1929 ^ UJ^kh^ SUm

BEZITLOOS ZEKERHEIDSRECHT
OP ROERENDE
LICHAMELIJKE ZAKEN

Mr. a. blom

iRrK-n^jiVs^riOji\'^ïf

fei-:.. Knbsp;-.r;

i^ikL. • i;, V-\', .,!\'; -, \')■ ■nbsp;\'nbsp;:nbsp;■\':■nbsp;■■\' \'

\'K:

■ A \' ■

BEZITLOOS ZEKERHEIDSRECHT OP
ROERENDE LICHAMELIJKE ZAKEN

bibliotheek universiteit utrecht

3147 047 3

bezitloos zekerheidsrecht op
roerende lichamelijke zaken

PROEFSCHRIFT

ter verkrijging van den graad van doctor
in de rechtsgeleerdheid aan de rijksuniver-
siteit te utrecht op gezag van den rector-
magnificus dr. a. a. pulle, hoogleeraar in de
faculteit der wis- en natuurkunde, volgens
het besluit van den senaat der universiteit
tegen de bedenkingen van de faculteit der
rechtsgeleerdheid te verdedigen op vrijdag.
13 december 1929. des namiddags te vier uur

door

Mr. anton blom

geboren te utrecht

h. veenman amp; zonen — wageningen — 1929

BIBLIOTHEEK DER
RIJKSUNIVERSITEIT
UTRECHT.

■ -r\'r:..-T..

Pi

:tt

/ ■ ■

Adiuvantibuà sacrum in primià uxori

■i,
\'v .vî:

fy.:--

i\'

«Si*quot;.,..

i

L. * ■ \' ■ \' , ■

Eerst versclieidene jaren na het verlaten der Academie
wordt mij deze gelegenheid geschonken om het traditioneele
■woord van dank te richten tot hen, die mij in mijn studenten-
jaren aan zich verplichtten.

Gij, Hooggeleerde Naber, Simons en Suyling, hebt intus-
schen het Hoogleeraarsambt neergelegd. Gij kunt er echter
van overtuigd zijn, dat de arbeid, die Gij in w^oord en ge-
schrift nedergelegd hebt, bij Uw leerlingen, waaronder ik
mij met trots reken, in dankbare herinnering blijft.

In het bijzonder ben ik U, Hooggeleerde Suyling, erkente-
lijk voor de uiterst vv^elwillende wijze, waarop Gij mij hebt
bijgestaan bij het ontwerpen van dit proefschrift en de be-
langstelling, die Gij mij daarbij zijt blijven betoonen, ook na
Uw aftreden.

Moogt Gij, Hooggeleerde Siccama, Lohmann, Busmann,
Stuart en Verzyl, nog geruimen tijd de stralenkrans der Sol
Justitiae vormen. Telkens mocht ik, na de Academie te heb-
ben verlaten, ondervinden, wat de wetenschap aan U te
danken heeft.

Dat ik U, Hooggeleerde van Brakel, het laatst noem van
hen, die mij bij mijn juridische studiën bijstonden, vindt
slechts hierin zijn grond, dat ik U eerst na mijn eigenlijken
studententijd leerde kennen en waardeeren. Wellicht weet ik
juist daarom des te meer de snelle wijze op prijs te stellen,
waarop Gij mijn proefschrift wist te doorgronden, de wel-
willendheid, waarmede Gij mij ter zijde stond en de aange-
name spheer, die Gij tusschen ons wist te scheppen.

Mocht in mijn studententijd de veelbezongen vriendenband
soms in nachtelijke oneenigheid te loor gegaan schijnen, na
mijn studententijd en ver van de Universiteit heb ik vaak
mogen ervaren, hoe hecht deze band bleek. De gemeen-
schappelijke herinnering aan eeuwenoude mores bleek tegen
verschil in jaren en maatschappelijke positie bestand.

Moge daarom de traditie der Studenten-Corpora elke
inmenging van buiten-af kunnen weren 1

............-V*

■IS::

Vivier;/

■v

v,.1

HOOFDSTUK I

INLEIDING

1. De snelle ontwikkeling op alle gebied, die wij meema-
ken, heeft ook op dit proefschrift haar stempel gedrukt. Was,
toen ik voor enkele jaren gegevens over dit onderwerp begon
te verzamelen, dit nog slechts weinig betreden terrein
thans zijn de hier te behandelen vragen gemeen goed van
eiken jurist en stonden zij, door de behandeling in de verga-
deringen van de Broederschap van Notarissen in 1926 en
der Nederlandsche Juristen Vereeniging in 1928, in het
brandpunt der rechtsgeleerde belangstelling, ja zijn zij zelfs
door de arresten van den Hoogen Raad van 25 Januari 1929^)
en 21 Juni 1929 3) principieel beslist.

Toch schijnt het mij toe, dat het bespreken der vragen, of
zekerheid door middel van lichamelijke roerende zaken, die
bij den zekerheidgever blijven, gewenscht en naar onze wet
mogelijk is, de moeite zal loonen. Juist de behandeling in de
Vergadering der Nederlandsche Juristen Vereeniging toonde
vage begrippen en sterk persoonlijke opvattingen, onder in-
vloed waarvan de meeste sprekers het geheele vraagstuk
beoordeelden, uitgaande van hun eigen ervaring. De curator,
die de laatste activa uit zijn berooiden boedel naar den zwa-
ger van zijn curandus zag verhuizen, bleek voor goed den
schrik voor het instituut beet te hebben, terwijl de advocaat,
die op deze wijze een financieel vastgeloopen winkelier aan
het broodnoodige crediet had weten te helpen, het kwaad
van zijn reddende constructie niet kon inzien.

Voorts werden de economische overwegingen, in deze

Zie voor oudere schrijvers o.a. Mr. H. A. van Nierop,W. P. N. R. 2272 (1913),
Fiduciaire Rechtshandelingen, en de Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages
over Möbiliarhypothek (1880 te Leipzig).

W. 11951; N. J. 1929, blz. 616.

»)W. 12010; N. J. 1929, blz. 1096.

materie vrijwel met de juridische vergroeid, samen met deze
ter tafel gebracht, zoodat vaak niet duidelijk was of de
spreker economische bezwaren had tegen een pandrecht,
indien het goed in de macht van den pandgever bleef, dan
wel het hem juridisch onmogelijk toescheen.

2. Een der oorzaken, welke begripsverwarring deden ont-
staan, bleek bovendien het ontbreken van een specialen naam
voor een m.i. zelfstandig begrip. Juist in een vergadering,
waarin de spreker voelt, of zijn auditorium hem volgt en
waar de strekking van elk woord minder gew^ogen wordt
dan bij een geschreven opstel, kon duidelijk uitkomen hoe
juristen geneigd zijn om van „pandquot; te spreken, wanneer
„zekerheid door roerend goedquot; bedoeld wordt, welke be-
grippen elkaar toch niet dekken. Bijvoorbeeld: Wanneer een
advocaat i) zegt van partijen, die een advies komen halen
over een geldleening met meubilair als zekerheid: „de een wil
geld leenen en de ander wil zijn inventaris in pand gevenquot;,
dan heeft de geldschieter tegen dien advocaat wellicht over
„pandquot; gesproken, doch zijn wensch was niet om dezen in te
lichten over den jiu\'idischen vorm, waarin de overeenkomst
gegoten moest worden, neen, de geldschieter wenschte zake-
lijke zekerheid en duidde dit aan door over „pandquot; te spre-
ken, de eenige zakelijke zekerheid door roerend goed, die
hij kende En hier moet juist geen „pandrechtquot; geschapen
worden, zelfs niet een „ander pandrechtquot;.

Pand, behandeld in den negentienden titel van het tweede
boek van ons B. W., voldoet in het geheel niet aan de
bedoeling van partijen. Het is daarom ook beter om zoo min
mogelijk over „pandquot; te spreken 3). Nomen est omen en het
woord „pandquot;, in welke combinatie ook, roept ten deze bij
velen het spookbeeld van ongeoorloofde schijn-overeenkom-
sten op. Les mots ont une puissance; ils évoquent des idéés.
Verkapte pand-overeenkomst is de gewone benaming in
vonnissen, waarin dit soort overeenkomst nietig verklaard
wordt en ongetwijfeld heeft het ontbreken van een positieve

1)nbsp;Hand. Ned. Jur. Ver. 1928. II, blz. 72 (Mr. de Vrieze).

2)nbsp;Zie ook Losecaat Vermeer in N. J. B. 1929, blz. 329.
Anders van Nierop, Hand. Ned. Jur. Ver. I, blz. 4.

benaming vele vonnissen in negatieven zin doen wijzen.
Voor het meerendeel der jxiristen is „pandquot; even zeker
„vuistpandquot;, als Gaius in pignus de afleiding van pugnus
voelde

Zoodra wij doordrongen zijn van de waarheid, dat pand
en zekerheid door roerend goed niet identiek zijn, ziillen vd[j
het vraagstuk duidelijker overzien en voor een verwarring
als door velen gemaakt, bewaard worden; een verwarring
door onzen wetgever in de hand gewerkt, nu deze het woord
„pandquot; ook bezigt voor het recht, dat zekerheid door het
afstaan van vorderingen regelt. Hoewel dit vrij zeker zijn
oorzaak daarin zal hebben, dat de wetgever bij pandrecht
slechts aan lichamelijke zaken gedacht heeft, stemt zulks
wonderwel overeen met de bepaling, vervat in art. 567
B. W. 3°, dat roerende inschulden roerende zaken zijn,
waardoor zij onder de definitie van art. 1196 B.W. vallen.

3. Een typeerende naam zal dus wenschelijk zijn, indien
dit contract, gelijk ik hoop aan te toonen, een contract sui
generis zal blijken. Maar eenige moeilijkheid brengt kiezen
altijd mede.

Hypotheek op roerend goed klinkt, dank zij art. 1213
B. W., als een contradictio in terminis.

De door mij te behandelen rechtsbetrekking meen ik het
beste „verband op roerend goedquot; te kunnen noemen. In de
eerste plaats wordt hiermede elke gedachte-associatie met
een (nietige) pandovereenkomst vermeden. In de tweede
plaats werd deze benaming reeds door vele schrijvers 2)
gebruikt, terwijl voorts, sinds niet meer van ,,scheepsver-
bandquot;, doch van „scheepshypotheekquot; gesproken wordt 3),
het woord „verbandquot; uit onze wettelijke woordenschat ge-
schrapt en dus, zooals zulks in de radio-wereld voor de
golflengten heet, „vrijquot; is.

Aansluiting aan onze wettelijke terminologie geeft het
woord „oogstverbandquot;, onder welken naam in Indië bij

D. 50.16.238.2.

Kahrel, a.w., blz. 18; Heinsius in Indisch Tijdschrift van het Recht, 123 (1926),
blz. 105, Hypotheek op handelsvs^aren.

®) Art. Z18k W. v. K. sinds 1 Februari 1927.

Kon, Besl. van 24 Januari 1886 geregeld is „een zakelijk
recht op te veld staande onafgeplukte of reeds geoogste land-
bouwproducten en op de ter bereiding daarvan bestemde
onderneming en inrichtingen, tot zekerheid van de nakoming
eener verbintenis, om die producten aan den geldschieter af
te leveren ten verkoop in commissie, ten einde op de opbrengst
te verhalen de voorgeschoten gelden, interessen, kosten en
provisie.quot; Weliswaar is dit zakelijk recht beperkt, doch de
grondgedachte, die aan dit zakelijk recht het leven schonk,
komt overeen met die van mijn onderwerp 2).

Enkele schrijvers, o.a. Suyling spreken van zakelijk
verband (Haftung), als omvattende elk zakelijk recht op een
bepaald goed ten behoeve van een crediteur, onverschillig
of dit in de macht van den crediteiu? of van den debiteur is.

Ik zal echter in mijn terminologie met verband slechts be-
doelen het zekerheidsrecht, gevestigd op een bepaald licha-
melijk roerend goed, dat in de macht van den debiteur
(zekerheidgever) blijft.

Voorts zal ik, naar analogie van de tegenstelling pand-
gever en pandnemer, onder verbandgever verstaan den oor-
spronkelijken eigenaar-credietnemer, en onder verbandnemer
den geldschieter, die de zekerheid krijgt.

4. Het vraagstvdi, hoe crediet verleend kan worden aan
den financieelen non-valeur, dien de geldschieter toch kapi-
taal ter beschikking wenscht te stellen, ten einde hem gelegen-
heid te geven, zijn ondernemersgaven te ontplooien, is in alle
tijden en landen een puzzle geweest, en telkens verschillend
beantwoord. Afgezien van juridisch-technische moeilijk-
heden, verband houdènde met de rechtsopvattingen en de
reeds vastgelegde rechtsbeginselen, die het vraagstuk telkens
een ander aspect gaven, blijft de moeilijkheid steeds dezelfde.
Opent de geldschieter den non-valeur eenvoudigweg een
crediet zonder zakelijke zekerheid te vragen, dan zal zulks
eerder diens crediteuren, dan zijn economische positie ten

1) Stbl. v. Ned.-Indië nr. 57.

Voor verdere bijzonderheden verwijs ik naar Asser-Scholten, Zakenrecht, 5e
druk, blz. 363 (in den 6en druk is dit onderwerp geschrapt).

ä) Suyling, a,w., II, no. 21; Opzoomer, a.w., IV, blz. 525 neemt verband zeer ruim.

goede komen. Dus moet het crediet tegen zakelijke zekerheid,
die den anderen crediteuren belet tot executie over te gaan,
verleend worden. Voor onroerend goed is het hypotheek-
stelsel de oplossing. Meestal zal deze oplossing echter niet
meer mogelijk zijn. Een bezitter van onbelast onroerend goed
toch zal het niet moeilijk vallen crediet te krijgen. Anders
staat het eerst, zoo slechts roerend goed voorhanden is.
Voor roerend goed geeft vuistpand de oplossing niet, daar
de credietnemer dan weer een deel van zijn bedrijfsgoederen
zou moeten afstaan. Ontwerpt de wetgever een ander zake-
lijk recht (hypotheek op roerend goed), dan worden de rech-
ten van derden te goeder trouw belaagd, terwijl bescherming
van dezen een dusdanig stelsel van formaliteiten vergt, b.v.
het pandregister, dat de praktijk zich van de toepassing zal
onthouden. In de schalen van Justitia\'s weegschaal wordt in
de eene de derdenbescherming, in de andere de credietbe-
hoefte geplaatst en zoo zullen vaak economische factoren be-
slissen, wat zwaarder weegt In 1838 woog de derden-
bescherming het zwaarst, doch zoetjesaan legde het moderne
financieringswezen zijn gewicht in de schaak Wij zullen
echter zien, dat de verdedigers van het oorspronkelijke stelsel
nog vele bezwaren van allerlei aard weten aan te voeren.

5. Extra-zekerheid, dat een bepaalde verbintenis nage-
komen zal worden, wordt verleend door wettelijke privileges
en conventioneele zekerheidsrechten.

Privileges worden, ongevraagd, door de wet aan een be-
paald vorderingsrecht verbonden. Zij zijn uitzonderingen op
de gewone verdeelingsregels en derhalve strictae interpre-
tationis. De wet somt hen limitatief op, zoodat zij niet voor
uitbreiding vatbaar zijn. Een weinig soepele stof derhalve om
daarmede aan een nieuwe behoefte te voldoen. Wellicht zou
hiermede nog iets te bereiken zijn in enkele gevallen. Een
extra-zekerheid op den inventaris van een bepaald perceel
zou mogelijk te construeeren zijn door subrogatie in het recht
van den verhuurder, doch deze toepassing zal slechts zelden
uitkomst geven.

Zie Van Oven, Causa en levering, Prae-advies voor de Broederschap van Cand.-
Notarissen, Groningen, 1924, blz, 1.

Voor conventioneele zekerheid regelt de wet eenige moge-
lijkheden : borgtocht, pand en h3^otheek. Onder pand wordt
uitsluitend verstaan het zgn. vuistpand, terwijl hypotheek
alleen onroerend goed betreft. Over hypotheek op roerend
goed wordt niet gerept. Of het mogelijk is, aan een behoefte
aan zekerheid op roerend goed, dat onder den debiteur blijft,
dus aan een behoefte aan verband, te voldoen, zal het onder-
werp van dit geschrift uitmaken. Voor hiermede aangevangen
wordt, dient de vraag beantwoord, of inderdaad aan een
dergelijke constructie de behoefte ook bestaat.

6. Ter beoordeeling van deze laatste vraag is het moeilijk,
om objectieve criteria te vinden. Op de vergadering van
de Nederlandsche Juristen Vereeniging in 1928, werd de
vraag: „Is handhaving wenschelijk van den regel, dat pand-
recht op lichamelijke zaken niet mogelijk is, indien goed in
de macht van den pandgever blijft?quot; ontkennend beantwoord
met 45 tegen 20 stemmen. Doch wat zegt uit statistisch
oogpunt het oordeel der 65 daar aanwezige juristen tegenover
. het oordeel der honderden, dat niet tot uiting is gekomen en
waarvan velen evenzeer tot oordeelen bevoegd zijn.

Nog eerder spreekt het verlangen naar een nieuw zeker-
heidsrecht uit den toon van hen, die op de vergadering der
Nederlandsche Juristen Vereeniging het woord voerden.
Vrijwel alle sprekers bepleitten de noodzakelijkheid van
pand verruiming. En zelfs zij, die tot de principieele tegen-
standers gerekend kunnen worden, geven toe, dat er gevallen
zijn, waarin er behoefte is aan verband op roerend goed. Zoo
haalt Losecaat Vermeer i) de inventaris-contracten der
bierbrouwerijen aan, doch hij meent, dat zulke op zichzelf
staande gevallen ons niet van den rechten weg behoeven af
te brengen. Het is natuurlijk mogelijk, deze gevallen als op
zichzelf staande te beschouwen, doch economisch zijn ze
voldoende belangrijk, om er ter dege rekening mede te hou-
den. Volgens een adres, door den Nederlandschen Bond van
Brouwerijen op 3 October 1927 aan de leden van de Tweede

Losecaat Venneer, Prae-advies, I, blz. 29; Meyers erkent reeds in 1908 deze be-
hoefte in W. P. N. R, 1999: Eigendoms-overdracht van roerende lichamelijke zaken,
blz. 182.

Kamer der Staten-Generaal gezonden i), waarin ook ge-
sproken wordt over de bankiersfunctie, die de brouwerijen
in het café- en restaurantbedrijf vervullen, hadden alleen
de leden van den Nederlandschen Bond van Brouwerijen in
1927 reeds een bedrag van ruim f 45.000.000,— in het café-
en restaurantbedrijf hier te lande geïnvesteerd. Voor het
grootste gedeelte is dit bedrag ongetMajfeld gedekt door de
zgn. „inventaris-contractenquot;, waarbij de caféhouder, ten-
einde van de brouwerij crediet te ontvangen, zijn inventaris
aan haar tot meerdere zekerheid verkoopt, met het recht en
de verplichting, om bij liquidatie der relatie de inventaris
wederom terug te koopen. Volledigheidshalve voel ik mij
verplicht, hier direct bij te vermelden, dat deze credieten
meestal bovendien door hypotheek en door borgtocht gedekt
zijn, doch wie de laatstgenoemde zekerheden nauwlettender
bekijkt, ziet, dat de hypotheken meestal vierde of verdere
hypotheken zijn, door de brouwerij genomen, in de hoop, dat
er te zijner tijd een opschuiving in rang zal plaats vindenen
die voorloopig er nooit zullen „uitkomenquot;, terwijl de borgen
vaak voor niet het minste bedrag goed zijn en gewoonlijk
juist in die overtuiging gemakkelijk over te halen waren, om,
zonder veel risico, als borg te teekenen. Een somber vooruit-
zicht voor den geldschieter, indien het blijkt, dat ook de
inventaris-contracten geen meerdere zekerheid bieden 1

7. Nog bij een tweeden tak van handel kan ongetwijfeld
van een behoefte aan een nieuw zekerheidsrecht gesproken
worden. Ik bedoel den autohandel, speciaal de autobus-
ondernemingen. De mogelijkheid bestaat weliswaar, dat het
den Spoorwegen binnenkort gelukken zal, alle particuliere
autobusdiensten te doen verdwijnen, waarmede dit crediet-
probleem op een zeer eigenaardige wijze opgelost zal zijn,
doch voorloopig zijn er nog vele particuliere autobusonder-
nemingen, die door den zwaren concurrentiestrijd gedwongen
zijn geweest, om hun kasmiddelen te versterken en die het be-
geerde crediet alleen konden verkrijgen, door haar autobus-

Het opschrift luidde: Algemeene beschouwingen betreffende de regeling van het
verlofsinstituut in het ontwerp-drankwet.

sen als zekerheid aan te bieden. En, met deze motorrijtuigen
als zekerheid, is het crediet te verkrijgen. De Industrieele
Disconto Maatschappij werkte in 1927 met een kapitaal
van ruim f 14.000.000, —, ter financiering van huurkoop-
contracten (nieuwkoop) en van verband-contracten, waarbij
dus de geldleener de gebruiksvoorwerpen, die reeds zijn
eigendom waren, als zekerheid voor een nieuwe leening aan-
bood, zonder deze af te geven.

8. M.i. mag in deze twee takken van industrie van een
behoefte aan een nieuw zekerheidsrecht gesproken worden
en is zulks zelfs eenigermate met getallen aan te toonen. Ik
haal daarom met voorliefde deze twee rubrieken aan, omdat
niemand betwist, dat hier de credieten op gezonden econo-
mischen grondslag verleend worden. Aan dien goeden grond-
slag rijst eerder twijfel, zoodra wij verder rondkijken. Of
het juist is, dat de bankier, die bemerkt, dat zijn blanco-
crediet te ruim is geweest, zijn dient nog dwingt, om zijn
laatste onbelaste goederen in verband te geven (het zgn.
voorraadpand vindt meestal hierin zijn oorsprong), is een
strijdvraag, waarop ik later terugkom. Hetzelfde geldt voor
familieleden, die vlak voor een financieel debacle nog een
deel van hun geld trachten te redden. Doch het feit, dat in
de laatste jaren in het Weekblad en de Nederlandsche Ju-
risprudentie een vijftigtal vonnissen en arresten gepubliceerd
zijn over de quaestie, of verband op roerend goed al dan niet
juridisch mogelijk is, toont wel voldoende aan, dat mijn
onderzoek reden van bestaan heeft en in bepaalde takken
van industrie van een behoefte gesproken kan worden, die
om vervulling vraagt.

9. Nu het praktische leven een dergelijke zakelijke-zeker-
heids-constructie eischt, waarvan ik, in tegenstelling met
Losecaat Vermeer overtuigd ben, behoort deze construc-
tie jviridisch mogelijk te zijn. De behoefte aan zulk een zeker-
heidssrecht naast het vuistpandrecht zal zich steeds meer
laten gevoelen. In onzen tijd van efficiency past het niet.

1) Prae-advies, I, blz. 27.

dat de eigenaar, om crediet te verkrijgen, gedwongen wordt
een deel van zijn vermogen buiten het economische leven te
plaatsen, door het zijn geldschieter in handen te geven, die er
geen behoefte aan heeft, ja zelfs er niets dan last van heeft.
Men denke aan de Haagsche Bank van Leening, die een
kapitaal in garages moest vastleggen, teneinde de haar ver-
pande auto\'s te bergen. Neen, voor lichamelijke goederen
is het pandstelsel verouderd en zullen wij ons aan nieuwe
wegen moeten gewennen. Economisch waardevolle goederen
mogen niet zonder noodzaak renteloos blijven staan.

10. In dit verband dient er op gewezen, dat het pand-
stelsel niet meer verzet ontmoet heeft, doordat veelal tege-
lijk met de vraag naar crediet en juist om de verhandelbaar-
heid te bevorderen, goederen door waardepapieren vertegen-
woordigd werden en het voldoende was, de papieren te ver-
panden, teneinde het verlangde crediet te verkrijgen. In het
bijzonder voldeden effecten en ceelen aan deze behoefte.
De goederen, welke deze papieren vertegenwoordigen, wor-
den immers niet in hun economische functie belemmerd. Een
oplossing in dezen geest werd gezocht door de in Engeland
voorkomende Bill of Sale, een waardepapier, dat, gelijk de
hypotheekgrosse, een zakelijk recht op de inventaris, of de
goederenvoorraad vertegenwoordigt. Een enkele maal werd
zelfs een naamlooze vennootschap opgericht, alleen om de
aandeden te verpanden i).

11. Uitgaande van het standpunt, dat er behoefte bestaat
aan de mogelijkheid van zekerheid op roerend goed, dat in de
macht van den debiteur blijft, zullen wij ons onderzoek aan-
vangen door thans eerst, teneinde ons te orienteeren, na te
gaan, hoe het verband op roerend goed in verschillende tijden
en landen door wetgever en rechter mogelijk of onmogelijk is
gemaakt.

Daarna zullen wij onderzoeken of het gewenschte zeker-
heidsrecht onder te brengen is onder één der door de wet
geregelde zekerheidsrechten. Zoo het ons blijkt, dat dit niet

Libourel, prae-advies, blz. 226.

het geval is —- wat ik inderdaad hoop aan f e toonen —■ zullen
wij nagaan, of onze wet de mogelijkheid biedt een meer zelf-
standig contract te ontwerpen, waarmede het verlangde
resultaat bereikt kan worden. Ik zal niet alleen trachten aan
te toonen, dat een dergelijke constructie mogelijk is, wij zul-
len zelfs eenige voorbeelden in de rechtspractijk tegenkomen.

Deze bestaande verband-contracten zullen het ons mogelijk
maken, om de juridische en economische bezwaren, die in ons
land geopperd worden, na te gaan en de juistheid dier be-
zwaren te onderzoeken.

Het zal blijken, dat ik de geuite bezwaren stxik voor stuk
niet belangrijk acht. Aangezien evenwel de mogelijkheid zou
bestaan, dat ik door detailcritiek de groote lijnen over het
hoofd zag, zal ik daarna nagaan wat de plaats is, die het ge-
construeerde zekerheidsrecht in ons wetstelsel inneemt.

Ten slotte zal ik behandelen, welke oplossingen de jure
constituendo voorgesteld zijn en welke mij de beste oplossing
lijkt.

hoofdstuk h

GESCHIEDENIS EN BUITENLANDSCH RECHT

inleiding

12. Het is geenszins mijn bedoeling, een diepgaand onder-
zoek naar verband in oude tijden en andere landen in te
stellen. Daargelaten de grenzen van tijd en kennis, die voor
eiken schrijver getrokken zijn, is het nut ook problematisch.
Slechts onderzoek van de mogelijkheden van verband naar
Nederlandsch recht stel ik mij ten doel en ik sta te veel aan de
zijde van hen, die het recht uit het recht zelve willen ver-
klaren, om te sterk den nadruk te willen leggen op rechts-
historie of rechtsvergelijking.

Voor goed begrip van sommige meeningen over bepaalde
punten, zal evenwel een verv^ajzing naar anderen tijd of
plaats noodzakelijk zijn. Om aldaar ongewenschte uitwei-
dingen te voorkomen, zullen hier de belangrijkste feiten ver-
meld worden. Dit geeft voor hen, die weinig met het hier
behandelde onderwerp in kennis kwamen, tevens gelegenheid
tot orienteering.

Rondzien in het buitenland verbreedt den blik en verge-
makkelijkt het, om een objectief oordeel te vormen. Verge-
lijkende rechtsstudie brengt de grenzen, waarbinnen de
materieele waarheid gevonden moet worden, dichter bij el-
kaar.

Volledigheid verwachte men hier dus niet.

AFDEELING I. GESCHIEDENIS
§ 1. Algemeene Geóchiedenió

13. Verband, hypotheek op roerend goed, bezitloos pand,
of hoe men dit recht noemen moge, is geen product der vin-
dingrijke twintigste eeuw.

Liboureli) vermeldt, dat het Grieksch-Egyptische recht
der Ptolemaeën zekerheidstelling door fiduciaire eigendoms-
overdracht kende; blijkens zijn voorbeeld doelt hij op on-
roerend goed.

Rabel 2) stelt ons echter in kennis met verband op roerend
goed. De papyri vertellen, dat het hooi, hetv^^elk in de ka-
meelstallen van den schuldenaar lag, voor diens schuld ver-
bonden v^^as. Naar Rabel meent, was hier de zuivere Fahr-
nishypothek bedoeld. Hier was hooi, dat zich op een bepaal-
de plaats bevond, verbonden voor de schuld. Blijkbaar had
de debiteur vrijheid, het aanwezige hooi te verbruiken, waar-
tegenover stond, dat het nieuw-aangevoerde hooi ook onder
het verband viel. Een eenigszins gelijk geval als het tegen-
woordige meubilair-inventaris-verband, waarbij bedongen
wordt, dat het versleten meubilair door nieuw vervangen
moet worden.

14.nbsp;De moeilijkheden om de verhouding te bepalen tus-
schen pand, hypotheek en verkoop met het recht van weder-
inkoop, wat weer de grondslag van verband is, deden zich
ook in het oud-Grieksche recht voor. Velen zochten het ver-
schil tusschen de Jigaaig èm Xvaei en de vnoêrjxr] hierin, dat bij
de TiQaaig èm Xvasi de eigendom overgaat en bij de vjtoamp;rjxi]
niet Wellicht is dit onderscheid niet juist, hetgeen voor
ons niet van belang is. Wel is merkwaardig, dat de grond-
vormen van pand, hypotheek en verband, ook in het oud-
Grieksche recht elkaar zoo verwant waren, dat niet met ze-
kerheid uit te maken is, of de eigendom al dan niet overging.

Wij zullen zien, dat deze moeilijkheid zich in het Romein-
sche recht al in even groote mate voordoet

15.nbsp;Den practischen Romeinen was het bekend, dat een
goed ook waarde heeft als credietmiddel: Fructus rei est vel
pignori dare licere Zij hebben de mogelijkheden om onroe-

rend goed als credietmiddel te bezigen, gebruikt in een derge-
lijke, ruime mate, dat tenslotte de fouten in hun stelsel af-
metingen aannamen^ die het geheele systeem ten val brachten.

Om met de devtr in huis te vallen: Het Romeinsche recht
stelde het recht van den eigenaar boven dat van den derde:
Unde in rebus mobilibus non facile procedit, ut bonae fidei
possessori usucapio competat Daardoor werd het principe
van zaaksgevolg sterk gehandhaafd, kon dus de eigenaar
zijn goed bij den bezitter weghalen en werd omgekeerd de i
bezitter bijna steeds met uitwinning bedreigd % Ten leste
werden gepubliceerde pandrechten en hypotheken praeferent i
verklaard boven ongepubliceerde 3). Publicatie werd toen als :
redmiddel aangewezen om te bereiken, dat derden te goeder ;
trouw nog in eenige mate beschermd, althans gewaarschuwd, :
zouden worden.

16. Voor onroerend.goed volgen de moderne wetgevingen
deze methode van derden-bescherming door publicatie ook.
Wij zijn gewoon, ons ter informatie tot het kadaster te wen-
den. De Romeinen, wien deze instelling uit Egypte bekend
moet zijn geweest, hebben haar nooit behoorlijk toegepast.

Voor roerend goed heeft onze wetgever onder Germaan-
schen invloed het beginsel van zaaksgevolg praktisch prijs-
gegeven, waardoor een bijkans volledige bescherming van
den derde te goeder trouw bereikt is.

In Rome kon men het beginsel van zaaksgevolg niet los-
laten en daar nu eenmaal publiciteit bij roerende goederen
slecht te verwezenlijken is, ontstond groote onzekerheid.
Het ligt echter voor de hand, dat niet alleen de onzichtbare
verbandovereenkomsten hiertoe aanleiding gaven, doch dat
de eveneens onzichtbare huurovereenkomsten dezelfde moei-
lijkheden mede kunnen brengen. Ook huurders kunnen het
hun toevertrouwde goed verkoopen, en strenge toepassing
van het droit de suite zal den verhuvu:ders-eigenaren het

Instituten van Justinianus, 2, 6, 3.

Kahrel, a.w., blz. 28, 31.

Codex van Justinianus, 8, 18, 11, 1.

De actio quasi-Serviana bleef van kracht. Zie Hymans, a.w., blz. 303.

recht geven, van derden, ook die te goeder trouw zijn, hun
verduisterd eigendom op te vorderen.

17. Het Romeinsche recht toont ook den ouderlingen over-
gang der verschillende zekerheidsrechten, welken wij ook in
het Germaansche recht zullen aantreffen, en die leert, dat
pand en verband het begin van executie, dus van voldoening

eener schuld zijn.

In de legis actio per pignoris capionem wordt het pignus
getoond in een zijner oudste gedaanten. Deze legis actio
behelsde den vorm, w^elken de schuldeischer bij pandneming
in acht moest nemen i).

Pandneming is de vorm van eigen richting, waarin de cre-
diteur voldoening zocht in den tijd, dat het overheidsgezag
nog niet sterk genoeg was om executie door den schuld-
eischer te beletten en alleen executie door ambtenaren toe te
staan.

De twaalf tafelen kenden het recht van pandneming reeds 2).
Militairen, die hun soldij niet konden krijgen, mochten zich
op deze wijze zekerheid en betaling verschaffen.

Reeds ten tijde van Gaius was deze pandneming afgeschaft.
Gaius spreekt er althans over in den verleden tijd.

Bovendien wordt dit bevestigd door Paulus 3): „Creditor
chirographarius si sine jussu praesidis per vim debitoris sui
pignora, cum non haberet obligata, ceperit, in legem Juliam
de vi privata committitquot;.

De moderne executie kent Gaius ook. Dan worden de
goederen van den debiteur verkocht, nadat dezen nog door
den praetor een termijn gegeven is, om zijn schuld te voldoen

18. Naast deze pandvormen, die meer gelijken op wat wij
executie noemen, dan op hetgeen wij onder pand als zeker-
heidsrecht verstaan, kende het Romeinsche recht ook pand
in dezen laatsten zin. Bovendien kende het Romeinsche recht

1)nbsp;Gaius behandelt dit onderwerp in boek IV (Procesrecht), 26, daar hem het proquot;
cessueele gedeelte het belangrijkste leek.

2)nbsp;Tafel XII: Gaius, IV, 28.
8) Paulus, Sententiae, 5, 26, 4.

Gaius. II, 78.

het bezitlooze pand, waarbij het goed verbonden werd sine
traditione nuda conventione i). In dit laatste geval gaf men
er de voorkeur aan, om van hypotheca te spreken, terwijl het
vuistpand meer met pignus werd aangeduid.

Een vaststaande terminologie was dit echter niet 2).

19.nbsp;De regeling van het vuistpand heeft evenwel lang op
zich laten wachten. In de behoefte van zakelijke zekerheid
voldeed de fiduciaire eigendomsoverdracht®). De debitexu¹
droeg het goed door mancipatio nummo uno over, d.w.z. door
een schijnkoop, waarbij één sesterts betaald werd. Indien
hij echter aan zijn verplichtingen voldaan had, rustte op den
crediteur de verplichting, het fiduciair overgedragen goed
terug te geven.

Toen later het vuistpand een gevestigde rechtsinstelling
v^as geworden, geraakte de voor den debiteur gevaarlijke
fiducia in onbruik.

20.nbsp;De ontwikkeling van den Romeinschen handel en van
het Romeinsche recht voerde daarheen, dat het pignus als
vuistpand en de hypotheca als verband een steeds belang-
rijker plaats in het credietwezen gingen innemen.

Dezen pandvormen werd, ter bescherming van den pand-
nemer, tenslotte een zakelijk karakter toegekend.

Van twee zijden kreeg het pandrecht dit zakelijk karakter

Van één kant kwam dit zakelijk karakter in zijdelingschen
vorm. Toen het bleek, dat de pandhouder vrijwel machteloos
was naar het strenge recht, verleende men hem door een
rechtsfictie de bescherming eens bezitters, Pignus manente
proprietate debitoris solam possessionem transfert ad credi-
tor em 6). Hoewel de pandhouder natuinrlijk niet het zuivere
bezit kon hebben, immers e) hem ontbrak de animus domini,
werd hij niettemin als possessor beschouwd, wanneer hij zijn
recht tegenover derden moest beschermen.

Echter ook langs een anderen historischen weg gelukte het
den pandhouder, zich als zakelijk gerechtigde te doen be-
schouwen.

In den Romeinschen landbouwstaat was de grondbezitter
en in het bijzonder de groot-grondbezitter in hoog aanzien.
Een van de voordeelen, die de grondbezitter daardoor genoot,
was het zekerheidsrecht voor zijn pachtpenningen, het pand-
recht op de invecta et illata des pachters

Deze invecta et illata bleven evenwel in de macht van
den pachter, zoodat de verpachter, indien hij zijn pandrecht
of liever zijn hypotheekrecht, wilde verdedigen, geen beroep
kon doen op de possessoire rechtsmiddelen, die de vuistpand-
houder te zijner beschikking had.

Hierin kwam het interdictum Salvianum te hulp. Dit werd
verleend adipiscendae possessionis causa 2), en gaf den ver-
pachter, na te juister tijd zijn verbandrecht in een vuistpand-
recht omgewisseld te hebben, een possessoire actie.

De volgende stap was de toekenning der actio Serviana.
Deze verleende den verpachter het recht, de verbonden
invecta et illata van een ieder terug te vorderen 3). Toen
daarna met de actio quasi-Serviana ditzelfde voor iederen
pandnemer mogelijk werd^), had het pandrecht ook langs
dezen weg een zakelijk karakter verkregen.

21. Dit zakelijke karakter verleende zaaksgevolg naar
Romeinsche wijze, d.w.z. niet getemperd door eerbiediging
van de rechten van derden te goeder trouw. Toen ditzelfde
systeem toegepast werd op het bezitlooze pand, ontstond er
een rechtsonzekerheid, die eeuwen haar terugslag heeft
doen gevoelen. Onder verwijzing naar het Romeinsche recht
werd ernsfag voor het bezitlooze pand gewaarschuwd

§ 2. Oud Vadertandéch Recht

22.nbsp;Zooals bekend is, kent onze tegenwoordige wet geen
pandrecht op goederen, die in de macht van den debiteur
blijven. Indien de schuldenaar goederen, die hij niet kan mis-
sen, aan zijn crediteur tot zekerheid wil geven, verkoopt hij
deze aan den schuldeischer, onder de voorwaarden van we-
derinkoop en bruikleen. Pand en verkoop zijn hier aangren-
zende constructies.

Dit is geen toeval, noch een vinding dezer eeuw, merkte
ik boven op, en ons oppervlakkig onderzoek in oud-Egyptisch
en oud-Helleensch recht toonde aan, dat pandoverdracht en
eigendomsoverdracht vaak moeilijk te onderscheiden waren.
Geen wonder, dat pand en koop, de meest voorkomende titel
van eigendomsoverdracht, elkaar thans weder genaderd zijn.

23.nbsp;Ook in het Germaansch recht stonden pand en eigen-
domsoverdracht naast elkaar.

Was de schuldenaar niet in staat te betalen, dan gaf hij
een zijner goederen aan zijn schuldeischer ter kwijting. Cre-
diet kende men niet, zoodat de schuldeischer de hem ver-
^huldigde contra-prestatie direct wenschte te ontvangen.
De . schuldenaar, dien het aan contanten ontbrak, gaf dan
een willekeurige zaak van ongeveer gelijke waarde ter be-
taling. Gewoonlijk behield hij het recht binnen een zekeren
termijn zijn schuld alsnog in wettig betaalmiddel te voldoen
en^eeg dan het reeds ter kvi^jting gegeven goed terug.

Men kan deze handelwijze beschouwen als een inpand-
geving met een recht tot lossing, in plaats van den tegenwoor-
digen pLicht tot lossing i). Hiermede hangt weer samen, dkt
voorheen de eigendom aan den schuldeischer overging, thans
de eigendom bij den schuldenaar blijft.

24.nbsp;De schuldeischer behoefde, stelde ik boven, geen cre-
diet te geven. Indien de schuldenaar niet betaalde, noch
een zaak in pand (vadium) gaf, dan nam de schuldeischer een
zaak in pand. Deze panding vond eerst zonder hulp van de
overheid, later met hulp van de overheid plaats 2).

In den beginne was dit genomen pand, evenals het in be-
taling gegeven pand, een vervalpand, d.w.z. de schuldenaar
had het recht om het pand binnen zekeren tijd te lossen.
Eerst wanneer die termijn verstreken was, werd de schuld-
eischer onherroepelijk eigenaar. Later moest de schuldeischer
het gepande goed publiek verkoopen. Wat het goed meer
opbracht was voor den schuldenaar. Na dezen overgang was
het executierecht, zooals wij dat kennen, geboren.

25.nbsp;Bij al deze pandvormen kreeg de schuldeischer het
goed in zijn macht, hetgeen vanzelf spreekt in een tijd, dat
men geen of weinig crediet kende.

Het recht van panding zette echter de deur op een kier,
om tot het bezitlooze pand te komen. De schuldenaar wees
zijn schuldeischer een goed aan, waarop deze zijn vordering
zou kunnen verhalen. Gesteund door het Romeinsch-rechte-
li;ke begrip hypotheca, begon zich toen het zakelijke schuld-
verband te ontwikkelen, dat in het Duitsche executierecht
nog te vinden is (§§ 808 en 804 ZPO.).

26.nbsp;De latere keuren kennen ook het bezitlooze pand.
Daar de Germaansche regel, dat roerend goed geen zaaks-
gevolg had, zich evenwel steeds bij ons heeft weten te hand-
haven (zie thans art. 2014 B.W.), heeft dit zekerheidsrecht
nooit de verwarring gesticht, die in Rome het gevolg is ge-
weest, waar tegenover staat, dat het bezitlooze pand ook
lang niet die zekerheid gaf en dus nooit zulk een aantrekkings-
kracht uitoefende als het vuistpand. •

Hoewel het niet mijn bedoeling is, in dit hoofdstuk in de-
tails te treden, wil ik toch een bewijsplaats citeeren, waaruit
blijkt, dat men in Holland het bezitlooze pand kende en wel
met uitdrukkelijke tenachterstelling van het recht van den
verbandhouder bij dat van derden te goeder trouw.

Den Sisten Mei 1631 werd te Amsterdam „by forme van
turbe verklaertquot; dat bij een generaal verband de derde „die
het goed ter goeder trouwe in handen krijgt, daarop noch
werd geprefereert. En dit alles uit krachte van de regule of
het gemeen spreekwoord, hier ter stede geuseert, dat meuble
geen vervolg van hypotheecq en heeft. Verklarende voorts.

dat alle \'t zelve uit zake voorsz. mede gepractiseert w^erd,
tegens dengenen, die eenig speciaal hypotheecq soude mogen
hebben op soodanige goederen, noch onder den debiteur be-
rustende. Zulks dat iemand, ook na soodanig gepasseert
speciaal hypotheecq soodanig goed van den debiteur ter
goeder trouwe in handen krijgende — \'t zij door middel
van koop, mangelinge of assignatie, transport van verseeke-
ring of andere tytel, uit onereuse contracten spruitende —
daarop vóór soodanich, die speciaal hypotheecq op hetzelve
goed soude mogen hebben, werden geprefereert, als verstaan
werdende, dat soodanige, die ook speciaal hypotheecq
op eenige meuble of diergelijke goed heeft ende \'t zelve laat
in handen van zijnen debiteur, sonder daarop eenig arrest
te doen, \'t selve den debiteur is vertrouwendequot;

27. Bij de Groot, die pand als overeenkomst en als zakelijk
recht afzonderlijk behandelt, komt het bezitlooze nog voor,
evenwel met een kleine, belangrijke verandering.

De Groot leert, dat pand „zonder ter handzettingquot; en
zonder publiciteit ongeldig is tegenover andere crediteuren 2).
Hij ziet het belang der publiciteit vanuit den gezichtshoek
der mede-crediteuren.

Tot dusver was echter slechts gelet op het belang van de
derden-verkrijgers en voor hen was publiciteit in het Ger-
maansche recht niet noodig; zij werden toch, als steeds in het
Germaansche recht, door de „gewerequot; beschermd.

Door de Groot werd de overgave aan den schuldeischer
aangemerkt als een publiciteit ten behoeve van de andere
crediteuren van den schuldenaar. Hierdoor veranderde het
karakter van het pandbezit geheel. Nu dient het pandbezit
met meer voor den schuldeischer, die „betaaldquot; wil worden,
d.w.z. feitelijke macht over een waardegoed wil verkrijgen,
nu wordt het een waarschuwing voor de andere crediteuren.

Wellicht interesseert het den voorstanders van het register-

Overgenomen uit de Blécourt, Bewijsstukken, 11, blz. 406: Consultatiën, advysen
en advertissementen (gemeenlijk als Hollandsche consultatiën geciteerd), III. (Rotter-
aamsch deel), no. 174; zie ook J. Kohier, Niederländisches Handelsrecht in der Blüte-
zeit des Freistaates, § 16.

De Groot, a.w., B. II, D. 48, § 28,

pand te weten, dat dit instituut reeds in de zeventiende eeuw
in ons land bekend was. De Amsterdamsche keur van 3 De-
cember 1644 kende een register, waarin transporten van
roerende goederen binnen acht dagen geregistreerd moesten
worden, zoo die goederen in handen van den transportant
bleven.

,,Art. 2. Dat geene transporten, cessiën, verpandingen of
andere acten, gepasseerd van eenige roerende goederen hetzij

huisraden, koopmanschappen of andere, hoe enz.....zullen

valideeren of van waarde zijn, vóór en aleer deze transpor-
ten, cessiën, verpandingen of andere acten zullen zijn gere-
gistreerd ter secretarie alhier,, in een bepaald register daartoe
door de Heeren van het Gerecht bestemd.

Art. 4. En dit alles tenzij de getransporteerde roerende
goederen onder den transportant of deszelfs factor of ge-
machtigde berustende, voor den 8sten dag na het passeeren
van het transport, mochten verplaatst zijn en in handen ge-
steld van hem ten wiens behoeve dezelve getransporteerd
worden of van zijn gemachtigde, geheel buiten bezit of de-
tentie van den transportant of deszelfs factor, in zoodanig
geval zal de registratie niet noodig zijn maar deze goederen
zullen onder geen pretext van eenige precaire concessie weer
in handen van den transportant mogen komen.quot;

Een publicatie ter bescherming der crediteuren derhalve,
waaruit blijkt, dat sinds de Groot de eisch van publicatie
bij levering constitute possessorio meer en meer veld wint

Dit laatste is wellicht de reden, dat art. 1198 B.W. het
pandbezit door den pandhouder eischt; historisch vloeit de
wensch van den schuldeischer naar T^emdhezit uit andere
oorzaken voort.

AFDEELING II. BUITENLANDSCH RECHT
§ 1. Engeland

28. Bij de behandeling van dit onderwerp komt Engeland ter-
stond in de gedachte als het land van de BiUs of Sale Acts.

Te vinden bij G. Rooseboom, Recueil van verscheydene Keuren.Amsterdam 1656,
blz. 311.nbsp;♦

G. Blom, Over schenking in verband met faillissement, Prft.Leiden 1886, blz. 10.

Wat is nu een bill of sale?

Een korte blik in de rechtshistorie zal helpen ons dit dui-
delijk te maken.

Hypotheek op roerend goed was in Engeland met zijn
groot-grondbezitters reeds oudtijds bekend in den vorm van
het recht, dat wij het privilege van den verhuurder noemen
(art. 1186 B.W.).

Daarnaast kwam de gewoonte in zwang om den schulde-
naar, die niet in staat was te betalen, zijn schuld te laten
voldoen door zijn meubilair aan zijn schuldeischer over te
dragen. Hiervan maakten partijen dan een schriftelijk be-
wijsstuk op: de bill of sale. Gaandeweg breidde deze ge-
woonte zich uit en begonnen weinig consciëntieuze debi-
teuren de bill of sale aan te grijpen, als een middel om hun
inboedel op den naam van een vriend over te schrijven, ten-
einde op deze wijze executie van den inboedel te verijdelen.
Dit misbruik nam zoo toe, dat naast de Statute of Eliza-
beth, de Engelsche Pauliana, een nieuwe wet in het leven
geroepen werd for preventing frauds upon creditors by
secret bills of sale of personal chattels (1854).

Terloops zij hier opgemerkt, dat de Engelsche wet sterk
het principe tracht door te voeren van openbaarheid van
vermogens en derhalve geneigd is uiterlijken schijn van bezit
als materieele waarheid te behandelen i). Daarom stond de
publieke opinie in Engeland veel vijandiger tegenover de
secret bills of sale, dan de Duitsche openbare meening tegen-
over de Sicherungsübereignung.

Om tot een betere regeling van de bill of sale te komen
ontstond in 1878 de Bills of Sale Act, 1878, die een uit-
voerige regeling gaf en alle vorige wetten herriep 2). Deze
wet beheerscht thans nog een belangrijk deel van het terrein
en is het uitgangspunt voor de latere wetten op dit stuk, die
naar haar dan ook als naar de „principal Actquot; verwijzen 3).

29. Deze Bills of Sale Act, 1878, regelt de zgn. absolute

Statute Law Revision Act, 1894; Reed, a.w., blz. 34; Bankruptcy Act, 1914,
Sect. 38; Encyclopaedia Britannica, negende druk, deel negen, blz. 726.
Sect. 23.

\') Bills of Sale Act. 1882, Sect. 3.

bill of sale, welke het bewijsstuk is, dat bepaalde roerende
goederen door den oorspronkelijken eigenaar-houder ver-
kocht zijn en door levering constituto possessorio aan den
kooper geleverd. Dit klopt met de meest geciteerde definitie
van Lord Halsbury: An instrument in writing, whereby one
transfers to another the property, he has in goods and
chattels, used in cases, where the possession is not intended
to be given

Bij een eventueel faillissement van den verkooper kan de
kooper door de bill of sale bewijzen, dat hij eigenaar is ge-
worden. Om echter deze bewijskracht te bezitten, moet de
bill of sale aan vele vereischten voldoen, anders is deze
nietig. Onder anderen moet een bill of sale beëedigd en
binnen zeven dagen in een publiek register ingeschreven
worden (Bills of Sale Act, 1878, Sect. 8 en 10). Doch dan
vallen de in de bill of sale vermelde goederen ook niet in het
faillissement van den verkooper (Sect. 20). De uitwerking
is echter minutieus. De Sect. 4 en 5 omschrijven nauwkeurig
welke goederen wel en welke niet het object van een bill of
sale kunnen uitmaken, hetgeen echter talrijke processen over
de juiste grensscheiding niet weet te voorkomen.

30. Vier jaar later werd aan de Bill of Sale Act, 1878,
een belangrijke Amendment Act, 1882, toegevoegd. Er bleek,
behalve aan de absolute bill of sale, die meer een zakenrech-
telijk papier is behoefte te zijn aan een bill of sale by way
of security for the repayment of money, derhalve een bill of
sale, die meer een accessoir, verbandrechtelijk karakter
droeg.

Dit is de bill of sale, die als voorbeeld van een register-
pandovereenkomst zoo vaak wordt aangehaald.

De bill of sale by way of security moet, om geldig te
zijn, vrijwel aan dezelfde vereischten voldoen als de absolute
bill of sale.

Als een der voornaamste bijzonderheden kan gelden, dat
de bill of sale tegenover derden nietig is, in zooverre deze
bepaalt, dat ook de goederen, die de verbandgever later

Laws of England, vol. III, blz. 5. Zie bijlage I.

2 Molengraaff, a.w., I, blz. 291 en 438; Reed. a.w., blz. 242.

mocht verwerven, onder het verband van de bill of sale vallen
(Sect. 5). Slechts twee met name genoemde soorten van deze
after-acquired property vallen onder de werking van den
bill of sale: oogst en werktuigen worden verbonden door de
reeds bestaande bill of sale (Sect. 6).

Slechts onder bepaalde omstandigheden kan de verband-
nemer van zijn vindicatie-recht gebruik maken: als de ver-
vallen termijnen niet betaald worden en in geval van fail-
lissement van den verbandgever. Dit laatste lijkt voor het
practische nut van de bill of sale onontbeerlijk. Toch, en dit
moet een groot bezwaar zijn van de bill of sale-regeling, is dit
meestal niet het geval. Indien een bill of sale by way of
security gegeven is op goederen, die de verbandgever voor
zijn beroep of bedrijf in gebruik heeft, dan vallen die goederen
bij faillissement van den verbandgever toch in diens faillisse-
mentsboedel ; een uitvloeisel van de hierboven vermelde open-
baarheidsfictie, die in dit geval tot uiting komt in de reputed
ownership clause in de Bankruptcy Act i). Alle goederen in
het bezit van den failliet, worden als tot zijn boedel behooren-
de beschouwd en uitdrukkelijk wordt bepaald, dat een bill of
sale by way of security op dezen regel geen uitzondering
schept (Sect. 15 van de Amendment Act, 1882, in verband
met Sect. 20 van de Bills of Sale Act, 1878).

De werking van de bill of sale wordt dus wel beperkt.
De vele formaliteiten maken de bill of sale kostbaar en ver-
grooten de kans op nietigheid. Slechts enkele soorten goe-
deren komen er voor in aanmerking en in het geval van fail-
lissement van den verbandgever is het succes voor den ver-
bandnemer vaak nihil 2).

31. Geen toepassing vinden de Bills of Sale Acts op
debentures (Sect. 17, (1882)). Dit zijn obligaties, welke vaak
verzekerd waren door een hypotheek op den handelsvoor-
raad, floating charge genaamd. Uitgifte van bedoelde ver-
band-obligaties is een manier van crediet verkrijgen, die al-
leen aan vennootschappen toegestaan is.

De handelsvoorraad vormt op deze wijze een soort re-

Sect. 38.

Kahrel. a.w., blz. 78.

gisterpand. Binnen 21 dagen moet de floating charge in het
register, waarin de vennootschap is ingeschreven en waarin
alle hypotheken enz. ten laste der vennootschap aangeteekend
zijn, geregistreerd worden Bovendien moet de vennoot-
schap zelf een register van deze verplichtingen houden, welk
register aan iedereen ter inzage verstrekt moet worden 2).

Bij faillissement van de vennootschap wordt de verbonden
voorraad gefixeerd en de waarde onder de obligatiehouders
verdeeld

Van deze wijze van credietverkrijging schijnt veel gebruik
gemaakt te worden. Dit is best te begrijpen, aangezien deze
regeling veel soepeler is en het voor vennootschappen, die
een obligatieleening sluiten, niet het minste bezwaar heeft
om die leening in een register te doen aanteekenen, iets
dat voor een particulier de grootste moeilijkheden ten gevolge
kan hebben.

§ 2. Frankrijk

32. Ook in Frankrijk heeft het vraagstuk, hoe verband op
roerend goed geregeld kan worden, een lange geschiedenis.

Het adagium ,,meubles n\'ont pas de suite par h3rpothèquequot;,
dat bij ons bij de behandeling van art. 2014 B.W. zoo vaak
geciteerd wordt, toont aan, dat hypotheek op roerend goed
een van ouds bekende instelling is.

Bovengenoemd adagium, dat in tegenstelling met de in het
Romeinsche recht erkende opvatting, den verbandnemer de
macht ontzegde, om de door den verbandgever verduisterde
goederen bij derden te goeder trouw te revindiceeren, wordt
toegepast in enkele coutunies van het droit écrit, zooals
van Bretagne. Dat dit adagium, door weglating van de
woorden „par hypothèquequot;, — een vinding van het Chatelet
(Rechtbank van Parijs) en Bourjon — weer medegewerkt
heeft tot het ontstaan van ons art. 2014 B.W., is voor ons

Companies (Consolidation) Act, 1908, Sect. 93.
Companies (Consolidation) Act. 1908, Sect. 100.

/nbsp;yV^UlJ-^UAAUAVAK/Ai/nbsp;VJC^Jl., AW/.

®) Companies (Consolidation) Act, 1908, Sect. 107 en Sect. 209; Palmer\'s Com-
pany Law, Londen 1916, blz. 308; A. Stiebel, Company Law and Precedents, Londen
1920. blz. 537.

slechts bijzaak. Hoofdzaak is, dat hieruit blijkt, dat hypo-
theek op roerend goed in het oud-Fransche recht voorkwam.

33.nbsp;De Code civil regelde, gelijk bijna alle moderne wet-
gevingen, slechts het vuistpand.

Wel kwamen er in 1858 i) en in 1870 wetten tot stand,
welke de positie der goederen in veemen regelden, doch in dat
geval blijven de goederen niet in de uitsluitende macht van
den eigenaar-credietnemer, zoodat dit juridisch niets anders
dan de uitwerking van een bepaald soort onder derden be-
rustend vuistpand is

De behoefte aan verband werd hiermede evenwel niet uit
den weg geruimd. De in Frankrijk zoo belangrijke landbouw
wist het eerst den wetgever er toe te brengen, hiermede reke-
ning te houden.

34.nbsp;In 1898 kwam, nadat reeds in 1856, 1866 en 1882
vergeefsche pogingen waren aangewend, de eerste wet over
het landbouwpand tot stand, welke in 1906®) vervangen
werd door de thans nog geldende loi modifiante la loi du 18
juillet 1898 sur les warrants agricoles.

Het systeem, in deze wet gevolgd, toont veel overeenkomst
met dat, hetwellc wij bij de Bills of Sale Acts zagen.

De verbandnemer ontvangt een bewijsstuk (warrant), dat
vermeldt welke goederen aan hem verbonden zijn. Dit papier
is endossabel (art. 10) en schept een regres-verhouding tus-
schen de endossanten, gelijk v^aj die bij den wissel kennen.
Ten einde de verhandelbaarheid te vergrooten is onder meer
voorgeschreven, dat de warrant vermelden moet, of de ver-
bonden goederen al dan niet verzekerd zijn (art. 5).

Wenschen partijen, dat de warrant tegenover derden
preferentie schept, dan is inschrijving noodzakelijk in een
register, dat door den griffier van het kanton, waar de goe-

deren zich bevinden, gehouden wordt (art. 3). In tegenstelling
met de bill of sale is een niet ingeschreven warrant niet nie-
tig, doch geldt dan alleen tusschen partijen; zulks volgens
uitdrukkelijke wetsbepaling (art. 4).

Uiteraard zijn de goederen, die door een dergelijke warrant
agricole verbonden kunnen worden, beperkt.

Art. I somt deze op: o.a. landbouwproducten en vee
vallen eronder.

Ditzelfde artikel bepaalt tevens, dat ook een warrant uit-
gegeven kan worden voor landbouwproducten bij landbouw-
coöperaties, dus bij derden, opgeslagen. In zooverre kunnen
goederen door een warrant evengoed verpand als verbonden
zijn.

Art. 2 regelt de verhouding tusschen het recht van den
grondeigenaar-verpachter en dat van den warranthouder.
De griffier van het kantongerecht moet den verpachter
van de voorgenomen uitgifte van de warrant op de
hoogte stellen, waarna de verpachter het recht heeft zich
te verzetten. Een belangrijke beperking der verband-
mogelijkheid derhalve.

Nog een paar merkwaardigheden dezer regeling zijn, dat
het register slechts kan worden ingezien met toestemming
van den verbandgever (art. 6) en dat de kracht eener inschrij-
ving na vijf jaar vervalt (art. 7).

Hoewel de werking van de warrants agricoles door som-
migen gunstig genoemd wordt op 31 December 1912 waren
45892 warrants ingeschreven met een totaalbedrag van
91.430.425 franken 1) schijnt anderen het gebruik niet
te zijn meegevaUen. In 1909 werd dit officieel door het mi-
nisterie van justitie gezegd. Hiertoe zal wel bijgedragen
hebben, dat de verbandgever geen der verbonden goederen
mocht leveren — wel verkoopen — zonder zijn schuld af te
lossen, wat een groot ongerief voor den verbandgever moet
zijn, waartegenover staat, dat de verbandgever altijd ge-
rechtigd is het verband te lossen, wat weder veroorzaakt,
dat de warrants voor een rustige belegging niet in aan-
merking komen (art. 8).
lt;

LIbourel, a.w., blz. 250,

35.nbsp;Ongeveer tegelijk met de eerste regeling van het land-
fa ouwregisterpand is ook de eerste regeling van het „fonds
de commercequot; tot stand gekomen (1 Maart 1898).

Reeds voor dien tijd gaven vele kleinhandelaren hun fonds
de commerce in pand aan hun voornaamste leveranciers.
De moeilijkheid, dat het pand het bezit van den pandgever
moest verlaten, M^erd opgelost door de stelling, dat het fonds
de commerce, w^aaronder ongeveer verstaan v^^ordt w^at wij
goodwill noemen, een universalité was en hier een onlicha-
melijke zaak. Nu werd het pandrecht voltooid door overgifte
van het huurcontract van het perceel en eventueele eigen-
domsbewijzen, terwijl de pandacte aan den verhuurder be-
teekend werd i). Deze leer werd goedgekeurd door een arrest
van het Cour de Cassation 2), in een procedure over een
dergelijke verpanding van het Splendid-hotel te Cannes 3).

In 1898 ontwierp de wetgever hiervoor een nieuwe basis.
Aan art. 2075 C.c, werd een tweede lid toegevoegd : „Tout
nantissement d\'un fonds de commerce devra, à peine de
nullité vis-à-vis des tiers, être inscrit sur un registre public
tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel
le fonds est exploité.quot;

Geen wonder, dat deze simpele regeling tot onzekerheden
aanleiding gaf.

36.nbsp;Om deze op te lossen verscheen de wet van 17 Maart
1909, relative à la vente et au nantissement des fonds de
commerce.

Wij vinden in deze wet een vrijwel overeenkomstige rege-
ling, als voor de warrants agricoles getroffen werd.

Het belangrijkste verschil is wel, dat hier geen warrant,
dus geen endossabel papier, gecreëerd wordt. Dit heeft dan
ook tot resultaat, dat de verkoop en het verbinden van het
fonds de commerce verschillend geregeld is. Doordat wij
bij dit laatste dus geen endossabel papier hebben, maar
telkens inschrijving in het register moet plaats vinden, is vanzelf
de verhandelbaarheid van dit vermogensrecht veel geringer.

Kahrel, a.w., blz. 101.

13 Maart 1888, D. 1888, blz. 351.

) Lyon-Caen et Renault. Traité de droit commercial. Paris 1906, dl III, blz. 254.

Ofschoon voor ons dit registerpandrecht niet belangrijk
genoeg is om lang bij stil te staan, moet ik toch een paar
punten aanstippen.

Het pandobject is ongewoon. Dit kunnen zijn: de firma-
naam, het huurrecht, de clientèle, de organisatie van de zaak
en ten slotte de octrooien, fabrieksmerken en dergelijke
(art. 9). De goederenvoorraad en de vorderingen vallen hier
dus buiten. Een merkwaardig pand-object derhalve, dat
geheel het resultaat is van de constructie, welke vóór 1898
gebruikelijk was.

Merkwaardig zijn voorts de drie bijzondere rechten, die
den crediteur toegekend worden. Ten eerste het droit de
préférence, dat voor zich zelf spreekt. Verder het droit de
s\'opposer au démembrement du fonds, dat den pandhouder
het recht geeft om het uiteenvallen van het fonds de com-
merce tegen te gaan. Indien een derde crediteur tot executie
van een deel van het fonds de commerce wil overgaan, dan
kan de pandhouder vorderen, dat het geheele fonds ineens
geveild worde (art. 20). Tenslotte heeft de pandhouder het
droit de suite (art. 22). Gewoonlijk wordt door het register-
pand den pandhouder dit voorrecht niet verschaft, uit vrees
voor derden-benadeeling. Het bijzondere object maakte het
in dit geval evenwel mogelijk.

Behalve de beperking van het pandobject, zijn ook de vele
formaliteiten een bezwaar. De wijze van liquidatie vergt op
zichzelf reeds een heele studie. Voor landen, die niet op dit
punt dezelfde historische ontwiklceling als Frankrijk hebben,
lijkt dit systeem niet aanbevelenswaardig i).

37. Nog een derde registerpandrecht kent men in Frankrijk.
In 1913 kwam de Loi du 8 août 1913, relative au warrant-
hôtelier tot stand, grootendeels om de Fransche hoteliers
in hun strijd tegen de door Duitschers geëxploiteerde hotels
te steunen 2).

Hier worden weer warrants afgegeven. Behalve enkele

Salinger, a.w., blz. 487. Zie ook I. van Creveld, Verpanding van eene handels-
onderneming, W. P. N. R. 2583 (1919), blz. 239. Vóór invoering is Meyers,
Eigendoms-overdracht van roerende lichamelijke zaken, W. P. N. R. 1999 (1908).
van Nierop, a.w., I, blz. 37.

kleinigheden, die voor ons van geen belang zijn, is deze wet
een technisch verbeterde uitgave van de wet op de warrants
agricoles. Verdere bespreking is dus overbodig.

38.nbsp;Volledigheidshalve wil ik nog de Loi du 31 mai 1924,
relative à la navigation aérienne vermelden. Art. 14 van
deze wet schept de mogelijkheid van hypotheek op lucht-
vaartuigen. Daar deze bepaling echter opgebouwd is op de
basis van gelijkheid met scheepshypotheek (wet van 5 Juli
1917), blijkt het, dat deze roerende goederen juridisch-
technisch behandeld worden als onroerende. Zoodra toch
voor een bepaald soort roerende goederen een kadaster
wordt ingesteld, zooals voor schepen, brengt het gewoon-
lijk weinig bezwaren mede om die goederen ook vatbaar
voor hypotheek te verklaren. Om dergelijke goederen te ver-
handelen is een gang naar het hypotheekkantoor dan toch
noodzakelijk, zoodat de vlotheid van den handel door het
invoeren van hypotheek niet geschaad wordt. Misleiding en
benadeeling van derden is hierbij practisch ook uitgesloten.

Over dit soort roerende goederen wil ik echter mijn ver-
handeling niet uitstrekken.

§ 3. België

39.nbsp;In België zien wij een afspiegeling van het Fransche
recht.

La loi sur les prêts agricoles (15 April 1884) geeft de
Caisse générale d\'épargne et de retraite het recht crediet te
geven op den oogst en de landbouw-inventaris als onderpand.

Voor ons is het eenige bijzondere, dat hier slechts aan een
met name genoemden crediteur het recht om verbandcrediet
te verleenen gegeven is.Wij zullen dit nog meer aantreffen.

Dit voorrecht is een registerpandrecht, dat als gewoonlijk
achter staat bij het recht des verpachters. Het heeft evenwel
een even sterk droit de suite als het voorrecht van den ver-
pachter.

40.nbsp;La loi sur Ie crédit professionel en faveur de la petite
bourgeoisie commerçante et industrielle (25 October 1919)

stelt als een der middelen om de kleine burgerij te helpen, de
verpanding van het fonds de commerce voor.

Onder fonds de commerce wordt ongeveer hetzelfde ver-
staan als in Frankrijk; echter is het hier toegestaan om den
goederenvoorraad tot de helft van zijn waarde te verbinden.

Beperking van crediteuren, die van dit zekerheidsrecht
gebruik mogen maken, vinden wij ook hier. Slechts banken,
die gemachtigd zijn door de regeering, mogen op deze wijze
crediet verleenen.

In deze regeling heeft het registerpandrecht al een zeer
korte verjaringstermijn. Na drie jaar heeft het zijn kracht
verloren.

§ 4. ZwiberLand

41. De moderne Zwitsersche wetgeving bevat, in tegen-
stelling met de oudere wetgevingen, die wij tot dusver be-
sproken hebben, in het Zivilgesetzbuch zelve verschillende
regelingen over registerpand en daaraan verwante vraag-
stukken. Deze zijn het resultaat van een strijd tusschen zeer
uiteenloop ende meeningen.

In verschillende kantons was registerpand van ouds be-
: kend, zoozeer zelfs, dat verscheidene schrijvers Zwitserland
den klassieken bodem van dit instituut noemen^). Vóór de
invoering van het nieuwe wetboek kende men evenwel nog
slechts het registerpand op vee en behielp zich voor het
overige met Sicherungsübereignung, waarvan de geldigheid
dubieus was.

In 1900 wisten de voorstanders van het registerpand in het
ontwerp-wetboek het registerpand voorgesteld te zien, o.a.
voor vee en bedrijfsvoorraden. Onder verschillende invloe-
den werden telkens nieuwe voorstellen gedaan, tot tenslotte
het registerpand alleen voor vee ingevoerd werd. Het eerste
lid van art. 885 bevat het schamele overschot van de grootsch
opgezette registerpandregeling:

„Zur Sicherung von Forderungen von Geldinstituten und
Genossenschaften, die von der zuständigen Behörde ihres

Wohnsitzkantons ermächtigt sind, solche Geschäfte abzu-

- «■

1) Salinger, a.w., blz. 469.

schliessen, kann ein Pfandrecht an Vieh ohne Uebertragung
des Besitzes bestellt werden durch Eintragung in ein Ver-
schreibungsprotokoll und Anzeige an das Betreibungsamt.quot;

i^venals m België zijn slechts speciaal gemachtigde instel-
Im^n bevoegd om registerpandcrediet te verleenen.

13e uitwerking van deze bepaling geeft nog aanleiding tot
een paar opmerkingen.

De registratie van het vee kan slechts voor speciaal naar
geslacht, kleur en leeftijd aangeduide beesten geschieden.
Verpanding van geheele kudden is niet mogelijk.

Verder heeft de pandhouder tegenover derden te goeder
trouw geen droit de suite.

Het aantal inschrijvingen lijkt mij niet onbeduidend, hoe-
wel het slechts een gering percentage van den geheelen Zwit-
serschen veestapel moet vertegenwoordigen. In 1926 bedroeg
het aantal 7149 ter verzekering van een bedrag van geleend
geld groot 12.967.225,91 franken.

f t\\ De voorstanders van het bezitlooze pand leden bij het
tot stand komen van het wetboek over de geheele Hnie de
nederlaag. Als consequentie van het verwerpen van het
registerpandrecht werd ook de Sicherungsübereignung — een
overeenkomst, waarbij de schuldenaar zijn goederenvoorraad
aan den schuldeischer in eigendom overgeeft constituto posses-
sorio en onder reserve van de rechten van bruikleen en weder-
inkoop — onmogelijk gemaakt, door de levering constituto
possessorio werking tegenover derden te ontzeggen. Deze
bepaling werd in art. 717 nedergelegd:

„Bleibt die Sache infolge eines besondern Rechtsverhält-
msses beim Veräuszerer, so ist der Eigentumsübergang Drit-
ten gegenüber unwirksam, wenn damit ihre Benachteiligung
oder eine Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand
beabsichtigt worden ist.

Der Richter entscheidet nach seinem Ermessenquot;.

43. Ook over het vraagstuk van het eigendomsvoorbe-
houd kunnen wij twee artikelen vinden, die voor Zwitser-
land vele vragen beantwoorden, welke bij ons nog regeling
behoeven.

„Art. 715. Der Vorbehalt des Eigentums an einer dem Er-
werber übertragenen beweglichen Sache ist nur dann wirk-
sam, wenn er an dessen jeweiligem Wohnort in einem vom
Betreibungsbeamten zu führenden öffentlichen Register ein-
getragen ist.

Beim Viehhandel ist jeder Eigentums vorbehält ausge-
schlossen.

Art. 716. Gegenstände, die mit Eigentumsvorbehalt über-
tragen worden sind, kann der Eigentümer nur unter der
Bedingung zurückverlangen, dass er die vom Erwerber geleis-
teten Abzahlungen unter Abzug eines angemessenen Miet-
zinses und einer Entschädigung für Abnützung zurück-
erstattet.quot;

Vooral deze laatste bepaling is voor het bij ons zoo welig
tierende afbetalingssysteem wel van belang.

§ 5. Andere buitenlandóche wetgevingen

44.nbsp;Waar ik mij volkomen begrijpen kan, dat zelfs een
oppervlakkige beschrijving van andere regelingen den lezer
te veel zou worden, wil ik het bij een opsomming laten. W^ie
zich van de uitgebreidheid van het vraagstuk wil overtuigen,
vindt hier materiaal; wie zich de opsomming wil besparen,
kan haar gerust overslaan.

45.nbsp;Denemarken kent sinds 1841 naast het vuistpand het
registerpand. De acte moet notarieel verleden worden, of
in tegenwoordigheid van twee getuigen geteekend. Algemeen-
heden van zaken kunnen geen object van registerpand zijn,
terwijl de goederenvoorraad niet toegestaan is als pandob-
ject, indien ook de nieuw verworven zaken volgens de pand-
acte onder het pandrecht begrepen zouden worden.

\' 46. In Noorwegen bestaat sinds 1842 het registerpand-
recht op de producten van den mijnbouw. In 1857 is dit
uitgebreid tot andere takken van industrie, terwijl sinds 1895
een fabrieksinventaris als meerdere zekerheid gegeven kan
worden aan den hypotheekhouder van de fabriek. Inventaris-
stukken, die versleten inventarisstukken vervangen, vallen
onder het reeds bestaande pandrecht.

47.nbsp;In. Zweden is daarentegen weder alleen het register-
pandrecht op landbouwproducten als graan en dergelijke
van toepassing. Sinds 1924 op gedorscht graan, sinds 1926
op ongedorscht. Het merkwaardigste is in deze regeling,
dat het voorrecht van den verpachter na dat van den register-
pandhouder komt, in tegenstelling met wat wij tot dusver
zagen.

48.nbsp;Ook Finland kent het registerpandrecht sinds 1923.
Jichter IS registerpandrecht op den goederenvoorraad uit-
gesloten.

49.nbsp;De wetgeving van Litauen kent geen pandregister.
Men kent daar alleen verkoop met eigendomsvoorbehoud,
doch niet de zuivere Sicherungsübereignung.

In Polen schijnt een wetsontwerp over registerpand-
recht op alle goederen gereed te liggen. Het register-pand-
recht zou slechts verleend kunnen worden aan vennoot-
schappen, die een jaar lang bestaan hebben en bovendien een
bepaalde zakelijke belasting betalen. De goederenvoorraad
kan pandobject zijn.

51. De jurisprudentie in Tsecho-Slowakije heeft omtrent
de daar gebruikelijke Sicherungsübereignung nog geen vaste
A^ormen aangenomen.

Interessanter is evenwel het ontwerp burgerlijk wetboek.
• jnbsp;^^^ grondslag voor een wetteKjke erken-

mng der Sicherungsübereignung. Hoewel heel voorzichtig
en weinig uitgewerkt, geeft het toch een belangrijke bepaling
als het m geval van faillissement van den schuldenaar den
zekerheidontvanger (verbandnemer) gelijk stelt met een
zakelijkgerechtigden crediteur. Hierdoor verkrijgt de ver-
bandnemer practisch preferentie.

De tweede Tsechische Juristendag (1925) heeft zich tegen
dit ontwerp verklaard.

Naast deze regeling van de Sicherungsübereignung werd
ook nog een registerpandrecht voor algemeenheden van zaken
ontworpen. De schuldenaar zou zijn beschikkingsbevoegd-

heid behouden. De ondergrond van deze regeling is volgens
de toelichting het wederzijdsch vertrouwen. Voor degenen,
die dit bezitten is de mogelijkheid om van deze instelling ge-
bruik te maken, aldus geschapen.

52.nbsp;In Hongarije is een registerpandrechtontwerp aan-
hangig. De kring der pandobjecten is vrij ruim gesteld. Deze
omvat inventarissen, landbouwproducten en verder half-
fabrikaten. Daarentegen is de kring van hen, die als register-
pandcrediteuren kunnen fungeeren beperkt. Slechts crediet-
instellingen, die van staatswege gecontroleerd worden, ko-
men hiervoor in aanmerking.

Merkwaardig is de bepaling, dat het register, dat door
den hypotheekbewaarder gehouden wordt, dezelfde rechts-
kracht heeft als het kadaster.

53.nbsp;De Oostenrijksche wetgever heeft zich niet met dit
vraagstuk ingelaten.

Wel zijn er particuliere ontwerpen voor een register-
pandrecht. De handel gebruikt de Sicherungsübereignung,
maar de rechtspraak is haar op ongeveer dezelfde gronden,
die ook bij ons aangevoerd werden, niet welgezind.

54.nbsp;In Italië ligt de quaestie eenigszins anders. Daar be-
staat sinds Maart 1927 een automobielregister, waarin alle
motorvoertuigen ingeschreven moeten worden i), op dezelfde
wijze als schepen en als in Frankrijk luchtvaartuigen Door
dit lijstenstelsel houden in Italië automobielen op om voor ons
vraagstuk als roerende goederen beschouwd te worden.

Natuurlijk is de auto in Italië als zekerheidsobject ook
juridisch-technisch als onroerend beschouwd en kan men in
het autoregister een hypotheek op een auto doen inschrijven.
Doordat alle automobielen ingeschreven moeten worden,
kan aan dit registerpandrecht, dat ik liever hypotheekrecht
zou willen noemen, droit de suite toegekend worden.

55.nbsp;Ook in andere werelddeelen komen verbanden op
roerende goederen voor.

N. J. B. 1927, blz. 437;Weinhausen, a.w., blz. 151.

In Amerika kan het spoorwegmateriaal verbonden worden.

In Australië is de wol van de schapen verbandobject en

bestaat ook verder het recht „to. make mortgages of sheep-

cattle and horses, valid without delivery to the mortgageequot;.

R-11 ^\'S^^P®\'^® wordt dit vraagstuk beheerscht door de

J ^^ Ordinance (1886) en de Companies Ordinance

ci ^^ diezelfde strekking hebben als de Engeische Bills
of Sale Acts.

ten^i^^\'^^^™^ kent sinds 1877 verband op de mijnproduc-

In de staten Montana en Noord-Dakota kan sinds dit jaar
r^hf verbonden worden. Dit is echter meer een pand-
rec t, zooals bij ons zonder wetswijziging ingevoerd zou kun-
nen worden. De graanschuren worden officieel verzegeld
^^ ^btenaar, die, na keuring van het graan, een cedul
M quot;nbsp;cedul is beleenbaar bij enkele groote banken 2).

^^ lijkt dit meer een pand- dan verbandconstructie.

§ 6. Nederlandóch-Indië

Van meer belang is voor ons Nederlandsch-Indië.
JJe behoefte schijnt hier steeds grooter te zijn geweest
dan m het moederland.

Ifi^^ ^^ druk van de suikercrisis kwam op 4 December
4 (S. no. 217) een noodordonnatie tot stand, waardoor
net mogelijk werd gemaakt om crediet te verleenen met den
oogst als onderpand. Een goed jaar later werd deze ordon-
1886nbsp;^et KoninkHjk Besluit van 24 Januari

Oogstverband 3) is een zakelijk recht op te veld staande
onafgeplukte of reeds geoogste landbouwproduct en en op de
ter bereidmg daarvan bestemde onderneming en inrichtingen,
tot zekerheid van de nakoming eener verbintenis om die pro-
ducten aan den geldschieter af te leveren ten verkoop in
commissie, ten einde op de opbrengst te verhalen de voorge-
schoten gelden, interessen, kosten en provisie (art. 1). Het

S Libourel, a.w., blz. 257; Kahrel, a.w., blz. 79.
N. R. C. 17 Juli 1929, Ochtendblad.

Kah. 1nbsp;(in de zesde druk is deze afdeeling vervallen);

kahrel, a.w., blz. 148 (Hoofdstuk V).nbsp;\'\'

oogstverband heeft wel zaaksgevolg, doch komt na het voor-
recht van den verpachter.

Op Java neemt het gebruik af, waar tegen overstaat, dat
op Sumatra\'s Oostkust de verbanden op den rubberoogst
toenemen. De fusie der groote, financieelkrachtige onder-
nemingen zal echter het aantal verbanden wel doen afnemen.

57.nbsp;Met het oogstverband is voor den landbouw een op-
lossing gevonden. De belangrijke Indische importhandel heeft
evenwel tevergeefs de hulp van den wetgever ingeroepen.

Behoefte aan crediet heeft de importeur zeker. De groote
afstanden, waarover de invoer plaats vindt en het daaraan
evenredige tijdverlies, maken het noodzakelijk om groote
voorraden te hebben, die dan weer over het geheele eilanden-
rijk verspreid moeten worden. Al dien tijd moet de impor-
teur zelf voorraad houden, dien hij langzaam omzet.

Veemen zouden hieraan tegemoet kunnen komen, doch het
zuivere veemwezen is zoo duur, dat de koopman de goederen
beter in eigen pakhuis houdt, of in het pakhuis bergt van
derden, die niet speciaal het veembedrijf uitoefenen. Deze
ontwikkeling heeft tot interessante procedures aanleiding
gegeven over de vraag, of de goederen wel voldoende aan de
macht van een pandgever onttrokken waren.

Om hieraan een einde te maken richtte de Bankiersver-
eeniging te Batavia op 7 November 1922 een request tot
den Gouverneur-Generaal. Echter zonder succes.

58.nbsp;Daarna wendde de Bankiersvereeniging zich tot de
Weeskamer te Batavia. De houding van de diverse Wees-
kamers 18 op dit punt van uitermate veel belang, daar deze
bij faiUissementen de rol vervullen van curator. Belooft de
Weeskamer een bepaald soort verband te erkennen, dan kan
de verbandgerechtigde crediteur vrij gerust zijn. Andere
crediteuren kunnen het hem echter blijven lastig maken.

De Bataviasche Weeskamer nu trof een regeling i). Er
werd een register gedeponeerd, waarin pandhouders hun
pandrecht kunnen doen inschrijven. Crediteuren, die hun

Te vinden bij Kahrel. a.w., blz. 186, en gedeeltelijk bij Libourel, a.w., blz. 271.

pandrecht in dit register inschreven, konden op erkenning
van dit voorraad-pandrecht rekenen.

Een merkwaardig voorbeeld van een vrijwel algemeene
overeenkomst, ter vervanging van een wettelijke regeling.

^^^ afdoende oplossing lijkt dit niet. Belanghebbenden
dienden dan ook weer een nieuw verzoekschrift in.

In zooverre is deze regeling minder frappant, dan zij in
iNederland zou zijn, omdat alle Indische importeurs grooten-
deels met consignatie-goederen werken, zoodat iedereen
^hoórt^^ inhoud van het pakhuis den importeur niet toe-

Over Suriname wil ik hier niet uitweiden. Genoeg zij,
^t bx) verordening een soort oogstverband geregeld werd.

Voor bijzonderheden verwijs ik naar W. P. N. R. 2192

naam^TTquot; Tnbsp;^^ Paul Scholfen de „Suri-

TpreX Landbouwleeniog onder Bedrijfsverbandquot; be-

§ 7. DuibchLand

59. De uitgebreide litteratuur, die in Duitschland over dit
onderwerp bestaat, bevat veel opmerkingen, die ook voor
den Nederlandschen jurist van belang zijn en hem er toe uit-
critiek\'\'\'-fT ^ii^^^-ijds zich in den strijd te mengen en
ïk 7.1 quot;nbsp;Nederlandschen gezichtshoek.

IVt LZV^^T^^ ^^^^^^^ ^^ beperken en slechts in het

Sicherungs-

tJ^inbsp;de meerdere eenheid in het Duitsche recht

^t stand kwam, werd in sommige staten, zooals b.v. Bruns-
door de wet van S Maart 1879, het constitutum pos-
sessonum werking tegenover derden ontzegd i). Hiermede
maakte deze wetgever op eenvoudige wijze een eind aan alle
ëev^en der Sicherungsübereignung en wat daarmede samen-

Salinger, a.w., blz. 454.

In verscheidene andere staten was daarentegen bezitloos
pandrecht of registerpand in de negentiende eeuw bekend i).
Zoo kende men in Sleeswijk-Holstein nog tot 1873 de moge-
lijkheid om in het „Schuld- und Pfandprotokollquot; een „Per-
sonalfoliumquot; te verkrijgen, waar de debiteur kon laten in-
schrijven, dat hij op zijn vermogen hypotheek verleende. Der-
halve een hypotheekrecht ook op roerende goederen 2).

Door de invoering der Konkursordnung zijn deze moge-
lijkheden echter verdwenen.

Het heeft niet zoo heel lang geduurd, of er werden pogin-
gen aangewend om tot Sicherungsübereignung te komen.
Reeds de eerste jaren van deze eeuw tellen enkele beslissin-
gen van het Reichsgericht over deze materie. In aanmerking
nemende, dat er gewoonlijk heel wat jaren overheen gaan
voor een nieuwe contractsvorm in rechte aangevochten wordt
tot in hoogste instantie, kunnen wij er zeker van zijn, dat
de afschaffing van de pandregisters en het eerste Sicherungs-
übereignungscontract vrijwel aansluiten.

61. Hier volge thans een korte omschrijving van het
begrip „Sicherungsübereignungquot; 3).

Gesteld, dat de credietverleener zakelijke zekerheid voor
de richtige voldoening zijner vordering eischt en de schulde-
naar slechts roerende zaken bezit, welke hij voor zijn bedrijf
noodig heeft en dus niet in pand kan geven, dan draagt de
schuldenaar deze goederen in eigendom aan zijn schuldeischer
over als zekerheid voor bedoelde vordering. De levering ge-
schiedt constituto possessorio.

Wordt de schuld door den debiteur afgelost, dan rust op
den crediteur de contractueele verplichting om de goederen
terug te geven. De zakelijke band tusschen den schuldenaar
en zijn goederen is door de Sicherungsübereignung echter ver-
broken. Weigert zijn thans voldaan zijnde crediteur de terug-
gave, of is hij hiertoe niet in staat, dan heeft de debiteur
slechts een personeele vordering op zijn nalatigen ex-crediteiu-.
In zooverre heet de Sicherungsübereignung dan ook fiduciair.

Van Nierop, a.w., blz. 24; Denkschrift, blz, 3.

2)nbsp;Salinger, a.w., blz. 461.

3)nbsp;Zie bijlage II.

Terloops wil ik opmerken, dat de Sicherungsübereignung
gemakkelijker in Duitschland tot stand kwam dan bij ons,
omdat in Duitschland levering ongetwijfeld abstract is. In-
dien partijen eigendomsoverdracht ter verleening van meer-
dere zekerheid willen, is dit een voldoende titel van eigen-
aomsoyergang. Zou achteraf blijken, dat deze wilsovereen-
stemming geen voldoenden titel vormt, dan blijft de eigendom
Dl) den meuwen eigenaar.

Door velen werden deze Sicherungsübereignungsover-

eenkomsten met gunstig ontvangen. Zij zouden re vera nietige

pandoveree^omsten zijn. Het Reichsgericht oordeelde hen
echter geldigi).

62. Minder vlot erkende het Reichsgericht de Sicherungs-
ubereignung von Warenlagern. Bij overeenkomsten\' over
l Tl^quot;\' noodzakelijk, dat de fabrikant of
rertnvoorrT^ Unbsp;«ver den verbonden goe-

sloter no^nbsp;^^^ -rkoop uitge-

oord\\quot;nbsp;debiteur was, ook Lar het

oordeel van het Reichsgericht, weer slecht overeen te bren-
gen met den gepretendeerden eigendomsovergang.

Onverwachts gooide het Reichsgericht echter het roer om.
ai) arrest van 16 Februari 1912 oordeelde de Vlle Senaat
van het Reichsgericht de Sicherungsübereignung von Waren-
lagern geldig.

liik^^K^^\'\' ï^^^f^nbsp;motiveering voor een derge-

belangrijke beslissing«). Niet zonder reden, vooral nu
met de oudere jurisprudentie gebroken werd.
denbsp;behoedzaamheid blijft er evenwel bestaan. Zoo

de debite^ z^n geheele vermogen overdraagt, dan wordt dit
„sittenwidrig , of „wirtschaftliche Knebelungquot; genoemd
en de overeenkomst nietig verklaard. Hiermede worden
excessen geweerd.

63. WonderKjk is evenwel de weinig consequente hou-
ing, welke tegenover de Sicherungsübereignung aangeno-
^^^fnj^t. Hoewel de verbandnemer natuurlijk juridisch

8 Nov. 1904, Entsch. 59, blz. 146
gt; Hoeniger, a.w., blz. 25.

eigenaar is wordf hij als zoodanig foch niet voor „volquot; aan
gezien, en stelt men voor om hem toch als pandhoüLr teZ
schouwen; een inconsequentie, die Hoeniger mi telZ
den voorstanders der Sicherungsübereignung^erw^t
^oo kent de jurisprudentie den crediteur in geval van

faillissement van den schuldenaar niet het Aus«.on J

rechtquot; (K. O., , 43) toe, dat de eigenaar LtSlt^^!::

Billijk en practisch moge dit alles wel zijn, den jurist moet
het toch een onbehaaglijk gevoel geven

Enirhtt™nbsp;- het

Daar verkreeg geHjt in het Romeinsche recht bii de

telt;fetTsquot;t\'nbsp;dit bijgedragen tot de oppositie

tegen de Sicherungsübereignung. Vooral de groothandel U
voornameh,k op grond van hef gebrek aan openLaXTf
deze rechtsinstelling gekant, in tegenstelhnrm^i ba^r
die blijkbaar over voldoende informaties beibMnbsp;■ ..\'

door Sicherungsübereignungen niet Ïnnbsp;fquot;^!»

waardigheid om den tjn te®d«rkide7

wfrnbsp;Sevonden in den Rijksdag,

w^r door Kemath c s. een wetsvoorstel ingediend is oS

die Er^ V ? ^^ ^^ ^^^ ^^^ ^^^ ^nbsp;„betreffend

wLcÄ\'fKapitalkreditbeschaffung für land-
voornbsp;.nbsp;waarbij een registerpandrecht
za^l , ingesteld is. Gelijk wij meer
bem ^^ landbouw, wat den handel niet gelukte te
len ^ hetgeen niet zoo wonderlijk is, daar de nadee-
van het registerpand voor den handel heel wat tahnjker
en^ooter zijn dan voor den landbouw.

inJ^rquot;^nbsp;merkwaardig de bepaling, dat de crediet-

nsteiungen toegelaten moeten worden door een bepaalde
commissie, de Pachtkreditausschuss. Een extra-bescher-
ming om te voorkomen, dat de credietbehoevende landbou-
wers m handen van woekeraars vallen.

Nog een registerpand is in Duitschland bekend, het Kabel-
pfandrecht, dit is het pandrecht op een internationale tele-
^aafkabel Daar de aanteekening van dit zekerheidsrecht
evenwel plaats vmd in een „Kabelbuchquot; (bij het Amtsge-

^G^dlnbsp;^^ plaats inneemt van het

W r \'nbsp;betwijfelen, of wij hier met

^n registerpandrecht te maken hebben, dan wel zeekabels in
J^uitschland juridisch-technisch als onroerende goederen be-
sclwuwd worden, evenals in Italië de automobielen.

Veelvuldig voorkomen zal dit pandobject wel niet. Het is
althans geen alledaagschl

HOOFDSTUK IH

VERBANDCONTRACTEN IN DE PRACTIJK VAN
HET NEDERLANDSCHE RECHTSLEVEN

INLEIDING

66. Na ons eenigszins georienteerd fe hebben omtrent de
vraag, v^at ik onder verband versta en tot welke vraagstuk-
ken en oplossingen het in verschillende tijden en landen aan-
leiding gegeven heeft, komt aan de orde het onderzoek in
ons eigen, Nederlandsch, rechtsleven. Zekerheid door middel
van roerende goederen is steeds een belangrijk punt gebleven,
daar de drang naar crediet, die in den loop der tijden steeds
grooter geworden is, met zich medebracht de vraag, hoe voor
dit grootere crediet nieuwe zekerheid te verschaffen was. Het
keurslijf van den negentienden titel van het tweede boek van
ons Burgerlijk Wetboek (van pand) bleek niet elastisch ge-
noeg om aan de behoeften te voldoen: éénmaal moest onze
wetgever het noodzakelijk verwijden, — wet van 8 Juli
1874 —• éénmaal kwam de rechter te hulp en werd op
25 Januari 1929 2) zekerheid op roerend goed buiten pand
erkend.

Beide vA)zea van vergrooting van de mogelijkheid van
zekerheid door roerend goed, vinden wij ook terug in de
praktijk, die als steeds zocht naar nieuwe juridische vormen,
die de nieuwe economische behoeften moesten opvangen.
Wanneer ik in dit hoofdstuk onder meer de vonnissen zal na-
gaan, waarin de verschillende zekerheidscontracten zijn be-
oordeeld, dan kan ik deze al dadelijk in twee groepen ver-
deelen. De eerste groep omvat pogingen tot pandverruiming

Wet van 8 Juli 1874, Stbl. no. 95, tot virijziging der wettelijke bepalingen omtrent
het pandregt.

2) H. R. 25 Jaiiuari 1929, W. 11951; N. J. 1929, blz. 616; evenzoo H. R. 21 Juni
1929, W. I20I0; N. J. 1929; blz. 1096.

binnen het kader van den negentienden titel van het tw^eede
boek B.W., de tweede groep tracht door een nieuwe juri-
dische constructie, meestal door een gemengd contract, een
zelfstandig zekerheidsrecht te scheppen, dat zal vallen buiten
het kader van ons wettelijk pandbegrip.

AFDEELING I. PANDVERRUIMING
§ 1. SLeuteLovergave

67. De poging tot pandverruiming binnen de grenzen door
onze wet aan pand gesteld, richtte zich meestal rechtstreeks
tegen den slagboom, die het ruimere pandbegrip den weg ver-
sperde, het bekende tweede lid van art. 1198 B.W.: „Het
(pandrecht) is niet bestaanbaar op zaken, die in de macht van
den schuldenaar of den pandgever worden gelaten, of met
den wil van den schuldeischer terugkeeren.quot; Indien wij aan-
nemen, dat dit artikel dwingend recht bevat, iets, waarop ik
later terugkom, dan verhindert dit artikel juist wat velen zoo
gaarne walden: een pand zonder de kosten, zooals bij groote
voorwerpen voor vervoer en bewaring kunnen ontstaan, een
regeling derhalve in denzelfden geest als het wetboek van bxn?-
gerlijke rechtsvordering (art. 450) wel toelaat bij beslag. Bij
beslag mag de persoon, tegen v^aen het beslag gedaan is, tot
bewaarder aangesteld worden, hetgeen tot kostenbesparing
leidt en, b.v. bij beslag op het meubilair, minder onaange-
naam voor den beslagene is, al mag deze volgens de wet de
goederen dan toch niet meer gebruiken (art. 454 Rv.).

Bij pand daarentegen eischt de wet verwijdering van de
verpande zaak van den pandgever, hetgeen soms groote kos-
ten medebrengt, indien b.v. een voorraad ijzer als pand wordt
aangewezen. Om deze kosten te vermijden sloeg de pand-
nemer een anderen weg in en zorgde hij de macht over de
goederen te krijgen door de plaats, waar de goederen gebor-
gen waren, af te sluiten en de sleutels mede te nemen. Indien
op deze wijze aan den wettekst voldaan was, werd deze han-
delwijze ook steeds door den Rechter geëerbiedigd. Of de
Rechter vond, dat op deze wijze aan den tekst en de bedoeling

der wet voldaan werd, doordat de goederen zoo „in de
machtquot; van den pandnemer kwamen, dan wel des rechters
argumentatie naar analogie van art. 667 B.W. via macht —-
traditie — sleutelovergave liep, lijkt mij van weinig belang.
Vrij zeker werd de omweg niet gemaakt i), daar met traditie
ook het constitutum possessorium om den hoek komt kijken
en daartegen heeft de rechtspraak bij pand zich uiteraard
krachtig verzet, daar dan de eisch van de wet niet meer dan
een fraze zou worden \').

68.nbsp;Het geheele instituut van pandoverreiking door mid-
del van sleutels werd trouwens argwanend-nauwlettend
door de rechterlijke macht gadegeslagen en niet ten on-
rechte. Het werd vaak misbruikt om, aangenomen nu een-
maal, dat art. 1198 B.W. van openbare orde is, zich op on-
poor^ofde wijze aan de werking van dit artikel te onttrek-
ken Het hgt voor de hand, dat de pandgever, indien hij door
vaste banden met den pandnemer verbonden was, bv. fa-
milierelaties, er spoedig toe kwam om de sleutels terug te
vragen, zoo hij iets van zijn magazijnvoorraad noodig had.

69.nbsp;Een bewijs voor dien argwaan levert een vonnis van
de rechtbank te \'s-Hertogenbosch van 1921 «). De pand-
gever had de verpande goederen in dit geval geplaatst in een
kast, deze afgesloten en den sleutel aan den pandhouder
overhandigd. Na het faillissement van den pandgever be-
twistte de curator de pandverhouding.

De rechtbai^ besliste daarop, dat het pand op deze wijze
alleen dan m de macht van den pandhouder gebracht was,

1) Rb. den Bosch, 23 December 1921, W. 10930; N. J. 1922, blz. 1088 bevat wel een
overweging in dezen geest.

Deze gedachtegang ook in Asser, II, blz. 399, die dan juist het constitutum pos-
sessorium uitsluit. Het kan n m.m eenvoudiger. Merkwaardig is evenwel, dat de Re-
geenng (in 1838) meende dat pand „geleverdquot; werd (Voorduin, IV, blz. 418) en toch
bi; pand hierover (n.m.m. terecht) met spreekt en wel bij vruchtgebruik in art. 807 B.W
tweede hd.nbsp;. quot;

ä) In 1874 wilde de Commissie van Rapporteurs in art. 1198 B.W. van levering
spreken, jmst om het constitutum possessorium uit te sluiten. M.i. ten onrechte, daar het
constitutum possessorium juist een wijze van leveren is. De Minister wees er op dat

lifk maïenbsp;^^^^nbsp;^^^^^ ^^^ constitutum possessorium onm\'oge-

*) 23 December 1921, W.10930; N. J. 1922, blz. 1088.

indien de kast een vaste kast was; dat toch de eigenaar-
gebruiker van een gebouw, waarin zich een losse kast
bevindt, het in zijn macht heeft feitelijk over de kast en dus
ook over haar inhoud te beschikken, zoodat ook deze in-
houd door overgave van de sleutels der kast niet uit zijn
macht is geraakt.

De rechtbank vond de overgave der sleutels van een roe-
rende kast niet gelijk staan met de overgave van de sleutels
van een (onroerend) gebouw, waarover art. 667 B.W.
spreekt.

70.nbsp;Een duidelijk voorbeeld, dat die argwaan niet steeds
misplaatst is, levert de geschiedenis met de Vereenigde Em-
oallage Fabrieken te Weespi). Deze fabriek zou haar
bankier een partij blik in pand geven en wilde dit effectuee-
ren door, zooals in de pandacte stond, den eenigen sleutel
van de loods aan de pandhoudster over te reiken. Na het
J^itspreken van het faillissement van de Emballage Fabrie-
ken bemerkte de curator echter, dat zijn curanda, blijkbaar
met goedvinden van de pandhoudster, over sleutels van een
andere deur van de loods beschikte, wat den curator aanlei-
quot;^^g gaf de pandverhouding te betwisten. Het Amsterdam-
sche Hof stelde den curator in het gelijk op grond van de
overweging, dat de wet voor vestiging van pandrecht onder
meer als vereischte stelt, dat de macht over het pand aan

en schuldenaar-pandgever is onttrokken; dat aan dit ver-
eischte in dit geval niet is voldaan, nu, in strijd met het in de
Pandakte verklaarde, het litigieuze blik was opgeslagen in
een loods, waartoe voormelde curanda vrijen toegang had,
Waardoor zij dan ook, hetgeen buiten geschil was, eigen-
machtig het blik kon doen verplaatsen 2),

71.nbsp;Terloops wil ik er op wijzen, dat bij deze redeneering
^let vol te houden is, dat aan de bepaling van art. 1198
^•W, alleen het beginsel van openbaarheid bij roerend goed

Amsterdam 3 Februari 1926, W. 11487, cass. verw. 23 December 1926.
W- 11616; N. J. 1927, blz. 443.

H fnbsp;analoog Duitsch geval R. G. 2 Jan. 1907, Entsch. 66, blz. 259. Het

ip ^^ Bosch erkende een dergelijk pand, vi\'aarbij geen dubbele sleutel bestond,
16 Oct. 1928, W. 12030; N. J. 1929, blz. 237.

ten grondslag ligt. Tegenover derden toch fungeert bij knoeie-
nd met een tweeden sleutel, de pandhouder als houder De
traudeerende pandgever heeft uiteraard alle redenen om het
bestaan van den duplicaat-sleutel te verheimelijken, zoodat
derden hiervan mets merken. Doch dan kan een Rerbf^^r
art. 1198 B.W. slechts als publiciteits-beginsel ziet ook
nimmer op grond van het bestaan van een dubbelen sleutel
het pand nietig verklaren, zelfs niet al was de pandhouder
m het complot. Tegenover derden was aan den eisch tot pu-
bliciteit voldaan 1).nbsp;^

Dat dit Weespsche geval overigens naar den geest van
onze wet als knoeierij beoordeeld moet worden, lijfet mii
^betwistbaar. Daarvoor is deze wetsontduiking te grof

f inbsp;w «quot;^«handigheden ongewenscht blijft om

art. 1198 B. W op zij te stellen, is een andere vraag, die ik
nu gevoegelijk kan laten rusten; ik kom daarop later terug
bij de oplossingen de jure constituendo; volgens het huidige
recht IS bovenstaande handelwijze echter stellig niet geoor-
loofd, waarmt ik concludeer, dat art. 1198 B.W. niet alleen
een zuiveren publiciteitseisch stelt.

§ 2. Pandbezil

72 Hetzelfde uitgangspunt: verruiming van het begrip
iWrtltie^^^\'\'quot;\'^^ ^^^^^ \'\'\' meermalen aangehaalde

Hij noemt, wat de wetgever aanduidt als het „in de macht
zijn van den pandhouder, het „pandbezitquot; van den pand-
houder^) en lokt ons op deze wijze mede naar het dubieuze
begrip bezit«) waaronder evenvele malen iets anders ver-
staan wordt als er zelfstandig denkende jm-isten zijn. Onge-
^ijfeld kan men volhouden dat de „machtquot;, genoemd in art.

^^^nbsp;voor mij is dan slechts

hetdmdelijke woord „machtquot; vervangen door het onduide-
lijke woord „bezit . Daarbij moet in het oog gehouden worden,

ï^^f-endar Butteweg.

Kahrel, a.w., blz. 130.

dat het ontwerp 1820 in art. 1527 over „bezitquot; spreekt en, wat
nog meer zegt, het oorspronkelijke art. 1199 van ons tegen-
woordig wetboek luidde: „In alle gevallen kan hetpandregt
s echts stand grijpen voor zoo verre het verpande goed ge-
steld en gebleven is in het óezil van den schuldeischer, of van
eenen derde omtrent wien partijen zijn overeengekomenquot;,
terwijl sinds de verandering van het jaar 1874 het pand in
e macht van den pandhouder moet zijn. Bovendien is deze
Verandering nog gebracht in het oorspronkelijke ontwerp
o74 op verlangen van de Commissie van Rapporteurs, juist
omdat het pandbezit iets anders is dan het civiel bezit, be-
doeld in de artt. 585 en 596 B.W. i).

Wet heeft dus historische bezwaren om van xiSindbezit te

spreken.

. ®ezit is bovendien een woord, dat zelfs in den tweeden
«tel van het tweede boek (van bezit) in verschillende betee-
kenissen gebruikt wordt.

Een eigenaardig voorbeeld levert art. 592 B.W.:

..Men kan noch uit eigen wille, noch door enkel tijdsver-
loop,

voor zich zeiven de oorzaak en het beginsel van zijn
bezit veranderen.quot; Dit beteekent, dat niemand op deze
ponden alleen van detentor bezitter kan worden of omge-
keerd. Het woord „bezitquot; heeft in art. 592 derhalve tege-
ijk de beteekenis van „detentiequot; en van „possessioquot;.

73. Bezit is een zoo gecompliceerd begrip, dat wij bijna
® eeds met hetzelfde woord een andere nuance bedoelen.

s twee opvattingen van bezit, die m.i. zeer uit elkaar loo-
Pen en die wij bij de bespreking van Kahrel\'s proefschrift
goed in het oog moeten houden, zou ik willen noemen bezit
^ s onvolmaakt eigendom en als uitingsvorm van zakelijk

recht.

Bezit als onvolmaakt eigendom is het zelfstandige zake-
ijke recht, hetwelk gegroeid is uit de feitelijke omstandig-
heid, dat sommigen in eigen naam de uitsluitende feitelijke
pacht over een zaak uitoefenden, zonder dat deze betrek-
ing tot de zaak aan de juridische vereischten voor eigendom

Zie Bosch, a.w., blz. 81.

voldeed. Dit bezit is, zooals Eggens het uitdrukt^), „dat
wat het niet is: eigendomquot;.

Teneinde op dezen vorm van bezit aanspraak te kunnen
maken moet de gerechtigde zich gedragen als eigenaar. Het
is duidelijk, dat bezit, zooals dat voorkomt in „pandbezitquot;,
nooit deze beteekenis kan hebben. De pandhouder weet, dat
hij geen eigenaar is en zal zich ook niet als zoodanig gedra-
gen. Zijn bezit is niet de feitelijke, in de maatschappij erken-
de, macht over een zaak met uitsluiting van anderen te be-
schikken en haar te gebruiken, zooals Asser-Scholten bezit
omschrijft 2).

74. Bezit als uitingsvorm van zakelijk recht is iets geheel
anders. Om dit duidelijk te maken moet ik even naar het
Romeinsche recht teruggrijpen. Ook daar waren chicaneurs
die het den eigenaar, indien hij een revindicatie tegen hen
instelde, moeilijk maakten door van hem te vorderen, dat hij
zi)n eigendomsrecht zou bewijzen, hetgeen vaak de afwijzing
van een re vera rechtvaardigen eisch tengevolge had. Den
verontrusten eigenaars kwam de praetor te hulp door het
verleenen van de bezitsacties. Reeds met het bewijs, dat zij
bezitters waren — een veel eenvoudiger be^äjs — , konden zij
voortaan tegenover de schenders van hun recht volstaan 3)

Deze eenvoudige acties vielen zoozeer in den smaak, dat
men haar ook wenschte toe te passen bij andere (zakelijke)
rechten dan eigendom. Een heel eenvoudig kunstje werd
hiervoor toegepast: de praetor verleende possessio aan de
daarvoor in aanmerking komende rechtsverhoudingen s)

en bezitsverlies door derden. Prft. Lei^eS bL 8nbsp;\'

2) Ässer. II. blz. 43.nbsp;\' \' \'

») Ik laat daar. dat er nog andere theorieën bestaan, omdat dit voor ons van geen be-
lang is. Zie dit vi\'erk no. 20.nbsp;®

Deze zelfde gang van zaken schijnt ook in de Middeleeuwen te hebben plaats ge-
vonden waar eigendomsbe^s door titels bijna niet leverbaar was wegens de daarmede
verbonden probatio dominii auctoris, waarom zij probatio diabolica genoemd werd eA

iVoiThtmis^s^o^TTir\'nbsp;^^

waardoor de gerechtigden in eens de uit de possessio voort-
vloeiende possessoire acties tot hun beschikking hadden.
Simple comme bonjour. Le possesseur est, en sa seule qua-
lité de possesseur, protégé par les interdits i). Zoo was ook
de pandhouder possessor 2). Echter geen civilis possessor 3).

Indien er nu over pandbezit worde gesproken, wordt door
bezit aangeduid het uitvloeisel aan elk zakelijk recht ver-
bonden, dat de zakelijk gerechtigde zich uit eigen hoofde kan
verweren tegen inbreuk op zijn zakelijk recht. Dit in tegen-
stelling met hen, die slechts houders zijn en uit eigen hoofde
niets vermogen, doch slechts hun principaal kunnen aanspre-
l^en om hun het rustig bezit te waarborgen, waarbij de laat-
sten van hun bezitsactiën zullen gebruik maken om den aan-
rander te weren. In eigen naam kunnen houders en huurders,
juist omdat zij geen zakelijk recht*) hebben, en daardoor
geen „bezitquot; in den zin van „pandbezitquot;, niets aanvangen®).
Dit is de inhoud van art. 612 B.W.

\'75. Na deze uitweiding over bezit kom ik terug op
Kahrel\'s proefschrift. Kahrel noemt het „in de macht hebben
van het pandquot;, het „pandbezitquot;, waar n.m.m. onder bezit
verstaan moet worden de uitingsvorm van de zakelijke wer-
löng van pand \'). Echter stapt hij dan ongemerkt over op
theorieën omtrent bezit als onvolmaakt eigendom. Hij laat
ons zien hoe bezit uit animus en corpus bestaat, welke de
verhouding is tusschen bezitter en houder, om ten slotte met

Girard, Manuel élémentaire de droit romain, vijfde druk, blz. 267.

D. 41, 3, 16, quia qui pignori dedit, ad usucapionem tantum possidet, quod ad
reliquas omnes causas pertinet,quot; qui accepit possidet. Ook in het Latijn tobde men er
quot;nede, dat het woord possessor de verschillende begrippen niet dekte. Zie D. 2, 8, 15,
Creditor, qui pignus accepit, possessor non est, tametsi possessionem habeat.

D. 10,4, 3, 15; von Savigny, Das Recht des Besitzes,Weenen 1865, blz. 7b.

„Geen eigenaars zijndequot;, zei de Regeering. Voorduin, III, blz. 372. Ook verwar-
ring stichtend!nbsp;„ .

Zie over de beteekenis van possessio als Verhältniss des Beklagten, von tsavigny,
Öas Recht des Besitzes, 7e druk, blz. 105.nbsp;j u j

Dat sommigen uit art. 619 B.W. een zakelijk verdedigingsrecht van den houder
lezen doet hieraan niet af.nbsp;, . , ..

Het zou dan toch meer op het Duitsche „Gewerequot; lijken dan een uitvloeisel zi,n van
een zakelijk recht, zooals wij dat kennen.nbsp;r.-itr /xj rgt; i o t •

Bescherming geniet de houder ook uit hoofde van art. 1401 B.W. (rt.K. Juni
1913. w. 9531 met noot E.M.M., N. J. 1913, blz. 782).

\') Asser, II, blz. 399.

van Kan i) aan fe nemen, daf bij den houder niet het geheele
corporeele element berust, dit laatste opgevat als de nor-
male economische functie eener zaak 2). Zoo zal de pand-
houder, indien hij het corporeel element in dezen zin vol-
doende vasthoudt, overigens dat corporeel element mogen
laten schieten, of m.a.w. zal voor pandbezit, als art. 1198
B.W. eischt, voldoende zijn, indien de pandhouder slechts
duidelijk genoeg als pandhouder optreedt, zoodat ieder weet
dat de economische functie van het verpande goed de rol van
pand is.

Om een voorbeeld te geven: Een fabrikant heeft uitbrei-
ding van zijn crediet noodig en klopt bij zijn bankier aan
Deze is tot hulp bereid, mits hij zakelijke waarborg voor zijn
te schieten gelden krijgt. De fabrikant, die al zijn be-
kenbare activa reeds aan de bank tot onderpand gegeven
heeft, wijst als het eenige onbelaste actief op zijn goederen-
voorraad. Onder verwijzing naar art. 1198 B. W. toont
de juridische adviseur van de bank de onmogelijkheid van
een dergelijk voorraadpand aan, daar de geheele voorraad
goederen naar een bergplaats van de bank zou moeten
worden overgebracht om de bank het vereischte corporeel
element van het pandbezit te verschaffen. Onjuist meent
Kahrel: Volgens de moderne bezitsleer is het corporeel
element voldoende naar den pandhouder overgebracht, in-
dien tegenover een ieder duidelijk gemaakt wordt, dat de
goederen in hef pandbezit van de bank zijn. Dit kan ge-
beuren door inschrijving in het Handelsregister, door
een bord boven de ingang van het gebouw, desnoods door
verandering van het brievenhoofd. Door de goede outil-
lage der moderne bedrijven, vooral van de banken, zal vol-
gens Kahrel deze theorie ook practisch uitvoerbaar zijn.

Ziehier de korte samenvatting van Kahrel\'s proefschrift
dat bovendien nog vele details behandelt en vele opmerkin-
gen bevat, die mij telkens nieuwe inzichten in deze stof ver-
schaften.

Bezitsverhoudingen, Prft. Amsterdam 1913
2) Kahrel, a.w..lt;blz. 10.
Kahrel, a.w., blz. 131.

76. Mijn bezwaar tegen Kahrers theorie is met boven-
staande reeds uiteengezet: Kahrel stelt macht gelijk aan
pandbezit i) en verwisselt dan het eene begrip bezit tegen
een ander, waardoor hij tot een resultaat komt, waarvan
iedereen voelt, dat het niet juist kan zijn. 2) Behalve voor
camouflage lijkt mij de omweg over bezit ook onnoodig. De
schrijver had evengoed kunnen poneeren, dat voor „macht\'\'
in art. 1198 B.W. voldoende was een algemeen erkend
pandrecht, m.a.w., dat zoodra maatschappelijk erkend werd,
dat de bank door inschrijving in een register, of door een
bord bij het pakhuis de goederen voldoende onder haar
macht gebracht had, art. 1198 B.W. geen beletsel meer in-
hield tegen het „oneigenlijke pandquot;. Eigenlijk lijkt mij dit
ook des schrijvers consequentie, doch ook hij dxttfde het niet
aan om het woord „machtquot; een beteekenis toe te kennen,
die niemand er ooit aan gehecht had. Via het vele beteeke-
nissen hebbende bezit ging dat beter 1

Hiermede meen ik van Kahrel\'s dissertatie af te mogen
stappen. Deze blijft voor ons belangrijk als een merkwaar-
dige poging om door wetsinterpretatie pandverruiming te
verkrijgen binnen het kader van den negentienden titel van
bet tweede boek van ons B.W.

§ 3. Scbijnbewaarder

77. Behalve pogingen tot pandverruiming, uitgaande van
W begrip „in de macht brengenquot;, zijn er ook nog pogingen
gewaagd met als uitgangspunt „de derdequot;, omtrent wien
partijen overeen kunnen komen, dat hij het pand onder zijn
macht zal houden.

Op deze bres heeft de Geldersche Crediet Vereeniging
baar aanval gericht. Zij moest echter binnen vijf vv-eken
tweemaal ervaren, dat onze zuidelijke rechtbanken voor
een krachtige verdediging zorgden.

De Maastrichtsche rechtbank besliste het volgende ge-
val. 3) De Geldersche Crediet Vereeniging had in pand ge-

Ook Cohen maakt hiertegen bezwaar. Rechtsgel. Mag. 1927, blz. 502.
Zie Losecaat Vermeer, a.w., blz. 7.
5 Oct. 1922, N. J. 1923, blz. 64.

nomen de goederen in een garage, met aanstelling van haar
directeur als derde. De pandgever behield beschikking over
die goederen. De Rechtbank kon dit geen behoorlijke uit-
voering van de pandovereenkomst noemen, gedeeltelijk om-
dat het pandrecht nu niet tegenover derden bleek — een
argument waarop ik hier niet in zal gaan — gedeeltelijk op
grond der overweging, „dat de verandering van den bezits-
wil van den pandgever onvoldoende was om het pandrecht te
vestigen en door het feit, dat de bewaarnemer steeds den toe-
gang tot de goederen gehad had, die goederen niet aan de
macht en beschiltking van den pandgever werden onttrok-
ken.quot;

De Roermondsche rechtbank i) besliste ongeveer het-
zelfde: Daar waren de goederen ook in het bezit van de
pandgeefster gebleven en een derde-pandbewaarder aange-
steld, in dit geval een rentmeester. Deze bleek weliswaafquot;
toezicht op de pandgoederen te houden, doch de pandgeef-
ster bleef haar bedrijf op denzelfden voet als voor de pand-
verleening uitoefenen. Ook hier argumenteerde de rechtbank
met de noodzakelijkheid van openbaarheid en het feit, dat
de pandgever over de goederen kon beschikken.

Naar mijn meening is in beide gevallen het laatste argu-
ment afdoende. Het is, zoo men pand wil vestigen, niet alleen
noodig, dat de pandhouder eenige macht over het goed krijgt,
het is ook noodig, dat de pandgever er geen macht meer over
heeft. Al valt er natuurlijk over te strijden wat ,,machtquot;
hier beteekent, steeds zal een onbevangen lezing van de dui-
delijke woorden van art. 1198 tweede lid B.W. een con-
structie als door de Geldersche Crediet Vereeniging toege-
past werd, als onvoldoende beoordeelen.

78. De wet stelt voor vestiging van pand in art. 1198 B.W.
nu eenmaal twee eischen. Het pand moet in de eerste plaats
aan de macht van den pandgever onttrokken worden (twee-
de lid) en bovendien in de macht van den pandhouder blij-
ven (derde lid). Aan deze beide eischen, die meestal samen-
gaan, moet voldaan worden. Anders zou een naamlooze

1) 9 Nov. 1922. N. J. 1923, blz. G5.

vennootschap haar goederenvoorraad in pand geven met be-
noeming van haar directeur tot derde-pandbewaarder. Dit
zou voldoen aan den eisch, dat de derde de macht over het
pand kreeg, terwijl het duidelijk is, dat tegen art. 1198 B.W.
gezondigd wordt. Prof. Scholten vestigt er in een noot^)
de aandacht op, dat het er niet zoozeer op aankomt, of de
pandhouder zekere macht over het pand gekregen heeft,
maar wel of die macht aan den pandgever is onttrokken en
verwijst dan naar zijn Zakenrecht, zesde druk, blz. 399-400,
waar hij dit onttrekken noodzakeHjk acht voor de publici-
teit tegenover derden. Zou dan de publiciteit niet anders
kunnen geschieden, bv. door een bord op de loods, zooals
Kahrel 2) voorstelt? Neen, n.m.m. is het vereischte, dat het
pand in de macht van den pandhouder blijft, waaraan een
apart lid van art. 1198 B.W. (lid 3) gewijd is, even sterk
als de eisch in het tweede lid vervat, dat de zaak niet in de
macht van den pandgever mag worden gelaten. Wij moeten
ons aan de duidelijke woorden van art. 1198 B.W. vasthou-
den. Zoodra wij deze naar wenschelijkheid of historie gaan
interpreteeren, kunnen wij tot de onwaarschijnlijkste con-
clusies komen.

79. Het volgende voorbeeld van pandverruiming door
middel van het aanstellen van een derde-pandbewaarder,
dat behandeld is door het Gerechtshof te \'s-Hertogenbosch
is weer iets fijner. Daar had de creditrice van een fabrikant
in pand genomen het vee en de akkergereedschappen, welke
zich bevonden op een boerderij van den pandgever. De boer-
derij werd geëxploiteerd door een bedrijfsboer, die als derde-
pandbewaarder werd aangewezen.

De Rechtbank en het Hof wezen de vordering van de
Pandhoudster af op grond, dat in de feiteUjke omstandig-
heden geen verandering gebracht was, daar de pandgever
vóór en na de zoogenaamde inpandgeving daarover de fei-
telijke beschikking behield. In casu was daar alles voor te
zeggen, daar de boer bhjkbaar een zetboer was en bij den

N. J. 1927, blz. 445.

Kahrel, blz. 131.

3 Februari 1925, W. 11570; N. J. 1925, blz. 927.

fabrikant-pandgever in dienst was en door hem betaald werd.
Doch had de beslissing niet anders moeten uitvallen, als de
boer zelfstandig geweest was en zich verbonden had de goe-
deren alleen aan de pandhoudster af te geven? Of had het
Hof dan zijn argument, dat openbaarheid ontbrak, ook vol-
doende geacht om de pandverhouding niet te erkennen? M.i.
zou in dit laatste geval aan art. 1198 B.W. voldaan zijn.

Op dit standpunt stelden zich ook de Rechtbank en het
Hof te \'s-Gravenhage 1). Daar had de debiteiu: zijn wijn-
voorraad, die bij een expeditexir lag opgeslagen, verpand en
was deze overeenkomst geëffectueerd door een schrijven van
den expediteiuquot;, waarbij deze op zich nam in het vervolg
slechts de orders van den pandnemer omtrent de beschikking
van den wijn te zullen opvolgen, zoodat die wijnen, volgens
het Hof, waren gebracht in de macht van appellant (pand-
nemer), althans aan die van den pandgever waren onttrok-
ken.

AFDEELING II. VERBAND ALS ZELFSTANDIG
INNOMINAAT CONTRACT

INDEELING DER STOF

80. Tot zoover bezagen wij constructies, waar getracht
was een pandrecht te vestigen met verruiming van de gren-
zen door de wet gesteld. Zonder succes en n.m.m. terecht,
daar de duidelijke woorden van de wet niet anders toelie-
ten. Slechts het geval van den zetboer begon op wettelijk
pand te lijken en onze slothypothese en de wijn-pandover-
eenkomst vielen binnen het kader van wettelijk pand.

Hierna ga ik over tot het onderzoek van de pogingen
om het zelfde resultaat te verkrijgen langs een geheel an-
deren weg: het pogen om zekerheid door middel van roerend
goed, dat onder de zekerheidgever blijft, te verschaffen, bui-
ten het wettelijk geregelde pandconfeact.

Ik zal eerst eenige van dergelijke contracten bespreken en
daarna de bezwaren, die tegen deze constructies worden

1) Vonnis d.d. 13 Dec. 1921 en arrest d.d. 11 Dec. 1922, beiden te vinden N. J.
1923, blz. 822.

aangevoerd. Deze bezwaren zal ik onderverdeelen in be-
zwaren op economische gronden en op juridische gronden.
Uiteraard is deze splitsing niet altijd zuiver door te voeren,
doch overzichtelijker wordt de stof m.i. op deze wijze wel.

De huurkoop-constructie zal vaak bij de economische be-
zwaren ter sprake komen. Zij valt echter buiten het bestek
van dit proefschrift, dat slechts wil handelen over goederen,
die reeds tevoren aan den zekerheidgever toebehoorden. 1 er
orienteering diene, dat de Hooge Raad huurkoop in zijn
arrest dd. 21 Januari 19261) gesanctioneerd heelt, ter^ji
ieder weet, dat dit instituut zich zoo heeft ingeburgerd, dat
een verandering van de jurisprudentie niet meer te ver-
wachten is.

§ I. Brouwerij-inventarié-contract

81. Wat ligt meer voor de hand, dan dat ik als eerste
voorbeeld van een verband contract hier overleg het con-
tract, waaraan de eer is te beurt gevallen om het eerst door
den Hoogen Raad getoetst te zijn? Dit contract komt reeds
daardoor des te eerder hiervoor in aanmerking, omdat dit
niet een ad hoe ineengezet contract was, doch een van de
café-inventaris-contracten, zooals deze door vrijwel alle
leden van den Bond van Nederlandsche Brouwerijen ge-
bruikt worden 2). Een contract, dat met zorg ineengezet was
en waarin met alle eischen van de praktijk rekemng was ge-
houden, derhalve uitermate geschikt voor een testcase.

De bedoelde overeenkomst was gesloten tusschen Heine-
ken\'s Bierbrouwerij Maatschappij en een koffiehuishoudj
te Sneek. Na het faillissement van dezen laatste weigerde de
curator de inventaris aan de Bierbrouwerij af te geven, vol-
gens het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden 3) tereent,
terwijl het gerechtshof aldaar in een uitvoerig gemotiveerd
arrest^) de brouwerij in het geUjk stelde. Het beroep van

W. 11463; N. J. 1926. blz 445, mei noot P. S.nbsp;^^^^^

van roerende lichamelijke zaken.

4 Nov. 1926, W. 11610; N. J. 1927. blz. 307.
n 18 Jan. 1928, W. 11783; N. J. 1928, blz. 299.

den curator op den Hoogen Raad mocht hem niet baten,
daar de Hooge Raad in een principieel gehouden arrest^)
de cassatie verwierp, de brouwerij in het gelijk stelde en het
café-inventaris-contract met zijn zegel bekrachtigde.

82. Ten einde eiken lezer in staat te stellen zich een eigen
oordeel over de overeenkomst te vormen laat ik deze hier in
extenso volgen:

„De ondergeteekenden:

1.nbsp;de Naamlooze Vennootschap Heineken\'s Bierbrou-
werij Maatschappij, gevestigd te Amsterdam en te Rotter-
dam;

2.nbsp;P. Bos, koffiehuishouder, wonende te Sneek,
zijn met elkander overeengekomen als volgt:

Art. 1. De ondèrgeteekende sub 2 verkoopt op heden en
draagt mitsdien in vollen en vrijen eigendom over aan de
ondergeteekende sub 1 gelijk deze van hem koopt de in arti-
kel 10 nader omsclu-even inventarisgoederen zich bevindende
in perceel Willem Lodewijkstraat 284 (Soc. Harmonie) te
Sneek.

Art. 2. De levering van vorenbedoelde inventarisgoe-
deren door den ondergeteekende sub 2 aan die sub 1 geschiedt
heden ter plaatse waar die goederen zich bevinden, zijnde in
perceel Willem Lodewijkstraat 284 (Soc. Harmonie) te
Sneek.

Art. 3. De koopprijs van de krachtens artikel 1 verkochte
inventarisgoederen bedraagt tweeduizend gulden (f. 2000).
De ondergeteekende sub 2 verklaart dien koopprijs niet van
de ondergeteekende sub 1 te zullen vorderen, noch eenigerlei
recht te dier zake tegen die ondergeteekende te zullen doen
gelden, alvorens hij zijn schuld ten bedrage van zesduizend
gulden (f. 6000) aangegaan volgens akte van schuldbekente-
nis met hypotheekstelling den 8sten Augustus 1900 vier en
twintig voor Notaris J. ƒ. Heringa te Sneek verleden, aan

de ondergeteekende sub 1 geheel zal hebben afgelost.

_ «■

25 Jan. 1929, W. 11951; N. J. 1929. blz. 616; W. P. N. R. 3117 (1929), blz. 542.

Art. 4. De ondergeteekende sub 1 verklaart de in artikel
10 omschreven inventarisgoederen op heden m bruikleen te
geven aan den ondergeteekende sub 2, die verklaart deze in-
ventarisgoederen in bruikleen aan te nemen.

Art. 5. De ondergeteekende sub 2 is verplicht de door hem
in bruikleen ontvangen inventarisgoederen behoorlijk te on-
derhouden en gebroken of onbruikbaar geworden voorwer-
pen of deelen daarvan door nieuwe te vervangen, zullende
alle voorwerpen, welke na heden aan de inventarisgoederen
worden toegevoegd, geacht worden te zijn getreden in de
plaats van gebroken voorwerpen en alzoo mede in deze
bruikleening zijn begrepen. De ondergeteekende sub ^ is ten
allen tijden verplicht aan de ondergeteekende sub 1 oi een
door haar aan te wijzen persoon in bovengenoemd perceel
toegang te verleenen, teneinde zich te overtuigen dat de in
bruikleen gegeven goederen in goeden staat worden gehouden.

Art. 6. Wanneer de ondergeteekende sub 2 aan al zijne
verplichtingen tegenover de ondergeteekende sub 1 voort-
spruitende uit de in artikel 3 genoemde schuldbekenteni^s en
nit deze overeenkomst, zal hebben voldaan, is bi, gerechtigd
en verplicht om de in artikel 10 omschreven inventarisgoe-
deren van de ondergeteekende sub 1 ^g te koopen tegen
den koopprijs van tweeduizend gulden (f. 2000). Dit recht
van wederinkoop vervalt indien de ondergeteekende sub 1
de bruikleening mocht hebben opgezegd en vervolgens de in-
ventarisgoederen als eigenares mocht hebben verkocht.

Art. 7. De ondergeteekende sub 1 is alleen dan bevoegd
om de bruikleening der inventarisgoederen door opzegging te
doen eindigen, wanneer de ondergeteekende sub 2 nalatig
mocht blijken aan zijne verplichtingen uit de in artikel ó ge-
noemde schuldbekentenis voortspruitende te voldoen, wan-
neer deze overeenkomst door hem niet mocht worden nage-
komen, wanneer hij in staat van faillissement wordt ver-
klaard en wanneer beslag op de inventarisgoederen ot een
deel daarvan wordt gelegd.

Art. 8. Indien de ondergeteekende sub 2 de volgens arti-
kel 3 op 8 Augustus 1900 vier en twintig aangegane schuld

geheel zal hebben afgelost nadat de ondergeteekende sub 1
de inventarisgoederen als eigenares zal hebben verkocht, zal
de ondergeteekende sub 2 van die sub 1 van den in artikel
3 bepaalden koopprijs van tweeduizend gulden (f.2000)
slechts zoodanig bedrag kunnen vorderen als gelijk staat
met dat, hetwelk deze inventarisgoederen bij dezen verkoop
door de ondergeteekende sub 1 hebben opgebracht, vermin-
derd met alle kosten deswege door de ondergeteekende sub 1
gemaakt.

Art. 9. De ondergeteekende sub 2 is verplicht de volgens
artikel 4 in bruikleen ontvangen inventarisgoederen voor zijn
rekening ten name van ondergeteekende sub 1 tegen brand-
schade te verzekeren en zoolang dit contract duiurt verze-
kerd te houden en de polis alsmede de kwitantie der betaalde
premie aan haar ter hand te stellen. Hij neemt bovendien
aan deze inventarisgoederen noch geheel noch gedeeltelijk
uit het pand bovengenoemd te zullen verwijderen, tenzij met
schriftelijke toestemming van de ondergeteekende sub 1 en
deze inventarisgoederen te blijven gebruiken tot hetzelfde
doel, waartoe zij tot heden door hem werden gebruikt. Alle
kosten van onderhoud alsmede alle belastingen waaraan
voornoemde goederen zijn of worden onderworpen, zijn voor
rekening van de ondergeteekende sub 2.

Art. 10. De krachtens artikel 1 verkochte inventaris be-
staat uit de volgende goederen: 5 stel tooneelkleeden, 3 cana-
pé\'s, haalgordijnen voor 3 kamers, voordoek, hulplamplcroon,
3 lichtbakken met 21 lampen, 8 voetlichtlampen, 16 kleine
lampen, 11 groote dito, 4 porceleinen waschkommen, 4 spie-
gels, 6 groote schilderijen, 2 kleine dito, matten voor tooneel
en kamers, 2 groote deurmatten, 35 M. looper br. 1M., 26 M.
looper br. 70 cM., 20 M. looper br. 40 cM., 6 stel sluit-
gordijnen met koperen garnitmren, 550 stoelen (Joh. Bonn),
100 klapstoelen, 130 stoelen (Mun Bao), 30 tafeltjes, 7
fauteuils, 3 rieten leunstoelen, 2 groote tafels, groote eiken
schrijftafel, 2 schijnwerpers, 11 zeer groote gaskachels, klok,
2 kleerenstandaards, vleugelpiano (merk Schietmeyer amp; Zn.),
650 glazen, 200 kop- en schotels, lepels en glasstaafjes,
2 gasstellen, nikkelen koffiekan, 30 aschbakjes.

Aldus in duplo gedaan en geteekend te Amsterdam-
Sneek 8 Augustus 1900 Vier en Twintig.

Heineken\'s Bierbrouwerij Maatschappij
(geteekend) C. P. H. Ras pp. G. N. van Harte.
P. Bos.

In duplo gratis geregistreerd te
Augustus 1900 Vier en Twintig, deel 169, SQYo.akl
een blad geen renvooi. De ontvanger No. 4 (geteekend) Van
Lohuizenquot;

83. De gang van zaken komt dus hierop neer, dat de café-
houder zijn café-inventaris aan de brouwerij verkoopt ^art i;
enlevert door middel van het constitutum possessorium (art.^;.
De koopprijs wordt gelijk gesteld aan de waarde die de
iuventaris getaxeerd wordt in publieke veiling op te zuilen
brengen (art. 3). Tot zoover normaal. Nu volgen echter de
bijzondere voorwaarden, dat P. de koopprijs niet opeisch-
baar is (dus ook niet compensabel alvorens de verkooper
aan al zijn verplichtingen uit anderen hoofde (in casu schuld
wegens Werleveranties) aan de koopster

3 in fine); de verkooper gerechtigd en verplicht is de in-
ventaris tegen den oorspronkelijken koopprijs terug ^ koo-
pen, zoodra partijen hun relatie verbreken (art. ^^^^^^^
genover krij^ de caféhouder de inventaris in bruikleen

(art. 4).nbsp;, .nbsp;j

Alle andere artikelen zijn slechts uitwer^ng van deze
Hoofdgedachte. De meesten bevatten practische regels voor
bet bruikleen-contract. Art. 5 bevat de vervangmgs-clau-
sule, die op zichzelf belangrijk genoeg is en waaraan ik een
apart hoofdstuk van dit proefschrift 2) zal wijden, doch die

wij voorshands zullen laten rusten.

Art. 7 somt limitatief de gevallen op, waarin de broujeo,
de overeenkomst mag opzeggen en bevat
langrijkste punt voor den caféhouder. Art. 9 bevat de assu-

Art 1463 B W. Ik neem aan, dat compensatie bij\'overeenkomst kan worden uit-
gesloten/Ook Rb.\' Arnhem 9 Mei 1912, W. 9468.

Hoofdstuk VIII.

rantieverplichting, terwijl art. 10 de goederen opsomt, waar-
bij, gelijk bij elke inventaris, ook kleinigheden niet worden
vergeten.

Art. 8 regelt daarentegen nog een onderdeel der koopover-
eenkomst, nl. het geval, dat de brouwerij, het beding van
wederinkoop ten spijt, niet meer in staat is de inventaris te-
rug te geven als zij de inventaris publiek verkocht heeft. De
brouwerij kan dan volstaan met de netto-opbrengst van den
publieken verkoop te restitueeren.

84. Wat er moet gebeuren, als de brouwerij wegens een
andere reden niet meer in staat is om de inventaris terug te
geven, wordt niet vermeld. Hiertoe zal zij niet in staat zijn
in, bijvoorbeeld, de volgende casus positie. Stel de caféhou-
der verkoopt bier van een concurreerende brouwerij. Zulks
is den caféhouder verboden in art. 3 van de schuldbekentenis,
waarnaar in art. 7 van het inventariscontract verwezen
wordt. Zoodra nu de caféhouder bier van een concurreeren-
de brouwerij betrokken heeft, is de brouwerij-eigenares-van-
de-inventaris volgens art. 7 van het inventaris contract be-
voegd om de bruikleening op te zeggen. Zij zal dan de inven-
taris laten weghalen — waarbij soms heel wat feitelijke
tegenstand te overwinnen valt — en gewoonlijk in een of
meer andere café\'s plaatsen. Het recht van wederinkoop is
dan niet vervallen (art. 6 in fine), en de brouwerij toch niet
in staat om de inventaris terug te verkoopen.

In de praktijk zal dit vraagstuk niet vaak aan de orde ko-
men.

Het is toch bijna uitgesloten, dat een caféhouder, die aan-
leiding geeft om zijn inventaris te laten weghalen, in staat is
om zijn schulden aan de brouwerij af te betalen, voorwaarde
tot het opeischbaar worden van den koopprijs der inventaris.

Ten slotte is de kans, vooral bij een opgezegd café, nooit
heel groot, dat de schadevergoeding, door de brouwerij te
betalen, daar zij niet aan haar verplichting tot levering kan
voldoen, belangrijk grooter is dan het voordeel, dat zij van
de inventaris, die nu in andere café\'s geëxploiteerd wordt,
heeft of gehad heeft.

Dat in dit geval, dat in de praktijk niet tot verwikkelingen

aanleiding zal geven, niet voorzien is, duidt er wel op, hoe-
zeer dit contract in de praktijk gegroeid is. Tegelijk geeft elke
uitweiding over dit contract den lezer gelegenheid om zich
met dit soort contracten, dat vrijwel als het standaard ^r-
bandcontract te beschouwen is, goed bekend te maken. Met
gaat met deze formulier-contracten als met alle gedrukte
voorwaarden, zooals deze op polissen etc. voorkomen: ie-
dereen kent vagelijk den inhoud, bijna niemand is nauwkeu-
rig op de hoogte.

85. Naar mijn meening bevat art. 8 de grootste puzzle, die
de ontwerpers hadden op te lossen. Dit artikel geett den
meesten grond aan de stelling, dat wij hier met een schijn-
contract te maken hebben i). Wat is toch de rol van dezen
prijs, die eigenlijk op een taxatie neerkomt?

Indien de relatie normaal verloopt, is het geheele contract,
gelijk elk zekerheidsconti-act, van geen belang en doet de
koopprijs er ook niets toe. Ook liquidatie, mits volledig,
brengt hierin geen verandering. De ex-caféhouder is dan ge-
rechtigd, maar bovendien verplicht, de inventaris tegen den
oorspronkelijken koopprijs terug te koopen, zoodat de beide
koopprijzen tegen elkaar wegvallen Slechts komt - verscbd
=^00 de liquidaL gedeelteHjk is en de caféhouder met in staat
is zijn schuld aan de brouwerij af te be alen. Dan en uiter-
aard slechts in dat geval treedt het karakter van zekerheids-

recht naar voren.nbsp;.,

De brouwerij zal de inventaris weghalen en publiek ver-
koopen. De opbrengst van dezen publieken verkoop zal vol-
gens art. 8 den oorspronkelijken, getaxeerden koopprijs ver-
vangen en aan den caféhouder ten goede komen in mindering
zijner schuld aan de brouwerij. De oorspronkelijke koopprijs
is van geen belang geweest. Slechts diende deze als maximum
van hetgeen de brouwerij voor de inventaris heeft uit te kee-
ren (art 8) Eigenlijk een minder behoorlijke clausule, daar
de brouwerij op deze wijze zonder grond verrijkt kan wor-
den, indien bv. in het geval-Bos, deze door nieuwe aankoo-
pen de waarde van de inventaris tot het dubbele van f.2000.

B. P. Gomperts, Algemeen Handelsblad van Zondag 26 Augustus
1928, Ochtendblad, Tweede Blad.

had doen stijgen. Deze laatste clausule daargelaten heeft de
getaxeerde koopprijs in dit geval weinig zin.

In alle andere gevallen is het bedrag evenmin van belang,
daar de koopprijs niet opeischbaar is, zoolang de caféhou-
der nog schuld aan de brouwerij heeft en zoodra deze schuld
afbetaald is, de caféhouder verplicht is de inventaris tegen
den oorspronkelijken koopprijs terug te koopen, zoodat de
brouwerij steeds volstaan kan met de inventaris ter beschik-
king te stellen. Mocht de brouwerij de inventaris reeds pu-
bliek verkocht hebben, dan kan zij Volstaan met de netto-op-
brengst van dien verkoop aan den caféhouder te betalen. In
het, zooals ik boven aantoonde, onwaarschijnlijke geval, dat
de brouwerij om andere redenen, bv. brand in haar opslag-
plaats, niet in staat is om de inventaris terug te geven, zal zij
een schadevergoeding, die ongeveer gelijk zal zijn aan de
waarde der goederen, hebben te betalen.

Ik wijs er daarom op, dat de koopprijs van geen belang is,
omdat dit vermoedelijk de reden is, daf het inventaris-con-
tract als een schijnovereenkomst veroordeeld werd. Lief men,
als in een algebrasom, den gefaxeerden koopprijs wegvallen,
dan wordt het contract in werkelijkheid veel zuiverder, doch
wordt het voor vele rechters, die nu eenmaal gewend zijn in
een contract een vasfgestelden koopprijs fe vinden, veel moei-
lijker om zich met deze constructie te verzoenen.

§ 2. Autobuócontract

86. Na het brouwerij-contractquot; meen ik hef eerst hef
,, auf obus-contractquot; fe moeten behandelen.

Ter voorkoming van misverstanden diene, dat ik zelf lang
niet zeker ben, dat in deze paragraaf niet beter van „autoquot;
dan speciaal van „autobusquot; gesproken kan worden. Cijfers
kon ik echter niet verkrijgen, zoodat ik het woord autobus
verder zal blijven gebruiken, daar die gevallen mij het eerst
frappeerden.

Gelijk bekend, worden bijna alle particuliere autobusdien-
sten door z.g. discontobanken gefinancierd. De meeste van
deze contracten zijn echter huurkoopconfracfen. De auto-
mobiel-handelaar, die een bus verkocht heeft, vraagt zijn

(disconto-)bank, om de autobus van de fabriek te koopen.
De bank verkoopt dan de bus weder aan den autobus-ex-
ploitant in huurkoop.nbsp;,

De autohandelaar wordt rechtstreeks uitgesloten Slechts

zijdelings, maar daarom niet minder belangrijk, blijit hij be-
trokkene: hij krijgt zijn provisie en blijft tegenover de bank
borg voor de richtige afbetaling. Gewoonlijk blijlt hij de re-
parateur van de autobus en houdt op deze wijze voor de banlc
en zichzelf een oogje in het zeil.

Voor ons vallen deze transacties onder de rubriek „huur-
koopquot;, zoodat wij hen kunnen laten rusten.

87. Anders wordt het, als de autobus-exploitant, die nog
niet door een bank gefinancierd wordt, in moeilijkheden
komt en zich dan tot een bank wendt voor crediet met zijn
(nog onbezwaarde) bussen als zekerheid. Wij krijgen dan
een verbandcontract met eenige afwijkingen van het brou-
^erij-contract.nbsp;, ,nbsp;/i.

Uiteraard ontbreekt de vervangingsclausule. Moge theo-
retisch de vraag al opgeworpen worden, of vervanging van
oude banden door nieuwe banden een be^n is y^^/^rwisse-
ling van de verbonden auto door een andere, in de praktijk
zal dit nooit tot moeilijkheden aanleiding geven, zoodat de

clausule ontbreken zal.nbsp;. , i r,-j

Kan juist door de zaaksvervanging de leeffajd van een in-
ventaris tot in eeuwigheid verlengd worden, bij een autobus
is dit anders. Daardoor zal de bus zich minder voor een
crediet-verband leenen. GewoonKjk zal één keer op de bus
een verband-leening gesloten worden voor een bepaald be-
drag met afbetalingstermijnen, die zeker afbetaald zijn voor
de bus haar waarde verloren heeft. Juridisch brengt dit mede
dat de koopprijs bij den koop vastgesteld kan worden en met
een naderen koopprijs (bij publieken verkoop) geen rekemng

gehouden behoeft te worden.

Zoo zal ook het recht van terugkoop van minder belang
zijn ook voor den autobushouder. Bij het brouwerjconfeact
toch dient de inventariskoop alleen tot zekerheid Mocht de
caféhouder zijn hoofdverplichting, die voortvloeit uit de re-
kening-courant, voldaan hebben, dan zou hij ten onrechte

zijn inventaris bovendien kwijt zijn en slechts den taxatie-
koopprijs kunnen vorderen van de brouwerij. Bij het auto-
bus-contract krijgt de verbandgever na afbetaling zijner
schuld automatisch den eigendom van de auto, gelijk bij de
huurkoop-overeenkomst.

Natuurlijk kan ook een autobus gebruikt worden als ze-
kerheid voor een „crediet-verbandquot;, in welk geval het brou-
werij-contract analogische toepassing kan vinden, doch dan
behoeven wdj die analogische overeenkomst niet opnieuw te
bespreken.

§ 3. D\'weróe verband-contracten

88. Naast deze „brouwerij-contractenquot; en „autobus-con-
tractenquot;, welke alle naar een vast model ontworpen zijn,
staan vele contracten, die in principe hetzelfde beoogen^
doch meer ad hoe ontworpen zijn. Daardoor is het moeilijk
hiervan een voorbeeld te geven. Na de uitvoerige bespreking
van het brouwerij-contract meen ik ook in dit geval met eeni-
ge hoofdlijnen te kunnen volstaan.

Indien de verbandnemer er geen bezwaar tegen heeft om
eventueel met de goederen te „blijven zittenquot; en ook niet
bang is, dat de verbonden goederen geheel hun waarde ver-
liezen zullen of zelf verloren zullen raken, dan krijgen wij de
overeenkomst in haar eenvoudigsten vorm te zien. Het sche-
ma is dan: Verkoop door verbandgever aan verbandnemer.
Levering door constitutum possessorium. Verkoop door den
verbandnemer aan den verbandgever in huurkoop tegen het-
zelfde bedrag. De huur wordt dan, volgens de gewone rege-
len van het afbetalingssysteem, berekend in annuïteiten,
zoodat de credietgever hoofdsom en rente ontvangt. Type
autobus-contract.

Dit is juridisch de minst aantastbare vorm, als men geen
bezwaar maakt tegen het constitutum possessorium of huur-
koop. De eigendom gaat hier over op zoodanige wijze, dat
de verbandnemer behalve juridisch ook economisch vrijwel
eigenaar wordt, hetgeen reeds minder de gedachte aan schijn-
koop opwekt, daar niet zoo duidelijk te merken is, dat de
koop slechts zekerheid beoogt.

Echter, juist omdat de verbandnemer meer reëel eigendom
verkrijgt dan bij het brouwerij-contract geschiedde, is deze
eenvoudige methode ook minder bruikbaar. Banken en par-
ticuliere geldschieters zullen gewoonlijk weinig gesteld zijn
op de kans, dat aij in plaats van hun geld een tweede-hands
inboedel of een voorraad tin toegestuurd krijgen. Bovendien
drukt de risico van de waardevermindering hier zwaarder
op den verbandnemer, wat moeilijke controle medebrengt,
zoodat deze constructie veel gebruikt wordt tusschen fami-
lieleden en vaak slechts middel is om zich aan een dreigend
beslag te onttrekken, hetgeen aan alle verbandcontracten
een slechten naam heeft bezorgd.

89. Ongeveer de helft van de door mij onderzochte von-
nissen (een vijftigtal), behandelen gevallen, die ik onder deze
categorie zou willen indeelen. Natuurlijk doen zich weder
varianten voor. Ten eerste het contract tusschen familiele-
den, dat ik om een reeds gebruikte term hierop toe te passen,
het „zwagercontractquot; zou willen noemen. Zoo liet een va-
der, kermisexploitant, bij een naderend financieel debacle
zijn draai- en zweefmolen op zijn zoon „overschrijvenquot;, blijk-
baar tevens tot zekerheid van wat deze aan hem zou hebben
voorgeschoten of zou voorschieten i). Met verband heeft
deze constrcutie weinig te maken, eerder is dit schenking,
waarbij de begiftigde de moreele verplichting om den schen-
ker zoo noodig financieel te steunen op zich neemt. In casu
hebben wij blijkbaar met een zuivere schijnovereenkomst te
doen, waarbij reëele ondergrond ontbreekt. Omdat een
schenking, gedaan ten nadeele der schuldeischers, gemakke-
lijker is aan te tasten dan koop (art. 1377 B.W,. derde lid;
art. 44 F.), wordt een koopovereenkomst gesloten, waarbij
hl de acte gesteld wordt, dat betaald is, terwijl in werkelijk-
heid niet betaald is.

90. Anders wordt de verhouding reeds dadelijk, indien de
koopprijs verrekend wordt met reeds voorgeschoten gelden.
Dan is de koopovereenkomst voltooid en hangt het slechts

Hof\'s-Hertogenbosch 9 Maart 1926, N. J. 1927, bk. 14.

van de mogelijkheid van instelling der Pauliana (art. 1377
B.W.) af, of zij vernietigbaar is. Als voorbeelden zou ik
willen noemen den verkoop van den houtvoorraad in de zaak
van Roosmalen contra Wierdels^) en de gevallen in von-
nissen van Rotterdam^) en Amsterdam3) behandeld. Deze
rechtbanken hebben een anderen weg ingeslagen, die ons
echter thans niet interesseert.

De volgende figuur vi^ordt vaak door banken toegepast:
De bank, die het verleende crediet wenscht in te krimpen,
verzoekt haar dient om op de rekening te storten. Indien de
dient, winkelier, niet in staat is contanten te fourneeren,
koopt de bank den winkelvoorraad met het beding, dat de win-
kelier de goederen voor de bank zal verkoopen. Gewoonlijk
crediteert de bank haar dient dan ook niet direct bij den ver-
koop, doch eerst als hij de opbrengst van den winkelverkoop
der goederen, die nu eigendom der bank zijn, bij de bank
stort. De koop tusschen winkelier en bank is dan niets dan
een zekerheidskoop, waardoor de winkelier gedwongen
wordt de opbrengst der goederen aan de bank te verant-
woorden. Inderdaad zou de winkelier evengoed kunnen be-
loven zonder dat een zekerheidskoop gesloten werd, dat hij
de opbrengst aan de bank zou doorgeven. Door de zeker-
heidskoop wordt de constructie voor de bank veel sterker:
een zakelijk recht is meestal te verkiezen boven een persoon-
lijke verbintenis.

Dat dit laatste niet steeds opgaat in de praktijk, leert het
arrest van het Arnhemsche Hof dd. 19 Januari 1927 Een
Crediet Vereeniging had den winkelvoorraad ineenen voor
f 14.192 gekocht en den winkelier den detailverkoop aan
het winkelpubliek opgedragen, dus bovengenoemd „voor-
raad-liquidatiecontractquot; gesloten. Deze had dit gedaan en
successievelijk de opbrengst tot f. 5629.72 bij de bank ge-
stort. Na het failissement van den winkelier vorderde de
curator de nietigheid der koopovereenkomst en de f. 5629.72
van de Crediet-Vereeniging terug. De voorraad was geheel

1) H. R. 10 Nov. 1916, W. 10056; N. J. 1916 blz 1314
Rb. Rotterdam 20 Juni 1927, W. 11780; N. J. 1928, blz. 73.
Rb. Amsterdam 18 Jan. 1929; N. J. 1929, blz. 400.
W. 11625; N. J. 1927, blz. 1126.

uitverkochf. Het Hof overwoog, dat de curator bij de nietig-
verklaring geen belang had, daar de bank gelijk had in haar
bewering, dat de stortingen niet tengevolge van de (zeker-
heids-) koopovereenkomst gedaan waren, doch eenvoudig
stortingen in rekeningcourant waren. En hiertegen was geen
bezwaar. Of de bank, indien nog driekwart van den voor-
raad aanwezig was geweest, ook beweerd had, dat aan de
koopovereenkomst geen gevolg was gegeven, is een andere
vraag. Wellicht had zij dan iets anders uit de stortings-
bewijzen gelezen!

91. In Duitschland staat deze verbandconstructie geboekt
als „die Schaffung eines Kommissionsverhältnisses zwischen
Schuldner und Gläubigerquot; i). De bank, die een schoenhande-
laar crediet wil geven, koopt den voorraad en laat dezen daar-
na als commissie-goed in het bezit van den schuldenaar blij-
ven. Weinhausen wijst er op, dat de bank zich geheel niet
als een goede commissiegever gedraagt. Noch calculatie,
noch vaststelling van prijzen interesseert haar, zelfs niet
Welke goederen de schuldenaar verkoopt en hoe hij zijn voor-
raad aanvult.

Dit lijkt mij zeer betrekkelijk. Ik stel mij voor, dat een
bank zich wel degelijk gaat bemoeien met een dient, die zwak
staat en een uitverkoop „beneden inkoopsprijsquot; aanvangt
van aan de bank overgedragen goederen. Zoo oneigenlijk is
ook een bank niet als commissiegeefster.

Weinhausen vindt bovengenoemde argumenten zwaar-
wichtig genoeg om die Vereinbarung eines Kommissions-
verhältnisses bij de Sicherungsübereignung niet in aanmer-
king te doen komen. Dit lijkt mij overdreven.

Deze overeenkomst, waarbij de voorraad niet aangevuld
wordt, lijkt op de autobus-overeenkomst. Echter is het hier
meestal dekking-achteraf van een blanco crediet en betaalt
de verbandgever hier naarmate hij een deel van de tot zeker-
heid gegeven goederen verkocht heeft, wat bij de autobus
uiteraard niet kan. Dit laatste verschil zit hierin, dat waj bij
den winkelvoorraad te maken hebben met een voorraad, die

Hoeniger, a.w., blz. 24, blz. 65; Weinhausen, a.w., blz. 80.

2) a.w., blz. 82.

verkocht, dus cg/-bruikt wordt en bij de autobus en inventaris
met goederen, die gebruikt worden.

92.nbsp;Hierbij blijkt, dat wij ook naar tijdsduur onderschei-
den kunnen. De zekerheid kan nl. zijn voor een kort loopend
crediet, zooals de winkelvoorraad, die uitverkocht wordt;
voor een langer loopend crediet, zooals de bus, die langzaam
in waarde vermindert en voor een blijvend crediet, zooals
bij het brouwerij-contract, waar de inventaris telkens ver-
nieuwd wordt.

Wij hebben dus in autobus- en brouwerijverband de twee
belangrijkste typen. Autobusverband met een vast bedrag ge-
leend geld en vastgestelde afbetalingstermijnen. Brouwerij-
verband als credietverband, waarbij de (oorspronkelijke)
koopprijs willekeurig is en het daarentegen van veel belang
voor den verbandnemer is, dat de waarde van de verbonden
goederen niet vermindert, terwijl de verbandnemer, indien
hij den verbandgever voor de verbonden goederen zal moe-
ten crediteeren, dit slechts voor de opbrengst der goederen
in publieken verkoop zal wenschen te doen. Dit laatste con-
tract bevat dus twee merkwaardige clausules meer.

Het zgn. voorraadliquidatiecontract bleek een tusschen-
vorm, die niet de vervangingsclausule, doch wel de clausule
van den later berekenden koopprijs bevatte.

93.nbsp;Als ik goed zie heeft het voor mij geen zin, om, gelijk
Kahrel i) doet, een indeeling te maken naar de sociale betee-
kenis en te spreken van hypothecair

1.nbsp;landbouwpand

2.nbsp;groothandelspand

3.nbsp;kleinhandels- of winkelpand

4.nbsp;pandrechten op den inboedel.

Het vraagstuk van het landbouwpand is op het oogenblik
niet van groot belang. In de rechtspraak is hierover niet veel
te bemerken. Blijkbaar hebben de coöperatieve vereenigin-
gen, in het bijzonder de boerenleenbanken, het vraagstuk
van het landbouwcrediet in een richting gestuwd, waar het

1) a.w., blz. 2.

landbouwverband niet noodig was. Prof. Cohen i) maakt
evenwel melding van een mislukte poging om kleine landbou-
wers en kleine tuinbouwers tot welstand te brengen door een
maatschappij, die voor hen borgtochten zou stellen. Tot ze-
kerheid voor zichzelve Het deze maatschappij zich dan de
inventaris, de broeikassen en het gereedschap overdragen.
Hier zou verband dus goede diensten bewezen hebben. Af-
zonderlijke bespreking lijkt mij echter onnoodig. In hoofd-
zaak zal de inhoud van dit proefschrift toch op het landbouw-
verband van toepassing zijn.

Het groothandelspand behandel ik tezamen met het klein-
handelspand als voorraadpand. Het veemwezen heeft in
Nederland aan de behoefte aan een groothandelspand voor
een belangrijk deel voldaan.

De pandrechten op den inboedel behandel ik als inven-
tariscontract.

Hand. der Ned. Jur. Ver. 1928, U, blz. 66.

HOOFDSTUK IV

ECONOMISCHE BEZWAREN

INLEIDING

94.nbsp;Welke bezwaren worden er nu te berde gebracht te-
gen de verband-contracten? Tweeërlei: bezwaren met een
economischen ondergrond en met een juridischen ondergrond.
De tweede soort overweegt in de vonnissen. De bezwaren
van economischen aard worden het meest in de litteratuur
op den voorgrond gesteld.

Onder bezwaren van economischen aard zou ik willen
verstaan die bezwaren, die hun grond vinden in de meening,
dat door de zgn. verband-contracten de Maatschappij in
haar strijd tegen het welvaartstekort belemmerd wordt. Vol-
gens hen, die deze bezwaren aanvoeren, zouden de verband-
contracten niet strooken met het ons economisch leven be-
heerschende economisch motief, d.i. het streven naar de ver-
krijging van een maximaal resultaat met gegeven middelen
of van een gegeven resultaat ten koste van een minimaal
offer 1). Door de verband-contracten zouden arbeid en kapi-
taal in een richting geleid worden, die uit economisch oog-
punt onjuist zou zijn en dus tot crises, met de daaraan ver-
bonden kapitaalverspilling, aanleiding zou geven.

95.nbsp;Bij de behandeling van deze bezwaren zal ons opval-
len, dat de verband-contracten meestal met veel te grof ge-
schut bewerkt worden. Indien die argumenten steekhoudend
waren, zou niet alleen het verbandcontract als rechtsfiguur
moeten verdwijnen, doch ook het constitutum possessorium
(of liever elke traditio ficta, waarvan echter het constitutum
possessorium ^voor ons het belangrijkst is), ja soms zou de

Zie: Mr. C. A. Verrijn Stuart, De grondslagen der volkshuishouding. Haarlem
1920, blz. 20.

consequentie van het argument zijn, dat de geheele splitsing
van de functies van eigenaar en houder van een zaak uit den
booze was, wat toch waarlijk de verlamming van ons econo-
misch leven ten gevolge zou hebben.

Ik zal bij de behandeling van de diverse bezwaren telkens
gelegenheid hebben om de aandacht te vestigen op deze in-
consequenties, doch meen goed te doen reeds hier er op te
wijzen, dat ik voor de derde rechtsfiguur (splitsing eigenaar-
houder) onder eigenaar ook den bezitter begrijp. Bezit is dan
onvolmaakt eigendom i) en staat tegenover de detentie eener
zaak gelijk met volkomen eigendom.

96. Bij deze inleiding tot de behandeling der economische
bezwaren wil ik er nog op wijzen, dat, ook uit economisch
oogpunt, verband iets anders is dan huurkoop.

De Utrechtsche dissertatie van Mr. van Lier bevat drie
hoofdbezwaren tegen het afbetalingssysteem 2):

1.nbsp;De verleiding tot koopen;

2.nbsp;Hooge prijzen en slechte waren;

3.nbsp;Strengheid der bepalingen.

De eerste twee bezwaren kunnen aan verband met wor-
den tegengeworpen. Het door verband verkregen crediet
wordt steeds tot „zakenquot;-doeleinden aangewend. Tot aan-
koop van onnoodige luxe voorwerpen geeft het geen aanlei-
ding. Ik ben althans hiervan geen voorbeelden tegengeko-
men.

-Hooge prijzen brengt verband zeker niet mede; integendeel,
de verkregen zekerheid zal het risico en dus den prijs van het
crediet verminderen. De prijzen der huurkoop-artikelen zijn
ook slechts hoog in vergelijking met contante prijzen, waarin
niets bijzonders ligt, daar risico en rente altijd betaald moe-
ten worden.

Strengheid der bepalingen kan even terecht of evenzeer
ten onrechte aan verband als aan huurkoop tegengeworpen
worden. Doch hiertegen moet de Rechter en desnoods de
Wetgever waken, zooals ik hieronder uiteen zal zetten^).

2) M^ aquot; H^L. van Lier, Afbetalingscontracten, Prft. Utrecht 1892, bk. 57.

n No. 130.\'

De groote vlucht, die het afbetalingssysteem genomen
heeft, zal verband wel nooit nemen. Zoowel het afbetalings-
systeem als het verband komt te hulp aan hen, die op eigen
risico over kapitaal wenschen te beschikken, dat niet tot
hun beschikking staat. Bij huurkoop wordt een nieuw ver-
worven goed met de zekerheid belast, bij verband een goed,
dat de verbandgever reeds bezat. Juist de omstandigheid, dat
men voor verband iets moet bezitten, zal de werking van
verband al geringer maken, terwijl de omstandigheid, dat
men moet belasten, wat men als onbelast bezat, eveneens
een psychologisch remmende tendenz zal uitoefenen.

Jammer genoeg valt de werking van het afbetalingssys-
teem buiten het kader van dit proefschrift. Hen, die graag
door cijfers overtuigd worden, verwijs ik naar het werkje
van M. Bennekers, Het afbetalingssysteem (Paris, Amster-
dam), terwijl de economische kant vooral te vinden is bij Dr.
E. Tekenbroek, Het koopen op afbetaling (Tjeenk Willink,
Haarlem 1929).

Een juridische behandeling is te vinden in de proef-
schriften van M. A. H. L. van Lier, Afbetalingscontracten,
Utrecht 1892 en H. L. Hemsing, Het afbetalingscontract.
Leiden 1892, beide naar aanleiding van een wetsontwerp.

Enkele technische regelingen van het afbetalingssysteem
zullen wellicht t.z.t. ook toepassing vinden bij verband. Zoo
worden in de Vereenigde Staten de huurkoopcontracten en
termijnaccepten niet in onderpand genomen, daar de ver-
schillende condities, die elk afbetalingsmagazijn afzonderlijk
trof, door de banken te lastig uit elkander te houden waren.
De afbetalingsmagazijnen wenden zich daar tot een trustee-
maatschappij, die een certificaat afgeeft, dat gemakkelijk
discontabel is. Indien hier nog eens de tijd aanbreekt, dat wij
allen geld hebben opgenomen onder verband op onzen in-
boedel, zidlen wij deze bills of sale wellicht ook bij trustee-
maatschappijen moeten inruilen tegen gangbare certificaten,
doch een dergelijke vlucht van het verbandwezen lijkt mij in
Nederland niet te verwachten i).

Zie verder over huurkoop in Amerika het vaak geciteerde vi^erk van Edwin R. A.
Seligman, The Economics of Instalment Selling 1927. Eenige voorzichtigheid is echter

97.nbsp;Als slot dezer inleiding nog deze opmerking. De be-
zwaren, hoezeer ook hun ondergrond hebbend in de benadee-
Hng van het algemeen welvaartsstreven, zullen vaak geuit
worden als bezwaren ter verdediging tegen benadeelmg van
een bepaalde groep. Zoo worden beurtelings de belangen van
den verbandgever, den verbandnemer en van derden, naast
die van de Maatschappij in het debat betrokken.

Waar ik bij de verschillende bezwaren daarop dieper kan
ingaan, zal ik het hier bij deze algemeene opmerking laten.

§ 1. SpUtdng in economiéch en juridisch bezit

98.nbsp;Voorop sta, bij de behandeling van dit bezwaar, dat
bezit in dit opschrift geen juridischen klank heeft, doch
slechts de beteekenis van het gewone spraakgebruik.

Dit bezwaar wordt aangevoerd door hen, die vreezen, dat
op dezenbsp;hetzij de juridische bezitter (eigenaar-verband-

nemer), hetzij de economische bezitter (houder-verbandge-
ver) misbruik van hun positie zullen maken. Deze laatste
zou onder den indruk van het besef, dat zijn zorg voor de
goederen slechts den juridischen bezitter ten goede kwam,
geneigd zijn om een soort roofbouw te plegen althans om
niet de noodige zorg aan het goed te besteden Onget^vijfeld
zit er een kern van waarheid in dezen gedachtegang, doch
om deze fout uit ons economisch leven te bannen zouden der-
mate diep ingrijpende veranderingen in de economische
structuur moeten plaats vinden, dat ik deze mogelijkheid
zonder bezwaar ter zijde kan laten.

Tot dusver heeft dit bezwaar bij hypotheek en erfpacht
nog nooit een dergelijk zwaarwichtigen vorm aangenomen,
zoodat daarom voorgesteld werd deze zakelijke rechten te

schrappen.nbsp;j u u u

De angst voor minder zorg voor andermans goed benoett

bij verband geen gewicht in de schaal te leggen. Integendeel,

in pläats van één, zijn er hier twee, die er direct belang bij

hebben, dat b.v. de inventaris goed onderhouden wordt; zoo-

geboden. daar verteld wordt, dat SeUgman dit werk in opdracht van afbetalingsmaga-
zijnen schreef, hetgeen aan zijn objectiviteit doet twijfelen.

wel het belang van den verbandgever als dat van den ver-
bandnemer eischt zulks.

99. Gevaarlijker lijkt mij het gevolg van verband, een ge-
vaar, dat ook huurkoop aankleeft, nl. dat het juridisch be-
grip eigendom zoo verzwakt wordt. Voor zoover verband
en huurkoop in de onderste lagen van de maatschappij een
rol spelen, werkt dit er ongetwijfeld toe mede om tijdelijk de
grens tusschen mijn en dijn te vervagen. Het lijkt mij echter,
dat dit punt reeds overwonnen is. Eigen ervaring, gevoegd
bij voorvallen in familie- en vriendenkring, hebben belang-
hebbenden gewoonlijk het besef voor de juiste grenzen we-
der bijgebracht.

Ook dit is evenwel een argument, dat niet alleen voor ver-
band geldt. De geheele verfijning van het economisch leven
werkt in deze richting. Hoeveel notarissen zijn niet verblind
door de groote geldsommen, die hun dienten hun toever-
trouwden en welke vermengd werden met hun privé vermogen ?

Op gelijke wijze staat het met de kleine naamlooze ven-
nootschappen, als de one man Company en familievennoot-
schappen. Daar voelt de eigenaar van de aandeelen zich
eigenaar van de bezittingen der vennootschap.

Juist deze positie van economisch eigenaar zonder den ju-
ridischen eigendom werkt verduistering in de hand. Het
komt echter slechts zelden voor, dat de verdachte zijn han-
delwijze niet ten volle overzag. Voor zoover op dezeu\'grond
geen vrijspraak zal moeten volgen, heeft de Rechter alle
vrijheid om b.v. door een voorwaardelijke veroordeeling den
delinquent den weg te wijzen. Er zullen met elke evolutie
slachtoffers zijn, die de nieuwe begrippen niet snel genoeg
konden vatten. Een natuurlijk bezwaar, ook op ander dan
economisch gebied, van eiken vooruitgang.

De grens tusschen eigen en andermans goed vervaagt te-
genwoordig ongetwijfeld en ook verband is hiervan een uit-
vloeisel. Het zou willekeurig zijn om juist bij verband dit
kwaad te willen keeren, zonder dit vraagstuk in zijn geheel
te behandelen.^

§ 2. Crediet op ongezonde baéiö

100. Crediet is goed, mits op gezonde basis. Ziedaar bet
standpunt van den prae-adviseur van de Broederschap der
notarissen, Libourel i), die in deze positieve woorden de ne-
gatieve gedachte nederlegt, dat hij is tegen crediet door ver-
band verkregen. Hij noemt crediet op ongezonde basis, cre-
diet tegen onderpand, dat niet voldoende mate van zekerheid
biedt en rangschikt verband daaronder.

Libourel gaat er blijkbaar van uit, dat voor crediet onder-
pand gegeven moet worden. Tenzij Libourel elke contra-
prestatie het onderpand van de prestatie noemt, Hjkt mij dit
onjuist. Liever zeg ik met van Nierop dat blanco credie-
ten de beste credieten zijn.

Wat is eigenlijk crediet? Indien ik medega met den jüng-
sten schrijver op dit gebied. Kooien, dan is crediet de gele-
genheid tegenwoordige goederen en diensten te verkrijgen
in ruil voor toekomstige 3). Crediet op ongezonde basis wordt
dan verleend, zoo de credietnemer in de toekomst niet in
staat zal zijn de credietschuld in te lossen. De tegenwoordige
goederen zijn dan oneconomisch besteed.

101. Libourel vreest nu, t.a.p., dat kleine schoenmaker-
tjes, door hun hebben en houden in verband te geven, cre-
diet zullen ontvangen, dat hun niet toevertrouwd is. Kon de
credietgever geen verband krijgen, dan zou hij zijn geld met
voor deze proef wagen en dan waren deze ongelukken voor-
komen, redeneert Libourel, die bovendien beangstigd is, dat
vele kleine parasitaire winkeliertjes een vermindering van
productieven arbeid en derhalve prijsstijging ten gevolge

zullen hebben.nbsp;, tt j

Veertig jaar tevoren had Prof. Moltzer op de Vergade-
ring van de Nederlandsche Juristen Vereeniging bij de be-
handeling van het oogstverband hetzelfde geluid laten hoo-

1) Libourel, a.w., blz. 276.

Kooien, Het crediet in de volkshuishouding. Prft. Nijmegen 1929,

blz. 18. quot; quot;

ren 1): „Ik ben beducht, dat door de invoering van het oogst-
verband tot het landbouwbedrijf zouden worden uitgelokt
tal van ongeschikte lieden, die daartoe wel de kennis, maar
met de middelen bezitten — middelen, die de wetgever hun
allerminst verschaffen kan, door hen in staat te stellen zelfs
de productiekosten van een onzekeren oogst, tegen zekere
rente en aflossing, met eens anders geld te bestrijden.quot;

Noch Libourel, noch Moltzer hebben mij mogen overtui-
gen van het gevaar.

Crediet op ongezonde basis zal altijd wel verstrekt wor-
den, ook zonder zekerheid. Bovendien is dit geen argument
om een wijze van zekerheid-verleening te veroordeelen 2)
Iedere contractsvorm kan misbruikt worden. En wat onge-
zond crediet betreft: de betere outillage der banken en de
gecentraliseerde inlichtingendiensten der steeds meer sa-
menwerkende geldschieters zullen in de toekomst wel de
meeste ongelukken voorkomen. En al moge verband-verlee-
mng de waakzaamheid der crediteuren doen verslappen, de
credietnemers zullen destemeer op zelfbehoud bedacht worden.

±let argument van Moltzer heeft iets hards. De ongeluk-

^^^nbsp;seen gelegen-

heid hebben om zijn kennis te ontplooien. Waarom? De geld-
schieter, die vertrouwen in hem heeft en hem derhalve cre-
diet geeft, weet welke risico hij loopt. Neen, dit argument
hjkt mij niet gelukkig gekozen. Het is zeker niet het belans
van de maatschappij, dat hem, die de kennis bezit, de midde-
len onthouden worden, welke dan ten dienste gesteld worden
van een, die misschien geen kennis heeft

Integendeel, crediet in dezen vorm lost vele moeilijkheden
van ons op privaat-eipndom gegrond kapitalistisch stelsel
op, daar nu degeen die kapitaal missen kan, in staat is dit
zonder risico in handen te stellen van hem, die het doelmati-
ger kan aanwenden 3).

verband wil ik er op vijzen, dat de alvindende
praktijk hl) deze moeilijkheid weer voor een oplossing ge-

ï) Hand. Ned. Jur. Ver. 1887, II. blz. 47.

Zie ook Salinger. a.w., blz. 420.

Weinhausen, a.w., blz. 9.

zorgd heeft door het oprichten van miniatuur naamlooze
vennootschappen. Vooral voor speculatieven bouw verrij-
zen deze maatschappijtjes als paddenstoelen uit den grond en
geven den aannemer zonder kapitaal gelegenheid om met be-
hulp van crediethypotheken en cessies den bouw te probee-
ren. Als aandeelhouder of commissaris heeft de geldschie-
ter meer controle dan bij een persoonlijk crediet.

Ik wijs reeds hier op de rol, die de naamlooze vennoot-
schap op dit gebied begint te spelen, daar ik economisch deze
oplossing verre achter stel bij verband. Bij de naamlooze
veimootschap blijft de verantwoordelijke persoon te veel
buiten schot, terwijl een particulier aan den lijve ondervindt,
wat het zeggen wil zijn have ten behoeve van zijn crediteur
verbonden te hebben. De oprichting eener naamlooze ven-
nootschap brengt nog al eens crediet daar, waar het niet be-
hoort te komen.

§ 3. Derden-mideiding door gebrek aan openbaarheid

103.nbsp;Dit economische bezwaar hangt samen met het
juridische bezwaar, dat zich tegen het verbandcontract ver-
zet wegens het gebrek aan openbaarheid en dat ik eveneeitó
in deze afdeeling zal behandelen voor zoover het de princi-
pieele openbaarheid van zakelijke rechten betreft; voor zoo-
ver het speciaal de openbaarheid in samenhang met het pand-
contract betreft, zal ik hierop later i) nog even terug komen.
Ter toelichting diene voorts, dat ik hier alleen zal uitweiden
over de mogelijkheid, dat derden meenen, dat de verband-
gever rijker is dan hij in werkelijkheid is. Hierna 2) komt
aan de beiu^t de moeilijkheid, dat derden, in de meening, dat
de verbandgever eigenaar van de goederen is, deze van hem
verwerven, b.v. door koop en later bemerken, dat zij niet van
den eigenaar gekocht hebben. Dit laatste zal ik dan gebrek
aan derden-bescherming noemen.

104.nbsp;Hij, die een roerend goed bezit, dat wil hier zeggen,
zich als bezitter voordoet, geldt in ons recht als eigenaar,

No. 137.

§4.

een regel, die niet geschreven is om aan te geven, dat derden
iemands fortuin naar den uiterlijken schijn mogen beoordee-
len, doch die zulks wel in de hand werkt. Wij kennen noch-
tans allen de betrekkelijkheid van den uiterlijken schijn. Ik
weet niet of de vordering van honderd gulden, die ik op A heb
bij diens faillissement zal moeten concurreeren met een oude
zakenschuld van een millioen.

Ik weet zelfs niet of de effecten, die hij mij getoond heeft,
zijn eigendom zijn. Ook Liebermann reisde met een koffer
goede Nederlandsche stukken.

105. De openbaarheid des eigendoms geldt niet voor roe-
rend goed 1). Dat dit tot vergissingen aanleiding geeft, zal
ik niet tegenspreken. Houder en eigenaar zijn dan niet te
onderkennen.

Theoretisch is deze moeilijkheid te ontgaan door het aan-
legen van lijsten van alle aardsche zaken. De praktijk heeft
zich echter moeten vergenoegen met het aanleggen van een
register voor onroerend goed en één soort zeer belangrijke
roerende goederen, nl. schepen, die dan juridisch-technisch
als onroerende goederen beschouwd worden. Daardoor kan
ook slechts bij deze goederen van openbaarheid des eigen-
doms gesproken worden.

Zelfs bij onroerend goed is openbaarheid door publieke
registers geen altijd gevoelde behoefte. De Romeinen hebben
deze registers niet ingevoerd, niettegenstaande deze hun uit
Egypte bekend waren. Het is wel begrijpelijk, dat Ég^^te,
waar de Nij telken jare de grensscheidingen tusschen de ak-
kers uitwischte, meer behoefte had aan een register van den
grondeigendom dan het Romeinsche rijk, maar het pleit toch
tegen de onmisbaarheid van de instelling, dat de Romeinen
haar met hebben overgenomen. Zelfs schijnen de Romeinen
de openbaarheid des eigendoms in het geheel niet in hun ei-
gen recht opgenomen te hebben. Volgens Pols 2) is zij een
zuiver Duitsche instelling 3). Voor de landbouwende Duit-

l M® rï\'fnbsp;2 ^ept. 1926, W. 11808 over Sicherungsübereignung.

1854nbsp;openbaarheid des eigendoms en der zakelijke regten. Prft. Leiden

Zie ook Fockema Andreae, Oud-Ned. Burg. R., blz. 200.

sehe volken was het wel noodig om met zekerheid te weten,
Wien de grond toebehoorde.

106.nbsp;Voor roerende goederen eischt de wet geen open-
baarheid.

Onze wet erkent uitdrukkelijk het verschil tusschen den
houder en den eigenaar eener zaak. De regeling der huur-
overeenkomst en der bruikleenovereenkomst zijn er de be-
wijzen van (1778 B.W.). Reeds daardoor is niet te consta-
teeren, dat de kast, die in mijn hxiis staat, niet de mijne is,
doch die van mijn naar Indië vertrokken vriend.

Nog minder zelfs hecht de wet aan deze openbaarheid. Bij
de kast van mijn Indischen vriend weet mijn hospita nog, dat
de kast mij oorspronkelijk niet toebehoorde, daar zij medege-
maakt heeft, hoe de kast eerst in huis gekomen is in verband
met het vertrek van mijn vriend. Dat ik de kast na een paar
maanden heb overgenomen, en de kast nu van mij is, bemerkt
zij echter nooit. Dat de wet op openbaarheid in dit geval
geen prijs stelt, staat uitdrukkelijk in het tweede lid van art.
667 B.W. te lezen. De zgn. brevi manu traditio wordt daar
behandeld.

107.nbsp;Geen bewijs tegen mijn stelling valt te putten uit het
ontbreken van het zgn. constitutum possessorium in onze wet.
In de eerste plaats is door het toelaten der brevi manu tra-
ditio reeds aangetoond, dat de wet op openbaarheid geen
prijs stelt en is het, wat dit betreft, onverschillig of de wet
alle vormen van de traditio ficta opsomt. Wel moet ik toege-
ven, dat, als wij willen bevsajzen, dat openbaarheid vereischt
Wordt, oin te voorkomen, dat derden door schijnrijkdom ver-
blind worden, hiervoor misschien bewijs te vinden is in het
feit, dat de v^jze van levering, die het gemakkelijkst tot deze
misleiding aanleiding zou kunnen geven, niet in onze wet ge-
regeld is.

De jurisprudentie heeft zich echter op het standpunt ge-
steld, dat het ontbreken eener regeling van het constitutum
possessorium niet beteekende, dat het constitutum possesso-
rium niet bij ons mocht worden toegepast. Reeds in 1841

heeft de Hooge Raad i), in aansluiting met de conclusie van
den advocaat-generaal van Maanen, overw^ogen, dat in art.
667 B.W. met geen mogelijkheid bepaaldelijk kan zijn be-
doeld een overgave van hand tot hand, „naardien zulks ten
aanzien van menigvuldige roerende zaken ten eenen male
ongerijmd en onmogelijk zou zijn, maar dat zoodanige over-
gave ook dan moet geacht worden te zijn geschied, wanneer,
in tegenwoordigheid en met aanduiding der zaken zelve, deze
door den verkooper aan den kooper of verkrijger worden
overgedragen en te zijner beschikking, in diens magt gesteld,
zoodat deze dezelve overneemt en gelijk in het onderhavig
geval heeft plaats gehad, daarover als eigenaar weder be-
schikt, door dezelve in bruikleen te geven.quot;

Hier dus levering constituto possessorio gevolgd door
bruikleen, in den zelfden vorm als in den tegenwoordigen
tijd en in den Romeinschen tijd plaats vond. De Hooge Raad
overweegt dan ook verder, dat levering constituto posses-
sorio is overeenkomstig het Romeinsche recht, in dezen door
onzen wetgever gevolgd.

In Rome was deze vraag bevestigend beantwoord in
D. 41, 2, 18, 1 door Celsus: »»Quod meo nomine possideo,
possum alieno nomine possidere: nee enim muto mihi causam
possessionis, sed desino possidere et alium possessorem mi-
nisterio meo facio.quot;

Implicite erkent de Hooge Raad het constitutum posses-
sorium in het arrest dd. 10 November 1916 2), handelende
over den houthandelaar, die zijn houtvoorraad in zekerheid
had gegeven door verkoop met constitutum possessorium. De
Hooge Raad overweegt: „dat immers, nadat de levering aan
van Roosmalen (den kooper-verbandnemer) van al het door
hem gekochte, rechtsgeldig tot stand gekomen was, toen hij
dit in handen der verkoopers liet, die het van dat oogenblik
af voor hem bezaten, enz.quot;.

In het arrest van 25 Januari 1929 3), waarbij het brou-
werij-contract van Heineken erkend werd, wordt over hef

26 November 1841. W. 249; later H. R. 12 Febr. 1885, W. 5146.

2)nbsp;W. 10065; N. J. 1916, blz. 1314.

3)nbsp;W. 11951; N. J. 1929, blz. 616.

constitutum possessorium zelfs niet gesproken. Blijkbaar was
dit toen geen vraagstuk meer.

Ook de schrijvers erkennen het constitutum possesso-
rium voor het Nederlandsch recht. Diephuis^), omdat het
woord overgave in art. 667 B.W. ruim opgevat moet wor-
den, Asser-Scholten 2), omdat het verkeer het eischt en de
wet het nergens verbiedt

108. Ik weet niet precies, hoe zij, die de openbaarheid
van zakelijke rechten ook bij roerende zaken prediken, zich
deze voorstellen. Nu het lijstenstelsel onmogelijk en de fei-
telijke macht ook niet beslissend is, wordt het moeilijk de
openbaarheid bij roerend goed consequent door te voeren.
Dit wordt nog bezwaarlijker door de bepaling van art. 596
B. W.: „Men kan het bezit eener zaak verkrijgen door een
ander, die in onzen naam heeft aangevangen te bezitten.
Met het beginsel van openbaarheid is deze regel slecht te
Vereenigen. Voor derden-buitenstaanders is op deze wijze de
eigenaar van de roerende zaak niet te vinden.

Een bewijs levert het derde lid van art. 16 van de Invor-
deringswet van 22 Mei 1845 (Stb. no. 22). Dit houdt in, dat
derden zich niet kunnen verzetten tegen de inbeslagneming
van goederen, die hun eigendom zijn, terzake van belasting-
schuld, wanneer die goederen zich tot stoffeering van het
huis op den bodem van den belastingschuldige bevinden; een
bepaling, die ontworpen is als middel tegen schijncontracten.

Die bepaling zou niet noodig geweest zijn, indien het stel-
sel van ons recht volledige openbaarheid huldigde. Dan zou
de belasting-innende Staat ook zonder deze uitzonderings-
bepaling den uiterlijken schijn als den werkelijken toestand
hebben mogen behandelen. Zonder deze uitdrukkelijke wets-
bepaling, zou aan schijnkoopcontracten met levering consti-
tuto possessorio, alleen op grond van het publiciteitsprincipe
blijkbaar hun kracht niet ontnomen kunnen worden.

Hier blijkt, dat de wetgever van den beginne af aan over-

Diephuis, a.w., III. blz. 243.

Asser, a.w., II, blz. 63.nbsp;j j , „ r

Zie ook H. L. Drucker, Bezitsverkrijging en bezitsverlies door derden, Prft.

Leiden 1879, blz. 238.

tuigd is geweest, dat aan de openbaarheid bij roerend goed
nogal het een en ander ontbrak.

109. Dat openbaarheid van roerende zaken geen grond-
slag van ons recht is, behoeft ook geen verbazing te wek-
ken Ons bezitsrecht is — zij het door intermediair van
Pothier — van Romeinschen oorsprong en, gelijk ik reeds
eerder constateerde, de Romeinen hebben zich aan open-
baarheid nooit veel gelegen laten liggen. Van de Romeinen
leerden wij de naam toont het reeds — de brevi manu tra-
ditio kennen. Van hen is de overgave door middel van sleu-
tels (art. 667 B.W.) tot ons gekomen. Gaius leert in D.41 1
9.6.: „Item si quis merces in horreo repositas vendiderit\'
simul atque claves horrei tradiderit emptori, transfert pro-
prietatem mercium ad emptorem.quot;

Ook kende het Romeinsche recht de traditio door het aan-
stellen van een bewaarder (D.41.2.51) misschien een voor-
looper van den derde onder wien pand gebracht kan wórden.

Celsus noemt voorts de traditio door de verklaring bij het
over te dragen voorwerp: „Si vicinum mihi fundum mercato
venditor in mea turre demonstret vacuamque se possessio-
nem tradere dicat, non minus possidere coepi, quam si pe-
dem finibus intulissemquot; (D.41.2.18.2). Later werd onderden
invloed van deze uitspraak door de Postglossatoren o.a. door
Bartolus, de traditio per visum zelfs als een werkelijke over-
pve beschouwd. Reeds door het voorwerp te bekijken werd
het getradeerd.

Hiernaast ontwikkelde zich de symbolische overgave
Roeiende uit de bovengenoemde half symbolische overgave
der sleutels tot de overgave van het tuig in plaats van het
paard (traditio frem et sellae) en ten slotte de overdracht,
die ook thans bij meubilair weder in zwang komt: de over-
dracht door de zaak van een kenteeken te voorzien. Signa-
tura loco traditioms est et per eam dominium in signantem
transfertur i).

in Notariats von Kontrakten ausführliche und in geistlichen und
welthchenRechtengegrundete Unterrichtungquot; (Strassb. 1599).Cap. 29. Frage 6 S 183
1891^^^ S^gevens zijn grootendeels ontleend aan Biermann. Traditio ficta Stuttgart

Wat de ontwikkeling uit het Romeinsche recht aangaat,
is dus van openbaarheid weinig te bespeuren.

110.nbsp;Anders gesteld is het met de openbaarheid van on-
roerend goed. Ik behoef er niet op in te gaan, dat op dit punt
openbaarheid vrij ver is bereikt.

Toch heeft de Duitsche Aufwertungswetgeving geleerd,
dat men ook bij onroerend goed verrassingen kan beleven.
Hypotheken, die in den inflatie-tijd afgelost waren, herna-
men later haar plaats ten nadeele van later gevestigde hypo-
theken.

Dit zal ook wel de reden zijn, dat er uitspraken voorko-
men in den trant van het arrest van het Hof te \'s-Hertogen-
bosch: „dit klemt te meer, waar de wet voor het vestigen
van een zakelijk recht in het algemeen openbaarheid en dus
een voor derden uiterlijk waarneembare handeling vordert.quot;
Dit klinkt zeer aannemelijk, maar is slecht te rijmen met de
Wet, die dit beginsel herhaaldelijk op zij zet.

Als ik hier over een beginsel van openbaarheid bij roe-
rend goed spreek, doe ik dit onder invloed van art. 2014 B.W,,
dat bezit als volkomen titel laat gelden. Daar dit artikel
echter een Germaansch beginsel bevat en het tweede boek
van ons B.W., waar de zakelijke rechten behandeld wor-
den, op Romeinschen grondslag rust, meen ik art. 2014 B.W.
geen alles overheerschenden invloed te behoeven toekennen.

111.nbsp;Nog een voorbeeld wil ik noemen omtebeviajzen, hoe
Weinig openbaarheid van zakelijke rechten in onze wet op
den voorgrond staat.

Pandrecht op een vordering of, zooals de wet in art.
1199 B.W. zegt, op onlichamelijke roerende zaken, met
uitzondering van papier aan order of aan toonder, wordt ge-
vestigd door kennisgeving der verpanding aan hem, tegen
wien het in pand gegeven recht moet worden uitgeoefend.
Bij verpanding heeft derhalve publicatie plaats, zij het be-
perkt.

Bij verkoop van diezelfde vordering, waarbij dus de vor-
dering geheel uit het vermogen van den schuldenaar-cedent
verdvsrijnt, zouden wij een minder beperkte publicatie ver-

wachten. Hef tegendeel is echter waar. Bij cessie is een on-
derhandsche actie voldoende. De befeekening aan den schul-
denaar van de gecedeerde vordering kunnen partijen, zonder
de cessie-overeenkomst fe verzwakken, achterwege laten
Wel een bewijs, dat openbaarheid geen ideaal van den wet-
gever was.

Hetzelfde blijkt uit de regeling van den incassowissel
(art. 111 K.) en den wissel voor rekening van een derde (art.
101 K.). Hierbij zien v^rij door de wet ontworpen construc-
ties, die derden-buitenstaanders volkomen misleiden.

Gaarne geef ik toe, daf lichamelijke en onlichamelijke za-
ken niet over één kam geschoren behooren fe worden. Ty-
peerend blijft het bovenstaande desniettemin.

Laat ik dit intermezzo over openbaarheid beëindigen met
de opmerking, daf er nafum-lijk ook argumenten fe vinden zijn,
dat de wet op sommige plaatsen openbaarheid eischt. Ons
wetboek is nu eenmaal een lappendeken door verschillende
bewerkers ineengezet en uit zeer heterogene stoffen samen-
gesteld. Voor vrij echter de leuze aanheffen „openbaarheid
overalquot;, moeten wij zeker zijn, dat de wet dezen eisch recht-
vaardigt; en dit blijkt geenszins.

112.nbsp;Behalve dat n.m.m. de wet geen openbaarheid bij
roerende goederen eischt, is ook het economisch verkeer niet
gegrond op de basis van volmaakte openbaarheid van roe-
rende goederen. Wel wordt in het maatschappelijk verkeer
meer op den uiterlijken schijn bij roerend goed afgegaan, dan
mijn juridisch betoog hierboven rechtvaardigt, doch de maat-
schappij houdt ook rekening met allerlei factoren, waardoor
zij uit het economische bezit der roerende goederen de daar-
mede correspondeerende crediefwaardigheid weef te bepalen.

113.nbsp;De maatschappij weet, daf een gedeelte der roerende
goederen niet voor beslag vatbaar is. Ik bedoel hiermede de
bepalingen in artf. 447 en 448 Burg. Rechtsv. vervat. Bed-
den en beddegoed, gereedschappen en spijs en drank voor een
maand kunnen niet beslagen worden. Ook niet boeken tof
een waarde van f.200.- een koe of twee zvrijnen of twee gei-
ten of vier schapen, ter keuze van den gearresteerde. Dit

moge niet veel lijken, doch het is ook slechts een begin.
Een eerste uitbreiding volgt in art. 21 der Faillissementswet.
Een deel van het loon van den gefailleerde en diens vrouw
blijven buiten faillissement in overeenstemming met de bepa-
lingen uit de wet op het arbeidscontract (art. 1638 g B.W.).
Vervolgens een bonte rij van wetten, waarin bepaald wordt,
dat loon of pensioen niet voor inbeslagneming vatbaar is.
De wet omtrent huishouding en tucht op de koopvaardij-
schepen (7 Mei 1856, Stbl. 32), art. 21 laat geen beslag toe
op de gagie van schepelingen; de wet van 14 April 1886
(Stbl. 62) niet op de uitgangskas van gevangenen (art. 14);
de Ouderdomswet, de Ongevallenwet, de Land- en Tuin-
bouwongevallenwet niet op de renten; de diverse Pensioen-
Wetten niet op pensioen 1).

Deze wettelijke bepalingen kunnen nog zeer worden uit-
gebreid en zijn dat ook somtijds geworden. Zoo heeft Texas,
teneinde insolvente Amerikaansche planters te helpen, die
na de crisis van 1837-1839 uitgeweken waren, onroerend
goed onvatbaar voor beslag verklaard 2), een voorbeeld, la-
ter in de Vereenigde Staten gevolgd, om toen de kleine boe-
ren te helpen tegen de slavenbezittende groote grondeigena-
ren. Zoo werd in Oostenrijk een regeling ad hoe ontworpen,
toen crediteuren der spoorwegmaatschappij spoorwagens in
beslag namen. De spoorwegmaatschappij werd geholpen,
doordat de wagens onvatbaar voor beslag verklaard werden
(3 Mei 1886)3).

Moderner nog is de Fransche wet van 12 Juli 1909, Sur
la constitution d\'un bien de familie insaisissable. Deze maakt
het mogelijk ten voordeele der familie onroerend goed, dat
dan den naam van „bien de familiequot; zal dragen, onvatbaar
voor beslag te stellen tot een waarde van veertig duizend
franken, w^elk bedrag dan tevens de waarde van het vee en
de goederen, w^elke onroerend door bestemming zijn, omvat.

Art. 756 Rv., dat inhoudt, dat beslag niet gelegd zal mo-

Zie voor nadere opsomming Suyling II, no. 14.

Soms tot een waarde van 5000 dollar.

Dit alles werd ontleend aan Th. A. Fruin, Het deel van het vermogen, dat met
voor executie vatbaar is, Prft. Utrecht 1892. Verder verwijs ik naar het artikel van
Mr. G. J. Stemberg in Rechtsgel. Magaz. 1907 (XXVI). blz. 549, De Homestead-
wetgeving in Amerika en Europa.

gen worden op gelden en jaarwedden tot onderhoud, welke
door den schenker voor geene inbeslagnemine vatbaar zijn
verklaard, geeft bovendien gelegenheid tot alferlei overeen-
komsten, waarbij iemand een goed inkomen gegarandeerd
wordt, zonder zijn schuldeischers te behoeven te betalen.

114. Onvatbaarheid voor beslag is ook wel als voordeel
der afbetalingscontracten aangevoerd. De beide proefschrift-
schrijvers over afbetalingscontracten, van Lier (blz. 53) i)
en Hemsing (blz. 49) 2) wijzen hierop. De laatste haalt de
Magdeburger Zeitung (1889) aan, waarin hierop zeer de na-
druk gelegd wordt:

„Sehr häufig bezahlt der Schuldner absichtlich dem
Gläubiger die letzte Rate nicht. Er will gerade, dasz dem
Gläubiger das Eigenthum vorbehalten bleiben soll, damit
wenn ein zweiter Gläubiger die Zwangsvollstreckung in sein
bewegliches Habe vollstrecken lassen will, der erste Gläu-
biger als schützender Engel mit einer Interventionsklage da-
zwischen trete, und dem zweiten ein „Halt, das sind meine
Sachen!quot; zurufe. Der intelligente Verkäufer weisz auch,
dasz seine auf Abzahlung kaufenden Kunden ihn von vorn
herein als schützenden Engel betrachten. Er erlaubt daher
seinem Schuldner, ruhig eine ganz kleine Rate schuldig zu
bleiben und nimmt auch die Unbequemlichkeit des Inter-
venierens ganz gern auf sich; er weisz, dasz seine Kund-
schaft dadurch wächst.quot;

Ook zijn er nog bronnen van inkomsten, die volgens de
wet verboden zijn en toch in het maatschappelijk verkeer
ruim en regelmatig vloeien, zooals het inkomen uit verpach-
ting van een drankvergunning, door art. 24 der Drankwet
verboden. Ook op dit de facto bestaande vermogensbestand-
deel, een jaarlijksch revenue van vele honderden, soms zelfs
duizenden guldens opleverende,kan geen beslag gelegd worden.

115. Naast deze vermogensbestanddeelen, waarop geen
beslag gelegd kan worden en welke dus, wat executie be-
treft, buiten het vermogen van den economischen bezitter

M. A. H. L. van Lier, Afbetalingscontracten, Prft. Utrecht 1892.

) H. L. Hemsing, Het afbetalingscontract, Prft. Leiden 1892.

gesteld moeten worden, zijn er ook nog goederen, waarvan
wij allen weten, dat de houder geen eigenaar is. Wanneer ik
in Rotterdam in een taxi rijd, dan zal de gele band elkeen
waarschuwen, dat de auto niet mijn eigendoni is. Zoo weet
elke deurwaarder tegenwoordig, dat een café-inventaris niet
den caféhouder, doch de brouwerij, die hem bier en crediet
levert, toebehoort. Deze constructive notice mag bij eiken
zakenman aangenomen worden.

Dit laatste voorbeeld voert ons terug naar ons onderwerp.
Ik geloof niet, dat derden-buitenstaanders, indien zij misleid
blijken door den uiterlijken schijn en crediet hebben gegeven
aan hem, die het niet waard is, reden hebben zich te bekla-
gen. Onze wet verleent geen openbaarheid inzake roerende
goederen. Het maatschappelijk verkeer eischt zooveel kennis
van het werkelijk leven, dat wij van een zekere constructive
notice mogen spreken: een zekere bekendheid met het maat-
schappelijk verkeer wordt verondersteld. Naar mijn mee-
ning kan het verband-contract niet veroordeeld worden, en-
kel, omdat derden nu nog minder de gegoedheid van hun
debiteur kunnen beoordeelen.

116. De constructive notice, die geconstrueerd mag wor-
den, zoodra het verband-contract zoo ingeburgerd is, dat
ieder er rekening mede houdt i), is het punt, waar alle theo-
rieën over verband elkaar zullen blijken te raken. Zoodra met
constructive notice rekening gehouden wordt, is de open-
baarheid, die in werkelijkheid veel grooter is dan in theorie,
weder nagenoeg gelijk in praktijk en theorie. Van een groot
aantal verbandcontracten staat de openbaarheid dan vast,
bv. de brouwerij-contracten, de autobus-contracten ^^
Indië blijkbaar de V.J.P. contracten 2). Hierdoor is aan den
wensch van Kahrel, die verband-contracten wil toestaan,
maar ruime publiciteit eischt, voldaan en ook aan Losecaat
Vermeer\'s bezwaar tegen de verband-contracten, de heime-
lijkheid 3), grootendeels tegemoet gekomen.

1)nbsp;Constructive notice is in het Engelsche recht gebruikelijk. Zie Kahrel, a.w.. blz.
40; Strahan, a.w., blz. 65.

2)nbsp;Kahrel, a.w., blz. 171-172.

Hand. Ned. Jur. Ver. 1928, I, 18.

Ook Meyers, die in zijn artikel „Eigendomsoverdracht
van roerende lichamelijke zakenquot; i) het constitutum posses-
sorium hevig bestrijdt, maakt voor enkele gevallen, waar ik
coi^tructive notice aanwezig zou achten, een uitzondering.

Zoo bij levering van goederen, in een veem 2) opgeslagen.
Ik laat daar of dit onbetwist levering constituto possessorio
IS, doch voor de reden voor deze uitzondering, de te onder-
stellen algemeene bekendheid, voel ik alles.

Nog een tweede dergelijke uitzondering geeft hij als voor-
beeld 3); de koop van een fiets, welke in den fietsenwinkel
thans ter bewaring, blijft staan. Ik neem aan, dat de kooper
zijn fiets niet direct in gebruik neemt, anders is ook dit voor-
beeld met zuiver. Zoo boven de bergingsplaats van de fiets
een aanduiding staat als: Rijwielbewaarplaats, dan moet de
kooper veihg zijn volgens Mejers. Geheel dezelfde gedach-
tegang, die Kahrel publicatie deed eischen en welke voor mij
den kooper tegenover derden in bescherming neemt door
construcfave notice.

§ 4. Derden-verkrijgers onbeschermd

/

117. Na de uiteenzetting in de voorafgaande paragraaf
vervat, kan ik het hier volgende bezwaar reeds voor een groot
deel als behandeld beschouwen. Het is toch slechts mede een
gevolg van het gebrek aan openbaarheid van den eigendom
van roerende zaken. Ook hier worden derden-buitenstaan-
ders bedrogen, doordat zij niet in staat zijn om den eigen-
dom van roerende goederen te constateeren, echter niet, om-
dat ZIJ den vermeenden eigenaar ten onrechte crediet ver-
leend hebben, maar omdat zij van den vermeenden eigenaar
een zaak gekocht of in pand genomen hebben en achteraf be-
merken dat de zaak gevaar loopt uitgewonnen te worden.
Bij derden-misleiding wist de buitenstaander niet of hij aan
X, die eigenaar scheen, crediet kon geven. In het onderha-
^ge geval wist de buitenstaander niet of het goed, waarop
hij een zakelijk recht wilde vestigen, aan X ter vrije beschik-

W. P. N. R. 1997/9 (1908).
W. F. N. R. 1997 (1908), blz. 155.
®) W. P. N. R. 1998 (1908), blz. 171.

king stond. Een belangrijk gevaar voor het dagelijksch ver-
keer, daar dit huiveren doet voor elke transactie, vi^aarbij
goederen van hand tot hand gaan. Een gevaar, dat in Rome
in de vijfde eeuw een dergelijke uitbreiding had gekregen,
dat eigendom bij verkoop niet den vollen prijs kon opbren-
gen, beducht als koopers waren voor latere uitwinning door
onbekende hypotheekhouders i), een gevaar, dat ook voor de
hedendaagsche maatschappij niet denkbeeldig is. Ook bij
pns kwam het voor, dat een autobushouder de bus tweemaal
in verband gaf 2), dat de caféhouder den vleugel, dien hij in
huurkoop ontving, even later tot zekerheid aan de brouw^erij

verkocht 3).

118. De Romeinen, die het beginsel van openbaarheid
Verloochend hadden, stonden er moeilijker voor, dan wij,
die onder Germaanschen invloed dit beginsel wel in onze wet
hebben ingevlochten. Naar ik meen, hebben wij hier de ge-
legenheid om de vruchten van ons dualistisch stelsel te pluk-
ken: wat de Romeinsche invloed te weinig aan openbaar-
heid bracht, werd door den Germaanschen invloed aange-
vuld. Art. 2014 B.W. beschermt den derden-verkrijger. Hij,
die te goeder trouw van den verduisterenden verbandgever
kocht, moet veilig zijn ter wille van het handelsverkeer en
is veilig door de toepassing van art. 2014 B.W.. Voor ver-
htiud geldt dit des te sterker, nu de variant op het adagium:
Meubles n\'ont pas de suite, nl. de regel: Meubles n\'ont pas
de suite par hypothèque, juist voor verband geschreven is

Het zal onzen Rechters des te gemakkelijker vallen om
den Germaanschen regel: Hand muss Hand wahren®), bij
Verband-contracten toe te passen, daar deze regel bij de wij-
ziging van pand door de wet van 1874, uitdrukkelijk op
pand van toepassing is verklaard. Weliswaar op een andere
Verhouding, nl. op die, waarover lid 5 van art. 1198 B.W.

Kahrel. a.w., blz. 31.

Vonnis Rb. Alkmaar, 28 Mei 1925. N. J. 1925, blz. 1013.

Hof Leeuwarden, 18 Januari 1928, W. 11783; N. J. 1928. blz. 299.

Zie hierover v. Bemmelen, Le sysfème de Ia propriéié mobilière (1887), blz. 346.

®) Deze regel schijnt niet zoo stellig erkend geweest te zijn, als gevvoonlijk wordt
aangenomen, bij gebreke van een einheitliches oud-Germaansch recht. Zie: Hand muss
Hand wahren, in het oud-Germaansche en oud-Duitsche recht. L. C. Hofmann, Prft.
Leiden 1927. Voor ons is dit echter van geen belang.

spreekt, doch met voldoende algemeene strekking, dat wij er
nu nog profijt van kunnen trekken. De minister nl. consta-
teerde, dat, waar schade geleden w^ordt door misbruikt ver-
trouwen, rechtens die schade gedragen moet worden door
hem, die zijn vertrouwen verkeerd heeft geplaatst. Duide-
lijk werd de Minister geleid door de spreuk, uit het Ger-
maansche recht afkomstig: Wo man sein Glauben gelassen^^
muss man es wieder finden. i)

Ik behoef hier niet veel dieper op de moeilijke vraagstuk-
ken uit art. 2014 B.W. voortvloeiende, in te gaan. De re-
dactie van en de jurisprudentie over art. 2014 B.W. bren-
gen wel mede, dat de kooper te goeder trouw van gestolen
goed, zijn nieuwe aanwinst weder zonder schadevergoeding
moet afstaan, doch juist voor ons geval, waar de ontrouwe
verbandgever zich ongetwijfeld niet aan diefstal, maar aan
verduistering schuldig maakt, geldt deze mogelijke onbillijk-
heid niet. De derde-verkrijger wordt voldoende beschermd 2).

Hij wordt zelfs beter beschermd dan in het algemeen in
het Germaansche recht het geval was.

Uit de Leges Walliae blijkt 3), dat bij onvrijwillig bezits-
verlies de rechthebbende zijn goed van iederen houder kan
terugvorderen; ook was bij ons ten tijde van de Republiek
revindicatie van roerend goed zelfs uit de derde hand geoor-
loofd^). Thans is ten minste de marktkooper in zooverre be-
schermd, dat hij den koopprijs terugontvangt; daarentegen
kan zoowel in het oud-Germaans che als in ons recht, degeen,
die het goed vrijwillig uit handen gegeven heeft, dit slecht^
terugeischen van dengeen, wien hij het ter hand gesteld heeft

Onder onvrijwillig bezitsverlies valt ook vervreemding
door handwerkslieden, wellicht op den grond, dat de kooper
bij een handwerksman kan vermoeden, dat deze geen eige-
naar was. Op dezen zelfden grond zou ook de kooper van een
café-inventaris geacht kunnen worden te vermoeden, dat de

Bosch a.w.. blz. 93. Deze citeert een variant van de spreuk: Wo man seinen
(jlauben verloren nat, muss man ihn wieder suchen.

Nierop, Fiduciaire rechtshandelingen, W. P. N. R. 2274

(1913), blz. 346.

®) Fockema Andreae, a.w., blz. 393.
t,nbsp;w/nbsp;..Het beginsel „Roerend goed heeft geen gevolgquot; ten tijde der

Repubhek \', m het Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, dl. VIII, blz. 67
Zie ook de Blécourt, a.w., blz. 96.

café-houder geen eigenaar was (constructive notice). Met
onze jurisprudentie is diezelfde kooper echter veilig.

119. Zelfs het hierboven aangehaalde Alkmaarsche ge-
val 1) is hierop geen uitzondering. In casu had de verband-
gever zijn autobus tweemaal verbonden. De eerste verband-
nemer voerde op een gegeven moment de autobus weg, wat
den tweeden verbandnemer duidelijk maakte, dat hij bedrogen
was. Op grond van art. 2014 B.W. hield de Rechtbank den
eersten verbandnemer, die blijkbaar te goeder trouw geweest
Was, de hand boven het hoofd.

Het eenige punt van belang voor ons uit deze historie is
de waarschuwing, dat de tweede verbandnemer niet be-
schouwd moet worden als bedrogen derde-verkrijger. De
tweede verbandnemer heeft het verlies geleden, omdat hij in
Vertrouwen op den verbandgever de auto niet feitelijk onder
zich genomen heeft en daardoor den verbandgever in staat
stelde de auto opnieuw te verduisteren en weer, doch thans
door feitelijke overdracht, aan den eersten verbandnemer te

leveren.

Hoewel geen toepassing van den regel: Wo man sein
Glauben gelassen hat, muss man es wieder finden, — de
Verduistering geschiedde ten nadeele van den eersten ver-
bandgever vloeit het toch uit de zelfde gedachte voort:
indien de tweede verbandnemer geen misplaatst vertrouwen in
den verbandgever gesteld had, had hij dit risico niet geloopen.

Dit geval toont aan, hoe vidj hier eenigszins met een spie-
gelbeeld van het vijfde lid van art. 1198 B.W. te maken heb-
ben. Daar staat: „De onbevoegdheid van den pandgever
oni over de zaak te beschikken, kan aan den schuldeischer,
die haar in pand heeft genomen, niet worden tegengewor-
pen, onverminderd het recht tot terugvordering van hem, die
de zaak verloren heeft, of aan wien zij is ontvreemd.

Daar wordt dus de pandnemer, als houder van het pand
beschermd tegen den eigenaar, die ten onrechte de roerende
zaak aan den ontrouwen pandgever heeft toevertrouwd. Hier
bij verband, wordt de derde-verkrijger, eveneens als houder,

28 Mei 1925, N. J. 1925. blz. 1013. Zie ook Rb. Zwolle. 24 Juni 1925. N. J.
1926. blz. 17.

(het ontbrekende element van den tweeden verbandnemer in
de Alkmaarsche zaak) beschermd tegen de onzichtbare rech-
ten van den verbandnemer. Beide gevolgen van het Ger-
maansche beginsel van de „weerquot;, die echter bij pand en
verband anders uitvallen, daar bij pand de pandnemer door
de weer beschermd wordt en bij verband de bezitlooze ver-
bandhouder uiteraard juist niet. Een logische consequentie
van het principieele verschil tusschen pand en verband.

120. Wat art. 2014 B.W. betreft, wil ik er nog op wijzen,
dat met alleen de tegenwoordige redactie en jurisprudentie ^
in mijn voordeel zijn, doch de geheele strekking. Indien art.
2014 B.W. omgewerkt wordt in een art. 667a B.W., gelijk
van Oven i) voorstelt, dan blijft mijn betoog ongerept. De
inhoud zou dan worden:

„Levering van roerende lichamelijke zaken door hem, die
met gerechtigd was over den eigendom te beschikken, maakt
den verkrijger niettemin eigenaar, tenzij deze wist of behoor-
de te vermoeden, dat de vervreemder niet tot vervreemding
bevoegd was.

Indien de verkrijger dit niet wist, maar wel behoorde te
vermoeden, kan de rechter de toewijzing der vordering uit
art. 629 2) afhankelijk stellen van de betaling eener door hem
naar billijkheid te bepalen schadeloosstelling.quot;

Het bezwaar, dat de derde-verkrijger gedupeerd werd,
zou dan evenmin tegen het verband-contract kunnen worden
aangevoerd.

Bij deze regeling zouden echter de belangen van den ver-
bandnemer veel beter beschermd worden. Van Oven eischt
goede trouw van den verkrijger en wel in dezen uitgebreiden
zin, dat constructive notice daar eveneens onder valt; dit
laatste weder naar billijkheid getemperd door het tweede lid.

121. Goede trouw bij den derden-verkrijger is thans geen
uitdrukkelijk in art. 2014 B.W. vermelde eisch. Of art.

blz^ 8^/20nbsp;gestolen goed, N. J. Blad 1927, no. 45/6,

Art. 629 B.W. luidt: De eigenaar heeft het recht om de aan hem toebehoorende
zaak van lederen houder terug te vorderen, in den staat, waarin zij zich bevindt.

604 B.W. 2° in vergelijking mef art. 605 B.W. (Bezitter te
kwader trouw verkrijgt de zaak niet door verjaring) hieraan
tegemoet komt, dan wel dit practisch noodzakelijk vereischte
vanzelf uit art. 2014 B.W. voortvloeit (Asser-Scholten II,
zesde druk, blz. 94, Hof den Haag 19 Jan. 1912, W. 9323
en Hof den Bosch 9 Maart 1926, N.J. 1927, blz. 14) is een
vraag, die mij hier te ver zou voeren i). Billijk schijnt deze
eisch wel.

Constructive notice zou juist bij verband goed werken:
liet kan niet bevredigen, dat Heineken in het Leeuwardensche
geval 2) eigenares van een vleugel-piano zou zijn geworden,
tervrijl zij bij den koop ongetvrijfeld alle reden had om te ver-
goeden, dat de vleugel slechts in huurkoop ontvangen was.
In casu was Heineken bereid afstand te doen van haar
gepretendeerd eigendomsrecht, maar wat was er gebeurd
als Heineken zich op een ander standpunt geplaatst had en
den vleugel vóór het faillissement had weggevoerd?

Het Amsterdamsche Hof«) hield verduistering door mid-
del van het constitutum possessorium voor uitgesloten, om-
dat iemand, die voor een ander houdt, zich niet eigenmachtig
kan maken van houder tot bezitter (art. 592 B.W.), dus
evenmin houder voor een derde kan worden^).

Het arrest van het Amsterdamsche Hof werd ongetwij-
feld gewezen onder den invloed van Scholten, die dit arrest
als raadsheer-plaatsvervanger medegewezen heeft. Hij heeft
zijn meening tevens neergelegd in een annotatie van een von-
nis van de Rechtbank te Utrecht^), en in zijn bewerking van
Asser 6).

De redeneering van Scholten lijkt mij niet juist. De frau-
deerende verbandgever promoveert zich zelf toch niet van
houder voor den een tot houder voor den ander. Neen, de
Verduisterende verbandgever verkoopt het goed aan den ver-

Zie lüerover Mr. E. M. Meyers: De rechtspraak van den Hoogen Raad omtrent
-bezit als volkomen titelquot;, W. P. N. R. 3027 (1927), blz. 916; Asser-Anema V, blz.
371 daarentegen: Art. 2014 B.W. vereischt naar algemeene opvatting geen goede trouw.

No. 82.

Arrest 29 Mei 1925, W. 11377; N. J. 1926, blz. 154.

Zie N. J. B. 1925, blz. 56, Dubbele levering, Mrs. Nederveen en van Oven;
voorts Rb. Zwolle 24 Juni 1925, N. J. 1926, blz. 17.

6 Febr. 1906, W. P. N. R. 1924.

Asser, a.w., II, blz. 64.

bandnemer, levert dezen dit constituto possessorio, zoodat
deze laatste eigenaar wordt Icrachtens art. 2014 B.W. en
ontvangt het dan als houder terug.

Zichzelf promoveert hij dus niet.

Met deze redeneering zal Scholten echter niet meegaan.
Art. 2014 B.W. geeft volgens hem immers geen eigendom i).
Toch zal dit den oorspronkelijken eigenaar niet baten. Op
de onbevoegdheid van den vervreemder mag, volgens Schol-
ten 2), de eigenaar geen beroep doen.

122. Bescherming van den verbandnemer, die vrijwillig
zijn goederen bij den verbandgever Het, wil ik overigens niet
prediken. De verbandgever kende zijn risico en staat op dat
punt gelijk met eiken verhuurder en uitleener.

De eenige bescherming, die de verbandnemer heeft is ge-
woonlijk de strafsanctie, daar op een verbandgever uiter-
aard meestal geen verhaal van financieelen aard is. Over de
toepassing van de strafwet nog een enkel woord.

Er is een tijd geweest, dat de Politierechters, althans de
Rotterdamsche, hun handen vol hadden met verduisterings-
zaken voortvloeiende uit slecht begrepen huvu\'koopcontrac-
ten. Deze kwamen allen op hetzelfde neer: de huurders had-
den uit onwetendheid van het verschil tusschen den juridi-
schen en den economischen eigendom gezondigd. Het resul-
taat was in den beginne dan ook, dat de Politierechter, het-
zij bij gebrek aan opzet moest vrijspreken, hetzij tot een lichte
sjxafmaat zijn toevlucht nam — vaak een geldboete van een
rijksdaalder —, waarbij een vermanende, uitleg gevende toe-
spraak de hoofdschotel vormde.

Later werden de straffen zwaarder. Zoo werd de cassa-
tie 3) verworpen tegen een arrest van het Arnhemsche Hof,
waarbij de verdachte veroordeeld was tot acht maanden ge-
vangenisstraf met aftrek van preventief, ómdat hij een in
huurkoop ontvangen rijwiel voor een leenschuld had achter-

1) Zie Mr. P. Scholien, Bezii en bewijs bij de revindicatie, W. P. N. R. 2898 (1925)
blz 498; Mr. E. M. Meyers, De rechtspraak van den Hoogen Raad omtrent „bezit
geldt als volkomen titelquot;, W P. N. R. 3027 (1927), blz. 918 en de polemiek tusschen
Scholten en Hofmann m W. P. N. R. 3060 (1928)

Asser, a.w., II. blz. 94.

H. R, 11 Augustus 1928, N. J. 1929, blz. 81.

gelaten. Mogelijk hebben niet in het arrest vermelde redenen
er toe medegewerkt om hier een dergelijke zware straf op te
leggen, doch de verandering, die in de strafmaat bij huur-
koop-verduistering begint te komen, wordt hiermede wel
aangetoond.

Naar mijn meening heeft deze verzwaring van de straf-
maat terecht plaats. Oorspronkelijk was het wederrechte-
lijke van hun daad den schuldigen niet duidelijk. Nu echter
huurkoop- en verband-contracten „ingeburgerdquot; zijn, is er
geen reden om ten opzichte van deze delicten een anderen
maatstaf aan te leggen dan ten opzichte van „gewonequot; ver-
duisteringen.

123.nbsp;Uit bovenstaand uitgangspunt volgt vanzelf mijn
meening over een paar andere vraagstukken.

De vraag, of na verband hetzelfde goed nog in pand gege-
ven kan worden en zoo ja, welk recht sterker is, zou ik aldus
oplossen, dat het niet geoorloofd is aan den verbandgever
om dezelfde zaak, zonder verlof van den verbandnemer, in
pand te geven en dat dit hem, zie boven, op acht maanden
gevangenisstraf kan komen te staan. De pandnemer wordt
echter door het vijfde lid van art. 1198 B.W. beschermd. Na
terugkeer van het pand bij den pandgever-verbandgever kan
de verbandnemer zijn rechten weder uitoefenen. De ver-
bandgever, die den verbandnemer den eigendom ontnomen
had, heeft hem dezen weder terugbezorgd.

Eenige analogie met art. 6 van de Beurswet 1914 zit hier
natuurlijk in^).

124.nbsp;Over de vraag, of er een tweede verband op de zelfde
goederen mogelijk is, behoef ik, na de behandeling van het
Alkmaarsche geval, niet veel meer te zeggen. Zonder verlof
van den eersten verbandnemer is het verduistering. Neemt
een der verbandnemers de goederen onder zijn berusting, dan
Wordt hij door art. 2014 B.W. verder beschermd. Stellen
beide verbandnemers na het faillissement van den verband-

Zie daarvoor o.a. Mr. Dr. L. W. R. van Deventer, Herverpanding en terugvor-
dering van effecten in verband met het begrip vervangbaarheid, W. P. N. R. 2916/8
(1925).

gever een eisch tot revindicatie tegen diens curator in, dan
geef ik aan den tweeden verbandnemer den voorkeur. Ten
opzichte van den eersten is het goed verduisterd. Deze is zijn
eigendom kwijt. Als ik hier tegen art. 592 B.W. (men kan
noch uit eigen wille, noch door enkel tijdsverloop, voor zich
zeiven de oorzaak en het beginsel van zijn bezit veranderen)
bots, dan schijnt het mij toe, dat de woorden „voor zich zei-
venquot; aantoonen, dat de tweede verbandnemer veilig is.
„Voor een anderquot; kan de houder wel gaan bezitten^). Dit
sluit dan weder met art. 596 B.W. (Men kan bezit eener
zaak verkrijgen door een ander),

125. Door twee commentatoren, die het Alkmaarsche ge-
val bespreken, wordt een ander resultaat bereikt.

Van Oven 2) laat in het geval, dat beide verbandnemers
het goed onder den verbandgever gelaten hebben, den eersten
verbandnemer den eigendom, daar „er geen enkele reden is
eigendomsovergang aan te nemen op den verkrijger (tweeden
verbandnemer), die precies hetzelfde vertrouwen verleend
had als hij (d.w.z. de eerste verbandnemer)quot;.

Ik zie die reden wel: de latere levering door het constitu-
tum possessorium.

Ook met zijn laatste argument kan ik mij niet vereenigen
Art. 2014 B.W. zou niet werken bij overdracht door consti-
tutum possessorium. Het adagium „possession vaut titrequot;
zou niet kunnen dienen ,,om iemand van wiens bezit niets naar
buiten blijkt en die van geen verweermiddel tegen de revin-
dicatie gebruik kan maken, daar van hem in \'t geheel niet gere-
vindiceerd kan worden, positief tot eigenaar te maken.quot;

Waarom kan van den verbandnemer niet gerevindiceerd
worden? Omdat slechts van den houder gerevindiceerd kan
worden? Dat is dan toch onjuist. Art. 726 Rv. kent uitdruk-
kelijk de revindicatie tegen den bezitter, terwijl het goed bij
een derde-houder in beslag genomen is 3); aan beide perso-
nen moet afzonderlijk beteekend worden.

1)nbsp;Diephuis, a.w., III, blz. 87.

2)nbsp;Mr. C. van Oven, Dubbele levering, N. J. B. 1925, blz. 37.

Het beroep op de geschiedenis, dat van Rossem, Het Nederlandsch Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering, II, blz. 313 (tweede druk) doet, kan nooit den uitdrukkc-
lijken wettekst opzij zetten.

Hiermede lijkt mij aan het argument van van Oven de ba-
sis ontnomen.

126. De andere commentator, Loeff, komt met een geheel

verschillend argument^).

Kwade trouw bij den vertegenwoordiger maakt ook den
principaal te kwader trouw, luidt zijn uitgangspunt.

Daar voor toepassing van art. 2014 B.W. goede trouw
vereischt is, zou de kwade trouw van den verduisterenden
verbandgever den tweeden verbandnemer ook te kwader
trouw doen zijn, waardoor hij de bescherming van art. 2014
B.W. zou moeten ontberen.

Dit lijkt mij niet juist. De vertegenwoordiging van den ver-
bandnemer door den verbandgever is voor de toepassing van
art. 2014 B.W. van geen belang. Bij het sluiten der verband-
overeenkomst komt ieder voor eigen rechten op. Eveneens
bij de levering door het constitutum possessorium. Tot zoover
is de tweede verbandnemer zeker te goeder trouw.

Wordt hij nu bezitter te kwader trouw, doordat hij als
houder den fraudeerenden verbandgever aanstelt? Natuur-
lijk niet, daar de verbandgever in zijn kwaliteit van houder
ook niet te kwader trouw is.

Telkens als aangenomen is, dat de kwade trouw van den
vertegenwoordiger ook den principaal te kwader trouw doet
zijn, is daarmede bedoeld kwade trouw van den vertegen-
woordiger als zoodanig 2).

Suyling, op wien Loeff zich beroept, geeft in zijn tweeden
druk duidelijk te kennen, dat de bona fide principaal zelfs
niet gedupeerd wordt door de kwade trouw van zijn verte-
genwoordiger als zoodanig^).

127. Zoo het tweede verband verleend wordt met verlof
van den eersten verbandnemer, dan zijn er allerlei construc-
ties mogelijk: een condominium tusschen beide pandnemers,

1)nbsp;Mr T A L M. Loeff, Dubbele levering, N. J. B. 1926, blz. 149.

2)nbsp;Ziequot; Rb Dordrecht, 17 Nov. 1926, W. 11630 (wetenschap van den advocaat),
Rb Rotterdam. 23 Nov. 1928,W. 11988 (wetenschap van personeel; orgaan?). Anders
misschien Hof Arnhem, 22 Dec. 1926, W. 11618 (wetenschap van procureur voor ver-
schillende appellanten).

ä) Suyling, a.w., I, blz. 385.

een trustee op wiens naam de eigendom gesteld wordt, een
voorwaardelijke verkoop van den eersten verbandnemer aan
den tweeden, enz. Hiertegen zal niet veel bezwaar zijn

Mij n conclusie uit bovenstaande is, dat de derdeverkrij-
ger juridisch voldoende beschermd is door art. 2014 B.W.
Een economisch bezwaar kan dus nooit gelegen zijn in des-
zelfs onvoldoende bescherming.

§ 5. AJhankelijkhcid dea verbandgever^

128. Een sociaal probleem van den hedendaagschen tijd.
Eertijds dwong de behoefte aan gewapende bescherming de
vrije boeren tot hoerigheid, thans weten kapitalistische ver-
eenigingen de kleine neringdoenden tot economische slavernij
te brengen.

De politiek reikt hier de hand aan de economie. Tegen de
wirtschaftliche Knebelung nemen beiden stelling.

Zeer beslist hebben vdj hier met een gradueel verschil tus-
schen wel en niet geoorloofde afhankelijkheid te maken. In
onze sociale maatschappij zijn ^^nj uiteraard allen van elkaar
afhankelijk. De huismoeder evengoed van haar dienstbode,
als de werkman van zijn patroon. Of de afhankelijkheid te-
gen de goede zeden indruischt is slechts een vraag van om-
standigheden en subjectief inzicht i).

Tegen woekerovereenkomsten, veelal de uitingsvorm der
afhankelijkheid, ligt het remedie voor de hand. Zij worden
als strijdig met de goede zeden nietig verklaard 2) Zoo Kt
den Haag 6 November 1922, W. 11100 en Rb. Amsterdam,\'
12 Januari 1925, W. 11445; N. J. 1925, blz. 900. Echter was
daar met zoozeer het ingevlochten verband-contract de steen
des aanstoots: rente van 60 %, 34 i % en zelfs van 200 %
geven daartoe eerder aanleiding. Bovendien is een clausule
als „deze acte zal nooit, ook niet bij expiratie, door den con-
tractant kunnen worden opgeëischtquot; op zich zelf een grond
tot argwaan.

Ook bij het aanvoeren van het argument der afhankelijk-

Z\'e opgave Utteratuur bij Losecaat Vermeer, a.w., blz. 24. Petit, a w blz 184
•\') Suylmg, a.w., II blz. 80.nbsp;, ■ .

heid wordt weder gaarne de fout gemaakt om het geheele
verband-contract nietig te verklaren i), omdat het vaak in
slecht gezelschap verkeert. Gelukkig is tegenwoordig re-
classeering niet meer uitgesloten.

129.nbsp;Dat de verbandgever vaak economisch afhankelijk
wordt van den verbandnemer is dus op zichzelf geen be-
zwaar tegen het verband-contract. Dit is bij alle verband-
contracten niet gelijk. Bij het autobus-contract is de verband-
gever niet meer gebonden dan elke andere debiteur aan zijn
bankier, door de normale clausule, dat de verbandgever ge-
rechtigd is de autobus los te koopen.

Dat brouwerijen dit middel gaarne toepassen om invloed
op café\'s te krijgen, is een verbreide waarheid. Reeds in
1425 speelde verband in het brouwersbedrijf te Dordt een
rol en zette iemand zijn ,,brouwegewandequot; te pand zonder
het uit de hand te geven 2).

Bij het bovenbehandelde 3) brouwerij-contract ligt de
economische afhankelijkheid echter veel meer in de zgn.
bierverplichting. In Engeland werd de aan den caféhouder
opgelegde bierverplichting, die zou blijven bestaan na aflos-
sing der schuld, in zooverre nietig verklaard^). Eveneens ter
voorkoming van economische afhankelijkheid werd het be-
ding van boekencontrole, in een bill of sale opgenomen,
nietig verklaard s). Later kwam de Engelsche Rechter ech-
ter tot een ruimere opvatting ®).

130.nbsp;Onze slotsom is derhalve, dat er op dezen grond geen
bezwaar gemaakt kan worden. Wel zullen verband-contrac-
ten vaak voorkomen in contracten, die niet door den beugel
kunnen, doch daarvoor geeft art. 14 A.B. een steeds toepas-

Vroeger werd de woekerhandel gedreven met koop- en wederlnkoop-contracten,
v/aarvan staaltjes te vinden zijn in het Rapport der Commissie van Onderzoek naar de
misbruiken op het gebied van verpanding door behoeftigen te Utrecht onder presidiaat
van Mr. W. L. P. A. Molengraaff (1897).

2) Fockema Andreae, Aanteekeningen op de Inleidinge van de Groot, 1910, II, blz.
178.

®) No. 82; Petit, a.w., blz. 185, speciaal over het „Bierlieferungsvertrag .

Strahan, a.w., blz. 35 in de zaak Noakes v. Rice (1902).

®) Reed, a.w. blz. 201, Allem re Munday.

6) Strahan, a.w., blz. 37,

bare controle. Mocht een meer speciale wet noodig blijken,
dan kan een woeker-wet in den geest van het initiatief-voor-
stel Van den Bergh c.s. daarvoor zorg dragen.

In Engeland bestaat eenigszins in denzelfden geest de
Money Lenders Act, 1900, die den Rechter de mogelijkheid
opent den in het nauw gedreven schuldenaar te helpen 2).
Wellicht brengt ook het voorstel van den Leidschen Armen-
raad op dit punt licht. Hierin wordt aanbevolen om de woe-
ker-afbetalings-magazijnen door de overheid dood te con-
curreeren, gelijk na de Pandhuiswet 1910 vele particuliere
pandhuizen hun bedrijf hebben opgeheven 3).

De Amsterdamsche gemeentelijke Commissie tot bestu-
deering van het vraagstuk van de woekerbestrijding raadt
onder meer een strafverordening (Hoofdstuk IV van het
rapport) en sparen (Hoofdstuk V) aan¹). In deze rapporten
spelen verband-contracten echter geen rol.

Eenigszins in dezen zelfden geest is de bepaling in het
Zwitsersche wetboek (art. 885), die de „Viehverpfändungquot;,
d.w.z. verband op vee, slechts toestaat aan vereenigingen,
die aan zekere eischen voldoen en door de overheid speciaal
gemachtigd zijn. Dit sluit van zelf uit, dat kleine woekeraars
van de verbandeonstructie gebruik maken.

Toch is dit systeem bekrompen®). Niet den woeker bij
verband-contracten, doch allen woeker moeten wij bestrij-
den en het is onjuist het zwaartepunt bij de verband-contrac-
ten te leggen. Verband-contracten spelen slechts een be-
scheiden rol bij deze misstanden.

1nbsp; Vakblad voor Nederlandsche Spaarbanken van 30 September 1929.

s) Salinger, a.w., blz. 484.

HOOFDSTUK V

JURIDISCHE BEZWAREN

INLEIDING

131. De bezwaren van jiiridischen aard zal ik grooten-
deels ontleenen aan de door mij onderzochte vonnissen, ter-
wijl de belangrijkste bespreking dezer bezwaren op de Ver-
gadering van de Nederlandsche Juristen Vereeniging, 1928,
te Nijmegen, plaats vond.

Meestal wordt een verbandcontract nietig verklaard op
grond van de overweging, dat het in strijd is met de bepaling
van het tweede lid van art. 1198 B.W.: „Pandrecht is niet
bestaanbaar op zaken, die in de macht van den schuldenaar
of den pandgever worden gelaten of met den wil van den
schuldeischer terugkeeren.quot; Dit argument zal ik derhalve

het eerst behandelen.

Gewoonlijk is er evenwel nog een tusschenschakel ge-
bruikt. Alvorens een regel voor pandrecht bestemd, op
het verband-contract toe te passen, wordt overwogen, dat
het verband-contract re vera is een pandovereenkomst, en,
voor zoover men getracht heeft deze in een anderen vorm te
gieten, slechts een schijnhandeling is, alleen in de wereld ge-
komen om aan de regels van het pandrecht te ontkomen. De
verbandconstructie is dan nietig, daar zij in fraudem legis
is of, met een kleine variant, omdat zij een geoorloofde oor-
zaak mist.

Een eenigszins andere argumentatie volgen de vonmssen,
die in de verband-constructie een nieuw zakelijk zekerheids-
recht zien en er zich op beroepen, dat zoowel hef geboren
worden van een nieuw zakelijk recht als van een nieuw ze-
kerheidsrecht naar onze wet niet geoorloofd is.

Hieraan verwant is de leer, dat het verbandcontract een

inbreuk maakt op de paritas creditorum. Daar hierin alle
andere bezwaren tevens wortel hebben, zal ik dit bezwaar
voor het laatst bewaren.

§ 1. SLrijd met art. 1198 B. W.

132.nbsp;Het meest gebruikte juridische argument tegen het
verbandcontract is de overweging, dat in werkelijkheid het
verbandcontract een pandcontract zou zijn, waarbij het on-
derpand in de handen van schuldenaar of pandgever bleef.
Een nietig pandcontract derhalve.

Vooropgesteld wordt hier, dat het tweede lid van art.
1198 B.W. niet door den wil van partijen op zij gezet kan
worden, m.a.w. van openbare orde is. M.i. terecht: de woor-
den van het artikel geven allen grond tot deze opvatting. In
den meest stelHgen vorm bepaalt het betrekkelijk lid: „Pand-
recht is niet bestaanbaar op zaken, die in de macht van den
schuldenaar of den pandgever worden gelaten of met den
wil van den schuldeischer terugkeeren.quot;

Wordt deze bepaling niet nageleefd, dan ontbreekt een
element van het pandrecht en is er geen pandovereenkomst,
zooals deze in den negentienden titel van het tweede boek
B.W. geregeld wordt, tot stand gekomen.

Ik behoef hier niet dieper op in te gaan. Theoretisch is
deze stelling nooit bestreden. Dat sommigen, o.a. Kahrel i),
door een interpretatie tot een practisch resultaat komen, dat
lijnrecht in strijd is met de oorspronkelijke bedoeling van deze
bepaling, is een andere kwestie, die hier kan blijven rusten.

133.nbsp;Hoever strekt het gebod, dat het verpande goed niet
in de macht van den debiteur mag blijven? Is het een gebod
in den zin, waarin Endemann 2) dit woord gebruikt? Dan
is het gebod een element van de (pand) overeenkomst. Volgt
men het gebod niet op, dan komt de overeenkomst niet tot

a.w., zie dit werk no. 72/76.

2) Zie vanNierop, a.w., blz. 17; Vetsch., a.w., blz. 270; Endemann, Ueber die zivil-
rcchtliche Wirkung von Verbotsgesetzen im Gemeinen Rechte (1887) Veth, a.w.,
blz. 56, die bijkans dezelfde onderscheiding maakt, doch, zoowel wat ik „gebodquot;, als
wat ik „verbodquot; noem, beide „verbodquot; noemt.

stand. Gebod is dan de tegenstelling van verbod, dat een be-
vel is om sommige handelingen niet te doen. Het klassieke
voorbeeld hiervan is de Pauliana (art. 1377 B.W.). Indien
de bepaling van art. 1198 B.W. een verbod zou zijn, dan
zouden alle handelingen, waarbij het goed onder de macht
van den debiteur bleef, nietig zijn.

Reeds de woorden van het artikel maken de keuze met
moeiHjk. Er staat niet anders dan dat een pandrecht op deze
wijze niet geconstrueerd kan worden. Een verbod van alge-
meene strekking, dat ook buiten de pandovereenkomst zijn
invloed dwingend zou laten gelden, is uit den tekst met op
te maken.

134. Als de letter van de wet hiervoor geen aanleiding
geeft, moeten wij dan misschien aannemen, dat de geest van
ons wetboek dit voorschrijft? De geschiedenis geeft niet veel
licht. Voorduin zv^djgt op het moment suprème. De eenige
vingervsajzing, die Voorduin geeft, zijn de redevoeringen
over den negentienden titel. Daaruit zou ik op willen maken,
dat de ont^^^erpers van ons wetboek niet afkeerig waren van

contractsvrijheid.nbsp;iooa a

Laat ik echter eens aanvangen bij het ontwerp 1820. Art.

1506 van het ontwerp bevatte de volgende regeling:

„Pandregt is dat reëel regt, hetwelk iemand heeft op een
anders goed, om hetzelve te doen strekken tot zekerheid der
voldoening van tegenwoordige of toekomende inschuld.

Hetzelve betreft of roerend of onroerend goed. Het eerste
wordt meer bepaaldelijk pand of onderpand, het laatste hy-
potheek genoemd.

Wanneer de verbondene zaak; in handen van den schuld-
eischer gesteld is, wordt zulks ook beleening genaamd.

Art. 1510: Wanneer het pandregt gevestigd is overeen-
komstig de voorschriften, in de volgende afdeeling voorko-
mende, geeft hetzelve aan den pandhouder van onroerend
goed het vermogen, om, bij wanbetaling der schuld, tot welks
zekerheid het goed is verbonden, hetzelve bij tusschenkomst
van den regter te doen verkoopen, en daaraan zijn achter-
wezen en daarvan bedongen interessen over twee volle ja-
ren, mitsgaders de kosten te verhalen, zonder onderscheid

of het goed is in magt van den pandgever, dan of het in eens
anders eigendom of bezit is overgegaan.

Hetzelfde vermogen komt toe aan dengenen, die een pand-
regt op roerende goederen heeft, mits die goederen door den
schuldenaar in zijne magt of bezit gesteld zijn, en ten tijde
van het pandregt te vi^erk gelegd wordt, zich als nog bevin-
den.quot;

Het laatste lid van art. 1506 en de aanhef van art. 1510
geven voldoende speling om de veronderstelling te wagen,
dat een contract, waarbij het verpande goed onder den schul-
denaar bleef, niet verboden werd, doch slechts de voordeelen
van het pandcontract miste. De overgave aan den pand-
houder zou dan een gebod, niet een verbod zijn.

Dat deze bepalingen zonder discussie omgewerkt zijn in
het oude art. 1199 B.W. (het tegenwoordige tweede lid van
art. 1198 B.W.), wettigt het vermoeden, dat ook het wet-
boek van 1838 dezelfde contractsvrijheid behield.

135. Nog een argument wil ik voor deze stelling aan Voor-
duin ontleeneni). Men vroeg aan de Regeering, waarom
antichrèse (art. 2085-2091, C.N.) niet ware bijgehouden.
Het antwoord der Regeering luidde: „Men heeft deze soort
van pandstelling ter zijde gelaten, omdat dezelve niet met
de zeden en gebruiken der ingezetenen van dit Land strookt
en zelden wordt bedongen. Overigens staat het aan partijen
vrij, om al zoodanige bepalingen te maken, als met hun be-
lang en den aard des kontrakts overeenstemmenquot;

Mij dunkt, redenen te over om in art. 1198 B.W. slechts
een gebod te zien, dat men in acht heeft te nemen, als men
van het model, dat in den titel „van pandquot; gegeven wordt,
gebruik wil maken; een model, dat, zooals Hamaker het
uitdrukt ^), den privaatpersonen veel moeite en arbeid be-
spaart: in plaats toch van zelve uitvoerig de voort te bren-
gen rechtsgevolgen te beschrijven, verwijzen zij daarheen¹).

Wel moet ik toegeven, dat het zoozeer gebruik is gewor-

Voorduin, a.w., IV, blz. 417.

Zie echter over het zittingjaar 1824—1825, Noordziek, blz. 280

Verspr. Geschiften, II, blz. 285.

Salinger, a.w., I, blz. 428.

den om slechts met pand en hypotheek te werken, dat alle an-
dere vormen in onbruik zijn geraakt en men daardoor de arti-
kelen over pand en hypotheek een dwingender karakter is
gaan toekennen, dan blijkens het bovenstaande historisch be-
doeld is. Het duidelijkste voorbeeld is hiervan de opmerking
van Kosters i), dat antichrèse niet op zich in Nederland be-
vindende goederen gevestigd kan worden. In lijnrechten
strijd met de bedoeling van de ontwerpers!

Gewoonte geeft geen recht, en zeker geen dwingend recht.

136.nbsp;Waar zooveel wijsheid over verband ontleend wordt
aan beschouwingen, die onze Oostelijke buren aan dit on-
derwerp — bij hen Sicherungsübereignung geheeten —• ge-
wijd hebben, vril ik er op wijzen, dat in Duitschland nog po-
sitiever te bewijzen is, dat pand niet het eenige middel is om
door roerende goederen zekerheid te geven. § 223, Abs. 2
BGB. luidt: „Ist zur Sicherung eines Anspruchs ein Recht
übertragen worden, so kann die Rückübertragung nicht auf
Grund der Verjährung des Anspruchs gefordert werdenquot;.
Een bewijs, dat zekerheidsoverdracht in Duitschland geoor-
loofd is en pand geen monopolie bezit 2).

Dit ligt trouwens in de lijn van de theorie, in het Duit-
sche biurgerlijke wetboek gehuldigd, waar eigendoms-over-
gang abstract is.

137.nbsp;Op deze plaats wil ik niet spreken over de vraag, of
art. 1198 B.W. terwille van de publiciteit geschreven is«).
Over openbaarheid van zakelijke rechten op roerend goed
sprak ik reeds eerder M.i. is dät geen eisch der wet.

Evenmin wil ik hier uiteenzetten, wat naar mijn meening
de oorzaak is geweest, dat een bepaling, als die in art. 1198
B.W. vervat, in onze wet voorkomt. Daarover elders

138. Wat is nu een pandovereenkomst, waarbij het pand
niet aan den schuldeischer wordt overgegeven, zal men mij
toevoegen.

Volgens vele vonnissen „nietig, als in strijd met art. 1198
B.W.,quot; zonder verdere argumentatie. Dat deze absolute
nietigheid tot onbillijkheden voert, behoeft geen bespreking.
Dit offer moest echter aan de handhaving van het Recht ge-
bracht worden, zelfs al moest dit, zooals een President van
een der groote Rechtbanken, die van de eerlijkheid der
transactie, welke hij had te berechten, overtuigd was, mij
zeide, met een bloedend hart^). Een relatieve nietigheid,
slechts tegenover andere crediteuren, zou een meer bevredi-
gend resultaat gegeven hebben.

In het oud-Hollandsch recht gold de relatieve nietigheid.
De Groot zegt over pand op roerend goed 2): „Zonder ter
handzetting is \'t krachtig, alwaer \'t maer onder de hand, zoo
veel den schuld-plichtighen aengaet; maer niet tot naedeel
van andere schuld-eisschers, ten waer de ter-handzetting
waer gheschied voor drie getuigen, ofte een beampteschrij-
ver ende twee getuigen.quot;

Voor de jurisprudentie, die strijd met art. 1198 B.W.
reden tot nietigheid oordeelde, zonder aan te geven of de
ondergrond voor deze nietigheid gebrek aan openbaarheid
IS, was er geen keuze en de onbetrouwbare verbandgever
profiteerde er van. Blijkbaar is dit de prijs, dien het handels-
verkeer moet betalen om van deze onereus-geoordeelde con-
tracten af te komen. Engeland kent in Sect. 9 van de BiUs
of Sale Act 1882 ook slechts absolute nietigheid

139. Naar mijn meening zijn echter contracten, die zekere
elementen van een pandovereenkomst bevatten, doch waar-
bij aan het vereischte van art. 1198 B.W. niet is voldaan,
niet nietig, zoo men in de bepaling van art. 1198 B.W. geen
verbod ziet en de gestelde elementen voldoende zijn om een
overeenkomst te vormen. Doch dan is het ook mogelijk om

De Engelsche rechter wist sommige koop- en huurcontracten wel buiten het be-
reik der Bills of Sale Acts te brengen. Deze was niet zoo consequent. Reed, a.w.,
blz. 61.

2) De Groot, a.w., II. 48, 28.
») Reed. a.w.\', blz. 183.

een innominaat contract te scheppen, ongeveer gelijk aan het
„pandmodelquot; onzer wet, doch zonder den ongewenschten
eisch, dat het goed in de macht van den crediteur moet zijn.
Dit schijnt vreemd, doch kwam meer voor: ons oud-Vader-
landsch recht kende een dergelijke wijze van contracten
creëeren.

Koop van een anders zaak was nietig (ons art. 1507 B.W.).
Welnu, men ontwierp een innominaat contract, inhoudende
de verplichting tot bezitslevering en vrijwaring. Dan had
men, wat men wilde i).

Daar is dus niets op tegen. Door het gebod, noodzakelijk
om een pandovereenkomst te doen ontstaan, te overtreden,
komt er geen pandovereenkomst tot stand. Indien de over-
eenkomst overigens effect sorteert, moet zij in zoo verre gel-
den. Onze wet prefereert, dat een overeenkomst eenige uit-
werking hebbe boven dat zij in het geheel geen gevolg zoude
hebben (art. 1380 B.W.). Zoo kon de H. R.2) in een gratis
bruikleen van een huis, niet gedaan bij notarieele acte (eisch
van art. 1719 B.W.), geen nietige schenking zien3),

Zoo erkende ook het Haagsche Hof het pandcontract,
dat opgesloten lag in een verbandcontract, dat partijen be-
doeld hadden te sluiten, doch dat als verbandcontract niet
geoorloofd geacht werd^).

140. De talrijke vonnissen®), die wegens strijd met art.
1198 B.W. verbandcontracten nietig verklaarden, argu-
menteeren dit oordeel niet verder. Ik kan dus niet beoordee-
len of slechts star dogmatisme hen hiertoe leidde. Noch de
uitdrukkelijke woorden van art. 1198 B.W., noch de histo-
rie geven hiertoe anders reden.

Mr. J. Jürgens, Koop en verkoop van eens anders goed. Art. 1507 B.W., W. P.
N. R. 3019 (1927), blz. 776 met als bewjsplaats Huber, Boek III, Kap. II, nos. 3 en
4 en Kap. V, no. 67.

2)nbsp;12 April 1918, W. 10279.

3)nbsp;SuyHng, a.w., II, blz. 122; I, blz. 343.

Arrest 11 Dec 1922, N. J. 1923, blz. 822. Zie ook no. 79 van dit vrerk.
S) Kt den Haag 6 Nov. 1922, W. 11100; Rb. den Haag, 17 Juni 1924, N. J. 1924,
blz. 945- Rb. Breda, 19 Oct. 1926, W. 11585; Rb. Leeuwarden, 4 Nov. 1926, W.
11610 N J 1927 blz. 307; Rb. Amsterdam, 20 Juni 1927,quot;W. 11770; Rb. Rotterdam,
20 Juni 1927, W.\'11780, N. J. 1927, blz. 1349; Rb. Rotterdam, 9 Januari 1928, W.
11829 N J 1928, blz. 987; Rb. den Haag, 13 Maart 1928 (niet gepubliceerd); Rb.
Haarlem, 3 Juli 1928, N. J. 1928, blz. 1277.

§ 2. Het verband-contract iö in fraudem legis

141. Meestal wordt een verbandcontract niet zonder
meer als in strijd met art. 1198 B.W. nietig verklaard, sclireef
ik hierboven i). Gewoonlijk gaat hieraan de redeneering voor-
af, dat het verbandcontract slechts ontworpen is om aan de
drukkende bepalingen van art. 1198 B.W. te ontkomen.

De redeneering, dat art. 1198 B.W. van openbare orde
is, blijft hier de ondergrond. Indien partijen toch een schijn-
overeenkomst maken om die in plaats van een contract te
stellen, dat zij evengoed hadden kunnen sluiten, dan zal de
omslachtige overeenkomst door geen Rechter nietig ver-
klaard worden. Indien een student, teneinde zijn vader naar
waarheid te kunnen mededeelen, dat hij geen motorfiets be-
zit, deze niet koopt, doch eeuwigdurend huurt, dan zal op
den grond, dat de huurovereenkomst een schijnovereenkomst
was, deze niet nietig verklaard worden.

Anders schijnt de argumentatie te zijn van enkele vonnis-
sen 2), waarin de verbandovereenkomst eenvoudigweg nie-
tig verklaard wordt als een ,,schijnovereenkomstquot;, die niet
ernstig gemeend is. Op zich zelf is dit bepaald onjuist. De
juridische argumentatie zal in dit geval moeten luiden, dat
het wilselement ontbrak, doch zonder eenigen twijfel hebben
partijen de overeenkomst willen sluiten. Deze uitdrukking
zal echter in casu wel opgevat moeten worden als een praeg-
nante overweging, insluitende, dat de onderhavige overeen-
komst in fraudem art. II98 B.W. is.

Doch om naar de huurovereenkomst van den student te-
rug te komen: deze zal niet als schijnovereenkomst nietig
verklaard kunnen worden. Daarvoor is niet voldoende, dat
de overeenkomst in fraudem patris was, zij moest ook in
fraudem legis zijn. Dientengevolge hangt van het oordeel\'
van den Rechter over art. 1198 B.W. af, hoe hij oordeelt
over de vraag, of het verbandcontract in fraudem legis is.

142. De bedoeling van partijen om een contract te schep-
pen, waarmede zij met een jiu\'idischen omweg aan een ver-

1) No. 131.

Rb. Amsferdam, 18 Januari 1929, N. J. 1929. blz. 400.

bod van den wetgever ontsnappen, is op zichzelve niet vol-
doende om het contract nietig te verklaren. Daarvoor is te-
vens noodig, dat de inkleeding van het contract door partijen
zoodanig is, dat objectief blijkt, dat het contract in fraudem
legis isi). Nu is dat „objectief blijkenquot; wel weder een zeer
rekbaar begrip, maar eenige rem is er wel. Indien een min-
derjarige, die door den strafrechter tot plaatsing in een tucht-
school veroordeeld is, huwt om aan de dreigende uitvoering
te ontkomen, dan wordt dit huwelijk niet nietig verklaard 2).
Formeel is op het gesloten huwelijk niets aan te merken. Uit
de handeling zelve blijkt de strekking tot wetsontduiking niet.
Juist bij formeele handelingen, als huwelijk, zal de Rechter
meestal machteloos staan«).

De handeling moet, zooals Scholten het uitdrukt^), geen
andere bedoeling kunnen hebben dan wetsontduiking. Met de
motieven van partijen hebben wij hiervoor niet te maken voor
zoover deze niet uit de handeling zelve blijken.

De strekking om in fraudem legis te handelen moet dus
duidelijk uit de aangevochten handeling blijken. Hoe duide-
lijk, zal wel een quaestie van appreciatie blijven.

Om een handeling nietig te verklaren als in fraudem legis,
zijn dus zeker twee punten noodzakelijk:

1.nbsp;strijd met een dwingende wetsbepalings) (verbod),

2.nbsp;uit de handeling zelve moet deze strekking blijken ®).

Deze laatste eisch geeft tevens de grens met simulatie aan:

bij fraus legis facta betreft het strijdpunt een uitlegging der
wet, dus in casu, of art. 1198 B.W. een verbod is; bij simu-
latie gaat het om uitlegging der overeenkomst\'\').

Het is niet strikt noodzakelijk, dat partijen bewust in frau-
dem legis hebben willen handelen. Indien zij in hun onwe-
tendheid een nietig formulier overgeschreven hebben, wordt

1)nbsp;Suyling, a.w., I, blz. 346; Vetli, a.w., blz. 71.

2)nbsp;Zie H. R. 22 Mei 1919, N. J. 1919, blz. 689.

Een gedeelte van deze paragraaf heeft zijn ontstaan te danken aan de lezing door
Meyers voor Rotterdam\'s Juridisch Genootschap gehouden op 7 April 1927 over
„Schijnhandeling en wetsontduikingquot;.

Noot onder arrest d.d. 25 April 1929, N. J. 1929, blz. 1353. Ik zou de daar aange-
vallen handeling eerder van simulatie dan van fraus legis betichten. Zie concl. Besier.

Suyling, a.w., II. blz. 77; Kosters, W. P. N. R. 2910 (1925), blz. 634.

«) Zie H. R. 26 Mei 1926, N. J. 1926, blz. 723 met belangrijke noot van P. S.
Voorts Suyling, a.w., II, blz. 78.

\') Veth, a.w., blz. 64.

ook hun contract nietig i). Een uitvloeisel van den regel, dat
ieder geacht wordt de wet te kennen.

Indien het contract werkelijk in fraudem legis is, is het
naar mijn meening absoluut nietig. Het mist dan een geoor-
loofde oorzaak. Hieraan zal de volgende paragraaf gewijd
zijn, zoodat ik bespreking te dezer plaatse kan nalaten.

143. Reeds omdat ik art. 1198 B.W. als een gebod en
niet als een verbod opvat 2), is het verband-contract naar
mijn meening niet in fraudem legis. Zoo bepaalde ook het
Reichsgericht 3): „Der pfandrechtliche Zweck, welcher der
ernstlich gemeinten Eigentumsübertragung zugrunde liegt,
würde der Gültigkeit des Geschäfts nur dann entgegenstehen\'
wenn dem § 1205 BGB. die Tragweite beizumessen wäre,

dass----nach dem Willen des Gesetzes jede andere Form

pfandrechtlicher Sicherung habe ausgeschlossen sein sollen.
Nur bei dieser Auslegung des Gesetzes würde man sagen
können, dass die Sicherungsübereignung desselben darstelle
und als solche nichtig sei. Sie ist aber weder nach dem Wort-
laute noch nach der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ge-
boten, und solange nicht ein abweichender Wille des Ge-
setzgebers klar erhellt, muss es gestattet sein, dass die Be-
teiligten für die Erlangung von Kredit durch Realsicherheit
auch einen anderen Weg einschlagen, als den der Verpfän-
dung.quot; 4)

Op dit punt overwoog de H. R. over het brouwerijcon-
tract :

„dat ook een ongeoorloofde wetsontduiking ten deze niet
is aan te nemen;

dat lüer immers niet op onzedelijke wijze doeleinden wor-
den verijdeld, die de wet nastreeft en aan de werking der
wet wordt onttrokken een toestand, dien zij niet gewild
heeft;

dat toch uit de voorschriften omtrent pandrecht geenszins
noodzakelijkerwijs als \'s wetgevers wil is af te leiden, dat in

Eveneens van Nierop, a.w., blz. 16; Vetsch, a.w., blz. 217; Suyling I, blz. 341

Zie no. 133.

R. G., 8 Nov. 1904, Entsch. 59, blz. 148.
■«) Vetsch, a.w. blz. 58.

«) 25 Jan. 1929, W. 11951; N. J. 1929, blz. 616.

het algemeen de overige schuldeischers van eenen geldopne-
mer in die mate moeten beschermd w^orden tegen den bedrie-
gelijken schijn, dat als zekerheid van schulden enkel zou kun-
nen strekken roerend goed, dat niet bij den schuldenaar zei-
ven wordt aangetroffen.quot;

144. Uitgaande van een tegengestelde opvatting omtrent
art. 1198 B.W. wordt het vraagstuk echter moeilijker. Is
dan uit de handeling op te maken, dat zij in fraudem legis is?

Ik meen voorop te moeten stellen, dat het goed is voorzich-
tig te werk te gaan. Veelvuldige nietigverklaringen van ge-
sloten contracten wijzen er op, dat de wet niet meer aan de
eischen van het verkeer aansluit. Waar den Rechter een
groote vrijheid van oordeelen gegeven is, gelijk in casu, moet
hij des te meer oppassen, om naar persoonlijke opvattingen
recht te spreken. Er volgt anders een ongelijkheid van recht-
spraak in de verschillende rechterlijke ressorten, die uiter-
aard zooveel mogelijk vermeden behoort te worden.

Toch zal in dezen gedachtengang het verbandcontract nie-
tig verklaard moeten worden. Als wij het brouwerijcon-
tract 1) voor ons nemen, blijkt, dat de koopprijs van het meu-
bilair een willekeurige grootheid is. Eerst wanneer de door
verband verzekerde geldleening niet tijdig afgelost wordt,
wordt de waarde van het meubilair bepaald en dit bedrag
den credietnemer-verbandgever in mindering gebracht. Dui-
delijk blijkt, dat koop bijzaak en zekerheid hoofdzaak is, dat
derhalve de koopovereenkomst, die op zich zelve niet gewild
is, gesloten is ten einde een zekerheidsovereenkomst, het ge-
wilde doel, te bereiken. Een zuivere schijnhandeling dus, in
casu nietig als in strijd met art. 1198 B.W.

Uitgaande van het standpunt, dat art. 1198 B.W. ter wille
van de publiciteit geschreven is, kwam Mej. Veth er dan ook
toe de Sicherungsübereignung te nemen als voorbeeld van
een handeling in fraudem legis facta 2).

Ik zou ook meenen, dat, als art. 1198 B.W. een verbod
zou inhouden, partijen bij het sluiten eener verbandovereen-
komst geen andere bedoeling konden hebben dan wetsont-

1)nbsp;Zie no. 82.

2)nbsp;a.w., blz. 58—65.

duiking. Ik geef echter direct toe, dat dit voor betwisting vat-
baar is.

Daar echter art. 1198 B.W. niet een verbod inhoudt, kan
ook de formule, dat de verbandovereenkomst in fraudem
legis is, haar niet deren.

§ 3. Hel onlbreken eener geoorloofde oorzaak

145. Vaak wordt onder de argumenten, op welker grond
de Rechter het verbandcontract nietig verklaart, ook ge-
noemd het ontbreken eener geoorloofde oorzaak.

Boven 1) wees ik er reeds op, dat de argumentatie, dat het
contract in fraudem legis zou zijn, soms neerkomt op de ar-
gumentatie, dat het contract slechts een ongeoorloofd doel
zou nastreven en derhalve een ongeoorloofde oorzaak zou
hebben.

Wederom moeten wij als uitgangspunt aannemen, dat
art. 1198 B.W. een verbod inhoudt. Slechts dan is verband
in fraudem legis en trachten partijen daarmede een ongeoor-
loofd doel te bereiken. Van veel belang is dit juridische ar-
gument volgens mij dan ook niet. Het drukt in andere woor-
den dezelfde gedachte uit, die in art. II98 B.W. een verbod
ziet. Het is slechts een tusschenschakel om te bewijzen, dat
het verbandcontract onder den invloedsspheer van art. 1198
B.W. valt.

Het vonnis van de Amsterdamsche Rechtbank , waar-
bij het autobus-contract, dat later door het Amsterdamsche
Hof erkend werd 3) nietig werd verklaard, houdt m:

„dat er voor iemand, die al een auto heeft, geen enkele re-
den kan zijn om diezelfde auto te koopen of te huren; dat
daarom de oorzaak van bovenstaande transactie in werke-
lijkheid moet geweest zijn een geldleening door eischeres aan
gedaagde, waarbij de auto als onderpand moest dienen;

overwegende, dat dit pandrecht evenwel nietig is, omdat
het pand in de macht van den schuldenaar bleef, enz.quot;.

Volgens het vonnis had het verbandcontract een ongeoor-

Zie no. 142.

20 Juni 1927, W. 11770.

») 13 April 1928, W. 11828; N. J. 1928, blz. 992.

loofde oorzaak, daar de oorzaak in werkelijkheid was een
door art. 1198 B.W. verboden pandovereenkomst te con-
strueeren, weshalve de oorzaak in fraudem legis was.

Het Amsterdamsche Hof was van meening, dat het ver-
bod van art. 1198 B.W. niet van toepassing was op andere
dan pandovereenkomsten. Hierdoor verviel vanzelf het ver-
wijt van de Rechtbank, dat het verbandcontract de ongeoor-
loofde oorzaak bad van art. 1198 B.W. te willen ontduiken.

Een eenigszins analoog lot onderging het brouwerijcon-
tract van Heineken.

De Rechtbank te Leeuwarden i) ging er van uit, dat art.
1198 B.W. een verbod inhield. Zij vond het verbandcontract
een schijno ver eenkomst, die de ongeoorloofde oorzaak had
van art. 1198 B.W. te ontduiken. Het was de taak des Rech-
ters dit zelfs ambtshalve te onderzoeken:

,,overwegende, dat de eischeres van meening schijnt, dat
de Rechtbank zich heeft neer te leggen bij de in de akte neer-
gelegde verklaring van partijen, dat een overeenkomst van
koop en verkoop werd aangegaan, maar die opvatting door
de artt. 1371 en 1372 B.W. wordt gewraakt, en de Recht-
bank ongetwijfeld zelfstandig heeft te onderzoeken, welke
de werkelijke oorzaak der overeenkomst is;

overwegende, dat de wet pandrecht op zaken, in de macht
van den schuldenaar gelaten, onbestaanbaar verklaart, ten-
einde misleiding der andere crediteuren te voorkomen en dit
medebrengt, dat het aan partijen niet vrij kan staan, om onder
een fictieven naam desondanks zoodanig pandrecht te willen
vestigen, enz.quot;

Een principieele verklaring. Het Friesche Hof 2) ving zijn
arrest echter aan met de verklaring, dat art. 1198 B.W. een
gebod inhield, waarmede de vraag der ongeoorloofde oor-
zaak vanzelf van de baan was.

De H. R. wijdt nog wel enkele overwegingen aan het
vraagstulc der oorzaak, maar vindt de oorzaak niet ongeoor-
loofd, daar zij niet rechtstreeks in strijd is met de wettelijke
voorschriften omtrent pandrecht. De opvatting over art.

4 Nov. 1926, W. 11610; N. J. 1927, blz. 307.
18 Januari 1928, W. 11783; N. J. 1928, blz. 299.

1198 B.W. blijkt dus voor de vraag, of verband een geoor-
loofde oorzaak heeft, beslissend.

146. Tot dusver heb ik ontweken om vast te stellen, wat
de oorzaak eener overeenkomst eigenlijk is.

Volgens den H.R. is de oorzaak de strekking der overeen-
komst, nl. datgene wat partijen door haar willen bewerken.
Scholten merkt in zijn noot onder het arrest van 8 April
1927 op, dat bij deze omschrijving een overeenkomst zon-
der oorzaak, waarover de wet toch ook spreekt (art 1371
B.W.), een onmogelijkheid wordt. Iets bedoelen partijen
altijd, hetzij geoorloofd, hetzij ongeoorloofd 2),

De oplossing zal wel liggen in een misverstand van den
wetgever. Ik ben mij bewust, dat dit een gevaarlijke verkla-
ring is. Op deze wijze valt uit onze wetten precies te lezen,
wat de interpretator wenscht. Daar echter onze wetten
menschenwerk zijn en zelfs werk van vele en velerlei men-
schen, is het geen wonder, dat ze verschillende gedachten be-
vatten en inconsequent zijn. Waarom zou deze uitdrukking
niet een gevolg zijn vfj^n den gedachtengang van hen, die in de
oorzaak eener overeenkomst de contra-prestatie zagen? Deze
zoo gemaklcelijk verklaarbare «) afwijking van de beteekenis
van het begrip oorzaak, behoeft toch niet mede te brengen,
dat de opvatting van den H.R. niet de juiste is. Dat wij ech-
ter het roer zullen moeten omgooien, zoodra blijkt, dat de
opvatting ,,oorzaak is contra-prestatiequot; de overheerschende
is, spreekt van zelf. Dan moeten wij aannemen, dat de ver-
kregen zekerheid de contra-prestatie is.

Voorshands is dit evenwel nog niet het geval.

147. Voor nog een verwarring moeten wij ons vrijwaren:
oorzaak en motief.

Oorzaak is datgene, wat partijen door de overeenkomst
hebben willen bewerken. Wij moeten echter deze reserve
maken: voor zoover uit de overeenkomst blijkt.

Met de motieven, d.w.z. de beweegredenen, die niet uit de

N. J. 1927. blz. 1202.

Zie echter het arrest dd. 3 November 1927, W. 11752, met noot Star Busmann

Suyling, a.w., II, no. 69, blz. 106.

overeenkomst op te maken zijn, hebben w^ij ons niet te be-
moeien. Praktisch kan dat meestal ook niet, juist doordat
zij ons niet bekend zijn.

Het is duidelijk, dat hier ook de grens ligt. Indien wij de
niet uitdrukkelijk vermelde oorzaak bij eenvoudige redenee-
ring kunnen vaststellen, dan is zij oorzaak i). Moeten wij,
teneinde de onderliggende beweegredenen op te sporen,
haast op gissingen berustende conclusies trekken, dan zijn
wij bezig de irrelevante motieven te zoeken.

Indien een koopman zijn zaak in een naamlooze vennoot-
schap omzet, teneinde zijn persoonlijke aansprakelijkheid te
beperken, dan hebben wij in rechte met dit laatste, het mo-
tief, niets te maken.

Indien, om een ander klassiek voorbeeld te gebruiken, een
koopman den minister een groot bedrag ter leen verstrekt,
teneinde den minister zoo noodig met de schuldbekentenis
naar zijn hand te kunnen zetten, dan zal deze laatste be-
weegreden (het motief) voor de leenovereenkomst van geen
belang zijn. Anders wordt dit echter, zoodra hierover een
clausule in de leenovereenkomst opgenomen wordt; dan
wordt dit motief oorzaak in juridischen zin en zou in casu
tengevolge kunnen hebben, dat de overeenkomst als onzede-
lijk nietig verklaard werd.

Zoo zou ik bij een verbandovereenkomst als het brouwerij-
inventariscontract, den wensch tot zekerheid het motief wil-
len noemen, al moet ik weder toegeven, dat principieel nooit
te ontkennen is, dat een eenvoudige redeneering dezen wensch
aan het licht brengt. In het arrest van den Hoogen Raad
van 25 Januari 1929 wordt deze wensch als oorzaak be-
schouwd.

Bij de Sicherungsübereignung (zekerheidsoverdracht) is
de wensch om zekerheid te verschaffen in de overeenkomst
opgenomen. Hij is dan ongetwijfeld oorzaak. Doordat de
Hooge Raad reeds bij het brouwerij-inventariscontract den
wensch tot zekerheid als de oorzaak beschouwde, had hij

Suyling, a.w., I, blz. 341; II, blz. 78; zie no. 142 van dit werk; arrest H. R,
3 Febr. 1928, dat m.i. op denzelfden grondslag berust, met noot E. M. M., N. J. 1928.
KI., onn

blz. 399.

W. 11951; N. J. 1929, blz. 616.

reeds in dat arrest, gelijk ook Schölten annoteert, de zeker-
heidsoverdracht erkend.

148. Geheel hetzelfde als Scholten lees ik evenwel niet
uit het arrest.

Er kan nl. van twee oorzaken sprake zijn. Eén om de over-
eenkomst, die partijen sluiten, een geoorloofde oorzaak te
verschaffen (art. 1356 B.W.) en één om als rechtstitel van
eigendomsovergang i) te dienen, die de levering moet vooraf-
gaan (art. 639 B.W.).

De H.R. komt tot de conclusie, dat de verbandovereen-
komst een geoorloofde oorzaak heeft en laat er zich niet over
uit, of de verband-overeenkomst op zich zelve voldoende ti-
tel is om den eigendom te doen overgaan. Ware dit niet zoo
dan zou dit echter wel in het arrest zijn uitgekomen, gelijk
zulks nu uitdrukkelijk in het arrest van 21 Juni 1929 2)
vermeld wordt. In het arrest van 25 Januari 1929 kon de
H.R. hierover gemakkelijk het zwijgen bewaren, daar het
cassatiemiddel duidelijk alleen op de oorzaak der overeen-
komtst sloeg en zulks terecht, daar, indien de overeenkomst
geldig was als koopovereenkomst, hierdoor vanzelf een on-
betwistbare geldige titel den eigendomsovergang schraagde.

Geheel vanzelfsprekend is dit echter niet. Het Hof te
\'s-Gravenhage had nog in 1923 een Sicherungsübereig-
nung nietig verklaard, enkel op grond van de overweging, dat
overdracht van goederen alleen dan eigendom doet verwer-
ven, wanneer deze geschiedt ten gevolge van een wettigen
titel van eigendomsovergang. Partijen hadden door een koop-
overeenkomst te sluiten zich dezen titel kunnen verschaffen;
nu zij dit nalieten, meende het Hof aan de overdracht geen
juridisch effect te mogen toekennen. Hier had het Hof dus
geen bezwaren tegen de overeenkomst, doch vond haar on-
voldoende om eigendom over te doen gaan.

Voor de verbandovereenlcomst, die als koop geformu-
leerd is, geldt dit bezwaar niet. Daar is aan den formeelen

Zie ook van Oven, Causa en levering (Prae-advies 1924, Broederschap van
Candidaat-Notarissen), blz. 81.

W. 12010; N. J. 1929, blz. 1096.

3) 19 Nov. 1923; W. 11200.

eisch voldaan. Bij de Sicherungsübereignung, die ongetvrij-
feld zuiverder is, moet echter onderzocht worden, of, aange-
nomen dat een titel vereischt wordt i), de overeenkomst tof
Sicherungsübereignung voldoenden titel verschaft.

149. Waf moeten wij onder titel verstaan?

De code Napoleon behandelt de levering bij de koopover-
eenkomst (art. 1604 C.c.). Zij was daar een der verplich-
tingen van den verkooper (bij ons art. 1510 B.W.) ende
koopovereenkomst was omgekeerd de titel, waaruit de le-
vering geschiedde.

De ontwerpers van ons B.W. hebben echter de levering
behandeld als wijze van eigendomsverkrijging (art. 639 B .W.).
Daar onze wet ook levering kent, waardoor geen eigendom
verkregen wordt, bv. bij huur (art. 1586 B.W.), was het
duidelijk, dat levering slechts dan eigendom kon doen over-
gaan, indien partijen zulks bedoeld hadden. Voor levering
als wijze van eigendomsoverdracht was voor ons wetboek
noodig, daf de titel, tengevolge van welke de levering ge-
schiedde, den eigendom beoogde te doen overgaan. In hef
Fransche recht was koop de eenige leveringstitel, zoodat
uitdrukkelijke vermelding van den titel geen zin had.

Het schijnt wel onnoodig om er op te vrijzen, dat het con-
stitutum possessorium noodzakelijk een titel moet hebben,
daar hef slechts een accessoir is. Dit is dan ook reeds in oude
tijden erkend. Satis liquet constitutum non valere per se,
verum semper alii accedere contractui negotiove efficaci et
valido 2).

Uit hef bovenstaande blijkt duidelijk, wat den ontwerpers
van ons B.W. als titel voor den geest gestaan had: een over-
eenkomst, waarbij een der partijen zich verplicht eigendom
te doen overgaan; iets ruimer genomen: een rechtshandeling
die tot leveren verplicht«)^).

Zie Scholten en de Baat naar aanleiding van de oorzaak der cessie in W. P. N. R.
2932 (1926), blz. 109/111.

Ulrich Huber. Te vinden bij Biermann, a.w., blz. 253.

Diephuis, a.w., III, blz. 190: Een titel is datgene, wat regt tot den eigendom geeft,
zonder dezen zeiven te geven.

Zie Asser-Scholten, a.w., blz. 145; Veegens, a.w., II, blz. 69; Meyers, W. P. N.
R. 2452 (1916), blz. 617, Levering en rechtstitel. Zie ook de Blécourt, a.w., blz. 110.

Wie het niet gelooven wil, sla Voorduin na^).

De behandeling van art. 639 B.W. geeft niet veel licht.
Maar bij de behandeling van de cessie van schuldvorde-
ringen, die men zich niet goed kon voorstellen, blijkt duide-
lijk, wat met titel van eigendomsovergang bedoeld was. Hoe-
wel het nergens in enkele woorden gezegd wordt, meen ik
met de volgende aanhaling te kunnen volstaan:

,,Sous l\'empire du code Français, dans toute vente, le
consentement des parties, opère la transmission de la pro-
priété, sans qu\'il soit besoin de la tradition. Il en sera autre-
ment sous le nouveau code, puisqu\'il a établi en principe, que
la tradition est nécessaire pour faire passer la propriété par
contrats entre vifs.

Mais, la tradition réelle n\'étant pas toujours possible, il
faut avoir recours à la tradition fictive, qui dans le cas de
l\'article, est la tradition du titre (van de inschuld), s\'il en
existe un; car U faut un acte quelconque, qui ait lieu entre le cé-
dant et le ceóéionaire et qui indique la volonté de tranémettre réelle-
ment la propriétéquot; 2).

Zoodra waar is, dat voor den titel van eigendomsover-
gang een overeenkomst, waarbij een der partijen zich ver-
plicht eigendom te doen overgaan, voldoende is, bestaat er
geen reden om zich tot de door het B.W. uitgewerkte over-
eenkomsten te bepalen. Ons B.W. kent de contractsvrijheid.
Een overeenkomst, die eigendom wil doen overgaan tot ze-
kerheid eener geldleening, is dan een voldoende titel tot
eigendomsovergang 3).

150. Nog eens wil ik de opmerking maken, dat de vraag,
of een verbandovereenkomst een voldoende titel tot eigen-
domsovergang is, haar belang verloren heeft, zoodra wij
aannemen, dat ons recht de abstracte levering kent. Dan is
voldoende, dat partijen in de meening verkeerden, dat de

1) Voorduin III, blz. 459/460.

Romeinsch recht D. 41, 1, 31: Nunquam nuda traditio transfert dominium, sed
ita si venditio aut aliqua justa causa praecesserit propter quam traditio sequeretur.
Zie verder Meyers, Levering en rechtstitel, W. P. N. R. 2453 lt;1916)

3) Zoo ook Scholten W. P. N. R. 2906 (1925), blz. 591 (Rechtsvraag), waarbij men
in het oog houde, dat titel en oorzaak in casu hetzelfde is; H. R. 21 Juni 1929 W
12010; N. J. 1929, blz. 1096; Losecaat Vermeer, a.w., blz. 15; Drucker R M 1927*
blz. 170.nbsp;. • •

verbandovereenkomst een geldige titel is. Blijkt zij dat ach-
teraf dan niet te zijn, dan valt niet met de overeenkomst te-
vens de levering, juist omdat de overeenkomst van de leve-
ring geabstraheerd is, d.v^.z. los staat.

Of ons recht de abstracte levering kent, is een twistpunt,
dat ik hier voorbij wil gaan. Bij Asser-Scholten (II, blz. 145)
is het vraagstuk met de voornaamste litteratuur te vinden.

151. Steeds is het moeilijk geweest voor den jurist om
zich aan iets ongewoons te gewennen. Bij de behandehng
van een verbandcontract (Sicherungsübereignung) vroeg
de Utrechtsche Rechtbank i) aan den verdediger van het
verbandcontract, krachtens welken titel de eigendomsover-
dracht zou hebben plaats gevonden. Deze moest daarop het
antwoord schuldig blijven. Blijkbaar was overdracht tot
zekerheid hem te kras.

Libourel 2) noemt een zekerheids-cessie bij voorbaat een
cessie zonder oorzaak en komt natuurlijk tot het resultaat,
dat die handeling nietig is.

Een overeenkomst, die eigendomsoverdracht tot zeker-
heid wil, noemt hij geen voldoenden titel. Alleen de wil tot
cessie is niet voldoende. Toch is dit de oorsprong van het
pand. Eerst werd tot voorloopige betaling een zaak aan den
crediteur overgegeven. Later kon dit ook door constitutum
possessorium. Constitutum possessorium, quo ipso in casum
morae civilis et naturalis bonorum debitoris possessio in
creditorum transfertur 3).

Baart het ontbreken van den koopprijs aan Libourel moei-
lijkheden? Acht hij titel en oorzaak gelijkwaardige begrippen
en vat oorzaak ouderwetsch op als contraprestatie ?

Voor ik van dit onderwerp afstap, wdl ik, juist in verband
met Libourel\'s bestrijding, nog wijzen op twee arresten van
het Amsterdamsche Hof dd. 21 November 1919 en 28 No-
vember 1919 door dezelfde raadsheeren gewezen. In bei-
den wordt een overeenkomst om vorderingen tot zekerheid

1)nbsp;11 Juni 1924, N. J. 1925, blz. 588.

2)nbsp;a.w., blz. 208.

Biermann, a.w., blz. 254.

W. 10526.

W. 10536; N. J. 1920, blz. 956.

van een crediet aan een Bank over te dragen, als voldoen-
den titel tot eigendomsovergang beschouwd i). Naar mijn
meening terecht. Nu de H.R. in het arrest van 25 Januari
1929 2) dit stilzwijgend en in zijn arrest van 21 Juni 1929 3)
uitdrukkelijk aanneemt, lijkt mij deze vraag afgedaan.

§ 4. Het ontötaan van een nieuw zakelijk recht

152. Enkele malen wordt tegen het verbandcontract
aangevoerd, dat het een nieuw zakelijk zekerheidsrecht
in het leven zou roepen. Voor zoover het zwaartepunt van
de oppositie daarin ligt, dat het verbandcontract een niet
op de wet steunende zekerheid zou zijn, zal ik dat argument
m de volgende paragraaf behandelen.

Hier wil ik\'derhalve in de eerste plaats de vraag onder oogen
zien, of de wet toestaat, dat een nieuw zakelijk recht in het
leven geroepen wordt.

Uit de inrichting van ons wetboek blijkt duidelijk, dat de
zakelijke rechten limitatief geregeld zijn. Daar echter de wet
zelve den limiet niet aanwijst, worden wij niet heel veel wij-
zer. Wel bevat art. 584 B.W. een opsomming, die op het
eerste gezicht aan dezen eisch schijnt te voldoen, doch het
ontbreken van door de wet zelve erkende zakelijke rechten
heeft van meet af aan alle schrijvers weerhouden, om art.
584 B.W. au sérieux te nemen. Bovendien heeft dit artikel
als limitatieve opsomming geheel afgedaan, sedert Meyers
de geschiedenis daarvan onthuld heeft¹). Daarüit blijkt
dat het afstamt van een dissertatie, waarop in 1639 Hein-
rich Hahn te Helmstädt promoveerde. Deze systematiseerde
de zakehjke rechten in vijf rubrieken: dominium, pignus, ser-
vitus, possessio en hereditas. Met een kleine wijziging, door-
dat vruchtgenot in de opsomming van art. 584 B.W. is inge-
slopen, is deze pentarchie van Hahn in ons B.W. overgeno-

men.

Hierdoor weten wij nu, dat art. 584 B.W. slechts rubri-
ceert en als limitatieve opsomming geen waarde heeft.

Het bewijs, dat onze wet het scheppen van meuwe zake-
lijke rechten niet toestaat, is niet gemakkelijk afdoende te le-
veren. Het meest bevredigend is Meyers in het aangehaalde
artikel. Zijn argumentatie is de volgende i):

„Men mag nimmer een subjectief recht als bestaande aan-
nemen, of men moet een regel van het objectieve recht kun-
nen aanwijzen, waaruit dat subjectieve recht voortvloeit.
Slechts daarom kan men volgens ons B.W. mefc-met-name-
genoemde contracten rechtsgeldig afsluiten, omdat de wet
in het algemeen de overeenkomst als bron van verbintems-
sen vermeldt (art. 1269 B.W.), alleen algemeene vereiscb-
ten opgeeft, waaraan een rechtsgeldige overeenkomst moet
voldoen (artt. 1356 vlg. B.W.).

„Een overeenkomst werkt slechts tusschen partijen (art.
1376); derhalve ontbreekt reeds voor overeenkomsten, die
men ook tegen derden wenscht te laten werken een gelijke
algemeene grondslag van rechtsgeldigheid; men zal dan ook
geen andere overeenkomst met werking tegen derden als
rechtsgeldig mogen erkennen, dan degene, die uitdrul^elijk
door de wet genoemd worden. Hetzelfde geldt voor de za-
kelijke rechten; ook voor deze mist men in de wet een alge-
meenen grondslag van rechtsgeldigheid; ook van deze kun-
nen derhalve slechts die gevestigd worden, wier bestaan de
wet uitdrukkelijk toelaatbaar verklaart.quot;

Ik citeer deze uitlating zoo uitvoerig, omdat voor velen,
die verband toch geen onbestaanbaar zakelijk recht vinden,
in het bovenstaande het bezwaar tegen verbandcontracten
ligt: de werking tegenover derden.

153. Die werking tegenover derden heeft de verband-
constructie, omdat zij altijd een zakelijk recht in zich sluit.
Meestal is het zakelijk recht de basis, waarop een stelsel
van voorwaarden opgebouwd is, welke voorwaarden dan
weder nominaat-contracten op zich zelve zijn: bv. eigendom,
dat tengevolge van een koopovereenkomst overgedragen

wordt, met als voorwaarde voor het afsluiten der koopover-
ee^omst, een gelijktijdig gevestigde bruikleen-overeenkomst.

Tot goed begrip van zaken wil ik er op wijzen, dat wij zoo

^wend zijn, dat eigendom de rol van zakelijk recht vervult,

dat bijna niet aan de mogelijkheid van een ander zakelijk

recht gedacht wordt. Hoewel de practische voordeden mij

met groot lijken, zou bv. theoretisch het recht van gebruik

zich hiervoor leenen. Volgens art. 867 B.W. wordt het

recht van gebruik geregeld naar den titel, waarbij hetzelve

is daargesteld. De autobuseigenaar zou zijn bus onder den

titel van gebruik aan den verbandnemer kunnen overdragen

en dan weder huren. Mocht men vreezen, dat in den titel

met afgeweken mag worden van het zelf-gebruik door den

gebruiker (art. 870 B.W.), dan leent vruchtgebruik zich
wellicht beter.

Tusschen haakjes zij vermdd, dat deze constructie iets
anders is, dan de constructie, die in Duitschland door Zei-
ler onder den naam Dispositionsnieszbrauch voorgestdd is
Daarbij krijgt de verband^^^^r het vruchtgebruik, in plaats
van de bruikleening, die bij ons in zwang is. Zeiler hand-
haaft de Uebereignung, waardoor de verbandnemer den
eigendom verkrijgt.

De verbandnemer zal bij ons voorstel om de eigendoms-
overdracht door vruchtgebruik te vervangen, het zakelijke
recht op het verbonden goed door een titel van vruchtgebruik
moeten verkrijgen en den verbandgever daarna volgens een
persoonlijken titd het gebruik laten. Al wil ik met boven-
staande met aantoonen, dat andere constructies meerdere
voordeden hebben, toch meen ik wd duidelijk gemaakt te
hebben, dat de ^nstructie met behulp van eigendom niet be-
slist noodzakelijk is.

154 Eenig gevaar bij deze vermenging van contracten is
er wd.

Vooreerst kan men er zich op beroepen, dat door de ver-
menging de zuiverheid van het oorspronkelijke karakter ver-
loren gaat en het daardoor zijn kracht verliest, of, zooals
Smits 1) het uitdrukte: de zakenrechtelijke vermogensver-

Zie Mr. P. H. Smits (Nijmegen). Hand. Ned. Jur. Ver. 1928, II, blz. 21.

schuiving (eigendomsoverdraclit) bij dit tweeslachtige insti-
tuut iets labiels en twijfelachtigs heeft. Ook de scheikunde
leert ons, hoe bij vermenging van twee stoffen de eigen-
schappen van de een verloren gaan.

Zeer lang is de stelling verdedigd, dat de huurkoop-con-
structie zoozeer het karakter van de koopovereenkomst be-
houdt, dat van een zuivere koopovereenkomst gesproken
moest worden en de eigendom van het verkochte goed der-
halve overging bij de levering, al was daarbij voorbehoud
van eigendom beoogd. Er zou slechts een schijnhuur hebben
plaats gevonden, gelijk thans nog bij verband de inhaerente
koop-overeenkomst als schijnkoop werd niefag verklaard.

Principieel is deze stelling slecht vol te houden. Elke voor-
waarde zou dan de toepassing van het nominaat-contract
uitsluiten en de overeenkomst tot een contractus sm genens
maken, waarop slechts de algemeene voorschriften van toe-
passing zijni). Alle regels van het nominaat-contract zullen
echter gewoonlijk ook geen toepassing kunnen vinden, zoo-
dat het inzicht van den Rechter wel goeddeels de oplossing
zal aangeven. Ook bij strenge toepassing, nl.in dien geest,
dat nominaat-contracten alleen toegepast mogen worden,
wanneer men te maken heeft met het contract, d.w z de ge-
heele rechtsverhouding, waarvoor de regels ^^^
naat-contract geschreven zijn, komt men practisch tot bijna
het zelfde resultaat. De in alle gestrengheid met toepasse-
lijke regels kunnen dan analogisch toegepast worden, wat
echter belangrijk verschil kan maken, daar bv privileges
niet voor analogische toepassing vatbaar zijn 2) Zoodra een
gemengd contract echter ingeburgerd is, zooals humrkoop,
geeft dit maar weinig moeilijkheden meer. Zoo zal het met

de verbandconstructie ook gaan.

In het moderner geregelde Duitsche recht staat de zaak
anders,daar§ 455BGB.heteigendomsvoorbehoudkent:,,J:lat
sich dei Verkäufer einer beweglichen Sache das Eigenthum bis
zur Zahlung des Kaufpreises vorbehalten, so ist im Zweifel
anzunehmen,quot; etc. Het is goed dit in het oog te houden, wan-
neer wij onzen blik ter vergelijking naar Duitschland wenden.

Ät! GeiÏc-^^^^^^ Prft Leiden 1920. blz. 14/15.

Het zakelijk karakter wordt aan de verbandconstructie
verleend, doordat de eigendom wordt overgedragen Dit
laatste geschiedt door traditie (constitutum possessorium)
tengevolge van de koopovereenkomst als titel. Zelfs indien
men de koopovereenkomst aantast als schijnkoop, blijft
een overeenkomst tot levering als zekerheid over en is deze
overeenkomst voldoende. Er heeft hier derhalve een normale
gang van zaken plaats; er wordt eigendom overgedragen en
van een nieuw zakelijk recht is geen sprake.

§ 5. Ftrbreking der paritas creditorum

155. Eenige vonnissen spreken over verband als een niet
op de wet steunende zekerheid i). Ik meen te mogen veron-
derstellen, dat hiermede een onwettige voorrang bedoeld is
Indien ik een groote vordering op een financieel zwakke
naamlooze vennootschap heb, zoodat ik vrees voor mijn geld
zoo er niet beter toezicht op het bestuur komt, dan kan ik dé
aandeelen opkoopen, teneinde dat betere toezicht te kunnen
instellen. Ik heb mij dan tegelijk zekerheid voor mijn vorde-
ring verschaft. Is mijn stemrecht in de aandeelhoudersver-
gadering nu nietig als een niet op de wet steunende zeker-
heid?

Bewust heb ik het woord zekerheid hier een onjuridisch
ruime beteekenis gegeven. Maar als ik dat niet doe, moet
zekerheid privilege of, iets ruimer en juister, voorrang be-
teekenen. Dat wil dan zeggen, dat verband inbreuk maakt
op de paritas creditorum, zooals deze in art 1177 B W tot \'
uiting komt: „Alle roerende en onroerende goederen van\'den
schuldenaar zoowel tegenwoordige als toekomstige, zijn
A^ , ^nbsp;verbintenissen aansprakelijk.quot;

Art. II77 B.W IS een der artikelen, die een ieder als van
openbare orde erkent 2). Partijen kunnen in deze bepalino-
geen wijziging brengen. Bepalingen, dat een vordering in cas
van faillissement vertiendubbeld wordt, zoodat de schuld-
eischer zijn volle pond Imjgt, zijn nietig. Art. 1177 B.W.

17 Juni 1924 N. J. 1924, bh. 945; Rb. Maastricht, 17 Juni 1926
O ^ fnbsp;Bosch, 19 Juni 1928, W. 11892

quot;) Uu Mosch, Hand. Ned. Jur. Ver. 1928, II, blz. 15.

is een verbod. Men kan die bepaling niet straffeloos over-
treden.

156. Verband is niet in strijd met art. 1177 B.W. Het
moge practisch voorrang verzekeren, juridisch doet het dit
niet. Zelfs is onjuist, wat de wetgever mart. 1179 B.W.
stelt, dat voorrang uit pand en hypotheek voortspruit.

Pand en hypotheek zijn zakelijke rechten en daarvoor is
art. 1177 B.W. duidelijk niet geschreven. Geen zakelijk ge-
rechtigde behoeft zich, voor zoover zijn zakelijk recht strekt,
iets van den vermogenstoestand van den eigenaar aan te
trekken. Noch de servituutgerechtigde, noch de vruchtge-
bruiker behoeven dit. Evenmin de hypotheekhouder; even-
min de verbandnemer.

Zoodra wij aannemen, dat de koopovereenkonast, welke
in het verbandcontract is ingeweven, voldoende is om den
eigendom te doen overgaan, dan kan een beroep op art.1177
B.W. het niet meer schaden. De overgegane eigendom be-
schermt het hiertegen.

157 Neen, voert Smits mij tegen i), dat gaat niet op. Het
gaat hier juist om de vraag der rechtsgeldigheid van deze be-
schikkingen, waarbij de bepalingen van de artt. 1177-11/J

B.W. zijn betrokken.nbsp;t^ ^xr

Dit lijkt mij niet vol te houden. Art. 1177 B.W. ontneemt
toch den debiteur zijn beschikkingsbevoegdheid met. Dan
zou ieder, die één schuld had, handelingsonbekwaam zijn en
de handel binnen twee dagen met lamheid geslagen. Een
normale beschikkingshandeling wordt door art. 1177 B.W.
niet getroffen. Tegen een abnormale waakt de Pauliana
(art. 1377 B.W.).

De rechtsgeldigheid kan nooit rechtstreeks betwist wor-
den wegens de verbreking van de paritas creditorum. Dan
is elke betaling eener schuld onmogelijk. Slechts abnormale
omstandigheden maken een dergelijke rechtshandeling on-
geldig Men moet niet uit het oog verliezen, dat de duidelijke
strekking van art. 1177 B.W. is, om een verdeelingsregel te

1) Mr. P. H. Smits (Nijmegen). Hand. Ned. Jur. Ver. 1928, II. blz. 21.

geven en niet om, gelijk het Pauliana-artikel, preventief som-
mige handelingen te verbieden.

Het ongerijmde van dit bezwaar blijkt direct, zoodra wij
ons in het volgende geval verplaatsen.

Een koopman heeft f.1000 noodig voor zijn bedrijf Daar
hij geen blanco-crediet kan krijgen, geeft hij verband op zijn
meubilair, dat f.1000 waard is, door een koop-bruikleencon-
tract. Hij ontvangt dan de f.1000.

Welke redelijke grond is er nu om het verbandcontract nie-
tig te verklaren? De overige crediteuren zijn hierdoor niet
benadeeld, daar het vermogen even groot bleef: f.1000 meu-
bilair werd omgewisseld in f.1000 contanten. Tegen den
geest van art. 1177 B.W. is dan zeker niet gehandeld.

Tegen de letter evenmin. Dan beroep ik er mij met Schel-
tema i) op, dat juridisch de eigendom overgegaan was en het
meubilair niet meer tot het vermogen van den debiteur be-
hoorde, of, zooals de H.R.2) het uitdrulde:

„dat, wat betreft de voorschriften omtrent de gelijkge-
rechtigheid der schuldeischers, deze niet willen verhinderen,
dat, ook buiten de wettige redenen van voorrang om, som-
mige schuldeischers boven anderen eene feitelijke bevoor-
deeling genieten, zulks, mits ter zake niet in strijd met wet-
telijke bepalingen als de artt. 1377 B.W. en 42 en volgende
F.W. gehandeld zij.quot;

Concluóie

158. Het bespreken van de verschillende bezwaren van
economischen en juridischen aard, zooals die uit verschil-
lende vonnissen en geschriften bleken, doet ons tot de con-
clusie komen, dat geen der bezwaren steekhoudend was.

Meestal is de grond van de economische bezwaren af-
schuw van het onbekende. Dit zijn dan dezelfde overwe-
gingen, waarop de Industriëele Disconto Maatschappij zich
beriep, toen zij in de N. R. C. 3) voor het afbetalingssysteem
pleitte.

Hand. Ned. Jur. Ver. 1928. II. blz. 28/29.

25 Jan. 1929. W. 11951; N. J. 1929. blz. 616.

N. R. C. .11 Febr. 1929. Avondblad B. blz. 4.

De Kamer van Koophandel te Rotterdam noemde in haar
advies dd. 25 Februari 1840 over het toenmaals nog onbe-
kende hypotheekbankwezen, de hypotheekbank achtereen-
volgens onnoodig, gevaarlijk en onmogelijk i).

Dat het verband-crediet ernstige tegenstanders heeit be-
wijst op zichzelf dan ook niet, dat hetzelve slechts een kort-
stondig leven beschoren zal zijn.

159. De juridische bezwaren zijn voorloopig op zij ge-
zet door de arresten van den H.R. van 25 Januari en 21 Jum
1929 2). Met van Nierop zou ik geneigd zijn om uit te roepen,
dat ingrijpen door den wetgever geen noodzaak is.

Gelijk met het arrest van 31 Januari 1919 3) over de on-
rechtmatige daad (art. 1401 B.W.) heeft de rechterlijke
macht hier de wetgevende macht het werk uit de handen ge-
nomen. Aan de onzekerheid, ontstaan door de vraag, hóe de
wet geinterpreteerd behoorde te worden, moest een einde ko-
men. De Hooge Raad gaf de beslissing, zoodat authentieke
interpretatie of wetswijziging achterwege kon blijven.

Later zal ik bespreken, welke regeling de voorkeur ver-
dient, indien de wetgever wenscht in te grijpen.

Eerst wil ik de vraag behandelen, of het practische re-
sultaat, waartoe de erkenning van de verbandcontracten
gevoerd heeft, een ommekeer in de theorie van onze wet bey
teekent, dan wel met het stelsel en de ontwikkeling van onze
wet strookt.nbsp;^

1) Gedenkboek der Kamer van Koophandel en Fabrieken. Rotterdam 1803-1928.

% W.\' 11951; N. J. 1929. blz. 616 en W. 12010; N. ]. 1929. blz. 1096.
W. 10365.
Zie Hoofdstuk VII.

HOOFDSTUK VI

VERBAND IN HET STELSEL DER WET

§ 1. Verband aU zakelijk recht

160.nbsp;Verband is een overeenkomst, ten doel hebbende den
schuldeischer extra-zekerheid te geven boven de normale ze-
kerheid, gelegen in de gegoedheid van den schuldenaar,
m.a.w. een zekerheids overeenkomst.

Zekerheidsovereenkomsten zijn er vele. Zij zijn te ver-
deden in zakelijke, waarbij een bepaalde zaak tot zekerheid
aan de heerschappij van den schuldeischer onderworpen
wordt (bv. hypotheek), en persoonlijke, waarbij een per-
soon zich tot zekerheid verbindt (borg). Ook zijn zij te ver-
deelen in overeenkomsten, waarbij de aangewezen extra-
zekerheid tot het vermogen van den schuldenaar behoort
(pand), of buiten diens vermogen staat (borg; pand door een
derde verstrekt).

161.nbsp;Zekerheid buiten het vermogen van den schuldenaar
raakt uiteraard diens vermogen niet. Men kan zich zelfs borg
stellen buiten het weten van den debiteur (art. 1860 B.W.).

Anders is het met een extra-zekerheid, die gesteld wordt
ten koste van het vermogen van den schuldenaar. Volgens
de bepalingen, in de artt. 1177-1179 B.W. vervat, zijn alle
roerende en onroerende goederen van den schuldenaar, zoo
wel tegenwoordige als toekomstige, voor deszelfs persoon-
lijke verbintenissen aansprakelijk. Die goederen strekken tot
gemeenschappelijken waarborg voor zijne schuldeischers;
derzelver opbrengst wordt onder hen, ponds ponds gelijke,
naar evenredigheid van eens ieders inschuld, verdeeld, ten
vi^are er tusschen de schuldeischers wettige redenen van
voorrang mochten bestaan. De voorrang tusschen schuld-

eiscKers spruit voort uit privilege, uit pand en uit hypotheek.

De redenen van voorrang zijn derhalve uitzonderingen op
de algemeene verdeelingsregelen, zoodat reeds op dezen
grond uitbreiding van deze uitzonderingen onmogelijk zal
zijn. De opsomming der rechten, waaruit voorrang voort-
spruit, wordt dan ook algemeen als limitatief beschouwd.

162. Een historisch onderzoek zal dit ook bevestigen.
Oorspronkelijk had men „de inschuld op een pand, waarvan
de schuldeischer in het bezit isquot; onder de privileges op ze-
kere bepaalde roerende goederen opgenomen. Op deze
plaats is de pandschuld echter om hier niet ter zake dienende
redenen geschrapt, zoodat pand niet meer onder de opsom-
ming der privileges voorkwam, „waarvan het natuurlijk ge-
volg moest zijn, dat bij dit artikel (1179) bevattende al de ge-
mlLen, waarin voorrang plaats heeft, uitdrukkelijk van dien, uit
pand voortspruitende, moest worden melding gemaaktquot; i).
Historisch is de opsomming in art. 1179 B.W. dus onge-
twijfeld limitatief.

163. Waar ik mij hier niet behoef te beperken tot argu-
menten, die de wet oplevert, mag ik de vraag stellen, of er
inderdaad voldoende grond is om de gevallen, waarin voor-
rang plaats heeft, limitatief in de wet op te noemen.

Wat is het gevolg van het recht van voorrang? Dat den
crediteur, dien dit toegekend is, bij verdeeling van het ver-
mogen van den schuldenaar, zijn vordering voldaan worde,
alvorens de overige crediteuren tot de verdeeling worden
toegelaten. Hieruit vloeit al direct voort, dat sommige ze-
kerheidsrechten geen recht van voorrang met zich dragen.
Zoodra de zekerheid niet verleend is op goederen van den
schuldenaar, zal zulks het geval zijn. Duidelijk blijkt dit bij
borgtocht. De schuldeischer, die door borgtocht is verze-
kerd, komt op voor zijn schuldvordering onder aftrek van
hetgeen hij van den borg heeft ontvangen.

De borg heeft recht voor hetgeen hij den schuldeischer
heeft betaald. Bovendien kan hij voor het bedrag, waarvoor
de schuldeischer kan opkomen, voorwaardelijk toegelaten

1) Voorduin, IV, blz. 344.

worden, zoolang de schuldeischer zelf niet opkomt (art. 135
F.W.). Derhalve hebben zij tezamen ten opzichte van den
faillieten boedel een concurrente vordering. Borgtocht geeft
dus ook voor den crediteur geen voorrang en het feit, dat de
crediteur zekerheid heeft door borgtocht, zal bij insolventie
den insolventen boedel niet raken. Evenmin geeft pand een
recht van voorrang, indien de insolvente debiteur niet de
pandgever, of duidelijker gezegd, niet de eigenaar van het
verpande goed is.

Wij zullen dan ook alleen van voorrang spreken, als deze
verleend is op de goederen van den debiteur zeiven.

164. Is de extra-zekerheid verleend op goederen van den
insolventen boedel, dan IS een recht van voorrang noodig om
te zorpn, dat bij verdeeling dier goederen het zekerheids-
recht inderdaad meerdere zekerheid verschaft.

Hoe komt nu de crediteur aan het recht van voorrang? Ge-
lijk alle verbintenissen ontstaat dit recht uit overeenkomst
of uit de wet. Indien de preferentie uit overeenkomst ont-
staan is, zullen wij het een contractueele preferentie noe-
men; zoo het uit de wet ontstaan is, kortweg privilege.

De limitatieve opsomming in art. 1179 B.W. nu omvat
beide groepen. Voor zoo ver de privileges betreft kan ik met
de begrenzing tot de gevallen, die de wet noemt, volledig
meegaan. Het spreekt welhaast vanzelf, dat een recht van
voorrang, dat „uit de wetquot; ontstaat, wat dus wil zeggen,
ontstaat door een feitelijk gebeuren, waarvan de wet de ge-
volgen regelt, niet ontstaat, zoo de wet zulks niet regelt en
noemt. Juist dat privileges buiten het toedoen van partijen
uit een wrettelijk voorschrift ontstaan, houdt in, dat deze
bron onmisbaar is i) 2).

165. Met pand en hypotheek is het echter anders gesteld.

Vorderingen op den faillieten boedel, door pand of hy-

Het onderzoek naar het bestaansrecht der privileges valt, naar ik meen, buiten het
uMv-iV^P j.nbsp;l^et l\'ort zou ik als gronden willen noemen: utiliteit en

biJhjkheid, die historisch vastgeworteld zijn. Zie b.v. voor reclame: ƒ. van Raalte De
reclame van verkochte goederen, Prft. Leiden 1886, blz. 161, en Mr. C. W Star Bus-
^f \'■«\'^lïjsbescherming van den verkooper van roerend goed, R. M. 1906 blz
oi^ en blz. 580.nbsp;\'

Zie hierover Mr. J. Eggens in Schermer, Deel IV, derde gedeelte, blz. 1.

potheek gedekt, zijn practisch bevoorrecht. Dat weten wij
allen. Wat de verkoop van het verbonden goed opbrengt, is
voor 100 % voor den pand- of hypotheekhouder.

Maar degeen, die een retentie-recht kan uitoefenen, ont-
vangt meer dan een concurrent schuldeischer en toch is re-
tentie-recht niet in art. 1179 B.W. opgenoemd.

166. Het antwoord is heel eenvoudig, zoodra wij ons af-
gevraagd hebben, wat wij bij de bepaling van art. 1177 B.^^
onder „goederenquot; moeten verstaan. Dan blijkt, dat wij m
de eerste plaats onze aandacht aan art. 1178 B.W. moeten
schenken, waar wij lezen, dat de opbrengét onder de schuld-
eischers verdeeld wordt, of nog juister de netto-opbrengd.

Hiermede bedoel ik niet zoozeer, dat verkoop-onkosten
de netto-opbrengst zullen drukken, doch ook de lasten en
zakelijke rechten, die op de goederen rusten.

Zoo zal een huis, dat voor een lagen prijs verhuurd is
voor verscheidene jaren, minder opbrengen dan hetzelfde
huis opgebracht zou hebben, indien het vrij van huur ware
en de kooper wellicht in de gelegenheid ware geweest, het
voor de dubbele som te verhuren.

Ook zal de adspirant-kooper een lager bod doen, zoo hij
bemerkt, dat lastige servituten op het onroerend goed rusten,
of een vruchtgebruik. Immers zelfs het faillissement van den
eigenaar zal noch de huurovereenkomst doen verbreken (art.
1612 B.W.), noch de zakelijke rechten doen te niet gaan.

Onder de crediteuren, in de artt. 1177-1179 B.W. be-
doeld, wordt dus de opbrengst van het „vrijequot; vermogen ver-
deeld. Zoo zal dus eerst de vordering van den retentor vol-
daan moeten worden, vóór de opbrengst van het geretineerde
goed ten voordeele van den boedel strekt.

Terecht beriep de Regeering zich bij behandeling van dit
onderwerp dan ook op het adagium: bonum non intelligitur,

nisi deducto aere alieno

Zoo zal ook met het zakelijke recht rekening gehouden
moeten worden. Indien een vruchtgebruik op een goed rust,
zal slechts de opbrengst van den blooten eigendom in het
boedelfonds komen.

Voorduin, a.w., IV, blz. 347,

Hetzelfde doet zich voor bij pand en hypotheek.

Doordat in het Nederlandsche recht pand en hypotheek
zakelijke rechten zijn, IS do pand- en hypotheekhouder ge-
rechtigd om zijn zakelijk recht uit te oefenen, alvorens de
opbrengst van dat, den schuldenaar toebehoorende, goed het
boedelfonds ten goede komt.

167.nbsp;Deze zakelijke rechten storen zich dan ook evenmin
als andere zakelijke rechten aan het faillissement van den
eigenaar. Zij staan in relatie met de zaak^ niet met den eige-
naar. De pand- en hypotheekhouder kunnen hunne rechten
dan ook uitoefenen, alsof er geen faillissement ware (art.
57 F.W.). Juist het feit, dat deze uitdrukkelijke erkenning
van de zakelijkheid van hypotheek en pand in de moderne
faillissementswet voorkomt, laat duidelijk uitkomen, hoe-
zeer in onze wetgeving pand en hypotheek in de eerste plaats
als zakelijke rechten te boek staan. Het zou ook anders ge-
kund hebben.

Er is nl. een verschilpunt met andere zakelijke rechten,
dat tot allerlei misverstanden aanleiding gegeven heeft, nl.
dat pand en hypotheek wel door het faillissement van den
eigenaar beïnvloed worden.

Dit is echter slechts een misverstand. Het is niet de pand-
of hypotheekovereenkomst, die geliquideerd moet worden:
het is de door pand of hypotheek gedekte vordering, die op-
eischbaar wordt in geval van faillissement (art. 130 F.W.).
Dit brengt weliswaar mede, dat ook de accessoire pandover-
eenkomst eindigt, doch ook slechts als accessoir.

168.nbsp;Indien bij een minlijke liquidatie een hypothecaire
vordering niet opeischbaar is, dan blijft de hypotheek rustig
op het onroerend goed gevestigd, n\'en déplaise, dat het ge-
heele vermogen van den schuldenaar onder andere credi-
tevu:en verdeeld wordt.

Doordat pand en hypotheek zakelijke rechten zijn, kunnen
de pand- en hypotheekhouder rechtstreeks hun verhaal zoe-
ken op de verbonden goederen. Daardoor genieten zij een
feitelijke\'bevoordeeling boven andere schuldeischers, gelijk

de H.R. dit in het brouwerij-café-inventaris-arrest i) noem-
de, een bevoordeeling, zooals deze evenzeer genoten wordt
door den door borgtocht of retentierecht verzekerden schuld-
eischer, welke evenmin in de opsomming van art. 1179 B.W.
voorkomt.

169. Alvorens verder te gaan, wil ik eerst de vraag be-
spreken: is pand volgens ons stellig recht een zakelijk recht?

Vooreerst staat het pandrecht geregeld in ons tweede
boek B.W., dat over zaken en zakelijke rechten handelt.

Ten tweede staat het vermeld in de opsomming van zake-
lijke rechten in art. 584 B.W. vervat. Na wat ik reeds over
dit artikel schreef 2), waaruit bleek, dat dit ontstaan is naar
aanleiding van een rubriceering der zakelijke rechten door
Hahn, is het duidelijk, dat ik dit bewijs niet doorslaande
acht. Echter valt uit dit artikel wel te concludeeren, dat
onze wetgever blijkbaar in pand het zakelijke recht bleef
zien, dat men er reeds zoo lang in gezien had.

Voorts de definitie in art. 1196 B.W.: „Pand is een regt,
dat een schuldeischer verkrijgt op een roerende zaak, enz.quot;,
waar duidelijk uit blijkt, dat de band niet met den pandgever,
doch met de zaak gevormd wordt.

Ook Asser-Scholten«) rangschikt pand onder de zakelijke
rechten, aangezien de pandhouder in een bepaald opzicht
onmiddellijke heerschappij over de zaak uitoefent, hetgeen
het kenmerk van een zakelijk recht is.

Dit alles is voor mij overtuigend genoeg om aan te nemen,
dat pand, zooals ons B.W. dit regelt, een zakelijk recht is.

170. Een andere vraag is, of het niet mogelijk was
een „pandquot; te ontwerpen, dat alle elementen, die vdj in een
pandregeling willen aantreffen, bevat en toch geen zakelijk
recht is. Wij zouden dan wenschen een recht, waardoor een
schuldeischer zijn vordering bij voorrang zou kunnen ver-
halen op een roerend goed, dat de schuldenaar hem daartoe
overreikt.

1) 25 Jan. 1929. W. 11951; N. J. 1929, blz. 616.

3) f.w.? n, blz. 392. Zie ook Opzoomer, a.w., IV, blz. 578 en 583.

Dit recht kunnen partijen, nu onze wet vrijheid tot het
ontwerpen van innominaat-contracten kent (art. 1355 B.W.)

op grond van de algemeene beginselen voor overeenkomsten,
zelfstandig scheppen op één element na. Het recht van voor-
rang moet den crediteur, zoodra pand geen zakelijk recht
is, uitdrukkelijk als uitzondering op de paritas creditorum
toegekend worden. Overeenkomsten zijn alleen van kracht
tusschen de handelende partijen. Dezelve kunnen aan derden
niet ten nadeele strekken (art. 1376 B.W.).

Zoodra pand geen zakelijk recht meer is, moet het, om aan
zijn doel te beantwoorden, derhalve door de wet het recht
toegekend worden om voorrang te scheppen.

171. Het is in dezen gedachtengang, dat Hamaker tot de
conclusie komt, dat pand geen zakelijk recht is i) 2). Hamaker
geeft uitdrukkelijk toe, dat pand, zooals onze wetgever het
geregeld heeft, een zakelijk recht is 3). Hij wil zich losmaken
van dat door de wet geregeld „modelquot; voor pand en komt
dan tot de conclusie, dat pand geen zakelijk recht behoeft te
zijn. Indien de pandgever slechts een volmacht aan den
crediteur verstrekt om het aangewezen goed te verkoopen,
indien de vordering niet tijdig voldaan wordt, dan is de zaak
afgedaan. De schuldeischer verkoopt dan in naam van den
pandgever, van wien de eigendom rechtstreeks overgaat op
den derde-kooper. Een constructie a la art. 1223 B.W. voor
hypotheek.

Dit is natuurlijk best vol te houden buiten faillissement
van den pandgever, maar dat deze volmacht in geval van
faillissement wel eens onvoldoende zou kunnen zijn, zelfs
al ware zij onherroepelijk, bespreekt Hamaker niet. In ieder
geval zou ik hierin strijd met art. 1177 B.^*^. zien.

172. Teneinde niet onnoodig van inconsequentie verdacht
te worden, wil ik er tegelijk op wijzen, dat ik niet bedoeld
heb art. 1177 B.W. geheel krachteloos te maken, toen ik

Hamaker, a.w., blz, 245 en 289.

Ook SuyHng, a.w., I. blz. 78/9 noemt pand geen zuiver zakelijk recht.
V a.w., blz. 283.

a.w., blz. 287.

schreef, dat art. 1177 B.W. slechts de verdeeling van het
„vrijequot; vermogen zonder lasten of zakelijke rechten regelde
en ik een gesloten huurovereenkomst onder de lasten rekende.
Ik wilde daarmede niet zeggen, dat b.v. de curator in een
faillissement elke beschikking behoorde te eerbiedigen, doch
de regel „koop breekt geen huurquot; is in de wet (art. 1612
B.W.) opgenomen, zoodat de huurovereenkomst voor andere
schuldeischers of den curator onaantastbaar geworden is.

Juist om, niettegenstaande art. 1177 B.W., tegenover
derden te werken, is een uitdrukkelijke wetsbepahng noodig,
hetzij als art. 1612 B.W., hetzij als een verleening van het

recht van voorrang.

Zoo steunt ook het mysterieuze privilege van art. iböU
B.W. (de rechtstreeksche vordering van de ambachtslieden
tegen den aanbesteder) op de wet, al is het wel wonderlijk,
dat hiertegen het bezwaar, dat de paritas creditorum ver-
broken wordt buiten de gevallen van art. 1179 B.W.. nooit
met succes is opgeworpen. Zoo duidelijk valt er niet te lezen
uit art. 1650 B.W., dat dit een voorrecht is, dat in geval
van faillissement erkend moet worden i) 2).

173. Aangenomen nu, dat pand in ons B.W. een zakelijk
recht is, blijft het dan niet evengoed een preferentie?

Neen, zou ik willen zeggen. Dat pand een feitelijke be-
voordeeling is, is mij niet voldoende om het wet-techmsch
een preferentie te noemen. Dan zou de eigenaar, die zijn
eigendom uit den faillieten boedel revindiceert, ook een pre-
ferentie hebben: een voorrang boven anderen, die iets uit
of van den boedel te vorderen hebben, heeft hij zeker; hij
wordt niet met percenten afgescheept. Juist omdat hij een
zakelijk recht heeft, zal men mij toevoegen. Doch om dien-
zelfden reden wil ik den pandhouder, die eveneens bevoor-
recht is, omdat hij een zakelijk recht heeft, niet nog een
prefereriie toekennen. In zijn zakelijk recht zit een prefe-
rentie (in ruimen zin, dus als feitelijke bevoordeeling) inge-
sloten. Het heeft derhalve geen zin pand nog eens uitdrulc-

1)nbsp;Zie noot van Meyers onder arrest H. R. van 6 Nov 1925, N. J. 1926. blz 199.

2)nbsp;Zie over de beperkte toepassing van het retentierecht Mr. Schorlesheim, N. J.

Blad 1929, blz. 433.

kelijk het recht van voorrang toe te kennen. De vordering
door pand gedekt, is feitelijk bevoorrecht, maar alleen, omdat
die vordering, danlc zij het beschermende pandrecht, buiten
het faillissement om voldaan wordt (art. 57 F.W.).

174. Hoe komt het nu, dat men het pandrecht, dat geen
preferentie noodig heeft, toch voorrang heeft willen op-
dringen?

Gelijk zoo vaak, is het de historie, die hierop het antwoord
kan geven.

Eerstens was het voor alle pogingen om pand te constru-
eeren zonder het een zakelijk recht te maken, noodzakelijk
om het, met het oog op de paritas creditorum, een recht van
voorrang te geven.

Verder is het juist de functie van pand om voorrang te
scheppen. De crediteur wil niet zoozeer een zakelijk recht
hebben — wat weet een leek van zakelijke rechten — ,maar
hij wenscht voorrang boven andere crediteuren. Dat hij dezen
vanzelf krijgt, indien hij een zakelijk recht op het goed heeft,
wordt hem niet duidelijk gemaakt. Alleen indien eenig goed
hem fiduciair in eigendom wordt overgedragen, is hij ervan
overtuigd, dat hij veilig is, wat er ook met zijn debiteur ge-
beurt, omdat hij zich nu rechtstreeks op de zaak verhalen kan.

Om het anders uit te drukken: een element van pand is
het recht van voorrang. Een zakelijk recht is voor het begrip
pand niet beslist noodzakelijk. Geen wonder, dat er steeds
meer nadruk gelegd is op de preferentie, die het pandrecht
medebracht en er minder op gelet is, dat, wanneer pand zake-
lijk geconstrueerd werd, het recht van voorrang door het
zakelijk recht was geabsorbeerd..

Deze gedachte, pand is preferentie, weerspiegelt zich in de
regeling, die de Code over gage heeft: „Le gage confère
au créancier le droit de se faire payer sur la chose, quien
est l\'objet, par privilège et préférence aux autres créanciersquot;
(art. 2073 C.c.).

Zooals ik boven reeds aantoonde, is er niet de minste reden
om bezwaar te maken tegen een pandregeling, waar de pre-
ferentie op den voorgrond staat. Zij is zelfs de natuurlijkste
oplossing.

Het jongere Duitsche wetboek spreekt daarentegen in de
eerste plaats van pand als zakelijk recht en neemt aan, dat
de preferentie daarin besloten ligt. De afdeebng over pand-
recht heeft dan ook in het derde boek (Sachenrecht) plaats
gevonden. „Eine bewegliche Sache kann zur Sicherung emer
Forderung in der Weise belastet werden, dasz der Glaubiger
berechtigt ist, Befriedigung aus der Sache zu suchen (Pfand-
recht)quot; (§ 1204 BGB).

175. Bij onzen wetgever heeft, gelijk bij den Fr^^schen,
oorspronkelijk het begrip preferentie de overhand gehad.

In den dertienden titel van het tweede boek van het ont-
werp 1820 wordt pand voorgesteld als „dat reëel regt, het-
welk iemand heeft op eens anders goed, om hetzelve te doen
strekken tot zekerheid der voldoening van tegenwoordige of
toekomende schuldquot;(art. 1506). Wanneer xvij dan verder in
art. 1551 lezen, dat „pandregt bKjft werken op goederendoor
diefstal vervoerdquot;, dan schijnt het zakelijk recht, evenals in
het Duitsche recht, de preferentie geheel te hebben opge-

^^quot;strker nog wordt deze afwijking van het Fransche recht,
zoo wij weten, dat deze dertiende titel de trots van de ont-
werpers uitmaakte en de afwijking dan ook na njp beraad
geschied is. „In geen opzigt echter vermeenen de ontwerpers
beter geslaagd te zijn in het verzekeren van ieders ^egt, dan
in het gewigtig onderwerp van het pandregt. (Tit. 13) ).
In dit ontwerp zijn ook de grondslagen gelegd voor ons eigen
hypotheekrecht, in afwijking met de Code gebaseerd op pu-
bliciteit en specialiteit. Daar hypotheek in dit ontwerp nog
onder „pandquot; ressorteerde, kunnen wij veilig aannemen, dat
deze geheele titel met de grootste nauwkeurigheid onder de
oogen genomen is.

Dat de ontwerpers in 1820 echter nog niet geheel de pre-
ferentie door zakelijk recht beschermd vonden, blijkt uit den
veertienden titel van het vierde boek „van den rang der cre-
diteuren, bij insolventie of executie van goederen . Daar
staat in art. 3459:

GeschYedenis der deUberatiën van Hun Edel-Mogenden de Staten-Generaal, over
hJin^ZdZtZp van BurgerK;kWetboek (1820), Deel II, stuk I, bk. 35.

„Bij het regelen der preferentie tusschen de crediteuren,
komen in de eerste plaafs in aanmerking de schuldeischers,
welke tot verzekering hunner inschuld eenig regt op eenige
bepaalde zaak zelve kunnen inroepen, als daar zijn:

1°. (recht van retentie);

_ 2°. Alle, die eenige roerende goederen, den schuldenaar in
eigendom toebehoorende, ter verzekering hunner inschuld
als pand der minne onder zich hebben;

3°. (hypotheek);

Deze alle zijn op het zuiver provenu van het alzoo aan
hun verbondene boven alle andere crediteuren geprefereerd,
behoudens evenwel de bepalingen in de drie volgende arti-
kelen voorkomende.

„Art. 3460. De bepalingen van no. 1 en 2 des vorigen
artikels magtigt de aldaar genoemde crediteuren geenszins
tot het behouden of eigenmagtig verkoopen der aan hen
verbondene zaak, maar zijn zij integendeel gehouden de onder
hen berustende goederen in den boedel terug te brengen, tegen
eene schriftelijke erkentenis en toezegging, dat, na verkoop
der goederen, het provenu daarvan, afzonderlijk zal worden
verantwoord, en zij alzoo in de gelegenheid zullen gesteld
worden, om hun regt van pand of retentie op een opbrengst
dier pederen bij het regelen der preferentie te doen gelden.quot;

Hieruit blijkt het verschil met onze tegenwoordige rege-
ling. Thans kan de pandhouder zijn rechten uitoefenen, alsof
er geen faillissement ware (art. 57 F.W.). De volledige over-
winning van het zakelijk karakter van pand is er dus.

176. Dezelfde zorg, die de ontwerpers van 1820 aan pand
en hypotheek besteed hadden, komt ook bij het tot stand
komen van ons tegenwoordige B.W. voor den dag. Men
achtte de stof „van bevoorregte schulden, van pand en van
onderzetting of hypotheek, zóó gewigtig en zóózeer te samen-
hangende met vele in het burgerlijk wetboek voorkomende be-
palingen, dat men niet alleen daartoe een langdurig en be-
zadigd onderzoek, maar tevens de kennis van den geheelen
omvang des burgerlijken wetboeks, noodig oordeelde.quot; i)

Voorduin, a.w. IV, blz. 328.

In het ontwerp 1830 werd pand onder de bevoorrechte
schulden opgenomen 1) onder art. 1218 B.W., ons tegen-
woordige art. 1185 B.W.:

„De bevoorregte schulden op zekere bepaalde roerende

goederen zijn:

1°. (van den verhuurder);

2°. (kosten tot behoud);nbsp;u . i. •

3°. De inschuld op een pand, waarvan de schuldeischer in

het bezit is;

4°. enz.quot;nbsp;, ^

Later heeft men pand daar ter plaatse geschrapt, omdat
pand bij den negentienden titel opzettelijk gerepld werd»).
Het is toen echter in de limitatieve opsomming van art.
1179 B.W. bijgevoegd, omdat dat alle gevallen bevatte,
waarin voorrang plaats heeft. Men was dus nog niet van de
gedachte doordrongen, dat, nu pand tot zakelijk recht ver-
heven was, de feitelijke bevoordeeling daarvan een sequeel
was en de bijvoeging in art. 1179 B.W. achterwege kon blij-
ven.

Dat is des te opmerkelijker, omdat de wetgever van 1838
zich toch ter dege bewust blijkt te zijn geweest, dat een pand
ten opzichte van den pandhouder niet tot den boedel behoor-
de, wat natuurlijk alleen het geval is, indien het pandrecht een

zakelijk recht is.

In het derde boek van het wetboek van koophandel (van
faillissement) komt dezelfde bepaling voor, die thans in art.
57 F.W. vervat is. Art. 854 K. (oud) vermeldt, dat depand-
houder alle rechten kan uitoefenen „even als of er geen fail-
lissement had plaats gehadquot;. Bij de behandeling van dit
artikel merkte de Regeering op: „dat pand niet onder de
gepriviligieerde schulden is opgeteld. Daaruit volgt, dat
de pandhouder niets gemeens heeft met den boedel, voor zoo-
verre hij het aan hem verschuldigde op het pand kan ver-
halen.quot; 3)nbsp;1 / / 1

Hoe dicht de wetgever hier ook genaderd was tot de op-

1)nbsp;Voorduin, a.w., IV, blz. 360.

2)nbsp;Voorduin, a.w., IV, blz. 344.nbsp;,, ....nbsp;. ,

3)nbsp;Voorduin, a.w., X, blz. 796. Toen had de hierboven vermelde wijziging nog met

plaats gevonden.

vatting, dat pand als zakelijk recht preferent was, toch is
ook de gedachte blijven leven, dat pand an sich een recht
van voorrang schiep.

177. Het recht van den tweeden hypotheekhouder is
zelfs meer een preferentie dan een zakelijk recht. De Hooge
Raad heeft deze opvatting nieuwen steun gegeven door zijn
arrest van 26 Augustus 1929 i). Daar bepaalde hij, dat het
surplus der opbrengst boven wat den eersten hypotheek-
houder competeert, aan den curator van het faillissement
uitgekeerd moet worden. Deze zal daarna den tweeden hypo-
theekhouder, na aftrek van den kostenomslag, zijn deel uit-
keeren. Natuurlijk wordt wel met de hypothecaire preferen-
tie rekening gehouden (Art. 180 F.W.).

De bijzondere positie, die de eerste hypotheekhouder in
ons recht inneemt, heeft ook op art. 57 F.W. haar invloed
doen gelden. De tekst der wet maakt de opvatting van den
Hoogen Raad wel zeer aannemelijk. Toch lijkt het mij, dat
deze overreiking van het superfluum aan den curator niets
anders is dan het uitvloeisel der technische regeling, die vast-
stelt, hoe dit superfluum te verdeelen is. M.i. ware het juister
geweest, indien het superfluum aan den tweeden hypotheek-
houder zeiven overhandigd werd, doch wellicht bevordert
de wijze, door de Faillissementswet gekozen, wel het meest
een richtige afwikkeling van het faillissement.

Ook bij rangregeling wordt het superfluum bij den griffier
gedeponeerd (art. 510 B.Rv.). Onze wet wil blijkbaar voor-
komen, dat dit geld van hand tot hand gaat.

Bij pand is evenwel niet aan een tweeden pandhouder ge-
dacht. Daardoor is door de handhaving van de bepaling,
dat pand buiten faillissement blijft, voor onze pandregeling
consequent op het zakenrechtelijke element het zwaartepunt
gelegd 2) en behoort de opsomming in art. 1179 B.W. slechts
als historisch monument beschouwd te worden.

1) W. 12030; N. J. 1929, blz. 1531.

\'\') Asser, a.w., II, blz. 408. Molengraaff, Faillissementswet verklaard, 2e dr., blz.

§ 2. Pand ab compenéatiemiddeL

178. Bij liquidatie, hetzij in faillissement hetzij daar-
buiten, genieten de pandhouder, de hypotheekhouder en de
retentor een „feitelijke bevoordeelingquot; boven de andere

schuldeischers.nbsp;,nbsp;, .

De pand- en hypotheekhouder hebben een zakelijk recht.

Hen regardeert dus de vermogenstoestand van den eigenaar-
schuldenaar niet. Zij verhalen zich rechtstreeks op de ver-

bonden zaak.nbsp;^ ,nbsp;, ,

De retentor heeft geen zakelijk recht volgens ons recht )
Of het begrip retentie-recht als zakelijk recht geïnstrueerd
zou kunnen worden, laat ons momenteel koud. Genoeg zij,
dat de wetgever het niet als zakelijk recht beschouwt en de

jurisprudentie en schrijvers evenmin.

De omstandigheid, dat ook het niet-zakelijke retentie-
recht feitelijke bevoordeeling geeft, doet ons inzien, dat de
grond, waarop deze bevoordeeling gebaseerd is, dieper bgt.

179 Het recht van pand, retentie en hypotheek spruit
voort uit de billijkheidsoverweging, dat degeen die iets van
zijn schuldenaar onder zich heeft, zich daarop kan verhalen
en zich niet behoeft te bekommeren om den vermogenstoe-
stand van zijn debiteur. Wie op de eieren zit, kan rustig

afwachten, heet dat in den volksmond.

Juridisch grondt zich de exceptio non adimpleti conti-actiis
(ik behoef niet te praesteeren, als gij het ook met doet) op

dezelfde gedachte 2).nbsp;^ j-

Het komt neer op een soort oneigenlijke compensatie, die

tot de oudste rechtsbeginselen behoort 3).

Door het feit, dat ik een bepaald goed van mijn schulde-
naar onder mij heb (of een vordering op hem), benikgedekt.
„Ieder schuldeischer mag zijn schuld aan den boedel als een

n A«er aw II. blz. 518; Diephuis, a.w., III, blz. 189.

S) zL oók Mr. C. W. Star Busmann, De rechtsbescherming van den verkooper van

■■quot;rzle\'Dtphuï a\'w!m! bk\'isG: Het regt van terughouding heeft eenige gelijk-

quot;^\'SfTetnbsp;juister is om over oneigenlijke betalln, te spreken, laat ik daar. Dit is

tenslotte slechts een quaestie van appreciatie.

onderpand voor de richtige betaling van zijn vordering be-
schouwen,quot; stond er dan ook in de Memorie van Toelichting
op de Faillissementswet te lezen. Heb ik die vordering of
dat goed niet, dan zal ik mijn opeischbare schuld trachten te
verhalen op een bepaald goed, dat ik te dien einde in mijn
macht zal probeeren te krijgen. Ik zal trachten de vordering,
die ik op den persoon van den debiteur heb, om te zetten in
een verband op een zijner goederen. Ik zal dat goed als pand
(in ruimen zin) nemen.

180. Zoo ontstond de Romeinsche pignoris capio, „la
saisie faite sans jugement par le créancier d\'un objet Ap-
partenant au débiteur, qui ne le paie pas. C\'est là un moyen
de contrainte, qui vient assez naturellement à l\'esprit, qui,
en un certain sens, vit toujours dans la consience populaire
et qui a fonctionné plus ou moins largement dans beaucoup
de législations peu avancées, à peu près partout où l\'orga-

msation judiciaire n\'a pas encore arrêté l\'initiative du
créancier.quot; i)

In den modernen tijd geschiedt dit „pandenquot; door exe-
cutie. Een der goederen van den nalatigen debiteur wordt ge-
executeerd. De personeele vordering wordt ten slotte ver-
haald op een der zaken van den schuldenaar.

Dit is echter nog iets anders dan het oud-Germaansche
panden. Daardoor kreeg de schuldeischer heerschappij over
de gepande zaak. Er kwam een zakelijk schuldverband a)
(Haftung) 3) tot stand. Het practische gevolg was al dadelijk,
dat een schuldeischer, die een zaak pandde, zich van andere
schuldeis^ers, dank zij zijn zakelijk recht, niets had aan te
trekken. De beslaglegger daarentegen verkrijgt geen prefe-
rentie. Met de medecrediteuren, die zich in de executie
mengen, moet de beslaglegger in beginsel op voet van gelijk-
heid de opbrengst van de gearresteerde goederen deelen
(art. 457 Rv.)

Uit de zakelijke schuldverbanden zijn pand en hypotheek
gegroeid.

1)nbsp;Girard, a.w., blz. 981.

2)nbsp;De Blécourt, a.w., blz. 196.
Suyling, a.w., II, blz. 32.
Suyling, a.w., II, blz. 34.

181.nbsp;In den oudsten tijd — lezen wij bij Fockema Andreae i)
— kenden de Germanen geen handelingen op termijn. Alle
overeenkomsten werden aangegaan en daaraan werd vol-
daan „contantquot;, er waren geen schuldverdragen. De rechts-
bescherming bepaalde zich er toe, ieder te doen houden, wat
hij had; zij had niet de strekking, hem iets te verschaffen,
dat hem toekwam, of te vergoeden, omdat hij dit niet kreeg.

Kon de debiteur niet contant betalen, dan wenschte de
\'schuldeischer een zakelijk schuldverband. De schuldenaar
overhandigde hem een voorwerp van dezelfde of grootere
waarde, hetzij in definitieve, hetzij in voorloopige betaling 2);
in dit laatste geval had de oorspronkelijke schuldenaar het
recht het in betaling gegevene te lossen. De schuldeischer was
met dit onderpand (in ruimen zin) gedekt. Hij vond daarin de
compensatie voor zijn vordering.

Wij staan hier aan de bakermat van alle zekerheidsrech-
ten. Ook borgtocht is op deze wijze ontstaan. Kon toch de
schuldenaar geen voorwerp in pand geven, dan gaf hij een
persoon als pandeling. Personen staan op dit punt gelijk aan
zaken. In het oude Romeinsche recht was het aanwijzen van
een borg nog zoo nauw verbonden aan het idee van in betaling
geven, dat de schuldeischer bij wanbetaling slechts verhaal
had op den borg. De oorspronkelijke schuldenaar werd ge-
acht betaald te hebben en was dientengevolge gekweten 3).
Ook v/ij hebben nog reminiscenzen in onze gijzelingen en het
eerst onlangs afgeschafte pandelingschap op Java en Ma-
doera. Toen dit pandelingschap een symbolische handeling
werd, was vanzelf de borgtocht ontstaan^).

182.nbsp;De geschiedenis der zekerheidsrechten wdjst er dus
Wel op, dat zekerheid aanvankelijk was een oneigelijke
compensatie. Den creditevir werd een voorwerp of persoon
gegeven, eerst als voorloopige betaling, later als zekerheid.
Het typeerende van de zekerheid was, dat de schuldeischer

a.w. II, blz. I; dit werk no. 23 en 24.

Uit het feit, dat pand eertijds betaling was, is ook het gebod van terhandstelling
(art. 1198 B.W.) te verklaren. Betaling zonder traditie was in dien tijd geen betaling.
Zie Fockema Andreae-de Groot II, blz. 177.

®) Hymans, a.w., blz. 273.

*) Fockema Andreae, a.w., II, blz. 88.

macht over het tot zekerheid gegeven voorwerp verkreeg.
Uit de geschiedenis van den borgtocht bleek tevens, hoe ge-
makkelijk het oorspronkelijk zakelijke recht op den persoon
van den pandeling langzamerhand een personeele vordering
tegen den borg werd, toen deze niet meer als zaak, maar als
persoon beschouwd werd.

Dit is echter een gemakkelijk verklaarbare uitzondering.
Hoofdzaak bleef, dat de crediteur het voorwerp in zijn macht
hield, zoodat hij te allen tijde zijn vordering daarop kon ver-
halen, daarmede kon compenseeren.

183.nbsp;Konden roerende goederen door overdracht in de
macht van den schuldeischer gebracht worden, met onroe-
rende goederen werd in den beginne evenzoo gehandeld. Toen
Reinoud van Gelre in 1327 zijn burg en land van Montfoort
voor een schuld van 12000 pond verpandde, werd de pand-
houder heer des huizes. Uit de opbrengsten van het land
moesten 250 pond gebruikt worden voor het onderhoud van
den burg, 3000 pond in mindering van de hoofdsom strekken,
doch de rest zou den pandhouder ten goede komen, totdat
de schuld geheel zou zijn afbetaald i).

Later, toen het gezag van het recht sterker geworden was,
kwam de verpanding van onroerend goed zonder bezitsover-
gang in zwang. Het onroerend goed was dan reeds voldoende
in de heerschappij van den crediteur gebracht, als er een
zakelijk recht op rustte. Hij kon dan zeker zijn, daarin com-
pensatie voor zijn vordering te zullen vinden.

184.nbsp;Pand gaf zekerheid aan den crediteur, dat hij zijn
vordering zoo noodig kon compepseeren.

Retentierecht komt in den grond op hetzelfde neer. Het
is echter niet uitgegroeid, niet door den wetgever geregeld
en komt slechts hier en daar voor. Zoozeer voldoet het aan
het algemeene billijkheidsgevoel, dat het zich heeft kunnen
handhaven, niettegenstaande het noch een zakelijk recht is,
noch in de opsomming van art. 1179 B.W. voorkomt en toch
de paritas creditorum verbreekt. Sinds art. 60 F.W. het

Fockema Andreae, a.w., II, blz. 107.

retentierecht in geval van faillissement handhaaft, is het
trouwens een soort onvolledig zakelijk recht geworden; het
heeft alleen het verwerend karakter van een zakelijk recht.

Hypotheek geeft mogelijkheid tot compensatie, zoodra het
recht zich zoover ontwikkeld heeft, dat zakelijke rechten
zich ook zonder feitelijk bezit kunnen handhaven.

§ 3. Verband ab compenóatiemiddeL

185.nbsp;Art. 1177 B.W. leidt de verdeelingsregelen bij boe-
delliquidatie in.

Eerst moeten wij den boedel zoo liquideeren, dat er een
onbelast saldo komt. Daarbij moet, indien de liquidatie in
geval van faillissement plaats vindt, rekening gehouden wor-
den met contracten, die niet door het faillissement eindigen
en met zakelijke rechten, die zich uiteraard niets van het fail-
lissement aantrekken.

Daarna moet de liquidateur nagaan, welke vorderingen
een privilege hebben. De privileges, die onze wet kent, zijn
niets dan verdeelingsregels, die eerst werken als de opbrengst

verdeeld moet worden.

Dat het voorrecht van den verhuurder een half-zakelijk
recht is (art. 1188 B.W.), is een der gevolgen van de vage
voorstelling, die de wetgever van privileges had.

186.nbsp;Een privilege is den verbandnemer niet toegekend.
Dit zal hij ook wel nooit krijgen. De nivelleerende tendenz,
die tegenwoordig alom heerscht, verzet zich te sterk tegen
nieuwe privileges. In ieder geval is dit jus constituendum.

De rechtsgrond, waardoor het billijk is, dat verband effect
sorteert in het geval, dat de boedel desolaat is, berust op de
compensatie-gedachte. Indien de verbandnemer in voldoende
mate de heerschappij over het verbonden goed kan uitoefe-
nen, is het billijk, dat de verbandnemer zijn vordering niet
dat goed kan compenseeren. (Compenseeren dan natuurlijk
ruimer genomen dan het begrip in art. 1461 B.W. vervat).

187.nbsp;Om die algemeen erkende heerschappij te kunnen uit-
oefenen, moet verband derhalve zakelijke werking krijgen.

10

De feitelijke detentie, waarop het retentierecht en gedeelte-
lijk pand (art. 1198 B.W.) berust, is voor verband uiteraard
uitgesloten. Kahrel wilde aan verband deze zakelijke werking
verleenen, door het als een vorm van ons zakelijk pandrecht
te beschouwen. Of misschien nog anders, wilde hij aan de
feitelijke detentie, die voor pand vereischt wordt, met behulp
der nieuwere bezitstheorieën een uitbreiding geven, zoodat
de verbandnemer als detentor beschouwd kon worden. Daar
de weg, dien hij insloeg, mij echter niet juist leek, meende ik
niet met hem mede te kunnen gaan.

Evenals de in onze wet geregelde hypotheek moet verband
dus noodwendig zakelijke werking hebben. Hiervoor is
noodig, dat verband door onze wet als zakelijk recht geregeld
worde, of een verbandconstructie door vermenging met een
zakelijk recht geschapen worde.

Deze vermenging zou dan zoo moeten plaats vinden, dat
het gebruikte zakelijk recht niet zijn karakter als zakelijk
recht verliest i).

188. Indien dit te bereiken is, zou de verbandconstructie
aan alle vereischten voldoen.

Het zou den verbandnemer de feitelijke bevoordeeling
geven, die hij wenscht. Hij zou deze bevoordeeling genieten
op den erkenden rechtsgrond, dat hij, die een goed van den
schuldenaar 2) onder zijn heerschappij heeft, daarmede zijn
vordering mag compenseeren.

De verbandnemer zou door het zakelijk recht, dat in het
verbandcontract opgenomen was, het verbonden goed aan
zijn onmiddellijke heerschappij onderworpen hebben.

Door het zakelijke recht komt verband niet in strijd met
het verbod in de artt. 1177—1179 B.W. (paritas creditorum)
opgenomen. Deze artikelen verbieden uiteraard alleen een
verbreking van de paritas creditorum op ongeoorloofde vdjze.
Daar echter, zelfs als de handeling formeel in orde is, het
nog mogelijk is, dat zij op ongeoorloofde wijze de paritas

1) No. 153 en 154.

Dat het goed bij den tegenwoordigen stand van zaken juridisch den schuldeischer-
verbandnemer toebehoort, doet in dit verband uiteraard niet ter zake.

creditorum verbreekt, wil ik dit nog afzonderlijk behandelen,
vooral daar dit in de praktijk een punt van belang zal blijken.

§ 4. Pauliana

189. Zelfs al is de verbandovereenkomst formeel in orde
en al voldoet zij in het systeem der wet, toch zou het mogelijk
zijn, dat zij in de praktijk zoozeer gebruikt werd tot fraudu-
leuze doeleinden, dat het toch beter ware haar te verbieden.

De economische bezwaren, die tegen de verbandconsfouctie

aangevoerd werden, bewezen reeds, dat het lang met on-
mogelijk is, dat de wet niet in staat zou zijn voldoende be-
scherming te verzekeren tegen misbruik door middel van

De wet verleent die bescherming daarentegen dubbel,
civielrechtelijk en strafrechteHjk; en, wat bovenal weegt,
zij verleent die bescherming in een dermate soepele regeling,
dat zij, die te goeder trouw zijn, niet door die bescherming
gehinderd worden.

190. In beginsel kan de handelingsbevoegde eigenaar op
de meest volstrekte wijze over zijn goederen beschikken.
Hij moet zich echter hoeden om in strijd te komen met wets-
bepalingen, die op de openbare orde of goede zeden bedek-
king hebben. Gewoonlijk zijn dit regelen, die elkeen als
bindend voelt, in ieder geval geacht mag worden te kennen ).
, Zoo begrijpt ieder, om bij ons onderwerp te blijven, dat het
ongeoorloofd is, dat een debiteur zijn vermogen zoek maakt
zonder met de belangen van zijn schuldeischers rekening te
houden. Bovendien zijn wetsbepalingen op de openbare orde
en goede zeden betrekking hebbende, veelal kenbaar aan
bescherming door strafbepalingen. Zoo zal den debiteur, die,
op een tijdstip, waarop hij wist, dat zijn faillissement met kon
worden voorkomen, een zijner schuldeischers bevoordeelt,
door den sti:afrechter ingescherpt worden, dat zulks met
behoort te gebeuren (art. 346 Str.).

Indien de eigenaar echter deze voor de hand hggende rege-

Petit, a.w., blz. 22.

len in het oog houdt, is hij verder vrij om over zijn vermogen
te beschildcen, goederen te verkoopen, te verhuren, te ver-
panden, gelijk hij nuttig oordeelt.

191.nbsp;Het is mij, hiervan uitgaande, steeds onduidelijk
geweest, wat het bezwaar was van de zekerheidsverkoop,
dus wat het bezwaar is tegen verband. Het zou, wij zagen
het reeds, een inbreuk beteekenen op de paritas creditorum.
Waarom? Waarom mag de debiteur teneinde een faillisse-
ment, dat zijn ondergang zou beteekenen, te voorkomen, wel
zijn goederen aan een lastigen crediteur verpanden en niet in
verband geven? Blijkt het verband het resultaat te zijn van
samenspanning van crediteiu? en debiteur, dan geeft onze wet
middelen om zulks te achterhalen ^): Civielrechtelijk de actio
Pauliana 2) (art. 1377 B.W.) en strafrechtelijk de zesentwin-
tigste titel van het tweede boek van het wetboek van straf-
recht (Benadeeling van schuldeischers of rechthebbenden).

Nu weet ik wel, dat de Pauliana altijd met eenige reserve
in het debat betrokken moet worden, uithoofde van de schier
onoverkomelijke bewijsmoeilijkheden, doch dit is een bezwaar,
dat evengoed geldt tegen een verkoop onder de waarde, als
tegen verband. Daarenboven zijn er twee hulpmiddelen om
tot het bewijs te komen.

192.nbsp;In de eerste plaats blijft een dergelijke knoeierij meest-
al in de familie. De debitexu-, die een zijner crediteuren be-
voordeelt, zal als hulp bij na steeds familieleden uitkiezen.
Van zijn familieleden kan hij te zijner tijd op een contra-
prestatie rekenen. Van derden kon het wel eens blijken, dat
een strafbaar feit gepleegd was zonder succes. Maar juist
tegen familieleden geeft de Faillissementswet dan ook een

Ons af te vragen, of de gewraakte handeling nietig of vernietigbaar is, zou ons te
ver voeren. Zie daarover Suyling, a.w., II, blz. 36; van Hamel: Leer der nulliteiten
in het burgerlijk recht, Prft. Amsterdam 1902, blz. 61; G. A. E. B. Meyer, Het karakter
der Pauliana naar Nederlandsch Recht, Prft. Utrecht 1910, blz. 81.

2) Deze naam is ontleend aan D. 22, 1, 38, 4: In Fabiana quoque actione et Pauliana,
per quam quae in fraudem creditorum alienata sunt, revocantur, fiructus quoque
restituuntur, enz., volgens Girard (a.w., blz. 427) de eenige klassieke tekst.

De actie is ingevoerd door een onbekenden praetor Paulus en bestond reeds ten tijde
van Cicero (Ad. A. H. 1, 1, 1, 3).

Zie ook (zonder den naam Pauliana) Instituten, 4, 6, 6.

ruimere toepassing van de Pauliana (art. 43 3° Faill. Wet).

Hetzelfde artikel der Faillissementswet beslist voor nog
twee gevallen, dat de verrichte handeling nietig kan worden
verklaard als inbreuk op de paritas creditorum zonder dat
op den benadeelde de moeilijke bewijslast rust. Wanneer de
waarde der verbintenis aan de zijde van den schuldenaar,
d.w.z. in de terminologie der Faillissementswet aan de zijde
van den (na het sluiten der overeenkomst) gefailleerde, aan-
merkelijk die der verbintenis aan de andere zijde overtreft,
dan worden partijen geacht door de handeling de andere
schuldeischers te hebben willen benadeelen. Hetzelfde wordt
vermoed bij handelingen ter voldoening van, of zekerheid-
stelling voor een niet opeischbare schuld.

Nu geldt dit laatste ongetwijfeld, zoo verband verleend
wordt voor niet opeischbare schulden, indien men tenminste
met mij wil aannemen, dat zekerheidstelling hier in ruimen zin
genomen moet worden. Daar bovendien de Pauliana zich wel
meestal bij faillissement voordoet, zal veelal de omdraaiing
der bewijslast, in art. 43 F.W. neergelegd, ook hen treffen,
die het instituut van verband op roerende goederen misbrui-
ken door zichzelven ten koste van andere belanghebbenden
te bevoordeelen.

193. Mocht frauduleus verband zich echter buiten fail-
lissement voordoen of meer dan veertig dagen voor het fail-
lissement gesloten zijn, zoodat de benadeelde crediteuren
alleen art. 1377 B.W. te hunner bescherming vinden, dan
lijkt mij het vereischte bewijs toch meestal te leveren. Zoo de
debiteur, in angstig voorgevoel van een naderend debacle een
zijner zakenrelaties wil bevoordeelen, teneinde later met den
steun dezer relatie zijn zaken weder te kunnen uitbreiden
en te dien einde zijn machtigen zakenvriend een inventaris-
verband verleent, dan lijkt mij hier wel degelijk iets aan te
doen. Wij nemen hierbij aan, dat een faillissmentsaanvrage
afgewezen is, b.v. omdat de requestreerende crediteur geen
meerdere schulden wist aan te toonen.

De gefopte crediteur, die na afwijzing der faillissements-
aanvrage des te vaster besloten is, om „het hier niet bij te
laten zittenquot; en, na verkregen vonnis, wil executeeren, zal

de verbonden goederen in beslag nemen en zich op de Pau-
liana beroepen, zoo de bevoordeelde crediteur zich roert.

Hoe te bew^ijzen, zooals art. 1377 B.W. eischt, dat bij
het verrichten der handeling zoowel de schuldenaar als
degene, met wien of te wiens behoeve hij handelde, de weten-
schap bezat, dat daarvan benadeeling van den anderen
schuldeischer het gevolg zal zijn? Mij dunkt o.a. door ver-
moedens. Ik geef toe, dat het bij oppervlakkige lezing van
art. 1377 B.W. schijnt, of, nu de wetenschap bewezen moet
worden, juist vermoedens zijn uitgesloten. Doch vermoedens
zijn volgens den wetgever bewijsmiddelen (art. 1903 B.W.)\')
en bewijs door vermoedens is dus in. casu toegelaten. Zelfs
geeft de wetgever in art. 1959 B.W. een vingerwijzing, dat
bewijs door vermoedens hier op zijn plaats is. Vermoedens,
die niet op de wet zelve gegrond zijn, komen in aanmerking
bijaldien „uit hoofde van kwade trouw of bedrog tegen een
handeling wordt opgekomenquot;; juist wat hier plaats vindt 2).

Het verband tusschen de beide artt. 1959 en 1377 B.W.
is zelfs nog nauwer dan op het eerste gezicht lijkt. Oorspron-
kelijk kwam nl. het woord „bedrogquot; niet alleen in art. 1959
B.W., maar ook in art. 1377 B.W. voor. Het derde lid
hiervan luidde toen:

„Indien de handeling om niet heeft plaats gehad, is het
voldoende, dat er bedrog aanwezig zij van den kant van
den schuldenaar alleen.quot;

Een duidelijke samenhang, die vóór de vvdjziging van art.
1377 B.W. bij de invoering van de Faillissementswet, reeds
aanleiding gegeven had tot de opmerking, dat het bewijs van
het bedrog niet afzonderlijk geëischt werd, daar dit door
vermoedens geleverd was 3).

De rechter mag dan ook zeker overwegen, dat onder de
gegeven omstandigheden het verleenen van verband aan een
machtige zakenrelatie een vermoeden oplevert, dat beide
partijen de wetenschap bezaten, dat hiervan benadeeling van
de schuldeischers het gevolg zou zijn. Met „wetenquot; staat

1) Zie over vermoedens: Offerhaus, Nederlandsch internationaal bewijsrecht Prft
Amsterdam 1918, blz. 123.nbsp;\'

Asser-Anema, V, tweede druk. 1923, blz. 312 kent deze zinsnede geen betee-
kenis toe.

G. Blom, Over schenking in verband met faillissement, Prft. Leiden 1886, blz. 27.

„moeten wetenquot; gelijk O- Het ligt voor de hand, dat de cre-
diteuren door een onverplicht verrichte hande mg benadeeld

worden - slechts bij goed gesitueerden worden de kansen
der andere crediteuren niet verzwakt m zoon geval
doch bij het onverplicht verleenen van zekerheid ligt dit nog
meer voor de hand. Den bona-fide creditem. staat bo^ndien
tegenbewijs vrij, b.v. zoo de crediteur nog extra-gelden ge-
fourneerd heeft om den adspirant-failliet te redden en dan
als tegenprestatie volkomen gerechtvaardigd, een verband
als zekerheid voor zijn gewaagde geldbelegging verlangt

Vermoedens keeren hier den bewijslast naar bilbjkheid
om 2) 3).

194 Dit is alles oud nieuws, doch ik ben ervan overtuigd,
dat er heel wat minder juridisch-dogmatische bezwaren
tegen verband opgeworpen zouden zijn, indien een ieder zich
verzekerd had gevoeld van de bescherming der Pauhana.
zou geen reden zijn om zich te beroepen op de verbreking van
de paritas creditorum, als van benadeeling der crediteuren
niets was gebleken, doordat een behoorlijk equivalent voor

het verkregen verband gegeven was.nbsp;, » ,nbsp;i

Dat dit oud nieuws is, leert een vonnis van de Arnhemsche
Rechtbank van 26 Januari 1922Een aannemepfirma had
aan haar bank eerst de termijnen van de aannemingssom ge-
cedeerd en verkocht later al haar materiaal: voorraad
hout, kistings, schoeiing, enz. De Rechtbank erkende zoowel
het verbandcontract, als de levering door constitutum pos-
sessorium, hoewel deze door den gedaagden curator was ge-
qualificeerd als „een vertoomng, waarbij eenige woorden

van hokus pokus gesproken warenquot;.

De curator had zich echter ook beroepen op de Pauliana
en gesteld:

1°. dat de handeling onverplicht was verricht;

2°. dat de schuldeischers daardoor benadeeld waren;

1) SuylingTa-w.. II. blz. 38. Hof Leeuwarden. 22 Juni 1910. W. 9100 (niet uit-
drukkelijk).

3Ï liflvl; ™eVnÏofknbsp;a.w., blz. 455. Ook in Engeland wordt met

vermoedens gewerkt. Reed, a.w., blz. 168.

W. 10956.

3°. daf bij hef verrichten der handeling, zoowel de schul-
denaar als degene, met wien hij handelde, de wetenschap be-
zat, dat daarvan benadeeling der schuldeischers het gevolg
zoude zijn.

Het eerste punt was gemakkelijk genoeg vast te stellen.
Juridisch was er niet de minste verplichting om een koop-
overeenkomst te sluiten.

Bovendien overweegt de Rechtbank terecht, dat een toe-
zegging om verband te vestigen, welke zelf in fraudem cre-
ditorum was, de eigenlijke en latere vestiging niet maakt tof
een verplichte handeling. Bij een andere opvatting zou het
voorschrift van art. 42 F.W. geheel illusoir worden^).

Ook hef tweede punt kon de Rechtbank zonder moeilijk-
heid als bewezen beschouwen. Daar de aannemingsfermijnen
reeds gecedeerd waren aan de bank, werd door den verkoop
van hef aannemingsmaferiaal den crediteuren hef laatste
verhaalsobject onttrokken.

Hef bewijs van de wetenschap kostte meer moeite, maar
de vaststaande feiten, dat:

a.nbsp;de firma al haar aannemingstermijnen aan haar Bank
had gecedeerd;

b.nbsp;dat op 17 November 1919 (de verkoop was op 19 Ja-
nuari 1920 geschied) door een der crediteuren conservatoir
derden-arrest op een der aannemingstermijnen was gelegd;

c.nbsp;dat de firma soms geen gelden beschikbaar had om de
weekloonen harer werklieden uit te betalen en genoodzaakt
was daartoe gelden te leenen van haar opzichters K. en G.;

d.nbsp;dat het door de bank overgelegde afschrift riening-
courant op 31 December 1919 een debet-saldo van de firma
aanwees van bijna f 500.000,—;

leverden voldoende vermoedens op om als bewezen aan
te nemen, daf de firmanten, toen zij op 19 Januari 1920 de
onderwerpelijke goederen verkochten, wisten, dat zij geheel
vastzaten en dat hun crediteuren, door hef onttrekken van de
verkochte goederen aan den boedel, benadeeld zouden worden.

De Rechtbank overwoog verder:

»dat dit alles te meer klemt, daar de nood wel heel

vernJdeJnbsp;beteekent verband scheepsverband, wat echter de strekking niet

hoog moet zijn gestegen, voordat een aannemersfirma er toe
overgaat om zich te ontdoen van goederen, zonder welke zij
haar bedrijf onmogelijk kan uitoefenen;nbsp;inbsp;j •

dat voorts de Rechtbank vooropstelt, dat de eischeres, die
als bankier der firma de zaken van die firma financierde ge-
heel op de hoogte moet zijn geweest van den financieelen toe-
stand van die firma en ook blijk heeft gegeven van dien finan-
cieelen toestand geheel op de hoogte te zijn, door bij pleidooi
te doen mededeelen, dat de balans der firma geen vertrouwen
verdiende, omdat deze balans een batig saldo van ± 2 ton
aangaf, terwijl zij oordeelde, dat dat saldo nihil was;

dat de hiervoor sub en ^ als vaststaand aangenomen
omstandigheden ook aan de bank bekend waren en deze om-
standigheden in verband met de bekendheid van de bank met
den financieelen toestand der firma naar het oordeel der
Rechtbank voldoende vermoedens opleveren om als bew^ezen
aan te nemen, dat ook de bank op 19 Januari 1920 wist, dat
de firma vastzat, dat haar faillissement onvermijdelijk was en
dat haar crediteuren door het onttrekken van de verkochte
goederen aan den boedel benadeeld werden quot;

Dit vonnis is voor ons een aardig voorbeeld, hoe m de
praktijk de Pauliana een afdoend middel tegen de ontaarding

van de verbandovereenkomst is^).

195. Ook het arrest van den Hoogen Raad van 25 Januari

1929 2) volgt denzelfden gedachtengang. Het erkent ^ over-
eenkomst tot zekerheidsoverdracht en de levering. Daarna

overweegt de H. R.:nbsp;....

dat, wat betreft de voorschriften omtrent de geiijK-
geréchtigheid der schuldeischers, deze niet willen verhin-
deren, dat, ook buiten de wettige redenen van voorrang om,
sommige schuldeischers boven anderen een feitelijk bevoor-
deeling genieten, zulks mits ter zake niet in strijd met wette-

Een voorbeeld van beoordeeling van goede ^-w^^^^^^^
54 F.W. (goede trouw voor compensatie van een voor hetnbsp;. „Ig r

vordering)leeft een vonnis van ^^ ^htb-k te^^^^^^^^^^

1929, blz. 71), waaruit blijkt hoe de Rechter meestal wel over vo u
schikken krijgt om de goede trouw te beoordeelen.

quot;) W, 11951; N. J. 1929, blz. 616.

1^-ke bepalingen als de artt. 1377 B.W. en 42 en.volgende
r.W. gehandeld zij ;

dat voorts strijd met de goede zeden hier niet aanwezig is;

dat toch vaststaat, dat de geldleening omstreeks 8 Augustus
1924 tusschen partijen is aangegaan en te zelfder tijd — im-
mers op 8 Augustus 1924 zelf - de onderhavige overeen-
komst tot nadere zekerstelling der leenschuld, tusschen haar
gesloten is; tervdjl verder de eenige door de wet voorziene
overeenkomst beoogende roerend goed als zekerheid van
schulden te doen strekken — de pandovereenkomst — om
voor de hand liggende redenen van practischen aard in dit
geval voor partijen te eenenmale ondoeltreffend en dus uit-
gesloten was.quot;

196.nbsp;Behalve de controle der Pauliana kan men boven-
dien nog controle uitoefenen door toetsing van de overeen-
icomst aan de goede zeden\').

Voor de Rechters, die tegen de verbandovereenkomsten
economische bezwaren hebben, zal dit laatste een zekerheid
zijn, evengoed als pand. Zij hebben het thans in hun macht
om op dezen grond elk verbandcontract, dat economisch te
bezwarend is, tot fatsoen te brengen 2).

Zoo werd in een arrest van het Oberlandesgericht te
Hamm van 1 Dec. 1927 een verbandcontract (Sicherungs-
übereignung) voor „sittenwidrigquot; verklaard, toen de schul-
denaar zijn geheele hebben en houden aan één crediteur had
overgedragen 3).

197.nbsp;Den Rechter wordt op deze wijze een veel vrucht-
baarder taak opgelegd dan het op zichzelf nuttelooze onder-
zoek of een handeling een schijnhandeling is. Dan zal de
Rechter onderzoeken of partijen te goeder trouw waren, of
zi) niet tegen de goede zeden handelden.

Ik moet toegeven, dat dit de wijze is om in een juridisch
gev^raad economische argumenten den doorslag te doen geven.

quot;) Zie no. 128; Petit, a.w., blz. 163—185.

3) D, Jur. Zeitung, 33e jaargang (1928), Heft 6, blz. 449,

Toch blijft door het begrip „goede zedenquot; ons recht levend.
Zoo oefenen economische denkbeelden op ons practische

recht invloed uit.

In Duitschland heeft dit de verbandconstructie een tijd-
lang onmogelijk gemaaktNog op 18 Mei 1911 oordeelde
het Reichsgericht: „Es ist unerlaubt, mit Hilfe des Schemes
eines loyalen Geschäftsbetriebes Waren oder Geld auf
Kredit sich zu verschaffen, v^^enn die im redlichen Handel
vorausgesetzte Unterlage des Kredits mangelt. Jedenfalls
aber liegt ein sittlich vervsrerflicher Miszbrauch des kauf-
männischen Kredits dann vor, wenn in einem solchen Falle
Veranstaltungen getroffen sind, um der Auszenwelt ge-
genüber den wirklichen Sachverhalt zu verschleiern.quot;

Zoodra de buitenwereld verdacht is op verbandcontracten,
vervalt het bezwaar, dat zij tegen de goede zeden zouden in-
druischen.

Door de Pauliana in het geding te brengen vervalt de
groote grief tegen verbandcontracten, dat zij slechts zouden
dienen om een „stropquot; te dekken. Om met Libourel 2)
Hoeniger 3) te citeeren:nbsp;, 1 w j

„Die Sicherungsübereignung führt — und das ist das
AUerwichtigste — regelmäszig überhaupt gar nicht zu neuem
Kredit. Sie dient vielmehr gewöhnlich zur Deckung schon
bestehender, entweder übermäsziger oder zweifelhaft ge-
wordener Kreditierungen.quot;

Ook dit gevaar\' kan de Rechter bezweren, zoodat het mij
overbodig lijkt te bepalen, gelijk te Singapore gedaan is, dat
verband niet verleend kan worden voor een „past debtquot;

198. In Duitschland is voorgesteld om de bezwaren, aan
de Sicherungsübereignung verbonden, te verhelpen door
Erleichterung der Anfechtung ß). De bevdijslast zou dan ge-
heel omgekeerd worden en komen te liggen op den verband-

^^ Al^bezwaar wordt hiertegen aangevoerd, dat op deze wijze

1)nbsp;Zie ook Hoeniger, a.w., blz. 31.

2)nbsp;a.w., blz. 277-8.

3)nbsp;a.w., blz. 48.

5) DenkscliS blz! 18; Weinberg, Fragen des Gläubigerschutzes, Berlijn 1926.

hef verband groofendeels op losse schroeven zou komen fe
sfaan, daar de verbandnemer fe veel risico loopf in hef hem
opgelegde bewijs nief fe slagen.

Zoo gezien zal de Pauliana, geschraagd door de mogelijk-
heid voor den Rechfer om mef vermoedens rekening fe hou-
den, betere resultaten opleveren, juist doordat deze regeling
soepeler is. Daardoor wordt uitgesloten, dat de reëele ver-
bandconfracfen zullen lijden onder straffe wetsbepalingen,
die ingesteld werden om ondeugdelijke verbandconfracten
te treffen.

199. Ten slotte nog een andere opmerking. Een der be-
zwaren tegen het verband is de heimelijkheid, zooals Lose-
caaf Vermeer 1) dit noemt.

Wij kwamen dit onder de economische bezwaren tegen,
doordat derden door den schijn-rijkdom des verbandgevers
misleid konden worden en bovendien risico liepen, goederen
te koopen van een beschikkingsonbevoegde.

Ik sloeg deze bezwaren niet hoog aan, omdat met hef in-
burgeren der verbandconfracten buitenstaanders de con-
structive notice kregen, d.w.z. het vermoeden, daf de hou-
der van sommige goederen, b.v. van een café-inventaris of
een automobiel, wel eens geen eigenaar kon zijn. Losecaat
Vermeer voert dit argument trouwens zelf aan, waar hij
meent verband wel fe moeten verbieden, doch huurkoop fe
kunnen toestaan. De meeste goederen, die in huurkoop ple-
gen fe worden gegeven, zouden volgens hem algemeen bekend
zijn, zoodat men zich nief licht door hef bezit van een of
meer auto\'s of dergelijke voorwerpen omtrent den vermo-
ge^toestand van den bezitter van de wijs zou laten brengen

Kahrel meende, dat deze moeilijkheid te ondervangen
ware, zoodra door middel van borden, enz. voldoende bekend-
heid gegeven werd, wien het juridisch bezit toekwam.

Anderen wenschen een publiek register, waarin alle ver-
banden moeten worden ingeschreven.

Een zekere remedie fegen ongepaste heimelijkheid is echter
de Pauliana. Dit middel is zoo soepel, dat zij, die op behoor-

a.w., blz. 18.

Losecaat Vermeer, a.w., I, blz. 24.

lijke wijze hun verband-bezit publiceeren, geen last van de
Pauliana zullen hebben; bovendien werkt de Pauliana c.a.
beter dan een register. Onbehoorlijke verbanden, die uit het
register niet geweerd zouden kunnen worden, kunnen nog
wel achterhaald worden als ,,sittenwidrigquot;.

Derhalve is er alle reden om de Pauliana weder meer op
den voorgrond van ons rechtstooneel te brengen. Zij schijnt
in onbruik te zijn geraakt door de eertijds slechte regeling^).
Sinds haar wedergeboorte bij de invoering van de Faillisse-
mentswet is dit bezwaar echter vervallen.

Moge zij ook in de practijk van meerder nut zijn. Haar
soepele regeling verdient dit.

Mem. van Toel. van de Faillissementsw^et, blz. 80.

HOOFDSTUK VII

OPLOSSINGEN DE JURE CONSTITUENDO

INLEIDING

200. Tof dusver sprak ik slechts over het jus constitutum,
wat gewoonlijk van het meeste belang is. Thans wil ik de
vraag beantwoorden, hoe ik de verbandquaestie zou oplossen,
zoo mij het jus respondendi gegeven ware.

Ook in dit geval zou echter mijn antwoord slechts tijdelijke
waarde hebben. Op weinig punten toont de juridische weten-
schap zoozeer haar verwantschap mef de wetenschap der
economie. De vraag, of hef verbandcontract toegestaan
moet worden, is een vraag, die de economie moef oplossen.
Boven 1) toonde ik reeds aan, dat verschillende economische
toestanden een verschillend antwoord doen geven.

Aardig wordt dit verschil aangetoond in hef prae-advies
van van Nierop 2).

Frankrijk, hef land der kleine kapitalisten, hef land der
landbouwers, het land, waarin geen aanwas der bevolking
plaats vond, daar was voldoende kapitaal en derhalve hef
credietvraagstuk van weinig belang. In Duitschland daaren-
tegen, met zijn groeiende bevolking, zijn ongeloofelijke ont-
wikkeling van industrie en handel, was de vraag naar crediet
intens. Vooral na den oorlog, toen Duitschland zijn plaats
op de wereldmarkt moest heroveren en geen kapitaal meer
bezat, was crediet een belangrijk punt.

Geen wonder, dat de Duitsche rechtswetenschap eerder
geneigd was hef verbandcontract fe erkennen, dan de
Fransche, al was het alleen maar hierom, omdat in Frankrijk

Hoofdstuk II.

a.w., I, blz. 24.

de verbandovereenkomst een zeldzame vogel was, die den
behoudenden Rechter vreemd bleef.

Verandering van economische toestanden kan ons oordeel
over verband derhalve vdjzigen. Maar ook technische moge-
lijkheden en moeilijkheden kunnen van invloed zijn. De in-
richting van het pandregister kan beslissend zijn voor de
levensvatbaarheid van het registerpand.

Redenen te over, dat ik mij niet vlei, een antwoord te
kunnen geven op de vraag, hoe registerpand jure constituendo
er zou moeten uitzien, anders dan den economisch en toestand
van het jaar 1929 in aanmerking nemende.

Van meer belang lijkt het mij dan ook, in dit hoofdstuk
in het kort de verschillende oplossingen te bespreken, die
anderen aan de hand gedaan hebben.

Wellicht geven deze meeningen materiaal om onszelven
een oplossing te construeeren.

§ 1. Onveranderd en onzeker Laten

201. Toen de Amsterdamsche bankier Mr. H. A. van
Nierop zijn prae-advies op de jaarvergadering van de Neder-
landsche Juristen Vereeniging moest verdedigen, handhaafde
hij ook zijn conclusie, dat de regeling van het pandrecht vrij-
wel aan de eischen van het verkeer voldeed.

Ongetwijfeld valt te verdedigen, dat de verband-construc-
ties, zooals ik die in het derde hoofdstuk beschreef, in de
practijk voldoen. Vooral kan dat gezegd worden sinds de
H.R. in zijn arresten van 25 Januari 1929^) en 21 Juni
1929 2) deze contracten als rechtsgeldig erkende. De rechts-
onzekerheid van het verband vervalt daarmede. Evenals bij
zoovele andere rechtsvragen heeft het woord van den H.R.
vrijwel wetskracht.

De uitspraak van Losecaat Vermeer, dat er (gevaarlijke)
rechtsonzekerheid blijft bestaan ook bij eventueele erkenning
door de rechtspraak, lijkt mij overdreven. Of is deze rechts-
onzekerheid slechts in theorie bedoeld? Dan blijft zij immer

1) W. 11951; N.J. 1929. blz. 616.
W. 12010; N.J. 1929, blz. 1096.

bestaan. Niemand toch is het beschoren om te weten, wat de
Rechter ooit uit een bepaald wetsartikel zal lezen.

Doch om tot van Nierop terug te keeren: hem bekoorde
iuist, het was in 1928, de rechtsonzekerheid. Dit maakte
het gevaarlijk voor den geldschieter om zich van het verband-
contract te bedienen en in dat gevaar lag juist de charme.
,,Het argusoog van den rechter is een rem tegen overmatig
gebruik. Nu geeft men mondjesmaat crediet tegen oneigelijke
panden, maar als de wet bezitloos pandrecht zou invoeren,
dan is het hek van den dam. Dan komen de kleine voorschot-
bankjes, zoo niet woekeraars en worden er bij de vleet slechte
credieten gegeven.quot;

202. Indien van Nierop met ,,slechtequot; credieten riskante
credieten bedoelt 2), dan lijkt mij in de zucht tot zelfbehoud
van den credietgever een voldoende rem gelegen.

Zoo verkocht de Corona Typewriter Company in
Amerika eerst haar schrijfmachines tegen $ 2 down en twaalf
maandelijksche termijnen van $ 5 (de contante waarde was
$ 60). Het aantal huurkoopers, dat zijn verplichtingen niet
nakwam, was enorm. Daarop veranderde de Corona haar
condities in $ 15 down en $ 10 in 5 maanden. Dit deed het
aantal repossessions tot het normale percentage dalen

Dezelfde ervaring zullen geldschieters-op-verband natuur-
lijk ook opdoen. Maar de kostbare ervaring zal hun het
juiste midden leeren vinden.

De angst van van Nierop voor kleine voorschotbankjes en
woekeraars deel ik evenmin. Als de verbandcontracten tof
woeker aanleiding geven, is er voor den Rechfer alle reden
om den geldschieter er aan te herinneren, dat voor overeen-
komsten een geoorloofde oorzaak vereischt is (art. 1373
B.W.)^). Dat dit in de praktijk opgaat, zelfs als de gedu-
peerde crediefnemer verstek laat gaan, leeren de vonnissen
der Amsterdamsche Rechtbank van 12. Januari 1925®).
Hier waren, naar de meening der Rechtbank, woeker-

Van Nierop, a.w., II, blz, 114.