■i \'

VAN RECHTSREGELS.

*

f-i-

OPEENVOLGEN VAN RECHTSREGELS,

- i

783

OPEENVOLGEN
VAN RECHTSREGELS.

PROEFSCHRIFT

TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN DOCTOR
IN DE RECHTSWETENSCHAP AAN DE RIJKS-
UNIVERSITEIT TE UTRECHT, OP GEZAG VAN DEN
RECTOR MAGNIFICUS DR. B. J. H. OVINK, HOOG-
LEERAAR INDE FACULTEIT DER LETTEREN EN WIJS-
BEGEERTE. VOLGENS BESLUIT VAN DEN SENAAT
DER UNIVERSITEIT TE VERDEDIGEN TEGEN DE
BEDENKINGEN VAN DE FACULTEIT DER RECHTS-
GELEERDHEID OP MAANDAG 16 JANUARI 1928.
DES NAMIDDAGS TE 4 UUR

DOOR

Mr. LOUIS JACOB HIJMANS VAN DEN BERGH,

GEBOREN TE ROTTERDAM.

DRUKKERIJ P. DEN BOER

typographus et librorum editor

MCMXXVIII

ÊT\'JOLIOTH^EK DER
.RtJKSUNiVERSlTEIT
U T R £ C H T.

Quant à la sorte de vérité qu\'on trouve dans les
livres, c\'est une vérité qui fait discerner quelquefois
comment les choses ne sont pas, sans nous faire jamais
découvrir comment elles sont.

ANATOLE FRANCE, La révolte des anges.

De voltooiing van mijn proefschrift schenkt mij het voorrecht
in het openbaar te kunnen getuigen van mijn dankbaarheid
jegens hen, die hebben bijgedragen tot mijn academische
vorming.

Die dankbaarheid geldt allereerst U, Hooggeleerde R e n g e r s
Hora Siccama. Reeds als beginnend student en meer nog
tijdens mijn studie voor het doctoraal examen werd ik getrof-
fen door Uw oorspronkelijke colleges en door Uw inzicht in de
historie van het recht. Zoo wendde ik mij tot U, toen ik het
plan vormde een proefschrift te gaan voorbereiden. Verreweg
den meesten dank ben ik U dan ook verschuldigd voor de be-
langstelling en den tijd, die U als mijn promotor aan mijn werk
hebt willen wijden. De gesprekken in Uw studeerkamer schon-
ken mij rust en nieuwen moed wanneer ik vreesde te verdwalen.
Altijd brachten zij verheldering van inzicht. Meer dan de feiten-
kennis en de juridische beschouwingswijze, mij door deze ge-
sprekken gebracht, heb ik echter de geboden gelegenheid op prijs
gesteld, om Uw persoonlijkheid beter te leeren kennen. Met spijt
zie ik de gesprekken beëindigd; de herinnering aan Uw woorden
zal voor mij steeds een kostelijk en vruchtbaar bezit zijn.

Mijn onderzoekingen in het Rijksarchief in de provincie
Utrecht zijn grootelijks verlicht door de aanteekeningen, die
Gij, quot;Hooggeleerde de Savornin Lohman te mijner be-
schikking hebt willen stellen. Dat gij aldus eigen werk uit
handen hebt willen geven, verleent U aanspraak op mijn bij-
zondere erkentelijkheid.

Den anderen Hoogleeraren in de Faculteit der Rechtsgeleerd-
heid breng ik mijn oprechten dank voor het onderwijs, dat ik
van hen genoot. Deze dank geldt niet in de laatste plaats de twee
Professoren, die deze Faculteit nog kort geleden verlieten.

xMet het grootste genoegen herdenk ik de uren, ten archieve
doorgebracht. De voorkomendheid en hulpvaardigheid van den

Archivaris, Dr. K, H e e r i n g a, den Hoofdcommies-Charter-
meester, Mr. A, Ie Cosquino de Bussy, de beide Com-
miezen worden hier met dankbaarheid herdacht.

Het Utrechtsch Studenten Corps schonk mij, zooal niet het
meest jiu-idische gedeelte mijner academische vorming, dan
toch zeker ook niet het minst v^aardevolle. Amicorum consen-
sus en gaudium werden er rijkelijk mijn deel. Het ontwikkele
zich verder in voorspoed en blijve tot in lengte van dagen een
hoorn des overvloeds.

HOOFDSTUK I.

de inhoud van het vraagstuk.

Zoo ver wij in het verleden en in het heden kunnen zien, ont-
waren wij de menschen niet anders, dan levend in maatschap-
pelijk verband, zich gebonden achtend door een zekere rechts-
orde Zoo ver wij kumien zien is verder de inhoud van die
recht«)rde aan wisseling onderhevig. Wat vroeger het meeste
waard scheen, verdwijnt, terwijl nieuwe behoeften groeien en
met dwmgenden nadruk haar bestaan doen gevoelen. Aldus
worden rechtsregels gesteld en opgeheven.

Wanneer eenmaal een nieuwe norm in werking is getreden,
IS de verhoudirig van ouden en nieuwen regel dikwijls een open
vraag. Het recht verbindt aan de feiten, die zich in de maat-
^happi, voordoen zekere rechtsgevolgen; het geeft hun een
^paalde rechtswaarde. Het nieuwe recht hecht nu aan deze

-ITnbsp;eigen-

X Lilnbsp;tijd, dat de oude regel nog gold.

zijn allerlei feiten voorgevallen, waaraan rechtsgevolgen werden
verbonden Worden nu, na de invoering van den nieuwen deze
rechtsgevolgen geëerbiedigd? Blijven zij ook dan nog naar den
ouden maatstaf beoordeeld? Of raken zij onder de heerschappquot;

maatstaf

strekt? En, vraagt men verder, is in dezen een regel van be-

o^^ZTanbsp;elementairen vorm. Wil men Lar de

scherTr^nbsp;^hter wat

scnerper te worden omschreven,

L opeetlltf \'ifnbsp;--liikheden, die door

Daarmerh^tiru^

heeft men rekemng te houden. Het probleem mag dus

niet in het algemeen worden geformuleerd, zonder dat aan een
rechtsorde gedacht wordt, die in werkelijkheid geldt of eens
gegolden heeft. Dan vervalt men in ij del getheoretiseer. In
abstracto zijn rechtsregels te constnieeren, die nimmer golden,
en oplossingen te vinden, die geen enkel rechtstelsel ooit gaf.
Het vraagstuk is er echter een van positief recht, dat thans geldt,
of in het verleden gelding had.

Wanneer men het in zijn ruimsten omvang zou willen onder-
zoeken, zouden dus alle rechtstelsels moeten worden nagegaan,
die er ooit geweest zijn, en tevens alle rechtstelsels, die thans
op aarde bestaan. Waarschijnlijk zouden dan voor verschillende
rechtsystemen verschillende oplossingen worden gevonden. Zulk
een onderzoek zou de werkkracht vorderen van verscheidene
menschenlevens; voor een studie, als deze bedoelt te zijn, is
het tientallen malen te omvangrijk. Ik beperk mij derhalve tot
een onderzoek van een enkele rechtsorde, de Nederlandsche, Het
vraagstuk omvat dus, zooals het hier wordt gesteld, in de tweede
plaats alleen het opeenvolgen van Nederlandsche rechtsregels.

De rechtswetenschap heeft een dubbele taak. Aan den eenen
kant constateert en formuleert zij rechtsverschijnselen. Zij gaat
na, wat als recht geldt en gold, zonder zich over de recht-
vaardigheid daarvan uit te laten. Zij stelt aldus slechts vast,
wat als recht wordt en werd gewaardeerd, zonder deze waar-
deeringen opnieuw aan een oordeel te onderwerpen, Constateeren
en formuleeren leidt tot analyse, tot beschrijving van rechts-
verschijnselen, Pas door de waardeering krijgen deze echter
juridisch leven. Het recht immers stelt niet alleen vast, wat er
in de maatschappij gebeurt; het brengt dat gebeuren niet slechts
in een juridischen vorm, maar het wil tevens een richtsnoer geven
voor de toekomst. Dat wil zeggen: het recht bemoeit zich niet
alleen met het gebeuren, maar ook met het mogen en moeten;
met het behooren. In overeenstemming daarmee laat ook de
rechtswetenschap het niet bij een registratie van waarnemingen.
Ook zij heeft het behooren tot object van onderzoek, In deze
laatste functie ligt tenslotte de waarde van recht en rechts-
wetenschap. Het constateerende daarin is uitgangspunt en middel
tot het bereiken van het doel: een leidraad te geven voor toe-
komstige handelingen.

Deze dubbele taak leidt dikwijls tot verwarring: gebeuren en
behooren, constateeren en waardeeren worden dan niet onder-
scheiden, Toch doet men geheel iets anders, wanneer men het
bestaan van een rechtsverschijnsel — een wet, een rechtshande-
ling vaststelt, dan wanneer men het rechtvaardigheidsgehalte
van zulk een verschijnsel tracht te bepalen. Deze twee liggen
op verschillend plan. Zij zijn derhalve scherp te onderscheiden.

Daaruit volgt, dat ook het vraagstuk van het opeenvolgen van
rechtsregels op twee wijzen is te bezien. Men kan vragen: wat
gebeurt er bij het opeenvolgen van rechtsregels, èn men kan
vragen: wat behoort er bij het opeenvolgen van rechtsregels te
gebeuren? De tweede vraag zal velen de belangrijkste schijnen.
Het antwoord daarop kan een houvast geven aan de practijk.
Daartoe moet echter vooraf de eerste zijn beantwoord; voor men
over het behooren kan spreken, moet het gebeuren vast staan.
De beschrijving van het gebeuren moet dus de oplossing van het
vraagstuk voorbereiden. Deze wordt dan voltooid door over-
wegingen van behooren, die daarmee in verband staan, Consta-
teeren zonder waardeeren is dus noodzakelijk, hoe moeilijk dit
ook zij. Waardeeren zonder constateeren echter niet. Een waar-
deeren zonder feitenmateriaal kan leiden tot het opbouwen van
systemen. Deze houden dan echter met het recht geen verband.
Een leer van het behooren, die het gebeuren veronachtzaamt,
vormt een recht van de studeerkamer, dat te zwakke beenen
heeft, om in het woelige leven te kunnen rondwandelen

Dit wil zeggen, dat gebeuren en behooren in onderling verband
m wisselwerking de oplossing van het vraagstuk zullen moeten
brengen. Niet, dat zij mogen worden verward. Gescheiden zijn
zi) onvruchtbaar, leiden zij tot doodende analyse en tot abstract
getheoretiseer. Niet gescheiden, doch wel onderscheiden kunnen
en moeten zij worden bijeengevoegd, om tot de oplossing te
geraken In de derde plaats moet het gestelde vraagstuk \'der-
ha ve aldus worden geformuleerd: wat gebeurde er bij het opeen-
vo gen van Nederlandsche rechtsregels, en wat behoort er in
zulk een geval te gebeuren?

schMnX\' fnbsp;^^nbsp;^^^ ^^ welke ver-

histone te vinden. Daartoe behoort elk verschijnsel, of het gis-

teren voorviel of voor duizend jaar. Onmiddellijk rijst dan
echter de nieuwe moeilijkheid, waar met de bestudeering van
de rechtsgeschiedenis moet worden begonnen. De omstandig-
heid, dat de hoofdvraag gesteld werd voor het Nederlandsche
recht, leidt al dadelijk tot beperking. Rechtsstelsels, die op het
Nederlandsche geen, of niet noemenswaardigen invloed hadden
vallen dan buiten mijn beschouwingen.

Het schijnt mij echter evenmin noodig bij het vroegste begin
onzer rechtsgeschiedenis aan te vangen. Het vraagstuk werd
gesteld voor het tegenwoordige recht. Nu is dat ongetwijfeld
onafgebroken gegroeid sinds de vroegste tijden. Bepalingen uit
onze allermodernste wetten zijn dikwijls na te speuren tot in
de oudste instellingen van Germaansch of Romeinsch recht. Het
onderzoek behoeft evenwel niet bij de Germaansche volksrechten
of de wetgeving der twaalf tafelen te beginnen. De vraag is hier
niet voornamelijk, hoe bepaalde toestanden eens waren, doch
hog_dejegenwoordige toestand ontstond. Er wordt gezocht naar
groei, niet naar vroegeren status. Voor ons huidige recht zijn
■vö^gere verhoudingen van verschillende waarde. Den krachtig-
sten invloed heeft de naastbijgelegen historie 1). Mag ook een
rechtsregel terug te brengen zijn tot op een capitulare van
Karei den Groote, de dwingende macht, die hem wellicht in ons
Burgerlijk Wetboek terecht deed komen, sproot niet uit dit capi-
tulare, doch eerder uit het recht van de achttiende eeuw.

Ik meende daarom veel later te mogen beginnen. De laatste
jaren van de achttiende en de negentiende eeuw hebben, naar
ik meen, op ons huidige recht den meesten invloed gehad. Aldus
geloof ik op zuiver historische gronden te argumenteeren. Het
begin in een betrekkelijk zoo jong verleden is derhalve geen
miskenning van het belang van de geschiedenis. De rechtsorde
is niet in mooten van heden en verleden te scheiden, doch groeit
continu door. Het vraagstuk van het opeenvolgen van rechts-
regels zelf wortelt in het bewustzijn van dien groei. Voor het

1) Aldus bijvoorbeeld van Kuyk, Hist, wetsuitlegging Tijdschr, rechts-
gesch, II (1920), 1, blz, 18, 19, Hij wijst er op, dat de H. R. minder waarde
hecht aan de geschiedenis van het tot stand komen der codificatie van
1838. dan aan die van nieuwere wetten.

heden kan het eene stadium daarvan echter meer beteekenis
hebben, dan het andere.

Waar in dit jonge verleden moet het onderzoek dan be-
ginnen?

Sterke wisseling in rechtsregels heeft het meest plaats in
tijden van woeling, van revolutie. Dan vallen oude tradities, dan
wordt getwijfeld aan de geldigheid en juistheid van wat tot dus-
ver als recht gold. Een begin van het onderzoek in de rumoerige
tijden van 1787 tot 1795 scheen daarom aangewezen. Deze keus
beteekent niet, dat ik de meening deel van hen, die een breuk
zien tusschen oud vaderlandsch en tegenwoordig recht. Juist
de beschrijving van enkele maatregelen uit den revolutionairen
tijd zal kunnen medewerken, om het tegendeel te helpen aan-
toonen.

Ondanks haar motiveering blijft de keuze van het begin van
het onderzoek min of meer willekeurig. Dit is echter onver-
mijdelijk. Ook wanneer men zoo ver mogelijk terug zou gaan,
kan het begin nooit verder worden verschoven, dan tot de
eerste bronnen. Daar begint voor ons de geschiedenis. Ook dit
moment is echter willekeurig.

Voor het burgerlijk recht leveren de bronnen, tot aan de
codificatie, voor dit onderzoek niet veel op. Van 1790 tot 1809
werd daarin nauwelijks wijziging gebracht. Hetgeen tegenwoor-
dig pubhek recht zou heeten, is in dien tijd van des te meer be-
lang, terwijl vooral de geschiedenis van de heerlijke rechten
die op de grens van privaat- en publiek recht liggen, bijzonder
illustratief is. In den lateren tijd zijn de veranderingen in het
burgerlijk recht interessanter. Dan wordt het mogelijk op het
geheele rechtsgebied voorbeelden van het opeenvolgen van
rechtsregels te vinden.

De eerste van de twee vragen, waarin het gestelde probleem
uiteenvalt: wat gebeurde er bij het opeenvolgen van rechts-
regels, komt dus het eerst aan de orde. Het volgende (tweede)
hoofdstuk zal daaraan gewijd zijn. Daarna - in het derde hoofd-
pln, ~nbsp;tweede vraag: wat behoort er bij het op-

rokt dan o\'^lTnbsp;gebeuren, behandeld. Daarbij

komt dan ook ter sprake, of er, zooals velen meenden, voor
dit behooren een systeem te vinden is.

« « «

Voordat het eigenlijke onderzoek beginnen kan, moet echter
nog in het kort worden toegelicht, wat in het vervolg onder het
begrip „Nederlandsche rechtsregelsquot; zal worden verstaan.

Het woord „regelquot; heeft in onze rechtstaal tweeërlei be-
teekenis. In de eerste plaats beperkt men het begrip tot maat-
regelen met algemeene strekking. Dan duidt men er dus normen
mee aan, die gelden voor allen, die, niet individueel bepaald,
aan een rechtsstelsel onderworpen zijn. Daarnaast heeft het
•woord ook een andere beteekenis. De wet, die een enkeling
naturaliseert, vormt voor hem een regel; overeenkomsten
strekken partijen tot „wetquot; (art. 1374 B. W,), In dezen zin zal
hêt begrip rechtsregel in het vervolg niet worden opgevat.
Alleen het opeenvolgen van maatregelen in abstracto zal wor-
den onderzocht. Alles, wat maatregel in concreto is, valt dus
buiten het bestek van deze studie. Deze beperking van het
onderzoek heeft haar goede reden. Het opeenvolgen van maat-
regelen in concreto vertoont veel overeenkomst met dat van
maatregelen in abstracto, J è z e behandelde de twee onder-
werpen dan ook tezamen in zijn „Principes généraux du droit
administratifquot; (français), althans voorzoover deze maatregelen
door de overheid werden genomen. De verschillen zijn echter
niet minder belangrijk: de wijziging in de voorwaarden eener
concessie; het intrekken van een uitvoerconsent aan een be-
paald persoon; de herroeping van de benoeming van een ambte-
naar, vertoonen naar ons recht in vele opzichten andere eigen-
schappen, dan de verandering in een rechtsregel met algemeene
strekking. Hierop ga ik niet verder in. Ook wegens den om-
vang van een onderzoek naar beide soorten van maatregelen
moet dit tot die in abstracto worden beperkt.

Onder Nederlandsche rechtsregels worden verder alleen die
normen met algemeene strekking verstaan, die gelden of gol-
den voor alle subjecten, die aan het Nederlandsche recht onder-
worpen zijn of waren. Ook de statuten van een vereeniging,
waarvan iedereen lid kan worden, ook een salarisregeling van
de Nederlandsche Spoorwegen zijn maatregelen in abstracto.
Toch behooren zij niet tot de Nederlandsche rechtsregels in den
zin, die zooeven aan dit woord werd verleend.
Wat zijn dan deze Nederlandsche rechtsregels?

Dikwijls is er gezocht naar hetgeen men zoo zou behooren
te noemen. Allerlei kenmerken zijn gesteld, waaraan de ware
rechtsregel te herkennen zou zijn. Strekking en inhoud van nor-
men werden nagegaan en op grond van de resultaten van zoo\'n
onderzoek werden zij al of niet in het heiligdom der rechts-
regels toegelaten.

Wie het opeenvolgen van rechtsregels onderzoeken wil, mag
aldus niet handelen en deze resultaten niet aanvaarden. Hij heeft
met te maken met hetgeen een rechtsregel behoort te zijn, maar
met hetgeen als een rechtsregel aanvaard wordt en werd door
het rechtstelsel, dat het object is van zijn studie. Hij mag slechts
naspeuren, wat werkelijk als rechtsregel gold en geldt.

„Rechtquot; in den term „rechtsregelquot; heeft hier dus niet de be-
teekems van een norm-van-behooren, die in den geest van den
onderzoeker bestaat. Hij heeft slechts te maken met datgene
wat de scheppers van de practijk, die hij beschouwen wil, als
regels van behooren aanvaardden. „Rechtquot; heeft dan niet den
zin van wat recht moet zijn, maar van wat aïs recht gold (geldt).

Ook de vraag naar den oorsprong van dat gelden kan achter-
wege blijven. Vrije wil; rechtsbewustzijn; meerderheidsbeginsel
als eemge grondslag van het gelden van het recht; psychologie
zim begnppen, die geen rol mogen spelen, wanneer men zich
opzettelijk alleen bij het opeenvolgen van rechtsregels houden

Tpit rr^-\'\'nbsp;oorsprong van het gelden van

rechtsregels is, doch wat rechtsregels zijn. Niet de grondslag

van het recht is object van studie, doch zijn verschijnings-
vormen,nbsp;^

Daarom zijn de oude begrippen wet, gewoonte en rechtspraak
hier wel bruikbaar. Met deze begrippen is van ouds de bronnen-
theorie opgebouwd. Uit verschillende „bronnenquot; zou het recht
.^ottvloeien . In de practijk staande, zag en ziet men in wet.
gewoonte en rechtspraak, of in enkele van deze drie, niet een
v^jmngsvomi, doch de bronnen van het recht. Daarbij werd
verge ^ÏÏT^men echter eerst aan deze „bronnenquot; bindende
raanvquot;quot;quot;!, toekennen, om hun voorschriften als rechtsregels
ZZ fnbsp;van het recht ligt dus elders. Wet

gewoonte of rechtspraak kunnen geen bron van recht z in D i
negatieve resultaat heeft hier een zeer positieve waard

Juist het betoog, dat achter deze drie iets ligt, dat hun bin-
dende kracht verleent, toont aan, dat zij in elk geval verschij-
ningsvormen van recht, rechtsregels, zijn. Ter beantwoording
van de vraag, wat geldend recht is, is dat voldoende. Of het
geldende recht ook „richtigquot; recht is, doet hier niet ter zake.
Eerst moet uitgemaakt worden, wat onder geldend recht te
verstaan valt. Men kan de empirische school verwijten, dat zij
den oorsprong van het recht in de verschijnselen zelf zocht en
dus nooit verder kan komen. Die zich bewust alleen aan de
verschijnselen houden wil, moet echter empirisch te werk gaan,
In de rechtsverschijnselen zelve zal dus het criteriimi moeten
worden gezocht van hetgeen een rechtsregel is. Dat criterium
mag niets bevatten van een eigen opvatting omtrent juistheid en
billijkheid. Het gaat alleen om de vraag, wat in het onderzochte
tijdperk als rechtsregel beschouwd werd.

Op magistrale wijze heeft Gény zich in zijn ,,Méthodequot; 1)
tot de oplossing van deze vraag gezet. Helder, welsprekend en
gedocumenteerd toonde hij, hoe wet en gewoonte rechtsregels
inhouden.

De legisten noemen de wet als eenige rechtsbron. De wet zegt
het immers zelf (art. 3 A,B,), Dit is echter niets anders, dan een
petitio principii, die alleen toegelaten is, warmeer men spreken
wil over het recht, dat màg en moét gelden. Ter verklaring van
de verschijnselen kan deze stelling niet van nut zijn. Deze leeren,
dat de gewoonte, zoo goed als de wet, als rechtsregel gold en
geldt. Voor de fundeering dezer stelling kan ik niet beter doen,
dan naar het werk van Gény te verwijzen. Daar wordt de
demonstratie onverbeterlijk geleverd. Haar hier te herhalen, zou
het begin van het eigenlijke onderzoek te lang uitstellen.
Volgens Gény zou echter de rechtspraak geen rechtsregels
met algemeene strekking kunnen geven 2). Wanneer — redeneert
hij — een rechtsregel een bindende norm is, dan kan de rechter
geen rechtsregel scheppen. Hij is immers aan zijn uitspraken niet
gebonden. De lagere rechter behoeft zich aan vroeger gevallen

1)nbsp;François Gényj Méthode d\'interprétation et sources en droit
privé français, 2e éd., Paris, 1919.

2)nbsp;Gény, Méth., II, blz. 39—53.

beslissingen met te storen; de hoogste rechter kan van vroegere
mtspraken afwijken. De rechtspraak kan alleen tot rechtsvorming
leiden; zij is zelf echter geen rechtsregel.

Deze conclusie schijnt mij niet juist. De fout ervan schuilt in
bekeke^^^quot;^^ v^\'-stelling omtrent hetgeen „bindenquot; hier

Bij wet en gewoonte lijkt deze beteekenis duidelijk. Zij
Dinden de rechtssubjecten, degenen, voor wie hun voorschriften
gelden. De scheppers van wet en gewoonte zijn echter door hun
producten niet in hun eigen bewegingen belemmerd. Was dit
wel zoo dan zouden noch de wet, noch de gewoonte ooit ge-

Ibnndnbsp;^^nbsp;-jn wetten

gebonden was. zou hi, ze niet kumien intrekken of veranderen.

Als de rechtmakende gemeente vast zat aan een gewoonte, zou
deze eeuwig dezelfde blijven. Dit is niet het geval. Wet en ge-
woonte binden haar scheppers slechts zoolang zij ongewijzigd
zijn. Dat wil dus zeggen, dat die scheppers vrij zijn, om den
inhoud humier producten te veranderen. Alleen de rechtssub-
l^Bcten, diegenen voor wie wet en gewoonte gelden, zijn daar-
door onvoorwaardelijk gebonden. „Bindenquot; van wet en gewoonte

Ïi re/f kquot;nbsp;. voor wie

Dan f T T: quot;quot;\'unbsp;^^^ ^^^^nbsp;formuleeren.

karakter\'V \' ufnbsp;^^ rechtspraak het

karakter van rech sregel ontzegt. Een gevestigde rechtspraak

trldtrl inbsp;^^^^^ daartegenover in dezelfde

verhouding, als de wetgever tot zijn wet. Wanneer men wil vast-

s ellen, of de jurisprudentie een rechtsregel bevat, gaat het er

ni^ om, of de schepper daarvan gebonden is aan zijn eigen pro-

lingêL\'L^dr\'fbegint op stel-
eden Ann ^ T Tnbsp;^^^\'^tspraak. zal zijn proces ver-
Mi anet \'\'\'\' è\'^^\'J^êden norm is hij gebonden. Winnen kan
b jurisprudentie gewijzigd is. Doch dan
Xper zei?\' ^e rechter, dat is dus de

gemeeL geldtL ^ 1 van volkomen dezelfde waarde en al-
geldigheid, als wet en gewoonte. Het argument van

Gény is scheef, omdat het tegenover deze laatste twee het
begrip „bindenquot; gebruikt in den hier bedoelden zin van ver-
plichten der rechtssubjecten, terwijl het ten opzichte van de
rechtspraak „bindenquot; in verband brengt met den schepper van
een rechtsregel.

Tegen het aanvaarden van de rechtspraak als producent van
rechtsregels wordt dikwijls nog een ander bezwaar gemaakt; de
rechter geeft beslissingen in concreto. Het is hem zelfs uitdruk-
kelijk verboden voorschriften met algemeene strekking te geven
(art, 12 A.B,). Ook dit wettelijk verbod staat machteloos tegen-
over de verschijnselen, zoo goed als art. 3 A, B, Een eenmaal
gegeven rechterlijke uitspraak heeft voor den rechter, die later
een beslissing moet nemen, de waarde van een inspireerend voor-
beeld, Al is hij niet uitdrukkelijk gebonden, hij zal de lokstem
van het precedent allicht volgen. Waar de zekere verwachting
bestaat, dat dit gebeuren zal, werkt de beslissing, die tot voor-
beeld strekt, als een rechtsregel met algemeene strekking. Ook
degenen, die nog zullen gaan procedeeren, zijn daardoor ge-
bonden, Of er één of meer beslissingen tot voorbeeld strekken,
doet minder ter zake, Eén uitspraak kan de genoemde verwach-
ting al wekken. De uitdrukking „constante jurisprudentiequot; is dan
ook minder gelukkig.

Nog een ander argument wordt gebruikt, om de stelling te
staven, dat de jurisprudentie geen rechtsregel bevatten kan. De
wet kan aan een „vastequot; jurisprudentie een einde maken, Hoe
zou zij dan rechtsregels kunnen voortbrengen?

Ook deze redeneering treft geen doel. Op bewonderenswaar-
dige wijze heeft G é n y de verhouding tusschen wet en gewoonte
vastgesteld. Met meesterhand trok hij de grenslijn, In onze ge-
compliceerde samenleving moet de wet de suprematie hebben, en
kan zij dan ook aan de gewoonte een einde maken. Maar daarom
blijft de gewoonte nog wel een rechtsregel. Zij is alleen een
rechtsregel van lager orde. Het bespreken van deze hierarchie van
wet en gewoonte valt buiten het kader van dit onderzoek, doch
het feit van haar bestaan bewijst de onjuistheid van het argu-
ment, Wanneer de wet aan de gewoonte een einde kan maken,
zonder dat deze haar karakter van rechtsregel verliest, waarom
zou dan de omstandigheid, dat de wet ook een vaste jurispru-

dentie smoren kan, aan die jurisprudentie de mogelijkheid ont-

bindende norm met algemeene strekking te zijn?

Met O e ny is aan te nemen, dat de wet in de moderne maat-

scnappij, ook sinds ± 1790, een groeiende suprematie geniet.

aaraan zou ik willen toevoegen, dat met de wet tegenover de

re^tspraak precies hetzelfde het geval is.

Deze laatste blijft echter in staat rechtsregels te produceeren.

Ue practijk zelve bewijst, dat elk rechtssubject aan een „con-

stante jurisprudentie onvoorwaardelijk gebonden is,

Dne soorten van rechtsregels zijn dus te onderscheiden; die

soorten worden wet, gewoonte en vaste rechtspraak genoemd.

Binnen hun kring bergen deze drie begrippen rechtsregels van
eigen genre,nbsp;^

Somniigen voegen daar nog een vierde soort aan toe. Dat zou
het recht zijn, „hetwelk niet wegens het gezag van de macht
„die het heeft ingesteld, maar om zijn innerlijke waarde als richt^
„snoer aanvaard wordtquot; 1). Dat is dus de overtuiging van billijk-
heid, het rechtsgevoel, het natuurrecht, als men wil. Naar het
mij toeschijnt, is deze toevoeging niet te verdedigen.

Uit het rechtsgevoel (ik gebruik het woord terwille van de
kortheid) kan men recht afleiden. Dit is een quaestie van oor-
sprong d,e hier niet aan de orde is. Het gaat hier niet om den

fr lldrS\'\'quot;. h^t gelden, doch om de vaststelling van hetgeen
er geldt. Juist m de wereld der verschijnselen echter, leidt het
rechtsgevoel geen zelfstandig bestaan. Dat wil zegg;n. het l

rt/ef .T fnbsp;verschijningsvormen van\'recL .

regels gebonden. Het rechtsgevoel keurt de wet, de gewoonte

tllT\'-T^. goed, of het acht ze onjuist, onbillijk, In beidé
gevallen is het aan zijn object van waardeering gekluisterd Het

Ilfvutrn tnbsp;de\'rlhtspraak ook

aanvu len. Dan eischt het, dat iets in de wet behoorde te staan.

richtin! f T !nbsp;^^ \'•echtspraak een bepaalde

nchting heeft in te slaan. Maar ook dan is het niet zelfstandig,

«et toetst de wet, de gewoonte en de rechtspraak aan een

-- ^^^iöt juis\'t pas do^r ^
en mtensiteit. Zelfstandige rechtsregels, uit het

\') Meycrs; diesrede 1927, blz. 1.

rechtsgevoel ontsproten, bestaan niet in de wereld der rechts-
verschijnselen. Zij slaan dadelijk in één der drie verschijnings-
vormen neêr. Het rechtsgevoel staat niet naast wet, gewoonte
en rechtspraak; het ligt op een ander plan.

G é n y schreef over het burgerlijk recht. Met het gemaakte
voorbehoud kunnen zijn stellingen echter ook elders worden
aanvaard. De drie groepen van rechtsregels zijn immers in het
publieke recht even goed te herkennen als in het privaatrecht.
De suprematie der wet zal ook daar niemand in twijfel trekken,
In het staatsrecht is de gewoonte door de wetenschap sinds
lang als draagster van rechtsregels erkend- Maar ook in het
strafrecht geldt zij, in hoe beperkte mate ook. Zonder haar
macht zou de veel geroemde vrijheid van den rechter niet be-
roemd, maar berucht zijn, en zouden de strafbedreigingen geen
maximum doch een fixum kennen.

Een enkel woord nog over het begrip „geldenquot; van een rechts-
regel, Boven werd al gezegd, dat het recht een geheel van
waardeeringen is. Aan maatschappelijke toestanden, aan maat-
schappelijke feiten, verbindt het zekere rechtsgevolgen, „Gel-
denquot; van een rechtsregel wil zeggen, dat men de zekerheid
heeft, dat in de toekomst aan gelijksoortige feiten dezelfde
rechtswaarde zal worden gehecht. De wet, de gewoonte, de
rechter, zullen aan de geboorte, den dood, een afspraak, de-
zelfde rechtsgevolgen verbinden.

Misschien klinkt deze omschrijving wat simplistisch. Men be-
denke echter dat alle moeilijkheden, die het begrip „geldenquot;
deed ontstaan, haar oorzaak vinden in de omstandigheid, dat
het zoeken naar den grond van het gelden van een rechtsregel
zoo moeilijk is. Deze vraag is hier niet aan de orde, waardoor
de moeilijkheden kunnen blijven rusten,

tf « *

Uit het bovenstaande zal duidelijk zijn geworden, wat den
inhoud uitmaakt van het vraagstuk van het opeenvolgen van
rechtsregels, zooals het hier is gesteld. Dikwijls werd het alleen
voor het burgerlijk recht geformuleerd. Naar ik meen is dit
minder gewenscht. Het vervolg zal aantoonen, dat juist een
onderzoek over het geheele rechtsgebied de oplossing zal kun-

nen bevorderen. De formuleering blijft dus luiden: Wat ge-
beurde er bij het opeenvolgen van rechtsregels, en wat behoort
er bij het opeenvolgen van rechtsregels te gebeuren? Met
rechtsregels zijn Nederlandsche rechtsregels met algemeene
strekking bedoeld, die uit wetten, gewoonten en rechtspraak
bestaan. Het probleem valt in twee vragen uiteen. De eerste,
die naar het gebeuren, is thans aan de orde.

HOOFDSTUK IL

HET VRAAGSTUK IN DE PRACTIJK VAN HET
RECHTSLEVEN.

L

LEGISLATIEVE MAATREGELEN.

Het belang van de vraag naar de beteekenis van het opeen-
volgen van rechtsregels is bij het komen en gaan van v/etten
en verordeningen het meest evident. De grenzen der werking
van een legislatieven maatregel zijn althans formeel scherp om-
schreven, Zoogenaamde wetsconflicten treden daar het duide-
lijkst aan het licht, In litteratuur en jurisprudentie werd dan
ook, voorzoover ik weet, alleen gelet op de moeilijkheden, die
het opeenvolgen van wetten veroorzaakte.

Van een conflict tusschen oude en nieuwe wet spreekt men,
wanneer het twijfelachtig is, welke van beide moet worden toe-
gepast, De uitdrukking is dus ietwat misleidend. Er is in zulk
een geval geen werkelijk conflict tusschen twee wetten. Er be-
staat slechts onzekerheid welke wet tot maatstaf van beoor-
deeling van een bepaald geval zal moeten strekken,

In deze afdeeling zal worden nagegaan, hoe dergelijke vragen
werden opgelost, hoe de verhouding van de nieuwe wet tot het
verleden was, welke functie zij daar tegenover vertoonde.

Soms houdt ook de wetgever zich met de moeilijkheden bezig,
die bij het opeenvolgen van zijn eigen producten rijzen. Dan
ontstaan er wetten van een speciale soort, die óf de verhouding
tusschen de wetten onderling (art. 4 A. B,) óf die tusschen de
wet en andere rechtsbronnen (b,v. artt. 3, 5 A. B.) regelen, óf
bepaalde normen van overgangsrecht stellen (b.v. Overgangs-
wet 1829).

Deze wetten komen eveneens dn deze afdeeling ter sprake.

Ook de rechter heeft zich dikwijls op overgangsquaesties moeten
bezinnen. De jurisprudentie aangaande het transitoire recht be-
hoort dus m deze afdeeling thuis. Zij toont, hoe men over de
vraag van het opeenvolgen van wetten dacht en besliste. Wan-
neer deze categorie harer uitspraken zelf weer tot het ontstaan
van normen aanleiding gaf, komt deze functie van de recht-
spraak later in behandeling, evenals haar houding tegenover

het opeenvolgen van andere dan wettelijke rechtsregels, elders
besproken dient te worden.

Allereerst behoort thans evenwel te worden onderzocht,
welke rollen de nieuwe wet ten opzichte van het verleden kan
spelen; welke werkingen zij tegenover een oude wet en onder
deze laatste ontstane rechtsbetrekkingen kan hebben.

A.

De functie van legislatieve maatregelen.

Gewoonlijk wordt het antwoord op de vraag, welke functie
een meuwe wet ten opzichte van een oude kan vertoonen, gegeven
door twee werkingen te onderscheiden: een wet heeft óf terug-
werkende l^acht, öf zij werkt voor het toekomende. Naar ik meen
heeft deze tegenstelling niet de minste beteekenis en leidt zij tot

In de eerste plaats immers is de tegenstelling er geene: èlke
wet werkt voor de toekomst. Ook een wet met te^gu^H!
^t doe dat; het bijzondere in haar f^iiSiTlTIi^^fe^
en. die voor het_Jiidstip van haar invoering
dus n de tc^WT^lil^^
^n. De wet, die voor haar in

T^Zt:nbsp;rf\'\'\'\'\'\'nbsp;^^^ overeenkomsten

fTcL lnbsp;quot;i^tig waren. Deze

ücüe kan echter met anders, dan voor de toekomst gelden. Een

vaarnbsp;delicten beschouwt, ook wanneer zij

feH.n 1nbsp;deze waarde aan die

cheid tf t ^^^nbsp;^^nbsp;»^^eft het onder-

kom ? d fterugwerkende kracht en werking voor de toe-
komst dus geen zin. Men gaf aan de tegenstelling echter nog een

andere beteekenis. Een wet, die voor de toekomst werkte, zou
het verleden ongerept lateiL

Ook deze bewering berust op een misverstand. Elke nieuwe
wet brengt wijziging in de rechtsorde; elke nieuwe wet geeft a^
feiten, die zich in de maatschappij voordoen, voortaan een andere
rechtswaarde. Dat is niet alleen het geval met een wet, die
tevoren gesloten contracten nietig verklaart of een recht — het
heerlijk jachtrecht bijvoorbeeld — afschaft. Dat is ook het geval
met een wet, die verandering brengt in het tot dusver geldende
erfrecht bij versterf, of in het kiesrecht. Aan de feiten van iemands
bestaan, of van iemands bestaan en ouderdom, hechtte het recht
een zekere beteekenis. Een nieuwe wet, die hun een andere
rechtswaarde geeft, brengt dus wijziging.

Ten onrechte meent A f f o 11 e r, dat op dezen regel uitzon-
deringen bestaan.

Volgens hem zou een wet, die tevoren bestaand gewoonterecht
beschrijft, geen nieuwe wet zijn 1). Deze bewering schijnt mij
niet juist. Het kan zijn, dat zulk een wet de regels van de ge-
woonte zeer nauwkeurig overneemt. Groot is deze mogelijkheid
niet, want de materieele inhoud ook van zeer vaste normen van
gewoonterecht is meestal vlottender en minder precies, dan die
van een wet, Eén van de kenmerken van een wet is juist de zeer
nauwkeurige en niet te ontkomen formuleering. Doch zelfs al was
dit het geval, dan nog zou het tot wet verheffen van zulke
regelen een wijziging brengen. Men denke aan de voorschriften
omtrent de cassatie. Ook de tweede, door hem genoemde uit-
zondering is er geen. Zij zou door de interpretatieve wetten ge-
vormd worden 2), Deze doen immers niet meer, dan de oude
wet uitleggen. Zij zouden dus een deel zijn van het oude recht.
Dit is een groote vergissing. Een interpretatieve wet kan zich zelf
beschouwen, alsof zij tot het oude recht behoorde. Dit beteekent
echter niet, dat zij daartoe steeds behoord heeft; zij heeft in zulk
een geval terugwerkende kracht. Iets nieuws brengt zij wel

1)nbsp;F, Affolter, Geschichte des intertemporalen Privatsrechts, Leipzig,
1902, blz, 172, vlgg.; System des deutschen bürgerlichen Übergangsrechts,
Leipzig, 1903, blz, 42, 59,

2)nbsp;Affolter, Geschichte, blz. 112 vlgg,; System, blz, 59, 191 vlgg.

degelijk; een tot dusver bestaande onzekerheid heft zij immers
Le/vnbsp;regel, die de onduidelijkheid van een

Ook wanneer een nieuwe wet enkele, tot dusver verspreide,

d^lTunbsp;^^ vervangt, zooals onze Muntwet-1901 2)

ea, brengt zij nog een wijziging in de rechtsorde. Deze veran-

u-nbsp;cassatieprocedure,

^vanneer bij de formuleering van de middelen schending of ver-
geld Fnbsp;^^ükelen moet worden ge-

\' ntquot;^nbsp;bii de motiveering

vcm een sbafvonnis. Ook een verandering in den vorm brenöt

oorsproXTijk ^t

bedoeld s. La er kan men immers op zoon vormverander ng een
systematische inteipretatie gaan toepassen, die vroeger niet vcT
zien werd; een andere wetsformuleering geeft gemakkelijk voet
aan allerlei argumenten a contrario.

toekomstquot; heeft dus geenerlei
waarde. In de eerste plaats, omdat het niets van belLg zegt
aangezien elke wet voor de toekomst werkt; in de tweede

op het verleden een zekeren invloed uitoefent
mTJu^^nbsp;^quot;Örip ..terugwerkende krachtquot;?

w rkt n\\ •nbsp;quot;quot;nbsp;wet voor de loekomst

L. t —nbsp;et

^^ ^^^èens deze niet strafbare hande-

1)nbsp;Zie beneden hh. 22 vlgg,

2)nbsp;Wet van 28 Mei ,901. S. 132. Zie art. 25 dezer wet.

lingen als delicten behandelt, terugwerkende kracht- Soms
hecht men aan deze uitdrukking echter een ruimere beteeken^.
Dan rekent men tot de retroactieve wetten ook dezulke, die
van het oogenblik van haar invoering af aan de bestaande
feiten onmiddellijk een andere rechtswaarde geven. Een voor-
beeld van zulk een wet is eene, die het bedingen van een
hoogere rente, dan de door haar voorgeschrevene verbiedt, en
dit verbod ook uitstrekt tot contracten, die voor hare invoering
werden gesloten, echter met dien verstande, dat de tot op dat
oogenblik vervallen termijnen als geldig betaald of geldig in-
vorderbaar worden beschouwd. Het rechtsgevolg van on^er
de oude wet voorgevallen feiten (het sluiten van een overeen-
komsTmet rentebeding) laat zij dus naar deze laatste beoor-
deelen, voorzoover het de periode tusschen het geschieden van
het feit en haar in werking treden betreft. Van dat oogenblik
af beoordeelt zij die feiten echter naar den nieuwen maatstaf,

NaaMk meen behooren deze twee beteekenissen van de uit-
drukking „terugwerkende krachtquot; scherp onderscheiden te wor-
den, Zij duiden twee verschillende functies van de wet aan, In
het vervolg zal blijken, dat wetgever en rechter deze tegenstel-
ling lang niet altijd zagen, hetgeen tot groote verwarring leidde.
Een aparte naam voor elk dezer twee functies is dan ook ge-
wenscht. Haar beider rol is zeer verschillend; het vervolg zal
aantoonen, dat terugwerkende kracht in de tweede beteekenis
veel meer voorkwam en heel anders beoordeeld werd, dan in
de eerste beteekenis.

Het schijnt mij dan ook onjuist om, gelijk A f f o 11 e r doet,
deze twee functies tot onderdeden te maken van een enkele,
die hij „Ausschlieszlichkeitquot; noemt 1), Daartoe zijn zij te zeer
verschillend. Op een ander argument tegen dit spraakgebruik
kom ik nog terug 2). Beter is het, als van P r^^g 3), over te-
rugwerkende kracht in engen en in ruimeren zin te spreken, of|
als Petita), over werking ex tune en werking ex num:, Dc
~1T A f Tolt e r, System, blz. 54 vlgg., en in System cn Gcschichte passim.

2)nbsp;Zie beneden blz, 282 vlgg,

3)nbsp;VanPraag, Rechterlijke bevoegdheid en verwante onderwerpen naar
transitoor recht; 1912 R, M„ blz, 95 vlgg,

-f) Petit, Later intredende nietigheid van geldig gesloten overeenkom-
sten; W, P, N, R, 2933 cn 2934,

behoude« MiiZ\' quot; \' „terugwerkende krachtquot; kan

kracht ntnl^™^ \'\'nbsp;terugwerkende

in den ruiZ„nbsp;lt;^ngen zin; voor de retroactiviteit

ï^^^S^lTenbsp;.^xclusieve werkingquot; aan te

van Äff offV inbsp;«^deeltelijk in navolging

beschouwen,nbsp;^nbsp;^Parte functie

Terugwerkende kracht heeft een wpI ^„c

wet worden soms onde dë ol. ? \' quot;quot;
naar de.e laatste be^rdoeld.t Joso BTrquot;quot;,/quot;\'\'^
invoering van dit wetboeknbsp;j • \'nbsp;°P \'\'\'i lt;•gt;=

toe te pissen ÏeTwffl na 838 d

«twintig jaar ^ou z n \' h 1nbsp;n,«rder,arigheidsgrena drie

cfat de melrder arigS varhinnbsp;d- voor.
bereikt zouden hebten \'

in; zij ontkent of wijzigt de rechtswaarde van hetgeen onder de
oude wet rechtsbetrekkingen waren, ook voor het verleden. Een
wet met exclusieve werking grijpt eveneens in, zij het minder
sterk: zij ontkent of wijzigt de rechtswaarde van hetgeen onder
de oude wet rechtsbetrekkingen waren voor het vervolg. Doch
ook een eerbiedigende wet laat het verleden niet geheel onge-
moeid. Zij tracht de oude rechtsbetrekkingen „tot hun rechtquot; te
doen komen. Geheel en al kan zij dit nooit doen. Zoo wijzigt
een eerbiedigerid voorschrift als dat van art. 5 Overgangswet-
1829 wel niet de rechtspositie van degenen, die onder den C.c.
eenentwintig jaar waren geworden, maar wel de rechtspositie
van hen, die nog jonger waren. Zij moesten voortaan twee jaar
langer naar het tijdstip hunner meerderjarigheid uitzien.

Omgekeerd eerbiedigt ook een wet met terugwerkende la-acht
nog iets, namelijk de rechtsgevolgen van de feiten, die voor het
door haar uitdrukkelijk of stilzwijgend gestelde tijdstip vielen.
Zoo eerbiedigt de wet, die een jaar voor haar invoering gesloten
overeenkomsten nietig verklaart o, a. de twee jaar voor haar in-
voering gesloten contracten. Een wet met exclusieve werking
eerbiedigt de rechtsgevolgen van wat voor het oogenblik van haar
in werking treden gebeurde tot op dat moment.

Al is het onderscheid tusschen de drie functies dus gradueel,
het is daarom niet minder belangrijk; de rechtsverschijnselen zelf
zullen dit moeten bewijzen. Deze laatste zullen ook moeten
doen blijken, dat zij tevens de eenig mogelijke functies van de

nieuwe wet zijn.

Wanneer aldus drie werkingen van de wet zijn onderscheiden.

moet nog voor een misverstand worden gewaarschuwd.

Men verbond bijna steeds het begrip terugwerkende kracht aan
dat der verkregen rechten 1). Ik laat voor het oogenblik een
nauwkeuriger beschouwing van dit laatste begrip achterwege,
evenals de quaestie, in hoeverre het de moeilijkheden bij het op-

1) Opzoomer, Aant. Wet A, B,. blz. 112, acht de oordeelcn: „de wet
werkt niet op het verleden terug cn: de wet heft geen verkregen rechten
„op,.,, identische oordeelenquot;. Zie voor wetgeving cn jurisprudentie beneden.

blz, 22 vlgg.

eenvolgen van rechtsregels kan oplossen 1). Hier wil ik slechts
met den meesten nadruk tegen de verbinding van het begrip
verkregen rechten met dat van terugwerkende kracht waar-
schuwen. Of een wet die kracht heeft, is eén vraag. Een geheel
anaere ^aag is echter, wat de aard is van de onder de oude
wet onts ane rechtsbetrekkingen, die voortaan een andere rechts-
waarde knjgen. Naar een bepaalde theorie kunnen dit ..ver-
tZ.nbsp;quot;V^\'-^^^l^tingenquot;, of andere rechtsbetrek-

^derscheidlr \'nbsp;^^^

worden gewxjzagd. die exclusief werkt, die dus den groei van een
bepaald rechtsinstituut op een zeker tijdstip zonder me Afha^^^^
Dat legislatieve maatregelen met terugwerkende kracht iHu
opzicht hetzelfde effect kunnen hebben, als die met exclusieve
werking, mag nog niet tot hun beider identiteit doen besluiten.

va^Td quot;a !nbsp;^^nbsp;^^P^ï®quot; den aard

v^ onder de oude wet ontstane rechtsbetreklcingen, die door

IheTerofTnbsp;--den erkend\' die dus op-

va^een Lr\'quot;\' T/\'^^i: ^^^^ ^^nbsp;alsof men

van een over een veld achteruitrijdende auto zeide dat 7Ü

rtrrjet — 1 r doch^Lt;^^^^^^^^

reed, wanneer zij een molshoop verpletterde.

geen -nïchtnbsp;eerbiedigende werking heeft hi

Na hem maakte B a r t h é 1 e m y het onder-

n Zie beneden blz. 233 vlgg.

3nbsp;blz. 262

3) Comtedc vTreiïr r
rétroactivité des lol 1893 rVnbsp;7^quot;r la

bl- 444 vlg,. en 4% I ggnbsp;et de iurisprudenee.

scheid, echter terloops l). Af f o Iter ging verder; een beschou-
wing van zijn meening komt later aan de orde 2).

De nauwkeiu-ige bepaling van hetgeen onder de verschillende
functies eener wet te verstaan valt, is meer, dan het peuteren
aan een woordenquaestie. Zij raakt de kennis van de mogelijke
functies van een legislatieven maatregel. Deze functies moeten
allereerst vaststaan. Daarna valt pas te onderzoeken in hoeverre
door de aldus verschillend werkende wetten belangen of zoo-
genaamde verkregen rechten werden geschaad, en hoe de gerezen
conflicten werden opgelost.

Voor een beschouwing van die conflicten schijnt mij dus de
boven gemaakte drieledige indeeling van de functies eener
nieuwe wet noodig. Eveneens het onderscheid tusschen de moge-
lijke werking van de wet en den aard van onder de oude wet
ontstane rechtsbetrekkingen. De omschrijving dezer functies op
deze plaats moet echter niet als een definitie worden beschouwd,
die gepostuleerd wordt in heit hierna volgende onderzoek. Haar
juistheid zal uit het beschouwen van de verschijnselen moeten
blijken. Allicht zal zij dan nog nader worden aangevuld,

B.

Legislatieve maatregelen met terugwerkende kracht.

Wetten en verordeningen, waaraan uitdrukkelijk terugwer-
kende kracht werd verleend, zijn in ons land betrekkelijk zelden
uitgevaardigd. Men durfde het gewoonlijk niet aan, men achtte
het onrechtvaardig, zoo opzienbarend terug te komen op wat
eenmaal geschied was. De weinige maatregelen met retroactieve
werking, die te vinden zijn, vermelden bovendien die werking
dikwijls niet met zoovele woorden.

Een specimen van deze soort normen is bijvoorbeeld te vinden
in het verhandelde ter Statenvergadering van Utrecht op den
22sten April 1789, waar de publicatie van 1771 tegen het voor-
en opkoopen van granen voor een jaar werd gecontinueerd „met

1)nbsp;J, Barthélémy, De l\'interprétation des lois par le législateur; 1908
R. D, P., blz, 456 vlgg,;\' zie blz, 483,

2)nbsp;Zie beneden blz. 282 vlgg.

Snbsp;laatóe zes maanden contrarie

i.wTnbsp;J ^ °P overtreding van dit verbod ge-

^«\'■■^«^\'■riften van 1771 slechts /50._, doch
volgens die v^ 1789 ƒ300.- bedroeg, werd deze hoogere boete
met temgwerkende kracht gesteld op voor de „emaneringquot; der
publicatie verrichte handelingen 1).

innbsp;..terugwerkende krachtquot; komen uitdrukkelijk voor

br«^;»nbsp;September 1866, S. 123, houdende uit-

br^mg van art 14 der wet van 22 April 1855, S. 32 tot weder-

2 o„Tnbsp;«f\'■»■•«maatschappijen: „De wel ver-

bindt op den dag harer afkondiging en werkt terng tot den dag

;:blad\'Mquot;™quot;nbsp;\'Staats

ylt;«ral zijn retroactieve clausules te vinden in overgangs-
tepahngen achter nieuw in te voeren wetten gevoegd. eJZI
beeld daarvan vormt art. 41, lid 2 van de wet op de CoSpera-
tieve Vereemgingen-1925 2).

Coöperatieve vereenigingen, voor de invoering dezer wet op-
gench worden geacht ook gedurende de viguL van de oude

art\'lo\'T\'ÜS^igTelr \' nVf \' T

IV, Wijzigde JJ; „De levensverzekeringen vórSr l^of
..werkmg reden dezer wet gesloten, die aan df kpa ingen ^n
.,het gewijzigde artikel 302 voldoen worden ^u T,^ I
..schouwdquot;. Art. 44 OvergangswetTsM Td
kende kracht. De bepalingen\'r het B. W Tmtrrde^nTbr
^huwelijks tengevolge van afwezigheid werden ook™

H.R. v„nbsp;«26 n J\'818nbsp;f»» gt;gt;=1 .r„„ van d»„

quot;1. 41 beneden,nbsp;\' ^^nbsp;werking van

.\') Wel van I Jo„i 15,5^ g. 81.

toepassing verklaard op een afwezigheid die „reeds geheel of
„ten deele onder de werking van vroegere wetgevingen mogt
„hebben plaats gehadquot;. En nog kort geleden werd aan zekere
wijzigingen in de Motor- en Rijwielwet 1) terugwerkende kracht
gegeven, door de nieuwe voorschriften omtrent de rijbewijzen
tot het besturen van motorrijtuigen van toepassing te verklaren
ook op diegenen, die na 1 Mei 1924 reeds een volgens de toen-
malige voorschriften geldig rijbewijs hadden verkregen. Tenslotte
was ook de wet op de arbeidsovereenkomst-1907 2) retroactief
ten aanzien van minderjarigen, die voor het in werking treden
dezer wet reeds in dienst waren.

Een enkele maal verleende ook de rechter terugwerkende
kracht aan de wet, zonder dat een uitdrukkelijke bepaling hem
daartoe dwong. Volgens de rechtbank te Leeuwarden moeten
bijvoorbeeld ,,bij de afwikkeling van een faillissement.,, worden
„toegepast de bepalingen der Fw,, die van kracht waren op
„het tijdstip van de faillietverklaring en niet de bepalingen dier
„wet, welke golden op het oogenblik, waarop de handeling,
,.waaraan men in het faillissement zijn recht wil ontleenen, is
,,verrichtquot;. Naar het oordeel van de rechtbank was hier niet
alleen de verhouding van dengene, die de handeling verricht had,
tegenover den gefailleerde in het spel, doch ook die tegenover
de crediteuren. Deze laatste werd door de wet van het oogenblik
der faillietverklaring beheerscht. Uit een oogpunt van billijkheid
kan men deze oplossing juist vinden, waarover ik hier niet spreek.
De retroactiviteit, die aldus aan de wet werd verleend, valt
echter niet te ontkennen. Een voor de invoering der nieuwe wet
verrichte handeling werd beoordeeld, alsof zij onder deze wet
had plaats gevonden. Waarom dan ook, zooals de rechtbank be-
weerde, de verhouding tusschen de partij in het geding en de
crediteuren niet meer van een vroegere wettelijke regeling ,,konquot;
afhangen, is niet duidelijk. Het college verwarde de functie van

1)nbsp;Wet van 10 Febr, 1905, S. 69; de wijziging in quaestic is die van
1 November 1924, S, 492, Zie art, 38 (nieuw),

2)nbsp;Wet van 13 Juli 1907, S, 193. Zie ook Schölten, Opmerkingen over
intertemporaal recht naar aanleiding van eenige nieuwe wetten en ontwer-
pen; W, P, N, R, 1898, blz, 329 vlgg.; Asser-Scholten, 5c druk, I, blz. 44
en 45; Petit, W. P. N. R. 2933, blz. 118.

tn^Ïl^^^ ^^^ beschouwing omtrent de rechtvaardigheid dier

Wetten, die tot verschillende rechtsgebieden behoorden, had-
en derhalve terugwerkende kracht, ook al is hun aantal niet
v.^ unbsp;^^ «egeven voorbeelden zij nog slechts één geval

^^eld. Daaruit zal blijken, dat ook het staatsrecht in engeren
zm bi, hooge uitzondering deze functie vertoonde.

Het geval in quaestie is een cause celèbre, evenwel al van
ouden datim en van een wat vergeelde celebriteit. Het speelt

tusschen 1787 en 1795.
iaartnnbsp;^e patriotten in het eerstgenoemde

verlXd H Konmg van Pruisen in een contra-revltie
veranderd werd. Hev.g woedde de reactie, vooral tegen de aan
voerders, voor een deel oud-regenten, die deel h dden uitgquot;

patrfotsTe S?,

waa rde b fT.Tnbsp;-oeten wijken, en

S beweerd r ^tinbsp;«n korten

SLrr, 1nbsp;te besturen, werden al spoedig

plannen tot wraakneming beraamd

aunbsp;der pretense Staten vernietigd

tan goederenquot;quot;e?.quot;^nbsp;quot;^«»-nquot;

geleden scb^f ^nbsp;opstandelingen verboden werd. De

O Rb. Leeuwarden, 17 Febr. 1927, 1927 N J 562 Hm .-i , •

Publicatie)nbsp;Provinciaal, benevens dc

21 Mei 1788 Fo ^llu . V-n ^^nbsp;^Pquot;\' »788. Fol 7

23 Juli ms Fo \' 7 oot H K •gt; \'nbsp;2 Juli 1788, Fol. 7

\'nbsp;Aug. 1788. Fol. 6; 7 Jan. 1789. Fol 13

steden, waren vóór, de ridderschap en de andere steden tegen
confiscatie — werd deze eindelijk uitgesproken, nadat de stad-
houder 1) beslist had, dat de confiscatie door een nimmer uit-
gevoerde resolutie van 18 Febr, 1629 niet was afgeschaft.

Voorzoover de voornaamste gewezen oproerigen de hooge
„boetensquot; niet wilden betalen, die tot voorwaarde van abo-
litie 2) werden gemaakt, confisqueerde men hun goederen en
verkocht deze publiek 3),

In 1795 keerde echter de kans. Al dadelijk bij de publicatie
aangaande de souvereiniteit van het volk, de afschaffing van het
stadhouderschap etc. 4) werden de bannelingen teruggeroepen,
en hunne vonnissen gecasseerd. Op voorstel der Gedeputeerden
van het Nederquartier ter vergadering van Repraesentanten
(de nieuwe regeerders), werden deze vonnissen uit het register
der crimineele sententiën geschrapt 5).

De emolumenten van in 1787 afgezette leden van Staats- en
Stadsregeeringen werden aan dezen „teruggegevenquot; 6) en —

1)nbsp;Zie in de bijlagen bij Not, St, Utr., 7 Jan. 1789, het interessante advies
van het Hof van Holland, hieromtrent aan den Stadhouder uitgebracht.
Hierin is ook de tekst van de resolutie vermeld: „Is na rijpe deliberatie
„hier op in \'t lange gehouden, verclaart en geresolvccrt, dat dc confiscatie
„van goederen in den Lande van Utrecht voortaan ccsseeren zal, cn dat
„men zal committeeren, omme dienaangaande een bekwaamc ordre te be-
„raamen, en ter naastcr beschrijvinge daarvan rapport te doen, diensvolgens

„zijn gecommitteert de Heeren____quot; etc. Deze Heeren bleken nooit iets

gedaan te hebben.

2)nbsp;Abolities in hel register der crimineele sententiën \'s Hoofs van Utrecht,
1530—1811, dl. XI, Nos. 141, Fol. 260; 152, Fol. 293; 156, Fol. 305, verso;
157, Fol. 308; 169, Fol. 346; 170, Fol. 347, verso; 173, Fol. 354, verso.

3)nbsp;Veroordeelingen met confiscatie in het genoemde register (zie noot 2)
Nos. 142, Fol. 263; 144, Fol. 272; 155, Fol. 274; 146, Fol, 277; 147, Fol, 280;
148, Fol, 283; 149, Fol, 286; 153, Fol. 293; 154, Fol, 299; 155, Fol, 303; 160,
Fol. 316; 161, Fol. 319, verso; 162, Fol. 323; 163, Fol. 325, verso; 165, Fol. 331;
171, Fol, 350.

4J Puhl. 5 Febr. 1795, Not. Prov. Repr. Utr. 5 cn 6 Febr. 1795; gedrukt
bij V a n d e W a t e r, U. P, B., vervolg I, blz. 456.

5)nbsp;Not. Repr. Utr„ 8 Juli 1795, Fol. 2, verso (zie ook de bijl.); rapport
Comm. Hof daaromtrent Not, Repr, Utr„ 30 Juli 1795, Fol, 5; Missive van
Repr, aan het Hof, Reg, Crim, Sent, Dl, XI, Fol. 405, verso.

6)nbsp;Res, Repr, Utr„ 30 Nov, 1795, gedrukt bij van de Water, U, P, B.,
vervolg I, blz, 483 cn 26 Apr. 1796, van de Water, t.a.p. blz. 484.

luden . /nbsp;- ^^ geconfisqueerde goederen

öevenquot; ITanbsp;Vooral dit „terug-

7nbsp;eigenaardige beteekenis. De afzetting

^elnrlnbsp;^^^ ^^^^^ volkomen terecht plaats

Lt.ll-nbsp;opstandelingen geweest tegen de

msteihngen van de oude Republiek. De revolutie achtte van

oZfr^Tinbsp;^^^^^^ rechtmatig. Naar haar

opvattmg hadden zx, zitting moeten blijven houden. Daarom gaf

regenten Tnbsp;^ -- Periode, waarin zij geen

regenten geweest waren. Men waardeerde het vroeger voorge-

hÏ len\\Tiknbsp;rechtsopvattingen en niet nLr die van

\'^durSr™nbsp;^-n plaats vonden.

Deze zienswijze leidde echter tot moeilijkheden Die
confc,„eerde goederen waren verkoch, en de\'koopequot;s w ns h]
ten hun pas verworven eigendom nie, zonder meer af ,rsran
,róur wquot;;,\'™ Tquot; tegenwoordig zeggen, derden ,e goede;

f\'aan vo° van d quot; quot; Mnbsp;gewestelijke besturen

de^lotrtrrmS Vn\'quot;\'quot;\'quot;^quot;^

mede, dat zH^hui van .nbsp;«epraesentanten

LXtraTvfE^^^

„vo, n Zi ha^tkt: vT-H^Se™
..schade en interesse wedens hpf uZa^ - ^

-^civies van het Hof werd het verzoek toegestaan 2).nbsp;\'

i!nbsp;April 1795.

2) Not. Rep. Utr.. ,7 April 1795. Foi. 4 (zie ook do bijl.,.

De door deze resolutie beroofde van Vianen hield zich
voorloopig stil. Pas den llen October 1797 diende hij bij het
toenmalig Provinciaal Bestuur 1) een verzoekschrift in, waarbij
hij, met beroep op de desbetreffende resolutie van 15 Juli 1797,
om restitutie der in \'s lands kas gevloeide kooppenningen vroeg.
De zaak werd naar de Commissie voor de Finantiën verwezen,
die rapporteerde 2), waarop besloten werd haar nogmaals in
handen dezer Commissie te stellen, om te onderzoeken, of de
gelden in quaestie werkelijk in \'s Lands kas waren gestort 3),
Van Vianen kreeg voorloopig niets. Den 31en Januari 1798
zond de Commissie verschillende requesten van benadeelden,
onder anderen het verzoekschrift in quaestie, aan het nu op-
getreden Intermediair Administratief Bestuur terug, met de
vraag, of de door het Provinciaal Bestuur verleende autorisatie
nog gold 4), Nogmaals werden alle stukken aan de Commissie
teruggezonden 5), waarop zij tenslotte uitmaakte, dat deze zaak
onder de nieuwe Staatsregeling (van 1798) niet meer tot dc
competentie van het (nu) Administratief Bestuur behoorde.
Aangezien zij „reeds bij het Vertegenwoordigend Ligchaam des
„Bataafschen Volks hangende isquot; werd besloten „dezelve te
,,houden voor afgedaanquot; 6),

Het Vertegenwoordigend Lichaam stuurde ondertusschen de
requesten nog eens naar Utrecht, maar tenslotte werden derge-
lijke requestranten dan toch tevreden gesteld, doordat de griffier
van het Hof Provinciaal gelast werd de geconsigneerde pen-
ningen uit te betalen Het Administratief Bestuur voerde zulke
beschilckingen uit 8),

Op gelijksoortige wijze ageerde Visscher nog, om zijn

1)nbsp;Not, Prov, Best. Utr., 11 Oct. 1797. Zie omtrent de opeenvolgende be-
sturen de Savornin Lohman, Bestuursinrichting, blz. 1—159,

2)nbsp;Not, Comm. Fin,, 24 Oct. 1797, Fol. 607; 7 Nov, 1797, Fol, 636,

3)nbsp;Not. Prov. Best, Utr,, 25 Oct, 1797 (zie ook dc bijl,),

4)nbsp;Not, Comm, Fin,, 31 Jan, 1798, Fol. 38,

5)nbsp;Not, Interm. Adm. Best., 1 Febr. 1798, Fol. 9.

6)nbsp;Not. Comm. Fin., 31 Jan. 1799, Fol. 59,

7)nbsp;Zie b.v, Besl. Vert, Lich,, le Kamer dl. 1, le stuk, blz. 130; dl, 8, Ic «tuk.
blz, 380 en 646; dl, 8, 2c stuk, blz, 911; dl, 9, le stuk, blz. 306.

8)nbsp;Zie b.v. Not, Adm. Best. Utr., 22 April 1799, Fol. 66.

S V,nbsp;J\' van Namen benadeeld werd I). On-

r^ hevig tegensputteren van „Decan en Capitulairenquot; 2) ge-
boden Repraesentanten, dat Visscher zijn oude plaats wL
Kot, uTf.^nbsp;presentiegelden sinds 1787

zou uit-

Van Namen bewandelde denzelfden
H)densweg, als van Vianen 4),

hii^!.\'\'quot;\'\'quot;\'quot;nbsp;V i s s e h e r kunnen stilzwijgend voor-

J \'nbsp;Vdn IN amen. Ook de laatste werd uit ziin

eigendom gestooten. E v c knbsp;A -nbsp;\'

heerd - aan van Namen werd aanvankeHjk regr^f „e

feÏTi^ ;nbsp;Confiscateursquot;; later werd geta^i

het gesch I door arbitrage te beslechten. Van Namen zou de
ko^ningen uil \'sLands kas terug krijgen 6)

2! Sl\' lquot;quot;- !{quot;•■ quot;nbsp;•\'quot;l- \'3. verso,

verder de noten 4-5, blz 28nbsp;^^nbsp;bijl.). Zie

6) ^\'^uzrt xr-^^

over de verdere eischen van Eyetnbsp;quaestie en

goederen wCer van den kooper gehuurd haddl N Tï\' t

Fol. 6i Not. Gedep. Utr. 15 Mcf 1795 Snbsp;®

Fol. 5 (ook de bijl\'; 15 Oct 1795 f!i « 10 n

1795, Pol. 8; 12 Nov n95 Fol\' f f . . ünbsp;Oct.

26 Nov. 1795 Fol 5 !! inbsp;^^nbsp;Fol. 19;

Not. Repr. Ut! 8 Feb 7% Fo,%nbsp;^ ^^^

bijl.); 2 Maart 1796 fext a!rd \' -T^\'r Vnbsp;de

dc bijl). No?S H ^ gefolieerd), 7 Maart 1796. Fol. 5

Repr. Utr.. 18 April nr Fol 4 r . .nbsp;\'\'nbsp;Not

(ook dc bijl); 9 Mcnbsp;F^/\' \'nbsp;b. 1.); 2 Mei 1796. Fol. 2. verso

Hoe interessant het verdere verloop van deze zaak zijn moge,
hoe karakteristiek ook de zaken der andere „gereverteerde
Burgersquot; waren, een uitvoerige uiteenzetting daaromtrent valt
buiten mijn bestek. Het wordt tijd het juridische karakter van al
dit gebeuren te bepalen. De gegeven voorbeelden zijn daartoe
wel voldoende.

Ten opzichte van de slachtoffers was de confiscatie na 1787
niet onrechtmatig, wanneer men de naar aanleiding van de reso-
lutie van 1629 gerezen quaestie buiten beschouwing laat. Zij
hadden opstand verwekt en droegen daarvan de gevolgen. Het
ontnemen van ambten en goederen vormde een toepassing van
het in dien tijd geldende recht. Met de revolutie was echter
een nieuwe orde van zaken geboren; een nieuw staatsrecht was
in werking getreden; naar nieuwe maatstaven werden hande-
lingen en gebeurtenissen beoordeeld. Door de afgezette regenten
als niet afgezet te beschouwen en hun aldus hun emolumenten
„terug te gevenquot;; door degenen, wier goederen geconfisqueerd
waren weer in het bezit daarvan te stellen, nadat de veroor-
deelingen te hunnen laste geschrapt waren, verleende men echter
aan dit nieuwe recht terugwerkende kracht. Feiten immers, voor
de invoering daarvan geschied, werden van hun voorvallen af
behandeld, alsof zij onder vigueur van het nieuwe recht plaats
gevonden hadden. De koopers van de geconfisqueerde goederen

bijl.); 12 Mei 1796, Fol, 14; Not, Gedep, Utr, 14 Mei 1796, Fol, 2; 29 Dcc.
1795, Fol. 3, verso; Not. Repr. Utr., 16 Juni 1796, Fol. 14, verso; Not. Prov.
Best. Utr,, 20 Dec. 1797, Fol. 23; Not. Comm, Hof Utr,, 2 Dcc, 1795; Not,
Prov, Best. Utr. 17 Jan. 1798, Fol. 15. verso; Not, Comm. Fin, Utr., 31 Jan,
1798, Fol. 38, Ie dl,; 31 Jan. 1799, Fol. 59, 2c dl,; Not, Interm. Adm, Best, Utr.,

Inbsp;Febr, 1798, Fol, 9; Not, Prov. Best. Utr,, 3 Jan, 1798, Fel, 13; Net, Interm.
Adm. Best, Utr,, 6 Juni 1798, Fol, 34 (ook de bijl,); 19 Juli 1798, Fol, 33
(ook de bijl,); 25 Juli 1798, Fol, 16; Not, Comm. Fin, Utr,, 9 Aug, 1798,
Fol, 303; Not, Interm, Admin, Best, Utr,, 13 Aug. 1798, Fol. 14 (ook de bijl.);
27 Aug. 1798, Fol. 4; 17 Oct. 1798, Fol. 6 (ook de bijl); Besl. Vcrt. Lieh,,
Ic Kamer, Dl, 1, Ie stuk, blz, 130; dl, 8, Ic stuk, blz, 380 en 646; dl. 8,
2e stuk, blz. 911; dl. 9, Ie stuk, blz. 306; Not. Interm, Admin, Best, Utr,,
22 April 1799, Fol, 66, En Not, Repr, Utr,, 10 Apr, 1795, Fol, 7; 17 AprÜ
1795, Fol, 2, verso (ook de bijl,); 1 Mei 1795, Fel, 4 verso (ook de bijl,);

IInbsp;Mei 1795, Fol. 5 (ook de bijl.); Not. Gedep, Utr,, 9 Mei 1795, Fol, 1; Not,
Repr, Utr,, 24 April 1795, Fol, 6, verso.

waren volgens het oude recht wettige verkrijgers, volgens het
nieuwe met. Het antwoord op de vraag, wie nu eigenaar van die
goederen was, zou dus anders luiden naarmate men het oude,
of het nieuwe recht tot maatstaf nam.

De maatregelen van de revolutionairen vermelden niet uitdruk-
kelijk dat zij ten opzichte van de met deze goederen verrichte
handelmgen terugwerkende lo-acht hadden. Een zoo openlijke
be^deelmg van de koopers durfde men niet aan. Aan den
anderen kant wilde men echter de slachtoffers van 1787 helpen.
Uaarom werden de aanhangige procedures „gesurcheerdquot;. De
rechterlijke macht, voorloopig nog uit aanhangers van het ancien
regime samengesteld, zou waarschijnlijk den vrienden van de
Repraesentantej de „gereverteerdequot; vluchtelingen, ongelijk ge-
geven hebben. Zij zouden het oude recht hebben toegepast Dii
wilde men verhmderen. Duidelijk blijkt die bedoeling uit de
overweging van de Commissie tot de zaken van den Hove in een
rapport aan de Repraesentanten 1), dat „er thans een Hof Pro-
„vmciaal is daargesteld, het welk met het vertrouwen der Ver-
„gadenng is vereerd, en dusquot; (sic.) „alleen bevoegd, om door
„middelen van rechten verschillende Partijen tot een behoorlijke
„onderwerping te constringerenquot;. Toen het Hof dus naar den
zin van de bovendrijvende partij was samengesteld 2), kon de
^ak aan de Justitie worden overgelaten en het leerstuk van

hoofdpunten van het revquot;
luüonaire programma, m het oog worden gehouden

Bij het zoeken naar de oplossing van het probleem van het

inbsp;^^ ^^^ overheidsgezag-

wel degelijk van belang. De wetgever, algemeener nog, de rechts-

ct^^^nbsp;r\'^quot; ^^^^^^^^^^^ Een nieuwen

rechtsregel moet h^ toepassen. Bij de beoordeeling van een

actie wegens schending van een heerlijk recht moet hij dus ook
een afschaffingswet in aanmerking nemen.
In zulk een geval is de functie van de wet echter duidelijk

1) Zie Not. Repr. Utr.. 2 Mei 1796. Fol. 2. verso.
Hof! 2 Sernt^enllgt\'nbsp;het Hof: Not. Con...

in hare woorden te vinden. Deze duidelijkheid was hier juist
zoek en de wetgever (de Repraesentanten) nam dan ook het
paardenmiddel te baat, om door een maatregel in concreto (het
schorsen van hangende procedures) aan zijne maatregelen met
algemeene strekking de retroactieve werking te verzekeren, die
hij hun wilde zien toegekend.

Tenslotte verzachtte hij de gevolgen van de terugwerkende
kracht van het nieuwe recht, door aan koopers van de gecon-
fisqueerde goederen de kooppenningen te restitueeren, In zoo-
verre hadden zijn besluiten een zwakke eerbiedigende werking.
Zij stelden immers in plaats van het ontnomene een aequiva-
lent 1), Dit laatste gebeurde echter slechts op verzoek en in
concreto. De nieuwe regels met algemeene strekking waren
zonder twijfel retroactief.

De motieven, die tot het verleenen van deze functie aan het
nieuwe recht leidden, zijn wel merkwaardig; men deed het goed-
deels onbewust. Men zag in de oude normen onrecht, feitelijk
machtsmisbruik. Men waardeerde deze regels niet langer als
rechtsregels. Daarentegen beschouwde men het nieuwe als recht
dat eigenlijk al lang gold. Dit leidde tot het toekennen van terug-
werkende kracht.

Een dergelijke gedachtengang, die het nieuwe recht beschouwt
als recht, dat eigenlijk al gold, treft men ook aan bij andere
maatregelen, die terugwerkende kracht hebben, zonder dit uit-
drukkelijk te vermelden. Het zijn de zoogenaamde interpreta-
tieve wetten.

Af en toe voelt de wetgever zich geroepen één van zijn pro-
ducten in een latere wet nader toe te lichten. Dat gebeurt, wan-
neer de vorige wet onduidelijk bleek en derhalve de juris-
prudentie inconstant werd, of in een richting ging, die onge-

wenscht scheen.

Vooral in den tijd der Republiek had zulk een verdere toe-
lichting nog al eens plaats. Zie bijvoorbeeld de notulen van de
vergaderingen der Utrechtsche Staten van 19 Nov, 1788, fol, 10,
verso; fol, 21 verso, benevens 7 Jan, 1789, fol. 1. Verder 28 Jan.

1) Zie beneden, blz, 146 vlgg.

mawïï de naar inbsp;^^^nbsp;^^^ Schoen-

ter interpreia^van tnbsp;\' ^^^

gaderin/van 5 ^^ d^P^^^^^tie van 30 Juli 1777 in de ver-
-gadering wfrd : ;nbsp;^^ diezelfde

mterpretatie In /nbsp;^quot;^^^^ie behandeld. Een

30 Oef :Za 7:nbsp;op den impost op het bier van

quot;93 (Nof w 61 Ha, f®quot;\'quot;nbsp;vergadering van 6 Febr,

woonliik geschiedde 1,»» „ quot;^^en gehuld, kwam veel voor. Ge-
dikwijls op vtzoek vlTlnbsp;^^

prelatieziVSt et eLlnbsp;«J^

buiten „gt;ijn onderzoek tniersTh .\'^™\'nbsp;\'\'

algemeen toepasselijk werd ge ,1 d Dannbsp;interpretatie

rechtsregel sprakenbsp;™ quot;nbsp;quot;euwen

interi^etiZf dte™\'^ quot;quot;quot;nbsp;--r

trokken.nbsp;evenwel in twijfel ge-

^^geven tot rechterlijke
die dubbeldmdöheid „oT T\'nbsp;Pquot;quot;»\'®» wegens

haar plicht Tt^\'t: eutd\'nt tquot;quot;nbsp;-

een bepaalde uitlegging\'vLe ^c W el\' wÏT\' dquot;™\'

^ulk een wet? Raakt zij de reedTl II ^^nbsp;™n

singen? Moet dc rechter haar -n ® quot;==\'\'tquot;lijke beslis-
en op handelingen, v66r de inv„nbsp;aanhangige processen

Of geeft zij slechts aan feitm\'quot;nbsp;^-^ht?

^«e plaats vond, rraXJ^Htraardt;

periode vö6r de hio, „„d„/oS hquot; R quot;1nbsp;quot;quot;

1018, ffMerprelalie van h7, 1 . V ®quot; « r s h o c k. Obs, T„m„ I, Nr
G-P-B., I, bh. ,5,3 quot; t h\', T .nbsp;quot;quot;nbsp;\'

ten Ulrechl. 16 Anrll , , fquot;\'quot;°°en , clc.). Eveneens: Nol. ve« Si,

Algemeen werd de regel gehuldigd, dat een wet geen terug-
werkende kracht behoorde te hebben — het „non ad facta
„praeterita revocariquot; van den Codex 1) hield zijn magischen
klank. Een interpretatieve wet evenwel — onverschillig of zij
zich zelve uitdrukkelijk als zoodanig qualificeerde — achtten
velen van een gewone wet principieel onderscheiden. Zij zou
niet anders zijn, dan een authentieke uitlegging, die den zin van
de uitgelegde wet niet wijzigde, doch slechts verklaarde. Aldus
zou zij niet meer zijn, dan een uiting van de continuïteit in het
recht; de wetgever blijft in deze opvatting dezelfde persoon.
Naar hare werking zou zij niet meer dan constateerende be-
teekenis bezitten. Daardoor had zij, op voor hare invoering vol-
tooide handelingen toegepast, naar deze opvatting, toch geen
terugwerkende kracht in den eigenlijken zin van het woord.

Hub er formuleert deze stelling aldus 2): ,,De kracht van de
„wet bestaat in gebieden en verbieden, toelaten en straffen-, doch
„alsoo, dat zij tot de toekomende dingen, en niet tot de verledene
,.behooren, ten ware de wet uytdrukkelijk het verledene mede
„beklemde, of dat de wet eigentlijk geen nieuw recht invoerde,
,,maar alleen het oude recht, soo veel het twijvelachtig was, ver-
,,klaerdequot;.

Deze opvatting bleef lang de meest gehuldigde. Zoo citeert
de Pinto in zijne aanteekeningen op de „Principesquot; van
M e y e r 3), een geheele reeks auteurs, die haar aanhangen 4).
Heemskerk 5) valt daarbij te voegen, evenals de makers
van het Ontwerp-1820, Dit bepaalde in art. 31, dat een ver-
klarende wet verbinden zou, van den dag van het verbindend
worden der verklaarde wet 6) af. Ook moderne schrijvers, als

1)nbsp;Cod, I, 14, 7: Leges et constitutïones futuris certum est darc formam
negotüs, non ad facta praeterita revocari, nisi nominatim etiam de prac-
tcrito tempore adhuc pcndentibus negotiis cautum sit.

2)nbsp;Hedcnd. Rechtsgel. I, II, 41, Cursiveeringen van den schrijver.

3)nbsp;D c P i n t o Î Aant. Nr. 14, blz. 124 vlgg.

4)nbsp;N.1, Durante n, Merlin, Marcadé, Demolombe, Dalloz,
Weber, von Savigny.

Evenzoo M ale ville, Analyse, blz, 4 vlgg,.

5)nbsp;Heemskerk in Bijdr, Staats-Prov,-Gcm. best., VII, blz, 167 vlgg.

6)nbsp;In navolging van het ontwerp voor den Code civil, art, 2, Zie O p-
zoomcr, Aant, Wet A, B., blz, 114; Male ville. Analyse, blz. 4.

wet „pas „ne lorZ^^i^-iquot;quot;nbsp;T

terugwerkende kraoU I, . L quot;nbsp;«\'^»quot;\'quot;«ele

interpretatief dW quot;quot;quot;nbsp;quot;in

interpret^;;nbsp;Zquot;quot; o^rvang, een

door he derjnbsp;® é\'-niy 4) „iet duistere

hee Iht dus ^Lt\'XeTd ^nbsp;quot;quot;de wet. Zij be-

delingen, ts^tX^\'^deTuitt\'
Tegen deze ODvatli„rt j\' j «tleggende wet verricht 5).

krach\' van LteCtatve^ttri.quot;^quot; terugwerkende
wetten van een ^bijzondTr: ro^X\'^hr J
scherp beloog 6). Helder demonstreert W, hT\' .
dat de twee categorieën vannbsp;^ quot;quot; ^\'^nn,,

scheiden, ten eenfnmaTe Tn^eektquot; Mequot;n zThf

van den wettfever di» intnbsp;™ zocht naar een wil

vestigen. oT^g\'t J é e ^^sHT

quot;rien, elle es saL uülitê I 1°\'nbsp;ne change

„apporte du nora^ c\' s don netquot;\'\'

„législateur veut que cettrioi Z...quot; T \' ^^^-\'^nient, le

Op één voorbehrd ni vl

niets toe te voegen Het v^rbT funbsp;kortheid

dat geen enkele\' wef .U™ ^nbsp;quot;P-rking,

tieve wet, die alleen do v \'nbsp;^^ interpréta-

mogeliike interprequot;^ af te snMefnbsp;quot;quot;\'quot;\'\'\'ien

werd al geze7d, dat efe ntnbsp;^oven

wanneer L wijzigt atltn^rbetlfr ^^^^^
veilen gaan, dan J.ze en zegge^da^^:

2) or/u\'^frT\'nbsp;«6 vijg.

5 fnVnbsp;465.

blz. 118,nbsp;concession de travaux publics. 1910 R. D. pquot;

6);Jèze. Princ. gén., blz. 164 vlgg.
n T. a. p. blz, 170,

S) Curslveeringen\'van Jèze

üeve wet een nieuwe wet is. Overigens kan men het met hem
eens zijn, dat zulk een wet een wet is als een andere. De vraag
naar haar terugwerkende kracht moet dus op dezelfde wijze
gesteld worden, als voor de zusterwetten, die zich in onmiddel-
lijke ondubbelzinnigheid verheugen.

De felheid, waarmede J è z e de interpretatieve wetten bij de
gewone wetten inlijft, is niet te begrijpen, dan gezien in de ont-
wikkeling der Fransche rechtsopvattingen. De rol van de inter-
pretatieve wet was daar in de negentiende eeuw aanzienlijk
veel belangrijker, dan bij ons. De streng legistische opvatting
van de Revolutie bracht het référé législatif, een soms ver-
plichte, soms facultatieve vraag naar authentieke uitlegging 1),
Dit instituut, bij ons onbekend, is één der strengste conse-
quenties van de doctrine, die de wet voor de eenige rechtsbron
houdt. Voor de bestrijders der école doctrinale is het daardoor
tevens een uitnemend punt van aanval. Het gold voor speciale
gevallen. Doch ook interpretatieve wetten met algemeene strek-
king kwamen in Frankrijk de laatste honderd jaar veelvuldiger
voor, dan in ons eigen rechtsleven. Misschien is dit de oorzaak,
dat juist in Frankrijk een aparte theorie ontstond, die de
moeilijkheden der retroactiviteit trachtte te ontzeilen door deze
wetten tot een afzonderlijk genus te verklaren, staande buiten de
overigens geldende regelen.

Voor het Nederland van de negentiende eeuw heeft deze strijd
minder beteekenis. Authentieke interpretatie kwam in dien tijd
te onzent weinig voor. Wanneer ik mij aansluit bij de over-
tuiging van J è z e, dat een interpretatieve wet een wet is als
een andere, beteekent dit voor Nederland nauwelijks meer het
innemen van een bestreden standpunt. Reeds Opzoomer 2)
verdedigde het welsprekend: „Het begrip van een verklarende,
„d. i. uitleggende wet is, goed bezien, een tegenstrijdigheid, een
„wanbegrip. Voor zoover het een wet is, is het geen uitlegging,
„geen verklaring, maar een bevel, een voorschrift, een wilsuiting.

1)nbsp;Zie voor de geschiedenis van hel référé législatif; J è z e, Princ, gen.,
blz, 173 vlgg, en vooral Gény, Méth,, blz, 77 vlgg. Hier een welsprekende
bestrijding der école doctrinale; en Barthélemy, 1908 R,D,P„ blz,
466 vlgg,

2)nbsp;Opzoomer, Aant, Wet A, B„ blz, 114, 115,

verklaring is, is het geen wetquot;. Onder de
N^dtLdra)nbsp;tegenstanders 1), is slechts één

v^öfnbsp;^^^^^nbsp;^^^^^ ^^ redeneering echter het

lafetnbsp;~ ^^ ^^^^^^^^nbsp;r^^ds - légis-

Hit \'nbsp;P^«^^«^ certains effetsquot; 3).

üZ ZZ 1nbsp;de werking eener interpreta-

?!nbsp;^^^^nbsp;behulp van zijn

«n e^Uge vergissing, doordat art. 2 zegt, dat belanghebbend °

..passée en force de chose jugée, à l\'exception seulement des
..décisions qui auraient été exécutéesquot; 6)

m-h^eZn^^^^^^^^^^ if r - -rr

Onder de Nederlandsche schrijvers stellen Land en Suv
l\'quot; g de terugwerking zonder meernbsp;.. j .

..brengt ook hct karakter vTn dnbsp;^

1) Opzoomer. Aant Wet A. B.. blz. 118.

4)nbsp;Zie noot 3nbsp;Anbsp;^àn.. blz. 170.

5)nbsp;Duguit. Droit const.. II. blz. 227.

7 itll\' p\'-quot;\'-nbsp;172; 232 vlgg.

^J Je ze, Prmc. gén., blz. 173.

„zeker de beteekenis van het onduidelijke voorschrift, dat zij
„verklaart, ook voor het verleden te bepalenquot; 1).

Door deze uitspraalc blijkt hij van meening te verschillen met
Meyer2), Opzoomer3), Diephuis4), van Andels),
Vlielander Hein6) en de Pinto7), die oordeelen, dat
een interpretatieve wet slechts voor de toekomst bepalingen
maakt, wanneer zij niet uitdrukkelijk 8) het tegendeel vermeldt.
Met dit „voor de toekomstquot; — ik signaleerde reeds eerder de
begripsverwarring 9) — bedoelen zij „geen terugwerkende
krachtquot; te zeggen. Volgens hen moeten verkregen rechten wor-
den beschermd,

„Uit de nieuwe wet leeren we niet den wil des wetgevers
„van vroeger kennen, maar mtsluitend den wil des wetgevers
,,van heden. En zou zijn wil van heden invloed op het verleden
,,kunnen uitoefenen?quot; 10),

Ook Scholten H) acht de interpretatieve wet „in geenen
„deele onderscheiden van andere wetten, wat hare rechtskracht
„betreft; de uitdrukking „verklarendequot; of „interpretatievequot; wet
„is — vervolgt hij — daarenboven niet juist. Zoodanige wet
„verklaart niet de vorige volgens de regelen der wetenschap,
„maar bepaalt krachtens haar eigen gezag, in welken zin
„zekere rechtsregel behoort te gelden; en zoo zij zelve niet
„uitdrukkelijk hare terugwerkende kracht gebiedt, is er voor
„den rechter geen aanleiding om deze aan te nemenquot;. Hij ver-
geet overigens in deze uitspraak, dat ook een wetenschappelijke
uitlegging door den rechter aan de wet terugwerkende kracht

1)nbsp;Land, B.W., I. blz. 183. Suyling; Inl, 1, Ie druk. blz, 11; cursi-
vcering van den schrijver; 2e druk, blz. 29 en 30,

2)nbsp;Mcyer, Principes, Ie dr,, blz. 16; 2e dr,, blz. 8.

3)nbsp;Opzoomer, Aant. Wet A, B„ blz, 114 vlgg,

■4) D i c p h u i s, N, B, R,, I, blz, 38, 39; oorspronkelijk anders in handb,
I. 19, 3,

5)nbsp;Van Andel; 1864 Themis, blz, 169 vlgg.

6)nbsp;Vlielander Hein; 1865 Themis, blz. 20 vlgg.

7)nbsp;D e P i n t o, Aant, Nr. 14, blz. 125.

8)nbsp;Uitdrukkelijk; zie vooral Opzoomer.

9)nbsp;Zie boven, blz. 15 vlgg,

10)nbsp;Opzoomer, Aant, wet A.B., blz. 116.

11)nbsp;Asser-Scholten, I, blz. 40, 41.

overal onbnakbaar, waar geen subjecüef recht te construeeren

schillij*quot;quot;nbsp;°P hoedanigheden dezer ver-

r! meemngen. Zelfs kan het al den schijn hebben alsof

Lnbsp;\'■«\'quot;stuk mij stelde ver-

meende iknbsp;™nbsp;vermelden, In dit geval

2 zoLl 7 ■nbsp;iquot;™Pquot;«Jentie „iet begrijpelijk kon

meestaf L\'!nbsp;- de meeningen der

meestal langs elkander heen schrijvende auteurs Uit deze

schïï^hervrzgtjkir quot;quot; -—

De lunsprudentie is overigens mager genoeö Slp.l,tc quot;
Tt i, d T fnbsp;-•quot;\'■\'quot;«ike macht onderworpen

Het quot;S de beroemde strijd over de aardhaling,
gofdtofrcTt d f

S n aarfe moch, quot;nbsp;6-al van watersnood)

Ïik mt lanT Tnbsp;quot;quot;nbsp;van een

vestigd. De Hooge Raad , besliste tenslo.tf, dlveitg Ïii
M^\'Ï sTh\'lu\'wP^JpAsso..SchoHo„ I.

233 vlsj.nbsp;bh. 207, Zie ook beneden, bh.

Bnys, 11, bk. ionbsp;\' 1860, W. 2189. Zi. ook

overeenkomst vereischt was, doch dat na de Onteigeningswet
lasten uit gewoonte of verordening waren verdwenen 1).

De wetgever greep nu in. Bij de wet van 1 Juni 1861, S, 54
werd bepaald, dat de uitzondering van art, 68 Onteigeningswet
ook gelden zou, wanneer de leveringsplicht krachtens gewoonte,
verordening of uit anderen hoofde op het land mocht rusten 2),
Deze maatregel was interpretatief bedoeld en niemand twijfelde
dan ook aan die strekking,

Hoe stond het nu echter met de oude gewoonten en verorde-
ningen, die volgens de jurisprudentie tusschen 1851 en 1861
geen kracht meer hadden bezeten?

De Rechtbank te Gorinchem3) oordeelde, dat ,,welke ver-
„pHgtingen te dezer zake in vroegeren tijd zouden mogen gerust
„hebben op sommige gronden, zij daarop niet meer rustende
„waren in het jaar 1861, toen de wet van verduidelijking is uit-
„gevaardigd, naardien zij tegelijk met de geheele wetgeving op

„het stuk der onteigening ten openbaren nutte...... waren in-

„getrokken bij de wet van 28 Aug, 1891, zooals deze bij de
„uitspraak der hoogste regtsmagt is opgevatquot;,

„Naar beginselen van regtenquot; kon geen terugwerkende kracht
worden toegekend, zoodat men zich niet meer op de eenmaal
buiten werking gestelde gewoonten en verordeningen kon be-
roepen, De wet van 1 Juni 1861 handhaafde deze alleen ,,voor
„zoover zij op de landen rusten, naar taalgebruik in den tegen-
„woordigen tijdquot;; op art. 147 Grw. 4) kon zij geen inbreuk maken
en dit deed zij dan ook niet.

Anders was het oordeel van den advocaat-generaal bij den

1) Art. 68 Onteigeningswct-1851: „De artt, 65 tot en met 67 zijn niet toc-
„passelijk, in geval de specie wordt genomen van gronden, waarop de
„verpligting tot levering tegen of zonder schadevergoeding mogt rustenquot;.

:) Vcrduidclijkingswet-1861, eenig artikel: „Art. 68 der Wet van 28 Aug.
„1851 (Staatsblad Nr. 125) wordt gelezen als volgt; De artt. 65 tot en met 67
,.zijn niet toepasselijk in geval de specie wordt genomen van gronden,
„waarop de verpligting tot levering tegen of zonder vergoeding, krachtens
„gewoonte of verordening, zoowel als uit anderen hoofde mogt rusten, Geene
„nieuwe verpligting van dezen aard kan na de afkondiging dezer wet door
„gewoonte of verordening worden gevestigd\',
3) Rb, Gorinchem, 13 Jan.; 29 Dcc. 1863; W. 2549,
-!) 147 Grw, van 1848 (Onteigeningsartikel),

Hoogen Raad, Gregory 1). Volgens hem was deze wet geen
aanvullmg der wet van 1851 doch een verduidelijking en „of-
„scnoon ook deze nadere verklaring niet kan doen terugkomen
,.op reeds vóór hare uitvaardiging afgedane of bij regterlijke
„uitspraken besliste zaken, zij evenwel na die uitvaardiging
..moet worden beschouwdquot;, als ware zij in de vroegere wet zelve

StTdef:n.^\'\'nbsp;terugwerkende

iJtT, r opmerking is zonderling. Wanneer men een in-
Irverk r^ r ;nbsp;beschouwen in de wet, die

luideWk ^ed fquot;nbsp;dit uitdrukkelijk verklaren of

duidelijk bedoelen. Daartegen kunnen bezwaren voortkomen

echter tot een ander plan dan dat, waar het constateeren van

liever niet dquot;, quot; \' quot; advocaat-generaal bekent zich Zi
hever „.et, dat in zijn opvatting wel degelijk terugwerking plaats

leen de 7 \'nbsp;^\'S-d zondert hij LLan

niet om wenschelijSfeid
Blijkbaar voelde hij trouwens zelf de zwakheid ziiner r.A

werking was, deze geen bezwaar zou opleveren Art 4 A H

de vrSr^?,!,quot; quot;quot;nbsp;dus vaststaan, dal

quot;aardhallffd ^nbsp;k^p^Unéen betreffende de

z^btrbir - -

De Hooge Raad ging met dit betoog mede. Hij trad niet in de
beschouwing van het Hof, dat de wet ter verduidelijking als in
de vroegere wet opgenomen moest worden beschouwd. Na de
verduidelijkingswet moest echter de verduidelijkte wet worden
opgevat in den daaraan nader toegekenden zin. Slechts wanneer
die latere wet niet verbindend mocht zijn, diende het tegendeel
te worden aangenomen. De vroegere verordeningen waren naar
zijn oordeel alleen vervallen, voorzoover zij ,, onbestaanbaarquot;
waren met de wet van 1851, Al was dit anders, zij zouden
,,weder in het leven zijn getreden na de,,,, verduidelijkingswet
„van 1861quot;, In zooverre was deze volkomen verbindend. De
andere tegenwerpingen tegen verbindendheid waren eveneens
ongegrond.

Toetsing aan de grondwet namelijk was den rechter verboden;
strijd met art. 4 A, B, niet aanwezig. Behalve, dat dit artikel
den wetgever niet bond, was er volgens den Hoogen Raad in
de onderhavige wet van terugwerkende kracht geen sprake 1),
Terecht besliste immers het Hof, dat de nadere verklaring (van
1861) op afgedane of bij rechterlijke uitspraken besliste zaken
niet kon doen terugkomen.

Ook de Hooge Raad achtte dus slechts het ingrijpen in reeds
gegeven rechterlijke beslissingen eene uiting van terugwerkende
kracht. Dat de „naderquot; aan de Onteigeningswet „toegekende
zinquot; nieuw recht vormde, dat op den ouden toestand zijn invloed
gelden deed, wilde ook hij niet bekennen.

Evenals zijn advocaat-generaal besloot het College uit de
wenschelijkheid van het toepassen der oude verordeningen tot
het niet-bestaan van terugwerkende kracht. Die wenschelijk-
heid wil ik niet betwisten, of mij verdiepen in de vraag, of de wet
van 1851 de oude verordeningen geheel had vernietigd, ten deele
had doen voortbestaan 2) of dat deze zelfs al onbestaanbaar
waren met de Onteigeningswet van 1841 3), Ik heb alleen ge-
tracht aan te toonen, dat de retroactieve werking in dit geval

1)nbsp;Aldus ook Heemskerk, Bijdr, Slaats-Prov.-Cem.bestuur, VII, blz.
167 vlgg.

2)nbsp;Aldus van Andel, 1864 Themis, blz. 169 vlgg.

3)nbsp;Aldus Vlieland er Hein, 1865 Themis, blz. 20 vlgg.

T^ltn 8M Tnbsp;Verordeningen immers, tusschen

zXe ti f 1nbsp;beschouwd werden achteraf voor dit-

H e e m k eTt ff quot;?\'\'nbsp;^^^nbsp;-

wetgever H^k \' jnbsp;de bedoeling van den

werLnd \' r rnbsp;^et bestaan van terug-

ri- de ve .nbsp;™ 1861 ook na dat

h^ ^^fT^T quot;nbsp;beschouwde, heeft

met het vraagstuk der retroaetiviteit verder niets te maken

oont cnt,sch bez.en dat mterpretatieve wetten, gewone wet-

ïSeTer - - ^^^

Ons land is overigens in de negentiende en twintigste eeuwen
— over vroegeren tijd sprak ik al od bb Vnbsp;eeuwen

delijkingswetten. H e e ^ k e r k noemi f ~ ™
«eciteerde artikel nog «Lle 3) hZcI quot;
naar aanleiding van isliss ngen va^den Hoorf

J^de wet van 3 Mei ,851, S, 44, die uitmaakte, dat de

»0. U h», ar,c.t vt t„ Snbsp;\'■r\'\' quot;quot;quot; \'»\'quot;Prelati.ve

wordt „verwos»: !da quot;„dquot;, quot;k t/ . quot;quot;inbsp;Squot;\'

..een wetsontwerp aanhanrfïrf ^ ^ ^^cgccring bij dc Staten.Gcncraa
..door cischer aan de wëfl.?\'quot; w \'nbsp;d« »^ans

..uitkomen, welk wetLnZern ÏTnbsp;^ocn

..wet. dan\' o. „iT^relhTtc cÏnbsp;interprctatic-

..volgt. dan dat dcTp^ V^-nbsp;hieruit niets ander,

..W v;n art 8 fdernbsp;-^tscntwcrp indiende, aan het vijfde

..geenszin \'dat d^^^Xrrt^\'^r^quot;^

..-u moe en wordennbsp;»^ans reed

hier besprokcnr ^ ^ \'nbsp;\'^^quot;\'Öcns buiten het

3) T.a.p., blz, 168.

verjaringstermijn der straffen, uitgesproken veegens hoon en
laster krachtens de wetten van 16 Mei 1829 en 1 Juni 1830, niet
6 maanden, maar 10 jaren zou zijn; de wet van 3 Maart 1852,
S, 20, die bepaalde, dat, en in welke mate vroegere veroor-
deelingen door den militairen rechter in aanmerking moeten
komen bij de toepassing van de toen geldende artikelen 56, 57
en 58 van het Strafwetboek en de wet van 25 December 1860,
S. 102, die poging tot een misdaad, welke de straf van 5 tot 20
jaren tuchthuis zou meebrengen niet met deportatie, maar met
een kortere tuchthuisstraf bedreigde. Deze wetten vermeldden
echter niet uitdrukkelijk haar interpretatief karakter; in 1861
geschiedde dat voor het eerst.

Ook de nieuwere tijd is in ons land arm aan legislatieve maat-
regelen met interpretatieve (en daarmede terugwerkende) al-
lures, Zoo beschouwt bijvoorbeeld het ontwerp, dat eenige hel-
derheid moet doen terugkeeren omtrent een belangrijk punt van
ons erfrecht 1) zichzelf als iets nieuws, hoewel de vroeger 2) ge-
nomen ,,principieele beslissingenquot; geëerbiedigd werden 3),

De tot nu toe besproken wetten met terugwerkende kracht,
bezaten deze eigenschap onvoorwaardelijk, wanneer maar de
omstandigheden, waarop de wet betrekking had, zich voor-
deden. Een belangrijke vorm van retroactiviteit der wetgeving
doet zich echter ook verder slechts conditioneel voor. Deze
vindt men in art, 1, lid 2 van het Wetboek van Strafrecht, en
vroeger in art, 52 Overgangswet-1829, Ik bedoel den regel,
die, bij wijziging in de wetgeving na het tijdstip, waarop het
delict gepleegd is, de voor den dader gunstigste bepalingen
beveelt toe te passen.

Het begrip „gunstigste bepalingquot; verleent aan de terug-
v/erkende kracht haar voorwaardelijk karakter. De nieuwe
wet zal immers slechts invloed uitoefenen op voor haar in
werking treden verrichte handelingen, wanneer zij het lot van
den verdachte verlichten zou.

1)nbsp;Art. 963a B, W, Het ontwerp is o, a. afgedrukt in 1926 N, J. B. 751.

2)nbsp;Bij de wet van 17 Febr. 1923, S, 40.

3)nbsp;M, v, T., eerste alinea.

Al IS hier de retroactiviteit niet meer dan voorwaardelijk,
haar bestaan in ons rechtsstelsel wordt er niet onbelangrijk
door De bevolen toepassmg van de gunstigste bepaling be-
streef en bestrijkt ons geheele strafrecht, een groot deel dus
van het rechtsleven; een deel bovendien, dat misschien meer
houdt^^quot;\'^nbsp;^^^ rechtsgevoel der burgers bewust bezig

Al was de regel, dat „in favorem reiquot; geoordeeld moest

worden geen consequentie van de codificatie als zoodanig, hij

was voor dien tijd tengevolge van het systeem der arbitraire

correctie en van het niet huldigen van den regel „nulla poena

sme praevia lege poenaliquot;, nauwelijks van belang. Doordat de

vonnissen m het laatst van de achttiende eeuw Lt noemens-

waard gemotiveerd werden, is hij bovendien uit de jurSpru-
dentie met op te sporen.nbsp;jurispru

Hier bracht de revolutie een duidelijke wijziging. Na de in-
voering van strafv^etboeken treedt de poenale, voorwaardelijke
retroactiviteit in de strafwet op.

Zoo overwoog de Rechtbank te Breda den 27stea Mi 1839

tuar Lnbsp;den 14cn Fe:

bruan 1839 voor het eerst vervolgd, na de invoering der nieuwe

wetgeving als een politieovertreding beschouwd moest Trden
volgens de toen geldende artt, 459 en 465 Sv. De strXtie
was dus verjaard. Door op deze wijze in favorem rei tT we k
te gaan bevestigde zij de meening van den Kantonrechter
D. Officier van Justitie teekende cassatie aan. Hij meende
dat door de praescriptie toe te passen, als in het vonls at
de wet terugwerkende kracht was gegevennbsp;\'

Dit was evenwel niet betwist; het ging er om. of retro-

nXen Rnbsp;^^ ^^vocaat-g^nlir bij

„tima Codicis de Legibus 1) zijne toevlugtquot; moest nemen. Het

likel L\'^nnbsp;kende uitzonderingen, waarvan ar-

ikel 52 Overgangswet-1829 er eene was. Dit achtte hij van

^oep^en in zooverre stelde hij de Rechtbank in het geUjk
1) Cod. I, 14, 7.

Omdat echter „altijd de nieuwe praescriptie de bestanddeelen
„tot hare vervulling uit haar eigen tijdgebied moet ontleenen,
„en geenszins uit het tijdgebied eener vroegere wetquot;, con-
cludeerde hij toch tot cassatie. Hij wilde dus de terugwerkende
kracht der wetsbepaling niet tot de verjaring uitstrekken.

De Hooge Raad 1) was het niet met hem eens, en verwierp
het beroep. De voorwaardelijke retroactiviteit der bepaling
van art, 52 Overgangswet was daarmee, ook voor de ver-
jaring 2), aangenomen, als door de wet opgelegd.

Deze jurisprudentie is, in overeenstemming met de wet-
geving, doorgezet. Den 25«! November 1857 3) achtte de Hooge
Raad, naar aanleiding van art. 52 Overgangswet-1829, de straf
van art, 43 Jachtwet-1857 toepasselijk op eene overtreding van
art, 28 Jachtwet-1852; den 12en November 1861 oordeelde hij 4),
dat de invoering van een nieuw recht, dat een vroeger als
misdrijf beschouwde daad niet meer als zoodanig wil hebben
aangemerkt en gestraft, als een nieuwe strafwet in den zin
van art, 52, derde lid Overgangswet-1829 is te beschouwen.
Aan art. 1, tweede lid Sr, hechtte hij dezelfde beteekenis,
blijkens zijn beslissing van 25 Juni 1906 5). Het Hof te
Arnhem 6) overwoog dan ook den 5en Juli 1906 uitdrukkelijk:
„dat, wanneer de nieuwe wetgeving gunstiger is voor den ver-
„dachte, deze nieuwe wetgeving terugwerkende kracht verkrijgt
„tot op het oogenblik, toen het ten laste gelegde feit werd
„gepleegdquot;.

In overeenstemming met de aldus gevestigde jurisprudentie,
verklaarde de Hooge Raad 7) onverbindend, als in strijd met de
artt. 1 2 en 91 Sr. een overgangsbepaling in een besluit van

1)nbsp;H,R., 27 Aug, 1839; W, 44; 47. In eerstgenoemd nummer ook de ver-
melding van het vonnis der Rb. te Breda en de conclusie van den adv,-gcn,

2)nbsp;Aldus ook Simons, Leerboek, I, blz, 85 en van Hamel, blz, 155;
anders Noyon, Aant, 11 en 12, blz, 46 vlgg.

3)nbsp;W. 2007.

4)nbsp;W. 2344.

5)nbsp;W. 8395.

6)nbsp;W, 8429, In denzelfden zin b,v, nog Rb, Middelburg, 12 Jan, 1906,
W, 8322 en Rb, den Haag, 5 Maart 1906, W, 8351,

7)nbsp;H,R.. 5 Febr, 1927; W. 10078.

tTleegdT^\'^nZ^^\'nbsp;ovenredingen,

vallen, dit besW vt 7\' Tfquot;\'\'quot;\'

tredingen onht oen rï\'\'^\'\'\'nbsp;-er-

Sch» quot;quot;quot;quot;\'«epelijk zou zijn beslist,
durende denbsp;\'quot;quot;«\'\'^^Wng aldus duidelijk ge-

wel eens geltteMnbsp;quot; ^^

wet-1829 Wa?dfnbsp;\'quot;^Passelijkheid van de Overgangs-

voor ele^^Teut U« \'\'\' \'\'nbsp;^^ ~

bevaI7 DerhTe^Tc t tre:quot;/

zoovele woorden uit te Lke„To

dergelijk geval. Nog be\\erkomt d^tnbsp;\'\' \'\'\'

Kantonrechter te Wvchen 11 dL ] f\'

wet „geene -iverrjlegelidteT^^tar^\'- ■\'f

..palingen bevat, ^ooleUmtrent an^eVe ,aVen tTT\' \'T

„ook omtrent de toeoassinrt . lt;7 .

..de omstandigheid dartel aar llssquot;; \'\'quot;quot; quot;quot;

..werd ingediend én evèL»! TI

..beginselen, bl^i\'^ re statw^Z

..woorden van art 52 ^1nbsp;quot;P volgen, èn uit de

..het Wetboek van Stratenquot;quot;™

„meen quot; On jquot; . r ^ \'nbsp;^\'quot;\'wet in hel alge-

te Harde^ljk en\'tnbsp;Kan.onrectfer

palingen lerigwlrkLdenbsp;\' quot;quot;quot;

-van
geving voor deze gelegenheid Z« bl U J
k«chl, die uit ar, 1 W 2 k» vo,!\'\'\'quot;\'\'\'\' \'quot;quot;gwerkende
31. De bevoegdheid van den ree fr ,: d!quot;
pleging moesten beoordeeld Tord^ 7quot;\'quot;

gold op het tiids,ip, Tart dl rel quot;T

voor de eerste mUr de rechtsmgang verleend werd of

Wanneer vo r den d \'nbsp;\'nbsp;gedagvaard (art. 30).
--IJ\'oor den dag van de invoering, 1 September 1886, al

21 kI\'\' \' \'8quot;. \'8quot;-

3 H R ■nbsp;\' M-rt 1858, W. 1937.

•rt 52 ol^ l r\'nbsp;quot; «■ R- 28 quot;883 W 4920- ,

een eindvonnis in een zaak gewezen was, beval zij ook na
verzet (op verstek) of na hooger beroep of cassatie de toe-
passing van de oude bepalingen (art. 31). Op deze wijze hand-
haafde zij de eenheid in het proces: in alle instanties moest het-
zelfde recht gelden. Deze regel, in burgerlijke zaken bij transi-
toire quaesties vaak verdedigd 1), had dus een eerbiedigende
werking, in strijd met de beteekenis, die men aan de oudere
bepalingen van overgangsrecht toekende.

Den 5en December 1854 2) toch had de Hooge Raad reeds
overwogen, dat het beginsel van retroactiviteit ook moest
worden toegepast, wanneer de afkondiging van de nieuwe wet
pas geschiedde tijdens het onderzoek in hooger beroep. De
appèlrechter behoorde zich volgens dit arrest niet op het stand-
punt van den eersten rechter te verplaatsen; de nieuwe
instantie vormde een nieuw onderzoek. Artikel 57 Overgangs-
wet-1829 was hier geen beletsel; daar was slechts „uitgedrukt,
„dat de nieuwe wet geen terugwerkende kracht heeft op het
„vóór hare werking verkregen regt van hooger beroep of
„cassatie en het alzoo daarbij geldt een regtsbeginsel, geheel
„vreemd aan de onderwerpelijke regtsvraagquot;. De Hooge Raad
meende dus, dat een eisch van eenheid in het proces de terug-
werkende kracht van dc strafwet niet kan uitsluiten. Tevens
komen de verkregen rechten op het judicieel tapijt; naar de
meening van het College bestonden dergelijke rechten in dit
geval niet.

Deze opvatting is ook in den nieuweren tijd in hoofdzaak be-
vestigd, zie H. R., 25 April 1892, W. 6186. En in de conclusie,
voorafgaande aan het arrest van den Hoogen Raad van 2 April
1906 3) zeide de advocaat-generaal Noyon: „De terechtge-
„stelde heeft toch niet een verkregen recht op eenen bepaalden
„vorm van behandeling, omdat die vorm voorgeschreven was,

„toen hij in eersten aanleg terecht stond.....Zou men nu alleen

„om de zuiver theoretische stelling, dat het geding eene een-
„heid vormt, den beklaagde versteken van het nut der in zijn

1)nbsp;Zie beneden, blz, 172 vlgg.

2)nbsp;W. 1678.

3)nbsp;W. 8359.

„belang gemaakte bepalingen, omdat die in een geheel afge-
„loopen instantie niet hebben kunnen worden toegepast? Mij
„dunkt, dat, wanneer geen practisch bezwaar de toepassing
„der nieuwe bepalingen van strafvordering uitsluit, die toe-
„passing is voorgeschreven voor elke instantie, behandeld na
„de invoering der nieuwe wetquot;.

Het gevaarlijke van de leer van de verkregen rechten treedt
hier duidelijk aan het licht l). Zonder verder debat wordt aan
de wet terugwerkende kracht verleend, wanneer maar geen
,.verkregen rechtquot; in het spel is. Tevens toont deze conclusie
den gedachtengang, waarin deze functie aan de wet wordt toe-
gekend: het nieuwe recht wordt beter, rechtvaardiger geacht,

fpast quot;nbsp;toe^

de meening

of Uitdrukkelijk had hij dit reeds den 8sleu Februari
1904 2) gedaan. In deze beide arresten werd beslist, dat het in
anderen zin gestelde art, 31 Invoeringswet-1886 geen invloed
kon hebben, omdat het slechts een bepaling ad hoe vormde 3).
IN oy on was oorspronkelijk van een andere opinie, doch sloot

Htgen%rdrar\'^nbsp;^^^ ^^nbsp;van den

\'quot;^^^\'^tie op zichzelf gehandhaafd
i! \'^^-/^/trafwet derhalve volgens deze jurisprudentie de
terugwerkende kracht doen gelden, die in art. 1 Hd 2 Sr 7.
mtgesproken. De Hooge Raad bevestigde echter sU^^
de n eemng, die de cassatieprocedure niet als een nieuwe in
stan ie beschouwt. Waar op schending van de wet quot;rdt t -
gezien, mag men die naar deze opvatting niet aanwezig achten

IZ71T. f /\' \'\'\' uitspraak gaf volgens eene\'wet, di
tijdens het geding m cassatie is gewijzigd. De lagere rechter
paste immers terecht den ouden regel toe

J^n^, waaronder van Hamel schijnt5) te behooren.

1)nbsp;Zie daaromtrent verder beneden, blz. 233 vltfrf

2)nbsp;W, 8035.

3)nbsp;Aldus ook V a n H a m e 1, blz, 157,

sl Va\';nbsp;quot;quot;

zijn het hiermede niet eens; in cassatie moet een uitspraak van
een lager college aan de dan geldende wet worden getoetst,
wanneer deze gunstiger is voor den verdachte. Aldus gebiedt
volgens hen het tweede lid van art. 1 Sr. De rechtspractijk
kende hier, als gezegd, echter geen retroactiviteit.

Kort geleden kwam in deze houding echter eenige verande-
ring. Iemand had de Speelkaartenwet 1) overtreden, waarom
hem twee geldboeten waren opgelegd, die invorderbaar werden
verklaard bij lijfsdwang. Indien de verdachte buiten staat zou
zijn één of beide boeten te voldoen, en bij gebreke van verhaal
zou hij hechtenis moeten ondergaan. Toen deze zaak in cas-
satie kwam, was de Speelkaartenwet afgeschaft 2). De advo-
caat-generaal, Mr, B e s i e r, concludeerde tot vernietiging van
het vonnis, aangezien boeten, krachtens de Speelkaartenwet
opgelegd, niet bij lijfsdwang invorderbaar waren; deze boeten
behoorden steeds door hechtenis vervangen te worden, wan-
neer zij noch betaald, noch verhaald werden. De Hooge Raad
zou nu ten principale recht moeten doen; vervangende hech-
tenis zou hij niet meer kunnen opleggen,... „De oplegging der
„geldboeten kan echter in stand blijvenquot;. Hij scheidde dus de
vervangende hechtenis van de geldboeten. Aldus stond hij
slechts ten deele eerbiedigende werking van de afschaffings-
wet voor: de beslissing van den lageren rechter zou wel
grootendeels naar de oude wet worden beoordeeld; terugwer-
kende kracht zou zij echter hebben voorzoover de hechtenis
niet meer werd opgelegd.

De Hooge Raad zelf besliste anders. Wel vernietigde hij het
vonnis op de door het O, M, genoemde gronden, maar hij meen-
de, ten principale recht doende, geen straf meer te kunnen op-
leggen, aangezien het bewezen verklaarde feit niet meer straf-
baar was. Wel degelijk toetste hij dus de geheele uitspraak van
den lageren rechter aan de nieuwe wet. Voorzoover het uit-
spraken van den Hoogen Raad ten principale betreft, volgt dit
College dus van H a m e 1 \'s meening. Terecht wilde het.

1)nbsp;Wet van 25 Juli 1919, S, 513,

2)nbsp;De wet van 27 December 1926, S, 414, schafte de Speelkaartenwet af
met ingang van 1 April 1927,

drakt mij, boete en vervangende hechtenis niet scheiden. Wan-

noch 7e oude r K T ^\'•^ocaat-generaal gevolgd was, zou
äevd ir, Vnbsp;toegepast. In het eerste

aan d. •nbsp;^^ beslissing van den lageren rechter

aan de „,euwe wet zou aan de boete vervangende hechtenis

roorde°inquot;\'he??r\'\'rnbsp;Sr. In het tweede be-

^wett^tn^rntÄ^
ste Bepaling

In een noot onder het arrest 1) merkt Prof T?
.en daarmede tot onrechSi\'gSlrddfquot;\'

Ä rmt

een enkel geval, waarbij de rechter aan ePn .
^strafprocesrecht retroactieve werkt toekende it\'
schers bedreven den Hen December 1888 T ]^ v ^

van dLl . 1nbsp;=;oodanig aan. Mede op grond

™ deze wet werden de visschers vervolgd. De juistheid van

quot;„quot;d^i!nbsp;quot;quot;nbsp;-I\' «e -nelusi. va„ do„ adv.-

deze handelwijze werd echter bestreden met het argument, dat
men aan de wet aldus terugwerkende kracht verleende.

De advocaat-generaal bij den Hoogen Raad G r e g o r y was
het hiermede niet eens 1), Bij de beschouwing van art, 4 A. B,
moest men zijns inziens op tweeërlei letten: ten eerste op de
vraag of er verkregen rechten aanwezig waren, ten tweede op
de rechtspleging, „Bij verkregen rechten komt het aan op het

„oogenblik van de handeling---- Maar waar het de rechts-

„pleging geldt kan van verkregen rechten geen sprake zijn,
„omdat de rechtspleging een zaak is van openbare orde. Daar
„heeft men dus niets te maken met het oogenblik der handeling,
„daar is het alleen de vraag, onder welke wetgeving.... het
„rechtsgeding een aanvang genomen heeftquot;. De dagvaarding
was hier onder vigueur van de nieuwe wet uitgebracht en dus
moest deze laatste ook worden toegepast.

In de eerste plaats blijkt uit dit betoog, hoe het onderzoek
naar het al of niet bestaan van verkregen rechten verward
werd met de vraag naar de functie van de nieuwe wet. Het
ontkennen van een verkregen recht op competentie is een pe-
tiiio principii. Als men wil, is op alles een verkregen recht te
construeeren. Nimmer valt te ontkennen, dat de advocaat-
generaal hier het toekennen van retroactiviteit bepleitte. Hij
wenschte immers, dat aan feiten, onder een oude wet voorge-
vallen, de rechtsgevolgen werden gehecht, die de nieuwe voor-
schreef, Het is verder niet duidelijk, waarom hier plotseling
aan het oogenblik van de handeling geen waarde mocht worden
gehecht. Waarschijnlijk bedoelde de advocaat-generaal te zeg-
gen, dat het eenige feit, dat hier van belang was, door het uit-
brengen van de dagvaarding werd gevormd. Daarbij vergat hij
echter, dat de strafvervolging naar aanleiding van zekere fei-
ten werd ingesteld. Onder de oude wet was dat nifet mogelijk
geweest. Wel degelijk werd dus aan deze feiten een andere
rechtswaarde gehecht. Wel degelijk verleende men aldus aan
de wet terugwerkende kracht, Mr. G r e g o r y zag in de ver-
volging een reeks nieuwe feiten. Door deze nieuwe feiten naar

I) Conclusie en arrest van den H.R. van 21 April 1890 in W, 5870,

de meuwe wet te beoordeelen, zou de wet geen retroactieve
werkmg krijgen. Deze stelling schijnt mij onhoudbaar.

Uit argument heeft overigens met het ontkennen van het be-
staan van verkregen rechten niets te maken. Het eene onder-
zoekt, of misschien voor de invoering van de wet voorgevallen
leiten naar deze laatste worden beoordeeld; het tweede vraagt
01 de oude wet aan zulke feilen het ontstaan van subjectieve
rechten verbond. Het derde argument van den advocaat-
generaal staat op zijn beurt weer los van de twee andere. De
nieuwe wet zou van openbare orde zijn. Dit valt niet te ont-
kennen. Deze eigenschap van de wet maakt echter niet dat zii
geen terugwerkende kracht heeft; zij kan hoogsterde rltio
z.,n waarom zij wél terugwerkende kracht heeft. Het is h ér

van 889 werd toepkend. Later zal bovendien worden onder
.ocht, ,n hoeverre het karakter van openbare orde op de wlr-
kmg van een meuwe wet invloed heeft 1). Ik wijs er slechts op,

striid war rrnbsp;quot;nbsp;in

werkende kracht te ontkennen, het tweede heeft alleen zin

r»nbsp;-^dedigen wil.

Ue Hooge Raad overwoog in deze zaak, dat art 1 lid 2 lt;?r

iViTTo doch d\'at er «n^ileg\'en
rechten op competentie en procesvormen konden ziin Do

nieuwe wet werd dus toegepast. Ook hier werden de aard van

onder de oude wet ontstane rechtsbetrekkingen en dr^clê

van de nieuwe wet weer met elkander vertard. Vo g ns d

oude wet zouden de daders ongestraft zijn gebleven; voTgen

tlTZiJé t 1 ---«\'«•d. Hun rechtspositie was^du
wel gewDzigd, ook al velen voor hen geen verkregen rechten
^e construeeren. Zonderiing is de uitspraak, dat art.^ ü dTsr

bel»ld tfnbsp;quot;quot;nbsp;doch ni^t op een

bepaaWen rechter zou kennen. Hoe dit zij, in dit geval werd

w^L ir! ^^^ST^I^\'-de kracht toegekend. Of deze handel-
wi ze billijk was blijft buiten beschouwing.

Ik zeide zooeven, dat de nieuwere rechtspraak omtrent de in

n Zie beneden, blz. 303 vi«, en 332 vljj.

hoogere instantie toe te passen wet in hoofdzaak de oudere be-
vestigde, Zij bleef namelijk niet geheel gelijk. De nieuwere juris-
prudentie immers huldigt niet langer de reeds besproken op-
vatting, dat de Overgangswet-1829 algemeen gelden zou, In de
genoemde conclusie uit 1906 zegt Noyon — en de Hooge
Raad bleek het met hem eens te zijn —, dat art, 57 Overgangs-
wet niet „voor alle tijden en eiken overgangquot; kracht heeft.

Eenmaal los van deze wet, huldigt hij daar bovendien een
opvatting, die ook verder van de uitspraak van 1854 afwijkt.
De regels omtrent het komen in cassatie — wel te onderschei-
den van de in de cassatieprocedure zelf toe te passen normen —
moeten, volgens hem in de nieuwe wet gezocht worden. „Het
„geldt hier nu een beperking der door de oude wet toegekende
„bevoegdheid. Maar ook deze moet naar mijn inzien beoordeeld
„worden naar de wet, die geldt op het tijdstip, waarop van de
,,bevoegdheid gebruik gemaakt kan worden.... Ook hier kan
„dus van een verkregen recht geen sprake zijnquot;.

Waar de cassatierechter in 1854 nog wel verkregen rechten
zag, oordeelde hij daarvoor in 1906 geen reden van bestaan
aanwezig. De terugwerkende kracht van de strafwet werd
versterkt.

Zoo bracht het arrest van 2 April 1906 verandering in twee
van de besproken quaesties; door het niet langer algemeen van
toepassing achten der Overgangswet-1829 en door de uitbrei-
ding van den invloed eener nieuwe strafwetgeving ook op de
bevoegdheid tot hooger beroep en cassatieaanvraag.

Maar ook op andere punten is deze uitspraak van belang.
Wanneer eenmaal is aangenomen, dat de gunstigste bepaling
dient te worden toegepast, rijst de vraag, wat deze uitdrukking
beteekent. De oplossing daarvan is op zich zelf voor mijn
onderzoek irrelevant; de conclusie van Noyon bevat echter
naar aanleiding daarvan omtrent de ratio van art, 1 lid 2 Sr,
enkele interessante opmerkingen. De Rechtbank te Middel-
burg 1) had „gunstigstequot; gelijkgesteld met „doelmatigstequot;. Hier-
tegen bracht Noyon nu in, dat de wetgever altijd de nieuwe
bepalingen de doelmatigste acht; als de stelling van de recht-

1) 12 Jan. 1906; W, 8322; zie blz. 46, noot 6.

bank juist was, had art, 1 lid 2 Sr, moeten bevelen, dat steeds
de meuwste bepalingen zouden gelden. De wet schreef echter
}uist vergelijking voor: „in het algemeen werd vastgehouden
„aan het beginsel, dat de strafwet niet toepasselijk is op feiten,
,:VOor haar in werking treden gepleegd, maar men wilde den
„verdachte doen profiteeren van eventueel minder bezwarende
„bepalmgen tusschen het plegen en de berechting gemaakt,
MÜet komt er dus op aan, welke bepalingen, van het standpunt
„van den verdachte beschouwd, de voor hem meest gunstige
„zijn Op deze wijze legde de advocaat-generaal allen nadruk
Sali.nbsp;verleenen van terugwerkende

In het bovenstaande is de retroactiviteit van de strafwet ge-

Tequot;;, ^^^^nbsp;^^ « HarTLlio

Het eigenaardige in deze quaestie is, dat wet en rechtspraak
beginnen met van den regel, dat de wet slechts voor het
toekomende verbindt uit te gaan, (Art. 1, lid 1 Sr,), Staat er

straffeWnbsp;andersluidende, nieuwe wet

ts n tr. \' strafbaar stellen van zulk een daad achtte men
dus m het hier onderzochte tijdperk niet zóó belangrijk dat de
nieuwe wet behoort terug te werken 1)

Wers wordt het, wanneer oude èn nieuwe wet strafbpn.

vi?™

quot;ie quot;-quot;WC wel ge-
field« hJ, •nbsp;Dan gold
tóeldt) hel over.gens afgeschafte recht volgens den regel der

2) Zie voor dit arrest ook blz, 49 en 57,

niet-terugwerking 1). Sommigen 2) zien in dezen laatsten deü
hoofdnorm, waarop de bepaling van het tweede lid een uitzon-
dering vormt. Op de tusschenwetgeving — de wet, die gold na
dc wet, waaronder het delict werd gepleegd, doch vóór de wet
waaronder het delict wordt berecht — worden dezelfde be-
ginselen toegepasts).

De ratio van deze bepalingen schijnt mij toe niet uitsluitend
gezocht te moeten worden „in een veranderde strafrechtsover-
tuigingquot;, in een wijziging in „de opvatting des wetgevers onl-
„trent de strafbaarheid van het feitquot; 4). Wet noch rechtspraak
geven hiertoe aanleiding. Integendeel, als die veranderde mee-
ning zoo belangrijk is, waarom past men dan de nieuwe wet
niet altijd toe, waarom is er niet in elk geval retroactiviteit? Het
antwoord zal wel zijn: uit humaniteit blijft de zachtere, oude
strafbepaling gelden. Daarmee ga ik graag accoord, doch dan
behoort men ook de terugwerkende kracht van de nieuwe wet
aldus te bezien. Om met N o y o n 5) te spreken, men wil „den
,.verdachte doen profiteerenquot;. Zoowel de eerbiedigende, die
de oude wet in kracht laat, als de retroactieve werking van de
nieuwe wet zijn alleen op deze wijze te verklaren.

De veranderde opvatting des wetgevers heeft slechts macht
over het verleden, wanneer zij minder streng is. Dit laatste
behoort erbij gevoegd te worden, als men haar tot norm wil
stellen voor de oplossing van de vraag naar de retroactiviteit
van de strafwet 6),

Het zijn dus overwegingen van humaniteit, die hier heerschen,
een enkel geval daargelaten, waarin zuiver practische over-

1)nbsp;B,v, Rb, Amsterdam, 24 Jan, 1906; W, 8329,

2)nbsp;Zoo Noyon, Aant, 3, blz, 36, die dan ook meent, dal art» 1, lid 2 Sr,,
evenals art, 52 Overgangswet-1829, alleen voor hel geval, dat dc nieuwe
wel gunstiger bepalingen bevatte, had behooren te spreken.

Aldus ook de M, v, T, op art. 1 Sr,; Smldt, I, blz. 109,

3)nbsp;Aldus algemeen dé doctrine: Simons, Leerboek, I, blz, 83; van
Hamel, blz, 156; Noyon, Aant, 3, blz, 36,

4)nbsp;Aldus Simons, Leerboek, I, blz, 83 vlgg,; van Hamel, blz, 157.

5)nbsp;In dc geciteerde conclusie,

6)nbsp;De M, v, T, op art, 1 Sr. spreekt dan ook van „het belang van den
beklaagdequot;, S m i d t, I, blz, 109,

wegingen den doorslag geven. Een voorbeeld hiervan i^ het
exclusieve tweede lid van art. 57 Overgangswet-1829 1).

t t 1nbsp;^^^ wetgever veranderd is, kan overigens

tot talrijke vragen aanleiding geven.. Dit is vooral het geval met
stratbepahngen in wetten met verder niet poenalen inhoud.

Zoo besliste de Hooge Raad den 24sten December 1856 2),
aat lu), die zich onder vigueur van de wet van 29 Maart 1833,
regelend de Rijksaccijns op het gemaal, had schuldig ge-
maakt aan overtreding der daarin voorkomende strafbepalin-
gen, ook na hare afschaffing te dier zake kon worden vervolgd
en veroordeeld. Art. 52, derde lid Overgangswet-1829 werd
dus voorbij gegaan. Dit gebeurde niet bij t^e s verme de
arrest van 25 April 1892- Later is de jurisprudentie geheel
gewijzigd; zi, neemt ook tegenwoordig aan, L er een veran

Zrbiquot;nbsp;administratief recht.

verandrdfnbsp;\'nbsp;^^^^ -- de in 1900

nomen quot;^quot;quot;^^^nangheidsgrens in aanmerking werd ge-

krachtTr^r^\'\'\'nbsp;terugwerkende

Kracht gebonden is, werd aldus verlicht Terecht n.n. l, ♦ •

llrt\'\'quot;\'-nbsp;-- antri ool\'u tstr

Clfl\'quot; \'\'\'nbsp;die in andore wel-

King met te missen, In onveranderden stnif lioKK •• . ,
op de strafbaarheid van feiten: rit t\'t dreul\'
Waarom zou het bij wijziging anders zijn?nbsp;\'

Verandering van wetgeving valt alleen niet aan te nemen
--^een wel voor bijzondere omstandigheden^ aTsT^i

1) w^lsièquot;nbsp;\'u-

niet 1) voor een beperkten tijd is uitgevaardigd. Is eenmaal
beslist welke van twee strafwetten behoort te worden toege-
past, dan moet deze volgens den Hoogen Raad 2) in haar geheel
worden genomen. De gunstiger bepalingen van oude en nieuwe
wet mogen dus, naar zijn oordeel 3) niet tezamen worden toe-
gepast. Wettelijk zie ik voor deze beslissing niet den minsten
grond; zij kan hoogstens door practische overwegingen nood-
zakelijk blijken: bij ander oordeel zouden al die gunstige bepa-
lingen wellicht een wat al te bonten lappendeken vormen.

De wijze van rechtspleging bleef langen tijd in hoofdzaak
dezelfde in ons land. Art, 55 Overgangswet-1829 kende aan
het Wetboek van Strafvordering-1838 terugwerkende kracht

toe op „onbesliste criminele, correctionele en policiezakenquot;,

« *

De voornaamste gevallen, waarin aan de wetgeving in ons
land van omstreeks 1790 tot op heden terugwerkende kracht
werd toegekend, zijn nu opgesomd,.

De wet van 1866 op de wederkeerige verzekerings- en waar-
borgmaatschappijen, art. 44 Overgangswet-1829, art. 302 K.,
art, 41 lid 2 Wet Coöperatieve Vereenigingen-1925 behooren
tot het burgelijke, art, 38 Motor- en Rijwielwet tot het staats-
recht. Van de zoogenaamd verklarende wetten hooren enkelen
tot het strafrecht, meestal als een zelfstandig deel van het
publieke recht beschouwd, de meest karakteristieke tot het
staatsrecht.

Deze laatste vooral toont het gradueele karakter van de
onderscheiding in privaat- en publiek recht. Het recht tot aard-
haling maakt inbreuk op het burgerlijk recht van eigendom.
Dit recht werd evenwel door den Staat met extra waarborgen
omgeven in de onteigeningsartikelen onzer staatsregelingen en
grondwet sinds 1795, Die bescherming zelf verkreeg daardoor,
wat men noemde, een publiekrechtelijk karakter, dat vervol-
gens ook een eigenschap werd van de uitzonderingen, op die

1)nbsp;H. R., 19 Juni 1893, W. 6375.

2)nbsp;H, R.. 24 Dcc. 1894, W. 6608.

3)nbsp;Evenzoo Simons, Leerboek, I, blz, 85 cn van Hamel, blz, 156;
Noyon, Aant, 6, blz. 41,

protectie gemaakt. In het waardeerende deel van mijn onder-
zoek zal Ik gelegenheid hebben nader terug te komen op de
beteekenis van de tegenstelling publiek- en privaat recht voor
rechTsTegX^l)\'^^\'\' verschillende functies van opeenvolgende

kelletnbsp;tenslotte een voorwaardelijk terugwer-

kende kracht van de wet te constateeren met wijde strekking.

Het voorgaande deed tevens de omschrijving, die ik van het
b grjp retroactiviteit gaf, beter „itkomén. Terugwerrendè

verbmdend worden _ dus voor de toekomst - bepaalde feilen
b haTd^lt i:?quot;quot;quot;,^\'quot;:\'^nbsp;quot; verled n tli

als dat van aardhaling gelr^de eenTek

oehnd, worden door /e nie:rtt;r„trs.e\'ed; Hgtt

tue h e^\'S^h^^\'lfb^Vquot;nbsp;quot;quot;

60
C.

Legislatieve maatregelen met exclusieve werking.

Terugwerkende kracht noemde ik de functie eener wet, om
feiten, vóór haar in werking treden voorgevallen, als onder
haar heerschappij geschied te behandelen. Het bleek, dat zulke
retroactieve maatregelen op alle gebieden van de wetgeving
tieren, zij het ook niet al te welig. Veel vruchtbaarder blijken
de terreinen voor den groei van wetten met exclusieve wer-
king, voor de legislatieve normen dus, die van hun in werking
treden af vroeger voorgevallen feiten als onder hun heer-
schappij geschied behandelen.

* * tf

Laat ik beginnen met hun bestaan te constateeren op het ter-
ritoir van het burgerlijk recht. Dan komt, de gewone indeeling
daarvan volgend, allereerst het personenrecht binnen den ge-
zichtskring, De wetgever heeft hier — b,v. ten aanzien van
quaesties van meerderjarigheid — meer dan eens, in 1829 (1838)
en in 1901 (1905) de exclusieve werking versmaad, hoevt^el
sommige schrijvers haar daar gewenscht en gerechtvaardigd
achtten. Naar zijne meening was een eerbiedigende regeling
geboden. Te zijner plaatse kom ik op deze laatste 1) en op de
doctrine 2) terug. Dit is slechts het oogenblik om op exclusieve
werking te wijzen. Zoo maakte art, 8 der Overgangswet-1829
de volgens de voorschriften van den C,c. gehuwde minderjarigen
sinds 1 October 1838 meerderjarig, en gaf het tweede lid van
art, 10 dier wet met exclusieve werking gelegenheid tot het
vervangen van den gerechtelijken raadsman door een curator.
Men zie ook art. 11 Overgangswet-1829. Zulk een effect had
ook de regeling van den Burgerlijken Stand in hét Fransche
recht, zoowel als in het B, W. Zij gaf geen aanleiding tot con-
flicten in rechte. Anders is het gesteld met de regeling van de
afwezigheid. Al geeft de wet geen uitdrukkelijke bepalingen
omtrent haar werking naar den tijd in dezen, de jurisprudentie
oordeelde de nieuwe normen daar bij uitsluiting toepasselijk.

1)nbsp;Zie beneden, blz, 153,

2)nbsp;Zie hoofdstuk III.

Het Hooggerechtshof 1) meende reeds, dat, hoezeer de rechten
der crediteuren in een vacanten boedel, gevallen vóór de in-
voering van den C.c., zich regelen naar de plaatselijke rechten,
vigeerende ten tijde, waarop dezelve gevallen is, het beheer
van zoodanigen boedel, mitsgaders de rekening en verantwoor-
amg na de invoering der nieuwe wetgeving gevoerd, volgens
die latere wetgeving worden behandeld

De rechter meende hier geen exclusieve werking aan de wet
gelLtquot;quot;quot;\' ffnbsp;^^ - \'- niet op-

z: ^^«

degelijk exclusieve werking toegekend En f a

afwezige, tegen wien de llZXri:^^;^quot;
Napoleon was uitgesproken, en over wiens goederen door
andere presumtieve erfgenamen provisioneel is besehTkt ^
Col TTquot; ---komstig het Nederlandsche Burglu k
^ proc\'ede rJnquot; H^\' quot;quot;nbsp;overlijden\'voort

Rech bank achtte d TT quot;nbsp;«emotiveerd, de

sprekend In H.n ,ffnbsp;blijkbaar vanzell-

Rbruarinbsp;fequot;\'quot;nbsp;-i dan ook den isquot;

in een dergetke\'laklrdnbsp;™ \'demquot;,

„nomen zijnde, zij teregt, tot het doen gelder^rt egl^Tquot;

^hlÏdlfveXTaf quot;k d

____de Fransche wetgeving had kun-

1)nbsp;Hooggerechtshof, 16 Mei 1R?7. , « ti i

blz. 400.nbsp;^ quot; H a m e 1 s v el d, 2e reeks. V,

2)nbsp;Rb. s Hertogenbosch (datum niet vermeld), W. 262

4 H.; \'nbsp;18 Februari 1842, W. 282. \'

Hof Noord-Holland. 15 Januari 1846, W 686

„nen verkrijgenquot;.....Het laatste deel van de overwegingen,

die het toewijzen van de vordering tot de verklaring van ver-
moedelijk overlijden moeten motiveeren, lijkt veel op een ver-
ontschuldiging, Het ging er, juridisch, niet om, of de „eerste
„gevolgen genoegzaam overeenkomstigquot; waren bij exclusieve
of bij eerbiedigende werking der wet. Het kwam er op aan te
vinden, welke der beide werkingen diende te worden aange-
nomen, Ook de argumentatie, dat zij „teregt die vormen ge-
„bezigd heeft, welke haar de tegenwoordige wetten aan de
„hand gevenquot;, is geen motiveering te noemen; zij is niet meer
dan een verzekering.

Was de oude wet voor gevallen als deze blijven gelden, dan
had deze „vormen aan de hand gegevenquot;; juist het „ontnomen
zijndequot; moest verantwoord worden. Het Hof maakte dan ook
voor dit zwakke slot een vage toespeling op de leer van de
verkregen rechten door op te merken, dat „het provisioneel
,,bezitquot;, door den geïntimeerde verkregen, „niet zoodanig on-
„herroepelijk en uitsluitend was, dat niet de app,, zelfs indien
„de Fransche wet had blijven vigeren, nader haar regt aan-
,,toonende, mede voor haar aandeel in dat provisioneel bezit
„zou hebben kunnen gesteld wordenquot;.

Er was dus, meende het Hof blijkbaar, geen onherroepelijk
verkregen recht. Hieruit trok het de conclusie, dat, aangezien
een wijziging naar de oude regeling mogelijk was, ook de
nieuwe mocht worden toegepast. Dit is de gedachtengang van
de geheele leer der verkregen rechten, waarop ik in het waar-
deerende deel van mijn onderzoek terugkom l).

De afwezigheid gaf tot nog een moeilijkheid aanleiding, die
overigens met de vorige ten nauwste samenhangt. Erfgenamen
van een afwezige, onder het Fransche recht in het provisioneel
bezit gesteld van diens goederen, wilden na dertig jaar sinds
de verwijdering, tot de definitieve verdeeling van den boedel
overgaan volgens art. 129 C,c. De Rechtbank te \'s Graven-
hage 2) overwoog echter, dat „naar de beginselen van het trans-

1)nbsp;Zie beneden, blz, 233 vlgg,

2)nbsp;Het vonnis is niet in W, gepubliceerd. Ik citeer de overweging uit het
arrest van het Hof, Zie noot 1, blz, 63.

„itoir regt, de staat van personen door de nieuwere wetgeving
„wordt geregeldquot; en dat dus eerst volgens het B. W. een ver-
klaring van vermoedelijk overlijden moest worden gevraagd,
Uaama behoorde dan art, 540 van dat wetboek te worden
toegepast. De Rechtbank volgde hier de reeds terloops ver-
melde doctnne, die. als gezegd, door den wetgever niet conse-
quen was gevolgd. Tevergeefs betoogden de erfgenamen in

Z t tl \'\'nbsp;®nbsp;^^nbsp;neming hadden.

het HoH ?nbsp;op het bezit der goederen;

het Hof 1) bevestigde het vonnis van de Rechtbank.

veneTzlrl\'vt Tb^eleltrfirrnbsp;^^

rrri^^ een wa^ere^drbetL^^^^^^^
Zooals Ik al vaker moest verklaren, behoort deze hlr naaquot;
mijne meenmg niet thuis. De wet zwijgt over de quaestL S
Rechts geconstateerd, dat haar in dezen exclusi^ w rking
werd toegekend; de nieuwere wet verbond van het t^s^p

olÏl ZnV\'nbsp;rechtsgevolgen aan feitei, die

onder de oude hadden plaats gevonden.

Jurisprudentie uit lateren tijd, dan de geciteerde, heb ik niet

van 1901 (190^ \' quot;nbsp;Kinderweiton

Zuiver personenrechtelijk hadden deze slechts exclusieve „er-
W voorzoover zij de meerderjarigheidsgrens van 23 oó 21 T
j aagden. Daardoor werden allen lulchen 1 en\'23 U :
plotselmg meerderjarig en werd het ongeduld v.? 1 A
naar den ngt;e„derj^gen leeftijd uitzag^tï tZ tquot; t

om Ir s^fnbsp;\'quot;it fi-n aanleiding;

el\'jke sprak ik reeds. Het als grondrege
beschouwde verbod van retroactiviteit achtte men ook na
gekomen, wanneer de wet exclusief werkte. Op zichzelf i,
l^^nover terugwerkende kracht werd echter sLeds wer\'

1) Hof Holland, 23 Mei 1843, W, 412,

king voor de toekomst gesteld. Men vergat, dat ook een wet met
exclusieve werking aan de feiten, die voor de invoering van de
nieuwe wet plaats vonden, een andere rechtswaarde geeft, en
aldus wijziging brengt in deze tot dusver als rechtsverhoudingen
beschouwde betrekkingen.

De stelling, dat de staat der personen door de wet van het
oogenblik geregeld wordt, deed haar telkens juist deze laatste
functie hebben,

* * «

In het familierecht werden, o. a, door de Overgangswet-1829,
veelal eerbiedigende regelingen getroffen 1) of verwekten nieuwe
exclusieve bepalingen geen beroering van beteekenis.

Toch zijn ook deze botsingen niet te verwaarloozen. Zoo schiep
art, 4 van de overgangsbepalingen der Burgerlijke Kinderwet-
1901 (1905) soms wonderlijke toestanden. Met exclusieve wer-
king bepaalde het, dat minderjarige kinderen van tevoren ge-
scheiden ouders voortaan onder de voogdij zouden staan van
den ouder, die volgens de vorige wet de ouderlijke macht
uitoefende. Daarnaast bleef echter de andere ouder de ouder-
lijke macht volgens de afgeschafte regeling behouden. De Recht-
bank te Utrecht besliste 2) aldus, dat in een dergelijk geval de
moeder het ouderlijke gezag uitoefent (oude wet), en voogdes
is (art, 4 Overgangsbepp,); de echtgenoot van de hertrouwde
vrouw medevoogd is (art, 496 B, W. volgens de wet van 1901)
en een toeziende voogd benoemd wordt (art, 6 Overgangsbepp.).
Daarnaast had, volgens de Rechtbank, de vader de ouderlijke
macht behouden. Een eisch tot ontzetting daaruit werd, naar
de nieuwe wet, ontvankelijk geacht en toegewezen.

Deze uitspraak doet zien, hoe de nieuwe wet, naast exclusieve,
ook eerbiedigende werking bezat; de vroegere ouderlijke macht
was niet afgeschaft, maar tegelijk waren op den eenmaal be-
staanden toestand nieuwe bepalingen van toepassing verklaard.
In dit geval leidde deze handelwijze tot wel zeer tweeslachtige
consequenties.

1)nbsp;Zie beneden, blz, 155 vlgg,

2)nbsp;Rb, Utrecht, 21 Nov, 1906, W, 8480 (Bijv.),

aIquot;, Tnbsp;Casusposiüe had ook de Rechtbank te

A^terdam .) verklaard, dat de kinderen onder de v^gd«

t^tnbsp;■ fquot;-quot;i-lyke macht we

S\'siev!^nbsp;oefende. Ook hier dus een mengsel van

exclusieve en eerbiedigende werking.

voomfa^dnbsp;^quot;\'quot;^en huwelijksche

v^ Wht d ~ rrftegenwoordige recht _ pas
«Lr een .eh f ^ Tnbsp;\'■^quot;\'den verLr

2ii vormden een pactum fai::flla b:\'H tat 11
geval onder de oogen. waarin het litfg^lnt^Varnbsp;T

Raad besliste,\'dat d^^nTar heTweft nSTu\' ^^
moest worden: de huweliiLcbrvI Jnbsp;\'\'=oordceld

trtifnMi\'rr t -- «

in a rte 1 quot;f ™ huwelijkscontracten de nieuwe wë
rem^ktl Vnbsp;werkelijklieid weigerde zij echter vroege

gemaakte voorwaarden te accepteeren: zij beoordeelde de be

11nbsp;22 Juni 1906. W. 8604.

quot; H-K-, 25 Ocl. 1844, W. 578.

palingen daarin naar den nieuwen maatstaf. Of deze bejjalingen
al in werking waren, doet niet ter zake bij het vaststellen van
de functie van de wet: aan vroeger voorgevallen feiten werden,
van him ontstaan af, de nieuwe rechtsgevolgen gehecht Wat de
aard der oude rechtsgevolgen was, heeft voor het bepalen der
werking van de wet geen belang. Volgens het oude recht waren
de bepalingen van het huwelijkscontract geldig, volgens het
nieuwe niet. De wet verkreeg hier terugwerkende kracht.

Een andere quaestie is, of het verleenen van deze functie aan
de nieuwe wet rechtvaardig was. Daarbij kan de overweging,
dat de huwelijksche voorwaarden pas in werking traden na het
sluiten van het huwelijk van belang zijn. Dan kan men ook
zeggen, dat er al of geen „verkregenquot; rechten waren. Dit alles
ziet echter op het billijke van de functie der wet; de term „ver-
kregen rechtenquot; duidt eigenlijk alleen aan, of de nieuwe wet
een recht als onherroepelijk verkregen wil beschouwen. Zulke
argumenten zijn echter voor het vaststellen van de functie der
wet zonder beteekenis.

Een zeer typeerend voorbeeld van aan de wet toegekende
exclusieve werking vormt het arrest van het Hof in Holland van
18 Sept. 1839 l): de termijn van zes maanden van art. 274 B. W.
werd daarbij geldend verklaard ook voor veroordeelingen, on-
der de Fransche wet uitgesproken, hoewel deze laatste geen
termijn kende; de zes maanden begonnen echter pas te loopen
van het in werking treden der nieuwe wetgeving af. Exclusieve
werking dus: de nieuwe regel hecht, sinds het oogenblik zijner
invoering, aan vroeger voorgevallen feiten een andere rechts-
waarde, dan de oude wet.

Het Hof beriep zich hier — naar analogie — op de bepaling
van art. 40 Overgangswet-1829. Daden, die onder dén C.c. een
„oorzaakquot; tot echtscheiding opleverden, doch volgens het
B. W. niet als zoodanig werden aangemerkt, konden volgens
dit artikel geen grond voor echtscheiding meer geven, ook al
waren zij vóór de invoering van de nieuwe regeling gepleegd.
Ook deze bepaling bezat exclusieve werking: aan handelingen,
vóór de invoering der nieuwe wet verricht, konden voortaan

1) W, 49 en 56,

nr^\'pnbsp;rechtsgevolgen verbonden worden, als

X„ ■nbsp;was zij niet, want de nieuwe rechlsge-

TnvfeLTnbsp;het tijdstip van de

ZZLnbsp;Ev-nin verleende de om-

S en d ,nbsp;rechtsgedingen waren uitgezon-

toiduretnbsp;A het in werking treden

van Uot 1 • , ^ . ^ werRing, al was deze beperking
van het exclusieve karakter nnnbsp;. . , ^

zt-? ? - -

mag worden.nbsp;werKing onder tijdsbepaling gesproken

Ik noemde het eerstgemelde geval nbsp;,

schijnt het mij ook inderdaad te ziin Het Hnfnbsp;^^^

buiten elke uitdrukkelijke wetsbepding omnbsp;f

week. Daardoor werd deH^^r jnbsp;h®\' »quot;de af-

de heerschappij val het oudr

werd de toeZd vTn\'pt quot;e^^d: bttlVd°Dete

IS bovendien volkomen willekeurirt n. r i, j beshssmg

Sehad, om geen termijn vot he? b\'stl^ van d

scheiding te bepalen; het B W htdnbsp;quot;quot;quot; quot;ht-

nen, om zoo\'n actie w nL meer^rrsquot;

streken waren, niet meer toe te iTn Do

DU voorbeeld geeft tevens aanleiding tot de opmerking d».

n^t LTe^tf^brr-l ^^quot;dquot;\'nbsp;.iernletf wel

aoet, of haar mhoud aan de oude gelijk is. Gewoonlijk

zal de juridische toestand ook in dit geval nog eenigszins anders
zijn, bij voorbeeld ten aanzien van het citeeren der artikelen
in cassatie. Maar ook wanneer de materieele continuïteit zou
maken, dat de rechtstoestand van partijen practisch niet ver-
anderd werd, wordt door de toepassing van de nieuwe wet in
een geval als het genoemde aan deze laatste exclusieve wer-
king toegekend,

In zake art, 274 B. W, kwam de Rechtbank te Tiel l) langs
geheel anderen weg, dan het Hof in Holland, tot een dergelijke
conclusie. De eischeres had hier betoogd, dat (het toenmalige)
art. 261 C,c, 2) geen termijn voor het instellen van de vordering
tot echtscheiding kende; dat haar een derhalve verkregen recht
tot ageeren niet kon worden ontnomen; dat de artt, 40 en 41
dit niet deden, omdat zij andere gevallen regelden, namelijk
oorzaken tot echtscheiding, die óf niet in den C,c,, óf niet in
het B, W, bestonden, doch niet een afwijkende regeling gaven
van een in beide wetboeken bestaanden grond. Verder stelde
naar haar meening art, 274 B, W. een verjaringstermijn en was
dus in elk geval art, 2030 B, W, van toepassing.

Het O, M, had in hoofdzaak hetzelfde oordeel; het achtte even-
eens een verkregen recht aanwezig. Bij een latere wet kunnen
nu wel — aldus het O, M, — bepalingen gemaakt worden ,,ten
„aanzien van den tijd, binnen welken, en de wijze waarop ver-
„kregen regten moeten uitgeoefend wordenquot;, doch deze moeten
dan in de wet uitgedrukt zijn. Voor een verminderd exclusieve
werking eischte het dus een expresse bepaling.

De Rechtbank achtte het verzoek echter niet ontvankelijk.
Bij echtscheiding en huwelijken, zegt haar vonnis, is de wet van
het oogenblik van toepassing, „dewijl zulks betreft regten, die
„aan den persoon zijn verbonden, zoodat wederzijdsche toe-

„stemming, grove beleedigingen---- wel oorzaken tot echt-

„scheiding opleverden, maar daardoor geene regten verkregen
„werdenquot;. Daarom was art. 40 Overgangswet juist noodzakelijk
geweest. Met art, 2030 B, W. had men hier niets te maken, daar

\') Rb, Tiel, 20 Dec, 1841, W, 271,

2) Art, 261 C. c, van 1804 werd gewijzigd bij de wet van 27 Juli 1884 cn
ingetrokken bij dc wet van 18 April 1886.

art. 2219 C.c. = art. 1983 B. W. hier toepassing misten „alzoo
„requestrante door verloop van zekeren tijd ten opzigte van
„haren personelen toestand, noch iets konde verkrijgen, noch
„van een verbindtenis bevrijd worden.quot;

^nbsp;d® exclusieve werking van

art. 274 B. W. juist niet uit art. 40 Overgangswet, doch uit de
ai meer ter sprake gekomen l) meening, dat het personen- en
famiherecht steeds door de wet van het oogenblik beheerscht
wordt, wanneer deze zelve geen uitdrukkelijke exceptie maakt.

ho^lff^/Tnbsp;Rechtbank te \'s Hertogen-

bosch 2) dat de duur van het genot, bij art. 305 C.c. 3) den ouLrs

rg\'eld moequot;tnbsp;^^^ wederzijdsche toestimming, g -

Xsnbsp;-erderjarigheid der kinlfen

Thans had de gedaagde zich op een verkregen recht be-

h7nbsp;de tijdruimt van

keerT f\'f quot;quot; grondslagen, waarop de „weder-
„keenge toestemming tot echtscheiding is gegeven.. wor-

„ware uit een overeenkomst voortgevloeidquot;. In den gedachten-
gang van de leer der verkregen rechten is dit laats\'e een gl
wichtig argument 4 . De Rechtbank achtte het nnl L f

,.aa„g„ een tijdperk\'ttd belquot;^

worden^... acht, I

-d\'nrrnbsp;verkreger^^

Teé innbsp;^f quot;-»»\'^^happelijke behoeften is daar-

meej^„,d, wanneer die behoeften aantasting ervan noodig

11 Rh =nbsp;\'53. 155 cn 233 .1«

J Art. 305 C.c van 1804 is afgcschall door d» wsl van 9-. I 1-
■IJ Zie beneden, bli. 233 vijg.nbsp;\'

maakten. De motiveering van de uitspraak is tweeslachtig en
onbevredigend door dit gelijktijdige beroep op tegengestelde
principes.

Ook in het familierecht valt dus exclusieve werking van de
wet te constateeren op meer, dan één plaats, en om meer dan
één reden. Behalve de al behandelde regels en geschillen, noem
ik nog het zeer typeerende art. 42 Overgangswet, dat een ter-
mijn liet beginnen van den datum af der invoering van de
nieuwe wetgeving; en art. 39 van die wet. Exclusief werkten
verder alle familierechtelijke normen, die werden uitgevaar-
digd, voorzoover zij niet uitdrukkelijk eerbiedigende bepalingen
bevatten. Dit was vrijwel nimmer het geval. Hoewel men dus
het verbod van terugwerking (waarmede door de jurisprudentie
hier ook exclusieve werking bedoeld werd) in het algemeen
den hoofdregel achtte, stelde men dezen vrijwel geheel op zijde
door de overweging, dat de staat der personen naar de wet van

het oogenblik beoordeeld moest worden.

* * *

Exclusief werkte de wet ook enkele malen op het territoir
van het verbintenissenrecht. Deze functie is daar echter het
zeldzaamste; eenmaal gesloten overeenkomsten werden bijna
nooit naar een latere wet beoordeeld. De leer van de verkregen
rechten was hier sterker, dan de neiging tot ingrijpen in het-
geen tot stand gekomen was., In 1838 waren de artt, 2 en 3
Overgangswet-1829 daarvan het bewijs.

Zoo vond ik in de oudere jurisprudentie slechts, dat de Recht-
bank te Utrecht 1) wel den C.c, toepaste op een huurcontract,
vóór 1838 gesloten, doch het B.W. geldig achtte ten aanzien
van feilen, na de invoering daarvan voorgevallen en na de be-
ëindiging der eerste huurovereenkomst. Zelfs de nieuwe wet
(art, 1623 B, W.) acht hier de twee huren nauw met elkaar ver-
bonden, De Rechtbanken te Maastricht 2) en den Bosch 3) meen-
den eveneens, dat stilzwijgend verlengde huur nieuwe huur was;
ook zij pasten de nieuwe wet toe.

1)nbsp;Rb, Utrecht. 22 Mei 1844, W, 532.

2)nbsp;Rb, Maastricht, 14 Dec. 1844, W, 587,

3)nbsp;Rb. quot;s Hertogenbosch. 24 Juli 1845, W, 645,

Sterker voorbeeld dan deze, wellicht wat twijfelachtige ge-
vallen, vormen inzake de overeenkomst van huur en verhuur,
de hoogst moderne, pas afgeschafte 1), Huurwetten. Petit 2)
wees er reeds op, dat de artt. 1 en 2 der Huurcommissiewet 3)
en art. 6 der Huuraanzeggingswet 4), naar zijne terminologie „ex
nunc dat wil in de hier gevolgde zeggen „exclusiefquot; werkten,
^aarb^i, valt nog art. 1 van de Huuropzeggingswet 5) te voegen,
rtuurders en verhuurders gevoelden die werking aan den lijve,
al was zi, voor de eersten waarschijnlijk een aangenamer prikke-
mg dan voor de laatsten. Hoe dit zij, het komt er hier op aan

,nbsp;overeenkomsten, die tevoren rechts-

geldig tot stand gekomen waren, van het oogenblik af van het
m werking treden dezer wetten, door de nieuwe regeling Zden
beïnvloed. Zeer duidelijk gaf hier het algemeen beingllar het
^rdeel van den wetgever den doorslag. De sociale noodza^
Je naar zijn meening tot het stellen dezer normen drong, ka,!
het ingrijpen verklaren, doch niet doen loochenen. Wel be-
pakte de rechterlijke macht de exclusieve werking dezer wetten
tot haar stnkte bedoeling. Buiten het geval van art. 2 der Huur-
commissiewet. besliste de Hooge Raad 6), vermag de Huur-
commissie aan hare uitspraak geen terugwerkende kracht te
verleenen. Tenigwerkende kracht werd ditmaal weer Lns n
den nnmen zin gebruikt, die exclusieve werking mede olat
I^erband met den eigendom kom ik nader op de Huur^Xn

De rechter beteugelde ook de neiging om aan allerlei uit
soc^ e noodzaak geWen crisiswetten, exclusieve werking to

H T^^ / u\'.nbsp;Rechtbank te Amsterdam uit 7) dit

de^uüewet-1916, die den Minister van Landbouw bevoel

1)nbsp;K.Bn, van 18 Jan. 1927, S, 9- 10- 11

2)nbsp;Petit. W.P.N.R. 2933 cn 2934.\'

3)nbsp;Wet van 26 Maart 1917. S. 257. gewijzigd bij dc wetten van 19 Febr.

Wct\'l\'an Fcbrquot;i92l T 7^quot; \'\'nbsp;(Zie noot 5).

6)nbsp;H. R„ 24 Oct. 1918, W. 10321.

7)nbsp;Rb. Amsterdam, 14 Febr. 1919, W. 10474,

maakte ie verbieden het te koop aanbieden of verkoopen van
zeeppoeder tegen hoogere prijzen dan door hem toegelaten,
geen bepaling inhield, waardoor aan dat verbod terugwerkende
kracht (wederom in de hier aangenomen systematiek en termi-
nologie gelijk aan exclusieve werking) werd toegekend. Al ging
dus de door den verkooper op 25 Februari 1918 voor het zeep-
poeder bedongen koopprijs den op 28 Februari d,a,v. gestelden
maximumprijs te boven, het was hem niet verboden om, na het
in werking treden van den ministerieelen maatregel, het te-
voren door hem verkochte zeeppoeder af te leveren en daar-
voor den bedongen prijs te vorderen. De kooper werd niet be-
vrijd van zijn verplichting om den afgesproken prijs, na aan-
bieding van het gekochte, te betalen.

Sociale overwegingen brachten den wetgever reeds eerder
tot een anderen maatregel met exclusieve werking. Art. 1 van
de overgangsbepalingen, behoorende bij de wet van 1907 (1909)
op de arbeidsovereenkomst 1), bepaalde, dat de rechten en ver-
plichtingen, voortvloeiende uit arbeidscontracten, van kracht
bij het in werking treden der genoemde wet, van dat tijdstip
af, maar alleen voor het vervolg, door de nieuwe regeling be-
heerscht zouden worden. Ook hier tastte de nieuwe wet na een
bepaald tijdstip eenmaal tot stand gekomen overeenkomsten
aan in hare gevolgen. De Rechtbank te \'s Gravenhage 2) be-
sliste dan ook dat art. 1 der Overgangsbepalingen van de wet
van 13 Juli 1907 juist gold voor vroeger aangegane overeen-
komsten en die voor het vervolg aan de nieuwe bepalingen
onderwierp, in casu aan art. 1639i B, W, Als gezegd hadden
deze voorschriften ten aanzien van minderjarigen terugwerken-
de kracht.

Al zijn legislatieve maatregelen met exclusieve werking in
het verbintenissenrecht niet talrijk, degene, die bestaan, heb-
ben groote wijziging gebracht in de rechtsgevolgen van vroeger
voorgevallen feiten.
Tegenover het retroactieve tweede lid heeft het eerste lid

1)nbsp;Wet van 13 Juli 1907, S. 193; in werking getreden op 3 Febr, 1909
krachtens K. B, van 1 Oct, 1908,

2)nbsp;Rb, \'s Gravenhage, 2 Oct, 1913, W, 9536,

van art. 41 Wet op de Coöperatieve Vereenigingen-1925 ex-
clusieve werking: „Coöperatieve vereenigingen, opgericht voor

quot;frpd^T^quot;^^\'^quot;^nbsp;worden na die in werking-

na.1? ^^h^^^^ht door de bepalingen dezer wetquot;. Een tot
passing van dl artikel door de rechterlijke macht toont weer
het gradueele karakter van het onderscheid tusschen de func
ties van de meuwe wet. Het Hof te \'s Hertogenbosch 1) oor-

het bewijs in acht te worden genomen Dp^. . f

S aal h! T-nbsp;wcr-

itnlnbsp;worden de nieuwe rechtsgevolgen ver-

bonden van het m werking treden van de nieuwe L af. Duldt
Uk werd h,er gedemonstreerd, hoe ook exclusieve bepaHngen
tot op zekere hoogte eerbiedigend werken.nbsp;quot;^P»quot;quot;!.»quot;

-W», ™ .„t.3,T.™.\' ™ l quot;quot;

dat de iurisprudeX het nieflfhnbsp;«-k

nimmer L eennbsp;^at de rechter haar

een u druUkeTkeT O r r

larukkehjke bepaling wordt gedwongen. Het gebod, dat

2! ^cVH^WTM \'\'nbsp;N. J. 810.

e 111, W. P. N. R. 2933 en 2934,

de wet geen terugwerkende kracht heeft (waaronder alweêr
de exclusieve werking mede te verstaan valt) achtte men hier
voor alles van toepassing.

# * »

Exclusieve werking eener wet is gewoonlijk een symptoom
van de haast, waarmede de wetgever zijn nieuwen regel alge-
meen wil zien heerschen; die haast zelve wordt meestal ge-
boren uit de overtuiging, dat het oude slecht, het nieuwe een
belangrijke verbetering is. Het bestaan van deze factor in
het factorencomplex, dat tot eene werking ex nunc deed be-
sluiten, is duidelijk in art. 155 van het Keizerlijk decreet van
4 Juli 1811 I), later gehandhaafd door art, 50 Overgangswet-
1829.

Erfstellingen over de hand, strijdig met de bepalingen van
den C,c. werden daar nietig verklaard („seront aboliesquot;), ook
al waren zij voor het in werking treden van dat wetboek ge-
maakt, Slechts de „premier appelé, né avant cette époquequot;
mocht er voortaan nog van profiteeren 2).

De overtuiging, dat de oude wetgeving verwerpelijk, de
nieuwe rechtvaardig was, leefde in den gedachtengang van den
wetgever betreffende dit onderwerp zeer krachtig. De exclu-
sieve werking van het decreet moest dus zoo uitgebreid moge-
lijk worden opgevat. Duidelijk blijkt dat uit het vonnis van de
Rechtbank te Leeuwarden 3), die ten aanzien van het bijzondere

recht van den premier appelé overwoog.....,dat zoo reeds in

„het algemeen elke uitzondering uit haren aard streng moet

1)nbsp;Décret Impérial concernant l\'Organisation générale des* Départements
Anséatiques, Bull, des lois No, 381; op Nederlandsch territoir ingevoerd bij
Décret Impérial van 24 Jan. 1812; Bull, des lois No. 419. Art. 155 luidt:

„Les substitutions de la nature de celles qui sont prohibées par lo Code
„Napoléon, seront abolies et cesseront d\'avoir leur effet à compter du
„jour où ce Code sera mis en activité.

„Néanmoins la substitution faite antérieurement à la mise cn activité de
„cc Code, tiendra au profit du premier appelé, né avant cette époque.

„Hors ce seul cas, le grevé jouira des biens comme propriétaire incom-
mutable.quot;

2)nbsp;Zie de Pinto. Aant., Nos. 49—55, blz. 156 vlgg.

3)nbsp;Rb. Leeuwarden, 11 Februari 1845, W, 639.

„worden uitgelegd en toegepast, zulks te meer waar moet zijn,
„wanneer de uitzondering strekt tot in standhouding van be-
i«.Kmgen, üie de wetgever in het algemeen uit een hooést
ongunstig standpunt beschouwt...i). De ratio van de excL

besli J\'. quot;f unbsp;^^^ het licht. Een soortgelijke

beshssmg gaf het Hof in Friesland 2). Algemeen 3) verstond

Zlrnquot;quot;nbsp;met de gedachte van art. 4 der

latere Ove,gangswet-1829 - de bepaling van het decreet aldus,
dat de C.c van toepassmg was wanneer de erflater was ge
storyen na de invoering der nieuwe wetgeving 41 Dl pvrl! \'
werking van dat wetboek stond voor dit geval vlt Hpf ^ r
van den omvang dier werkinrf hlc.vnbsp;«et bepalen

het openvallen In deTrtï vt^^inXquot;^quot;^\' 1
af van hetgeen men als den grondregel bett^t\' dat^re-
h^k zulke erfemssen naar de oude wet beoordeeld n.oesTe„
worden; daartoe was het dan ook opzettelijk gemaakts),
len opzichte van zulk een norm noemt M e y e r de bepaling in
quaesüe „réstrictivequot; 6). Uit de drie meeningen, die omtrent de
oplossing van de vraag, wie als premier appelé beschouwd
moest worden, naar voren kwamen, koos de Hooge Raad 7)
tenslotte die, welke het oogenblik van het in werking treden
van den C.c. beslissend verklaarde. Ik ga hierop niet verder in
en 2wi)g dan ook over de quaesties, die verder in deze materie

1)nbsp;Moyer. Principes, le druk. blz. 137; 2e druk. blz. 66: ..combicn les
„substitufons sont peu favorables au yeux du législateurquot;

2)nbsp;Hof Friesland, 5 Maart 1845, W, 636.

3)nbsp;Zie de schrijvers, geciteerd bij d c\' P i n t o. Aant. No. 49. blz. 156
Volgens hem slechts afwijkend v. Struve wegens het gebruik van den
toekomenden tijd in de bepaling („seront aboliesquot;)

o\'quot; van Ham els veld. ic reek,. H.
blz. 116; en 13 Jum 1827; van H„ 2c reeks. VI. blz, 1,

blznbsp;^^nbsp;van Ham els veld. Ic reeks. III,

61 JJ c y c r. Principes. Ic druk. blz, 138; 2c druk. blz, 67.
blz 158 \' ^^nbsp;®nbsp;Zie dc Pint o. Aant. No. 52.

Z.e verder ook Hooggerechtshof. 16 Mei 1821; van Hamclsvcld
Ic reeks. V. blz 157; 14 Mei 1815; van H.. 2c reeks. II, blz, 227; voor dé
toepassmg van het decreet in het algemeen: Hooggerechtshof. 27 Juli 1814;
van H,. Ic reeks. I. blz, 84; cn 23 Juni 1826; van H,. 2e reeks. V blz 79

nog rezen l). Voor mijn betoog schijnt mij voldoende te zijn
aangetoond, hoe hier een sterk exclusief werkende maatregel
genomen werd. Zoowel wanneer de erflater vóór, als wanneer
hij nä de invoering van de nieuwe wetten gestorven was, werd
de rij der eventueel gesubstitueerden bij den eerstgeroepene
verbroken. De détails kunnen achterwege blijven. Ik wil nog
slechts opmerken, dat de doctrine, (de zooeven genoemde twee
beslissingen van de Rechtbank te Leeuwarden en het Hof in
Friesland zwijgen erover) ook hier de leer van de verkregen
rechten te pas bracht. Reeds vermeldde ik, hoe M e y e r het
decreet ten opzichte van deze leer restrictief achtte. Dit was
echter, naar zijn meening, slechts het geval ten aanzien van
hen, die voor de invoering der nieuwe wetgeving geboren
waren. Anderen konden geen verkregen recht, zelfs geen ver-
wachting hebben. Zij bestonden immers nog niet toen de nieuwe
wet werd ingevoerd. Op de waarde van de onderscheiding
tusschen verkregen rechten en verwachtingen kom ik nog
terug, Voorloopig merk ik nogmaals op, dat een argumentatie
als deze op het behoorlijke van een exclusieve regeling slaat.
Haar exclusief karakter zelf kan zij niet wegredeneeren; even-
min het feit, dat zij toch wel degelijk belangen schendt: den
wil van den erflater respecteert zij niet; nog niet geborenen
berooft zij van een toekomstig gedeelte hunner bezittingen.

Soms zag de jurisprudentie het decreet echter geheel anders,
dan de bovenstaande beschouwing. Zij bracht het in verband
met art, 896 C,c. Omdat dit laatste veel verder ging meende zij,
dat het decreet een eerbiedigende strekking had.

Deze zienswijze ligt reeds in het woord „uitzonderingquot; in het
boven geciteerde vonnis der Rechtbank te Leeuwarden, Sterker
blijkt zij nog uit een arrest van het Hooggerechtshof 2); „Over-
„wegende, dat de wetgever (zekerlijk uit aanmerking, dat eene
,,wet, waarbij alle fideicommissaire substitutiën verboden wor-

1)nbsp;Zie hieromtrent Meyer, Principes, Ic druk, blz, 132 vlgg,; 2c druk,
blz, 64 vlgg,; de F i n t o, Aant, Nos, 49—55, blz, 156 vlgg. Buiten mijn betoog
vallen de retroactieve Fransche wetten van den 17 Nivôse en den 22 Ven-
tôse An II, die alle substituties sinds 14 Juli 1789 nietig verklaarden,

2)nbsp;Hooggerechtshof, 15 Nov, 1814; van Hamelsveld, Ie reeks, I.
blz. 225,

„den, in een land, waar dezelve zoo menigvuldig waren, als
„hier notoir odieus moest zijn), bij dit decreet die wet eenigs-
„zms heeft willen modificeeren, en vooral de reeds uit vorige
„dispositiën verkregene regten bewarenquot;.... etc. De redenee-
nng sloot aan bij hetgeen de appellant in deze zaak gezegd
had 1), dat het decreet „deze nieuwe wetgeving met den mees-
quot;bledigtquot;^quot;^ in werking brengt, doch alle verkregen regten eer-

Niemand minder dan L a s s a 11 e is het met deze wijze van
beschouwing eens 2) en vindt juist daarom het decreet onbillijk,
loch schijnt zij mij volkomen onjuist

dafartsllT quot;Ir^\'nbsp;^»nmerking,

op hft\' oo/htr, \'quot;.quot;Vrnbsp;erfenissen

op het oog heeft en het decreet juist nalatenschappen treft

wr erflater v66r het in werking treden der nieuwe regel Ig

f t sJrc\'l\'nbsp;vergelijking me?

H i, u\'. . ^ ^^nbsp;\'\'^«kel noemde het
Hooggerechtshof m een ander arrest 3) het decreet eene authen-
t.eke mterpreteerende wilsverklaring. Het moest dus blijkbaar

wL gTtreXfquot;\'nbsp;-

Dan heeft het echter _ als interpretatieve wet - terutf-
werkende kracht. Wal eigenlijk onder vigueur van den C c l^d

^fgrcSd.\'quot;quot;^^nbsp;-Oquot; ni-

Ter bepaling van de werking van het decreet kan men het

l-c, gold. Zijn voornaamste functie lag immers in 7L » J
waardeering van den onder dat recMTn\'a en \' oestnï
Vooral naar den invloed op zulk een toestand moet het karakte
van een rechtsregel bepaald worden. Dan had het d creefex
cl^l^erkmg, Al eerbiedigde het de rechten der premiers

1) T.a.p. blz, 231.

\'ta-i 351 vlM.,

2, J„H 1814, va. Habels..,,,nbsp;,,

appelésquot;, zijn voornaamste doel was de verdere substituties af
te snijden. Eerbiedigende werking had het in geen geval.

Nog om een andere reden is het eerstgenoemde arrest van
het Hooggerechtshof merkwaardig. Het vervolgde immers:
„Overwegende, dat het mede ontegensprekelijk is, dat diegenen,
„welke, na doode van den tegenwoordigen bezitter eener met
„fideicommis bezwaarde ervenis, in die ervenis moet succe-
„deren, reeds bij het leven van den laatstgemelden daarop een
„verkregen regt heeft----quot;, Deze meening schijnt in de juris-
prudentie vrijwel een unicum te vormen. Gewoonlijk werden
de rechten van de verwachters „verwachtingenquot; genoemd. Juist
op grond daarvan meende men bijna altijd, dat het geen „ver-
kregenquot; rechten konden zijn.

Het onderscheid tusschen verkregen recht en verwachting
moest immers meestal dienen om het bestaan van „terugwer-
kende krachtquot; eener wet te ontkennen. Het Hooggerechtshof
zelf meende eenige jaren later „eene bloote expectancequot; niet
te moeten eerbiedigen 1).

Toch was de houding van het Hooggerechtshof in dezen niet
inconsequent. Volgens de opvatting van het Germaansche (oud
vaderlandsche) recht waren de rechten uit een fideicommis
meer, dan hetgeen men tegenwoordig bloote verwachtingen
noemt. „Expectatiefquot; beteekende meer dan dat; het duidde op
een zekerheid. Deze term gaf een begrip aan, dat met het be-
grip „rechtquot; gelijk staat. Zoo had men in Utrecht een „expecta-
tiefquot;, een recht, op een „canonicale praebendequot;; zoo had men
eveneens een expectatief, een recht op goederen onder fidei-
commissair verband. Helder zet ook L a s s a 11 e dit uiteen.
Het Hof had dus groot gelijk van een „rechtquot; te spreken. Alleen
kan voorloopig in het midden blijven, of de leer van de ver-
kregen rechten in staat is moeilijkheden als deze op te lossen.
Het Hof dacht in den gedachtengang van het oude recht, waar-
onder het fideicommis was gemaakt. In de vroegste tijden, toen
het testamentaire erfrecht nog niet bestond, gaf het erfrecht ab
intestato geen kansen (verwachtingen), doch zekerheden (rech-

I) Hooggerechtshof, 14 Maart 1821; van HameUveld. le reeks V
blz, 129,

ten). Door het testament verzwakte het recht van de erfgena- /
men ab xntestato tot een verwachting, een kans. Het fideicom-f
nas gaf toen de plgenheid voor langen tijd, generaties lang, een
bindend „erfrecht ab intestatoquot; vast te leggen langs den weg
van de particuliere autonomie. De bezwaarde erfgenamen kon-

hZhZ-nbsp;de door den eersten erflater gemaakte

beschlagen met ongedaan maken. Deze legde een eigen erf-

«deicommis vast. Nog later, toen het

commissen mag zij niet dienen.nbsp;gemaakte fidei-

De tegenstelling van „verkregen rechtquot; en „verwachtingquot;
door de leer van de verkregen rechten gemaal p elde
overigens ook in de jurisprudentie een belangrijke rol \'
Zoo meende het Hof in Noord-Brabant 1), dat de kinderen

beschikken. De wal . : ;
van den langstleLde hee e \'nbsp;ïf t^^l\'/^^ ^^^^^

soort vruchtgebruik, lijftocht \'tlrwinbsp;fquot;

eigendom hadden. Het Hof erkendenbsp;IT quot;

derhalve het oude recht tnl! i . f^^^^spositie, paste
het nieuwe rZu u \\ ^ verleende dus in zooverre aan

ve d^erUnbsp;^^rking. Bloedverwanten in

verderen graad echter, die eventueel iets zouden kunnen krii

éen^eer namelijk de kinderen v66r den tochtenaar stier-

1) Hof Noord-Brabant, 6 April 1841, W. 187.
Fnlunbsp;quot;\'^»\'tsfiguur (dcvoluticrccht) in Noord Rr-.», , u

Fockema Andreae, O.N.B.R. II. blz. 173. ^«««quot;d-Brabant b.v.

ven of v^anneer de tocht aan hen werd overgedragen) hadden
volgens het Hof slechts een verwachting. Door afschaffing van
de oude en invoering van het nieuwe recht werd deze af-
gesneden, zonder dat het verwijt van retroactiviteit gemaakt
kon worden.

Ten aanzien van deze bloedverwanten in verderen graad rede-
neerde het Hof dus anders. Terwijl één der partijen in den ge-
dachtengang van het oude recht bleef en dus de rechten van de
bloedverwanten bepleitte, verzeilde de rechter nu plotseling in
de mentaliteit van het nieuwe. Dit laatste paste hij thans toe.
Hij achtte deze handelwijze geoorloofd, omdat de bloedverwan-
ten in verderen graad slechts verwachtingen zouden hebben.

Dit is een merkwaardige redeneering. Zoowel de kinderen als
de verdere bloedverwanten hadden volgens de oude voorschrif-
ten zekere rechten. Het nieuwe recht regelde de rechtspositie
van beide categoriëen voortaan anders. Het gaat nu niet aan te
zeggen, dat men, door het nieuwe recht op de positie van de
kinderen toe te passen, daaraan wel terugwerkende kracht zou
verleenen, maar dat dit niet zou geschieden door den toestand
van de verdere bloedverwanten naar de nieuwe bepalingen te
bcoordeelen, omdat deze laatste toestand minder zekere rech-
ten gaf, dan die van de kinderen. Zulk een redeneering staat
weer gelijk met het betoog, omtrent de auto, die wel achteruit
rijdt, wanneer zij een steen (een verkregen recht) raakt, doch
niet zoo zij een molshoop (verwachting) verbrijzelt. Principieel
stond de zaak voor kinderen en verdere bloedverwanten precies
gelijk. Beiden hadden zij volgens de oude bepalingen rechten,
die de nieuwe wet niet meer erkende. De vraag wjxs nu, of het
nieuwe of het oude recht moest worden toegepast.

Hier werden gebeuren en behooren weer verward,. Klaarblij-
kelijk bedoelde het Hof te zeggen, dat het onrechtvaardig zou
zijn een verkregen recht te schenden, doch niet onrechtvaardig
een verwachting te smoren. Dit is een geheel andere quaestie.
Nooit valt echter retroactiviteit te ontkennen door te beweren,
dat slechts een verwachting wordt vermoord. Het Hof had rustig
kunnen erkennen, dat hier „retroactiviteitquot; — in de door mij
gekozen terminologie exclusieve werking — aan de wet werd
verleend en dan verder kunnen overwegen, dat dit tegenover

verkregen rechten niet, tegenover verwachtingen wel te recht-
vaardigen viel, en op grond daarvan zou dan te onderzoeken
zijn geweest, of de wet een van beide categorieën had willen
eerbiedigen. Thans verleende het, zonder dit te erkennen aan
de nieuwe wet eerbiedigende werking tegenover de kinderen,
doch exclusieve werking ten opzichte van de verdere bloed-
verwanten, Niet genoeg kan ik herhalen, hoe telkens en telkens
weer de functie van een legislatieven maatregel met de billijk-
heid van die functie werd verward. Of de door het Hof gegeven
oplossing billijk was blijft hier buiten beschouwing. Omtrent dit
zelfde devolutierecht 1) gaf hetzelfde Hof in hetzelfde jaar 2) een
eenigszins anders gemotiveerde beslissing. Een langstlevende
echtgenoot was hertrouwd. Na zijn dood eischten de kinderen
uit het eerste huwelijk de „erfelijke, erfhafelijke en 7e- de
goederen , die tot de eerste huwelijksgemeenschap behoord
hadden, voor zich op van de kinderen uit het tweede huwelijk.
Volgens hen (de conclusies der partijen zijn in het arrest opge-
nomen) was het recht van devolutie geacquireerd, voordat het
Wetb, Nap, Holl, of de C,c, hier golden. Dit was, zooals boven

l.nr;,nbsp;overeenstemming met het oude recht. De

hengst evende echtgenoot had slechts een „tochtquot;; de kinderen
uit het eerste huwelijk waren bij den dood van den eerst
stervende al eigenaars. Bijzonderen nadruk legden zij on de
omstandigheid, dat de devolutie „haren oorsprong ontleLde
„ex contractu en derhalve geen louter legaal regt kan w.

„zen hetgeen door het successieregt. i^ eenfvolgende Tetquot;
„6 consacreerd zoude zijn afgeschaftquot;. De tegenpart^ bestrld
deze stellmgen slechts met het maken van het onderscheid tus-
schen te beschermen, doch hier niet aanwezig recht, en niet te

anTe squot;r:nbsp;Ho\'f handeld:

Idat .?nbsp;^nbsp;^^^^nbsp;ontzegd.

IZt Znbsp;verwachting sprake was

hun r 1nbsp;..voorzooveel de ouders bij het aangaan van

..hun huwehjk konden geacht worden tacito pacto de uitsluiting

1)nbsp;Zie boven, blz, 79 noot 2.

2)nbsp;Hof Noord-Brabant, 3 November 1840. W. 234.

„der kinderen uit een later bed te hebben gewild, die wil echter
„noodzakelijk onderworpen was aan de eventueele verandering,
„welke de wetgever middelerwijl in de orde van successie zou
„daarstellen, gelijk zij eveneens tacito pacto geacht werden
„gewild te hebben de voorregten, welke hun mannelijke afstam-
„melingen en den oudsten zoon, in hun leenroerige bezittingen
„waren verzekerd, welk taciturn pactum echter niet heeft
„kunnen verhinderen, dat bij de vernietiging van het leenregt
„en deszelfs gevolgenquot; hierin wijziging werd gebracht.

De wat zonderlinge constructie, die (leen) erfrecht bij ver-
sterf uit een „tacitum pactumquot; Iaat spruiten, laat ik zonder
verderen commentaar voor rekening van het Hof 1), evenals
verdere quaesties omtrent het devolutierecht, die het in dit
arrest behandelde. Voor dit onderzoek komt het alleen aan op
de motiveering van de aan het nieuwe recht toegekende, ex-
clusieve werking. Evenals zoo dikwijls in het personen- en
familierecht worden hier rechten ex contractu en ex lege
tegenover elkander gesteld. De laatsten zouden steeds naar de
wet van het oogenblik beoordeeld moeten worden. Daar nu
het devolutierecht hier volgens het Hof niet uit een uitdrukke-
lijk, bijzonder contract volgde, werden geen verkregen rechten
geschonden, door de wet exclusieve werking te geven, „Sola
ex legequot; worden dus naar deze opvatting geen rechten onher-
roepelijk verkregen. Alweer wordt het begrip „verkregen rechtquot;
gebruikt om de functie der wet te bepalen. Omdat zoo\'n recht
niet bestond, liet men de nieuwe wet, ook in dit geval, exclusief
werken. Het Hof legde hier, in den geest van het nieuwe recht,
den nadruk op het „tacitumquot;, niet op „pactumquot;. Er was, naar
zijn redeneering, een erfrecht bij versterf, dat gewijzigd was. De
kinderen daarentegen legden den nadruk op „pactumquot;, niet op
„tacitum . Zij redeneerden in den gedachtengang van het oude
recht. De gemaakte tegenstelling tusschen verkregen rechten
en verwachtingen ging aldus langs de quaestie heen. De vraag
was, of men de voorgevallen feiten naar het oude of naar het
nieuwe recht waardeeren moest,

1) Zie echter beneden, blz. 245.

Het Hooggerechtshof 1) had reeds eerder in denzelfden zin
als het Brabantsche College beslist.

De C,c. eischte, in tegenstelling met het B,W„ voor de geldigheid
van een olographisch testament niet, dat het bij een notaris in
bewarmg gegeven moest worden. Art, 49 Overgangswet-1829
verleende aan de bepalingen van het nationale wetboek op dit
stuk exclusieve werking. Binnen een jaar moesten de makers
van onder vigueur en volgens de voorschriften van den C.c.
eigenhandig geschreven uiterste wülen hunne producten bij een
notaris m bewarmg geven. De datum van deze handeling zou
voortaan als de datum van het maken gelden. Alleen, wanneer
de erflater bmnen het jaar na het in werking treden van de
nieuwe wetgeving overleden was, zou een testament, volgen
de oude vormen opgemaakt, effect kunnen hebben. Ook hier
blpdingquot;^\'^nbsp;^^nbsp;exclusieve werkmg onder tijds-

De regeling van art, 49 gaf aanleiding tot een merkwaardig
proces. Een olographisch testament, uit 1835 gedagteekend, en
dus onder den C c. gemaakt, was bij een notaris in bewaring
gegeven, doch na het verstrijken van het fatale jaar. De eischers
m het geding beweerden nu, dat er volgens art, 49 Overgangswet
een ongeldig olographisch testament was. Wel was het stuk
geljg naar de bepalingen van het B, W., doch dit behoorde
niet in aanmerking te komen. Men mocht immers aan de wet
geen terugwerkende kracht verleenen. De dateering uit 1835
bracht den mtersten wil onder de heerschappij van Cc en
Overgangswet.

De Rechtbank 2) oordeelde, met de gedaagden, anders. Art
49 Oveigangswet-1829 sloeg alleen op niet gedeponeerde tes-
tamenten; de dagteekening deed hier niet ter zake, aangezien
er gedeponeerd was. Nu dit geschied was, was het B. W. van
^^assing en dus ook art. 980 daarvan, dat uitdrukkelijk beval

J ) Hooggerechtshof. 12 Maart 1817. v a n H a m c 1 s v e 1 d. 2e reeks. II.

2) Rb. \'s Gravenhage. 29 April 1842. W. 312, Een verslag van de nlei

alleen op den datum van het in bewaring geven acht te slaan.
De Rechtbank besliste, naar het mij toeschijnt, volkomen terecht
in dezen zin. Even terecht liet zij alle z,g. „transitoirequot; quaes-
ties buiten bespreking. Hier immers was onder de heerschappij
eener wel (het B, W,) een volkomen geldige handeling verricht.
Het is totaal onverschillig, dat daartoe een oud stuk gebruikt
werd. Vragen naar de werking van de nieuwere wet tegenover
de oudere zijn hier niet op haar plaats, In dit geval was de
jongere oppermachtig. Het vonnis markeert — waarschijnlijk on-
gewild — zeer scherp de grens tusschen de problemen, die ont-
staan naar aanleiding van het opeenvolgen van rechtsregels,
en de vraagstukken, die de interpretatie van een enkele wet
medebrengt.

Stilzwijgend gaf de Hooge Raad i) in een andere erfrechts-
quaestie aan de wet nog exclusieve v/erking. Hij bevestigde
namelijk een arrest, v/aarbij werd vastgesteld, dat, in geval
van een mutueel testament, de vraag, wie te houden zijn voor
de naaste erfgenamen van den eerststervende, beslist behoorde
te worden naar de wet, geldend tijdens het overlijden van den
langstlevende, niet naar die van het sterven van den eerst heen-
gegane, Deze beslissing week van een vroegere beslissing af 2),

De in 1923 in het erfrecht gebrachte wijziging 3), gaf nog aan-
leiding tot een eigenaardige uitspraak. Iemand maakte in 1921
een testament, dat geen erfstelling bevatte, doch waarin hij
alleen aan zijn echtgenoote zekere legaten vermaakte. Erfge-
namen zouden dus zij zijn, die de wet riep, in casu de broers en
zusters en hun afstammelingen bij plaatsvervulling. De erf-
later stierf in 1924, terwijl dus de nieuwe wet de langst-
levende echtgenoot eerder riep, dan de broers en zusters.
Aangezien het testament aan de echtgenoote alleen legaten
vermaakte, beschouwden deze laatsten zich als erfgenamen.
Indirect was immers de vrouw van de erfenis uitgesloten. Het
Hof te \'s Hertogenbosch 4) oordeelde echter anders, ,,0.,

1)nbsp;H,R„ 17 Juni 1851, W, 1245,

2)nbsp;Zie beneden, blz, 164,

3)nbsp;Wet van 15 Febr. 1923, S, 40,

4)nbsp;Hof \'s Hertogenbosch, 12 April 1927; 1927 N, J. 944.

„dat dan ook voor de uitsluiting van een of meer erfgenamen
„van de erfopvolging een.... uitdrukkelijke verklaring wordt
„vereischt, en daarvoor niet in de plaats kan treden een wils-
„uitmg in een testament, waaruit langs een omweg en indirect
„met meer of minder grond van waarschijnlijkheid zou kunnen
„worden afgeleid, dat het de bedoeling van den erflater is ge-
„weest om een of meer ab intestaat erfgenamen van zijn erfe-

zü lerfnbsp;de vordering van de broers en

2equot;tl f quot;\'T\' .nbsp;^■«»quot;»ik langs de

qu„est.e heen. Zonder eenigen commentaar past zij de tpa-

Imgen van de n.euwe wet omtrent de erfopvLin. bij versterf

bepalingen exclusieve werking verleend
Op verschillende punten werd dus aan de wetgeving van 1838

rWhT K fMet he
erfrecht ab mtestato was dat over de geheele linie het geval

A rmeen gold verder de regel van art. 4 Overgangswet.1829

d t h t meuwe wetboek in zake testamenten toepassing moes

was De bquot; ,•nbsp;^^nbsp;«verleden

we U r ,nbsp;^^ nieuwe regeling terug-

eveneens exclusi v 1 Sg
quot;dentnat r\'te™quot;quot;\'\' Tnbsp;bekwaamheid

de.. erfgentrorte^rnt-\'Ht \'sThirr^lquot; t
quot;k:nbsp;-- \'oetth^rmTelr

rje ^rflfnbsp;hetzelfdrprilTpe hquot;.

- enbsp;voor de misvatting,

is dat f„ . t Overgangswet voor eerbiedigend houdt. Zij
wetnde\' Sttfdnbsp;«even van terug^

voor ernltTtTtrZT\'-quot;^ quot;
___ \'nbsp;- na hare invoering — sterven. Hen

, APH, 1824, v a „ H. . . U v e I d, „.k,, ,

treft de nieuwe waarheid. Exclusief werkt zij en niet anders.
Deze exclusieve werking werd slechts verzwakt, doordat men
art, 2 Overgangswet-1829 op den vorm der testamenten toe-
passelijk achtte 1), Dit artikel beval den vorm der handelingen
te beoordeelen naar de wet van het oogenblik, waarop zij waren
verricht. Consequent was dit niet.

Bij latere wijzigingen in het erfrecht werd de gedachte van
art, 4 Overgangswet regelmatig in practijk gebracht. Ik ga dit
stilzwijgend voorbij. Zelfs art, 963a B, W,, dit onbreekbare
koord voor juridische en rekenkunstige evoluties, laat ik onbe-
treden. Voor vragen van overgangsrecht biedt het geen hou-
vast.

Toch is de jongste tijd ook in de materie van het erfrecht niet
onvruchtbaar geweest voor mijn onderzoek.

De wet „tot herziening in het algemeen belang van bij erf-
„stelling of legaat gemaakte bedingenquot;, is daarvan een voor-
beeld 2), Veertig jaren na den dood van een erflater mogen
zolke bedingen, wanneer zij naar het oordeel van den Hoogen
Raad strijdig zijn met de eischen van het algemeen belang, waar-
in zij gemaakt moeten zijn, door dit College gewijzigd worden.
De wet treft zoowel de reeds bij hare invoering bestaande, als
de later te maken beschikkingen. Ongetwijfeld bezit zij exclu-
sieve werking in den scherpsten vorm, hoe men overigens over
hare wenschelijkheid moge oordeelen. Een verzameling, als de
collectie-van Westreenen, tevoren niet dan op enkele dagen
en na lastige formaliteiten toegankelijk gesteld aan het Rijk
nagelaten, zal voortaan gemakkelijker bereikbaar worden voor
het publiek; een fonds zal anders kunnen worden aangewend.
Dit is een sterk ingrijpen in den wil van den testateur. In de
M. V, A, aan de Eerste Kamer 3) verklaarden de Ministers van
Onderwijs en Justitie wel: „De making tlijft, doch de omstan-
„digheden, inzichten en opvattingen, welke golden ten tijde
„van het stellen der bedingen, zijn aan verandering onderhevig.

1)nbsp;Zie b.v, de Pinto, Aant,, blz, 133,

2)nbsp;Wet van 1 Mei 1925, S. 174.

3)nbsp;B.v. te vinden in W, P. N, R, 2903, blz. 558 vlgg.

„... .Het IS veel juister om er rekening mede te houden, dat de
„erilater met blind zou zijn gebleven voor bezwaren, waartoe
„een door hem gemaakt beding later zou blijken aanleiding te
„geven. Hierm vindt de strekking van het wetsontwerp haar
„rechtsgrond . - Deze overwegingen slaan op de wenschelijk-
fteid van het voorstel, waarover ik hier niet spreken wil. De
quot;eer de V o s v a n S t e e n w ij k l) bestreed trouwens, dat
men hier over een „rechtsgrondquot; schrijven mocht. Hoe dit zij,
deze^e spreker toonde in een krachtig betoog aan, dat aan

Al of n et gemotiveerd door eischen van publieke orde werd
t eeLnbsp;werking

In ruime mate werkten dus ook in het erfrecht legislatieve
maatregelen exclusief. Soms werd die functie verdedigd i^et
een uitdrukkelijk beroep op het algemeen belang, som werd
nj stilzwijgend verondersteld en aanvaard. De omvang van haar
bestaan zal mt het voorgaande duidelijk zijn geworden

* » •

malen exclusieve werking aan de wet.
Een merkwaardig arrest valt al te signaleeren tiiden.

den C.c, plaats gevonden, he, bedrog was ech

ter pas in 1841, dus na de invoering van het B, W., aan het
licht gekomen.

Volgens den eischer behoorde het B, W, buiten beschouwing
te blijven. De C,c,, die geen bepaling, als art, 1162 B, W, be-
vatte, moest worden toegepast. De actie was dus niet verjaard.

Het Hof begon nu met te beslissen.....,dat eene actie tot

„nietigverklaring van een contract v/egens bedrog wel voort-
„vloeit uit de overeenkomst zelve maar daaruit nog geenszins
,,volgt, dat het tijdsverloop binnen hetwelk deze actie moet
„worden ingesteld, niet door den wetgever kan verminderd of
„vermeerderd worden, daar in het algemeen de verjaring als
„iets van zuiver positief recht en niet in de natuur der over-
„eenkomst liggende, geheel buiten partijen, uitsluitend tot het
„gebied des wetgevers behoort, die om redenen van algemeen
„nut of anderszins, den termijn van aanvang of einde zonder
,,vreeze van terugwerkende kracht kan verminderen of ver-
,,grooten; zoodat men van geen terminus a quo, zooals hier van
„het ontdekken des bedrogs, als pactum adiectum kan sprekenquot;.

Uit dezen aanhef volgt allereerst, dat het Hof overeenkom-
sten, onder de oude wetgeving gesloten, voor de nieuwe onaan-
tastbaar achtte. Als gezegd, kom ik op deze eerbiedigende op-
vatting nader terug. Bovendien blijkt er uit, hoe ook hier
weer het onderscheid tusschen rechten ex contractu en ex lege
dienen moest, om de laatsten aan exclusieve werking bloot te
stellen. Typisch is de uitschakeling van ,,vreeze voor terug-
werkende krachtquot;. Ook hier moet „terugwerkende krachtquot;
weer ruim, d, i. exclusieve werking omvattend, worden ge-
nomen, De bedoelde zinsnede kenschetst wederom de verwar-
ring tusschen gebeuren en behooren, die al vaker bleek. Wel
degelijk werd exclusieve werking — in de terminologie van het
Hof terugwerkende kracht — toegekend. Haar ontkennend en
toch verleenend bedoelde het Hof slechts te zeggen, dat zij hier
ni^t ten onrechte werd toegepast. Deze rechtmatigheid is hier
niet aan de orde; voorloopig komt het er op aan zich niet door
de motiveering van het Hof te laten verstrikken en vast te
stellen, dat hier exclusieve werking werd verleend. Tenslotte
doe ik opmerken, dat het Hof begon met in het midden te laten

waaraan deze functie toegekend werd. Zijn redeneering is vol-
slagen natuurrechtelijk, zonder eenig verband met een be-
paalde rechtsorde. In abstracto stelde het vast, dat in een geval,

nunbsp;verjaringsinstituut exclusief moest werken.

Uit bhjkt nog ten overvloede uit het vervolg.

JNa de geciteerde overwegingen ging het immers verder....
mU., dat alleen wanneer een praescriptie is begonnen te loopen,
nhierm door de positieve bepalingen van art. 2030 B. W., over-
„eenkomende met art. 2281, alinea 1 van den C. civ., eene ver-

TolnTLrH TbTuK..... ^^nbsp;-- dus

volgens het Hof blikbaar eene afwijking van het natuurrecht.

pas in Tär^/\'\'^^^nbsp;bedrog was

u\\nbsp;tot reLissie

„wegens bedrog, onder de Fransche wet geboren, wat hTren
„duur betreft, naar het B.W.quot; beoordeeld Lden.

Tchi L; \'quot;^prr^\'^Vquot;^ ^^^^nbsp;gebeurde

eerbiedigende nei-

S!. / 1162 B.w. beperkt den duur der actie tot ver-
da/de.A^ ,nbsp;af, maar het Hof oordeelt

onde \' den Ce toT\'rn\'f.rr quot;-df^heidingen, die

CU V..C. lot stand gekomen waren. Aanj^ezien Pol^t«.
ook de verianngsreseling van dat laatste wetboek It tJd

Tantequot; tnbsp;quot;quot;quot;quot;quot;quot; quot;-uwe we^;\'det :

thetquot;. t\'Tn\'IIt t?quot;nbsp;I»^

Segooid, Art 1490 B W T »quot;quot;quot;f quot;quot;quot;

werking. Dat versöhn Jr T.««\'«^\'«e

van art ll4 Di 1 ■ Tnbsp;den „aardquot;

2. D,. sch„nt m„ slechts een zoeken naar argumenten

voor een vooropgezette beslissing. Men wilde een bepaalde uit-
spraak.

Ik begon met het arrest merkwaardig te noemen. Het is dat
ook zeker, aangezien het op overduidelijke wijze de begrips-
verwarring demonstreert, die bij het opeenvolgen van rechts-
regels zoo dikwijls optrad. Het illustreert alleraardigst den
geest van den tijd ten aanzien van dit onderwerp. Daarom
stond ik er wat uitvoerig bij stil.

De Hooge Raad stelde eenige jaren later 1) de quaestie zui-
verder, Het ging om de vraag, of de invordering van oude cijn-
sen, vroeger onverjaarbaar, thans aan verjaring onderworpen
was. De vraag werd bevestigend beantwoord „naardien ook
,,dan, wanneer de cijnsen in verschil naar de vroegere wet
„waren onvatbaar voor verlies door verjaring, zulks niet anders
„kon zijn dan uit krachte der wet of van het regt, toen be-
„staande, doch dat dit niet kon beletten, dat een latere wet
„dergelijke vorderingen aan de gewone verjaring onderwierp,
„zonder daardoor terug te werken, mits maar de terminus a
„quo 2) der verjaring eerst aanvang nam onder de nieuwe wet-
„geving van het oogenblik harer afkondigingquot; 3), De recht-
hebbende kon en moest nu maar voor zijn recht waken, meen-
de het College en vervolgde: ____„doch dat het niet opgaat,

„een middel van verkrijging of verlies van eigendom, bij eene
„vroegere wet uitgesloten, als onvatbaar voor admissie, onder
„een latere wet, en alzoo als onveranderlijk gevestigd, te wil-
„len beschouwen en als onherroepelijk verkregen regt te wil-
„len doen doorgaan, en anders aan de latere wet terugwerkende
„kracht toe te schrijven____quot; 4).

De Hooge Raad gebruikte hier de woorden „terugwerkende
krachtquot; in den engen zin, dien ik er eveneens aan hechtte. Met
een andere bedoeling echter. Wanneer hij — en de rechterlijke
macht in het algemeen — terugwerkende kracht opvat in

1)nbsp;H.R., 16 Nov, 1849; W. 1074.

2)nbsp;Cursivcering van den H, R.

3)nbsp;De H. R, zal hier „in werking tredenquot; bedoeld hebben.

4)nbsp;In denzelfden zin en bijna met dezelfde woorden Hof Arnhem, 2 Febr,
1898, W, 7129,

de hier gestelde beteekenis, dan gebeurt dat, om te betoogen,
dat de mtspraak in quaestie geen rechten, volgens vroeger gel-
dende bepalingen verworven, opheft; geen voor de invoering
van de meuwe wet voorgevallen feiten voortaan anders waar-
deert. Het slachtoffer zou dus geen recht van spreken hebben,
Aan exclusieve werking wordt niet gedacht, In den gedachten-
gang yan de jurisprudentie is er 6f „terugwerkende krachtquot; óf
„werking voor de toekomstquot;. Dit alternatief verscheen reeds
enkele malen en het zal ook in het vervolg telkens weer aan het

lenennbsp;f quot; \'T-gezien, dat ook het ver-

Zwet dnbsp;beïnvloedt.

Hoewel de yraag naar de rechtvaardigheid van het toeken-
nen van deze functie hier niet aan de orde is kL ik .T.f
laten in het voorbijgaan op te merken, dat de H R^hTer ^t
-ders kon doen, dan aan de wet exclusieve werking vT
dTd^benbsp;geen uitdrukkelijke bepaling, zekfr w s

buiten spelnbsp;^^^^

de^vTaarbeidquot;\'\'nbsp;^-^^-dde hetzelfde, wanneer

gelaten, In jachtquaesties tenminste, werd herhaaldelijk
zoo door de Rechtbanken te Almelo 1), Tiel 21 NHme.^n ^ ~
eenige malen door den H R 41nbsp;\'\'nbsp;\'\' JNijmegen 3) en

1S38 hptnbsp;, \' ^ ~ aangenomen, dat. waar sinds

spraken illustreeren aldus een zeer tvoisohpn v
clusieve werW. De Tielsche recMba„rw rHaT uTtquot;
»-oven ie„ op de tegenstelling verwachting - veXegt
een beweerd, meer dan eenjarig bezit niet Ln

1\'nbsp;8 Oct, 1855; W, 1711.

StaJnbsp;H.R.. 5 Juni 1868. W 3016

.869, W.Ï\'S \' ■ quot;nbsp;Ho. Gelderland, 23 jli

t.«nbsp;\'861, W. 2286! 25 Febr. 1869 W 3MP. u i

34341 Ke ook boven noot 2.nbsp;\' ^nbsp;\'8\'2, W,

„gezegd worden claar te stellen een verkregen regt op dit jagt-
„regt; dat toch bezit . .. zeker niet oplevert een definitief ver-
„kregen regt op de zaak, hetgeen alleen bij eigendom berust,
„maar alleen een verwachting, om eenmaal den eigendom te

„verkrijgen----Ik Iaat in het midden, of het juist is, aldus van

den eigendom uitgaande, het bezit niet als een verkregen recht
te beschouwen, ook wanneer men de leer der verkregen rech-
ten aanvaardt.

Het jachtrecht leverde — ook ten aanzien van de verjaring —
nog meer quaesties op. Deze zijn evenwel zoo nauw verbonden
met de lotgevallen van dit recht zelve, dat het beter schijnt hen
in verband daarmede te behandelen.

Dat art, 2030 B, W, niet eischte ook den aard van het recht,
dat gesteld werd door verjaring verkregen te zijn, naar de
oude wet te beoordeelen. besliste de Hooge Raad 1) eveneens
ten aanzien van grondrenten. Volgens dit arrest sloeg art, 2030

B.nbsp;W, alleen op dén tijd waardoor, en de voorwaarden waarop
door verjaring rechten konden worden verkregen. Deze juris-
prudentie bleef echter hierna pas constant 2).

Zoo bracht de beperkende interpretatie van de artt, 2281

C,c,nbsp;en 2030 B, W. ook op het stuk der verjaring exclusieve
werking.

* * *

In het begin van de negentiende eeuw achtte men ten op-
zichte van het bewijs een eerbiedigende regeling geboden 3).
Art, 47 Overgangswet-1829 bevat voor de nationale codificatie
het resultaat van die meening. Hierop vond ik slechts één uit-
zondering.

De Kantonrechter te Zuidbroek 4) paste de bewij\'-.regeling
van het Nederlandsche wetboek toe op het arbeidscontract
eener melkmeid, onder het Fransche gesloten. Op deze dienst-
bode na werd verder iedereen bij den overgang van den C.c.
op het B, W, eerbiedigend behandeld,

1)nbsp;H,R„ 21 Dec, 1860, W, 2236.

2)nbsp;Zie beneden, blz. 168,

3)nbsp;Zie ook beneden, blz, 169 vlgg,

4)nbsp;Kant. Zuidbrock, 3 Jan, 1839, W. 383.

In lateren tijd veranderde echter de opvatting omtrent de
houding, die de wetgever ten aanzien van het bewijs bij het op-
eenvolgen van rechtsregels moest aannemen. Het eerbiedigende
beginsel van art. 47 Overgangswet scheen niet langer alge-
meen het ,uiste. Dit bleek duidelijk bij de voorbereiding van de
meuwe regelen omtrent het getuigenbewijs, in 1923 1) ingevoerd.

in de Tweede Kamer 2) werd toen opgemerkt, dat in het
woorddrr quot;quot; --é-S^b-Paling ontbrak. De Minister ant-

r. w..nbsp;aanbevelenswaar-

dig was omdat het doel van de wet is verruiming van de be-
„wijsvoering, die tot dusverrp bmno« ^nbsp;^

„was, en er geene reden kan be ^an
..van de nieuwe bepalingen te^Tóurn\'^^^^^^^^^

„hare rechten en verplichtingen ontstonden eene th\'aL r

\'^st jnbsp;gelijk rpa d

weüquot;eliLtrT/rnbsp;^^^ een nieuwe

wettelijke regel in deze materie, zonder uitdrukkelijke restric-
tie. exclusief moet werken. Dit is een scherpe afwijkind van de
-eger ten aanzien van het bewijs gehuldigde ^^
imst voor exclusieve werking een expresse bepaling vereischt
wordt Bovendien blijkt uit het antwoord van Ln Minister op
duidehjke wijze het motief, dat tot zulk een functie dTZ
deed besluiten: de nieuwe norm werd zooveel beter geacht, dan
de oude, dat zij nu voortaan maar algemeen moest gelden. In
dien gedachtengang slechts kon er geen reden bestaan om par-
tijen het voordeel „van de nieuwe bepalingen te onthouden,
uolleen omdatquot; bij het ontstaan van hunne rechtsbetrekking „een
„thans gewraakte beperking in de bewijsvoering bestond 3).
Juist dat vroegere bestaan van een rechtsbetrekking was al-
tijd het eenige motief tot het geven van een eerbiedigend karak-

1)nbsp;Wet van 22 Juni 1923, S, 280.

2)nbsp;Deze discussie wordt vermeld in de conclusie van den P. G. Noyon
voor het straks te noemen arrest van den H. R. van 19 Maart 1925.

3)nbsp;Ik cursiveer.

ter aan een regeling. Waar het nieuwe zoo bewonderd wordt,
vormt dat motief echter „geene redenquot;.

De Rechtbank te Tiel verwees in haar vonnis van 28 Maart
1924 1) uitdrukkelijk naar de meening van den Minister, Aan
den incidenteelen eischer stond zij toe een getuige, die voor de
invoering van de wet op het getuigenbewijs van 1923 werd ge-
wraakt, na het in werking treden dier wet, alsnog te hooren.
Prof. Meyers schijnt 2) dit vonnis te willen rangschikken
onder de uitspraken, die meer op het procesrecht in het alge-
meen betrekking hebben. Hij stelt het tenminste tegenover
het arrest van den Hoogen Raad van 19 Maart 1925, dat ik
straks nader vermelden zal. Daarvoor schijnt mij evenwel geen
reden. Dat het getuigenverhoor heropend kon worden — het-
geen eveneens beslist werd — is een uitspraak in een quaestie
van gelijk gebleven recht. De moeilijkheid ontstond door de
verandering in het bewijsrecht. Ik bespreek het vonnis dan ook
op deze plaats en niet in de bladzijden, die over het procesrecht
in het algemeen handelen.

Ook in zijn conclusie, voorafgaande aan het zooeven ge-
noemde arrest van den Hoogen Raad van 19 Maart 1925 3)
volgde de procureur-generaal N o y o n de meening des wet-
gevers. Volgens hem moest, na de wetswijziging, de materieele
waarheid het winnen. Door de nieuwe bepalingen werd zij
,,tegenover de formeele bepalingen in haar recht hersteldquot; 4),
Ook hier dezelfde gedachtengang als die van den Minister: het
oude recht was geen recht, het was formalistisch, het was on-
recht, Het nieuwe moest dus exclusief werken. De Hooge Raad
zelf besliste in deze procedure, dat de vraag, welke- bewijsmid-
delen zijn toegelaten, moet worden beantwoord naar de wet,
geldende op het oogenblik, waarop het bewijs geleverd moet
worden.

Het oude beginsel werd dus uitdrukkelijk verworpen; prin-

1)nbsp;W, 11386,

2)nbsp;In zijn noot onder het straks te vermelden arrest van den H, R, van
4 Juni 1926; 1926 N, J, 1081,

3)nbsp;H,R„ 19 Maart 1925, W, 11382.

4)nbsp;Ik cursiveer.

cipieel achtte de Hooge Raai inzake het bewijs exclusieve
werkmg van de wet geboden.

In een noot onder dit arrest merkt Prof. S t a r B u s m a n n
op. „Ue beslissmg is in overeenstemming met het beginsel, dat
Mieder eit, dus ook de bewijslevering, wordt beheerscht door
wet, waaronder het plaats vindf. Hij verwijst daarbij naar

ditnbsp;r ° L?nbsp;geformuleerd en toegepast, zegt

d.t „beginsel echter weinig. Het is immers juist de vraag, of
de bewDslevermg gebonden is aan den tijd, waarin het te be-
wijzen feit voorviel, of dat zij een zelfstand g feit vorm In hit

Bovendien is zij geen gelurktrrapraTvf:

leering to t dit aan; hij zegt immers; „ieder feTwoI „

„voorviel 1), Deze woordenkeus lost het boven gestelde dilem
ma op in den eerstbedoelden zin. Men kan het met h m on equot;

De Hoofquot; T^T

me^in^Dfn it^ Febt iT^S^l

bij in kracht vannbsp;gtgat^\'iS^^ut\'o\'i\'; tesf f\'

ondor de oude wettfevind ho^ ^ * ■ ,nbsp;anest, gewezen

oordeelde, bij laTe^trrtct ifÏr^\'gTj\'

ging, het getuigenbewijs wel toelarlclit quot;quot;

Ue toegekende exclusieve werkind bliikf hJc^r , i

Hik; eenzelfde proces werd erdoor n .\'w et glh kt^d

naar wellicht tot verliezer gemaakt. Ovl de rel, \' Tquot;\'

van zulk een regeling spreek ik ook Thans niet

Hng t: e\'nquot; hirbèwquot;quot; fwerd de nieuwe regc-
bofkeZ di gêhouZnbsp;toegepast op

w^king wil.nbsp;quot;nbsp;nog niet i„

1 RK Mnbsp;quot;26, W. 11480.

^nbsp;3 Ma„. „2„ 1,2, N.X „28; We. 3 Mei „22,

In het bewijsrecht zwenkte dus de overtuiging vati wetgever
en rechterlijke macht ten opzichte van bij het opeenvolgen van
rechtsregels rijzende vragen. Voor eerbiedigende trad exclu-
sieve werking in de plaats.

* * *

Art, 53 Overgangswet-1829 schiep, inzake de vormen van een
burgerlijk geding, aanhangig op het oogenblik van de invoering
der nieuwe wetgeving, een exclusieve regeling.

Voor de quaesties, binnen eenzelfde instantie rijzende, volgde
de jurisprudentie deze getrouw. Men zie het arrest van den
Hoogen Raad van 19 November 1841 l), en het arrest van het
Hof in Noord-Holland van 4 December 1862 2), In het laatste
werd beslist, dat op den vorm eener actie de wet van toepassing
is, geldend ten tijde van het instellen der vordering 3). Ten
aanzien van den „inhoudquot; van dezen vorm werd hier dus aan
de wet eerbiedigende werking toegekend; het Hof overwoog
verder, dat het recht van vorderen beoordeeld moest worden
naar de wet, in werking op het tijdstip, dat dit recht werd ge-
boren. Op dit eerbiedigende gedeelte van het arrest kom ik
nog terug 4),

Wat het exclusieve betreft merk ik op, dat deze werking
hier zeer zwak is. Slecht.« als men den vorm der actie met de
daaraan ten grondslag liggende feiten onverbrekelijk ver-
bonden acht, is zij aldus te qualificeeren. Doet men dit niet,
dan is slechts van eene werking der wet te spreken, zooals zij
gewoonlijk voorkomt, namelijk heerschend zonder onmiddellijk
contact met de werkingsspheer eener vorige.

Temidden van de vraagstukken, die het opeenvolgen van
rechtsregels doet rijzen, neemt het proces dus een bijzondere
plaats in. Het geding wordt öf beschouwd als een feiten-
complex, direct voortspruitend uit de rechtsbetrekkingen, die
erin worden onderzocht, óf als een zelfstandig geheel. Naar
mate men het eene of het andere standpunt inneemt zal men,
gegeven een bepaalde nieuwe regel, oordeelen, dat deze ex-

il W. 250.

2)nbsp;W. 2469; in gelijken zin ook Rb. Alkmaar, 10 Juli 1860, W, 2272,

3)nbsp;In denzelfden zin Rb, Roermond, 24 Oct. 1850, W. 1483.

4)nbsp;Zie beneden, blz, 113 en 115,

held vante f \'nbsp;-eh,vaardig,

w zen beotaldnbsp;beide ziens-

Wam de\'r Ir,nbsp;het bewijsreeh,

het Uchtnbsp;heoordeeling reeds aan

heW def\'i\'^ \' Overgangswel-1829 gaf voor de toelaatbaar-

ins,an,ie werfdus anders be^or^\'-eld TanTnbsp;quot;quot;

enkele. Waar de eerbiedigende rquot; , \'

over,uiging, da, he, proces eeÏ^ trmf^\'quot; 7

gonnen, beoordeeld moe, worden naa. de w^

vang gold, is de exclusieve beoal.W \'

geding binnen dezelfde InstlntiofT^ • .quot;quot;quot;\'\'hte van het

Hoe men over de beÏissiftf fnbsp;quot;quot;quot;nbsp;quot;quot;derling.

tie. Ik bespreek ze dus r d?t hnbsp;iurispruden-

tenlandsche rechtspraar om,ren, tf quot;h \'

mijn bestek valt, verwL ^^ „nbsp;™\'\'quot;werp, die buiten

P-aag in het ReclUsgdeerd mZ

De moeilijkheid gelegenTn h^t 1 gt;nbsp;quot;quot;

sehen de ma,eried elhlelle en^\'

be,rekkingen bleek ook ui, t, P™\'^=^--«l\'telijke rech,s-
van 4 Juni 1926 2). Voor hè in wT Tquot;.
in 1925 wijziging bracTt in I ptquot;^

Mlissement uitgesproken Nanbsp;^^^

art. 136 F. (nieuw) verze, öpd.»nbsp;^nbsp;«rond van

de werking van a t m F r \' t™quot;\' \'\'\' quot;quot;quot;\'quot;\'quot;\'e onder

vcrklaarde\'het ve et nlfo \' Tr-r^quot;htbank

meerde op grond vaTLrTsT F ^

_____F- (quot;quot;^quot;w). Hij besliste niet, of bij

3) Wel va„ ,3 NÓvombor 1925, S. 445.

het verzet toepassing van art, 136 F. (nieuw) kon worden
geëischt. Deze quaestie laat ik dus rusten. In dit verband is
trouwens slechts de processueele vraag van belang. Op het
oogenblik van het aanhangig maken van het geding was de
nieuwe wet in werking. Wanneer men dit alleen overweegt,
kende de Hooge Raad dus aan die wet geen exclusieve functie
toe; haar werking was hier een andere, dan die, welke in
artikel 57, lid 1 Overgangswet-1829 voorzien werd. Prof.
M e y e r s 1) acht het arrest dan ook volkomen juist. Hij meent,
met het College, dat de nieuwe bepaling „zonder eenig bezwaar
„in reeds loopende faillissementen kan toegepast wordenquot;. Als
men dit wil aannemen, dient men echter te erkennen, dat ten
aanzien van zoo\'n faillissement, ten aanzien dus van de mate-
rieele rechtsbetrekking der partijen, de nieuwe regeling ex-
clusieve werking bezit. Aan deze conclusie is niet te ontkomen;
men mag nimmer vergeten, dat het procesrecht steeds mate-
rieele gevolgen heeft. Alweer blijft hier de rechtvaardigheid
der regeling buiten beschouwing. Nogmaals herhaal ik, dat zij
op een ander plan thuis behoort.

Ten aanzien van de executie van een rechterlijke uitspraak
besliste het Hooggerechtshof 2) al, dat daarin de nieuwe wet
gevolgd moest worden. Deze had dus in dit opzicht exclusieve
werking. Van den lijfsdwang gaven de artt. 45 en 46 Overgangs-
wet-1829 een exclusieve regeling.

Wijzigingpn ïn A^ vnnr.;plir;ffon nmtr^nf de Competentie dcS
tfchters vormen een bron van aparte moeilijkheden. Ten aan-
zien van aanhangige gedingen bepaalde art, 54 Overgangs-
wet-1829, in exclusieven zin, dat zij bij de naar de nieuwe
wetgeving bevoegde rechters moesten worden overgebracht.
Evenmin als v a n P r a a g in zijn bovengenoemd artikel 3) kon
ik omtrent deze quaestie Nederlandsche jurisprudentie vinden.
Met hem schrijf ik dit toe aan de omstandigheid, dat ook na
1838 steeds overgangsbepalingen te dezer zake zijn gemaakt.

1)nbsp;In zijn noot onder het arrest; t, a, p„ blz, 1085,

2)nbsp;Hooggerechtshof. 19 Nov, 1817; van Hamelsveld 2e reek», H.
blz, 314,

3)nbsp;Van Praag. 1912 R, M., blz. 436.

Ung van deze en vf f\'nbsp;»■»^quot;ige behande-

gedocumenterrdquot; rleTnbsp;quot;quot;

wtltnbsp;2 der Overgangswet-1829.

maakt wordt riisf l au quot;,quot;quot;
de maatstaf der\' llTerlelrequot; tltTbtrekr

menTiiTiiSünbsp;Naarmate

de nieuwe wet oordeelen, dat zii al nlf Tnbsp;^quot;n

In burgerlijke zaken, maakte hel H f
bij het beoordeelen vkn de eomnl,nbsp;quot;quot; \')■ dquot;\'

wetten, van kracht bij het ins Xn de 7 .\'quot;\'\'quot;\'anken de
worden toegepast.nbsp;vordering, behooren te

afsSgnet^et dï ~nbsp;na

ling door de rechternbsp;^nbsp;^e beoordee-

was, wanneer ï r \' ding ond° f\'

begonnen.nbsp;^ ^nbsp;quot;ieuwe regeling was

wegingen, waarToorUTd k ^eds\'me™^daquot;quot;

werp slechts opperviLkig bespretnquot;\'ro;t dreVvquot;:;;^;k

even ens naar het uitvoerige artikel van Mr. van Praag^
Het sch„nt m,, genoeg ook hier te hebben aangetoond, hoe
de wet m meer dan één opzicht exclusief werkte.

H «

Sommigen rekenen het burgerlijk procesrecht reeds tot het
pubheke recht; anderen trekken de grenslijn tusschen dit
laatste en het privaatrecht iets verder en zullen van oordeel
zijn dat tot nu toe slechts over de exclusieve werking van
^^ê^sla^ maatregelen op burgerrechtelijk gebied gesproken

blz^^rnTquot;^^quot;^\'\'^\' ^nbsp;Hamclsvcld, Ic reeks II

2)nbsp;H R 0« M bi) V a n P r a a g. 1912 R. M.. blz. 426 noot 2 \' \'
blz.^26nbsp;bij van Praag. 1912 R. M..

3)nbsp;Zie ook beneden, blz. 325 vlgg.; 371 vlgg.

werd, Hoe dit zij, voor allen zal wel vast staan, dat ik mij thans
zeer dicht bij het publieke recht bevind. Daarom zal een be-
spreking van de functie van het zakenrecht misschien met ver-
wondering zijn gemist. De reden van dit ontbreken tot dusver
schijnt mij echter een behandeling eerst op deze plaats te recht-
vaardigen, Het zakenrecht immers groepeert zich in ons recht
geheel rond den eigendom. Wijzigingen in de regeling daarvan
droegen nu in vele gevallen een publiekrechtelijk karakter; zij
werden, naar blijken zal, ook vaak met een beroep op deze
eigenschap verdedigd. Vandaar de plaatsing,

In de eerstvolgende regelen zal van dezen publiekrechtelijken
gedachtengang echter nog niet blijken. De voorschriften omtrent
de andere zakelijke rechten droegen immers dit karakter ge-
woonlijk niet.

Exclusief en van burgerrechtelijken aard waren de bepalingen,
die de Overgangswet-1829 gaf omtrent het recht van hypotheek.
Het B, W, schafte de wettelijke algemeene en stilzwijgende hypo-
theken, in den C, c. bekend, af, In verband daarmede gaf de
Overgangswet-1829 in de artt. 14—37 een uitvoerige regeling
van de tot op dat oogenblik bestaande rechten van dezen aard.

Art. 14 gebood, dat de wettelijke hypotheken ten behoeve van
getrouwde vrouwen, minderjarigen en andere, onder voogdij ge-
stelde kinderen, die tot dusver tot stand gekomen waren, binnen
twee jaren na de invoering der nieuwe wetgeving op de nieuwe
registers moesten worden ingeschreven. Wanneer dit niet geschied
zou zijn, zouden zij, behoudens de restrictie van art. 20, volgens
art, 22 niet van kracht zijn, dan sinds den dag, waarop de in-
schrijving later zou hebben plaats gehad. De artt. 27, 28, 30 cn 3l
gaven een dergelijke regeling voor de wettelijke hypotheken van
den staat, de gemeenten en de openbare stichtingen.

Ik noemde deze bepalingen exclusief. Zij boetseerden immers
het bestaande naar de nieuwe rechtsorde. Dat deze regeling een
termijn stelde, ontneemt haar het exclusieve karakter niet. E*quot;
valt slechts van exclusieve werking onder tijdsbepaling te
spreken.

Toch wil ik niet ontkennen, dat men ook met eenigen grond
een eerbiedigend karakter dezer regeling zou kunnen stelled-
De Overgangswet bleef immers tot dusver bestaande rechtsfiguren

Me^T^oknbsp;^^^

voorschriften bepalen echter, naar het mij
toeschijnt met het karakter van de regeling. Deze heeft exclu!
sieve werking, omdat aan vroeger voorgevallen feiten slechts ge-
aeeitelijk de oude rechtsgevolgen werden gehecht. Er had een
novaüe van de oude rechtsbetrekkingen plaats. Dat blijkt nog
nader uit art. 34,

Eenige malen reeds wees ik op het gradueele van de tegen-
stelhngen tusschen terugwerkende kracht, exclusieve en eer-
biedigende werking. Dit treedt ook hier weder aan het licht. Een
pch sregel vertoont dikwijls treldcen, die tot meer dan één dezer
functies behooren. Dan behoort de meest sprekende daarvan den
aard van die functies te bepalen.

De Fransche wetgeving en de jurisprudentie onder vigueur
daaraan hadden ten aanzien van het recht van hypotheek al
regelingen met dezelfde werking als de Overgangswet gegeven l)

Die Overgangswet-1829 was overigens, ook op dit stuk, aller-
minst volledig. Over sommige stilzwijgende hypotheken zweeg zij.
Desondanks besliste het Hof te Arnhem in 1893 2). dat, al mocht
naar oud-Geldersch recht het tiendplichtig goed speciaal ver-
bonden zijn geweest voor verschuldigden tiend, zulk een stil-
zwijgende hypotheek bij dc invoering van hel B, W, in 1838 ver-
val en was. Buiten deze eenzame en late beslissing vond ik
omtrent deze quaestie geen jurisprudentie. Waarschijnlijk werd
de exclusieve werking der wet in dezen algemeen aangLomen

Een aanwijzmg daarvoor vormt een wal ouder arrest van den
Hoogen Raad omtrent een recht van uitzicht 3). De beperkintf
van dit recht, die in art, 695 B, W, is uitgesproken, bestond niet
m he Gronmgsche landrecht. Toen mochten dus vensters ge-
maakt worden, die over een naburig erf uitzicht gaven. Wan-
necr^^ vensters, onder het oude recht geconstrueerd, in het

hILM\'quot;^\'nbsp;Hooggerechtshof, 8 Juni 1814; van

u^ oc f^? •nbsp;blz. 35; 27 Juni 1823; van H.. 2c ropUc T

reetquot; t:nbsp;«■nbsp;quot; gt;823,

l\\nbsp;26 April 1893, W, 6365.

■3) H. R., 23 April 1880, W, 4501,

geding waren geweest, zou er, meende de Hooge Raad, sprake
zijn geweest van een verkregen recht, dat beschermd behoorde
te worden. Dit was echter niet het geval; het ging om nieuwe
vensters. Er was geen recht uit overeenkomst, doch een, dat uit
de wet (het Groningsche landrecht) sproot. Dus moest thans
art, 695 B. W, toegepast worden.

Men ziet dus, dat de Hooge Raad aan de exclusieve werking
van de wet grenzen stelde: een eenmaal bestaande toestand be-
hoorde te worden beschermd. Doch wanneer een nieuwe wet
aan het eigendomsrecht één van zijn attributen (in casu het recht
van uitzicht) ontnam, moest voortaan de nieuwe wet worden
toegepast, voorzoover het niet zulke toestanden betrof. De eigen-
dom wordt derhalve van een zeker oogenblik af anders van
inhoud,

In zijne aan het arrest voorafgaande conclusie had de ad-
vocaat-generaal dan ook gezegd, dat ... .„de bevoegdheden

„aan het eigendomsrecht in het algemeen verbonden,____geen

„zelfstandigquot;(e?) „verkregen regten zijn, zoodat een eigenaar
„onder de oude wet zeer wel ruimere bevoegdheden kan heb-
„ben gehad, dan hem onder de tegenwoordige wetgeving toe-
„komen, zonder dat nog daarom kan worden beweerd, dat hem
„door de nieuwe wet een verkregen regt ontnomen wordtquot; l)

Men kan het met den advocaat-generaal en den Hoogen
Raad eens zijn omtrent de functie van een nieuwe regeling
van den eigendom. Men kan deze functie ook noodzakelijk
achten, of rechtvaardig, waarover ik hier niet spreek. Doch
men late zich niet in verwarring brengen door de ook hier weer
opduikende leer der verkregen rechten en door het daarmee
samenhangende onderscheid tusschen rechten ex contractu
en ex lege. Deze leer wil aangeven, welke functie nieuwe
rechtsregels billijkerwijs moeten hebben. Daartoe bedient zij
zkh -- naar zij zegt — echter niet van overwegingen van bil-
lijkheid, doch van juridische constructies, aan het oude recht
ontleend, die deze functie beslissend zouden bepalen. Men
noemt een uitgeoefend recht van uitzicht iets, dat „bestaatquot;,
maar de attributen van den eigendom niet. Geen enkel recht

1) Cursiveering in de conclusie.

„bestaatquot; echter; geen enkel recht is waarneembaar. Waar-

daaraannbsp;quot;quot;quot; ^^ quaestie, welke rechtsgevolgen

tt oud/ elfnbsp;^^^ ^^ rechtsgevolgen, door

\'el raam TP^nbsp;quot;quot;quot;nbsp;—-ig

den aaT7 quot;nbsp;\' ^^^ ^^ rechtsgevolgen, verbon-

bestaan\' Tnbsp;quot;quot;quot;nbsp;--ié huis niet

leer van de verkregen rechten noemt alleen de rechten be-
staande die zij geeërbiedigd wil zien. Dit is geen oplossing;
het wordt dan de vraag, wat men als „bestaandquot; aanmerkt
Het antwoord daarop wordt echter niet door een aan het Tude
recht ontleende juridische constructie gevonden, doch door he
antwoord op de vraag, wat de nieuwe wet. of de inter-
preteerende rechter als ..bestaandquot; willen beschouwen Ook
hier werden weer het onderzoek naar het al of niet aanwezig
zijn van verkregen rechten en naar de functie van de wet ver-
ward. Exclusieve werking heeft deze laatste altijd, wanneer
aan tijdens de heerschappij van de oude wet voorgevallen
(bestaande) feiten van de invoering der nieuwe af andere
rechtsgevolgen worden verbonden. Dit gebeurde hier

Hetzelfde was het geval met art. 538 C.c.. dat de aanwassen
aan den Staat bracht. Ten aanzien van voor de invoering dier
wet ontstane aanspoelingen werd later een eerbiedigende
rcgehng gegeven, die straks 1) ter sprake komt. Hier behoort
alleen vermeld te worden, dat eenige malen 2) de jongere aan-
shbbingen aan den Staat werden toegewezen. Het decreet van
n Jan. 1811 had tot behoud van deze laatste gronden boven-
dien aan de eigenaars met exclusieve werking enkele voor-
waarden gesteld. Ook waar deze niet waren vervuld, kreeg de
Staat den eigendom 3).

Deze beslissingen werden weer met de gewone argumenten
geniotiveerd. Er was geen verkregen recht, maar alleen een
recht sola ex lege.

IJ Zie beneden, blz. 178 vlgg. en blz. 193.

2)nbsp;H.R., 7 Nov. 1845, W. 661; Hof Overijsel, 12 Oct. 1846, W 767- H R
4 Febr. 1853, W. 1542; 19 Dec. 1853, W. 1506.nbsp;\'

3)nbsp;Rb. Appingedam, 18 Juni 1857, W. 2172.

Was een wijziging in het recht van eigendom, als die van
1838, zuiver privaatrechtelijk, het publieke recht bracht meer,
en gewoonlijk ingrijpender veranderingen. In zijn burgerlijke
rol toonde de wetgever voor den eigendom den grootsten eer-
bied; art. 625 B. W. is daarvan een sterk, zij het wat vaag om-
schreven bewijs. Doch wanneer de noodzakelijkheid mede-
bracht dien eerbied wat te verminderen, werd daartoe het pu-
blieke recht ten tooneele gevoerd.

Af en toe betoogden de in hun recht gestoorden, dat zulk
een regeling terugwerkende kracht zou hebben- Dit argument
werd gebruikt tegen een verordening der gemeente Bunnik 1),
die het hebben van boomen op een bepaalde plaats verbood.
De eigenaar van deze verboden boomen beweerde, dat de ver-
ordening onverbindend was, omdat zij een vermomde onteige-
ning zonder schadeloosstelling voorschreef en omdat zij retro-
actief was. De Hooge Raad 2) oordeelde echter.....,dat bij de

„als onwettig bestreden verordening verkregen rechten zijn ge-
„eerbiedigd, en het hebben van boomen alleen voor de toe-
„komst ongeoorioofd is verklaard, en dus noch aan onteigening,
„noch aan terugwerking, noch aan inbreuk of beperking van

„eigendoms- of andere verkregen regten te denken valt____quot;.

De boomen moesten worden geamoveerd.

Wanneer men het begrip „terugwerkende krachtquot; in den ook
boven aangenomen, beperkten zin neemt had de Hooge Raad
groot gelijk, toen hij haar hier niet aanwezig achtte. Hij stelde
echter retroactiviteit weer tegenover werking voor de toekomst.
Meermalen bleek al, dat dit een zinledig woordenspel is. Ook
een retroactieve wet immers hecht aan bepaalde\' feiten voor
de toekomst een zekere rechtswaarde. Een wet betreft par
defmition toekomstige handelingen, gebeurtenissen en toestan-
den, Wanneer zij terugwerkende kracht heeft, verieent zij
echter voor de toekomst aan het eenmaal gebeurde van het
oogenblik van dat gebeuren af andere rechtsgevolgen, dan de
oude wet. De verordening van Bunnik deed dat niet. Doch zij
gaf aan een bestaanden toestand wel andere rechtswaarde van
haar in werking treden af. Zij had dus exclusieve functie; wettig

1)nbsp;Afgekondigd 7 Nov, 1852.

2)nbsp;H.R., 22 Juli 1856, W. 1943; zie ook H, R,. 18 Dec, 1855. W. 1830,

^rZnbsp;quot;quot;nbsp;Dit

-oMe\'^e\'chlnlennbsp;«aad, dat geen verkregen

vindt haar n„nbsp;quot;quot;kwaardig. Deze

buten\'::; quot;dr™/ dnbsp;™

een dezer a«rl„t^™ T \'quot;quot;\'quot;^\'J\'eidt. Het ontnemen van

wanneer een aÏe at°triquot;T°\' quot;-^kregenquot; recht. Doch
-ar allernbsp;quot;

yecht. De scheiding tusslen dL etnd quot;quot;..quot;^-kregenquot;
is in dit opzicht onjuist. Men kan wil .nbsp;=quot;tquot;lgt;quot;ten

^eer verschillende bevoegdheden
ontnomen mogen worden Dit - rnbsp;waarvan enkele

niet van juridische constme ir Uit dU TaaTs^

is elke ontneming van een attr b,„

ilZTdi f rnbsp;««ieve werking. Zij verbiiidt aan

oogenbhk andere rechtsgevolgen. In dit geval werd hetgeen de
oude wet als „kruidquot; beschouwde door de nieuwe als „onkruid
gewaardeerd. Alweer was het niet de vraag of e rechten
„bestondenquot;, maar of zij als „bestaandequot; moesten worden aan-

vaflettff\' bedoelde de Hooge Raad met zijn ontkenning
van het bestaan van verkregen rechten te zeggen, dat een
inbreuk hier gerechtvaardigd was. Nogmaals: dit is een quaestie
die op een geheel ander plan thuis behoort, en waarover ik
hier met spreek. Maar in plechtigen stijl te verzekeren, dat
hier geen onteigening plaats vond 1) (ik spreek niet over het
eventueel formeel verbindend zijn der verordening), dai er
^el s geen inbreuk of beperking van eigendom was, lijkt toch
wei ietwat op struisvogelpolitiek. Ook nu redeneerde men naar
een te nemen beslissing toe.

_^ez^isprudentie werd overigens consequent doorgezet, zij
W 2641 ®nbsp;h^tnbsp;pothuisarrest van 2 Dec. 1864.

het beter gemotiveerd, Eenige jaren later immers maakte de
Hooge Raad l) uit, dat een keur 2) van den polder Lagehoek den
ingelanden de verplichting mocht opleggen, bepaalde pompen
quot; weg te nemen, zonder dat dit een „eigenlijk gezegdequot; onteige-
ning was. De Hooge Raad achtte den regel ditmaal wel een
beperking van den eigendom; het was, meende hij echter, een
geoorloofde beperking. Verkregen rechten „juris privatiquot; kon-
den daartegen niet worden ingeroepen; „als nadeelig voor de
„algemeene belangen van het Waterschapquot; was dit een verbod
„juris publiciquot;, dat „uit zijnen aardquot; reeds bestaande, zoov/el
als toekomstige zaken betrof.

De exclusieve werking van een dergelijken norm v/erd hier
dus erkend. Het College rechtvaardigde deze door „den aardquot;
van het publieke recht aan te roepen. Deze gedachtengang zal
nog vaker blijken. Later spreek ik over haar waarde. Hier wijs
ik slechts op de exclusieve functie van den maatregel.

Op dergelijke gronden, als de zooeven vermelde, ontkende
dc Hooge Raad 3) het bestaan van terugwerkende kracht in de
bepaling van het Provinciaal Reglement op de wegen in Gelder-
land, dat het behouden van een vroeger „vastgesteldequot; afsluiting
en verlegging van een voetpad verbood. Als gezegd, is dit op
zich zelf niet onjuist. Zoo \'n simpele ontkenning behoort weer
thuis in den gedachtengang die tegenover „terugwerkende
krachtquot; alleen „werking voor de toekomstquot; ziet. Zij houdt geen
rekening met de omstandigheid, dat ook nu weer andere rechts-
gevolgen aan vroeger voorgevallen feiten werden geknoopt.

In dienzelfden zin paste de Hooge Raad een verordening toe
op het hebben van een brug 4), van secreten 5), vän een mest-
vaalt 6) en maakte, na een dergelijk arrest in 1871 7), in 1880 8)

1)nbsp;H.R., 11 Febr, 1862, W, 2355; deze quacslic werd tevoren beslist door
Kant, Mcdemblik, 30 Sept, 1861, W, 2344 en Rb. Hoorn, W. 2355.

2)nbsp;Art. 4 van de Keur van 5 Maart 1861,

3)nbsp;H.R,, 11 Febr. 1863, W, 2458,

4)nbsp;H, R,, 20 Febr. 1866, W, 2775; bevestigend Rb. Hoorn, 24 Nov, 1865,
W, 2805, De Kantonrechter had anders geoordeeld.

5)nbsp;H.R., 30 Jan. 1867, W, 2885,

6)nbsp;H,R., 28 Jan. 1868, W. 2977,

7)nbsp;H,R„ 13 Juni 1871, W. 3354.

8)nbsp;H. R., 13 Dec. 1880, W. 4593.

eil\'g^wTerr\'tt^\'nbsp;^^^^^^^nbsp;van

leendnbsp;^nbsp;geen terugwerkende kracht ver-

Irfn werlrtred^^^nbsp;^^^ ^^^ --

was inglTcht Fnbsp;^ot zulk een gebruik

de VpTI r\' rnbsp;oordeelde hij over een verordening van

de gemeente Loosduinen l). waarbij het plaatsen, hebben of

AU rnbsp;bepaalde wijze verboden werd 2).

Als gezegd, besliste dit arrest nogmaals, dat art. 4 A. B. alleen
bedoelt te zeggen dat een wettelijk voorschrift uit zich zelf

oTlIiXC f:nbsp;de algemeene

De lagere rechter volgde deze jurisprudentie. Behalve uit
de b, de vermelde arresten bevestigde uitsprakennbsp;d

bijvoorbeeld nog uit een arrest van het Haagsche Hof 4) en ïï

regelmg6), die het hebben van boomen, niet het gehad hebben
daarvan, verbood, niet retroactief. In dit laatste geval zou reeds
net planten dezer boomen achteraf onrechtvaardig zijn ver-

art. 625 B. W. Deze laatste stelling werd in den jongsten tijd
door een andere uitspraak bestreden 7), waarover later meer 8).

Dit zi, voldoende om te doen zien, hoe dikwijls een legislatieve
maatrege ook ten opzichte van den eigendom exclusief werkte
1 evens blijkt uit het voorafgaande, dat de rechtspraak op dU
stuk aan het begrip „terugwerkende krachtquot; practisch de be-
perkte beteekenis hecht, die ook ik daaraan gaf. Zij deed dit

1) Verordening van 13 April 1901
8 Maquot;;«™, wquot;-3™9:

3) Zie boven, blz. 59.

Hof \'s Gravenhage, 24 Juni 1882, W. 4781

22 Juni

Brtbfn?\' - \'T Reglement op de waterleidingen in de provincie Noord-
c: \' , waterschapskeur in quaestie en de wetten van 9 Mei 19(1?
54 en 20 Juli 1895, S. 139.

7)nbsp;Rb. Zwolle, 2 Dcc. 1926, 1927 N. J. 483,

8)nbsp;Bij de behandeling van eerbiedigende regelingen. Zie beneden, blz. 177.

echter op grond van een geheel andere theorie. Zij stelde zich
tevreden met de ontkenning van retroactiviteit, doch verzuimde
nu ook positief de functie van de normen in quaestie te bepalen,

Behalve door het argument, dat maatregelen als de bespro-
kene niet terug werkten, trachtte de rechter nog door een
ander middel aan de moeilijkheden, die zij verwekten te ont-
komen, Hij maakte namelijk een onderscheid tusschen beper-
king en ontneming van eigendom. Het eerste zou wel, het laatste
niet geoorloofd zijn.

De zooeven genoemde Zwolsche uitspraak 1) toonde reeds
het willekeurige en onzekere van den loop dezer grenslijn; nog
sterker bleken deze eigenschappen in andere gevallen, waarvan
hier alleen diegene behandeld worden waar exclusieve werking
plaats vond 2),

In de eerste plaats vermeld ik dan een quaestie van vrij
ouden datum. Een bouwondernemer te \'s Gravenhage had ver-
gunning gekregen tot het bouwen van eenige huizen onder
vigueur van de algemeene politieverordening van 19 Sept. 1871.
Toen hij met het leggen der fundamenten begon, was echter de
verordening op de bouwpolitie van 9 Mei 1878 in werking ge-
treden, V/egens overtreding van art. 37 daarvan gedagvaard,
verweerde hij zich met een beroep op zijn verkregen recht tot
bouwen volgens de bepalingen der oude verordening. Door dc
nieuwe op hem toe te passen zou aan deze terugwerkende
kracht worden toegekend. De Kantonrechter was dit geheel
met hem eens 3), de Rechtbank niet 4). Deze laatste meende,
dat de nieuwe verordening slechts werd toegepast op een ver-
zuim, onder haar werking gepleegd. Van retroactiviteit was dus
volgens haar geen sprake. De Hooge Raad bevestigde dit von-
nis 5), daarmee in de richting van een vroeger arrest 6) voort-
gaande. In een gelijksoortige zaak gaf hij kort daarna dezelfde
beslissing 7).

1)nbsp;Rb, Zwolle, 2 Dec, 1926, 1927 N, J, 483,

2)nbsp;Zie voor de andere beneden, blz, 177,

3)nbsp;Kant, \'s Gravenhage, 22 Aug, 1878, W, 4318,

4)nbsp;Rb, \'s Gravenhage. 5 Dcc, 1878, W, 4318,

5)nbsp;H, R.. 3 Maart 1879, W, 4362,

6)nbsp;H.R., 9 April 1877. W, 4120,

7)nbsp;H. R,, 10 Nov, 1879, W, 4447,

Wanneer men aan het tijdstip van het verleenen van de
vergunning vasthoudt, gaf de rechterlijke macht ongetwijfeld
aan de verordening terugwerkende kracht. Met den advocaat-
generaal P O 1 i s in zijn conclusie, voorafgaande aan het arrest
van 3 Maart 1879, valt evenwel het verband tusschen deze ver-
gunning en het strafbaar geoordeelde feit te ontkennen. Hoe
men hierover oordeele, vast staat mijns inziens ten minste, dat
de verordening, zooals zij door den Hoogen Raad werd toege-
past. exclusieve werking had. Er werd inbreuk gemaakt op het
beschikkingsrecht van den bouwer; aan nieuwe regelen was
hij gebonden. De Heeren G o d e f r o y en v a n H a a f t e n, die
m^er het al of met bestaan van retroactiviteit ten dezen in het
Weekblad van het Recht polemiseerden l), zouden de quaestie
dan ook (evenals de Redactie van het Weekblad, die Ih ten-
slotte 2) xn het debat mengde) juister hebben gesteld, wanneer
ZIJ ook de mogelijkheid van deze werking eener regeling in het
oog hadden gehouden. Nu kwam weer het verschil tusschen
het „hebben en het „gehad hebbenquot; op het tapijt. De nieuwe
verordemng oordeelde handelingen, tusschen het verkrijgen van
de vergunning en hare invoering verricht, niet strafbaar. Vol-
gens haar mocht men de vergunning dus wel „gehad hebbenquot;.
Wanneer een verordening alleen op het „hebbenquot; slaat, valt
naar boven bleek, de eigenlijk gezegde terugwerkende krach
te ontkennen, doch niet het verbinden van andere rechtsge-

volgen aan een bestaanden toestand, niet derhalve de exclu-
sieve werking.

Duidelijker dan in deze quaestie, komt de moeilijkheid van

uit r d hnbsp;-gendom

IZ t - 1. 1 .nbsp;die de telephoondraden en

-palen bi, hun plaatsing ontmoetten. Bekend is het arrest van

den Hoogen Raad 3) dat den eigenaar bevoegd oordeelde deze

Z[i :TtT fhoe de Tele-

in 1904 die bevoegdheid ontnam.

4372;nbsp;Mr. v an H a a f t e n in W. 4367; 4369;

2) In W. 4376.

w\'\'74quot;2o\'\';n HorAnbsp;Amsterdam. 5 April 1900

^^ w .nbsp;Amsterdam. 18 Oct. 1901, W. 7682nbsp;\'

Wet van 11 Januari 1904, S. 7.

Exclusief werkte deze wet zeker: het recht van eigendom,
zooals het tot dusver was, werd erdoor beperkt.

Heel wat hinderlijker beperkten de Huurwetten dien eigen-
dom, Reeds vermeldde ik, hoe zij zelfs tot stand gekomen
overeenkomsten niet eerbiedigden. Hier valt de volle nadruk op
den eigendom. Onder hun vigueur waren de eigenaars van
huizen in hunne beschikking daarover sterk gebonden; het juri-
disch corset van den eigendom werd heel wat steviger dicht-
gesnoerd.

En wat te zeggen van de bevoegdheden der gemeenten tot
het maken van bouwverordeningen, die den bouwlustigen
grondeigenaar aan tal van bepalingen vastleggen? Ik laat de
z,g, welstandbepalingen nog daar, hoewel zij een ernstigen in-
breuk op den eigendom vormen. Hun wenschelijkheid en recht-
vaardigheid bespreek ik hier niet, evenmin als de krans van
quaesties, die zich rond art, 5, tweede lid der Woningwet heeft
gevormd, vooral na de wijziging bij de wet van 19 Febr. 1921
S. 73 1), Ik beschouw slechts haar functie. Scherper komt het
exclusieve karakter daarvan nog uit, wanneer zij bijvoorbeeld
een rooilijn vaststellen. Wanneer de gemeente een vierkanten
Meter van iemands grond in eigendom wil hebben, is een ont-
eigening noodig, met allen pompeuzen rompslomp, die daaraan
verbonden is. Doch wil diezelfde gemeente iemand dc mogelijk-
heid ontnemen om op dien grond te bouwen, dan stelt zij een-
voudig een rooilijn vast of legt — nog eenvoudiger — een
bouwverbod. Dan heeft de eigendom toch wel een zeer nauwe
wespentaille.

Ook het instituut van de onteigening v/erd aan deze insnoc-
rmgsmethoden dienstbaar gemaakt. Naar de jurisprudentie van
den Hoogen Raad 2) wordt voor gronden, die door dc gemeente
m haar uitbreidingsplan (een rechtsregel met algemcenc strek-
kmg) als voor parkaanlcg bestemd zijn aangewezen, een lagere

1) Zie daarover b.v. Hoofdartikel N, R, C,, 1 Nov, 1926, Avondblad E;

W,K,C 26 Maart 1927, Avondblad E en Hoofdart, N, R, C 11 April 1927.
Avondblad E,nbsp;\'

hoofdartikel N. R-C..

2 Nov, 1926, Avondblad D,

koret\'^\'\'^^\'^\'\'\'^ toegekend, dan voor de tot bouwgrond ver-

Exclusieve werking hebben deze maatregelen in den aller-
scherpsten vorm, hoe men over hun nut en gerechtvaardigd zijn
denken mag. Het onteigeningsinstituut zelf heeft overigens eer-
biedigende strekking, waarover later 1). Dit karakter nu voor-
loopig aangenomen, bevreemdt de hanteering daarvan door den
Hoogen Raad nog meer.

Onteigening — luidt het begin der gewone definitie — is
overgang van eigendom, Sinds 1887 is zij van de vernietiging
van eigendom scherp onderscheiden. De redactie van art, 152
der Grondwet van 1887 schijnt op eerbiedigende werking te
wijzen. Behoudens uitzonderingen, bij de wet te noemen, moet
immers voor het vernietigen of onbruikbaar maken van „eigen-
domquot; steeds schadeloosstelling worden gegeven. Tegen de aan-
bevelingen der Staatscommissie voor de grondwetsherziening
in, bleef het artikel in 1922 onveranderd 2); alleen draagt het
thans het nummer 153, Toch is de regeling dezer materie niet
eerbiedigend. Voorloopig stelt namelijk art, V Add, Grw,-1922
nog steeds art, 153 buiten werking. Wanneer de wet niet uit-
drukkelijk schadeloosstelling voorschrijft, kan zij wegblijven

Deze regeling stelde dus bij hare invoering met exclusieve
werking de mogelijkheid open, om zonder schadevergoeding
e,gendom te vernietigen of onbruikbaar te maken. De omvang
van het recht van eigendom werd dus beperkt.

Vaak zal het teweeggebrachte verlies niet van groot belang
zijn, en schadeloosstelling dus nauwelijks gewenscht. Daardoor
wordt het principe echter niet veranderd. Dikwijls zal evenwel
vooral het onbruikbaar maken van eigendom ernstige schade
toebrengen. Valt het stellen van een rooilijn, het leggen van
een bouwverbod niet onder dit begrip? Naar mij toeschijnt

matennbsp;^ ^^^^ gelegenheid tot 1 et

hellennbsp;^^^ ^^ beurt exclusieve wer-

valt te zeggen van de wet „tot opheffing van

1) Zie beneden, blz. 146 vlgg.

) Kranenburg. Staatsrecht, II. blz. 420 vlgg.

„privaatrechtelijke belemmeringenquot; 1), vooral in het belang van
waterstaatswerken. De naam is niet onaardig. De eigendom
wordt er als een belemmering in gekarakteriseerd, belemme-
ring voor het algemeen belang. Dit is ook in dit geval onge-
twijfeld juist, doch deze overweging raakt weer de hier niet te
bespreken rechtvaardigheid van dezen maatregel. Het komt
wederom alleen aan op de werking der wet. Deze is ook nu
exclusief. Desondanks kan men het met den Heer B e u m e r 2)
eens zijn, dat niet elk opleggen van een last aan den eigenaar
een onteigening is. Dat de eigendom wordt beperkt valt even-
v/el niet te ontkennen.

Sommige dezer regelingen kennen een schadeloosstelling.
Men zie b.v, art. 4 der Telegraaf- en Telephoonwet. De nadruk
ligt hier echter zoozeer op het ingrijpen in den eigendom, dat
ik deze wetten bij de behandeling van de exclusieve werking
besprak. De schadeloosstelling en het onteigeningsinstituut
zelf vallen daarentegen onder de eerbiedigende werking.

Het belang tot het spoedig invoeren van een nieuwe privaat-
rechtelijke regeling, het publieke belang in verband met den
eigendom beschouwd, deden dus ook ten opzichte daarvan en
van andere zakelijke rechten de legislatieve maatregelen in
ruime mate exclusief werken,

» » »

Met het zakenrecht en met het publieke recht tegelijk zijn,
evenals de eigendom, ook de heerlijke rechten nauw verbonden.
Met het publieke recht, omdat het heerlijke recht quot;bij uitnemend-
heid — naar de woorden der Staatsregeling van 1798 het
„eigenlijk gezegdequot; heerlijke recht 3) bestond uit overheids-
gezag^^ eigen (particulier) recht 4). Heerlijkheid omvatte in

1)nbsp;Wet van 13 Mei 1927, S, 159.

2)nbsp;Bij dc behandeling van het ontwerp van deze wet in de Tweede
Kamer, Zie b,v, het verslag in dc N, R. C, van 18 Febr, 1927, Ochtendblad B.

3)nbsp;Art, 24 (burgerlijke en staatkundige grondregels) Str, 1798,

4)nbsp;Zie o.a, de Blécourt, Ambacht en gemeente, blz, 6, 192, behoudens
dc verwerping van het uitsluitend ontstaan der Hollandsche heerlijkheden
uit de emuniteit in: Heerlijkheden cn heerlijke rcchtcn, Tijdschr. Rccht»-
gesch, I. blz, 79. Zie verder dit artikel in Tijdschr. Rcchtsgcsch I 1 blz. 72-

niet zelf zijn «ezL „»IT ! Tquot;\'\'\' »» -nbsp;de Heer

In verbandnbsp;\' quot; aanstelling van ambtenaren.

tol, van ban.7dw! .Vnbsp;^^quot;^hten, als het recht van
ten, aU die vanT ^\'«^\'\'«•-^■\'t), en banoven, en rech-
kempen ^ Taquot; al d^^f

konden toekomL ^nbsp;den Heer

-gschikken. Het oude recht kinde\'tler.t ClY

een „reeel recht op overheidsgezag en ambachtsgevolsen
waaromtrent men bez tsacfies en revindicaties kon Isteuquot;.\'

Het karakter van vele der ambachtsgevolgen brengt het ge-
heele complex van de heerlijke rechten nog dichter bij het
zakenrecht. Voor een groot deel waren de oneigenlijke heerlijke
rechten immers reëel, zoowel „aar de vroegere, als naar de
tegenwoordige systematiek. Ik noem slechts de rechten van
.acht, van visscherij, van veer en van nakoop (naasting), met
het daaraan verwante recht van den dertienden penning in het
gewest Utrecht, en de verschillende cijns-(tijns- ti„s-)rechlen
oudcgens etc. Ook bij deze opsomming lerge^ ir i et dai

Wennbsp;hadden, dat Immige m«

bezaten — zooals de Zeeuwsche het r^^l^f „

dat omgekeerd deze rechkn ook aan T

konden toekomen.nbsp;particulieren

In het algemeen merk ik overigens od dai w - ,
plaats is, om de vele quaestie. Znbsp;.nbsp;^^

^o^an ik een enkele opmerking niet achterwege laten.

1) In den lateren tijd gebeurde dit hoogst zelden Een vnnrK u
de straks te noemen D. G. Van Tevlintfon 7 t. f
noot 2.nbsp;leyiingen. Zie beneden bk, 119,

Zooeven duidde ik aan, dat vele van de rechten, die tot het
ambachtsgevolg behoorden, ook los van een heerlijkheid, in
andere particuliere handen konden zijn. Terecht is daarop her-
haaldelijk gewezen. Even juist en nuttig is de ontwarring ge-
weest van de door elkander gestrengelde begrippen heerlijk-
heid en leen; principieel hebben zij niets met elkaar te maken.
De heerlijkheid en de genoemde andere rechten waren niet
„feodaalquot; al werden zij meestentijds in leen gehouden.

Maar de onthulling van deze waarheden heeft soms iets an-
ders verdoezeld. De verwarring tusschen heerlijkheid en leen
had wel degelijk haar oorzaak. Alle heerlijke rechten, eigen-
lijke en oneigenlijke, werden geacht van feodalen oorsprong te
zijn 1). De onjuistheid van deze meening behoef ik niet meer aan
te toonen, doch het feit van deze (onjuiste) beschouwing zelve
blijft bestaan. Dat feit schijnt mij voor dit onderzoek van
belang. Ook een oude, onjuiste beschouwing vormt een
historisch gebeuren. Naar blijken zal, heeft juist deze op be-
staan en wijziging van den inhoud der heerlijke rechten een
grooten invloed gehad. Zij mag derhalve niet vergeten worden.

Al verdiep ik mij dus verder niet in onderzoekingen omtrent
den aard der heerlijke rechten, hun lotgevallen hebben voor
het vraagstuk, dat hier aan de orde is, groote waarde. In dc
periode, die ik onderzoek, waren die lotgevallen wisselend en
veelvuldig. Juist deze laatste omstandigheid maakt hen zoo in-
teressant.

Het gebeuren immers in het laatst van de achttiende ecuv^^
en het begin van de negentiende, het gedeeltelijk vernietigen
en gedeeltelijk herstellen van de heerlijke rechten, levert leer-
zame voorbeelden voor dc kennis van dc functies van rechts-
regels. Duidelijker dan de geschiedenis van eenig ander rechts-
instituut, demonstreert het de roerselen en motieven, dc
factoren, die rechtsregels retroactief, exclusief of eerbiedigend
doen werken.

1) Gaarne sprak men over het complexum feudale, waarmede alles aaquot;\'
geduid werd. wat er, in de oogen van de achttiende-eeuwsche revolutio-
nairen, middeleeuwsch uitzag, en waar men eigenlijk geen raad mee wist-
Zie ook de B 1 é c o u r t, Heerlijkheden, Tijdschr. Rcchtsgesch,. I. 4. blr-
494 vlgg.

kwamen, Het /aat hL quot;nbsp;geschiedde, eer zij tot stand

als die «ewonnI?t ^nbsp;quot;quot; geschiedenis der wet, zoo-

Oe omstlndïh tTniLquot;quot;\'quot;

werkten te „nd , ^nbsp;«»■\'ding mede-

beuren ditnbsp;quot;nbsp;quot; het feitelijk ge-

beuren, dat z., trachtten te achterhalen, te formuleeren enie

Het rechtsinstituut van overheiHcrt«, ^ i t ,
mogen bleek tegen het einde dér fchttlend \'
Op allerlei gronden zou het te bestri d n quot;t Z\'J
s echter slechts de beschouwingswij e vanTeiang drdr\'^\'\'\'^^
lut^nairen van .790, de aanstaande wetgtt t

Dezen hielden het heerlijke recht voor strijdig met de volks-
souveremiteit. De overheidsrechten waren onvervreemdbaar-
waren ZIJ toch vervreemd, dan was dat ten onrechte geschied!
Wat te voren als recht had gegolden, was geen recht geweest,
doch een „zugten onder het feodaal systhemaquot;, onrecht, waar-
onder het ware recht steeds gesluimerd had.

De MunicipaHteiten van Mijdrecht, Wilnis, Thamen en Uit-
hoorn^ukten dezen gedaehtengang uit in een schrijven aan 1

Tnbsp;Zii gebruikten dairtoe onder

andere de volgende Bataafsche krachttermen: „zoude dan

quot;mS mo?\'nbsp;«otuigenissetn mee

„b,lhkhe,d mogen dragen, dan die, dewelke de Barbaarsche
„Gewoontens, Gottische Zeden cn Logobardisohe Instel Z
„en Wetten, hulde moesten doen alle denbsp;i. ,

..woontens van Thienden, Chijns! M^ l^r Ä \'l \'

ikinbsp;tk - r:

colf^Hnbsp;Lohman. Bestuursinrichting; blz 342- Ri.

2) Not. Repr.. 30 Juli 1795. Fol. 6 verso, cn bijlagen

„derzelver oorspronk uit overheersching en geweld daardoor
„eerder en klaarder aantoond! —

„Zouden die alle zeggen wij dan thands niet ophouden zoo-
„danig te zijn .... en welker instandhouding .... misdadig zou-
„de worden!quot;.

Wat van heerlijkheden, — en daarmee werden, als gezegd,
de meest verschillende rechten verbonden en verward — be-
stond, moest verdwijnen. Dat was geen wijziging in, doch herstel
van het recht, dat in dezen eeuwig en onveranderlijk hetzelfde
v/as. Wie die bevoegdheden bezaten, waren usurpatoren; on-
recht werd hun door de vernietiging niet aangedaan. De eigen-
dom was heilig volgens de leerstellingen der Revolutie, doch
alleen de rechtmatige eigendom. De genoemde rechten waren
onrechtmatige, willekeurige barbaarschheden. Hun verdwijnen
was niet meer dan billijk. Het ten onrechte vervreemde kwam
aan den eigenaar — het volk — terug, zonder dat daardoor —
naar rechte — iemand benadeeld kón zijn.

Dit was niet alleen de opvatting van de Municipaliteit te Wil-
nis, maar de overtuiging van alle voorstanders der Bataafsche
Vrijheid in geheel het land.

Naar de meening der revolutionairen was bovendien tot het
doen verdwijnen der gehate instellingen geen nieuwe rechts-
regel noodig. Dat volgde logisch uit de opvatting, dat de be-
staande toestand per se onrechtvaardig was. Het recht gebood
immers reeds die verdwijning. Hoogstens werden de vage ver-
klaringen van de rechten van den mensch en den burger
aangehaald.

Maar overigens ging men tot het „removeerenquot; van de door
de Heeren aangestelde ambtenaren, en het kiezen van volks-

1) B.v, de Publ. v. H,Ho.Mo, van 4 Maart 1795, cf, Dagv, Nat. Verji.
blz, 819; de Publ, v. d. Prov. Repr. Holl. van 31 Jan. 1795, cf. R o Ö Ji
Omwenteling, blz. 352 vlgg.; Publ, tot afschaffing van het stadhouderschap\'
etc, der Prov. Repr, Utr,, Not, 5 Febr, 1795, gedrukt bij v a n d c W a t c r.
U, P. B. vervolg I, blz. 456 en Interpretatie daarvan bij van d c W a t c ■
vervolg I, blz. 459; de korte uitlegging van dc rechten van den mcnacb
verg, Prov, Repr, Utr, van 10 April 1795, bekend gemaakt bij Pu^I.
25 April 1795, gedrukt bij van dc Water, vervolg I, blz. 469; zie oo
de Savornin Lohman, Bestuursinrichting, blz, 342,

heerlijkheden over.

dit bestL^^^^^^nbsp;r kt- Nogmaals!

lutie doch ak. Tnbsp;machtsuitoefening der revo-

nin Lohr. ? ^^^htsuitoefening. Gelijk Prof. de Savor-

de rpd. fnbsp;^^^ ^^^^^^ weergeeft: ,.het uit

quot;die red.T^fnbsp;natuurrecht praevaleert boven het met

..aie rede strijdende positieve rechtquot; i)

Zonder nadere regeling trachtte men dus den feitelijken toe-
stand in overeenstemming te brengen met hetgeen men als de
normen van de Rede. van het Natuurrecht beschouwde. Ik ga
de wijze, waarop de wet in de verschillende plaatsen verzet
werd, met stilzwijgen voorbij 2), evenzeer de juridische fouten
die. ook van revolutionair standpunt gezien, werden begaan ai!
Hier IS het voldoende te constateeren. dat op bijna alle plaatsen
aan de oude rechten der ambachtsheeren te kort werd gedaan
al koos ook de vaak niet zeer revolutionaire boerenbevolldng
wel eens vroegere ambtenaren opnieuw, al kwamen zelfs een
enkele maal Oranjegezinden uit den stembus.

De groote meerderheid van de ambachtsheeren was met dezen
gang van zaken al erminst tevreden. Al spoedig maakten zij
daai^an geen geheim, maar richtten zij een menigte requesten
tot de meuwe overheid, waarin zij tegen het volgens hen gequot;
pleegde onrecht protesteerden.nbsp;®

Uit een „wettigen eigendomquot; waren zij ontzet, een eigendom
dikwijls verkregen van de Staten zelf. als wier opvolgeÏln Tê
de repraesentanten zich - zij het\'aïrverteget

Bestuursinrichting, bi. 343; .ic oolc blz.

27I30Vnbsp;de Savornin Lohman. Bestuursinrichting, bh.

^l^ZaalTquot;^ quot;quot;nbsp;ambtenaren door het „plaatselijke

he^ZT quot;^ de Savorninnbsp;Lohman wijst, t.a.p., blz. 286 vlgg., en

n^t vaT zIlenbsp;cn geërfden, waardoor polde\'rzaken

b v te Ha/ ,nbsp;gemeentequot; werden onderscheiden, zooals

F^ «nbsp;3 Apr. 1795; 3 Juli 1795, Fol. 10; 3 Sent

foor df quot;quot;u-rquot;\'\' \'\'nbsp;de bijladen) Zie

voor du onderscheid ook d e B 1 é c o u r t. Ambacht en gemeen e bh Tö

28, 116. Jmster werd de quaestie gesteld te Linschoten. Gamer en Po.

kengen, Not. Repr. Utr., 8 Juli 1795, Fol. 6 (ook de bijl gt) quot;

woordigers — beschouwden en gedroegen. De heerlijkheden
waren vaak duur betaald, of als een kostbaar goed geërfd. In
Utrecht speciaal hadden de Staten er nog in 1714 en 1715 een
menigte — en dat wel onder uitdrukkelijke vrijwaring — verkocht.

Zoo ging J, Ortt van Nyenrode als ambachtsheer van
Breukelen, geen veertien dagen na het uitbreken der revolutie 1),
tegen de Utrechtsche provisioneele repraesentanten te keer over
de verkorting van zijn recht, „strijdig tegen de rechten van den
„menschquot;, en betoogde Mr, P, C, Hasselaar, als Heer der
beide Eemnessen, eenige maanden later 2) uitvoerig „dat zijn
„voorzaten dit recht voor hun geld van de Staten of Repraesen-
„tanten \'s Lands van Utrecht en alzo van \'tVolk van Utrecht,
„waarvan de ingezetenen van Eemnes mede een deel uitmaken,
„hebben gekoft en de penningen daarvoor in \'s Lands schatkist

,.betaald...... en dat hij daarvan, naar de rechten van den

„mensch, door niemand zonder zijne toestemming kon worden
„beroofdquot; 3), Een recht op onteigening erkende deze laatste
trouwens wel, echter pas, ,,zo lange \'s Lands nood, wettig daar-
,,gesteld, de overgave van des suppliants eijgendom na eene
„voorafgegaane schadeloosstellinge, ,, klaarblijkelijk zal komen
„te vorderenquot;.

Deze twee Utrechtsche verzoekschriften zijn slechts simpele
voorbeelden van den dichten phalanx, die onmiddellijk, al in
het begin van het jaar 1795 op de repraesentanten in alle ge-
westen werd losgelaten.

Behalve van den kant der ambachtsheeren, stroomde het ook
requesten van dien der afgezette ambtenaren. Meestal hadden
dezen het recht op hun ambt voor hun leven gekocht, en genoten
zij de emolumenten daarvan, behalve als loon voor hun dien-
sten, mede als de rente van een aldus belegd kapitaal, L e o-
nardus Krevel d, de geremoveerde schout van Lopik en
Lopikerkapel, meende dan ook 4), dat „daar de post____ een

1)nbsp;Not, Prov, Repr, Utr„ 24 Febr, 1795, Nijenrode was geen heerlijkheid.

2)nbsp;Not. Repr. Utr., 29 Juni 1795, Fol. 12 en dc bijlagen.

3)nbsp;De gecursiveerde woorden zijn in het request onderstreept,

4)nbsp;In zijn request aan Repr,; Not, Repr, Utr., 16 Maart 1795. Zie ook de
bijlagen en verder Not. 18 Maart, 4 April, 25 Juni, 3 Juli, 14 October,
2 December {ook de bijlagen) en 7 December 1795,

„verkogte post is, die door koop als een soort van Eijgendom

..kan geconsidereerd wordenquot;. Minstens moest hij dus schadeloos

gestdd worden „\'tzij uijt de goedei^n van dat Capittulquot; _ van

öt Mane m welks „kastquot; de kooppenningen gestort waren -
of mt anderen bron 1),

Meer nog, dan al deze jammerklachten 2) bracht de onge-
egelde toestand te platten lande, waar oude en nieuwe schou-

heerpfnbsp;Poldermeesters, ambachts-

tt elkL\'T\'quot; fquot;nbsp;--binaties en permutaties

w tefeHn .nbsp;^^ verschillende ge-

w^^oe de zaak der heerlijkheden te regelen. In Utrecht

I) Zie b.v. ook dc requesten van v a n O n I n , „
ven Abcoude, Aasdo», cn St Pietetsgereêh. No, Re\'„ \'nbsp;\'f\'\'quot;quot;\'

Fol. 1 ve„o. Ex.rae. ui. de„ No,. Ä.t / van tV. U r U pquot;b

de bi,-lasen,; Au . mf k, \' \' Z
. a,en, Zie eveneen, de requesten van v\'a^ O lli e\'IÏ\'o^t\'^Tj :

lande bleek ook sterk ^e Abco.Hnbsp;toestand ten platten-

1795, Fol, 4 verso: 18 Mei 1795, Fol. 2 verso- 24 Spnf iiL r i ^

quot; sVa ll ^^nbsp;^nbsp;r Vr.\'

29 Ju„ri795\' Fol\' rquot;quot;nbsp;Werkhoven. Not. Repr U r\'

- Not. Repr. Utr.. 6 M!i?7;5, Fd \' Ls^

amX ITl^quot;\'^^nbsp;D. G. van Tey-

Utr i T f.ni^l\'quot;nbsp;quot;quot; sehoutambt waarnam; Not. Renr

do biiLenTin n\' \'nbsp;26 Nov. 1795 Fol 4 (ofk

I^Jnbsp;1795, Fol. 11

verso; 11 Febr. 1796 Fol 7 varm a a
7% Fol 3 (ook de bijlagen) en tenslotte Dagv. Vert\'. Lich

had de Municipaliteit van de stad Utrecht reeds den 6cn Fe-
bruari 1795 een voorstel gedaan 1) „om alle Heerlijkheden te
„reformerenquot;. Dat voorstel werd echter door de respectievelijke
MunicipaHteiten — het platte land was toen nog niet vertegen-
woordigd — „overgenomenquot;. De zaak bleef — op de regeling
van de positie der gadermeesters 2) na — sleepende 3) tot op
de Publicatie der Repraesentanten van 15 Oct. 1796 4), Art, 1
daarvan bepaalde, dat „alle praerogatieven en voorregten der
,,Ambagtsheeren, als het af- en aanstellen van Drossaerden,,..
„of zoodanige andere als voormaals door de genoemde Ambagts-
„heeren zijn uitgeoefend en bezeten, van dit oogenblik af aan
„worden vervallen verklaard en vernietigd....quot;

Uit het voorgaande is al gebleken, dat de woorden „van dit
,,oogenblik af aanquot; niet letterlijk zijn op te vatten. Feitelijk had
die vernietiging sinds lang plaats gevonden. En de wetgever had
dat reeds eerder erkend: telkens en telkens had hij partij ge-
kozen tegen de Heeren 5) door remoties te bevorderen, door hun
ingrijpen te verbieden en door hun te bevelen de „chartres en
„pampierenquot; aan de nieuwe regeerders over te geven 6), ook al
werden de besluiten vaak „provisioneelquot; gegeven totdat ,,finaalquot;
over de heerlijkheden zou zijn beslist 7). Vooral bleek de ge-
zindheid van den wetgever uit het ,,surcheerenquot; van dc door de

1)nbsp;Avondvergadering Not, Prov, Repr, Utr,, 6 Febr, 1795,

2)nbsp;Bij publ, van 17 Aug, 1795; Cat, Bibl, Utr, 1914, Zie voor deze vroegere
regeling en de reden daarvan dc Savornin Lohman, Bestuursinrich-
ting, blz, 287, 288, 296 vlgg,

3)nbsp;Zie b,v, de Not, der Repr, Utr, van 15 April 1795, Fol, 3 verso; 13 Mei
1795, Fol, 3; 20 Mei 1795, Fol. 1 en 7, cn dc bijlagen. Zie omtrent dc daar
nog verder genomen resoluties op dit stuk ook van de Water, U. P. B.,
vervolg I, blz. 193—212,

4)nbsp;Gedrukt bij van de Water, U, P, B, vervolg I, blz. 213.

5)nbsp;Aldus b.v, tc Jutphaas; Not, Repr, Utr,, 1 Mei 1795, Fol. 6; S Mei
1795,Fol. 6; 29 Mei 1795, Fol. 6 verso; 2 Juni 1795, Fol. 1 (ook dc bijlagen);
6 Juli 1795, Fol. 8; 6 Aug. 1795, ook gedrukt bij van de Water, U. P. B.,
vervolg I, blz, 247,

6)nbsp;Zoo b,v, tc Westbroek; Not, Repr, Utr,, 13 April 1795, Fol, 4; 27 Mei
1795, Fol, 6,

7)nbsp;Zie b.v, Not. Prov, Repr,, 6 Febr. 1795, voormiddag, en over dc ge-
heele houding der Repr, dc Savornin Lohman, t. a. p. Zie ook dc
plaatsen, vermeld blz. 119, noot 1.

Heeren aanhangig gemaakte procedures. Op de beteekenis daar-
van kom ik nog terug. Bij de voorbereiding der publicaties
had de Repraesentant Westerwijk Forsborgh al gerap-
porteerd 1) „dat alle onder het vorig bewind aangestelde schou-

..ten----als onwettig en onbevoegd tot eenig factum moeten ge-

„considereerd worden....quot;. Het schijnt mij dan ook, dat Prof,
de Savornin Lobman2) de geciteerde woorden der pu-
blicaties terecht aldus opvat, dat de feitelijke toestand bevestigd
werd en de 15e October 1796 slechts een terminus a quo was
voor die gerechten, waar de ambachtsheeren hun rechten nog
uitoefenden. Zijn argument, dat de publicaüe van 3 Juli 1795 de
mt godsdiensthaat gedane remoties annulleerend, de andere stil-
zwijgend wettigde, schijnt mij eveneens daarvoor te spreken 3)
In de andere provinciën hadden de gebeurtenissen een gelijk-
soortig verloop. Voor mijn betoog schijnt het mij voldoende te
vermelden, dat de Provisioneele Repraesentanten van het Volk
van Holland op 31 Jan, provisioneel en nog eens op 6 Maart
1795 4) bepaalden, dat alle ingezetenen van steden en dorpen
het recht hadden hun eigen besturen te kiezen. Over de verdere
provinciën weid ik niet uit. Wanneer desondanks uit het gezegde

e tulTa rX rnbsp;--niet

Wd^k illjC^^^^nbsp;^^ —- ^n dezen

heerlijkheden uitdrukkelijk af-

dl h Tnbsp;ambachtsheeren één lapen

UI de hand geslagen. Zij konden zich niet meer op volstrekte
willekeur beroepen, nu er een door den souverein gelik e
regehng was 5). Dien souverein zeiven erkenden zij airzoT

1) Rap^rt 24 April 1795. v a u d c W a t c r. U. P. B, vervolg I. blz, 200.
2 D c S a V O r n I n L O h m a n. Bestuursinrichting, blz. 352.

--dt

vervoiri hl, 475 U tf^ ^ ^ quot; ^ « ^ « t e r. die haar in U. P. B..

7- A , \'nbsp;°P 3 Juli.

5nbsp;^l^^urt, Heerlijkheden. Tijdschr. Rcchtsgesch. I. 4 blz 500

5} D.kw.,ls werd handhaving van den ouden toestand gevraagd L
Znbsp;zou zijn. Zoo b.v. Bruno T id em aT N^\'t rI quot;

Utr 24 AprU 1795. Fol. 5. ook geciteerd door de Savornin\' T ü
Bestuursinrichting, blz. 350, noot 1.nbsp;^ ^ ^ ° quot; « n L o h m a n.

danig. Het feit, dat zij een verzoekschrift tot hem richtten, be-
wijst dit al.

De vraag naar den aard van de functie dezer publicaties komt
thans aem de orde. Omtrent die van de Utrechtsche publicatie
van 15 Oct, 1796 schijnt twijfel mogelijk.

Uit het boven gezegde zou af te leiden zijn, dat zij als retro-
actief behoorde te worden gequalificeerd. Naar haar woorden-
keus schafte zij immers de heerlijkheden wel af voor de toe-
komst, maar, zooals bleek, bekrachtigde zij tevens den feite-
lijken toestand, dus hare verdwijning al lang voor dien datum.
Wat in het verleden voorviel, behandelde zij dus, als onder
hare werking geschied. Aan den anderen kant is echter de uit-
drukkelijke tekst niet geheel te verwaarloozen, al behoort, ter
qualificatie van de werking van een rechtsregel, meer op de
werkelijke bedoeling, dan op een eventueel voorgewende te
worden gelet. De geheele publicatie maakt een wat ver-
warden indruk; wat eenmaal gebeurd was, liet men liever
maar onbesproken en ongeregeld, om slechts voor de toe-
komst een duidelijken norm te stellen. De bekrachtiging van
den feitelijken toestand moest ook den inhoud der nieuwe rege-
ling rechtvaardigen. Dit schijnt mij het meest naar voren treden-
de kenmerk der publicatie. Al zou dus bij een zeer fijne ana-
lyse de conclusie kunnen luiden, dat de publicatie terugwer-
kende kracht had ten aanzien van heerlijkheden, die reeds
feitelijk vernietigd waren, en exclusieve werking ten opzichte
van de gerechten, waar de Heer nog de baas was, — deze
analyse zou, naar ik meen, de mentaliteit der tepraesentanten
miskennen. Men had den toestand niet zeer duidelijk voor
oogen en verordende maar liever met het hoofd afgewend van
het jongste verleden, waar men niet goed raad meê wist.

Op grond van deze mentaliteit, van dit kenmerk der publi-
catie, schijnt het gerechtvaardigd haar niet meer dan exclu-
sieve werking toe te kennen. Haar voornaamste functie was
toch wel, dat zij, een tot dusver wettig bestaand rechtsinstituut
vernietigde en aan rechtmatig bezeten rechten een einde maak-
te, Ook in deze opvatting blijft haar voorgeschiedenis van
groot belang. De weerzin tegen het geldende recht was zoo
groot gebleken, dat het als onrecht beschouwd werd. De ver-

nietigïng daarvan was niet meer dan een eindelijke zegepraal
van het ware recht. Exclusieve werking was dus in de oogen
der tijdgenooten niet een einde maken aan een rechtsinstituut
of aan individueele rechten, maar aan onrechtmatige usurpatie.
De Hollandsche publicatie, die veel vroeger viel, had zonder
twijfel exclusieve werking. Op 31 Januari 1795 was er nog
nauwelijks gelegenheid geweest reeds veel te vernietigen.

Meer dan eens bleek al, dat het qualificeeren van een rechts-
regel als retroactief, exclusief of eerbiedigend, niet anders is,
dan het vaststellen van een hoofdkenmerk. Ook hier sneden
de exclusieve bepalingen niet botweg alles af, doch slechts de

werkendnbsp;belangrijke punten eerbiedigend

Ondanks alle natuurrechtelijke theorieën voelden immers
ook de revolutionairen hetgeen zij deden niet geheel als het
brengen van recht. Ook naar hun meening werd er onrecht-
vaardig door de Heeren schade geleden. Deze schade beperk-
ten zi, echter tot het missen der „pecunielequot; voordeelen door
de Heeren; dat wil zeggen tot het derven van de recognities
van hunne ambtenaren, voorzoover de ambten op recognitie
w^en uitgegeven en op het verlies van de mogelijkheid van

stelden functionaris waren verkocht. Deze overtuiging bracht
overigens de gewestelijke bestuurders van Utrecht lef tot Je
maken van een u tdrukkelijke regeling. Wel namen zi om

om inthtquot;nbsp;bestuu

om inlichtingen vroeg, gelastten zij af en toe consignatie tot er

-er een schadeloosstelling definitief zou zijn beslist. In hl

algemeen heerschte er echter groote verwarring. Op sommige

betalt, op anZ

clle overhf/k^ \'nbsp;P-vin-

wnbsp;kwamen nimmer tot voltooiing.

ko^r\'nbsp;was geweest de ambten te ver-

l^oopen zouden de nieuwe functionarissen aan de oude jaarlijks

\') Concept-publicaties van 6 Sept, en 6 Oct. 1797, Zie voor . u ,

een zekere som moeten betalen, aangezien deze laatsten een-
maal een kapitaal in het ambt hadden belegd. Verder zouden
alle nieuwe ambtenaren in de toekomst ook aan den vroegeren
Heer jaarlijks bepaalde bedragen moeten geven als aequivalent
voor de koopsommen, die zij voortaan zouden derven. Op de
plaatsen, waar de ambtenaren recognitie betaalden zouden ook
de nieuwe dit moeten blijven doen. Dit alles werd volgens ge-
compliceerde berekeningen uitgewerkt. De rechten op de pro-
centen van de koopsommen en op de recognities zouden alle
verhandelbaar zijn. De ingewikkeldheid dezer plannen maakt
hun achterwege blijven wellicht niet al te betreurenswaardig
voor het nageslacht.

Ten aanzien zoowel van de Heeren als van de geremoveerde
ambtenaren, kreeg de exclusieve werking der Publicatie van
15 Oct, 1796 nu echter een scherper karakter, dan bedoeld was.
De Hollandsche Publicatie van 6 Maart 1795 1) had dadelijk
in een gedeeltelijke schadeloosstelling voor het derven van de
oude recognities voorzien. Door deze eerbiedigende 2) bepa-
lingen werd haar strekking dus verzacht.

Consequent, logisch was deze regeling niet. Van het stand-
punt der ambachtsheeren beschouwd, was elke verkorting van
hun recht onrechtmatig. En zelfs, wanneer een schadeloosstel-
ling deze onrechtmatigheid zou kunnen opheffen — een
quaestie, waarover ik later nader spreek — zou een volledige
vergoeding geboden zijn. Terecht betoogden zij immers in dezen
gedachtengang, dat ook de niet onmiddellijk op geld te waar-
deeren rechten toch geldswaarde konden herbben: het aan-
zien en de invloed, die het bezit eener heerlijkheid verleende,
waren bijvoorbeeld niet te verwaarloozen. En ook al waren
sommige rechten in het geheel niet op geld waardeerbaar, hun
afschaffing beteekende daarom nog wel een verlies. Het (soms
gedeeltelijk) vergoeden van recognities was dus uit dezen ge-

il Zie hieromtrent dc Blécourt, Heerlijkheden, Tijdschr, Rechtsgcsch.
I, 4. blz. 500,

2) Zie omtrent de bepaling van het begrip „eerbiedigende regelingquot; be-
neden, blz. 143 vlgg.

zichtshoek gezien, allerminst een reparatie van het geleden
onrecht.

Maar ook van het revolutionaire standpunt beschouwd, leed
de regeling aan gebrek aan logica. Wanneer werkelijk onver-
vreemdbare rechten des volks in handen der Heeren waren
geraakt, dan was de ontneming daarvan aan de usurpatoren

met meer dan billijk. Schadeloosstelling was dan niet ver-
schuldigd.

Behalve op de eigenlijke heerlijkheid, het recht op overheids-
gezag, maakte de revolutie ook inbreuk op de talrijke andere
rechten, die daaraan als ambachtsgevolg geaccrocheerd waren.

Vrijheid van ,acht werd overal tegelijk met de rechten van
den mensch en den burger geproclameerd. In Utrecht werd bii

hequot;t E frrquot;.\'nbsp;-et de afschafL \'van

het Erfstadhouderschap, Ridderschap, Adel, etc. ook het Jacht-

gericht vernietigd 1). De verleende vrijheid leidde tot zulk een
ongebreideld gebruik, dat de Publicatie van 15 April 1795
nadere regels voor de uitoefening van de vrije jacht moest stel-
len2). De heerlijke ,achtrechten bleven echter afgeschaft
ze quot;de al \'wadden de provisioneele repraesentanten het-

Zeeland erkende provisioneel, in afwachting van de consti

He schijnt mij geen nader betoog te behoeven, dat ook deze
bepalingen exclusieve werking hadden

^^l^dere ambachtsgevolgen werden vernietigd, soms

1) Publ. Prov R utr., 5 Febr. 1795, gedrukt bij v a n d e W a t e r

Febr.- 1795nbsp;\'\'nbsp;^^^ ^^P- van 5 en ft

2} Gedrukt bij van de Water, U.P.B, vervolg 11, blz 592 7; u
Not. Repr 8 April 1795 (ook de bijlagen) en 15 April 1795nbsp;\'\'

de Blécourt, Heerlijkheden, Tijdschr. Rechtsgesch. i. 4, blz.

Bij Publ. van 5 Maart 1795; quot;e d e B 1 é c o u r t, t. a. p.

alleen feitelijk, soms ook door een uitdrukkelijken regel. Daar-
omtrent bracht echter pas de Staatsregeling van 1798 normen,
die tenminste probeerden de geheele materie te omvatten.

Terwijl er immers aldus verschillende, min of meer volledige
regelingen tot stand kwamen in de afzonderlijke gewesten, be-
gon de Nationale Vergadering in 1796 te delibereeren over de
Staatsregeling der Bataafsche Republiek, die ook in deze mate-
rie zou moeten voorzien. Gelijk bekend is, leidden deze debatten
tot de geboorte van het zoogenaamde „dikke boekquot;, dat nooit
in werking trad. Ik zal dus niet al te uitvoerig zijn omtrent de
breedsprakige beraadslagingen der Burgers Repraesentanten,
Enkele punten slechts schijnen voor mijn doel van belang,
In de eerste plaats behoort daartoe de omstandigheid, dat ook
de afgevaardigden ter Nationale Vergadering oordeelden „dat
„al het signorale in de zogenaamde heerlijkheden, door de revo-
„lutie zelve is vervallenquot;!). De Mist, die op den dag, waarop
dit gezegd werd, presideerde 2), was het hierin met de vorige
sprekers eens, doch meende, in tegenstelling met sommige
anderen, „dat dit te veel zoude bewijzen, zoo men om deze
„reden van dit onderwerp niets in de acte van Constitutie wilde
„plaatsen. De vraag was hier, of men geen articul moest maken,
„waar door het Volk bij de acte der Constitutie die afschaffing
„bevestigde en wel en wettig verklaardequot;. Naast de stelling, dat
het natuurrecht bij zijn overwinning de heerlijkheden auto-
matisch had doen verdwijnen, werd dus ook thans de nood-
zakelijkheid geponeerd, om dat in een norm te constateeren.
Zelfs werd de dadelijke afschaffing in 1795 op* een uitdrukke-
lijke bepaling gegrond, Verhoysenl) had de vrees uitge-
sproken, dat een dergelijk artkel in de constitutie, zoolang
deze niet was ingevoerd, den ambachtsheeren een argument
zou geven, om voorloopig op handhaving hunner rechten te
staan, V r e e d e 3) merkte naar aanleiding daarvan op, dat

1)nbsp;Lokhorst, Dagv, Nat, Verg, VII, blz. 821; in gelijken zin V c r-
h o y s e n, Dagv. Nat. Verg. VII, blz. 819; d e L e e u w, Dagv, Nat, Verg. VII,
blz. 821.

2)nbsp;27 April 1797, Dagv. Nat. Verg., blz. 820,

3)nbsp;Dagv, Nat, Verg,, VII, blz, 819; zie ook zijn betoog, Dagv. II, blz. 527.

deze redenneering zeker niet bedoelde aan de constitutie een
terugwerkende „kragtquot; te geven. Veeleer steunde zij op de
publicatie van Hun Hoog Mögenden betreffende de rechten
van den mensch. Daardoor was „ s Volks oppermagt open-
j.lijk.... erkendquot;. Iemand als V r e e d e, die tot de felste revo-
lutionairen behoorde, was dus bang, zoowel om toe te geven,
dat er alleen van een toestand de facto sprake was, als voor

str J\'nbsp;\'^^^«^^tiviteit. Dit laatste immers was in

S . peilingen der Omwenteling. Had niet de Fransche
S aatsregehng van 24 Juni 1793 l) het geven van terugwerkende
kracht tot „un crimequot; gestempeld?

De angst voor retroactiviteit in dezen wijst er overigens op
fochTi; ° r evolutionaire theorie, ondanks zich zelv^
tehL wnbsp;«^vestigde rechten te doen té

De juistheid van deze aanwijzing blijkt nader uit het tweede

naniel.,k, dat schadevergoeding in vele opzichten geboden was
fter^was echter ,uist Vreede de meest consequente revX

der revolutie, betoogl hij ZenTaTerquot;^^ ™ Hquot;r™

„beroemd Zijn geworlen, e^ .ouquot;zrorLfer

„te bekoomen dien roof betaalen moeten? .. Mor er

„schadevergoeding plaats hebben, de Heeren der H^e lijr

„mt hoofde van den roof van de onvervreemdbaare Volksreg
„ten, die zi, geroofd hebben, en ....van de Pecunieele schlde

quot;tet\'nnquot;:nbsp;hebben, van det:!-\'

.quot;brénge^ !nbsp;quot;quot;nbsp;-»eten op-

Deze redeneering vond echter geen weerklank. Van den be-

ll Décl. des droils de l\'homm., arl. U.\'
21 Daäv. Nat. Verg.. VII. blz. 821.

ginne af aan 1) erkenden de meeste repraesentanten een recht
op schadevergoeding wegens het verlies van „pecunieelequot; voor-
deelen en vooral wegens het missen van rechten, die niet strij-
dig waren met die van den mensch en den burger, en die een
particulier kon hebben los van de heerlijkheid. Daartoe behoor-
den tollen, veren, visscherij. Zelfs werd wel handhaving daarin
bepleit. Dit alles beteekende dus het voorstaan van een eer-
biedigende regeling,

In verband met de vraag, voor het derven van welke rechten
schadeloosstelling gegeven zou moeten worden, werd ook een
onderscheid tusschen feodale rechten, privilegiën, regaliën, en
voordeelen op grond van wettige contracten gemaakt 2).

Een dergelijk onderscheid kende eveneens de constitutie,
die tenslotte in werking kwam, de staatsregeling van 1798.
Deze bepaalde in art, 25 der Burgerlijke en Staatkundige grond-
regels: „alle Tiend-, Chijns- of Thijns-, Nakoops-, Afstervings-
„en Naastings-Regten, van welken aard, midsgaders alle an-
„dere Regten of Verpligtingen, hoe ook genoemd, uit het Leen-
„stelsel of Leenrecht afkomstig, en die hunnen oorsprong niet
„hebben uit een wederzijdsch vrijwillig en wettig verdrag, wor-
„den, met alle de gevolgen van dien, als strijdig met der Bur-
„geren gelijkheid en vrijheid, voor altijd vervallen verklaardquot;-
„Het vertegenwoordigend Lichaam zal, binnen ag/\'^quot;
„Maanden, na Deszelfs eerste zitting, bepaalen den vod
„en de wijze van afkoop van alle zoodanige regten en ren-
„ten, welke als vruchten van wezenlijken eigendom
„nen beschouwd wordenquot;.
Aanspraken op vergoeding moesten binnen zes maanden na
het aannemen der staatsregeling worden „ingeleverdquot;.

1)nbsp;Lokhorst op 17 Juni 1796. DajJv. Nat, Verg,, II, blz, 183; Har tog\'\'
(president), 29 Juni 1796, Dagv, Nat. Verg., II, blz, 243; OckhuizCj
Dagv, Nat, Verg., II, blz, 246; Rapport van d c Mist c,s. over een voorst^
van Lokhorst, Dagv. Nat. Verg., II, blz. 526, 527,

2)Schimmelpenninck,nbsp;Dagv, Nat, Verg,, II, blz, 247; d c M i«
Dagv, Nat, Verg,, II, blz, 528 cn Dagv. Nat, Verg,, VII, blz, 102. Zie over öc
geheele quaestie ook Dagv, Nat. Verg.. II. blz. 353 cn VII. blz. 818—«24!
de Savornin Lohman en de Blécourt, t. a, p.

Leenstelsel werd dus van vrijwillig en wettig verdrag en van
wezenlijken eigendom onderscheiden. Het is weer de theorie
van het complexum feudale, die hier den wetgever parten ge-
speeld heeft. Op deze plaats behoeft niet betoogd te worden,
dat deze theorie onjuist is; dat ook het leenstelsel op vrijwü-
iige en wettige verdragen berustte; dat — wetenschappelijk
gesproken _ het complexum feudale nooit bestaan heeft. Van
belang is hier slechts de exclusieve werking, die aan den norm

teudale juridisch bestond en men schafte het zonder meer af
Tegenover dit geheele rechtsinstituut werkte de staatsregeling
exclusief op zoo scherp mogelijke wijze.nbsp;»^^«quot;ng

De genoemde rechten, die uit overeenkomst sproten, zouden
anders worden behandeld. Wel moesten zij verdwijnen, maar
schadevergoeding zou gegeven worden. In dit opzicht werkte
art. 25 dus eerbiedigend, lien nadere beschouwing dezer rege-
ling behoort derhalve thuis bij het bespreken van de eerbiedi-
pnde werking van legislatieve maatregelen. Daar zal ook
blijken dat het groeiende inzicht in den juridischen aard der

ÄtgTet^sITs!nbsp;~ —

,,eenige schaévertfoedintsquot;

IKunaigc (jrondregcls. „Condor

..l.)ke Hegten of Xitnls wZdllquot;

„Of Lichaam zou woln o ^Her .

„Bestuur van Zaken in eenige^Ud Do quot;p tf^Har^lT\'

„stelling van deze of gene Ambtenaaren bVnnêrdte

„zoo verr\' die niet reeds met denbsp;- , dezelve, voor

„aanneming der StaatsregeHng voor alLquot;\'quot;

het dus met het heerlijke recht bH \'nbsp;quot;quot; «as

verdient nog, dat men ook fe^tquot;

kende kracht eigenlijk niet aand Mnbsp;\'quot;-Swer-

paling over de geheele Wnbsp;•^»\'\'quot;«tief zou de be-

in het algemeel colt UerdroTnquot;quot;quot; \'\'\'nbsp;-iquot;

gebeurde behandelenTtrtde^^LarCkl:: ^

verm.,dt zulks echter, en stelt alleen de Tf taflnf:: rquot;\'

voor-

zoover zij „feitelijkquot; heeft plaats gehad. Zij maakte het „feite-
lijkquot; gebeurde „wettigquot; gebeurd. Willekeurig is dit zeker. Al-
dus misten de Heeren, die reeds dadelijk in hun rechten be-
lemmerd werden, de voordeden eerder, dan degenen, die der-
gelijke rechten tot in 1798 uitoefenden. In zooverre zou het
voorschrift dus wel terugwerkende kracht hebben; overigens
was het echter exclusief van aard. Het wonderlijke van het ge-
val is evenwel, dat de Staatsregeling van 1798 in dezen volgde
op gewestelijke regelingen, die de heerlijkheden reeds hadden
afgeschaft. Daardoor zou art. 24 tenslotte geen terugwerkende
kracht kunnen bezitten.

Veroorzaakt deze opmerking echter niet tevens een nieuwe
twijfeling op een ander punt? Wanneer art. 24 voor de heer-
lijkheden, die al verdwenen waren, niet meer, dan een consta-
teeren van den bestaanden toestand beteekende, valt er toch
eigenlijk nauwelijks van exclusieve werking te spreken. De
twijfel zou gegrond zijn, wanneer art. 24 werkelijk zuiver con-
stateerend was tegenover de vroegere, gewestelijke bepalingen.
Dit is evenwel niet het geval. Al is de strekking ervan in hoofd-
zaak dezelfde, de formuleering wijkt in alle opzichten zóó af
dat wel degelijk van een nieuwen regel te spreken valt. Daar-
uit volgt, dat deze gedeeltelijk retroactief, gedeeltelijk exclu-
sief te noemen is.

Ondanks de bepalingen van de Staatsregeling, bleef men lus-
tig omtrent de „eigenlijk gezegdequot; heerlijke rechten reques-
treeren 1). En ook de volksvertegenwoordigers bleven zich on-
gerust maken over de schade, die was aangericht: heerlijk-
heden en posten waren soms duur betaald 2). Voorloopig regel-
de men evenwel niets, zoodat het hier bij het signaleeren van
de naar het eerbiedigen neigende mentaliteit der wetgevers
blijven kan.

Art. 27 van de Burgerlijke en Staatkundige Grondregels
werkte exclusief zonder eenige beperking. Het recht, om op

1)nbsp;Zie daarvan voorbeelden bij de Blécourt. Heerlijkheden, Tijdschr,
Rechtsgesch, I, 4, blz, 514 vlgg,

2)nbsp;Zie daaromtrent de Blécourt, t, a, p„ blz, 508 en 511.

eigen grond te jagen, werd daarbij vastgesteld; de heerlijke
jachtrechten waren vervallen 1),

Dit artikel was overigens het eenige, dat in de zaak der heer-
lijkheden eenige duidelijkheid bracht. Over de beteekenis der
andere waren de meeningen zeer verdeeld. Art. 25 had leen-
stelsel en heerlijke rechten verward. Bovendien gaf het ge-
legenheid tot twisten, of schadevergoeding gegeven moest wor-
den voor rechten die uit het leenstelsel geboren waren èn voor
rechten uit wettig contract, of alleen voor de laatste. Verder
was het onduidelijk, of die rechten pas vernietigd waren na het
betalen der schadevergoeding, of dat zij nu reeds als vervallen
moesten worden beschouwd. En tenslotte waren er berouw-
vollen, die de schadevergoedingsclausule van art. 25 zelfs op
art. 24 wilden toepassen. Vast staat alleen, dat er nooit iets is
betaald, doch dat alle genoemde rechten wel waren afgeschaft.
De exclusieve regelingen werkten dus harder dan bedoeld was.
Geen wonder is het dan ook, dat in de volgende jaren ge-
tracht werd deze werking te verzachten. De regelen, die van
deze poging het gevolg waren zijn, meen ik, eerbiedigend te
noemen. Alleen tegenover de afschaffende bepalingen van 1798
beschouwd, zouden zij dat niet zijn. Tegenover deze laatste
hadden zij exclusieve werking. Maar van dat jaar af tot in 1814
hield men telkens niet alleen den toestand voor oogen, die de
vorige Staatsregeling geschapen had, doch vóór alles de ver-
houdingen van voor de revolutie. Op deze omstandigheid is bij
de qualificatie van de functie van eiken nieuwen regel in deze
materie voortdurend te letten. Van dit standpunt beschouwd,
bezitten zij allen een eerbiedigend karakter en komen dus pas
later aan de orde 2), Men zag de regelen der revolutie als een
..tusschenwetgevingquot;, waarover later 3). Gelijk bekend, herstel-
den zij niet alles; naar blijken zal is dat voor het toekennen
van den naam „eerbiedigendquot; ook niet noodig. Wat niet her-

J) Zie omtrent dc uilwerking van dit artikel de Blécourt, Heerlijk-
heden, Tijdschr, Rechtsgesch, II, 1, blz. 42 vlgg,

2) ZiP

2)nbsp;Zie beneden, blz, 143 vlgg.

3)nbsp;Zie beneden, blz, 385,

steld werd, zal dus eveneens pas later worden behandeld. Dan
komt ook de latere jurisprudentie, v/aaruit de omvang van
hetgeen bleef en verdween bovenal duidelijk wordt, ter sprake.
Vooral zal zij nader doen zien, welke factoren voor een ex-
clusieve of eerbiedigende werking beslissend kunnen zijn,

Voorloopig is omtrent die factoren trouwens al heel wat aan
het licht gekomen. De aversie tegen den bestaanden toestand,
de wijsgeerige stellingen, die deze aversie formuleerden en
tevens versterkten, hadden dien toestand als een onrecht doen
zien en zijn afschaffing als een „daad van eenvoudige recht-
„vaardigheidquot;. Daarin lag de grond voor de exclusieve werking;
het nieuwe had albeheerschende bekoring. De betoovering werd
echter bedreigd en tenslotte doorbroken door die andere mach-
tige kracht in de geestesgesteldheid der menschen, die niet het
nieuwe als het rechtvaardige ziet, doch een inbreuk op het ge-
vestigde als onrecht beschouwt. Die — om het positief te
zeggen — dat gevestigde als recht waardeert. De geschiedenis
der heerlijke rechten laat het spel dezer krachteA wel heel
duidelijk zien.

• * «

Met de quaestie der heerlijkheden is het terrein van het pu-
blieke recht voorgoed betreden, Hoe uitgestrekt dit zijn mag,
de resultaten van een onderzoek naar de werking der wetten,
zullen daar heel wat minder ruimte innemen, dan de voorbeel-
den, die noodig waren om haar in het privaatrecht toe te
lichten. Terwijl in het burgerlijk recht alle drie de functies in
ruime mate aanwezig bleken, hadden bijna alle publiekrechte-
lijke wetten exclusieve werking.

Dit is in de eerste plaats het geval met de verschillende con-
stituties en grondwetten, die in ons land vigeerden.

De Staatsregeling van 1798 bevatte enkele eerbiedigende be-
palingen, waarover later, doch geene met terugwerkende
kracht. Verreweg het meerendeel harer regelen werkte echter
exclusief. Een vernieuwing der inrichting van het staatsbestuur
houdt, zeker in een tijd van revolutie, geen rekening met den
vorigen toestand. Alle „Titulsquot; der constitutie brachten dan

ook normen, die zich om het tot dusver wettig bestaande niet
meer bekommerden. De indeeling der Republiek, het stemrecht,
de samenstelling der volksvertegenwoordiging en van de uit-
voerende macht, de samenstelling en de taak der onderdeden
van den staat, de financiën, het beheer der koloniën en de
rechterlijke macht, werden allen opnieuw geregeld. Van „ver-
„kregen rechtenquot; der vroegere regenten werd niet gesproken,
er werd ook niet over gedacht.

Exclusief werkte dus de Staatsregeling als geheel. Slechts in
de gevallen, waar burgerlijk te constnjeeren rechten in het ge-
ding kwamen, zijn eerbiedigende bepalingen te vinden. Reeds
werden die omtrent de heerlijke rechten genoemd. Een ander
is art, 40, dat over de onteigening handelt. Over dit instituut,
dat zeer merkwaardig is voor de kennis van de eerbiedigende
werking van legislatieve maatregelen, zal later gesproken
worden 1).

Met de staatsregelingen van 1801, 1805 en 1806 is het even-
zoo gesteld. In complexu werkten zij exclusief. De eerbie-
digende uitzonderingen zijn dezelfde, als de zooeven genoemde.

Voor de Grondwet van het Koninkrijk der Nederlanden geldt
eveneens hetzelfde. Troonsopvolging, inkomen der Kroon,
Vf)ogdij des Konings en regentschap, etc, werden telkens op-
nieuw geregeld, zonderdat men zich verder om den vorigen
toestand bekommerde. En wie hoorde ooit van „schendingquot;
van den vroegeren status inzake de uitvoerende of de vsret-
gevende macht, de koloniën, de waterstaat of de defensie?
Wie achtte zich gestoord in een „verkregenquot; kiesrecht?

De tegenwoordige macht en bevoegdheid der plaatselijke be-
sturen moet niet worden beoordeeld naar de octrooien en pri-
vilegiën, door den souverein in vroegere eeuwen aan de toen-
malige stadsregeerders verleend, maar naar de tegenwoordige
grondwetten en reglementen, besliste bij voorbeeld de Recht-
bank te \'s Gravenhage 2),

Het staatsrecht in engeren zin — de formuleering van den
staat in rust — kent vrijwel niet anders dan exclusieve normen.

1)nbsp;Zie beneden, blz, 146 vlgg,

2)nbsp;Rb. \'s Gravenhage, 19 Juol 1846; W. 717.

Niemand bestreed ooit deze functie, niemand achtte haar
onrechtvaardig, hoezeer er ook over den inhoud der regels
getwist werd. Dus achtte niemand het ook noodig deze werking
uitdrukkelijk vast te stellen. Zij sprak immers van zelf. Juist
dit aanvaarden der exclusieve werking als iets natuurlijks, is
echter een belangwekkend verschijnsel.

Daaruit blijkt, dat in het staatsrecht een ,,conflict van rechts-
„regelsquot; niet voorkwam, omdat men het — onbewust — uit-
sloot, Een nieuwe staatsrechtelijke norm beheerscht sinds zijn
in werking treden het geheele gebied, dat zijn inhoud hem aan-
wijst, Zonder verdere moeilijkheden wordt aan den ouden
toestand de nieuwe rechtswaarde gegeven.

Geen wonder is het dan ook, dat men, van dit „van zelf
sprekendequot; uitgaande, meermalen getracht heeft de conflicten,
die op ander terrein wel rezen, met behulp van het begrip

„publiek rechtquot; op te lossen 1).

* * *

Niet zonder opzet koos ik zooeven den term publiek recht
in plaats van „staatsrechtquot;. Want ook in het staatsrecht in
ruimeren zin komt exclusieve werking dikwijls voor. De ad-
ministratieve wetgeving bezat in de onderzochte periode die
functie vrijwel altijd. Ook hier meestal zonder eenige tegen-
spraak, Om een enkel geval te noemen: zelfs de onwilligste
belastingbetaler heeft zich nooit op een „verkregen rechtquot;
beroepen, om aangeslagen te worden naar een vorig, lager
tarief. Laten enkele voorbeelden ter illustratie dezer exclusieve
werking volstaan.

Het Hooggerechtshof besliste al, dat de regelingen omtrent
het successierecht onmiddellijk moesten worden toegepast 2),
Typischer is het volgende geval.

De gemeente Maastricht had een belastingverordening ge-
maakt op het gebruik van wijn. De Hooge Raad 3) stelde de

1} Zie beneden, blz, 307 vlgg. en 338 vlgg,

2)nbsp;Hooggerechtshof, 19 Juni 1823, van Hamelsveld, 2e reeks, I,
blz. 118, en 3 Nov, 1826, van H., 2c reeks, V, blz, 151,

3)nbsp;H, R„ 26 Jan, 1858, W. 1949.

exclusieve werking dezer verordening vast, door uit te maken,
dat zij ook van toepassing was op reeds aanwezigen voorraad.
Terecht werd in dit arrest, evenals in andere dergelijke uit-
spraken 1), beslist, dat aldus aan zulk een verordening geen
terugwerkende kracht werd verleend. Een nadrukkelijk vast-
stellen van de exclusieve functie ontbrak echter ook hier, In
denzelfden gedaehtengang had het Hooggerechtshof al uitge-
maakt 2), dat aan de wet van 22 Frimaire An VII geen terug-
werkende kracht werd gegeven, wanneer men daardoor de
notarissen verplicht achtte ook voor hare invoering gemaakte
acten aan de ambtenaren der registratie ter inzage te geven.

Het allerduidelijkst blijkt deze opvatting tenslotte uit de ge-
schiedenis van de opvatting aangaande de ambtenaarsver-
houding, Een wettelijke regeling daaromtrent bestaat niet.
Doch reeds in 1858 besliste de Hooge Raad 3), dat de voor-
waarden, waaronder een ambtenaar in dienst trad, door den
staat als wetgever eenzijdig mochten worden gewijzigd, wan-
neer geen privaatrechtelijke overeenkomst bestond. Deze juris-
prudentie werd in de quaestie-Kok nog onlangs 4) bevestigd.
Exclusief werkt dus, naar de meening der rechterlijke macht,
een dergelijke regeling. De grondslag voor deze functie wordt
juist in dezen publickrechtelijken aard gezocht. Deze ver-
hindert den ambtenaar aan den regel, die zijn toestand bepaalt
„rechten te ontleenenquot; zoodra deze laatste gewijzigd wordt.
Slechts bij een gelijk gebleven norm kan hij bijvoorbeeld recht
op salaris doen gelden.

Uit deze opvatting blijkt duidelijk, hoe het leggen van een
verband tusschen het al of niet aanwezig zijn van verkregen
rechten en de functie van een nieuwen maatregel uit een ver-
keerden gedaehtengang voortkomt. Het vaststellen van de
functie van een wet is een constateerende bezigheid: men gaat

11 H,R., 14 Jan. 1857, W, 1955; 21 Oct, 1859, W, 2113; Rb, \'s Gravenhage,
14 Mei 1858, W. 1862; 18 Mei 1858, W. 1958; 29 Juni 1858, W. 1983.

2)nbsp;Hooggerechtshof, 11 Juni 1824, van Hamclsvcld, Ic reeks II
blz. 51,

3)nbsp;H. R.. 15 Oct, 1858, W, 2000,

1) H.R„ 29 Jan, 1926, 1926 N, J. 231. Zie ook Rb. Breda, 12 Jan. 1926-
1926 N. J, 1091.

na, of zekere feiten naar de oude of naar de nieuwe wet
worden beoordeeld- Wanneer men daarentegen, geliik de
Hooge Raad hier deed, aan de wet exclusieve werking toe-
kent, omdat de ambtenaren aan de oude wet geen rechten
konden ontleenen, beteekent dit niet anders, dan dat men zulk
een werking van de wet rechtvaardig acht. De ambtenaren
hadden, volgens deze opvatting, geen recht op eerbiedigende
werking. Bij het geven van zulk een uitsoraak gaat men waar-
deerend te werk. Het begrio ,,verkregenquot; recht stelt al voorop,
dat de wet in zekere gevallen eerbiedigende werking behoort
te hebben. Te zegt^en, dat de ambtenaren geen verkregen rech-
ten hadden, en dat dus de wet exclusief moest werken, is dan
ook niet anders, dan een petitio principii: het is immers steeds
weer oonieuw juist de quaestie, welke rechtsbetrekkingen men
als verkregen wil waardeeren. Naar geldend recht werkt de
wet bii wiiziging in de rechtspositie der ambtenaren exclusief.
Deze functie wordt gerechtvaardigd door de overweging, dat
zij geen verkregen rechten hebben op handhaving van die
positie. Dit is een verdedigbaar standpunt. Men zegge echter
niet, dat de functie van de nieuwe wet, constateerenderwijs uit
de juridische constnictie van hun betrekking tot den staat zou
ziin af te leiden. Het is maar de vraag, hoe men deze positie
wil zien. Dat is een vraag van waardeering, van behooren. Met
het gebeuren (bet constateeren) mag zij niet worden verward.
Het beroeo od den publiekrechteliiken aard van zekere maat-
regelen wil alleen zefKfen, dat men in het algemeen belang de
exclusieve werking billijk acht 1), Een onderzoek naar het
rechtvaardigheidsgehalte dezer opvatting is ook hier niet aan
de orde.

Dit billiikheidskarakter van het beroep oo den ,,aardquot; van
het publieke recht werd welsprekend toegelicht door den toen-
maligen advocaat-generaal bij den Hoogen Raad. Mr, Tak, in
zijn conclusie, voorafgaande aan het arrest in de beruchte zaak
van art. 40 Bezoldigingsbesluit voor burgerlijke riiksambte-
naren: „Wanneer dit inderdaad de Staatstaak is, indien wer-
„kelijk zijn grondslag van zoo geheel andere opzet is dan die

J) Zie hiworotrent nader beneden, blr, 307 vlgg, en 338 vl^g,

„van het individu, dan voelt men, dat eene vergelijking tusschen
„beiden nimmer mag plaats hebben en diens recht moet wijken
„voor de macht en het recht van den Staat----quot; 1),

De luidruchtige historie van art. 40 vordert thans een nadere
bespreking.

In het Bezoldigingsbesluit, een Algemeene Maatregel van
Bestuur van 3 September 1918, S. 541, werden de salarissen
van bijna alle burgerlijke rijksambtenaren geregeld. Alleen de
financieele positie van den Raad van State, de Algemeene
Rekenkamer en de Rechterlijke Macht vond — naar het voor-
schrift van art, 63 Grw. — haar grondslag in de wet, terwijl de
wet op het Hooger Onderwijs omtrent de Hoogleeraren eenige
voorzieningen trof.

Art. 40 luidde, na\'wijziging, in 1920 2) onder meer:____„Wij

„behouden Ons voor, om bij vermindering van de heerschende
„duurte door wijziging van dit besluit een daarmee evenredige
„algemeene salarisvermindering te doen plaats hebben, be-
,,houdens handhaving van de wedden, die eenmaal zijn toe-
„gekendquot;.

Toen de noodzaak tot vermindering naderbij scheen te
komen, achtte men het artikel te ruim geredigeerd. Alle ambte-
naren, die in de toekomst zouden worden aangesteld, zouden
zich tot aan het tijdstip van een eventueel besluit tot verminde-
ring op eenmaal toegekende wedden kunnen beroepen. De ver-
mindering zou dan alleen voor de nog later aangestelden kunnen
gelden. Tot bezuiniging gedwongen, zou de staat dus de salaris
sen van geen der in dienst zijnde ambtenaren kunnen aanraken
Een wijziging werd dus ontworpen, waarbij echter de waar
borg voor de op dat oogenblik in dienst zijnde ambtenaren uit
drukkelijk en opzettelijk gehandhaafd bleef. Tegelijk werd zij
echter ook tot die ambtenaren beperkt.

Dat volgt uit de redactie van art. 40 na de wijziging 3): „Voor
i.de op 1 Juli 1922 in dienst zijnde ambtenaren blijven de op
i.dat tijdstip door hen genoten wedden gewaarborgd.quot;

1)nbsp;1927 N.J, 386; ik cursivccr,

2)nbsp;K, B, van 23 Jan, 1920, S, 37,

3)nbsp;K, B, van 17 Juni 1922, S, 40a

Toen de toestand van de schatkist nog moeilijker werd, zocht
de Regeering evenwel naar middelen, om de beschermde sala-
rissen toch te treffen. Tot de intrekking van art, 40 werd be-
sloten, Om deze operatie te dekken, diende zij tevens het Wets-
ontwerp No, 312 in 1), waarin uitdrukkelijk werd vastgelegd,
dat de positie der ambtenaren door den staat eenzijdig ge-
wijzigd mocht worden. Tevens sneed het den ambtenaren den
weg naar den burgerlijken rechter af. De Tweede Kamer ver-
wierp het echter. Deze verwerping van het beruchte wetsvoorstel
No, 312 was evenwel niet het resultaat van een afwijkend oor-
deel omtrent de ambtenaarsverhouding in het algemeen 2), Zij
vond haar oorzaak in de omstandigheid, dat het ontwerp indirect
de quaestie van art. 40 Bezoldigingsbesluit ten einde wilde
brengen door den ambtenaren een beroep op den rechter te dezer
zake onmogelijk te maken. Zulk een beroep was te voorzien,
omdat art, 40 reeds ingetrokken was 3), en er kort daarop tien
procent op alle wedden werd gekort 4).

Kort daarop dagvaardde de brievenbesteller van der
Wiel e n, wien verschillende vorderingen waren gecedeerd, den
staat dan ook tot betaling van het gekorte bedrag. De eisch be-
rustte op twee stellingen: in de eerste plaats meende hij, dat
een eenmaal toegekend salaris niet mocht worden gewijzigd, en
ten tweede beriep hij zich op den in art, 40 gegeven waarborg,
In overeenstemming met de heerschende jurisprudentie ver-
wierpen Rechtbank 5), Hof 6) en Hooge Raad 7) de eerste stel-
ling, De toekenning van een wedde schept voor den ambtenaar
geen recht op onveranderde handhaving daarvan. De salaris-

1)nbsp;Ingediend bij Kon. Boodsch. van 18 Maart 1924, o.a. afgedrukt in
W. 11164. Zie ook het hoofdartikel in W. 11167,

2)nbsp;Zie het V, V, en de M.v.A. in W. 11169.

3)nbsp;Bij K. B. van 7 April 1924, S. 172.

4)nbsp;Bij K. B, van 23 April 1924, S, 200.

5)nbsp;Rb, s Gravenhage, 31 Maart 1925, W, 11329; N, R, C. 31 Maart 1925,
Avondblad A.

6)nbsp;Hof \'s Gravenhage, 15 Maart 1926; N.R.C. 15 Maart 1926, Avond-
blad C en E.

7)nbsp;H. R., 25 Maart 1927; 1927 N, J, 385,

regeling is objectief publiek recht; subjectieve rechten v/orden
daaruit niet geboren en kunnen dus niet geschonden worden. Zoo
luidde het oordeel der Colleges,

Op de tweede stelling pasten zij dezelfde redeneering toe. De
advocaat van eischer, Mr, Marchant 1), had zich beroepen op
het waarborgende karakter van art, 40, op de daardoor verkregen
rechten, op de regels der goede trouw. Aan zijn zijde had het
O, M. bij de Rechtbank, Mr, Polman 2), gewezen op den eisch
van continuïteit in het recht. Daartegenover wezen de uitspraken
van alle drie de Colleges op de vrije positie van den wetgever,
op de herroepelijkheid dus van zijn maatregelen; op de omstan-
digheid, dat art, 40 objectief, publiek recht was, waaruit geen
rechten voortvloeiden, die onaantastbaar verkregen konden zijn.
Daarin volgden zij den Landsadvocaat Mr, T e 1 d e r s, en het
O, M, 3) bij Hof en Hoogen Raad. Dit alles was juist, goed en
rechtvaardig, inhaerent aan het publieke recht, geboden door het
belang van den staat. De ambtenaar als zoodanig heeft geen
subjectief recht, dat beschermd kan worden; het moet dus ook
niet beschermd worden.

Terecht werden in deze zaak het karakter van het statuut der
ambtenaren in het algemeen, en de bijzondere moeilijkheden, die
art, 40 doet rijzen, onderscheiden 4). Over het eerste werd reeds
gesproken, zoodat thans nog slechts een nadere beschouwing van
het laatste voorschrift geboden is. De uitslag van het vermelde
proces hing daarvan trouwens geheel en al af,

In de eerste plaats komt dan de vraag aan de orde, of de waar-
borg van art, 40 rechtskracht had. De procureur-generaal bij het
Hof achtte het voorschrift niet verbindend. Daarin volgde hij de

1)nbsp;Verslagen van de pleidooien in deze zaak zijn te vinden: voor de Rb,,
N.R.C. 14 Jan, 1925, Ochtendblad A; voor het Hof. N,R,C, 6 Jan. 1926,
Avondblad C, D, cn 7 Jan. 1926, Ochtendblad A; voor den H. R., N.R.C.
14 Jan. 1927, Avondblad D en 15 Jan. 1927, Ochtendblad A.

2)nbsp;De conclusie is in haar geheel opgenomen in N.R.C., 11 Febr. 1925,
Ochtendblad A.

3)nbsp;Conclusie P. G. Hof verkort in N. R. C., 8 Febr. 1926, Avondblad E;
conclusie Adv. Gen. H. R., Mr. Tak, in N.R.C., 28 Jan. 1927, Avond-
blad A cn 1927 N. J„ blz. 385,

4)nbsp;Aldus ook Kranenburg, Staatsrecht, I, blr, 345 vlgg.

meenîng van Prof, deSavorninLohman. Deze immers had
betoogd 1), dat art. 63 Grw, den Koning de bevoegdheid verleent
de salarissen der ambtenaren te regelen. Deze bevoegdheid was
— als elke publiekrechtelijke bevoegdheid — tevens plicht. Het
Parlement heeft evenwel, zoo gaat dit betoog verder, door het
budgetrecht controle op deze vaststelling der wedden. Het is nu
ongrondwettig deze controle opzij te schuiven door bepaalde
posten in een waarborg vast te leggen. Daardoor ging de Kroon
bevoegdheid en plicht te buiten. Art, 40 was dus niet verbindend;
intrekking niet meer, dan het goedmaken van een misstap.
Later 2) lichtte hij deze meening nog nader toe. Zoolang art. 40
bestond was het rechtsgeldig. Het kon echter nimmer verplich-
tingen „in perpetuumquot; scheppen. Na intrekking konden er dus
zeker geen rechten meer aan ontleend worden.

Strijd met eenige grondwettige bepaling schijnt mij hier echter
niet aanwezig. Zeker niet met het budgetrecht. Immers, zelfs al
wil men de argumenten van Prof, de Savornin Lohman
in het algemeen aanvaarden, hier werd de controleerende be-
voegdheid der Staten-Generaal allerminst „in perpetuumquot; uit-
geschakeld, De waarborg gold voor bepaald aangewezen ambte-
naren, Langzamerhand zouden de gewaarborgden uitsterven. Het
Parlement was dus allerminst voor eeuwig gebonden.

Het doet er echter ook niet toe, dat de waarborg dan toch voor
lange jaren gold. De Kroon verbindt den staat zoo dikwijls voor
geruimen tijd. Wanneer dit niet mogelijk was, zou geen enkel
groot werk tot stand kunnen komen 3), De mogelijkheid tot een
\'algemeen ontslag bleef bovendien open. Een volkomen vast-
leggen van de positie was er dus niet. Weigerde het Parlement
ooit de benoodigde sommen op de begrooting te brengen, dan
vormde de mogelijkheid tot zulk een ontslag de veiligheidsklep.

Bij deze overwegingen is er voor een overpeinzing van de doel-

1)nbsp;In W. 11086.

2)nbsp;In W. 11169, met noot van den hoofdredacteur Prof, Simons; zie
ook in dit Nr. hel ingezonden artikel van Mr. S e g e r s en de hoofd-
artikelen in W. 11080; 11087; 11169, Verder het artikel van Mr, Carp in
W, 11076; van Mr, Beekhuis in W, 11081 en de noten van Prof. Meyers
in 1926 N. J, 234 en 1927 N. J. 390,

3)nbsp;Aldus ook Kranenburg. St«aUr«cht, I, blz. 353.

matigheid van den maatregel geen plaats. Een waarborg op zoo
groolen schaal schijnt, noch in financieel, noch ook in juridisch
opzicht zeer te roemen. Doch nu de bepaling er eenmaal was,
valt daarmee thans geen rekening te houden. Een mogelijk ver-
keerd beleid wreekte zich. Het antwoord op de eerste vraag moet
echter blijven, dat art, 40 B. B. volkomen grondwettig was.

Dan volgt echter de vraag naar de beteekenis van de besluiten
van 1924, Die van het eigenlijke kortingsbesluit is niet moeilijk
vast te stellen: met exclusieve werking werd in de salarissen
wijziging gebracht. Naar geldend recht is dit mogelijk — tenzij
de waarborg van art, 40, ondanks zijn intrekking, was blijven
bestaan. Wie dit laatste aanneemt, beweert daarmede tegelijk,
dat een wetsbepaling, die verandering in zekere voorschriften
verbood, niet gewijzigd zou kunnen worden. De waarborg werd
immers gegeven voor den geheelen tijd, gedurende welken de
betrokken ambtenaren in dienst zouden zijn. Het was in 1922
de bedoeling daarin geen verandering te brengen. De onher-
roepelijkheid van een zoogenaamde clausule ne varietur schijnt
mij voor ons recht echter niet te aanvaarden. Wetten van Meden
en Perzen kent het niet. Het objectieve recht is te onzent aan
wijziging onderhevig l). Daaruit volgt, dat de waarborg door het
intrekkingsbesluit inderdaad verdween.

Wat is nu de functie van dat besluit? Het beoordeelde vroeger
voorgevallen feiten niet van hun ontstaan af naar den nieuwen
regel. De ambtenaren waren bijna twee jaren in het aangename
bewustzijn van den waarborg geweest. De herinnering daaraan
konden zij ongeschonden bewaren. Pas van het oogenblik der
intrekking af verdween hij. Aldus werkte ook dit besluit ex-
clusief. Geen enkele regel in ons recht verbiedt deze functie aan
de wet toe te kennen, zoodat het intrekkingsbesluit onaan-
tastbaar is.

De Hooge Raad deed omtrent de functie van den maatregel
geen ondubbelzinnige uitspraak. Hij overwoog slechts, dat „ook
iivan schending van artikel 4 A, B, geen sprake kan zijn, omdat,
..indien ten deze aan de intrekking van art, 40 terugwerkende
„kracht mocht zijn toegekend, zulks geschied is overeenkomstig

1) Zie hicromlrcnt eveneens beneden, blz, 273 vlgg.

„den wil van den wetgever, terwijl dat artikel niet den wetgever
„verbiedt aan zijn voorschriften terugwerkende kracht te ver-
„leenen, doch alleen den rechter de bevoegdheid ontzegt zulks
„eigenmachtig te doenquot;. De Hooge Raad verstond dus ook hier
het woord „wetquot; van art, 4 A, B, in den materieelen zin. Prof,
Kranenburg is van een ander oordeel; naar zijn meening
kan alleen de wet in formeelen zin van dat voorschrift afwijken 1)
Volgens hem zou verder een intrekkingsbesluit — hij schreef
voordat dit viel — met art, 4 A, B, strijden, omdat aldus ver-
kregen rechten zouden worden geschonden. Zooeven betoogde ik
al, dat zulk een opmerking geen steek houdt. Of deze aanwezig
geacht worden of niet, hangt juist van de waardeering van den
nieuwen regel af. De redeneering verwart weer gebeuren en
behooren.

Met dit alles is niets gezegd tegen de bestrijding van
Duguit\'s theorie omtrent het subjectieve recht2). Deze be-
strijding schijnt mij volkomen juist. Doch de strijd over de vraag,
of de ambtenaar hier een subjectief recht heeft of niet, schijnt
mij volkomen onvruchtbaar, wanneer zij inzicht wil brengen in
het geldende recht. Het is niet de vraag, of de rechtspositie van
den ambtenaar een subjectief recht voor hem meêbrengt, maar
of zij veilig is voor exclusieve werking. Ook hier kan het zoeken
naar subjectieve rechten geen uitkomst brengen. Er moet onder-
scheid worden gemaakt tusschen de beschrijving van het gel-
dende recht en de beoordeeling van de innerlijke waarde
daarvan. Ter verklaring van het gebeuren -is het voldoende te
constateeren, dat het geldende recht de rechtspositie van den
ambtenaar voor eenzijdige wijziging vatbaar acht.

Een beschouwing over de rechtvaardigheid van de intrekking
van art. 40 is hier niet aan de orde. Evenmin een bespiegeling
over de ontwikkeling van de rechtspositie van den ambtenaar,
die, gezien het huidige stadium daarvan, in de naaste toekomst
wenschelijk zou zijn 3), Voor dit onderzoek is het voldoende te

1)nbsp;Kranenburg, Staatsrecht, I, blz, 356.

2)nbsp;E O d,. blz. 355.

3)nbsp;Zie daarvoor o.a. cod„ blz, 331, vlgg.

hebben aangetoond, dat het administratieve recht hier exclusieve
werking had l).

« «c #

Ook het strafrecht had deze functie een enkele maal.

Zoo besliste de Hooge Raad den 15en October 1844 2), dat
indien iemand, die, ingevolge de bepalingen der wet op het lager
onderwijs, de bevoegdheid had verkregen tot het houden van een
bijzondere school der tweede klasse, deze bevoegdheid hem
geen verkregen recht schonk tot het geven van lager onderwijs.
Deze bevoegdheid was niet „zulk een eigendom van den be-
zitterquot;, dat door den burgerlijken rechter zou moeten worden
onderzocht in hoeverre dat verkregen recht hem op wettige wijze
ontnomen was. Art. 6 Sv. (nu oud) was dus niet geschonden.
Deze uitspraak is een treffend symptoom van de opvatting, die
in het publieke recht exclusieve werking de natuurlijke
regel acht

* * *

Naar ik meen is door de gegeven voorbeelden een over-
zicht te verkrijgen van de exclusieve werking van wetten ge-
durende het behandelde tijdperk op het gebied van privaat- en
publiek recht.

Over het laatste terrein heerscht die functie vrijwel opper-
machtig, het eerste deelt zij vooral met de eerbiedigend wer-
kende normen. Hun machtsverhouding is pas te beoordeelen,
wanneer ook deze nader zijn bekeken.

D.

Legislatieve maalregelen met eerbiedigende werking.

Wanneer een wet hetgeen voor hare invoering tot stand kwam
van het oogenblik van dit tot stand komen af behandelt als onder
l^aarj^schappij geschied, heeft zij terugwerkende kracht.

1)nbsp;Men vergelijke, in verband met dc intrekking van art. 40 B. B., nog
H. R.. 25 Maart 1927; 1927 N. J. 412, over loonsvermindering bij de Neder-
landsche Spoorwegen. Dit arrest komt hier niet ter sprake, aangezien de
vaststelling van de dienstvoorwaarden van het spoorwegpersoneel niet tot

dc Nederlandsche rechtsregels behoort. De quaestie valt dus buiten miin
bestek.nbsp;\'

2)nbsp;W. 541.

Geeft zij den toestand, zooals zij dien bij haar in werking treden
vindt haar eigen, nieuwe rechtswaarde sinds het oogenblik harer
invoering, dan heeft zij exclusieve werking. Eerbiedigend is haar
functie, zoo zij dien toestand gedeeltelijk de oude rechtswaarde
blijft toekermen en dus ook voor het vervolg de oude wet maat-
staf van beoordeeling laat zijn.

Naar het gewone spraakgebruik werkt (geldt) een wet na hare
invoering. Is zij afgeschaft, dan werkt (geldt) zij niet meer.

De eerbiedigende werking wordt nu wel aldus omschreven,
dat de oude wet op sommige punten blijft doorwerken. Terwijl
zij in het algemeen is afgeschaft, bleef haar macht ten opzichte
van de geëerbiedigde rechtsbetrekkingen ongebroken. Deze
laatste formuleering geeft grond tot een tegenwerping, doch
tevens wijst zij den weg ter oplossing van het dilemma, daardoor
veroorzaakt.

De tegenwerping ligt voor de hand. De oude wet is afgeschaft,
zij is niet meer van kracht, Hoe kan zij dan nog werken? 1)

Daarop is het antwoord betrekkelijk eenvoudig. Wanneer een
wet van kracht is, dan zal zij voor de toekomst onbeperkt gel-
den op het gebied, dat door haar inhoud bepaald is. Aan alle
feiten, die tot dien inhoud behooren, zullen onder haar heer-
schappij zekere rechtsgevolgen worden verbonden. Zoo vallen
onder een van kracht zijnde wet omtrent het huwelijk alle huwe-
lijken, die gesloten zullen worden. Haar gelden beteekent de
zekerheid (niet de mogelijkheid), dat zij de gebeurtenissen, die
zij bestrijken wil, ook bestrijken zal.

Wanneer een wet wordt afgeschaft, valt deze zekerheid weg.
Geen nieuwe feiten zullen haar invloed meer ondergaan. Zij
heeft opgehouden te gelden. Het is echter de vraag, wat er dan
gebeuren zal met de feiten, die haar stempel eenmaal kregen.
Bezit de nieuwe wet terugwerkende kracht, dan zal dit stempel
volledig worden uitgewischt; heeft zij exclusieve werking, dan
zal zij dezen van een nieuw merkteeken voorzien; is haar functie
eerbiedigend, dan zal het oude stempel ongeschonden blijven.
De afgeschafte regel zal voor deze feiten nog de maatstaf zijn.
Werken in de bovengenoemde beteekenis doet de oude wet

i) Aldus, zeer terloops, van Praag, 1912 R, M„ blz, 95, noot 2,

dan niet meer; zij biedt niet langer zekerheid voor hetgeen
komen gaat; zij heeft de toekomst verloren. Alleen de zekerheid,
die zij eens gegeven heeft, blijft behouden. Afschaffen van een
wet beteekent dus ten minste: werking ontnemen ten opzichte
van nieuwe gebeurtenissen.

Wanneer de onder haar vigueur tot stand gekomen rechts-
betrekkingen ongewijzigd blijven, biedt zij slechts zekerheid voor
de toekomst ten aanzien van deze oude, al voor haar afschaffing
ontstane verhoudingen. Dit is geen „werkenquot; meer. Er valt
slechts te zeggen, dat zij nawerkt 1). Dit gebeurt echter niet,
omdat er oude rechtsbetrekkingen „bestaanquot; en aldus op de
functie van de nieuwe wet een beslissenden invloed uitoefenen.
Het geschiedt alleen aangezien de nieuwe wet deze rechtsbe-
trekkingen als „bestaandequot; beschouwt. Het vermogen tot deze
nawerking heeft de oude wet dan ook niet dan bij de gratie van
de nieuwe. De eerbiedigende werking van deze laatste doet de
oude feiten nog naar de oude wet beoordeelen. Hier ligt de op-
lossing van de moeilijkheid. De nieuwe wet bepaalt de wijze van
haar eigen werking — retroactief, exclusief, of eerbiedigend.
Daarmede omschrijft zij echter tevens de functie, die aan de
oude wet nog kan zijn toebedacht.

Met deze conclusie is tevens het begrip ,,eerbiedigende wer-
kingquot; komen vast te staan. Niet negatief moet het omschreven
worden, als zou de oude wet blijven doorwerken op sommige
punten, zoodat de nieuwe daar geen macht heeft, doch positief,
als de functie eener nieuwe wet, die gebiedt de volgens de oude
wet tot stand gekomen rechtsbetrekkingen gedeeltelijk naar
de oude te beoordeelen. Gedeeltelijk. Want een totale eer-
biediging van den ouden toestand komt nooit voor. Elke nieuwe
wet brengt een wijziging, hoe gering ook.

Eerbiedigend werken eener wet behoeft dus niet te beteekenen,
dat vroeger voorgevallen feiten volkomen naar de oude wet
worden gewaardeerd. Het beduidt slechts de strelddng van de
wet, om dit zooveel mogelijk te doen. Eerbiedigende functie is
het vertoonen van een neiging, naar den vorm is zij een hoofd-
kenmerk, evenals dit bij exclusieve werking en terugwerkende
kracht het geval bleek te zijn,
1) In dezen zin van Praag, 1912 R, M,, blz. 95, noot 2.

Over deze twee laatste werkingen der wet werden opmer-
kingen, als de bovenstaande niet, dan terloops gemaakt. Dat
geschiedde, omdat zij niet het resultaat zijn — en het ook niet
mogen zijn — van vooropgezette constructies. Uit het gebeuren
moeten zij volgen; temidden van het verhaal van dat gebeuren
vonden zij een plaats. Met de omschrijving van de eerbiedigende
functie is het niet anders gesteld. Zij kon alleen voorafgaan,
omdat de behandeling van terugwerkende kracht en exclusieve
werking haar reeds goeddeeels bepaalden. Ook hier zal echter
het gebeuren de onmiddellijke toelichting geven.

Op twee wijzen uit zich de eerbiedigende werking eener wet,

In de eerste plaats kan zij oude rechtsbetrelckingen geheel
intact laten. Dat gebeurt bijvoorbeeld, wanneer een huwelijk,
onder de oude wet gesloten, naar die wet beoordeeld blijft; een
testament, volgens vroegere voorschriften gemaakt, zijn kracht
behoudt.

In de tweede plaats echter kan zij, het oude vernietigend,
trachten daarvoor een aequivalent in de plaats te stellen. Dat
doet zij niet, wanneer in plaats van de vroegere regeling van
het huwelijk een andere treedt. Het oude verdwijnt dan voor
het nieuwe. Een aequivalent probeert de nieuwe regeling pas
te geven, wanneer zij poogt voor deze verdwijning schadeloos
te stellen.

Schadevergoeding is de tweede vorm, waarin de eerbiedi-
gende werking eener wet zich uiten kan. Deze werking heeft
een veel zwakker eerbiedigend karakter.- Het oude wordt wel
degelijk aangetast. Er wordt alleen getracht dit ingrijpen te
vergoeden.

Toch is deze vergoelijkende eigenschap in een wet dikwijls
een zoo treffend kenmerk, dat zij haar karakter eerbiedigend
maakt.

Het bestaan van de twee vormen, waarin een eerbiedigende

regeling zich uiten kan, zal uit het vervolg blijken.

* • •

Onder de regelingen, die een zoo groot deel van het rechts-
gebied bestrijken, dat zij niet bij een bepaald onderdeel te be-
handelen zijn, komt er allereerst eene ter sprake, die tot deze
tweede soort behoort.

Het element der schadevergoeding speelt in het onteigenings-
instituut zoo\'n groote rol, dat het als geheel tot de normen met
eerbiedigende strekking gerekend moet worden. Tot op het eind
van de achttiende eeuw was het in ons land wel bekend, maar
niet uitdrukkelijk in het algemeen geregeld. Toen men het ont-
eigeningsbegrip voor het eerst in onze beschreven rechtsbronnen
bracht deed men dit door middel van het eigendomsbegrip. De
eigendom was door de Fransche 1) en door de Bataaf sehe 2)
revoluties heilig en onschendbaar verklaard. Tegelijk werd ech-
ter erkend, dat de gemeenschap soms den eigendom van den
particulier zou mogen aantasten. Als consequentie van deze twee
principes bepaalde art. 40 der Staatsregeling van 1798 3), dat
„niemand van het geringst gedeelte van zijn Eigendom, buiten
„zijne toestemming beroofdquot; kon „worden, dan alleen, wanneer
„de openbaare noodzakelijkheid, door de Vertegenwoordigende
„Magt erkend, zulks vordert, en alleenlijk op voorwaarde eener
iibillijke schaêvergoedingquot;.

Tot in 1922 bevatten twee der opeenvolgende staatsrege-
lingen 4) en de grondwet sinds 1815 5) een dergelijk artikel.
Men nam oorspronkelijk het eigendomsbegrip zeer ruim en ver-
stond onder „eigendomquot; het hebben van allerlei rechten. Dit
was in overeenstemming met den gedachtengang van het oude
recht, In den loop van dc negentiende eeuw werd het begrip
echter steeds meer beperkt, tot men er alleen het zakelijk recht
van eigendom onder verstond. Daarmede beperkte men tegelijk
hel onteigeningsbegrip. Een verruiming van dit laatste werd
daardoor wenschelijk, In 1922 bracht men de grondwet 6) dan
ook in overeenstemming met een reeds eenigen tijd heerschende