krachtens de eerste
cessie te kort mogt komen. Met de naleving de-
laatste verbindtenis bleef de debiteur in gebreke
op de dagvaarding des afzonderlijk bevoordeel-
den crediteurs wees de regtbank het navolgend von-
nis, Waarvan wij de regtsoverwegingen overnemen.

\'^Ov. in regten: dat te beslissen is 1°. of de ver-
bindtenis, waarop de eischer zich in deze beroept
om integrale betaling te erlangen, gelijktijdig be-
staanbaar is met die, waarbij de gezamenlijke cre-
diteuren des gedaagden dezen tegen cessie van goe-
deren finaal dechargeren; 2°. Zoo neen, of de ver-
bmdtenis van 21 Junij 1858 tusschen partijen van
^i\'acht en regtsgeldig is;

Ov. ad I. dat het onmogelijk is, dat de twee
^erbindtenissen gelijktijdig bestaan, omdat de eene
de andere noodwendig uitsluit, daar het doel der

overeenkomst, waarbij finale décharge tegen cessie
bedongen is, is geheele bet^rijding tegen partiële ha-
taling, en de obligatie, van 21 Jnnij, daarentegen
ten doel heeft geheele betaling met bijbetaling van
renten: dat mitsdien de eerste vraag ontkennend
moet beantwoord worden;

"ö«?. ad II. dat het ter beoordeeling dezer vraag
onverschillig mag geacht worden of de eischer het
voorstel van cessie van 10 Jnnij 1858 vóór of na
den 21 sten dier maand — zijnde de datum van de
teekening der obligatie — heeft onderteekend, om-
dat in allen gevalle uit den inhoud van laatstge-
meld stuk blijkt dat de verbindtenis om integraal
te betalen is geteekend nadat de eischer in eene
finale décharge tegen cessie bewilligd;

"dat ten opzigte van het gemeenschappelijk bui-
ten regten door den gedaagde met zijne crediteuren
aangegaan accoord blijkt, ook uit de positieven des
eischers bij deze vordering, dat die overeenkomst
is ten uitvoer gelegd;

"dat door de toetreding des eischers tot en de
voldoening des gedaagden aan die overeenkomst,
de oorzaak der schuld (de pretentie van 1856) is
komen te vervallen, en dus voor de verbindtenis
van 21 Junij 1858 moet geacht worden geene wet-

\'^ige oorzaak bestaan te hebben, zoowel omdat daarbij
de vroegere overeenkomst, waarbij de oude schuld-
oorzaak werd vernietigd , eer is bevestigd dan her-
roepen, als omdat, als ware dit niet geschied, de
oorzaak der obligatie van 21 Junij 1858 zou zijn
ongeoorloofd, daar die oorzaak geene andere blijkt
geweest te zijn, dan om eene premie toe te kennen
^an den eischer voor het teekenen der voorgestelde
cessie, ten einde ook andere crediteuren door zijn
voorbeeld tot het aannemen van dat voorstel over
te halen of daarmede tevreden te stellen, welke
oorzaak in strijd met het gemeenschappelijk onder-
handsch accoord en onzedelijk moet geacht worden ;

"dat dus de verbindtenis van 21 Junij 1858 als
=50nder wettige oorzaak is onbestaanbaar, en geen
grond kan opleveren voor de tegenwoordige actie;

"dat hiertegen niet afdoet, wat van wege den
bischer ig gepleit, dat beide partijen waren sui juris
[volkomen bevoegd om over hunne regten te be-
schikken] , omdat tot eene overeenkomst niet min-
der eene wettige oorzaak dan de bekwaamheid van
partijen gevorderd wordt;

\'dat ook het bewijs dat aan de obligatie van
21 T

\'\'nnij 1858 aanvankelijk is voldaan niet afdoende
^ou zijn , omdat door de bekrachtiging dier verbind-

2

ten is niet zou gedekt zijn het aan dezelve klevend
gebrek, dat de publieke orde betreft, terwijl einde-
lijk het beweren dat kwijtschelding eener schuld
niet wordt voorondersteld, hier niet van toepassing-
is , omdat bij de cessie tegen décharge door de cre-
diteuren het meerdere bedrag hunner vorderingen
aan den gedaagde werkelijk is kwijtgescholden;"

De beslissing der regtbank steunt — met voor-
bijgang van de juiste beschouwing dat beide ver-
bindtenissen nevens elkander onbestaanbaar zijn —
op den enkelen grond dat voor de laatste overeen-
komst geene wettige schuldoorzaak, geene causa
debiti, vereischt bij art. 1356, 4°., j". 1371 B.W., aan-
wezig is. Die grond wederom wordt in dier voege
gemotiveerd, dat de eischer toegetreden zijnde tot
de cessie diens vordering was vervallen en derhalve
voor de latere verbindtenis geen oorzaak bestond,
terwijl aan den anderen kant hem een onzedelijke
premie was toegekend voor zijne toetreding tot de
cessie, die tot aansporing aan andere crediteuren
moest strekken. De eerste grond, het vervallen
zijn der vordering, staat in verband met de be-
woordingen der nadere overeenkomst en is dus van
feitelijken aard. Het blijkt ook uit de in den
aanhef van \'t berigt medegedeelde bewoordingen dei-^

nadere overeenkomst dat de cessie niet was herroe-
pen. Voor ons is echter van belang de tweede
Siond, dat door eene premie toe te kennen aan een
crediteur, in strijd met het gemeenschappelijk ac-
coord is gehandeld. Deze grond schijnt ons alleen
te kunnen opgaan, wanneer voor de gezamenlijke
crediteuren een zeker regt bestaat op de gemeen-
schappelijte regeling hunner vorderingen op dezelfde
^yze. Hangende een faillissement, dus bij gereg-
telijk accoord, bestaat dat regt en ligt het in den
^ard der zaak. Het accoord een benificium zijnde,
dat ook onwilligen bindt, is met dat karakter on-
bestaanbaar, de mogelijkheid eener speciale be-
voordeeling, die ten overvloede in strijd is met het
Vonnis van homologatie op dezen en geen anderen
grondslag verkregen. Bij het vrijwillig accoord
echter is iedere partij sui juris. De crediteur kan
^kwijtschelden of niet, op de voorgestelde of op eene
andere wijze. Nu moge hij daartoe uitgelokt zijn
door de toetreding van eenen anderen crediteur,
de oorzaak dier toetreding hem verborgen
Eene zoodanige premie moge in foro con-
scientiae laakbaar zijn, in den zin der wet , met de
Soede zeden strijdig, schijnt zij niet.

^ij het bedoelde vonnis schijnt ons uit het oog

verloren dat de crediteur, die een vrijwillig onder-
handsch accoord aanbiedt, zich rigt niet tot de
collectiviteit zijner crediteuren (zoo als in \'t fail-
lissement), maar tot ieder hunner afzonderlijk. Ge-
makshalve moge dit geschieden bij eene en dezelfde
acte of op eene en dezelfde vergadering, tot het
wezen der zaak doet die toevallige omstandigheid
niets af. In het gestelde geval nu is \'t , als of de
debiteur eerst den schuldeischer A pro sua parte
had aangeboden te voldoen door middel van cessie,
daarna den schuldeischer B enz. tot den laatsten
toe. Hieruit volgt dat, hetgeen hij met den een
bedingt hem tegenover den ander niet bindt en dus
niets onzedelijks, niets onwettigs gelegen zijn kan
in eene nadere regeling met een hunner aangegaan.
De nadere overeenkomst, trouwens zelfs in strijd
met de oorspronkelijke, erkent onze wet als geldig,
tusschen partijen in art. 1910 B. W. Eene zoo-
danige nadere overeenkomst schijnt te liggen in de

verbindtenis van te zullen bijbetalen hetgeen te kort

»

mogt komen aan de penningen uit de cessie ver-
kregen. Uit dit oogpunt dus schijnt het zooge-
naamde sluipaccoord bij onderhandsch accoord ons
niet denkbaar, of liever zoo het aangegaan is niet
ftntdaan van wettige oorzaak.

geschiedkundig overzigt.

het gekegïelijk accoord volgens

oud hollandsch begt.

Wf

\'Vat wij onder geregtelijk accoord verstaan is uit
^«^^rafgaande bladzijden gebleken, ten minste in
^öover dit noodig was om als tegenstelling te die-
»en van het onderhandsch vrijwillig accoord. Dit
aa ste toch meenden wij niet als een afzonderlijk
»•egtsinstituut te kunnen beschouwen, maar als eene
gewone handeling van burgerlijk regt, toegepast op

^\'\'^\'^hen den koopman en zijnen
sciuldeischer. Anders is dit met het eigenlijk ge-
zegde geregtelijk accoord, dat wel degelijk is een
eigenaardig regtsmiddel of liever eene regtsweldaad
^an den koopman bij de speciale handelswet verleend,
^it karakter verkreeg het niet plotseling, doch ont-

^elf*^^ ^^^^ ^^^^ daartoe in den loop der tijden.
® het zich moeijelijk met juistheid opgeven

van welk oogenblik af de aandacht des wetgevers
getrokken werd tot den koopman, wiens zaken zich
in precairen toestand bevinden. Slechts verspreide
sporen en aanduidingen vindt men daaromtrent in
onze oude regtsgeschiedenis en brengt men deze on-
der een geheel, dan kan men daaruit afleiden dat
het accoord op tweederlei wijze kon werken, doch
altijd zoodanig, dat die werking in de wet omschre-
ven en erkend was.

De eerste wijze waarop men zich het accoord voor-
stellen kan is — als middel om faillissement te ver-
hoeden. In dien zin werd het in het oude Duit-
sche Procesregt genoemd: Nachlass-Vertrag en vindt
men het aangeduid bij caesar en de meeste der
schrijvers over het Duitsche regt. Holtius \' merkt
op, dat de Duitsche procesleeraren gewoon zijn dit
accoord (pactum remissorium) te plaatsen naast de
surseance (pactum moratorium). Inderdaad bestaat
tusschen beide regtsmiddelen de meeste verwant-
schap en behooren zij tot de geregtelijke middelen

1 Verg. een uitgebreide litteratuur, in dien geest opgegeven duor
Mr. j. DE WAL, in het Federl. Handelsr., iii Dl., ii afl. p. 78, als-
mede p. L. MOLL, de Nederl. en Belg. wetgeving, betrekkelijk het
accoord onderling vergeleken, en g. i\'. dijkers. Specimen jaridicurii
inaugurale: de conventione cum creditoribus etc. Amsterdam 1845.

om een concurs te voorkomen. Immers geschiedde
ook naar O. H. regt zoodanig accoord als wij be-
doelen niet zonder inmenging van de zijde des reg-
ters. Bedriegen wij ons niet dan werden de on-
derhandelingen ten dien aanzien ingeleid door een
^andeTnent van inductie. Hoe dit in zijn werk ging
leert van der linden ^\'Inductie. — Deeze bestaat
in een Bevelschrift van \'t Hof, verleend op een
daartoe gepresenteerd request, waarbij de Deurwaar-
der wordt gemagtigd, de schuldeischers voor het
Geerecht van des schuldenaars woonplaats te dag-
vaarden, om wegens uitstel van betaaling gehoord
te worden, met last aan dat Gerecht, om naar recht
en redenen deswegens te beslissen. Het mandament
verleend en geëxploicteerd zijnde, wordt de zaak
door den Impetrant ter rolle van het aerecht ge-
presenteerd, en onder aanbod van zoodanige zeker-
5 als hij ten behoeve van zijne schuldeischers
^stellen kan, verzogt, dat de regter de schuldeischers,
die verschenen zijn, of hunne gemagtigden, op de
Inductie gelieve te hooren, en, is \'t doenlijk, in \'t
veizogte uitstel te doen toestemmen, of wel, zoo

\' Regtsgel. Handb., I!I boek, 1 Dl., VlI afd., § IV. Vg ook
^\'ezeltde Jud. Pract., II boek, XXXIlJ, hoofdst. § 8 tn 4, alsmede
p- 408 pi, 414.

zij tot geen redelijkheid willen verstaan, ex officio
gelieve te beschikken, als naar recht en reden be-
hooren zal De schuldeischers worden daarop ge-
hoord, en die zig wil verzetten, doet hij een ding-
taal tegenspraak, waarop dan der regters beslis-
sing volgt."

Zoolang dit accoord mogelijk is en dus het eigen-
lijk gezegde faillissement niet uitgesproken werd
schijnt de boedel van den koopman onder seques-
tratie gesteld te zijn en heette deze: gesequestreerde
debiteur. Onder dezen naam komt hij meermalen
voor in de verordeningen, waarover wij later ge-
legenheid zullen hebben te spreken. Deze herin-
nering uit het O. H. regt heeft bij de zamenstel-
ling van ons Wetboek van Koophandel aanleiding
gegeven tot eene voordragt, dd. 21 Qct. 1835, be-
trekkelijk een titel, die tot opschrift zoude heb-
ben : homologatie van accoord buiten faillietverkla-
ring Blijkens de daarbij gevoegde memorie van
toelichting ^ was de regering van meening, aan zoo-
danig accoord alle de voordeden te verleenen van
het eigenlijk accoord van faillissement en tevens de
aan het laatste verbonden aanzienlijke kosten te be-
sparen , althans te verminderen. Het beginsel dat

\' Verg. VOORD. ibid. X, p. 843. 2 ijem X, p. 849.

de minderheid der schuldeischers de meerderheid
moest volgen, was dus ook hier opgenomen. Bij
het openbaar debat werd er echter op gewezen, dat
het eigenlijk gelijk stond met faillietverklaring, met
dat verschil, dat die naam in dien van accoord ver-
anderd was. De curators echter waren behouden
en werden Sequesters genoemd L Voorts werd be-
twijfeld of zoodanig accoord wel was een gewoon
regtsmiddel in het oud Hollandsch regt, daar in
sommige ordonnantiën wel sporen werden gevonden
van eene bekrachtiging van zoodanig accoord door
de Hooge Overheid (ex plenitudine potestatis), doch
deze eigenlijk op zich zelve stonden en ook toen
reeds als onwettig werden beschouwd ^ Eindelijk
^erd het ontwerp, in stemming gebracht zijnde,
4 Maart 1836 verworpen.

Wij komen thans tot de tweede wijze waarop het
geregtelijk accoord in het O. H. regt zich voordoet
en wel als middel om de insolventie te verhoeden en
^us na faillissement. Wij zagen reeds dat in den
straks genoemden ontworpen titel het beginsel voor-
Wm, dat de meerderheid der crediteuren de min-
derheid zou kunnen binden. Volgens holtius ^

\' Red. van den Heer op den H003?r, Voord. X, p. 861.

\' V- 863. 3 uid. p. 327.

vond het beginsel toepassing zoodra het failleren en
bankroeteren in de Nederlanden in de zestiende
eeuw begon gangbaar te worden. Bij een Placcaat
van KAREL V van 1540, in Holland gepubliceerd
19 Mei 1544, werd echter het dwangaccoord verbo-
den. In art. 35 van dat Placcaat leest men: "dat
men geene brieven verleenen en sal om te bedwin-
gen den crediteur te consenteren in \'t appoinctement
ghemaect by syne schuldenare mette meeste par-
tye van syne crediteuren, soo verre dat by voorsz.
appoinctemente men quytscheldt eenige partye."
Deze gestrengheid tegen den ongelukkigen koop-
man bleef echter niet. Bij eene ordonnantie van
Amsterdam, gearresteerd den 2 April 1659 en ge-
approbeerd door de Staten van Holland en West-
Vrieslandt den 13 September 1659, werd het dwang-
accoord tot regel gemaakt. Wij nemen haar hier
over uit de Handvesten der stad Amsterdam tot den
len February 1747, vervolgt 1748 f°. Tweede stuk,
p. 687—690.

"Ten einde in \'t maken van soodanighe Accoor-
den ordentlick werde geprocedeert sullen alle coop-
luyden of anderen, die van dato dezes gefailleerd

\' Vg. i,B WAL, ibid. p. 84, waar levens uitzonderingen op den
regel worden aangewezen.

of insolvent geworden zijn, of na dato dezes zullen
komen te failleren vermoghen alle hunne crediteuren
te convoceren om aan te gaan ende op te rechten
soodanigh Accoordt van betalinge van hunluyder
achterwegen in \'t geheel of deel, gereet of op termijn
(midts stellende cautie) als syluyden sullen comen
beramen ende eens werden. Ende sal \'t minderdeel
van de crediteuren ghehouden syn \'t meerendeel
nitmaeckende drie vierde parten van de crediteu-
ren en de twee derde parten van de schuldt te vol-
gen ende hun daarmede te conformeren."

Deze ordonnantie werd echter vervangen door
eene andere, d.d. 30 Jan. 1777 gearresteerd, en den
19 Julij 1777 door de staten van Holland en West-
Friesland geapprobeerd. De tot ons onderwerp be-
trekkelijke artikelen nemen wij daaruit over

13.

"Het zal den G-esequestreerden Debiteur vrystaan,
binnen een maand, na het decerneeren der Seques-
tratie, middelen te zoeken, om met zyne Crediteuren
een Accord over hunne praetensien aantegaan, en
zulks het zy contant, of op termynen; mitsgaders

Vg. Tweede Vervolg van de Handvesten der stad Amstelredani,
voortgezet tot in het jaar 1777. Te Amstelredam hij petrus schou-
-"\'RN, 1778, f«., p. 103-113.

onder alle zulke Conditiën, als hy met zijne Cre-
diteuren zal kunnen eens worden; om waar toe te\'
koomen zal hy gehouden zyn een dubbeld van zo-
daanig Accord als hy wil proponeeren, en als reeds
door zommige Crediteuren zoude mogen zyn geac-
cepteerd, overteleeveren aan Commissarissen, onder
het welke zal moeten worden gesteld een Declara-
toir, zoo van de twee Heeren tot de Directie van
zynen Boedel gedeputeerd, als van de gestelde Se-
questers, inhoudende, dat hun lieden in de behan-
deling des Boedels geene blyk of gegronde suspicie
van Prauduleuse Directie van denzelven Debiteur
is voorgekoomen, en dat zy lieden daar by niets heb-
ben ontdekt, waarom zodaanige Debiteur niet zoude
moeten worden gepermitteerd, het alzo geproponeerde
Accord met zyne Crediteuren te mogen maaken
waar beneevens dezelve Debiteur ook aan Heeren
Commissarissen zal moeten overleeveren eene perti-
nente , door hem geteekende, Lyst van alle zyne
Crediteuren, mitsgaders van derzelver Woonplaatzen,
en voor zoo veel \'er onder dezelve Crediteuren eenige
onzeekere of onbekende zouden mogen worden ge-
vonden, zo zal op dezelve Lyst de oorzaak en het
montant van derzelver Schuld pertinentelyk moeten
worden uitgedrukt en gespecificeerd; mitsgaders daar

hy geojffereerd de deugdelykheid van die opgave met
eede te bevestigen; zullende vervolgens het origi-
neel Accord met het bovengemelde Declaratoir van
de Heeren Gecommitteerden uit Commissarissen, en
Sequesters gebragt worden ten Comptoire van een
Notaris binnen deeze Stad, of op een andere be-
lïwaame plaats, ter discretie van Heeren Commis-
sarissen, om aldaar ter teekening te leggen.

14.

"En zullen vervolgens immediatelyk, na dat het
zelve Project-Accord en de gemelde Lyst der Cre-
diteuren aan Commissarissen zal zyn overgeleeverd^
van weegens Commissarissen drie Edictale Adver-
tentien worden gedaan aan alle de Crediteuren van
^odaanigen Boedel, welke van agt dagen tot agt
dagen zullen moeten worden gepubliceerd, houdende
dat aan hunne Eds. is overgeleeverd een Concept-
Accord van zodaanig een gesequestreerd Debiteur,
Waar van het origineel ter visie en teekening legt

ten Comptoire van den Notaris.........of

op zodanige andere plaats, als daar toe, ter discre-
tie van Heeren Commissarissen , zal weezen geor-
donneerd, en dat de Crediteuren, welke zig teegen
zodanig een Accord zouden willen verzetten, zullen
knoeten compareeren tegens zekeren dag, welke ten

opzigte van zoclaanige Boedels, waar in alleen bin-
nenlandsche Crediteuren geïnteresseerd zyn, zal moe-
ten worden gelegd op vier weeken , na de eerste
advertentie, en met relatie tot de Boedels, waar in
buitenlandsche crediteuren belang hebben, op zes
weeken of uiterlyk twee maanden, ter discretie van
Commissarissen, na de eerste advertentie; ten einde
hun disconsent tot het geproponeerde Accord op die
Comparitie aan de Gedeputeerde Heeretf in geschrifte
op te geeven, met byvoeging van de Somme, waar
voor zy Crediteuren zyn, en de oorzaake, waar uit
de Schuld is spruitende; en zal deeze Comparitie
meede moeten worden gehouden op zoodanig eene
convenable plaats, als door de Gedeputeerde Heeren
Commissarissen daar toe zal worden geordonneerd;
mitsgaders ten overstaan van dezelven, en ten by-
weezen van de gestelde Sequesters; als mede van
den Debiteur, of iemand van zynentwege, naar goed-
vinden van Commissarissen; zullende ten dien einde
de hier ter Steede zich bevindende Debiteur, tegen
welken te vooren eenige apprehensie mogt weezen
verleend, by aldien Commissarissen oordeelen, des-
zelfs presentie by zulk eene Comparitie te worden
vereischt, tot en van dezelve, zo als ook tot en
van die geene, waar van hier voor Art. 5. is ge-

sprooken, vry acces eu reces genieten, mits gemu-
nieerd zynde met een schriftelyk bewys van de re-
quisitie van Commissarissen; en op dat deeze Edic-
taale Advertentien te beter ter kennisse van alle
de Crediteuren zullen mogen komen, zoo zullen de-
zelve ook ter Beurse, door den ordinairen Beurs-
knegt\' worden afgeroepen, en op een of meer plaatse
ter Beurse, daar toe te ordonneeren, worden geas-
sigeerd.

15.

"Eenige Crediteuren zich op zodaanige Compa-
ritie by een schriftelyk Declaratoir tegen het Ac-
cord opposeerende, zullen Commissarissen, daar pre-
sent, met en beneevens de Sequesters, alle moge-
lijke devoiren en instantien aanwenden, ten einde
dez;elven tot het accepteeren van het accord te per-
moveeren; edoch zulks volstrekt niet willende ge-
lukken, zal door dezelve Heeren Commissarissen,
ten overstaan van de Sequesters en den Debiteur,
zoo hy zelfs present is, of van den geenen, die zich
fildaar van zynentwege bevindt, summierlyk worden
onderzogt, of dezelve waarlyk Crediteuren zyn, tot
zodaanige Somma\'s, als waar voor zy lieden zich
(^pgeeven ; ten welken einde Ook de boeken van den
ï^oedel op dezelve Comparitie zullen moeten wor-

den opengelegd. En de dengdelykheid van de Schuld,
zoo door de Boeken, de erkentenis van den De-
biteur, of anderzins behoorljk blykende, zal daar
van onder aan het overgegeeven Declaratoir van
Disconsent door gemelde Heeren Commissarissen
aanteekening worden gedaan, die vervolgens dezelve
Declaratoiren, onder zich zullen neemen , om daar
op ter eerstvolgende Zitting ter Kamere van de
Desolaate Boedels nader te worden gedisponeerd, zo
als hier na zal worden gezegd; des zal het zodanige
opposeerende Crediteuren vrystaan, voor den volgen-
den Zitdag van Commissarissen, hunne gemelde op-
positie intetrekken, mits ten blyke daar van het
geproponeerde accord tekenende.

16.

"Des zal op de oppositie der Crediteuren geen
reguard worden geslagen; ten zy dezelven ten minsten
zyn twee in getal, en dat derzelver praetentien te
zamen ten minsten bedraagen vyf pro cento, of een
twintigste part van het generaale montant der .Schul-
den, zoo als hetzelve montant door den Debiteur
wordt opgegeeven, en volgens de Boeken of ander-
zms aan Heeren Commissarissen en de Sequesters
zal kunnen blyken. Edoch één voornaam Crediteur
in den Boedel gevonden wordende, wiens praetensie.

naar oogenscliyn, een vijfde of zesde van het mon-
tant des Boedels bedraagt, zal deszelfs oppositie
tegen het accord alleen genoeg zyn, schoon door
geen tweeden Crediteur geadsisteerd zynde. En by
zoo verre de vordering van zodaanigen opposeeren-
den Crediteur mögt spruiten uit eene openstaande
Üeekening, of anderzins illiquide mogte weezen,
zal daar omtrent door Commissarissen worden ge-
disponeerd, zoo als hunne Eds. zullen oordeelen te
hehooren; allezins in \'toog houdende, dat iemand,
Wiens regt van vordering apparentelyk is gefundeerd,
tegen wil en dank niet ligtelijk worde geconstrin-
geerd, om in het geproponeerde accord te berusten.

17.

<jeene, of geene genoegzaame oppositie tegen het
geproponeerde Accord vallende, zal het daar voor
worden gehouden, dat het zelve door de gezaament-
^Ül^e Crediteuren is geaccepteerd; en zal het zelve
derhalve door Heeren Commissarissen worden ge-
ratificeerd ; zullende het Accord, het welk ten Comp-
toire van den Notaris, of op zodaanige andere plaats,
^Is daartoe was geordonneerd, heeft geleegen, met
de Ratificatie, van Commissarissen daar op gesteld,
aan den Debiteur worden overgegeeven, en het dub-
held insgelyks geratificeerd, ter Kamere blyven be-

3

rüsten ; ten einde daar van, zoo als ook van de Lyst
der Crediteuren in Art. 13. gemeld, ten allen tyden
aan zodaanige Crediteuren, die het zelve zullen be-
geeren, ten hunne kosten, copien authenticq zullen
worden verleend."

Van beide de ordonnantiën die wij op \'t oog heb-
ben, maakt v. d. keessbl \' melding. Na gewezen
te hebben op \'t Placcaat van karel V, dat krach-
tens besluit der staten van Holland, dd. 26 Julij
1596, doch waar het voor één speciaal geval buiten
werking is gesteld gaat hij aldus voort:

"Postea tamen variis legibus Hollandicis particu-
laribus est receptum, minorem partem creditorum
majorem sequi debere toties, quoties tres quartae
partes creditorum, quibus bes aeris alieni debetur,
aut quae tertiae partes creditorum, quibus debetur
dodrans, in pactum consentiant, dummodo tamen
pactum illud auctoritate publica, et adhibitus aliis
ad collusiones fraudesque arcendas cautelis, ineatur.
Quomodo statutum Lugduni Batavorum, Keur. van
Leijden, arLm4r, n\\ 14, et 2 Mart. 1699, 25 ^ejö-
tembr. 1768, et Harlemi 10 Aug. 1709; Keur. van
Haarlem. Tom. 1, p. 127, seq. Atque ita etiam olim

ï Theses selectae, Th. 829.

.iuris erat Amstelodami, Lege 13 Septembr. 1659,
fhndv. mn Amst.,p. 687; 29 Jan. 1729, ibidp. 610.
8ed nova Lege 30 Jan. 1777, Handv. Tweede Ver-
\'^olg^ p- 164, seqq., cautum est, ut, donec qnidem
^ona debitoris obaerati publice tantummodo custo-
diuntur, quo pluresve creditores, quibus vicesima
pars aeris alieni debetur, vel etiam unus-, cui ad
ttimimum sextans debetnr, impedire possint, quo
fiiinus pactum cum ceteris creditoribus conventum
auctoritate publica confirmetur, atque ipsa proinde
custodia bonorum, sive sequestratio mox tollatur,
d\'^t. 13—27 d. L. Si vero hoc impedimento, vel
etiam propter fraudis suspicionem, factum est, ut
<iebitor declaretur esse non solven do, ut eo casu,
soluto creditoribus, quod ex bonis redigi potuit,
debitor, qui vitio tantum fortunae lapsus et frau-
*iulentus non est, omni nexu liberetur, ac restitua-
si dimidia pars creditorum, quibus quinque
•^ctavae partes aeris alieni, vel quinque actavae par-
tes creditorum, quibus semis aeris alieni debetur,
restitutionem consentiant, art. 42 d. L. Non
\'uultum etiam ab iis , quae de aliis Hollandiae lo-
cis disimus, deflectit Lex Dordracena 20 Dec. 1668,
Groot Plac. 4« Z», j». 468 sq.\'\'
Uit dit overzigt blijkt dus, dat oorspronkelijk

de strenge regel, door simon van leeuwen ^ ge-
steld, dat niemand tot kwijtschelding kan worden
gedwongen, in zijne volle hardheid werd toegepast;
dat daarvan echter, zij \'t ook voor enkele gevallen,
nu en dan werd afgeweken; dat verder krachtens
de Ord. van 1777, wederom het aangaan van een
accoord kon worden verhinderd, terwijl eindelijk bij
plaatselijke keuren van die gestrengheid ten behoeve
des insolventen koopmans werd afgeweken. Bij die,
waarvan v. d. keessel melding maakt, kan nog
worden gevoegd, de opgave door de wal gedaan,
alleen overeenstemmende in het beginsel, dat de
meerderheid de minderheid de wet zou kunnen stel-
len. Op dezelfde wijze maakt voet ® nog melding
van een statuut van Zeeland, dd. 11 Dec. 1649,
waarin hetzelfde beginsel werd uitgesproken.

"Zelandis tamen placuit, ut, quoties debitor sine
dolo suo mole aeris alieni pressus fuerit, liceat ei
cum creditoribus suis in partem ita pacisci, ut, si
tres partes quartae creditorum quibus partes tertiae
aeris alieni debentur, vel duae partes tertiae cre-
ditorum quibus tres partes quartae debentur, con-
sentiant, haec eousque praevalens pars major cre-

\' Roomsch Holl, regt, 4. 41. 7.
« Ad Pandect, lib. II, tit. XIV, dePactis, n». 28.

ditorum & crediti ad se trahat minorem, à ab om-
nibus , modo legitimo vocatis, remissa censeatur
debiti pars; poenis tamen in colludentes statutis."

geschiedkundig OVERZI&T van het geregtelijk
accooed volgens feansch regt.

Het beginsel dat het geregtelijk accoord (concor-
dat) door de meerderheid der schuldeischers tot stand
komt in het oude Fr. regt geldig, schijnt ontleend
te zijn aan de middeneeuwsche Italiaansche repu-
bliek. Stbaccha \' spreekt te dier gelegenheid van de
stadregten van Florence, "quae jubent transactionem
mitam a syndicis cum decoctore adhibito consensu
duarum partium creditorum ratam esse." Als oor-
zaak van dit beginsel zegt hij vroeger ® : \'Square cre-
ditores si in unum convenerint et plures dicant se
certa parte debiti contentas esse praeferantur dis-
sentientibus in minori tamen numero, ratione habita
ad cumulum debiti, quoniam ni ita statutum esset
ïöinor pars obesset majori et impediretur per mino-
rem partem commodum et utilitas majoris partis;
melius est enim pauca dividere quam totum perdere."

\' De decoct., part. IV, n". 13. » Ibid. n". 9.

Het statuut van Genua opgesteld in 1498 en her-
vormd in 1588, behelst eene onderscheiding ten aan-
zien van het accoord, naarmate de schuldenaar zich
zeiven als failliet had aangegeven, dan wel ten ver-
zoeke van zijne schuldeischers in staat van faillis-
sement was gesteld. In het eerste geval moet
in het tweede geval daarentegen Vg der schuldeischers
toestemmen

Deze verschillende stadsregten toonen, dat hetzelfde
beginsel vrij algemeen in zwang was gekomen. Ook
in Frankrijk was dit het geval welligt ten gevolge van
een bestaand handelsgebruik. Althans deelt maré-
chal, een schrijver, die omstreeks het midden der
17e eeuw leefde, mede: "l\'accord fait et passé par
les députés et souscrit de la plupart d\'eux vaut et
tient contre tous"

De ordonnantie van 1673 echter, regelde voor het
eerst den regtstoestand, die uit\'t faillissement gebo-
ren wordt, en dus ook het onderwerp dat ons bezig
houdt. Volgens renouaed ^ is zij eene wettelijke za-
menstelling van de verschillende ten dien tijde be-

\' Vg], ViNCENS, Exposition raisonn. de la leg. comm., pr. 16 en I, p. 386.
" Vgl. Traité des changes et rechanges licites et illicites et du
moyen de pourvoir aux fraudes et banqueroutes, 1635.

Traite\' des faillites et banquer., I, p. 87.

staande handelsgebruiken, zo.owel als de oorsprong
van het latere Fransche regt. Ook hier vinden wij
het beginsel, dat de meerderheid de minderheid bindt,
mits de eerste | der schuld vertegenwoordige. Uit
de bedoelde ordonnantie ging het beginsel, dat wij
bespreken, over in de wet van 22 Sept. 1807, in-
gevoerd den len Jan. 1808, en uitmakende het 3eboek
van den Code de Comm. Art. 519 van den Code be-
helst volkomen dezelfde bepaling als welke wij me-
dedeelden , doch met eene wijziging, die naar het
schijnt is tot stand gebragt onder verwijzing naar
het Hollandsche regt Men lette namelijk niet
alleen op het bedrag der schulden, hetgeen eene col-
lusie tusschen den debiteur en enkele gefingeerde
schuldeischers mogelijk maakte, maar tevens op het
aantal der schuldeischers. In de praktijk bleek ech-
ter die wet hoogst onvoldoende. Zij bevorderde de
gewoonte om de zaken van een insolventen koopman
door huismiddeltjes en buiten de wet te regelen van
wege de kostbaarheid en omslagtigheid harer for-
maliteiten. De reeds aangehaalde schrijver eenouard
zegt 2 daaromtrent: "De ce fait seul dont 1\'évidence
était incontestable on pourrait hardiment tirer l\'af-

\' Vgl. Locrb, Lég. civile de la France, Dl. 17, p-

^ Traité des faillites et banqner., I, p. 191.

firmation que la loi ne suffisait pas à son rôle.
Une loi sur les faillites n\'est point appelée à exercer
sur le nombre des faillites réelles une influence ap-
préciable; leur diminuation ou leur accroissement
se lie à d\'autres causes, dépend d\'autres faits écono-
miques et sociaux, mais une loi de faillite sera
bonne si elle inspire au commerce l\'habitude de
préferer le règlement légal et judiciaire des faillites
à tout autre mode de la terminer."

De menigvuldige reclames van den handel hadden
eindelijk het gewenschte gevolg. Den len Dec. 1834
werd een nieuw wetsontwerp bij de Chambre des
Députés ingediend en tot 17 Maart 1838 hield het
aan, eer het den eigenlijk gezegden legislatieven weg
aanving. Op laatstgemelden datum werd echter door
quenault een rapport uitgebragt over het aanhan-
gig wetsontwerp, waarin nopens het concordat werd
gezegd: "Les conditions établies par le code de com-
merce pour la formation du concordat n\'ont pas
été notablement changées par le projet qui vous est
soumis. Toutefois le projet a voulu favoriser cette
conclusion de la faillite qui dans l\'alternative où
les créanciers se trouvent placés, est ordinairement
la parti le plus avantageux." Uit art. 507 van de
nog thans onveranderd bestaande wet, welke den

oen Mei 1838 werd aangenomen tot vervanging van
het 3e boek van den Code de C., blijkt dan ook,
dat het beginsel der qualitatieve en quantitatieve
meerderheid, welke de minderheid bindt, daarin
is opgenomen.

het geregtelijk accoord volgens ned. regt.

A. Omschrijving.

De gefailleerde, zegt onze wet, is bevoegd om aan
\'i\'ijne gezamenlijke crediteuren een accoord aan te
bieden. Onder inachtneming der bepalingen, vervat in
art. 836, W. v. K. enz., stelt onze wet de toestemming
der in art. 841, W. v. K., gevorderde meerderheid als
eerste en afdoend vereischte om door het vonnis
van homologatie het accoord in zijn geheel met al
zijne regtsgevolgen daar te stellen en ook voor hen,
wier toestemming ontbreekt, verbindend te maken.
In het begrip van accoord schijnt ons de regterlijke
uitspraak voornamelijk op den voorgrond gesteld te
moeten worden. In deze omschrijving is vereenigd
iiet voorschrift van art. 841 en dat van art. 847
W. V. K. Beide die bestanddeelen schijnen ons
noodzakelijk in het begrip van \'t geregtelijk accoord
^e moeten opgenomen worden en wel zoodanig, dat

op den voorgrond gesteld wordt de regterlijke uit-
spraak, waardoor het accoord zijn beslag krijgt,
voor al de schuldeischers. Het eigenaardig kenmerk
van het vrijwillig onderhandsch accoord zagen wij
reeds, ligt juist in de ontstentenis van regterlijk
toezigt.y^Hangende het faillissement daarentegen,
is het toezigt levensvoorwaarde der overeenkomst,
welke de failliet met zijne crediteuren heeft aange-
gaan. Men zou zich zeer vergissen, wanneer men
de homologatie beschouwde als een middel om de
weigerachtige schuldeischers tot toetreding te nood-
zaken of wel een einde te maken aan de bestaande
geschillen door deze opgeworpen. Volgens art. 847,
W. V. K., is de homologatie uitdrukkelijk voorge-
schreven, hetzij verzet al of niet gedaan zij. Daar-
uit volgt, dat aan de regterlijke tusschenkomst eene
verdere strekking toekomt dan die welke het karak-
ter eener uitspraak medebrengt. Het regterlijk dic-
tum neemt het accoord in zich op eu maakt het
bestaanbaar; zonder de homologatie is het accoord,
zij het ook\' aangenomen, niets dan een ontwerp.
Na de homologatie en door deze wordt het uitvoer-
baar en treedt het in werking. Om deze stelling
te verduidelijken, behoeft men slechts na te gaan
welke regtsgevolgen een aangenomen accoord heeft,

dat echter niet gehomologeerd is. Pardessus \' zegt
daaromtrent : "L\'homologation est indispensable pour
rendre le concordat obligatoire même à l\'égard
de ceux qui l\'ont signé" en verder \\ "Le refus
d\'homologation anéantit les obligations reciproques
que le concordat imposait et remet les parties
dans le même état qu\'avant l\'assemblée des créan-
ciers." Blijkens boulay paty^ was dit punt betwist
en beschouwden sommigen het accoord, welks ho-
mologatie was geweigerd als eene overeenkomst, die
Van kracht bleef tusschen de crediteuren die aan-
genomen hadden en den debiteur. In art. 513, C. C.,
"^^erd echter aan dit gevoelen voor goed een einde
gemaakt. Daarin wordt gezegd: "Si l\'opposition est
admise, l\'annulation du concordat sera prononcé à
l\'égard de tous les intéressés." Nu is het waar, dat
ten onzent dergelijke bepaling in de wet niet voor-
komt , doch boude men tevens in \'t oog, dat onze
Wet in het algemeen zwijgt van de gevallen Avaarin
bet accoord kon worden vernietigck Ingeval het
Verzet tegen het accoord wordt aangenomen, komt
ten onzent geene vernietiging van \'t accoord, doch

\' ï>r. Comm., n». 1243.

^ IMcl, n». 1244.
ibid, n». 271, 277.

alleen eene weigering van homologatie te pas, art. 844,
W. v. K. Daaruit volgt echter volstrekt niet, dat
na geweigerde homologatie het accoord ten aanzien
van wien dan ook zou kunnen stand houden. Het
tegendeel vloeit voort uit de bepalingen onzer wet.
Immers bepaalt art. 351, W. v. K, dat de boedel
door de regtbank insolvent wordt verklaard, wan-
neer de homologatie is geweigerd. Zelfs staat die
weigering gelijk en wordt zij in één adem genoemd
met niet-aanneming of niet-aanbieding van \'t ac-
coord. Blijkbaar is het dus, dat het vonnis van
homologatie niet is eene bijkomende formaliteit al-
leen voor de onwillige schuldeischers noodzakelijk,
maar wel degelijk eene regterlijke handeling, die
tot het wezen van het accoord voor alle partijen zonder
onderscheid behoort. Is dit waar, dan treedt het
contractueele gedeelte van \'t accoord, als geheel on-
dergeschikt aan de regterlijke goedkeuring op den
achtergrond en schijnt daarmede onze omschrijving
genoegzaam gemotiveerd te zijn.

Deze meening door ons voorgestaan wijkt af van
die van den hoogleeraar de wal, door wien het ac-
coord dus wordt bepaald: "Het accoord is eene
overeenkomst tusschen den gefailleerde en de door
de wet vereischte meerderheid zijner schuldeischers

gesloten, nopens de afdoening hunner schuldvorde-
ringen, die door de regthank gehomologeerd, al de
schuldeischers verbindt en de insolventverklaring des
boedels verhoedt." Hier wordt namelijk het contrac-
tuele gedeelte, dat, naar wij meenen, in het regter-
lljk gewijsde is opgenomen, op den voorgrond ge-
steld. Deze beschouwing heeft echter vele bezwa-
ren. Immers kan men zich eene overeenkomst
denken, die van kracht is voor personen die daar-
toe niet hebben medegewerkt, ja zelfs zich daar-
tegen verzet hebben? Het eigendommelijke van de
geheele leer van het accoord nu is daarin gele-
gen, dat de minderheid de meerderheid moet vol-
gen. Holtius ^ moge tegen dat beginsel aanvoeren,
dat de dwangaccoorden van de schrijvers worden ge-
Wraakt en in de wetgeving van vroegeren tijd overal
besnoeid, het is niet minder waar, dat blijkens de
WAL ^ dezelfde bepaling meer of min gewijzigd in
nagenoeg alle wetgevingen van Europa is overge-
nomen en men daaruit afleiden mag, dat zij in het
geregtelijk accoord niet wel kan worden gemist.
Het karakter van overeenkomst echter schijnt daar-
door aan het accoord te zijn ontnomen. Deze toch

\' Ibid. p. 356.

is altijd duorum pluriumve in idem placitum con-
sensus \' en juist dat placitum van weerszijden hier
wordt gemist en vervangen door een regterlijk ge-
wijsde. Zoo sterk is de kracht van dat gewijsde,
en zoo weinig schijnt het noodig, dat de inviti toe-
stemmen in het accoord, dat volgens stbaccha ^ de
minderheid zelfs niet tot de deliberatie behoefde ge-
roepen te worden: etiam aliis creditoribus irrequi-
sitis et ignorantibus. Dit was regtens volgens de
Italiaansche stadregten. Nog verder ging de Fran-
sche coutume, zoo als maeéchal meedeelt, volgens
wien de weigerachtigen gedwongen konden worden
het accoord te teekenen: par saisie de biens et
emprisonnement de leurs personnes. Dit alles nu
is in ons hedendaagsch regt veranderd, doch met
zulken historischen grondslag schijnt men aan het
accoord bezwaarlijk het karakter eener overeenkomst
toe te mogen kennen.

Is de voorstelling, die wij ons maken van het
geregtelijk accoord juist, dan wordt het contrac-
tuele gedeelte daarvan geheel in de schaduw gesteld
door het judiciële. Memand toch kan betwisten,
dat er in het accoord iets contractueels ligt, doch

\' Vgl. 1. 1, § 2 D. de pactis; 1. 3 D. dc pollic.
2 De decoct, part IV, n». 13.

dat is het accoord niet. Het zal het worden zoo-
dra de homologatie is verleend. Tot dien tijd toe is
het een ontwerp, waarop de regterlijke goedkeuring
wordt ingeroepen. Deze verleend zijnde, wordt het
ontwerp wet voor alle schuldeischers. Aan deze dus
ontleent het accoord zijne kracht, en bij de om-
schrijving van zijn aard behoort te worden gelet
op het judiciële karakter, dat het contractuele ele-
ment geheel heeft geabsorbeerd. Deze beschouwing
voert ons tot

B. Natuur. — Dading.

Volgens dalloz \' ligt in het geregtelijk accoord
eene dading." Le concordat homologue forme entre
le failli et ses créanciers une sorte de transaction
qui ne lui permet plus d\'attaquer aucune des créan-
ces , comprises dans le traité s\'il est d\'ailleurs prouvé
in\'il n\'y a eu lors de la vérification de ces créances
ni erreur dans la personne, ni erreur sur l\'objet
de la contestation ," zegt bedoelde schrijver en met
toepassing van dit beginsel worden onderscheidene
i\'egterlijke uitspraken medegedeeld. Dat hierbij im-
plicite het accoord is gedacht als eene overeenkomst
ligt voor de hand en wij hebben reeds aangetoond,

^ Jbid. in voce Faillite, n". 807.

dat wij ons met deze beschouwing niet kunnen ver-
eenigen. Daargelaten echter deze bedenking, wordt
de opvatting, als zoude het accoord eene dading
zijn, reeds dadelijk weersproken door het beginsel,
vervat in art. 1894 B. W., naar luid waarvan da-
dingen, door een der belanghebbenden aangegaan,
de overige belanghebbenden niet verbinden en door
hen niet kunnen worden ingeroepen. Dit beginsel is
ontleend aan de 1. 1 God. de transact. (II. 4) \' en daar-
buiten is het begrip van dading ondenkbaar. Met het
oog hierop schijnt ons dan ook niet twijfelachtig,
dat de voogd of curator, die namens een minder-
jarigen schuldeischer tot het accoord wil toetreden,
dit kan doen zonder de formaliteiten van art. 451,
465 en 506 B. W. in acht te nemen. Immers
heeft de mindeqarige in het onderhavige geval ge-
lijke belangen met de overige schuldeischers en
worden alle door de regtbank gelijkelijk onderzocht.
Stel de voogd zou de toestemming der arrond.-
regtb. noodig hebben om tot het accoord toe te
treden, dan is zijne positie zeker allervreemdst in-
geval die toestemming werd geweigerd. Immers
maakt de homologatie het accoord verbindend ook

» Vg. L. 3 O. res inter alios act. (Vil, 60).

voor de niet toetredende sciiuldeischers en het ge-
volg van die uitspraak is dus, dat nu krachtens
regterlijk gewijsde in het belang van den minder-
jarige wordt geacht wat even te voren als met dat
belang strijdig werd beschouwd. Met andere woor-
den , er zou ontstaan zijn een conflict tusschen twee
i^\'egterlijke uitspraken, beide te voorschijn geroepen
in hetzelfde geval en gesteund door dezelfde motieven.

Het is waar, men kan zich het geval denken ,
dat de minderjarige door zijne toetreding juist een
accoord mogelijk maakt en alsdan is de bedoelde
formaliteit wel degelijk van gewigt, in zooverre eene
Weigering der regtbank aan den voogd zyne be-
voegdheid van toetreding ontneemt. Doch van dit
feitelijk mogelijke geval mag de regtsbeschouwing
niet afhankelijk wezen en schijnt ons dus onjuist
de meening van pardessus luidende : "Quoiqu\'à
la rigueur on puisse considérer le concordat comme
nne transaction les formes dont il est entouré et
l\'intervention de la justice dispensent le tuteur de
recourir à une assemblée de famille et à une auto-
risation spéciale." Bedoelde schrijver zegt dit alles
Zelfs voor \'t geval het accoord mogt kunnen be-

\' Ibid., n®. 1237.

schouwd worden als dading; dat het dit niet is,
meenen wij te hebben aangetoond.

O. Natuur —■ Kwijtschelding.

Volgens HOLTIUS \' is het accoord een pactum re-
missorium, tusschen den gefailleerde en zijne schuld-
eischers onder geregtelijk opzigt tot stand gekomen
en in het belang van laatstgemelden geregeld bij
de wet. Deze bepaling, door den Hoogleeraar ge-
geven, is eenigermate in strijd met zijne eigene
zienswijze omtrent de werking der homologatie; over
deze laatste sprekende zegt hij , dat deze het pac-
tum (het accoord namelijk) in zich opneemt en
voegt daarbij : wij nemen dus aan dat het een vonnis
is, hetzij de homologatie verleend, hetzij ze gewei-
gerd wordt en niet in het eerste geval een con-
tract. Bij deze beschouwing vervalt reeds dadelijk
de benaming pactum remissorium, daar een von-
nis als zoodanig alle begrip van overeenkomst uit-
sluit. Tegen het woord pactum heeft de Hoog-
leeraar daarenboven zelf bezwaar, daar de beteeke-
nis daarvan in ons regt lang niet gelijk staat met
die in het Rom. regt daaraan gegeven.

1 Ibid p. 335. ^^ Ibid p. 374.

Mr. de wal \' schijnt evenzeer niet vreemd aan
de gedachte dat in \'t accoord een pactum remisso-
rium moet worden gezocht. Dit blijkt uit zijn be-
roep op de 1. 1 D. de transact., (II, 15): Qui
transigit quasi de re dubia et lite incerta neque
finita transigit qui vero paciscitur donationis cijiusa
rem certam et indubitatam liberalitate remittit.
Deze wet schijnt echter alle begrip van kwijtschel-
ding uit te sluiten, en wel om deze reden, dat de
liberalitas, daarin genoemd, in het geregtelijk ac-
eoord niet te vinden is. Immers om gezegd te kun-
nen worden eene liberalitas te zijn, moet men haar
ook hebben kunnen nalaten. Dit nu zagen wij reeds
dat het geval niet is bij het geregtelijk accoord,
daar tot de kwijtschelding, die daarin is gelegen,
de crediteuren door het vonnis van homologatie
■forden gedwongen.

De gemeenlijk ook tot staving dezer zienswijze
aangehaalde wetten L. 7, 8 D. de pactis (II, 14)
en L. 58 § 1 D. mandati (17, 1) schijnen evenmin
afdoende. In \'t algemeen merkt de Heer de wal ®
te regt op, dat de oorsprong van het accoord niet
is te zoeken in het Kom. regt, en is het volgens
Holtius ® merkwaardig, dat in het Eom. regt het

\' "ïid p. 79. 2 Ibid p, 79. 3 ibid p. 340.

juist de erfgenamen zijn , aan wie uitsluitend het regt
op een dwang-accoord is toegekend. In de eerste
der straks vermelde wetten toch is er sprake van
een erfgenaam, die in het belang des boedels van
zijn erflater eene transactie met de verschillende
crediteuren wil aangaan en tot voorwaarde zijner
aanvaardjing stelt, dat zij genoegen nemen met den
boedelafstand (missio in bona). In dat geval zegt
ulpianits, 1. 7 , § 19 D. de pactis (II, 14) — si
vero dissentiant (namelijk de bedoelde crediteuren)
tune Praetoris partes necessariae sunt, qui decreto
suo sequetur majoris partis voluntatem. Om du
de transactie voor allen verbindend te doen zijn,
was de tusschenkomst der Praetors noodzakelijk en
bestaat hier zeker niet de minste aanleiding om
aan eenige liberalitas te denken.

De tweede der straks vermelde Rom. wetten be-
handelt een gelijksoortig geval, met de bijvoeging
dat de minderheid wordt gebonden door het aange-
nomen beding. In dit alles vinden wij niets dat
naar eenige kwijtschelding zweemt, en schijnt ons
dus de bepaling door p. l. moll " van het ac-
coord gegeven , waarin zelfs het begrip kwijtschel-
ding reeds dadelijk is opgenomen, te falen.

\' i\'. I, MOLL, Diss,, Inleiding p. I-

Een anderen stevin voor het bestreden gevoelen
zou men misschien kunnen vinden in eene plaats
van pothier\', luidende: "la remise qui a lieu par
concordat, n\'étant pas faite tant animo donandi,
que dans l\'intention de s\'assurer par ce moyen le
surplus de la dette, peut passer pour un acte d\'ad-
ministration dont un tuteur est capable." Elders
herhaalt de bedoelde schrijver dezelfde stelling on-
der een anderen vorm. Sprekende over de bevoegd-
heid der vrouw om toe te treden tot het accoord
van haren man, zegt hij tot instandhouding dier
bevoegdheid - : "qu\'une pareille remise est plutôt facte
par composition que par donation." In tusschen ach-
ten wij daarmede het geschilpunt niet uitgemaakt.
Immers kan men het eens zijn met pothier wat de
decisie betreft, zonder in zijne argumenten te dee-
pen, en is het zeer twijfelachtig of die Fransche
regtsgeleerde met de bedoelde woorden wel van
meening was den aard van het accoord te omschrij-
ven. Wat den voogd betreft zagen wij reeds, dat
uit diens bevoegdheid om toe te treden niet behoeft
afgeleid te worden, dat in \'t accoord eene dading
ligt, daar zelfs, al ware dit \'t geval, die bevoegd-

\' Des Oblig. ii". 583. - ibid. N". 586.

heid buiten kijf zijn zou. Met betrekking tot de
vrouw schijnt hetzelfde \'t geval te zijn. Door haar
het regt te verleenen van toe te treden, schijnt po-
thier het woord remise te hebben gebruikt, meer
om zijne gedachte te verduidelijken, dan wel om
het accoord zelf te omschrijven. Inderdaad was
onder de oude regtsdoctoren de vraag betwist, of de
aan- en bloedverwanten van den gefailleerde en diens
echtgenoote bij de beraadslaging over het accoord
konden medestemmen. Men zocht naar het schijnt
daarin meer eenig bezwaar, aan kieschheid dan wel
aan regtsgronden ontleend. Casaregis \' onderscheidt
ten aanzien van bloedverwanten en vrouw. Wat
de eersten betreft, zegt hij : "In hoe numero ma-
joris partes creditorum esse computandos consangui-
neos debitoris qui se subscripserunt illis accordis."
De laatste daarentegen ontzegt hij het regt van
mede te stemmen, "ob rationem summae suspicionis
et non liberi assensus, sive propter summam afïec-
tionem sive propter metum reverentialem." Aan deze
opmerking nu sluit zich pothier ter plaatse, die
wij mededeelden. Hij doet uitkomen, dat de vrouw,
die toestemt in \'t accoord, evenzeer de bedoeling

\' Disc. 172. n«. 7 vJs.

kon hebben iets van het hare te redden en dus
daarin niet verhinderd wordt door de wetten , die
haar de bevoegdheid tot schenking ontnemen. Met
die beschouwing kunnen wij ons volkomen vereeni-
gen, te meer daar onder ons regt geene enkele
wetsbepaling de vrouw verbiedt mede te stemmen
over het accoord. Eene incapaciteit nu te ontlee-
nen aan art. 163, B. W. gaat, naar het ons toe-
schijnt , op dien grond niet aan, te meer daar,
volgens art. 171 B. W., zelfs al moest de vrouw
gemagtigd zijn, het ontbreken dier magtiging door
de crediteuren niet kan ingeroepen worden. De
raisons de convenance, die volgens boulay paty ^
en RENOUAED ® zich Verzetten tegen het provoceren
der faillietverklaring door een zoon van zijn vader,
of door eene vrouw van haar man, zijn dan ook
geheel en al gegrond op redenen van convenientie
en liggen buiten de wet. Het moge ongepast zijn ,
dat een zoon zijn vader failliet doet verklaren, als
hij schuldeischer is mag hij dit doen ingevolge
art. 764 W. v. K. Evenzoo mogen de crediteuren
zich beklagen, dat eene vrouw een accoord helpt
tot stand brengen , ten nadeele misschien van hunne

» Ibid NO. 35. = Ibid L p. 271.

regten. Als de vrouw schuldeischeresse is, mag zij
meestemmen, ingevolge art. 841 , dat niet onder-
scheidt. Uit dit alles volgt echter volstrekt niet,
dat de aard van het accoord is kwijtschelding. Al-
leen dit volgt er uit, dat, al ware kwijtschelding
het karakter van het geregtelijk accoord, dan nog
zou de vrouw eene bevoegdheid hebben, die de wet
haar niet ontneemt.

D. Natuur. -—■ Schuldvernieuwing.

Dat bij de omschrijving van het geregtelijk ac-
coord het contractuele gedeelte daarvan op den ach-
tergrond behoort te worden gesteld, meenen wij te
hebben aangetoond; van daar dan ook, dat wij ons
noch met de zienswijze van hen, die daarin eene
dading zochten, noch met het gevoelen van hen,
die er eene kwijtschelding uit opmaakten, konden
vereenigen. Eene geheel andere vraag is echter
welke gevolgen het gehomologeerd accoord hebben
zal. Het accoord op zich zelf is, zooals wij gezien
hebben, een regterlijk gewijsde, en deze eigenaar-
digheid behoort ons het antwoord aan de hand te
doen op de gestelde vraag. Wij meenen dan in het
geregtelijk accoord eene schuldvernieuwing te vin-
den niet meer of minder dan deze voortvloeit uit

ieder ander gewijsde. Daarbij wordt, wederom vast-
houdende aan onze grondstelling, weggedacht het
contractueele deel van het accoord en uitsluitend ge-
let op het judiciele.

Dat de schuldvernieuwing op tweederlei wijze
kan worden gedacht, leert reeds paulus in de
29 D. de novat. (XLVI, 2) alium causam esse
ïiovationis voluntariae, alium iudiciiaccepti multa
exempla ostendunt. Hetzelfde beginsel drukt gaiüs \'
eenigzins wijdloopiger uit: Tollitur adhuc obligatio
litis contestatione si modo legitimo iudicio fuerit
actum nam tune obligatio quidem principalis dis-
solvitur, incipit autem teneri reus litis contesta-
tione, sed si condemnatus sit, sublata litis contesta-
tione incipit ex causa iudicati teneri, et hoe est
q.uod apud veteres scriptum est, ante litem con-
testatam dare debitorem oportere, post litem con-
testatam condemnari oportere, post condemnatio-
Hem judicatum facere oportere ^

De zoogenaamde novatio voluntaria wordt ten
onzent in art. 1449 B. W. omschreven als op drie-
erlei wijze te kunnen plaats grijpen : of door ver-

\' Instit. III, 180.
Vg. evenz. Merlin, Rep., in voco novatio.

andering van schuld of door verandering van schuld-
eischer of van schuldenaar. Altijd is daarbij echter
noodig vrijwillige toestemming van den crediteur.
In één geval alleen en wel dat, bedoeld bij art. 1449,
sub. 2, B. W., is blijkens art. 1452, B. W., de
medewerking van den debiteur geen vereischte. De
reden van die onderscheiding is duidelijk. Eene
verbindtenis afdoen, dat is betalen, kan men des
noods invito creditore, blijkens art. 1440, B. W.
Om eene verbindtenis te niet te doen gaan daaren-
tegen, door haar onder een anderen vorm, dan zij
oorspronkelijk had, te brengen, daartoe is de hulji
van den crediteur noodig. Iets anders daarentegen
is het ontslag van den debiteur, wien het niet
schaadt als hij in de ontheffing van zijne verbindte-
nis niet wordt gekend. Eeeds. dadelijk meenden wij
deze opmerking te moeten doen voorafgaan, omdat
wij afwijken van de stelling, door M\'". thieme \'
verkondigd, medebrengende, dat in \'t accoord eene
novatie der oorspronkelijke vordering ligt, welke
geheel en al valt in de bepaling van art. 1449,
sub. 1, B. W. Bij deze wijze van schuldvernieu-
wing, zoo gaat de bedoelde schrijver voort, onder-

\' Opm. on Meded., Xli, 3de afl. p. 313.

scheidt de wet niet hoe zij tot stand is gekomen;
zij kan op verschillende wijzen ontstaan, hetzij uit
eene vrijwillige, hetzij uit eene onvrijwillige hande-
ling der partijen. Zij vereischt slechts, dat de
schuldenaar ten behoeve zijner schuldeischers eene
nieuwe verbindtenis aangaat, iets hetgeen juist door
het gehomologeerd accoord wordt te weeg gebragt.
Dat de wet niet onderscheidt, is volkomen waar,
doch 0. e. bestaat daarvoor ook niet de minste
reden. Dat een schuldeischer ten behoeve van zijnen
schuldenaar een gedwongen novatie kan aangaan ,
is volkomen waar, blijkens het regtsgevolg aan een
vonnis verbonden. Het is echter een zeer vreemd
denkbeeld, die gedwongen novatie te doen beheer-
schen door de beginselen, die alleen voor de vrij-
willige zijn geschreven. De gedwongene novatie dus
bestaat, maar zij behoort niet te huis in art. 1449,
l\'\'. B. W., doch elders, en wel in de algemeene
regtsbeginselen omtrent de kracht voor een gewijsde,
l^it nu schijnt M\'". thieme ^ wederom te betwisten.
"Er bestaat volgens hem een hemelsbreed verschil
tusschen een gewoon condemnatoir vonnis tusschen
een schuldeischer en schuldenaar en een vonnis van

IWd p. 231,

homologatie; de homologatie toch is bloot om den
vorm, vs^aarin zij van den regter gevraagd en ver-
kregen wordt, een vonnis, doch in het wezen der
zaak niet anders dan eene goedkeuring en bekrach-
tiging van hetgeen de gefailleerde en eene bij de
wet bepaalde meerderheid zijner schuldeischers heb-
ben gewild. Het vonnis regelt slechts de verbind-
tenis tusschen den gefailleerde en zijne schuld-
eischers, beide ontleenen daaruit hunne regten en
verpligtingen; en in zoovei\'re noemen wij het een
obligatio judicati; het kan echter niet ten uitvoer
worden gelegd, zooals men een gewoon condemna-
toir vonnis ter executie legt."

De onderscheiding, die in deze plaats van den
geachten schrijver gemaakt wordt, kunnen wij niet
beamen. De homologatie is alles behalve een vorm
of liever als zy dat is dan is zij een vorm, die
het wezen vervangt. Zonder homologatie geen ac-
coord , om \'t even of er verzet zij gedaan, ja dan
neen. Of de regter bekrachtigt den wil der meer-
derheid dan wel of er unanimiteit bestaat bij de
crediteuren, altijd is de homologatie noodig. Zoo-
danige vorm, die alles afhankelijk stelt van hare
naleving, maakt inderdaad de homologatie tot een
gewijsde; nu moge dit niet voor executie vaatbaar

zijn, zoo als ieder ander regterlijk vonnis, dit
vloeit voort uit zijnen aard en doet niets ter zake.
Er zijn eene menigte regterlijke beslissingen denk-
baar, die niet dadelijk ter executie kunnen worden
gelegd, omdat zij niet in den daartoe voorgeschre-
ven vorm zijn vervat. Dit ontneemt echter aan de
homologatie \'t karakter niet van een vonnis, dat
is te zeggen van het tegendeel eener vrijwillige
novatie, als welke in art. 1449, 1°., B. W. wordt
bedoeld.

Veel juister schijnt ons dan ook de meening van
den Heer holtius die door M\'. thieme naar onze
meening op min juiste gronden wordt bestreden.
De eerste schrijver ziet in het vonnis van homolo-
gatie en dus in \'t accoord ® eene novatio necessaria,
die beheerscht wordt door de algemeene regelen aan
ieder gewijsde verbonden. De oude schuldvorde-
ringen gaan te niet en worden vervangen door eene
gemeenschappelijke schuldoorzaak, het accoord. Daar-
toe zijn de onwillige crediteuren niet toegetreden,
doch dit is juist het eigenaardige van de wettelijke
novatie, uit een gewijsde ontstaande, dat het ook

\' Ibid., pag 176.

^ Over den strijd met zijne eigene vroegere omschrijving van \'t ac-
coord. Zie boven, p. 50.

de inviti bindt. Door zoodanige beschouwing wordt
de bepaling van art. 1449 l"., B. W. geen geweld
aangedaan en verschijnt het zoogenaamde dwang-
accoord in een geheel ander licht. Dat een schuld-
eischer gebonden wordt door eene conventie, waarbij
hij geene partij is, is zeker vreemd. Dat hij daaren-
tegen zich voegen moet naar een vonnis, dat tegen
zijne bezwaren is uitgebragt, en zijne grieven on-
gegrond heeft geoordeeld, is niets meer dan na-
tuurlijk.

HET GEREGTELIJK ACCOORD EN ZIJNE GEVOLGEN.

A. Voor de borgen volgens Fransch regt.

Met betrekking tot de borgen van den gefail-
leerde geeft het accoord aanleiding tot deze hoogst
gewigtige regtsvraag of door de homologatie van \'t
accoord de borgen geacht kunnen worden ontslagen
te zijn. Hier vooral doet zich de noodzakelijkheid
gevoelen om het accoord naar zijnen regtskundigen
aard wel te omschrijven. Immers zal naarmate van
\'t karakter, dat men daaraan toeschrijft, het ant-
woord op de zoo even gestelde vraag verschil-
lend moeten luiden. Ziet men in \'t accoord een
beginsel van kwijtschelding, dan wordt de betrek-

king der borgen tot de schuldeischers van den ge-
failleerde, geregeld naar de bepalingen van art. 1478,
B. W. Wij zagen reeds dat naar aanleiding van
het accoord door de Fransche schrijvers meermalen
als kwijtschelding gesproken , doch telkens de op-
merking gemaakt werd, dat hier eene in haren
aard verschillende regtshandeling geschiedde. Vol-
gens pothier onderstelt het accoord minder eene
eigenlijke kwijtschelding dan wel eene wettelijke aan-
duiding van de onmogelijkheid, waarin eenig schul-
denaar zich bevindt, aan zijne verplichtingen te
voldoen. Deze overweging heft het gansche ka-
rakter van kwijtschelding, dat men geneigd zou
zijn in \'t accoord te zoeken op, en het is duidelijk,
dat men dus ter oplossing van de gestelde vraag
niet volstaan kan met eene eenvoudige verwijzing
naar de gevolgen van dat middel van schuldbe-
vrijding.

Onder het oude regt werd ten aanzien der ge-
stelde vraag eene onderscheiding gemaakt tusschen
de schuldeischers, die in het accoord hadden toe-
gestemd en die welke dit hadden geweigerd. Strac-
cha \' ontzegt aan de eersten het regresregt tegen

\' De decoct. Part. VI, N». 14.

de borgen, aan de laatsten kent hij het toe. Door
deze onderscheiding werd het beginsel, dat het ac-
coord, eenmaal gehomologeerd zijnde, ook de min-
derheid bindt, in zijne gevolgen verwaarloosd. Het
schijnt echter, dat men daartoe aanleiding vond in
eene bepaling van het Rom. Regt en wel die welke
wij reeds gelegenheid hadden te bespreken, name-
lijk de 1. 58, § 1, D. Mand. vel contra (XVII, 1).
In die wet wordt, zoo als wij reeds zagen, behan-
deld het geval, dat een erfgenaam met de boedel-
schnldeischers een accoord aangaat, ten gevolge
waarvan de heres nu de nalatenschap aanvaardt, die
hij anders verworpen zou hebben. Dit accoord nu
bindt de minderheid jegens den erfgenaam, maar
ook jegens de borgen? Op deze vraag antwoordt
PAULUS met de bedoelde onderscheiding. Sed quum
proponas eum abfuisse iniquum est auferri ei elec-
tionem sicut pignus ant privilegium, qui potuit
praesens id ipsum proclamare, nee desiderare decre-
tum praetoris.

Tegen het stelsel, dat de borg door het accoord
van zijn hoofdschuldenaar niet gebaat werd, maakte
men met grond eene belangrijke tegenwerping. De
borg betaald hebbende, kan zijnerzijds regres uit-
oefenen tegen den hoofdschuldenaar, zoodat in

B5

werkelijkheid volgens de aangeduide leer de hoofd-
schuldenaar zelf door zijn accoord niet wordt ge-
baat. Op deze bedenking antwoordt pothier \' dier
voege: "La reponse est que cela n\'arrivera pas,
parceque le fidéjusseur qui a payé le total est en
sa qualité de créancier de cette somme pour son in-
demnité, obligé aussi bien que les autres créanciers
d\'accéder au contract d\'atermoiement, et de faire
sur cette indemnité au débiteur principal les remi-
ses qui sont portées au dit contract." Dit antwoord
was ontleend aan cxjjacitjs die in zijne commen-
taar op de aangehaalde Eom. wet zegt: "At quia
dicere quis posset, non esse absenti creditori ser-
vandam electionem in solidum adversus mandato-
rem vel fidejussorem, hac ratione, quod si a man-
datore vel fidejussore solidum exigetur, vi ipsa et
effectu ipso, et haeres debitoris in solidum tenetur
cui tamen initio diximus praeficere pactionem, quia
quod solvit mandator vel fidejussor in solidum,
videtur posse repetere ab herede, hoc argumentum
lit removeat paulus ait: haeredem debitoris etiam
inandatori vel fidejussor!, licet solidum exsolverunt
non teneri in portionem de qua convenit.

\' Des üblig., N». 180.
Ad legem, 58, § 1, Mand. in fine.

Hiermede was zeker een gewigtig bezwaar tegen
het stelsel, dat de debiteur door zijn eigen accoord
den borg niet bevrijdt, opgeheven, doch was onder
het Fransche regt de gestelde vraag zeer betwist.
Toulliee \' volgt de oude leer, terwijl düranton ^
den borg door \'t accoord ontheven acht. De laat-
ste schrijver echter werd in een ander werk ® tot
het gevoelen zijner .tegenstanders bekeerd, nadat
hij eene bedenking, gelijksoortig aan die welke
pothier reeds oploste, had gemaakt en weerlegd.
Volgens düranton ^ toch is de oplossing van pothier
in zooverre niet bevredigend, dat al oefende de
betaald hebbende borg ook zijnerzijds slechts bin-
nen de grenzen van het accoord zijn regresregt
tegen den hoofdschuldenaar uit, deze laatste des-
niettemin een deel betalen zou van hetgeen hem
juist krachtens het accoord kwijtgescholden was.
Stel namelijk, een gefailleerde heeft geaccordeerd
voor 50 pCt. en deze som heeft hij den crediteur
betaald. De laatste nu, die voor het geheel zich
wenden kan tot den borg, erlangt van dezen de

\' VII, Droit Civil., 330.

2 Traité du Contracts, N«. 800.

3 Cours de droit Civil, XII, 390.
XII, N". 378

overige 50 pCt. De borg daarentegen, die 50 pCt.
betaald beeft, komt voor die som binnen de gren-
zen van het accoord op bij den hoofdschuldenaar.
Derhalve betaalt deze den borg 25 pCt., doch nu
is dan ook door den gefailleerde voor die schuld
voldaan een gezamenlijk bedrag van 75 pCt., terwijl
hij volgens het accoord slechts 50 pCt. schuldig
was. Men ziet, dat men hier wederom op het
standpunt staat, dat pothier had willen vermijden,
namelijk eene schuldpligtigheid van den gefail-
leerde, voor grooter bedrag dan zijn accoord mede-
brengt. In dit bezwaar is echter voorzien bij de
art. 542, 543, jo. 545 van de nieuwe Fransche wet
van 28 Mei 1838 (3de boek, C. d. O.), uit wier
verband blijkt, dat wel is waar de coobligés des
faillis gehouden zijn voor het gansche bedrag waar-
voor zij zich verbonden hebben, doch deze betaald
hebbende, niet meer terug vorderen kan dan \'t ac-
coord meebrengt en wel in dier voege, dat de fail-
liet niet meer kan betalen, dan waartoe hij volgens
het accoord is verpligt K

\' Vgl. dali.oz, Cautionnemeiit, 157, 3 en N«. 306, alsmede de
Litteratuur, aatigeh. bij thieme, p. 211.

B. Volgens Ned. Regt.

Het is opmerlïelijk, dat geen der Fransche schrij-
vers , die met de gestelde vraag zich onledig heb-
ben gehouden, daarbij gedacht hebben, haar op te
lossen uit de natuur van het geregtelijk accoord.
Veeleer zijn hunne argumenten min of meer van
convenientie en staven zij de leer, dat de borgen door
\'t accoord niet gebaat worden door te wijzen op
allerlei consideratiën, die eene tegengestelde leer
kan ten gevolge hebben. Pardessus \' zegt: "Mais
ce concordat n\'opère aucun effet en faveur des coo-
bligés solidaires du failli ou de ses cautions, car
c\'est précisément dans la crainte de n\'être pas payé
intégralement par un débiteur qu\'on exige des coo-
bligés ou des cautions." Deze overweging nn heeft
zeker hare waarde, doch zij neemt niet weg, dat
het accoord principiëel zoodanig regtsgevolg zou
kunnen hebben, dat de crediteur zich wel moet
laten welgevallen het ontnemen van een waarborg
die hij natuurlijk gaarne behouden had. Iets min-
der willekeurig is het motief, gegeven door trop-
long dat het accoord den schuldenaar eene ex-

1 IWd., N». 1247.

\'J Du cautionnement, N". 343, SOö\'.

ceptic geeft, die sleclits zijn persoon en niet de
schuld betreft, zoodat de borg tot de betaling der
laatste gehouden blijft. Regtskundig juist schijnt
deze grond echter evenmin. Eene exceptie betreft
alleen den persoon des schuldenaars, wanneer zij
diens regtskundige capaciteit tot het aangaan der
schuld raakt, zoo b. v. de exceptie van minderja-
righeid, enz. Hier is zoodanige capaciteit buiten
sprake en heeft de borg ten aanzien van den schuld-
eischer zich verbonden met den hoofdschuldenaar,
toen beide nog volkomen sui juris waren. Nu is
wel is waar voor den gefailleerde in de bekwaam-
heid om zich te verbinden, eene verandering geko-
men door zijn faillissement, doch niet minder waar
is het dat juist in zake geregtelijk accoord, de
wetgever die onbekwaamheid opheft en den gefail-
leerde bevoegd verklaart een accoord aan te bieden.
Ten aanzien van het accoord dus en al hetgeen
daarmede in verband staat, bestaat er geene onbe-
kwaamheid in de onderstelling namelijk, dat het
aangenomen en gehomologeerd is.

Is dit waar, dan is daarvan tevens dit het gevolg,
dat de exceptie aan het accoord ontleend den per-
soon des schuldenaars alleen niet l)etreöen kan,
niaar wel degelijk ook met den aard der schuld

zamenhangen moet. Art. 1884 B. W. nu verbiedt
wel den borg zich te bedienen van personele exeeptiën
van den schuldenaar, doch laat hem de vrijheid reële
in het midden te brengen, zoodat beschouwt men
het accoord als eene exceptie, dit voeren zou tot
het tegengestelde gevolg, van hetgeen tkoplong
daarvan verwachtte.

Nu de Fransche wet, zoo als wij zagen, zich dui-
delijk uitspreekt is het kwaad zoo groot niet, dat men
in de doctrine de gronden niet beter gezocht heeft
voor het gevoelen, dat later door den wetgever is
omhelsd. Onze wet daarentegen, bewaart omtrent
de borgen bij accooi\'d, een diep stilzwijgen, zoodat
ten onzent het bedoelde onderzoek wel degelijk
noodzakelijk is. Diephuis zegt \' omtrent de ge-
stelde vraag het volgende: "wij hebben reeds vroe-
"ger aangemerkt, dat het geregtelijk accoord niet
"als eene kwijtschelding moet beschouwd worden,
"zoodat dus daarvan hier geen sprake kan zijn."
Op eene andere plaats ® zegt dezelfde schrijver:
"Dat zoodanig accoord door den borg niet kan
"worden ingeroepen, kan overigens wel niet twijfel-

> Ned. burg. Regt, VI]J, N». 1031.
2 Ibid, VI, N". I02I.

■

71

"aclitig zijn; de verbindtenis van den borg zou an-
"ders den schuldeischer niets baten, die toch
"slechts juist dat zou genieten wat hij ook genieten
"zou zoo de schuldenaar alleen verbonden was. De
"borg, die zich verbonden heeft te betalen, indien
"of voor zoo verre de schuldenaar niet zelf vol-
"doet, wordt daarvan niet ontheven door het fail-
"lissement des schuldenaars of de wettelijke ge-
"volgen daarvan." In deze woorden ligt de gan-
sche redenering, die wij reeds bij paedessus aan-
troffen en kenschetsten meer als een grond van
billijkheid of betamelijkheid, dan wel als een regts-
kundig argument. Langs geheel anderen weg tracht
dan ook M»\'. thieme, en wel in een opzettelijk be-
toog tot de oplossing der voorgestelde vraag te ge-
raken; en vangt deze schrijver aan met eene karak-
teristiek van het accoord zelf. Hij vindt daarin
eene schuldvernieuwing en wel die, bedoeld bij ar-
tikel 1449, B. W. en van dit stelsel uitgaande,
komt hij met toepassing der gevolgen daarvan,
omschreven bij art. 1460, B. W. tot de slotsom,
dat de borgen door \'t geregtelijk accoord zijn ont-
slagen. Tot nadere omschrijving dier leer wordt
door liem dan tevens een beroep gedaan op de art.
1882, 1417, B. W., die in verband met de alge-

meene, ook in \'t Rom., regt bestaande beginselen
medebrengen, dat bet accessoire eener verbindtenis
te niet gaat, als de hoofdschuld niet meer bestaat.

Dat wij ons met deze gTondstelling niet vereeni-
gen kunnen, is reeds hiervoren aangetoond, en
meenen wij dan ook de herhaling der gronden, waar-
door wij in het accoord eene zoodanige novatie niet
vinden kunnen, als M\'". thieme er in zoekt, noo-
deloos te kunnen achten. Niet meer waarde kun-
nen wij schenken aan de beide argumenten a con-
trario, waardoor dezelfde schrijver zijne leer tracht
te staven. Het eerste is ontleend aan art. 848,
W. v. K., dat het regt ongeschonden laat van die-
genen, die bevoorregt zijn, pand of hypotheek heb-
ben, terwijl de borgen daarbij niet opgenoemd
worden. De schrijver zelf hecht aan dat argument
weinig, maar doet toch gelden, dat in het oud-
vaderlandsche regt de borgen tevens werden be-
schouwd als te zijn verbonden ondanks het ac-
coord. Dit nu was niet zoo geheel het geval en
schijnt dus de redenering veeleer een tegengesteld
gevolg te moeten hebben van hetgeen daaruit wordt
afgeleid. Volgens de ordonnantie van 30 Jan. 1777
was het accoord niet verbindende voor hem, die
door eenen borg was gedekt, en kon dus deze laatste

als crediteur voor de verschuldigde sorn medestem-
men of tegen de aanneming zich verzetten Hoeren
wij echter voet dan schijnt deze leer niet zoo
geheel indubitati juris geweest te zijn. "Et ex eo
fundamento est, quod creditoribus in parfem debiti
cum debitore paciscentibus, ne in fidejussorem
quidem debitoris ultra earn partem actio danda est,
velu.t extincta hactenus obligatione princij)ali; nisi
creditor is esset, qui minori parti sese junxerat atque
ita dissenserat, aut absens fuerat; quo casu cum
non possit dici naturaliter consensisse in remissio-
nem, sed tantum quadam interpretatione fingatur
assensus, idque in debitoris et creditorum reliquorum
favorem non item fidejussoris, ratio nulla subest
cur ei in solidum contra fide jussorem actio haud
foret indulgenda." Men ziet hier dezelfde onder-
scheiding gemaakt als waarop wij boven reeds
verwezen en waartoe aanleiding was gegeven door
eene plaats in het Eom. regt. v. d. keessel \' ver-
eenigt zich dan ook niet met de leer van voet en
acht de borgen naar oud Holl. regt wel degelijk

\' Vg. ook lu\'mas, w. v. k., p. 331.
^ Ad tit. D. de pactis, § 28.
Thes. 830.

gebonden. In eene volgende thesis \' beroept hij zich
tevens op de ordonnantiën van Zeeland, dd. 11 Dec.
1649 en die van 27 Junij 1776, artt. 10 en 16, tot
staving der door hem voorgestane leer.

Al moge nu echter ook in \'t oud Holl, regt de
meening aangenomen zijn, dat de borgen in solidum
konden aangesproken worden, de kracht van het
argument, waarop M"". thieme zich beroept, schijnt
daarmede nog niet uitgemaakt. In onze faillieten-
wet worden doorgaands de drie klassen van bevoor-
regte schuldeischers gesteld tegenover de chirogra-
phische, blijkens de artt. 838, 841, W. v. K. Het-
zelfde is geschied in art. 848, en als het argument
a contrario iets beteekent, zou het alleen de strek-
king hebben van aan te duiden, dat de borgen (die
hunnerzijds ten volle hebben betaald) slechts bin-
nen de grenzen van het accoord regt van regres op
den failliet hebben; bedoeld argument leidt dus
juist in het stelsel van M\'". thieme tot gevolgen,
geheel tegenovergesteld aan zijne leer. Daarenboven
is er geen onmiddelijk voorafgegane wet, waarin
van dit regt der borgen wordt gesproken, welk
regt later met stilzwijgen wordt voorbij gegaan.

i Thes. 831.

Eindelijk is de tekst der vroegere wet niet zoo for-
meel, dat zij alle verschil van gevoelen, omtrent
de gehoudenheid der borgen uitsluit.

Een tweede argument a contrario ontleent M\'".
thieme \' aan art. 198, W. v. K. Bij dat *rt. wordt
de houder van een geprotesteerden wisselbrief be-
voegd verklaard om met het volle beloop daarvan
op te komen in de boedels van al degenen, welke
volgens de wiss el verbintenis aansprakelijk zijn en
wel tot zoolang hij t\'en volle is voldaan. Tot die-
genen nu, die krachtens de wisselverbindtenis ge-
houden zijn, behooren de borgen (132 en 146, W.
v. K.) "Heeft dus," zoo gaat M"". thieme voort,
"de gefailleerde medeverbondene een accotird ge-
"trotfen en dit uitbetaald, dan blijven in dit bij-
"zonder geval de borgen niettemin voor het overige
"gedeelte der wisselschuld verbonden. Ware deze
"de algemeene regel bij faillissements-accoord, welke
"zoozeer van zelf spreekt, dat daarvoor zelfs geene
"afzonderlijke bepaling noodig is in den titel over
"faillissement, dan ware het evenmin noodig ge-
"weest dit afzonderlijk voor de wisselverbindtenis
"voor te schrijven en het is den uitlegger der wet

Pag. 224.

"niet geoorloofd van de stelling uit te gaan , dat
"de wetgever iets overtolligs, iets overbodigs in de
"wet beeft opgenomen, hetwelk men moet aanne-
"men, wanneer men hetzelfde beginsel, in dit spe-
"ciaal gfl\'al voorgeschreven, ook wil doen gelden
"voor alle accoorden, ten opzigte van iedere an-
"dere verbindtenis, in geval van faillissement."

Wij beginnen reeds dadelijk met de opmerking,
dat die bevoegdheid van den houder, om op te
komen in de boedels van alle vnsselschuldenaren, wel
degelijk in de wet moest gezegd zijn, en volstrekt
niet eene overbodige of overtollige bepaling geacht
kon worden. Immers art. 198 W. v. K. is een
exceptionele bepaling, aangezien zij den houder
regt geeft om voor het volle beloop der vordering in
alle de boedels der wegens de wisselschuld aan-
sprak elij ken op te komen. Bovendien was de toe-
passing van de leer der solidariteit op de wissel-
verbindtenis ook reeds onder het oude Fransche regt
een hoogst betwist punt. Pothier \' was van mee-
ning, dat de houder in iedere boedel opkomen kon,
doch slechts na aftrek van het reeds ontvangene,
in een anderen boedel. Emerigon ® heeft ons zelfs

\' Du-Contr. de changc, K». 159.
- Du contv. a la grosse, cli. X., S. III.

eene pleitrede bewaard voor dat stelsel, die ten ge-
volge liad, dat bet Parlement van Aix, dd. 18 Juuij
1776 in dien geest besliste. Desniettemin hul-
digde de Fransche jurisprudentie later het begin-
sel, dat in art. 542 van de wet van 28 Mei 1838
in den Cod. de Comm. is opgenomen. Daargelaten
echter nog deze opmerking, verliest Mi", thieme uit
het oog, dat, in art. 198 W. v. K., niet va,n het ac-
coord wordt gesproken en dat voorschrift evenzeer
moet doorgaan in cas van insolventie. Evenmin
kan de toepasselijkheid van art. 198 alleen worden
beperkt tot de borgen, daar het evenzeer trekker
en endossanten op \'t oog heeft. Om dus in het
stelsel van M*". thieme het argument a contrario te
vermijden, zou de wetgever hebben moeten achter-
wege laten eene bepaling, die volstrekt niet van
zelf spreekt en ook voor eene gansche klasse van
wisselschuldenaars is geschreven. Dit nu schijnt
ons de kracht van het bedoelde argument wel wat
al te sterk voorgesteld. Dat de borg gehouden is
tot betaling, krachtens eenige verbindtenis, die in
het gehomologeerde accoord voor den debiteur aan-
wezig zou zijn, spreekt M\'\'. thieme \' teregt tegen.

1 Paa-. 226.

Van zoodanige natuurlijke verbindtenis, hoezeer zon-
der daaruit bedoelde gehoudenheid af te leiden,
maakt holtius \' gewag, zich grondende op de be-
paling van art. 894, W. v. K., hetwelk blijkbaar
onderstelt, dat er na de voldoening van het accoord
nog eene voldoening ten genoege van elk hunner,
overblijft. Daarbij schijnt ons echter uit het oog
te zijn verloren, de verschillende positien van den
schuldenaar bij het accoord en bij de rehabilitatie.
Wie alleen met het sluiten van eenig accoord zich
te Vreden stelt, kan volstaan met de voldoening
aan zijne daarbij aangegane verbindtenissen. Wie
echter de weldaad van rehabilitatie deelachtig wil
worden, behoort ook zijnerzijds te toonen, dat het
hem met de afdoening ernst is. Uit hetgeen dus
bepaald wordt naar aanleiding van dit rehabilitatie-
proces, schijnt moeijelijk eene onderstelling te kun-
nen worden afgeleid, die van kracht zou zijn voor
het accoord. De woorden zelve echter, "ten genoege
van elk hunner," van art. 894 W. v. K., spreken
het bestaan van eene natuurlijke verbindtenis na ac-
coord eer tegen dan zij het bevestigen. Dit blijkt
uit eene vergelijking van art. 605 Code de Comm.

\' Pag. 378.

met de laatstvermelde bepaling. Blijkens voord.
zeide de Heer nicolaï: \' "Cette disposition a un
double but ; d\'abord la loi n\'exige plus la production
d\'une quittance, comme le code actuel (art. 605
C. d, C.) parcequ\'il se pourrait qu\'un créancier fût
satisfait, sans pourtant avoir reçu la totalité de
sa créance, dans ce cas une quittance serait un
mensonge et la loi ne doit pas inviter à mentir.
Ensuite cette déclaration prouvant par elle-même
l\'opinion que les personnes intéressées dans la fail-
lite, ont conçue de la bonne gestion du failli de
sa conduite et de sa loyauté et devant toujours être
considérées comme le principal motif qui détermi-
nera l\'arrêt de réhabilitation le failli se conduira de
manière à obtenir cette pièce indispens able.

Uit de geschiedenis der wetgeving ten onzent
volgt dus, dat men in zoover van het Fransche
art. 605 is afgeweken als bij het laatste eene kwij-
ting , dat is het bewijs van eene werkelijke voldoe-
ning van schuld werd vereischt. Waar zoodanig
vereischte bestaat, konden de Fransche schrijvers ®
te regt gewagen van eene natuurlijke verbindtenis
in het accoord aanwezig, voor dat gedeelte der

2 Duranton, p. XII, il^ 393.

schuld, dat niet werd voldaan. Daartoe konden zij
zich met pothier i beroepen op de 1. 1, § 1 D de
novat. (XLVI, 2) : Non interest qualis processit
obligatio seu civilis, seu naturalis: qualiscumque
sit novari potest, dum modo sequens obligatio aut
civiliter teneat aut naturaliter. Ten onzent, waar
echter het bedoelde vereischte juist opgeheven is,
schijnt men nioeijelyk aan eene overblijvende na-
tuurlijke verbindtenis te kunnen denken en zouden
wij op dien grond aarzelen, met holtius ® aan te
nemen, dat eene betaling van het restant, de latere
terugvordering bij wege van condictio indebiti en
ingevolge art. 1395 B. W. uitsluit. De vraag, of
en in hoeverre eene borgtogt van kracht zijn kan ,
die aangegaan is ten bate eener natuurlijke ver-
bindtenis meenen wij dus buiten beschouwing te
kunnen laten. Mr. diephuis ® beantwoordt haar
ontkennend en Mr. thieme ^ schijnt met dien schrij-
ver eenstemmig, hoezeer hij, even als wij , hierin
geen afdoenden grond voor de niet-gehoudenheid
van den borg vindt. In allen gevalle echter is de
borgtogt, zoo zij al bestaanbaar mogt wezen, bij

> Des Oblig. no, 554.
3 p. Vlil, n». 562.

eene natuurlijke verbindtenis in liet door ons be-
handelde g-eval, niet daarvoor opzettelijk aange-
gegaan en is het opmerkelijk dat de 1. 60 D. de
fidej. (XLVI, 1) den borg van zijne verpligtingen
ontheft, ingeval eene voorafgaande schuldvernieuwing
aanleiding was van de natuurlijke verbindtenis. übi-
cunque reus ita liberatur a creditore, ut natura de-
bitum maneat, teneri fidejussorem respondit quum
vero genere novationis transeat obligatio, fidejus-
sorem aut jure aut exceptione liberandum

Keeren wij thans terug tot onze eigenlijke vraag,
of namelijk de borgen naar onze wet gebaat zijn
door het accoord van den hoofdschuldenaar? dan volgt
uit het voorafgaande, dat wij haar in tegenstelling met
Mr. thieme, ontkennend beantwoorden. De schuldver-
nieuwing toch, die in \'t accoord ligt, kan niet zijn die
van art. 1449 1°. B. W., omdat zij niet is contractueel
noch vrijwillig aangegaan door alle schuldeischers.
Aan den anderen kant zagen wij reeds dat van
het accoord af voor de schuldeischers een titel ligt,
niet in \'t contract, maar in het regterlijk vonnis
dat het bekrachtigt en waarbuiten het niet bestaan-
baar is. Hier is dus eene schuldvernieuwing -, maar

\' Verg. Mr. thieme, t. a. p, noot 1.

eene zoodanige als holtius \' te regt noemt eene
novatio necessaria. Zij staat gelijk met iedere an-
dere beslissing van den regter verkregen, houdende
verpligting tot betaling eener daarbij uitgedrukte
schuld. De verpligting nu uit borgtogt voortvloei-
jende, gaat niet te niet door zoodanig vonnis, om-
dat ingevolge art. 1868 B. W. het juist een eigen-
aardig kenmerk van de verpligtingen van den borg
is, dat hij ook na uitwinning van de goederen des
hoofdschuldenaars gehouden blijft, welke uitwinning
krachtens regterlijk vonnis geschiedt, of zelfs voor
deze, als hij van het beneficie van discussie af-
stand heeft gedaan. De afwijkende vorm van \'t
vonnis van homologatie neemt het karakter daarvan
niet weg, omdat zooals Mr. thieme moet toegeven,
daaruit in allen gevalle eene obligatio judicati ont-
staat, Dit beginsel nu voorop gesteld zijnde, zien
wij niet in, waarom wij zouden aarzelen het in
zijne gevolgen door te voeren.

• p. 376,

STELLINGEN.

I.

Bij onderhandsch accoord zijn zoogenaamde shiip-
accoorden niet ongeoorloofd.

II.

Het geregtelijk accoord brengt eene noodzakelijke
i^chuldvernieuwing te weeg.

III.

Om voor zijn pupil in het voorgesteld geregtelijk
accoord toe te stemmen behoeft de voogd geene
i\'egterlijke magtiging.

IV.

Door de aanneming van liet geregtelijk accoord,
voorgesteld door den hoofdschuldenaar, zijn de bor-
gen niet a-eba,at.

V.

Pro inter eos, quod legitur in prince leg. 1 D. de
pactis (II, 14) legendum inter reos.

VI.

Paulus in 1. 33 D. de Serv. praed: tirb. (VIII, 2)
frustra anomaliam tollere conatur, quae adest in
Servitute oneris ferendi, non unice in patiendo vel
non faciendo consistente.

VII.

Het voortduren der gemeenschap, ten voordeele
van de minderjarige kinderen, bedoeld in art. 182
B. W., wordt niet gestuit door eene nog na de drie
maanden opgemaakte boedelbeschrijving.

VIII.

Een photografist is geen koopman.

IX.

De bepaling van art. 538 W. v. K. is onbillijk,
In het geval daar vermeld behoort ieder schip zijn
eigene schade te dragen.

X.

Als eene reederij is opgerigt bij wijze van naam-
looze vennootschap is, wat het stemregt betreft,
art. 54 W. v. K. van toepassing.

XL

In art. 30 n". 4 B. R. zijn de woorden schrif-
\'^\'dyk advys van strikte uitlegging.

XIL

Wie art 8, 9, 10 Wetb. van Strafv. onder Ne-
derlanders verstaan, moet naar den IP^n Titel 1. B.
B- W. beoordeeld worden.

XIIL

Te regt kent art. 12, 2de lid, Titel IV, 11^= Af-
deeling van het nieuwe ontwerp van Strafv. den
R- C. de bevoegdheid toe, om in het daar vermelde
geval den getuige te beëedigen.

XIV.

De verbeteringstlieorie, eenzijdig door den straf-
wetgever gehuldigd, is bedenkelijk.

XV.

De regter is bevoegd de grondwettigheid der wet
te beoordeelen.

XVI.

Verpligt onderwijs is niet wenschelijk.
XVIL

Uniform-port is wenschelijli.

XVIII.

Gedwongen frankering is, voor Europa ten minste ,
niet aan te raden.

XIX.

Tienden zijn nadeeli"\' voor den landbouw.