L. A. VAN ITTERSUM

= fVv.\'l

J

ytrjr # \' ■ .\'X . A"

i?\' ■
li

- < .

! ,

\\.

( ■ .

yV\'. :

tm^ v\'

) N

wmm

■4» . :

<) A ■ J, , ....

■7

^S\'-

• «

«

m

-

. ■ - ■ -

;

. l

HET BINDEND ADVIES

a

HET BINDEND ADVIES

PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD
VAN DOCTOR IN DE RECHTSWETENSCHAP AAN
DE RIJKS-UNIVERSITEIT TE UTRECHT. OP GEZAG
VAN DEN RECTOR MAGNIFICUS DR. A. NOORDTZIJ,
HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER GODGE-
LEERDHEID, VOLGENS BESLUIT VAN DEN SENAAT
DER UNIVERSITEIT TEGEN DE BEDENKINGEN VAN
DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID TE VER-
DEDIGEN OP VRIJDAG 1 JULI 1927, DES NAMIDDAGS
TE 2 UUR. DOOR LODEWIJK ARENT VAN
ITTERSUM, GEBOREN TE ALKMAAR

DRUKKERI) P. DEN BOER
SENATUS VETERANORUM TYPOGRAPHUS ET LIBRORUM EDITOR
UTRECHT MCMXXVII

BIBLIOTHEEK DER
RIJKSUNIVERSITEIT
UTRECHT.

INHOUD.

Bladz.

EERSTE HOOFDSTUK.

Inleiding ............................j_^

TWEEDE HOOFDSTUK.

Oorsprong van den naam: bindend advies.........10—16

DERDE HOOFDSTUK.

Rechtskarakter van het bindend advies........ 17_20

VIERDE HOOFDSTUK.

Het bindend advies tegenover de arbitrale beslissing.....21—32

VIJFDE HOOFDSTUK.

De (aak des rechters bij het bindend advies........33—57

§ I. Algcmeene beschouwing over de verplichting van den
rechter het bindend advies te toetsen aan redelijkheid

cn billijkheid......................33_48

§ 2. Bijzondere vragen ten aanzien van het toetsingsrecht des

rechters....................................^^_

§ 3. Verplichting van den rechter om in sommige gevallen ccn
eigen oplossing in dc plaats tc stellen van dc door hem
onverbindend verklaarde........... 55—57

ZESDE HOOFDSTUK.

Omstandigheden, die de normale totstandkoming van het bindend

advies bemoeilijken of verhinderen...........

§ 1. Gevolgen van het stilzitten der wederpartij bij het be-
noemen van adviseurs . ................^q

§ 2. Gevolgen van het niet aannemen van de opdracht door\'

de adviseurs..............................gj_

§ 3. De adviseurs nemen dc opdracht tot het geven van een

bindend advies wel aan. doch voeren deze niet uit . . 63—64

ZEVENDE HOOFDSTUK,

Mogelijkheid van verhaal van schade op dc adviseurs , , , , 65—66

ACHTSTE HOOFDSTUK,
Compensatie....................67—71

NEGENDE HOOFDSTUK,
Bevoegdheid van een gemeente in verband met bindend advies
en arbitrage...................

§ 1. Mag een gemeente een bindend advies uitlokken? . , . 72—75
§ 2, Mag ccn gemeente een bindend advies uitlokken zonder

de goedkeuring van Gedeputeerde Staten te vragen? . 76—79

§ 3, Is het een gemeente verboden te arbitreeren?.....80—85

STELLINGEN...................

HOOFDSTUK I.

Inleiding.

Het valt niet te ontkennen, dat ons burgerlijk procesrecht
niet meer in alle opzichten voldoet.

De laatste tientallen jaren heeft het zakenleven zulk een
vlucht genomen en zijn de verhoudingen zoo veelzijdig en
ingewikkeld geworden, dat een rechtspraak, die geschapen
is voor een economischen toestand van ongeveer honderd
jaar geleden en sindsdien vrijwel ongewijzigd is gebleven,
geenszins meer de behoeften van het moderne verkeer ten
volle bevredigen kan. Ze mist de vereischte soepelheid en
het noodige aanpassingsvermogen en is bovendien formalis-
tisch. Dientengevolge is zij niet in staat gerezen kwesties
snel tot een oplossing te brengen. Het formalisme brengt
den man van zaken schade en, al is de rechtszekerheid, dio
daardoor gewaarborgd wordt, een niet te versmaden factor,
hij heeft liever iets minder zekerheid, doch daarvoor in de
plaats een spoedige beslissing. Een snel geveld vonnis is
echter in ons huidige stelsel een „rara avis"! Onwillige par-
tijen en hare raadslieden laten de kansen, die het proces-
recht voor traineeren biedt, niet voorbij gaan en weel de
ongelukkige partij, die terstond recht verlangt. Incidenten
worden opgeworpen, verschillende instanties moeten door-
loopen worden. Tenslotte krijgt zij wel na jaren wat haar
toekomt, maar tc laat. De tardieve uitspraak schenkt haar
niet volkomen herstel.

Geen wonder, dat de zakenwereld niet gelaten dezen toe-
stand aanvaardde en naar andere middelen uitzag om aan
hare gerechtvaardigde wenschen tegemoet te komen. Zij
vond die in het instituut van de arbitrage, geregeld in

het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, artt. 620 e.v.
Deze tak der rechtspraak, aanvankelijk weinig in aanzien,
begon van lieverlee aan beteekenis te winnen en is geëin-
digd met de jurisdictie van den koninklijken rechter te over-
vleugelen.

De bloeitijd van de arbitrale rechtspraak brak aan toen
er voor allerlei takken van handel en bedrijf vaste
scheidsgerechten werden ingesteld. Het voorbeeld,
door het eene bedrijf gegeven, vond spoedig navolging bij
de andere. Thans heeft iedere, eenigszins belangrijke, ver-
eeniging van kooplieden in een of ander artikel haar eigen
scheidsgerecht, dat langzamerhand voor haar branche een
jurisprudentie schept.

Zien wij, zeer in het kort, welke voordeelen de arbitrage,
zooals die in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
is geregeld, boven de rechtspraak van den Staatsrechter
biedt.

Op het belang van snelle afdoening van zaken
wezen we reeds. Bijna alle arbitrage-regelingen van vaste
scheidsgerechten stellen een zeer korten termijn, waar-
binnen de beslissing moet zijn genomen. Als voorbeeld noemen
we de bepaling in de Conditiën van de Rotterdamsche
Graanbeurs, dat, in geval van kwaliteitsgeschillen, de ar-
biters op staanden voet monsters moeten nemen. Als
regel valt de beslissing binnen 24 uur! 1)

Ongetwijfeld heeft deze spoed zijn schaduwkant. Foutieve
uitspraken kunnen er wel eens het gevolg van zijn. Partijen
hebben soms niet voldoenden tijd om zich voor te bereiden;
dc uitspraak komt te haastig tot stand. De praktijk wijst
echter uit, dat men vlotte afdoening boven alles stelt. Hier
komt bij, dat de scheidslieden gewoonlijk doorkneed zijn in

1) Ontleend aan het artikel van Nolen, Handelingen Ned, Juristen-
vereeniging, 1919, bldz. 53; zie ook een teekenend voorbeeld in dc noot
onder bldz, 39,

de materie, waarover zij moeten rechtspreken. Een snelle
en tevens goede beslissing is daardoor zeer wel mogelijk.

Een tweede voordeel schuilt in de zoo juist genoemde ^
deskundigheid. tL

De Staatsrechter kan tegenwoordig onmogelijk op de
hoogte zijn van alle technische kwesties, die hem ter be-
oordeeling worden voorgelegd. Iedere tak van handel heeft
zijn eigenaardige gebruiken en verhoudingen, dagelijks
komen er nieuwe bij. En geschillen over kwaliteit van waren
kan de ambtelijke rechter in het geheel niet beoordeelen-
slechts deskundigen zijn daartoe in staat. Weliswaar kan de
Staatsrechter zich laten voorlichten door deskundigen
(artt. 222—236 B.Rv,), maar hun verslag voert lang niet al-
tijd tot het gewenschte resultaat. Niet altijd valt de keus op
de juiste deskundigen. Dat is geen wonder, indien men be-
denkt, hoe speciaal de zaak, die een onderzoek vereischt,
kan zijn. Dikwijls ook ondervindt de rechter groote moeilijk-
heden, indien hij het deskundigenrapport in zijn vonnis gaat
verwerken. Een uiteenzetting van een technische kwestie,
hoe helder en duidelijk ook voor ingewijden, geeft den buiten-
staander nog niet altijd een zuiver beeld van het punt in ge-
schil. Opdat een getuigenverhoor dc waarheid aan het licht
brenge, moet het spoedig gehouden worden. Vele onzer ge-
rechten zijn met werk overladen. Tusschen het voorvallen
van een betwist feit cn het verhoor liggen soms jaren. Er
wordt dan van de herinnering wel heel veel gevergdl Van
het verhoor op vraagpunten, gelijk in het W. v. B. Rv ge-
regeld is, koestere men ook niet te hooge verwachtingen;
de ondervraagde partij zegt vaak een van buiten geleerde les
op. De rechter kan niet zelfstandig ingrijpen. Vaak mist hij
daartoe ook de vereischte technische kennis.

De arbitrage biedt eindelijk het groote voordeel van o n-

gebondenheid der scheidslieden aan ons pro-\' ^
c e s r e c h t (art. 629 B. Rv.), alsmede a a n h e t m a t e-
r 1 e e I e r e c h t (art. 636 B, Rv.), Daarover denke men niet
te licht! De formaliteiten van onze rechterlijke procedure

zijn de bron van veel kwaad. Zij maken de rechtsplegmg
langzaam, weinig plooibaar en ingewikkeld. Fouten, begaan
tegen bepalingen van formeelen aard, wegen met zelden
zwaar en kunnen een partij een proces doen verliezen, dat
zij naar recht en billijkheid had moeten winnen.

Niet gebonden aan onze processueele bepalingen, kan de
arbitrale procedure eenvoudig en practisch verloopen. Zoo
kunnen bijv. partijen, getuigen en belanghebbenden allen
tegelijk voor arbiters verschijnen. Daardoor wordt de ge-
legenheid geopend voor een debat, dat over het geschil het

volle licht doet schijnen. x- £ j i

Lijdelijkheid kennen arbiters niet. Ze nemen actief deel

aan het onderzoek. Zoo noodig gaan zij er zelf op mt, om
zich op de hoogte te stellen van feiten en J^^es anden Die
activiteit komt aan de vlotheid van hunne beslissingen ten

^°otdat aan scheidslieden doorgaans wordt opgedragen als
goede mannen naar billijkheid (art. 636 B.Rv.) te oordeden.
Lat het hun vrij zoo noodig af te wijken van h^t materiee e
recht, zooals dat in onze wetboeken is neergelegd. Dat die

vrijheid noodig is. ligt voor de hand. f ^^^
Zl recht, geschreven in een tijd, toen het verkeer nog lang-
zaïrging, voor een deel althans zeker niet meer de e.schen
Tan he^ óp snelheid gerichte, verkeer van dezen t,d be-

vredigt 1).

De arbitrage, zoo besluiten wij, komt tegemoet ^n allertó
behoeften van hel tegenwoordig n.aatschappeh,k leven, far-
Srmogen echter niet in alle gevallen waarin z., da zouden
wCctel hare zaak aan scheidslieden ter beshssmg toc-
r^ouwen. Ook komt het herhaaldelijk voor, da part.,en
h^Tzii haar geschillen overeenkomsüg de we arb.traal
Zit klnen doen beslechten, in plaats van arb,trage een

Handeli.«.» 1919, bldr. 46 e.v. en d.art.«e„o.er
S t h e e m a n, bldz. 6 e.v.

andere wijze van particuliere oplossing van haar geschillen
kiezen. Men behoeft, om zich hiervan te overtuigen, slechts een
blik te wrerpen op allerlei contracten, voorwaarden van Ver-
zekeringsmaatschappijen, statuten en reglementen van ver-
eenigingen, welke dateeren van de laatste tijden. Telkens vindt
men daarin bepalingen, die de oplossing van eventueele ge-
schillen opdragen aan personen of colleges, die niet behooren
tot de rechterlijke macht noch tot de arbiters, waarover ons
Wetboek van Burg. Rechtsvordering handelt,

In hoever deze „oneigenlijke arbitrage" verschilt van de
eigenlijke, zooals die door onze wet is geregeld, zullen we
later nagaan, voor het oogenblik bepalen wij er ons toe de
verschillende redenen aan te geven, waarom de partijen som-
tijds geen eigenlijke arbitrage kunnen bedingen of „oneigen-
lijke arbitrage" meenen te moeten verkiezen. De weg van
eigenlijke arbitrage kan, om le beginnen, niet worden in-
geslagen, indien een .belang van praktischen aard zich verzet
tegen de toepassing van verschillende bepalingen, wier na-
koming op straffe van nietigheid door de artt. 620 vlg, Rv.
wordt geboden. Voorbeelden van dergelijke belemmeringen
treft men aan bij de Bedrijfsrechtspra^ deze bij ver-

schillende bedrijven is geregeld, Aan dit punt wijdde van
Rhijn in Sociale Voorzorg 1921, bl. 83 e.v. ccn belangrijke
beschouwing. Wij veroorlooven ons daaraan enkele opmer-
Idngen te ontleenen.

Allerlei bepalingen, omtrent deze bedrijfsrechtspraak vast-
gesteld, wijken af van dc regeling, neergelegd in de artikelen ^
629—658 B,Rv,, een afwijking, die tengevolge van het bijzon-
dere karakter dezer rechtspraak noodzakelijk cn voor de
praktijk geboden is. Zoo worden de colleges, welke met dc
„rechtspraak" zijn belast, niet uit een oneven aantal scheids-
mannen samengesteld, gelijk artikel 623 B.Rv. op straffe van
nietigheid voorschrijft, doch daarin hebben zitting een gelijk
aantal werkgevers en werknemers. Dat dientengevolge de
stemmen telkens zouden staken cn geen beslissingen zouden
kunnen worden genomen, valt hier niet te vrcezcn, omdat

men in de praktische noodzakelijkheid verkeert het eens te
worden en tot een oplossing te geraken. Van Rhijn geeft
aan deze regeling verre de voorkeur boven die, waarbij een
onpartijdig voorzitter in het college zitting neemt, want waar
dat gebeurt gedragen de verschillende scheidslieden zich ten
gevolge van de tegenstrijdige belangen van de groepen,
waartoe ze behooren, veeleer als „pleitbezorgers" van hun
partij en trachten zij zoo veel mogelijk den voorzitter op hun
hand te krijgen.

De aandacht zij verder gevestigd op de bijzonderheid dat
in de bedrijfsrechtspraak het appel van een beslissing moet
worden gebracht voor een ander „arbitraal" college en niet
voor den gewonen rechter, en dat in alle gevallen hooger
beroep kan worden ingesteld, óók van beslissingen, omtrent
vorderingen beneden ƒ50.— (het meest voorkomende geval).
In deze voorschriften, die tegen de artikelen 646 en 647 B.Rv,
ingaan, ligt dus een tweede afwijking van de in het Wetb. v.
B.Rv. vervatte arbitrageregeling.

Brengen deze verschillen mede, dat een dergelijke proce-
dure niet als arbitrage kan worden beschouwd? Een duidelijk
antwoord hierop geeft het arrest van den Hoogen Raad d.d.
27 April 1917 (W. 10177). Daarbij werd beslist: „dat de
„bepalingen van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
„omtrent arbitra^ge van beperkten aard en dwingende kracht
„zijn". Wijkt de procedure dus op eenigszins belangrijke
punten af van de artt. 629—658 B.Rv., dan kan zij niet als
een eigenlijke of wettelijke arbitrage worden aangemerkt.

Arbitrage kan ook niet worden bedongen, ingeval een be-
langengeschil moet worden beslecht i). Artikel 629öB, Rv,,
dat spreekt van geschillen omtrent rechten sluit berechting
door scheidslieden van belangengeschillen uit.

In datzelfde artikel 629 B.Rv. schuilt een ander beletsel,
althans een gevaar. Volgens die bepaling kunnen slechts

1) Het is een betwist punt, of cr ccn scherpe grens tc trekken is
tusschen rechts- en belangengeschillen. Een beschouwing hierover valt
echter buiten het kader dezer verhandeling.

rechten, waarover men de vrije beschikking heeft het onder-
werp van arbitrage vormen. Het is nog steeds niet definitief
door ons hoogste rechtscollege uitgemaakt, — later zullen we
hierover nader uitwijden — of overheidslichamen, speciaal
gemeenten, door dit voorschrift verhinderd worden te arbi-
treeren. Teneinde nu kwesties omtrent dit dubieuse punt af
te snijden, kiezen overheidslichamen veelvuldig den weg van
de „oneigenlijke arbitrage".

Tenslotte verkiest men laatstgenoemde wijze van geschils-
beslissing boven de wettelijke arbitrage, omdat mer^ehj^t^
vrij wil zijn in de regeling van de wijze, waarop de geschillen
tot oplossing zullen worden gebracht. Zelfs dc enkele beper-
kende bepalingen, welke de wettelijke arbitrage-regeling te
dien aanzien stelt, begeert men ter zijde te schuiven i). Als
een arbitrale uitspraak is geveld, kan het toch altijd nog
voorkomen, dat de President der Rechtbank zijn exequatur
niet wil geven, omdat er volgens hem redenen zijn, die het
verbieden. Bovendien noemt artikel 649 B.Rv. eenige gevallen,
waarin een eigenlijke arbitrale uitspraak als nietig kan worden
bestreden. Zelfs deze weinige klippen wenscht men tc om-
zeilen; op volkomen vrijheid is men uit.

Indien partijen haar geschillen in handen van particulieren
leggen, opdat deze, buiten arbitrage om, oplossen, rijst aller-
eerst de vraag of zij daar nu ook aan gebonden zijn, of zij
aan die, aldus tot stand gekomen, beslissing moeten gehoor-
zamen. Aangenomen, dat zij dit bedongen hebben, dan zijn
zij zeker tot eerbiediging der gegeven uitspraak verplicht 2).

Op tweeërlei manier kunnen zij die gebondenheid vestigen.

In dc eerste plaats kunnen zij overeenkomen, dat bij niet-
voldocning aan hetgeen wordt vastgesteld, een boete zal zijn
verschuldigd. Een dergelijke constructie vindt men al in het

1) Vgl. Hcndrix, Het Recht cn dc Architect, bldz. 49 e.v.

2) Zie hierover nader in hoofdstuk III.

oud-Romeinsche recht l). De oudste vorm van arbitrage, welke
dit recht kende, was niet zoozeer rechtspraak, als wel ver-
zoeningsarbeid. De partijen waren echter niet aan de uitkomst
gebonden. De in het gelijk gestelde partij miste de bevoegd-
heid, om het, voor haar gunstige, scheidsrechtelijke oordeel
geldend te maken; de wederpartij kon rustig naar den praetor
gaan, om de zaak nog eens te laten beslissen, want de exeptio
rei judicatae kon haar niet worden tegengeworpen.

Men beschikte echter over een middel om de gebreken dezer
onpraktische regeling te ondervangen. Daartoe behoefden de
partijen slechts een overeenkomst te sluiten, waarbij op de
miskenning van de uitspraak een poenale sanctie werd ge-
steld 2). Zulk een overeenkomst heette: compromissum; de
poena werd genoemd: pecimia compromissa. Deze boete kon,
indien één der partijen zich niet aan de uitspraak hield, door
de wederpartij langs gerechtelijken weg worden ingevorderd.
De rechter veroordeelde dan tot betaling zonder de al of niet
juistheid van de arbitrale beslissing te onderzoeken. Wat dit
laatste betreft, bestaat er, zooals verderop zal blijken, een
diepgaand verschil tusschen de „oneigenlijke arbitrage" van
dezen tijd en de Romeinschrechtelijke regeling.

Doorgaans echter verzekeren de partijen de eerbiediging

1) Zie No Ie n, Handelingen 1919, bl. 3 e.v, en Zaayer, Rechtspraak
door scheidsmannen, bi, 2 e.v. (Uitgave van Nijgh en Van Dilmars Uitg.
Mij., Rotterdam 1908).

2) Men treft iets dergelijks, zij het dan ook in zeer gcwijzigden vorm,
aan in artikel 21 der Statuten van dc Vcrecniging voor den Effecten-
handel tc Amsterdam. Genoemde vcrecniging heeft uit haar bestuur ccn
commissie aangewezen ter berechting van geschillen, wclkc tusschen
dc leden betreffende hun bedrijf rijzen. Die beslissing wordt bindend,
indien niet uiterlijk binnen 14 dagen na haar loczending aan partijen
één harcr bij dcurwaardersexploit heeft verklaard, zich cr niet mede Ic
vereenigen cn een bedrag ad ƒ100.— in dc kas der vcrecniging heeft
gestort. De zaak kan alsdan voor den rechter of voor arbiters worden
gebracht, terwijl de partij, die genoemd bedrag heeft gestort en in het
gelijk wordt gesteld, daarvan restitutie krijgt. Bedoeld art. 21 opent
verder ook de gelegenheid om aan deze commissie de rechtsmacht van
arbiters op te dragen.

van de aan haar geschil te geven oplossing op andere wijze.
Rechtstreeks aanvaarden zij al meestal bij hare overeenkomst
de verplichting om zich aan de beslissing der autoriteit, die
ze met het geven daarvan hebben belast, te houden. „Alle
„wettiglijk gemaakte overeenkomsten strekken dengenen, die
„ze hebben aangegaan, tot wet", zegt het eerste lid van artikel
1374 B.W. Is dus een dergelijke overeenkomst wettiglijk ge-
maakt, m.a.w. verzet de wet er zich niet tegen dat zulk een
overeenkomst wordt aangegaan, dan heeft men daarin het
middel gevonden, om een geschilsbeslissing door particulieren,
buiten arbitrage om, effect te doen sorteeren.

Als op dergelijke wijze het gezag van door derden 1) —
particulieren — buiten arbitrage om te geven uitspraken ge-
waarborgd is, spreekt men veelal van een bindend advies.
Aan dit type van niet officieele beslssingen van geschillen is
ons onderzoek gewijd.

1) Met dc beslissing van geschillen buiten arbitrage om kan ook één
der partijen worden belast.

Wc laten deze kwestie met alle moeilijkheden, die er mee samen-
hangen, geheel buiten bespreking, daar zij niet in direct verband staat
met het onderwerp dezer verhandeling, hetwelk slechts betreft ccn der-
gelijke geschilsbeslissuig door derden.

HOOFDSTUK II.

Oorsprong van den naam: bindend advies.

Tal van processen van de laatste tientallen jaren vinden
hun oorsprong in het z.g. „bindend advies"; jurisprudentie
en litteratuur is in groote hoeveelheid over deze materie te
vinden.

De benaming is ontegenzeggelijk vreemd gekozen. Het
kenmerkende van een eigenlijk advies is toch, dat het niet
behoeft opgevolgd te worden, en dus niet bindend is. In de
praktijk stoort men zich echter niet aan deze „contradictio",
die in de historie hare verklaring vindt.

De term komt het eerst voor in de Algemeene Voorschrif-
ten voor de uitvoering en het onderhoud van Werken, onder
Beheer van het Departement van Waterstaat, Handel en
Nijverheid, dateerende van het jaar 1892.

Gelijk nader zal blijken, kunnen we hier het eerste symp-
toom zien van een verbetering in de rechtstoestand van den
aannemer.

Het valt niet te ontkennen, dat die positie ten opzichte
van den aanbesteder tot voor korten tijd zeer onbillijk was
geregeld l). Men scheen in den aannemer een wezen van een
mindere maatschappelijke klasse te zien, een ondergeschikte,
die vooral niet te veel invloed mocht hebben, indien men
het aangenomen werk tot een goed einde wil zien komen.

1) Men zie hierover Geseling, „Geleidelijke ontwikkeling der
Bouwarbitrage", in het Gedenkboek van den Nederlandschen Aan-
nemersbond, uitgegeven in 1920,

Is een bepaling als voorkomt in artikel 1646 B.W. niet
sprekend? Een aannemer heeft geen recht op betaling voor
bijwerk, tenzij hieromtrent een schriftelijke inwilliging is ge-
geven door den aanbesteder en over de prijs een overeen-
komst is gesloten. Komt hier niet duidelijk een wantrouwen
tegenover den aannemer in uit? Gelukkig wordt aan deze
regeling in de praktijk vrijwel nimmer de hand gehouden.

En nog duidelijker blijkt dit wantrouwen, indien men de
Algemeene Voorschriften voor de uitvoering en het onder-
houd van Werken onder het Beheer van het Departement
van Binnenlandsche Zaken, vastgesteld 22 Mei 1876 naslaat,
welke Algemeene Voorschriften spoedig na de vaststelling
bij de andere Departementen, provinciën, gemeenten en na-
tuurlijk ook bij particulieren werden nagevolgd. We vinden
daar in artikel 90 § 481 de volgende bepaling: „Wanneer
„tusschen de Ingenieurs of bij hunne afwezigheid, tusschen
„de opzichters en de aannemers, eenig verschil omtrent het
„werk ontstaat, verblijft de uitlegging daarvan aan de Direc-
„tie, waarnaar de aannemers zich moeten gedragen, be-
„houdens nader beroep op den Minister" 1).

Het zou ons te ver voeren alle onrechtvaardige bepalingen
in deze Algemeene Voorschriften te bezien; volstaan kan
worden met de opmerking, dat van een gelijkgerechtigdheid
van aannemer en aanbesteder geen sprake was.

Deze Algemeene Voorschriften van 1876 zijn gevolgd door
de z,g. Algemeene Voorschriften voor de uitvoering cn het
onderhoud van Werken onder Beheer van het Departement
van Waterstaat, Handel en Nijverheid, dateerende van
12 September 1882.

Een verandering in de rechtspositie van den aannemer
was echter ook hier niet tc vinden.

In artikel 92 § 475 van deze A,V. vindt men letterlijk het-
zelfde terug als in artikel 90 § 481 der A,V. van 1876, Men

1) Vgl. ccn dergelijke, tot 1907 voor dc bestekken der gemeentewerken
tc \'s-Gravcnhagc nog geldende bepaling, gememoreerd door Hond rix,
Het Rccht cn dc Architect, bidt. 53 cn 54.

hoedde zich er nog wel voor, den aannemer wat meer rech-
ten te geven. Het zoo noodzakelijke prestige van de Direc-
tie — architect of ingenieur — mocht eens verdwijnen!

Wat de aannemer ook deed, en hoe hij ook op verbetering
aandrong, op dit ingewortelde idee stuitte tot nog toe iedere
poging af. Slechts langzaam en schoorvoetend zou op den
duur eenigszins aan hun gerechtvaardigde wenschen worden
tegemoet gekomen.

Op de A.V. van 1876 volgden die van 1892.

Gelijk gezegd, hier treft men het eerste symptoom van ver-
betering aan, In het hoofdstuk Administratieve Bepalingen,
Artikel 23 § 50: „Geschillen", vinden we de bepaling opge-
nomen, dat in vier gevallen, t,w. geschil over: den aard van
het werk, de aansprakelijkheid voor schade, het recht op
betaling en de omstandigheden, onafhankelijk van den wil
des aannemers, beroep zou kunnen worden gedaan op een
commissie van advies, tot het uitbrengen van een Bindend
Advies over een geschil tusschen den aanbesteder en de Di-
rectie eenerzijds, den aannemer ter andere zijde. De aan-
nemer had dat recht, mits hij binnen veertien dagen na de
beslissing van den Minister vorderde, dat het advies van de
commissie zou worden ingewonnen. Deze commissie werd
aldus geconstitueerd, dat elk der partijen een lid benoemde,
terwijl het derde lid werd aangewezen door partijen in onder-
ling overleg en indien partijen niet tot overeenstemming
kwamen, door den Kantonrechter.

Welke beweegredenen leidden er toe, dat een bepaling als
deze werd opgenomen?

Artikel 620 B.Rv. zegt, dat men slechts aan arbitrage kan
onderwerpen de geschillen omtrent de rechten, waarover
men de vrije beschikking heeft. Men was van oordeel, — of
het terecht of ten onrechte is, zal verderop worden bespro-
ken _dat de Staat of eenig ander publiekrechtelijk lichaam

of college die vrije beschikking niet heeft. Arbitrage kon men
derhalve niet gebruiken. Dus deed men het anders en liet
door particuliere personen een beslissing geven, welke par-

tijen hadden te volgen. Langs een anderen weg was men er
dus ook.

Deze A.V. van 1892 bleven bestaan tot 1895; de A.V., die
deze vervingen, dateeren van 12 December 1895.

Intusschen had het Departement van Marine in 1894 ver-
plichte „arbitrage", d.w.z. inwinning van een advies, inge-
voerd in alle geschillen, zoowel betreffende aanneming van
werk als leveranties van materialen (Vgl. art, 21).

Van de andere Departementen weigerden voorshands dat
van Oorlog en Binnenlandsche Zaken het inwinnen van een
bindend advies, ook zelfs in enkele gevallen.

De bovenvermelde A,V, voor het Departement van Water-
staat, Handel en Nijverheid d,d, 1895 brachten echter geener-
lei wijziging in de paragraaf 495: Geschillen.

Zij bleven bestaan, tot die van 1 Februari 1901 er voor in
de plaats traden.

Deze A.V. van 1901 gaven een kleine verandering en ver-
betering. Het aantal gevallen, waarin de aannemer het recht
had het advies der commissie in te roepen, werd met twee
vermeerderd, n.l. in geval van geschillen over verrekening
van meer- en minder werk en over de gevolgen van staking
van het werk.

Deze regeling geldt nog steeds. Weliswaar zijn in 1915 en
1920 nog wijzigingen aangebracht in deze A.V. van 1901,
doch in dc bepalingen, betreffende de genoemde zes ge-
vallen, waarbij beroep op een commissie van advies werd
toegestaan, kwam gcenerlei wijziging.

Deze Algemeene Voorschriften werden voor ongeveer alle
Departementen cn andere lichamen van Bestuur toepasselijk
verklaard; ook bij particuliere werken houden architecten
en ingenieurs cr veelal aan vast l).

Men ziet, ccn groote verbetering in dc positie van den

1) Naast deze A.V. van 1901 heeft men dc Algemeene Voorschriften
voor dc uitvoering van werken voor den dienst der Genie, datccrcndc
van 1906. Dc bepalingen omtrent het bindend advies (§ 16) zijn gelijk in
beido voorschriften.

aannemer heeft de Staat tot nu toe niet aangebracht in zijn
voorschriften.

Naast deze A.V. van 1901 zijn de Algemeene Administra-
tieve Voorschriften (de A.A.V.), dateerende van 1915, voor
ons van belang.

Deze zijn een vrucht van de bovengeschetste, nog immer
ongelijke positie van den aannemer ten opzichte van den
aanbesteder en de Directie.

Hoewel sedert 1895 georganiseerd in den Nederlandschen
Aannemersbond, hadden zij ondanks al hun pogen nog steeds
niet bereikt, wat ze wilden: arbitrage van alle geschillen in
plaats van de eenzijdige geschilsbeslissing door aanbesteder
of Directie.

Op initiatief van genoemden Aannemersbond vormde zich
in het begin dezer eeuw een commissie, waarin zitting hadden
twee leden van de Vereeniging van Delftsche Ingenieurs, twee
leden van de Maatschappij tot bevordering der Bouwkunst
en twee leden van den Nederlandschen Aannemersbond,

Deze commissie had zich ten doel gesteld de Algemeene
Voorschriften te verbeteren en een, in alle opzichten recht-
vaardige, regeling te scheppen.

Het duurde echter geruimen tijd voor deze regeling tot
stand kwam. Eerst in Juni van het jaar 1915 werden de Alge-
meene Administratieve Voorschriften definitief vastgesteld 1).

Onder de aannemers werd de verwachting gekoesterd, dat
deze A.A.V. nu spoedig algemeen ingang zouden vinden en
in de bestekken van toepassing zouden worden verklaard
ter vervanging van de A.V. van 1901,

De praktijk heeft echter geleerd, dat deze verwachting te
hoog gespannen was. De Staat ging geenszins mede met

deze radicale verandering.

Toevallig kwam in hetzelfde jaar 1915 de nieuwe uitgave
der Algemeene Voorschriften, waarvan hierboven gewag

1) Het oorspronkelijke ontwerp, dat denzelfden titel draagt, dateert
reeds van 17 Februari 1913 cn vindt ook nog meermalen toepassing; dit
geeft nog al eens aanleiding tot verwarring.

werd gemaakt; het hoofdstuk betreffende geschillen bleef
echter, zooals gezegd, geheel het zelfde.

Van een uniforme regeling is dus geen sprake en we heb-
ben thans de eigenaardige toestand, dat in bestekken óf de
A.V. 6f de A.A.V. van toepassing kunnen worden verklaard.
Deze A.A.V, zijn voor ons van belang wat betreft de rege-
ling, volgens welke geschillen kunnen worden opgelost.

Deze „berechting" geschiedt door personen, welke worden
gekozen door en uit den Raad van Arbitrage voor de Bouw-
bedrijven in Nederland, gevestigd te Amsterdam en over-
eenkomstig de Statuten van dezen Raad 1).

Op twee manieren kan volgens de Statuten een geschil
worden beslecht (artikel 21),

In de eerste plaats in den vorm van gewone arbitrage,
waarbij dus een executoriale titel wordt verkregen ten ge-
volge van het depót ter griffie en het aan de beslissing ge-
hechte exequatur van den president der Arrondissements-
Rechtbank.

In de tweede plaats, in de praktijk verreweg het meest
voorkomend, wordt de beslissing gegeven in den vorm van
een bindend advies.

Hier wordt de beslissing der adviseurs niet binnen den, in
artikel 639 B.Rv. genoemden termijn van acht dagen door
één hunner ter griffie gedeponeerd, zoodat het exequatur
niet kan volgen.

Het bindend advies heeft gelijk artikel 18 der Statuten het
uitdrukt, de kracht van een, tusschen partijen gesloten,
overeenkomst. Bij de beslissing spreken de adviseurs recht
als goede mannen naar billijkheid, terwijl bij de procedure
geen wetsvoorschriften van formeel cn materieel proces-
recht in acht behoeven tc worden genomen.

T—

1) Deze Raad van Arbitrage is ingesteld door dc hierboven vermelde
drie lichamen: dc vcrecniging van Dclflschc Ingenieurs tc Delft, dc Maat-
schappij ter Bevordering der Bouwkunst in Amsterdam cn den Nedcr-
landschcn Aannemcrsbond tc Amsterdam.

In navolging van de Algemeene Voorschriften en dc Alp-
mcene Administratieve Voorschriften v^ordt de benaming
bindend advies tegenwoordig óók gebruikt voor gelijksoor-
tig geregelde geschilsbeslissingen, die met de bouwwereld
niets uitstaande hebben. Men vergelijke bijvoorbeeld het ar-
rest van den Hoogen Raad van 26 Juni 1925. (N.J. 1925,
bl. 964).

HOOFDSTUK III,
Rechtskarakter van hef bindend advies.

biJdTnl""^^ aanleiding van het

bindend advies njzen. behoorlijk te kunnen oplossen, dient

men te beginnen met het rechtskarakter van\'dit soort U-
shssingen vast te stellen.

\'\' verschillende manieren, waarop
men de geschillen, die men met een ander heeft, aan het
oordeel van derden kan voorleggen. De geïnteresseerden
kunnen zich tot den rechter wenden en van hem een vonnis
vragen; zi, kunnen den weg van arbitrage inslaan, zooals
deze geregeld is m het wetboek van Burg. Rechtsvordering
en een arbitrale beslissing uitlokken; zij kunnen eindelijk,
met voorbijgaan van den ambtclijkcn rechter cn van scheids^
lieden hun geschillen voorleggen aan derden, opdat deze een
advies geven.

Een vergelijking tusschen deze verschillende soorten van
oordeclen leert, dat er een diepgaand onderscheid bestaat
usschen het vonnis van den ambtclijkcn rechter cn\'de arbi-

Slil^^Tf/\'"\'"\'^\' ^"derc zijde.

Vr-. behoorende. uitspraken hebben

procesrechtelijke gevolgen. Dc Staat heeft alleen bij deze

TaZ" ""^^\'^rukkelijke wettelijke bc
paling zi,n hulp toegezegd, teneinde ze effect tc doen hebben.

itl \'TJ hoofdstuk) l). Daarcn-

wt" En . U f- -t erover
zwijgt. En zelfs brengt het uit zich zelf in het algemeen ook

è^^^rieelrechtelijke gevolgen voort. Partijfn dl aan
1) Vgl. E, S, Oppenheim, Arbitrage cn Rechtspraak, bldz, 51 e.v.

een derde een advies vragen, behoeven zich in beginsel niet
te storen aan wat hij haar voorschrijft 1). Willen zij in dit
opzicht gebonden worden, dan moeten zij zich n,L over en
weer verplichten, zich aan het gevraagde oordeel te zullen
houden. Slechts indien partijen overeenkomen een .bindend^
advies uit te lokken, slechts indien zij afspreken, dat het ,
advies haar zal binden, heeft het oordeel van den derde .

materieele gevolgen 2).

Op den derde, met het geven van het bindend advies be-
last, rust de taak te bepalen, welke gedragslijn elk der par-
tijen zal hebben te volgen. Zoolang hij zijn oplossing niet ge-
geven heeft, bestaat er tusschen haar dus nog slechts de
afspraak zich te zullen houden aan wat eventueel de derde
zal voorschrijven. Eerst nadat de derde zijn uitspraak heeft
gegeven, weten partijen hoe zij zich ten opzichte van elkaar
moeten gedragen. De nadere vaststelling van haar weder-
zijdsche verplichtingen, van den naderen inhoud van de oor-
spronkelijke overeenkomst, die tot het geschil aanleiding
gaf, komt derhalve eerst tot stand, doordat de derde zijn
advies vaststelt. Het feit, dat de partijen overeenkomen een
bindend advies te vragen, verplicht haar voorloopig dus enkel
zich aan dit advies te houden. Welke gedragslijn zij met be-
trekking tot de overeenkomst in geschil moeten volgen,
komt eerst later vast te staan, zoodra de derde heeft ge-
sproken, Het advies van den derde doet derhalve de par-
tijen den juisten omvang van haar wederzijdsche verplich-
tingen kennen. In één woord, de derde vult de oorspronke-
lijke onvolledige overeenkomst, die tusschen partijen de

1) Vgl, Bijl c veld. Ten uitvoerlegging van buitenlandsche arbitrale

vonnissen, bldz. 23 en 24. , , i , n-i

2) Vgl. § 495 A, V,: „Het advies der commissie zal voor het Kijk cn

den aannemer bindend zijn", , » ^ ui t

Vd §54 A A V\' De uitspraak van het scheidsgerecht geldt als ccn

voor pLijen bindend advies en heeft de kracht van ccn tusschen haar
gesloten overeenkomst, ook wat dc kosten betreft ,

kwestie rijzen deed, aan met de door hem voorgeschreven
gedragsregelen.

We kunnen dus zeggen: een bindend advies is een contrac-
tueel bedongen aanvulling van een tusschen partijen bestaande
overeenkomst door een derde l). Die figuur is aan de wet niet
geheel onbekend. Hier en daar gewaagt ons Burgerlijk Wet-
boek zelf van de nadere preciseering van overeenkomsten. Zoo
bijvoorbeeld artikel 1369 B. W., luidende als volgt: „Een over-
„ eenkomst moet tot onderwerp hebben een zaak, welke ten-
„minste ten aanzien van haar soort bepaald is. De hoeveelheid
„der zaak kan onzeker zijn, mits die hoeveelheid nader kunne
„worden bepaald of uitgemaakt". Verder artikel 1501 ^ B. W,,
waarin wordt gezegd, dat de koopprijs van een zaak aan de
begrooting van een derde kan worden overgelaten.

Meermalen is de vraag opgeworpen, of ons recht het uit-
lokken van een bindend advies wel toelaat. Deze en gene
neigt nl. tot ontkenning. Als bezwaar voert men voornamelijk
aan, dat de Grondwet geen anderen rechter kent, dan dien,
welke door de wet wordt aangewezen 2), Voor die opvatting
zoekt men steun in art. 154 Grondwet (i. v. m. art. 2 R. O.):
„Alle twistgedingen over eigendom of daaruit voortspruitende
„rechten, over schuldvordering en andere burgerlijke rechten
„behooren bij uitsluiting tot de keruiisncming van de rcchter-
„lijke macht". In verband met het bepaalde bij artikel 156
Grondwet: „De rechterlijke macht wordt alleen uitgeoefend
„door rechters, welke de wet aanwijst" leidt men dan uit
art, 154 af, dat slechts de staatsrechter met de berechting van
daar bedoelde twistgedingen kan worden belast. Op dien regel
zou slwhts één uitzondering zijn toegelaten, nl. arbitrage.
Voor die soort rechtspraak, waarbij particuliere personen de

1) Jurisprudentie cn litteratuur spreken herhaaldelijk van aanvullen en
uitleggen, (Zoo bijv. H. R. 8 April 1910, W. 9019; M e y c r s in W, P. N, R,
2420—2422 cn 2866—2867), Het lijkt ons duidelijker alleen tc spreken van
aanvullen en hieronder mede tc begrijpen: uitleggen,

2) Vgl, Rb, Amsterdam. 6 Februari 1922, W. 10878,

taak van den staatsrechter vervullen, zouden de woorden
„tegen zijn wil" in art. 157 G.W, ruimte laten 1).

De hier weergegeven meening berust echter op een mis-
vatting. De genoemde grondwetsartikelen hebben slechts het
oog op rechtspraak met rechtsdwang (imperium), op beslis-
singen dus, die voor directe executie vatbaar zijn. Bovendien
heeft arükel 154 Gw. i. v, m. art. 2 R. O. enkel de bedoeling,
elke andere macht in den Staat uit te sluiten van kennis-
neming der daar genoemde geschillen, meer in het bijzonder
de administratie, wier inmenging in de rechtspraak men heeft
willen voorkomen 2). De artikelen der Grondwet, waarop men
zich beroept zien dus niet op het geval, dat de partijen aan
particuliere personen — buiten arbitrage om — opdragen hun
oordeel te geven over een geschil dat haar verdeeld houdt.
Een dergelijke oplossing van een geschil is niet „rechtspraak"
in de beteekenis als de grondwet aan deze uitdrukking hecht 3).

1) Vgl. Buys, Grondwet II, bldz, 374.

2) Vgl. H. R. 16 Januari 1920, W, 10562.

3) Litteratuur: van Praag, Themis 1919, bldz. 432 vlg.; Meyers.

^ W. F. N. R. 2420; E. S. O p p e n h c i m. Arbitrage en rechtspraak, bldz.

49, 51; A.R, no. 2, bldz. 6.

Jurisprudentie: Rb. Dordrecht 8 AprU 1909, W. 8950; H. R. 8 April
1910, W. 9019; Hof den Haag, 27 Juni 1916, W. 10084; Rb. Leeuwarden
20 November 1913, W. 9576.

HOOFDSTUK IV.

Het bindend advies tegenover de arbitrale beslissing i).

Het bindend advies en de arbitrale uitspraak zijn beslis-
singen van geheel verschillende natuur; zij voeren tot geheel
verschillende gevolgen. Daarom is het zaak, ze scherp uiteen
te houden. Dat doet de praktijk lang niet altijd; vaak worden
deze beide soorten van oordeelen verward, soms worden
zij zelfs op één lijn gesteld.

Het is intusschen geen wonder, dat de beide begrippen
zco slecht onderscheiden worden! Het arbitrale vonnis is
immers evenals het bindend advies een wijze van geschils-
oplossing buiten den rechter om. De gebruikelijke termi-
nologie werkt bovendien de verwarring in de hand. Menig-
maal wordt de procedure voor de adviseurs arbitrage, de ad-
viseurs arbiters genoemd. De Statuten van den Raad van
Arbitrage voor de Bouwbedrijven zijn er niet voor een ge-
ring deel schuld aan, dat de begrippen slecht uit elkaar wor-
den gehouden; men lette slechts op het bepaalde bij art. 18
en 20, waar steeds wordt gesproken van scheidsgerecht, hoe-
wel het inderdaad om een advies gevend college gaat 2).

1) Lilleratuur: Von Staff, Das Schiedsgerichtsverfahren nach dem
heutigen dculschcn Recht, bldz. 14 c,v.

H 011 w i g, System des dcutschcn Zivilprozessrcchts, II, bldz. 104—106.

D c m 0 g u c, Les notions fond, du droit privé, bldz. 622.

Suyling, Inleiding tot het burgerlijk recht, II, Isle gedeelte, bldz. 155.

M c y c r 8, W. P, N, R, 2420-2422,

Van Praag, Themis 1919, bldz. 446 e.v.

Zaayer, Rechtapraak door scheidsmannen, bldz, 16 e.v,

H end rix. Het recht cn dc architect, bldz, 49—61.

C r c m c r 8, Architcctcn cn aannemcrsrccht, bldz, 145, 146,

2) Vgl, oen soortgelijke opmerking, gemnakt door H end rix. Het
Recht cn dc Architcct, bldz, 51.

Een zelfde verwarring is ook te vinden in verschillende
vonnissen en eveneens in de rechtsgeleerde litteratuur, We
noemen slechts het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam
van 6 Februari 1922 (W. 10878), waarin wordt overwogen,
dat een bindend advies gelijk is aan een arbitrale uitspraak
en anders in strijd zou zijn met de grondwet; een arrest van
het Hof in den Bosch van 21 November 1922 (W. 11042),
waarin wordt gezegd, dat er weliswaar een verschil in vorm.
doch niet in aard en strekking tusschen beide beslissingen
bestaat; men leze verder het praeadvies voor de Nederland-
sche Juristenvereeniging van Stheeman, voorkomende
in Handelingen 1919 III, bldz, 150, die aan het bindend advies
het karakter van arbitrage toekent,

„Dat een bindend advies in geenen deele met een arbitrale
uitspraak vereenzelvigd mag worden" is daarentegen terecht
beslist door den Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven
d.d. 31 Juli 1917 (A,R. 1, bl. 7). In soortgelijken zin oordeel-
den o.a.: Rb, Almelo, 27 Mei, 1903 (W. 8050); Rb, Zwolle
13 Mei 1908 (W. 8744); Rb. den Bosch 26 Januari 1912 (W.
9420); Hof den Bosch 25 November 1913 (W. 9576; Rb. Assen
17 October 1916 (W. 10089); Rb. Amsterdam 9 Mei 1921
(N.J. 1922, bl. 710); Rb. den Haag 23 Juli 1925 (N,J. 1925,
bl. 1186). De Hooge Raad heeft eindelijk in zijn arrest van
11 Januari 1924 (W. 11165) met zooveel woorden uitge-
maakt, dat er een principieel verschil bestaat tusschen
beide soorten beslissingen.

Waarin bestaat dit verschil? Vooreerst hierin, dat partijen
die arbitrage bedingen, een executorialen titel willen verkrijgen.
Als zij overeenkomen een bindend advies te vragen, is haar

deze bedoeling vreemd.

De ambtelijke rechter heeft in de allereerste plaats tot
taak, op juiste wijze de rechtsverhouding tusschen recht-
zoekendèn vast te stellen. De uitspraak, waarbij hij dit doet,
vormt tegelijkertijd een executorialen titel. Dank zij dit
karakter van de uitspraak kan de partij, die een vonnis in

haar voordeel heeft verkregen, de eerbiédiging van rechten,
die haar daarin door den rechter zijn toegekend, van de
wederpartij afdwingen met de hulp van den Staat. Deze stelt
n.l. de hulpmiddelen, opgesomd in het tweede boek van
Burgerlijke Rechtsvordering (art. 430 e.v.) te harer beschik-
king, teneinde de eerbiediging van het vonnis te verzekeren.

De ambtelijke handhaving van rechten valt dus in twee
elementen uiteen: rechtspraak en executie. De laatste blijft
slechts aan den Staat voorbehouden. Voorzoover de rej:ht-
spraak betreft, laat ons recht toe, dat de taak van den
recTiter door particulieren wordt overgenomen. Dit heeft
plaats, als overeenkomstig de artt, 620 e.v. B. Rv. arbitrage
wordt bedongen. Aan de uitspraak van scheidsrechters ver-
bindt de wet n.l. onder zekere voorwaarden rechtsdwang,

Hoe een arbitrale uitspraak executoriale kracht verkrijgen
kan, regelen de artt. 639, 640, 642 en 644 B. Rv, Binnen acht
dagen, te rekenen van den dag der beslissing, moet het ar-
bitrale vonnis door één der scheidsmannen worden gedepo-
neerd ter Griffie van de Rechtbank van het Arrondissement,
waarbinnen de beslissing is gevallen; vervolgens hecht op
verzoek van de belanghebbende partij, dc President dezer
Rechtbank cr zijn „fiat" aan. Is dit geschied, dan kan dc
beslissing ten uitvoer worden gelegd „langs den gewonen
weg van executie".

Arbitrage vormt op het gebied der rechtshandhaving het
eenige geval van cen dergelijke samenwerking tusschen par-
ticulieren en den Staat. (Vgl, H. R, 27 April 1917, W. 10177).
Als de Staat hun zijn hulp onthield, zou een arbitrale uit-
spraak niet executabel zijn 1).

1) „Les arbitres.,, n\'ont cn leur qualité aucune partie de la puis-
„sanec publique; leurs jugements ne pourront ôtrc exécutés qu\'en vertu
„d\'ordonnances du president du tribunal". Aldus drukte Mallarmé
zich uit bij dc behandeling in dc kamer tijdens dc tot standkoming dcr
Code dc Procédure Civile. En bij de behandeling van ons Wetboek van
Burg. RcchUvordcring werd opgemerkt: „Het spreekt vanzelf, dat dc
„scheidsmannen geen rechtsdwang hebben en daarom is bepaald, dat

Met het bindend advies is het in dit opzicht geheel anders
gesteld. Een depót ter Griffie heeft niet plaats, van een ver-
leening van exequatur is geen sprake. De weg van recht-
streeksche tenuitvoerlegging staat niet open. Ligt hierin nu
het principieele verschil tusschen een bindend advies en een
arbitrale uitspraak? M. a. w. is het simpele feit, dat een
exequatur niet wordt verleend, voldoende reden om te
zeggen: daarom is het bindend advies niet een arbitrale
uitspraak?

We kunnen deze vraag slechts oplossen, indien we ons
helder voor oogen stellen, wat aan een procedure het
karakter geeft van arbitrage.

In de eerste plaats moet een procedure om arbitrage te
zijn, voldoen aan de belangrijkste bepalingen, neergelegd in
het betreffende hoofdstuk van ons Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering, (Vgl. het hierboven aangehaalde arrest van
den H, R, d.d. 27 April 1917, W. 10177, met de daarin voor-
komende overweging, dat de bepalingen betreffende arbitrage
van beperkten aard en van dwingende kracht zijn). Gaat bijv.
het geschil over gelaedeerde belangen en niet over ge-
schonden rechten, dan kan men niet van arbitrage spreken,
omdat die ingevolge art. 620 B. Rv. slechts over rechten
loopen mag. (Zie noot onder bladzijde 6). Maar daarmede
is de scheidingslijn tusschen bindend advies en arbitrale
uitspraak nog niet getrokken, want een bindend advies
betreft vaak betwiste rechten. De procedure die tot een
bindend advies leidt, kan bovendien volkomen in overeen-
stemming zijn met de eischen, waaraan arbitrage moet vol-
doen. Doorgaans is dit zelfs het geval. Een oneven aantal
adviseurs treedt op, schriftelijke conclusies worden ge-
nomen, verhooren en wederverhooren van partijen vinden
plaats, enz.

Opdat men van arbitrage spreken kan — en hier schuilt

„hun beslissing zal worden Icn uitvoer gelegd bij een bevelschrift van
„den voorzitter van het college. Door deze formaliteit verkrijgt de uit-
„spraak kracht van vonnis of arrest". (Zie vandcnHonert, bldz, 619),

het onderscheid tusschen beide soorten beslissingen — .
dienen de partijen echter altijd het verkrijgen van een
executorialen titel beoogd te hebben l).

Of in werkelijkheid het exequator wordt verkregen, doet
aan het karakter van de getroffen afspraak niet af. Dat,
tengevolge van een verzuim bijv. de uitspraak niet ter
griffie is gedeponeerd, ontneemt aan een beslissing niet haar
arbitraal karakter. Een uitspraak blijft arbitraal, óók indien
er geen exequatur op wordt gegeven. Ter bepaling van haar
aard komt het in de eerste plaats op de bedoeling der par-
tijen aan. Nooit staat men voor een arbitrale beslissing als
de contractanten niet begeerd hebben een executorialen
titel te verkrijgen. Het principieele kenmerk van het bindend
advies schuilt dus hierin, dat de partijen, die het vragen,
niet verlangen dat het oordeel van den derde voor executie
vatbaar zij.

Hiermee hangt het tweede onderscheid samen, dat wij als
volgt omschrijven: Een arbitrale\'uitspraak, voorzien van het
exequatur heeft gezag van gewijsde, een bindend advies heeft
dat gezag nie/2).

1) Dc rcchtbank tc Amsterdam overwoog in haar vonnis van 6 Febru-
ari 1922, W. 10878: „Waar tusschcn partijen ccn regeling is getroffen als
„aangegeven in art. 620 derde lid B.Rv. cn dc Statuten van den Raad
„van Arbitrage voor dc Bouwbedrijven niets bevatten, dat onvcrccnig-
„baar zou zijn met dc voorschriften van artt. 620 vlgg. B.Rv., terwijl
„dc wijze, waarop de beslissing is tot stand gekomen niet strijdt met do
„wettelijke schcidsrcchtclijkc bepalingen, moet het gegeven bindend
„advies beschouwd worden als ccn uitspraak van scheidsmannen in den
„wcttelijken zin," Dc fout in deze rcdcnccring is, dal op hel verschil in fi
doel bij artbilragc cn hel uitlokken van ccn bindend advies niet is gelet. j; i

Men vergelijke daarnaast cchtcr: H. R. 11 Januari 1924, W. 11165,
waarin deze overweging voorkomt: „tusschcn hel bindend advies cn een
„arbitraal vonnis is dit beslissend onderscheid, dal waar een arbitrale
„uitspraak wordt gevraagd, hel doel is gcrichl op het verkrijgen van ccn
„cxecutorialcn titel, Icrvrijl dit bij het uitlokken van ccn bindend advies
„niet het geval is".

2) Vgl. E, S, Oppenheim, Arbitrage cn rechtspraak, bl 49, 84,
A s 8 c r—^A n c m a, bldz, 333,

Een vonnis, waartegen de gewone rechtsmiddelen — verzet,
appel en cassatie — niet meer open staan, heeft gezag van
gewijsde. Dat ook een arbitrale uitspraak zulk een bindende
kracht bezitten kan, valt af te leiden uit\' het bepaalde bij
art. 649 B. Rv. Slechts in de daar genoemde gevallen kan de
beslissing van arbiters worden bestreden. Dit gezag komt
echter aan de arbitrale beslissing niet uit zich zelve toe. Eerst
de executoirverklaring doet het haar verwerven. Tot die con-
clusie dwingt de samenhang van de artt. 649, 650, 651 en
652 B.Rv.

Zooals uit art. 651 en 652 B.Rv. blijkt, kan de eisch tot
vernietiging op grond van één der gevallen, genoemd in art.
649 B. Rv., slechts worden gedaan bij exploit van dagvaarding,
houdende verzet tégen het bevel van uitvoering en wel voor
de rechtbank, door welker voorzitter het exequatur is gegeven.
Art. 649 B. Rv. slaat dus alleen op het geval, dat het exequatur
reeds gegeven is. Daaruit volgt dat de arbitrale uitspraak met
de executoirverklaring onherroepelijk bindend wordt 1).

Hoe staat het echter met haar gezag, indien het bevelschrift
van den President niet is verleend? Het arbitrale vonnis is
dan niet gelijk te stellen met een onaantastbaar rechterlijk
voimis. Een exeptie van gewijsde zaak kan daarop dan dus
niet gegrond worden. De arbitrale uitspraak heeft dan slechts"
de kracht van een oordeel, waaraan partijen meestal moeten
geacht worden zich van te voren, toen zij afspraken haar ge-
schil aan arbitrage te onderwerpen, stilzwijgend tc hebben
onderworpen 2).

Een gewijsde is in beginsel onaantastbaar. Het dwingt den
rechter zich van een hernieuwd onderzoek der daardoor be-
sliste zaak te onthouden. Dien onthoudingsplicht kan echter
alleen dc Staat opleggen. Niet aan de partijen, alleen aan dc
overheid komt dc bevoegdheid toe, direct of indirect aan eenige
uitspraak onaantastbaar gezag te verlecnen 3). Aan den Staat

1) Vgl. art. 160 oud B.Rv.j H. R. 15 November 1917, W. 10197.

2) Vgl. V a n P r a a g, Themis 1919, bldz. 461, noot 38.

3) Vgl. van Praag, Themis 1919, bldz. 465.

alleen komt toch de bevoegdheid toe, over het optreden van
zijn rechters te beslissen. Dus moet noodwendig het bindend
advies kracht van gewijsde missen, want nergens heeft de wet
het met dit gezag bekleed. Een bindend advies sluit derhalve
nooit voor de partijen den weg af, er bij den rechter tegen op
te komen.

Doch zouden zij niet materieel dit gezag van gewijsde aan
een bindend advies kuimen vastknoopen, door namelijk onder-
ling overeen te komen, dat zij zich niet tot den rechter zullen
mogen wenden, hoe die beslissing ook uitvalt? Clausules van
die strekking komen herhaaldelijk voor bij het bindend advies,
(Zie bijv. § 54, al. 2, A.A.V.).

We moeten die vraag ontkermend beantwoorden 1). Het is
een beginsel van openbare orde, dat een ieder te allen tijde
vrij is, om de hulp des rechters in Ie roepen, indien hij in
zijn rechten meent te zijn verkort. Bij overeenkomst kunnen
partijen op dit beginsel geen inbreuk maken. Te vergeefs zou
men ter verdediging van het tegendeel, zich op art. 157 der
Grondwet beroepen. Uit de woorden dat niemand tegen zijn
wil kan worden afgetrokken van den rechter, dien dc wet
hem toekent mag men toch niet afleiden, dat de weg lot den
rechter met toestemming van de belanghebbende partij mag
worden afgesloten. Die conclusie valt toch alleen met het zoo
gevaarlijke argument a contrario te trclcken. Daarbij komt dat
dc woorden van het grondwetsartikel eigenlijk zelfs geen
ruimte laten voor dit argument. Er staat toch: ,,Niemand kan
worden afgetrokken van den rechter", d, w, z, niemand kan
door een ander worden weerhouden tot den rechter te gaan.
Bovendien — en daarmee lijkt de zaak beslist — heeft het
artikel een zeer bepaalde strekking. Uit de geschiedenis van
dc tot standkoming van dit grondwetsartikel blijkt, dat het is
opgenomen, om als voorbehoedmiddel tc dienen tegen recht-
banken ad hoe, speciaal voor bepaalde doeleinden ingestelde
rechtbanken, een middel, waarnaar in dc geschiedenis mccr-

1) Ook van Praag in Thcniis 1920, bldr. 13, noot, erkent deze
clausule niet als geldig.

malen gegrepen is in tijden Van* crisis l). Tegen machtsmis-
bruik van den Staat wil art"!, 157 den burger beschermen.

Een derde verschilpunt rest n^^^ bespreking: de president
der Arrondissements-rechtbank, die belast is met het geven
van het exequatur bp de arbitrale beslissing, is in zijn beoor-

j^riUUj^! deeling daarvan uiterst beperkt; wordt een bindend advies
aan den rechter voorgelegd, dan geldt zulk een beperking niet.

Hoever mag de President der rechtbank gaan bij zijn be-
oordeeling van het arbitrale vonnis? De meeningen hierover
loopen zeer uiteen. Sommigen zijn van oordeel, dat de presi-
dent niet gerechtigd is, zijn „fiat" te weigeren, wanneer maar
aan deze voorwaarde is voldaan, dat de beslissing werkelijk
afkomstig van de benoemde arbiters en gegeven is tusschen
de partijen, die de benoeming hebben gedaan. Of het punt,
dat aan arbiters ter beslechting is gegeven, wel door hen is
beslist, mag hij niet onderzoeken, nog minder of dit punt op
juiste wijze is beslist.

Aldus oordeelt van Rossem in zijn handleiding op de
Burgerlijke Rechtsvordering H, bldz, 253 (2de druk) 2), In
gelijken geest schrijft ook François: „Over scheidsmannen",
bldz. 6 en 7. Beide schrijvers beroepen zich op de geschiedenis
en verwijzen naar van den Honert, Handboek B. Rv.
§ 644, p. 619, Gelijk daar staat vermeld, luidde het antwoord
van de regeering aan de tweede afdeeling der Tweede Kamer
bij het tot stand komen van dit wetboek: „door deze formali-
teit (i. c. het exequatur) verkrijgt de uitspraak de kracht van
vonnis of arrest".

Hiertegenover staat de meening van hen, die den tot het
geven van een bevelschrift geroepen President ruimere
bevoegdheid willen zien toegekend. Uitvoerig handelt hier-
over van Praag in Themis 1919, bl. 470 e,v. Schrijver
vraagt zich af, waarom — wanneer volgens artikel 642 B, Rv.

1) Vgl, Kranenburg, Ncd, Staatsrecht, II, bldz, 29,

2) Vgl, ook H, A, J. in W. 10199,

het geven van het exequatijir slechts een bloote formaliteit
is, of ten hoogste dient om te bonstateeren, dat men inder-
daad te doen heeft met eec^tspraak, gegeven door daartoe
bevoegd^, scheidslieden -^-Joeze taak dan door den wetgever
aan den President der Rechtbank en niet bijvoorbeeld aan
den Griffier zou zijn opgedragen. En uit de geschiedenis van
artikel 1020 Code de Proc. Civile en van ons artikel 642 B,Rv.
tracht hij vervolgens aan te toonen, dat de formaliteit van
het exequatur waarschijnlijk dient, om den Staat een waar-
borg te geven, voordat deze zijn dwingend gezag ter be-
schikking stelt van de, door arbiters in het gelijk gestelde partij.
Deze waarborg zou dan hierin moeten bestaan, dat dc
president heeft te onderzoeken, zoowel de competentie der
scheidslieden als de vraag of de arbitrale uitspraak wellicht
strijd vertoont met beginselen van openbare orde.

Petit (Overeenkomsten in strijd met de goede zeden,
bl. 216) kent den President nog ruimere bevoegdheid toe,
namelijk het oordeel over geldigheid, uitlegging en toe-
passing van het compromis, alsmede over bevoegdheid en
onpartijdigheid der scheidsrechters. Vooral dit onpartijdig-
heidsonderzoek gaat o. i. veel te ver 1).

Welke is nu de juiste van deze tegenstrijdige opvattingen?
O. i. de eerste, die den President slechts een uiterst beperkte
bevoegdheid toekent. Dat de bedoeling bij den wetgever moet
hebben voorgezeten om een soort controlerecht te scheppen,
kunnen we met van Praag eens zijn. Bij de vaststelling
van de betrekkelijke wetsbepalingen is echter van deze be-
doeling niet veel terecht gekomen. Zoowel dc aanhangers van
de leer, die den President uiterst geringe vrijheid van be-
weging laat, als zij die mcenen, dat hij een ruimere invloed
heeft, beroepen zich, zooals wij zagen, op de historie. Ze
verschillen echter in zooverre, dat de eersten zich aan de

1) Vgl, ook Zaayer, Rechtspraak door scheidsmannen, bL 41, dio
zich in dezen zin uitdrukt, dat den President een groote macht is
toegekend.

stricte letter van de wet houden, terwijl de laatsten buiten
de woorden der wet om aan de betrekkelijke bepalingen een
uitleg willen geven, die hun gevoel van redelijkheid bevredigt.
Zoodra men zich op het gebied van het dwingend recht be-
vindt, is het O. i. in het algemeen uiterst gevaarlijk met \'tede- cr
lijkheidsoverwegingen te opereeren. Hier is het bovendien
onjuist. De samenwerking van het staatsgezag en den particu-
lieren rechter, zooals die op het terrein der arbitrage is ge-
regeld, vormt op zich zelf reeds een combinatie, die vreemd
aandoet. Zij plaatst den Staat voor een keus: hij moet, indien
hij zijn rechtspraak uit handen geeft, óf den particulieren
rechter geheel vrij laten, öf hij moet het heft in handen
houden, maar dan ook precies aangeven, in hoeverre zijn macht
die des particulieren rechters te boven gaat. Het heeft den
schijn, alsof men bij het tot stand komen van de bepalingen
omtrent arbitrage op twee gedachten heeft gehinkt. Eensdeels
werd het exequatur een formaliteit genoemd, aan den anderen
kant achtte men de rol, die de Staat er bij speelt, toch weer
zoo belangrijk, dat aan niemand minder dan den President
der Rechtbank de taak werd opgedragen het exequatur te
geven. Met het oog op de tweeslachtigheid, die de geheele
regeling kenmerkt, lijkt het ons een sprong in het duister, te
pogen den President een taak op te dragen die op rationeele
beginselen zou berusten. Veiliger doet men zich op dit on-
zekere terrein te houden aan de stricte letter der wet.

Doet men dit, dan moet men wel komen tot de opvatting
van hen, die den President zeer beperkten macht toekennen;
de redactie van art. 642 B. Rv. laat geen andere opvatting toe.
Die bepaling zegt immers, dat de beslissing van scheids-
mannen ten uitvoer zal gelegd worden krachtens een bevel-
schrift van den President. Dit lijkt ons een voldoend duidelijke
uitspraak. De President heeft slechts na te gaan of de uit-
spraak is gedaan door de scheidsmannen die benoemd zijn en
tusschen de partijen, die hen benoemd hebben. Tot een
dieper gaand onderzoek kan men hem niet bevoegd achten.

tenzij men de woorden van art. 642 B.Rv, geweld wil
aandoen 1).

Hoe staat het nu met de bevoegdheid des rechters indien
hem een bindend advies wordt voorgelegd? Waar partijen zich
verbinden een dergelijke beslissing te vragen, snijden zij zich,
gelijk we hierboven zagen, van te voren de mogelijkheid af
om een executorialen titel te verkrijgen. Men ondervangt
echter het nadeel, dat voor de winnende partij uit het gemis
van zoo\'n titel voortspruit: er wordt namelijk bedongen, dat
partijen zich zullen houden aan dc beslissing der adviseurs,
soms zelfs dat zij zich niet tot den rechter zullen mogen wen-
den. De waarde van deze laatste bepaling hebben we reeds
besproken; ze is niet geldig als in strijd met de openbare orde.
Hoever reikt echter de kracht van het eerstgenoemde beding?
Moet de rechter op grond van de overeenkomst elk verweer,
dat de beslissing oneerlijk of onjuist is terzijde stellen cn aan
hem, wien de bindende adviseurs in het gelijk hebben gesteld
zijn cisch toewijzen, alles zonder eenig nader onderzoek naar
de opgeworpen grieven, en enkel en alleen, omdat partijen
hebben afgesproken zich aan dc beslissing tc zullen houden?

In dezen geest luidt het reeds genoemde arrest van het Hof
in den Bosch van 21 November 1922 (W. 11042), Daarbij werd
overwogen, dat dc rechter het bindend advies moet omzetten
in een vonnis.

Ware dit zoo, dan zou cr inderdaad zeer weinig verschil
bestaan tusschen cen arbitrale uitspraak en een bindend ad-
vies. De verplichting, die het Hof aanwezig acht, rust evenwel
niet op den rechter. Aldus besliste de Hooge Raad in de uit-
spraak, waarbij hij het bovenvermelde arrest van het Hof
/casseerde2). Hierin komt deze overweging voor: „... dat er
van cen verplichting zijnerzijds (d. w. z. van den rechter) om
het advies uitvoerbaar tc verklaren geen sprake is, daar iedere

1) Vgl. H, R, 15 November 1917, W. 10197.

2) 11 Januari 1924, W, 11165,

partij, die een uitspraak, op grond van h\'et beding gegeven,
onredelijk en onbillijk acht, voor den rechter het onver-
bindende van het advies kan staande houden en diens oordeel
terzake kan uitlokken".

Voor ,de meening van den Hoogen Raad pleiten verschil-
lende gronden. Hieronder worden zij ontwikkeld. Bij de uit-
eenzetting van die argumentatie zal dan echter blijken, dat
de Hooge Raad zijn opvatting op afwijkende wijze motiveert.

HOOFDSTUK V.

De taak des rechters bij het bindend advies.

§ 1. Algemeene beschouwing over de verplichting van den
rechter het bindend advies te toetsen aan redelijkheid
en billijkheid.

Om de vraag op te lossen, hoever de taak des rechters
strekt, mdien hem een bindend advies wordt voorgelegd
moeten we beginnen terug te gaan tot hetgeen werd be^
sproken in hoofdstuk III. Zooals daar werd gezegd, heeft
men m het bindend advies een, door een derde gegeven,
aanvulling te zien van de tusschen partijen gesloten over-
eenkomst.

De bepalingen, in het Burgerlijk Wetboek voorkomende,
omtrent overeenkomsten moeten dus als richtsnoer dienen
bl) de oplossing van de verschillende kwesties, die ten aan-
zien van het bindend advies rijzen.

Partijen, die zulk een beslissing van een derde vragen,
komen overeen haar onderlinge gedragslijn door dien derde
♦e doen bepalen en tevens zich naar de door hem voor te
schrijven regelen te zullen gedragen. De nadere inhoud van
haar overeenkomst laten partijen dus door dien derde vast-
stellen, Hiertegen verzet de wet zich niet; zij geeft zelve
voorbeelden van een dergelijke regeling (Artt. 1369, 1501

Er dient echter een gewichtig voorbehoud te worden ge-
maakt: partijen moeten tot op zekere hoogte weten, hoe haar
onderlinge gedragslijn nader zal kunnen worden bepaald.
tén van de voorwaarden voor de bestaanbaarheid van over-
eenkomsten is toch, dat haar inhoud m. a, w. het geheel van
de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen bepaald

zij 1). Art. 1356 ^ B.W. gebiedt dit. Daar wordt immers als eisch
gesteld, dat overeenkomsten een bepaald onderwerp moeten
hebben. Met deze minder gelukkig gekozen woorden bedoelt
de wet te zeggen, dat al hetgeen iedere partij zich verbmdt
te geven, te doen of niet te doen, behoorlijk bepaald moet
wezen. Overeenkomsten met onbepaalden inhoud zijn daarom
onverbindend. Een voorbeeld van zulk een overeenkomst is
bijv, de afspraak, dat de eene partij Voor de andere een hms
zal bouwen voor een bedrag ad ƒ 10.000. Omdat dit contract
volkomen in het duister laat, wat voor huis moet worden ge-
bouwd, mist het een bepaald rechtsgevolg.

De wet vat dezen eisch van bepaaldheid echter zeer ruim
cp. Het is niet noodig, dat de omvang der prestatie reeds
op het oogenblik, waarop partijen haar verbintenis schep-
pen, geheel en al in finesses is omschreven Dat leeren de

Leds eerder vermelde artikelen 1369 en 1501 B.W. Vol-
doende is, dat de preciese bepaling op een later tijdstip tot
siand kan komen. Ongeldig is echter het contract, als tus-
schen partijen van den aanvang af niet vaststaat hoe de
omvang van de door haar te verrichten prestaties nader zal
kvnnen worden gepreciseerd.

Twee mogelijkheden zijn hierbij denkbaar.

In de eerste plaats kunnen partijen den derde uitdrukke-
lijk binden aan zekere grenzen, waarbinnen hij bij zijn be-
slissing moet blijven en waartusschen hij zich slechts mag
bewegen. Een dergelijk geval doet zich voor, wanneer de-
gene, die met de aanvulling belast is, een keuze moet doen
uit eenige, met name aangeduide, prestaties. Partij A is bijv.
met partij B overeengekomen, dat C zal bepalen, welk
exemplaar van de koeien uit den stal van A door dezen aan
B zal worden verkocht voor een bedrag ad ƒ 500.-. Of een
ander voorbeeld: partijen komen overeen, dat mdien een
harer zich ten opzichte van de andere aan een overtredmg

1) Zie Suyling, Inleiding tot het Burgerlijk Recht, 2de stuk, Istc ged.
bl. 150-154. ,

der overeenkomst zal schuldig maken, een derde haar een
boete moet opleggen en bij de bepaling daarvan tot een
zeker maximum mag gaan,

In de tweede plaats kan het geval zich voordoen, dat par-
tijen den derde niet binden als boven, doch hem de aan-
vulling harer overeenkomst zonder meer overlaten. Partijen
dragen bijv. een derde de begrooting van een koopprijs op.
(Vgl. art. 1501^ B.W.).

Het is duidelijk, dat aan den eisch, dat tusschen partijen
van den aanvang af moet vaststaan, hoe de omvang harer
te verrichten prestaties nader zal kunnen worden gepreci-
seerd, in het eerstgenoemde geval is voldaan. De partijen
weten van den beginne aan precies, welke verplichtingen
zij mogelijk zullen moeten nakomen. Het tweede geval geeft
meer moeilijkheden. Schijnbaar ontbreekt hier een grens.
Toch dient zij te bestaan, zal men kunnen volhouden, dat aan
het voorschrift van bepaaldheid voldaan zij.

Om na te gaan, waar deze grens ligt, staan ons de artt.
1374 en 1375 B.W. ten dienste. De algemeene strekking van
deze artikelen is toch, dat aan contractanten, voorzoover
hun overeenkomst leemten vertoont, de maatstaf moet
worden aangelegd van redelijke menschen, handelende vol-
gens begrippen van billijkheid en fatsoen. Toepassing van
dezen algemeenen rechtsregel doet ons zien, dat partijen,
die cen aanvulling harer overeenkomst wenschen, doch in
het midden laten hoever dc autoriteit, die zij met deze taak
belasten, mag gaan, de stilzwijgende bedoeling moeten heb-
ben, dat deze aanvulling naar begrippen van redelijkheid
en billijkheid plaats vinde. Deze „afgrenzing" van aanvul-
ling in redelijkheid en billijkheid heeft dus tengevolge, dat
aan den cisch van bepaaldheid is voldaan.

Bovenstaande beschouwing leert nu, dat, wanneer par-
tijen ccn bindend advies vragen, zij óf de adviseurs uitdruk-
kelijk kunnen binden aan zekere grenzen óf hun zonder
meer een beslissing kunnen opdragen, doch dat ook in het
laatste geval een „afgrenzing" dient te worden aange-

nomen 1). De aanvulling moet dan een zoodanige zijn, dat
redelijke menschen geen bezv^aar zouden maken zich aan
het advies te houden. De „afgrenzing", welke een noodzake-
lijk vereischte is, een conditio sine qua non, voor de geldig-
heid van de opdracht van vrije aanvulling van een overeen-
komst door een derde, ligt dus daar, waar de redelijkheid
overgaat in onredelijkheid. Uitdrukkelijk of stilzwijgend
moet de redelijke aanvulling bedongen zijn, wil het contract
gelden.

Redelijkheid is echter een in de practijk uiterst lastig te
hanteeren begrip! Het vormt een onuitputtelijke bron van
twistgeschillen. Wat de één redelijk vindt, is volgens den
ander een schreeuwende onbillijkheid. Alle mogelijke om-
standigheden beïnvloeden de redelijkheid 2). Zij is dan ook
allerminst een constant begrip en bij iedere overeenkomst
ligt de bovenvermelde afgrenzing weer op een andere
plaats.

Aan den rechter is de taak opgedragen, de aanvulling der
overeenkomst op haar redelijkheid te onderzoeken. Dit is
zijn normale taak; hij moet immers zorgen, dat iedere partij
het haar toekomende krijgt. Wendt dus een der contrac-
tanten zich tot hem, bewerende, dat de adviseurs hem niet
dat hebben toebedeeld, waarop hij naar redelijkheid recht
heeft, dan moet de rechter deze grief onderzoeken. Stel
bijv., dat een boer aan iemand een kip wil verkoopen en
de partijen aan een derde opdragen den prijs te bepalen.
Deze stelt het bedrag vast op ƒ 1000,—. De boer eischt be-
taling. Zou de kooper dan niet zijn toevlucht tot den rechter
mogen nemen en zou deze zijn hulp mogen weigeren? Het
ligt voor de hand, dat de rechter hem ter zijde zal staan.

1) In de praktijk zal het wel nimmer voorkomen, dat den adviseurs
precies wordt voorgeschreven, binnen welke grenzen zij zich hebben

le bewegen.

2) Vgl. bldz, 51 e,v.

Een zeer belangrijke vraag moet in dit verband worden
besproken: hoever reikt het beding tusschen partijen zich aan
iedere, ook een onredelijke, uitspraak van een derde te zullen
houden?

Het is deze kwestie, die het meeste stof heeft doen op-
dwarrelen en waarover de meeningen der rechtsgeleerde
schrijvers en der jurisprudentie, gelijk we verderop zullen
aantoonen, zeer uiteen loopen. Geen wonder! Het raakt im-
mers de vrijheid van partijen bij het aangaan harer overeen-
komsten.

Zouden we aan dit beding rechtskracht toekennen, moest
de rechter dus automatisch het oordeel van den derde om-
zetten in een vonnis, dan ware het gevolg hiervan, dat de
beslissing meer effect sorteerde dan een uitspraak van een
arbiter, waartegen toch nog in enkele gevallen kan worden
opgekomen (vgl. art. 649 B. Rv.), zelfs dan een vonnis van
den ambtelijken rechter. Onberekenbaar onrecht zou daar-
van het gevolg kunnen zijn.

Uit hetgeen omtrent den eisch van bepaaldheid van den
inhoud eener overeenkomst is gezegd, valt evenwel de ge-
volgtrekking te maken, dat een dergelijk beding de partijen
niet bindt. Zij moeten immers van den aanvang af, althans
bij benadering, weten, binnen welke grenzen dc door haar te
verrichten prestaties nader zullen kunnen worden gepreci-
seerd. Bedingen zij nu zich aan iedere uitspraak te zullen
onderwerpen, ook aan een onredelijke d,us, dan
verbinden zij zich tevens tot een mogelijk onbepaalde pres-
tatie. Zij weten dan niet, waar zij aan toe zijn. Aan den eisch
van bepaaldheid is in dit geval niet voldaan. Bijgevolg komt
eene geldige overeenkomst niet tot stand.

We zagen dus, dat uit artikel 1356 derde lid B.W., gecom-
bineerd met het bepaalde in artt. 1374 en 1375 B.W. de
volgende twee stellingen zijn af te leiden:

1. De aanvulling van een overeenkomst bij wijze van bin-
dend advies moet geschieden naar redelijkheid en billijk-

heid; partijen zijn aan een beslissing, die niet aan die
vereischten voldoet, niet gehouden.

2. Partijen kunnen zelfs bij apart beding niet overeenkomen,
dat zij aan iedere uitspraak der adviseurs zullen zijn
gebonden.

Hoe denken nu de jurisprudentie en de rechtsgeleerde
litteratuur omtrent deze kwesties?

Allereerst zullen wij het standpunt van den Hoogen Raad

nader beschouwen.

Ad 1. Wat het eerste punt betreft, huldigt ons hoogste
rechtscollege eveneens de opvatting, dat de aanvulling in
redelijkheid moet geschieden en partijen niet aan een
onredelijk en onbillijk advies zijn gebonden. Dit stand-
punt wordt duidelijk gemotiveerd in de bekende arresten
^ van 11 Januari 1924 (W. 11165; N.J. 1924, bldz. 293) en
^ 1 Februari 1924 (W. 11185; N.J. 1924, bldz, 715). Reeds
vroeger had de Hooge Raad meermalen te oordeelen gehad
J over een verwante kwestie (vgl. H.R. 16 Januari 1920, W.
^ 10562, 29 December 1922, W. 11004 en 9 Februari 1923,
W. 11039), n.1. over de redelijkheid van de aanvulling van
het contract door één der partijen. In die beslissingen had
het college zich echter slechts beperkt tot de algemeene op-
merking, dat in artikel 1374 3 b.W. beveiliging wordt ge-
vonden tegen onredelijke aanvulling. Hieruit was dus niet
af te leiden, welk standpunt de Hooge Raad innam in geval
een derde met de aanvulling van de overeenkomst was be-
last. Men dient toch de rechtsverhouding van partijen onder-
ling scherp te scheiden van die, tusschen partijen tezamen
eenerzijds en de aanvullende autoriteit ter andere zijde l).
Is een der partijen met de aanvulling belast, dan heeft men
door de vermenging in één persoon van de kwaliteit van
aanvuller en partij een geheel andere rechtsfiguur, dan in-
dien partijen door een derde haar overeenkomst doen aan-

1) Vgl. van Praag, Thcmis 1920, bldz. 39 e.v.

vullen. Juist omdat in het eerste geval deze vermenging be-
staat, ligt het voor de hand aan te nemen, dat indien de
met de aanvulling belaste partij zich niet volgens begrippen
van redelijkheid van haar taak kwijt en de opdracht niet te
goeder trouw volbrengt, de andere partij dientengevolge
niet gebonden is aan de beslissing 1) 2), Gaat het daaren-
tegen om aanvulling door een derde, dan geeft de alge-
meeöe uitspraak, dat art. 1374 3 3 waakt tegen een on-
redelijke beslissing geen helderheid. Weliswaar moet ook
derderkwmtr een einde door-de arresten ^ran- 11 -Januari en
doch uit het feit, dat deze zich niet naar behooren van zijn
taak kwijt, volgt maar niet zonder meer, dat partijen uit dien
hoofde niet jegens elkaar zouden zijn gebonden.

Zooals gezegd, aan de onzekerheid, welk standpunt de
Hooge Raad innam, indien het geldt de aanvulling door een
derde, kwam een einde door de arresten van 11 Januari en
1 Februari 1924. Vooral de eerste dezer beslissingen is zeer
bekend en principieel. Zij werd gewezen naar aanleiding
van een kwestie, die was gerezen tusschen een aarmemer
en de gemeente Heer. Tusschen de partijen was een geschil
ontstaan omtrent de aanneemsom voor het bouwen van een
nieuw gemeentehuis. In de overeenkomst van aanneming
was bepaald, dat alle geschillen, welke deze overeenkomst
tusschen aannemer en aanbesteder zou doen rijzen, onder-
worpen zouden worden aan het oordeel van een „scheids-
gerecht", gekozen uit den Raad van Arbitrage voor de
Bouwbedrijven in Nederland, overeenkomstig het bepaalde
bij artikel 18 der Statuten van genoemden Raad. De uit-\'
spraak van dit scheidsgerecht zou dus gelden als een bin-
dend advies cn de kracht hebben van een tusschen partijen
gesloten overeenkomst.

In het bindend advies, dat hierop tot stand kwam, werd

1) Vgl. Meyers, W. P. N. R. 2867, aanhef van IV.

2) Vgl. noot van H. de J. onder het arrest van den Hoogen Raad d.d.
16 Januari 1920, W. 10562.

den aannemer een zeker bedrag toegekend. De gemeente
weigerde echter te betalen en werd in rechte aangesproken.
Zij voerde aan, dat een gemeente niet kan arbitreeren; zij
zag dus in het bindend advies een arbitrale uitspraak. De
rechtbank te Maastricht was het hier echter niet mee eens
en wees de vordering toe. (Zie vonnis van 1 September 1921,
W. 10818) 1).

De gemeente ging in beroep en had zoowaar succes. Het
Hof in den Bosch zag, in tegenstelling met de rechtbank te
Maastricht, in het bindend advies wel een soort arbitrale
uitspraak, nam verder aan, dat een gemeente niet mag ar-
bitreeren en wees dus op die gronden de vordering af (zie
arrest van 21 November 1922, W. 11042).

Bij bovenvermeld arrest van 11 Januari 1924 overwoog
de Hooge Raad in anderen zin dan het Hof. Terwijl dit Col-
lege van meening was, dat de rechter het bindend advies
j moet omzetten in een vonnis, oordeelde de Hooge Raad als
volgt: „dat ingevolge artikel 1374 B.W. alle wettiglijk ge-
„maakte overeenkomsten te goeder trouw moeten worden
„ten uitvoer gebracht, met andere woorden de uitvoering
„van het overeengekomene zal moeten plaats hebben naar
„redelijkheid en billijkheid, terwijl artikel 1375 B.W., voor-
„schrijvende dat overeenkomsten mede verbinden tot al
„hetgeen naar haren aard door de billijkheid, het gebruik
„of de wet wordt gevorderd, eveneens beoogt, dat aan een
„overeenkomst een behoorlijke uitvoering verzekerd zij;
„dat toepassing van deze regelen op het onderwerpelijk
„beding medebrengt, dat partijen geenszins verplicht zijn
„een uitspraak van scheidslieden 2) als een haar bindend
„deel der overeenkomst te beschouwen, wanneer die^t-
„spraak naar inhoud en strekking_nie^r^delijk en billijk is,
,.en dan ook een partij, die haar wederpartij aan een der-

1) Men vergelijke over de vraag, of een gemeente mag arbitreeren en
een bindend advies mag uitlokken, hoofdstuk IX,

2) Verwarringstichtend, vergelijk bldz, 21.

„gelijke uitspraak^ gehouden wil zien en op grond daarvan
„voor den rechter daagt, een uitvoering aan de overeen-
„komst geeft, die niet overeenkomstig de goede trouw, de
„redelijkheid en de billijkheid is te achten;
„dat uit het bovenstaande voortvloeit, dat de door het Hof
„aangevoerde gronden niet juist zijn en de beslissing niet
„kunnen dragen;

„dat immers geenszins juist is, dat niet slechts bij het com-
„promissoir beding, maar ook bij het zoogenaamd bindend
„advies de partijen den rechter uitschakelen en het eenig
„verschil tusschen beide is, dat bij arbitrage de President
„der rechtbank de uitvoerbaarheid verleent, terwijl hier de
„gewone rechter het bindend advies volgen moet;
„dat blijkens het vorenstaande van zulk een verplichting
„geen sprake is".

In het bovenvermelde arrest van den Hoogen Raad van
1 Februari 1924 komen geheel gelijksoortige overwegingen
voor, wat betreft den eisch van aanvulling naar redelijkheid
en billijkheid, als uitvloeisel van de artt. 1374 en 1375 B.W.
We behoeven deze dan ook niet in extenso tc citeeren.

Uit het bovenstaande blijkt dus, dat de Hooge Raad uit het
voorschrift van genoemde artikelen den regel trekt, dai een
partij, die de wederpartij aan een onredelijke uitsptaak houdt,
een uitvoering aan de overeenkomst geeft, die niet overeen-
komstig de goede trouw, de redelijkheid en de billijkheid is
te achten. Daarin ligt opgesloten, dat een overeenkomst naar
redelijkheid moet worden aangevuld cn dat partijen niet aan
een onredelijk advies zijn gebonden 1). Onze hoogste rechter
vat derhalve dc artt. 1374 en 1375 B.W. op als een gebod aan
partijen, om op redelijke wijze ten aanzien van elkaar gebruik
te maken van de uitspraak der adviseurs, cn is blijkbaar van
mecning, dat partijen aldus beveiligd zijn voor een aanvulling,
die niet aan cischcn van redelijkheid voldoet.

De vraag doet zich echter voor, of werkelijk deze op-

1) Vgl. Rb. den Haag, 23 Juli 1925, N.J. 1925, bldz, 1186.

vatting in alle gevallen de vereischte beveiliging met zich
brengt. Naar onze meening niet, hetgeen moge blijken uit
het volgende.

Het is zeer goed mogelijk, dat een uitspraak onredelijk is,
terwijl de wetenschap daarvan ontbreekt en mag ont-
breken bij de in het gelijk gestelde partij, die van haar
rechten gebruik wil maken.

Stel dat partijen een geschil aan een bindend advies
hebben onderworpen overeenkomstig de Statuten van den
Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven. Zij hebben
haar belangen dan in handen gelegd van adviseurs, gekozen
uit leden van genoemden Raad; de verwachting mag bij haar
bestaan, dat deze „vertrouwensmannen" het geschil op
degelijke wijze hebben berecht 1). Wanneer een partij nu een
uitspraak in haar voordeel heeft verkregen en haar rechten
wil doen gelden, gaat heit toch niet aan, dat zij eerst nauw-
keurig onderzoekt of de uitspraak wel billijk en redelijk is!
Evenmin behoeft zij zich te verdiepen in alles, wat de ge-
dupeerde contractant te berde brengt, om de onredelijkheid
van de beslissing aan te toonen; zelfs kan zij weigeren hier-
van kennis te nemen, zonder dat zij in strijd handelt met de

goede trouw 2).

Het is dus zeer wel mogelijk, dat van een onredelijke be-
slissing een redelijk gebruik wordt gemaakt 3). Omgekeerd
kan het gebeuren, dat een partij, die zich op een redelijke
beslissing beroept, in strijd met de billijkheid handelt. Dat

1) Zooals artikel 3 der Statuten aangeeft, zijn er 15 leden-ingenieur,
15 leden-architect cn 15 ledcn-aannemcr. Volgens artikel 4 worden dc
leden-ingenieur aangewezen door het bestuur van de Vereeniging van
Delftschc Ingenieurs te Delft, dc Icdcn-architcct door het bestuur van
dc Maatschappij tot Bevordering der Bouwkunst te Amsterdam cn de
leden-aannemer door het bestuur van den Nederlandschen Aannemers-

bond te Amsterdam,
> 2)VgLMcyers, W.P.N.R. 2867, IX,

3) Dit zal het geval kunnen zijn, indien zeer ingewikkelde calculaties
noodig zijn om dc onjuUtheid der uitspraak aan het licht tc brengen.

doet zij, als zij voldoening van zulk een beslissing vordert,
niettegenstaande zij weet, dat haar daarbij meer is toegekend

dan haar toekomt.

De uitspraak van den Hoogen Raad treft slechts de partij,
die nakoming van de uitspraak wenscht, terwijl zij zonder eenig [
nader onderzoek weet, althans moet weten, dat deze uitspraak
haar iets toekent, waarop zij geen recht heeft. Daarom gaat
zij niet ver genoeg en daarom verliest zij ook uit het oog dat-
\'gene, waarop het vóór alles aankomt. Onze slotsom is dus, ^
het geheel onverschillig is, of het gebruik maken van de uit-
spraak in reddijkheid ej^na^tiHijkheid We moeten
6ns ^^^ de uitspraak zelf redelijk

e\'ïrbiniij^moet zijn.

Ad 2. Loopen over het onder 1 gestelde de voornaamste
meeningen in jurisprudenüe en litteratuur niet uiteen en be-
staat er alleen een verschil in motiveering, geenszins kan dat
gezegd worden van het punt, dat we thans nader gaan bezien.

Tegenover den Hoogen Raad, die van meening is, dat een
beding tusschen partijen, zich aan iedere uitspraak van den
derde te zullen houden, verbindende kracht mist — overeen-
komstig ons standpunt —, is M e y e r s van oordeel, dat het
wel geldig tusschen partijen kan worden getroffen.

Om het standpunt van den Hoogen Raad te doen kennen,
kan ook tlians weer het reeds meermalen genoemde arrest van
11 Januari 1924 dienen. De overwegingen van het college

luiden te dien aanzien als volgt: ......dat partijen rechtens

„niet mogen overeenkomen, dal zij aan iedere uitspraak, op
,,grond van haar beding genomen, dus ook aan een van on-
„redelijken en onbillijken inhoud cn strekking, gebonden zullen
„zijn, zóó, dal door hare verbintenis om het risico van een
„zoodanige uitspraak op zich tc nemen de lusschcnkomsl des
„rechters tc dien aanzien geheel zou zijn uitgesloten;

„dat toch zoodanige overeenkomst, krachlens welke niet tc
„voorziene en ingrijpende onredelijke en onbillijke regelen
„dikwerf aan partijen tol wet zouden strekken, een gevaar

„voor het maatschappelijk verkeer 1) opleveren en licht tot
„groot misbruik aanleiding geven, weshalve zij als strijdig met
„de openbare orde en goede zeden nietig zijn" 1).

Dat een dergelijk beding tot veel onrecht en willekeur aan-
leiding zou kimnen geven, zijn we met den Hoogen Raad eens.
Het gaat echter niet aan, het beding in het algemeen te
veroordeelen op grond van het maatschappelijk gevaar. Een
zich onherroepelijk binden aan een uitspraak van een „scheids-
gerecht", samengesteld volgens de statuten van den Raad van
Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, welks leden
doorkneed zijn in de kwesties, die hen worden voorgelegd en
menig uitstekend vonnis hebben geveld 2), zouden we bijvoor-
beeld geen maatschappelijk gevaar durven noemen. Of in het
bewuste beding een maatschappelijk gevaar is gelegen, hangt
geheel af van de waarborgen, waarmee de vaststelling van dat
advies voorzien is en van de personen, aan wien men dit ppge-
dragen heeft 3).

Bovendien is de Hooge Raad inconsequent, door een onaan-
tastbaar bindend advies voor een mogelijk maatschappelijk
gevaar te houden, nu hij aan buitenlandsche vonnissen en
arbitrale uitspraken herhaaldelijk wèl bindende kracht toe-
kent. Men vergelijke het arrest van 14 November 1924 {W.
11301) 4). Hierin wordt overwogen, dat de Nederlandsche
\\ rechter de beslissing van den vreemden rechter slechts dan
1 heeft ter zijde te stellen, indien zij indruischt tegen Neder-
\\ landsche beginselen van openbare orde. Dit is echter heel wat
anders dan een aantasting op grond van onredelijkheid en
onbillijkheid. De Hooge Raad is het zelfs met het Hof 5) eens,
dat degeen, die, nadat de beslissing van den buitenlandschen

1) Wij cursivecren,

2) Men zie hierover G o s e 1 i n g : „GelcideHjke ontwikkeling der bouw-
arbitrage" in het Gedenkboek van den Nederlandschen Aannemersbond,

3) Vgl, M e y e r s, W, P. N, R. 2867,

4) Zie voor buitenlandsche arbitrage H, R, 8 Deccmbcr 1916, N, J, 1917
blad 29,

5) Vgl, Hof den Haag, 14 Januari 1924 (W. 11150),

rechter is gegeven, bij den Nederlandschen hulp zoekt tegen
het onrecht, dat hem naar zijn meening is aangedaan in die
uitspraak, in strijd handelt met de goede trouw en de billijk-
heid 1). In de wet is evenwel gcenerlei bepaling tc vinden, die
een buitcnlandschen rechter een andere plaats toekent dan
eenigen anderen derde, aan wien men bij overeenkomst de
beslissing van een geschil opdraagt 2) 3),

Evenmin juist schijnt ons het standpunt van den Advocaat-
Generaal Ledeboer bij het reeds genoemde arrest van
1 Februari 1924. Hij gaat uit van de overweging des Hoogen
Raads in de arresten van 16 Januari 1920 (W. 10562),
29 December 1922 (W. 11004) en 9 Februari 1923 (W. 11039),
dat het beding, dat het inzicht van een der partijen bij ver-
schil bindend zal zijn, niet met de openbare orde cn goede
zeden strijdt, omdat tegen gebruik niet te goeder trouw^
wordt gewaakt in artikel 1374 B.W. Daarin zou een vol-
doende beveiliging worden gevonden. Hieruit leidt Mr. L.
a contrario af, dat partijen tegenover elkaar geen afstand
kunnen doen van elk beroep op den regel, dat dc uitvoering
van die opdracht moet geschieden te goeder trouw en met
billijkheid. Immers, zou artikel 1374 B.W. niet beveiligen
tegen misbruik — wat het geval zou zijn, indien beroep er op
was uitgesloten —, dan zou zoodanig beding wèl tegen dc
openbare orde en goede zeden indruischen.

Het uitgangspunt van deze redeneering rechtvaardigt o, i,
niet de daaruit getrokken consequenties. In dc genoemde
arresten ging het ovor aanvulling door één der partijen.
Slechts in dat geval werkt dc „beveiliging" van art. 13743
B. W. (zie bldz. 38), niet echter, indien een derde de beslissing
moet geven. Zou men dus al mcencn, dat het arg, a contrario

1) Zie onderschrift onder genoemd arrest,

2) Zie W, P, N. R, 2867 bldz, 685,

3) O, L kunnen buitenlandschc vonnissen cn arbitrale uitspraken wel
degelijk getoetst worden aan redelijkheid cn billijkheid. (Vgl, S u y 11 n g,
Inleiding II, I, bl, 156 cn 157; B ij I e v e 1 d t, Ten uitvoerlegging van buiten-
landschc arbitrale vonnissen, Ac, Pr, bldz. 33 cn volgende).

opgaat bij aanvulling door één der partijen, daarom mag
men nog niet besluiten, dat het óók bij aanvulling door een
derde dienst kan doen.

Niettemin is belangrijk hetgeen Mr. L. verder zegt. Wij
citeeren: „waar onze betreffende wetsbepalingen door den
„Code uit het oudere Fransche recht zijn overgenomen,
„moge een beroep op D o m a t (Lois civiles. Livre I, Tit. I,
„Sect. 3 § XI, XII, XIII, SecÜe 4 § 1, III, IV) mede tot staving
„dier opvatting strekken 1). Als regel stelt hij voorop, dat
„l\'intention de ceux, qui se rapportent à d\'autres personnes
„renferme la condition, que ce sera réglé, sera raisonnable
„et leur dessin n\'est pas de s\'obliger à ce que pourrait être
„arbitré au-delà des bornes de la raison et de l\'équité (XI).
„In het algemeen trouwens is er geen espèce de convention,
„óu il ne soit sous-entendu, que l\'un doit à l\'autre la bonne
„foi avec tous les effets que l\'équité peut y demander. Even-
„als bij ons, kunnen partijen door haar overeenkomsten het
„gebied, waarop die regel toepassing kan vinden zelfs aan-
„merkelijk beperken, doch, voorzoover daarvoor plaats is,
„mag ze niet worden uitgesloten. En quelques conventions
„cette bonne foi ait plus d\'étendu et en d\'autres moins; elle
„doit être entière en toutes (XII) ; la liberté d\'augmenter ou
„de diminuer les engagements est toujours borné à ce qui
„peut dans la bonne foi (III). Uit den geheelen samenhang
„van deze plaatsen met de verdere aangehaalde meen ik te
„mogen afleiden, dat ook D o m a t uitsluiting van bonne foi
„en équité als in strijd met de goede zeden onverbind-
„baar acht".

Dat een dergelijk beding in het algemeen in strijd zou zijn
met de openbare orde en goede zeden, zouden we toch zoo
maar niet willen onderschrijven 2). Indien partijen een arbi-
trale uitspraak vragen, is deze uitspraak zonder verder

1) D. w. z. de opvatting, dat ccn dergelijk beding niet geldig kan worden
gemaakt,

2) Vgl, Meyers, W.P.N.R, 2422, VIj anders van Praag, Therais
1919, bldz. 467.

beroep op den rechter voor haar bindend, ook in geval van
onredelijkheid. Zou de wetgever het aldus geregeld hebben,
indien hij feitelijk hiermee een onzedelijke bepaling sanctio-
neerde? Niettemin lijkt het hierboven uit D o m a t geciteerde
ons belangrijk. Daaruit valt toch af te leiden, dat er geen
overeenkomst, welke aanvulling behoeft, bestaat, wanneer
daarin niet stilzwijgend de bepaling is vervat, dat deze aan-
vulling in redelijkheid geschiede. Hiermee is de groote ge-
dachte uitgesproken, dat als de aanvulling der overeenkomst,
— omdat zij niet in redelijkheid moet plaats hebben — tot in
het onbepaalde is toegelaten, de afspraak der partijen om
hare onbepaaldheid verbindende kracht mist. (Vgl. hiervoor
bldz. 38). Met nadruk wijzen we er echter op, da^ het on-
verschillig is of de partijen, elk voor zich, de interne be-
doeling (l\'intention) hebben, dat hare overeenkomst redelijk
wordt aangevuld. Niet op de interne bedoeling der partijen,
maar op den inhoud der overeenkomst komt het aan. De
eisch van aanvulling in redelijkheid is een noodzaKlijk^.
integreerend, objectief bestanddeel van het contract, Als dit
niet aan dien eisch voldoet, is er geen „espèce de
convention".

Tenslotte moge een korte uiteenzetting volgen van de
meening, door Meyers verkondigd. (Zie zijn bekende arti-
kelen in W.P.N.R. 2242, 2866 cn 2867).

Volgens hem kan* een beding, waarbij partijen zich vrij
binden aan een uitspraak van een derde op zoodanige wijze,
dat zij zich daartegen niet op grond van onredelijkheid en
onbillijkheid mogen verzetten, geldig worden getroffen; het
door den Hoogen Raad ontwikkelde bezwaar, dat in zulk een
afspraak een gevaar zou schuilen voor het maatschappelijk
verkeer en zij derhalve strijdig zou zijn met de openbare orde
en goede zeden, gaat niet op; het al of niet bestaan van dit
maatschappelijk gevaar hangt slechts af van de door partijen
getroffen waarborgen, die zoodanig moeten zijn dat geen on-
redelijke uitspraken zijn tc vrcezcn. Bovendien mogen de

dwingende bepalingen betreffende arbitrage niet ontdoken
worden door een bindend advies in te winnen; mist men bijv,
de bevoegdheid een bepaald geschil aan arbitrage te onder-
werpen, dan mag men deze klip ook niet omzeilen met een
bindend advies. Tenslotte mag men door een onaantastbaar
bindend advies niet een tiitspraak verwerven, welker bindende
kracht verder zou reiken dan die eener arbitrale uitspraak;
de gronden van nietigheid van uitspraken als laatstgenoemde,
voorkomende in het wetboek van Burg, Rechtsvordering, blijven
ook steeds middelen, die men tegen een bindend advies kan
aainvoeren. Deze gronden komen voornamelijk hierop neer, dat
niet de uitspraak of een andere uitspraak is gegeven, dan
waaraan partijen zich bij voorbaat hadden onderworpen of dat
er bedrog bij de behandeling van het geschil is gepleegd.

Het door den Hoogen Raad aangevoerde bezwaar tegen het
beding van partijen, zich bij iedere beslissing der adviseurs
neer te zullen leggen, is, gelijk we hierboven zeiden, op af-
doende wijze door M e y e r s weerlegd. We toonden echter
tevens aan, dat een ander beletsel zich richt tegen de geldig-
heid van het beding, nl, het feit, dat volgens artikel 1356\'
B, W, de inhoud eener overeenkomst bepaald moet zijn. Dit
lijkt ons afdoende. M c y c r s houdt hiermede echter, naar ons
in alle bescheidenheid voorkomt, niet of niet voldoende
rekening; althans blijkt hiervan niet in zijn bovenvermelde
artikelen.

§ 2, Bijzondere vragen ten aanzien van het toetsingsrecht
des rechters.

We hebben in het algemeen gezien, dat het tot de taak des
rechters behoort, om, desgevraagd een onderoek in tc stellen
naar de redelijkheid cn billijkheid van de bindende adviezen.
Hij mag niet weigeren op vordering van de partij, die zich
verongelijkt voelt, een bindend advies op zijn redelijkheid tc
controleeren. Hij mag zich van zulk een eisch niet afmaken
met dc woorden: Gij hebt het zelf gewild! Dat ligt in de rede.
Alleen in zoover het advies redelijk is, bindt het. Slechts
indien een der contractanten bij hem zou komen en het geschil
door hem zou willen doen beslissen in plaats van door
en met voorbijgaan van den gekozen derde, kan hij den
eischer zonder meer, naar huis zenden cn dc vordering niet
ontvankelijk verklaren, tot tijd cn wijle dc procedure voor de
adviseurs is geëindigd en het bindend advies is tot stand ge-
komen 1). Alle wttiglijk gemaakte overeenkomsten strekken
partijen tot wet. Dc rechter moei zoö eenigszins mogelijk
contractanten lioud^ aan wat zij zijn overeengekomen 2).

Gaan wèTiu de taäk dërr~ccHrcrr~na, Jan zien wc, dat hij
zich vóór alles zal hebben af tc vragen, wat het punt is, waar-
over partijen geschil hebben en of dc adviseurs hebben beslist,
wat hun is voorgelegd.

Dc behandeling van het geschil voor dc adviseurs zal door-
gaans schriftelijk geschieden 3). Aan de schrifturen der par-

1) Wc laten hier dc abnormale gevallen, besproken in H, VI, terzijde.

2) Zie in gelijken zin van R h ij n in Sociale Voorzorg 1921, bldz. 103
cn 104.

3) Een speciale regeling hierover is te vinden in artikel 13 der Statuten
van den Raad van Arbitrage voor dc Bouwbedrijven in Nederland, waar
staat vermeld, dat het geschil schriftelijk en behoorlijk omschreven cn
toegelicht moet worden.

tijen moeten adviseurs zich stipt houden. Bepaaldelijk mogen
zij niet buiten hun opdracht gaan, dus niet een beslissing
/ geven over feiten, waarover geen uitspraak is gevraagd.
Hiermee hangt samen, dat zij ook niet meer mogen toe-
kennen, dan is geëischt, , . ,

Zouden de adviseurs een beslissing geven, die buiten de
grenzen der opdracht uitging, dan zouden partijen over en
weer door haar overeenkomst daaraan niet gebonden zijn.
(Vgl. Rb. Amsterdam, 6 Februari 1922, W. 10878) 1). Of dit
het geval is, zal lang niet altijd gemakkelijk zijn vast te
stellen. Vaak zal de overeenkomst, waarbij partijen zich
verplichten een bindend advies te vragen, de opdracht tot
adviseering toch meer of minder vaag omschrijven.

Is nu deze moeilijkheid door den rechter overwonnen, dan
zal hij vervolgens de uitspraak op hare redelijkheid moeten

onderzoeken. , i . i

Ook thans moet hij voorzichtig en met veel overleg te werk

gaan, In de eerste plaats moet hij voor zich zelf de vraag

hebben opgelost, of een bindend advies reeds wegens geringe

onredelijkheid onverbindend moet worden verklaard of dat

dit slechts behoort te geschieden, indien de onredelijkheid

grof en klaarblijkelijk" is. Naar de gabare meening, waarbij

we ons geheel kunnen aansluiten, mag de rechter alleen in

geval van groyc onredelijkhedfi» de beslissing aantasten 2).

Het valt niet te ontkennen, dat dit feitelijk neerkomt op een

verzwakking van den eisch van aanvulling in redelijkheid, die

tevens een waarborg is voor de bepaaldheid van den inhoud

der overeenkomst. Het algemeen belang vordert echter, dat

partijen zich niet we^"^ geringste onbillijkheid in de mt-

spraak aan ha^ veTpR^üHgilTontlrekken. Was dit mogelijk,

dan zou de partij, die door adviseurs in het gelijk was gesteld.

een speelbal zijn van de chicanes van haar mede-contractant.

n 7ie H VIII waar over compcnsaüe wordt gehandeld.
2 Zie O a H R 11 Jan. 1924, W. 11165; Rb. Dordrecht 18 Juni 1924,
W. 11239; van Praag, Thcmis 1919, bldz. 469.

En de rechter zou ergerlijke misbruiken in de hand werken,
indien hij reeds om kleinigheden de beslissing aantastte. AI
is de regel van artikel 1953 e.v. B. W.: „res judicata pro veri-
tate habetiu-", slechts geschreven voor vonnissen van den
ambtelijken rechter, een practische noodzakelijkheid brengt
mee, dat tenslotte aan elk debat een grens worde gesteld 1).
Partijen kunnen zich hierover niet beklagen. Zij hebben een-
maal afgesproken haar geschillen te laten uitmaken door een
autoriteit, niet behoorende tot de rechterlijke macht, noch op-
tredend als arbiter in den zin van het wetboek van Burg.
Rechtsv., en moeten nu ook tot op zekerejioog^ de gevolgen
v^ een_der^lijke opdracht voor hare rekening nemen. Zoo-
lang degeen, die de beslissing geeft en in wien partijen haar
vertrouwen hebben gesteld, dit niet schendt, zou het onbe-
hoorlijk en in strijd met de goede trouw zijn, indien zij zich
niet hielden aan de uitspraak.

In de tweede plaats moet de rechter bij zijn beoordeeling of
een bindend advies al dan niet aan de eischen van redelijk-
hrid voldoet, in hooge mate rekening houden met de omstan-
digheden 2). Een voorbeeld moge dit verduidelijken. Stel, dat
partijen een geschil hebben. Het is voor haar van het grootste
belang, dat dit wordt opgelost; beiden verklaren zich bereid
zich ten opzichte van elkaar een aanmerkelijke opoffering te c-^uU^\'j

1) Zie onderschrift bij arrest H. R, 14 November 1924, W. 11301.

2) Doet ccn geval zich voor als genoemd op bldz, 34, dat aan de
adviseurs uitdrukkelijke grenzen zijn gesteld, waarbinnen zij met hun
beslissing moeten blijven — bv. in het geval van een op tc leggen maxi-
mum boete —, dan mag de rechter een beslissing, die zich binnen dio
grenzen beweegt, niet vernietigen. Al kan do uitspraak onredelijk lijken,
indien bijv. do boete zeer hoog is in verhouding tot het gepleegde ver-
zuim, de in het ongelijk gestelde partij heeft geen reden tot klagen; zij
^t van tc voren, wat haar in het ergste geval tc wachten stond, In
dit geval kan de in het gelijk gestelde parUj nimmer in strijd handelen
met de goede trouw, indien zij accepteert, wat de adviseurs haar hebben
toegekend.

getroosten; boven alles gaat haar, dat de wederzijdsche moei-
lijkheden tot een einde komen. Den adviseurs nu, tot wien zij
zich om een uitspraak wenden, wordt mitsdien een aanmer-
kelijke vrijheid gelaten. Volkomen vrij in hun beslissing zijn
zij natuurlijk ook thans niet. Doch indien een der partijen zich,
nadat de aanvulling is gegeven, tóch tot den rechter wendt en
onverbindendverklaring vraagt, moet de onredelijkheid, die zij
als grond hiervoor aanvoert, wel zeer groot zijn, wil zij kans
van slagen hebben; de rechter immers zal rekening dienen te
houden met de oorspronkgliike bedoeling van partijen.

In dit verband komen we terug op het veelvul^g voor-
komende beding tusschen partijen, zich aan iedere beslissing
der adviseurs te zullen houden (zie bldz. 37), Rechtsgeldig-
heid heeft deze afspraak, gelijk wij zagen, luet. Toch is zij
niet zoi^r_egnigg_jvaarde de rechter zal namelijk moeten
overwegen, welke reden partijen hadden dit beding te treffen.
Bovendien brengt de goede trouw, die door partijen bij de
uitvoering harer overeenkomsten betracht moet worden, mede,
dat een contractant onbehoorlijk ten opzichte van zijn weder-
partij handelt door naar den rechter te loopen en aantasting
der uitspraak te eischen, als ware dit beding niet gemaakt,
tenzij de onredelijkheid zeer groot is, O. i. zal de rechter de
„afgrenzing", waarover hierboven werd gesproken, bij zulk
een beding meermalen zeer ruim moeten trekken. Hij zal het
moeten verstaan, alsof partijen zich^behoudfins grove onbillijk-
heid tot eerbiediging van iedere uitspraak hadden verbonden.

Ook deze kwestie moet onder het oog worden gezien: Moet
een bindend advies behoorlijk gemotiveerd zijn?

In principe doet het o. i. niet terzake, hoe dc advi-
seurs volgens het advies tot hun eindconclusie zijn gekomen.
Noch het ontbreken van elke motivecring, noch het feit, dat de
motiveering onvoldoende, onlogisch of onjuridisch is 1), mag
op zich zelve een reden voor den rechter zijn, om het bindend

1) Vgl. Rb. Amsterdam 9 Mei 1921, W. 10755.

advies aan te tasten 1). Het is immers geenszins uitgesloten,
dat hem, afgezien van de overwegingen in het advies, blijkt,
dat de slotsom der uitspraak redelijk is; hetzelfde kan zijn
overtuiging zijn, indien elke overweging ontbreekt,

In de meeste gevallen zullen de overwegingen in het advies
echter noodig zijn om de eindconclusie als redelijk te doen
aanvaarden. Bovendien moet veelal uit de motiveering blijken
of de adviseiu-s wel voldoende hebben rekening gehouden met
beweringen van partijen, getuigen of deskundigen en of zij het
onderzoek naar de waarheid behoorlijk hebben geleid. Ook
hierop richt zich de rechterlijke controle. In de wijze van
tot standkoming van het bindend advies moeten voldoende
waarborgen gelegen zijn, dat het advies redelijk en billijk is 2).
Komt het nu den rechter aannemelijk voor, dat de adviseurs
bij hun beslissing, tengevolge van een onvoldoend onderzoek,
op een dwaalspoor kunnen zijn gebracht, dan zal hij er spoedig
toe moeten overgaan het onverbindend te verklaren.

En indien de eindconclusie zelve tegenstrijdigheden bevat?
Zijn deze van dusdanigen aard, dat partijen niet weten, hoe
zij zich ten opzichte van elkaar moeten gedragen, dan geeft
zulk een advies haar geen licht. De rechter zal een dergelijke
uitspraak ongetwijfeld onverbindend moeten verklaren 3).

Tot nu toe hebben wc ons gemakshalve nog slechts op het
standpunt geplaatst, dat het geheele advies aan onredelijk-
heid leed cn deswege werd aangetast. Ook ccn gedeeltelijke
onvcrbindcndvcrklaring is evenwel mogelijk n.l. indien dc
onredelijkheid van een onderdeel door zijn samenhang met dc
rest van het advies niet ten gevolge heeft, dat dit in zijn geheel
onredelijk wordt. Een geval als hier bedoeld kan zich bijv.
voordoen, indien dc opdracht aan dc adviseurs uit vcrschil-

1) Anders Hcndrix, Het Recht cn de Architect, bldz. 60 cn 61 cn
do aldaar aangehaalde uitspraken van Rb. Dordrecht, 18 Juni 1924, N. J.
1924, bl. 812 en Hof den Haag. 19 Februari 1926, W. 11525.

2) Vgl. H. R. 9 Februari 1923 cn 26 Juni 1925, N. J. 1925 bl, 964.

3) Vgl. art. 649 5" B. Rv., in geval van arbitrage.

lende, los van elkaar staande, bestanddeelen bestaat en niet
van elk bestanddeel de beslissing onredelijk is. Stel, dat de
adviseiirs zijn verzocht te oordeelen over de volgende vragen:

a. hoeveel schadevergoeding een aannemer aan zijn weder-
partij, den aanbesteder, zal hebben te betalen wegens te late
oplevering;

b. hoeveel schadevergoeding hij zal hebben te betalen
wegens zoekmaken van, aan de wederpartij toebehoorende,
gereedschappen.

Is het bindend advies nu ten aanzien van a. onredelijk, dan
kan het toch ten opzichte van b. van kracht blijven.

§ 3. Verplichting van \'den rechter om in sommige gevallen een
eigen oplossing in de plaats te stellen van de door hem
onverbindend verklaarde.

Behoort het tot de taak des rechters om zelf een beslis-
sing te geven over het geschil, dat partijen verdeeld houdt
en deze te stellen in de plaats van het, door hem onver-
bindend verklaarde, advies?

Een algemeen antwoord is op deze vraag niet te geven.

Vooreerst bestaat de mogelijkheid, dat de overeenkomst,
die^anyullinj^^ in de moeilijkheid voorziet. Hieruit

kan bijvoorBeelH^ voor partijen de verplichting zijn af te
leiden, om, ingeval het advies door den rechter wordt aan-
getast, ten tweeden male een advies uit te lokken, hetzij bij
dezelfde, hetzij bij andere adviseurs; of er ligt in opgesloten,
dat de rechter thans een eigen oplossing in de plaats moet
stellen van het onverbindend verklaarde advies; voorts kan
er uit volgen, dat het met die ééne beslissing van de advi-
seurs is afgeloopen.

In deze gevallen zal de rechter zich moeten richten naar
hetgeen de overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend aan-
geeft en is zijn taak aangewezen. Gewoonlijk zullen partijen
bij haar overeenkomst evenwel niet met de mogelijkheid van
aantasting door den rechter rekening hebben gehouden. Wat
nu? Behoort het thans tot zijn normale taak een eigen op-
lossing van het geschil aan partijen te geven? 1)

We aarzelen niet deze vraag bevestigend te beantwoor-

1) Vgl. Weis mann, Archiv für die civ. Praxis, no. 72, bldz. 323:
„... der Richter hat sich nicht damit zu begnügen ihn (d. w. z. das
„Schiedsgutachten) aufzuheben, wenn seine Entscheiding über das
„Rcchtsvcrhältnisz angerufen wird; das meinen auch die Quellen, wenn
„sie reden von rcdigi ad boni viri arbltrium (1. 76 D. pro socio), von
„corrigi per iudicium bonac fidci (1. 78 cod.)".

den, indien een daartoe strekkend verzoek uitgaat van beide
partijen tezamen. Wat toch zal het gevolg zijn, indien de
rechter weigert een oplossing te geven? Partijen raken dan
wellicht in groote moeilijkheden; vragen zij wederom een
bindend advies en wenden zij zich ten tweeden male tot de-
zelfde adviseurs, dan bestaat er geen enkele zekerheid, dat
thans een betere beslissing zal tot stand komen. Evenmin is
dit het geval, indien zij andere vertrouwensmannen kiezen.
De adviseurs zijn trouwens niet verplicht, zich aan de over-
wegingen van het rechterlijk vonnis, dat tot onverbindend-
verklaring heeft geleid, te houden. Niets garandeert de
partijen, dat deze keer de adviseurs wèl de vereischte kun-
digheid en eerlijkheid bezitten. De rechter mag dan ook niet
weigeren partijen te helpen tot een oplossing van haar ge-
schil te geraken.

Hetzelfde geldt, indien slechts één der partijen den rechter
om een oplossing verzoekt, en de wederpartij zich hier niet
tegen verzet, Intusschen ligt, indien de wederpartij niet van
een rechterlijke beslissing wil weten en zich tegen het hier-
toe strekkend verzoek van haar medecontractant keert, het
antwoord minder voor de hand. Toch zijn er gewichtige rede-
nen om aan te nemen, dat ook dan dc rechter doorgaans een
oplossing van het geschil moet geven en deze in de plaats
moet stellen van het door hem aangetaste advies, Dc rechter
dient rekening te houden met de bedoeling van normale,
redelijke partijen. En zulke partijen mogen geacht worden
te begeeren, dat hij zelf een oplossing geeft, nu gebleken is,
dat een bindend advies niet het gewenschte resultaat heeft
gehad 1) en er geenerlci zekerheid bestaat, dat een nieuw ad-
vies het geschil der partijen tot een bevredigende oplossing
brengen zal. De rechter mag nu dan ook den onwilligen con-
tractant niet steunen in zijn pogingen om dc afdoening van het
geschil te bemoeilijken of tegen te houden. Aan de bewering,
dat partijen gebonden zijn aan haar afspraak cen bindend

1) Vgl, Weismann, Archiv für die civ. Praxis, no, 72, bldz. 324.

advies uit te lokken, behoeft hij zich niet te storen, tenzij in
de overeenkomst duidelijk naar voren komt, dat de partijen ^ ^

bij uitsluiting zulk een soort oplossing wenschten. (Zie \') t \'
boven). \'

r. \'

li:

We bespraken tot dusver slechts het geval, dat beide par-
tijen of één harer van den rechter een eigen oplossing vragen.
Mag de rechter echter ook een oplossing geven, indien geen
der partijen het hem verzoekt? Naar onze meening niet! Er
is geen enkele reden om dit aan te nemen; zelfs zou dit in
strijd zijn met het karakter van lijdelijkheid, dat de taak des.
rechters kenmerkt. Hem staat het niet vrij meer te doen dan
de partijen van hem vorderen. Buiten het „petitum" mag hij
nooit treden.

HOOFDSTUK VI.

Omstandigheden, die de normale totstandkoming van het
bindend advies bemoeilijken oi verhinderen.

§ 1. Gevolgen van het stilzitten der wederpartij bij het be-
noemen van adviseurs.

Als partijen overeenkomen voor een geschil een bindend
advies te vragen, zonder tegelijkertijd de adviseurs aan te
wijzen, kan de uitvoering van de afspraak moeilijkheden mede-
brengen, Wat moet er namelijk gebeuren, indien één der par-
tijen bij het ontstaan van het geschil weigert mede te werken
tot die aanwijzing en de overeenkomst in die verwikkeling
niet voorziet?

Het is niet aan te nemen, dat een onwillige partij de uit-
voering van de afspraak zou kimnen tegenhouden, zonder dat
aan den mede-contractant eenig rechtsmiddel daartegen open-
stond. Deze zal zich dan ook tot den rechter kunnen wenden
en veroordeeling van de wederpartij kunnen eischen om alsnog
tot de benoeming mede te werken. Tot zooverre geeft dit geen
moeilijkheden. De vraag is echter, hoe de benoeming verwezen-
lijkt wordt.

Er laten zich verscheidene oplossingen denken. Vooreerst
een benoeming door den rechter zelf. We zouden dan een ana-
loge regeling hebben als ten aanzien van arbitrage is neer-
gelegd in artikel 624 B. Rv. Naar het ons voorkomt, mag de
rechter echter niet zelf tot de benoeming overgaan. Artikel 624
B.Rv. geeft toch een bijzondere regeling, welke niet buiten
arbitrage mag worden uitgebreid

1) In gelijken gccal Rb. Utrecht, 20 Deccmbcr 1922, W. 11098; idem
VersteegeninW. 11110,

Anders Rb, Dordrecht, 30 Juni 1920, niet gepubliceerd, bevestigd door
Hof den Haag, 11 Deccmbcr 1922, W. 11145,

Vgl, ook Wc is mann, Archiv für die civ. Praxis, nr. 72, bldz, 319,

Een tweede oplossing zou hierin gelegen kunnen zijn, dat
de eischer veroordeeling van gedaagde vraagt tot schadever-
goeding, nader op te maken bij staat. Is dit echter wel prac-
tisch en afdoende? Eischer zal dan genoodzaakt zijn, de door
hem geleden schade te bewijzen en tevens moeten aantoonen,
hoeveel deze bedraagt. Dit zal hem veelal uiterst moeilijk
vallen, zelfs onmogelijk zijn. Menigmaal zou hij daartoe moeten
staven, dat de adviseurs zijn tegenpartij zouden hebben ver-
oordeeld.

Meer doeltreffend lijkt ons de, in aannemerskringen gebrui-
kelijke, regeling, dat den rechter gevraagd wordt een boete op
te leggen voor iederen dag, dat de onwillige partij in gebreke
blijft tot de benoeming mede te werken, een soort astreinte
dus 1). De deugdelijkheid van dit middel valt echter te be-
twijfelen. Welk verband bestaat er tusschen de boete en het
toegebrachte nadeel? Dit is bijna steeds zuiver fictief.

Tenslotte kan de subsidiaire eisch hiertoe strekken, dat de
schuldeischer door den rechter gemachtigd wordt om zelf de
verbintenis uit te voeren op kosten van den schuldenaar, een
oplossing dus als is te vinden in artikel 1277 B. W. Tegen de
toepassing van dit voorschrift zou men wellicht kunnen aan-
voeren 2), dat deze slechts dan mogelijk is, indien de ver-
plichting van den schuldenaar ook door een ander kan ver-
vuld worden, niet dus bij verbintenissen om iets tc doen, welker
uitvoering de persoonlijke werkzaamheid van den schuldenaar
vcreischt. Het benoemen van bindend adviseurs nu is een
werkzaamheid van zulk ccn persoonlijken aard, dat niemand
anders dan de onwillige wederpartij dit kan doen,

Dc juistheid van deze tegenwerping staat echter tc bezien!
Men zou haar toch alleen kunnen verdedigen met dc bewering,
dat de adviseurs nu door dc ééne partij geheel alleen zullen
worden benoemd cn hierdoor dc kans ontstaat, dat zij niet

1) Vgl. Rb. Middelburg, 29 September 1915, niet gepubliceerd, bevestigd
bij arrest Hof den Haag, 16 November 1917, W, 10238; Rb. Zutphen.
5 Februari 1920, W. 10565.

2) Zie Rb. Utrecht 20 December 1922, W. 11098.

geheel onpartijdig zullen zijn bij hun beslissing, tengevolge
waarvan de onwillige partij gedupeerd zou kunnen worden.

Gezaghebbende juristen l) zijn echter de meening toege-
daan, dat de rechter niet mag weigeren den schuldeischer te
machtigen zelf ten koste van de tegenpartij een verbintenis
uit te voeren op den enkelen grond, dat de schuldenaar te veel
in zijn belangen zou worden geschaad, We sluiten ons hier
gaarne bij aan. De toepassing van artikel 1277 B, W. ware
anders tot een minimiun gevallen beperkt; bijkans iedere uit-
voering door den schuldeischer in plaats van door den onwil-
ligen debiteur kan door laatstgenoemde als schadelijk worden
aangemerkt.

We komen na het hiervoren gezegde tot de conclusie, dat
slechts het laatste geval als de juiste oplossing van de gestelde
moeilijkheid kan worden beschouwd. Wie meent de toepasse-
lijkheid van artikel 1277 B. W. niet te kunnen aanvaarden en
tevens met ons van gevoelen is, dat benoeming op de wijze,
als artikel 624 B. Rv. voor arbitrage aangeeft, verboden is, zal
toch moeten toegeven, dat partijen een middel behooren
te bezitten om haar geschil tot een oplossing te brengen 2),
Waarin zal dat dan bestaan? Er rest in die opvatting geen
ander antwoord, dan dat de competentie van de rechterlijke
macht herleeft. Blijkt de bijzondere regeling, die partijen
hadden gewild, absoluut onuitvoerbaar te zijn, dan dient toch
de algemeene regel, dat de rechter de geschillen tusschen de
partijen oplost, weder van kracht te worden.

1)Zie Asscr-Goudocvcr, Vcrbintcnisscnrccht, bldz. 177, 178;
Opzoomcr, V, bldz. 91; D i c p h u i s, X, bldz, 85; Land-Lohma n,
bldz. 20, 21.

2) SchadevcrjJocdng cn astrcintc zijn op zich zelf geen oplossing van
het geschil, hoogstens een middel om soms tot ccn oplossing tc geraken.

§ 2. Gevolgen van het niet aannemen van de opdracht door
de adviseurs 1),

Nog verschillende andere omstandigheden kunnen de
regelmatige afwikkeling van het contract bemoeilijken.

Stel, dat partijen zijn overeengekomen de, eventueel tus-
schen haar rijzende, geschillen aan het bindend advies te
onderwerpen van, met name door haar aangewezen, personen.
Er ontstaat een geschil; de partijen wenden zich tot deze
vertrouwensmannen met het verzoek cen oplossing te geven;
dezen weigeren evenwel de opdracht aan te nemen.

De overeenkomst bepaalt misschien duidelijk wat thans
rechtens is voor partijen. Mogelijk houdt zij in dat het niet
de bedoeling der partijen was, alleen dan een bindend advies
in te winnen, indien dit door de van te voren genoemde per-
sonen zou worden gegeven. Onder die omstandigheden zijn
de partijen verplicht over en weer, in plaats van dc onwil-
lige, nieuwe adviseurs te benoemen. Eén harer zou dan dus
niet mogen aankomen met de bewering, dat zij hiertoe niet
gehouden is; zij mag dan door haar onwil niet tc weeg
brengen, dat er geen oplossing zou tot stand komen in den
geest, als partijen hadden verklaard tc verlangen. Dc belang-
hebbende partij zal haar onwilligen tegenstander daarom
kunnen dagvaarden en vorderen, dat de rechter hem vcr-
oordeele mede te werken tot benoeming van nieuwe advi-
seurs. Dc nakoming van het hiertoe strekkend rechterlijk
bevel zal vervolgens op de hiervoor aangegeven wijze kun-
nen verzekerd worden.

Uit dc overeenkomst kan ook, hetzij direct, hetzij indirect,
volgen, dat partijen zich slechts aan ccn bindend advies heb-
ben willen onderwerpen voor het geval, dat dit zou worden

1) Vgl Wolsmann, Archiv für die civ. Praxi«, no. 72, bldz. 319.

gegeven door de door haar genoemde personen. Weigering
van laatstgenoemden brengt dan mede, dat een noodzake-
lijke voorwaarde voor de volledige totstandkoming der over-
eenkomst uitblijft. De afspraak tusschen partijen een bindend
advies te zullen uitlokken, moet dan geacht worden te zijn
vervallen, Is het gevolg hiervan nu, dat het geschil zonder
oplossing zou moeten blijven? Neen, de rechterlijke compe-
tentie herleeft dan. De procedure voor den ambtelijken rech-
ter is immers voor een ieder de normale weg om zijn ge-
schillen tot een beslissing te brengen.

In gelijken geest dient een oplossing gegeven te worden
in het geval — in de praktijk overigens wel zelden voor-
komend —, dat de partijen adviseurs van een bepaald soort
op het oog hadden {bijvoorbeeld alleen aannemers, wonende
in de gemeente van partij A), en adviseurs van dit soort niet
meer aanwezig blijken. Ook dan ontbreekt de mogelijkheid,
dat de overeenkomst tot stand komt in den zin als partijen
hadden afgesproken en herleeft de competentie des ambte-
lijken rechters dus weer.

§ 3. De adviseurs nemen de opdracht tot het geven van een
bindend advies wel aan, doch voeren deze niet uit.

Zooals artikel 1830 B,W. zegt, kan lastgeving zoowel
schriftelijk als mondeling worden aangenomen, terwijl die
aanneming ook stilzwijgend kan geschieden l).

Hebben de adviseurs zich nu bereid verklaard een advies
te geven, dan dienen zij hun opdracht ook naar behooren te
volbrengen, tenzij er afdoende redenen bestaan, die zulks
verhinderen; doen zij dit niet, dan ontstaat de mogelijkheid,
dat zij tot schadevergoeding worden aangesproken.

Over deze schadevergoedingsmogelijkheid zullen we in
een volgend hoofdstuk spreken; thans gaan we na, wat aan
de partijen te doen staat, om den onwil van de adviseurs ten
spijt, tot een oplossing van haar geschil te geraken.

Evenals in de vorige paragraaf geldt ook hier, dat dit van
den inhoud der overeenkomst zal afhangen. In het algemeen
zullen partijen wèl over en weer verplicht zijn nieuwe ad-
viseurs aan te wijzen. Mocht één harer thans weigeren daar-
toe mede te werken, dan zal de andere partij den weg kun-
nen inslaan, die is aangegeven in de eerste paragraaf van
dit hoofdstuk.

1) In dc praktijk komt het meermalen voor, dat niet telkens iedere
opdracht tot het geven van ccn bindend advies speciaal wordt aan-
genomen. Dc betreffende regeling in dc Statuten van den Raad van
Arbitrage voor dc Bouwbedrijven is bijvoorbeeld aldus, dat cr een Raad
wordt gevormd van 45 leden met ccn voorzitter (art. 3); deze leden
hebben zitting voor vier jaar (art. 5); ingeval ccn geschil moet worden
berecht, wordt door dc gcschilhebbendcn, c.q, door den voorzitter, ccn
drietal leden of in ccn enkel bijzonder geval, één lid uit den Raad go.
kozen (art. 8). De benoeming tot lid van den Raad geldt dus voor alle
geschillen, dio gedurende vier jaren van zitting aanhangig worden ge-
maakt. Voor clk van die geschillen een afzonderlijke aanneming tc ver-
langen ware een nuttclooze formaliteit.

Hoe echter, indien uit de overeenkomst volgt, dat de par-
tijen haar geschil slechts hebben willen onderwerpen aan een
bindend advies, indien dat zou worden gegeven door de per-
sonen, die thans om een of andere reden hun opdracht blij-
ken niet uit te voeren? De verstrekking van het bindend
advies door die bepaalde personen was dan een noodzake-
lijke voorwaarde voor de vaststelling van den volledigen
inhoud van de overeenkomst in geschil; de weigering van
de adviseurs maakt het beding, uit kracht waarvan het ad-
vies gevraagd wordt, onuitvoerbaar en doet dit vervallen.

Het vervalt eveneens, indien partijen slechts een advies
wilden, gegeven door arbiters van een bepaald soort en dit
soort is uitgeput; ook dan blijkt een afwikkeling van de over-
eenkomst, als de partijen hebben bedoeld, niet mogelijk. De
algemeene regel, dat de competentie des rechters herleeft,
geldt ook thans weer.

HOOFDSTUK VH,

Mogelijkheid van verhaal van schade op de adviseurs.

Adviseurs, die op zich hebben genomen een bindend advies
aan partijen te geven, zijn verplicht deze opdracht ook te
volvoeren, tenzij zij voldoende redenen hebben, die zulks ver-
hinderen. Arükel 1837 B.W. opent de mogelijkheid voor par-
tijen om, bij in gebreke blijven van de adviseurs, op dezen
kosten, schaden en interessen te verhalen.

In verband hiermee rijst de vraag, of de adviseurs, in geval

de rechter een advies onverbindend verklaart en niet zelf een

oplossing van het geschil geeft, bijv. in geval geen der partijen

hem dit heeft verzocht 1), verplicht zijn nogmaals hun slecht

volvoerde taak op te vatten en aan partijen een nieuw advies
te geven.

Zeer zeker! Hun opdracht kan dan niet als geëindigd be-
schouwd worden 2). Een, door den rechter aangetaste, beslis-
smg houdt voor partijen niet een oplossing harcr geschillen in,
en de adviseurs kunnen niet geacht worden, hun taak tc hebben
volbracht. Mochten dc adviseurs dus weigeren nogmaals een
advies te geven, dan kunnen zij tot schadevergoeding worden
aangesproken,

Bclialve indien de last niet wordt uitgevoerd, opent de wet
een mogelijkheid tot schadevergoeding, indien de lasthebber
zich bl, het vervullen van zijn taak schuldig maakt aan kwaad
opzet en verzuim cn hieruit voor den lastgever schade voort-
^oeit^l. artikel 1838^ B,W.). Dc verantwoordelijkheid

1) Vgl. hierover bldz, 55, 56 cn 57.

arf Ï^m"\'. ^"^and met

W in« H Ncd, Juristcnvcrccniging 1919,

bl. 108; H. R, 22 Nov, 1912, W. 9440, N.J. 1913, bl, 81).

voor verzuim wordt echter getemperd, naar het tweede hd
van artikel 1838 B.W. aangeeft, ingeval de opdracht wordt
volvoerd om niet. Regel is echter, dat de adviseurs een beloo-
ning genieten voor hun arbeid l). j- ••

Zijn de adviseurs ook aansprakelijk voor de fouten, die zi)
bij het geven van hun beslissing maken?

Een acÜe op grond van onredelijkheid van het advies zal
wel nimmer kunnen opgaan; daargelaten, dat deze met op
zich zelf insluit, dat de adviseurs een laakbaar verzmm ge-
pleegd hebben, zal een partij, die zich verongelijkt acht, wel
altijd te vergeefs van de adviseurs vergoeding vragen. Imkers
het is haar geoorloofd om den rechter van die onredelijkheid
te overtuigen en onverbindendverklaring van het advies te
doen uitspreken. Doet zij dit, dan lijdt zij geen schade; laat
zij het na, dan is de schade aan haar eigen schuld ^ ^ij en.
En wil de rechter geen gehoor schenken aan haar klachten,
waarop zij haar vordering tot onverbindendverklanng grondt,
dan zal hij ook wel nimmer neiging gevoelen een actie tot
schadevergoeding toe tc wijzen.

1) Vgl. artikel 10 laatste Ud der Statuten van den Raad van Arbitrage
voor de Bouwbedrijven cn §16» A.V. Genie.

HOOFDSTUK VIII.

Compensatie.

Indien twee personen over en weer een vordering op el-
kaar hebben, kunnen onder bepaalde omstandigheden deze
vorderingen tegen elkaar wegvallen tot een gelijk bedrag.
(Vgl. artt. 1461—1471 B.W.).

De voorwaarden, welke de wet voor deze wederzijdsche
vernietiging noemt, zijn voornamelijk deze: de vorderingen
moeten beide tot onderwerp hebben een geldsom of gene-
riek bepaalde zaken van de zelfde soort; zij moeten opeisch-
baar zijn en liquide. Onder dit laatste begrip verstaat de
rechtspraak, dat het bedrag der vordering zonder een al tc
ingrijpend onderzoek kan worden vastgesteld l).

Deze schuldvergelijking heeft echter niet uit zich zelf
plaats; noodzakelijk is, dat één der partijen er een beroep
op doet. Dit behoeft zij echter niet in rechte te hebben ge-
daan; óók indien zij, toen de wederpartij haar maande om
te betalen, zich op het bestaan van een tegenvordering heeft
beroepen, en dit feit in het geding komt vast te staan, zal
aan de wederpartij haar vordering tot het bedrag der, in com-
pensatie gebrachte, tegenvordering moeten worden ontzegd.

Is eenmaal een beroep op schuldvergelijking gedaan, dan
heeft dit terugwerkende kracht en moeten de wederkeerige
vorderingen geacht worden elkaar vernietigd te hebben van-
af het moment van het ontstaan der compensabiliteit.

De van staatwege aangestelde rechter moet dus bij zijn
beslissing rekening houden met het beroep op compensatie,
door een der partijen gedaan. Hoe staat het echter met deze

1) Vjjl. Suyling, Inleiding, 2dc stuk, 2dc gedeelte, bldz. 406, met de
aldaar aangehaalde jurisprudentie.

verplichting bij de geschilsbeslissing door particulieren, in
het bijzonder bij de arbitrale uitspraak en het bindend
advies?

Hebben wij deze vraag beantwoord inzake arbitrage, dan
kunnen we naar aanleiding hiervan een oplossing trachten
te vinden voor het geval partijen haar geschil willen zien
opgelost door een bindend advies.

Stel, dat aan arbiters is opgedragen te onderzoeken, of de
eene partij een rechtmatige vordering op de andere kan doen
gelden. Laatstgenoemde verweert zich echter, door een
tegenvordering in vergelijking te brengen. u^^vr

Reeds werd door ons opgemerkt, dat, indien een
buiten H5ln~ bevoegdheid zouden gaan, indien zij zich niet
bepaalden tot de beoordeeling van en het onderzoek naar
de vordering van de eene partij op de andere, gelijk hen is
opgedragen, doch ook de gegrondheid van de tegenvorde-
ring nagingen.

We betwijfelen echter of deze opvatting de juiste is 1).

Reeds werd door ons opgemerkt, dat indien een partij
zich op schuldvergelijking beroept, dit beroep vernietiging
van de geheele schuld of van ccn gedeelte ten gevolge heeft,
te rekenen van den dag, dat de vorderingen als compen-
sabel tegenover elkaar stonden.

Moeten arbiters dus beslissen over een of andere vorde-
ring, dan dienen zij zich allereerst toch af te vragen, of deze
vordering wel of nog wel bestaat of geheel of gedeeltelijk is
ondergegaan.

In het algemeen zal men dus moeten aannemen, dat ar-
bitërr^iïevoegd -zijn- bij hun uitspraak rekening te houden
met compensatie.

Doch niet steeds. Partijen kunnen in de eerste plaats bij
haar opdracht InïÏÏrukkeUjk bepalen ,dat arbiters zich met
een beroep op compensatie niet zullen mogen inlaten; zij

IJ VgL Suyling, Inleiding, 2de stuk, 2dc gedeelte, bldz. 410, noot 1.

kunnen immers naar willekeur den omvang van de opdracht
aan arbiters vaststellen en afgrenzen. In de praktijk zal dit
echter wel niet veel voorkomen. Een verbod van compen-
satie kan echter ook stilzwijgend in de opdracht zijn opge-
sloten. Naar onze meening doet dit geval zich verreweg het
meeste voor, hetgeen een blik op de praktijk kan leeren.

We hadden eerder reeds gelegenheid om op te merken,
dat er een levendige bloei van vaste scheidsgerechten valt
te constateeren. Gemeenlijk bestrijkt elk dezer scheidsge-
rechten een speciaal terrein van geschillen; het ééne is in-
gesteld tot berechting van geschillen in den handel van
graan, een ander betreft den verkoop van zuidvruchten, een
derde het bouwvak en aanneming van werk, enz.

Deze specialiseering brengt naar onze meening mede een
stilzwijgend verbod zich ook maar in eenig opzicht te mengen
in kwesties, die buiten den bijzonderen tak van bedrijf liggen,
waarvoor het scheidsgerecht in het leven is geroepen; een
tegenvordering, wier oorzaak ligt op ander terrein, staat
niet ter beoordeeling van dat scheidsgerecht. Slechts indien
de tegenvordering behoort tot dezelfde groep, als waaronder
de ingestelde vordering valt, mag haar juistheid worden
onderzocht en is er plaats voor compensatie.

Een voorbeeld zal dit verduidelijken.

Stel, dat een aannemer een villa heeft gebouwd voor een
winkelier in sigaren. In het bestek is de bepaling opgenomen
dat alle geschillen, die terzake der aanneming mochten ont-
staan, beslist zullen worden overeenkomstig de Statuten van
den Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Neder-
land, terwijl een uitspraak zal moeten worden gegeven over-
eenkomstig artikel 21, m. a. w. een zuiver arbitrale uitspraak.
Genoemde winkelier weigert den laatsten termijn, groot
ƒ5000,— te betalen. Hij meent dat het werk niet naar be-
hooren is opgeleverd, terwijl hij bovendien een vordering op
den aannemer zegt te hebben ad ƒ 25.— voor geleverde
sigaren. De zaak komt voor arbiters en de winkelier beroept
zich op compensatie; ook indien arbiters zouden meenen.

dat het werk behoorlijk is opgeleverd, zoo voert hij aan, is
hij toch ten hoogste ƒ4975,— schuldig.

Naar onze meening mogen arbiters nu op dit beroep op
compensatie niet ingaan; de tegenvordering spruit niet voort
uit aanneming van werk en een onderzoek naar de gegrond-
heid ervan ligt buiten hun opdracht.

De vraag doet zich voor of zulks ook geldt, indien de
tegenvordering zonder meer wordt erkend. Ja, ook dan 1). De
opdracht van arbiters strekt slechts tot beantwoording van
de vraag, hoeveel terzake van de aanneming door de ééne
partij aan de andere is verschuldigd; het staat hun niet vrij
uit te maken, welken invloed de erkenning van de tegen-
^ j vordering op de schuldplichtigheid heeft,
\\ ^ U , Deze_yraaèJiii5l trpuwens_prakti&^che__b^^ Immers,

is de tegenvordering onvoorwaardelijk erkend, dan behoeft
het bedrag hiervan tóch niet te worden voldaan. Wordt ge-
daagde uit krachte van het arbitrale vonnis ten volle tot
betaling aangesproken, zoo kan hij niettemin het bedrag der
door eischer erkende tegenvordering ter gelegenheid van de
voldoening der schuld in mindering brengen.

Hoe staat het met deze kwestie, indien partijen haar ge-
schil aan een bindend advies onderwerpen? Evenals bij
arbitrage staat het in dit geval aan de partijen vrij de be-
voegdheid der personen, die met het geven van zulk een
beslissing zijn belast, aan een bepaalde opdracht te binden en
den omvang daarvan willekeurig al te grenzen. Dit is ook
de reden, waarom wij ons ter oplossing van de thans op-
geworpen vraag kunnen richten naar hetgeen voor arbitrage
geldt.

Stilzwijgende uitsluiting van compensatie zal als be-
dongen moeten gelden, indien de partijen de Algemeene Ad-
ministratieve Voorschriften van toepassing hebben verklaard
en haar geschil laten beslechten overeenkomstig artikel 18

1) In anderen zin Nol en, Rechlsgeleerd Magazijn 1917, bldz, 486 e.v.

der Statuten van den Raad van Arbitrage voor de Bouw-
bedrijven. Het speciale doel, waarvoor deze Raad in het
leven is geroepen, brengt, gelijk we dit boven zagen, mede
een stilzwijgend verbod aan de adviseurs zich ook maar op
eenige wijze te begeven buiten de beoordeeling van de ge-
schillen, welke terzake van de aanneming mochten rijzen
tusschen de aanbesteders en de, namens hen met de leiding
en het toezicht belaste, personen ten eenre en de aannemers
ter andere zijde.

Hetzelfde geldt o. i. indien ingevolge § 495 der Algemeene
Voorschriften van 1901 het advies wordt ingeroepen van een
commissie, samengesteld volgens § 496. Ook deze commissie
van adviseurs wordt voor een speciaal doel aangewezen,
Daarom dient men ook te haren opzichte tot stilzwijgende uit-
sluiting van compensatie te besluiten l).

1) Men zie ook van Praag, Themis 1920, bldz, 332 en 333,

HOOFDSTUK IX.

Bevoegdheid van een gemeente in verband met bindend
advies en arbitrage.

§ 1. Mag een gemeente een bindend advies uitlokken?

In zijn bekend en reeds meermalen door ons geciteerd
arrest van 11 Januari 1924 (W. 11165) heeft de Hooge Raad
uitgemaakt, dat het een gemeente in geenen deele verboden
is een afspraak tot het uitlokken van een bindend advies
te treffen.

Ook de Regeering had al in zekere mate een aanwijzing
in die richting gegeven. Een van de redenen immers, waar-
om de constructie van het bindend advies in de Algemeene
Voorschriften, betreffende de werken in onderhoud bij de
verschillende Departementen, werd opgenomen — inplaats
van de bij de wet geregelde arbitrage —, was, dat men de
opvatting huldigde zoodoende kwesties omtrent wettelijke
bevoegdheid, die konden rijzen, indien publiekrechtelijke
lichamen een compromissoir beding zouden willen aangaan,
uit te kunnen sluiten.

Niettemin oordeelden vele juristen, dat, hoewel de „vondst"
van het bindend advies niet slecht was 1), men zich geen zand
in de oogen moest laten strooien en dat er feitelijk tusschen
een arbitrale uitspraak en een bindend advies geen verschil
bestond. En menigeen, die van meening is, dat publiek-
rechtelijke lichamen geen arbitrage mogen aangaan, acht
de overeenkomst om een geschil aan een bindend advies tc
onderwerpen dus nog altijd onwettig. Duidelijk komt deze
opvatting uit in het arrest van het Hof in den Bosch d.d.

1) Zie Stheeman, Handelingen Ned. Jur. Vereeniging 1919, bl. 150 e.v.

21 November 1922 (W. 11042), gewezen naar aanleiding van
de bekende kwestie tusschen den ïiannemer Pollaert en de
gemeente Heer, welk arrest door het bovengenoemde van den
Hoogen Raad werd gecasseerd.
Het Hof overwoog als volgt:

„dat een gemeente geen compromissoir beding mag sluiten,
„omdat zij niet heeft de vrije beschikking over hare rechten,
„artikel 620 W. v. B.Rv.;
„dat hetzelfde ook volgt uit de Gemeentewet;
„dat toch blijkens artikel 1834 van het Burgerlijk Wetboek
„het sluiten van een compromis verder gaat dan het sluiten
„van een dading en het eerste dus niet toegelaten is, nu het
„limitatieve artikel 194 der Gemeentewet alleen het laatste
„vergunt;

„dat de aard en het wezen van een compromissoir beding
„daarin bestaat, dat partijen daarbij den rechter uitschakelen
„en desverkiezende kunnen bedingen, dat volgens billijkheid
„zal worden beslist;

„dat blijkens de bovenaangehaalde bepalingen partijen in
„dat geval geheel hetzelfde hebben bedongen cn het eenig
„verschil daarin bestaat, dat bij arbitrage de president van
„den Rechtbank de uitvoerbaarheid verleent, terwijl hier dc
„gewone rechter het advies moet omzetten in cen vonnis
„wat wel een verschil in vorm, doch niet in aard en strck-
„king is;

„dat daarom dit zoogenaamd bindend advies is, althans
„gelijk te stellen is, met een arbitraal vonnis; dat deze par-
tijen daarom cen daartoe leidend contract niet mochten
„sluiten en dat het mitsdien in zoover nietig is, als aan-
„gegaan in strijd met eene wet, die op de openbare orde
„betrekking heeft, artikel 14 Algemeene Bepalingen;

„dat mocht het bovenstaande niet opgaan, dan toch dit
„contract in strijd is met artikel \\94h Gemeentewet, omdat
„dit artikel, het voeren van rechtsgedingen toestaande, die
„alleen wil gevoerd hebben volgens den algemeenen regel, dat
„is voor den gewonen rechter en naar dc regelen der wet en

„dus niet voor deskundigen en naar de regelen der billijkheid;

„dat een bindend advies nu wel niet is een vonnis en de
„gewone rechter van dergelijk advies nog een executorialen
„titel zal moeten maken, maar dit niet wegneemt, dat waar
„de rechter verplicht is zulks te doen, het hier aanwezig
„contract tot doel heeft om de beslissing van het geschil, het
„eigenlijk rechtsgeding, toch aan den gewonen rechter te ont-
„trekken in strijd met artikel \\9Ah Gemeentewet en ook
„daarom dat contract in zoover strijdt met artikel 14 A, Bep.
„en dus nietig is;

„dat ook op artikel 236 B, Rv. een beroep zou kunnen
„worden gedaan;

„dat toch partijen, die de beschikking over hare rechten
„hebben, wel zelve haar rechtsverhoudingen kunnen regelen,
„zooals zij dat willen, maar dat partijen, die deze vrije be-
„schikking niet hebben, den rechter niet kunnen dwingen
,,om door den vorm en den naam van hun contract de Ge-
„meentewet te ontduiken, maar dat er volgens den ouden
„rechtsregel meer waarde moet gehecht worden aan wat
„partijen in werkelijkheid beoogen en ook doen, dan aan

„hetgeen zij veinzen te doen----"

In zijn, aan deze zaak gewijd, arrest liet de Hooge Raad
zich niet uit over de vraag of gemeenten mogen arbitreeren,
In de overige overwegingen van het Hof vond hij voldoende
redenen voor cassatie. Die had plaats op de volgende
gronden:

a. dat een arbitraal vonnis niet is een bindend advies;

b. een bindend advies is niet in strijd met de openbare
orde en goede zeden; de bedoeling is niet rechts-
gedingen onder alle omstandigheden uit te sluiten,
slechts om ze te voorkomen;

c. er is ook geen strijd met eenige bepaling in de wet,
met name niet met artikel 194h Gemeentewet.

Niet zeer scherp komt in dit arrest datgene uit, waarop
volgens onze meening de nadruk moet worden gelegd, n.1.
het karakter van het bindend advies als aanvulling van de

overeenkomst, die tusschen partijen in geschil is. Daar geen
bepaling voor gemeenten een uitzondering maakt op den
algemeenen regel, dat het partijen geoorloofd is, haar over-
eenkomsten aan te laten vullen door een derde, komen we
dus tot de conclusie, dat een gemeente een bindend advies
mag uitlokken.

§ 2, Mag een gemeente een bindend advies uitlokken zonder
de goedkeuring van Gedeputeerde Staten te vragen?

In het vorengenoemde arrest overwoog de Hooge Raad,
dat artikel 194ft Gemeentewet enkel de bevoegdheid der ge-
meente tot het voeren van rechtsgedingen regelt, doch haar
niet verbiedt of haar in haar bevoegdheid beperkt om, alvorens
\'s rechters tusschenkomst in te roepen, ter beslechting van
haar geschillen een bindend advies uit te lokken. Deze over-
weging doet, naar het ons lijkt, ^^t volkomen recht weder-
varen aan wat er in werkelijkheid geschiedt, indien partijen
een bindend advies vragen.

De Hooge Raad redeneert, alsof een bindend advies iels
zeer onschuldigs is; hij stelt het voor, alsof een gemeente,
alvorens den definitieven stap te doen en naar den rechter
te gaan, teneinde een geschil tot oplossing te brengen, dit
eerst aan een vertrouwensman voorlegt om te zien of par-
tijen het alsnog eens kunnen worden. Die voorstelling strijdt
met de werkelijkheid. De adviseurs worden niet aangewezen
om te zien of het mogelijk is partijen te verzoenen; ze geven
zelf een \'iiitem^Tijl^rêïr ide "partijen" biiid
M. a. w. men moet niet meenen, dat de adviseurs louter een
„advies" geven; het zwaartepunt ligt hierin, dat hun advies
„bindend" is.

Dezelfde redenen die het voèren van rechtsgedingen door
gemeenten aan het preventief toezicht van Gedeputeerde
Staten deden onderwerpen, maken het in vele gevallen
uiterst gewenscht, dat voor het uitlokken van een bin-
dend advies een zelfde beperking zou gelden.

Met de bepaling van artikel 194h Gemeentewet op te
nemen heeft de wetgever er voor willen waken, dat een ge-
meente door een ongegronde of onnoodige procedure zich
financieele nadeelen op den hals zou halen. Gedeputeerde

Staten moeten dan ook hmi goedkeuring weigeren, indien ze
met voldoende zekerheid kunnen aannemen, dat het geding
niet ten gunste van de gemeente zal afloopen. Evenmin
mogen ze hun goedkeuring geven, indien de geringe be-
langen, waarover het geding loopt, niet opwegen tegen de
kwade kansen, welke een procedure met zich brengt en de^
in verhouding te hooge kosten, die er aan verbonden zijn 1),

Indien nu een gemeente een geschil heeft en de voorkeur
geeft aan een oplossing in den vorm van een bindend advies,
dan geldt veelal precies hetzelfde als boven is gezegd. De
adviseurs spreken hun oordeel uit over een geschil en leggen
partijen of één harer een verplichting op; menigmaal dient een
vrij hoog „tarief" te worden betaald 2). Ook dit „geding" kan
door een gemeente onverantwoordelijk en ongemotiveerd
worden gevoerd. En wat hebben we dan aan de tusschen-
komst van den rechter, waar de Hooge Raad zoo den nadruk
op legt? Ten hoogste schuilt daarin cen waarborg, dat de
beslissing van het geschil in zich zelve niet onredelijk zij. Dat
niet zonder reden cen geschil aan een beslissing wordt onder-
worpen, garandeert de rechterlijke contrôle allerminst.

Houden we dus dc strekking van het toezicht van Gedepu-
teerde Staten in het oog, dan voelen we dat cr iets niet in
orde is, indien de gemeente zich aan dit toezicht onttrekt
door den weg van het bindend advies op tc gaan. De vraag
is echter of zulk cen ongewenschtc onttrekking kan worden
verhinderd. Dat zou alleen kunnen gebeuren, als het op-
treden der gemeente zou strijden met de wet.

De eenige bepaling in de wet, die wellicht hier diensten
zou kunnen bewijzen, is artikel 194/i der Gemeentewet.

1) Zie K.B. 9 Januari 1890.

Vgl. E1 c n b a a 8, Handboek voor dc beoefening van hel Adm. Rccht I,
bl. 487, 488, 502 met noot 1.

W. Burg. Adm. no. 3215,

2) Vgl, artikel 14 der Statuten van den Raad van Arbitrage voor de
Bouwbedrijven; cen beslissing van drie scheidsrechters kost minstens
ƒ250.—, van één minstens ƒ150.—; bijstand van ccn rechtsgeleerde is
meestal vcreischt.

Doch dit zou toch slechts gaan, indien we den term „rechts-
geding\'\'^ een uitbreiding geven in dien zin, dat ook de „pro-
cedure" voor bindende adviseurs er onder valt. Materieel is
een rechtgeding niets anders dan een behandeling voor een
of andere autoriteit van een geschil, waarbij de, tusschen ge-
dingvoerende partijen bestaande, rechtsverhouding bindend
wordt vastgesteld. Ook het geven van een bindend advies
voert, indien het gaat over de rechten van partijen, tot zulk
een bindende vaststelling, We betwijfelen echter of deze
redeneering in de oogen van den rechter genade zou vinden.
Vermoedelijk zal hij het woord „procedure" in formeelen zin
opvatten en daaronder een, overeenkomstig het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering gevoerden, rechtsstrijd verstaan,

In de praktijk zal het dan ook wel hierop neerkomen, dat
een gemeente een bindend advies kan aanvragen, zonder
verplicht te zijn haar daartoe strekkend besluit van te voren
aan de goedkeuring van Gedeputeerde Staten te onderwerpen,
hoezeer ook zulk een preventief toezicht gewenscht en nood-
zakelijk zij.

Gelukkig opent echter de gemeentewet in een enkel geval
de mogelijkheid, dat een gemeente van hooger hand wordt
belet om een besluit, een bindend advies uit te lokken, te
effectueeren, indien namelijk zulk een besluit strijdt met het
algemeen belang.

Artikel 153 Gemeentewet, voorschrijvende dat de plaatse-
lijke verordeningen, zoover zij met de wetten of het algemeen
belang strijden, door de Kroon kunnen worden geschorst of
vernietigd, komt hier te hulp. Weliswaar spreekt dit artikel
slechts van „plaatselijke verordeningen", doch deze term dient
volgens de vaststaande leer in den meest uitgebreiden zin te
worden verstaan en omvat dus ook besluiten als die, waarop
wij hier het oog hebben. Indien het Gedeputeerde Staten nu
voorkomt — hetzij dat de Burgemeester zelf hun op de hoogte
heeft gebracht {vgl. art. 70 Gem.W.), hetzij dat zij op eenige
andere wijze er kennis van hebben gekregen —, dat een ge-

meente een besluit heeft genomen tot het vragen van een bin-
dend advies en hiermede in strijd heeft gehandeld met het
algemeen belang, zullen zij 1) de Kroon de schorsing of ver-
nietiging hiervan moeten vragen 2).

Het is echter wel duidelijk, dat deze maatregel in de praktijk
zelden zal kunnen worden getroffen. Strijd met het algemeen
belang is niet gemakkelijk aan te toonen, terwijl bovendien,
nu de gemeente slechts bij uitzondering verplicht is haar be-
sluiten aan Gedeputeerde Staten mede te deelen, laatstge-
noemden meestal niet tijdig zullen kunnen^ ingrijpen.

1) Vgl. art. 146 j® 161 Prov. Wet.

2) Dc Kroon kan ook tot schorsing of vernietiging overgaan, zonder
dat Gedeputeerde Staten daartoe aanvraag hebben gedaan. Gewoonlijk
zal echter het initiatief van Gcd. St. uitgaan.

§ 3, Is het een gemeente verboden te arbitreeren?

Tenslotte rijst nog deze vraag: is arbitrage voor gemeenten
niet in vele opzichten te verkiezen boven het inwinnen van
een bindend advies en sluit de wet de eerstgenoemde wijze
van geschH^pIossing werkelijk uit?

Eén van de gevaarlijkste kanten van het bindend advies is,
dat het mindere rechtszekerheid biedt dan een arbitraal
vonnis l). En al is dit bezwaar voor een koopman niet van
zoo doorslaand gewicht en is voor hem de soepelheid van de
„oneigenlijke arbitrage" bijna even belangrijk als de juistheid
der beslissing, voor een gemeente staat de zaak anders. Hier
is het belang van zoovelen gemoeid met een behoorlijk beheer!
Dat de gemeente krijgt wat haar werkelijk toekomt, moet voor
haar hoofdzaak zijn.

In menig geval moet dan ook het uitlokken van een bindend
advies door een gemeente worden afgekeurd. Tenzij zij aan
een gewone procedure voor den ambtelijken rechter de voor-
keiu- geeft, zal zij daarom meestal beter doen te arbitreeren.

Staat het haar echter vrij een compromis aan te gaan? Naar
het ons voorkomt, kan haar de bevoegdheid daartoe niet ont-
zegd worden. We zullen deze meening zoo kort mogelijk moti-
veeren. De kwestie valt toch eenigszins buiten het onderwerp
dezer verhandeling en reeds zoovelen hebben hun meer of
minder gezaghebbende stem erover laten hooren.

Reeds een halve eeuw geleden bracht deze twistvraag de
pennen onzer rechtsgeleerden in beweging. Alle oudere schrij-
vers — met uitzondering van Goudsmit — hebben aan de
gemeenten de bevoegdheid ontzegd een compromissoire over-

1) Vgl, art, 20 der Statuten van den Raad van Arbitrage voor dc Bouw-
bedrijven: „bij de behandeling der geschillen behoeven geen wctsvoor-
schriften van formeel en materieel procesrecht tc worden in acht
\' genomen".

eenkomst aan te gaan i). Hun argumentatie steunde voor-
n^ehjk op de toenmaals geldende leer, dat gemeentebesturen
slechts dan een wettig besluit kunnen nemen, indien de Ge-
meentewet hun uitdrukkelijk of stilzwijgend de bevoegdheid
daartoe verleent.

Het gezag op wetenschappelijk gebied van Oppenheim
heeft grootendeels een einde gemaakt aan deze opvatting 2).
Toch treft men telkens nog sporen van deze gewraakte leer
aan m de juridische betoogen, die deze kwestie betreffen.
Zoo bijvoorbeeld het herhaaldelijk gebruikte en reeds zeer
oude argument, dat de Gemeentewet over het compromis
zwijgt, hoewel zij in artikel 194 g op het sluiten van dadingen
de goedkeuring van Gedeputeerde Staten eischt. Indien nu
zoo redeneert men, een dading niet mag tot stand komen dan
met die goedkeuring, dan mag een compromis in het geheel
met worden gesloten, nu de wet er niet van rept. De wetgever
toch heeft het aangaan van een compromis opgevat als een
handeling van meer ingrijpenden aard dan het sluiten van
een dading; dit blijkt o. m. uit artikel 1834 B.W., waar is be-
paald: ... de macht om een zaak bij wege van dading af te
doen bevat geenszins de bevoegdheid om dezelve aan de
beslissing van scheidsmannen te onderwerpen" 3).

Die redeneering houdt o,i. echter geen steek 4). Het karakter
van een compromis is zoo geheel anders dan dat van een
dading, dat men niet mag zeggen, dat het ééne eerder zou zijn
toegestaan dan het andere. Bij een dading geeft iedere partij

1) Zie: Eenparig advies van drie rechtsgeleerden t.w. vanStipriaan
Luiscius. de Pinto en Tellegen. Themis 1883; Oppenheim
N^, Gemeenterecht, deel I. bldz, 810 e,v.; Goudsmit.Vhel iLx

2) Zie Oppenheim, Ned, Gern, Recht I, bldz, 811, met dc aldaar
voorkomende zinsnede: „Het is onjuist, dat de gemeentewet er op uit-
g^t. alles te vermelden, wat tot \'s Raads bevoegdheid behoort Het
tegendeel volgt zonneklaar uit art, 134".

3) Dat men dit argument nog lang niet heeft laten voren, bewijst het
an-Mt Hof den Bosch, hicrvorcn gedeeltelijk geciteerd,

4) Vgl, V a n B r a k c 1, W. P. N. R, 2873,

/

een gedeelte harer rechten prijs om tot een oplossing te ge-
raken; bij een compromis in het geheel niet. Van minnelijke
schikking is hier geen sprake, ieder der partijen staat op
haar recht, In plaats van te verklaren, dat een gemeente eer-
der een dading dan een compromis zou mogen aangaan, zou
men misschien zelfs met meer reden kunnen beweren, dat
het sluiten van een dading, d, i. een handeling, waarbij zij
rechten prijs geeft, eerder diende te worden beperkt dan het
onderwerpen van een geschil aan het oordeel van arbiters.

Ook uit artikel \\9Ah Gem, Wet heeft men trachten af te
leiden, dat gemeenten niet tot arbitrage mogen overgaan.
Feitelijk is die voorstelling eveneens een uitvloeisel van de
oude attributieve opvatting, omtrent de Gemeentewet ge-
huldigd, Men betoogt, dat het aldaar gebruikte woord „rechts-
geding" alleen slaat op een geding voor den beroepsrechter.
Arbitrage wordt er niet mee bedoeld, van deze wijze van
procedeeren wordt niet gewaagd. Dus.... zij is voor een ge-
meente verboden. Tegen deze opvatting is van gezagheb-
bende zijde opgekomen 1), Er bestaat geenerlci reden, om
onder rechtgeding niet ook een arbitraal geding te begrijpen,
terwijl het bovendien, al kan men het voorgaande niet onder-
schrijven, onjuist is om uit het niet genoemd zijn van arbi-
trage\' af te leiden, dat ze dus ook verboden is.

Het sterkste argument van hen, die aan ccn gemeente
arbitrage-bevoegdheid ontzeggen, ligt in art. 620 ^ B,Rv.,
luidende: „Ieder kan dc geschillen omtrent de rechten, waar-
over hij de vrije beschikking heeft, aan de uitspraak van
scheidsmannen onderwerpen". Ook Oppenheim grondt
zijn betoog op dit voorschrift 2); volgens hem is de gemeente
niet bevoegd te arbitreeren, omdat artikel 620 R, Rv alléén
dengene, die dc vrije beschikking heeft over de rechten, waar-

1) Zie O, a, Gouds mit, Themis 1883, bl, 301; van Brakel, W, P.
N, R, 2873, slot; Conclusie O, M, bij arrest van den H, R, van 11 Jan.
1924, W. 11165,

2) Ned- Gemeenterecht I, bl. 811.

over het geschil loopt, de bevoegdheid toekent om het te
maken tot een voorwerp van een uitspraak door scheids-
mannen, En over de rechten, waarover in den regel het ge-
schil zal loopen, als de gemeente daarin burgerrechtelijk is
betrokken, of die althans daarbij kunnen zijn gemoeid, heeft
de gemeente de vrije beschikking niet.

Volgt hier nu uit, dat een gemeente nimmer arbitrage kan
aangaan? Neen, ten hoogste, dat dit een gemeente in den
regel verboden is; het verbod geldt alleen ten aanzien van
de rechten, waarover de gemeentebesturen niet dan onder
toezicht van Gedeputeerde Staten kunnen beschikken. Dit
is, indien men in artikel 620 B. Rv. een beletsel wil zien, de
eenige logische consequentie 1).

Is echter ook deze meening wel juist; hebben werkelijk zij,
die een administratieve of rechterlijke goedkeuring behoe-
ven op hunne handelingen t, a. v. zekere rechten, daarover
niet de vrije beschikking in den zin van art. 620 B.Rv.? In-
dien men oordeelt, dat dit de bedoeling is van het artikel,
dan moet men de twee leden hiervan in hun onderling ver-
band aldus verstaan:

men mag slechts compromiteeren over de rechten, waar-
over men de vrije beschikking heeft; men mag dit dus
niet doen over rechten, waarop men een administratieve

1) Lcdcbocr kent in zijn reeds genoemde conclusie bij het arrest
van den H, R, van 11 Januari 1924 aan ccn gemeente wcl de bevoegdheid
toe om tc arbitreeren. Zijn argumentatie gaat o, i, echter niet op, In na-
volging van Goudsmit is hij van mccning, dat dc contrôle, door
Gedeputeerde Staten uit tc oefenen, niet meebrengt, dat ccn gemeente
onbevoegd moet worden geacht tol het vrij aangaan van burgerrechte-
lijke handeling cn. Immers, wat Gedeputeerde Staten doen, is slechts
toezicht houden. Hun goedkeuring is zoo weinig te beschouwen als ccn
daadzaak, die eerst de bevoegdheid lot beschikking zou vericcncn, dat
hel stilzwijgen van Gedeputeerde Stalen gedurende 30 dagen de betref-
fende besluiten perfect maakt. Gaal deze redenccring echter op? Hel
valt toch nicl te ontkennen, dat zonder deze uildrukkclijkc of stil-
zwijgende goedkeuring gemeentebesturen de in art, 194 Gemeentewet
genoemde besluiten niet geldig kunnen nemen.

/

of rechterlijke machtiging noodig heeft. Op deze rege-
ling bestaat echter een uitzondering. De in het tweede
lid genoemde personen mogen, al hebben zij deze mach-
tiging noodig, tóch compromitteeren.
De strekking van het tweede lid is dan om als uitzon-
dering te gelden op den in lid één neergelegden regel.
Het is evenwel ook mogelijk om het artikel aldus te lezen:
Men mag in het algemeen compromitteeren over de rech-
ten, waarover men de vrije beschikking heeft. Sommige,
in het tweede lid genoemde, personen dienen echter eerst
een rechterlijke machtiging te hebben om dit te mogen
doen.

Aldus opgevat, vormt het tweede lid een beperking
van den regel in het eerste lid.

Er zijn twee argumenten, waarom wij de laatste opvatting
als de eenig juiste beschouwen. Vooreerst een van taalkun-
digen aard. Als men de bepaling in den eerstgenoemden
zin moest verstaan, als dus het tweede lid van art, 620 B,Rv.
een uitzondering op het eerste bevatte, had dit laatste in
dezen geest moeten luiden: niemand mag zijn rechten aan de
uitspraak van scheidsmannen onderwerpen, indien hij daar-
over niet de vrije beschikking heeft. Zooals de tekst thans
luidt, ligt er echter in opgesloten een algemeene regel van
geoorloofdheid, evenals in artikel 1691 B.W., dat op soort-
gelijke wijze is geredigeerd 1).

In de tweede plaats hebben wij een logisch en historisch
motief voor onze opvatting 2), Het tweede lid van artikel 620
B,Rv. is later bijgevoegd. Daarom mag men niet aannemen,
dat er, alvorens dit artikel zijn tegenwoordige gedaante
kreeg, een flagrante strijd bestond met het bepaalde in artt.
465 en 506 B.W. en dat de bijvoeging van het tweede lid ge-
diend heeft om deze tegenstrijdigheid op te heffen. De ge-
schiedenis van deze toevoeging, te vinden bij van den

1) Vgl, Goudsmit, Thcmis 1883, bldz. 301.

2) Vgl. van Brakel, W.P.N.R, 2873,

Honertl) en in de Memorie van Toelichting, toont dan
ook ondubbelzinnig aan, dat de reden een geheel andere is
geweest. Men wilde een algemeene bepaling geven, om per-
sonen, die hun geschillen niet door dading mochten doen ein-
digen dan met rechterlijke machtiging, ook te verbieden ge-
heel vrij een oplossing door een compromis te bewerkstel-
ligen, Voor voogden en curators dus een overbodige be-
paling, zal men vragen. Inderdaad! De Tweede Kamer
merkte dit ook op; de Regeering handhaafde echter haar
voorstel, omdat de thans voorgestelde bijvoeging algemeen
was en niet slechts op voogden en curatoren sloeg. Hieruit
blijkt dus, dat men, in de voorstelling van den wetgever, zeer
goed de vrije beschikking kan hebben over zijn rechten cn
toch machtiging behoeven om daarover tc arbitreeren. Er is
dan ook geen reden om te ontkennen, dat een gemeente
zich tot arbitrage mag verbinden. Doch als zij dat doet, moet
zij gelijk wij hierboven opmerkten 2), daarop overeenkom-
stig art, 194Ä Gemeentewet de goedkeuring van Gedepu-
teerde Staten vragen.

1) Zie van denHonert, Handboek voor de Burg. Rechtsvordering
in het Koningrijk dcr Nederlanden, 1839, I, bldz. 605.

2) Vgl. bldz. 82.

% hi

STELLINGEN.

1.

Terecht verkiest het ontwerp-comptabiiiteitswet het repres-
sieve boven het preventieve stelsel van comptabiliteit.

IL

Het in Sminame geldend recht „allodiaal eigendom en erfe-
lijk bezit", hoewel gelijkenis vertoonend met eeuwigdurende
erfpacht, is een bijzonder recht van eigendom van beperkten
aard.

III.

De in artikel 377 B. W. geregelde verplichting tot alimen-
tatie tusschen schoonzoons en schoondochters ter eene zijde en
schoonouders ter andere zijde mag niet uitgebreid worden tot
verdere aanverwanten.

IV.

Onjuist is de meening, dat, wanneer verschillende personen,
welke niet in dezelfde betrekkmg staan tot de behoeftige, tot
alimentatie verplicht zijn, onder hen een zekere rangorde
dient te worden aangenomen, waarnaar zij tot ondersteuning
zijn gehouden.

V.

De Handelsnaam, waarvoor krachtens artikel 5 der Handels-
naamwet bescherming wordt gezocht, behoeft niet te zijn in-
geschreven in het Ned. Handelsregister.

VI.

Bij het beoordeelen of er vxees voor verwarring te duchten
is als in artikel 5 Handelsnaamwet bedoeld, moet de rechter
er ook rekening mee houden of eenzelfde of daarvan slechts
in geringe mate afwijkende naam uitsluitend in het buiten-
land wordt gevoerd. Artikel 5 is dus niet zuiver territoriaal
van werking. *

VII.

De rechter behoorde bevoegd te zijn vrijheidsstraf van onbe-
paalden duiu: op te leggen.

\\

ƒ , ■

...

\' \'ï \'

; V.

V. ■