3E OVEREENKOMST IN
iET INTERNATIONAAL
PRIVAATRECHT

door

Mr. J. F. M. ERAS

T.-Jk.

^V\':;^\' - vi-

quot;MS

. I \' ■ n

- I*;, J »quot;. \'■.

\'M

m

■■■^\'t\'-tiL\'»-

r-r -\'f^-

gt;r T- fT.

wmj-*

DE OVEREENKOMST IN HET INTERNATIONAAL
PRIVAATRECHT

4 ftc^/j

DE OVEREENKOMST IN
HET INTERNATIONAAL
PRIVAATRECHT

academisch proefschrift ter verkrijging

van den graad van doctor in de rechts-
geleerdheid aan de rijks-universiteit te
utrecht, op gezag van den rector-magni-
ficus dR. b. j. h. ovink, hoogleeraar in de
faculteit der letteren en wijsbegeerte
volgens besluit van den senaat der
universiteit, in het openbaar te verde-
digen tegen de bedenkingen van de facul-
teit der rechtsgeleerdheid op maandag
20 februari 1928, des middags ten 3 ure

DOOR

JOSEPH FRANS MARIA ERAS

GEBOREN TE tilburg

BOEKHANDEL VH. GEBR. BELINFANTE -

BIBLIOTHEEK DER
RIJKSUNIVERSITEIT
UTRECHT.

.-r : .-Cr

AAN DE NAGEDACHTENIS
MIJNER DIERBARE OUDERS

-jf -

■•Cr\'-

V ; ; •.

i\'v

INHOUDSOPGAVE

i\'^g-

Inhoudsopgave...............vii

Literatuur................xiii

Inleiding.

§ i. Basis van het gezag der vreemde wet. ... i

„Wetsconflictenquot; — Leer van de Groot — De „necessitasquot;
als basis van het gezag der vreemde wet — De „comitasquot;-
leer — Critiek — Leer van Savigny — Leer van Zitel-
mann — Critiek — Het Nationaliteitsbeginsel — Juist
is: elke staat bepaalt voor zichzelf in hoeverre hij het
gezag der vreemde wet wenscht te erkennen — De leer
van Jitta — Critiek — Beperking van de vrijheid der
Staten — Bepalingen van Internationaal Privaatrecht
in de verschillende wetgevingen zijn meestal van gelijke
strekking.

\'é 2. Omvang van het gezag der vreemde wet. 14
Wetsbepalingen en verdragen — Deze zijn echter gering
in aantal — Waarom? — Naast speciale conflictenregels
bestaan somtijds algemeene bepalingen — Wat echter,
zoo de wetgever noch speciale noch algemeene conflicten-
regels gaf? _ Het antwoord van Pfeiffer, Pütter, Prof.
Speiser, Wächter, de Statutentheorie, Savigny, Mancini,
Weiss, Zitelmann, Pillet et Niboyet — JuistisNiemeyer:/
men moet nagaan, of de wetgever in \'t algemeen aan de
toepassing van vreemd recht vriendelijk dan wel vijandig
gezind is _ Voor Nederland het internationaliteitsbe-
gmsel ~ Oplossing van elk concreet geval — Aanvul-
lingen moeten niet gezocht worden in de oude Statuten-
theorie ~ Wereldrecht en Volkenbond.

g 3. Begrenzing en verdeeling der stof, .... 25

Alleen worden behandeld het ontstaan en de omvang
van verbintenissen uit overeenkomst — Verdeeling in 3
Hoofdstukken — Bekwaamheid — Vorm — Inhoud.

Hoofdstuk I.

De bekwaamheid tot het aangaan van verbintenissen. 28

De handelingsonbekwaamheid is niet overal hetzelfde
geregeld — Haar doel vordert echter dat zij steeds door
eenzelfde wet wordt bepaald — Strijd tusschen de nationale
en de domiciliaire wet — Voordeden van beide — Neder-
land — Art. 6 A.B. — Art. 9 A.B. — Geschiedenis van
deze bepaling — De letterlijke tekst van het artikel —
Men kan zich daaraan niet houden — Andere meeningen
zijn eveneens onjuist — Conclusie : de handelingsbekwaam-
heid van den vreemdeling moet worden beoordeeld naar
zijn nationale wet — De Rechtspraak is verdeeld —
Een groote moeilijkheid: Kan een vreemdeling, minder-
jarig volgens zijn nationale wet en meerderjarig volgens
onze wet, zich hier op zijn handelingsonbekwaamheid
beroepen, ook wanneer hij hier gehandeld heeft? —
„Ordre public internationalquot; niet toepasselijk — Onjuist
is ook de opvatting, dat de artt, 6, 7 en 10 A.B. slechts
naar gewoonterecht verwijzen — Ook art. 2 A.B. kan
geen uitkomst geven — Eveneens is onjuist de leer van
Jitta t, a. v. dit punt — De gestelde vraag moet derhalve
bevestigend beantwoord worden — Ook in jure consti-
tuendo is geen andere regeling gewenscht — De toestand
in Duitschland is geheel anders — § 7 lid 3 der In-
voeringswet — Critiek op die bepaling — Zwitserland —
Frankrijk — Rechtspraak in Frankrijk — Engeland
heeft geen positieve wetsbepaling op dit punt — De lex
domicilii is daar alleen beslissend t, a. v. niet vermogens-
rechtelijke overeenkomsten — Anders geldt de lex loci
contractus — Echter is de jurisprudentie vertroebeld
door de renvooi-theorie — Voor overeenkomsten be-
treffende onroerend goed gelden weer andere regels _

Ook voor de vraag, of iemand een roerend goed kan
overdragen — Critiek op de Engelsche leer — Art. i
Tractaat Montevideo — Art. 2 Ontwerp Roguin — Ge-

vallen waarin de lex nationalis ernstige moeilijkheden
kan veroorzaken.

Hoofdstuk II.

De vorm der overeenkomst......... 67

Wat onder „vormquot; te verstaan — Doel der vormvoor-
schriften — In beginsel zijn alle overeenkomsten vorm-
~ Manieren waarop zich in het internationale leven
moeilijkheden kunnen voordoen — In beginsel beheerscht
de wet van den inhoud ook den vorm — Op practische
gronden kon deze regel niet gehandhaafd worden —
Vandaar: Locus regit actum — Onjuiste verklaring
van dezen regel bij Huber, Burgundus, Paul Voet —
T. a. V, den vorm is dus toepasselijk de wet van
den inhoud naast de wet van de plaats der hande-
ling — De regel locus regit actum is dus vanzelfsprekend
facultatief — Verkeerde motiveering van dit facultatief
karakter — Vooral Fransche juristen erkennen naast
den regel locus regit actum het gezag der nationale
wet — Onjuist — Somtijds laat men niet den vorm
door den inhoud, doch den inhoud door den vorm be-
heerschen — Critiek — Moeilijkheden waartegen men te
kampen heeft, wanneer men aanneemt, dat de regel
locus regit actum imperatief is — Authentieke acten —
Art. 10 A.B. heeft in Nederland aan den regel locus
regit actum een imperatief karakter gegeven — De af-
wijkende meening van Kosters en Jitta — Dc Duitsche
wetgever huldigt in § 11 der Invoeringswet het juiste
standpunt — Geen positieve bepaling in de BVansche
wet — De Fransche rechtspraak neemt thans\'algemeen
de facultatieve werking van den regel locus regit actum
aan — Ook in Engeland bestaat geen wetsbepaling —
De rechtspraak neemt daar echter meestal het dwingend
karakter van den regel locus regit actum aan — De
vormkwestie op de 1« Haagsche Conferentie — Art. 3
Ontwerp Roguin — „Wetsontduikingquot;.

Hoofdstuk III.

De inhoud der overeenkomst........ pi

8 i. Algemeen overzicht en indeeling.....

Wat te verstaan onder den „inhoudquot; van een overeen-

komst — Onder de schrijvers heerscht t. a, v. de vraag,
welke wet den inhoud van een overeenkomst beheerscht,
de grootst mogelijke verwarring — Oorzaken daarvan —
De ingewikkeldheid der stof — Streven om een alge-
meen geldenden regel te vinden — Geen onderscheid
tusschen verschillende soorten van bepalingen — Regels
van dwingend recht — Regelend recht — „Ordre public
internationalquot; — Onderscheid tusschen dwingend recht
en „ordre public internationalquot;.

g 2. Dwingend recht...........97

A. De lex fori.nbsp;gg

Voorstanders: Pütter, Pfeiffer, Asser, Prof. Speiser —
De lex fori in de wetgeving — Rechtspraak — Critiek
op deze leer.

B. Be lex patriae.nbsp;102

De leer van Zitelmann — De nationale wet van den
schuldeischer of van den schuldenaar? — Wederkeerige
overeenkomsten — De leer van Bar — Uitzonderingen
op den algemeenen regel — Verschil tusschen Zitelmann
en Bar — Fransche schrijvers — De nationale wet is
bij hen alleen dan beslissend, wanneer beide partijen
van dezelfde nationaliteit zijn en geen andere wet hebben
aangewezen — Neumann en Mittels — De nationale
wet in de verschillende wetgevingen — Rechtspraak —
Critiek op de leer.

C.nbsp;De lex loci contractus.nbsp;i

Hugo de Groot — Paul Voel en Huber — Pillet et
Niboyet — Sauser Hall — Brocher — Vrijwillige en
onvrijwillige onderwerping aan de wetten van het land
waar men handelt — Asser — Schending van verkregen

rechten — De lex loci contractus in de wetgevingen _

Rechtspraak — Critiek op de leer.

D.nbsp;De lex loci executionis.nbsp;12^

De leer van Savigny — Deze huldigt t. a. v. de hier
behandelde vraag de autonomie van partijen — Overeen-
komst en verschil van Savigny\'s leer met de localisee-
ringstheoriën — De lex loci executionis in de wetgeving —
Rechtspraak — Critiek op de leer.

E. De autonomie van partijen.nbsp;131

De leer van Kosters e. a. — De autonomie van partijen
erkend in vele wetgevingen — Rechtspraak — Critiek
op de leer,

F. Localiseeringstheorie\'èn.nbsp;139

Overeenkomst tusschen de verschillende localiseerings-
theorieën — De leer van Jitta— Critiek op Jitla\'s leer —
De leer van Dreyfus — Critiek op Dreyfus — De leer
van Poulet en Audinet — Critiek op deze leer.

G. Schets van eigen meening.nbsp;148

De rechter moet elk concreet geval localiseeren — Hij
moet daarbij alle omstandigheden van het bepaalde geval
in aanmerking nemen — Is eenmaal gelocaliseerd, dan
beheerscht de wet van dat land alle vragen van dwin-
gend recht — Ook die omtrent dwang, dwaling en
bedrog — Slechts aan het dwingend recht van één staat
kan in een bepaald geval gezag worden toegekend —
Rechtspraak — Ook in Engeland wordt deze leer gehul-
digd — Vermeerdering en vermindering van dwingende
geldigheidsvereischten door den wil van partijen — Is de
hier verdedigde leer te vaag?

H. Positieve wetsbepalingen in de Nederlandsche wet. 163
Het resultaat van theoretische beschouwingen heeft slechts
waarde, wanneer de wetgever niet uitdrukkelijk een op-
lossing voorschreef— Verschillende wetgevers riepen t.a.v.
het hier behandelde punt conflicten regels in het leven —
Ook de Nederlandsche wetgever? — Art. 1382 B.W. —
Art. 588 R.v. — Bepalingen in het nieuwe zeerecht.

ë 3. Regelend Recht...........167

T.a.v. bepalingen van regelend recht beslist vanzelf-
sprekend de wil van partijen — Deze kan uitdrukkelijk
of stilzwijgend geopenbaard zijn — Wat echter, zoo par-
tijen hun wil noch uitdrukkelijk noch stilzwijgend hebben
kenbaar gemaakt? — Het antwoord van Kosters, Poulet
en Enneccerus — De leer van het Institut de Droit
International — Het juiste antwoord — Uitlegging van
woorden, termen enz. — Bijzonderheden betreffende de
uitvoering.

§ 4. Ordre public international........172

T. a. V. de ordre public international beslist steeds de
lex fori — Absolute en relatieve werking der o. p. i. —
Relatieve werking, wanneer de toepassing van vreemd
recht strijdt met het staatsbelang of de goede zeden —
Smokkelhandel in strijd met de goede zeden? — Lex
nationalis en o. p. i. — Lex loci executionis en o. p. i. —
Overmacht — Lex loci contractus en o. p. i. — Gevolgen
van de werking der o. p. i.

Aanhangsel..............181

Bespreking van door Nederland aan de verschillende
staten voorgelegde vragen betreffende de regeling bij ver-
drag van het koopcontract in het Internationaal Privaat-
recht alsmede van de daarop door die staten gegeven
antwoorden.

LITERATUUR

Actes et Documents de la première, de la deuxième, de
la troisième, de la quatrième et de la cinquième Conférence
de La Haye pour le Droit International Privé (1893-1894-
1900-1904-1925). Zie ook onder Documents.

Annuaire de 1\' Institut de Droit International (1908).

Asser, T. M. G.: Schets van het Internationaal Privaatrecht.

Audinet, André: Du Conflit des lois impératives ou pro-
hibitives en matière de contrats, thèse Poitiers 1922.

-Bar, Ludwig v.: Das Internationale Privat- und Strafrecht;
Lehrbuch des Internationalen Privat- und Strafrechts.

Brocher, Charles: Cours de Droit International Privé.

Cleveringa, R. P.: Het nieuwe Zeerecht.

C r a a n d ij k, H. : Het koopcontract in den overzeeschen handel,
diss. Utrecht 1921.

Despagnet et de Boeck: Précis de Droit International
Privé.

Dicey, A. V.: A Digest of the Law of England with refe-
rence to the Conflict of Laws (1927) by Berriedale Keith.

Documents préliminaires de la sixième Conférence de La
Haye de Droit International Privé (1926-1928).

Dolk, W.: Personenrecht, diss. Utrecht 1880.

Dreyfus, W.: De l\'acte juridique en droit privé international,
thèse Paris 1904.

El 1er m an. A.: Locus regit actum, diss. Leiden 1879.

Foei ix, M.: Traité de Droit International Privé.

Foote: Private International Jurisprudence.

Frankenstein, Ernst: Internationales Privatrecht.

Hij mans: Rechtsgeleerd Magazijn, deel 38, pag. 182 v.v.

Hoetink: Arresten over Internationaal Privaatrecht.

-Jitta, D. Jose p hu s : La substance des obligations dans le
droit international privé; Die Neugestaltung des Intern.
Rechts; Internationaal Privaatrecht, gegevens hoofdzakelijk
ten behoeve van Nederlandsche rechtsbeoefenaars ; Rechts-
geleerd Magazijn, deel 27, pag. 491 v.v.

Kollewijn, R. D.: Het beginsel der openbare orde in het
Internationaal Privaatrecht, diss. A\'dam 1917.

- Kosters, J.: Het Internationaal Burgerlijk Recht in Neder-
land; Het karakter van het Internationaal Privaatrecht.

^Laurent, F.: Le droit civil international.

Lai né: Revue de droit privé international et de droit pénal
mternational 1905, pag. i v.v. en pag. 443 v.v.

Lecasble: Des questions de droit international privé en
matière d\'obligations au point de vue de la solution
qu\'elles doivent recevoir de la juridiction française.

Le velt, H. J.: Correspondentie-overeenkomsten in het Inter-
nationaal Privaatrecht, diss. A\'dam 1925.

De Marees van Swinderen, O.: Over vreemdelingen en
hunne rechtsbevoegdheid, diss. Groningen 1862.

Meili, F.: Das Internationale Civil- und Handelsrecht.

Molster, F. A.: Ooriog en Handelsovereenkomst.

Mulder, A. C. J.: Inleiding tot het Nederlandsch Inter-
nationaal Privaatrecht.

Nelson: Private International Law.

N i e m e y c r, Th. : Zur Methodik des Intern. Privatrechts ; Zur
Vorgeschichte des Intern. Privatrechts im Deutschen Bürger-
lichen Gesetzbuch, Veröffentlichungen des Seminars für
Internationales Recht an der Universität Kiel, Heft I • Das
Internationale Privatrecht; Vorschläge und Materialien zur
Kodification des Intern. Privatrechts.

Pfeiffer, Leopold: Das Prinzip des Intern. Privatrechts.

Pillet: Traité pratique de droit international privé.

Pillet et Niboyet: Manuel de droit international privé.

Poulet, P.: Manuel de droit international privé belge.

Pütter, R. Th.: Das praktische europäische Fremdenrecht.

Reuterski old: De la loi qui doit régir les obligations
contractuelles d\'après le droit international privé, Journal
Clunet 1899 pag. 462 v.v. en pag. 654 v.v.

Rolin, A.: Des conflits des lois en matière d\'obligations.
Revue de Droit International Privé 1918 pag. 581 v.v.

Roussel: De la formation des conventions en droit inter-
national privé, thèse Paris 1878.

-Savigny, F. C. v.: System des heutigen römischen Rechts,
deel VIII.

Scholten, P.: Personenrecht.

Schreurs, A. F. H.: De autonomie van partijen in het
internationaal privaatrecht, diss. Leiden 1924.

Stevens: Mercantile Law.

Story: Conflict of Laws.

Suyling, J. Ph.: De statutentheorie in Nederland gedurende
de 17e Eeuw; Inleiding tot het Burgerlijk Recht; Het
Wereldverkeer in het Privaatrecht; Rechtsgeleerd Magazijn,
deel 36, pag. 534 v.v.

Testa, G. M. R.: De inhoud der overeenkomsten in het
Intern. Privaatrecht, diss. A\'dam 1886.

Valéry, Jules: Manuel de Droit International Privé.

Verhandlungen des Deutschen Juristentages 1898.

Verhandlungen des Schweiz. Juristenvereins in Zeitschrift
für Schweizerisches Recht 1925.

-Walker, Gustav: Internationales Privatrccht.

^Weiss, André: Manuel dc droit international privé; Traité
théorique et pratique de Droit International Privé.

West lake: Private International Law.

^ Zitelmann: Internationales Privatrecht.

„Si gens una leges alterius nullo modo
„agnoscere vimque illis debitam tribuere
„vellet, infiniti actus et contractus omni
„die in irritum cederent, neque commercia
„mari terraque consistere possentquot;.

Ulr. Huber, De Jure
Civitatis, lib. Ill, sect. IV,
cap. I, no. n.

INLEIDING

§ I. Basis van het gezag der vreemde wet.

De door ons bewoonde planeet is rijk aan groote en
kleine staten, waarvan elk, naast typische zeden cn
gewoonten, zijn eigen rechtsorde heeft. Bedenkt men
daarbij, dat de moderne „Weltwirtschaftquot; een druk
internationaal verkeer met zich brengt, dan is het
duidelijk, dat de rechter nu en dan geroepen wordt
over rechtsverhoudingen van minder eenvoudige con-
structie te oordeelen.

Zal het \'t Duitsche of \'t Zwitsersche recht zijn —
200 kan men zich bijv. afvragen— dat de erfgenamen
aanwijst van den Berlijnscher^ koopman, die zich op
zijn ouden dag een buitenverblijf in Zwitserland aan-
schafte doch, eenmaal goed en wel gevestigd, het
bijltje er bij neerlegt, zonder over zijn nalatenschap te
hebben beschikt? Welke wet beheerscht de overeen-
komsten door onze industrieelen dagelijks in grooten
getale afgesloten met het buitenland, hetzij om zich
van de grondstoffen voor hun bedrijf te verzekeren,
hetzij om voor hun producten een afzetgebied te vinden ?
En op welke wet zou de Amerikaansche millionair zijn
actie moeten doen steunen, wanneer hij, na zich in
Londen een K. L. M.-vliegtuig te hebben gereserveerd
voor een retourtochtje Amsterdam-Batavia, ergens in

Azië — alle bekwaamheid des Heeren Fokker en der
piloten ten spijt — een buiteling had gemaakt, welke
hem blijvend letsel bezorgde? Zou het de Engelsche
wet zijn, omdat daar de overeenkomst was tot
stand gekomen; de Amerikaansche, omdat deze
de nationale wet van den getroffene is; de Neder-
landsche, omdat de vervoerster was een Neder-
landsche maatschappij, of is misschien van toepassing
eenig Aziatisch recht — aan beide partijen volkomen
•onbekend en waarschijnlijk geheel afwijkend van onze
westersche rechtsopvattingen — omdat nu toevallig
het noodlot den modernen reiziger däär wilde treffen ^
En, zoo schreef eens een hoogleeraar, wie zich tot het
exotische voelt aangetrokken, moge — altijd met een
zekere nuance in de waardeering — denken aan den
Pers, die zich hier komt vestigen en als onfeilbaar
middel tegen elke verveling een kleinen harem met
zich brengt. Dergelijke meer dan platonische verhouding,
misschien geheel overeenkomstig Perzische zede, zou
tot ernstige moeilijkheden aanleiding kunnen geven,
wanneer een rechter van zekeren staat, welke slechts
het enkelvoudige huwelijk kent, de rechtsverhouding
tusschen de Perzische schoonen en hun gemeenschap-
pelijken echtgenoot moest beoordeelen. Kortom — dit
blijkt uit de gegeven voorbeelden overduidelijk — op
welk gebied van het recht men zich ook begeeft,
steeds ontmoet men verhoudingen welke, zooals
de gangbare uitdrukking luidt, „wetsconflictenquot; doen
onstaan. Dan moet worden uitgemaakt, aan welke»
wet dequot; heerschappij over de gegeven rechtsverhouding
toekomt. De wetenschap van het Internationaal Privaat-
recht is voor een overgroot deel aan de oplossing van
die z.g. conflicten gewijd.

In grooten getale deden deze conflicten zich in de
17e eeuw reeds in onze streken voor. Hier waren een
aantal kleine, doch onafhankelijke gewesten naast
elkaar gelegen met een druk onderling verkeer. Echter
meenden onze juristen uit dien tijd met een zeer een-
voudige leer alle moeilijkheden naar het rijk der fan-
tasie te kunnen verwijzen. Zoo leerde Hugo de
Groot in zijn werk „de Jure belli ac pacisquot;: de
wetten van den staat zijn verbindend voor de burgers
krachtens stilzwijgende overeenkomst en voor de zich op
het gebied van dien staat bevindende vreemdelingen
krachtens de souvereiniteit, die alles aan zich onderwerpt.

Maar met deze strakke leer kon de practijk onmo-
gelijk genoegen nemen. Er waren nu eenmaal tal van
rechtsverhoudingen, waarop men niet zonder schrome-
lijke onbillijkheid eigen recht kon toepassen. Vreemd
recht werd derhalve toegepast en wel op grond der
„necessitasquot;, der noodzakelijkheid, uit den aard der
zaak 1).

Intusschen voelde men vrij spoedig, dat men niet
eenerzijds aan de door de Groot verkondigde absolute
souvereiniteit kon vasthouden en anderzijds als basis
voor de toepassing van het vreemde recht kon hand-
haven de „necessitasquot;. Beide begrippen toch zijn met
elkaar in tegenspraak, sluiten elkaar uit. Dra was nu
aan het vreemde recht een nieuwe grondslag gegeven
met behulp der „comitasquot; Toepassing van vreemd

O Rodenburg en v. Wezel. Cfr. Kosters, [nternationaal
Burgerlijk Recht, pag. lo.

2) Paul Voet, Hiiber, Jan Voet. Deze laatste achtte de
absolute souvereiniteit, behalve door de comitas, ook beperkt door de
wilsvefklanng van partijen, zoo bijv. ten aanzien van overeenkomsten
somtijds achtte hij ook vreemd recht van toepassing zonder nadere
motiveenng als „uit den aard der zaakquot;.

recht door een bepaalden staat was geen plicht meer,
integendeel enkel gunstbetoon I. Zoo dacht men de
absolute souvereiniteit en een behoorlijke rechtspleging,
door toepassing van vreemd recht, beide ongerept
bewaard.

Of echter de bovenvermelde leer omtrent de souve-
j einiteit van den staat zonder feilen is, of zij den toets
der kritiek kan doorstaan, is een tweede vraag. Wie
meent haar bevestigend te kunnen beantwoorden ver-
gist zich deerlijk. Dat bijv. een in het buitenland wonende
Nederlander hier failliet verklaard kan worden, moet
toch wel doen twijfelen aan de juistheid van het beginsel,
dat het gezag van den staat bij de landsgrenzen ophoudt.
En ook de stelling, dat toepassing van vreemd recht
een inbreuk op de souvereiniteit van den staat zou
beteekenen, lijkt niet wel te motiveeren. Het vreemde
recht wordt hier toch zeker niet toegepast, omdat de
vreemde wetgever dit wil, doch enkel en alleen,
omdat onze eigen wetgever dat recht hetzij uitdrukke-
lijk, hetzij stilzwijgend heeft gerecipieerdJ). „Kortomquot; —
zoo leert Suyling^) — „het recht van iederen staat
„is niet meer dan ééne groote fantasie. Men kan het,
„indien men daaraan hecht, de uitdrukking van eene
„werkelijkheid noemen, mits men slechts bedenken
„wil, dat die werkelijkheid alleen te vinden is in de
„verbeelding van hem, die het recht uitvaardigt. Niet
„anders is het met de verbindende kracht van het
„recht gesteld: zij bestaat maar enkel in de voorstelling
„van den souverein, die haar aan zijn recht toekent.
„Voor iedere mogendheid geldt daarom slechts als

1)nbsp;Kosters, l.a.p. pag, ii v.

2)nbsp;Het Wereldverkeer in het Privaatrecht.^ pag. 19.

^„verbindend recht wat zijzelf als zoodanig gelieft te
..stellen. Hadden onze oud-hollandsche juristen dit
bf.dacht, het ware hun nimmer ingevallen de toepas-
.^ ing van vreemd recht of de executie van vreemde
vonnissen als een openbaring van vreemd souvereini-
:^ft;itsgezag op te vattenquot;. En bovendien bedenke men,
fat het herhaaldelijk voorkomt dat een vreemde wet-
\' ever zijn eigen rechi toepasselijk acht op een bepaalde

■nbsp;\'Chtsverhouding, doch de rechter noch de lex fori,
\'^■)ch het genoemde vreemde recht toepast, maar een

■nbsp;erde wet welke misschien zichzelf in het geheel geen
gezag toekent over de te beoordeelen rechtsver-
houding i). Duidelijk blijkt dan, dat van een inbreuk
op de souvereiniteit van den .staat krachtens den wil
van een vreemden wetgever in \'t geheel geen
sprake is.

Doch ook het comitas-begrip, bestemd als tempe-
ring der stroeve leer, gaat niet vrij uit. Het Inter-
nationaal Privaatrecht, dat aan het gezag der vreemde
wet geen andere basis zou kunnen geven dan vriende-
\'jkheid of gunstbetoon, komt op uitermate zwakken
bodem te rusten, omdat tot het betoonen van wel-
willendheid niemand verplicht is en de rechter dus
willekeurig te werk zou kunnen gaan. Bovendien is
beginsel op zichzelf onhoudbaar. Is de rechter
immers niet tot toepassing van vreemd recht verplicht,
IS hij daartoe ook niet bevoegd 2).

des Internationalen

desnbsp;^\'quot;t^chen Bürgerlichen Gesetzbuch, Veröffentlichungen

I left \\ nlnbsp;Internationales Recht an der Universit.ït Kiel.

quot;CU 1, pag.

en Suyhng, De Statutentheorie in Nederland, pag. 98.

Een nieuwe leer werd in het midden der vorige
eeuw door Savigny ingeluid.

„Der Standpunktquot; — (ZOO schrijft hij — „auf den
„wir... geführt werden, ist der einer völkerrechtlichen
„Gemeinschaft der mit einander verkehrende Natio-
„nen..Het gaat in het Internationaal Privaatrecht,
aldus leert hij verder, om het bepalen der grenzen
van het gezag der verschillende souvereine staten.
Niet iedere staat mag immers die grenzen naar eigen
inzicht vaststellen, maar daarvoor gelden regels, welke
hun grond vinden in het Volkenrecht. Daarom komt
het in het Internationaal Privaatrecht hierop aan:
„dass bei jedem Rechtsverhältnis dasjenige Rechtsgebiet
„aufgesucht werde, welchem dieses Rechtsverhältnis
„seiner eigentümlichen Natur nach angehört oder un-
„terworfen ist.quot; En ons nog eens herinnerend aan de
ondeugdelijkheid van het comitas-beginsel der Oud-
Hollandsche Juristen, zegt hij: „Man kann diese Gleich-
„stellung im Gegensatz des oben erwähnten strengen
„Rechts (n.1. de leer der absolute souvereiniteit) als
„freundliche Zulassung unter souveränen Staaten be-
„zeichnen, nämlich als Zulassung ursprünglich fremder
„Gesetze unter die Quellen, aus welchen die einheimi-
„schen Gerichte die Beurteilung mancher Rechtsver-
„hältnisse zu schöpfen haben. Nun darf diese\'Zulassung
„nicht gedacht werden als Ausflusz bloszer Grosmut
„oder Willkür, die zugleich als zufällig wechselnd oder
„vorübergehend zu denken wäre. Vielmehr ist darin
„eine eigentümliche und fortschreitende Rechtsenwick-
„lung zu erkennen, gleichen Schritt haltend mit der

i) Savigny, Sysiejn des heutigen Römischen Rechts, VIII,
pag. 27 V.

„Behandlung der Collisionen unter den Partikular-
„rechten desselben Staates.quot;

Ook Zitelmann baseert zijn leer op het Volken-
recht. Elk subjectief recht, aldus zijn geleerd betoog,
komt van den staat. Wil de staat een recht verleenen,
dan moet hij de macht daartoe hebben en wil hij het
zoo verleenen, dat het ook internationaal erkend
wordt, dan moet zijn macht daartoe volkenrechtelijk
erkend zijn. Vandaar onderscheidt hij „überstaatlichquot;
en „innerstaatlichquot; Internationaal Privaatrecht. Het
eerste geldt voor alle staten, het laatste slechts voor
dien staat, welke het uitvaardigde. Liet de wetgever
na bepalingen van „innerstaatlichquot; Internationaal Privaat-
recht te geven, dan moet men veronderstellen dat
hij de regels van het „überstaatlichquot; Internationaal
Privaatrecht gewild heeft.

Hierbij rijst vanzelf deze vraag: Wat te doen, zoo wij
met alleen tevergeefs naar „innerstaatlichquot; Internationaal
Privaatrecht zoeken, doch ook het Volkenrecht ons in
den steek laat? Zitelmann zelf geeft het antwoord op
die vraag: 2) „Wenn und soweit es hingegen allgemein
„anerkannte völkerrechtliche Prinzipien lür die Herr-
„schaftsabgrenzung der einzelnen Staaten nicht gibt, sei
i)es, dass allgemein anerkannte theoretische Grundsätze
j)für die Herrschaftsabgrenzung fehlen, sei es, dass die
„thatsächlichen Grundlagen für die Anwendung dieser
„Grundsätze im konkreten Fall streitig sind, ist auch
„zur Zeit eine wahre Lösung der Fragen des Inter-
„nationalen Privatrechts unmöglich, undenkbar. Auch
„dieses negative Ergebnis erscheint uns wertvoll. Wird

0 Zitelmann, Internationales Privatrecht, I, paR 61 v.v
\'-«-A,!, pag. 78.

„diese Abhängigkeit des Internationalen Privatrechts
„vom Völkerrecht klar erkannt, so ist es möglich das
„Erreichbare vom Unerreichbaren zu trennen; jedes
„Suchen nach weiteren massgebenden Prinzipien des
„Internationalen Privatrechts muss überall da als gänz-
„lich nutzlos sofort aufgegeben werden, wo die völker-
„rechtliche Abgrenzung Lücken oder Konflikte zeigt;
„über diese kann keine international rechtliche Unter-
„suchung je hinweghilfen — es giebt eben keine „an
„sichquot; geltende Prinzipien auf diesem Gebiet. Wir
„rücken die Internationalrechtsfrage auf das Gebiet
„des Völkerrechts zurück, von dem das Internationale
„Privatrecht völlig abhängt; bei jeder Unvollkommen-
,,heit des Internationalen Privatrechts schiebt dieser
„Rechtsteil nicht nur die grössere Hälfte seiner Schuld,
„sondern die ganze Schuld dem Völkerrecht zu. Es
„bleibt dann nichts übrig, als dass die einzelnen Staaten
„durch Verträge eine gleichmässige Behandlung wenn
„auch nur der wichtigsten Fragen des Internationalen
„Privatrechts herbeiführen und im Übrigen auf dem
„Wege der einzelstaatlichen Gesetsgebung dem Richter
„wenigstens des eigenen Staates feste Anwendungs-
„normen an die Hand geben.quot;

Wat te denken van deze volkenrechtelijke basis^ welke
door Zitelmann e. a. aan het Internationaal Privaat-
recht wordt gegeven ? Is zij reëel of hebben we met
een fictie te doen ? Ik sluit me aan bij de vele schrijvers,
welke het laatste hebben aangenomen. Terecht toch

i) Eveneens een volkenrechtelijke basis o.a. bij Enneccerus,
Verhandlungen des 24quot;* Deutschen Juristentages i8p8, IV, pag.
78 en Mei li, Das Internationale Civil- und Handelsrecht, 1,
pag, 178.

merkt Kosters opi), dat van een wil der verschil-
lende staten om jegens elkander pp dit gebied gebonden
te zijn niet is gebleken, terwijl ook geen regels zijn
aan te wijzen, waarnaar de leden der statengemeen-
schap zich moeten gedragen en waarvan de schending
als rechtskrenking wordt aangemerkt. Men denke slechts
aan bepalingen als § 7 der Duitsche Invoeringswet
en § I van het voormalige B. G. van het Kanton
Graubunden alsook aan sommige bepalingen van ons
nieuwe Zeerecht. Bij het lezen van die bepalingen kan
men toch moeilijk twijfelen aan de juistheid van het
hier ingenomen standpunt. En verder vergete men
ook niet, dat nooit een staat er aan zal denken in een
aangelegenheid betreffende het Internationaal Privaat-
recht pressie op zijn naburen uit te oefenen. Ook
daarin ligt eene erkenning van volkomen zelfstandig-
heid opgesloten.

Hetzelfde wat hier wordt opgemerkt naar aanleiding
van de leer van hen, die aan het Internationaal Privaat-
recht een volkenrechtelijk karakter toekennen, moet
ook gelden voor de leer, welke in beginsel steeds de
nationale wet wil zien toegepast, en ^ wel omdat dit
een algemeen, boven de wetten der verschillende staten ^
verheven, beginsel zou zijn. -) Deze theorie, vooral in
tahe sterk ontwikkeld, vindt meestal aanhangers daar,
waar de nationale eenheid ten koste van veel strijd is
verkregen. Intu.sschen, moge de nationale wet bij de
oplossing van wetsconflicten goede diensten bewijzen,
een boven de wetten uitreikend beginsel ligt aan
hare toepassing niet ten grondslag.

vanJ/r^/\'nbsp;^\'^\'•fieHjk ook Kosters, Ilct karakter

van het^ Intcrnaitonaal Privaatrecht.nbsp;^

2) Cfr. Jitta, Internationaal Privaatrecht^ pag. 51 y. v.

Ontzegt men derhalve aan het Internationaal Privaat-
recht een volkenrechtelijk karakter, dan moet men
aannemen dat elke staat, althans in beginsel, onbeperkt
IS in het geven van conflictenregels. Zoo schrijft
Niemeyeri): „Die Existenz eines mit verbindlicher
„Kraft für die einzelnen Staaten ausgestattenen inter-
„nationalen Subsidiarrechts kann nicht anerkannt wer-
„den.quot; En Suyling verklaart2) : „Elke staat regelt zijn
„Internationaal Privaatrecht zooals het hem goed-
„dunktquot;. Zoo ook Pillet et Niboyet3): „Sur son
„territoire chaque souverain est indépendant et ne
„prescrit l\'application des lois étrangères que dans la
„mesure où il croit devoir le faire.quot; Met deze leer
zijn dan ook de bepalingen van Internationaal Privaat-
recht, welke wij in verschillende wetgevingen aan-
treffen, geheel in overeenstemming. Ik verwijs hier
nog eens naar de zoo juist genoemde bepalingen.
Daaruit blijkt toch zeer duidelijk, dat de verschillende
staten volkomen zelfstandig en geheel naar eigen
goeddunken bepalingen van Internationaal Privaatrecht
in \'t leven roepen.

Ontkend wordt intusschen het in beginsel onbeperkte
gezag van den staat om regels van Internationaal Pri-
vaatrecht te geven, terwijl tevens aan dat recht een
volkenrechtelijke basis wordt ontzegd, door een Neder-
landsch rechtsgeleerde van buitengewone bekwaamheid,
nl. Prof. Josephus Jitta. „Ik wilquot;, zoo schrijft hij,*)

1)nbsp;Zur ForgeseAüAie des Intern. Privatrechts., pag. 40, 50,

2)nbsp;Het Wereldverkeer in het Privaatrecht^ pag. 12.

3)nbsp;Manuel de Droit International Privé, pag. 32g. Zie verder o.a
Frankenstein, Internationales Privatrecht, I, pag. 253.

4)nbsp;Rechtsgeleerd Magazijn., 1908, pag. 496 v.v.

„ten deze van geen volkenrecht weten. In de plaats
„van de gemeenschap der natiën stel ik de rechtsge-
„meenschap van het menschelijk geslacht. Daarmede
„handhaaf ik het m. i. juiste begrip van het Internatio-
„naal Privaatrecht als privaat recht, maar het is wel
„het privaat recht van eene gemeenschap, die breeder
„is dan een natie, en aan den rechtseisch van die ge-
„meenschap moet het worden getoetst zoowel door
„den staat en door den rechter als door de collectivi-
„teit van staten, welke collectiviteit het openbaar
„gezag der algemeene menschelijke samenleving vormt.quot;

Bezien van het standpunt van den enkelen staat
erkent Jitta niet alleen het recht het Internationaal
Privaatrecht te regelen, maar acht hij den staat daar-
toe ook verplicht tegenover de rechtsgemeenschap van
het menschelijk geslacht. De staat is verplicht den
rechtseisch van een gemeenschap, die breeder is dan
een enkele natie, te bevredigen. „Hij kan dien eisch
miskennen, maar mag het niet doen.quot; Zoo komt dan
ook Jitta tot een methode, welke het Internationaal Pri-
vaatrecht in twee takken verdeeld: de universalistische,
welke het Internationaal Privaatrecht beziet van het
standpunt der gezamenlijke staten, de individualistische,
welke het Internationaal Privaatrecht beziet vanaf het
standpunt van den enkelen staat, i) De band tusschen
den universalistischen en den individualistischen tak
wordt gevormd door de gemeenschap van het men-
schelijk geslacht, tegenover welke èn de geïsoleerde

staat èn de collectiviteit van staten verplichtingen
hebben.

Waarom deze leer verworpen? „Daar zal niemand

i] Internationaal Privaatrecht, pag. 74 v.v.

„ontkennen, dat de staten tegenover elkaar verplich-
„tingen hebben, maar men kan toch twisten over de
„vraag of uit de vervulling van die verplichtingen een
„wereldrecht te voorschijn komt. Dat de beschaafde
„staten alle ongeveer op dezelfde wijze het koopcon-
„tract geregeld hebben, bewijst toch allerminst, dat er
„naast de nationale regelingen van den koop een
„meer of minder universeel recht van den wereldkoop
„bestaatquot;, aldus S u y 1 i n g, wanneer hij J i 11 a \'s leer criti-
seert. 1) Wat Jitta tot wereldrecht zou verheffen, ware
hij wereldwetgever, wordt in deze leer tot recht en
wet geproclameerd. Recht en redelijkheid worden met
• \' elkaar verward. Daarmede is de leer van het Inter-
nationaal Privaatrecht slecht gediend.

Zoo komen wij dan terug tot de leer volgens welke
elke staat, althans in beginsel, onbeperkt is in het
stellen van regels van Internationaal Privaatrecht en
die wij boven als de eenig juiste leer aannamen. „Al-
thans in beginsel onbeperktquot; wordt gezegd. Immers
niet gehèèl vrij zijn de verschillende staten en niet
gehèèl willekeurig kunnen de staten te werk gaan.
De staat heeft bij het uitvaardigen van regels van In-
ternationaal Privaatrecht te bedenken, dat hij lid is
van de gemeenschap van gelijkberechtigde Rechtsge-
nooten. Dat merkt Kosters zeer terecht op. De wet-
gever zal zich toch voor oogen hebben te stellen, dat
het doel van de bepalingen steeds moet zijn het ver-
zekeren van een geordend en onbelemmerd rechts-
verkeer, dat land en volk meer gebaat zijn bij een
drukken en vlotten internationalen handel dan bij het

i) Rechtsgeleerd Magazijn., IQ17, pag. 538.

angstvallig vasthouden aan het nationale rechtssysteem.\')
Daarom zal geen beschaafde staat ooit kunnen vol-
houden altijd en op alle rechtsverhoudingen, welke aan
zijn rechters ter beoordeeling worden voorgedragen,
zijn eigen wet aan te wenden. Daarom ook zal een
staat nimmer aan den vreemdeling, enkel en alleen
omdat hij vreemdeling is, alle rechts- en handelings-
bevoegdheid kunnen ontzeggen. Integendeel: wil de \\
wetgever van de hem toegekende macht een voor
land en volk nuttig gebruik maken, dan zal hij aannbsp;,

het menschelijk handelen, aan het internationale ver-nbsp;\' /

keci- 200 weinig mogelijk moeilijkheden in den weg
moeten leggen, en zal hij de internationale rechts-
verhouding, waarover zijn rechter te oordeelen krijgt,
herhaaldelijk moeten stellen onder de heerschappij van
het vreemde recht.nbsp;i

Het Institut de Droit International liet zich
eens aldus uit over het toepassen van vreemd recht :
»l\'application des lois étrangères aux rapports de droit
„qui en dépendent, ne pourraient être la conséquence
),d une simple courtoisie et bienséance (comitas gen-
„tium) mais la réconnaissance et le respect de ces ^
»droits de la part de tous les Etats doivent être con-
,)Sidérés comme un devoir de justice international.quot;

Afgezien van bovengenoemde beperking kan der-
halve elke staat bepalen, welke wet zijn rechters bij
voorkomende internationale rechtsverhoudingen hebben
toe te passen. Over het algemeen hebben de ver-
schillende wetgevers van deze bevoegdheid weinig

1)nbsp;Cfr. Suyling, De Staiuientheorie in Nederland, pag 136 v,
en Kosters, t.a.p.^ pag. i8 v.

2)nbsp;Annuaire de l Institut de Droit International., I, pag. 124.

gebruik gemaakt. Waar de wetgever echter bepalingen
van Internationaal Privaatrecht uitvaardigde zijn zij
in hoofdzaak steeds van gelijke strekking. Waarom ?
De reden hiervan is zeer eenvoudig. De wetgever
maakt niet klakkeloos wetsbepalingen doch wordt
daarbij geleid door redelijke motieven. Die motieven
beïnvloeden echter alle wetgevers. Steeds zullen zoo-
veel mogelijk eenmaal verregen rechten worden er-
kend en gehandhaafd. Daarbij is het aantal wetten,
welke men toepasselijk zou kunnen verklaren, meestal
zeer gering. Dit alles werkt er toe mede, dat men in
verschillende staten een uniforme regeling aantreft,
hetgeen begrijpelijkerwijze voor de rechtszekerheid van
\'t grootste belang is.

§ 2. Omvang van het gezag der
vreemde wet.

De vorige paragraaf leerde ons, dat elke staat geheel
zelfstandig bepaalt in hoeverre hij aan de vreemde
wet gezag wenscht toe te kennen. De rechter, geroe-
pen om in een kwestie van Internationaal Privaat-
recht vonnis te vellen, zal daarom steeds op de
eerste plaats moeten nagaan, of de wetgever het
betreffende geval heeft geregeld. En met de wet zal
men het verdrag, gesloten met een of meer andere
staten, moeten gelijk stellen. De oplossing gegeven
in wets- en verdragsbepalingen gelden voor alle geval-
len, waarover de rechter zijn oordeel heeft te geven.
Steeds kan hij daarmede zijne beslissing motiveeren i).

i) Cfr. Naumann, Verhandlungen desnbsp;Deutschen Juris-

tentages 1898, I, pag. 171.

Aan het slot der vorige paragraaf hebben we echter
reeds opgemerkt, dat over het algemeen de wetgever
van zijn bevoegdheid, regels van Internationaal Privaat-
recht te geven, slechts een zeer sober gebruik heeft
gemaakt. Zoo berust ten onzent, naast een enkele
verspreide bepaling, het geheele Internationaal Privaat-
recht op de artt. 6, 7, 9 en 10 der wet A. B. Het
buitenland is niet veel rijker i). Wat de verdragen
betreft, werden in het begin dezer eeuw een reeks
overeenkomsten gesloten te \'.s-Gravenhage, in hoofd-
zaak betreffende het familierecht. Daarnaast staan nog
wel eenige andere tractaten, maar steeds is het nog
een uitzondering, wanneer een kwestie van Internatio-
naal Privaatrecht bij verdrag is geregeld 2).

Vanwaar die soberheid, met als gevolg daarvan een
bedenkelijke onzekerheid? Ten aanzien van verdragen
zit de moeilijkheid natuurlijk hierin, dat men slechts
zeer zelden, ook op hoofdpunten, tot overeenstemming
kan komen. Herhaaldelijk zijn de voorgestelde oplos-
smgen door een onoverbrugbare kloof gescheiden.
Anders staat het echter met de positieve wetsbepa-
lingen. Daar heeft de wetgever, zooals we zagen, met
het standpunt van andere landen geen rekening te
houden en kan hij de moeilijkheden geheel naar eigen
inzicht oplossen. Toch is het ontbreken van een
conflictenregel daarom niet steeds aan slordigheid of

Voor n*^\'

r Uuitschland vindt men eenige bepalingen in de Invoeringswet
Decnbsp;Zwitserland in de Bondswet van 25 Juni 1891—10

. 1907. Een nauwkeurige opgave der wetsbepalingen in de ver-
schillende landen treft men aan bij Niemeyer, Vorschläge und
Materialien.

2) Een opsomming vindt men bij Kosters, /. a./., pag. 80 v.v.

vergeetachtigheid van den wetgever te wijten. Integen-
deel: herhaaldelijk is er opzet in het spel. Dat onder-
vonden vooral de Duitsche juristen, toen zij na veel
ontwerpen en veel beraadslagingen bij de Invoerings-
wet van het nieuwe B. G. toch feitelijk met een kluitje
in het riet werden gestuurd. Juist bij het ontwerpen
van conflicten-oplossingen komt dikwijls pas duidelijk
aan het licht, hoezeer de theoretici van opvatting ver-
schillen. De wetgever wil dan niet op de wetenschap
vooruitloopen en meent verstandiger te doen er van af
te zien reeds dadelijk een oplossing te geven. Intusschen
valt uit dit motief een gewichtige conclusie te trekken.
Daaruit blijkt toch overduidelijk, dat de wetgever geen
bezwaar heeft aan de vreemde wet gezag toe te
kennen, indien dit in overeenstemming mocht zijn met
de in de wetenschap overheerschende meening.

In plaats van af te zien van elke oplossing slaat
de wetgever echter soms een anderen weg in. Nu en
dan treft men namelijk een algemeenen regel aan,
welke geldt voor alle gevallen, waarvoor geen speciale
collisieregels gegeven zijn i). Zoo bepaalde § 6 van
het Saksische Wetboek: lm Inlande kommen die
inländischen Gesetze zur Anwendung, soweit sich
nicht nach dem öffentlichen Rechte, insbesondere
nach Staatsverträgen, und nach dem nachfolgenden
Bestimmungen eine Ausnahme ergibt. En § i van
het B. G. van het Kanton Zürich bepaalde: Das
Zürichsche Privatrecht gilt zunächst und nur für alle
Personen, Einheimische und Fremde, die im Kanton
Zürich wohnen oder sich aufhalten oder darin ihr
Recht suchen und für alle Privat-Verhältnisse, welche

i) Niemeyer, Vorschläge und Materialien,, II, pag. 1—4.

im Lande wirksam werden, soweit nicht die eigen-
tümliche Natur des besondern Rechtsverhältnisses,
entweder die Anerkennung eines fremden Rechtes
auf hiesigem Gebiete oder die Ausdehnung des hie-
siegen Rechts auf fremdes Gebiet erfordert.

Het enge Saksische artikel heeft tot voordeel, dat
de rechter zonder meer Saksisch recht kan toepassen,
hetgeen echter niet kan opwegen tegen het ongetwijfeld
groote nadeel in al dergelijke gevallen de lex fori toe
te passen. 1) Daarentegen kan de rechter in het van
ruime opvatting getuigende Zürichsche artikel slechts
met zooveel woorden lezen, dat de wetgever tegen
toepassing van vréémd recht geen bezwaar heeft, wan-
neer de omstandigheden daartoe slechts aanleiding
geven. Maar de rechter zelf zal steeds moeten uitmaken,
welke wet hij op de aan zijn oordeel onderworpen
rechtsverhouding heeft toe te passen. Vaagheid typeert
derhalve bepalingen van de laatste soort.

Wat echter, zoo de wetgever een dergelijke alge-
meene bepaling niet gaf? Welk recht heeft de rechter
dan in alle gevallen, waarvoor geen speciale oplossing
gegeven is, toe te passen? De op deze vraag door de
beoefenaars van Internationaal Privaatrecht gegeven
antwoorden loopen ver uiteen.

Daar is allereerst Pfeiffer, die den rechter steeds
verplichten wil zijn eigen recht toe te passen. Zoo
schrijft hij:2)nbsp;Richter hat stets und unter allen

„Umständen das Recht seines Staates, beziehungsweise
„Bezirkes oder Ortes zur ausschlieszlichen Anwendung
„zu bringen, ohne Rücksicht darauf, ob bei dem ihm

1)nbsp;Cfr. Hfst. III § 2 A.

2)nbsp;Das Prinzip des Internationalen Privatrechts, pag. 2—3.

„zur Beurtheilung vorgelegten Rechtsverhältnisse (oder
„Rechtsfrage) Ausländer beteiligt sind, oder ob fer-
„nerhin dasselbe im Auslande begründet werden, be-
„ziehungsweise aus sonstigen Gründen, z. B. wegen der
„Lage des Objektes, in irgend einem Bezugsverhält-
„nisse zum Auslande steht.quot; „Der Richterquot;, zoo heet
het samenvattend, „hat auf alle seiner Cognition unter-
„zogenen Rechtsverhältnisse einzig und allein das Recht
„seines Landes anzuwenden, ohne Rücksicht auf die
„Subjekte und Objekte, sowie fernerhin ohne Rück-
„sicht auf die verschiedenen örtlichen Bezüge, welche
„dabei zur Sprache kommen.quot;

Tot hetzelfde resultaat als Pfeiffer komt ook Pütter.^
En opvallend mag het zeker heeten, dat nog op de~
Zwitsersche Juristen vergadering in 1925 Prof. Speiser
zich aldus uitliet: „Man mag ja wohl zugeben, dass
„sich in einzelnen Fällen die Anwendung fremder Ge-
„setze nicht ganz vermeiden läszt, aber jedenfalls soll
„im Interesse eines gesunden Rechtslebens ein Bundes-
„gesetz über das eidgenössische internationale Privat-
„recht sich auf dem Grundsatz aufbauen, dass der
„schweizer Richter vor allem schweizer Gesetz anzu-
wenden und schweizer Recht zu sprechen habe.quot; 2)

Veel gematigder was reeds Wächter, die alleen,
zoo uit den geest der eigen wet niet valt op te maken
of eigen of vreemd recht moet worden toegepast, dus
enkel in geval van twijfel de lex fori wil zien toegepast.^)
Daartegenover staan echter de oplossingen van hen,
die van nog veel ruimer opvatting getuigen. Allereerst

1)nbsp;Das praktische europäische Fremdenrecht, pag. i—10.

2)nbsp;Verhandlungen des Schweiz. Juristenvereins, Zeitschrift für
Schweiz. Recht, 1925, pag. 345a.

3)nbsp;Arch. für Civil. Praxis, Bd. 24, pag. 236 v. v.

WIJS ik dan op de Statutentheorie der oude juristen
welke, afgezien van hare vele variaties, in hoofdzaak
hierop neerkwam, dat de verschillende wetsbepalingen
werden verdeeld in drie groepen, nl.: die, welke be-
trekking hebben op den persoon; die betreffende de
zaken, en eindelijk die omtrent den vorm der hande-
lingen. De eerste groep vormt het zg. statutum per-
sonale en werkt exterritoriaal, is dus overal en altijd
van toepassing, waar de betreffende persoon zich ook
moge bevinden; de tweede groep — het statutum,
reale — werkt slechts territoriaal, en zijn de bepalingen,
welke hiertoe behooren, derhalve alleen van toepassing
op de goederen, welke zich op het grondgebied van
den betreffenden staat bevinden. Tenslotte vormt de
derde groep het statutum mixtum, hetwelk, evenals
net statutum reale, territoriale werking heeft, i)

Intusschen, zoo heet het gewoonlijk, deze oude
statuten-theorie heeft afgedaan en is door Savigny

re fnbsp;^^

ree s. 2) Steeds moet worden nagegaan waar de rechts-
verhouding haar zetel heeft en, naar gelang deze in
innen- of buitenland gelegen is, moet eigen of vreemd
recht worden toegepast.

^ Ook kennen we reeds de leer van het Nationa-
iteitsbeginsel, hetwelk, behoudens uitzonderingen,
s eeds de nationale wet van de betreffende personen
zien toegepast. 3) Naast Mancini vindt deze leer
een harer vurigste aanhangers in Weiss.. „La loiquot;, zoo

iap ^pag ^ ^^^ Statuientheorie in Nederland\', Kosters,

2)nbsp;Cfr. § I pag/6

3)nbsp;Cfr. § I pag.

schrijft deze, „losqu\'elle statue sur un intérêt privé,
„a toujours pour but l\'utilité de la personne : elle ne
„peut régir que ceux pour qui elle a été faite, mais
„ceux-la elle doit en principe les régir en tous lieux
„et dans tous leurs rapports juridiques sauf les excep-
„tions ou atténuations qui résultent de Tordre public
„international, de la règle locus regit actum et de
„l\'autonomie de la volonté.quot;

Zi tel mann, zoo zagen we hierboven, verwijst naar
de regels van het „überstaatlichquot; Internationaal Privaat-
recht voor zoover de wetgever nalaat „innerstaatlichquot;
Internationaal Privaatrecht te vormen.

Pillet et Niboyet^) doen alles afhangen van het
„but socialquot; der wetten. Dat „but socialquot; kan men
volgens deze schrijvers vaststellen door zich af te
vragen, of het doel der wetten is de gemeenschap of
het individu te dienen. Zoo het niet mogelijk mocht
zijn op deze vraag het antwoord te vinden, dan kan
men zich een andere vraag stellen, nl. of de niet-toe-
passing van het betreffende wetsartikel schadelijk is
voor de gemeenschap dan wel enkel voor het individu.
Blijkt nu het doel der wet te zijn de gemeenschap te
dienen of zou althans hare niet-toepassing de gemeen-
schap schaden, dan werkt de wet territoriaal. Van den
anderen kant werkt een wet exterritoriaal zoo mocht
blijken, dat zij slechts het belang van het individu
wenscht te dienen, terwijl ook hare niet-toepassing
enkel voor het individu, niet voor de gemeenschap,
nadeelig zou zijn.

1)nbsp;Traité théorique ut pratique du Droit International Privé^
III, pag. 68.

2)nbsp;Cfr. § I pag. 7.

3)nbsp;pag. 363 V. V.

M.i. is echter de eenig juiste oplossing van het
vraagstuk bij N i e m e y e r te vinden. Is er geen uit-
drukkelijke of stilzwijgende collisieregel — zoo leert
deze 1) — dan heeft men te onderzoeken, of de wet-
gever in het algemeen de toepassing van vreemd recht
welwillend dan wel vijandig gezind is. Welk van deze
beide beginselen de wetgever huldigt, kan blijken
uit de door den wetgever gegeven collisieregelen.
Zoo blijkt uit § I van het Zürichsche B. G. al zeer
duidelijk, dat de wetgever telkens het gezag der
vreemde wet heeft willen erkennen wanneer de om-
standigheden daartoe aanleiding gaven. Verder kan
men nagaan waarom de wetgever afzag van een uit-
^eriger regeling van het Internationaal Privaatrecht.
Mocht immers — zooals ik boven reeds aanstipte 2) —
blijken, dat de wetgever geen verdere bepalingen gaf,
omdat hij op de wetenschap niet wilde vooruitloopen,
dan valt daaruit te concludeeren, dat de wetgever
telkens toepassing van vreemd recht gewild heeft,
wanneer dit volgens de in de wetenschap overheer-
schende meening vereischt wordt. Is daarentegen aan
te nemen, dat de wetgever alleen dan toepassing van
vreemd recht gewild heeft, wanneer hij zulks uitdruk-
kelijk bepaald heeft, dan zal men op de niet uitdruk-
kelijk geregelde gevallen wel niet anders dan de lex
fori kunnen toepassen.

Met Kosters 3) en den Hoogen Raad zou ik nu

1)nbsp;Th. Niemeyer, Zur Methodik des Intern, Privatrechts.
pag. 34.

2)nbsp;Cfr. pag. 16.

3)nbsp;pag. 47.

4)nbsp;H.nbsp;R. Maart 1Q09, W. 8844. Cfr. W. 9219 Een juiste
oeslissingnbsp;door v. d. Mey en het antwoord daarop door A. G. in
W. 9223.

willen aannemen, dat de Nederlandsche wetgever zich
op het internationaliteits-standpunt heeft gesteld. Ter
motiveering van deze meening kan men zich met ons
hoogste rechtscollege beroepen op de bepalingen der
wet A.B. Daaruit blijkt toch tamelijk duidelijk, dat de
wetgever tegen toepassing van vreemd recht geen
bezwaar heeft, wanneer de omstandigheden het mede
brengen aan de vreemde wet gezag toe te kennen.
Echter — dit zij aanstonds opgemerkt — is daarmede
nog niet aangegeven, of in een concreet geval eigen
of vreemd recht moet worden toegepast. Voor de op-
lossing dezer moeilijkheid geeft Kosters ons een
dubbele methode, i)

Allereerst kan men zich in den geest der door
Pillet et Niboyet verkondigde leer afvragen, welk
het sociale doel der wet is, m.a.w. of de wet territoriaal
of exterritoriaal wil werken. De andere weg, welken men
kan inslaan en welke steeds tot een oplossing voeren
zal, is deze, dat men zich nl. afvraagt: de toepassing
van welk recht strookt met de internationale verkeers-
behoeften, met de billijkheid, met de uitkomsten der
wetenschap ? 2) Brengen de omstandigheden mede, vor-
dert de billijkheid, is het overeenkomstig de in de
wetenschap overheerschende meening, dat de rechter in
het hem ter beoordeeling opgedragen geval vreemd recht
toepast, dan moet hij, bij gebreke van een specialen
conflictenregel in de wet, de vreemde wet doen gelden.

1)nbsp;t. a. pag. 48 V.

2)nbsp;Cfr. Kosters, t.a.p., de rechtspraak vermeld op pag. 49—50
en verder voor overeenkomsten de jurisprudentie in Hfst. III van dit
werk. Vergelijk ook Jitta, a. Internationaal Privaatrecht,T^\'i.g.Zo
V. v. Voor de beteekenis van art. 3 en 5 A. B. in verband met het
internationaal gewoonterecht zie Kosters, t.a.p., pag. 68 en Jitta,
t. a. p., pag. 83.

Onder „wetenschapquot; is hier dan te verstaan de resul-
taten, welke het onderzoek der wetenschappelijke ver-
lenigingen opleverde, de meeningen van erkende
schrijvers, en ook een goed gemotiveerde rechtspraak.
De oplossing van gelijksoortige geschillen in vroegere
vonnissen zal vooral daar den rechter een goede bron
zijn, waar deze, zooals in Engeland, aan die vroegere
beslissingen is gebonden. Ook het nagaan der buiten-
landsche rechtspraak zal voor den rechter dikwijls een
uitstekende wegwijzer zijn.

Intusschen zou men zich kunnen afvragen of de
Nederlandsche rechter het Internationaal Privaatrecht
met veeleer uit de oude statutentheorie heeft aan te
vullen. Het is toch buiten twijfel, dat onze wetgever
bij het vaststellen der bepalingen van de wet A. B. aan
die oude statutentheorie heeft gedacht. Strookt het nu
met veel meer met den vermoedelijken wil van dien
wetgever uit die leer ook de aanvullingen te putten?
Uitvoerig behandelt Kosters dit gewichtige vraagstuk,
maar komt tot een ontkennend antwoord, i) Allereerst
kan men deze afwijzing motiveeren met \'t feit, dat de
oude statutentheorie geen geheel vormt. Men leze verder
slechts Suyling „De Statutentheorie in Nederlandquot;
en men ziet aanstonds hoe zelfs op de hoofdpunten
geen eenstemmigheid heerschte. Bovendien: nu de wet-
gever eenige bepalingen uit die leer recipieerde, wilde
hij daarmede toch zeker niet zeggen, dat hij haar nu
ook geheel en onveranderd overnam? En ten slotte
zal men toch ook moeilijk kunnen ontkennen, dat de
omstandigheden waaronder, en de verhoudingen waar-
voor de oude juristen hun statutentheorie opstelden,

a. p., pag. 50—51. Cfr. Schol ten, Personenrecht^ pag. 63.

geheel andere waren dan die, welke onze twintigste
eeuw ons te zien geeft en ons doet beleven. Ook
daarom is voorzichtigheid bij het overnemen van hare
leerstellingen geboden.

Rest ons nog één punt ter bespreking. Uit het be-
ginsel, dat elke staat geheel zelfstandig regels van
Internationaal Privaatrecht geeft, volgt vanzelf, dat,
niettegenstaande herhaaldelijk eensluidende bepalingen
in de verschillende wetgevingen worden aangetroffen,
nu en dan toch ook belangrijke verschillen bestaan in
het oplossen der wetsconflicten. Daarmede zijn het
internationaal verkeer en de rechtszekerheid slecht
gediend. De tijd voor een wereldrecht zal voorloopig
nog wel niet aanbreken. Tusschen de verschillende
volkeren bestaat nu eenmaal een diepgaand verschil in
rechtsopvattingen, gebruiken en behoeften. Het eenige
wat voorloopig te bereiken zal zijn is, dat steeds
meer de voornaamste onderwerpen bij verdrag tusschen
verschillende staten geregeld worden. Misschien zijn
er echter aan wie deze oplossing wat al te gebrekkig,
onzeker of langzaam voorkomt en die daarom hun
oog vol vertrouwen hebben gericht op den Volken-
bond, in de hoop van dezen een spoedige en afdoende
oplossing der moeilijkheden te ontvangen. Zij moeten
dan in het Volkenbondsinstituut iets anders zien dan
het uitvloeisel van de phantasie van een even reus-
achtigen als nobelen idealist. Zij verwachten, dat het
tot iets anders zal dienen dan tot een vreedzaam
cachet voor een minder vreedzame politiek! Ik wil

i) Cfr. Suyling, Het Wereldverkeer in het Privaatrecht.

hen aan de vervulling van hun schoone verwachtingen
geenszins doen twijfelen, al zou ik bescheiden willen
opmerken, dat de omstandigheden waaronder de
Volkenbondszitting in het voorjaar van 1927 beëin-
digd werd, alsook de in hetzelfde jaar sine die ver-
daagde vlootconferentie wel stof tot denken geven.

§ 3- Begrenzing en verdeeling der stof.

Thans weten we, waarom de rechter somtijds vreemd
recht in plaats van het nationale recht heeft toe te
passen en tevens is ons bekend, hoe de rechter kan
uitmaken, of hij in een concreet geval de nationale
dan wel een vreemde wet heeft aan te wenden. Met
de bespreking van het eigenlijke onderwerp van dit
werk, de overeenkomst in het Internationaal Privaat-
recht, kan thans een aanvang worden gemaakt.

De omvang van de stof dwong ons echter tot
beperking. Teneinde een afgerond geheel te krijgen,
werd besloten^nkel het_on^aan en den omvang van
verbintenissen uit overeenkomst te behandelen. Buiten
bespreking blijven derhalve dc overgang en het teniet-
gaan van die verbintenissen voor zoover daarbij nog
speciale opmerkingen zijn te maken. Bovendien liet ik
e bespreking achterwege der bijzondere overeenkom-
sten, zooals bijv. de wisselverbintenissen en de ver-
voerovereenkomst. waarvoor men in verschillende
wetgevingen speciale bepalingen aantreft.

Intusschen eischt ook deze beperkte stof nog een
nauwkeurige indeeling. De overeenkomst bestaat immers
uit verschillende bestanddeelen, welke oorspronkelijk
os naast elkaar staan en enkel bij de overeenkomsten

toevallig samentreffen. Daar zijn de bekwaamheid tot
het aangaan van verbintenissen, de vorm der overeen-
komst en, inderdaad last not least, de inhoud der
overeenkomst. Al deze bestanddeelen moeten aan
bepaalde vereischten voldoen, wil er een geldige
overeenkomst tot stand komen. Die vereischten ver-
schillen echter in meerdere of mindere mate van wet
tot wet. Geenszins is het noodig, dat een en dezelfde
wet de vereischten voor al deze bestanddeelen vast-
stelt. Ons onderzoek zal spoedig het tegendeel leeren.

In Hoofdstuk I zal ik daarom behandelen de bekwaam-
heid tot het aangaan van verbintenissen. Daarin zullen
we leeren, naar welke wet moet worden beslist of
iemand bekwaam is tot het aangaan van een bepaalde
verbintenis. Wel vormt de leer der -behandelings-
bekwaamheid een onderdeel van het algemeene leer-
stuk dat handelt over den staat der personen, maar
ik meende beter te doen niet met een algemeene
verwijzing daarheen te volstaan nu zich met betrek-
king tot dit onderwerp verschillende vragen voordoen,
welke juist voor de beslissing of een geldige overeen-
komst is tot stand gekomen van het grootste belang
zijn. Die belangrijke punten werden uitvoerig besproken.
Vanzelfsprekend werden daarentegen vraagstukken,
welke slechts in geringe mate met de handelingsbe-
kwaamheid in betrekking staan, enkel vermeld en
bleef een uitvoerige behandeling daarvan achterwege.

De vorm der overeenkomsten levert de stof voor
het tweede Hoofdstuk. Nagegaan wordt hier, welke
wet de vormvereischten vaststelt voor een geldige
overeenkomst. \'

Ten slotte wordt in Hoofdstuk III behandeld de
inhoud der overeenkomsten. Uitvoerig zullen we hierin

moeten onderzoeken, welke wet bepaalt a?n welke
vereischten de inhoud eener overeenkomst moet vol-
doen wil zij geldig tot stand komen, alsmede welken

omvang de eenmaal tot stand gekomen verbintenis
bezit.

HOOFDSTUK I

De bekwaamheid tot het aangaan van
verbintenissen.

Zoowel in het nationale als in het internationale recht
is een eerste vereischte voor het tot standkomen van
een geldige verbintenis, dat hij die zich verbinden wil
daartoe bekwaam is. Wie bekwaam is in juridischen
zin, bepaalt de wet. Voor het internationale recht doet
zich de vraag voor, aan welke wet in dezen de heer-
schappij toekomt.

Als algemeene regel kan men voorzeker stellen, dat
een ieder bekwaam is zich tegenover een of meer
anderen geldig te verbinden. In geen enkel wetssysteem
wordt dit beginsel ontkend. Wel treft men in alle wet-
gevingen uitzonderingen op dien algemeenen regel aan,
welke uitzonderingen elkander geenszins volkomen
dekken. Zoo gelden bijv. minderjarigen over het alge-
meen als onbekwaam, doch de eene staat zal de meer-
derjarigheidsgrens vaststellen op 21 jaar, een tweede
op 23 jaar, een derde misschien op 25 jaar. En de
eene wetgever verklaart de getrouwde vrouw zonder
meer handelingsonbekwaam, de andere laat haar in
het algemeen hare bekwaamheid behouden, ontzegt
haar daarentegen de bekwaamheid om bepaalde han-
delingen te verrichten. Welk wetboek men ook open-

slaat, nergens is de rechtspositie der getrouwde vrouw
op geheel gelijke wijze geregeld. Hetzelfde geldt voor
de onder curateele gestelden.

De reden, wa:-rom de wetgever meende in deze en
dergelijke gevallen van den algemeenen regel der be-
kwaamheid te moeten afwijken, laat zich gemakkelijk
raden. De wetgever heeft zich ontfermd over die per-
sonen, die, naar hij meende, hetzij om hun jeugdigen
leeftijd hetzij om andere redenen, bijzondere bescherming
noodig hadden. Gemakkelijk valt ook te begrijpen, dat
die toestand van onbekwaamheid en de daarop geba-
seerde bescherming van blijvenden aard moeten zijn,
althans in dezen zin, dat zij niet op ieder oogenblik,
bij iedere handeling kunnen afhangen van het toevallig
verblijf van den te beschermen persoon. Was dit immers
niet het geval, dan zou de bescherming haar doel vol-
komen missen. Men kan zich toch moeilijk voorstellen,
dat de hier te lande als onbekwaam beschouwde ge-
trouwde vrouw enkel door het gaan naar een land,
waar haar collega als volkomen bekwaam wordt be-
schouwd, zich aan hare onbekwaamheid, haar ter be-
scherming door onzen wetgever opgelegd, zou kunnen
onttrekken. En omgekeerd, veronderstel dat ten onzent,
evenals zulks voorheen het geval was, de meerderjarig-
heidsgrens nog steeds was bepaald op 23 jaar, dan zou
n^en toch bezwaarlijk aan den 22-jarigen Engelschman,
die in zijn vaderland volkomen bekwaam was om zich
te verbinden, bij zijn komst in ons land kunnen mede-
deelen, dat hij nu plotseling door het betreden van
ons grondgebied onbekwaam was geworden. Uitzonde-
ringen daargelaten, heeft men dit altijd ingezien. Steeds
wilden de juristen de bekwaamheid van een bepaald
persoon beoordeeld zien naar een en dezelfde wetgeving.

onverschillig waar die persoon zich ook mocht bevinden.
Moeilijkheid baarde alleen de keuze tusschen de in
aanmerking komende wetgevingen. Eenerzijds werd
voorgesteld de nationale wet. De Nederlander werd
dus ten aanzien van zijn bekwaamheid steeds beoor-
deeld naar de Nederlandsche wet, onverschillig op
welke plaats hij zijn overeenkomsten afsloot. Anderzijds
verwierp men de nationale wet als beslissende wet en
wilde men de vraag, of iemand al dan niet bekwaam
was zich te verbinden, beantwoord zien door de wet
van de woonplaats van den betreffenden persoon. De
Duitscher derhalve, die zich blijvend te Londen geves-
tigd had, moest beoordeeld worden niet naar zijn na-
tionale wet, de Duitsche wet, doch naar de Engelsche
wet, nu zijn domicilie in Engeland gevestigd was.

Deze kwestie vormt nog steeds een twistpunt onder
de beoefenaars van het Internationaal Privaatrecht.
Het zal ook nog wel geruimen tijd duren — zoo dit
althans ooit geschiedt — eer de eene partij voor de
andere het veld ruimt. Voor beide meeningen zijn —
het valt niet te ontkennen — krachtige argumenten
aan te voeren.

Voor de wet van de woonplaats kan men allereerst
wijzen op het feit, dat de woonplaats over het alge-
meen beter bekend is dan de nationaliteit en ook veel
gemakkelijker waarneembaar is dan deze. De koopman,
die een overeenkomst gaat afsluiten, is over het alge-
meen volkomen op de hoogte van de woonplaats van

I) Oorspronkelijk bestond er geen onderscheid tusschen nationali-
teit en domicilie. Later ging men onderscheiden en nam men naast
het werkelijk verblijf, domicilium habitationis, nog een domicilium
originis aan. Cfr. Zitelmann, t.a.p., I, 387 en Kosters, t.a.p ,
pag. 241.

zijn medecontractant. Dat deze misschien een andere
nationaliteit heeft dan die, welke men in de gegeven
omstandigheden als normaal zou kunnen beschouwen,
is hem dikwijls minder goed bekend. Daarbij komt,
dat de woonplaats herhaaldelijk samenvalt met het
forum, zoodat de rechter dan slechts zijn eigen recht
zou hebben toe te passen, hetwelk hij vanzelfsprekend
beter kent dan het vreemde recht. Vooral in landen,
waar zich veel vreemdelingen vestigen, bijv. in Canada,
zal men het nationaliteits-beginsel weinig sympathiek
gestemd zijn. Veel meer zal men zich daar getrokken
gevoelen tot het woonplaats-beginsel, daar men zich
dan niet steeds heeft te bekommeren om vreemd recht.
Eindelijk, zoo wordt gezegd, de woonplaats is het
middelpunt van \'s menschen handelen en het brengt
onoverkomelijke bezwaren mede, wanneer men, ook
ria geruimen tijd in een bepaald vreemd land gevestigd
te zijn, steeds naar een andere wet beoordeeld wordt
dan de menschen uit zijn naaste omgeving.

Daartegenover wordt ten gunste der nationale wet
met klem betoogd, dat deze in overeenstemming is
met het land, klimaat, traditie, zeden en gewoonten
van het volk. Meestal, men moge ook geruimen tijd
elders gevestigd zijn, zijn de banden met het vaderland
veel sterker dan met het land van de woonplaats. De
nationale wet dringt zich derhalve als het ware van
nature op. De woonplaats, zoo zegt men verder, is
veel meer aan verandering onderhevig dan de nationa-
liteit. Het nationaliteits-beginsel bevordert dus, dat er
in den eenmaal gevestigden toestand van bekwaamheid
of onbekwaamheid zoo goed als geen verandering
komt. Tenslotte wordt nog gewezen op het voordeel,
dat het ook voor den staat van belang zoude zijn, dat

f

zijn onderdanen ook in den vreemde door een hechten
band met hem verbonden blijven.

Vele wetgevers hebben uit deze twee beginselen een
keus gedaan. De een nam óf het eene óf het andere
beginsel zonder meer over, de ander verhief een der
beide beginselen slechts tot hoofdregel, maakte daar-
naast echter, dikwijls niet onbelangrijke, uitzonderingen.
Ongetwijfeld is de wetgever bij zijn keus herhaaldelijk
beinvloed door de bijzondere omstandigheden van zijn
land. Dat in Amerika niet zelden het domicilie-beginsel
opgeld doet, zal o.a. ook hierdoor te verklaren zijn,
dat zich in de betreffende landen vele emigranten
vestigen, alsmede uit het feit, dat onder de dragers
van eenzelfde nationaliteit vele verschillende wet-
gevingen van kracht zijn.

Zou echter ooit, bijv. voor een verdrag, een keuze
gedaan moeten worden, teneinde een algemeen door
eiken wetgever te aanvaarden beginsel te verkrijgen,
dan lijkt mij, dat de argumenten voor de nationale
wet krachtiger zijn dan die, welke pleiten voor de
domiciliaire wet. Vanzelfsprekend zijn ook daaraan
bezwaren verbonden, maar men zal wel nooit een
systeem kunnen bedenken, dat naast alle voordeelen
geen enkel bezwaar met zich brengt, i)

Na de voorafgaande theoretische beschouwingen
kunnen wij thans nagaan, hoe de wetgever in ver-
schillende landen de handelingsbekwaamheid van eigen
onderdanen en van vreemdelingen heeft geregeld.

i) Cfr. Dolk, Personenrecht., en Hij mans, Pechtsgeleerd Maga-
zijn, 1919, pag. 184. Zie voor de somtijds ongetwijfeld ernstige be-
zwaren der lex nationalis het slot van dit Hoofdstuk.

Voor Nederland valt dan allereerst ons oog op
art. 6 der Wet A.B. „De wetten», zoo luidt deze
bepaling, „betreffende de regten, den staat en de be-
..voegdheid der personen, verbinden de Nederlanders,
),ook wanneer zij zich buitenslands bevinden.quot;

Nu valt al aanstonds op te merken, dat dit artikel
slechts spreekt over Nederlanders, wanneer deze zich
uitenslands bevinden, niet over vreemdelingen, wanneer
deze zich in Nederland bevinden. En men moge verder
twisten over de beteekenis der woorden „de regten,
en staat en de bevoegdheidquot;, zeker is het, dat daar-
onder valt de handelingsbekwaamheid. Althans, voor
zoover bekend, wordt dit door niemand ontkend. \'
Intusschen had de wetgever bij het samenstellen van
eze bepaling ongetwijfeld het oog op de oude statuten-
heorie. In die leer werden reeds aan alle bepalingen,
Welke betrekking hadden op den persoon -— het sta-
tutum personale — een exterritoriale werking toege-
end. Echter was betwist, of niet alleen de algemeene,
quot;ïaar ook de bijzondere handelingsbekwaamheid van
een bepaald persoon naar diens nationale wet beoor-
eeld moest worden, alsmede of de handelingsbekwaam-
eid ten aanzien van onroerend goed niet, in plaats
van naar de nationale wet, beoordeeld moest worden
naar de wet van het land, waar het onroerend goed
gelegen was^). Uit de geschiedenis van het tot stand
komen van ons art. 6 A.B. blijkt echter, dat men met
de ruime redactie allen twijfel te dien aanzien wilde
doen verdwijnen. De geheele handelingsbekwaamheid,
zoowel ten aanzien van roerend als van onroerend

Zoo O. a. B u r g u n d u s en P a ü] V O e t. Anders : R o d e n -
\'^urg en V. Wezel. T

/ I\'nbsp;r\'nbsp;3

rinbsp;V- • . ƒ ■

\'Vv ■

goed, zoowel de algemeene als de bijzondere, wordt
voor Nederlanders, ook wanneer zij zich in den vreemde
bevinden, beheerscht door de Nederlandsche wet^).

Heeft derhalve de Nederlandsche rechter te beoor-
deelen, of een Nederlandsche getrouwde vrouw haar
in Engeland gelegen onroerend goed in Engeland kan
vervreemden, dan heeft hij slechts rekening te houden
met de Nederlandsche wet en niet met de Engelsche
bepalingen omtrent bekwaamheid. Dat de Engelsche
rechter, geroepen om in dezelfde zaak eene beslissing
te geven, misschien een ander vonnis wijzen zou,
doet immers niet terzake. Vanzelfsprekend heeft die
Engelsche rechter met ons art. 6 A.B. geen rekening
te houden. Hij heeft slechts te oordeelen overeen-
komstig de voorschriften van zijn wetgever. Alleen
voor zoover de leer der terug- of verderverwijzing ter
sprake zou komen, zou hij zich te bekommeren hebben
over dezen Nederlandschen conflictenregel. 2)

Valt dus uit het bovenstaande op te maken, dat
het voor den Nederlandschen rechter niet moeilijk is
te weten aan welke wet hij de bekwaamheid tot het
aangaan van verbintenissen van den Nederlandschen

1)nbsp;Cfr. Kosters, a. pag. 253 v.v. In dit verband kan ik
ook wijzen op een arrest van het Hof van Cassatie te Bucarest d.d.
27 April 1926, Clunet 1927 pag. 503. Daar deed zich de vraag voor,
of een Oostenrijksch minderjarige, die handlichting had bekomen, zijn
in Roemenië gelegen onroerend goed kon verkoopen. Naar Oosten-
rijksch recht is de minderjarige met handlichting daartoe bekwaam,
naar Roemeensch recht daarentegen niet. Echter werd in cassatie
nietigverklaring van den verkoop geweigerd, omdat ten aanzien van
de bekwaamheid, ook wanneer het, zooals hier het geval was, betrof
de overdracht van onroerend goed, dc lex nationalis beslissend werd
geacht.

2)nbsp;Zie voor de renvooi-theorie pag. 59 hierna.

onderdaan heeft te beoordeelen, ook wanneer deze
buitenslands mocht hebben gehandeld, ten aanzien van
de bekwaamheid van den vreemdeling heeft de wet-
gever hem in een moeilijk parket gebracht. Had de
wetgever nu het stilzwijgen omtrent dit punt maar
geheel bewaard, dan zou een groote strijd vermeden
zijn. Nu hij echter een onduidelijke bepaHng als art. 9
A. B. in het leven riep, maakte hij inderdaad plaats
voor, wat Jitta eens noemde, een homerischen strijd.
).Het burgerlijk regt van het Koninkrijk is hetzelfde
i,voor vreemdelingen als voor de Nederlanders, zoolang
»,de wet niet bepaaldelijk het tegendeel vaststeltquot;, al-
dus luidt het beruchte wetsartikel. De juiste beteekenis
van deze bepaling is niet te achterhalen, wanneer men
met hare geschiedenis kent. Deze komt op het vol-
gende neer.

De opvatting, dat men de vreemdelingen in een be-
paald land niet geheel rechteloos mag beschouwen, is
sinds langen tijd algemeen gehuldigd. Nergens wilde
men bijv. den vreemdeling het recht ontzeggen te huwen
of overeenkomsten te sluiten. Dergelijke rechten, zoo
redeneerde men, waren in zekeren zin natuurlijke
rechten, welk aan eenieder, hetzij eigen onderdaan of
vreemdeling, toekwamen. Daarnaast onderscheidde men
echter ook burgerlijke rechten, waaronder bijv. het recht
op den handelsnaam, het recht van vruchtgebruik der
ouders op de goederen van hunne kinderen te rekenen
^aren. Kwamen nu deze laatste rechten ook aan
vreemdelingen toe?

De samenstellers van ons wetboek zagen in het
Fransche recht de bepaling van art. 11 C. C., waarin
bepaald werd, dat de vreemdelingen in Frankrijk de-
zelfde burgerlijke rechten zouden genieten, welke

aan Franschen zouden zijn toegekend door de trac-
taten met den staat, waartoe de vreemdeling behoorde.
Reeds het ontwerp 1820 stond echter op een vrijzinniger
standpunt. Het bepaalde o.a., dat de vreemdelingen hier
te lande dezelfde burgerlijke rechten zouden genieten
als de Nederlander genoot in het land, waartoe de
vreemdeling behoorde. Vereischt was dus niet een af-
zonderlijk tractaat, maar \'t was voldoende, dat de
vreemde wet aan den Nederlander een bepaald burger-
lijk recht toekende, om ook den betreffenden vreemde-
ling van hetzelfde burgerlijke recht in Nederland te
doen genieten. De vreemde wetgever kon derhalve
eenzijdig den rechtstoestand van zijn onderdanen hier
te lande bepalen. Daarnaast was echter uitdrukkelijk
bepaald, dat de vreemdeling ten aanzien van zijn staat
en bevoegdheid steeds naar zijn nationale wet moest
worden beoordeeld.

Bij het tot standkomen van de tegenwoordige be-
paling wilde men echter nog verder gaan en den
vreemdeling van alle burgerlijke rechten laten genieten,
welke aan Nederlanders waren toegekend. Of de Neder-
lander in het land, waartoe de vreemdeling behoort,
dezelfde rechten geniet, doet thans niet meer ter zake.
Men meende, dat het voor den bloei van handel en in-
dustrie bevorderlijk was aan de vreemdelingen dezelfde
rechten toe te kennen als aan Nederlanders. En toen
Kemper dan ook bij de beraadslagingen vroeg of
tengevolge van het gewijzigd ontwerp, waarin de be-
paling, dat de vreemdeling voor zoover betreft staat
en bevoegdheid naar zijn nationale wet zou worden beoor-
deeld, niet was opgenomen, de vreemdeling hier te lande
van het genot van zijn z.g. statutum personale beroofd
was, antwoordde men eenstemmig in negatieven zin.

Uit dit kort geschiedkundig overzicht volgt dus al
heel duidelijk, dat het toekennen aan den vreemdeling
van het statutum personale aan art. 9 A. B. geenszins
in den weg staat, integendeel geheel in de lijn van dat
artikel en zijn geschiedenis ligti).

Intusschen willen velen van deze leer niet weten.
Alle redelijkheid en historie ten spijt houden zij zich
met hand en tand vast aan de letter van het artikel.
»Het burgerlijk regt van het Koninkrijk is hetzelfde
»voor vreemdelingen als voor Nederlandersquot;, zeggen zij,
en dus moet de vreemdeling hier te lande steeds be-
oordeeld worden naar Nederlandsch recht en mist hij
derhalve het genot van het statutum personale 2). Dat
men daardoor buitenslands verkregen rechten ver-
•ïBÊtig.t en dat men daardoor inbreuk maakt op de
gelijke behandeling van vreemdelingen en eigen onder-
quot;^änen, wordt men vriendelijk verzocht over het hoofd
te willen zien. Uit die leer volgt immers noodwendig, dat
wanneer bijv. twee Italianen in Italië een overeenkomst
hebben gesloten, waartoe beiden naar Italiaansch recht
bekwaam waren, doch waartoe beiden of een van beiden
naar Nederlandsch recht onbekwaam zouden zijn, en
onze rechter toevallig geroepen zou worden om over
de betreffende overeenkomst te oordeelen, hij tenge-
volge van de toepasselijkheid der Nederlandsche wet
ten aanzien der bekwaamheid eenmaal rechtmatig ver-^
kregen rechten zou moeten vernietigen. De onhoud-
baarheid van deze leer begrepen dan ook hare voor-
standers. Men temperde haar daarom in zooverre men

Cfr. Kosters, a. p., pag. 22g v.v. en pag. 246 v.v.;
S c h O 11 e n , Personenrecht, pag. 54 v.v.

2) Cfr. Jitta, Internationaal Privaatrecht^ pag. 141 v.v.

op rechtshandelingen, in het buitenland verricht, het
vreemde recht wilde toepassen, terwijl alleen voor hier
te lande verrichte rechtshandelingen het Nederlandsche
recht zou gelden. Doch ook na deze tempering, welke
voor hen, die aan den letterlijken tekst willen vast-
houden, toch zeker geen steun in de woorden der
wet kan vinden, blijft de leer te verwerpen. Zij strijdt
nu eenmaal volkomen met de historische beteekenis
der bepaling, met de bedoeling van den wetgever en
met de uitdrukkelijk gewilde gelijkstelling van vreem-
delingen met eigen onderdanen.

Een uitdrukkelijke collisieregel, welke voor het
Nederlandsche recht ook ten aanzien van vreemde-
lingen steeds de heerschappij opeischt, bevat art. 9 A.B.
dus niet. Zoo schrijft Kosters: „Ten aanzien van het
„collisierecht heeft art. 9 A.B. geen verdere beteekenis,
„dan dat het verklaart: ook inzake de collisieregels
„van het Nederlandsch geschreven en ongeschreven
„recht heerscht gelijkstelling van vreemdelingen met
„Nederlanders.quot; Die leer van Kosters lijkt mij de juiste.

Naast de twee hierboven vermelde meeningen, —
waarvan, zooals we zagen, de eene streng vast houdt
aan den letterlijken tekst van de betreffende bepaling
en derhalve de bekwaamheid van den vreemdeling om
zich te verbinden steeds wil zien getoetst aan de
Nederlandsche wet, terwijl de andere de aandacht
vestigt op de geschiedenis van het artikel en in art. 9
A.B. slechts een gelijkstelling van collisieregels voor
vreemdelingen en Nederlanders leest, den vreemdeling
derhalve het genot van het statutum personale toe-
kent — staat nog een andere meening, welke aan de

i) t. a. pag. 234 V.

betreffende bepaling het karakter van een collisieregel
geheel ontzegt en aanneemt, dat ten aanzien van den
rechtstoestand der vreemdelingen voor wat betreft hun
staat en bevoegdheid de wetgever het stilzwijgen vol-
komen heeft bewaard. Voor de vraag gesteld, welke
wet dan de bekwaamheid van vreemdelingen tot het
aangaan van verbintenissen beheerscht, verwijst men
eenerzijds naar de in de wetenschap overheerschende
meening, welke aanneemt dat deze zou moeten worden
getoetst aan de nationale wet van den betreffenden
vreemdeling, terwijl men anderzijds komt opdagen met
een argument van zeer twijfelachtige waarde. Nu de
wetgever aan Nederlanders in art. 6 A.B. uitdrukkelijk
het genot van het statutum personale toekende, zoo
zegt men, mag men a contrario besluiten, dat hij
hetzelfde genot aan vreemdelingen heeft willen ont-
zeggen.

Ook bij hen, die aan art. 9 A.B. elke beteekenis
als conflictenregel ontzeggen, zien wij dus eveneens,
zij het op andere gronden, eenerzijds de meening voor-
gestaan, dat de vreemdeling ten aanzien van zijn
handelingsbekwaamheid hier te lande beoordeeld moet
worden naar zijn nationale wet, terwijl anderzijds te
dien aanzien de heerschappij voor het Nederlandsche
lecht wordt opgeeischt. Dat echter ook deze leer in
strijd is met de boven door ons geschetste historische
ontwikkeling van den rechtstoestand van vreemde-
lingen, behoeft geen betoog! Intusschen zou ik meenen
dat, zeker tegenwoordig, het getal van hen, die den
vreemdeling ten aanzien van zijn handelingsbekwaam-
heid hier te lande willen beoordeeld zien naar vreemd
recht, aanzienlijk sterker is dan dat van de voorstanders
van het gezag der Nederlandsche wet te dien aanzien.

De echo\'s van de bovenvermelde, onder de schrijvers
heerschende, meeningsverschillen vindt men in de
rechtspraak.

Zij die beweren, dat de vreemdeling hier te lande
zijn statutum personale mist, werden gesteund door
de Zutphensche Rechtbank, toen deze aldus vonniste : i)
„art. 9 A.B. sluit de opvatting uit als zouden vreemde-
„lingen hier te lande hunnen staat behouden.quot; En het
voormalige Utrechtsche Hof leerde: 2) „dat volgens
„art. 9 A.B. het burgerlijk recht van het Koninkrijk
„hetzelfde is voor vreemdelingen als voor Nederlanders,
„zoolang de wet niet bepaaldelijk het tegendeel vast-
„steltquot; ;

„dat die bepaling is van algemeenen aard, het bur-
„gerlijk recht in zijn ganschen omvang omvat en geen quot;
„andere uitzondering toelaat dan bij de wet zelve be-
„paaldelijk mocht zijn vastgesteld;

„dat zoodanige uitzondering op de bij art. 9 A. B.
„vastgestelde algemeene bepaling ten aanzien van den
„persoonlijken staat eens vreemdelings in de wet niet
„wordt gevonden, waaruit onmiddellijk volgt, dat het
„burgerlijk recht van het koninkrijk moet geacht worden
„op vreemdelingen toepasselijk te zijn, ook wat hun
„persoonlijken staat betreft.quot;

Evenzoo overwoog de Rechtbank te Dordrecht 3):

„dat---- de Nederlandsche wet het beginsel van art.

„6 der wet A. B. niet erkent voor onderdanen van
„andere naties hier te lande verblijvende, behalve voor

1)nbsp;Rb. Zutphen 27 Nov, 1902. Zie arrest Hof Arnhem 23 Dec.
1903, W, 8043.

2)nbsp;Hof Utrecht 26 Januari 1863, W. 2455.

3)nbsp;13 Febr. 1907, W. 8650.

„zoover die erkenning ten aanzien van speciale onder-
),werpen heeft plaats gehad.quot;

Met de meeste schrijvers komt daarentegen ook de
rechtspraak meestal tot de conclusie, dat de vreemde-
ling hier te lande ten aanzien van zijn bekwaamheid
moet beoordeeld worden, niet naar het Nederlandsche
recht, doch naar zijn eigen nationale wet. Ja, de recht-
bank te Almelo vond dit onlangs zoo vanzelfsprekend,
dat het niet eens zijne meening met eenig wetsartikel
motiveerde, doch zonder meer vaststelde, dat de vreem-
delingen hier te lande hun statutum personale be-
houden.!) Zoo deed ook eens de H.R.2)

Het Hof te Arnhem daarentegen motiveerde zijn leer
met een beroep op de in de wetenschap overheerschende
nieening. Art. 9 A.B. - zegt het Hofbepaalt niets
omtrent de vraag, of vreemdelingen hier te lande ten
aanzien van hunne rechten, staat en bevoegdheid worden
oeoordeeld naar hun nationale wet dan wel naar de
Nederlandsche wet. Dat deze beoordeeling echter moet
geschieden naar de nationale wet van den betreffenden
vreemdeling, was bij het tot stand komen onzer wet
algemeen aangenomen en is ook thans de in de weten-
schap overheerschende meening.

De Rechtbank te Arnhem had vroeger^) dezelfde
leer verkondigd, toen zij vaststelde dat art. 9 A.B.
inhoudt, dat aan vreemdelingen toekomt wat art. 6 A.B.
aan Nederlanders geeft.

En toen de H. R., nog voordat zij het hierboven

1)nbsp;2 Dec. 1925, W. 11568, N.J. 1926 pag. 391.

2)nbsp;H.R. 5 Jan. 1917, W. 10073, N. J. 1917 pag. 143.

3)nbsp;23 Dec. 1903, W. 8043.

4)nbsp;Rb. Arnhem 24 Nov. 1899, W. 7356; Hof A\'dam 21 Juni
1925, W. 9869.

vermelde arrest wees, eens geroepen werd om over
deze belangrijke vraag zijne beslissing te geven, beriep
hij zich ter motiveering van zijn leer op het verband
tusschen de artikelen 6 en 9 der wet A.B.^).

Weer een andere basis vond de Rechtbank te
Amsterdam2), toen zij voorhield: „dat ook volgens de
„artikelen 6, 7 en 10 der wet houdende algemeene
„bepalingen, het geheel van de rechten en bevoegd-
„heden, die den in het Nederlandsch maatschappelijk
„leven optredenden vreemdeling persoonlijk eigen zijn,
„moet worden beoordeeld volgens de nationale wetten
„van dien vreemdeling, die dit regelen.quot;

De door den H. R. en andere colleges in de aange-
haalde arresten verkondigde leer mag thans — zooals
hierboven reeds werd gezegd — de in de rechtspraak
heerschende genoemd worden. Zoowel schrijvers als
rechtspraak komen derhalve meestal tot de conclusie,
dat de vreemdeling hier te lande het genot heeft van
zijn statutum personale en dat derhalve zijn handelings-
bekwaamheid dient getoetst te worden aan zijn nationale
wet en niet aan het Nederlandsche recht.

Herhaaldelijk schrikt men echter terug voor de con-
sequenties van zijn leer. Zoodra eigen onderdanen na-
deel dreigt, laat men de eenmaal aangenomen leer los.
Gewoonlijk wordt de hier bedoelde moeilijkheid in deze
vraag geformuleerd : kan een vreemdeling, minderjarig

1)nbsp;H. R. 31 Mei 1907, W. 8553 (artt. 5 en 7 der Alg. Bep. van
wetgeving voor de kolonie\'Curagao) 5 H. R. 13 Dec. 1907, W. 8636;
H. R. 13 Juni 1924, W. 11295. Zie ook Hof \'s-Gravenhage 6 Juni 1919,
W. 10444 evenals Rb. A\'dam 17 Nov. 1911, W. 9366.

2)nbsp;22 Dec. 1911, W. 9300.

volgens zijn nationale wet, doch meerderjarig volgens
de Nederlandsche wet, zich hier te lande op zijn han-
delingsonbekwaamheid beroepen, wanneer hij hier ge-
handeld heeft ? Kon bijv. toen in Pruisen de meerder-
jarigheidsgrens nog was bepaald op 25 jaar, de 24-jarige
Pruis zich hier op zijne handelingsonbekwaamheid be-
roepen ten aanzien van een overeenkomst, welke h\\\\ hier
te lande gesloten had?i) Dié consequentie durft men
niet aan. Daaruit toch zou nadeel voor eigen onderdanen
kunnen ontstaan. Ten koste van alles wil men dat
voorkomen en daarom wordt geleerd, dat een vreem-
deling, handelingsonbekwaam naar zijn nationale wet,
doch bekwaam naar ons recht, zich niet met vrucht
op zijn onbekwaamheid zal kunnen beroepen, wanneer
hij hier te lande heeft gehandeld. Echter blijkt ook hier
weer, dat het gemakkelijker is de leer te verkondigen
dan haar te motiveeren.

Allereerst wordt gemanoeuvreerd met het beginsel
der „ordre public internationalquot;. Wat daaronder te
verstaan ?

Somtijds — zoo wordt algemeen in theorie en prak-
tijk aangenomen — moet, hoewel in beginsel het gezag
der vreemde wet erkend wordt, toch die vreemde wet
niet toegepast worden, omdat die toepassing in strijd
zou zijn met het algemeen belang, de openbare orde
en de goede zeden. Zoo zal bijv. niettegenstaande,
zooals we zagen, de rechtstoestand van vreemdelingen
hier te lande beoordeeld wordt naar hun nationaal
recht, een slaaf toch niet als zoodanig in Nederland

i) Moeilijkheden in denzelfden zin zullen zich o. a. ook herhaal-
delijk voordoen in verband met de handelingsbekwaamheid der ge-
trouwde vrouw.

behandeld kunnen worden. Komt dus in Nederland een
slaaf, die behoort tot een staat, waar de slavernij is
toegelaten en geregeld, en welke staat dien slaaf han-
delingsonbekwaam verklaart enkel en alleen omdat hij
nu eenmaal slaaf is, dan zal die slaaf toch hier als
handelingsbekwaam worden beschouwd, omdat het er-
kennen van de slavernij zou zijn tegen de openbare
orde en de goede zeden van ons land. Erkenning van
de slavernij zou in strijd zijn met art. 2 B.W. hetwelk
uitdrukkelijk bepaalt: „Slavernij en alle andere persoon-
„lijke dienstbaarheden, van welken aard of onder welke
„benaming ook bekend, worden in het rijk niet geduld.quot;
Zoo wordt ook algemeen aangenomen, dat iemand ten
aanzien van het huwelijksrecht beoordeeld moet worden
naar zijn nationale wet. Maar desniettegenstaande zal\'
het den Moslim in een Westerschen staat toch niet
worden toegestaan zich meer dan ééne levensgezellin
uit te kiezen, hoewel naar Turksch recht het meer-
voudig huwelijk volkomen geoorloofd zou zijn. Ook
hier zou de toelating van het dubbele huwelijk weder-
om strijden met onze openbare orde en goede zeden.
En handelingsonbekwaamheid, welke enkel zou voort-
spruiten uit het feit, dat men niet tot het blanke, doch
tot het zwarte ras behoort, zou op denzelfden grond
al evenmin erkend kunnen worden i)

Maar, om op ons onderwerp terug te komen, strijdt
het nu met de openbare orde en goede zeden, wanneer
een vreemdeling, handelingsonbekwaam naar zijn na-
tionaal recht, doch volgens de Nederlandsche wet

lt;

i) Zie verder voor „ordre public internationalquot; Hoofdstuk III § 4.
Cfr. Tunis 13 Jan. 1926, Clunet 1927 pag. 454: Het huwelijksverbod
van joden met niet-joden is strijdig met de openbare orde.

handelingsbekwaam, zich op zijn onbekwaamheid zou
beroepen, ook wanneer hij hier te lande gehandeld
had? Zooals boven reeds gezegd, het wordt geleerd.
Ik twijfel intusschen aan de juistheid van die leer. Dat
de vreemdeling zich i. c. niet op zijn onbekwaamheid
kan beroepen is toch zeker geen algemeen, doch een
particulier belang. Niet het belang van den staat, doch
enkel dat van de wederpartij van den onbekwamen
contractant wordt daarmee gediend. En dat het beroep
van den vreemdeling op zijn onbekwaamheid in een
dergelijk geval persé tegen de openbare orde en goede
zeden zou strijden, zal toch wel niemand durven be-
weren. Wie zich niet de moeite getroost om, alvorens
een overeenkomst af te sluiten, zich behoorlijk van
zijn tegenpartij op de hoogte te stellen, moet de ge-
volgen van zijn roekeloosheid of onvoorzichtigheid zelf
dragen. Hij kan daaraan niet ontkomen met een beroep
op de openbare orde of goede zeden. Was dit beroep
toegelaten, dan was opnieuw een ongemotiveerde in-
breuk gemaakt op de uitdrukkelijk door den wetgever
gewilde gelijkstelling van Nederlanders en vreemde-
lingen. En — afgezien van die uitdrukkelijk gewilde
gelijkstelling — waarom zou men aan Nederlanders
steeds een beroep op hun onbekwaamheid toestaan,
aan vreemdelingen, die zich het beroep van Nederland\'s
onderdanen op hun onbekwaamheid steeds moeten
laten welgevallen, echter een beroep op hun eigen on-
bekwaamheid ontzeggen? Goede zeden en internatio-
nale rechtvaardigheid vorderen eerder het tegendeel.
Ook in het nationale recht is hij, die zich in de be-
kwaamheid van zijn tegenpartij vergist, door den wet-
gever niet beschermd. Zelfs ondanks de goede trouw
van zijn tegenpartij, zal de onbekwame zich steeds op

de nietigheid van zijn handeling kunnen beroepen. Art.
1358 B.W. staat hem daarbij niet in den weg. Waarom
nu den Nederlander in den internationalen handel be-
vrijd van een gevaar, hetwelk hem in den nationalen
handel steeds bedreigt?^)

Intusschen, inziende dat een beroep op de openbare
orde en goede zeden in casu niet kan opgaan, heeft
men getracht den vreemdeling op andere gronden een
beroep op zijn onbekwaamheid te ontzeggen. Zoo be-
vatten de artt. 6, 7 en 10 der wet A.B. volgens Suyling^)
slechts verwijzingen naar het gewoonterecht en zijn
deze bepalingen geen strikte conflictenregels. Dit zou
blijken uit de redactie van art. 8 Sr. en art. 13a A.B.
In deze artikelen wordt bepaald, dat de rechtsmacht
van den rechter, de uitvoerbaarheid van rechterlijke
vonnissen en authentieke akten, alsmede de gevallen,
waarin de Nederlandsche strafwet van toepassing is
verklaard, worden beperkt door de uitzonderingen in
het Volkenrecht erkend. Daaruit zou volgen, dat de
toepassing van vreemd recht slechts is een zaak van
vrije uitlegging en niets zou derhalve den rechter be-
letten aan den vreemdeling een beroep op zijn onbe-
kwaamheid te ontzeggen, wanneer de rechter uit onze
wet maar kan afleiden, dat haar regel, vaststellende de
meerderjarigheidsgrens, is bestemd om derden te goeder
trouw te beschermen, onverschillig of hun wederpartij
eigen onderdaan of vreemdeling is.

Met allen eerbied voor den ontwerper van deze leer,

1)nbsp;Cfr. Kosters, t. a. p., pag. 161 en 251 v.v.

2)nbsp;Cfr. Suyling, Rechtsgeleerd Magazijn, 1917, pag. 540 v. en
Inleiding tot het Burgerlijk Recht, I, pag. 16. Vergelijk verder Lainé,
Revue de Droit International Privé et de Droit Pénal International,
19055 pag. 1—60 en pag. 443—479.

zou ik durven vragen, waar het eigenlijk in de artt. 8
Sr. en 13a A.B. staat, dat de wetgever bij het vast-
stellen van de artt. 6, 7 en 10 A.B. enkel bedoelde naar
het gewoonterecht te verwijzen ? Dat den wetgever,
toen hij de gemelde bepalingen in het leven riep, de
oude statutentheorie voor oogen stond, werd boven
reeds erkend. Maar daaruit volgt toch niet, dat de
wetgever het aan het vrije oordeel van den rechter
overliet vreemd recht toe te passen, naar gelang hem
dit gewenscht voorkomt of niet. En was het inderdaad
de bedoeling van den wetgever geweest om in de be-
treffende bepalingen geen vaste regels doch slechts
verwijzingen naar het gewoonterecht te geven, dan zou
hij zich ongetwijfeld veel duidelijker hebben uitgedrukt,
hij in art. 3 A.B. met zooveel woorden bepaalde,
dat gewoonte geen recht geeft dan alleen wanneer de
Wet daarnaar verwijst. Eindelijk — dit zij ten aanzien
van dit speciale punt opgemerkt — bij het vaststellen
^^n de minderjarigheidsgrens door den wetgever,
bedoelde deze niet derden te goeder trouw te be-
sehermen, indien hun wederpartij ouder is dan 21 jaar,
niaar was het integendeel zijne bedoeling, om personen
beneden dien leeftijd eene bijzondere bescherming te
geven zelfs ondanks de goede trouw van hun wederpartij.

M^aar, zoo is geleerd, in elk geval kan men eigen
onderdanen behoeden voor de schade die hun dreigt,
zoo hunne wederpartij van vreemde nationaliteit zich
op onbekwaamheid beroept, welke alleen volgens haar
nationale wet bestaat, wanneer men denkt aan de be-
paling van art. 2 A.B. i). Uitzonderingen daargelaten
wordt de afkondiging van een wet bekend verondersteld

1) Suyling, Inleiding tot het Burgerlijk Recht, I, pag. 9.

op den twintigsten dag na die afkondiging, zoo bepaalt
dit wetsartikel. Deze bepaling geldt alleen voor de
Nederlandsche wet en de vreemde wet, hoelang
misschien ook reeds afgekondigd, zou derhalve nooit
worden verondersteld bekend te zijn.

Deze vondst verraadt inderdaad groote schrander-
heid. Echter is zij niet in staat het beoogde doel te
bereiken. Volgde uit art. 2 A.B. inderdaad, dat de
vreemde wet nimmer wordt verondersteld bekend te
zijn, dan zou men zich ook nooit de toepassing van
vreemd recht behoeven te laten welgevallen. Steeds
zou men zich op de onbekendheid met de vreemde
wet kunnen beroepen. In de Inleiding zagen wij daaren-
tegen, dat de Nederlandsche wetgever steeds het gezag
van de vreemde wet heeft willen erkennen, wanneer
de omstandigheden dit met zich brachten. Art. 2 A.B.
kan derhalve aan de toepassing van vreemd recht
nimmer in den weg staan. Maar ook zij, die zich hier-
mede niet zouden kunnen vereenigen, zullen in elk
geval moeten toegeven, dat de algemeene regel van
art. 2 A.B. moet wijken voor een bijzondere bepaling.
Wie derhalve met ons aanneemt, dat art. 9 A.B.
onder anderen inhoudt, dat voor vreemdelingen dezelfde
collisieregels gelden als voor Nederlanders, heeft in
geen geval iets te duchten van art. 2 A.B. Niets staat
dan den Nederlandschen rechter in den weg, den
vreemdeling volledig van zijn statutum personale te
doen genieten, ook al zou zijn wederpartij van de bepa-
lingen der vreemde wet niet voldoende op de hoogte zijn.

Weer op eenigszins andere wijze gaat Jitta te werk i).
Hij beschouwt art. 6 A.B. niet als een imperatieve

i) Internationaal Privaatrecht,, pag. 128 v.v., pag. 141 v.v., pag. 324,

conflictenoplossing, doch slechts als de aanwijzing van
een richting. Niet steeds heeft derhalve de rechter op
^Nederlanders ten aanzien van rechten, staat en be-
voegdheid het Nederlandsche recht toe te passen,
ook wanneer zij buitenslands gehandeld hebben. Wel
eeft hij in beginsel dat recht toe te passen, maar
200 het hem gewenscht voorkomt dit in een bepaald
geval niet te doen, kan hij dat recht terzijde schuiven.

Olgens Jitta zwijgt de wetgever verder geheel
over den rechtstoestand van vreemdelingen ten aanzien
^an dit punt, doch heeft men volgens hem redelijker-
wijze voor hen hetzelfde beginsel aan te nemen. Een
voor eigen onderdanen nadeelig beroep van den
vreemdeling op zijn nationale onbekwaamheid zou de
rechter derhalve steeds kunnen voorkomen, door in
at geval van het algemeene beginsel af tß wijken.
Ook hier geldt m. i. echter het bezwaar, hetwelk ik
reeds boven tegen Jitta\'s leer in het algemeen aan-
roerde. Het jus constituendum, zooals Jitta zich dat
enkt, wordt verward met het door den wetgever
vastgestelde recht. De door Jitta aan art. 6 A.B. ge-
pven uitlegging gaat ten eenen male langs de wet heen.

Zoo blijkt derhalve, dat het naar Nederlandsch recht
ïïiet mogelijk is aan den vreemdeling het recht te ontzeg-
gen zich op zijne onbekwaamheid te beroepen, zoo dik-
wijls die onbekwaamheid slechts bestaat naar het nationale
recht van den vreemdeling, niet naar Nederlandsch recht,
^en andere vraag is echter, of een dergelijke regeling
pwenscht zou zijn, wanneer de wetgever eventueel het
Internationaal Privaatrecht aan eene nieuwe regeling zou
onderwerpen. Ik geloof intusschen niet dat een derge-
ijke bepaling door het nationaal belang wordt gevorderd.

Op de eerste plaats toch valt er op te wijzen, dat,
zooals boven gezegd, een bepaald persoon onbekwaam
wordt verklaard om hem eene bijzondere bescherming
te geven. Die bescherming zou in het vreemde land
ophouden haar heilzamen invloed te doen gelden. Voor
den minderjarige staat daarbij de weg tot ontduiking
open, doordat hij slechts in het buitenland behoeft te
gaan contracteeren. Ook bedenke men, dat een derge-
lijke regel inbreuk zou maken op een logisch systeem.
Eenerzijds toch beschouwt men eigen onderdanen steeds
en overal onderworpen aan de nationale wet, ander-
zijds voert men dit beginsel voor vreemdelingen slechts
zoover door als de nationale wet van den vreemdeling
de Nederlandsche wet zou dekken. Bovendien valt nog
te wijzen, zooals reeds boven aangegeven, op de in-
breuk, welke men daardoor zou maken op de door de
wet gewilde gelijkstelling van Nederlanders en vreem-
delingen. Eindelijk zou de verworpen bepaling onge-
twijfeld nog een dubbel nadeel met zich brengen. Voor-
eerst dit, dat in dezelfde zaak een verschillend vonnis
zou worden gewezen naargelang de zaak in het eene
dan wel in het andere land zou worden berecht. De
nationale rechter van den vreemdeling zou een beroep
op onbekwaamheid toelaten, de Nederlandsche rechter
daarentegen niet. Aan het Nederlandsch vonnis zou in
het buitenland moeilijk eenige waarde kunnen worden
toegekend. Ten tweede zou er gevaar ontstaan, dat
ook de Nederlander in den vreemde op dezelfde wijze
zou worden behandeld, waardoor de door den wetgever
wèl gewilde bescherming kwam te vervallen i).

i) Cfr. Poulet, Manuel de Droit Internatioîial Privé Belge,
282 v.v,; Pillet, Traité pratique de Droit International Privé, I,
pag. 510; Asser, t.a.p., pag. 40-

Intusschen heeft men van het door ons voorgedragen
systeem ook geen groote onbillijkheid te duchten.
Allereerst toch zal ook in het Internationaal Privaat-
recht moeten worden gehandhaafd dat degene, die
zich op zijne onbekwaamheid beroept en die daardoor
de overeenkomst nietig maakt, zijnerzijds moet terug-
geven aan zijn wederpartij, wat hij van deze ingevolge
die nietige overeenkomst mocht hebben ontvangen.
Steeds zal de teleurgestelde mede-contractant in een
dergelijk geval den onbekwame met een actie wegens
verrijking zonder oorzaak kunnen bespringen. En de
onbekwame, die door bedrog of anderszins zijne weder-
partij in den waan bracht, dat hij bekwaam was, zal
toch in elk geval op grond van onrechtmatige daad
voor de door zijn handelwijze veroorzaakte schade aan-
sprakelijk zijn. De omvang van die aansprakelijkheid
zal beheerscht worden door de lex loci contractus,
derhalve door de wet van de plaats, waar de vreem-
deling gehandeld heeft. Deze wet toch, zoo wordt
bijna algemeen geleerd, beheerscht de aansprakelijkheid
Uit onrechtmatige daad en alle daarmede in verband
staande onderwerpen i).

Zoo komen wij derhalve tot de conclusie, dat voor
Nederland de bekwaamheid tot het aangaan van ver-
bintenissen door Nederlanders in het buitenland en
door vreemdelingen hier te lande geheel beheerscht
Wordt door de nationale wet van den betreffenden
persoon. Een beperking van dit beginsel ten aanzien
van vreemdelingen, telkens wanneer hunne onbekwaam-

0 Cfr. Kosters, t.a.p., pag. 252 v. Zie ook : Rb. Haarlem 19 Oct.
1915, W. 9886 en Rb. Amsterdam 17 Dec. 1915, W. 10009.

heid slechts zou bestaan naar hun nationale wet en niet
tevens naar Nederlandsch recht, kan naar onze meening
geen steun vinden in de tegenwoordige Nederlandsche
wet. Ook in jure constituendo achten wij een derge-
lijke bepaling geenszins gewenscht. Slechts voor zoover
bij hooge uitzondering de openbare orde of goede
zeden hier te lande zich zouden verzetten tegen de
toepassing van het vreemde recht, zou men den
vreemdeling een beroep op zijne, enkel naar zijn nationale
wet bestaande, onbekwaamheid moeten ontzeggen.

Tot een geheel andere conclusie moeten we komen
ten aanzien van het in Duitschland geldende recht.

Paragraaf 7 van de Invoeringswet gaat ten aanzien
van de handelingsbekwaamheid uit van het standpunt,
dat deze in het algemeen beheerscht wordt door dè
nationale wet van den handelenden persoon. Het derde
lid van deze paragraaf brengt echter een zeer belang-
rijke uitzondering op dit algemeene beginsel. Wie —
zoo zegt deze bepaling — volgens zijn nationale wet
onbekwaam is doch volgens de Duitsche wet bekwaam,
kan zich niet op zijn onbekwaamheid beroepen, wanneer
hij in Duitschland heeft gehandeld. Zoo vindt derhalve
de uitzondering op het gezag der nationale wet, welke
uitzondering wij voor Nederland verwerpen, voor
Duitschland uitdrukkelijk steun in de wet.

Reeds boven wezen wij er op, dat doorslaande
argumenten voor de theoretische rechtvaardiging van
deze bepaling niet zijn aan te halen. Temeer moet het
ons daarom verwonderen, dat deze bepaling tenslotte
een plaats kreeg^ in de Invoeringswet, nu dezelfde
bepaling reeds stond in de beide ontwerpen van
Gebhard (1881-1887) en het derhalve aan tijd voor

ryp beraad en critiek zeker niet ontbroken heeft. Aan
bescherming van eigen onderdanen tegen ongekende
gebreken van vreemdelingen schijnt men tenslotte
zoo groote waarde te hebben toegekend, dat men deze
ook wilde bereiken door een theoretisch niet te recht-
vaardigen wetsartikel.

Bezien in het licht van dit vooropgestelde doel kreeg
de bepaling echter een minder gelukkige redactie.

Allereerst immers valt op te merken, dat de woorden
der wet geen onderscheid maken tusschen eigen onder-
danen en vreemdelingen. Derhalve moet men besluiten,
dat deze bepaling ook van toepassing zal zijn op twee
vreemdelingen, die samen in Duitschland contrac-
teeren. Ja zelfs twee vreemdelingen van dezelfde nati-
onaliteit, die zich onderling verbonden, zullen tegen-
over elkaar geen beroep kunnen doen op hun nationale
onbekwaamheid, zoo zij naar Duitsch recht wel bekwaam
waren. Deze voor de hand liggende consequentie is in-
derdaad moeilijk ^e rijmen met het doel der bepaling

Waarschijnlijk zal het verder in de bedoeling van den
Wetgever hebben gelegen, dat alleen eigen onderdanen,
die te ^goe^r trouw meenden met een handelings-
bekwamen vreemdeling te doen te hebben, zich op
deze bepaling zouden kunnen beroepen. Nu echter
ook deze bedoeling niet tot uitdrukking kwam in de
Woorden der wet, moet men wel aannemen, dat deze
bepaling ook dan van toepassing is, wanneer de eene
partij wist, dat zijn wederpartij naar diens nationale
Wet handelingsonbekwaam was. Ook op dit punt
schiet de bepaling derhalve haar doel ver voorbij.

Ten aanzien van de getrouwde vrouw heeft dit ar-

i) De toepassing voor dit geval was uitdrukkelijk uitgesloten door
Niemeyer, Forschläge und Materialien,, § 6 Gesetzentwurf, pag. 276.

tikel nog een zeer bijzondere beteekenis. De Duitsche
getrouwde vrouw is in het algemeen handelingsbekwaam,
doch zij is niet vrij in de beschikking over het door haar
bij haar huwelijk aangebrachte vermogen. Daarvoor be-
hoeft zij steeds de goedkeuring van haar man. Gaat
derhalve in Duitschland een getrouwde vrouw een
verbintenis aan, dan wordt op praktische gronden
steeds de toestemming van haar man gevraagd, omdat
bij gebreke hiervan de verbintenis weliswaar geldig
zou zijn, doch deze praktisch geen effect zou sorteeren,
omdat de vrouw nu meestal buiten het door haar aan-
gebrachte goed geen vermogen bezit. Wanneer nu een
buitenlandsche getrouwde vrouw, die alleen beperkt is
in haar handelingsbekwaamheid en niet tevens in haar
beschikkingsbevoegdheid, in Duitschland een verbin-
tenis aangaat, dan is zij volgens § 7 lid 3 der Invoerings-
wet èn volkomen handelingsbekwaam èn volkomen
beschikkingsbevoegd en is zij derhalve geheel zonder
bescherming. Misschien is bij het tot stand komen van
de betreffende bepaling deze consequentie geheel over
het hoofd gezien.

Ten slotte vestig ik er nog de aandacht op, dat de
bepaling van § 7 lid 3 volgens de heerschende leer
alleen dan van toepassing is, wanneer men lichamelijk
in Duitschland aanwezig is, niet derhalve wanneer men
de betreffende verbintenis aangaat per telefoon, brief
enz. vanuit het buitenland. Vanzelfsprekend berooft deze
interpretatie den mede-contractant voor een goed deel
van de bescherming, welke de wetgever hem heeft
willen verleenen. i)

i) Het derde lid van § 7 der Invoeringswet is niet toepasselijk
met betrekking tot erfrecht en zakenrecht. Vergelijk verder Jitta,
Internationaal Privaatrecht.^ pag. 206.

Eenzelfde bepaling als § 7 der Invoeringswet voor
Duitschland geeft vindt men voor Zwitserland bijna
woordelijk terug in art. 7 b „Bundesgesetz betreffend
»die Zivilrechterlichen Verhältnisse der Niedergelassenen
„und Aufenthalter vom 25 Juni 1891 — 10 Dec. 1907.quot;

Dezelfde opmerkingen, welke wij hierboven maakten,
gelden natuurlijk ook hier.

Frankrijk kent naast art. 3 C.C., hetwelk bepaalt,
dat Franschen ten aanzien van hun staat en bevoegd-
heid steeds beoordeeld moeten worden naar de Fransche
wet, voor vreemdelingen art. 11 C.C. „L\'étrangerquot; —
aldus deze bepaling — „jouira en France les mêmes
»droits civils que ceux qui sont ou seront accordés
»aux Français par les traités de la nation à laquelle
»cet étranger appartiendra.quot;

Algemeen wordt nu aangenomen, dat bedoeld art. 11
C.C. in \'t geheel geen conflictenregel geeft, waaruit
zou zijn op te maken, aan welke wet de handelings-
bekwaamheid van den vreemdeling moet worden ge-
toetst. Daarnaast is men bijna eenstemmig van oordeel,
dat ten deze, althans in beginsel, het gezag van de
nationale wet van den vreemdeling moet worden er-
kend. i)

Groote verdeeldheid heerscht echter onder de
schrijvers ten aanzien van de vraag, of op dit beginsel
eene uitzondering moet worden gemaakt, wanneer de
in Frankrijk handelende vreemdeling slechts onbekwaam
is naar zijn nationale wet, doch naar Fransch recht
volledig handelingsbekwaam zou zijn. Dezelfde argu-

i) Cfr. Jitta, Internationaal Privaatrecht, pag. 198 en een
opsomming van de betreffende jurisprudentie bij Pillet etNiboyet,
^•«•i»., pag. 417.

menten, waarmede men op dit punt in Nederland
opereert, vindt men terug in de Fransche literatuur.

De Fransche rechtspraak koos herhaaldelijk partij
voor de schrijvers, die op grond van \'t nationale
belang deze uitzondering op den algemeenen regel
wenschen te zien toegelaten. De beschermende hand
van den Franschen rechter reikt echter niet zoover
als die van den Duitschen wetgever in § 7 lid 3 der
Invoeringswet. Steeds wordt vereischt, dat de weder-
partij van den onbekwamen vreemdeling gehandeld
hebbe: „sans légèretè, sans imprudence et avec bonne
foi.quot; Wie derhalve bekend was of bekend moest zijn
met de handelingsonbekwaamheid van zijn tegenpartij,
vindt bij den Franschen rechter nimmer steun.

Teneinde de bescherming van den rechter te ge-
nieten, wordt echter geenszins vereischt, dat men van
Fransche nationaliteit zij i).

Zooals boven echter is aangetoond, zal men, on-
danks de door de Fransche rechtspraak aangenomen
beperking, het beschermingssysteem kwalijk als juist
kunnen erkennen.

Engeland wijkt ook op dit punt belangrijk van
het continentale recht af. In de Statute Law zoekt men
tevergeefs naar eenige bepaling omtrent handelings-

i) Cfr. Parijs 19 October 1854, Ree. Sirey 1854 — 2 — 679; idem
6 Jan. 1854, Ree. Sirey 1855 — 2 — 97; Cass. req. 16 Jan. 1861,
Ree. Sirey 1861 — 1 — 305; App. Parijs 10 Juni 1879, Clunet 1879
pag. 488; idem 8 Febr. 1883, Clunet 1883 pag. 290; Trib. de la
Seine i Juli 1886, Clunet 1887 pag. 178; Aix 4 Maart 1890, Clunet
1891 pag. 1202 ; Parijs 4 Maart 1890. Clunet 1891 pag. 607 ; Bor-
deaux II April 1906, Clunet 1906 pag. 1119; Lyon 30 April 1907,
Clunet 1908 pag. 148.

Zie ook: Nieraeyer, Vorschläge und Materialien, pag. 169.

S.

bekwaamheid van eigen onderdanen en vreemdelingen.
Voor het vinden van eenigen regel is men uitsluitend
aangewezen op de rechtspraak. Niet gemakkelijk is
het echter daaruit de heerschende leer op te diepen,
zooals hieronder blijken zal.

Gewoonlijk leert men, dat de handelingsbekwaamheid
naar Engelsch recht beheerscht wordt niet door de
nationale wet, doch door de wet van de woonplaats
van den handelenden persoon. Ongetwijfeld vindt deze
leer steun in de uitspraak in Sottomayer v. de Barros : i)
5)It is a well recognised principle of law that the ques-
j,üon of personal capacity to enter into any contract
gt;jis to be decided by the law of domicile. As in other
»contracts, so in that of marriage, personal capacity
»niust depend on the law of domicile.quot; Eveneens werd
deze leer gesteund door Lord Halsbury, toen hij in

Cooper v. Cooper aldus vonniste : „____the capacity

»to contract is regulated by the law of the domicile.
»Story has, with his usual precision, laid down the rule
»that, if a person is under incapacity to do any act
»by the law of his domicile, the act when done there
»will be governed by the same law wherever its vali-
jjdity may come into contestation with any other coun-
»try : quondo lex in personam dirigitur respiciendum
»est ad leges illius civitatis qu^ personam habet sub-
»jectam.quot;

»There is an unusual concurrence in this view

»amongst the writers on international law...... It is

)»said that the familiar exception of the place where
»the contract is to be performed, prevents the appli-
»cation of the general rule..... But overwhelming

0 (1877) 3 P- D. (C. A.) I, 5, per curiam.

„answer is to be found in this, that the argument
„assumes a binding contract, and if one of the parties
„was under incapacity the whole fundation of the
„argument fails.quot; i)

Intusschen valt het te betwijfelen, of deze leer aan-
vaard moet worden voor elke overeenkomst. Moet
misschien, ondanks de ruime bewoording van deze
uitspraken, niet veeleer enkel en alleen gedacht worden
aan die overeenkomsten, welke, zooals het huwelijk,
op den persoon zelf invloed hebben, niet enkel diens
vermogen beïnvloeden, zooals de tot het vermogens-
recht behoorende overeenkomsten? Beslist misschien
omtrent de bekwaamheid ten aanzien van gewone
vermogensrechtetlijke overeenkomsten niet de lex
domicilii maar de lex loei contractus, de wet van de
plaats waar de betreffende persoon handelt? Dat op
dit punt twijfel bestaat, blijkt duidelijk uit de woorden
van Lord Macnaghten in de bovengenoemde zaak
Cooper V. Cooper: „It has been doubted,quot; zoo zegt hij,
„wether the personal competency or incompetency of
„an individual to contract depends on the law of the
„place where the contracting party is domiciled.
„Perhaps in this country the question is not finally
„settled, though the preponderance of opinion here,
„as well as abroad, seems to be in favour of the law
„of the domicile. It may be that all cases are not to
„be governed by one and the same rule.quot;

Buitengewoon moeilijk is het aan de Engelsche recht-
spraak de juistheid van deze meening te toetsen. Herhaal-
delijk wordt de kwestie nl. vertroebeld door de zg. renvooi-
theorie, welke in Engeland algemeen wordt aangenomen.

£) (1888) 13 App. Cas. 88 — 99 — 100.

Wat onder die z.g.- renvooi-theorie te verstaan?
Sommige schrijvers hebben geleerd, dat, wanneer een
bepaalde wetgeving op zeker punt het gezag van de
vreemde wet erkende, de rechter niet alleen zou te
letten hebben op het interne vreemde recht, maar dat
hij daarbij tevens in aanmerking moest nemen, welke
regels van Internationaal Privaatrecht die vreemde
wetgeving bevat, en ook die regels moest toepassen.
Een voorbeeld moge de weergegeven leer duidelijk
maken. Veronderstel, dat men voor Engeland zou
moeten aannemen, dat de bekwaamheid ten aanzien
van vermogensrechtelijke overeenkomsten beoordeeld
wordt naar de wet van de plaats waar gehandeld is.
Dan zal de bekwaamheid van de Engelsche getrouwde
vrouw, die in Engeland woont, maar in Frankrijk
een verbintenis wil aangaan, moeten worden getoetst
aan de Fransche wet. Echter, zoo zeggen de boven-
genoemde schrijvers, nu de Fransche wet ten aanzien
van de bekwaamheid naar de nationale wet van den
handelenden persoon verwijst, moet dus de bekwaam-
heid van de Engelsche vrouw beoordeeld worden naar
Engelsch recht, omdat dit haar nationale wet is.

Over de juistheid van de verwijzingstheorie is en
wordt nog steeds veel gestreden. Een onderzoek naar
de waarde der argumenten voor en tegen deze leer
zou ons al te ver van ons onderwerp doen afdwalen.
Slechts zou ik deze opmerking willen maken, dat aan
de renvooi-theorie moeilijk een plaats kan worden
toegedacht in een leer van het Internationaal Privaat-
recht, welke uitgaat van het standpunt, dat elke staat
voor zichzelf bepaalt, in hoeverre hij gezag wenscht
toe te kennen aan de vreemde wet. Heeft de staat
dan eenmaal een bepaald onderwerp onder het gezag

der vreemde wet gebracht, dan kan men moeihjk aan-
nemen, dat de staat het nu aan dat vreemde recht
overliet eenzijdig, door het maken van een anderen
collisieregel, datzelfde onderwerp onder de heerschappij
van een andere wet te brengen, i)

Hierboven zei ik echter, dat de renvooi-theorie het
zoo moeilijk maakte om te beoordeelen, aan welke wet
naar Engelsch recht de bekwaamheid t.a.v. vermogens-
rechterlijke overeenkomsten moet worden getoetst. Dit
blijkt als men de gevolgen van de verwijzing in het
boven gegeven voorbeeld nog nader beschouwt. Wij
zagen daar, dat de bekwaamheid der Engelsche vrouw,
die in Frankrijk gehandeld had, tengevolge der verwij-
zing moest worden beoordeeld naar Engelsch recht, wijl
dit haar nationale wet is. Die Engelsche wet is echter
in casu tevens de wet van de woonplaats van de^

i) Zie voor de renvooi-theorie uitvoerig Kosters, , pag. 135
v.v. en Jitta, Internationaal Privaatrecht, pag. 65 v.v.

In Duitschland wordt de renvooi-theorie ook algemeen aangenomen.
Reichsgericht IV Senat 15 Febr. 1906, Bd. 62—404: ,dass von
„dem deutschen Gerichte das portugiesische Recht so angewandt
„werden musste, wie es von den portugiesischen Gerichten zu ge-
„schehen hätte.quot; Verder IV Senat 15 Febr. 1912, Bd. 78—234: „das
„Reichsgericht trägt vielmehr kein Bedenken auszusprechen dass der
„deutsche Richter, wenn er überhaupt zur Anwendung fremden
„Rechts berufen wird, dieses fremde Recht grundsätzlich auch in
„vollem Umfange, mithin nicht bloss seine Sachnormen sondern auch
„seine Kollisionsvorschriften anzuwenden hat.quot;

In hoeverre § 27 van de Invoeringswet kan beschouwd worden als
een toepassing van de renvooi-theorie, zie Niemeyer, Das Inter-
nationale Privatrechty pag. 79 v.v.

Ook in Frankrijk wordt de renvooi-theorie gehuldigd, wanneer naar
Fransch recht verwezen wordt. Zie tevens voor jurisprudentie: Pillet
et Niboyet, t.a.p., pag. 379 v.v.

Voor Engeland zie Dicey, Conflict of Laws, pag. 811 v.v.

handelende/l persoon en zoo is het hier, evenals in
vele andere gevallen, moeilijk om te weten, waarom
de Engelsche wet wordt toegepast, nl, of als lex
domicilii dan wel als lex nationalis tengevolge der
verwijzing der lex loei contractus.

Intusschen zijn voor de meening, dat de handelings-
bekwaamheid ten aanzien van gewone verbintenissen
volgens Engelsch recht moet worden beoordeeld naar
de lex loei contractus, sterke argumenten aan te halen.
Allereerst valt te wijzen op de meening van Story
Verder op de uitspraak van Lord Eldon in Male v.
Roberts Roberts was een minderjarige, die in
Engeland woonde, doch die tijdens zijn verblijf in
Schotland werd gearresteerd vanwege een schuld
in Schotland ontstaan. Male betaalde de schuld, doch
Roberts weigerde later het voorgeschotene terug te
betalen. Toen Roberts in Engeland gedagvaard was en
zich op zijn minderjarigheid beriep, zei Lord Eldon:
„It appears from the evidence in this case that the
„cause of action arose in Scotland; the contract must
„be, therefore, governed by the laws of that country
„where the contract arises. Would infancy be a good
„defence by the law of Scotland, had the action been
„commenced there?quot; Daaruit blijkt duidelijk dat ook
ten aanzien van de handelingsbekwaamheid in casude
Schotsche wet, als lex loei contractus, beslissend werd
geacht. Ook Sir Cresswell Cresswell nam de lex
loei contractus aan in zijn vonnis in Simonin v. Mallac,
nadat hij op een wijze, die sterk een negatief antwoord
suggereerde, gevraagd had: „Could a foreigner, by

1)nbsp;Story, Conflict of Laws, § 82.

2)nbsp;(1799) 3 Esp. 164; 6 R.R. 823.

„the laws of his own country a minor till twenty-five,
„plead in infancy here to a bond executed at twenty-
„two?quot;i) En de in dit vonnis gehuldigde leer werd
later bevestigd in Ogden v. Ogden^).

Heeft men nu eenmaal op bovenstaande gronden
aangenomen, dat de handelingsbekwaamheid naar
Engelsch recht ten aanzien van het huwelijk etc. be-
oordeeld wordt naar de lex domicilii ten aanzien van
vermogensrechtelijke overeenkomsten daarentegen naar
de lex loci contractus, dan valt nog op te merken
dat voor de overeenkomsten betreffende onroerend
goed weer geheel andere regels gelden.

Story schreef eens: „The common law has avoided
„all difficulties by a simple and uniform text. It declares
„that the law of the situs shall exclusively govern in
„regard to all rights, interests and titles, in and to
„immovable property.quot; En Westlake leerde: „AU
„questions concerning the property in immovables....
„are decided by the lex situs.quot;

Volgens deze schrijvers beslist derhalve ten aanzien
van onroerend goed enkel en alleen de wet van de
plaats, waar het onroerend goed gelegen is. Ten aanzien
van de handelingsbekwaamheid formuleert Story dit
nog eens uitdrukkelijk in deze woorden: „If a person

„is incapable from any.....circumstance of trans-

„ferring his immovable property by the law of the
„situs, his transfer will be held invalid, although by
„the law of his domicile no such incapacity exists. On

1)nbsp;(i860) 29 L. J. P. amp; M. 97, 99-

2)nbsp;(1907) P. 107; (1908) P. (C. A.) 46. Cfr. Dicey, t.a.p..,
pag. 596 v.v. en pag. 919 v.v.

3)nbsp;t.a.p., s. 463.

4)nbsp;Private International Lazv, pag. 216.

„the other hand, if he has capacity to transfer by the
„law of the situs he may make a valid title notwith-
„standing an incapacity may attach to him by the law
„of his domicile.quot; i)

Volgens Dicey echter hebben deze uitspraken slechts
betrekking op die overeenkomsten, waarbij onroerend
goed wordt overgedragen of waarbij, zooals wij dat
zouden noemen, op dat onroerend goed een zakelijk
recht wordt gevestigd. Zou daarentegen de overeen-
komst slechts ten doel hebben het onroerend goed te
verhuren of in elk geval geen zakelijk recht daarop te
verleenen dan zou het geheele contract beheerscht
worden, door de wet van de woonplaats, wanneer een
dergelijke overeenkomst werd gesloten in verband met
een huwelijk etc., door de lex loei contractus, wanneer
het sluiten van de betreffende overeenkomst was te
beschouwen als gewone handelszaak, en anders door
de wet van de plaats der ligging 2).

Gaat het om de vraag, of iemand bekwaam is een
bepaald roerend goed over te dragen, dan vindt men,
ook weer naar gelang van de omstandigheden, de wet
van de plaats der ligging, de wet van de woonplaats
of die van de plaats der handeling als de beslissende
wet aangegeven

Wat te denken van deze buitengewoon ingewikkelde
leer der handelingsbekwaamheid? Aan het doel van
den wetgever, onbekwamen te beschermen, beantwoordt
zij geenszins. Bij de vermogensrechtelijke overeenkomsten
wordt de medecontractant ten koste van de onbekwame

1)nbsp;/.rt./., s. 431.

2)nbsp;Dicey, /.a./., pag. 553 v.v., pag. 565, pag. 596 v.v., pag.
603 v.v.

3)nbsp;Dicey, Aa./., pag. 574 v.v.

wederpartij bevrijd van alle onderzoek naar dezer
handelingsbekwaamheid. Daarbij komt, dat het dikwijls
heel moeilijk zal zijn de plaats der handeling aan te
wijzen. Men denke slechts aan correspondentie-over-
eenkomsten enz. Met de plaats van de handeling wordt
dan echter tevens het toepasselijke recht onzeker,
hetgeen wel uitermate bezwaarlijk is. Ten aanzien van
overeenkomsten betreffende onroerend goed, alsmede
waar het gaat over de overdracht van roerende goederen,
berust de leer op een hopelooze verwarring van zaken-
recht en verbintenissenrecht. Uit de geheele leer spreekt
ten slotte duidelijk het streven steeds zooveel mogelijk
Engelsch recht toepasselijk te verklaren.

Naast de regeling in bovengenoemde landen valt
nog op te merken, dat in art. i van het tractaat van
Montevideo, gesloten tusschen verschillende Zuid-
Amerikaansche staten, uitdrukkelijk de lex domicilii
als de voor de handelingsbekwaamheid beslissende
wet werd aangewezen.

Ook kan nog de aandacht gevestigd worden op art. 2
van ontwerp Roguin, hetwelk wel in beginsel de
nationale wet ten aanzien der handelingsbekwaamheid
beslissend acht, doch bij een overeenkomst tusschen
onderdanen van verschillende staten, welke in een van
beide landen wordt afgesloten, ten aanzien van den
onderdaan, die tot het andere land behoort, die wet
beslissend acht, welke voor de geldigheid der overeen-
komst het meest gunstig is^).

Voor de wettelijke stelsels, gehuldigd in andere

1) Actes de la troisième Conférence de La Haye, chargée
réglementer diverses matières de droit international privé, pag. 61.

landen dan de hierboven genoemde, moet ik hier vol-
staan met eene verwijzing naar de weliswaar eenigs-
zins verouderde maar toch nog steeds bruikbare ,,Vor-
schläge und Materialienquot; van N i e m e y e r.

Ten slotte nog een opmerking met betrekking tot
die landen, welke ten aanzien van de handelingsbe-
kwaamheid het gezag der nationale wet erkennen.

Dit beginsel zal dikwijls niet geringe moeilijkheden
met zich brengen, wanneer de handelende persoon
geen nationaliteit heeft, dan wel in het bezit is van
meer dan eene nationaliteit. Ook dan zal dit beginsel
bezwaren met zich brengen, wanneer, zooals bijv. in
het Britsche Rijk, tusschen de dragers van een ende-
zelfde nationaliteit verschillende rechtssystemen tege-
lijkertijd van kracht zijn. Eindelijk zal het somtijds niet
gemakkelijk zijn de beteekenis vast te stellen van een
verandering van nationaliteit.

Verder zij er de aandacht op gevestigd, dat de
handelingsbekwaamheid somtijds verandering ondergaat
door een rechterlijk vonnis. Om den invloed van dit
rechterlijk ingrijpen voor het buitenland vast te stellen,
dient men te onderscheiden al naar gelang men te
doen heeft met een burgerlijk vonnis dan wel met een
strafvonnis. Verder kan het van belang zijn te weten,
of het burgerlijke vonnis is gewezen door den natio-
nalen rechter van den betreffenden persoon, dan wel
door een vreemden rechter. Ten aanzien van het straf-
vonnis kan men hetzelfde onderscheid maken, er echter
tevens op lettend, of de verminderde handelingsbe-
kwaamheid bedoeld is als verzwaring van de straf dan
wel dient tot bescherming van den betrokken persoon.

Ook kunnen netelige kwesties ontstaan, wanneer het

5

z.g. statutum personale verandert door de vi/etten van
een niet erkenden wetgever, zooals dit bijv. tegen-
woordig het geval is met Rusland.

Intusschen wil ik hier volstaan met de aandacht van
den lezer op al deze punten te vestigen. Een uit-
voerige bespreking daarvan zou mij al te ver buiten
het eigenlijke onderwerp van deze verhandeling voeren
en hoort veeleer thuis bij het algemeene leerstuk over
den staat der personen.

HOOFDSTUK II
De vorm der overeenkomst.

Wil er sprake zijn van een geldige overeenkomst
dan zal, zooals we zagen, op de eerste plaats degene
die haar sloot, handelingsbekwaam moeten zijn. Maar
daarnaast zal die overeenkomst ook moeten voldoen
aan de door de wet voorgeschreven vormvereischten.
Aan welke wet in dezen de heerschappij toekomt, zullen
we in dit hoofdstuk onderzoeken. Alvorens daartoe
over te gaan moeten we echter eerst nagaan, wat we
onder „vormquot; hebben te verstaan.

De oude wetenschap verdeelde de vormen in formae
extrinsecae, formae intrinsecse, formae habilitantes en
formae executionis.

De formae executionis geven weer de verschillende
voorschriften, waaraan men heeft te voldoen, alvorens
men een rechterlijk vonnis of een authentieke akte kan
executeeren. Deze formse behooren derhalve niet tot
het materieele doch tot het formeele recht m.a.w. tot
het procesrecht.

Met formae habilitantes worden bedoeld de voor-
schriften met betrekking tot de rechtsbevoegdheid en
de handelingsbekwaamheid. Zooals we in het vorige
hoofdstuk hebben opgemerkt, behooren deze voor-
schriften tot de leer over den staat der personen en

hebben deze derhalve niets met den hier bedoelden
vorm te maken.

Onder formae intrinsecas verstaat men eindelijk die
voorschriften, welke aangeven, aan welken inhoud een
bepaalde rechtshandeling moet voldoen, wil deze geldig
tot stand komen. Ook deze voorschriften staan buiten
de stof van dit hoofdstuk. Zij behooren thuis in het
volgende hoofdstuk, dat handelt over den inhoud der
overeenkomst.

Er schieten derhalve nog slechts over de formae ex-
trinsecae, waarmede bedoeld wordt de uiterlijk waar-
neembare vorm, waarin de verschillende rechtshande-
lingen plaats grijpen. En het zijn juist deze vormvoor-
schriften, welke wij beoogen, wanneer we in dit hoofd-
stuk spreken over den vorm der overeenkomsten. Wij
bedoelen derhalve die wetsbepalingen, welke voor-
schrijven, dat een bepaalde rechtshandeling alleen
schriftelijk tot stand kan komen; dat het opgemaakte
geschrift eigenhandig moet zijn geschreven; dat een
bepaalde verklaring voor de rechtbank of voor een
notaris moet worden afgelegd; dat bij het afleggen
van eenige verklaring bepaalde woorden moeten worden
gebezigd; dat bij het afleggen der verklaring een of
meer getuigen aanwezig moeten zijn, en verder o.a.
alle bepalingen omtrent het gebruik van formulieren,
stempels, zegels enz.

Dergelijke belemmering van het menschelijk handelen
is niet te wijten aan bloote willekeur. Doorgaans be-
oogt de wetgever bij het in \'t leven roepen van derge-
lijke bepalingen ^ de belangen van de handelende per-
sonen zelf dan wel die van derden te beschermen.
Somtijds toch is het de klaarblijkelijke bedoeling van
den wetgever, dat hij de handelende personen voor

overijling wenscht te behoeden. Een andere keer wil
hij, dat de betreffende personen hun handeling open-
baar maken, opdat derden daarvan kennis zouden
dragen. Ook schrijft de wetgever wel eens voor, dat in
een eventueel proces alleen in een bepaalden vorm,
bijv. door geschriften, bewijs van de rechtshandeling kan
worden bijgebracht. In een dergelijk geval heeft men
nauwkeurig de strekking van het wetsvoorschrift na te
gaan. De wetgever kan namelijk bedoeld hebben, dat
de rechtshandeling zonder dien vorm niet rechtsgeldig
tot stand kan komen, maar kan daartegenover even-
goed gemeend hebben, dat de rechtshandeling ook
zonder het in acht nemen van den bepaalden vorm tot
stand zou komen, doch dat alleen het bewijs in rechte
zonder dien vorm niet kan worden geleverd. In het
eerste geval gaf hij een voorschrift van materieel recht,
in het laatste geval betreft het daarentegen een be-

paling van formeel recht. Slechts in het eerste geval
hebben we hier met het vormvoorschrift te maken,
in het tweede geval behoort het tot de leer van het.
procesrecht.

Zeer duidelijke voorbeelden van de laatste soort
bepalingen zijn te vinden in het Engelsche recht, na-
melijk in s. 4 of the Statute of Frauds en s. 4 of the
Sale of Goods Act 1893. Een groot aantal overeen-
komsten vallen onder deze bepalingen en moeten der-
^Ive schriftelijk wprden aangegaaUj teneinde eventueel
bewijs_te kunnen leveren voor den rechter. Zij komen
echter, ook wanneer zij slechts mondeling zijn aan-
gegaan, zeer zeker rechtsgeldig tot stand.

Vanzelfsprekend is het verder, dat, wanneer geschrift
wordt vereischt in een voorschrift van materieel recht,
de rechtshandeling eerst tot stand komt bij het op-

maken van het geschrift, terwijl bij eene bepaling van
formeel recht het geschrift ook nog geruimen tijd na-
dat de rechtshandeling heeft plaats gegrepen kan
worden opgemaakt.

Wanneer men nu het begrip „vormquot; neemt zooals
dat hierboven is aangegeven, dan kan men vrijelijk
beweren, dat overeenkomsten in bijna alle wetgevingen
yprmyrij zijn. Slechts bij uitzondering belemmert de
wetgever om de boven aangehaalde redenen, een vlot
verkeersleven. Maar juist in die uitzonderingsgevallen
kunnen zich in \'t internationale leven netelige kwesties
voordoen en wel op verschillende manieren.

Allereerst is mogelijk, dat de eene wetgever een
bepaalde overeenkomst aan een bepaalden vorm bindt,
terwijl de andere wetgever dezelfde overeenkomst vorm--
vrij laat. Dan doet zich de vraag voor of de in de
eene wetgeving voorgeschreven vorm in een bepaald
geval moet worden nagekomen. Ook is het mogelijk dat
geen der betrokken wetgevingen de overeenkomst als
vormvrij beschouwt, doch dat beide verschillende vorm- -
vereischten stellen. Dan is het de vraag, welke vorm-
voorschriften in het concrete geval moeten worden
nagekomen. Eindelijk kan zich nog het geval voordoen,
dat beide wetgevers eenzelfde vereischte stellen voor
het geldig tot stand komen van een overeenkomst,
doch dat de eene wetgever het voorschrift als een
vormvoorschrift beschouwt, terwijl de andere er een
bepaling betreffende den inhoud der overeenkomst in
ziet. Men denke bijv. aan het voorschrift, dat de ge-
trouwde vrouw niet kan handelen zonder bijstand van
haar man en aan de Engelsche „considerationquot;. Zijn
dit vormvoorschriften in den door ons hier bedoelden

zin of betreffen het bepalingen omtrent den inhoud ?
Heeft de rechter in deze gevallen de toepasselijkheid
van het voorschrift te beoordeelen naar de wet, welke
den vorm, dan wel naar die, welke den inhoud der
overeenkomst beheerscht ?

De oplossing der hierbovengenoemde moeilijkheden
is intusschen niet zoo moeilijk als men aanvankelijk
meenen zou, mits men niet over het hoofd ziet, dat
vorm en inhoud der overeenkomst niet geheel los
van elkaar staan alsof zij met elkaar niets te maken
hadden, doch integendeel wil bedenken, dat de vorm
is de uitwendige, de inhoud daarentegen de inwendige
kant van een en dezelfde rechtshandeling. Dan valt
het ook niet moeilijk te erkennen, dat inhoud en vorm
in beginsel d)or dezelPle wet beheerscht vt orden en
dat derhalve de wet, aan welke de heerschappij ten
aanzien van den inhoud der overeenkomst toekomt,
dezelfde heerschappij mag opeischen t.a.v. den vorm.
In hoeverre de praktijk eischt, dat van dit theoretisch
beginsel wordt afgeweken, zullen we aanstonds zien.
Voor een juiste beoordeeling van de door de verschil-
lende wetgevers in \'t leven geroepen bepalingen en
van de door de schrijvers verkondigde meeningen, is
echter noodig met nadruk op dit eenvoudige en logische
grondbeginsel te wijzen. Wij zullen dan kunnen be-
grijpen, dat Hertius\' „mirum est quam sudant doctoresquot;
ook ten aanzien van dit punt volkomen toepasselijk is i).

Reeds eeuwen geleden begreep men, dat een vlot
internationaal verkeersleven niet wel mogelijk was.

i) Cfr. Frankenstein, t.a.p., I, pag. 520 v.

wanneer men zich t.a.v. den vorm der rechtshande-
lingen niet kon houden aan de wet van de plaats der
handeling. Allereerst toch kan men de vormvereischten,
welke gelden op de plaats der handeling, het beste
leeren kennen. Vreemde vormvoorschriften zullen daar-
entegen op die plaats dikwijls geheel onbekend zijn.
Maar ook al zouden die vreemde vormvoorschriften op
de plaats der handeling wel bekend zijn, dan zou het
dikwijls töch uitermate lastig, zooal niet onmogelijk,
zijn die vreemde vormvoorschriften aldaar na te komen.
Hoe bijv. na te komen het vereischte van een notariëele
akte in een land, waar geen notarissen bekend zijn ?
Doch, zelfs indien men de vreemde vormvoorschriften
kende en deze zou kunnen nakomen, dan zouden toch
nog niet alle moeilijkheden verdwenen zijn. Iemand, die
bijv. in een bepaald land verschillende onroerende
goederen, in diverse andere landen gelegen, zou willen
verkoopen, zou onmogelijk kunnen volstaan met één
overeenkomst, maar zou evenveel overeenkomsten
moeten maken als er betrokken landen met verschil-
lende vormvereischten waren. Bovendien bedenke men,
dat, zooals we reeds zagen, het doel van de vorm-
voorschriften herhaaldelijk is de vrije uitdrukking van
den wil van partijen te garandeeren. Wie kan nu beter
beoordeelen wat daartoe in een bepaald land noodig
is dan de wetgever van dat land zelf? Derhalve eener-
zijds op grond der noodzakelijkheid, anderzijds ter be-
vordering van een onbelemmerd verkeer riep men
het adagium locus regit actum in \'t leven. Wie elders
contracteerde, kon zich ten aanzien van den vorm
derhalve steeds houden aan de wet van de plaats der
handeling.

De juiste basis van dezen collisieregel was echter

spoedig uit het oog verloren. Huberen Burgundus
verklaarden het voorschrift met erop te wijzen, dat wie
in bepaald land handelde ook tegen zijn wil aan de
wetten en voorschriften van dat land onderworpen werd.
Paul Voet daarentegen gaf als verklaring, dat
degene, die elders contracteerde, geacht moest worden
zich vrijwillig aan de wetten van dat land te hebben
onderworpen. Eerst bij Jan Voet vinden wij de juiste
basis, nl. de practische noodzakelijkheid, de behoeften
van het internationale verkeer, terug.

Na deze uiteenzetting van het hoofdbeginsel en van
de door de praktijk geëischte tempering van dat prin-
cipe, valt het niet moeilijk in te zien, hoe men in het
Internationaal Privaatrecht de bovengenoemde moeilijk-
heden, welke uit uiteenloopende voorschriften ontstaan,
heeft op te lossen.

Voor de twee eerstgemelde gevallen — nl. die,
waarin de eene wetgever een bepaalden vorm voor-
schreef en de andere niet, of die, waarin beide wet-
gevers verschillende vormen voorschreven — moet
gelden, dat wie zich houdt aan de vormvoorschriften,
gegeven door de wet welke den inhoud der overeen-
komst beheerscht, nimmer een ongeldigverklaring
wegens vormgebreken ^ duchten heeft. Maar ook de
overeenkomst, welke niet aan de door de wet van den
inhoud voorgeschreven vormvereischten voldoet, zal
toch overal als geldig moeten worden beschouwd, wan-
neer zij slechts voldoet aan de vormvoorschriften van
de wet van het land waar zij is aangegaan. Vanzelf-
sprekend zal het dikwijls moeilijk zijn met juistheid
de plaats of het land aan te wijzen, waar de overeen-
komst tot stand kwam. Men denke slechts aan over-

eenkomsten gesloten door middel van telefoon, telegraaf
of brief. Doch, eenmaal vastgesteld dat de overeen-
eenkomst in een bepaald land is gesloten, moet
de voldoening aan de vormvereischten van dat land
de betreffende overeenkomst vrijwaren elders wegens
gebrek aan den bepaalden vorm nietig verklaard te
worden. T. a. v. den vorm_der overeenkomsten komt in
het Internationaal Privaatrecht derhalve de heerschappij
toe zoowel aan de wet, welke t. a. v. den inhoud
beslist, als aan die, welke geldt op de plaats der han-
deling 1).

Ook de derde moeilijkheid, waarop wij boven wezen,
laat zich thans gemakkelijk tot oplossing brengen. Daar
was het de vraag, hoe men te handelen had, wanneer
wel de in aanmerking komende wetten dezelfde voor-
I schriften gaven, doch de eene haar bepaling beschouwde
als een vormvoorschrift, de andere er echter een voor-
schrift betreffende den inhoud in zag.

Veronderstel nu, dat de wet, welke de overeenkomst
t.a.v. den inhoud beheerscht, het voorschrift tevens be-
schouwt als een inhoudsbepaling, terwijl de wet van
de plaats der handeling er een vormvoorschrift in ziet.
Volgt men dan voor den vorm den regel locus regit
actum, dan moet het voorschrift in elk geval worden
nagekomen en wel op twee gronden, nl. èn als vorm-
voorschrift èn als inhoudsbepaling. Volgt men daaren-
tegen voor den vorm de wet van den inhoud, dan
moet het voorschrift eveneens worden nagekomen.

i) In denzelfden zin: Savigny,nbsp;p. 349; Bar, Das Inter-

nationale Privat- und Strafrechtpag. 124; Niemeyer, Vorschläge
und Materialien., § 3 Gesetzentwurf, pag. 274; Meili, t.a.p., I,
pag. 206.

echter niet als vormvoorschrift doch enkel als inhouds-
bepaling.

In het omgekeerde geval, wanneer nl, de wet van
den inhoud het voorschrift beschouwt als vormvoor-
schrift, de wet van de plaats der handeling het daar-
entegen als inhoudsvoorschrift bestempelt, dan is de
oplossing deze: volgt men t.a.v. den vorm de wet van
den inhoud, dan moet het voorschrift worden nage-
komen en wel als vormvoorschrift, omdat nl. de ge-
noemde wet, zooals we aannamen, het voorschrift als
zoodanig beschouwt; volgt men daarentegen voor den
vorm weer den regel locus regit actum, dan behoeft
het voorschrift in het geheel niet te worden nagekomen,
immers noch als vormvoorschrift, nóch als inhoudsbe-
paling.

Met het bovenstaande is tevens opgelost een andere
kwestie, waarover vele, ook zeer bekwame, schrijvers
zich het hoofd hebben gebroken. Fel bestreden is
namelijk de vraag, of de regel locus regit actum im-^
peratief dan wel facultatief zou zijn. Met andere
woorden: eenerzijds wordt geleerd, dat een overeen-
komst, welke niet voldoet aan de vormvoorschriften van
het land der sluiting, zonder meer wegens vormgebreken
moet worden ongeldig verklaard; anderzijds wordt be-
toogd, dat er naast de wet van de plaats der sluiting
nog een of meer andere wetgevingen zijn, waaraan
men, voor zoover het vormvoorschriften betreft, kan
voldoen, teneinde een geldige overeenkomst tot stand
te brengen. Aan welke zijde naar onze meening in
dezen strijd het gelijk is, behoeft wel geen betoog.
Locus regit actum is in onze leer vanzelfsprekend
facultatief. De regel geldt immers slechts, zooals we

boven zagen, naast de wet, die den inhoud der over-
eenkomst beheerscht i).

Onder hen echter, die met ons slechts een faculta-
tieve werking van den regel locus regit actum er-
kennen, leggen sommigen aan hun betoog nu en dan
uitermate zwakke motieven ten grondslag. Zoo wordt
herhaaldelijk geleerd, dat de regel slechts facultatieve
werking zou hebben, omdat de wetgever het gezag
van de vreemde wet erkennende daarmede toch nooit
bedoeld kan hebben aan zijn eigen wet gezag te ont-
kennen. Dit motief gaat echter uit van de reeds vroeger
\' verworpen gedachte, als zou de toepasselijkheid van
vreemd recht een inbreuk beteekenen op de souverei-
niteit van den eigen staat. Bovendien is het geheel in
strijd met het hierboven weergegeven karakter en
wezen van den regel locus regit actum. Dit laatste
geldt tevens voor een ander motief, hetwelk somtijds
voor het facultatieve karakter van den regel wordt
aangehaald, doch hetwelk inderdaad maar weinig juri-
disch genoemd kan worden. Locus regit actum zou
\'t slechts facultatief zijn, omdat dit in overeenstemming
; ici is met de yerkej^seischen, immers de kans op de gel-
digheid der betreffende handeling wordt daardoor ver-
• groot. Deze verklaring miskent daarenboven de be-

Unbsp;i) Maefius, Mijnsinger, Huber en de Groot sprakenzich

uit voor het imperatieve karakter. Cfr. A. El 1er man, Zûcus regit
actutn \\ Asser, t.a.p., pag. 43; Meili, t.a.p.. I, pag. ao6. De tegen-
overgestelde meening werdt verkondigd door : Paul en Jan Voet;
Walker, Internationales Privatrecht, pag. 198; Weiss, Traité
théorique et pratique de Droit International Privé, IV, pag. 346 v.v. ;
Laurent, Le droit civil international, II, pag. 448 ; F o e 1 i x, Traité
du Droit International Privé, I, pag. 180; Despagnet et de
Boeck, Précis de Droit International Privé, pag. 664.

doeling, welke bij den wetgever voorzat, toen hij be-
paalde vormvoorschriften in het leven riep.

Over het feit, dat sommige voorstanders van de
facultatieve werking van den regel locus regit actum
een verkeerde motiveering van hun leer geven, zou
men echter desnoods nog kunnen heenstappen. Ge-
vaarlijk wordt echter hun leer, wanneer zij naast de
wet van de plaats der sluiting ook aan andere wetten.
Welke geheel buiten den competentie-strijd staan, zekere
heerschappij gaan toekennen. Daaraan hebben zich
vooral de Fransche juristen schuldig gemaakt i). Her-
haaldelijk wordt bij hen geleerd, dat naast de wet van
de plaats der sluiting de heerschappij t.a.v. vormvoor-
schriften toekomt aan de nationale wet van partijen,
indien deze laatsten van dezelfde nationaliteit zijn. Zelfs
ging Por tal is zoover om aan te nemen, dat de lex
nationalis op de eerste plaats in aanmerking zou komen
voor de heerschappij t.a.v. de vormvereischten.

Waaraan de lex nationalis de eer te danken heeft
ten deze als beslissende wet te worden voorgesteld, is
inderdaad moeilijk te begrijpen. Dat men de lex nati-
onalis over het algemeen beter kent dan eenig vreemd
recht is zeker waar, maar dit feit is al heel weinig.-
geschikt om de heerschappij der lex nationalis t.a.v.
van de hierbedoelde vormkwesties te verklaren. Het-
zelfde kan ook worden tegengeworpen aan hen die
leeren, dat aan de lex nationalis ten deze de heer-
schappij zou toekomen, omdat die wet het meest in
overeenstemming is met de opvoeding en cultuur van
de handelende personen. Dit feit moge van veel ge-

i) Zie de schrijvers genoemd in de noot op pag. 76. Cfr. P o u 1 e t,
Aö-A. pag. 323 v.v.

wicht zijn als het gaat om de beslissende wet te vinden
t.a.v. den persoonlijken staat der handelende personen,
maar het is van weinig gewicht t.a.v. de vraag, aan
welke wet de heerschappij toekomt t.a.v. vormvoor-
schriften. Ook het motief, hetwelk Laurent^) geeft,
als zou een dergelijke handeling geacht moeten worden
in het land der betrokken personen te hebben plaats
gehad, lijkt mij van geen beteekenis. Het is een fictie
zonder eenigen grond. Slechts op één manier lijkt het
mij mogelijk aan de lex nationalis in casu een eenigs-
zins gezonde basis te geven. Men moet dan uitgaan
van het zeer betwistbare standpunt dat, wanneer beide
partijen van dezelfde nationaliteit zijn, de inl ou*.\' der
handeling steeds door de lex nationalis wordt beheerscht.
Op die manier komt men — zij het dan ook langs een
zeer gevaarlijke en hoogst onduidelijke uitdrukkings-
methode — tot hetzelfde resultaat als wij hierboven
verkregen, nl. dat naast de wet van de plaats der
sluiting de heerschappij ook toekomt aan de wet,
welke den inhoud der handeling beheerscht.

Intusschen ook deze dwalingen zijn nog niet van de
ergste soort. Somtijds gebeurt het bijna ongelooflijke 1
Men laat dan niet de vorm door den inhoud beheer-
schen, maar juist omgekeerd de inhoud door den vorm.
Zoo overwoog de Rechtbank te Amsterdam al zeer
ongelukkig 2): „dat weliswaar krachtens de beginselen
„van het Internationale Privaatrecht en den ook in ons
„recht gehuldigden regel: „Locus regit actumquot; de

1)nbsp;Laurent, t. a. p., II, 448.

2)nbsp;31 Mei 1907, W. 8555. Cfr. A\'dam 26 Maart 1875, W. 3886;
Trib. ire Instance Casablanca 25 Febr. 1926, Clunet 1926 pag. 692 ;
Trib. de la Seine 5 Dec. 1895, Clunet 1897 pag. 149; idem 15 Maart
1907, Clunet 1908 pag. iii8;Hâvre 28 Aug. 1918, Clunet 1919 pag. 783.

»Nederlandsche rechter kan geroepen worden om op
»een in het buitenland tusschen een Nederlander en
»een vreemdeling gesloten contract buitenlandsch recht

»toe te passen----quot; Heel gevaarlijk wordt deze leer

wanneer men aan partijen het recht toekent zelf te
bepalen, welk recht den inhoud van de door hen ge-
sloten overeenkomst zal beheerschen i). Zoo schrijft
Kosters 2): „Denkt men aan de handelingen van het
j,zuivere verkeersrecht, waar de partijen het recht, dat
»den inhoud harer verhouding zal beheerschen, zelf
»bepalen, dan ontdekt men eene wisselwerking : eener-
»zijds zal de gebezigde vorm een der middelen opleveren,
»om den wil der partijen met betrekking tot het, voor
»den inhoud toepasselijk, recht op te sporen; is die
»opsporing geschied, dan vermag het recht, dat den
»inhoud beheerscht, ook de geldigheid van den vorm
»te bepalen.quot; Dat men hier met een gevaarlijke cirkel-
redeneering te doen heeft, is aan geen twijfel onder-
hevig. Het ergste is echter, dat nu naast den inhoud
ook nog de vorm der overeenkomst van den wil van
partijen wordt afhankelijk gemaakt. Dat het doel der
vormvoorschriften is partijen ook tegen hun wil te binden,
Wordt hierbij over het hoofd gezien. Dit op zichzelf is
echter reeds meer dan voldoende om de geciteerde
leer, afgezien van hare andere gebreken, als ten eenen
male onjuist te verwerpen.

Degenen die daarentegen, ook afgezien van speciale
Wetsbepalingen, ten onrechte aan den regel locus regit
^ctum een imperatief karakter toekennen, m.a.w. met
Uitsluiting van alle andere wetten ten aanzien van

ï) Zie daarover Hoofdstuk III § 2 E.
2) Aa./., pag. 186.

vormvoorschriften alleen de heerschappij erkennen van
de wet van de plaats der sluiting, krijgen somtijds met
eigenaardige moeilijkheden te kampen.

Allereerst wanneer het gaat om overeenkomsten,
welke in onbeschaafde streken worden afgesloten. Zou
men ook dan kunnen handhaven, dat de Westersche
partijen aan de misschien meest onmogelijke vorm-
voorschriften van het land der sluiting moeten voldoen ?
En welke wet zal de vormvoorschriften geven voor
een contract, dat gesloten wordt op een schip in volle
zee of in een vliegmachine? Waarschijnlijk zal men
dan zijn toevlucht moeten nemen tot allerlei ficties,
die enkel kunnen dienen om de eenmaal aangenomen
leer te handhaven, doch die in werkelijkheid zonder
eenigen grond zijn.

Een andere vraag is evenwel, of men — voor een
oogenblik aangenomen dat de regel locus regit actum
een imperatieve werking zou hebben — ook zou kunnen
redeneeren als volgt: voor een om zijn inhoud ongel-
dige overeenkomst bestaat geen geldige vorm; voldoet
nu de gesloten overeenkomst niet, wat haar inhoud
betreft, aan de wet van het land der sluiting, dan be-
staat er voor die overeenkomst in dat land ook geen
geldige vorm: derhalve kan de overeenkomst, ook
wanneer zij volgens de wet aan welke t.a.v. den in-
houd (^\'i heerschappij toekomt wel geldig zou zijn,
nimmer in het eerste land geldig tot stand komen,
omdat zij nimmer in den vereischten vorm kan worden
gesloten. Ik geloof niet, dat men zoover zou behoeven
te gaan. Men kan m.i. aannemen, dat met de vorm-
voorschriften \' van de wet van de plaats van sluiting
bedoeld zijn de vormvoorschriften, welke in dat land
voor een bepaalde categorie van overeenkomsten zijn

voorgeschreven. Voldoet nu de gesloten overeenkomst /
aan de vormvoorschriften van de betreffende categorie,
dan zal men haar als geldig moeten erkennen, ook al
zou de betreffende overeenkomst in het concrete geval
Wegens haar inhoud in het land der sluiting ongeldig
zijn.

In verband met het dwingend karakter, somtijds aan
den regel locus regit actum toegekend, zou ik verder
ten aanzien van authentieke akten nog eene opmerking
willen maken.

Teneinde in het buitenland een authentieke akte te
verkrijgen, zal men steeds moeten voldoen aan de
vormvoorschriften van dat land. Voldoening aan de
voorschriften van de wet, welke den inhoud beheerscht,
kan nimmer voldoende zijn. De reden hiervan is van-
zelfsprekend. Niemand dan de wetgever van het land,
waar de akte wordt opgemaakt, kan vaststellen onder
Welke voorwaarden een akte van zijn ambtenaar authen-
tieke kracht zal bezitten. Hij bepaalt dit geheel naar
eigen inzicht met het oog op plaatselijke toestanden
enz. In dit opzicht werkt de regel locus regit actum
derhalve noodzakelijkerwijze imperatief.

Natuurlijk is het bijna overbodig op té merken, dat
voor zoover ambtenaren van andere mogendheden, bijv.
consuls, in het buitenland authentieke akten kunnen
opmaken, deze die vormvoorschriften hebben lin acht
te nemen, welke daartoe zijn voorgeschreven door het
land welks ambtenaar zij zijn.

De tot hiertoe weergegeven leer omtrent den vorm
der overeenkomsten verliest echter voor de praktijk
dikwijls veel van haar waarde. Herhaaldelijk komt het
voor, dat de wetgever eene bepaling van Internationaal

6

Privaatrecht betreffende den vorm in het leven riep,
welke afwijkt van de hierboven gegeven theoretische
beschouwingen. Vanzelfsprekend heeft de rechter zich
dan te houden aan de positieve wetsbepaling en mag
hij geen acht slaan op andere oplossingen, ook al
zouden die hem juister lijken. Hoe nu de wetgever het
hier behandelde onderwerp in de voornaamste landen
heeft geregeld, zullen we thans nagaan.

De Nederlandsche wetgever was al heel onge-
lukkig, toen hij deze stof regelde. „De vorm van alle
„handelingen wordt beoordeeld naar de wetten van
„het land of de plaats alwaar die handelingen zijn
„verricht,quot; aldus art. lO der wet A.B. Zelfs met den
besten wil kan ik in de redactie van deze bepaling
niets anders lezen dan een imperatief voorschrift. Onze
wetgever miskende bij het in \'t leven roepen van deze
bepaling het karakter van den regel locus regit actum
en gaf hem onder de collisieregels een plaats, welke
hem niet toekomt. Zooals we boven zagen, is de toe-
passing van den regel locus regit actum slechts facul-
tatief Nu de wetgever er echter anders over denkt
en het gezag van de wet, welke den inhoud der over-
eenkomst beheerscht, ontkende, schiet er voor den
rechter niets anders over dan de bepaling van art. lo
A.B. toe te passen en derhalve, ten aanzien van den
vorm steeds na te gaan, of de voorschriften van de
wet van het land der sluiting zijn nagekomen. Dit is
ook de leer van den Hoogen Raad, die in een betrek-
kelijk recent arrest aldus overwoog i): „immers, dat

i) H. R. 4juni 1915, W. 9871. Cfr. A s s e r-S c h 0 11 e n, Per-
pag. 61 ; A s s e r, /. a./., pag. 44; Opzoomer,
ieekeningen op de wet A.B.., pag. 189 v.v.; Diep huis, Het Nederl.
Burg. Recht, I, pag. 76 v.v.

„art. 10 der wet van 15 Mei 1829 (S. 28) houdende
„Alg. Bep. der wetgeving van het Koninkrijk gebiedend
„voorschrijft, dat de vorm van alle handelingen wordt
„beoordeeld naar de wetten van het land of de plaats
},alwaar die handelingen zijn verricht.quot;

Dat de regel locus regit actum in Nederland door
de bepaling van art. 10 A.B. een imperatief karakter
heeft gekregen, wordt intusschen niet door iedereen
toegegeven.

Kosters kent den regel slechts facultatieve
Werking toe en erkent derhalve naast de wet van de
plaats der sluiting nog het gezag van andere wetten.
Ter motiveering van zijn meening beroept hij zich
allereerst op de oud-Nederlandsche traditie en ver-
volgens op het feit, dat dezelfde meening is gehuldigd
in sommige onzer verdragen, terwijl ook in den vreemde
aan den betreffenden collisieregel dikwijls slechts een
facultatief karakter wordt toegekend. Tenslotte wijst
hij nog op doel en wezen van den regel locus regit
actum.

Deze argumenten lijken mij echter niet in staat de
onjuistheid aan te toonen van de tegenovergestelde
meening. Noch de oud-Nederlandsche rechtsgeleerden,
noch de betreffende tractaten en voorschriften van
vreemde wetgevers hebben te maken met de bepaling
van art. 10 A.B. Dat doel en wezen van den regel
locus regit actum meebrengen aan hem slechts een
facultatieve werking toe te kennen, is boven met na-
druk geleerd. Maar dit karakter quot;van den betreffenden
regel moet wijken voor den wil van den wetgever, die
erin art. 10 A.B. een imperatief karakter aan toekende.

i) t.a.p., pag. 185 V.

Naast Kosters staat J i 11 a^). Gelijk in art. 6 A.B.
ziet hij ook in art. lO A.B. slechts de aanwijzing van
een richting. Toch mag ook volgens hem dit artikel
in \'t algemeen niet in facultatieven zin worden uitge-
legd. Slechts dan, wanneer de toepassing van het ar-
tikel tot onredelijke gevolgen zou voeren, acht hij den
rechter vrij van den regel locus regit actum af te
wijken.

M.i. maakt Jitta zich echter ook hier weer schuldig
aan verwarring van recht en redelijkheid. Ook bij toe-
passing van art. lo A.B. geldt voor den rechter art.
II A.B. dat zegt, dat de rechter heeft recht te spreken
volgens de wet en nimmer de innerlijke waarde of
billijkheid der wet mag beoordeelen.

De Duitsche wetgever was heel wat gelukkiger
dan zijn Nederlandsche collega, toen hij ten aanzien
van vormkwesties in het Internationaal Privaatrecht
den collisieregel vaststelde. In § ii der Invoeringswet
heeft hij, in navolging van de meeste Duitsche schrijvers
en van de beide ontwerpen van Gebhard, den regel
geheel geformuleerd overeenkomstig onze hierboven
weergegeven theoretische beschouwingen. Alternatief
worden derhalve van toepassing verklaard de wet
welke den inhoud beheerscht en die welke geldt op
de plaats der handeling, de regel locus regit actum.
Het „thought in Germanyquot; is inderdaad in casu gelijk-
waardig aan het „made in Germanyquot; 2)!

1)nbsp;Internationaal Privaatrecht, 137 v.v. Cfr. Levelt, Corres-
pondentieovereenkomsten in het Internationaal Privaatrecht, pag. 144.

2)nbsp;Zie de schrijvers genoemd in noot i pag. 74. Vergelijk verder
voor de toepassing van § 11 der Invoeringswet, Freiburg i Juni 1926,
Clunet 1927 pag. 162.

In de Fransche wet zoekt men tevergeefs naar
eenige bepaling, welke t.a.v. vormvoorschriften in het
Internationaal Privaatrecht de beslissende wet aanwijst.
Wel was in het oorspronkelijk ontwerp van den Code
Civil de bepaling opgenomen : „la forme des actes est
„réglée par les lois du lieu dans lequel ils sont faits
)}Ou passés,quot; maar bij de beraadslagingen over het
ontwerp werd de bepaling verworpen. Van den eenen
kant was men bang, dat daarin eene aansporing zou
gelegen zijn voor Franschen om zich naar het buiten-
land te begeven en zich zoodoende te onttrekken aan
de vormvoorschriften der Fransche wet, terwijl van
den anderen kant, zooals Savigny zegt, de regel als
zóó algemeen bekend werd verondersteld, dat men het
onnoodig vond hem uitdrukkelijk in de wet op te
nemen.

Nu de Fransche wetgever naliet zijn rechters een
oplossing der vormkwesties voor te schrijven, waren ^
deze derhalve aangewezen op andere .bronnen\'^van
Internationaal Privaatrecht en wel voornamelijk op de
♦ wetenschap. Herhaaldelijk werden zij geroepen op dit
punt hunne beslissing te geven, maar tot 1909 was er
weinig eenheid te bespeuren in de verschillende von-
nissen 1). Nu eens werd er geleerd, dat de regel locus
regit actum een imperatief karakter had, dan weer,
dat de toepassing van dien regel slechts facultatief was.
In 1909 overwoog echter het Hof van Cassatie in een
zeer belangrijk arrest 2) : „Attendu que la forme exté-
„rieure des actes est réglée par la loi du pays oiî ils ^
„ont été passés ou rédigés, et que ce principe s\'applique •

1)nbsp;Cfr. Pillet et N i b o y e t, a. A, pag. 499 v.

2)nbsp;20 Juli 1909, Clunet 1909 pag. 1097.

„aux testaments comme ä tous autres actes; mais at-
„tendu que cette règle est simplement facultative en
„ce qui concerne les testaments privés etc.quot;

Hoewel dit arrest slechts betrekking heeft op testa-
menten, wordt sindsdien ook voor andere onderwerpen,
als bijv. overeenkomsten, algemeen aangenomen, dat
de regel locus regit actum slechts facultatieve werking
heeft Echter kent men nu naast de wet van de
plaats der sluiting niet tevens gezag toe aan de wet,
welke den inhoud beheerscht, doch aan de gemeen-
schappelijke nationale wet van partijen. Zooals boven
reeds gezegd, wordt dit, ons inziens zeer onjuiste,
standpunt gedeeld door vele Fransche schrijvers.

Evenmin als Frankrijk kent Engeland een con-
flictenregel in de Statute Law. Als algemeene regel
kan men echter vooropstellen, dat de Engelsche recht-
spraak aan den regel locus regit actum een imperatief
karakter toekent. Zoo zegt ook West lake 2): „The
„formalities required for a contract by the law of the
„place where it is made, the lex loci contractus cele-
„brati, are sufficient for its external validity in England,quot;
en verder: „the formalities required for a contract by
„the law of the place where it is made, the lex loci
„contractus celebrati, are also necessary for its validity
„in England.quot;

1)nbsp;Trib, civ. Nice 9 Maart 19141 Revue Lapadrelle 1914 pag. 589;
Trib. civ. Caen 16 Mei 1916, /.a./., 1921 p. 120; Trib. civ. de la Seinç
23 Febr. 1921, t.a.p., 1923 pag. 622, Clunet 1923 pag. 946. Cfr.
L a i n é, Revue de Droit International Privé et de Droit Pénal Inter-
national, 1905, pag. 443—479.

2)nbsp;t.a.p., § 207 en 209. Cfr. Dicey, t.a.p., pag. 603 v.v.;
Story, t.a p.^ § 260—262.

Ten aanzien van overeenkomsten, welke betrekking
hebben op onroerend goed, gelden echter dezelfde in-
gewikkelde regels als boven bij de leer der handelings-
bekwaamheid in \'t kort werden aangegeven. Ook hier dus
weer verwarring van verbintenissenrecht en zakenrecht. -

Voor gewone overeenkomsten neemt Nelson daar-
enboven ook een uitzondering aan, wanneer het gaat
over overeenkomsten, welke in een bepaald land worden
aangegaan, maar eerst in een ander land hunne ge-
volgen openbaren en ook t.a.v. den inhoud door het
recht van da^and beheerscht worden. „If a contract
„is intended by the parties thereto to be an English
„contract and transaction, or a contract and trans-
„action of any other country (than the country in which
„it is made) it will be a good contract and enforceable
„in England, if it complies with the formalities required,
„if so intended to be an English contract, by the law
„of England, or, if so intended to be a contract of
„some other country, with the formalities required by
„the law of such country i).

Ook op de eerste Haagsche Conferentie
voor Internationaal Privaatrecht, in 1893 gehouden,
trachtte men t.a.v. vormvoorschriften algemeene be-
ginselen vast te stellen.

De tweede commissie dier Conferentie, welke deze
stof te behandelen kreeg, verklaarde den regel locus
regit actum in principe imperatief, nam echter een
uitzondering aan voor het geval, dat de beide partijen
van dezelfde nationaliteit waren. In dit geval zou ook
het naleven der vormvoorschriften van de nationale
wet de overeenkomst geldig doen zijn.

i) Nelson, Private International Law, pag. 257—258.

Opvallend is zeker, dat, toen de Duitsche afgevaar-
digde Seckendorff voorstelde ook de heerschappij
van de wet, welke den inhoud beheerscht, t.a.v. vorm-
voorschriften te erkennen, de voorzitter meende te
moeten opmerken, dat men dit voorstel liever niet zou
behandelen, daar hij vreesde, dat men anders nog veel
verder van een algemeene oplossing zou verwijderd
raken.

Op voorstel van den Franschen afgevaardigde
Legrand werden de resultaten van de beraad-
slagingen van genoemde commissie ten slotte niet in
het slotprotocol opgenomen, omdat men inzag, dat men
in de algemeene vergadering het er toch niet over eens
zou worden 1).

Te vermelden valt eindelijk nog art. 3 van het ont-
werp Roguin, hetwelk t.a.v. vormvoorschriften be-
paalt, dat de overeenkomst geldig zal zijn, wanneer
zijn nagekomen de bepalingen: óf van de wet van de
plaats der handeling, óf van de gemeenschappelijke
nationale wet, óf van de gemeenschappelijke domiciliaire
wet óf eindelijk van de wet, welke den inhoud der
overeenkomst beheerscht 2).

Vanzelfsprekend is deze bepaling theoretisch nimmer
te motiveeren en kan zij enkel dienen als compromis
voor de verschillende uiteenloopende meeningen.

Ten slotte valt nog te bespreken, hoe men de han-
deling moet beoordeelen van hen, die zich speciaal

1)nbsp;Cfr. Actes et Documents de la iquot;\'^ Conférence, partie, pag.
53 v.v.

2)nbsp;Cfr. Actes et Documents de la 3\'*»quot; Conférence, pag. 61. Ver-
gelijk verder N i e m e y e r, Vorschläge und Materialien, II, pag. 17 v.v.

naar het buitenland begeven voor het sluiten van een
overeenkomst en dan aan de daar voorgeschreven
vormvereischten voldoen, teneinde de in hun eigen
land bestaande strengere vormvereischten te ontgaan.

Geenszins bestaat er t.a.v. dit punt eenstemmigheid
onder de schrijvers.

Savigny^) beschouwt dergelijke wetsontduiking ge-
oorloofd evenals de tweede commissie op de eerste
Conferentie voor Internationaal Privaatrecht en wel
omdat fraude veronderstelt een onwettig doel en dit
hier geenszins aanwezig is. En Asser zegt 2): „het
),is een geoorloofd gebruik der vrijheid, wanneer men
»tot het verrichten eener handeling dat land kiest,
»welks wetten omtrent de in acht te nemen formali-
j,teiten het gunstigst schijnenquot;.

Ook Walker^\') beschouwt dergelijke handeling niet
als ongeoorloofd. Zij wordt dit echter volgens hem
wel, wanneer men in een schriftelijk stuk een buiten-
landsche plaats van tot standkomen fingee^

Daartegenover staan Laurent en Foelix, die een
dergelijke handeling steeds als ongeoorloofd beschouwen
op grond van den regel: „Fraus omnia corrumpitquot;

Een ander motief om de ongeoorloofdheid van een
dergelijke handeling aan te nemen vindt men bij
Despagnet et de Boeck. Volgens hen houdt de
regel locus regit actum op van kracht te zijn, zoodra
hij niet meer door de noodzakelijkheid geeischt wordt s).

1)nbsp;t.a.p,, pag. 358.

2)nbsp;Art.A, pag. 43-
ZY^Ua.p., pag. 195 v.v.

4)nbsp;Laurent, a./., II, pag. 432 ; F o e li x, /. a./., I, pag. 178;
P OU let, t.a.p.y pag. 320.

5)nbsp;Despagnet et de Boeck, i.a.p.,^ pag. 658.

Een keuze uit de verschillende meeningen lijkt mij
niet bijzonder lastig. Met Asser zou ik meenen, dat
wie naar het buitenland gaat, teneinde daar een-
voudiger formaliteiten te vinden, een geoorloofd ge-
bruik maakt van zijn vrijheid. Evengoed als iemand
vrij is om al dan niet te contracteeren, zoo is hij ook
vrij in het bepalen van de plaats, waar hij zulks wenscht
te doen. Dat zal men in elk geval moeten aannemen
voor landen als Nederland, waar de regel locus regit
actum door de wet een imperatief karakter heeft ge-
kregen.

HOOFDSTUK III
De inhoud der overeenkomst.

§ 1. Algemeen overzicht en indeeling.

De inhoud vormt, zoowel voor de overeenkomsten
in \'t internationale als voor die in \'t nationale leven,
steeds het meest belangrijke onderdeel. Geen enkele
Wetgever liet na daaromtrent zeer uitvoerige bepalingen
te geven. Dat geldt tenminste voor het interne recht.
T.a.v. het Internationale Privaatrecht heeft de wetgever
zich echter, zooals we later zullen zien, dikwijls van
eene regeling onthouden. Laat ons echter, alvorens
hierover te spreken, eerst zien wat wij onder den in-
houd eener overeenkomst hebben te verstaan.

Ook wanneer een overeenkomst is gesloten tusschen
personen, die daartoe de vereischte bekwaamheid be-
zitten, en ook al voldoet die overeenkomst aan de
gestelde vormvereischten, dan nog is de overeenkomst
niet steeds geldig. Herhaaldelijk weigert de wetgever
aan een overeenkomst effect te geven op grond van
de bepalingen en van het karakter van die overeen-
komst. In een dergelijk geval zegt men gewoonlijk, dat
de overeenkomst „materieelquot; ongeldig is, zulks in
tegenstelling met een vormgebrek, hetwelk de overeen-
komst „formeelquot; ongeldig maakt. De leer van den in-
houd vordert derhalve eene bespreking van die geldig-

heidsvereischten, waaraan bij het tot stand komen der
overeenkomst moet zijn voldaan en welke geen betrek-
king hebben op de handelingsbekwaamheid en den vorm.

Geenszins echter zijn de vereischten, welke de ver-
schillende wetgevers aan den inhoud der overeenkomst
hebben gesteld, dezelfde. Doet zich derhalve het geval,
voor, dat een overeenkomst verband houdt met ver-
schillende landen, dan dringt zich ook de vraag op,
welke wet t.a.v. den inhoud^ dier overeenkomst de
heerschappij toekomt. Vanzelfsprekend komt aan den
wetgever van elk land het recht toe aan zijn rechters
de oplossing van die moeilijkheden voor te schrijven.
Zooals ik echter hierboven reeds zeide, heeft de
wetgever dat dikwijls nagelaten en is de rechter
alsdan aangewezen op de resultaten van de weten-
schap.

We zullen eerst het standpunt van de beoefenaars
van het Internationaal Privaatrecht nauwkeurig onder-
zoeken en daarna zien, in hoeverre de door sommige
wetgevers gegeven bepalingen daarmede harmonieeren
en in hoeverre die voorschriften theoretisch te recht-
vaardigen zijn.

Wie zich echter eens gauw van den stand der weten-
schap op de hoogte wil stellen, voelt zich dra leelijk
teleurgesteld. Het moge eenigszins ongelooflijk klinken,
maar m.i. zegt men niet te veel door te beweren, dat
bijna iedere schrijver een andere oplossing geeft. Waar
het gaat om de wet vast te stellen, aan welke t.a.v.
den inhoud der overeenkomsten in het Internationaal
Privaatrecht de heerschappij toekomt, daar heerscht
onder de beoefenaars van de wetenschap inderdaad
de grootst mogelijke verwarring. Die verwarring heeft
haar oorzaken. We zullen zien welke.

Allereerst valt te wijzen op de ingewikkeldheid der
stof zelve. Deze openbaart zich op twee manieren.
Ten eerste heeft men bij overeenkomsten in^ tegen-^. ^
stelling met andere rechtshandelingen steeds te maken
met twee personen: den schuldenaar en den schuld-
eischer. Bij wederkeerige overeenkomsten wordt het
nog erger. Daar zijn de handelende personen beide
tegelijkertijd èn schuldeischer èn schuldenaar. En ten
tweede valt te wijzen op het begrip „overeenkomstenquot;
zelf. Contracten zijn ontelbaar in hun soort. Die ver-
schillende soorten wijken onderling in belangrijke mate
van elkaar af. Zoowel de kleinste dagelijks weder-
keerende verbintenissen, alsook de meest uitgebreide
ondernemingen van het moderne grootbedrijf vallen
samen in het eene begrip „overeenkomstenquot;.

Maar hoe ingewikkeld de stof ook moge zijn en
hoezeer deze ingewikkeldheid ook tot verwarring moge
bijdragen, nimmer mag men enkel daaraan de schuld
wijten van de onder de schrijvers bestaande hopelooze
tegenstellingen. Daarvan schuilt voor het overgroote
deel de schuld bij de schrijvers zelve. En ter motivee-
ring van dat verwijt wijs ik dan allereerst op het
telkens gemakkelijk te ontdekken streven om voor
alle overeenkomsten een absoluten en algemeen gel-
denden regel te vinden. Men ziet dan voorbij, dat
men wel naar een mogelijk verborgen oplossing zoeken
kan, doch dat, zoo die oplossing — bèschouwd van
theoretisch standpunt — niet bestaat, men ze niet
maken kan. Wie, zelfs ter wille van de rechtszeker-
heid, een algemeenen regel opstelt daar waar die
niet bestaat, maakt zich aan een groote fout schuldig.
Daartegen waarschuwde terecht Prof. Fritzsche,
toen hij op de Zwitsersche Juristenvergadering in 1925

in verband met het hier behandelde onderwerp zeide:
„aber Ordnung und Rechtssicherheit dürfen nicht den
„Tatsachen Zwang antun. Da diese hier so verwickelt
„und so vielgestaltig sind, taugen starre Regeln nichts.quot;
Ziet men dat over het hoofd, dan is het recht niet
meer een wapen ter verdediging maar een last en
staat het niet meer in het werkelijke leven maar er
naast. De menschen zijn er niet voor het recht, maar
het recht is er voor de menschen! Dat verlieze men
nimmer uit het oog.

Intusschen is de hierboven genoemde grief niet de
zwaarste, welke mén tegen de leer der verschillende
schrijvers kan aanvoeren. Daartegen bestaat nog een
veel grooter bezwaar. Zelden of nooit toch geeft men
er zich voldoende rekenschap van, dat men t.a.v. den
inhoud der overeenkomsten in het Internationaal Privaat-
recht te rekenen heeft met drie verschillende soorten
van bepalingen. En juist door dit uit het oog te ver-
liezen, krijgt men nimmer een juist en bevredigend
resultaat. Voor die verschillende soorten van bepalingen
toch past telkens een andere oplossing. Alvorens echter
die oplossing te bespreken, zullen we eerst zien, welke
die verschillende categorieën van voorschriften zijn.

Allereerst zijn er voorschriften, welke van z.g.
dwingend recht zijn. Elke wetgever geeft in verband
met den inhoud der overeenkomst een bepaald aantal
voorschriften, waarvan partijen, ook met onderling
goedvinden, niet mogen afwijken. De wetgever eischt
dan, dat die voorschriften in alle overeenkomsten
worden nageleefd. Somtijds drukt de wetgever dien
wil zeer duidelijk uit, zoo bijv. ten onzent in art. 1530
B.W.„Alhoewel bedongen moge zijn, dat de ver-
„kooper tot geene vrijwaring zal gehouden zijn, blijft

„hij nogthans aansprakelijk voor de zoodanige, welke
))Uit eene daad, door hem zeiven verrigt, voortspruit;
„alle hiermede strijdende overeenkomsten zijn nietig.quot;
Maar ook, al heeft de wetgever zijn verlangen niet
met zooveel woorden kenbaar gemaakt, zal zeer dik-
wijls een voorschrift dwingend zijn. Wanneer\'dit het
geval is, zal de rechtspraak te beslissen hebben

Dat die bepalingen, welke in het nationale recht een
dwingend karakter hebben, dit karakter ook behouden in
t internationale leven, kan moeilijk betwijfeld worden.
Men kan zich immers bezwaarlijk voorstellen, dat voor
een overeenkomst, welke een buitenlandsch element
bevat — zij is bijv. gesloten in het buitenland — doch }
waarop Nederlandsch recht van toepassing is, de be-
palingen van Nederlandsch dwingend recht plotseling
dat karakter zouden hebben verloren, omdat de over-
eenkomst eenig vreemd element bevat. Zal men in-
tegendeel niet veeleer moeten aannemen, dat de be-
palingen van dwingend recht van een bepaald land
van toepassing zijn op alle overeenkomsten, welke door
het recht van dat land beheerscht worden ? Dat lijkt
mij tenminste logisch!

Naast de bepalingen van dwingend recht staat echter
een veel grootere categorie van bepalingen n.1. die van
2.g. regelend recht. Ten aanzien van dit soort bepa-,
hngen kunnen partijen in hunne overeenkomsten vrije-
lijk een afwijkende regeling treffen. Slechts voor zoo-
ver partijen niet anders geregeld hebben, wil de wet-
gever deze bepalingen doen gelden. Hun kracht hangt
derhalve geheel af van den wil van partijen. Ook het
terrein van het regelend recht heeft echter niet in

i) Cfr. Suyling, Inleiding tot het Burgerlijk Recht, I, pag. 17.

elke wetgeving dezelfde grenzen. Eerst zal derhalve
moeten worden uitgemaakt onder de heerschappij van
welke wet een bepaalde overeenkomst staat, alvorens
men kan bepalen, in hoeverre aan partijen het recht
foekomt van de wettelijke bepalingen afwijkende be-
dingen te maken. Vanzelfsprekend is het verder, dat
die bepalingen, welke in het nationale recht een rege-
lend karakter hebben, dit ook in \'t internationale recht
behouden.

Met de derde soort van bepalingen heeft men echter
in \'t interne recht nit^mer te maken. Tenminste niet
als zoodanig. Het zijn die bepalingen, welke zijn van
„openbare ordequot;, „d\'orde public internationalquot;.

Hierboven!), bij de bespreking der handelingsbe-
kwaamheid, wees ik er reeds op, dat somtijds, hoewel
in beginsel het gezag der vreemde wet erkend wordt,
toch in een bepaald geval dat vreemde recht niet wordt\'
toegepast, ofwel omdat de eigen wetsbepaling t.a.v.
dit speciale punt per se overal en altijd moet worden
toegepast, ofwel omdat de toepassing van het vreemde
recht in dat geval zou indruischen tegen de openbare
orde en goede zeden. Bepalingen van openbare orde
hebben derhalve deze eigenaardigheid, dat zij bij uit-
zondering het in beginsel erkende gezag der vreemde
wet doen wijken voor dat der eigen wet. Welke be-
palingen van openbare orde zijn, vergat de wetgever
intusschen aan te geven. De beslissing berust derhalve
ook hier bij den rechter.

Maar, zoo zal men vragen^ waarin zit nu het eigen-
lijke verschil tusschen bepalingen van dwingend recht
en bepalingen van openbare orde ? Bepalingen van

i) Cfr. pag. 43-

openbare orde zijn steeds bepalingen van dwingend
recht. Maar zijn misschien bepalingen van dwingend
recht ook steeds bepalingen van ordre public interna-
tional? Men vergisse zich niet. Bepalingen van openbare
Orde regelen die beginselen, welke zóó belangrijk zijn
m het oog van den wetgever, dat hij ze wenscht toe-
gepast te zien zonder onderscheid van personen, zaken,
plaatsen en omstandigheden. Daarentegen wil de wet-
gever zijn bepalingen van dwingend recht slechts toe-
gepast zien, telkens wanneer het betreft personen,
zaken of omstandigheden, welke nauw verband houden
met zijn gebied. Daarom duidt men in Frankrijk deze
soorten van bepalingen wel eens aan met de namen :
»ordre public absoluquot; en „ordre public relatif\'.

Welke wet nu, zoo luidt de vraag, die zich thans
als \'t ware vanzelf opdringt, beslist in hetiinternationaal \'
Privaatrecht^ t.a.v. bepalingen van dwingehd en regelend j
recht en t.a.v. bepalingen van ordre public international ?
Het antwoord op die vraag zullen we in het vervolg van
dit hoofdstuk trachten te vinden. Vanzelf wijst zich nu
voor dit onderzoek een verdeeling aan in 3 paragrafen.
Vandaar zullen we behandelen in:

§ 2. Dwingend recht.

§ 3. Regelend recht.

§ 4. Ordre public international.

§2. Dwingend recht.

Juist t.a.v. de vraag, aan welke wet in het Interna-
tionaal Privaatrecht met betrekking tot bepalingen van
dwingend recht de heerschappij toekomt, vindt men
onder de schrijvers de meest uiteenloopende oplos-

7

singen voorgesteld. We zullen die verschillende theo-
riën achtereenvolgens bespreken en daarna zien welke
naar onze meening de oplossing is van dit zoo moei-
lijke vraagstuk. Ten slotte zullen we nog afzonderlijk
nagaan in hoeverre onze wetgever conflictenregels gaf
t.a.v. dit punt. Deze paragraaf wordt derhalve als volgt
onderverdeeld :

A.nbsp;De lex fori.

B.nbsp;De lex patriae.

C.nbsp;De lex loci contractus.

D.nbsp;De lex loci executionis.

E.nbsp;Autonomie van partijen.

F.nbsp;Localiseeringstheoriën.

G.nbsp;Schets van eigen meening.

H.nbsp;Positieve wetsbepalingen in de Nederland-

sche wet.

§ 2. A. De lex fori.

Waar het gaat om vast te stellen, welke wet in het
Internationaal Privaatrecht bij overeenkomsten t.a.v. be-
palingen van dwingend recht beslissend is, is zeker wel
de voor den rechter meest eenvoudige oplossing die,
welke voorstelt, dat de rechter steeds en zonder uit-
zondering zijn eigen zou hebben toe te passen.^
Om vreemd recht zou de rechter zich derhalve nooit
te bekommeren hebben. Slechts heeft de rechter te
onderzoeken, of de betreffende overeenkomst voldoet
aan de geldigheidsvereischten gesteld door zijn eigen
wetgever. ♦

De voornaamste voorstanders van deze leer zijn on-
getwijfeld Pütter en Pfeiffer.

Ten aanzien van dezen laatste verwijs ik naar

2ijn in § 2 der Inleiding aangehaalde uitspraak i).
P ü 11 e r komt tot hetzelfde resultaat als P f e i ff e r, I ^ \'
doch zoekt den grondslag van zijn leer in het
Volkenrecht. Na te hebben vastgesteld (anno 1845),
dat de rechtscolleges steeds hun eigen recht toepassen,
zegt hij : „Die Begründung dieser ganz allgemeinen
„Praxis der europäischen Gerichtshöfe ist aber weder im
»Privatrecht noch im Staatsrecht, sondern einzig und
„allein in dem neueren praktischen Völker-Recht zu
„suchen und zu finden.quot; En na dit verder uitgewerkt
te hebben besluit hij, dat m een. bepaalden staat steeds
het recht van dien staat moet worden toegepast:
»Dadurch erst, dass er (de staat) sie (de andere staten)
)gt;so richtig erkennt und würdigt — einsieht, dass

»er----nicht der Staat, sondern ein Staat ist, der das

).Allgemeine, Vernünftige, die sittliche Idee mit allen,
),das Besondere, Staatsrecht und Verfassung, mit
„einigen andern, und nur das Privatrecht für sich
»allein hat 2).quot;

Naast deze beide Duitsche geleerden staat ten on-
zent Asser. Deze wil de materieele geidiipeid van
een overeenkomst beoordeeld zien door de lex loci
contractus en door de lex fori. Dwingend recht werkt
volgens hem nl. op tweeërlei wijze. Ten eerste is het
een beperking voor den rechter, daarnaast werkt het
ook als beperking van den wil der partijen 3).

Tenslotte valt te wijzen op de boven in de Inleiding
eveneens aangehaalde uitspraak van Prof. Speiser
op de Zwitsersche Juristen vergadering in 1925. Ook

1)nbsp;Cfr. pag. 17.

2)nbsp;P tu ter, t.a.p., pag. 2 en 9.

3)nbsp;Asser, pag. v. 5 0 \'

deze stelt voor steeds zooveel mogelijk den rechter
eigen recht te doen toepassen

In de wetgeving kwam deze leer tot uitdrukking o.a.
in § I van het B.G. van het Kanton Graubunden. „Die
„Bestimmungenquot; — zoo luidt het artikel — „dieses
„Gesetzes finden ihre Anwendung : .... 3° mit Bezug
„aus das Forderungsrecht: auf alle nach Massgabe der
„Civilprozeszordnung bei den hiesigen Gerichten klag-
„baren Forderungen.quot;

Slechts zelden wordt deze leer door de rechtspraak
gehuldigd. Niet zoo heel lang geleden echter besliste
de Fransche Consulaire Rechtbank te Shangai, dat de
geldigheid van een correspondentie-overeenkomst moet
beoordeeld worden naar de lex fori 2).

Hoe hebben wij over deze leer te denken? Hier-
boven stipte ik reeds aan, dat zij uitmunt door een-
voudigheid en gemakkelijkheid. Maar dat zijn ook wel
haar eenige voordeelen. Daartegenover staan echter
vele en groote nadeelen.

Allereerst valt er immers op te wijzen, dat, zoolang
niet een der partijen de zaak voor den rechter heeft
aangebracht, onmogelijk het toepasselijke recht kan
worden aangewezen. Eerst op het oogenblik van het
instellen van den eisch wordt bepaald, aan welke wet
de heerschappij toekomt en dan nog door de een-
zijdige keuze van den eischer. Meestal zijn er immers ^

1)nbsp;Cfr. pag. 18 hiervoor en verder Zeitschrift für Schweizerisches
Recht, 1925, pag; 345a. Zie in hetzelfde tijdschrift de raeening van
Curti pag. 351a en die van Merz pag. 353a. Vergelijk verder het
thans door Suyling verlaten standpunt in Rechtsgeleerd Magazijn,
1917, pag. 541.

2)nbsp;27 Juli 1917, Clunet 1919 pag. 1135.

\'Verschillende gerechten, welke bevoegd zijn van de
zaak kennis te nemen en de eischer zal zich daarom
Wel terdege op de hoogte stellen, welke wet voor hem
het meest gunstig is. En mocht bij toeval over dezelfde
overeenkomst in verschillend rechtsgebied gestreden
worden, dan zal ter bepaling van de geldigheid van
den inhoud telkens een andere maatstaf worden aan-
gelegd. Echter wordt het nog erger, wanneer men be-
denkt, dat somtijds de lex fori ontbreekt. Dit geval
doet zich bijv. voor bij de gemengde rechtbanken, in
het leven geroepen door het vredesverdrag van Ver-
sailles. Werd deze leer derhalve in de praktijk door-
gevoerd, dan zou het resultaat niets anders zijn dan
een groote onrechtvaardigheid zoowel tegenover eigen
onderdanen als tegenover vreemdelingen. Het doel toch
van de rechtspraak is enkel reeds bestaande rechten
te handhaven of schadevergoeding toe te kennen wegens
het maken van inbreuk op die rechten, niet om aan
de partijen nieuwe rechten en verplichtingen op te
\'eggen. Toepassing der lex fori zou echter steeds met
zich brengen, dat der partijen rechten en verplichtingen
eerst in het proces geboden werden.

De geheele leer berust tenslotte op een onvergeef-
lijke vermenging van materieel en formeel recht. Wat
voor het formeele recht, het procesrecht, geldt, geldt
niet tevens voor het materieele recht. Geen wonder
derhalve, dat den voorstanders van deze leer slechts
Weinig bijval van wetgeving en rechtspraak ten deel
viel.

De lex fori — zoo kunnen we besluiten — is noch
op theoretische noch op practische gronden te hand-
haven als de beslissende wet ten aanzien van bepa-
lingen van dwingend recht bij overeenkomsten. In hoe-

verre echter de lex fori steeds van invloed is op den
inhoud der overeenkomsten, in verband nl. met de
openbare orde, zullen we zien in § 4 van dit hoofdstuk.

§ 2. B. De lex patria.

De vraag of men de overeenkomsten, waar deze
^nbsp;het gevolg zijn van de rechtshandelingen der personen,

niet aan dezelfde wet kan onderwerpen als de per-
sonen zelf, m.a.w. of men ook t.a.v. den inhoud der
overeenkomst de heerschappij niet kan toekennen aan
de nationale wet van partijen, wordt voornamelijk door
ZitelmannenBar bevestigend beantwoord.

De leer van Z i t e l m a n n herinnert ons even aan
de statuten-theorie der oude juristen. Alles wat op
den persoon betrekking heeft, zoo zegt hij, behoort tot
het Personalstatut; alles wat op de lichamelijke zaak
betrekking heeft, behoort tot het Sachstatut; dat-
gene, wat noch den persoon, noch de lichamelijke zaak
betreft, vormt het Gebietstatut^). Onder het Personal-
statut valt ook alles wat op overeenkomsten betrekking
heeft. „Ihr gesammtes Leben von der Geburt bis zum
„Tode wird durch das Personalstatut beherrschtquot; zegt
Zitelmann-).

Nu doet zich bij overeenkomsten al aanstonds de
vraag voor, of men te rekenen heeft met de lex natio-
nalis van den schuldeischer dan wel met die van den
schuldenaar. De voorkeur wordt meestal gegeven aan
de nationale wet van den schuldenaar en wel om ver^
schillende redenen.

1)nbsp;t.ap., I, pag. 125 v.v.

2)nbsp;ta.p., II, pag. 386.

Allereerst wijst men er op, dat de schuldenaar in-
y niger met de rechtsverhouding verbonden is dan de
V schuldeischer. Verder kan de persoon van den schuld-
^ eischer gemakkelijk veranderen, die van den schulde-
^ naar niet. De vervulling van de overeenkomst bestaat
/ in een handeling van den schuldenaar, terwijl de schuld-
\\ eischer daarbij zoo goed als niet betrokken is. De
^^ staat laat toe, dat de onderdanen verplichtingen op
zich nemen onder bepaalde voorwaarden. Niet hand-
having van die voorwaarden bij een internationale ver-
houding zou een ongemotiveerde bevoordeeling van
den vreemdeling met zich brengen. Dwingende voor-
schriften bestaan meestal in het belang van den schul-;.^
denaar, niet in dat van den schuldeischer. Geen enkele,
reden is er voor aan te voeren, dat deze voorschriften
niet meer toepasselijk zouden zijn zoodra met vreem-
delingen wordt gehandeld. En meestal wordt ook bij
een eventueel proces de eisch ingesteld bij den rechter
van het land van den schuldenaar. Deze heeft derhalve^
slechts zijn eigen recht toe te passen. Eindelijk wijst men
er nog op, dat in geval van twijfel bij overeenkomsten •
te beslissen zou zijn ten gunste van den schuldenaar.

Een moeilijker vraag is echter deze: naar welke
wet te beoordeelen de geldigheid van wederkeerige
overeenkomsten, waar de kwaliteiten van schuldeischer
en schuldenaar bij beide contractanten tegelijkertijd
aanwezig zijn? Zi te lm ann beantwoordt die vraag als
volgt: „Beim gegenseitigen Vertrag müssen die ge-
„samten Voraussetzungen gewählt sein, welche das
„Heimatsrecht der einen und zugleich die, welche das
„Heimatsrecht der anderen Partei aufstellt i). Krachtig

i) t.a.p., II, pag. 415-

houdt Zitelmann aan deze leer vast. Dit blijkt
vooral uit het voorbeeld, waarmede hij zijn leer illus-
treert. Het Duitsche B.G. bepaalt in § 689: „Eine
„Vergütung für die Aufbewahrung gilt als stillschweigend
„vereinbart, wenn die Aufbewahrung den Umständen
„nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.quot;
Daaruit volgt, dat de overeenkomst van bewaargeving
naar Duitsch recht alleen dan eenzijdig is, wanneer dit
tusschen partijen is overeengekomen. Is dit niet het
geval dan is zij tweezijdig en is de bewaargever der-
halve verplicht den bewaarnemer een behoorlijke ver-
goeding te betalen. Daartegenover bepaalt art. 1917
van den Franschen C.C.: „Le dépot proprement dit
est un contrat essentiellement gratuit.quot; Derhalve juist
het tegenovergestelde systeem en is de bewaargever
slechts dan verplicht aan den bewaarnemer eenig loon
te betalen, wanneer dit uitdrukkelijk is overeengekomen.
Doet zich nu het geval aldus voor, dat de bewaar-
gever Duitscher is en de bewaarnemer Franschman,
dan is volgens Zitelmann een tweezijdige overeen-
komst tot stand gekomen. De vraag toch, in hoeverre
ieder der beide contractanten schuldenaar is, moet
beoordeeld worden naar diens eigen nationale wet.
Derhalve moet de Duitscher aan den Franschen be-
waarnemer vergoeding betalen voor diens zorgen. Doet
zich echter het omgekeerde geval voor en is de
Franschman bewaargever, de Duitscher bewaarnemer,
dan is in \'t geheel geen overeenkomst tot stand
gekomen volgens Zitelmann. De Fransche bewaar-
gever is nl. volgens zijn nationale] wet niet verplicht
aan den vriendelijken Duitscher eenige vergoeding te
betalen. De Duitsche wet daarentegen doet voor haar
onderdaan geen verplichting ontstaan, indien deze geen

recht heeft op vergoeding, m.a.w. indien ook niet de
Franschman vi^ordt gebonden. In casu is dus niet vol-
daan aan de geldigheidsvereischten van beide wet-
gevingen en is derhalve ook geen overeenkomst tot
stand gekomen.

Eenigszins anders gaat B a r te werk i). Volgens hem
moet men zich afvragen, welk recht uit den aard der
zaak de overeenkomst beheerscht. Dat recht beslist
dan ook over de materieele geldigheid, over den in-
houd der verbintenis. Geen ander recht is volgens B a r
uit den aard der zaak meer geschikt om de overeen-
komst te beheerschen dan de lex patricE van den
schuldenaar. Echter heeft men onder de lex patriae bij
Bar niet hetzelfde te verstaan als bij Zitelmann.
Gaat deze laatste uit van de nationale wet, Bar geeft
de voorkeur aan de domiciliaire wet, de wet van de
woonplaats van den schuldenaar.

Ten aanzien van wederkeerige overeenkomsten stelt
ook Bar den eisch, dat, willen dergelijke overeen-
komsten geldig tot stand komen, voldaan zal moeten
zijn aan de geldigheidsvereischten van de domiciliaire
wetten van beide contractanten. Ware dit niet het
geval, dan zou het kunnen gebeuren, dat een der
partijen wel de praestatie van de andere partij zou
kunnen vorderen, doch daarentegen zelf niet tot
eenige praestatie gehouden zou zijn. „Allein das Ver-
»sprechen des einen Contrahenten ist von dem des
)gt;andern in solchen Fällen abhängig: Der Contrahent
»hat sich nur insofern gültig verpflichtet, als der andere
»Contrahent sein Versprechen zu halten verbunden ist.

i) Bar, Lehrbuch des Iniernaiiottalen Privat- tmdStrafrechts,107,

„Er kann daher, auf Erfüllung belangt, fordern, dass
„der andere Contrahent entweder zuvor seinerseits
„erfülle (wenn dies, wie oft der Fall, genügt, eine
„spätere Anfechtung des Rechtsgeschäftes auszuschlies-
„sen), oder sich in einer lex domicilii entsprechenden
„Weise gültig verpflichte.quot; Aldus de leer van Bar^).

Aan dezen algemeenen regel, volgens welken derhalve
aan de domiciliaire wet van den schuldenaar t.a.v. de
materieele geldigheid de heerschappij zou toekomen,
voegt Bar aanstonds belangrijke uitzonderingen toe.
Geenszins is het zijne bedoeling ook aan andere wetten
in bepaalde gevallen elk gezag te onthouden en, zoo-
als Zitelmann, streng vast te houden aan het een-
maal aangenomen uitgangspunt. Integendeel zegt Bar:
„Die Entscheidung nach dem Domizilgesetze des
„Schuldners ist aber unserer Ansicht nach nur der
„unumgänglich prinzipielle und theoretische Ausgangs-
„punkt. Es ist damit keineswegs gesagt, dass etwa
„factisch dieses Gesetz für die Mehrzahl der Fälle
„Anwendung finden müsse, dass es in diesem Sinne
„Regel sei. Ebensowenig geht die vertretene Ansicht
„dahin, dass in allen und jeden Beziehungen die con-
„tractliche Verpflichtung stets einem und demselben
„territorialen Rechte unterworfen sei. Auf eine in
„einigen dem Gesetze des Ortes der Abgabe der Wil-
„lenserklärung unterworfene Verpflichtung können, wie
„bemerkt, für gewisse Modalitäten der Erfüllung die
„Gesetze des Ortes der Erfüllung, in gewissen Bezie-
„hungen selbst die Gesetze des Klagortes in Betracht
„kommen, und, anderseits gibt es über die Aufhebung
„bestehender Obligationen Rechtssätze, welche, wenn

i) Theorie und Praxis des l7iter7iationalen Privatrechts., II, pag. ii6.

»durch die lex domicilii des Schuldners festgestellt\'
»eine rücksichtslose Anwendung fordern, so z.B. die
»gänzliche oder teilweise Aufhebung der Obligation
„durch Klagverjährung und die nach einigen Gesetz-
»gebungen unter gewissen Umständen eintretende Be-
„freiung des Schuldners im Konkurse der Gläubiger.
»Kann der Zweck eines bestimmten Rechts-Satzes nur
»dadurch erreicht werden, dass die Lex loci contrac-
»tus oder die Getsetze des Ortes der Erfüllung durchaus
„unberücksichtigt bleiben, so folgt für den Judex do-
„miciHi die Pflicht einer durchängigen Anwendung
»jener.quot;!)

Tusschen de leer van Zitelmann eh die van Bar
bestaan derhalve twee belangrijke verschilpunten. In
plaats toch van de nationale wet neemt B a r als grondslag
van zijn leer de domicili^ire wet van den schuldenaar.
Vervolgens houdt Zitelmann met hand en tand vast
aan het eenmaal gekozen uitgangspunt, terwijl Bar
dit grondbeginsel herhaaldelijk laat wijken voor een
andere wet, waaraan in bepaalde omstandigheden meer
gezag valt toe te kennen. Zij komen echter hierin
overeen, dat zij beiden aan de wet, welke den per-
soonlijken staat van den schuldenaar beheerscht, ook
een overwegenden invloed toekennen t.a.v. de vraag,
naar welke wet de materieele geldigheid beoordeeld
moet worden van de verbintenissen, welke door dien
schuldenaar zijn aangegaan.

Naast Zitelmann en Bar vindt men vooral ook
in Frankrijk vele schrijvers, die een overwegenden in-
vloed toekennen aan de lex nationalis t.a.v. de vraag,

i) Bar, Theorie und Praxis des Internationalen Privatrechis, U,
pag. 25.

aan welke wet de heerschappij toekomt met betrekking
tot de materieele geldigheid van overeenkomsten.
Echter valt daarbij tweeërlei te bedenken. Op de
eerste plaats komt volgens de genoemde schrijvers
dat gezag alleen dan aan de lex nationalis toe,
wanneer beide partijen van dezelfde nationaliteit zijn.
Vervolgens heerscht die nationale wet niet als zoo-
danig, doch op grond van den vermoedelijken wil der
contracteerende partijen. „Ce n\'est pas comme loi—quot;
— zegt Weiss — „eile est devenue convention i).quot;

Ook Neumann en Mitteis baseeren hun leer
op den vermoedelijken wil van partijen, wanneer zij na
de wet, welke uitdrukkelijk of stilzwijgend door partijen
gekozen is, gezag toekennen aan de wet van de woon-
plaats van den schuldenaar ten tijde van het sluiten
van het contract 2).

Afgezien van art. 11 van het Braziliaansche Burger-
lijk Wetboek 3), hetwelk bepaalt, dat de overeenkom-
sten, aangegaan door partijen welke beide van Brazi-
liaansche nationaliteit zijn, steeds door de Braziliaan-
sche wet beheerscht worden, alsmede van art. 34 al. 2,
3 en 4 sub c van het tractaat van Montevideo, waarbij
uitdrukkelijk het gezag der lex domicilii wordt erkend,
vindt men in de wetgeving aan de nationale wet meestal

1)nbsp;Weiss, Traité théorique et pratique de Droit International
Privé, IV, pag. 351, Vergelijk verder Despagnet et de Boeck,
t.a.p., pag. 879 v.v.

2)nbsp;Verhandlungen des 2/j.sten deutschen Juristentages iSpS, Neu-
mann, I, pag. 187 en Mitteis, IV, pag. 104. Vergelijk in dit ver-
band ook de door de International Law Association
te Weenen op 11 ^Aug. 1926 aangenomen resolutie, welke is opge-
nomen in Documents préliminairs de la sixième Conférence de la Haye
de Droit International Privé, I, pag. 29 v.v.

3)nbsp;Clunet 1920 pag. 449 v.v.

slechts dan de heerschappij toegekend, wanneer beide
partijen van dezelfde nationaliteit zijn, terwijl die nati-
onale wet dan verder nog slechts subsidiaire werking
heeft, nl. voor zoover partijen niet uitdrukkelijk of
stilzwijgend een andere wet hebben aangewezen. Als
voorbeelden van dergelijke bepalingen wijs ik op art. 7
van het avant-projet beige ; art. 9 van het Italiaansch
Burgerlijk Wetboek; art. 5 van het Japansch Burgerlijk
Wetboek; art. 13 Dahir Marocco 12 Augustus 1913 ;
art. 28 van de wet van 5 Augustus 1918 van China i)
en tenslotte nog op het avant-projet van Laurent2).

Met nadruk wijs ik er echter op, dat in de laatst-
genoemde wetsbepalingen noch de leer van Zitel-
mann noch die van Bar wordt gehuldigd. Deze be-
palingen zijn integendeel geheel in overeenstemming
met de zoo juist vermelde leer der Fransche schrijvers,
die de heerschappij der nationale wet erkennen, wan-
neer beide partijen van dezelfde nationaliteit zijn en
de nationale wet derhalve kan beschouwd worden als
de wet, welke partijen vermoedelijk als heerschende
wet hebben gewild.

Ook in de rechtspraak wordt een enkele keer veel
waarde toegekend aan de nationale wet van partijen.
Zoo besliste de Kantonrechter te Amsterdam naar
aanleiding van een geschil over een arbeidsovereen-
komst: „dat in de eerste plaats behoort te worden
„onderzocht, of op de omschreven contractueele ver-
„houding tusschen partijen toepasselijk is het Neder-
„landsche recht, gelijk eischeres beweert, dan wel het

ï) Clunet 1920 pag. 775 v.v.
2) Laurent, t.a.p.. Vil, pag. 512 v.v.

„in Zuid-Afrika geldende recht, zooals door gedaagde
„wordt staande gehouden;
„dienaangaande :

„dat tusschen partijen is buiten geschil: dat eischeres
„is eene Nederlandsche Handelsvennootschap en dat
„ook gedaagde de Nederlandsche nationaliteit bezit-,
„dat dit medebrengt, dat, waar partijen in haar con-
„tract niet uitdrukkelijk de toepasselijkheid van het
„Zuid-Afrikaansche recht op haar verhouding hebben
„gestipuleerd, die verhouding beheerscht wordt door
„het recht, dat geacht wordt te leven in beide partijen,
„zijnde het Nederlandsche recht -,

„dat dit te eerder moet worden aangenomen nu,
„zooals hiervan is overwogen, de overeenkomst tus-
„schen partijen in Nederland, immers te Amsterdam, is
„afgesloten ;

„dat in ieder geval gedaagde, als Nederlander, zich
„er niet over kan beklagen, wanneer hij ten deze ten
„aanzien van zijne verbintenissen jegens eischeres wordt
„beoordeeld naar de beginselen van zijn eigen natio-
„nale recht i).quot;

En de Rechtbank te Rotterdam leerde eens, dat de
rechtsgeldigheid van een cessie beoordeeld moest
worden naar Duitsch recht, nu deze door Duitschers
in Duitschland was aangegaan

Hoe hebben we nu de leer van Zitelmann, Bar

1)nbsp;Kantongerecht Amsterdam Dec. 1916, AV. 10065.

2)nbsp;Rb. Rotterdam 28 Nov. 1924, N.\'J. 1925 pag. 629. Cfr. Trib.
comm. Marseille 20 Jan. 1926, Clunet 1927 pag. 67 v.: „attendu que
„s\'agissant d\'un meuble incorporel, les droits qui l\'ont pour objet
„doivent être, en cas de conflit de lois, régis d\'après la législation
„du domicile du débiteur.quot;

en andere schrijvers, alsmede het standpunt van vi^et-
geving en rechtspraak te beoordeelen, wanneer daarbij
^an de nationale wet van partijen — zij het op ver
uiteenloopende basis — beslissende beteekenis wordt
toegekend t.a.v. den inhoud der verbintenissen ? Is die
leer juist of moeten wij haar verwerpen ?

T.a.v. de leer van Zitelmann zou ik er allereerst
op willen wijzen, dat het door hem ingenomen stand-
punt, als zoude alleen de lex nationalis van den debi-
teur dezen kunnen verplichten, ten eenen male onjuist
is. Ook Zitelmann geeft dit feitelijk toe, als hij
t a.v. de onrechtmatige daad laat beslissen de wet van
de plaats, waar de onrechtmatige daad bedreven is.
ßleef hij zich gelijk, dan had hij ook in een dergelijk
geval aan de lex nationalis beslissend gezag moeten
toekennen Daarnaast valt op te merken, dat het ver-
eischte, hetwelk Zitelmann stelt t.a.v. wederkeerige
overeenkomsten, nl. dat deze moeten voldoen aan de
geldigheidsvereischten van beide wetten, al evenmin
te handhaven is. Ware dit standpunt immers juist, dan
zou er een geweldig verschil bestaan tusschen nationale
en internationale rechtsverhoudingen en zouden er in \'
elk geval veel ongeldige overeenkomsten gesloten
Worden in het internationale verkeer. Ook moet de\',
leer van Zitelmann vele moeilijkheden opleveren bij
eenzijdige verbintenissen, wanneer er meerdere debi-
teuren zijn, hetzij deze gelijktijdig verbonden worden,
zooals de hoofdelijke schuldenaren, hetzij de schuld-
plicht eerst later ontstaat, bijv. door het toetreden als
borg. Elke debiteur zou volgens Zitelmann naar
zijn eigen nationale wet moeten beoordeeld worden!

ï) Zitelmann, t.a.p., I, pag. 126.

Dat zijn leer uit praktisch oogpunt weinig voordeelen
biedt, heeft Zitelmann trouwens ook zelf ingezien.
„Das vom Standpunkte der Zweckmässigkeit ausquot; —
ZOO schrijft hij — „manches gegen die Personalstatuts-
„Theorie spricht, ist ohne weiteres zuzugeben; aber
„vom gleichen Standpunkt aus spricht ebensoviel gegen
„die anderen Theorien ; es gibt überhaupt keine ein-
„heitliche Theorie, die nicht im Einzelnen zu harten
„Entscheidungen zwange. Hat man in dieser Erkennt-
„nis doch sogar auf die Festlegung eines Prinzips
„überhaupt verzichten wollen. Entschliesst man sich
„hierzu nicht, so muss mann die Härten mit in den
„Kauf nehmen. Die Theorie vom Personalstatut hat
„wenigstens den Vorteil, wenn sie einmal angenommen
„ist, überall im Einzelnen unter Ausschluss jeder Will-
„kür zu völlig sicheren Entscheidungen zu führen

Wanneer men tenslotte, waar het gaat om de keuze
tusschen de lex nationalis van debiteur of crediteur,
er op wijst, dat het zwaartepunt van de overeenkomst
berust bij den debiteur, dan lijkt mij dit standpunt erg
eenzijdig. Tegenover den schuldplicht van den debiteur
toch staat het recht van den schuldeischer om de
overeengekomen praestatie te vorderen, en het doel
der verbintenissen is toch zeker niet anders dan de
bevrediging van de eischen van den schuldeischer!
Het belang van den crediteur wordt derhalve in deze
leer geheel uit het oog verloren.

Hetzelfde wat hierboven tegen de leer van Zitel-
mann werd ingebracht kan men ook mutatis mutan-
dis zeggen ,van de leer van Bar. Echter heeft deze
laatste dit voor, dat zij niet streng vasthoudt aan den

i) t.a.p., II, pag. 373.

grondregel en haar ontwerper derhalve reeds duidelijk
\'«zag, dat men niet een voor alle gevallen geldenden
\'■egel kan geven.

Ten aanzien van de Fransche schrijvers, de wet-
gevingen en de rechtspraak, welke beslissenden in-
V oed toekennen aan de nationale wet van partijen op
grond van den vermoedelijken wil der partijen, verwijs
y naar afdeeling E van deze paragraaf, waar gehan-
eld wordt over de autonomie van partijen. Daar zal l ^
yken, in hoeverre het aan partijen vrij staat zelf de
^et aan te wijzen, welke den inhoud van hunne over-
eenkomsten, ook t.a.v. het dwingend recht, beheerscht.
aar afgezien van de basis, welke zij aan het gezag
er nationale wet geven en welke later zal blijken
geheel onjuist te zijn, heeft hun regel de groote fout,
at hij veel te absoluut is. Zeker zal men, wanneer
^ee goed bevriende in Italië wonende Italianen, waar-
j^an bijv. de een architect en de ander koopman is, el-
ander geheel toevallig te Parijs ontmoeten en de
topman zou den architect daar opdracht geven om
hem een ontwerp te maken van een in Italië te
ouwen villa, moeilijk anders kunnen aannemen dan
at deze overeenkomst wordt beheerscht door het
Jaliaansche recht. Maar het is m.i. van den anderen
ant zeer twijfelachtig, of — afgezien natuurlijk van
^ e verwikkeling met vennootschapsrecht — Neder-
^echt toepasselijk zou zijn op de overeenkomst,
^e ke de Amsterdamsche coquette te Londen met C.
^ A. zou afsluiten, ook al verheugen de heeren
^^ennmkmeyer zich, evenals hunne cliënte, in het
^ aardevol bezit der Nederlandsche nationaliteit. Kortom,
nat\' ^^^^ ^^ ontkennen, dat de gemeenschappelijke
»onale wet van partijen nu en dan ook hunne over-

8

eenkomsten zal beheerschen, maar nimmer als zoo-
danig. En nooit kan men den regel vooropstellen, dat,
wanneer beide partijen van dezelfde nationaliteit zijn,
ook hunne overeenkomsten per se door hunne nationale
wet zullen worden beheerscht. Dat zal afhangen van
allerlei omstandigheden. Algemeene regels zijn daarvoor
niet te geven.

Ook de leer der lex patriae kon ons derhalve geen
bevredigend resultaat schenken. Wij zullen thans ons
onderzoek voortzetten en overgaan tot de leer, welke
t.a.v. ons onderwerp de wet van de plaats waar de
overeenkomst gesloten wordt beslissend acht.

§ 2. C. De lex loci contractus.

De leer dat ten aanzien van de materieele geldigheid
van overeenkomsten beslist de wet van de plaats,
waar die overeenkomst is tot stand gekomen, vond
reeds vroeg hare verdedigers.

Allereerst in Hugo de Groot, die de geheele
verbintenis laat afhangen van de plaats van het wer-
kelijk verblijf op het oogenblik der handeling. Dit is
de uitwerking van de leer der absolute souvereiniteit,
door de Groot voorgestaan. Echter geldt deze regel
Yolgens hem niet t.a.v. contracten gemaakt op schepen
in volle zee, in onbeschaafde landen of onder af-
wezigen. In deze gevallen geldt telkens het jus natu-
rale, het natuurrecht

Ook Paul Voet en Huber erkennen in beginsel
het gezag der lex loci contractus. Huber zag echter
duidelijk in, dat die plaats niet altijd even gemakkelijk

i) Cfr. Suyling, De Statutentheorie in Nederland, pag. 84 v.

js vast te stellen en in dergelijke gevallen kende hij de
neerschappij toe aan de wet van de plaats waar de
verbintenis moet worden nagekomen, mits deze uit-
drukkelijk of stilzwijgend door partijen is aangewezen.
Suyling merkt hierbij op, dat Hub er waarschijnlijk
tot deze leer is gekomen, doordat hij den regel:
»Contraxisse unusquisque in eo loco intelligitur in quo
j.ut solveret se obligavitquot; in toepassing wilde brengen.
Deze regel heeft echter geen beteekenis t.a.v. het toe-
passelijk recht, doch is alleen van waarde indien het
gaat om de vraag, welk forum bevoegd is van de zaak
kennis te nemen i).

Tegen woordig kan men als voorstanders van deze
leer nog aanwijzen Pillet et Niboyet. Zij motiveeren
hunne meening met een dubbel argument. Allereerst
wijzen zij erop, dat het niet doenlijk is ten deze aan
een andere wet de heerschappij toe te kennen. Ver-
volgens merken zij op, dat het but social van bepalingen
van dwingend recht is om steeds op alle overeen-
komsten van toepassing te zijn, welke op een bepaald
grondgebied worden afgesloten. Waren deze bepalingen
niet steeds van toepassing, dan zouden volgens deze
schrijvers die bepahngen ook nimmer het doel van den
wetgever verwezenlijken 2).

Op de Zwitsersche Juristenvergadering in 1925 sprak
nog Prof. Sauser Hall: „Je ne vois pas la possi-
»jbilité de soumettre ä une autre loi que la loi dujieu
j,oü le contrat est conclu, les conditions impératives
)»de validité des obligations Conventionelles 3).quot;

1)nbsp;Suyling, De Statutentheorie in Nederland, pag. 71 en lo-

2)nbsp;t.ap., pag. 588 v.v.

3)nbsp;Verhandlungen des Schweiz. Juristenvereins, Zeitschrift für
Schweizerisches Recht, 1925, pag. 298a.

Ook aan andere motieven voor de toepassing van de
lex loci contractus ontbreekt het niet.

Reeds bij de bespreking van de t.a.v. de vormver-
eischten beslissende wet wees ik er op, dat men den
regel locus regit actum nu en dan ook is gaan toe-
passen op den inhoud der overeenkomsten i). Dezelfde
fout begaat ook Brocher. Hij is de ontwerper van
het „statut des faits juridiques.quot; Zoo waarschuwt hij :
„que les faits juridiques ne doivent se confondre ni
„avec les personnes desquelles ils émanent, ni avec
„les choses qui en sont les objets : ils sont doués d\'une
„nature qui leur appartient en propre et qui semble
„les faire rentrer dans le troisième des statuts tradi-
„tionels.quot; En voor het statut des faits juridiques be-
roept ook hij zich dan op den regel locus regit actum

Somtijds wordt ook geleerd, dat de lex loci contrac-
tus van toepassing zou zijn, omdat men, contracteerende
op het grondgebied van een bepaalden staat, ook tegen
zijn wil. aan de bepalingen van dwingend recht van
dien staat wordt onderworpen. Anderen beroepen zich
weer op een vrijwillige ..onderwerping der betrokken
personen aan de wetten van het land waar zij handelen.

Nog valt te vermelden de leer van Asser, die de
heerschappij ten aanzien van dit punt toekent aan de
lex fori en aan de lex loci contractus gezamenlijk.
Bepalingen van dwingend recht zijn volgens hem name-
lijk bestemd om op tweeërlei wijze te werken : ten
eerste als beperking van \'s rechters bevoegdheid (lex
fori) en vervolgens als beperking van de vrijheid der
individuen (lex loci contractus) 3).

1)nbsp;Cfr. Hoofdstuk II, pag. 78.

2)nbsp;Brocher, Cours de Droit International Privé, II, pag. 74 v.

3)nbsp;Asser,pag. 56 v.v.

Eindelijk valt nog te vermelden de meening van hen,
die toepassing van een andere wet dan de lex loei
contractus voor onmogelijk houden, omdat die toe-
passing met zich zou brengen de schending van een-
maal verkregen rechten. Maar het zal wel onnoodig
zijn er op te wijzen, dat deze redeneering geen steek
houdt, nu het er juist om gaat vast te stellen, of er
verkregen rechten zijn, ja dan neen.

Tenslotte zij ook nog gewezen op verschillende
Fransche schrijvers, die aan de lex loei contractus
slechts een subsidiaire plaats toekennen, nl. na de
door partijen uitdrukkelijk of stilzwijgend aangewezen V
wet. De basis voor de toepassing der lex loei contrac- l\\
tus moet hier dus. gezocht worden in den veronder-
stelden wil van partijen

Ook in de wetgeving vond de lex loei contractus zich
een plaats toebedeeld.

Allereerst valt hierbij te wijzen op art. 28 van- het
„Ontwerp van het Recht van de Bataafsehe Republiek
„in het Algemeenquot; van het jaar 1804, hetwelk bepaalde:
„Doch een overeenkomst, wel en behoorlijk aangegaan
„volgens de wetten van de plaats waar men is over-
„eengekomen, is als overeenkomst beschouwd ook hier
„van waarde, mits de wetten van dit land daardoor
„niet worden krachteloos gemaakt.quot; Verder art. 58 van
het Italiaansch Handelswetboek ; art. 8 van het Burger-
lijk Wetboek van Zuid-Canada; i^g 35—37 van het
Algemeen Burgerlijk Wetboek van Oostenrijk.
Vervolgens wordt in verschillende wetten de heer-

1) Weiss, Traité théorique et pratique de Dunt International
Privé, IV, pag. 364; Despagnet et de Boeck, t.ap., pag. 879
v.v.; Foelix,nbsp;I, pag. 221 v.v.

schappij der lex loei contractus erkend, zoo tenminste
partijen niet uitdrukkelijk of stilzwijgend een andere
wet hebben aangewezen. Ik wijs hierbij op art. 5 al.
2 van Décret pour le Congo du 20 février 1891 ; art.
7 der wet Ho-rei van Japan 15 Juni 1898; alsmede op
art. 13 van de Inleiding van het Burgerlijk Wetboek
van Brazilië van i Januari 1916.

Eindelijk valt nog te wijzen op sommige wetsbepa-
lingen, welke eerst dan het gezag der lex loei con-
tractus erkennen, wanneer noch de partijen uitdrukkelijk
of stilzwijgend een andere wet hebben aangewezen,
noch de contracteerende partijen een gemeenschappelijke
nationale wet hebben. Men vergelijke daarvoor art. 7
van het avant-projet beige; art. 9 van het Italiaansche
Burgerlijk Wetboek; art. 13 van Dahir Marocco 12
Augustus 1913 ; alsmede voor China art. 28 der wet
van 5 Augustus 1918.

Ook in de rechtspraak vindt de leer van de leji
loei contractus herhaaldelijk toepassing.

Zoo oordeelde de rechtbank te Breda:

„dat de Rechtbank met den gedaagde van oordeel
„is, \'dat de beide overeenkomsten, waaraan de eische-
„resse haar beweerd vorderingsrecht wil ontleenen, in
„België zijn aangegaan, omdat de eischeresse dat door
„den gedaagde gestelde feit niet heeft betwist;

„dat....

„dat de Rechtbank mede met den gedaagde van
„oordeel is, dat, met het oog op het bovenstaande, de
„tusschen partijen bestaande rechtsverhoudingen ter
„zake van de gestelde verbintenissen worden beheerscht

i) 22 Mei 1917, W. 10155.

„door en moeten beoordeeld worden naar het in België
„geldend recht ;
De Rechtbank te Amsterdam leerde i) :
„Wederkeerige overeenkomsten worden beheerscht
„door de wet van het land, alwaar deze zijn tot stand
„gekomen.quot;

Evenzoo de Rechtbank te \'s-Gravenhage 2) :
„Als regel moet gelden, dat overeenkomsten worden
„beheerscht door de wet van de plaats, waar zij zijn
„aangegaan.quot;

Van de buitenlandsche jurisprudentie vallen o.a. op
de uitspraak van het Tribunal Fédéral de Lausanne ») :
„dans le cas présent, ce qui fait l\'objet du litige ce
„ne sont pas les effets d\'un contrat, mais la question
„de savoir si le contrat même sur le base duquel l\'ac-
„tion a été intendée, a été conclu. Pour cette question
„il n\'est pas du tout possible, pour des raisons de
„principe de se fondre sur la volonté des parties, au
„contraire, il faut toujours faire dans les cas de ce
„genre une application objective du droit du lieu de la
„conclusion du contrat, car dans ce domaine la volonté
„des parties ne joue aucun rôle.quot;

En op den grondslag van den vermoedelijken wil
van partijen oordeelde het Tribunal de la Seine :
„la loi applicable aux contrats non seulement, quant
„à leurs formes et modes de preuves, mais aussi quant
„à leurs conditions fondamentales, lorsque les parties

1)nbsp;23 Nov, 1923, W. 11188.

2)nbsp;Rb, \'s-Gravenhage 22 April 1926, aangehaald in arrest II. R.
in dezelfde zaak dd. 2 Dec. 1926, W. 11606.

3)nbsp;Raschke v. Banque pour le Commerce et l\'Industrie à Darm-
stadt, Rec. off, XXXII — 2 — 418.

4)nbsp;18 Januari 1920, Clunet 1920 pag. 813.

„n\'ont pas manifesté leur volonté et qu\'elles sont de
„nationalités différentes, est la loi du pays ou la con-
„vention est intervenue.quot;
En het Cour d\'appel de Paris vonniste :
„la convention passée en pays étranger entre per-
„sonnes de nationalités différentes, doit produire effet
„en France, des lors qu\'elle est valable d\'après la loi
„du lieu où elle a été passée et qu\'elle n\'est pas contraire
„à l\'ordre public établie en France.quot;

Of de hiervoor vermelde leer ook theoretisch te recht-
vaardigen is, is een kvi^estie die thans om antvi^oord vraagt.
Vanzelfsprekend moet de rechter de heerschappij der
lex loci contractus erkennen, wanneer de wetgever hem
dit heeft voorgeschreven. Dat is voor bepaalde gevallen
ook door den Nederlandschen wetgever gedaan-).

1)nbsp;i8 Juni 1907, Clunet 1908 pag, 139. Verder vergelijke men
voa^Ned^nd.: Hof Den Bosch 22 Januari 1901, W. 7555 ; Rb. Rotter-
dam 26 Oct. 1911, W. 9462; Rb. Amsterdam 22 Dec. 1911, W.
9300; Rb.\'s-Gravenhage 19 Maart 1918, W. 10339; Rb.Rotterdam 11 Sept.
1922, W. 10966; idem 23 Nov. 1923, N. J. 1924 pag. 275; Scheids-
gerecht Graanhandelaren te Rotterdam 26 Mei 1924, A. R, (bijvoegsel
W. V. h. R.) 67 ; Rb. Rotterdam 28 Nov. 1924, N. J. 1925 pag. 629;
Rb. Maastricht 18 Febr. 1926, N.J. 1926 pag. 1299. Yppr het biiiten-
Jajidj Tribunal Fédéral Suisse 17 April 1916, Clunet 1917 pag. 806;
Marseille 13 Feb. 1917, Clunet 1918 pag. 632 ; Hof Milaan 27 Febr.
1917, Clunet 1919 pag. 820; Hof Boekarest 12 Juni 1920, Clunet

1922nbsp;pag. 195; Trib. Féd. Suisse 3 Mei 1921, Clunet 1921 pag, 1012;
Hof Rouen 12 Juli 1921, Clunet 1923 pag. 67; Straatsburg 12 Mei
1922, Clunet 1922 pag. 1021; Trib. Comm. de la Seine 26 Juni
1922, Clunet 1922 pag. 978 ; Marseille 20 Dec. 1922, Clunet

1923nbsp;pag. 286 ; Cour d\'appel de Gênes 27 Dec. 1924, Clunet 1925
pag. 1114; Casablanca 25 Feb. 1926, Clunet 1926 pag. 692 ; Hof
Rabat 24 Maart 1926, Clunet 1926 pag. 1002 ; Cour de Cassation
12 Mei 1926, Clunet 1927 pag. 452: Antwerpen 14 Mei 1926, Clunet
1927 pag. 477. Zie ook Kosters, /.a./., pag. 741 noot 2.

2)nbsp;Cfr. pag. 165 V.V. hierna.

Maar moet de rechter ook buiten deze gevallen het
gezag van deze wet erkennen, omdat deze van uit theo-
retisch oogpunt daarvoor het meest aangewezen is?
Dat valt sterk te betwijfelen. De leer der lex loci
contractus kan immers, zooals ons aanstonds blijken
zal, den toets der critiek niet doorstaan.

Allereerst toch doet zich de vraag voor, waar een
bepaalde overeenkomst is tot stand gekomen. Dat is
niet altijd even gemakkelijk uit te maken. Men denke
bijv. slechts aan de overeenkomsten gesloten per brief,
telegram of telefoon. Komt de overeenkomst nu tot
stand in het land, waar de wilsverklaring wordt afge-
geven, waar zij wordt verzonden of wordt ontvangen,
of waar van die wilsverklaring wordt kennis genomen ?
Moet men misschien ook aannemen, dat zij op meer
dan eene plaats tot stand komt? Nu kan men in der-
gelijke gevallen niet de wet van de plaats waar de
overeenkomst tot stand kwam ter beslissing roepen. Deed
men dat, dan zou men verward geraken in den boozen
cirkel 1 En laat men de plaats van het tot stand komen
bepalen door den wil van partijen, dan is men nog
verder van huis. Op de eerste plaats laat men dan het
toepasselijk recht van den wil van partijen afhangen.
Voor een critiek op die leer verwijs ik naar het-
geen in deze paragraaf onder E wordt vermeld. Maar
afgezien daarvan zal men toch eerst een wet moeten
hebben, welke beslissend is t.a.v. de vraag, of die wils-
verklaring van partijen geldig is tot stand gekomen.
Ook hier dus een circulus vitiosus 1

Doch ook wanneer men over de moeilijkheden, welke
de bepaling van de plaats waar de overeenkomst tot
stand kwam met zich zou brengen, heenstapt, kan de
leer der lex loci contractus niet gehandhaafd worden.

Dat de wetgever van het land, waar de overeen-
komst gemaakt wordt, evenveel belang heeft bij een
overeenkomst door vreemdelingen gesloten, als bij eene,
welke tusschen eigen onderdanen wordt aangegaan, is
immers zeker niet waar. Dat dienen vooral zij in \'t oog te
houden, die spreken van een gedwongen onderwerping
aan de bepalingen van dat land, alsmede de aanhangers
van P i 11 e t et N i b O y e t, die ten deze aan de dwingende
bepalingen een verkeerd „but socialquot; toekennen. Die
bepalingen van dwingend recht, zoo zagen we in § i
van dit Hoofdstuk, gelden toch alleen als er voldoende
verband bestaat met het land, en niet, evenals de be-
palingen van ordre public international, zonder uit-
zondering voor alle overeenkomsten!

Zij die meenen, dat de lex loci contractus van toe-
passing zou zijn op grond van de vrijwillige onder-
werping van partijen, moeten bedenken, dat het toch
niet aangaat aan partijen, die niet alleen die wet niet
kennen maar haar misschien nog niet eens kunnen
lezen, een dergelijke onderwerping in de schoenen te
schuiven.

Dat de regel locus regit actum niets met den inhoud der
rechtshandelingen te maken heeft, doch enkel betrek-
king heeft op den uitwendigen vorm, werd, geloof ik^
in het vorige hoofdstuk voldoende duidelijk aangetoond.

Tenslotte bedenke men, dat de plaats der sluiting —
afgezien van de weinige gevallen, waarin aan die plaats
eenige beteekenis moet worden gehecht — meestal
zeer toevallig en van voorbijgaanden aard is en geheel
vreemd is aan het wezen en de ontwikkeUng der ver-
bintenis. Is het dan geen dwaasheid deze leer te hand-
haven ook bij overeenkomsten gesloten door twee
toevallig in den vreemde verblijvende vreemdelingen?

De goede oplossing, welke toepassing van de hier
vermelde leer ongetwijfeld somtijds geven zal, recht-
vaardigt niet haar tot rechtsbeginsel te verheffen. En
ook verlieze men nimmer uit het oog, hoe in een derge-
lijke leer de deur voor ontduiking — door het opgeven
van een fictieve sluitingsplaats — wijd open staat!
Dan komt het hierop neer, dat partijen zelf de toe-
passelijke wet aanwijzen. „Es liegt auf der Hand, dass
„sie dadurch über das Recht nicht unter ein Recht
„gestellt werden,quot; zegt Zitelmann i).

De leer der lex loci contractus bevredigt ons derhalve
geenszins. In hoeverre de lex loei contractus van in-
vloed kan zijn op de geldigheid van overeenkomsten
in verband met de ordre public international is een
punt, dat ik eerst in paragraaf 4 van dit Hoofdstuk
zal bespreken. Voorloopig moeten we eerst de toe-
passelijke wet vinden voor bepalingen van dwingend
recht. We gaan daarom nu onderzoeken de leer, welke
ten deze de heerschappij toekent aan de wet van de
plaats, waar de overeenkomst moet worden uitgevoerd,
de lex loei executionis.

^ 2. D. De lex loei exccutio7tis.

Als grondlegger van de leer, dat t.a.v. de materieele
geldigheid van verbintenissen zou beslissen de wet
van de plaats waar die verbintenis moet worden uit-
gevoerd, wordt gewoonlijk Savigny aangewezen. Om
die reden besloot ik de theorie van Savigny hier te
behandelen. We zullen echter spoedig zien, dat de

i) t.a.p., II, pag, 369.

boven vermelde bewering slechts voor een klein ge-
deelte juist is. Hoe toch luidde de theorie van

Savigny^)?

Allereerst gaat hij na, waar de zetel der verbintenis
zich bevindt. Deze is volgens hem nergens anders te
vinden dan op de plaats waar de verbintenis moet
worden nagekomen. Immers deze plaats hangt samen
met het wezen der verbintenis, nl. de vervulling. Was
deze vroeger onbepaald en willekeurig, nu — na het
totstandkomen der verbintenis — wordt zij bepaald en
noodwendig. Ook is de verwachting van beide partijen
op de vervulling gericht.

Maar — en dit is een zeer gewichtig punt — hoe
wordt de plaats der vervulling vastgesteld ? Op deze
vraag geeft Savigny een duidelijk antwoord: „Der
„Erfüllungsort wird stets bestimmt durch den beson-
„deren Willen der Parteien; dieser kann aber ent-
„weder ausdrücklich erklärt werden oder stillschwei-

„gend 2)____quot; Steeds is het dus de wil van partijen, die

de plaats der vervulling aanwijst, nimmer wordt deze
aangewezen door de wet. Hebben partijen hun ver-
langen niet uitdrukkelijk kenbaar gemaakt, dan moet
worden nagegaan, wat vermoedelijk de wil van partijen
is geweest. Om deze op te sporen geeft Savigny
dan een aantal regels, welke bepaalde bijzondere ge-
vallen regelen, doch welke voor de algemeene leer
van Savigny verder onbelangrijk zijn.

Na echter vastgesteld te hebben, dat de plaats der
vervulling steeds door den wil van partijen wordt aan-
gewezen, laat Savigny aanstonds een andere be-

1)nbsp;/.a./., VIII, pag. 201 v.v.

2)nbsp;VIII, pag. 2 10 v.

langrijke mededeeling volgen. „In beiden Fällen bestimmt
„er zugleich den besonderen Gerichtsstand der Obli-
„gation, der also stets auf freier Unterwerfung beruht,quot;
aldus vervolgt het boven vermelde citaat. En op pag.
227 wordt dit nog eens met nadruk herhaald : „Es ist
„überall der Erfüllungsort, welcher den besonderen
„Gerichtsstand bestimmt.quot; Het bijzondere forum wordt
dus ook niet bepaald door de wet maar door den uit-
drukkelijken of stilzwijgenden wil van de contracteerende
partijen.

Te weten, welke het bijzondere forum is, is in de
leer van Savigny van het allergrootste belang. Im-
mers het recht van dat bijzondere forum is tevens het
op de verbintenis toepasselijke recht: ,,indem dieselbe
„präsumtive Unterwerfung, welche den Sitz der Obli-
„gation und mit ihm den Gerichtsstand bestimmt, auch
„für das anwendbare örtliche Recht als bestimmend
„anerkannt werden mussquot; i). Forum en toepasselijk recht-
vallen dus samen. Alleen bedenke men, dat naast het
bijzondere forum staat het algemeene forum der woon-
plaats van den schuldenaar. Voor welk van deze beide
fora de schuldeischer wil dagvaarden, heeft hij zelf uit
te maken. Hij kan zijn keuze naar eigen inzicht be-
palen. Echter brengt de keuze van het algemeen forum
in plaats van het bijzondere forum niet mede, dat nu
ook het recht van het algemeene forum toepasselijk
wordt. Steeds blijft toepasselijk het recht van het bij-
zondere forum. Daarom kan men Savigny ook nooit
rekenen onder de aanhangers der lex fori.

Uit het feit, dat de toepasselijkheid van de lex loci
executionis berust op den vermoedelijken wil der han-

i) La.p., VIII, pag. 246.

delende partijen, volgt echter een belangrijke conse-
quentie. Ook Savigny aanvaardt haar. „Das angegebene
„örtliche Rechtquot; — zoo heet het — „tritt gleichfalls
„zurück, wenn die Vermutung der freiwilligen Unter-
„werfung ausgeschlossen wird durch eine ausdrückliche
,,abweichende Willenserklärung^).quot; In de leer van
Savigny wordt derhalve het toepasselijke recht op
de eerste plaats bepaald door den wil van partijen en
eerst subsidiair wordt de heerschappij van de lex loci
executionis — altijd op grond van den vermoedelijken
wil der partijen — erkend. Voor een juiste waardeering
der leer van Savigny diene men dat steeds goed
voor oogen te houden.

Nog een andere uitzondering leidt Savigny af uit
het feit, dat het toepasselijke recht wordt bepaald door
den wil van partijen. Hebben partijen niet uitdrukkelijk
een bepaald recht als beslissend aangewezen en zou
het recht van de plaats der vervulling de overeenkomst
als ongeldig beschouwen, terwijl de verbintenis wel
geldig zou zijn volgens de wet van de woonplaats, dan
is dit laatste recht beslissend, omdat zeker niet is aan
te nemen dat partijen hun overeenkomst hebben willen
onderwerpen aan eenig recht, hetwelk met hun opzet
geheel in tegenspraak komt.

Na deze uiteenzetting van de leer van Savigny
zal het ongetwijfeld een ieder duidelijk zijn, dat wij
hierboven terecht zeiden dat de voorstelling, als zou
Savigny de grondlegger zijn van de leer welke t.a.v.
de materieele geldigheid bij overeenkomsten het gezag
der lex loci executionis erkent, slechts gedeeltelijk juist
is. In wezen toch komt de leer van Savigny hierop

I) i.a.p., VIII, pag. 248 V.

neer, dat ook hij ten aanzien van het hier behandelde
punt aan den wil van partijen volledig gezag toekent.
De leer van Savigny diende daarom veeleer be-
handeld te worden in de volgende afdeeling, welke
handelt over de autonomie van partijen. Slechts in
zooverre als Savigny aanneemt, dat bij gemis van
een uitdrukkelijke verklaring van partijen moet worden
aangenomen, dat zij toepassing van het recht, geldend
op de plaats waar de verbintenis moet worden nage-
komen, hebben gewild, behoort zijn theorie onder deze
afdeeling thuis. En met de hierna i) te behandelen
localiseeringstheoriën heeft de leer van Savigny dit
gemeen, dat ook hij aan de verbintenissen een zetel
toekent en de overeenkomsten derhalve eveneens loca-
liseert en wel op de plaats der vervulling. Van de
andere localiseeringstheoriën onderscheidt hij zich
echter door voor alle verbintenissen een en denzelfden
zetel aan te nemen, alsmede door het feit, dat hij de
plaats der vervulling en daarmede het toepasselijk recht
laat afhangen van den wil van partijen.

In de wetgeving wordt aan het gezag der lex loei
executionis uitdrukkelijk een plaats ingeruimd o.a. in
art. II van het Burgerlijk Wetboek van Brazilië 1916,
hetwelk bepaalt dat alle overeenkomsten, welke in
Brazilië moeten worden uitgevoerd, beheerscht worden
door Braziliaansch recht 2). En art. 6 van de Grieksche
wet van 29 October 1856 erkent de heerschappij der
lex loei executionis subsidiair, nl. voor zoover par-

1)nbsp;Zie deze paragraaf onder F.

2)nbsp;Cfr. Clunet 1920 pag. 449 v.v.

tijen niet uitdrukkelijk een andere wet hebben aan-
gewezen

Voor zoover betreft de rechtspraak, wordt vooral
in Duitschland een overwegenden invloed toegekend
aan het gezag der lex loci executionis. Meestal ge-
schiedt dit dan op grond van den vermoedelijken wil
der handelende partijen. Zoo oordeelde ook de Recht-
bank te Rotterdam : „daaromtrent, dat tusschen par-
„tijen vaststaat, dat de overeenkomst in Nederland
„moest worden uitgevoerd en dus in het algemeen het
„Nederlandsche recht toepasselijk is te achten tenzij een
„uitdrukkelijk of stilzwijgend afwijkend beding van par-
„tijen mocht zijn aangetoond.quot;

Hoe hebben wij nu de theorie der lex loci executio-
nis te beoordelen ? Is zij juist ? Zooals ik boven zeide,
^ wordtnbsp;het gezag van deze wet erkend op

grond van den vermoedelijken^wil van partijen. Ik
vermag echter niet\'in te zien, dat er voldoende redenen
zijn om een dergelijke stilzwijgende onderwerping aan
te nemen, ook niet al beaamt men, dat de vervulling
een der meest gewichtige gebeurtenissen is in het leven
der verbintenis. Maar afgezien hiervan, blijft nog over

i) Cfr. Clunet 1908 pag. 17 en 18. Zie verder nog art. 33 en 34
aal. 4 sub b van het tractaat van Montevideo, Clunet 1896 pag. 443 v.
^ 2) 17 Maart 1910, W. 9126. Verder: Hof appel Santiago Chili
iT Aug. 1915, Clunet 1917 pag. 1814; Hof Bukarest 12 Juni 1920,
Clunet 1922 pag. 195; Reichsgericht 8 April 1924, DeutscheJuristen-
, zeitung 1924 pag. 991, Clunet 1925 pag. 439; Reichsgericht 18 Sep-
tember 1925, Clunet 1926 pag. 737; Trib. Féd. Suisse, Windmüller v.
Schlotterbeck, Ree. off. XXXIX - 2 - 167. Zie ook nog Kosters
pag. 743 noot 2 en pag. 748 noot i.

lt;le vraag of partijen het recht hebben eigenmachtig te
bepalen, welke wet hun overeenkomsten, ook ten aan-
zien van bepalingen van dwingend recht, zal beheerschen.
Hoe wij deze vraag te beantwoorden hebben, zal ik
behandelen in de volgende afdeeling, handelende over
de autonomie van partijen. Hier volsta ik met eene
verwijzing daarheen.

Voor zoover echter de lex loei executionis beslis-
send wordt geacht, ook afgezien van den wil der par-
tijen, zou ik het volgende willen opmerken.

Allereerst valt er op te wijzen, dat men deze leer
nooit kan huldigen zonder in een circulus vitiosus
verward te géraken. Neemt men nl. aan dat de wet
de plaats der vervulling moet vaststellen, dan kan men
daarvoor moeilijk zijn toevlucht nemen tot de wet van
de plaats der vervulling, nu het er juist om gaat vast
te stellen, welke deze laatste plaats is. Neemt men met
anderen aan, dat partijen zelf de plaats der vervulling
kunnen aanwijzen, dan zal er toch ook eene wet moeten
zijn, welke beoordeelt, of deze wilsverklaring van par-
tijen geldig is. Ook hier kan men geen beroep doen
op de lex loei executionis, daar na de vaststelling van
de al of niet geldigheid van de aanwijzing van partijen
eerst blijkt, of die plaats is bepaald, ja dan neen.

Verder zou men op goeden grond kunnen volhouden,
dat ook, al is de plaats der vervulling nog zoo voor-
naam, dit toch nog niet medebrengt, dat nu ook de
wet van deze plaats beslissend is t.a.v. de geldigheid
der overeenkomst.

Dikwijls ook zullen groote moeilijkheden ontstaan,
wanneer de plaats der vervulling later verandert. De
oude vervullingsplaats heeft dan niets meer met de
overeenkomst te maken. Verandert nu misschien de

9

geheele overeenkomst ? En wat, zoo op verschillende
plaatsen geleverd kan worden of zoo gedeeltelijk hier,,
gedeeltelijk elders gepraesteerd moet worden ?

Tenslotte bedenke men, dat menige verbintenis geen
plaats van vervulling kent. Men denke slechts aan die
overeenkomsten, welke andere reeds bestaande over-
eenkomsten opheffen of wijzigen, zooals novatie en
compensatie.

We kunnen derhalve moeilijk tot een andere con-
clusie komen, dan dat ook de voorstanders van de
heerschappij der lex loci executionis zich op een dwaal-
spoor bevinden. Daarmede willen we echter geenszins
zeggen, dat nu de wet van de plaats der vervulling
steeds zonder eenige beteekenis zal zijn. Dat zal zeker
niet het geval zijn, wanneer het gaat om de bijzonder-
heden in de uitvoering der verbintenis. Men denke
bijv. aan het aantal laad- en losdagen, aan de wijze
waarop een hoeveelheid goed moet worden geteld,
gemeten of gewogen enz. Herhaaldelijk zal men dan
rekening hebben te houden met recht en usance, gel-
dend op de plaats waar dergelijke handelingen moeten
geschieden. Maar men vergete niet dat men zich dan
uiterst zelden zal bevinden op het gebied van het dwingen-
de recht. Veeleer heeft men in dergelijke gevallen te doen
met regelend recht. Somtijds zal het ook meer een
vraag betreffende den vorm dan wel eene betreffende
den inhoud zijn. In dergelijke gevallen geldt hetgeen
in Hoofdstuk II is gezegd i). Wat wij willen zeggen met
een verwerping der hier becritiseerde leer, komt hierop
neer, dat die leer nimmer in staat is een algemeene,
voor alle gevallen geldende, oplossing te geven. Het

i) Cfr. Kosters,nbsp;pag. 750 v.

recht van de plaats der vervulling zal zeker nu en dan
beslissend zijn ten aanzien van de materieele geldigheid
der overeenkomsten, maar nooit enkel en alleen hier-
om, dat de betreffende verbintenis op die plaats moet
worden uitgevoerd.

Ook hier doet zich ten slotte nog de vraag voor, in
hoeverre de lex loci executionis van invloed kan zijn op
de geldigheid der overeenkomst in verband met de ordre
public international. Voor een antwoord op die vraag
verwijs ik echter wederom naar § 4 van dit Hoofdstuk.

§ 2. E. De autonomie va7i partijen.

Opvallend groot is het aantal schrijvers, die leeren,
dat t.a.v. de materieele geldigheid van overeenkomsten
beslissend is dat recht of die wet, welke partijen daar-
toe hebben aangewezen. Met kracht wordt deze theo-
rie ten onzent o.a. verdedigd door Kosters i): „De
„grondslag, waarop het internationaal overeenkomsten-
„recht berust,quot; — zoo schrijft hij — „is gelegen in de
„door den staat toegelaten\' vrije wilsbestemming van
„partijen; zij vormt den hoeksteen van het rechtsstelsel

„in deze materie____Partijen, heer en meester ten aan-

„zien van den inhoud der overeenkomst, vermogen
„vrijelijk de wet aan te wijzen, die hare rechten en
,,plichten terzake beheerschen zal.quot;

In Frankrijk en België wordt deze meening o.a. door
Weiss, Despagnet et de Boeck en Laurent
voorgestaan^). Zoo schrijft deze laatste: „Les conven-

1)nbsp;t.a.p., pag. 733 v.v.

2)nbsp;Weiss, Traité théorique et pratique de Urott International
Privé, IV, pag. 350 v.v.; Despagnet et de Boeck, t.a.p., IV,
pag. 879 v.v.; Laurent, t.a.p,. II, pag. 379 v.

„tions ne sont soumises à d\'autre loi qu\'à celle que les

„parties se font à elles-mêmes----En matière de con-

„ventions, les parties intéressées sont législateurs et
„jouissent par conséquent de la plus entière liberté
„tant qu\'elles ne font que régler leurs intérêts privés.
„Dans la matière de contrats la volonté des parties
„est tout.quot; En op de Duitsche Juristenvergadering van
1898 v^aren het vooral Neumann en prof. Mitteis,
die de juistheid van deze leer bepleitten i). In de vorige
afdeeling, welke handelde over de leer der lex executio-
nis, zagen we, dat ook Savigny zich feitelijk op het
hier besproken standpunt plaatste 2).

Slag op slag ziet men deze leer ook gehuldigd in wet-
ten en ontwerpen. Zonder op volledigheid te willen bogen
noem ik: § 11 van de beide ontwerpen van Gebhard,
(1881—1887); art. 792 van het Montenegrijnsch
Wetboek; § 37 van het Algemeen Burgerlijk Wetboek
van Oostenrijk; art. 5 van het ontwerp Roguin; art.
7 van het ontwerp tot herziening van het Belgisch
Burgerlijk Wetboek; art. 5 al. 2 van Décret pour le
Congo du 20 février 1891 ; art. 9 van het Italiaansch
Burgerlijk Wetboek; art. 5 Burgerlijk Wetboek van
Japan; het ontwerp van Laurent; art. 7 der wet Ho-
rei van 15 Juni 1898 van Japan; art. 13 Dahir Marocco
van 12 Aug. 1913 ; art. 11 van de Inleiding van het
Braziliaansch Burgerlijk Wetboek van i Januari\'1916 ;
art. 28 van de wet van 5 Augustus 1918 van China;

1)nbsp;Verhandlungen des 24sten Deutschen Juristentages l8ç8, I,
pag. 187 en IV, pag. 104.

2)nbsp;Zie ook nog de opvatting van Schreurs, De Autonomie van
Partijen in het Internationaal Privaatrecht, pag. 51 v.v. en van Craan-
dijk, Het Koopcontract in den overzeeschen Handel, pag. 18.

alsmede de Fransche wet van 24 Juli 1924 regelende
de wetsconflicten tusschen Frankrijk en Elzas-Lotha-
ringen.

Ook in de resolutie, welke de International Law
Association in haar vergadering te Weenen op 11 Aug.
1926 aannam, vindt men eene bepaling, welke zegt
dat de in de resolutie aangewezen wet alleen dan be-
slissend zal zijn, wanneer partijen niet uitdrukkelijk of
stilzwijgend eene andere wet hebben aangewezen i).

Ook de rechtspraak verleende herhaaldelijk steun
aan de hier gegeven oplossing. Het aantal rechterlijke
beslissingen, waarbij werd aangenomen dat partijen het
recht toekomt de wet aan te wijzen, welke hunne over-
eenkomsten, ook t.a.v. bepalingen van dwingend recht,
zal beheerschen, is bijna legio. Dat geldt zeker niet
het minst voor Nederland. Ja, zelfs ons hoogste rechts-
college maakte meermalen deze leer tot de zijne. Ik
citeer hier slechts eenige van de meest opvallende be-
slissingen :

De Rechtbank te Rotterdam 6 Januari 1922 2);

„Op het onderhavige contract is Duitsch recht van
„toepassing, nu — eenige bijkomende omstandigheden
„nog daargelaten — het is ontworpen door twee Duit-
„sche advocaten, die daarbij uiteraard Duitsch recht
„voor oogen hadden.quot;

Het Hof te Amsterdam 31 Maart 19263):

„Nu geintimeerde de koopovereenkomst heeft aan-

1)nbsp;Documents préliminaires de la sixième Conférence de La Haye
ae Droit International Privé, I, pag. 29.

2)nbsp;W. 10908.

3)nbsp;W- 11513.

„gegaan in Zwitserland met een aldaar gevestigde
„Vennootschap, moet worden ondersteld, dat partijen
„de bedoeling hebben gehad, zich te verbinden tot
„datgene, waartoe naar Zwitsersch recht eene overeen-
„komst als de onderhavige de contractanten bindt.quot;

De Rechtbank te Utrecht 27 Februari igiS^):

„Nu de overeenkomst, tusschen een Nederlander en
„een Duitscher gesloten, hoewel te Dortmund getee-
„kend, is geformuleerd in eene in het Nederlandsch
„gestelde akte, en strekt tot zekerheid van eene in
„Nederland betaalbare, tusschen Nederlanders bestaande,
„schuld, gedaagden te Utrecht domicilie kiezen en zich
„onderwerpen aan de rechtspraak der Rechtbank te
„Utrecht en bovendien in de overeenkomst door ge-
„daagden afstand wordt gedaan van de rechten, die zij
„mogelijk aan art. 1885 en 1886 B.W. zouden kunnen
„ontleenen en gedaagden ieder boven hun handteeke-
„ning hebben geschreven : „goed als borg voor vier
„duizend gulden,quot; blijkt duidelijk, dat gedaagdèn zich
„hebben willen onderwerpen, niet alleen aan de Neder-
„landsche rechtspraak, doch ook aan het Nederlandsche
„rechtquot;.

Het Hof te \'s-Gravenhage 15 Maart 1910 2):

„dat dienaangaande door appellant terecht is opge-
„merkt, dat in het Internationaal Privaatrecht ten aan-
„zien van het verbintenissenrecht de contracteerende
„partijen zijn „autonoomquot;, zoodat, wanneer door haar, •
„hetzij uitdrukkelijk, hetzij stilzwijgend is te kennen
„gegeven aan welke wet zij zich willen onderwerpen, i
„ook slechts die wet mag worden toegepast.quot;

1)nbsp;N. J. 1918 pag. 1048.

2)nbsp;\\V. 8984.

De Hooge Raad 30 Juni 1924. i) :
„dat het hier betreft eene in Nederland gesloten
„overeenkomst, waarbij de verzekerde en zes der elf
„verzekeraars in Nederland gevestigde Nederlanders zijn;

„dat op een zoodanige handeling de Nederlandsche
„wet hare werking uitoefent en deze aan partijen vrij-
„heid laat, hare handeling, hetzij geheel, hetzij ten
„deele door buitenlandsch recht te doen beheerschen,
„zonder daarbij eenige andere beperking te stellen dan
„dat de in Nederland geldende regelen van openbare
„orde en goede zeden geëerbiedigd blijven;nbsp;j

„dat derhalve ten deze de Nederlandsche wet par-
„tijen niet noodzaakt, alle onderdeden harer overeen-
„komst door éénzelfde recht te doen beheerschen,
„noch ook aan dwingende regelen van vreemd recht
„eenige werking toekent, voor zooveel partijen, hoezeer
„overigens het vreemde recht aanvaardend, de werking
„dier dwingende regelen niet mochten hebben gewild.quot;
De Hooge Raad 8 April 1927:
(dat het cassatiemiddel onder A niet opgaat) „omdat
„het Hof feitelijk en dus in cassatie onaantastbaar heeft
„beslist, dat tusschen partijen vaststaat, dat Benima de
„betrokken overeenkomst in Zwitserland heeft aange-
„gaan met eene in dat land gevestigde Vennootschap
„en op de basis van die feiten heeft beslist, d.w.z. uit
„die feiten heeft afgeleid, dat der partijen bedoeling
„was, zich jegens elkander te verbinden tot datgene,
„waartoe naar Zwitsersch recht eene overeenkomst als
„de onderhavige contractanten bindt, wat het Hof,
„zonder schennis van een der in dit middel aangehaalde

1)nbsp;N. J. 1924 pag. 859, VV. 11281.

2)nbsp;W. 11664.

„wetsartikelen, kon doen, ook al bestond tusschen
„partijen niet volkomen overeenstemming omtrent den
„inhoud der overeenkomst.quot;
Tribunal de la Seine i8 Januari 1920 :
„la loi applicable aux contrats non seulement quant
„à leurs formes et modes de preuves, mais aussi quant
„à leurs conditions fundamentales, lorsque les parties
„n\'ont pas manifesté leur volonté et qu\'elles sont de
„nationalités différentes, est la loi du pays où la
„convention est intervenue i)quot;.

i) Clunet 1920 pag. 813. Vergelijk verder voor Nederland: Hof
\'s-Gravenhage 15 Oct. 1906, VV. 8475; Rb. Amsterdam 29 Oct. 1915.
W. 9935; Hof \'s-Gravenhage 10 Dec. 1920, N.J. 1921 pag. 1089:
Kantongerecht Arasterdam 15 Mrt. 1921, N. J. 1921 pag. 713; Hof
Amsterdam 9 Jan. 1925, W. 11337; Rb. \'s Bosch 27 Mrt. 1925, W.
11621; Rb. Maastricht 18 Febr. 1926, N.J. 1926 pag. 1299. Voor
het buitenland : Hof Parijs 13 Dec. 1909, Clunet 1920 pag. 189 rHof
Milaan 28 Mrt. 1916, Clunet 1917 pag. 737; Antwerpen 7Febr. i92r
en Hof Brussel 15 Nov. 1922, Clunet 1923 pag. 365; Cour d\'appel
de 1\'Afnque Equatoriale française 22 Febr. 1921, Clunet 1924 pag.
390; Hof Rouen 12 Juli 1921, Clunet 1923 pag. 67 ; Genève 28 Febr.
1922, Clunet 1922 pag. 459; Marseille 20 Dec. 1922, Clunet 1923
pag. 280; Trib. Féd. Suisse 7 Mrt. 1923, Clunet 1926 pag. 810;
Douai 23 Oct 1923, Clunet 1924 pag. 389; Cour de Cassation 8 Jan.
1924, Clunet 1924 pag. 974; idem 3 Mrt. 1924, Clunet 1926 pag. 349 ;
Reichsgericht 8 April 1924, Deutsche Juristenzeitung 1924 pag. 99
Clunet 1925 pag. 439; Nantes 23 Juni 1924, Clunet 1927 pag. 728;
Cour d\'appel de Gênes 27 Dec. 1924, Clunet 1925 pag. 1124 ; Marseille
5 Juni 1925, Clunet 1926 pag. 72; Dreux 22 Juli 1925, Clunet 1925
pag. 643 ; Reichsgericht 18 Sept. 1925, Clunet 1926 pag. 737 : Trib.
de Paix de Casablanca Sud 7 Oct. 1925, Clunet 1926 pag. 695 ; Hof
Hamburg 13 Oct. 1925, Clunet 1926 pag. 732; Hof Rabat 5 fan.
1926, Clunet 1926 pag. Ó91 ; Hof Rennes 24 Febr. 1926, Clunet 1926.
pag. 926; Hof Colmar 24 Febr. 1926 en 11 Mei 1926, Clunet 1927
pag. 729. Casablanca 25 Febr. 1926, Clunet 1926 pag. 692 ; Hof Rabat
24 Mrt. 1926, Clunet 1926 pag. 1002; Cour de Cassation 12 Mei 1926,.
Clunet 1927 pag. 452.

Zie ook nog Kosters, i.a.p,, pag. 734 noot 3 en pag. 735 noot i.

Wat hebben we nu te denken van deze theorie, bij
schrijvers, wetgevers en rechters zoo sympathiek? Zij,
die zich een oogenblik rekenschap willen geven van het
wezen en karakter der bepalingen van dwingend recht,
hebben hun oordeel spoedig geveld, \'t Kan niet anders
luiden dan dat deze leer berust op een onvergeeflijke
verwarring van dwingend en regelend recht. Dwingend
recht, zoo zagen we reeds in den aanvang van dit
Hoofdstuk, is dat gedeelte van het recht, hetwelk par-
tijen nimmer door hun wilsverklaring terzijde kunnen
schuiven. Aan die bepalingen zijn partijen onderworpen,
ook tegen hun uitdrukkelijken wil! Dat geldt ook in
het internationaal rechtsverkeer. Of kan men aannemen,
dat in het Internationaal Privaatrecht alle bepalingen
uit het overeenkomstenrecht plotseling van regelend
recht worden ? Dat kan toch nooit met ernst worden
volgehouden. Hun dwingend karakter uit de nationale
sfeer behouden deze bepalingen ook in het internatio-
naal verkeer. De moeilijkheid zit alleen hierin, dat men
\' heeft uit te maken, welke wet het recht heeft bij in-
ternationale overeenkomsten bepalingen van dwingen-
den aard voor te schrijven. Die moeilijkheid mag men
cchter nooit omzeilen door aan te nemen, dat alle
rechtsbepalingen in het internationaal verkeer van
regelend recht zijn ! Was dit wel het geval, dan zou men
met reden kunnen vragen, waarom de contractanten
in het nationaal verkeer aan sterke banden binden
en hen in het internationale leven geheel vrij laten.
En verder bedenke men, dat alleen dan een overeen-
komst valt binnen de nationale sfeer van een bepaald
land, wanneer zij met geen enkel ander land in eenige
betrekking staat. Zoodra ze wordt afgesloten of moet
worden uitgevoerd in een ander land, zoodra beide

partijen niet tevens van dezelfde nationaliteit zijn of
wat dan ook, dan reeds is de geheele overeenkomst in
de internationale sfeer opgenomen. Was de hier be-
critiseerde leer de juiste, dan stond de deur voor ont-
duiking wijd en breed open. Men behoefde dan toch
slechts een plaats van sluiting in het buitenland te
fingeeren om aan alle bepalingen van dwingend recht
hun kracht te ontnemen!

Maar, afgezien van dit alles, zou men nimmer deze
leer als juist kunnen erkennen, nu zij tevens logisch
geheel mank gaat. Ook de voorstanders van deze
theorie moeten verward geraken in den boozen cirkel.
Welke wet toch moet de geldigheid beoordeelen van
de door partijen getroffen afspraak omtrent het toe-
passelijke recht? Toch nimmer de door contractanten
aangewezen wet, want het gaat er juist om of die
aanwijzing geldig was. Voor de beoordeeling daarvan
dwingt de logica derhalve zijn toevlucht te nemen tot
een andere wet.

Tenslotte zij nog opgemerkt, dat zij, die meenen
deze leer te kunnen argumenteeren met een beroep
op art. 1374 B.W. of art. 1134 Code Civil, over het
hoofd zien, dat niet alle overeenkomsten, maar alleen
de wettig gemaakte overeenkomsten partijen tot wet
strekken. Wel degelijk dienen derhalve de bepalingen
van dwingend recht in acht te zijn genomen, wil er
sprake zijn van een overeenkomst, welke de partijen
tot wet strekt. En zijn die bepalingen van de
daarvoor toepasselijke wet in acht genomen, dan
staat tevens vast, hoever het gebied van het rege-
lend rech\'t zich uitstrekt. Partij-autonomie bestaat J
slechts binnen de grenzen der toepasselijke wet. i
Bovendien behelzen de hier genoemde bepalingen geen

collisieregels. Zij zien slechts op het interne recht i).

Eindelijk zij er nog op gewezen, dat door velen, die
zich op het standpunt stellen dat t. a. v, de materieele
geldigheid bij overeenkomsten beslist de wil van par-
tijen, het begrip „ordre public internationalquot; ver buiten
zijn grenzen wordt uitgebreid, teneinde ongewenschte
gevolgen, welke uit de eigen leer kunnen voortvloeien,
te voorkomen.

Ook de leer der autonomie van partijen bracht ons
derhalve niet de gewenschte oplossing. We zullen thans
gaan bespreken de z. g. localiseeringstheoriën. Deze
.staan reeds veel dichter bij die oplossing, welke naar
eigen meening de juiste is.

^2. F. Localiseeringstheoriën.

In deze afdeeling zal ik bespreken de oplossingen
van die schrijvers, die hebben ingezien dat geen der
hiervoor behandelde theoriën in staat was een bevre-
digend antwoord te geven op de vraag, aan welke
wet bij overeenkomsten t. a. v. bepalingen van dwingend
recht de heerschappij toekomt. Zij komen alleen hierin
overeen, dat zij afzien van een algemeenen voor alle
overeenkomsten geldenden regel en in plaats daarvan

I) Cfr. Pillet, t.lt;i.p.; II, 165.

Vergelijk verder hierna pag. 161 in verband met de vraag of de
wil van partijen geheel zonder invloed is bij het vaststellen van de
wet, aan welke t.a.v. bepalingen van dwingend recht de heerschappij
toekomt.

Uit hetgeen hierboven is gezegd volgt tevens duidelijk welk ant-
woord naar onze meening gegeven moet worden op vraag I en H van
de VI® Vragenlijst in Documents préliminaires de la si.xilme Conférence
de La Haye de Droit International Privé, I, pag. 23.

verschillende categorieën van overeenkomsten of de
-samenstellende elementen daarvan localiseeren. Zij
wijzen nl. een zetel aan in een der landen, welker
wetgevingen bij het betreffende conflict betrokken zijn-
en kennen dan het recht van dat land de heerschappij
toe, hetzij t.a.v. die bepaalde categorie van overeen-
komsten, hetzij ten opzichte van de betreffende samen-
stellende deelen. Maar, zooals hieronder bij de be-
spreking blijken zal, loopen de z.g. localiseerings-
theoriën onderling, ook op hoofdpunten, ver uiteen.

Allereerst treffen we dan aan de leer van onzen
landgenoot Prof Jitta^). Volgens hem kan eene over-
eenkomst zijn : „locale-nationale,quot; „locale-étrangèrequot; en
„locale-mternationale,quot; Welk karakter de overeenkomst
draagt, hangt hiervan af, of zij met alle elementen,
v/elke beslissend zijn voor haar sociaal doel, hecnwijst
naar het actieve leven van den eigen staat (locale-
nationale), of naar het actieve leven van een vreemden
staat (locale-étrangère), dan wel met de beslissende
elementen verwijst naar verschillende landen (locale-
internationale). Is de overeenkomst „locale-nationalequot;,
dan is natuurlijk van toepassing de eigen wet ; is daar-
entegen de overeenkomst „locale-étrangèrequot;, dan valt
zij onder de heerschappij der wet van dat vreemde
land. In deze beide gevallen is de oplossing derhalve
spoedig gevonden. Moeilijker wordt \'t, wanneer de
overeenkomst is „locale-internationale.quot; Dan dient men
na te gaan, of misschien een der elementen voor de
betreffende overeenkomst zoo beslissend is, dat zij

i) Cfr. Jitta, La substancf. des obligations dans le droit interna-
tional privé.

als gevolg daarvan in haar geheel valt binnen de sfeer
van een bepaalden staat. Is dit het geval dan valt vanzelf-
sprekend ook de overeenkomst weer onder de heer-
schappij van het recht van dat land. Eenige voorbeelden
van dergelijke gevallen vindt men bij Jitta zelf aan-
gegeven. Zoo acht hij t.a.v. het koopcontract beslissend
de woonplaats of de plaats waar de partijen nering doen.
Verder de plaats waar de zaak zich bevindt op het
oogenblik van het sluiten van den koop, indien het
een bepaalde zaak is, of anders de plaats waar ge-
leverd moet worden. Daarentegen acht Jitta de plaats
van sluiting alsmede de nationaliteit van partijen hierbij
van hoegenaamd geen invloed. Bij een huurovereen-
komst van onroerend goed worden beslissend geacht
de woonplaats van partijen, alsmede de ligging van het
goed. Bij huur van roerend goed zijn het domicilie van
partijen alsmede de plaats waar het gehuurde gebruikt
moet worden de elementen, welke in staat zijn de over-
eenkomst in een bepaald milieu te brengen. Bij de arbeids-
overeenkomst en aanneming van werk acht Jitta
wederom het domicilie van partijen alsmede de plaats,
waar de arbeid verricht moet worden of het werk
moet worden tot stand gebracht, beslissend. Inzake
assurantie-contracten beslist de centrale zetel van de
onderneming ofwel de plaats waar het bijkantoor is
gevestigd, mits dit tenminste in voldoende mate is
opgenomen in het sociale leven van het betreffende
land. Is het echter ook niet mogelijk bij een bepaalde
overeenkomst een dergelijk beslissend element aan te
wijzen, dan valt die overeenkomst onder „le droit
commun internationalquot;, hetwelk bestaat uit algemeen
erkende beginselen van recht, als uitvloeisel van de
natuurlijke rede. Voorbeelden van dit soort recht

zouden volgens Jitta vooral te vinden zijn in het
handelsrecht. Mocht echter ook „le droit commun
internationalquot; ons in den steek laten, dan moet een
beroep gedaan worden op het juridisch geweten van
den rechter. Aldus luidt, kort samengevat, de hoofd-
gedachte van Jitta\'s leer.

Intusschen geloof ik niet, dat deze leer van Jitta,
bezien van theoretisch standpunt, de juiste kan ge-
noemd worden. Wel is zij ontegenzeggelijk veel beter
dan de vroeger behandelde oplossingen. In deze leer
toch staan recht en leven veel dichter bij elkaar dan
in de overige theoriën. Zij heeft gebroken met het
niet te verwezenlijken doel, een algemeene voor alle
overeenkomsten geldende oplossing te vinden. En
mocht de wetgever ooit meenen er toe te moeten
overgaan den rechter een]duidelijken leiddraad te geven
bij het oplossen van wetsconflicten op dit gebied, ofwel
zich genoodzaakt zien terwille der rechtszekerheid een
aantal positieve wetsbepalingen in het leven te roepen,
dan zou zeker Jitta\'s leer een ernstige overweging
waard zijn. Maar nimmer valt uit het oog te verliezen,
dat ook deze leer veel willekeurigs heeft, vooral
wanneer gezocht wordt naar de beslissende elementen
van een bepaalde overeenkomst. Waarom is bijv. de
plaats der ligging van onroerend goed van meer gewicht
bij een huurovereenkomst dan bij qen koopcontract?
En zou men niet zeer terecht kunnen beweren, dat
o. a. in het eene geval bij het arbeidscontract meer
gewicht moet worden toegekend aan de plaats waar
de arbeid moet worden verricht dan in het andere?
Het gewicht, dat aan een bepaald element moet wor-,
den toegekend, is verschillend in elk concreet geval.
Daarom zijn naar onze meening, zooals we later zullen

Tzien, algemeene regels ook t. a. v. bepaalde categorieën

1 van overeenkomsten niet op hun plaats. Niet altijd is
het verder mogelijk, zooals we zagen, beslissende
elementen te vinden. Soms wijzen juist die beslissende
elementen naar verschillende landen. Een andere
keer verliezen die elementen weer geheel hun waarde,
omdat de omstandigheden geheel anders zijn. Men
denke bijv. aan het verschil dat bestaat tusschen
bewaargeving in een hotel en op een schip. Juist bij
die moeilijkste gevallen zitten we derhalve te kijken
met het hoogst onzekere en onbepaalde „droit com-
mun internationalquot;! Verder bedenke men, dat er een
groot aantal overeenkomsten is, welke elementen in
zich bevatten van verschillende categorieën van over-
eenkomsten : de z. g. samengestelde overeenkomsten.
Een overeenkomst toch kan zijn gedeeltelijk koop,
gedeeltelijk huur! Ook in dergelijke gevallen zal Jitta\'s
leer ons slechts zelden uit de impasse redden. En zij,
die deze leer zouden willen aanvaard zien terwille
der rechtszekerheid, moeten o. a. hieraan denken, dat
die rechtszekerheid alleen dan bereikbaar is, wanneer
alle wetgevers hetzelfde systeem aanvaarden. Immers
positieve wetsbepalingen gelden slechts voor den
rechter van den staat, welke die bepalingen uitvaar-
digde. Maar voor welken rechter men gedagvaard
wordt is steeds onzeker.

Eenigszins anders luidt de leer van Dreyfus i).
Deze gaat er vanuit, dat de overeenkomst een eigen
juridisch karakter heeft, een eigen wezen vormt. Dat
juridische wezen nu kan men localiseeren in het land,

I) Drey fus, i?«? Pacte juridique en droit privé international.

waarmede het \'t nauwst verbonden is. Meestal zal dan
het daar geldende recht ook op de overeenkomst van
toepassing zijn. Die nauwe banden worden echter niet
gevormd door de nationaliteit van partijen, door de
plaats van sluiting of door de plaats waar de betref-
fende verbintenis moet worden nagekomen, maar de
overeenkomst heeft haar zetel daar „oü se réalise,
en fait, matériellement l\'opération qui en constitue
l\'objetquot;, m. a. w. de juridische zetel bevindt zich daar,
waar zich ook de economische zetel bevindt. Nu kan
men echter volgens Dreyfus niet in het algemeen
aangeven, waar de zetel van een overeenkomst zich
bevindt, maar men moet dien zetel voor elke categorie
van overeenkomsten afzonderlijk zoeken. Hijzelf geeft,
evenals Jitta, eenige voorbeelden. Bij handelszaken
betreffende joerend goed valt de overeenkomst te
localiseeren in het land van de plaats, waar de ver-
kooper is\'gevestigd, ook al is de koop in het buiten-
land gesloten. Het vervoercontract te land alsmede de
assurantie-overeenkomst hebben hun zetel daar, waar
cie ondernemer gevestigd is. Bij koop van onroerend
goed beslist de plaats der ligging, „parceque c\'est le
milieu qu\'elle affecte évidemment ä Texclusion de tout
autrequot;.

Buiten de heerschappij van de wet van het land,
waar de overeenkomst haar zetel heeft, blijven echter
verschillende elementen. Allereerst de vraag of iemand
bekwaam is de betreffende verbintenis aan te gaan,
alsmede of er gebrek was aan toestemming. Dit laatste
moet beoordeeld worden naar de lex loci contractus.
IHet oogenblik, waarop de overeenkomst gesloten is,
wordt aangegeven door diegene der betrokken wet-
gevingen, welke het tot stand komen der overeenkomst

het langste tegenhoudt. Verder wordt bij overeenkomsten
inter absentes aangenomen, dat deze op twee plaatsen

worden gesloten.

Ons oordeel over de theorie van Dreyfus valt in
hoofdzaak, zoowel wat betreft hare voor- als nadeelen,
samen met onze opinie omtrent de leer van Jitta.
Slechts valt op dit gewichtige onderscheid tusschen
beider meeningen te wijzen, dat nl. volgens Dreyfus
de overeenkomst steeds gelocaliseerd kan worden, ter-
wijl dit volgens Jitta niet het geval is. Daarom worden
we door Dreyfus ook niet onthaald op het weinig
bemoedigende „droit commun internationalquot;. Maar ik
kan niet inzien, waarom de beslissing over de vraag,
of er voldoende vrije wil was alsmede wanneer en
waar de overeenkomst is tot stand gekomen, wordt
onttrokken aan het gezag der wet van het land, waarin
de overeenkomst moet worden gelocaliseerd. Daar-
voor is volgens mijne meening geen voldoende reden
aan te halen. Veel beter had Dreyfus m.i. gedaan,
wanneer hij deze uitzonderingen op den hoofdregel
niet had aangenomen.

Naast Jitta en Dreyfus, die de oplossing van het
vraagstuk zoeken in een onderscheiding der verschil-
lende categorieën van overeenkomsten, staan P o u l e t
en Audinet, die meenen de moeilijkheid te kunnen
oplossen door niet de overeenkomsten zelf doch hare
bestanddeelen te localiseeren.

\' In zijn in 1925 verschenen Manuel vraagt Poulet zich
allereerst af, welke wetgever bevoegd is bepalingen van
dwingend recht te geven en gaat vervolgens na in hoe-
verre die verschillende bepalingen van toepassing zijn i).

i)nbsp;pag. 326 V.

Op de eerste vraag antwoordt hij, dat geen enkele
wetgever een uitsluitende bevoegdheid heeft om be-
palingen van dwingend recht in het leven te roepen.
Elke wetgever zou daarentegen slechts gerechtigd zijn
die bepalingen te geven, welke noodig zijn tot be-
scherming van de .belangen,_ welke hem zijn toever-
trouwd. Zoo kan de wetgever van het land, waar het
goed zich bevindt, bepalingen maken, welke het eigen-
domsrecht van dat goed beperken en regelen. De
nationale wetgever der partijen kan hun verbieden
bepaalde overeenkomsten te sluiten alsmede gebruik te
maken van bepaalde clausules en kan voorschrijven
bepaalde vormen in acht te nemen. De wetgever van
het land, waar de overeenkomst gesloten wordt, kan
voorschriften geven omtrent de bestaanbaarheid en
geldigheid van overeenkomsten en ook hij kan derhalve
verbieden bepaalde overeenkomsten te maken.

De tweede vraag, nl. in hoeverre die verschillende
bepahngen in het internationale leven van toepassing
zijn, beantwoordt Poulet als volgt: „lasphère d\'appli-
„cation dé ces dispositions impératives ou prohibitives
„a pour limites ce qu\'exige la sauvegarde efficace des
„intéréts qu\'elles ont mission de protéger. Elles ne
„régissent les contractants, nationaux ou étrangers,
„que dans la mesure nécessaire pour atteindre leur
„but social. Cette mesure varie, d\'après la nature des
„intérêts en causequot; i).

Audi net begint met een bespreking van Rol in,
die aanneemt, dat verschillende wetten gelijktijdig van
toepassing zijn. Zoo laat deze bijv. de geldigheid van

i) /. ö./., pag. 341.

toestemming en oorzaak beslissen door de lex loei
contractus, de lex loei executionis, de lex fori en de
nationale wet van partijen, indien deze tenminste van
dezelfde nationaliteit zijn. Dit vindt Audinet geheel
onjuist, omdat daardoor veel te veel moeilijkheden
aan het internationaal verkeer in den weg zouden
worden gelegd en men dan ten slotte slechts zelden
een geldige overeenkomst zou kunnen sluiten. Wel
geeft hij toe, dat dikwijls verschillende wetten voor
toepassing in aanmerking zullen komen, maar steeds
zal volgens hem de eene meer voor toepassing in
aanmerking komen dan de andere. „Considérerquot;
— zoo schrijft hij i) — „isolément chaque élément
„juridique du contrat et rechercher quelle est la loi
„compétente pour le gouverner, telle est la marche
„qui doit être suivie pour résoudre le conflit mettant
„en rivalité les lois impératives ou prohibitives de
„plusieurs pays.quot; En deze meening argumenteerend
vervolgt hij: „II n\'y a pas un pays avec lequel la\'quot;
,,convention a le lien le plus étroit, il y a divens
„pays dont l\'ordre public rélatif est intéressé suivant
„les éléments du contrat pour lequel se pose la ques-
„tion de la compétence. Les lois de ces pays s\'appU-
„queront côte à côte, parce qu\'elles n\'auront pas
„autorité sur les mêmes portions de ce fait juridique
„complexe qui constitue le contrat.quot; Zoo zal bijv.
volgens Audinet de vraag, of er behoorlijke toestem-
ming is bij de contracteerende partijen, moeten worden
beoordeeld naar de lex loei contractus, de vraag of
de overeenkomst kan vernietigd worden op grond
van^ lesio enormis daarentegen naar de lex rei sitae.

i) Audinet, Du conflit des lois impératives ou prohibitives en
maticre de contrats, pag. 137 v.

De grootste fout in de theoriën van Foulet en
Audinet is ongetwijfeld deze, dat zij uit het oog
hebben verloren, dat de overeenkomst is eenjuridisch
geheel^ dat wel bestaat uit verschillende elementen,
maar welke elementen — afgezien altijd van de
handelingsbekwaamheid — geenszins onafhankelijk en
los van elkaar staan en wel degelijk door een niet te
miskennen verband zijn verbonden. Ook de „internatio-
nalequot; overeenkomst heeft, evenals de „nationalequot; rechts-
verhouding, een zelfstandig wezen en karakter. En verder
zou men kunnen vragen of ook deze leer niet veel
willekeurigs heeft, wanneer daarin, zooals bijv. bij
Audiaet, de geldigheid der toestemming afhankelijk
wordt van de lex loci contractus. Men kan dan
toch zeker met evenveel recht beweren, dat deze
moet worden beoordeeld door de nationale wet van
de betreffende partij. Legt ook deze theorie ten-
slotte aan het internationaal verkeer geen onover-
komelijke bezwaren in den weg? De theorie van
Jitta en Dreyfus lijkt ons dan toch in elk geval
veel beter dan die van Poulet en Audi net. Maar
ook die leer kon niet onze volledige goedkeuring weg_
dragen. Hoe wij zelf het brandende vraagstuk zouden
willen zien beslist, zullen we thans gaan bespreken.

§ 2. G. Schets van eigen meening.

Was misschien het gelijk aan de zijde van Seeler
toen hij op de Duitsche Juristenvergadering in 1898
t. a. v. het hier behandelde vraagstuk aldus sprak: „Es
„wäre daher verfrüht, wenn wir schon heute eine positive
„Antwort auf die oben gestellte Frage geben wolltenquot; 1).

i) Verhandlungen des 24sten Deutschen Juristentages l8g8., II, pag. 51.

Ik geloof het niet. Het antwoord op de vraag, aan
welke wet t. a. v. bepalingen van dwingen_d_recht bij
overeenkomsten de heerschappij toekomt, volgt als het
ware vanzelf uit de vroeger besproken en verworpen
theoriën.

Reeds in § i van dit Hoofdstuk noemde ik als
grootste fouten der meeste schrijvers over dit onder-
werp, dat zij zich meestal ten doel hebben gesteld een
algemeenen, voor alle overeenkomsten geldenden, regel
te vinden, alsmede, dat zij zich nimmer voldoende
rekenschap gaven van de verschillende_categorieëiv^

^palingen, welke bestaan t. a. v. den inhoud der over-
eenkomsten.

De juistheid van het eers^ verwijt bleek duidelijk
bij de behandeling der theoriën, welke voorstelden ten
deze het gezag te erkennen der lex fori, lex patriae,
lex loci contractus of lex loci executionis. Hoewel wij
nimmer hebben ontkend, dat toepassing van een dezer
wetten nu en dan een zeer redelijke en doelmatige
oplossing zal geven, hebben we daarbij ook steeds
voorgehouden, dat geen dezer wetten in staat is voor
alle gevallen de juiste oplossing te geven, juist omdat
nu eens meer dan weer minder gewicht moet worden
gehecht aan de pl^ts der sluiting, de plaats der uit-
voering, enz. En dezelfde fout als bij de zoo juist ge-
noemde oplossingen vonden we terug, zij het in mindere
mate, bij de localiseeringstheoriën. Bij de bespreking
der leer van Jitta en Dreyfus merkten we immers
op, dat, ook al verdeelt men het geheel der overeen-
komsten in verschillende categorieën, men zelfs dan nog
voor die verschillende categorieën niet algemeene, voor
alle gevallen geldende, regels kon opstellen. Bij de ver-
schillende overeenkomsten van een bepaalde categorie

zal immers nooit aan een bepaald element steeds een
• en hetzelfde belang kunnen worden toegekend. Absolute
regelsj zoo besloten we, geldend voor alle overeen-
komsten of voor alle overeenkomsten van een — zij
het dan ook zeer gespecificeerde — categorie
deugen niet.

Bij de bespreking der leer, welke ten deze de beslis-
sing wenscht over te laten aan de keuze van partijen,
werd ons duidelijk tot welke hopelooze verwarring
men komt, wanneer men niet voldoende onderscheidt
tusschen bepalingen van dwingend en van regelend recht.

I Aan bepalingen van dwingend recht zijn de overeen-
komsten onderworpen, onafhankelijk van, ja zelfs tegen,
den wil der contracteerende partijen.

Hoe wij voor ons nu de moeilijkheid wenschen op te
lossen, laat zich thans gemakkelijk raden. Wij wenschen
geen autonomie van partijen, geen localisatie van.alle over-
eenkomsten op de plaats der sluiting, op de plaats der ver-
vulling of waar ook, geen localisatie van bepaalde catego-
rieën van overeenkomsten: „starre Regeln taugen nichts!quot;
Naar onze meening is de eenig juiste oplossing deze,
dat elk concreet geval, elke overeenkomst afzonderlijk
wordt gelocaliseerd. Zonder zich aan vaste regels to
binden, zal de rochter steeds hebben uit te maken, in
elke geval opnieuw, of de betreffende verbintenis voort-
spruit uit een — als ik \'t zoo noemen mag — Fransche,
Duitsche, Nederlandsche of eenige andere overeenkomst.
Daarbij zal de rechter te letten hebben op alle factoren,
welke van invloed kunnen zijn op de localisatie. Steeds
zal hij dan aan eiken factor zooveel gewicht kunnen
toekennen als in het concreet geval wordt vereischt.

Bij de beschouwing der factoren, welke \'s rechters
beslissing zullen beïnvloeden, valt allereerst te denken

aan den aard der overeenkomst. De rechter zal hebben
na te gaan, of \'t betreft een overeenkomst uit den
beurs- of markthandel; of \'t is een overeenkomst be-
treffende roerend dan wel onroerend goed; of \'t gaat
om een assurantiecontract dan wel om een vervoer-
overeenkomst per spoor of per boot, enz. Verder valt
als hoofdfactor te vermelden de verhouding jer con-
tracteerende partijen. Hoe staan zij tegenover elkaar: als
werkgever tegenover werknemer; als weldoener tegen-
over begiftigde; als cliënt tegenover notaris, advocaat
en dokter? Eindelijk zal hij, vooral waar het betreft
onroerend goed, herhaaldelijk veel gewicht moeten toe-
kennen aan de plaats der ligging van dat goed. Slechts
bij hooge uitzondering zal aan een dezer factoren
steeds een zoodanig gewicht moeten worden toegekend,
dat de invloed van alle andere factoren verdwijnt. Dat
is bijv. het geval, wanneer het gaat over de vraag, welke
wet toepasselijk is op de verhouding tusschen kapitein en
bemanning. Daar volgt immers uit het gezag en het tucht-
recht van den kapitein tegenover zijn minderen nood-
zakelijkerwijze, dat voor allen een en hetzelfde recht
geldt: het recht van de vlag. Maar afgezien van die
weinige uitzonderingen, zal de rechter steeds alle hoofd-
factoren en ook de bijkomstige factoren —zooals daar.
zijn de plaats der sluiting, der uitvoering, enz. — onder het
oog hebben te zien en alsdan hebben te beslissen, waar de\'
betreffende overeenkomst haar zetel heeft. Dat zal zeker
in vele gevallen niet veel moeilijkheden met zich brengen.
Somtijds zal het echter ongetwijfeld niet gemakkelijk
zijn voor den rechter zijn keuze te bepalen. Maar ook
in die gevallen mag men van wetenschappelijk gevormde
rechters, verrijkt daarenboven door de ervaring, de
juiste beslissing verwachten.

Heeft nu de rechter eenmaal uitgemaakt, in welk
land de betreffende overeenkomst jia^ zetel^ heeft, dan
is die overeenkomst t.a.v. het dwingend recht onder-
worpen aan de wet van dat land. Voldoet haar inhoud
aan de geldigheidsvereischten van die wet, dan is zij
overd geldig, anders overd ongeldig. En aan die wet
^ zijn dan ook alle vragen — afgezien van handelings-
bekwaamheid en vorm — van dwingend recht onder-
worpen. Ook de vragen betreffende dwang, dwaling en
^ bedrog. jGel^^ ten onrechte_ worden vragen van de
laatste soort nu en dan gerekend te behooren tot het
personeel statuut. Men vereenzelvigt dan de bescher-
ming, welke verleend wordt bij onbekwaamheid, met
die, welke verstrekt wordt tegen dwang, dwaling en
bedrog i).

Vanzelfsprekend is ook, dat in onze leer slechts aan
het dwingend recht van één staat de heerschappij kan
worden toegekend. De overeenkomst kan toch slechts
met één land het nauwst verbonden zijn en daar haar
i\'.etel hebben. Wel kan natuurlijk ook dwingend recht
van een anderen staat zijn invloed op de overeenkomst
doen gelden, maar dan niet als zoodanig, doch enkel
in verband met de ordre public international. Daarover
echter eerst in § 4.

De door ons verdedigde meening, dat t.a.v. het
dwingend recht slechts aan de wet van één land de
heerschappij toekomt, was ook die van het Gerechtshof
te \'s-Gravenhage, toen het in een assurantie-zaa^aldus
overwoog:

„dat derhalve de vraag moet worden beantwoord,

1)nbsp;Cfr. Kosters,nbsp;pag. 774.

2)nbsp;17 Mei 1923, W. 11171.

„door welk recht deze overeenkomst wordt beheerscht,.
„waarbij het Hof wenscht op te merken, dat op een
„overeenkomst niet voor een deel Nederlandsch recht
„en voor een ander deel Engelsch recht toepasselijk
„kan zijn, en de onderhavige overeenkomst dan ook
„in haar geheel ófwel door het Engelsch recht, ófwel
,\',door het Nederlandsche recht wordt beheerscht,
,\'waaraan niet afdoet, dat partijen vrij zijn, om van de
„bepalingen van het toepasselijk Vecht af te wijken,
„voor zoover deze geen dwingend recht bevatten.quot;

En toen men van deze beslissing in cassatie ging,
praeadviseerde de procureur-generaal Noyon tot ver-
werping van het beroept): „Het komt mij voor, dat
„dit middel niet kan opgaan, omdat de overeenkomst
„een ondeelbaar geheel uitmaakt, niet samengesteld is
„uit meer naast elkander staande overeenkomsten, die
„naar verschillend recht beoordeeld kunnen worden.

\'\'.....Terecht beslist het Hof dus, dat op de over-

eenkomst in haar geheel óf het Engelsche óf het
„Nederlandsche recht toepasselijk is.....quot;

Toch werd deze beslissing door den H. R. m. i.
terecht gecasseerd. Waarom? Zoowel Hof als H.R.
stellen zich op het standpunt, dat t. a. v. het dwingend
recht toepasselijk is die wet, welke partijen zelf hebjen
aangewezen. Neemt men dat aan — zooals hiervóór
bleek geheel ten onrechte - dan moet men ook de
consequenties van zijn leer aanvaarden en aan partijen
vrijheid laten gedeeltelijk deze wet gedeeltelijk een
andere van toepassing te verklaren.

Ook in \'t ontwerp van Roguin wordt in art. 4 uit-
drukkelijk bepaald, dat slechts aan één wet ten deze

1) 30 Juni 1924, N. J. 1924 pag. 859, W. 11281.

de heerschappij ican worden toegekend. Echter ook
hij erkent t.a.v. dit punt de autonomie van partijen.
Daarom past deze bepaling — hoe juist op zichzelve
-^tj.ook^—,,niet .jn het systee^.van Roguin i).

De door mij hierboven geschetste en als eenig juist
erkende oplossing van dit belangrijke vraagstuk, heeft
zich reeds een enkele maal — zij het dan misschien
niet met zooveel woorden — een plaats veroverd in
de rechtspraak. Het meest typische voorbeeld daarvan
is zeker dat van den Amsterdamschen Kantonrechter,
die aldus vonniste:

„dat over het algemeen bij conflict van wetten op
„eenige rechtsbetrekking van toepassing is de wet van
„dat land, waartoe zij door hare .subjecten of objecten^
„door den aard der betrekking zelve, door hare tot-
„standkoming of door hare uitvoering eigenaardig
„behoort, met andere woorden, bij zoodanig conflict
,,dient toegepast die wet, waarvan de toepassing, let-
„tende op alle omstandigheden, het meest rationeel is
,.te achten;nbsp;quot;

„dat nu ten deze valt acht te slaan op de navolgende
„tusschen partijen vaststaande feiten: dat, nadat
„eischer aan gedaagde te Berlijn was voorgesteld ge-
„worden, er tusschen partijen in Brussel en in Berlijn
„is onderhandeld en die onderhandelingen in een van
„beide plaatsen hebben geleid tot het mondeling sluiten
„der overeenkomst;

„2^ dat die mondelinge overeenkomst is bevestigd
„door een schriftelijke aanstelling, door gedaagde aan

4

1)nbsp;Actes et documents de la troisieme Conferénce de La Haye, pag.
6i v.v.

2)nbsp;8 Juli 1910, VV. 9048.

„eischer toegezonden en door een brief, houdende
„aanneming van zijn aanstelling door eischer aan ge-
„daagde;

„3« dat die aanstelling was voorwaardelijk, behoudens
„nadere goedkeuring van den Aufsichtsrat van de ge-
„daagde en dat, na het verkrijgen dier goedkeuring
„in Duitschland, daarvan aan eischer schriftelijk bericht
„is toegezonden, waarvan de ontvangst door eischer

„schriftelijk is bevestigd;

„4= dat bij de overeenkomst eischer is belast met
„de leiding van een te Amsterdam op te richten bij-
„kantoor van de gedaagde, welk bureau op zich moest
„nemen de plaatsing van gedaagde\'s fabrikaten in
„Holland en België (volgens circulaire van gedaagde
„in Nederland, de Koloniën en België);nbsp;^

,,dat eischer werd aangesteld niet alleen op provisie
„maar mede op een vast loon en wel zooals hierboven
„reeds werd beslist in dienst van gedaagde, zij het
„ook, dat hem groote zelfstandigheid werd gelaten;

„dat nu bij nadere beschouwing van die feiten, met
„het oog op de te beantwooxden vraag, het ons voor-
„icomt tën\'opzichte van het hierboven sub i vermelde,
„dat het feit, dat ook te Brussel, waar eischer en een
„van gedaagdes directeuren toevallig vertoefden, is
„onderhandeld, geen beteekenis heeft en aan toepas-
„sing van de Belgische wet, waarop geen der partijen
„een beroep deed, niet te denken valt;

„dat dus Berlijn alleen, als plaats van onderhande-
„ling eenig gewicht in de schaal legt, een gewicht, dat
„vrij wat grooter zou zijn, indien, wat niet het geval
„is, mede vaststond, dat de overeenkomst daar tot

„stand kwam;

„dat weinig waarde is te hechten aan het tweede

„feit, daar dit slechts betreft een schriftelijke bevesti-
nging van de reeds mondeling gesloten overeenkomst,
„welke bevestiging evengoed van eischer had kunnen
„uitgaan als van gedaagde, zoodat het geheel toevallig
„is, dat de laatste brief te Berlijn is ontvangen;

„dat het derde feit in zooverre van beteekenis is,
„dat door het in Duitschland genomen besluit van den
„Aufsichtsrath van gedaagde de overeenkomst eerst
„perfect werd;

„dat daarentegen minder waarde is te hechten aan
„het ontvangen van het bericht van dit besluit van
„den Aufsichtsrath door eischer in Nederland of het
„ontvangen van de bevestiging van laatstgemeld schrijven
„in Duitschland, omdat, al was \'t ter uitvoering van
„de overeenkomst noodig, dat gedaagde aan eischer
„het besluit van den Aufsichtsrath ter kennis bracht,
„daaraan geen juridische gevolgen verbonden waren;

„dat wat het vierde feit betreft, weliswaar een
„argument om het Nederlandsche recht toepasselijk
„te achten is gelegen daarin, dat te Amsterdam het
„bureau zou worden gevestigd, doch slechts een zwak
„argument nu Amsterdam daardoor niet werd het
„Erfüllungsort, nu de werking van het bureau zich
„niet tot Amsterdam of zelfs tot Nederland zou be-
„palen, maar zich ook over België zou uitstrekken;
„dat daartegenover een zeer sterk argument voor de
„toepassing van het Duitsche recht, daarin is gelegen,
„dat zooals bereids hierboven bij de beoordeeling van
„de exceptie van onbevoegdheid werd uiteengezet,
„uit den inhoud van eischer\'s schriftelijke aanstelling
„volgt, dat eischer werkzaam zou zijn in vasten dienst
„van gedaagde, dat hij zou zijn hoofd van een bijkantoor
„(Zweigbureau) van gedaagde, hetgeen dus zoude zijn

„een onderdeel van gedaagdes onderneming, welke
„onderneming mitsdien het sociaal doel was van de
overeenkomst van partijen;
„dat daarentegen niet afdoet, dat eigenlijk geen
„bijkantoor schijnt opgericht te zijn en eischer zich op
„een meer zelfstandig standpunt placht te plaatsen dan
„met zijn aanstelling overeenkwam, daar de rechtsver-
„houding van partijen moet worden beoordeeld naar de
„door hen gesloten overeenkomst, wier inhoud vaststaat;

„dat derhalve het resultaat van onze nadere be-
„schouwing van voormelde feiten is, dat, hoewel enkele
„weinig beteekenende argumenten voor de toepassing
„van het Nederlandsche recht daaruit vallen af te
„leiden, er meerdere en zelfs één sterk argument voor
„de toepasselijkheid van de Duitsche wet uit volgen,
„weshalve de toepassing van laatstgemelde wet het
„meest rationeel is te achten.quot;

Verder valt ook te vermelden de navolgende arbitrale
beslissing dd. 19 Maart 1921 waarbij op een koop-
overeenkomst Nederlandsch recht werd toepasselijk

geacht, nu vaststond:

IC dat de koop gesloten was door een Nederlandsche
koopster, door tusschenkomst van een in Nederland
gevestigden Nederlandschen agent der Zweedsche

verkoopster;

dat de levering der documenten in Nederland

zou plaats vinden;

3e dat de betaling in Nederland moest geschieden;
4c dat partijen bij de overeenkomst de beslissing
der geschillen hebben opgedragen aan in Nederland
gevestigde scheidslieden;

1) Arbitrale Rechtspraak (bijv. VV. v. h. R.) 29.

Men vergelijke verder het vonnis der Rechtbank te
Rotterdam dd. 28 November 1924, waarbij de rechts-
geldigheid van een cessie beoordeeld werd naar Duitsch
recht, nu die door Duitschers in Duitschland was aan-
gegaan 1). Ook een vonnis der Rechtbank te Maastricht
dd. II Juni 1925 waarbij op een dading het Neder-
landsche recht toepasselijk werd geacht, nu deze was
gesloten te Heerlen, was opgesteld in het Nederlandsch
met behulp van twee Nederlandsche advocaten en in
Nederland moest worden uitgevoerd, terwijl de Maas-
trichtsche Rechtbank als de bevoegde rechter werd
aangewezen, kan als een toepassing de door ons ver-
dedigde leer worden beschouwd.

Tenslotte vermeld ik nog een beslissing van het scheids-
gerecht van den Centralen Raad van Vakbonden in
het Grafisch- en Boekbedrijf dd, 27 Augustus 1925,
waarbij het Nederlandsche recht toepasselijk werd ge-
acht, omdat het betrof een in Nederland uit te voeren
overeenkomst, tusschen twee in Nederland wonende
Nederlanders gesloten. De plaats, waar partijen de
onderhavige koopovereenkomst afsluiten, kon geen
gewicht in de schaal leggen, nu partijen daar slechts
waren om de machine, waarover de koopovereenkomst
liep, te bezichtigen 3).

1)nbsp;NJ. 1925 pag. 629.

2)nbsp;N.J. 1925 pag. 1034.

3)nbsp;Arbitrale Rechtspraak (bijv. W. v. h. R.) 89. Verder vergelijke men :
Rb. Amsterdam 31 Mei 1907, W. 8555; idem 22 Dec. 1911, W. 9300;
Hof \'s-Gravenhage 14 Nov. 1913, W. 9615 ; Rb. Utrecht 25 Maart 1914,

W. 0754; Rb. naarlem 19 Oct. 1915, W. 9886; Rb. Amsterdam

29nbsp;Oct. 1915, W. 9935 ; Rb. Rotterdam 5 Oct. 1916, W. 10027 ;
Rb. Maastricht 18 Mrt. 1920, N.J. 1920 pag. 581 ; Rb. Rotterdam

30nbsp;Juni 1922, N.J. 1922 pag. 1254; H.R. 30 Juni 1924, N.J. 1924
pag. 859, W. 11281; Rb. Roermond 5 Nov. 1926 pag. 697. Zie ook
Trib. Fed. Suisse i Mrt. 1923, Clunet 1926 pag. 794.

Zie ik juist, dan is de hierboven door mij aangegeven
leer ook die, virelke in Engeland algemeen wordt ge-
volgd. Wel leert Dicey: „The essential validity of a
„contract is governed indirectly by the proper law of
„the contractquot; en verstaat hij onder de „proper lawquot;
niets anders dan „the law, or laws, by which the
„parties to a contract intended, or may fairly be_
„presumed to have intended, the contract i^ to be
„governedquot; 2), maar een eenigszins diepere beschouwing
van Dicey\'s leer leert ons spoedig, dat hier aan de
bedoeling van partijen een geheel andere beteekenis
wordt gegeven dan die, welke wij vroeger leerden
kennen bij de bespreking der autonomie van partijen.
Zoo schrijft Dic ey: ,,This intention is a quite different
„thing from the intention, which, in the absence - of
„fraud or the like, must always exist, that a contract
„shall be valid; it is a different thing also from the
„intention that the contract in fact made under the
„law of one country^ shall, as to its validity, be governed
„by the law of some other country. This is clearly a
„result which cannot be affected by the will of the
„parties.quot; En later zegt hij o.a. nog eens uitdrukkelijk:
„The word „indirectlyquot; is inserted for the very purpose
„of showing that the parties cannot directly determine by
„their choice whether a contract shall be legal or not.quot;

Westlake drukt zich duidelijker uit en schrijft:

1)nbsp;Rule i6o pag. 608.

2)nbsp;i.a.p., pag. 591.

3)nbsp;/.»/,/»., pay. 6JO.

4)nbsp;pag. 919. Vergelijk verder t.a.p., pag. 608 v.v. en pag.
911—919.

5)nbsp;Westlake, t.a.p., s. 212 pag. 305, s. 213 en s. 214; Nel-
son, t.a.p., pag. 261—266; Foote, Private International Juris-
prudence, pag. 396—4x3.

.„It may probably be said with truth that the law by
„which to determine the intrinsic validity and effects
^,of a contract will be selected in England on substantial
„considerations, and not the law of the place of the
„contract as such.quot;

Vanzelfsprekend is in Engeland met zijn zeer uitge-
breiden internationalen handel het aantal beslissingen
betreffende het hier behandelde punt zeer groot. Ik
T^ermeld hier slechts twee der meest typische uitspra-
ken, waaruit duidelijk blijkt, dat ook d^_Engelsche
rechter de overeenkomst localiseert.

In Santos v. Illidge i) deed zich de vraag voor, of
het navolgende contract geldig was. Een Britsch onder-
daan, die in Engeland woonde, sloot in Brazilië een
overeenkomst met een in Brazilië wonenden Braziliaan,
waarbij hij aan dezen een aantal slaven verkocht, welke
hem overeenkomstig de Braziliaansche wet in eigendom
toebehoorden. De overeenkomst, welke in Brazilië
moest worden uitgevoerd, was geldig naar Brazili-
aansch recht, niet naar Engelsch recht. De Engelsche
rechter besliste echter, dat het betreffende contract
was een Braziliaansch contract en hield het derhalve
voor bindend.

Het tweede geval betreft de Missouri Steamship Co.
Deze Engelsche maatschappij sloot te Boston met
zekeren veehandelaar een overeenkomst om een partij
vee op een Engelsch schip naar Engeland te vervoeren,
echter onder de bepaling, dat de maatschappij niet

1)nbsp;(i860), 8 C.B. (N.S.) 861 ; 29 L.J. C.P. 348.

2)nbsp;{1889), 42 Ch. D. 321, and (C.A.) 330. Cfr. Jones v. Oceanic
Steam Navigation Co. (1924) 2 K.B. 730. Zie verder de jurisprudentie
vermeld bij de bovengenoemde schrijvers, vooral Dicey, t.a.p., pag.
■608 v.v.

aansprakelijk zou zijn voor de schuld en nalatigheid
van kapitein en bemanning. Deze clausule nu is wel
P geldig naar Engelsch recht, niet echter volgens de in
Massachusetts geldende wet. Op de kust van Wales
werd de lading beschadigd tengevolge van de schuld
van den kapitein of van de bemanning. De Engelsche
rechter besliste, dat het onderhavige contract was
een Engelsch contract en achtte de Missouri Mij. der-
halve niet aansprakelijk.

Rest thans nog een punt ter bespreking in verband
met de autonomie van partijen.

Uitdrukkelijk werd hierboven gezegd, dat de materi-
eele geldigheid van een overeenkomst geheel onaf-
hankelijk is van den wil der partijen. Deze hebben het
derhalve niet in hun vermogen de door de beslissende
wet aangewezen geldigheidsvereischten te verminderen.
Oeldt hetzelfde t.a.v. het vermeerderen der geldig-
heidsvereischten? Kunnen partijen bijv. niet bepalen»
dat de door hen gesloten overeenkomst eerst dan
geldig zal zijn, als deze ook voldoet aan de geldig-
heidsvereischten der Engelsche wet, hoewel deze anders
in geen enkel opzicht als heerschende wet in aan-
merking zou komen? Men onderscheide goed. In een
dergelijk geval sluiten partijen een voorwaardelijke
Overeenkomst. Of de gesloten overeenkomst in zijn
geheel bindend is, zal eerst vaststaan, wanneer blijkt,
dat de overeenkomst voldoet aan de geldigheidsver-
eischten zoowel van de Engelsche wet als aan die van
de heerschende wet. Maar de beslissing of de voor-
waardelijke overeenkomst partijen bindt, m.a.w. of
partijen voorwaardelijk gebonden zijn, hangt enkel

I r

af van de heerschende w^et der betreffende overeen-
komst 1).

Tenslotte: aan de hier verdedigde leer zal onge-
twijfeld verweten worden, dat zij vaag is en het belang
der rechtszekerheid miskent. Jitta schreef eens: 2)
„Ce que le droit gagne sous le rapport d\'élasticité, il
„le perd sous le rapport de la certitude.quot; Dat is zeker
waar. Maar is een vage theorie niet beter dan een
onjuiste? Die vaagheid is trouwens slechts zeer be-
trekkelijk. In de meeste gevallen zal de overeenkomst
spoedig te localiseeren zijn. Dan is van vaagheid der-
halve geen sprake. In een enkel twijfelachtig geval,
kan het zeker zijn, dat de uitspraak van den eenen
rechter verschilt met die van den anderen. Maar kennen
ook de andere theoriën geen twijfelachtige gevallen?
Staat de plaats der sluiting, de plaats der uitvoering,
de wil van partijen steeds aanstonds vast? Die twijfel-
achtige gevallen zullen in de verworpen theoriën zeker
grooter in aantal zijn dan in de hier verdedigde leer.
En deze laatste heeft toch zeker het niet te onder-
schatten voordeel, dat zij den rechter nimmer noopt
:ot het geven van een uitspraak, welke de werkelijk-
heid niet dekt en met de natuur der dingen in strijd
Bovendien houde men steeds in het oog, dat — ik
wees er ook reeds vroeger op — volledige rechts-
zekerheid alleen dan bestaat, indien alle wetgevers
hetzelfde systeem aanvaarden. Rechtszekerheid mag
ook nimmer verkregen worden ten koste van het recht i
Ik herinner hierbij nog eens aan de woorden van Proi.

1)nbsp;Suyling, Jmeiding tot het Burgerlijk Recht, II, pag. 244;
Zitelmann,nbsp;II, pag. 383.

2)nbsp;La substance des obligations dans le droit international privé, pag. 68.

Fritzsche op de Zwitsersche Juristenvergadering in
19251): „Aber Ordnung und Rechtssicherheit dürfen ^
„nicht den Tatsachen Zwang antun. Da diese hier so -
„verwickelt und so vielgestaltig sind, taugen starre
„Regeln nichts.quot;

§ 2. H. Positieve wetsbepalingen inde Nederlandsche weL.

_ In de vorige afdeeling kwamen we tot de conclusie,
dat t.a.v. bepalingen van dwingend recht de heerschappij
toekomt aan de wet van het land, waar de overeen-
komst in elk concreet geval moet worden gelocaliseerd. ..
Zooals ik reeds meermalen opmerkte, hebben dergelijke
theoretische beschouwingen alleen dan waarde voor
den rechter, wanneer zijn nationale wetgever hem niet
uitdrukkelijk een andere oplossing heeft voorgeschreven
en hij dus op de wetenschap is aangewezen. Heeft de
V iJ^tgever- daarentegen wel een conflictenregel t. a. v.
\' het betreffende punt in het leven geroepen, dan is de
4 rechter daaraan gebonden. Voorbeelden daarvan ver-
meldde ik reeds bij de bespreking der verschillende
theoriën 2). Thans rest nog de vraag, of misschien ook
de Nederlandsche wetgever aan zijn rechters een
dergelijke oplossing heeft voorgeschreven. Nu en dan
wordt die vraag bevestigend beantwoord, doch, zooals
we zullen zien, geheel ten onrechte.

Allereerst valt ons oog op art. 1382 B.W., dat aldus

1)nbsp;Verhandlungen des Schweizerischen Juristenvereins, Zeitschrift
für Schiveizeriches Recht, 1925, pag. 244a.

2)nbsp;Cfr. pag. 100, 108 v., 117 v., 127 v., 132 v.

Verder: artt. 35, 36 en 37 van het tractaat van Montevideo. Zie ook
een opsomming bij Poulet, /.ß./., pag. 326 v. v.; N i e m ey e r,
Vorschläge und Maieralien, II, pag. 92 v.v. Voor Engeland nog:
Bills of Exchange Act 1882 en Carriage of Goods by Sea Act 1924.

luidt: „Hetgeen dubbelzinnig is, moet uitgelegd worden
„naar hetgeen gebruikelijk is in het land of op de plaats,
„alwaar de overeenkomst is aangegaan.quot; Kosters
wil in deze bepaling een voorschrift van Internationaal
Privaatrecht lezen en meent voor zijn meening een
historisch argument te vinden in de overeenkomstige
bepaling van het ontwerp van 1820, waarvan art. 2356
slechts spreekt over „plaatsquot;, niet tevens over „landquot;.
Intusschen toonde Prof. Hymans^) duidelijk aan, dat
wij in art. 1382 B. W. allerminst te doen hebben met
een conflictenregel. Art. 1382 B. W. vindt zijn oor-
sprong in art. 1159 van den Code Civil, welke bepa-
ling als volgt luidt: „Ce qui est ambigue s\'interprète
„par ce qui est d\'usage dans le pays oü le contrat
„est passé.quot; Dit artikel spreekt derhalve slechts over
„landquot; niet over „plaatsquot;. Daaruit zou in de leer van
Kosters volgen, dat dit artikel in \'t geheel geen
betrekking heeft op het interne recht, doch enkel ziet
op het Internationaal Privaatrecht. Als dusdanig is dat
artikel echter nooit beschouwd. Bijna alle schrijvers
ontzeggen daarentegen aan art. 1159 C. C. eenige
beteekenis voor het Internationaal Privaatrecht 3). Maar
ook al zou art. 1382 B. W. inderdaad een conflicten-
regel behelzen, dan nog zou deze bepaling vanzelf-
sprekend nimmer betrekking kunnen hebben op het
dwingend recht, doch enkel op het regelend recht.
Hier is immers enkel sprake van onderwerpen.

i)nbsp;745. Vergelijk ook conclusie procureur-generaal

Noyon, H.R. £_Dec. i926,_.W..jj6o6._.
• 2) Rechtsgeleerd Magazijn, 1919, pag. 183.

3) Cfr. Weiss, Mannuel de Droit International Privé, pag. 550;
Laurent t.a.p., VII, pag. 524; Pot hi er, Traité des Obligations,
t. I, ch. I, sect. I, no. 94.

waarover partijen naar eigen willekeur kunnen con-
tracteeren.

Ook met behulp van art. 588 B. Rv. kon men niet
aantoonen, dat de Nederlandsche wetgever de heer-
schappij der lex loci contractus t. a. v. het hier behan-
delde punt heeft willen erkennen. Het betreffende
wetsartikel luidt: „Behalve in de gevallen bij de twee
„vorige artikels vastgesteld, of die welke in het ver-
),volg van tijd bij de wet mochten worden bepaald,
„kan geen lijfsdwang plaats hebben: alle hiermede
„tegenstrijdige overeenkomsten zijn van regtswege
„nietig, zelfs wanneer die buiten \'slands zijn aangegaan.quot;
Deze bepaling nu stelt enkel vast dat lijfsdwang alleen
is toegelaten in de gevallen in de aangehaalde wets-
artikelen genoemd en dat die gevallen nimmer bij
overeenkomst kunnen worden uitgebreid, ook niet bij
^eene overeenkomst, over welker materieele geldigheid
de Nederlandsche wet niet beslist. Het artikel bepaalt
niet, aan welke wet de materieele geldigheid van
overeenkomsten moet worden getoetst. Wel heeft de be-
paling eenige beteekenis voor het Internationaal Privaat-
recht, doch slechts in verband met de ordre public
international

lt;4

Men vindt daarentegen eenige conflictenregels in het
nieuwe zeerecht. Deze hebben twee eigenaardige ken-
merken. Öp de eerste plaats vertoonen zij duidelijk
het streven van den Nederlandschen wetgever t. a. v.
de betreffende punten steeds zooveel mogelijk Neder-
landsch recht toepasselijk te verklaren. Vervolgens

1) Cfr. pag. 173 hierna.nbsp;/

erkennen zij bij sommige overeenkomsten t. a. v. be-
paalde punten de heerschappij eener vreemde wet,
t. a. v. de overige punten het gezag der Nederlandsche
wet. Daaruit volgt dus, dat de betreffende overeenkomst
a. V. bepalingen van dwingend recht onderworpen
an zijn aan de wetgeving van verschillende landen,
.^n m. i. nimmer te motiveeren systeem.
Dat de wetgever steeds zooveel mogelijk het be-
ti effende punt onder de heerschappij der Nederlandsche
wet wenscht te stellen, blijkt duidelijk uit de bepalingen
van art. 5i7d lid i; idem lid 2\\ 5i7y; 5i8gj 52of;
520t; 533 c lid i; idem lid 2. Verschillende dezer be-
palingen zijn, van theoretisch standpunt beschouwd,
nimmer als juist te erkennen. Veronderstel bijv. dat alle
wetgevers eene bepaling in het leven riepen als ons artikel
517 d lid I! Dan zou het kunnen gebeuren, dat de betref-
fende partijen nimmer, ook niet met de grootste moeite,
een zoodanige overeenkomst zouden kunnen maken,
welke door ieder^rechtervals geldig werd erkend. Een
clausule, welke de eene wetgever uitdrukkelijk voor-
schreef, zou de andere even uitdrukkelijk kunnen ver-
bieden! Het eenige nut dat bepalingen van deze soort
opleveren is, dat de Nederlandsche rechter steeds
Nederlandsch recht kan toepassen. Dat is uit den aard
der zaak gemakkelijker dan toepassing\'der vreemde wet.

Voorbeelden van erkenning van tweeërlei dwingend
recht vindt men in de artt. 517 d lid i; idem lid 2;
533 c lid i; idem lid 2. Mij lijkt ook geen voldoende
reden aanwezig voor het aannemen van uitzonderingen -
op den algemeenen regel, zooals bijv. geschiedt in V
art. 517 d lid I.

Intusschen hebben deze bepalingen slechts betrekking , ■
op de in die artikelen behandelde onderwerpen; zij

geven geenszins een algemeenen, voor alle overeen-
komsten geldenden, conflictenregel. Die zou trouwens
uit de betreffende bepalingen moeilijk zijn op te diepen.
Nu eens toch erkent de wetgever het gezag der lex
loci contractus, dan weer dat der lex loci executionis,
een enkele maal wordt eindelijk, zooals we zagen, het
gezag van meer dan ééne wet gelijktijdig erkend. 1)