DE LEER DER TRANSACTIE OF DADING

NAAK. HET

ROMEINSCHE- EN NEDERLANDSCHE KEGT.

fe*?

Ülïtk-ï\'-l

SPECIMEN JURIDICUM INAUGURALE

DE

TRANSACTIONE,

SECÜNDÜI JUS EOMANUM AC HODIERNÜM.

QUOD)

annuente summo numine,

KX ATOÏÜETTATB KBCIORIS MAGKIFICI

GEORGII GUILIELMI VREEDE,

JUBIS EDM. ST HOD. DOOT. ET PEOF. OED.,
NEC KOK

AMPLissiMi sbnatus academici consensü

ET

nobilissimae facultatis jueidicae decreto,

SUMMISdUE IK

JURE ROMANO et HODIERNO HONORIBUS ac PRIVILEGIIS

[!Ri /^©iapiiaaa taKiiiMO-T^a^JiKSTara/a

EITE KT LEGITIME C0IJSE9UKKDIS,

ERUDITORUM EXAMINI SUBMITTIT

JACOBUS ADELBERTUS HiARMA^,

Amstelaedamensis.

a.. d. xxvii m. septembeis, a. mdccclx, hoe a iii.

----------

frnjBrti ü Etfnum,

typis mandarunt KEMINK et FILIUS.
mdccclx.

«m
gt;

\'nbsp;Vnbsp;t

li

.. . ».nbsp;inbsp;■ ■ ::■- ...... AïSflîg

VOOREEDE.

Bij het einde van het gelukkig tijd/perk, dat ik aan de
Utrechtsche Hoogeschool mogt doorbrengen, is het mij eene
lehoepe U allen, die mijne schreden hebt geleid, een woord
van harteJüjhen dank toe te brengen.

Hooggeschatte Promotor, lintelo de geer, wees over-
tuigd van mijne innige erkentelijkheid, zoo voor het be-
langrijk onderwijs, dat ik met velen van ü mogt genieten,
als voor den vriendelijken bijstand, mij in het bijzonder,
bij de bearbeiding dezer proeve geschonken.

Geachte Hoogleeraren ackersdijck en vreede, in dank-
bare herinnering zullen mij immer bij blijven de vele
blijken van welwillendheid, die ik van Uwe zijde heb
ondervonden.

Ook Gij, Hoogleer aren holtius es« eeüin, stondtmijter
zijde, waar ik Uwe hulp inriep; — met bereidvaardigheid

JieU Gy mij toegang tot üwe UUiotlehen verleend. Aan-
vaardt heiden mijnen vriendelijken danlc.

Hoogleer aren rovers, opzoomer, karstbn en buijs
ballot, geluMig reken ik mij, onder Uwe leiding het
Academie-Leven eenmaal te zijn inget^-eden.

Bierbare Vriend Br. w. e. scheij, moge ik eenmaal
hunnen tooken, dat de zorg aan mijne vroegere opleiding
door U bedeed, niet aan eenen ondankbare is verspild
geworden.

Academie-Vrienden vaart wel! Be herinnering aan M
verleden zij U allen eene bemoediging voor Ut toeko-
mende.

INHOUD.

EERSTE GEDEELTE.

romeinsch beg-t.

Blz.

Hoofdstuk I. Over het begrip en den aard van Transactie. . .nbsp;3.

„ n. Over de personen, welke kunnen transigeren. . .nbsp;19.

„ III. Over het voorwerp van Transactie......38.

„ IV. De handeling van Transactie in betrekking tot de

voorwaarden, welke tot haar wezen behooren. .nbsp;84.

„ V. De werking der Transactie......., .nbsp;96.

„ VI. De ontbinding en de gronden tot vernietiging der

Transactie..............117.

TWEEDE GEDEELTE.

nedeelandsch regt

Hoofdstuk I. Het begrip en de aard van Dading,.....141.

„ II. De personen welke dading kunnen treffen. . . 153.
„ III. Het voorwerp en de vorm van Dading. . . . 187.

„ IV. De werking der Dading..........315.

„ V. De nietigheid en de gronden tot vernietiging der

Dading............... 342.

EERSTE GEDEELTE.

RONEINSCH BEGT.

EERSTE GEDEELTE.

RONEINSCH REGT.

r^^^s ƒ

%nbsp;salinbsp;-H^ iîî^quot;

HOOFDSTUK L

OVER HET BEGRIP EN DEN AARD VAN TRANSACTIE.

Te vergeefs zal men naar eene bepaling van Transactie
zoeken in de Titels van Pandecten en Codex i), welke
van deze regtshandeling gewagen.

De Eomeinen, practici bij uitnemendheid, gevoelden
weinig behoefte aan regtsbepalingen. In navolging der
regtsgeleerden van den tegenwoordigen tijd, willen wij
evenwel reeds bij den aanvang van ons onderzoek eene
formule trachten te vinden, waarin het begrip der te
behandelen zaak kort en duidelijk wordt uitgedrukt.

De middelen hiertoe zijn in ruime mate voorhanden,
en worden ons door de Eomeinsche regtsgeleerden zelve
verschaft.

Zoo bij cicero, als bij de JCquot;, wier uitspraken inde
Pandecten zijn opgenomen, wordt aan de handeling van
Transactie den zin van absolvere, expedire toegekend.

In de Oratio pro QüiNCTio, o. a. leest men: Quaero

1) D. II, 15, en C. U, 4.

qua Taüone NAEYiüs susceptuTii nsgotiwïïb ifanscgcfit i); — in
1. 229 D. de verh. sign. (L. 16) zegt paulüs :

. JTransacta, jinitave intelligere debemus non solum de quibus
controversia fuit, sed etiain, quae sine controversia sunt possessa.quot;

Past men deze beteekenis toe op de woorden van
ulpiantjs in 1. 1 D. h. t. waar hij zegt: Qui transigit
quasi de re duhia et lite incerta neque finita transigit; —
zoo komt men tot het besluit, dat Transactie een mid-
del is om aan eene onzekerheid, welke eener regtsaan-
spraak aankleeft, een einde te maken. Uit die lex zelve
blijkt verder, wat onder onzekerheid moet worden ver-
staan. Door de tegenstelling van res duUa en res Ute
iticerta 3) heeft ulpianus willen aantoonen, dat Transactie
plaats kan hebben, bf over eene uit zich zelve onzekere
zaak, bf over eene zaak, welke tot verschil aanleiding
zou kunnen geven of werkelijk reeds gegeven heeft, en
hierdoor een geding heeft of zou kunnen doen ontstaan,
welks uitslag immer onzeker is 3).

Al aanstonds zien wij hieruit, over welke zaken bij
Transactie wordt gehandeld en merken wij als zoodanig
op: die, welke onzeker zijn, doch niet tot verschil
aanleiding kunnen geven en voorts die, welke betwist-
baar zijn en daardoor aan het oog der twistende par-
tijen zich onzeker voordoen. Naar den aard der zaken.

1)nbsp;Zie ook Orat. pro eoscio Comoedo. Vgl. eenesti, Clavis en dirk-
sen, Manuale in v.

2)nbsp;Zie over de beteekenis van lis in deze lex: vaeeo , de verb. aign.
XVI. Ms staat hier tegenover res, even als causa van lis wordt onder-
scheiden in 1. 16 C. h. t.

3)nbsp;Zie 1. ] C. de Pactis (II, 3).

waarover bij Transactie wordt gehandeld kan men haar
denken als eene handeling in- of luiten regten entevens
als een middel, waardoor een geding wordt beslist of
voorgekomen, of als eene wijze, waarop men uit een\'
onzekeren toestand geraakt.

Beschouwt men nu de Transactie meer bepaaldelijk als
middel van pleitbeslechting, en denkt men alzoo aan eene
twistige zaak, zoo doet zich eene vraag op: waarin ver-
schilt zij van andere regtsinstituten, die hetzelfde karak-
ter hebben, zoo als het vonnis, het compromis? Ook
op deze vraag heeft ülpianus in de 1. 1 D. h. t. het
antwoord gegeven, door de Transactie als eene hande-
ling van de partijen zelve voor te stellen. Vonnis en
compromis zijn daarentegen handelingen door derden.

De pleitbeslechting, welke bij Transactie door partijen
zelve geschiedt, moet natuurlijkerwijze een feevolg zijn
van haar beider wil. Terwijl nu iedere op den verklaarden
wil van twee personen steunende handeling, inhetE. E.
pactum wordt genoemd, zal men dien naam ook aan de
Transactie moeten toekennen i).

Wanneer twee personen omtrent iets overeenkomen,
kunnen zij hiermede tweeërlei bedoeling hebben. Of de
een wil aan den ander een voordeel toekennen zonder
dat hij daarvoor iets in de plaats ontvangt, óf beide
beoogen ieder voor zich eenig voordeel met deze handeling.

Bij Transactie worden de partijen immer veronder-

1) 1. D. de Pactis (II, 14) „Pactum autem a pactione dicitnr, est
autem pactio duorum pluriumve in unum placitum consensus.quot;

h. donelltjs, Comment. Ed. Trancof. 1636, T. 18, p. 1036, 10, a.
„Pacti species est transactio, oerte non est transactio sine conventione.quot;

steld deze laatste bedoeling te hebben. „Transactio nnllo
dato seii retento mini-me procedit quot; zegt de 1. 38 C.
h. t. Over en weder moeten zij dus of iets geven,
bf iets doen, öf beloven iets niet te zullen doen. In
het algemeen drukken wij dit uit door te zeggen, dat
bij Transactie elk der partijen zich eene opoffering moet
getroosten. De hoegrootheid dier opofferingen, hare ver-
houding tot elkander hangen natuurlijkerwijze van den wil
der transigenten af en niets belet dan ook, wanneer haar
wil dit beoogt, dat de een zich tot meer dan de ander
verpligte.

In de wederzijdsche opofferingen bij Transactie gevor-
derd ligt wederom een verschil tusschen dit regtsmiddel
en het vonnis of het Compromis.

Derhalve hebben wij de volgende kenmerken in de Trans-
actie opgemerkt: Overeenkomst (Pactum) — waardoor
eene onzekerheid over eene regtsaanspraak wordt opge-
lost, of wel waardoor eene vordering wordt voorgekomen
of geëindigd — waarUj partijen over en weder iets op-
offeren.

De volgende bepahng laat zich hieruit zamenstellen:
Transactie is eene regtsJiandeling in de gedaante van een
Pactum, waarhij partijen wederzijds iets opofferende, een
einde mahen aan eene omeherheid, of wel een verschil he-
slissen, om hierdoor een geding te eindigen of te voorkomen,
al naar dat het verschil tot eene regtsvordering had geleid,
of dat men daarvoor vreesde.

Vergelijken wij hiermede de karakterschets door cüja-
cius en h. de groot van Transactie gegeven:

„Transactio est remissio litispraesentis aut imminentis.quot; en:

„Dading is een toesegging van ding sluisden tot des dings-

talige saeks beslissing;\' — dan missen wij daarin den in-
houd der 1. 38 C. h. t. Zij verdienen daarom welligt
het verwijt van niet genoeg uit te drukken het verschil
tusschen Transactie en Compromis. De algemeenheid van
uitdrukking in de bepaling van cüjaoius, maakt haar
ook voor kwijtschelding mn schuld gangbaar.

Niet veel juister dan de beide vorige is de formule,
waarin donbllus een begrip van Transactie heeft willen
geven:

„Est enim trasactio nihil aliud quam pactio de re dubia vel
controversa et de qua lis esse possit.quot;

Beter en scherper naar ons oordeel is de bepaling
van viNNiüs:

„Transactio est conventio, qua res dubia vel controversa aliquo
dato, vel retento, vel promisso terminatur.quot;

Zij is te zamen gesteld uit de 1. 1. D. en 38 C.
h. t. noodt, schülting en andere Hoilandsche regts-
geleerden hebben haar overgenomen.

Van de bepalingen door de nieuwere schrijvers gege-
ven , mogen vermeld worden die van arndts i): „Ber Ver-
gleich ist ein Vertrag, der eine Ungewissheit von rechtsan-
sprüchen zu Beseitigen bezweckt, indem beiderseits von dem,
vermeintlichen Recht etwas nachgelassen wird.quot;

cael eisch 2): „Der Vergleich ist ein entgeltlicher Ver-
trag , welcher die beseitigung einer ungewissheit von Bechts-

1) Zie Lehrbucli der Pandecten, § 269.

3) Die lehre vom Vergleiche (von der Juristen facultät der Universi-
tät München, gekrönte Preisschrift.) Erlangea 1855.

amprtkheti, unter den Vertrag scMiessenden mm unmittel-
baren Inhalt hatquot;

Beide zijn evenwel niet volkomen bevredigend. De
„Ungewissheit von Eechtsansprüchenquot; is naar onze mee-
ning niet het eenig voorwerp der Transactie. Ook en
wel voornamelijk wordt over een verschil getransigeerd.

PUCHTA geeft de volgende omschrijving, welke aan
het zelfde gebrek lijdt, als die van cujaoiüs en h. de
geoot. „Der Vergleich ist der Vertragsmässige Umwand-
lung eines streitigen oder sonst Ungewissen Rechtsverhält-
nisses in ein gewissesquot;

Om den aard der Transactie wèl te leeren kennen
gaan wij deze handeling in hare historische wording en
ontwikkeling na.

Van de wet der XII Tafelen is een gedeelte tot ons
gekomen, welks verklaring tot grooten strijd aanleiding
heeft gegeven. Het luidt aldus:

„Rem ubi pagunt orato; ni pagunt in comitio aut In foro
ante meridiem causam conjicitoquot;

De verschillende meeningen te beschouwen, welke,
zoo over den inhoud als over de interpunctie dezer
plaats zijn geuit, zou ons te ver af voeren; genoeg is
het uit den tekst, door cicero overgeleverd, te kunnen
opmaken, dat het Twaalf-Tafelen regt reeds een pactum
kende, waarbij partijen een verschil bijlegden

Duidelijk wordt het door een ander gedeelte van de
wet der XII Tafelen in welke gevallen dit pactum werd
aangewend.

1)nbsp;Vgl. CICEKO ad HERENNIUM, II, 13.

2)nbsp;Hem, die den strijd der schrijvers over den inhoud en over de inter-

In een ander fragment, door dibksek aan de 8»\'^
tafel toegekend i), wordt namelijk gezegd: „Si membrum
rupit, ni mm eo pagit, talio esio.quot; Hieruit blijkt dat
oorspronkelijk zulk een pactum werd gesloten nä het
begaan van een privaat delict, ter voorkoming van de
poena talionis

Herinneren wij ons, hoe de Romeinen ten tijde van
de wet der XII Tafelen nog weinig onderscheid maakten
tusschen Delicta Pubhca en Delicta Privata; en hoe zij
iedere beleediging of beschadiging den persoon of den
eigendom aangedaan, overheten aan de vervolging van
den beleedigde, of benadeelde, mits hij zijne vervolging
bepaalde binnen de grenzen, door de wet gesteld; zoo kan
het ons niet verwonderen, dat in die wet zelve vrijheid
werd gegeven, om bij overeenkomst de straf, of liever
gezegd, de vervolging te verzachten of af te wenden,
waaraan de beleediger anders blootstond.

Ligtelijk laat het zich begrijpen, dat zoodanige over-
eenkomst door den beleedigde of benadeelde, meestal niet

punctie van dit gedeelte van de wet der XII Tafelen zou willen nagaan
verwijzen wij tot:

F. BALDuiNTJS, Commentarü de legibus XII Tab. Basiliae 1558. c. 47.

GEE. NOODT, de pactis et transact, euxgebsii variae Lectioneä. L. V. c. 16.

DiRKSEN, Uebersieht der bisherigen Versucbe zur Kritik und Herstel-
lung des Testes der XII Tafel. Fragmente Leipzig 1824. p. 168 waar
de schrijver aantoont dat deze text uit twee gedeelten bestaat, welke tot
de 6e en Ie tafel zouden hebben behoord.

Vgl. ook KELLEB, Röm. civilprocess. RUDOEFF , Röm. Rechtsgeschichte,

II, p.

1)nbsp;Op. Cit. bladz. 516.

2)nbsp;De L. XII Tab. kende drie privaat delicten, t. w. Injuria, Dam-
num en Furtum. Bij gajus worden er vier vermeld: t. w. de drie ge-
noemde en Rapina.

gesloten werd, ten zij de delinquent hem beloonde voor
de opoffering van zijn regt tot vervolging. Hoe toch
zal men veronderstellen, dat hij, die zoo even bij den
Regter ging vorderen, dat hij den hem aangedanen hoon,
of de hem toegebragte schade, op den schuldige zou
mogen verhalen, het regt hem toegestaan, zonder eenige
belooning zal opgeven.

Zoo dikwerf nu een pactum de non petendo over eene
vordering tot straf wordt gesloten, onder voorwaarde,
dat hij, ten wiens voordeele het strekt, zich eene op-
oifering getrooste, zal men dit pactum naar aanleiding
van de 1. 38 C. h. t. Transactie moeten noemen i).

Maar niet onmogelijk is het dat zoodanige vervolging
worde gestaakt, zonder dat hiervoor eenige belooning
wordt gevraagd, alzoo uit zuivere edelmoedigheid. In
dergelijk geval heeft het pactum de non petendo het ka-
rakter eener liberalitas, en heet het een pactum remissorium.

Bij erkenning van deze tweeërlei gedaante, waarin een
pactum de non petendo kan voorkomen, mag men niet
met VOLDERNDOEÏ-P WARADEiN aannemen, dat het Pactum
de non petendo naar het Twaalf-Tafelen regt niet an-
ders was dan eene Transactie, maar zal men de Trans-
actie volgens de wet der XII Tafelen veeleer als eene
Species pacti de non petendo moeten aanmerken

1)nbsp;Zie hier de verhouding waarin de partijen in het hier voorgesteld
geval verkeeren: van de zijde des beleedigden wordt eene vordering tot
straf of schadevergoeding, naar de 1. XII Tab. aan den faeleedigde of
benadeelde als een privaatregt toekomende, opgeofferd, — van die des
schuldigen daarentegen eene zekere zaak, of wel de belofte om iets te
doen of niet te doen, als tegenpraestatie voor de remissio litis.

2)nbsp;Zur Lehre vom eblasz, München 1850, bl. 30.

Het pactum de nou petendo van de wet der XII Ta-
felen moet, naar Avij gelooven, onder welke gedaante Het
zich ook voordoe, het zij als Transactie, het zij als pac-
tum remissorium, immer beschouwd worden als een mid-
del tot afwering van straf.

Hoe toch zou het zich laten verklaren, dat het Pactum de
non petendo of zijn species de Transactie in het Twaalf-
Tafelen regt, tegen eenige andere vordering, dan die ex
delicto werd toegelaten? Gelijk wij immers weten, er-
kent de wet der XII Tafelen geene verbindtenissen, dan
die, welke onder wettelijk voorgeschreven vormen zijn
aangegaan. Het begrip dat de bloote toestemming vol-
doende is, om tusschen twee personen eene regtsbetrek-
king te scheppen, heeft zich eerst gevormd bij de latere
ontwikkeling van het Eomeinsche regt.

Pacta komen in het Twaalf-Tafelen regt, inderdaad
dan in aanmerking, wanneer men daarbij beoogd heeft
eene strafvervolging te doen ophouden i).

De strekking in het pactum de non petendo van het
Twaalf-Tafelen regt opgemerkt, maakt dit tevens tot eene
processuele handeling. Men moest toch bij den Eegter
eerst om het regt van vervolging tegen den schuldige
hebben gevraagd, alvorens men hem voor zijn misdrijf
kon doen boeten.

Het pactum de non petendo is hier dus gerigt tegen
de aanklagt.

Hetzelfde geldt natuurlijk voor de Transactie als zijn
species

1) Zie VÖLDEENDOEPr WAKADEIN, t. a. p. KISCH, t. a. p. v. SCHEURL,
Beitr. zur Bearb. des E. E. II, le heft.

3) Zoo zegt GAJUS in 1. 32, § 1 D, de Pactis: Qui in jus vocatus est

Een blik in de titels: de Pactis i) overtuigt ons, dat
door verloop van tijd, het pactum de non petendo zich
een ruimer gebied heeft vervif-orven. In de uitspraak van
ULMANUs, dat men als pactum moet beschouwen iedere
„dumum pluriumve in unum pladtnm consensus,quot; wordt
ten duidelijkste uitgedrukt, dat het pactum de non pe-
tendo niet meer bepaald is tot vorderingen ex delicto,
maar integendeel omtrent vorderingen van allerlei aard
kan voorkomen.

De eenige beperking aan de pacta gesteld, ligt in het
voorschrift van den Praetor, dat hij slechts die zal be-
schermen, welke niet met de wet, de goede trouw of
de billijkheid strijden

Het pactum de non petendo bij de wet der XII Ta-
felen het eenige pactum, is alzoo in het later Romeinsche
regt, eene der vele soorten van pacta geworden.

Van waar die ontwikkeling van het begrip, oorspron-
kelijk aan het pactum eigen? Het jus civile, in de wet
der Xn Tafelen vervat, bond, zoo als wij weten, streng
aan den vorm en deed van dezen de regtskracht eener
handeling afhangen. Die vereenzelving van regt en vorm
mag, zoolang de Eomeinsche Staat nog in zijn\' oorsprong
was, weinig bezwaar hebben opgeleverd; — de uitbrei-
ding van het Eomeinsche volk in latere tijden, zijn toene-
mend verkeer met vreemdelingen, zal evenwel het bewustzijn

duobus casibus dimitteadus est, si quis ejus personam defendet, et si
dum in jus vocatur de re transactum fuerit.

1) D. II. 14. C. II, 3.

3) 1. 7, § 7 D. de Pactis (II, ]4). Ait Praetor Pacta conventa, quae
neque dolo malo, neque ad versus leges. Plébiscita, Seta, edicta, décréta
principum neque quo fraus cui eorum fiat, facta erunt servabo.

levendis hebben doen worden, dat die vormen somwijlen
lastig konden zijn, als den vreemdeling van het regts-
verkeer uitsluitende, en overbodig mogten worden geacht,
waar men elkander vertrouwde.

De opname van vreemde volken in den Eom einschen
Staat, de bescherming welke men hun wilde verleenen,
afgescheiden van het civiel regt, dat bepaaldelijk voor
den Romeinschen burger gold, moest noodwendig op de
oorspronkelijke regtsbegrippen inwerken. De inrigting
der jurisdictie van den Praetor, en diens Edict maakten
voorts eene hervorming des Regts, naar de behoeften des
tijds en de eischen der billijkheid mogelijk. — Ziedaar
de redenen van het ontstaan der vormlooze regtshande-
lingen naast die, welke aan vaste vormen gebonden wa-
ren i). Aldus hebben wij ons de wording te verklaren
van die overeenkomsten, waarvan het Twaalf-Tafelen regt
niet wist; b. v. emtio, venditio, locatio conductio, so-
cietas enz.; alle op bloote toestemming der partijen ge-
bouwd. Zoo ontstonden ook de contractus innominati.

Terwijl aan alle deze overeenkomsten eene causa civilis
ten grondslag lag, waardoor zij in hare werking met
obhgationes stricti juris gelijk gesteld konden worden,
ging men nog een stap verder en kende, waar de bil-
lijkheid en goede trouw dit vorderden, aan elke op ver-
klaarden wil steunende afspraak (pactum) dit regtsgevolg
toe, dat men er zich op kon beroepen tegen iedere daar-
mede strijdige vordering. Door het verleenen eener

1) Zie b. iheeing, Geist des R. R.; Leipzig 1858, bladz. 515: „Das
system der bona fides im alt römischen Sinn, d. h. lediglich auf Treu
und Glauben basirten Verkehrs ist ein nothwendige Ausflusz des jus stric-
tum des Systems des Formalismus.quot;

exceptie beschermde de Praetor hem, van wien in strijd
met eene vroegere afspraak werd gevorderd. Zoo had
men het regt, wanneer een pactum de non petendo
was aangegaan over hetgeen uit eene vroegere verhindtenis
kon worden gevorderd, om zich op die afspraak te be-
roepen, tegen de vordering uit die verhindtenis ont-
staande. Het gevolg hiervan was, dat die verhindtenis
in hare uitvoering werd geschorst.

Hierin nu ligt het groot verschil tusschen het pactum
de non petendo van het later Eiomeinsche regt en dat
van de wet der XII Tafelen, in welk laatste de vorde-
ring ex delicto en daardoor ook de obligatio ex delicto
geheel vernietigd werd. Naar de onderscheiding van het
later Eomeinsche regt, zou men dit verschil kunnen aan-
duiden door te zeggen dat het pactum de non petendo
van de wet der XII Tafelen eene schuldvernietiging ipso
jure te weeg bragt, terwijl de werking van het latere in
den regel ope exceptionis was \').

De werking „ope exceptionisquot; van het pactumMe non
petendo hoewel juridisch van die „ipso jure\'\' verschillende,
heeft ten slotte en in de uitkomst evenzeer een bevrij-
dend karakter.

Onderzoeken wij thans, of de Transactie van het later

1) Wij zeggen in den regel, omdat het pactum de non petendo bij
zijne latere ontwikkeling meestal werd aangegaan over andere vorderingen
dan ex delicto. Wordt het daarentegen over de aanklagt wegens een
delictum getroffen, zoo wordt ook de aanklagt en hiermede de vordering
ex delicto, naar het later Romeinsche regt opgeheven.

Evenzoo von scheuel, t. a. pl. p. 22: „Regelmäszig und an sich ist
das pactum de non petendo gar kein wahrer Erlasz Vertrag, sondern nur
eine uebereinkunft, welche die wirchsamkeit der Obligation ohne sie
eigentlich auf zu heben, bleibend hemmt.quot;

Eomeinsche regt, gelijk onder de wet der XII Tafelen
nog als eene species pacti de non petendo voorkomt.

Om dit te mogen erkennen zou de Transactie van het
later Eomeinsche regt, evenzeer een bevrijdend karakter
moeten hebben.

Gelijk het pactum de non petendo breidde zich ook de
Transactie van de wet der XII Tafelen, door verloop van
tijd uit. Yroeger bepaaldelijk eene processuele handeling,
werd zij later ook extra-processueel, daar zij omtrent alle
verbindtenissen of regten, waarover nog geen geding was
aanhangig gemaakt, kon worden gesloten. Evenwel bleef
haar langen tijd haar karakter van middel tot beslechting
van een geschil bij, hoewel dit zich in zooverre wijzigde,
dat uit het verschil, waarover zij werd aangegaan nog
geene vordering behoefde te zijn voortgevloeid, daar de
vrees voor een geding, als genoegzamen grond werd be-
schouwd, om haar in het leven te roepen. Eerst onder
de Keizerlijke wetgeving heeft men dit gezigtspunt eenig-
zins opgegeven, door aan de Transactie ook de kracht
toe te kennen, om aan eene onzekerheid, waaruit nim-
mer eenig verschil zou kunnen zijn geboren, een einde
te maken. Als zoodanig zien wij de werking der Tran-
sactie in de 1. 11 C. h. t.

In het Justiniaansche regt alzoo moet men de Tran-
sactie aanmerken als eene handeling, welke met drieërlei
doel kan worden aangegaan, namelijk:

1°. Om een bestaand geding in der minne te eindi-
gen; 2°. om een gevreesd geding te voorkomen; en 3°. om
eene onzekerheid in eene zekerheid te herscheppen.

Tragen mj nu of de Transactie de vordering welke
tot verschil aanleiding heeft gegeven opschort? Tan de

beantwoording dezer vraag hangt tevens de beshssingaf,
of zij in het later Eomeinsche regt nog eene species
pacti de non petendo mag worden genoemd.

Indien Transactie over eene betwijfelde regtsaan-
spraak wordt gesloten, dan laat zich de opoffering van
hem, die haar deed gelden, op tweeërlei wijze denken.
Hij geeft of zijn beweerd regt geheel of gedeeltelijk op,
of hij verbindt zich tot iets aan de tegenpartij, opdat
deze zijne bewering als regtmatig erkenne. In het
laatste geval heeft de Transactie juist de omgekeerde
werking van het pactum de non petendo, daar zij, in plaats
van eene vordering krachteloos te maken, deze tot eene
waarheid verheft. Zoo zien wij, dat door de uitbreiding,
welke het pactum de non petendo en de Transactie al-
lengs verkregen, ook de oorspronkelijke verhouding, waarin
zij als genus en species onder het Twaalf Tafelen regt tot
elkander hadden gestaan, werd verbroken; veeleer zoude
men met risch onder het Justiniaansche regt het pactum
de non petendo moeten aanmerken, als: „ eine der
Formen, in denen der Vergleich zur Existenz kommen
kannquot; l).

Ééne vraag blijft ons nog ter beantwoording over, nu
wij den aard der Transactie hebben leeren kennen. Welke
der opgemerkte eigenschappen geeft aan de Transactie
haar hoofdkarakter?

De velerlei en geheel van elkander verschillende hoe-
danigheden dezer overeenkomst hebben de schrijvers, bij

1) t. a. p. bl. 31.

Anders eudoeff ad puchta. Pand. vorl. § 297: „Von welchen pactum
de non petendo der vergleich nur eine Species bildei.quot;

de beantwoording dezer vraag met elkander in strijd
gebragt.

De lang heerschende meening in Duitschland was, dat
het karakter van overeenkomst de overhand heeft, boven
dat van Processuele handeling; — hare eigenschappen
als overeenkomst gaven wederom aanleiding tot verschil
van zienswijze omtrent de plaats, welke de transactie
onder de overeenkomsten inneemt.

MiiHLENBRUCH, pucHTA en ARNDTS erkennen, dat zij
somwijlen een bevrijdend karakter heeft en rekenen haar
daarom tot de modi quibus obligatio tollitur.

VANGEROW en GÖSCHEN rangschikken haar onder de
consensuele verbindtenissen.

De strijd, dien wij onder hen opmerken, welke het in
beginsel eens zijn, maar in de nevenpunten verschillen,
doet ons vermoeden dat zij niet het ware karakter der
transactie hebben aangetoond. Voorts mag naar onze
meening de transactie niet onbepaald onder de modi quibus
obligatio tollitur worden gerangschikt; want zoo als ge-
bleken is, heeft zij niet immer een hewydend\\w^i(if, —
daarenboven veronderstelt een modus quo obligatio tol-
litur eene verbindtenis, terwijl de transactie ook een
zakelijk regt tot voorwerp kan hebben.

Naar ons oordeel moet men het karakter eener over-
eenkomst in hare werking zoeken. Zoo is het in de
plaats stellen eener nieuwe verbindtenis voor eene oude
het karakter van Novatie: — het geven van eene zaak
voor eene andere, dat van ruiling, het leveren eener bepaalde
zaak tegen eenen bepaalden prijs, dat van koop en verkoop.

De werking der transactie was oorspronkelijk uitsluitend
en in het later Eonieüische regt voornamelijk gerigt op

2

een bestaand of te voorzien geding. Van daar, dat wij haar
meer als eene Processuele handeling beschouwen, en hierin
meenen te moeten navolgen de zamenstellers van Pan-
decten en Codex, die haar in het Processuele gedeelte van
het E. E. hebben opgenomen, of liever nog de bewer-
kers van het Edictum, welke haar als een Processueel
Pactum beschouwden en behandelden.

HOOFDSTUK IL

OVER DE PERSONEN, WELKE KUNNEN TRANSIGEREN.

De geldigheid van eene regtshandeling moet in de
eerste plaats beoordeeld worden naar de bekwaamheid der
handelende personen. Wij vangen derhalve het bijzonder
gedeelte van dit onderzoek aan met de vraag: wanneer
moet iemand geacht worden onbevoegd te zijn, tot het
slniten eener transactie?

Als overeenkomst (pacfum) onder bezwarenden titel
vordert de transactie bij de contrahenten wil en vermogen.

Tot de verklaring van zijnen wil moet de transigent
bevoegd zijn even als tot de toepassing daarvan op zijn
vermogen. De oorzaken, welke op die bevoegdheid be-
lemmerend werken maken den persoon, bij wien zij
tot het aangaan van transactie gevorderd wordt, on-
bevoegd.

Uit den aard der zaak, heeft het verlies des verstands
dat van het gebruik des wils ten gevolge, en kunnen
zinneloozen dus niet transigeren. Onder dien naam heeft
men naar het Eomeinsche Eegt te verstaan: funosi,

2*

dementes, amentes, mente capti; — zij allen zijn onbe-
voegd tot eenige regtshandeling i).

Tot op JUSTIANÜS werd er veel getwist over de vraag,
of in liicidis intervallis een krankzinnige gelijk mag wor-
den gesteld, in de verklaring van zijnen wil, met iemand
wiens verstandelijke vermogens niet zijn gekreukt.

Genoemde Keizer loste die vraag door een bevestigend
antwoord op 3). In zulke oogenblikken zal een waanzin-
nige derhalve tot het sluiten eener transactie bekwaam
moeten worden geacht.

In denzelfden regtstoestand als waanzinnigen, verkee-
ren zij, die zich in de eerste (7) levensjaren bevinden s).
Ook hun is alle bevoegdheid ontzegd; — de transactie
door eenen infam aangegaan, zelfs onder auctoritas van
zijnen voogd, is dan ook volstrekt nietig.

De bevoegdheid tot beschikking werd oorspronkelijk
geheel uitgesloten door de patria potestas en de manus.
Beide deze regtsinstellingen ondergingen evenwel door
verloop van tijd belangrijke wijzigingen. De manus ver-
dween zelfs geheel onder de keizerlijke regering.

Oorspronkelijk koji een filius familias geen vermogen

1)nbsp;Inst. 3, 19, § 8. Furiosi nulla voluntas est; I. 5 D. de E. J. L.)
17). Furiosus nullum negotium oontrahere potest.

Inst. 1, 23, § 4 Sed et mente captis euratores dandi sunt.

Vgl. 1. â, 1. 6 D. de Cur. fur. (XXVII, 10) 1. 12, pr. D. de tut. et
Car. (XXVI, 5).

2)nbsp;1. 6 C. de Cur. furios, (V, 70): Per intervalla, quae perfectissima
sunt nihil agere curatorem, sed ipsum posse furiosum, d-um sapÂt ethere-
ditatem adire, et omnia alia facere quae satis hominihus competunt.

3)nbsp;1. 1, § 13 D. de Obi. et Act. (XLIV, 7). Unie (furioso) proximus
est qui ejus aetatis est ut nondum intelligatur, quid agafur.

Inst. 3, 19, 9, 10, nam infans.. . . nullum intellectum habet.

bezitten; wat hij verkreeg kwam zijnen vader toe. Op
dezen regel werd het eerst eene uitzondering gemaakt
voor die goederen, welke de filius familias zich door krijgs-
dienst mogt hebben verworven i). Ten opzigte van deze
(èom casirenda) wordt de filius familias als eigenaar aan-
gemerkt; — hij zal daarover dus ook kunnen transigeren.

Meerdere uitzonderingen op de regten der patria
potestas, komen eerst onder de latere Keizers voor.
Zoo gaf constantie aan hen, die in \'s Keizers dienst
zich aan het Hof bevonden, de vrije beschikking over
alles, wat zij daarin zouden verdienen, {hona quad-cas-
trenda) Zijne opvolgers theodosiüs i, honouius ,
theodosiüs 11, valentinianüs, leo en anthemius, en
eindelijk jtjstinianüs breidden den omvang van
lium qmd castrense verder uit, zoodat in het later E.R.
de filius familias gezegd kan worden, regt van beschikking te
hebben, — en daardoor bevoegd te zijn tot het sluiten
van transactie — over die goederen, welke hij door
zich zeiven had verkregen. Bovendien komen er uitzon-
deringen voor ten behoeve van de filius familias omtrent
goederen, welke hij van anderen had gekregen; ~ van

deze spreken wij later.

In de tijden toen de manus in zwang was, stond de
vrouw in manu, tot haren echtgenoot in dezelfde betrek-
king, als de filius familias tot zijnen vader. De manus
toch had voor haar ten gevolge dat zij ten opzigte van
haren man filiae loco werd beschouwd. Bij het verdwijnen

1)nbsp;Over den oorsprong der hom Castrensia zie göttiing, Hist. des

Eöm. Staatsw. p. 108.

2)nbsp;Zie 1. un. C. de Castr. omn. (XII, 31). 1. 3. C. de priv. eor. (XII. 29).

der manus verviel natuurlijk de beperkende invloed op
de bevoegdheid der getrouwde vrouw, om over het nu
haar eigen blijvend vermogen (parapherna) te beschikken.
Hierin staat zij gelijk met eene persona sui juris.

De aan geene magt van anderen onderworpen per-
sonen zijn tot het aangaan van regtshandelingen bevoegd,
maar zijn somwijlen beperkt in hunne vrijheid van be-
schikking en daardoor tot transactie onbekwaam.

Als zoodanig moet in de eerste plaats de Impules ge-
noemd worden. Zagen wij reeds vroeger hoe hij in de
7 eerste levensjaren in het E. E. geheel onbevoegd ge-
acht werd tot eenige regtshandeling, gedurende de daarop
volgende jaren werd wel den Impubes de eerste eigen-
schap tot het aangaan eener transactie gevorderd, wil
namelijk toegekend, maar bleef hem toch de vrije toe-
passing van dien wil op zijn vermogen ontzegd, voor
zooverre hij zich daardoor nadeel kon berokkenen. Het
regt om eigenmagtig, d. i. zonder eenigen bijstand over
zijn vermogen te beschikken, kwam hem niet toe. Tot
het aangaan van transactie was hij derhalve onbevoegd,
ten zij hem hierbij magtiging (auctoritas) door zijnen
voogd ware verleend.

Had hij zonder die magtiging gehandeld, zoo was hij
daardoor niet verbonden, en behoefde hij zich niet te
onderwerpen aan de gevolgen dezer handeling, voor zoo
ver hem die nadeelig konden zijn. Als impubes is hij
te jong, om de gevolgen zijner handelingen te bereke-
nen, en moet hij derhalve worden beschermd tegen het
misbruik, dat van zijne onervarenheid zoude kunnen
worden gemaakt. Daarom is de door hem op eigen
gezag gesloten handeling, waardoor hij zijn vermo-

heeft verminderd slechts ten zijnen opzigte nietig. Hij
daarentegen, die met den Impubes eene transactie heeft
aangegaan, zal zich op diens onbekwaamheid niet kun-
nen beroepen.

In zeker opzigt verkeert hij, die door zijne zorge-
loosheid en zucht tot verkwisting zijne belangen uit het
oog verliest, in dezelfde omstandigheden, als de Impu-
bes; aan beiden moet gemis van doorzigt worden toege-
schreven. Eene veel betwiste vraag is het evenwel of de
prodigus slechts onbevoegd moet worden gerekend tot
zoodanige handelingen, waardoor hij zich nadeel berok-
kent, dan wel of men hem in dezen gelijk moet stellen

met furiod of infantes.

Eene schijnbare tegenstrijdigheid tusschen verschillende
plaatsen der Pandecten heeft hieromtrent verschil van

gevoelen doen ontstaan.

Zij die den prodigus volstrekt onbevoegd achten, be-
roepen zich op de uitspraak van pomponius in 1. 40 D.
de reg. jur. (1. 17).

„Furiosi vel ejus cui bonis interdictum est, nulla voluntas est.quot;

Zij, die daarentegen de betrekkelijke onbevoegdheid
van den prodigus voorstaan, voeren eene uitspraak van
denzelfden POMppNius aan, in L 3 D. Novat. (XLYI. 2).

„Cui bonis interdictum est, novare obligationem suam non po-
test, nisi meliorem conditionem suam fecerit.quot;

Aan deze laatste meening geven wij den voorkeur,
daar men verkeerdelijk de 1. 40 D. de reg. jur. als op
zich zelve staande heeft beschouwd, en daardoor eene
tegenstrijdigheid in de Pandecten heeft aangenomen, welke

in de daad niet bestaat. Want brengt men haar in
verband met de 1. 19 en 20 D. de aqna pluv. zoo als
gothopeedtjs 1) reeds heeft aanbevolen, dan vervalt èn
de tegenstrijdigheid, welke men in de boven aange-
haalde wetten heeft willen zien, èn de meening, dat de
prodigus volstrekt onbevoegd zoude zijn, gelijk de
osus en de infatis.

In 1. 1. 19 et 20 D. de aqua pluv. zegt labeo:

„Si patiente vicino opus faciam, ex quo ei aqua plu via noceat,
aon teneri me actione aquae pluviae arcendae,... sed hoe ita si
non per errorem aut impetum deceptus fuerit, nulla enim volun-
tas errantis est.quot;

In dezen zamenhang, laat de 1. 40 D. de reg. jur.
zich zoo verklaren, dat een prodigus, als meestal in
dwaling verkeerende omtrent hetgeen hem voordeelig is,
met verbonden wordt door eene handehng waardoor hij
zich nadeel heeft toegebragt, daar men aan hem die in
dwaling verkeert, geenen wil kan toeschrijven. De trans-
actie door den prodigus aangegaan, is dan ook, gelijk
die van den Impubes relatief nietig.

Naar het oud E. E. werden puberes aangemerkt als
volkomen meesters over hun vermogen, en konden zij
daarover naar hun goedvinden beschikken. Ditzelfde
denkbeeld ligt ook aan het later E. E. ten grondslag,
maar daarin treft men eene nieuwe beschouwing aan, na-
melijk dat aan hem, die den leeftijd van 25 jaren nog
niet heeft bereikt, iemand moet worden toegevoegd, die
hem in het beheer zijner zaken bijstaat, (curator), wan-

1) Comment. in tit, de R. j. ad 1. 40 cit.

neer hij zulks verlangt. Daarenboven werd de minor
door den Praetor in bescherming genomen, tegen alle
nadeel, voortvloeijende uit eene handeling, welke zon-
der de toestemming van eenen curator, door hem was
aangegaan. De restitutio in integrum was hiertoe het
middel.

Zeer ligt laat het zich begrijpen, dat ieder die met
eenen minor wilde handelen, er eene noodzakelijke voor-
waarde van maakte, dat deze om eenen curator zoude vra-
gen, opdat later de handeling door den Praetor niet zou
worden vernietigd, wanneer het bleek, dat zij voor den
minor nadeelig was geweest. Zoo werd het vragen van
eenen curator allengs eene gewoonte en werd het den
voogd als eene pligt voorgeschreven, om bij het einde
der voogdij bij zijnen pupil hierop aan te dringen i). Niet-
temin bleef die aanvrage eene vrijwillige daad, en hier-
uit mag men afleiden, gelijk von savigny, dat het be-
heer van den curator zich niet verder uitstrekte, dan tot
het vermogen, dat tijdens zijne benoeming voorhanden
was 2). Komen er derhalve na de benoeming van eenen
curator nog goederen aan den minor op, zoo kan
hij ook voor het beheer dezer eenen curator vragen.
Terwijl het toch van den wil van den minor af-
hangt, of hij op het oogenblik zich in het beheer
zijner zaken wil doen bijstaan, en hij tot het aangaan
van regtshandelingen volkomen bevoegd is, zal men.

1)nbsp;1. 5, § 5 D. de adm. tat. (XXVI, 7) : Si tutor pupillum suum non
admonuerit, ut sibi Curatores peteret (sacris enim constihUionihus hoc
facere jubetur, qui tutelam administrait); an tutelae judicio teneatur?

2)nbsp;Zie Schutz der Mindeijârigen. Verm, Schr. II, bl. 331—396.

zijnen wil niet verder mogen uitbreiden, dan tot het
oogenblik waarop hij verklaard werd; — zoo zal een minor
aan wien op zijn verzoek eenen curator werd toegevoegd,
om hem in eenige handeling bijstand te verleenen, om-
dat de persoon, met wien die handeling gesloten werd,
het gevaar niet wilde loopen dat zij later door eene re-
stitutio in integrum zou worden vernietigd, zelf het be-
heer kunnen voeren over eene erfenis, welke hem later
ten deel valt; want, indien de curator tegen den wil
van den minor ook regtens over die erfenis het be-
heer voerde, zoo zoude het vragen om eenen curator
ophouden eene vrijwillige daad te zijn en zou de mi-
nor veeleer geacht moeten worden onder wettelijk toezigt
te staan.

quot;Wat aangaat de bevoegdheid van den minor tot ver-
vreemding of beschikking over de goederen, waarvan het
beheer, op zijn verzoek, aan eenen curator is toevertrouwd,
zij is gelijk aan die van den prodigus. De transactie door
den minor gesloten, zonder toestemming van den hem, op
zijn verzoek, toegevoegden curator, is betrekkelijk nietig i).

Ingeval de minor echter over goederen getransigeerd
heeft, welke hem na de benoeming van eenen curator zijn
opgekomen, zal hij tot die handeling, naar het boven
opgemerkte, bekwaam moeten worden geacht. Hier staat
hij gelijk met den minor aan wien geenen curator is toe-
gevoegd. Op grond van benadeeling zal hij derhalve eene
restitutio in integrum van de hem drukkende transactie

]) 1. 3 C. de integr. rest, minor (VI, 23). Si curatorem Habens minor
XXV annis post pupiliarem aetatem res vendidisti, hunc contractum servari
non oportet; cum non absimilis ei habeatur minor curatorem habens,
pui a Praetors, curatore dato, bonis interdictum est.

kuimen vragen. Evenwel valt nog op te merken, dat
de transactie niet eene vervreemding van onroerend goed
voor den minor ten gevolge moet hebben gehad, daar
deze, zonder Keizerlijke goedkeuring niet mag plaats heb-
ben, zoo als gezegd wordt in 1. 3. C. ^umdo opus
non est (V, 72):

„Praedium rusticum vel subuvbanum a minore viginti quinque
annis alienari sine decreto principis nisi parentis voluntas vel. testa-
toris, ex cujus bonis ad rainorem pervenit, super alienando eo,
aliquid mandasse deprehendatur, nulla ratione potestquot; ).

In hoeverre zijn zij, die als wettelijke vertegenwoordi-
gers voor iemand opkomen, bevoegd tot het sluiten van
transactie? Zien wij eerst voor de bevoegdheid van
den voogd en den curator. Hoewel de betrekking van
den voogd en den curator tot den persoon van den
infans, of waanzinnige afwijkt van die, waarin voog-
den en curators tot impuberes en minores staan, daar
de eersten hunnen pupil vertegenwoordigen, de laatst-
genoemden daarentegen hunnen pupil bijstaan, zoo be-
staat er evenwel geen verschil in het beheer, dat zij over
de hun toevertrouwde goederen hebben te voeren. Voog-
den en curators moeten allen voor hun beheer instaan
en zich daarin gedragen, gelijk het een goed huisvader
betaamt. Tot op alexandee sevbeus mogten zij het
hun toevertrouwd vermogen aanwenden op de wijze,
welke hun het voordeeligst voor den pupil toescheen; —
tot op dien tijd waren zij dus ook bevoegd, om daar-
over te transigeren.

1) Vgl. 1, 2, § 1, 1- 3 C. de Hs, qui veniam (II, 45), 1. 3 C. si
major factus (V, 74) 1. 7 en 11, c. de praed, et al reb. min. (V, 71).

alexander sbverus beperkte echter aanmerkelijk hunne
bevoegdheid, daar hij hun op enkele zeer weinige uit-
zonderingen na, verbood om onroerend goed te vervreem-
den 1).

Later heeft constantijn hun ook de bevoegdheid ont-
nomen, om enkele roerende goederen van bijzondere
waarde, zoo als gouden en zilveren voorwerpen, edel-
gesteenten, kostbare kleedingstukken enz. te verkoopen.
Aanstonds echter wijzigde hij deze bepaling Veder in
zooverre, dat hij den verkoop van versleten kleeding-
stukken, en overtollige dieren, zonder geregtelijke mag-
tiging toestond

In het later R. R. zullen voogden en curators, in de
meeste gevallen, alzoo onbevoegd zijn, om eene Trans-
actie aan te gaan, waarbij goederen van den pupil zou-
den worden vervreemd. Uit de onbevoegdheid tot ver-
vreemding van onroerend goed, volgt onzes inziens ook
die, tot vervreemding van regten op die goederen kle-
vende. Zoo zal men b. v. eenen voogd of curator onbe-
voegd moeten achten, om zonder regterligke magtiging
eene transactie te sluiten, waarbij hij voor zijnen pupil
afstand deed van een servituut.

1) L 1 D. § 2 de rebus eor. (XXVII, 9) Praeterea Patres Conscripti
interdicam tutoribus et euratoribus ne praedia rustica vel suburbana
distrahant, nisi ut si fieret, parentes testamento vel codicillis caverint.
Quod si forte aes alienum tantum erit, ut ex rebus ceteris non possit ex
sol vi, tunc Praetor vir clarissimns adeatur, qui pro sua religione aesti-
met, quae possint alienari obligarive debeant, manente pupillo actione,
si postea potueris probari obreptum esse Praetori. Si communis res erit,
et socius ad divisionem provocet, aut si creditor, qui pignori agrum a
parente pupilli accepit jus essequatur, nihil novandum, censeo.

3) Zie l. 32 C. de adm. tut. en I. 4 C. quando decreto opus non est.

Onder hen, die krachtens de wet het vermogen van
personae alieni jnris besturen, verdient de pater familias
het eerst te worden genoemd. De vraag naar diens be-
voegdheid, om voor zijn kind te transigeren geldt het
later E. E., daar in het vroegere, zoo als reeds is op-
gemerkt, de filius familias nimmer een vermogen kon
bezitten, afgescheiden van dat zijns vaders. Over de hona
castrenda en quasi castrensia, wordt de filius familias als
dominus aangemerkt, in betrekking tot deze staat de
vader dus gelijk met ieder derde.

Maar, afgescheiden van deze goederen werd sedert
CONSÏA.NTIJN tot hct vermogen van den f. f. gerekend,
alles, wat hij van derden, zijnen vader alleen uitgezon-
derd, had verkregen (Bona adventitia) Yan deze goe-
deren heeft de zoon in den regel den eigendom, de
vader het vruchtgebruik. In den regel zal de vader,
transactionis causa ze niet kunnen vervreemden zon-
der toestemming van den zoon. Maar er kunnen ge-
vallen zijn, waarin de vader die toestemming niet kan
verkrijgen, b. v. bij afwezigheid van den zoon, of wel
door diens infantia, waardoor hij gerekend wordt geenen
wil te hebben. — In die omstandigheden zal de vader,
over de bona adventitia eene transactie kunnen treffen,
mits zich hier in gedragende naar de voorschriften, waar-
aan voogden of bewindvoerders zijn onderworpen®). Zoo
zal de vader bij dergelijke transactie het belang van
zijn kind in het oog moeten houden, maar evenzeer zal

1)nbsp;Vgl. 1. 6 pr. C. de bon. quae liber. (VI, 61).

2)nbsp;1. 8, $ 3 C. de bonis, quae liber. (VI, 61). „adhibeatur autem fi-
liorum consensus, nisi adhue in prima aetate sint constituti, aut longe
absint.quot;

hij in die gevallen, waar voogden magtiging behooren
te vragen, hiertoe ook verpligt zijn.

Over de lona castrensia irregularia heeft de vader
het vruchtgebruik niet, hij zal daarover dan ook niet
kunnen transigeren, evenmin als over de hona castrensia
en quasi castrensia, voor zoo ver namelijk eene vervreem-
ding dier goederen het gevolg der transactie zoude zijn i).

Behalve door het huwelijk werd de patria potestas voor
JUSTINIANÜS, ook door adoptie en arrogatie verkregen.

Het boven gezegde geldt dus ook voor hem die een
kind geadopteerd of gearrogeerd heeft.

In het Justiniaansche regt heeft de adoptie slechts dan
de patria potestas ten gevolge, wanneer de adoptief va-
der het aangenomen kind van vaders- of moederszijde in
den bloede bestaat.

De vraag, in hoeverre de man bevoegd is over het
vermogen zijner vrouw te transigeren komt slechts dan
te pas, wanneer het huwelijk niet de manus ten gevolge
heeft gehad, daar de vrouw in het laatste geval op-
houdt een eigen vermogen te bezitten. Bij het huwelijk
sine manu heeft men twee gevallen te onderscheiden: de
vrouw brengt bf haar geheele vermogen, of slechts een
gedeelte daarvan ten huwelijk aan. In het laatste geval
moet men zich haar vermogen, als in twee gedeelten
gesplitst, voorstellen; t. w. dos en parapherna. De dos
gaat over in het vermogen van den man, onder voor-
waarde, dat, zoo hieromtrent geene uitzonderingen zijn
gemaakt door de wet of bij beding, zij bij de ontbinding

1) Vgl. 1. 8. pr. § 1 C. de bon quae liber. (VI, 61). Nov. 118. cap.
2. Nov. 117. cap. 1.

des huwelijks, weder aan de regthebbenden zal worden
uitgekeerd.

Staande huwelijk heeft de man dus aan den Bos een

regt van eigendom.

Ter verzekering van het regt der vrouw om, bij de
ontbinding des huwelijks, weder in den eigendom van
deze door haar aangebragte huwelijksgoederen te treden,
werden al spoedig maatregelen genomen. Zoo bepaalde
het rfe Hoofdstuk {de fundo dotalï) der Lex Julia de Adul-
teriis, dat de man de vaste goederen der vrouw binnen
Italië gelegen, zonder hare toestemming niet zou mogen
vervreemden, jtjstinianus breidde dit verbod uit, tot de
goederen buiten Italië i).

Naar het later E. E. moet de man alzoo de toestem-
ming vragen zijner vrouw, om transactionis causa eenig
onroerend goed tot den Bos behoorende, te kunnen ver-
vreemden.

Over de Farapherna zal hij nimmer kunnen transige-
ren, daar deze het afzonderhjk vermogen der vrouw
uitmaken.

Als tegenpraestatie van den Bos, komt van de zijde
des mans voor, de donatio ante — of zoo als zij door
jusTiNiANüs genoemd is, propter nuptias. Zoodra de man
zoodanige schenking heeft gedaan, verliest hij den eigen-
dom van de daarin begrepen goederen, maar hij behoudt
daarvan het beheer en het vruchtgebruik. Het verlies
van zijn eigendomsregt heeft dat van zijne bevoegdheid
tot beschikking transactionis causa ten gevolge.

Maar zal men hem ook onbevoegd moeten verklaren

1) Zie C. tit. de fundo dotali. (V, 33).

om over die goederen te transigeren, indien hij zijn
vruchtgebruik daarvan opoffert, of wel eene erfdienst-
baarheid daarop legt? Wij houden dergelijke transactie
voor deugdelijk, mits het vruchtgebruik of de erfdienst-
baarheid verleend zijn, niet langer dan het tijdstip waar-
op die goederen regtens aan de vrouw komen te vervallen.

In hoeverre is men door opdragt tot het sluiten eener
transactie geregtigd ?

De opdragt van eenen last omschrijft bepaald wat men
verrigt wil hebben, of duidt slechts in het algemeen den
aard der handeling aan, waartoe men iemand magtigt.
Yan daar de onderscheiding in bepaalde en algemeene last-
geving (mandatum speciale, mandatum generale).

Naar het civiel regt is de lastgever niet gebonden,
om de verbindtenis na te komen, welke de lasthebber
met eenen derde heeft gesloten; daar toch geldt de
regel: nee paciscendo nee legem dicendo, nee stipulando
quisquam alteri cavere po test\').

De Praetor daarentegen de billijkheid inziende dat de
lastgever zijn woord houde, dat hij door middel van
zijnen lasthebber heeft gegeven aan hem, met wien deze
volgens den bekomen last heeft gehandeld, gaf eene
vordering, waardoor de lastgever tot naleving zijner be-
lofte kon worden gedwongen : actio quasi institoria (actio
utihs ad exemplum institoriae)

De persoon met wien de lasthebber binnen de gren-

]) Zie 1. 73, § 4 D. de reg. Jur. (L. 17).

2) Zie I. 16, 19 pr. D. de lustit. (XIV, 3) 1. 1. 5, 6. C. eod. (IV, 25).
1. 10, J 5 D. de Mand. (XVII, 1).
1. 13, $ 25 D. de act. emti. (XIX, 1).
Vgl. 1. 31 pr. D. de neg. gest. (III, 5).

zen, hem door zijnen lastgever gesteld, eene transactie
heeft aangegaan, zal den lastgever met deze vordering
tot uitvoering kunnen aanspreken. Hieruit blijkt dat de
lasthebber, aan wien een speciale last is opgedragen, en
die deze stiptelijk uitvoert, eene geldige transactie tot
stand brengt tusschen den dominus negotii en den per-
soon, met wien hij op diens last heeft gehandeld.

Terwijl bij de bepaalde lastgeving, de door woorden
duidelijk omschreven wil des lastgevers de toetssteen is
der handelingen van den lasthebber en tevens als maat-
staf dient, voor de beoordeeling of de lastgever, door
het behoorlijk nakomen van het aan den lasthebber
opgedragen mandaat, door dezen verbonden is aan eenen
derden persoon, — zoo zal het bij eene algemeene lastge-
ving daarentegen veelal geraden moeten worden uit den
aard der zaken waarover zij loopt, of de handeling des
lasthebbers den lastgever verbindt.

Bij eene algemeene lastgeving kan de lastgever tweeërlei
bedoeling hebben gehad. Hij heeft namelijk of het
toezigt (custodia), of het beheer (administratie) over zijne
zaken willen opdragen. Uit den aard der lastgeving is
de bevoegdheid van den lasthebber in het eerste geval
kleiner dan in het tweede; want, heeft hij het toezigt
op zich genomen, dan is het zijn piigt, om de goederen,
waarover hij is gesteld, te bewaren in statu quo. Is hem
daarentegen het beheer opgedragen, dan moet hij, gelijk
een goed huisvader, zoo veel mogelijk zorg dragen voor
de vermeerdering van het hem toevertrouwd vermogen.

Blijkt het alzoo, dat iemand met het toezigt over eenig
vermogen is belast, dan moet hij onbevoegd worden ge-
acht tot het plegen van iedere handeling, waardoor het

3

vermogen, waarover hij het toezigt heeft, eene vermin-
dering ondergaat, al mogt hij ook door zijne handeling,
het voordeel van den lastgever hebben beoogd. Zijn pligt
was het om als een goed huisvader te bewaren; — tot
speculaties was hij onbevoegd. Nogthans zal men zijne
verpligting om te bewaren niet moeten uitstrekken tot
zoodanige zaken, welke uit haren aard (b. v. wegens be-
derfelijkheid), niet bewaard kunnen worden.

Het zoo even opgemerkte vindt men terug bij modesti-
nus, die zich aldus uitdrukt in 1. 63 D. de procur. (III. 3):

„Procurator totorum bonorum cui res administrandae sunt, res
domini neque mobiles, vel immobiles neque servos sine speeiali man-
date domini alienare potest, nisi fructus aut alias res, quae facile
corrumpi possunt.quot;

Traagt men nu of de algemeene lasthebber, aan wien
het toezigt over het vermogen des dominus was opge-
dragen, bevoegd is, om voor dezen eene transactie te
sluiten, zoo zal men dit moeten ontkennen, daar trans-
actie immer eene opoffering, en daardoor eene vermin-
dering van het vermogen i) noodzakelijk maakt.

Maar wat indien uit de algemeene lastgeving moet
worden afgeleid, dat de lastgever het beheer over zijn ver-
mogen heeft opgedragen; — is de lasthebber hierdoor
bevoegd om over dat vermogen te transigeren ?

Het beheer, dat de lastgever voor den dominus voert,
geeft hem het regt om alle handelingen aan te gaan,
welke hij met den wil of de gewoonten van den Domi-
nus overeenkomstig acht, of welke hem, waar hij deze niet

1) Onder vermogen verstaan wij hier liet geheel van goederen, regten
en aanspraken, aan iemand toekomende.

heeft kurnien kennen, blijkbaar in diens voordeel toeschij-
nen, In de Pandecten vindt men ruiling, verkoop enz. als
geoorloofde handelingen van den hier bedoelden procurator
voorgesteld \'). Met inachtneming van hetgeen zoo even
omtrent zijne handelingen in het algemeen is gezegd,
zal men hem dan ook, onzes inziens, tot het sluiten van
transacties bevoegd moeten achten.

Deze meening, welke door noodt en vinniüs van de
oudere schrijvers, en door ïüchta onder de jongeren,
wordt voorgestaan vindt evenwel geen onverdeelden bijval

Zij, die den algemeenen lasthebber ook hier onbe-
kwaam achten, om eene transactie te sluiten, gronden
zich voornamelijk op de uitspraak van paulüs in 1. 60
D. de procur. (III, 3) :

„Mandato generali non eontineri etiam transactionem deeidendi
causa interpositam et ideo si postea is, qui causam mandavit,
transactionem ratam non habuit, non posse repelli eum ab actio-
nibus exercendis.quot;

Tegen het beroep op deze uitspraak laat zich aanvoe-
ren, dat PAULÜS waarschijnlijk doelt op eene algemeene
lastgeving tot het voeren van een geding. De plaats
toch aan de 1. 60 D. de procur. in de Pandecten aan-
gewezen onder de vele aanhalingen uit de werken van

1)nbsp;1. 58 D. de procur. (III, 3) Procurator cui generaliter libera ad-
ministratie commissa est, potest exigere, aliud pro alio permutare.

I. 17, 53 eod. Procurator, quod detulit ratum habendum est, scili-
cet si aut universorum bonorum administrationem sustineat, aut si id
ipsum nominatim mandatum sit, aut si in rem suam procurator sit.

2)nbsp;Zie NOODT, t. a. p. cap. 27.
tinnras, de transactione cap. 3.
pucHTA, Pand. I, § S3.

dezen regtsgeleerde, welke bijkans alle deze strekking
hebben, geeft tot deze opmerking regt.

Nog minder afdoende is het beroep op 1. 18 D. h. t.
waar abmilius macer zegt:

„Nulli procuratorum principis ineonsulto principe, transigere
licet.quot;

Blijkbaar toch is daar aan een bijzonder geval gedacht.

Dat hij, aan wien bij algemeene lastgeving het voeren
van een geding is opgedragen, niet bevoegd is om
dit door eene transactie te eindigen, ligt in den aard
der lastgeving opgesloten. Het eindigen van een ge-
ding door den lasthebber, terwijl hem het voeren daar-
van was opgedragen, is eene handeling geheel strijdig
met den verklaarden wil van den lastgever Ten steUigste
wordt dit gezegd in 1. 7 C. h. t.

„Transactionis placitum ab eo interpositum cui causae actio-
nem, non decisionem litis mandasti, nihil petitioni tuae derogavit.quot;

Ook zonder lastgeving, kan iemand zich eens anders
zaken aantrekken, en met het doel om hem van nut
te zijn, voor hem handelen. Hij die aldus ongeroepen
voor een ander optreedt, wordt, zoo als bekend is. Nego-
tiorum gestor genoemd.

Verbindt de negotiorum gestor den dominus negotii
door eene transactie? Naar het civiel regt evenmin
als de lasthebber, maar naar het Praetorisch regt voor-
zeker, daar de billijkheid medebrengt, dat iemand zich
gedrage naar eene handeling, welke in zijn belang is
gesloten, en welke hij, ware hij zelf tegenwoordig ge-
weest, eveneens zoude hebben aangegaan.

In het algemeen moet de bevoegdheid van den negotio-

rum gestor op dezelfde wijze worden beoordeeld als die van
den algemeenen lasthebber. Heeft hij met het sluiten der
transactie blijkbaar het voordeel van den dominus negotii
bedoeld, en alzoo gehandeld volgens diens vermoedelijken
wil, zoo wordt deze door zijne handelingen verbonden

Zooveel over de bevoegdheid der natuurlijke personen;
buiten deze erkent het regt nog eene andere soort van
subjecten, t. w. Regtspersoneu.

Hunne persoonlijkheid is niet anders dan eene onder-
steUing, ten behoeve van het regtsverkeer aangenomen.

Daarom moeten zij immer door natuurlijke personen
worden vertegenwoordigd.

Naarmate de regtspersonen van elkander verschillen,
is ook hunne vertegenwoordiging onderscheiden, daar zij
afhangt en geregeld wordt door de bepalingen of de wet-
ten, volgens welke de regtspersoon wordt bestuurd. Eene
nasporing van het verschillend karakter, dat deze verte-
genwoordiging der Eomeinsche regtspersonen kon hebben,
zou ons te ver afvoeren, zonder ons tot het aangeven
van algemeene regels in staat te stellen. Genoeg is het
op te merken, dat de bevoegdheid tot het sluiten eener
Transactie van hem, die voor eenen regtspersoon handelt,
beoordeeld moet worden op dezelfde wijze als die van
den algemeenen lasthebber, of van den negotiorum gestor.

1) j. e.. a. engelenb^eö: De leer der Neg. Gestio naar het R. R.
(Diss.) Utrecht 1859, bl. 101: „daar de wil des Dominus de toetsteen
is van de handelingen des Gestors, zal deze, zoo die wil dit beoogt,
volkomen bevoegd zijn, om overeenkomsten aan te gaan.quot;

HOOFDSTUK III.

O VEE HET VOORWERP VAN TRANSACTIE,

Als overeenkomst, kan de transactie slechts die zaken
en regten tot voorwerp hebben, welke een deel van het
vermogen kunnen uitmaken (res in commercio).

Het doel der transactie verschilt aanmerkelijk van
dat van andere overeenkomsten. De transactie beoogt
voornamelijk de oplossing eener onzekerheid, of de be-
slechting van een geschil. Daarom heeft ook haar voor-
werp dit eigenaardigs, dat het tusschen partijen immer
aanleiding moet hebben gegeven tot twijfel of tot twist.

De werking der transactie, waardoor eene onzeker-
heid f waaruit geen twist kon geboren worden, wordt
opgelost, is geheel eigenaardig aan het E., R. en doet
zich in het nieuwere niet voor.

Reeds vroeger is op de tegenstelling gewezen, welke
ULPlANUs tusschen res duhia en res Ute incerfa maakt.

Hier hebben wij de tweeërlei beteekenis, welke aan
de onzekerheid, als aanleiding tot de Eomeinsche trans-

actie wordt toegekend, te bespreken. Zij is objectief of
subjectief. In het eerste geval, is zij van de gedachten
der partijen onafhankelijk, in het laatste, ontstaat zij
door twee tegenstrijdige beweringen omtrent eene zelfde
zaak, van de daarbij belanghebbenden uitgaande.

De objectieve onzekerheid kan nimmer tot een\' regts-
strijd leiden; de subjectieve onzekerheid geeft daarente-
gen daartoe meestal aanleiding. Oorzaak en gevolg ver-
warrende, hebben de schrijvers over het hedendaagsche
regt, het voorwerp der transactie res dubia genoemd.

De 1. 11 C. h. t. drukt het wezen der objectieve
onzekerheid volkomen uit.

„De fideicommisso a patre in ter te et fratrem tuum vicissim
dato, si alter vestrûm sine liberis exeesserit vitâ, interposita trans-
actio rata est, quum fratrum concordia, retnoto captandae mortis
alterius voto improbabili, retinetmquot;quot;

Evenzoo zegt de 1. 1 C. de pactis (II, 3) :

„Conditionis incertum inter fratres non iniquis rationibus conven-
tione finitum est.quot;

Nog valt op te merken, dat een verschil uit eene
subjectieve onzekerheid ontstaande, genoegzamen grond
tot transactie oplevert, zonder dat uit dit verschil een

1) VOET, de Transact. Transigi potest de rebus dubiis i. e. de quibus
jus est dubium, dubiusque eventus; sive ex incerto conditionis etiam-
num pendentis, licet tunc nulla lis sit aut metuatur, vel ut inter fiduci-
arium, et inter fideicommissarium de fideicommisso conditionali.

viNNius, t. a. p. C. IV, § 3. Sed et porro licet neque moveatur lis,
neque metuatur, si tarnen alia ratione res dubia et incerta sit, trans-
actio valet.

geding geboren is, of zou kunnen worden. Zoo zal b. v.
het verschil tusschen maevtus en titius, over de vervul-
ling eener bij pactum gedane belofte, nimmer tot eene
vordering kunnen leiden, intusschen zal het door trans-
actie kunnen worden beslecht.

Eene onmisbare eigenschap van de zaak, waarover men
transigeert, is die van onzekerheid; zoodra dus eene zaak
ophoudt twijfelachtig te zijn, kan zij geene aanleiding
meer geven tot transactie. In regten nu doen zich ge-
vallen voor, waarin eene zaak voor volkomen besKst
wordt gehouden, hoe twijfelachtig zij den belanghebben-
den ook toeschijne. In het bijzonder merken wij dit
op bij zaken, waarover een eind-vonnis is geveld, (res
judicatae).

Ter voorkoming toch van eindelooze gedingen, en in
het belang der algemeene zekerheid, moet een geding
eenmaal een einde nemen, en de regtsstrijd, waarover
het liep, voor goed beslist zijn.

Zoo wordt dan ook aan elk geding een tijdperk ge-
steld, waarin de partijen \'s regters uitspraak, ondanks
hare subjectieve gedachten als waarheid moeten erkennen.
Ter voorkoming echter, dat \'s regters beshssing, het zij
als een gevolg zijner onkunde, of van zijnen kwaden wil,
in plaats van regt te doen, onregt zou daarstellen, is
het in sommige gevallen geoorloofd, om van eene eerste
regterlijke beslissing in beroep te komen bij eenen an-
deren regter, aan wiens oordeel dan eerst de kracht van
waarheid wordt toegekend. In het laatste geval noemt
men het vonnis sententia in onderscheiding van de res
judicata, waardoor eene zaak voor goed beslist is.

Ten bewijze hoe aan de res judicata de kracht van waar-

heid wordt gehecht, strekke de uitspraak van paulus in
1. 6 D. de except, rei judic. (XLIV, 2):

„Singulis controversiis singulas actiones, unumque judicatum
sufficere probabili ratione placuit; ne aliter modus litium multi-
plicatus summam atque inexplicabilem faciat difficultatem, maxime
si diversa pronuntiarentur. Parere ergo exeeptiouem rei judicatae
frequens est.quot;

Evenzoo zegt ulpianüs in 1. 25 D. de statu hom.
(I, 5) . . . res judicata pro veritate habetur.

1. 12, § 3. D. de bon. libert. (XXXYIII, 2) . . . rebus
enim judicatis standum est.

Uit de vergelijking dezer Pandeeten-plaatsen blijkt,
dat de res judicata eene res certa is, en hieruit beslui-
ten wij dat zij niet het voorwerp van transactie kan

zijn O-

De meeste schrijvers van ouderen tijd hebben zich in
een onderzoek verdiept omtrent het geoorloofde of onge-
oorloofde eener transactie de re judicata, en hebben,
(de tegenstrijdigheid tusschen het karakter der res judi-
cata, en dat van het voorwerp der transactie niet op
merkende,) dikwerf transactie de re judicata als geoorloofd
voorgesteld.

Eene moeijelijkheid, welke men van oudsher op allerlei
wijzen getracht heeft op te lossen, ligt in het rescript

1) Vergelijkt men de bepalingen, welke in de Pandecten van de wer-
king der transactie en van de res judicata worden gegeven, zoo wordt dit
nog duidelijker.

Qui transigit, guad de re dubia et de lite incerta neque finüatranügit.

In 1. 1 D. de rejudicata (XLII, 1) wordt res judicata genoemd; quae
fin em controversiarum pronuntiatione judicis accepit. Vgl. bisch,
t. a. p. bl. 89.

der Keizers diocletja.nus en maximianus, aan zekeren
CYRILLUS in 1. 32 C. h. t. voorkomende :

„Si causa cognita,quot; zoo luidt het, „prolata sententia, sicutjure
traditum est, appellationis vel in integrum restitutionissolennitate
suspensa non est, super judicato frustra transigi non est opinionis
incertae. Pro inde si non Aquiliana stipulatione et acceptilatione
subsecuta, eompetentem tibi actionem perimisti, praeses provin-
eiae usitato more legum rebus pridem judicatis effectum habere
curabit.quot;

Zij, die transactie de re judicata voor geoorloofd hou-
den , verschillen niet te min omtrent de gevallen, waarin
zoodanige transactie kon plaats hebben. De woorden
„proinde si,quot; waarmede het tweede gedeelte der 1. 32 C. h. t.
aanvangt, hebben door hunne dubbelzinnigheid tot dit
verschil aanleiding gegeven.

Reeds onder de Glossatoren leverden zij bezwaar op.
accursius, die de mogelijkheid der hier bedoelde trans-
actie schijnt te hebben betwijfeld, meent, dat met de
opheffing der vordering, door de Aquil. stip. gevolgd van
acceptilatio, in 1. 32 bedoeld wordt eene kwijtschelding
van het geen men krachtens de res judicata kon vorde-
ren. Ten betooge, hoe zoodanige kwijtschelding geoor-
loofd is, voert hij eene uitspraak aan van paulus in
§ Uit. Sent: „post rem judicatam pactum, nisi donatio-
nis causa interponatur, servari non oportet.quot;

Deze beschouwing heeft meer het karakter van eene
ontvlugting, dan van eene verklaring der moeijelijkheid
in 1. 32 gelegen. De vraag toch, waarop het rescript
ten antwoord diende, betrof eene transactio de re judi-
cata, en niet een pactum remissorium, over hetgeen ex
re judicata kan worden gevorderd.

Sommige sclirijvers, zoo als voet \'), beegees, muli-ee
eu steijk hebben gemeend 1. 32 woordelijk te moeten
uitleggen, en komen daardoor weinig kritisèh, tot het
besluit, dat het van den vorm der Transactie afhangt,
of zij ie re judicata kan worden aangegaan. Is de Trans-
actie zoo als in dit geval, bij Aquil. stip., gevolgd van
acceptilatio gesloten, zoo achten zij haar van kracht.

Op meer vernuftige wijze had donellus , die evenzeer
de 1. 32 C. h. t. op zich zelve beschouwt, de klip ver-
meden, waarop de zoo even genoemde schrijvers later
schipbreuk leden. Hij wil de woorden „proinde siquot; ver-
klaren door proinde quia, en brengt voor deze omzetting
bewijzen bij uit het R. R.

De beste uitlegging mag wel heeten, die, welke in den
lateren tijd door sell gegeven is in de Jahrb. II, § 15,
en welke tegenwoordig bijna algemeen wordt gevolgd 3).

1)nbsp;t. a. p. „Sed quemadmodum de jure Romano transactio firmabatur,
quoties mediante stipulatione Aquiliaua et Acceptilatione subsequente jus ex
rejudicata quaesitum ipso jure perimebatur. Ita quoque moribus recep-
tum est, transactiones super negotio ex re judicata certo , ratas esse.

2)nbsp;Zie h. donellus comment, absolut. ad Cod. 11, 4, 1. 33;
viNNius, die de opvatting van accuesius volgt, acht de verklaring van

donellus „contra perpetuum latinitatis usumquot;

Evenzoo onder de schrijvers van den tegenwoordigen tijd, goldschmidt
in Arch, fiir Civ. Praxis IX.

Beiden zijn wederlegd door thibaut, in hetzelfde Arch. IX bladz. 400,
waar hij uit de werken van paber, ïacciolotti en tobcellini aan-
toont dat quia menigmalen in de beteekenis van d werd geb uikt. Uit
de Pandecten voert hij aan 1. 48, § uit. D. de Jure fisci, (XLIX, 4).
„Sed si nondum dies venisset.quot;

3)nbsp;Zie vangeeow. Pand. III, § 368.

EUDOEïE, in Zeitschr. fur Geseh. R. W. — XIV, bl. 334,
EiscH, t. a. p. bl. Tè,

SELL acht eene transactie de re judicata nietig. Elke
transactie bestaat uit bloote overeenkomst (pactum). Met
het doel, om haar eene werking naar het civiel regt te
verzekeren, wordt de transactie somwijlen in vormen
gekleed; t. w. eenerzijds in dien der Aquil. stip. gevolgd
van acceptilatio, _ anderzijds in dien eener gewone sti-
pulatie. De werking dezer civiel regterlijke vormen, is
geheel afgescheiden van die der overeenkomst zelve. Zoo
zal, wanneer tegen eene vordering, waarover door eene
res judicata is beshst, de Aquil. stip. gevolgd van accep-
tilatio wordt aangewend de actio ex judicato ipso jure zijn
vernietigd; — maar is de Aquil. stip. en de acceptilatio
transactionis causa aangegaan, zoo doet de nietigheid der
transactie de oorzaak vervallen dezer civiel regterlijke
verbindtenissen, en zal men in integrum restitutio van
den Praetor kunnen vragen. Evenzoo zal hij, van wien
transactionis causa is gestipuleerd, gebrek van oorzaak
kunnen tegenwerpen, wanneer de uitvoering der stipu-
latie van hem wordt gevorderd; of zal hij, indien hij
reeds aan de stipulatie gevolg mogt hebben gegeven, het
betaalde met de condictio si.ne causa kunnen terug vor-
deren. Dit laatste wordt bevestigd door de uitspraak
van ULPiANüs in 1. 23 D. de Condict. indeb. (XII. 6) :

„Si post rem judicatam, quis transegerit et solverit repetere po-
terit, idcirco quia plaeuit transactionem nullius esse momenti.quot;

Langs een anderen weg heeft thibaüt de verklaring
der 1. 32 C. h. t. beproefd, en geraakt daarbij tot de
uitkomst, dat transactie na vonnis somwijlen geoorloofd
Zijn betoog komt hierop neder: in het R, E.

is

1) Zie Arch, für civil. Prax. VIII, bl. 303, vgg.

geldt de regel: „utile per inutile non vitiatur,quot; in die ge-
vallen, waar goed en kwaad niet kunnen worden geschei-
den. Een voorbeeld hiervan vindt men bij de schenking
eener ondeelbare zaak, door een der echtgenooten aan
zijnen mede echtgenoot, en eenen derde gedaan; —-
ofschoon schenking onder echtgenooten nietig is, moet
zij hier op grond van dezen regel geldig worden geacht i).

Denzelfden regel past hij nu toe op de Aquil. stip.,
waarin men de transactie heeft gekleed. Deze (Aquil. stip.)
vernieuwt alle schulden welke voorhanden zijn, of zijn
kunnen; d. i. alles wat zich als schuld laat denken.
Transactionis causa over eene res judicata een Aquil. stip.
aangaande, noveert men alle zijne schulden, en dus met
toepassing van den aangeJiaalden regel, ook die uit de res
judicata. Derhalve is Transactie de re judicata in den
vorm der Aquil. stip. geldig, zoo dikwerf het tdile per
inutile non vitiatur zou kunnen worden ingeroepen.

In de redenering van thibaut heerscht klaarblijkelijk
eene begripsverwarring tusschen transactie en haren vorm.
Onzes inziens verhoudt de transactie zich tot haren vorm
als de geest tot het ligchaam. Eene vereenzelviging van
deze beide heeft thibaut tot de gevolgtrekking genoopt,
dat transactie immer novatie te weeg brengt. Het
onjuiste daarvan is vroeger betoogd. Gesteld evenwel
dat men met eene transactie eene novatie voorheeft,
zoo zou nog moeten bewezen worden, dat in het hier
bedoeld geval inderdaad eene transactie tot stand komt;
d. i. dat niettegenstaande de res judicata, er eene res
lite incerta als voorwerp der transactie overblijft.

1) Zie 1. 5, 5 2. I). de Donat. V. et U. (XXIV, 1).

De aanleiding, welke thibaüt gevonden heeft, om de
hestaaniaarheid eener transactie in casn voor sommige
gevallen aan te nemen, en slechts in sommige gevallen
hare geldigheid te betwijfelen, ligt in eene verkeerde
voorstelling, die hij zich even als sell van het eerste
gedeelte der 1. 32 C. h. t. maakt. Beiden beschouwen
dit als een verbod, waarop implicite in het tweede ge-
deelte eene uitzondering wordt gemaakt voor het geval
dat de actio judicata ipso jure mogt zijn vernietigd door
de Aquil. stip. gevolgd van acceptilatio.

Eene aandachtige beschouwing der woorden „super ju-
dicato frustra transigi quot; in dit eerste gedeelte der 1. 32
voorkomende schenkt ons de overtuiging dat hier bepaal-
delijk op eene onmogelijkheid, niet op een verbod om
te transigeren wordt gedoeld.

Kort na het vertoog van thibaüt kwam goldschmidt
tegen hem op met het verwijt, dat hij de transactie de
re judicata slechts in enkele gevallen als geoorloofd had
doen uitkomen. De aanvang van zijn opstel i) Is te
merkwaardig om hier niet te worden vermeld,

„Nichts ist gewÖnlicher als dasz insolvente Schuldner
sich gegen andringende Gläubiger so lange verthddigen bis
sie rechtskräftig zur Zahlung verurtheilt sind.quot;

„Alsdann erst mit denselben unterhandeln und einen
Vergleich abschliessen, wozu sich diese beyder gewissen
Ansicht auf einen Concurs, und der Ungewissheit seines
Ausganges zu verstehen pflegen.quot;

AI aanstonds ziet men, hoe goldschmidt zich een
denkbeeld van transactie heeft gevormd. De hande-

1) Archiv, für Civ, Prax. IX, bl. 76—88.

ling toch, welke hij op het oog heeft, mist twee eigen-
schappen, welke in transactie onmisbaar zijn. Zij maakt
namelijk niet een einde aan eenen twijfelachtigen toestand,
en legt niet aan beide partijen verpligtingen op. Want,
wat het eerste betreft, in het geval door goldschmidt be-
doeld, is er geene onzekerheid voor beide partijen, daar het
slechts voor den schnldeischer onzeker is, welke nitkeering
hij zal erlangen, wanneer het tot eene rangschikking van
crediteuren komt; — voor den schuldenaar is het daar-
entegen niet twijfelachtig, dat hij eene schuld heeft te vol-
doen, daar hem dit door het tegen hem uitgesproken von-
nis duidelijk moet zijn geworden. De opoffering, welke
hier plaats heeft, geschiedt aUeen van de zijde des schuld-
eischers, die zich met eene kleinere som te vreden stelt,
terwijl hij regt op meer heeft; — de schuldenaar tegen wien
de gezamenlijke crediteuren vonnis hebben verkregen, is tot
betaling gehouden, voor zoover zijn vermogen reikt. Bij
de overeenkomst, hier bedoeld betaalt hij intusschen minder
dan hij verpligt was; het voordeel is dus geheel aan zijne
zijde, en het vereischte der 1. 38 C. h. t. ontbreekt hier.
Daarom zal de handeling, waarvan goldschmidt gewaagt,
niet transactie, maar pactum remissorium moeten heeten.

De redenering, waardoor deze schrijver tot het besluit
komt, dat transactie de re judicata is toegelaten, kan in
korte woorden worden uiteengezet. De oUigatio judicati
is gelijk iedere verbindtenis voor schuldvernieuwing vat-
baar. De noverende Aqu. stip. maakt bij transactie de
obligatio judicati tot eene verhorum oUigatio, welke laatste
door acceptilatie wordt vernietigd. De transactie ver-
nietigt dus de oblig. jud.; derhalve: transactie de reju-
dicata is geldig.

Niet moeijelijk valt het in dit betoog dezelfde dwaling
te erkennen, welke in dat van thibaüt is opgemerkt.

Tot dusverre gingen wij van de veronderstelling uit,
dat de partijen het bestaan en de wettigheid van een
vonnis erkennen; —plaatsen wij ons thans op het tegen-
overgesteld standpunt en nemen wij aan, dat de veroor-
deelde de wettigheid, of het bestaan der res judicata ontkent.

Is eene transactie de re judicata mogelijk, wanneer de
veroordeelde zich niet aan \'s regters uitspraak heeft wil-
len onderwerpen?

Een gevolg van de Veigering des veroordeelden, om het
regt te erkennen van hem, die bij de res judicata in het gelijk
werd gesteld, is, dat laatstgenoemde in de noodzakelijk-
heid wordt gebragt, om hem in regten daartoe te dwin-
gen. Voor dezen is dit tweede geding immer gevaarlijk,
daar hij kans loopt hierbij in het ongelijk gesteld te wor-
den, en alzoo de behaalde overwinning weder te verliezen.

Tegenover die kans van verlies moet billijkheidshalve
voor hem een kans op voordeel bestaan, wanneer hij in
dit laatste geding, tot het voeren waarvan hij door de
halstarrigheid van den veroordeelde is genoodzaakt, an-
dermaal in het gelijk wordt gesteld. Deze wordt hem
dan ook naar het E. E. toegekend, en bestaat hierin
dat hij van hem, die bij zijne ontkenning van het von-
nis in het daaruit volgend geding andermaal wordt ver-
oordeeld, de dubbele waarde zal kunnen vorderen van
hetgeen, waartoe deze oorspronkelijk was veroordeeld.
De regtsregel „Infitiatione lis crescit in duplnm,quot; is
namelijk op de res judicata van toepassing en doet de
waarheid der uitspraak van padlus in 1. 6 D. exc. rei
jud. (XLII. 2) te meer uitkomen.

„Singulis controversiis singulas actiones unumque judieati finem
sufficere, probabili ratione placuitquot;

Niettegenstaande de veroordeelde door zich niet te
onderwerpen aan de res judicata een nieuw geding doet
ontstaan, zoo blijft de zaak, door de res judicata be-
slist , eene res certa zoo lang tot dat de regter haar ver-
nietigd heeft. Derhalve zal ook hier transactie de re
judicata onmogelijk zijn. püchta beschouwt haar in dit
geval als ongeoorloofd

Zijns inziens houdt de regel: „infitiatione lis crescit
in duplum\'\' eene strafbepaling in op het roekeloos pro-
cederen (poena temere litigantium) 3). Hieruit besluit hij,
dat transactie ongeoorloofd is in alle die gevallen, waar

1) Zie EUDOEFP, TJeter die Litis crescenz, in Zeitschr. für Geseh. II.
W. XIV, bl. 387—478.

3) Instit. II, § 157 not. f.

3) paulus zegt in zijne Sententiae: „Ea his causis, qme infitiatione
duplentur, pacto deddi non potest quot; moet onder deze causae ook de res-
jndicata worden verstaan? De poena dupli is eene eigenaardige straf,
op het arglistig toeëigenen van eens anders goed. Als zoodanig komt
zij in de wet der XII Tafelen bij het Furtum, voor, en ging zij later
bij de Actio Leg, Aquiliae, en de Actio tigni f-ancti over. Later werd
zij ook toegepast op die gevallen waar de ontkenning van een feit de
arglistige beroving van eens anders goed ten doel heeft. Eindelijk vindt
men haar ook bedreigd tegen het ontkennen van een vonnis, waarbij
men veroordeeld is.

In de ontkenning van eene res judicata ligt onzes inziens evenzeer
eene arglistige toeëigening. B. v. Iemand is tot betaling eener som
gelds veroordeeld. Die veroordeeling maakt de schuldvordering der te-
genpartij tot eene in waarheid bestaande, want „res judicata pro veritate
hahetwrquot; De ontkenning dier schuld van de zijde des veroordeelden
geschiedt dus tegen beter weten aan en wel met het doel om niet te
voldoen hetgeen men regtens verschuldigd is.

deze regel geldt; t. w. bij damnum ex Lege Aquil. de-
pensum, depositum miserabile, legatum per damnationem,
judicatum enz. Facta toch, zoo verklaart hij zijne ge-
dachten nader, welke zijn aangegaan, om straffeloos on-
regt te kunnen plegen, zijn nietig volgens de 1. 27, § 7
D. de Pactis (II, 14):

„Pacta, quae turpem causam continent, non sunt servanda,
si feceris.quot;

Eene transactie nu, welke aangegaan wordt, om de
poena dupli, in de gevallen, waar deze bedreigd is, te
voorkomen, moet aangemerkt worden als ongeoorloofd.

Met de gevolgtrekking van ptjchta zijn wij het niet
eens, voor zoover hij daaronder ook transactie over eene
res judicata verstaat, want is de poena dupli hier eene
straf op het roekeloos procederen, dan kunnen wij aan
de transactie, welke juist het roekeloos voeren van een
geding voorkomt, en dus het gevolg heeft, dat men
door het vaststellen der poena dupli hier beoogde, geene
turpis causa toekennen.

Ook is zijne uitspraak in strijd met die van paülus
m § 5, I Sententiarum: Post rem judicatum pactum
nisi donationis causa interponatur, servari non opor-
tet. Want, verklaart hij alle Pacta, welke ter voor-
koming der poena dupli zijn aangegaan, voor ongeldig,
zoo moet hij ook het pactum donationis hieronder be-
grijpen.

Onzes inziens heeft puchta de res judicata hier te veel
op e\'éne lijn geplaatst met de andere gevallen, waarin
de aangehaalde regel geldt. Voorzeker zal men ieder
pactum, dat het straffeloos plegen van onregt zou be-

vorderen als ongeoorloofd moeten aanmerken. Zoo zal
niemand er aan twijfelen, dat een pactum waarbij men
van de vervolging eener te plegen diefstal afziet, ten
eenenmale nietig is. Bij de res judicata daarentegen kan
het zich voordoen, dat de veroordeelde aan hare gel-
digheid twijfelt en hierover een geding aanvangt (in
duplum revocatio) i). Een pactum, waardoor aan dit
geding een einde zou gemaakt worden kan niet als on-
geoorloofd worden aangemerkt, alleen kan dit niet het
karakter eener transactie hebben op grond der kracht
van waarheid aan de res judicata eigen. Ook hier is
transactie alzoo onbestaanbaar.

In het Justiniaansche Eegt is de vraag naar de be-
teekenis van het „infitiando lis crescit in duplum ove-
rigens van geen belang.

Er blijft nu nog over de grenzen te bepalen binnen
welke wij onze meening „transactie de re judicata is
onbestaanbaarquot; moeten besluiten.

Uit het vroeger opgemerkt onderscheid tusschen res
judicata en sententia, volgt, dat niet ieder vonnis, maar
slechts een zoodanig, waarvan niet in beroep kan wor-
den gekomen, transactie onmogelijk maakt

Voorts wanneer de partijen van het bestaan der res
judicata onkundig waren, is eene transactie tusschen haar
mogelijk. In dit geval toch verkeeren de partijen omtrent
het feitelijk bestaan der res judicata in onzekerheid, en
is dus de zaak, waarover zij onderhandelen, naar hare
meening nog eene res lite incerta. Dat subjectieve on-

1)nbsp;Vgl. PUCHTA lust. II bl. 255. not d. en e.

2)nbsp;1. 23, « 1 D. de Cond. ind. (XII, 6).

zekerheid naar het R. E. een voldoende grond is tot
transactie, is reeds meermalen opgemerkt\'). Ook zal men
kunnen transigeren over de uitvoering der res judicata,
wanneer deze tot verschil aanleiding mogt geven, omdat
de regter zijn oordeel niet duidelijk genoeg heeft te ken-
nen gegeven. Eindelijk is de transactie met hem, die bij
de res judicata een onmiddellijk belang had, hoewel hij
in het geding zelf geen partij was, volkomen geldig,
zoo als ULPiANUs leert in 1. 7, § 1 D. h. t.:

„Si fidejussor conventus et condemnatus fuisset, mox reus
transegisset cum eo cui erat fidejussor condemnatus, transactio
valeat, quaeritur. Et puto valere.quot;

Het besprokene te zamen vattende, stellen wij: de
re judicata is tusschen de daarbij betrokken partijen
transactie onbestaanbaar, ten zij over het bestaan of over
den inhoud van het vonnis, zich twijfel op Icon doen.

Als surrogaten der res judicata komen de geregtelijke
bekentenis en de eed voor.

Is transactie mogelijk over eene zaak welke in regten
bekend, of waarover de eed gezworen is?

Volgens den regel: „Confessus pro judicato habetur,quot;
staat hij, die in regten bekend heeft, gelijk met den
veroordeelde De onmiddeUijke voldoening van de
schuld welke bekend is, hangt echter af van de omstan-

1)nbsp;1. 11 D. h. t. „ Tost rem judicatam etiam d provocatio non est inter-
posita; tarnen si negetwr judieaium esse vel ignorari potest an judica-
tum sit, quia ad hue lis suhesse possit, transactio fieri potest.quot;

2)nbsp;Zie 1.1. 1, 3, 6. § 3 B. de confessis (XLII, 2) L 56 D. de re jud.
(XLII, 1) L. ün. Cod. de confessis (VII, 59), 1. 4 C. de repud. hered.
(VJ, 3J).

digheid of deze in eene bepaalde som gelds bestaat. In
dit geval verkrijgt de eischer regt van pand op den
boedel, om voor de voldoening der geldschuld gewaar-
borgd te zijn, en kan hij, wanneer deze niet binnen den
bepaalden termijn keeft plaats gehad, tot verkoop over
gaan i). Hier is de hoegrootheid der schuld eene res
certa en dus ongeschikt om tot transactie aanleiding te
geven. Maar, wanneer de bekentenis over eene andere
schuld dan die eener bepaalde geldsom loopt, moet de
hoegrootheid daarvan (daar alle vonnissen bij de Eomei-
nen op geld liepen), of door den schuldenaar, bf door
den regter, indien de eerste niet kan of wil, tot eene
geldswaarde worden herleid^). Zoo lang deze schatting
niet heeft plaats gehad, is de geldelijke hoegrootheid der
schuld voor de partijen eene res dubia, en zullen zij
daarover onzes inziens kunnen transigeren^).

1) 1. 9 C. de execat. (VII, 53). Eos, quos debitores tuos esse con-
tendis, apad rectorem provinciae conveni qui sive debitnm confessi,
sive negantes et convicti fuerent condemnati, nee intra statutum spatinm
solutioni satisfecerint, quum latae sententiae pignoribus etiam captis ac
distractis secundum ea, quae saepe constituta sunt, meruerint executio-

nem, juris formam tibi custodies.

3) 1. 6, § 1 D. de Confessis (XLII, 3), Si quis incertum confiteatur
velut si corpus sit confessus, Stichum vel fudum se dare oportere, urgeri
debet ut certum confiteatur. Item is qui rem confessus est, ut certam

quantitatem confiteatur.

3) b. v. maevi0s beweert dat titios bem eenen slaaf moet leveren,
TiTius erkent deze bewering voor den Praetor, maar daar zij vroeger
noch omtrent den naam des slaafs, noch omtrent zijne hoedanigheden
zijn overeengekomen, zoo weet hij de waarde niet op geld te schatten.
In plaats van het nu tot eene begrooting door den regter te laten komen,
vereenigen beiden zich in dezer voege: maevius zal geene begrooting
vorderen, indien titius hem 100 sestertiën betaalt. — Moet deze han-

De Eed schept even als de res judicata formele
waarheid i). Men zal evenwel bij de beantwoording der
vraag of transactie kan worden aangegaan over eene
schuld waarover de eed gezworen is, dezelfde onderschei-
ding moeten maken, als bij de geregtelijke bekentenis.
Waar over eene bepaalde geldschuld gezworen is, komt
transactie niet meer te pas. Waar na het afleggen van
den Eed de litis aestimatio plaats zou moeten hebben,
zal zoo lang deze nog niet is geschied, transactie kun-
nen worden gesloten.

Voor niet minder onmogelijk als over een res judicata
houden wij eene transactie over zaken, welke buiten reg-
ten zijn vereffend. Door transactie, pactum remissorium,
compromis, en door den buiten regten af gelegden eed, wordt
eene voorheen twijfelachtige zaak in eene res certa her-
schapen. Het eenig onderscheid dat tusschen de werking
eener minnelijke schikking en die der res judicata be-
staat, ligt hierin dat de eerste, als overeenkomst eene
conventionele waarheid schept, terwijl de waarheid welke
uit de res judicata ontstaat, daarentegen formeel is.

Dat men transigeren kan over eene onzekerheid, welke,
ondanks eene minnelijke schikking nog is blijven bestaan.

deling als eene transactie worden aangemerkt? Ongetwijfeld, want res
dubia is hier voorbanden, daar geene der partijen \'s regters schatting
kent. Elk offert iets op; maevius zijn regt op schatting, waardoor hij
welligt meer zou hebben verkregen dan hetgeen waarmede hij zich nu
te vrede stelt; — xmus de kans om tot minder te worden veroordeeld,
dan dc som waartoe hij zich verbindt.

1) cicEEO de officiis III, 29. Est enim jusjurandam affirmatio reli-
giosa. Quod autem affirmatur Deo teste, tenendum est.

1. 1 D. Quar. rer. actio (XLIV, 5) Vim rei judicatae habet.

behoeft geen betoog, na hetgeen vroeger hieromtrent bij

de res judicata is gezegd.

Hiermede achten wij den aard van het voorwerp der
transactie genoegzaam aangetoond, en kunnen wij tot de
beantwoording overgaan der vraag: welle ^aken mogen
niet let voorwerp van transactie zijn?

Over zaken extra commercium mag, zoo als reeds
gezegd is, niet worden getransigeerd.

Als publici ordinis beschouwden de Romeinen het
eerste en gewigtigste der burgerlijke regten : de vrijheid.

„Convmtio privata, zoo zegt callisteatus, neque ser-
mm quemquam neque lilertum facere potesf\' i).

Nimmer zal men dus door transactie zijne vrijheid
kunnen verliezen; — zelfs al ware de vrijheid een privaat
regt, zoude deze uitspraak uit den aard der transactie
moeten gelden; want zoo als te regt reeds door accüesiüs
is opgemerkt, dergelijke overeenkomst zou niet voldoen aan
het vereischte, in de 1. 38 c. h. t. tot het wezen der
transactie voorgeschreven. Hij namelijk, die in een ge-
ding over zijnen staat van vrij man, van zijne vrijheid
afstand zou doen, zou voor die opoffering geene tegen-
praestatie ontvangen, daar hij als slaaf nimmer iets voor

zich zeiven kan verkrijgen.

Ten voordeele der vrijheid is transactie geoorloofd,
maar, daar iedere overeenkomst slechts van kracht is
tusschen de partijen, zoo zal hij, die inderdaad slaaf
is, niet den staat van vrij man bekomen; — hiertoe
toch wordt manumissio of ad Ubertatem proelamatio ge-
vorderd. Doch wanneer het twijfelachtig is of iemand vrij

1) 1. 37 D. de liberali causa (XL, 12).

of slaaf is, en hij die het laatste beweerde, van zijne
meening bij transactie afstand doet, zoo zal hij den per-
soon, omtrent wiens staat hij voorheen twijfelde, voortaan
als vrij man moeten beschouwen i), gelijk uit de 1. uit.
C. h. t. blijkt, waar keizer Anastasius zegt:

„Jubemus in omnibus litigiis jam motis et pendentibus seu post-
ea super servili vel adseriptitia eonditione movendis, transaetiones
celebrandas vel jam celebratas (si non alio juri cognito modo eas
vacillare contigerit) vires suas obtinere, nee ob id videri tenorem
earum titubari, quod pro eonditione servili vel adseriptitia con-
feetae sunt.quot;

Geheel ten onregte wil vinnius 2) uit deze plaats afleiden
dat naar het E. E. ook ten nadeele der vrijheid kon ge-
transigeerd worden. Eene verkeerde opvatting der woorden:
„pro servili eonditionequot; heeft hem in deze dwaling ge-
bragt. Terwijl pro gemeenlijk en in het gewone spraak-
gebruik de beteekenis heeft van ten voordeele, kent vinnius
er aan toe den zin van ten opzigte. Het volgend voor-
beeld wordt door hem bijgebragt: twee personen twisten
over den staat van een slaaf, de een beweert hem wettig
te bezitten, de ander ontkent dit, zeggende: dat de ver-
meende slaaf inderdaad een vrij man is. Transigerende
komen zij overeen dat de vrijheid des slaafs niet meer

1)nbsp;Te regt merkt doneilus, ad tit. IV, 1. uit. C. op, dat men zich
bij een transactie over de vrijheid, de beide partijen niet als slaaf en
meester moet denken, en hierdoor besluiten dat die overeenkomst, met
eenen slaaf aangegaan, niet verbindend is. Wanneer zoodanige transactie
gesloten wordt, dan is het onzeker of de eene partij regt heeft om den
ander als slaaf te beschouwen, dit kan eerst in regten uitgemaakt wor-
den bij vonnis.

2)nbsp;Tract, de Transact. 11.

zal worden beweerd, en dat hij, die hierdoor in het
bezit van den slaaf blijft, zich ook van zijnen kant
tot iets zal verbinden. Wij kunnen in dit voorbeeld
geene transactie ten nadeele der vrijheid opmerken;
om aldus te kunnen heeten zou de transactie een\'
vrijen man tot slaaf moeten hebben gemaakt; hier blijft
de slaaf daarentegen in denzelfden toestand waarin hij
vdór het aangaan der handeling verkeerde. Daarenboven
is dit voorbeeld slecht gekozen, daar het van eene han-
deling gewaagt waarbij de slaaf zelf geen partij is \').

Dat ook de regten van civitas en bloedverwantschap
bij transactie niet kunnen worden opgeofferd, ligt even-
zeer opgesloten in den regel, dat slechts res in com-
mercio het voorwerp van transactie kunnen zijn

Yan meer gewigt is de vraag in hoe verre door trans-
actie een huwelijk kan worden bekrachtigd?

In het E. E. hangt het bestaan des huwelijks slechts
af van het goedvinden der partijen, en van hen, in
wier magt zij staan. Het Eomeinsche huwelijk heeft
dan ook veel meer het karakter eener overeenkomst
dan dat van het kanoniek en van het tegenwoordig
regt.

Gesteld dat zij, wier toestemming voor de echtgenoo-
ten onmisbaar was, deze niet hebben verleend, en daarom
later het huwelijk ook niet willen erkennen. Zal nu bij
transactie door de regthebbenden afstand kunnen worden

1) 1. 38 D. de Pactis (II, 14), Privatorum pactis jus publicum mutari
non potest.

3) 1. 34 D. eod. Jus agnationis non posse pacto repudiari non magis quam
ut quis noUet suum esse, Juliani sententia est.

gedaan van de bewering dat het huwelijk nietig is ? Men
mag het allezins gelooven, daar de voltrekking van het
huwelijk bij de Eomeinen naauwelijks eene solemnele
handeling kan worden genoemd. Alles hing af van de toe-
stemming der partijen en van hen in wier magt zij ston-
den. Mogt deze bij het aangaan des huwelijks ontbroken
hebben, zoo zal eene latere goedkeuring het huwelijk
zonder twijfel geldig maken.

Gelijk de voltrekking des huwelijks, geschiedde ook
de ontbinding daarvan door de partijen zelve, zonder
eenige inmenging van den Staat.

De dissensus der beide echtgenooten, was genoeg om
het huwelijk te ontbinden; in het belang der maatschappij
werd evenwel de vrijheid om uit den echt met wederzijds
goedvinden te scheiden, allengs door stratfen beteugeld i).

De scheiding van ééne zijde was daarentegen aan for-
maliteiten onderworpen, van welker vervulling de ont-
binding des huwelijks afhing. Zoo bepaalde b. v. de
1. Julia de Adulteriis dat, bij repudium de man zijne
vrouw hare verstooting moest aankondigen door eenen
libertus, in tegenwoordigheid van zeven Eomeinsche bur-
gers als getuigen. Bij verzuim dezer formaliteiten werd
het repudium als niet gedaan beschouwd, en dus het
huwelijk als nog bestaande aangemerkt®).

]) Deze komen vooral voor na constantijn. Zie Nov. 117, cap. 10.
Nov. 134 cap. 11. Nov. 22 cap. 14. 1. 1 C, Theod. de repudiis. (VI, J3).

1. 2 Cod. Theod. de Dotibus. (III, 13). Nov. Theod. 17, 1. 8 Cod. de
repndiis. (V, 17).

2) 1. 9 D. de Divort. (XXIV, 1). De vorm door de I. Jul. voor het
repudium voorgeschreven, is door diocietianus in dien van het libellus
repudii veranderd. 1. 6, 8 pr. Cod. de repud. (V, 17). PUCHta Instit. 3, § 291.

Vraagt men nu of door transactie de ontbinding eens
hu-welijks kan worden bewerkt, zoo zal men hierop bevesti-
gend moeten antwoorden. Bij repndium toch laat het zich
denken, dat de vrouw een gebrek in de voorgeschreven
formaliteiten, en hierdoor het voortdurend bestaan des
huwelijks beweert, terwijl de man de formaliteiten ver-
vuld, en daarom het huwelijk ontbonden acht. Waarom
zouden de echtgenooten hier het tusschen hen bestaand
verschil niet in dier voege moge uitmaken, dat ook de
vrouw het huwelijk voor ontbonden houdt door te ver-
klaren, dat de voorgeschreven vormen zijn in acht ge-
nomen? \')

Door het repudium kan de man geldelijk nadeel lijden.
Wanneer hij namelijk zijne vrouw zonder wettige redenen
verstoot, is hij verpligt tot teruggave van den Bos, uit-
keering van de Donatio propter nuptias, of, waar deze
niet bestaat, van een vierde zijns vermogens^). De ge-
schillen, welke over deze uitkeeringen mogten ontstaan,

1) Naar het Kanoniek regt waarin het Huwelijk als eene Goddelijke
instelling wordt behandeld, is de ontbinding daarvan in het algemeen
verboden; omtrent de ontbinding bij Transactie zegt de 11e Decretale
de Transaetionihus:

Poteris ad componendum interponere partes tuas, et interdnm aliquid
severitati distrahere, exceptis nimirum casibus, qui compensationis sive
dispensationis remedium non admittunt utpote conjugii sacramentum,
quod cum, non solum apud Latinos et Graecos sed etiam apud fideles
et infideles existât a severitate canonica, circa illud recedere non licebit.
Zie VOET t. a. p. n°. 15.

GEEGOEius THOLOSANUS Syntagma juris de transact. XXVIII, c. 2, n°. 17.
GONZALES ad c. 11. „Ex parte tuâquot; de Transact.
viNNros, t. a. p. C. IV, § 13.

3) Vgl. L 11, pr. § 1, C. de repud. (V, 17). Nov. 33. c. 15, 16 en 18,

zullen natuurlijkerwijze door transactie kunnen worden
beslist.

Wij gaan nu over tot de beschouwing der zaken,
welke op grond van een speciaal verbod niet door trans-
actie kunnen worden uitgemaakt.

Tot op den tijd van cüjaciüs begreep men hieronder
in de eerste plaats 1. 6 D. h. t. waardoor men transactie
over de verschillen omtrent eene erfenis, terwijl de uiterste
wil nog niet is geopend, verboden achtte.
Zie hier wat gajus zegt te dezer plaatse:

„De his controversiis, quae ex testamento profiseiscuntur, neque
transigi, neque exquiri veritas aliter potest, quam inspeetis, cog-
nitisque verbis testamenti.quot;

De bewering van het ongeoorloofde der hier bedoelde
transactie heeft in later tijd tegenstand ontmoet, en zoo
behoort dit punt onder de meest betwiste uit de leer
der transactie.

Trachten wij eerst zelf tot een oordeel te komen,
alvorens dezen strijd in hare bijzonderheden na te gaan.

1°. Is het voorwerp der transactie hier bedoeld, eene
res dubia ac privata?

Omtrent de onbekendheid van den inhoud eens gesloten
testaments, kan men zich drie gevallen denken. Hij is
namelijk:

a. geheel onbekend,
h. gedeeltelijk bekend,
c. geheel bekend.

In het eerste geval weet niemand of hij eenig regt op
de erfenis, krachtens de uiterste wil heeft. Niemand
kan dan ook met eenigen grond daaromtrent iets beweren

of ontkennen; — een verschil is hier dus niet mo-
gelijk.

Maar waar twee personen beide iets van den uitersten
wil afweten, en zij in hunne wetenschap niet overeen-
komen, is het twijfelachtig, wie hunner den inhoud van
het testament het best kent. Hier is res dubia voorhanden.

Bij volkomen bekendheid van den inhoud eens uiter-
sten wils, laat zich slechts onzekerheid of verschil den-
ken door den aard der beschikkingen in dat testament
voorkomende.

Dat het regt van erfgenaam schap een privaat regt is,
en dus tot transactie aanleiding kan geven, zal wel door
niemand worden betwijfeld.

Ons antwoord is derhalve: er kunnen gevallen zijn, waarin
verschil bestaat over eene erfenis, terwijl het testament
nog niet is geopend; — dergelijk geschil is eene res
privati arhiirii.

2°. Ligt in de 1. 6 D. h. t. een verbod? Volgt men
den weg, door cujacius J) aangewezen, en brengt men
de uitspraak van gajus daarin vermeld en overgenomen
uit het XVII® liber ad Edict. Prov., in verband met
plaatsen van denzelfden oorsprong, zoo mag men niet
aarzelen, om hier een volstrekt ontkennend antwoord te
geven.

De 1. 1 § 1 D. Tmta quemadmod. aper. (XXIX. 3)
eveneens uit het XVII® liber ad Edict. Prov. van gajus
overgenomen, wijst de strekking aan van het fragment,
dat als 1. 6 in den Pandecten-titel, de transactionibus
voorkomt. Zie hier:

1) Ad 1. 1. D. Tract. junct. 1. 2 C. de rep. Cred.

„Omnibus quieunque desiderant tabulas testamenti inspicere
vel etiam describere, despiciendi describendique potestatem factu-
rum praetor se pollicetur. Ratio autem hu jus edicti mani-
fest a est. Neque enim sine judice transigi neque apud judicem
exquiri Veritas de his controversiis quae ex testamento proficis-
cuntur aliter potest, quam inspectis, cognitisque verbis testamenti.\'quot;

De woorden „ratio hvjus edicti manifesta estquot;, waar-
door het eerste gedeelte dezer lex verbonden wordt
aan het tweede, dat, gelijk men bij den eersten oogopslag
ziet, volkomen overeenstemt met de 1. 6 D. h. t. geven
regt, om de verklaring daardoor gegeven, ook op deze
laatste plaats toe te passen. Hierdoor komt men tot
het besluit, dat men door het niet kennen van den inhoud
eens testaments, niet kan oordeelen over de geschillen
daaruit voortvloeijende en derhalve daarover niet kan
transigeren, gajus heeft derhalve met de woorden „tran-
sigi non potestquot; vermoedelijk gedoeld op de roekeloosheid,
in het aangaan eener transactie over geschillen omtrent
eene erfenis bij testament nagelaten, zoo lang het testa-
ment nog niet geopend is.

Aan de onbestaanbaarheid eener dergelijke transactie
kan hij niet wel hebben gedacht, zoo als blijkt uit
het antwoord, dat wij op de voorgaande vraag hebben
gegeven.

Maar, zoo het al waar is dat gajus niet van een ver-
bod om te transigeren in het hier bedoeld geval, heeft
willen spreken, zal men deze strekking dan toch niet
aan de 1. 6 D. h. t. moeten toekennen, welke door
JUSTIANÜS in de Pandecten is gevoegd, met verbreking
van het verband waarin gajus , in zijn werk van de hier
bedoelde transactie heeft gewaagd?

De oplossing der volgende vraag zal leiden tot de ont-
kennende beantwoording dezer.

3°. Hoe heeft de uitspraak van gajus eene plaats ge-
vonden in den Pandecten-titel de transaetionihus?

In het algemeen kan men in de opname of ordening
der uitspraken van de Eomeinsche regtsgeleerden in de
Pandecten, niet dien kritischen geest verwachten, waar-
van een wetboek moet getuigen. De strekking toch der
Pandecten, om als verzamelmg te dienen van zoo-
danige regtsgeleerde uitspraken, welke ten tijde van
JUSTIN\'IANUS nog in de praktijk golden, de eenmaal aan-
genomen wijze harer rangschikking, (die van het Prae-
torisch edict) maakten dit noch gebiedend noodzakelijk,
noch mogelijk.

Hieruit laat het zich wèl verklaren hoe dit fragment
uit het liber ad Edict. Prov. van gajus naar aanleiding
van den daarin gevonden klank „transactiequot; in den titel
werd opgenomen, welke aan deze regtshandeling was ge-
wijd. Die opname kon op zich zelve de bedoeling van
gajus niet wijzigen, daar zij slechts moest dienen om
zijne uitspraak, gelijk die der andere JC*! voor nog
geldend in de regtsspraak te verklaren.

Had JUSTINIANUS in deze een verbod willen geven, en
alzoo eene wijziging willen brengen in het geldend regt; —
de Codex zou er melding van maken. Intusschen vindt men
daar geene dergelijke bepaling, maar wel daarentegen
eene bekrachtiging van een rescript van diooletianus
en maxim1ä.nus, waarin gezegd wordt, dat een te goeder
trouw gesloten transactie, op grond van later gevonden
stukken, niet kan worden vernietigd. De 1. 19 C. h. t.,
waarin dit uitdrukkelijk wordt bepaald, en op welke

voor het onderhavig geval geene uitzondering vi^ordt ge-
maakt, schijnt ons een reden te meer toe, om aan de
geldigheid der transactie hier niet te twijfelen, en haar
gelijk te stellen, met ieder fpactum, niet door de wet
verboden i).

Door deze beschouwing zijn wij allengs tot de ziens-
wijze van voN SAViGNï toegetreden, aan wien de opname
der 1. 6 D. h. t. toevallig en als bij vergissing toeschijnt

Als grond voor het geoorloofde der transactie in het
onderwerpelijk geval wordt door de schrijvers , wier

1)nbsp;1. 7, § 7 D. de Pactis (II, 14). Pacta conTenta, quae neque dolo
malo neque adversus leges, Plebiscita, SCta, Edicta, Decreta Principam...
facta eruut servabo.

2)nbsp;System. I, p. 256 in noot 6:

„Aus dem eigenthumliohen Gegenstand eines Titels kann man regel-
mässig auf den zweifelhaften Sinn einer einselaen darin enthaltenen Stelle
einen wohl begründeten Schluss ziehlen. Nur darf dabei nicht übersehen
werden, dass manche Stellen aus blossem Versehen und nach dem äussern
Schein einem ganz unpassenden Titel eingerückt worden sind in welchen

Fall jene Auslegungsregel gar nicht gelten darf (leges fugii.ivae)____ein

Beispel hier für liefert die l. 6 B. de Transact, die hlosz zufällig und
irrig in den Titel de Transact, gekommen ist, da sie gar keine die Tran-
sact-to betreffende Regel enthült.

3)nbsp;Oudtijds werd de geldigheid der hier bedoelde Transactie voorge-
staan door CUJACIUS t. a. p.

emile i-eeeet, ad 1. 3 D. transact.

ïeanciscus BAtDUiNüs, in Just. lib. III, p. 346. hottomannus in usu
Judicis bl. 289.

JACOB lABiTT, Ration, ad 1. 6 Ü. h. t.

anton tabee, Julio Paulo c. 7.

noodt, de Pactis, c. 10.

BACH, Opuscula ad Hist, et Jurisprud. Spect. Diss, de Jure transact etc
bl. 75-112.

SCHULTING, Diss, de Tract, super controv. bl. 206—235.

inzigt wij volkomen deelen, aangevoerd, 1. 11 pr. D.
exc rei Jud. (XLIV. 2). ulpianus:

„Si mater tilii impuberis defuneti ex Scto bona vindieaverit
idcirco, quia putabat, rupto patris ejus testamento, neminem esse
substitutum, victaque fuerit, quia patris testamentum ruptumnon
erat; postea autem, prolatis pupillaribus tabulis, apparuit non esse
ei substitutum, si peteret rursus liereditatem obstaturam rei judi-
catae exeeptionem Neratius ait. Ego exceptionem obesse rei judi-
eatae non dubito; sed ex causa succurrendum erit ei, quae unam
tantum causam egit rupti testamenti.quot;

Zie Mer de casus positie: titius komt vdór zijn veer-
tiende jaar te overlijden, en gajus neemt zijne erfenis
in bezit, als pupillariter gesubstitueerd aan titius. De
moeder van titius bewerende dat haar echtgenoot (de vader
van titius) zijn testament heeft herroepen, en daardoor
de pupillaris substitutio heeft doen vervallen \'), stelt de
hereditatis petitio tegen gajus in, op grond van het Sctum
Tertullianum. Te kort schietende in het bewijs, dat
haar man zijn testament heeft herroepen, wordt zij in
het ongelijk gesteld.

Later bij de opening des uitersten wils, blijkt het dat
de substitutie nietig is. De moeder stelt op nieuw de
hereditatis petitio in, maar wordt geslagen met de ex-
ceptio rei judicatae.

Men ziet hieruit, dat de exceptio rei jud. wordt toe-

glück, Erlaut. der Pand. V, § 348. In Duitschland is deze leer thans
zegevierende;

Zie EISCH t. a. p. hl. 108—130, en onder de jongsten Profr. Heim-
bach, in Weiske\'s Lexicon voce Vergleich XII.

]) Zie 1. 3 pr. D. de pup. et vuig. subst. (XXVIII, 6).

gelaten, hoewel het vonnis, waarop zij gegrond is, geveld
is over eene beschikking bij testament, terwijl het tes-
tament zelf nog niet geopend was.

In 1. 6 D. h. t. wordt de transactie op ééne lijn
geplaatst met het geregtelijk onderzoek, waarvan de
res judicata het gevolg is; — wat voor het laatste waar
is, moet dus ook voor transactie gelden, d. i. men zal
zich op de transactie hier bedoeld kunnen beroepen.
Derhalve is de transactie geldig.

De tegenovergestelde meening is evenwel de oudste.
De Glossatoren verdedigden haar, donellus, voet en
viNNius namen haar over; ook bij de latere schrijvers
heeft zij ingang gevonden.

PUCHTA, scHWEPPE en WENIG INGENHEIM namelijk, heb-
ben haar omhelsd.

Als een gebrek in de beschouwing der oudere schrij-
vers moet worden opgemerkt, dat zij hebben verwaar-
loosd het verband tusschen de 1. 6 en andere plaatsen
der Pandecten bestaande. Bij allen vindt men de 1. 6
behandeld, als stond zij op zich zelve.

Naar de gevolgtrekkingen, die zij uit deze lex maken,
moeten de oudere schrijvers in twee kategoriën worden
onderscheiden, t. w. in hen die transactie hier voor
ongeoorloofd, en in die, welke haar voor onmogelijk
houden, voet verdedigt de eerste leer, in navolging
der Glossatoren. Zijn argumenten komen hier op ne-
der: door dergelijke overeenkomst wordt 1°. te kort ge-
daan aan den wil des erflaters, en 2°. ligtelijk aanleiding
gegeven, tot arglistige verberging des uitersten wils.

Hiertegen valt op te merken, dat ook nè, de opening
eens uitersten wils, door de belanghebbenden bij transactie

kan worden gehandeld in strijd met de gedachten des
erflaters.

Derhalve zon ook deze verboden moeten zijn, in-
dien de bewering van voet opgaat; intusschen vindt
men zoodanig verbod nergens, en zou het als eene
groote inbreuk op het privaatregt moeten worden aan-
gemerkt.

Hoe de Romeinen over de vervreemding van goederen
bij erfenis verkregen dachten, blijkt hieruit, dat men
volgens het E. E. zijn erfdeel kan verkoopen.

Het tweede argument van voet verliest veel van zijne
kracht, als men bedenkt, hoe het arglistig verbergen
eens uitersten wils uit den aard der zaak moeijelijk kon
plaats hebben; 1°. door de vele getuigen bij het maken
daarvan tegenwoordig; en 2°. door de veelal genomen
voorzorg van depositie des uitersten wils en het maken
van verschillende afschriften.

Gesteld evenwel dat zoodanige arglistige verberging
hebbe plaats gehad en iemand hierdoor tot het aangaan
eener transactie is overgehaald; zoo zal hij tot uitvoering
aangesproken wordende kunnen weigeren, door met de
exceptio doli op de vordering te antwoorden. Yalt de arg-
list niet te bewijzen dan heeft hij het toch immer aan zijn
eigen schuld te wijten, dat hij onvoorzigtig genoeg ge-
weest is, om eene transactie aan te gaan zonder zich van
den inhoud des testaments te hebben vergewist, en wordt
hij tot de uitvoering der overeenkomst verpligt: „habet
quod sibi imputet.quot;

donellüs legt bijzonderen klem op de woorden in
1. 6 D. h. t.: „veritas aliter exquiri non potest.quot;

Yolgens hem kan er over een Testament, dat nog

5*

niet geopend is, nimmer lis dubia bestaan, en moet
transactie derhalve onmogelijk worden verklaard.

Vroeger hebben wij hieromtrent reeds een andere uit-
komst verkregen; wij kunnen derhalve voortgaan met de
beschouwing van een argument, aan alle schrijvers der
tegenpartij gemeen. Wij bedoelen het beroep op het-
geen door scAEVOLA gezegd wordt in 1. S, § 1, D. h. t.

„Quum transactio propter fideicommissum esset facta et postea
codicilli reperti sunt, quaero an quanto minus ex transactione
consecuta mater defuncti fuerit, quam pro parte sua est, id ex
causa fideicommissi consequi debeat? Respondi debere.quot;

Zie hier het geval: er is getransigeerd over een tes-
tament, waarbij de erflater aan zijne moeder een fidei-
commis had gemaakt. Later worden er codicillen ge-
vonden, waaruit blijkt dat het fideicommis meer bedroeg,
dan de moeder bij transactie heeft ontvangen.

Nu is de vraag, of de moeder haar regt verloren heeft
op datgene, wat het fideicommis meer bedraagt, dan
het geen haar bij transactie is uitgekeerd, dan wel, of
zij dit meerdere nog kan vorderen. Op het laatste ant-
woordt scaevola bevestigend.

Als reden van dit antwoord geven de schrijvers, of
de onmogelijkheid óf de ongeoorloofdheid der transactie
op, al naar mate zij eene dezer twee stellingen verdedigen.

Beide deze uitleggingen schijnen ons onjuist toe, als
steunende op eene onjuiste veronderstelling. Nergens
toch blijkt het in het onderwerpelijk geval, dat de
transactie door de moeder gesloten is geworden, terwijl
het testament des kinds nog ongeopend was. Zeer
wel laat zich scabvola\'s uitspraak verdedigen, voor het

geval, dat de moeder getransigeerd heeft na inzage van

het testament.

De codicillen, waarbij het fideicommis wordt gemaakt,
zijn dikwerf afgescheiden van het testament Wanneer
de moeder alzoo getransigeerd heeft over het fidei com-
mis, waarvan in het testament bleek, dan heeft zij niet
gedacht dat bij codicil dit fideicommis nog verhoogd was.

Onzes inziens heeft men in de uitspraak van scaevola
de bevestiging te zien van hetgeen door papiniantjs in
1. 5 D. h. t. wordt opgemerkt:

„Lites de quibus cogitatum nou est in suo statu retinenturquot;

1)nbsp;GAJUS II, 370 a 273, § 8, Instit. de codicill. (II, 35). 1. 8 pr.

D. de jure o. (XXIX, 7).

2)nbsp;uiscH, t. a. p. bl. 118, rekent het hier den schrijvers van een tegen-
overgesteld gevoelen, als eene fout aan, dat zij niet aan den tekst der
1. 3 D. h. t. genoegzamen aandacht hebben geschonken. De woorden:
quam pro parte ma est, moeten letterlijk worden opgevat, en worden uit-
gelegd als voor zooveel Mar wettelyh erfdeel bedraagt. Als reden geeft hij
op, dat dit gedeelte der lex 3 even als het eerste, moet handelenvan de
legitimM. Hierdoor zou men moeten denken, dat aan scaevola de vraag

gedaan was, of door eene transactie over het fideicommis vernietigd wordt

de aanspraak der moeder op het meerder bedrag van het wettelijk erfdeel
boven hetgeen haar bij transactie is uitgekeerd. Deze redenering kan
ons niet bevredigen, daar wij in het eerste gedeelte dezer lex, niet zooals
eisch wil, van het wettelijk erfdeel vinden gesproken, en dus den grondslag
missen, waarop zijne uitlegging steunt. Zie hier het eerste gedeelte der

L 3 D. h. t. „Privatorum iMctionibws non laedi jus ceterorum. Quare

transactione, quae inter heradem et matrem defuneti facta est, neque
testamentum resdssum videri potest, neque manumissis vel legatariis actionis
suae ademtae. Quare quidquid ex testamento petant scriptum heredem
convenire dehent, qui ex transactione hereditatis aut eavit dU, pro one-
ribus hereditatis, aut, d non cavit non debet negligentiam suam adalie-
nam injuriam referre.

Tusschen hen, die de transactie hier bedoeld, op grond
der 1. 6 D. h. t. voor onmogelijk of voor ongeoorloofd
houden, heeft zich nog eene derde partij ingedrongen, die
eene leer voorstaat uit de twee vorige stellingen zamen
gesteld. schiltek en bakhoven namelijk zijn van oor-
deel dat de transactie hier èn onmogelijk èn ongeoor-
loofd is. Na de wederlegging van voet en donellus,
behoeven wij bij deze leer niet stil te staan, maar vestigen
wij liever de aandacht op de meening van holzschijhee,
die dergelijke transactie niet onbepaald voor ongeoorloofd
houdt, maar haar gelijk stelt met eene kans-overeenkovist.

Deze leer, welke ten tijde van glück in Duitschland
in de praktijk gold, vindt men ook in enkele wetgevin-
gen gehuldigd, zoo als in het Pruissisch Landregt, en
het Oostenrijksche wetboek, waarin transactie om die
reden verboden is \').

Vreemd mag het heeten, dat eene dwaling, zoo groot
als deze, in de nieuwere wetgeving heeft kunnen inslui-
pen. Het onderscheid toch tusschen eene kansovereen-
komst en de hier bedoelde transactie is aanmerkelijk. De
uitvoering eener kansovereenkomst hangt van eene onze-
kere gebeurtenis af; — geene der partijen weet, of zij

1) Pr. Lr. art. 442. üeber Erbschaften aus letzwilligen Verordnungen
findet vor Publication derselben kein gültiger Vergleich statt.

Art. 443. Nach erfolgter und der Partheien bekannt gewordener Publi-
kation aber kann keine derselben den Mangel der Wissenschaft von den
Inhalt der Verordnung vorschützen.

O. Wb. $ 1383. Ueber den Inhalt einer letzwilligen Anordnung kann
vor deren bekanntmachung kein Vergleich errichtet werden. Die hier über
entstandene wette wird nach den Grundsätzen von Gliicksvertragen
beurtheilt,

tot praestatie zal zijn gehouden; bij transactie daarente-
gen heeft juist het omgekeerde plaats.

Gelijk deze heeft zij haren oorsprong in eene onzeker-
heid, maar terwijl bij eene kansovereenkomst de onze-
kerheid door een toeval ophoudt, wordt de twijfel welke
tot transactie aanleiding gegeven heeft, bij het tot stand
komen dezer overeenkomst opgeheven.

Gaan wij thans over tot eene andere beschouwing.

MAEVIUS voorziet bij zijnen uitersten wil in het onder-
houd van sBMPEONius uit medelijden met diens nooddruft.
Zijne erfgenamen bieden sbmpeonius eene zekere som gelds
aan, wanneer hij van zijn regt op de hem toegekende
uitkeering, afstand wil doen.

SEMPE.ONIUS begeerig, om tijdelijk in het genot eener
kleine som gelds te zijn, neemt met hunnen voorslag genoe-
gen, en vervalt weldra weder tot zijnen vroegeren toestand.

Zal men die overeenkomst, waardoor sbmpeonius we-
derom tot den bedelstaf wordt gebragt, terwijl, op lief-
dadige wijze, voor geheel zijn leven in zijne behoeften
was voorzien, voor geldig moeten verklaren?

Naar het strikte regtsbegrip heeft hij hier eene gel-
dige transactie gesloten. Bes duUa toch is hier voor-
handen, daar geene der partijen weet, hoe lang het le-
vensonderhoud zal moeten worden uitgekeerd; — beide
getroosten zich daarenboven eene opoffering; —de zaak
eindelijk waarover gehandeld wordt, is eene res pri-
vata.

Tot welke verderfelijke gevolgen dergelijke overeenkomst
leiden kan, is duidelijk. Ook onder het E. E. mag het
zich voorgedaan hebben, dat iemand, door het aangaan
van eene dergelijke transactie, zich van alle hulpmidde-

len beroofde; althans men vindt daarin maatregelen ge-
nomen, ter voorkoming van dit kwaad.

Door Keizer makcijs antoninüs namelijk werden derge-
lijke transacties onder regterlijk toezigt gesteld. Hoewel
de letterlijke inhoud van \'s Keizers voorzieningen hier-
omtrent, voor ons verloren is gegaan, vinden wij dien
echter zakelijk teruggegeven en belangrijk gecommenta-
rieerd door ULPIANUS in 1. 8 D. h. t.

Om tot de kennis te geraken der werking van het
toezigt door divus maecus bevolen, en van de grenzen,
waar binnen dit is bepaald, zullen wij achtereenvolgens
eenige vraagpunten oplossen :

1°. Wat heeft men onder levensonderhoud te verstaan ?

Naar ons spraakgebruik begrijpt men daaronder een
complex van zaken welke tot instandhouding des levens
onontbeerlijk zijn, zoo als: host, Meeding en woning.

Het latijnsche woord alimenta heeft daarentegen eene
minder ruime beteekenis, en duidt slechts de eerste der
genoemde zaken aan. Yan daar, dat men door eene trans-
actie over alimenta aan te gaan, geen\' afstand doet van
zijn regt op kleeding en woning i).

Ondanks de engere beteekenis van het woord „alimentaquot;
is echter transactie over kleeding of woning evenzeer aan
toezigt onderworpen, volgens ülpianüs t. a. p. § 8.
„Ejusdem praetoris notio, ob transactionem erit, sive
habitatio sive vestiarium legabitur.quot;

2°. Is transactie over alle levensonderhoud aan toezigt
onderworpen?

1) 1. 8 cit. § 13. Qui transigit de alimentis non videbitur neque de
habitatione^ neque de vestiario transegisse, quum d. maecus specialiter
etiam de iis transigi voluisset.

Van de wijze, waarop het levensonderhoud geschonken
is, hangt het af, of de transactie daarover al of niet on-
der \'s regters oog behoort te worden aangegaan. Is het
bij making na doode besproken, zoo zal men bij eene
transactie daarover, magtiging behoeven; — is het daar-
entegen bij schenking onder de levenden geschonken, of
bij overeenkomst bedongen, zoo zijn de partijen in hare
transactie volkomen onafhankelijk i).

De reden, waarom d. marcds slechts de transactie
over levensonderhoud bij making na doode onder toezigt
heeft gesteld, mag welligt hierin zijn gelegen, dat hij niet
te veel in het privaat-regt heeft willen ingrijpen, maar
slechts den regel „Publice expedit suprema hominum
judicia exitum haberequot;, hier heeft willen toepassen.

Yoorts geldt zijne bepaling slechts dan, wanneer er
getransigeerd wordt over levensonderhoud, dat nog
uitgekeerd moet worden, en indien de som, welke tot
afkoop aangeboden wordt, blijkbaar niet evenredig is
aan de opoffering van hem, die van de toekomstige uit-
keeringen afstand doet 2).

Yoor beide deze restricties laten zich goede gronden
aanvoeren. Het hier bevolen toezigt geschiedt, opdat

1)nbsp;§ 5 ^ 3 eod. Haec oratio pertinet ad alimenta, quae testamento
vel codicillis fuerint relicta sive ad testamento factis sive ab intestato.
Idem erit dicendum et si mortis causa donata fuerint vel ab eo, cui
mortis causa donata sint, reliotis.

Plane de alimentis, quae non mortis causa donata sunt, licebit et sine
Praetore transigere.

2)nbsp;Eod. De alimentis praeteritis si quaesti defertur \'transigi potest,
de futuris autem sine praetore, sive pracside interposita transactio nulla
auctoritate juris censetur.

Pr. Ne facile transigèrent contenti môdico praesente.

iemand door geldzucht gedreven, niet mogt worden
misleid, hetzij door zich zeiven, hetzij door zijne tegen-
partij omtrent de waarde van het regt, waarvan hij af-
stand doende voor eene geringe vergoeding, zich van de
eerste behoeften des levens berooft. Behoeften zijn eigen-
lijk immer voor het toekomende, daar het tegenwoordige
in ons leven een ondenkbaar klein oogenblik vormt.
Vervallen levensonderhoud staat dan ook gelijk met eene
vervallen schuld. Uit de beweegredenen zelve, welke
D. MAKCüS genoopt hebben, om de vrijheid tot transactie
te beteugelen, kan men verklaren waarom men niet onder
toezigt is gesteld, bij eene transactie, waarin de opof-
fering van het regt op onderhoud behoorlijk wordt ver-
goed. In dit geval toch loopt de begiftigde geen gevaar.

Evenzoo zal men geheel vrij eene transactie kunnen
aangaan, waarbij de wijze van uitkeering der alimenta
slechts eenigzins wordt gewijzigd, zonder dat aan het
regt op uitkeering afbreuk wordt gedaan i).

Eindelijk moet nog worden opgemerkt, dat de Oratio
van D. MARCUS slechts geldt voor zoodanige makingen,
waaraan de erflater nitdruhlcelyh de bestemming heeft ge-
geven , van tot levensonderhoud te zullen dienen

1) Eod. Quid deinde si ita transactum est ut initio anni consequatur
quod consummato anno reoiperet ? Et puto earn transactionem valere,
quia meliorem conditionem suam alimentarius tali transactione facit;
noluit enim oratio per transactionem intercipi.

3) § 23 eod. Si in certos annos certa quantitas fuerit relicta homini
honestioris loei veluti salarium annuum vel ususfructus transactio et
sine praetore fieri poterit.

Ceterum si ususfructus modieus alimentorum vice sit reHctus trans-
actioneni sine praetore factam nullius esse momentj,

Door wien wordt het toezigt uitgeoefend, eu hoe-
ver strekt het zich uit?

In den regel neemt de Praetor te Rome, en de Praeses
provinciae in de provincie kennis van dergelijke transac-
ties. In geval echter door den fiscus levensonderhoud
verschuldigd is, oefent de Procurator Caesaris of de
Praefectus aerarii dit toezigt uit i).

De werkkring dezer ambtenaren bepaalt zich echter
niet blootelijk tot het geven of weigeren hunner toestem-
ming. Alvorens hunne magtiging te verkenen, moeten
zij de zaak aan een bepaald onderzoek onderwerpen, op
straffe van nietigheid 2).

Het loopt voornamelijk over de volgende drie punten:
de aanleiding tot het sluiten der transactie, — de wijze
waarop partijen hare verpligtingen willen regelen, — de
hoedanigheid der personen. Vooral op het tweede heeft
men scherp toe te zien, daar het pligt is, acht te geven
of de opoffering van het regt op onderhoud, behoorlijk

wordt vergoed.

Ondanks de magtiging des Praetors is eene transactie
nietig, wanneer het blijken mogt, dat in dit onderzoek
eenig verzuim heeft plaats gehad

4P. Wat is het gevolg van een verzuim der voorschrif-
ten van d. maecus?

§ 15 eod. Idem est et si ager fuerit in alimenta obligatus nam nee
pignus ad hoe datum inconsulto praetore poterit liberari.

1)nbsp;Zie 1. 9 , § 1 D. de off. procur. (I, 19). 1. 3, § 8 D. de bon. poss.
(XXXVIl, 1). 1. 1, 5 8 ad sctum Turpillianum (XLVIII, 16).

2)nbsp;1. 8 D. h. t. § 17. Si Praetor aditus, citra oausae cognitionem transigi
permiserit, transactio nullius est momenti.

3)nbsp;Eod. § 17. Praetor! enim e^ res commissa est quaerenda, non negli-

genda aut donanda.

ÜLPIANÜS zegt het met deze woorden:

„Oratio D. MARci efFecit ne aliter alimentorum transactio rata
esset, quam si auctore praetore facta esset.quot;

Maar hoe, als aan de transactie reeds uitvoering mogt
zijn gegeven? Naar het gemeene regt zou het trans-
actionis causa gegevene, met de condictio sine causa
terug gevorderd kunnen worden. De billijkheid bragt
evenwel mede, dat hier eene andere bepahng werd ge-
maakt; want, kon de som welke tot afkoop heeft gediend,
teruggevorderd worden van hem, die regt op onderhoud
had, zoo zou deze, indien de tegenpartij niet aan hare
verphgtingen wilde voldoen, of hiertoe niet onmiddelijk,
maar eerst na verloop van tijd verphgt was, van alle
hulpmiddelen verstoken zijn. d. maecüs bepaalde daarom
dat er compensatie plaats zou hebben van het levenson-
derhoud, dat op het oogenblik, waarin van de nietigheid
der transactie blijkt, vervallen is, en van de som, welke
bij transactie tot afkoop is gegeven; -— bedraagt de
afkoopsom eene grootere waarde dan het vervallen on-
derhoud, zoo moet dit meerdere door den gealimenteerde
worden terug gegeven i).

Ten slotte nog deze vraag: is de Oratio van d. maroüs

1) 1. 8, $ 23. Si quis de alimentis transegerit sine Praetoris auctori-
tate, id quod datum est in praeterita alimenta cedet, nee interest tan-
tum in quantitate sit débita, quantum datum est, an minus an plus;
nam et si minus sit, adbuc tamen id, quod in solutum datum est, in
praeterita alimenta imputabitur. Sane si is, qui de alimentis transegit
loeupletior factus sit ea solutione in quod factus sit locupletior, aequis-
simum erit, ejus in eum dari repetitionem, nee enim debet ex alieno
damno esse locupletior.

ook toepasselijk op transactie over levensonderhoud uit
kracht der wet verschuldigd?

glück en baüee \') beantwoorden haar toestemmend.
Naar ons oordeel geheel ten onregte en in strijd met
de 1. 38 D. de Pactis (II. 14) „privatorum pactis jus
publicum mutari non potest.

Naar de begrippen van het hedendaagsche regt, dat,
gelijk het Germaansche de misdaad straft, omdat mis-
dreven is, laat zich eene transactie over de vervolging
van een misdrijf niet wel denken. Voor het ß. E. kan
men moeijelijk hetzelfde zeggen; daarin toch worden de
misdrijven in twee soorten verdeeld, t. w. delicta pri-
vata en delicta publica. Bij de eerste hangt de vervolging
af van hem, jegens wien het vergrijp heeft plaats gehad,
en komt hem toe als een regt. Eene transactie, waarbij
van dit regt wordt afgezien is dan ook geoorloofd.

In enkele gevallen wordt tegen een delictum privatum,
behalve de straf, welke de beleedigde kan vorderen, ook
van staatswege eene straf bedreigd, t. w. infamie\\ Dat
deze niet door overeenkomst kan worden afgewend, vindt
wederom zijne oorzaak hierin, dat de oplegging dezer
straf publici ordinis is.

Wat de delicta publica aangaat, bij deze komt het
regt van straffen aan den staat toe, maar de vervolging
geschiedt eerst na aanklagte van den enkelen burger.

Mag men hieruit afleiden, dat het sluiten eener trans-

1) Erl. de Pand. § 353.

Diss. de Patre ad liberos qui bona habent alendos oblig.vto.
3) Zie 1. 5 D. de his qui not. in inf. (IH, 3), 1. 37, § 7 D. de Pactis.
1. 38 eod. (II, 14),

actie vóór of na de aangifte van een delictum publicum,
geoorloofd is?

Yeel is er over deze vraag gestreden; — de 1. 18 O. h. t.
was het voorwerp van den strijd. Hier zeggen diocle-
tianus en maximianus :

„Transigere vel paeisci de crimine eapitali excepto adulterio pro-
hibitum non est. In aliis autem publicis eriminibus, quae poenam
sanguinis non ingerunt, transigere non licet, citra falsi accusationem.quot;

Tweeërlei uitspraak wordt door de schrijvers gegeven.

cujaciüs, donellüs, a. matthabus, voet, vinniüs,
bach en glück beweren dat transactie over halsmisdaden
„crimina quae poenam sanguinis ingeruntquot; geoorloofd, over
andere crimina publica daarentegen ongeoorloofd is

noodt en schülting houdeu transactie over delicta
publica zonder onderscheid voor ongeoorloofd.

Zij, die transactie over halsmisdaden voor geoorloofd
houden, beroepen zich op de uitspraak van ülpianüs,
in 1. 1 D. § 1. de bon. eor. qui ante Sent. (XLVIII, 21).

„ . . . . Ignoscendum ei qui sanguinem suum qualiterqualiter
redemtum voluerit.quot;

Uit deze plaats willen zij afleiden, dat uit deernis met
een\' ter dood veroordeelden, voor de transactie eene uit-
zondering gemaakt wordt, op den regel van 1, 27. § 4

1) Lib. VI. obs. C. 11.

Comment, in 1. 18. c. de transact. (II, 4).

Tract, de criminib. lib. 48, 5 5-

t. a. p. § 18. § 7. bl. 98, § 353.

3) DIOCIETIANUS et MAXiMiANUs sive de transactione et pactione cri-
minum.

D. de Pactis (II. 14). Et in summum si paetum a re
privata remotum sit, non est sermndum.

Omtrent het oogenblik waarop de transactie mag ge-
sloten worden vóór of na de aanklagt namelijk, verschil-
len deze schrijvers in gevoelen, a. maïthabus, schul-
ting 1) en kleinscheocï beweren het eerste; donellus
en voet maken daarentegen geen onderscheid.

MATTHAEüs voert voor zijne meening het SCtum Tnr-
pillianum aan, dat hem, die zijne aanklagt intrekt,
zonder abolitie te hebben verkregen, met eerloosheid
straft«).

Hiertegen brengt voet in, dat de straf van dit SCtum niet
wordt toegepast waar men van zijne aanklagt lege vel principe
auctore afziet. Eene transactie over eene halsmisdaad wordt
immer lege auctore aangegaan, daar zij bij de 1.18 C. h. t.
als geoorloofd voorkomt. Yan dit standpunt verder uit
redenerende, zegt hij: „Wanneer de transactie bij de
wet geoorloofd is, dan volgt hieruit, dat zoo aanklager
als aangeklaagde hiertoe bevoegd moeten zijn; — de on-
bevoegdheid immers van eene der partijen, maakt de over-
eenkomst nietig. Wanneer de aanklager tot de transactie
bevoegd is, mag het ongerijmd heeten, dat zijne hande-
ling met eerloosheid zou worden gestraft.

Ook bij donellus vindt men deze redenering, hoewel
eenigzins gewijzigd, en dient zij ten betooge, dat trans-

1)nbsp;t. a. p. § 5.

2)nbsp;Systemat. EntWickelung der grundbegriffen und Wahrheiten des peinl.
R. II, § 90.

3)nbsp;Zie 1. 1, § 7 en 10. 1. 15 D. ad SCtum Turpill. (XLVIII, 16).
1. 1 et 2 C. (IX, 42, 45).

1. 6, § 3 D. de Deeurion, (L. 2).

actie over eene halsmisdaad geoorloofd is. Uit de 1. 18
C. h. t,, zoo zegt hij, blijkt, dat transactie bij crimina
capitaha niet is verboden: wat niet verboden is, moet
voor geldig gehouden worden, ergo.

Trachten wij, na de uiteenzetting der meeningen van an-
deren, zelve tot eene oplossing dezer strijdvraag te komen.

In de eerste plaats trekt de vorm der Keizerlijke uit-
spraak onze opmerkzaamheid, Yan de omstandigheid of
zij als wet, of als rescript is gegeven, hangt hier veel
af. In het eerste geval kan zij eene omkeering in het
toen geldend regt hebben te weeg gebragt; in het laatste
is zij daarvan de bloote toepassing.

Eene beschouwing der 1. 18 C. h. t, overtuigt ons
dat diocletianus en maximianus bij rescript hebben
gesproken. Het is hier dus de vraag, of men ten hun-
nen tijde zich kon bevrijden van een aanklagt, wegens
halsmisdaad.

Eene uitspraak van maecianüs in 1. 1, § 2 D. de lege
Corn. de falsis (XLYIII. 10) leert ons, dat hij, die zich
om liet koopen, om geene getuigenis te geven, of wel
den regter omkocht, bloot stond aan de straf welke volgens
de lex Corneha op het falsum was gesteld. Daarenboven
werd hij, die zijnen aanklager omkocht, voor overtuigd van
zijn misdrijf gehouden; alleen bij halsmisdaden wordt er
eene uitzondering op dezen regel gemaakt, daar hier de
omkooping van de zijde des schuldigen niet wordt ge-
straft, zoo als blijkt uit 1. uit. D. de praevar. ulpianus.

„lu omnibus causis praeterquam in sanguine, qui delatorem
corrupit, ex SCto pro victo habetur.quot;

Geenszins mag men hieruit afleiden dat bij halsmisda-

den de aanklager zich mogt laten omkoopen. De vol-
gende plaatsen wijzen het tegendeel aan:

L. 6 D. de leg. julia repetund. satürnïnus.

„Eadem lege tenentur, (lege julia repetundarum.) qui ob de-
nuntiandum vel non denuntiandum testimonium, pecuniam acce-
perint.quot;

§ 2 Eod.

„Lege JULIA repetundarum cavetur ne quis ob seatentiam in se-
natu consiUove publico dicendam pecuniam accipiat vel ob accu-
sandum vel non acctisandum.\'quot;

L. 7 C. §. 3. macer:

„Hodie ex lege repetundarum extra ordinem puniuntur et ple-
rumque vel exsilio puniuntur, vel etiam durius, prouti admiserint.quot;

L. 2 D. de Concussion. (XLVII. 13). macbr:

„Concussionis Judicium publicum est; sed si ideo pecuniam
quis accepit quod crimen minatus sit, potest publicum judicium
esse SCtis, quibus poena legis corneliab teneri jubentur, quim
accusatione ianocentium coïerint, quive ob accusandum, vel non
accusandum, denuntiandum vel non denuntiandum pecuniam ac-
ceperint.quot;

De beide laatste plaatsen bewijzen, dat hij bf met balling-
schap bf met de straf op concussie gesteld, werd gestraft.

Was eene aanklagt eenmaal ingesteld, zoo kon de
aanklager volgens het SOtum Turpill. haar niet terug
trekken, ten zij hij abolitie had verkregen, op straffe
van eerloosheid i).

Deze abolitie werd slechts in weinige gevallen door

1) 1. 1. D. ad SCtum Tnrpill. (XLYIII, 6).

den regter verleend, t. w. wanneer de aanklagt in
dwaling, in drift of uit onbezonnenheid was inge-
diend 1).

Uit dit alles blijkt voldoende, dat diooletianus en
maximianüs wanneer zij in 1. 18 C. h. t. van transactie
gewagen, aan dit woord niet den zin hechten, welken
het in het civiele regt heeft, maar daarmede slechts be-
doelen eene handeling van de zijde eens schuldigen,
waardoor deze aan de doodstraf tracht te ontkomen,
waarmede hij, ten gevolge van een misdrijf is be-
dreigd

Gaarne scharen wij ons hier dan ook aan de zijde
van noodt en schulting, die 1. 18 C. h. t. meer op
hare plaats achten in dat gedeelte van den Codex waar
het strafregt wordt behandeld, dan in den titel de ,Trans-
aetionihus.

Hoe in ieder ander geval de beschuldigde, welke zijnen

1)nbsp;1. 2, C. ad SCtura Turpill. (IX, 42, 45).

2)nbsp;Niet ten onregte veronderstelt noodt, dat het rescript in 18
C. h. t. medegedeeld een antwoord is, op de vraag: wanneer mag
een beschuldigde over de tegen hem ingebragte aanklagt de delicto pu-
blico , zich met den aanklager verstaan, zonder van valschheid te worden
verdacht.

Vgl. tevens dezen schrijver t. a. p. cap. 15, § 21. over de woorden
exepto aduUerio, welke in het eerste gedeelte dezer lex voorkomen. Naar
zijn oordeel zijn zij eerst later, ja welligt door teibonianus in het res-
cript van DiooiETiANUS en maximianüs ingelascht, daar ten hunnen tijde
het adulterium niet onder de delicta puUiea werd gerangschikt. Zij zijn
welligt ontleend aan de 1. 10 C. ad leg. Jul. de adult, waar Keizer
alexandee zegt:

De crimine adulterii pacisci non licet, et par delictum est accusatoris
praevaricatoris et defugientis veritatis inquisitionem.

cujAcius Lib. VI. obs. c. 11 wil hier gelezen hebben licet rei aufugientis.

aanklager beweegt tot intrekking der aanklagt wegens een
delictum publicum zich aan falsum schuldig maakt,
wordt in het laatste gedeelte der 1. 18 C. h. t. gezegd.

„In aliis autem publicis criminibus quae sanguinis poenaranon
ingerunt, transigere non licet citra falsi accusationem\'quot;).

1) Ook over de uitlegging van dit gedeelte der lex. 18, bestond vroe-
ger verschil. Sommige schrijvers kenden hieraan toe de beteekenis van
praeter, en kwamen alzoo tot het besluit, dat transactie over alle cri-
mina publica waartegen geen doodstraf is bedreigd, ongeoorloofd is, met
uitzondering van het geval dat over falsum getransigeerd werd.

Overtuigend bewijst vinnius echter, dat de Keizers van welke dit res-
cript is uitgegaan, in hunne wetten, edicten en rescripten, aifm bezigen
in de beteekenis van dne, zooals blijkt uit

1. 10. 1. 24 C. de rei vind. (Ill, 32).

1. 7 C. de reb. cred. (IV, 1).

1. 6 C. si eert. pet. (IV. 2).

1. 19 C. de procur. (II, 13).

1. 15 C. de jure dot. (V. 12).

1. penult C. de pign. (VIII. 14).

1. 2 C. Sent. resc. non posse, (VII, 50).

HOOFDSTUK IV.

DE HANDELING VAN TRANSACTIE IN BETREKKING
TOT DE VOORWAARDEN, WELKE TOT
HAAR WEZEN BEHOOKEN.

De wijze, waarop aan een geschil of aan eene onze-
kerheid een einde wordt gemaakt, is van grooten invloed
op de werking der transactie. Waar deze onvolledig
is, wordt ook de zekerheid, welke men hij deze overeen-
komst hoopte te verkrijgen, onvolkomen.

In sommige gevallen hangt de werking der transactie
af, van den vorm waarin zij gesloten is.

Tot de bestaanbaarheid dezer handeling wordt altijd
de toestemming der partijen vereischt.

Eeeds vroeger merkten wij op, hoe de werking eener
regtshandeling naar het R. R. geheel van den vorm af-
hangt en zagen wij, dat het regt van vordering nimmer
uit eene bloote overeenkomst (pactum) wordt geboren.

Dikwerf zal men bij eene transactie voldoende gewaar-
borgd zijn voor eene herhaling van den daarbij uitge-
maakten strijd, door de exceptie, welke zij immer als

pactum oplevert. Meermalen zal men daarentegen behoefte
hebben aan eene vordering, ter verkrijging van het trans-
actionis causa beloofde.

Wanneer mag men de pacto tot stand gekomen trans-
actie voor volkomen houden ?

De oplossing dezer vraag vordert dat wij de handeling
van transactie ontleden; deze toch is niet het gevolg
eener wilsverklaring omtrent één enkel punt, maar komt
integendeel voor als het resultaat van tweeërlei bedoeling.

Het eerste punt van overweging is, de oplossing eener
onzekerheid; het tweede de opoffering welke ieder zich
zal getroosten. Beide deze elementen zijn ten naauwste
aan elkander verbonden.

Gesteld nu dat twee personen bij transactie een ge-
schil willen uitmaken, dan is hunne eerste bedoeling,
dat een hunner in de toekomst zijne bewering zal op-
geven, met andere woorden, dat een hunner zich ver-
bindt om voortaan niet te vorderen. Zeer wel kunnen
zij hieromtrent bij pactum overkomen, daar de exceptie
uit het pactum geboren de vordering afslaat, welke on-
danks de belofte zou worden ingesteld.

Yoor de opoffering, welke elk der partijen zich moet
getroosten, laat zich niet zoo in het algemeen het zelfde
zeggen. Wanneer zij bestaat in eene belofte van niet te
zullen vorderen, is natuurlijk het zoo even gezegde toepas-
selijk; maar meestal bestaat zij, aan de eene of andere
zijde in de belofte, om iets te geven of te doen.

In den regel verhouden de wederzijdsche opotferingen
zich aldus: aan de eene zijde opoffering eener bewering
(belofte om niet te zullen vorderen); aan de andere zijde,
belofte om iets te zullen geven of doen. Yan deze laatste

belofte kan de uitvoering niet gevorderd worden, indien
de transactie pacto is aangegaan. Het gevolg hiervan is,
dat, wanneer zij door de partij welke haar eenmaal had
afgelegd, wordt geweigerd, de tegenpartij ook het regt
heeft, om van hare zijde het gegeven woord te ver-
breken, en alzoo de vordering weder in te stellen, welke
zij transactionis causa had opgegeven i). In de uitkomst
staan hier de partijen dus, ondanks de pacto gesloten
transactie, in dezelfde verhouding tot elkander als
voorheen.

Hier uit blijkt hoe het gemis van eenen civielen vorm
(stipulatio) voor de overeenkomst, waarbij partijen trans-
actionis causa zich verbinden om iets te geven ofte doen,
de geheele transactie krachteloos maakt.

Niet altijd verbindt men zich bij transactie, om iets
te zullen geven, of te zullen doen, somwijlen integen-
deel wordt onmiddellijk iets gegeven of gedaan, opdat
de andere partij niet vordere iets, waarover vroeger ver-
schil had bestaan. In dit geval is de transactie volko-
men al ware zij nuda conventione aangegaan, daar zij

1) 1. 28 C. h. t. Sive apud acta rectoris provinciae, sive sine actis,
scriptura intercedente vel non, transactio interposita est, hanc servari
convenit, sed quoniam, ut certum quid accipias convenisse te, licet sine
scriptura proponis, nee hujus rei Stipulationen! secutam esse, quam vis
ex pacto non potuit nasci actio, tamen rerum vindicatione pendente,
si exceptio pacti opposita fuerit doli mali vel in factum replicatione usa
poteris, ad obsequium placitorum adversarium tuum urgere.

Zekere sappaeita had in een geding over den eigendom eener zaak,
bij bloote overeenkomst getransigeerd, onder beding (pacto) dat de andere
partij haar eene zekere zaak zoude geven. Bij weigering dezer, blijft
aan sappahita volgens Keizerlijk rescript niet anders over, dan hare vroe-
gere vordering weder in te stellen.

hier de gedaante van een contractus innominatus heeft
aangenomen.

Een voorbeeld hiervan geeft de 1. 6, C. h. t.:

„Quum mota inofficiosi querela matrem vestram cum diversa
parte ita transegisse, ut partem bonorum suscepisset et a lita
discederet, proponatis, instaurari quidem semel omissam querelam
per vos, qui matris heredes exstitistis, juris ratio non sinit. Ve-
rum si fides praestita placitorum non est, in id, quod interest,
diversam partem recte convenietis; aut enim si stipulatio conven-
tioni subdita est ex stipulatu actio competit, aut si omissa ver-
borum obligatio est, utilis actio quae praescriptis verbis rem ges-
tam demonstrat danda est.quot;

Eene moeder is bij den uitersten wil haars zoons,
ten onregte voorbijgegaan. Uit dien hoofde stelt zij de
quer. inoffic. in tegen den benoemden erfgenaam. Bij
transactie wordt overeengekomen, .dat de moeder hare
vordering zal intrekken, en dat de erfgenaam haar een
gedeelte der erfenis zal uitkeeren. Voor dat de erfge-
naam aan zijne verpligting heeft voldaan, komt demoe-
der te sterven. De erfgenaam weigert aan hare kinderen
de nakoming zijner belofte. Nu vragen deze:

1°. of zij tegen hem de quer. inoff. kunnen instel-
len, en zoo niet

2°. welke vordering zij dan kunnen aanleggen? Hierop
antwoordt sevbeus, dat zij niet de querela, maar, bf de
actio ex stipulatu (wanneer er eene verb. obl. heeft plaats
gehad), bf de actio praescriptis verbis kunnen instellen.

De laatste is hier gegrond op een contr. inn./öscto
ut des. De moeder toch doet afstand van de querela,
opdat de erfgenaam haar een gedeelte der erfenis zou
uitkeeren.

Na deze ontwikkeling kunnen wij op de vroeger ge-
stelde vraag, ten antwoord geven, dat eene transactie
bij pactum aangegaan, slechts dan van kracht is, wan-
neer beide de partijen belooven niet te zullen vorderen,
of wel wanneer de geheele handeling zich als een con-
tractus innominatus voordoet. Hieruit volgt, dat trans-
actie als pactum Jean voorkomen, maar meestal in civiel-
regtelijken vorm zich zal voordoen.

Het blijft nu nog over te bepalen, welke de vormen
zijn, waarin de transactie bij de Romeinen pleegde te
worden gekleed.

De meest gebruikelijke vorm voor overeenkomsten,
was de stipulatio; — bij de transactie werd de be-
lofte om iets te geven of te doen daarin gesloten. En
zoo komt de transactie voor in de gedaante van een
pactum de non petendo, en in die eener stipulatie
anderzijds.

Het pactum de non petendo, hoezeer voldoende om
de herhaling der vordering, waarover getransigeerd is te
voorkomen, werd evenwel dikwerf door eenen civiel-reg-
telijken vorm vervangen, daar de Romeinen de vernie-
tiging ipso jure, boven de vernietiging ope exceptionis
verkozen. Hiertoe bezigden zij de Aquiliana stipulatio
indien de vordering waarover getransigeerd werd, niet ex
stipulatu ontsproot. De verborum obhgatio uit de Aqui-
liana stipulatio geboren kon dan door Acceptilatio ver-
nietigd worden.

Somwijlen werd de uitvoering eener transactie verzekerd
door eene strafbepaling. De toevoeging van zoodanige
bepaling was vooral nuttig in die gevallen, waar de trans-
actie bij pactum was aangepan, en hierdoor onyolkomeri

in hare werking zoude zijn. De vrees voor straf toch
doet veelal eene overeenkomst uitvoeren, welke in regten
geen gevolg zoude kunnen hebben.

Hoe over en weder eene strafbepaling kan worden
gesteld, blijkt uit 1. 15 D. h. t. paulus :

„Pacto convento Aquiliana quidem stipulatio subjici solet sed
consultius est buic quoque poenalem Stipulationen! subjungere,
quia rescisso forte pacto poena ex stipulatu peti potest.quot;

En vooral uit 1. 37 C, h. t.

„Promissis transactionis causa non impletis, poenam in stipula-
tionem deductam, si contra factum fuerit exigi posse constat.quot;

Gelijk bij alle overeenkomsten hangt het ook bij trans-
actie van den wil der partijen af, of zij aan de strafbe-
paling eene cumulative werking willen geven. Hiervan
spreekt hermogbnianus in 1. 16 D. h. t.

„Qui fidem licitae transactionis rupit, non exceptions tantum
summovebitur, sed et poenam, quam si contra placitum fecerit
rato manente pacto stipulanti recte promiserat, praestare cogetur.quot;

Hebben de partijen niets hieromtrent bepaald, zoo
wordt het gemeene regt gevolgd, en heeft hij, die door
het niet nakomen der tegenpartij aan hare verpligtingen,
is benadeeld, de keuze tusschen de vordering van het-
geen ex contractu verschuldigd is, en die van de bepaalde
straf 1).

1) 1. 10, M D. de Pactis (II, 14).

Si pacto subjecta sit poenalis stipulatie, quaeritur utrum pacti esceptio
locum habeat; an ex stipulatu actio?

Sabinus putat quod est verius utraque via peti posse, prout elegerit
qui stipulatus est; si tarnen es causa pacti exceptione utatur, aequum
esse accepto eum stipnlationem ferre.

Vgl. 1. 14 C. de Pactis (II, 3) l. 12, § 2 D. de pact. dot. (XXIII, 4),

Een ander middel tot versterking eener transactie, ligt
m de bezwering der nakoming van hetgeen hierbij is
beloofd.

Terwijl de eedbreuk naar het E. E. in den regel niet
wordt gestraft, zoo bestaat hierop eene gewigtige uit-
zondering bij transactie i).

Door ARCADius en honoeius werd, zoo als uit 1. 41
O. h. t. blijkt, vierderlei straf bedreigd tegen hem die
eene bezworen transactie niet zou nakomen, t. w. dat
hij: 1°. eerloos zal worden verklaard; 2°. geen regt tot
vordering zal hebben; 3°. de door hem bezworen trans-
actie zal moeten uitvoeren, en daarenboven aan de daar-
aan toegevoegde strafbepaling zal moeten voldoen;
alle de voordeden verliezen zal, welke hij transactionis
causa mogt hebben genoten

Een gevolg der bijzondere kracht aan den eed bij
transactie toegekend, is, dat de transactie hierdoor in
hare uitvoering volkomen verzekerd wordt, onverschillig
of zij pacto dan wel onder andere vormen is gesloten.

1)nbsp;1. 2 C. de reb. cred. et jur. j. (IV, 1) jurisjuraudi contemta religio
satis deum ultorem babet.

2)nbsp;1. 41 C. h. t. Si quis major, viginti quinque annis adversus pacta
vel transactiones nullo cogente imperio sed libero arbitrio et volun-
tate confectas putaverit esse veniendum vel interpellando judicem, vel
supplicando principibus, vel non implendo promissa, ea tandem invocato
Dei omnipotentis nomine, eo auctore, solidaverit, non solum notetur in-
famia, verum etiam actione privatus, restituta poena, quae pactis probatur
inserta et rerum proprietate careat, et emolumento, quod es pactione
vel transactione illa fuerit consecutus. Ita omnia eorum mox commoda
deputabuntur, qui intemerata pacti jura servarerint. Eos etiam hujus legis
vel jactura dignos esse jubemus, vel munere qui nomina nostra placitis
inserentes salutem principum conflrmationem initarum juraverint esse
pactionum.

De eed bij transactie komt dus voor, als een surrogaat
van den vorm.

Kan eene onvolkomenheid in den vorm de transactie
in hare uitvoering belemmeren, gebrek aan toestemming
belet hare wording, daar zij op den verklaarden wil der
partijen steunt.

Bij iedere overeenkomst is eerst dan toestemming voor-
handen, wanneer partijen gedacht hebben aan dezelfde
zaak en dezelfde handeling, en zij over en weder bedoeld
hebben met elkander deze handeling aan te gaan. Som-
wijlen doet deze identiteit van gedachten zich schijnbaar
op, terwijl zij in werkelijkheid niet aanwezig is i). Dit
is altijd het geval, wanneer eene der partijen in dwahng
heeft verkeerd, omtrent een der punten zoo even ge-
noemd, dat wil zeggen, als partijen meenen dat hare
bedoelingen omtrent elk dezer punten dezelfde zijn, ter-
wijl zij in werkelijkheid van elkander verschillen.

Het gebrek aan toestemming maakt natuurlijk de trans-
actie onbestaanbaar.

Het kan zich voordoen, dat beide partijen hoewel het-
zelfde denkende bij eene transactie, echter in dwaling
verkeeren omtrent eene zaak, waarover zij bij het kennen
der waarheid onmogelijk zouden hebben kunnen transi-
geren. Ook deze dwaling aan beide partijen gemeen,

1) B. v. A. en B. treden in schikking omtrent eene zaak, waarover
zij geschil hebben; A. denkt dat B. zijne aanspraak bij wege vaniiacfew
remissomm heeft opgegeven. B. daarentegen meende eene transactie
aan te gaan, hier hebben de partijen schijnbaar in eene schikking bewil-
ligd, maar in de daad is hier noch een pactum remissoriam noch eene
transactie tot stand gekomen. De dwaling in den aard der handeling
maakt dat hier geene toestemming bestaat,

maakt de transactie onbestaanbaar, daar de partijen
haren wil verklaard hebben omtrent eene zaak, welke
slechts in hare verbeelding niet in werkelijkheid bestaat,
en hare toestemming alzoo niet eene bepaalde zaak tot
voorwerp heeft.

PAüLUS geeft ons hiervan een voorbeeld in 1. 36 D.
fam. ercis c. (X. 2).

„Quum te putarem coheredem esse, idque -verum non esset,
egi tecum familiae erciseundae judicio.quot;

Op de vraag wat men hier van eene transactie tus-
schen mij en hem, dien ik voor mijnen mede-erfgenaam
hield, moet denken, geeft hij vervolgens dit antwoord:

„Plane si sine judice diviserint res, etiam condictionem earum
rerum, quae ei cesserunt, quem coheredem putavit qui fuit heres
eompetere diei potest; non enim transactum inter eos inteiligitur
quum ille coheredem esse putaverit.quot;

De reden dezer uitspraak ligt voor de hand; eene
actio fam. erciscundae zou tusschen u en mij slechts
plaats kunnen hebben, wanneer wij beiden te zamen erf-
genamen waren; indien wij nu met elkander eene
transactie aangaan, dan bedoelen wij hiermede eene vor-
dering wegens die erfenis in te trekken, of wel voor te
komen, naar gelang van omstandigheden.

Blijkt het nu, dat wij beiden in dwaling verkeerden,
toen wij elkander als mede-erfgenamen beschouwden, ter-
wijl slechts een of welligt geen onzer op den titel van
erfgenaam regt had, zoo hebben wij eene vordering willen
voorkomen of staken, welke inderdaad tusschen ons niet
kou bestaan; onze toestemming heeft dus niet eene be-

paalde zaak tot voorwerp gehad, en hierdoor moet ook
de handeling vervallen, welke daarop was gegrond.

Zoo zult gij van mij met de condictio sine causa, het
transactionis causa gegevene kunnen terugvorderen, want
gij deedt die opoffering, opdat ik van u als medeërfge-
naam niet zou vorderen.

Niet slechts bij eene bepaalde transactie (transactio
specialis), maar ook bij eene algemeene — (transactio
generalis), kan de hier bedoelde dwaling voorkomen.
Bij de algemeene transactie evenwel kan zij niet onbepaald
gezegd worden de toestemming te verhinderen, b. v. gij
gaat met mij eene algemeene transactie aan over de ver-
deeling eener erfenis, terwijl wij beide denken, dat zekere
goederen den erflater niet in eigendom toekwamen, maar
dat zij hem b. v. in vruchtgebruik waren gegeven. Blijkt
het nu later, dat wij ons beiden vergist hebben, zoo
zullen wij niet kunnen zeggen, dat wij niet hebben toe-
gestemd in de transactie, maar alleen moeten wij hier
aannemen, dat wij hier in het algemeen de hereditate
hebben getransigeerd, daarvan slechts eenige goederen
uitzonderende.

Zoo zeggen ook diocletianüs en maximianus in 1.
29 C. h. t.

„Sub praetextu speciemm postea repertarum, generali trans-
actione finita, rescindi prohibent jura. Error autem circa proprie-
tatem rei apud alium extra personas transigentium tempore trans-
actionis constitutae nihil potest nocere.quot;

Daarentegen, wanneer de dwaling bij eene algemeene
transactie zich voordoet als eene dwaling van eene der
partijen, waardoor blijkt, dat de een aan iets anders
heeft gedacht dan de andere, zal ook het opgemerkte

over dwaling bij bepaalde transactie hier moeten gelden.

B. v. TiTiüs gaat met maevius eene transactie aan over
eene erfenis, denkende dat daaronder begrepen zijn ver-
schillen, welke hij vroeger met den erflater heeft gehad,
en waarin ook maevius was betrokken; maevius rekent
er die niet onder, hoewel zij loopen over goederen,
door den erflater nagelaten. Hier hebben beide niet de-
zelfde opvatting gehad omtrent den omvang der trans-
actie; titius door zich de transactie in ruimere mate te
denken, heeft zich tot eene opoffering verbonden, welke
grooter is, dan het geval zou zijn geweest, zoo hij de
gedachte van maevius had gedeeld. De toestemming is
dan ook hier door de dwaling van titius niet gegeven.

Uit het voorafgaande kunnen wij besluiten, dat bij
eene algemeene transactie eene dwaling in corpore bij
beide de partijen, de toestemming niet verhindert, ter-
wijl zij daarentegen bij eene der partijen voorkomende,
de toestemming uitsluit.

Ten slotte zij hier nog onderzocht op welke wijze eene
transactie moet worden uitgelegd.

Raadpleegt men de oude schrijvers, zoo zou men bij-
kans gaan gelooven, dat hieromtrent regels gelden, af-
wijkende van de algemeene. De meeste hunner spreken
van eene beperkte uitlegging, zoo zegt de groot : „Ba-
dingwoorden worden eng genomen, ende daerom wert niet
verdaen daeronder begrepen yet, waerom ten tijde van de
Bading waerschynlijk niet en is gedagt.quot;

Met allen eerbied voor onzen grooten landgenoot, kan
men hem moeijelijk toegeven, dat de woorden eener
transactie immer in beperkten zin moeten worden opge-
vat. Nergens vindt men hiervoor bewijzen; de plaatsen

welke in de onderwerpelijke titels van de verklaring der
transactie handelen, zijn niet anders dan toepassing van
den algemeenen regel voor alle overeenkomsten geldende,
dat namelijk meer op den wil, dan op de woorden der
partijen moet worden acht gegeven; terwijl deze eerst
mogen worden onderzocht, wanneer men dien wil niet
heeft kunnen kennen. Zoo vindt men de toepassing der
1. 219 D. de verb. sign. (L. 16) waar gezegd wordt:

„In conventionibus contrahentium voluntatem potius quam verba
spectari plaeuit.quot;

in 1. 5 D. h. t. gajus:

„Quum Aqu. Stip., interponitur, quae ex consensü redditur,
lites de quibus non est cogitatum, in suo statu retinentur.quot;

en in 1. 9, § 1 D. h. t. ulpianus :

„Transactio quaecunque sit de his tantum, de quibus inter con-
venientes plaeuit, interposita creditur.quot;

Den wil der partijen nagaande, loopt men nimmer
gevaar voor eene verkeerde opvatting; zoo zal men door
eene algemeene transactie ook die zaken vereffend mogen
rekenen, welke zich tot die, waarover onderhandeld is,
verhouden, als species tot genus, gelijk celsus in 1.
12 D. h. t. leert:

„Non esset ferendus, qui generaliter de his, quae testamento
relicta sunt, transegerat, si postea causetur de eo solo cogitasse,
quod prima parte testamenti et non etiam, quod posteriore lega-
tum sit.quot;

EOOIDSTUK V.

DE WERKING DER TRANSACTIE.

Naar aanleiding van den tweeledigen inhoud der trans-
actie, in het voorgaande hoofdstuk opgemerkt, moet men
zich hare werking ook in tweeërlei rigting denken. On-
derzoeken wij hier 1° op welke wijze de zekerheid door
transactie daargesteld, wordt gehandhaafd ; 2° door welke
middelen partijen elkander kunnen noodzaken tot vol-
doening der verpligtingen door de transactie opgelegd.

De goede trouw, welke de naleving van iedere over-
eenkomst gebiedt, vordert, dat de partijen de waarheid
erkennen, welke zij bij transactie hebben aangenomen.
Teel gelijkenis heeft deze conventionele waarheid met de
formele, welke, door het regt aan de res judicata wor-
den toegekend. Hierop doelt het rescript van diocle-
TiANUs en MAXiMiANüs in 1. 20 C. h. t.

„Non minorem auctoritatem transactionum esse, quam rerum
judieatarum, recta ratione placuit, si quidem nihil fidei ita con-
gruit humanae, quam ea, quae placuerunt, custodire.quot;

De waarheidmakende kracht der transactie, mag aan

deze Keizers zijn opgevallen, en hun tot deze vergelij-
king tusschen de transactie en de res judicata hebben
bewogen. Hierin ligt evenwel ook het eenig punt van
overeenkomst tusschen deze minnelijke schikking en de
regterlijke beshssing, en zelfs dit moet beperkend wor-
den opgenomen; want, is het waar dat beide waarheid
scheppen, zoo in oorzaak als karakter, verschilt hun
beider voortbrengsel.

De waarheid uit transactie geboren als conventioneel, ^
is voor verandering vatbaar, zoo dikwerf de wil van
beide de partijen dit beoogt.

De waarheid aan de res judicata toegekend, is daaren-
tegen onafhankelijk van den wil der partijen.

Maar, ook het doel door de transactie beoogd, en
door de res judicata verkregen, zijn van elkander onder-
scheiden; transactie toch lost elke onzekerheid op; res
judicata daarentegen slechts die, welke het gevolg is van
een verschil in meening en daardoor tot een geding aan-
leiding heeft gegeven.

Bevreemdend schijnt het ons dan ook toe, dat vele
schrijvers tot de weinig kritische meening zijn kunnen ko-
men , dat door het vermeld keizerlijk rescript de transactie
in hare werking met die der res judicata is gelijk gesteld.

Onderscheid makende tusschen het gelijk stellen en het
vergelijken van twee zaken, willen wij de werking der trans-
actie trachten af te leiden uit haar karakter van over-
eenkomst, hoezeer nog onlangs is verklaard, dat men
hierin slechts zou kunnen slagen, door eene toepassing
van hetgeen voor de res judicata geldt\').

1) Vgl. RTSCH, t. a. p. bl. 174.

De uitvoering der transactie wordt, gelijk die van alle
overeenkomsten, verkregen door twee middelen van eenen
tegenovergestelden aard; t. w. door verwering en door
vordering i).

De voortdurende erkenning der waarheid, welke par-
tijen hij transactie hebben aangenomen, wordt meestal
bevorderd door de verwering. Zoo dikwerf immers de
vordering, welke bij transactie was opgegeven, wordt her-
haald, verliest zij hare kracht, door de aanwending van
dit regtsmiddel. Met altijd evenwel bestaat de opoffe-
ring transactionis causa in den afstand eener bewering,
in de belofte, van niet te zullen vorderen; — integen-
deel dikwerf houdt zij eene belofte om te geven of te
doen in. quot;Waar dit heeft plaats gehad is het middel van
verwering natuurlijkerwijze geheel ongeschikt, om tot de
vervulling der belofte te kunnen noodzaken, maar heeft
men behoefte aan eene vordering.

Yan deze spreken wij later.

Zoo als gezegd is heeft verwering plaats, indien in
strijd met de transactie is gevorderd.

1) Wij gebruiken hier met voordacht de uitdrukking „verweringquot; in
plaats van exceptie; van den vorm der transactie hangt het af of men
zich tegen eene daarmede strijdende vordering verzetten zal, door het
regtsmiddel van exceptie of van ontkenning. Het eerste komt te pas
wanneer de transactie niet ipso jure eene vordering heeft vernietigd.
Waar dit integendeel wel heeft plaats gehad, door dat de transactie niet
facto, maar, met aanwending der Aqu. Stip,, gevolgd van Acceptilatio
is gesloten, geschiedt de ontkenning (relative Verneinung, volgens von
savigny). Een belangrijk verschil tusschen beide deze weren, was in
het formulier-proces hierin gelegen, dat de exceptie in de formula moest
worden ingelascht, en dus in jure moet zijn voorgesteld, terwijl de ont-
kenning ook in judido kon plaats hebben.

Wanneer moet eene vordering als strijdig met eene
transactie worden beschouwd?

Uit den algemeenen regel, dat overeenkomsten slechts .
van kracht zijn tusschen de partijen, vloeit al dadelijk
voort, dat slechts hij, die bij transactie partij is geweest,
in strijd met deze kan vorderen.

Maar voorts kan uit den vroeger aangehaalden regel,
„transactie bepaalt zich tot haar voorwerp,quot; worden af-
geleid, dat het voorwerp der vordering hetzelfe moet
zijn als de zaak, waarover is getransigeerd. Hierdoor
komen wij tot het besluit, dat geene vordering beschouwd
kan worden als strijdig met eene transactie, wanneer zij
niet door den transigent, en over de zaak waarover is
getransigeerd, is ingesteld.

Tot die gevallen moet dus het regt van verwering
worden beperkt. Eene bevestiging dezer stelling vindt
men in de uitspraak van ulmanus, in 1. 9. pr. D. h. t.

„Qui cum tutoribus mis de sola portione administratae tutelae
suae egerat et transegerat, adversus eosdem tutores ex persona
fratris sui, cui heres exstiterit, praescriptione factae transactionis
non summovetur.quot;

In het gegeven geval is er door eenen pupil, na het
eindigen der voogdij, met zijne voogden getransigeerd
over de hem verschuldigde rekening en verantwoording.
Later wil hij, als erfgenaam van zijnen broeder, de voog-
den tot verantwoording roepen, wegens de voogdij, welke
zij over dezen hebben gevoerd.

Dit staat hem volgens tjlpianüs volkomen vrij, daar
men zich, tegen zijne vordering niet zal kunnen beroe-
pen, op de vroeger gesloten transactie.

loo

Inderdaad verschilt hier het voorwerp der vordering
(rekening en verantwoording wegens de voogdij over zijnen
broeder gevoerd) van dat der transactie (r. en v. van de
voogdij over hem zelve).

Eene soortgelijke uitspraak komt in 1. 3 C. h. t. voor:

„Age cum Geminiano quod pater ejus uegotia tua gesserit et
si apud judicem negabit se actione teneri, quoniam transactio et
Aqu. Stip, interposita est, judex contemplatione judicii, quod
bonae fidei est, quaeret de quanta pecunia mminatim transactum
sit, et si apparuerit de minor e transactum quantam pecuniam
reliquam ex administratione curae deberi probatum fuerit, sol-
vere debebit, quod non in stipulationem Aquilianam obligationis
curae tantum deductum est, quanta erat quantitas pecuniae quae
debebatur,quot;

geminianus wordt aangesproken over het beheer van
goederen door zijnen vader als negotiorum gestor ge-
voerd, niettegenstaande deze daarover bij zijn leven had
getransigeerd. Is de zoon na deze transactie nog tot
eenige betaling gehouden?

Ja, is hierop het keizerlijk antwoord, indien de vor-
dering , waarmede hij wordt aangesproken, over eene
schuld loopt, grooter dan die waarover bepaaldelijk is
getransigeerd.

Ook hier is wederom geene identiteit van voorwerp
voorhanden.

De reeds bijgebragte bewijzen zouden nog kunnen
worden vermeerderd, b. v. met de 1. 1. 12, en 3, § 1.
D. h. t., indien wij niet genoegzaam overtuigd waren i).
Liever gaan wij echter over tot de beantwoording der
volgende vraag:

1) Voorbeelden van identiteit komen voor in 1.1. 9,15, 17, 24 en 25 C. h. t.

Door wien en tegen wien kan verwering op grond
van transactie plaats hebben?

De 1. 3. D. h. t. houdt een\' algemeenen regel in voor
het gevolg van overeenkomsten, t, w.: „privatis pacti-
onibus non laedi jus ceterorum.quot;

Ook van eenen anderen kant beschouwd, zou men dezen
regel kunnen wedergeven, door te zeggen: overeenkomsten
zijn slechts van kracht tusschen de handelende partijen.

Reeds vroeger is ons bij de beschouwing der verte-
genwoordiging bij transactie, eene uitzondering hierop
voorgekomen. Hieraan kan men nog deze toevoegen, dat
hij, die in de regten van een der transigenten opvolgt,
evenzeer in de gevolgen eener door dezen vroeger ge-
sloten transactie moet deelen.

Dit zal het geval zijn b. v. met den erfgenaam van
een\' der transigenten, den kooper eener bij transactie
uitgemaakte zaak, enz.

Geene dezer uitzonderingen levert zwarigheid op; — van
meer ingewikkelden aard is daarentegen de vraag naar den
invloed eener transactie, door een van meerdere schuldena-
ren over de gemeenschappelijke schuld gesloten. In hoeverre
kan een schuldenaar zich beroepen op de transactie, door
zijnen medeschuldenaar over de schuld zelve aangegaan?

Wanneer meerderen, te zamen tot de betaling eener
zelfde schuld zijn gehouden, dan kunnen zij, wat hunne
gehoudenheid tot betaling betreft, in tweeërlei toestand
verkeeren. Zij zijn namelijk, óf allen gelijkelijk tot vol-
doening verpligt; of de een is slechts accessorisch ver-
bonden tot zekerheid der uitvoering eener verbindtenis,
door een ander aangegaan. In het eerste geval noemt
men hen hoofdschuldenaren, in het laatste hor gen.

Zij allen heeten hoofdelijke medeschuldenaren, van-
hem, met wien zij gelijkelijk in een der genoemde toe-
standen zich bevinden; alzoo kan men hoofdelijk verbonden
zijn door eene hoofd- of door eene accessoire verbindtenis.

Wanneer meerdere schuldenaren, ieder hoofdelijk voor
het geheel tot betaling der zelfde schuld zijn gehouden,
zoo ontspruit hunne hoofdelijke verbindtenis uit de wet,
uit den aard, d. i. uit de ondeelbaarheid der schuld,
of eindelijk uit beding,

In de beide eerste gevallen noemt men hen solidair,
in het laatste correaliter verbonden,

Bij eene solidaire verbindtenis is ieder der schulde-
naren tot betaling der zelfde schuld gehouden, maar
ieder\'s verpligting vloeit voort uit eene afzonderlijke ver-
bindtenis tusschen hem en den gemeenschappelijken schnld-
eischer. De solidaire schuldverbindtenis bestaat alzoo uit
een complex van verbindtenissen, welke elk dezelfde schuld
tot voorwerp hebben; door de voldoening der schuld
van eenen der solidaire schuldenaren gaat de solidaire
verbindtenis te niet, en vervallen dus ook de verbind-
tenissen welke zij collectief bevat.

Aan de kwijtschelding komt dezelfde werking als aan
de betaling toe, daar zij naar het E. E. als eene denk-
beeldige betaling (imaginaria solutio) wordt beschouwd.

De transactie als pactum, kan onzes inziens den ove-
rigen schuldenaren niet baten, wanneer zij met een\' hunner
over de gemeenschappelijke schuld is aangegaan, daar
zij slechts van invloed is op de verbindtenis, waarover
zij is gesloten, en dus slechts aan den persoon, met wien
zij is aangegaan, het regt van verwering geeft; met
andere woorden, zij kan de schuld, waartoe de overige

\'nbsp;schuldenaren gehouden zijn, niet opheffen, daar zij niet ge-

lijk de kwijtschelding ipso jure eene verhindtenis te niet doet.

Is de transactie gekleed in den vorm der Aqu. Stip. -
gevolgd door Accept., zoo moet natuurlijker wijze het
boven gezegde vervallen, daar hier juist plaats grijpt,
wat de transactie als pactum niet kan uitwerken, de
vernietiging namelijk der schuld, het gemeenschappelijk
voorwerp van ieder\'s verhindtenis. Door eene verwarring
slechts van de handeling der transactie en van haren
vorm, zou men hier zeggen, dat transactie met een der
solidaire schuldenaren, de overigen bevrijdt.

Wij blijven dan ook bij onze meening en noemen de
Inbsp;transactie door een der solidaire schuldenaren, over de

^nbsp;gemeenschappelijke schuld met den schuldeischer aange-

*nbsp;gaan, eene res inter alios acta.

Een krachtig bewijs vinden wij in de 1. 1 C. h. t.

„Neque pactio neque transactio cum quibusdam ex curatoribus
sive tutoribus facta, auxilio ceteris est in bis, quae separatim com-
muniterve gesserunt vel gerere debuerunt. Quum igitur tres eura-
tores haberes et cum duobus ex bis transegeris tertium convenire
non probiberis.quot;

Voogden of curators worden door de wet aansprakelijk
gesteld voor alle verzuim of arglist in hun beheer. Wordt
eene voogdij of cura door meerdere voogden of curators
gevoerd, en is hun werkkring bij den aanvang niet ver-
deeld, zoo rust op ieder de verpligting om zelf te
beheeren, en is ieder solidair aansprakelijk voor het
niet nakomen dezer verpligting (culpa). Zoodra den pu-
pil of curandus eenige schade wordt toegebragt, hetzij
door arglist, hetzij door verzuim van een der voogden of

É

curators, zoo is de mede-voogd, of mede-carator, even-
zeer in culpa, daar hij door zelf te beheeren of althans
over het beheer der anderen een streng toezigt te hou-
den, de schade had kunnen voorkomen, welke den
pupil of curandus is toegebragt.

In alle de gevallen nu waar meer personen, gelijk
voogden of curators, voor arglist en verzuim aansprakelijk
zijn, komen zij wegens de ondeelbaarheid der praestatio
doli ac culpae als soUdaire schuldenaren voor.

De transactie met een hunner kan dan ook den overi-
gen niet baten, evenmin als die van een van meer
voogden of curators, door de overigen,, volgens de zoo
even aangehaalde 1. 1 C. h. t., kan worden ingeroepen.

Hetzelfde geldt wanneer meer personen zich heb-
ben verbonden bij negoüomm gestio, mandaat, of wel
worden aangesproken uit eene obligatio adjectitiae quali-
tatis, of ex delicto, daar zij in alle deze gevallen wegens
de ondeelbaarheid der verbindtenis solidair zijn verbonden.

Stelden wij ons de solidaire verbindtenis als een com-
plex van verbindtenissen voor, de correale denken wij
ons als enkelvoudig, niettegenstaande den twijfel, tegen
dit denkbeeld, in den jongsten tijd geopperd i). Ééne
schuld, maar meerdere schuldenaren, één voorwerp, maar

]) De Uniteits Theorie bij de Correale obligatie, was oudtijds de alge-
meen heerschende, en vindt onder de jongere schrijvers aanhang bij
kelier, t. a. p. eibbbnteop, Correal oblig., ton savigny, Obl. R.,
beinz, Krit. Blätter IV, aendts. Pand. windscheid. Onder hen die
onlangs tegen deze leer bedenkingen hebben ingebragt, noemen wij: eüc-
kert, Archiv, für Civ. Praxis Neue F. XII. 1855. küntze. Die Obliga-
tion und die Singular succession, Leipz. 1856. vonhelmolt. Die correal
obl. Gieszen 1857. Vgl. ook eittig, die Correal-Obl. Leipz. 1859.

meerdere subjecten, ziedaar hetgeen wij in de correale
verbindtenis zien. Uit de eenheid van verbindtenis volgt,
dat de regtsbetrekking tusschen de correi promittendi,
en den schuldeischer of de schuldeischers (zoo er meer-
dere zijn), bij de correale schuldverbindtenis, één en
dezelfde is, in onderscheiding van die uit de solidaire
verbindtenis ontstaande, welke eene afzonderlijke verbind-
tenis tusschen eiken schuldenaar en den schuldeischer,
alzoo een meervond van verbindtenissen daarstelt, welke,
als van denzelfden inhoud, met betrekking tot elkander
dezelfde mogen worden genoemd.

Gesteld nu, dat eene correale vordering tot een verschil,
en daardoor tot eene transactie aanleiding geeft, dan
werkt deze laatste handeling op de geheele verbindtenis;
want, wanneer door den schuldeischer beloofd is bij trans-
actie, de schuld niet te zullen vorderen, zoo doet hij
afstand van zijn regt op voldoening. De schuld waar-
over hier gehandeld wordt is het eenig voorwerp der
geheele verbindtenis. De schuldeischer heeft alzoo af-
stand gedaan van het regt, dat hij uit de oblig. corr.
ontleende. Van daar, dat het wederinstellen eener vor-
dering tot betaling geacht moet worden in strijd te zijn
met de transactie, en dat ieder der schuldenaren zich
op deze kan beroepen, omdat de afstand van het regt
op voldoening objectief eene exceptie daarstelt tegen zijne
vordering der correale schuld.

Wij komen daardoor tot dit besluit: de transactie met
een der correi promittendi door den schuldeischer over de
schuld gesloten, kan door de overige schuldenaren worden
ingeroepen.

Ten opzigte der correi stipulandi moet het vervallen

der schuld, door de transactie van een hunner, ook
dat van hunne aanspraken ten gevolge hebben.

Hieruit volgt, dat: de transactie aangegaan over de
correale schuld, door een der correi stipulandi, met een
der correi promittendi door de overige correi promittendi
kan worden tegengeworpe7i aan alle correi stipulandi.

Deze regel moet evenwel beperkt worden tot het geval
dat over de schuld zelve is getransigeerd; — komt de
transactie voor als een pactum m personam, zoo heeft
zij de werking hieraan eigen, d. i. ligt zij den schuldenaar ,
ten wiens behoeve zij is aangegaan, uit de rei der ver-
bondenen, en vermindert alzoo het aantal der subjecten,
zonder aan het voorwerp der verbindtenis te raken.

KiscH en BRiNZ komen, hoewel langs een\' anderen weg
tot het zelfde besluit, als wij. Zij verklaren namelijk
de werking der transactie hier uit die der res judicata.

Opmerkenswaardig nog is de uitspraak van von sa-
viGNï ten dezen. Yolgens hem worden de correi debendi
door de transactie met een hunner over de schuld ge-
sloten, slechts gebaat voor zoo veel als door den tran-
sigent is afbetaald, b. v.: wanneer er getransigeerd
wordt door een der correi debendi over eene correale
schuld van ƒ100, en de schnldeischer hem kwijting
geeft, indien hij hem ƒ 60 in klinkende munt betaalt,
zoo acht von savigny de overige correi nog tot betaling
van,/40 verbonden.

De bevrijding toch, dus redeneert hij, door den
schnldeischer, is ten aanzien der overige correi niet an-
ders dan een pactum remissorium.

Pacta in rem bevrijden slechts dan de overige schul-
denaren wanneer hij, die zoodanig pactum aanging, bij

hunne bevrijding een onmiddeiijk belang had, volgens
de 1. 31, § 5, D. de Pactis (II, 14).

Dit belang valt voor eenen correus debendi niet aan
te wijzen, derhalve blijven ook de overige verbonden,
voor zoo ver de geheele schuld niet is betaald.

Tegen deze meening mag men opmerken, dat de trans-
actie niet onbepaald met een pactum de non petendo
kan worden gelijk gesteld; zij heeft dit eigenaardigs, dat
zij eene onzekerheid in zekerheid herschept. Zoo wordt
in het gegeven voorbeeld eene onzekere aanspraak van
ƒ 100, bij transactie tot eene gewisse van/60 terug-
gebragt. Deze schuld van f 60, wordt door een der
correi betaald, derhalve zijn de overigen bevrijd.

Bij borgtogt kan als regel worden aangenomen, dat
eene transactie over de schuld met den hoofdschulde-
naar, ook den borg, als neven-schuldenaar, moet baten.
De reeds meer vermelde 1. 21, § 5, D. de Pactis zegt
dit duidelijk i).

Zijne bevrijding heeft plaats ook dan, als hij reeds tot
betaling was aangesproken, of zelfs was veroordeeld, op
het oogenblik dat de hoofdschuldenaar over de schuld
transigeerde, paulus leert zulks in 1. 7 D. h. t.

„Si fidejussor conventus et condemnatus fuisset mox transegisset
reus cum eo, cui erat fidejussor condemnatus an transactio valeat?
Et puto valere quasi omni causa adversus reum et adversusfide-
jussorem dissolutaquot;

1)nbsp;Debitoris conventio fidejussoribus proficiet.

2)nbsp;üLPiANus, 1. 43 D. de solutionibus: In omnibus speciebus liberatio-
num etiam accessiones liberantur.

Vgl. 1. 19 D. de Except. (XLIV, 1).
1. 32 D. de Pactis (II, 14).

Maar de transactie over den borgtogt, zal zij den
mede-borgen baten? Men heeft hier te onderscheiden of
de borgen solidair, of wel correalHer zijn gehouden. Al-
leen in het laatste geval zal men hier een bevestigend
antwoord mogen geven.

Ook de transactie met den hoofdschuldenaar, kan zich
als een pactum in personam voordoen.

Alsdan worden de borgen niet ontslagen. Volgens
ulpianüs, 1. 22:

„Nisi hoe actum est, ut duntaxat a reo nonpetatur, a fidejus-
sore petatur, tune enim fidejussor exceptione non utetur.quot;

Door sommigen wordt beweerd dat in de 1. 14 D. h. t.
eene uitzondering wordt gemaakt op de 1. 3 pr. D. h. t.
welke, als met het regt strijdig moet worden afgekeurd.

„Controversiaquot; — dus zegt scabvola t. a. p. — „inter legi-
timum et scriptum heredem orta est; quaero creditores quem
coavenire possint? Respondi: Si iidem creditores essent, qui trans-
actionem fecissent, id obsermndum esse de aere alieno, quid inter
eos convenisset, (in de Florentina komen deze woorden niet voor);
si alii creditores essent, propter incertum successionis pro parte
hereditatis, quam uterque in transactione expresserit utilibus acti-
onibus conveniendus est.quot;

Tusschen eenen testamentairen en eenen wettelijken
erfgenaam, ontstaat geschil over eene erfenis; bij trans-
actie komen zij overeen, hun verschil als uitgemaakt te
beschouwen, door de erfenis met elkander te deelen. Wie
hunner (vraagt scaevola) kan voor de schulden der er-
fenis worden aangesproken? Hierop geeft hij ten ant-
woord; indien de transigenten zelve schuldeischers zijn,
zoo hebben zij zich naar het bij transactie bepaalde te

gedragen, zijn er daarentegen scliuldeiscliers buiten hen,
Zoo kunnen deze de transigenten aanspreken, ieder in
evenredigheid van het aandeel der erfenis, dat hij bij de
transactie heeft gekregen. Als reden hiervan geeft de
Romeinsche regtsgeleerde op, de onzekerheid, wie der
transigenten, regiens erfgenaam is.

noodt verzet zich tegen deze uitspraak, en verklaart
dat SCAEVOLA haar strijdig met zijnen pligt, in het belang
zijner vrienden, heeft gedaan \'). De beweegreden door
scaevola voor zijue uitspraak opgegeven, is volgens noodt
niet anders dan een dekmantel voor eene onbillijke en
verkeerde regtstoepassing. Hoe toch, zegt hij, kan er
hier sprake van onzekerheid zijn; de testamentaire erf-
genaam is hier immers de eenige regthebbende Deze
hoedanigheid kan hij voor derden niet verliezen, door
eene overeenkomst, waarbij deze geen partij zijn geweest.
Terwijl de testamentaire erfgenaam dus voor het geheel
aansprakelijk was, is het onbillijk de vorderingen der
crediteuren, te verdeden.

Naar het ons toeschijnt heeft noodt zich op een ver-
keerd standpunt geplaatst, en is daardoor gekomen tot
zoo hard een oordeel over scaevola\'s uitspraak. Niet
onbepaald mag men zeggen dat de heres ex testamento
hier de wettige erfgenaam is. Dit zal immers geheel
afhangen van de geldigheid des uitersten wils. De nie-
tigheid van deze brengt den benoemden erfgenaam ten
val, en ontneemt hem zijne hoedanigheid zelfs voor het

1)nbsp;t. a. p. cap. 23. „Scaevolam in l. 14 J). h. t. non servasse gloriam
integritatis.quot;

2)nbsp;t. a. p. „Perperain meo judicia, solus heres est testamentmius?\'

verleden. Zoo dikwerf dus de wettigheid des testaments
in regten in twijfel wordt getrokken, ontstaat daardoor
ook onzekerheid wie regtens erfgenaam is; — eerst door
vonnis zou hieraan een einde kunnen worden gemaakt.
Zoover laten de partijen het hier niet komen, maar, het
regt in het midden latende, verdeelen zij met elkander
de erfenis. Intusschen blijft de onzekerheid omtrent de
wettigheid des testaments voor derden onopgelost, daar
\'s regters uitspraak hier niet is afgewacht. Hiervan zou
het gevolg kunnen zijn, dat de testamentaire erfgenaam
door hen tot betaling aangesproken wordende, zich op de
nietigheid des testaments beriep, waardoor de schuld-
eischers genoodzaakt zouden worden om de wettigheid
des uitersten wils te bewijzen.

De transactie, door den testamentairen erfgenaam ge-
sloten , doet vermoeden dat dit bewijs moeijelijk is bij te
brengen, en dat de crediteuren alzoo gevaar loopen,
hun geding te verliezen. Maar behalve dit, zal het wel
immer voor de schuldeischers voordeeliger zijn terstond
betaling te ontvangen, dan hierop te wachten , tot dat over
hunne vordering daartoe zal zijn beslist. Daarom zal men
scaevola\'s uitspraak veeleer in het belang der schuldeischers
moeten achten, en dus de meening verwerpen, dat hier
eene uitzondering zou zijn gemaakt op de 1. 3 D. h. t.

Thans een woord over de vordering waarmede de par-
tijen bij transactie de vervulling kunnen verkrijgen eener
belofte om iets te geven of te doen.

Zij ontstaat nimmer uit de transactie welke üs pactum
slechts eene exceptie voort kan brengen, maar spruit
voort uit den civiel-regtelijken vorm (stipulatio), waarin
men de belofte heeft gekleed.

In welke verhouding staat deze vordering, uit den
vorm der transactie ontstaan, tot die waarover is getran-
sigeerd; — sluit zij deze uit, of wel, kan men de uit-
voering der verhindtenis, waarover is getransigeerd ook
eischen met eene vroegere vordering? B. v., A. heeft
met B. verschil over eene som van f 500, welke A.
beweert aan B. als mutuum, te hebben gegeven. Bij
transactie komen zij overeen dat B. slechts ƒ 300 op
grond van mntui datio zal betalen, terwijl A. aan B.
zijnen slaaf tiïius zal geven. Moet A, nu bij wanbeta-
ling van B, de actio es stipulatu tegen hem instellen,
of wel, kan hij met de condictio certi tegen hem opkomen?

De oplossing dezer vraag hangt geheel af van de be-
slissing, of door transactie schuldvernieuwing wordt te
weeg gebragt, in dit geval toch, wordt door de trans-
actie de vordering uitgesloten, welke ontspruit uit de
zaak, waarover is getransigeerd,

PUCHTA schijnt zich deze voorstelling te maken van
de transactie, als hij zegt: In diesen Verträgen (Yerglei-
chen) liegt zugleich eine Aufhebung der bisherigen Ansprü-
che an deren Stelle eben das durch die Uebereinkunft ver-
mittelte treten sollquot; i).

schweppe, holzschuhee eu eisch deelen deze ziens-
wijze niet

Onzes inziens kan transactie wel het karakter van
schuldvernieuwing hebben, maar mag men geenzins aan-
nemen dat schuldvernieuwing immer het gevolg van

]) Pand. § 294.
2) R. Priv. R. III, § 028.
Theorie u. casuistik des r, Priv. R.
t. a. p. bl. 178, not 11.

transactie is. De novatie toch heeft eene civiel-regte-
lijke werking, daar zij in eenen vorm, door het civiel
regt erkend, plaats heeft. Van het pactum dat trans-
actie heet, kan hetzelfde niet worden gezegd. Hiervan
is het gevolg, dat door transactie eene vordering wordt
opgeschort, terwijl schuldvernieuwing daarentegen eene
vordering oplost.

Nog andere verschillen zijn opmerkelijk. Schuldver-
nieuwing verandert den aard eener verbindtenis; — de
transactie heeft niet noodwendig deze werking. Om-
gekeerd heeft transactie altijd eene verligting der ver-
pligtingen uit eene verbindtenis ontstaande, ten gevolge;
bij schuldvernieuwing daarentegen is dit niet noodwendig
het geval.

Overdenkt men puchta\'s uitspraak, zoo zal men haar
op twee punten onjuist vinden : de uitdrukking „Aufhebung
von hisherigen Jnsprüchequot; past namelijk niet volkomen,
zoo als reeds is aangetoond, op de werking der trans-
actie; maar voorts kan men den geachten schrijver niet
toegeven, dat door transactie, altijd iets in de plaats
wordt gesteld van eene vroegere verbindtenis; in de
meeste gevallen wordt eene vroegere vordering geheel
of gedeeltelijk bij transactie erkend i).

Uit de vorige beschouwing volgt noodzakelijk, dat de
vordering, welke uit de erkende aanspraak bij transactie
voortvloeit, evenzeer tot uitvoering der transactie kan
worden ingesteld. De bewering van het tegendeel, en

1) Wij geven Mer van het bewijs door de volgende opgave, der ver-
houdingen , waarin de wederzijdsche opofferingen bij transactie tot elkan-
der staan.nbsp;ir

bepaaldelijk die van püchta, leidt tot bet gevolg, dat men
ondanks de erkenning eener aanspraak bij transactie, in
sommige gevallen verstoken zal zijn van elk middel, om
de uitvoering daarvan te vorderen; want, denkt men zich
door transactie schuldvernieumng, dan hangt het geheel
van den vorm der transactie af, of men de voldoening
eener daarbij erkende verbindtenis zal kunnen eischen.
Is de transactie bij pactum aangegaan, zoo zal men de
erkende aanspraak niet kunnen doen gelden.

SteUen wij ons de aanspraak, waarover wordt getran-
sigeerd voor als gegrond op eene obligatio civilis of op
een zakelijk regt, dan wordt hij, in wiens belang zij bij
transactie is erkend, van slechter toestand dan voorheen,
toen hem de actio in personam of de actio in rem ten
dienste stond. Hoe dit tegen alle regt en billijkheid
strijdt, behoeft geen betoog.

Uit het voorafgaande volgt tevens, dat alle de midde-
len, waardoor de uitvoering eener aanspraak was verze-
kerd, blijven bestaan, voor zoo ver deze bij transactie
wordt aangenomen. Zoo zal een borg niet van zijne
verbindtenis ontslagen zijn, omdat een gedeelte der

a.

Hij die beweert.

1Opoifering van een gedeelte der
bewering.

2quot;. Opoffering van de gebeele be-
wering.

3quot;. Belofte van iets te geven, te
doen of niet te doen.

B.

Hij die ontkent.
Erkenning van het overige.

Belofte van iets te geven, te doen

of niet te doen.
Erkenning van geheel de bewering.

Slechts in het tweede geval is er „Aufhebung der bi.sherigen Ansprüchequot;
en in de plaatsstelling van eene nieuwe vordering aan eene vroegere.

schuld bij transactie is opgeheven, maar zal hij integen-
deel voor het overige aansprakelijk blijven.

In de meeste gevallen, waar men door eene overeen-
komst tot het geven eener zaak is verpligt, behoort men
voor de uitwinning daarvan in te staan. Is vrijwaring
van het transactionis causa gegevene verschuldigd? Hier-
op zal men een toestemmend antwoord moeten geven.
Bij transactie toch staan de partijen, wat hare opoffe-
ringen betreft, veelal in dezelfde betrekking als in een
contractus fado ut des of do ut facias. Eene der par-
tijen namelijk offert eene bewering op, onder voorwaarde
dat de ander haar eene zaak geven zal, of wel zij geeft
eene zaak, opdat de tegenpartij hare bewering erkenne.
Geene zaak wordt gegeven indien zij aan het vermogen
van hem, aan wien zij geleverd is, weder ontnomen wordt,
niet door diens schuld of toedoen, ofwel bij toeval, maar
bepaaldelijk door dat een ander daarop regt had.

In den regel zal slechts ééne der partijen tot vrijwa-
ring zijn gehouden, daar slechts van eene zijde eene
zaak wordt gegeven als tegen-praestatie voor de opoffe-
ring eener bewering van den kant der tegenpartij; wan-
neer evenwel over eene onzekerheid getransigeerd wordt,
waaruit geen verschil kon ontstaan, zullen partijen meestal
over en weder elkander iets geven, en daardoor gelijk
bij een contractus do ut des elkander over en weder
moeten vrijwaren.

De vordering, waarmede men bij transactie tot vrijwa-
ring wordt aangesproken, spruit voort, of uit de stipu-
latie waarbij het geven eener zaak is beloofd, bf uit den
aard der handeling, welke, zoo als is aangetoond, met
dien van een contractus innominatus kan overeenkomen.

In het laatste geval kan men zich van de actio prae-
scriptis verbis bedienen.

Is de transactie pacto aangegaan, zoo verkeert hij, van
wien de transactionis causa gegeven zaak is uitgewon-
nen , in den zelfden toestand als ware hem niets gegeven.
Vroeger is aangetoond uit de 1. 38 C. h. t., dat bij gebreke
van eenig regtsmiddel tot verkrijging der uitvoering van
de transactie, de vordering, waarover getransigeerd is,
weder kan worden ingesteld; — het zeKde moet hier
worden aangenomen.

Na deze beschouwing is de inhoud der 1. 33 C. h. t.
ons duidelijk geworden.

„Si. pro fundo quem petebas praedium certis finibus liberum dari
transactionis causa placuit, nee eo tempore minor viginti quinque
annis fuisti, Heet boe praedium obligatum post vel alienum fuerit
probatum, instaurari decisam litem prohibent jura. In stipulatione
sane, si placita servari secuta est. vel si non intercesserit prae-
scriptis verbis actione eivili subdita apud rectorem provinciae agere
potes si tarnen res ipsas apud te constitutas ob quarum quaestio-
nem litis intercesserit decisio fiscus vel alius a te vindicaverit nihil
petere potes.quot;

In dit rescript wordt een uitspraak gegeven op twee-
erlei vraag:

Zekere eucheüsifs voerde een geding over den eigendom
van een stuk lands, dat door een ander werd bezeten.
Bij transactie doet euchrüsiüs afstand van zijne bewering
van eigendom, en laat den ander daardoor in het onge-
stoord bezit van gezegd stuk lands, onder voorwaarde,
dat deze hem als tegen-praestatie eenen fundus van be-
paalde uitgestrektheid zal geven. Na de overdragt van
dezen fundus wordt eucheüsiüs uitgewonnen; — nu

8*

vraagt hij, of hij de transactie voor verbroken mag hou-
den, en het oorspronkelijk geding weder mag instellen.
Dit wordt hem geweigerd, op grond dat hij vrijwaring
kan vorderen met de actio ex stipulatu, of althans met
de act. praescr. verh.

Als tweede vraag wordt gesteld, of eücheusiüs tot
vrijwaring is gehouden van het stuk lands, waarover
vroeger een geschil bestond, dat hij geëindigd heeft door
zijne bewering van eigendom in te trekken. Ook deze
wordt ontkennend beantwoord.

Door den afstand toch zijner bewering van eigendom
heeft EUCHUüsiüs een geschil doen ophouden, zonder
daarom zich verbonden te hebben, om in te staan voor
de beweringen van derden, die hier aan geheel vreemd
waren.

HOOFDSTUK VL

DE ONTBINDING EN DE GEONDEN TOT VER-
NIETIGING DER TRANSACTIE.

Als overeenkomst kan transactie worden ontbonden,
zoodra de wil der partijen dit beoogt.

Van haren vorm wederom zal het veelal afhangen of eene
bloote wilsverklaring der partijen voldoende is, dan wel of
er een vormelijke overeenkomst gevorderd wordt tot herstel
van den toestand, waarin zij zich bevonden voor het aan-
gaan der transactie: — Zoo zal de bij pactum geslo-
ten transactie buiten werking worden gesteld door een
pactum contrarmm. Is daarentegen de civiel-regtelijke
vorm bij het aangaan der transactie gebezigd, zoo kan
de hierdoor ipso jure vernietigde vordering slechts door
eene obhgatio civihs weder in het leven worden geroe-
pen. De eenvoudigste en meest zekere weg is voorzeker
in zoodanig geval, dat de partijen eene stipulatie aan-
gaan, waarbij de vervulling der vervallen verbindtenis
wordt beloofd. De Romeinen schijnen hierin evenwel
nog op eene andere wijze te werk te zijn gegaan. Zij

gaven namelijk terug, hetgeen transactionis causa was
betaald, onder voorwaarde, dat de partij, die aldus het
transactionis\' causa verschuldigde had terug bekomen,
de schuld zou voldoen, waarover vroeger verschil had
bestaan i). Hierdoor ontstond tusschen beide partijen
een contractus do ut des, waarvan de uitvoering met de
actio praescr. verb, kon worden gevorderd. In 1. 14
C. h. t. wordt hier op gedoeld:

„Si diversa pars,quot; zoo heet het daar, „contra placitum agere
nititur, aequitatis ratio suadet, refusa pecunia cum et tu hoc
desideras causam ex integro agi.quot;

Evenzoo in 1, 40 C. h. t.:

„Ubi pactum vel transactio scripta est, et Aquilianae stipula-
tionis vinculis firmitas innexa est, aut subsecutis secundum leges
accommodandus est consensus, aut poena una cum his, quae data
probantur, ante cognitionem causae, si adversarius hoc maluerit
inferenda estquot;

1)nbsp;B.v. A. en B. hebben bij transactie een geschil uitgemaakt over
eene vordering van ƒ 600, in diervoege dat B. aan A. zekeren slaaf zal
geven, terwijl A. zijne bewering der schuld opgeeft. Later krijgen de
partijen berouw. A. geeft nu aan B. den door hem geleverden slaaf terug,
onder voorwaarde dat B. hem de schuld van ƒ 500 zal voldoen.

2)nbsp;DONELLUS, adh. 1. verklaart dit rescript op de volgende wijze: Er
is getransigeerd over eene vordering en behalve dat de eischer zijne aan-
spraak door de Aqu. stip en Accept, ipso jure heeft vernietigd, heeft
hij zich ook nog tot betaling eener boete verbonden, wanneer hij in strijd
met de transactie mogt handelen. Nu wil de eischer zich later van de
transactie los maken, terwijl de tegenpartij ook niets tegen de ontbinding
der overeenkomst heeft. Tot herstel van den vroegeren toestand, betaalt
de eischer eerst de boete, en keert voorts aan zijne tegenpartij trans-
actionis causa gegevene weder uit, onder voorwaarde dat hij zal voldoen
aan de vordering, waarover is getransigeerd.

Onzes inziens moet eene stipulatie nogthans verkieslijker
worden geacht, want zoo lang aan het contractns inno-
minatus door de tegenpartij nog niet is voldaan, staat
het aan hem die reeds gegeven heeft, vrij, om van zijne
handeling terug te komen en met de condictio causa data,
causa non secuta, zijne praestatie terug te vorderen. Hier-
door wordt de toestand weder geboren waarin partijen
door de transactie waren gebragt, en welken zij over-
eengekomen waren te doen ophouden.

De ontrouw van eene der partijen in het nakomen harer
verpligtingen, geeft dan slechts, zooals wij gezien heb-
ben , bij transactie aan de tegenpartij het regt om harer-
zijds van de transactie af te wijken, wanneer zij deze
door geenerlei middel tot haren pligt kan roepen. Zal
hierop niet eene uitzondering moeten worden gemaakt
voor het geval dat de transactie zich voordoet als een
contractus innominatus; zal hier de partij welke reeds
gepraesteerd heeft, niet terug kunnen treden zoolang de
tegenpartij nog niet aan hare verpligting heeft voldaan?
Wij gelooven het niet. De transactie bij contractus inno-
minatus of van anderen aard, doet zich immer voor als
een complex van twee overeenkomsten, t. w. die waar-
door eene onzekerheid in eene zekerheid wordt herscha-
pen (de eigenlijke transactie), en die waardoor partijen
zich verbinden tot eene opoffering (het middel waardoor
de transactie wordt uitgevoerd). Van beide deze over-
eenkomsten is het de laatste, welke zich hier voordoet
als een contractus innominatus. Deze nu is slechts een
gevolg van de eerste overeenkomst, en vindt daarin hare
oorzaak.

Terwijl de werking van overeenkomsten door hare oor-

HP

zaak wordt bepaald, zoo moet ook het contr. inu. de
werking hebben der transactie. Daarom zal de exceptio
transactionis immer kunnen worden tegengeworpen aan
hem, die van de transactie hier bedoeld, afwijkt, door
het gepraesteerde met de condictio causa data causa non
secuta terug te vorderen.

Als vasten regel mag dus worden aangenomen, dat men
nimmer dan met toestemming van beide partijen van een
transactie kan terugtreden. Bewijzen hiervoor leveren
de 1. 39 C. h. t.

„Quamvis eum, qui pactus est, statim poeniteat transactio tarnen
rescindi et lis instaurari non potest.quot;

En 1. 36 C.

„Si major vingiti quinque annis transegisti quanlvis tibi dari
placita needum probentur, nee offerant ii. qui conveniuntur, ne
quid amplius ab bis exigi possit exceptionis proflcit aequitas.quot;

Dwang en bedrog kunnen de vernietiging eener trans-
actie gelijk van overeenkomsten in het algemeen, ten
gevolge hebben. Onbillijk toch zoude het zijn hem,
wiens toestemming onder dergelijken invloed is verkregen
gelijk te stellen met hem, die na vrije overdenking zijnen
wil heeft \'verklaard i).

quot;Van algemeene bekendheid is het, dat niet iedere
dwang tot vernietiging eener overeenkomst aanleiding
geeft, maar dat hij integendeel moet voortspruiten uit

1) 1. 116 pr. D. de Beg. jur. (L, 17). Nihil consensui tam contrarium
est, qui et bonae fidei judicia sustinet quam vis atque metus; quem
comprobare contra bonos mores est.

eene regtmatige vrees, aangejaagd door bedreigingen tegen
het leven, de vrijheid of het ligchaam i).

Ook in 1. 13 C. h. t. wordt dit gezegd:

„Interpositas metus causa transaetiones ratas non haberi edicto
perpetuo continetur. Nee tamen quilibet metus ad rescindendum
ea, quae consensü terminata sunt, sufficit, sed talem metum pro-
bari oportet, qui salutis periculum vel corporis cruciatum continet.quot;

Alzoo kan eene transactie niet wegens dwang worden
vernietigd, wanneer men haar heeft aangegaan uit vrees
voor een geding, of voor nadeel in goed of eer

Yolgens de tegenwoordige regtsgeleerden leidt dwang
nimmer tot de volstrekte nietigheid eener overeenkomst,
maar heeft men slechts regt op schadevergoeding, welk
regt de vernietiging der overeenkomst ten gevolge kan
hebben, wanneer men gedwongen, eene overeenkomst heeft
aangegaan, waartoe men bij volkomen vrijheid van wil
niet zou hebben besloten

Dezelfde inzigten heeft men omtrent den invloed van
het bedrog

1)nbsp;Zie 1.1. 3, § 1. 7, 5 1, 8 pr. en § 2 D. quod metus (IV, 2). 1. 3
D. ex quib. caus. maj. (IV, 6). 1. 7 C. de Ms quae vi (II, 21).

Vgl. 1. 6 D. quod metus (IV, 2).

2)nbsp;1. 7 pr. D. quod metus (IV, 3).

3)nbsp;Oudtijds onderscheidde men tussen metus causam dans contractui
en metus incidens. Zie giück, bl. 155.

4)nbsp;Ook van dolus causam dans en dolus incidens vindt men bij de
oudere schrijvers gewag gemaakt.

NOODT : „de forma emendandi doli mali,quot; beweert dat arglist immer de
volstrekte nietigheid eener overeenkomst teweeg brengt.

Hiertegen Iaat zich aanvoeren dat de vrijheid van wil door dolus of
metus wordt belemmerd, maar dat men in geen dezer toestanden geacht

De regtsmiddelen, waardoor men bij transactie scha-
devergoeding voor dwang of bedrog kan vragen, zijn
verschillend, naarmate de overeenkomst al of niet ten
uitvoer is gebragt. In het eerste geval zal men met de
condictio sine causa terug kunnen vorderen.

Heeft men door bedrog of dwang bij transactie pacto
eene vordering opgegeven, zoo zal men haar vrijelijk
weder in kunnen stellen, daar de exceptio pacti hier met
de replicatio doli of metus wordt geslagen i). Is de
vordering daarentegen bij transactie ipso jure vernietigd,

kan worden, niet te hebben gewild. Zie 1. 21, § 5 D. quod met. (IV,
2). I. 21 et 22 D. de ritu script. (XXIII, 2). Vgl. v. savigny, System.
3, bl. 101 w.

Onder hen die de stelling van noodt bestrijden verdienen genoemd
te worden: neustetel , bonae fidei negotia non esse nulla.

buechaed. Wiedereins. in den Vor. stand, bl. 223.

WENING, Lehrb. § 228.

MUHLENBRüCH, Lehrb. p. 387.

göschen, Vorl. § 85.

puchta, Pand. § 57.

VANGEEOW, Leitf. II, $ 605.

savigny, Syst.

1) 1. 35 D. de Pactis (II, 14).

„Tres fratres, titius, maevius et seja communem hereditatem inter
se diviserunt; instrumentis interpositis, quibus maternam hereditatem,
divisisse dixerunt; nihilque sibi commune remansisse caverunt. Sed postea
duo de fratribus, i. e. maevius et seja, qui absentes erant tempore mortis
matris suae cognoverant pecuniam auream a fratre suo esse subtractam,
cujus nulla mentio instrumento divisionis continebatur. Quaero an post pac-
tum divisionis de subrepta pecunia fratribus adversus fratrem competat actio ?

Modestinus respondit: si agentibus ob portionem ejus, quod subreptum
a titio dicitur generalis pacti conventi exceptio his, qui fraudem a
titio commissam ignorantes transegerunt, objiciatur, de dolo utiliter
replicari posse.quot;

Vgl. 1. 4 C. h. t.

zoo kan men schadevergoeding vragen, door de actio
quod metus of de actio doli i).

In geval de transactie nog niet is uitgevoerd zal men
op de vordering daartoe met de exceptio doli of metus

kunnen antvs^oorden.

Zooals door dwang of bedrog, kan ook door dwaling
de toestemming der partijen onvolkomen worden. Bij de
meeste overeenkomsten levert een dergelijke dwaling dan
ook grond tot vernietiging op. Ook hier strijdt het
wederom met de billijkheid, den wil, welke uit eene
verkeerde voorstelling van zaken voortkomt, gelijk te
stellen met dien welke het resultaat is, van de kennis
der waarheid.

De dwaling hier bedoeld geeft dan eerst aanleiding
tot vernietiging eener overeenkomst, indien de partij,
welke de vernietiging op dezen grond vraagt, nimmer
die overeenkomst zou hebben aangegaan, als zij de

waarheid had gekend.

Bij transactie is het onmogelijk dat beide de partijen
zich eene ware voorstelling maken der zaak, waarover
zij transigeren, daar in dat geval het voorwerp der
transactie niet eene res duhia, maar integendeel eene m

certa zoude zijn.

Wanneer de onzekerheid, welke tot transactie aanleiding
geeft, objectief is, wordt het kennen der waarheid onmo-

1) 1. 19 in fine C. h. t.: Si vero peremta est actio de doli actionem
potes exercere.

L. 4 eod. Actione administratae curae ab eo qui legitimae actatis annos
complevit, in Aquilianam stipulationem deducta et per Acceptilationem
extincta, nullam aliam super esse, nisi de dolo inter concessa tempora,
non ambigitur nisi specialiter etiam de dolo transactum sit.

gelijk; eene verkeerde voorstelling der waarheid kan daar
dan ook niet plaats hebben i).

Is de onzekerheid daarentegen subjectief, als ontstaan
uit twee verschillende gedachten omtrent eenige zaak,
zoo moet noodwendig de voorstelling van eene der par-
tijen , met de waarheid in strijd zijn; want kenden beide
de partijen de waarheid zoo kon er geen verschil van
gedachten hieromtrent bij hen bestaan. Eene ongerijmd-
heid zou het mogen heeten, wanneer men aannam, dat
deze dwaling bij transactie de toestemming gebrekkig
maakt, en daarom grond tot vernietiging oplevert; men
zoude alsdan elke transactie ter beslechting van een ge-
schil gesloten, als gebrekkig moeten beschouwen. Er
blijft dus niet anders over dan te gelooven dat dwaling
geen grond tot vernietiging der transactie oplevert.

In deze meening worden wij bevestigd door de 1. 65,
§ 1 de cond. indeb. paulus :

„Et quidem quod transactionis nomine datur licet res nulla
media fuerit non repetitur nam si lis fuit hoe ipsum, quod alite
discedatur causa videtur esse.quot;

Wanneer ik met u eene transactie aanga, over een
tusschen ons bestaand geschil, denkende dat mijne be-
wering door de uwe twijfelachtig gemaakt wordt, terwijl
zij in waarheid daardoor niet lijdt, omdat uwe bewering
b. v. onregtmatig is, — zoo zal ik volgens paulus het
transactionis causa gepraesteerde, niet kunnen terug vor-
deren, (d.i. de transactie niet kunnen verbreken), omdat
het bestaan van verschil voldoende oorzaak is, van mijne
praestatie.

1) Zie hiervan een voorbeeld in 1. 11 C, h. t.

Zoodra het dus Wijkt, dat over een geschil is getran-
sigeerd, doet het niet af, welke voorstelling partijen zich
hebben gemaakt van het regt, of van feiten; onverschil-
lig alzoo door welke dwaling zij verschil met elkander
hebben, is transactie daarover geldig. Ook dit wordt,
wat de dwaling in feiten betreft, bevestigd door 1. 19 C. h. t.

„Sub praetextu instrumenti post reperti transactionem bonafide
finitam rescindi, jura non patiuntur.quot;

De beide volgende voorbeelden aan het E. E. ontleend
overtuigen ons nog meer.

I. Iemand gaat met zijne zuster eene transactie aan over
eene erfenis, bevreesd dat zij daarover eene vordering
tegen hem zal instellen; later blijkt het dat die zuster
hem nimmer zou hebben kunnen aanspreken, en dat zijn\'
vrees voor een geding, welke hem tot de transactie
noopte, geheel ijdel was. Na deze ervaring wendt hij
zich tot den Keizer en vraagt, of hij het transactionis
causa in dwaling gepraesteerde, terug kan vorderen; een
ontkennend antwoord wordt hem hierop gegeven, en wel
op grond dat zijne dwaling hier zijne toestemming niet
heeft belemmerd, daar hij een feitelijk bestaand geschil
heeft willen afdoen i).

n. Bij den dood van eenen fiduciarius ontstaat er
tusschen diens erfgenaam en de fideicommissarii geschil
over de hoegrootheid van het fideicommis. Door trans-
actie wordt hieraan een einde gemaakt. Later blijkt het,
het, dat de erfstelling over de hand vier malen grooter

1) 1. 2 C. h. t. Quum tu proponas cum sorore tua de hereditate trans-
egisse, et ideo certam pecuniam ei te debere cavisse, etsi nulla fuisset
quaestio bereditatis, tamen propter timorem litis transactione interposita
pecunia recte cauta intelligitur.

is, dan zij bij de transactie was voorgesteld \'). Niettegen-
staande hunne dwaling kunnen de fidei commissarii geen
aanspraak op dit grooter bedrag maken.

Over dwaling bij transactie is veel geschreven, zonder
dat dit leerstuk door de schrijvers op voldoende wijze
is uitgemaakt.

Eerst door von savigny is de theorie van den invloed
der dwaling op de geldigheid van overeenkomsten lo-
gisch en duidelijk uiteengezet, en weet men hoe dwaling,
waardoor gebrek aan overeenstemming ontstaat, (unäch-
ter Irrthum) moet onderscheiden worden van dwaling,
welke de toestemming gebrekkig maakt, (ächter Irrthum).

De schrijvers welke von savigny zijn voorgegaan, trek-
ken geene grenslijn tusschen gebrekkige toestemming en
gebrek aan toestemming, en komen daardoor ook bij de
toepassing der leer van dwaling op transactie, tot min-
der juiste resultaten.

Zoo onderscheidt hellfeld 2) bij transactie dwaling in
de hoofdzaak, en dwaling in de nevenzaak; slechts de
eerste maakt de transactie nietig. quot;Voorts denkt hij zich
dwaling bij eene der partijen of bij beide, en geeft hier
voor dan weder nieuwe regels 3).

1)nbsp;1. 78 § 16 D. ad SGt. Trebellianum (XXXVI, 1):

„Heres ejus, qui post mortem suam rogatus erat uaiversam heredita-
tem restituere, minimam quantitatem, quam solam in bonis fuisse dicebat,
his, quibus fideicommissum debebatur, restituit; postea repertis instru-
mentis apparuit quadruplo amplius in hereditate fuisse; quaesitum est ■
an in reliquum fideieommissi nomine conveniri possit? Eespondit: se-
cundum ea quae proponerentur, si non transactum, esset, posse.

2)nbsp;Diss, de eo quod ob spec. nov. repertas circa transact, jur. est. Jenal795.

3)nbsp;Bij slück t. a. p. bl. 19 vv. vindt men de Theorie van hellpeld
in deze twee hoofdregels voorgesteld:

Moeijelijk valt het hellfeld toe te geven dat dwaling
in de hoofdzaak de transactie immer nietig maakt. Niet
altijd toch heeft zoodanige dwaling gebrek aan toestem-
ming ten gevolge \').

Niet veel juister noch duidelijker is de leer van zoller
waarin de transactie voor nietig wordt gehouden, indien
den invloed eener dwaling op den wil, valt aan te wij-
zen,. terwijl daarentegen dwahng omtrent de onzeker-
heid waarover getransigeerd wordt, niet tot de gel-
digheid der overeenkomst afdoet. Hoe toch laat zich
den invloed van dwaling omtrent de onzekerheid, d. i.
het voorwerp bij transactie, afscheiden van dwaling, welke
op den wil werkt. Men zoude door zgller\'s eerste stel-
ling aan te nemen, moeten besluiten, dat alle dwaling
transactie nietig maakt.

Beide deze theoriën hebben wegens de daarin heer-
schende begripsverwarring, weinig ingang gevonden. Meer
bijval daarentegen is aan de leer van gobtz geschonken \'2),
Deze maakt onderscheid tusschen error in capite con-
troversa, en error in capite non controverso. Slechts de
laatste kan de nietigheid der transactie ten gevolge heb-

a.nbsp;Wenn sich beyde Theile in der Hauptsache, welche den Gegenstand
der Vergleichs ausmacht, oder in solchen Dingen, die zum Wesen
eines Vergleichs nothwendig erfordert werden, geirrt haben so ist de
Vergleich nichtig.

b.nbsp;Betrifft hingegen der Irrthum der Parteien weder das Object nach
das wesen des Transacts, so schadet er der Gültigkeit des Vergleichs nicht.

1)nbsp;Zie Hoofdst. IV, bl. 93.

Vgl. de wederlegging dezer Theorie bij risch.

2)nbsp;Comment, jur. civ. de errore in transactionibus recte a aestimando.
Altorff 1797.nbsp;t

ben. — Het volgend voorbeeld wordt door Goetz ge-
geven :

„gajus benoemt bij uitersten wil titius tot erfgenaam.
sempronius valt het testament aan, bewerende dat het
nietig is, wegens gebrek in den vorm; bij transactie
trekt sempeonius zijne bewering in; -—■ later blijkt het,
dat het testament niet gebrekkig, maar ondergeschoven
is. Yolgens goetz heeft de error in capite minus eon-
troverso, hier de nietigheid der transactie ten gevolge.

Blijkbaar denkt goetz zich als error in capite non con-
troverso, datgene waar aan niet is gedacht. De regel
„transactie bepaald zich tot haar voorwerpquot;, moet in het
opgenoemde voorbeeld worden toegepast, en hierdoor kan
men niet spreken van nietigheid, maar moet men veel-
eer aannemen, dat in casu geene transactie bestaat over
de zaak, waarvan later blijkt\').

risch, wien als verdienste moet worden toegerekend,
dat hij de onjuistheid heeft doen uitkomen van de leer
door goetz gepredikt, en haar daardoor weUigt zal be-
rooven van den aanhang welke zij thans nog bij schrij-
vers van naam vindt drukt o. i. zijne meening min-
der juist uit,

Soweit, dus zegt hij, der üehereinstimmende Wille reicht
und darum eine Transactio überhaupt zu stände gekommen
ist kann der bona fide Eingegangener Vergleich aus dem
Grunde Irrthumlicher Voraussetzungen hei Eingehung der-
selben ebenso wenig, ja noch weit weniger angefochten

1)nbsp;Zie meer over deze Theorie bij eisch t. a. p. bl. 226.

2)nbsp;B. v. bij puchta t. a. p. § 294. aendts t. a. p. wenig ingenheim
t. a. p. schweppe t. a. p. S 524. holzschuhee t. a. p. bl. 923.

werden, ah die res judicata aus dem Grunde eines lei
Erlassung des Erkentnisses bestandenen, später aber an den
Tag gekommenen,Irrthumsquot;

Moeijelijk toch. is te begrijpen wat zijne bedoeling is,
als hij aan dwaling bij transactie even weinig, ja nog veel
minder invloed toekent, dan bij de res judicata; deze
laatste immers levert eene onveranderlijke waarheid op.
quot;Wat kan men zich nog als minder omstootelijk denken ?

Eindigen wij hetgeen hier omtrent dwaling in het
midden moest worden gebragt met eene beschouwing
der 1. 42 C. h. t. In deze wet wordt iedere transactie
nietig verklaard, welke naar aanleiding van valsche stuk-
ken is gesloten, voor zoover zij namelijk handelt over
zaken, waarvan die stukken ten bewijs moesten strekken,
tenzij men inzonderheid over die valschheid had getran-
sigeerd 1).

Naar men wil zou deze lex eene uitzondering maken
op den regel, dat dwaling in beweegreden niet aan de
transactie schaadt. Onzes inziens ligt de reden der nietig-
heid, waarvan 1. 42 C. h. t. spreekt, niet in de dwaling van
hem, die naar aanleiding van een valsch stuk transigeert.

Wanneer men op documenten transigeert, dan onder-
handelt men over de onzekerheid eener aanspraak, waar-
van dit geschrift het bewijs moet opleveren. Eene con-

1) 1. 42 C. h. t. Si ex falsis instrumentis transaetiones vel pactiones
initae fuerint, quam vis jusjurandum de his interpositum sit, etiam eivi-
liter falso revelato, eas retraetari praecipimus, ita tamen ut, si de plu-
ribus causis vel capitdis eaedem pactiones seu transaetiones initae fuerint
illa tantummodo causa vel pars retractetur, quae ex falso instrumento
composita convicta fuerit aliis capitulis firmis manentibus, nisi forte
etiam de eo, quod falsum dicitur coutroversia orta decisa sopiatur.

ditio sine qua non voor dit bevrijs is, dat het document
echt zij. De val van het bewijs door de latere ontdek-
king der valschheid van de stukken, welke daartoe dienen
moeten, heeft ook dien van het voorwerp der transactie
(eene onzekerheid) ten gevolge. Yan daar dat de trans-
actie een voorwerp mist, en daarom nietig is.

MSCH, die de 1. 43 als eene uitzondering aanmerkt,
acht de oorzaak daarvan gelegen in het beginsel, dat eene
alteratie der waarheid in het belang der openbare orde
niet mag worden toegelaten.

Yolgens genoemden schrijver staat hij, die naar aan-
leiding van een valsch document transigeert, gelijk met
hem, die in dwaling vermeent zijn regt niet te kunnen
bewijzen. Slechts dan laat zich deze uitspraak regtvaar-
digen, wanneer de inhoud van het geschrift vervalscht
is, en hierdoor eene aanspraak, welke volkomen zeker
is, twijfelachtig toeschijnt.

De houder van een document van waren inhoud, maar ver-
valschten vorm, kan daarentegen niet gezegd worden, dat
hij ten onregte vermeende zijn regt niet te kunnen bewijzen.

Tot de zeer betwiste punten in de leer der transactie
behoort de vraag, of grove benadeeling grond tot ver-
nietiging oplevert.

Slechts voor de overeenkomst van koop en verkoop
wordt de laesio enormis als grond tot rescissie opgenoemd.

DiocLETiANüs en maximianus hebben daaromtrent be-
palingen gemaakt, welke door justinianus weder regts-
kracht hebben verkregen door hunne opname in 1. 2 en
1. 8 C. de rescind. vend. (lY. 44) \').

1.) Vóór justinianus waren deze bepalingen door andere vervangen,
zooals blijkt uit 1. 1, 4 en 7 C. Theod. de contrah. emt. (III, 1).

Niettegenstaande de voorschriften omtrent de laesio
enormis tot de overeenkomst van koop en verkoop zich
bepalen, heeft men al vroeg aan eene analogische toe-
passing gedacht op overeenkomsten, waarin men eenige
gelijkenis bespeurde met de eerstgenoemde.

De Glossatoren, hoewel voorstanders van den regel „ex-
ceptiones non producendae,quot; zagen in de zoo even genoem-
de wetten een algemeen beginsel, dat op alle contracten
onder bezwarenden titel moest worden toegepast i). Hunne

De bepalingea van diocletianüs en maximianus luiden aldus:
1. 2. Kern majoris pretii si tu, vel pater tuus minoris distraxerit hu-
manum est, ut vel pretium te restituente emtoribus fundum venum-
datum recipias, auotoritate judicis intercedente vel si emtor elegerit,
quod deest justo pretio recipias. Minus autem pretium esse videtur, si
nee dimidia pars veri pretii soluta est.

1. 8. Si voluntate tna fundum tuum filius tuus venumdedit, dolus ex
calliditate atque insidiis emtoris argui debet, vel metus mortis, vel cru-
ciatus corporis imminens detegi, ne babeatur rata venditio.

Hoe enim solum,, quod paulo minore pretio fundum venditum, signijicas,
ad resdndendam venditionem invaliduni est.

1) Sporen dezer denkwijze doen zich reeds voor in de Glossa van
accubsius op de 1. 2 C. de resc. vend.

De eerste der Glossatoren, welke haar openlijk verdedigde, was azo ,
in zijne summa ad Cod. de rescind, vend. Lugd. 1540, waar men leest
in glossa ad 1. 2; C. de resc. vend. „ Q;u,od dixi in venditione ad quem-
libet contractum, bonae fidei extenditurquot;

Onder de schrijvers van vroegeren tijd vond deze leer aanhangers in:
fabianus de monte sabini, Tract, de Empt. Colon. 1574.
eachinaeus, Controv. II, c. 46.
DONBLLUS, Comm.

mïnsingeb, sing. obs. cent. IV en VI.
gaill, Pract, obs. 0.70, nquot;. 1 en 2.
peeez, Praelect. ad C. ad h. t.nbsp;\'

brunnemann, Comment, in C. h. t.
voet, t. a. p. XVllI, t. 5, nquot;. 5, 13.

meening vond later tegenspraak en sedert bestaat
omtrent dit punt een hevige strijd, welke zelfs heden
nog niet is beslist, nu chambon is opgetreden met
nieuwe wapenen ter verdediging van de leer der Glos-
satoren.

Als niet tot ons onderwerp behoorende, gaan wij dezen
strijd niet in al zijne bijzonderheden en afwisselingen
na, maar onderzoeken wij bepaaldelijk of transactie op
grond van grove benadeeling kan worden vernietigd.

Trok het reeds vroeger onze aandacht, hoe de oude
schrijvers er toe geneigd zijn om aan de transactie bijzon-
dere hoedanigheden toe te kennen, ook hier is het op-
merkelijk, dat zij, die de uitbreidende verklaring der
aangehaalde 11. 2 en 8 voorstaan, dikwerf zich nog niet

lauterbach, Coll. Theor. Pract. ad Pand. XVIII, Tit. 5, § 23 en 33.
zoEsius, Comm. ad Pand. XVIII, t. 5, n». 5, 17.
van steyk, Usus modern. Pand.

Ouder de schrijvers van den jongsten tijd vermelden wij hier:
mackeldet, Lehrb. § 373. thibaut t. a. p.
mühlenbruch , Pand.

unterholznee. Recht der Porder. § 67, en eindelijk

chambon, Beitr. zum obl. E. I, bl. 113—174,

1) Zie DUAEENUS, Comment, ad 1. 36 D, de verb. obl. (opera, bl. 741).

BüMOUiiN, Tract, de Commercet nsuris.

CUJA5IU8, ad tit. C. de resc. vend.

h. de groot, de J. B. P. L, II, c. 12, § 26, en Flor. Sparsio, ad

j. just, ad t. de rescind, vend.

achenwam. Jus. Nat. I, sect. II, t. 8, § 203.

höppner. Nat, B. § 92.

weber, Die Lehre von der Natürl. Verb. Onder de nieuweren:

DEDEKIND, de vera in doli laes. enormis. 1837.

WENING INGENHEIM, Pand. § 259.

schweppe, Hand. 6 $ 444.

BUCHER, Recht der Porder, § 67.

vergenoegen met van laesio enormis bij transactie te
spreken, maar van eene laesio enormissima gewagen.

Deze leer, welke onder anderen door strijk, haep-
beght^), de cannegiesser enz. verdedigd wordt,
heeft even als die der bloote toepassing van de laesio
enormis 3), dit gebrek, dat zij van een verkeerd stand-
punt uitgaat bij de berekening der waarde van de zaak,
waarover getransigeerd wordt, om daarnaar de schade te
bepalen, geleden door de opoffering transactionis causa.
Bij beide neemt men de waarde van de zaak, waarover
getransigeerd is niet van het oogenbhk, waarop de trans-
actie gesloten is, maar op dat, waarin zich een ander
resultaat voordoet, dan men had verwacht.

Om hiervan een voorbeeld te geven:

A. beweert eigendom van eenen fundus tegen B; —
bij transactie doet A. zich als eigenaar erkennen, en
betaalt aan B. / 300; later blijkt het, dat B. geen regt
had om de bewering van A. te betwisten; hier zou A.
volgens genoemde schrijvers grovelijk ja zelfs zeer gro-
velijk zijn benadeeld, daar hij ƒ 300. heeft betaald, voor
eene opoffering van B. welke geenerlei waarde heeft,
omdat hij niet het regt had, de bewering van A. te be-
twisten.

GÖSCHEN, Vorl. § 505.
pucHTA, Pand. $ 364.

siNTENis, Das gem. civ. Recht. II, § 116 not 218.
VANGEEOW, Zeitschr. § 611.

1)nbsp;Diss, de Tract. jud. § 32, n°. 224.

2)nbsp;Decis. Hasso Cassell. II, Dev. 79. nquot;. 7,

3)nbsp;CAKPZOVius, BiCHTEK, PACHINAEUS t. a. p. LiNOK, Diss, de Trans-
act. ob enormen laes. rescind.

Bij de behandeling der dwaling, is de onjuistheid dezer
bewering voldoende gebleken. Eeeds scheen het dan ook,
dat beide theoriën in ongenade waren gevallen, toen
THiBAüT weder optrad met nieuwe gronden voor de toe-
passing van de laesio enormis op transactie \').

Yolgens dezen schrijver kan transactie op grond van
benadeeling worden vernietigd, wanneer zij het gevolg is
van eene.dwaling, omtrent een punt waarover bij trans-
actie geen twijfel bestaat. Men vindt bij hem dus de
theorie van goetz, omtrent den error in capite non con-
troverso als grondslag voor zijne leer over benadeeling. De
benadeeling welke grond tot vernietiging geeft, kan vol-
gens thibaut zoo bij de zaak waarover men transigeert,
als bij die, welke men transactionis causa opoffert, plaats
hebben.

Uit de volgende voorbeelden moge de juistheid dezer
leer worden beoordeeld.

I. A. beweert eigendom eener zaak tegen B., en geeft
als waarde dier zaak de som van ƒ50. op ; transigerende
trekt A. zijne bewering van eigendom in, tegen be-
taling van ƒ 25. door B. Later blijkt dat de zaak,
waarvan A. eigendom beweerde, niet, zoo als hij ge-
loofde, ƒ 50. maar ƒ 100. waard is. In dit geval is
A. voor meer dan de helft benadeeld, daar hij ƒ 25.
heeft ontvangen voor iets dat ƒ 50. waard was, ten ge-
volge eener dwaling die zich hier in capite non contro-
verso voordoet.

Uit deze voorstelling meenen wij te mogen besluiten,
dat THIBAUT de opoffering eener bewering niet onder-

1) Versuehe II, n\'. 11.

scheidt van die, der zaak zelve. Herhaaldelijk is het
ons voorgekomen, dat de opofferingen bij transactie,
zich verhouden als eene opoffering van bewering, tot
die van eene zaak of van een regt, en omgekeerd.
In het voorbeeld door thibaut gesteld, doet A. niet
afstand van een regt, (want het is juist onzeker of hij
regt heeft), maar van eene bewering. Het regt van eigen-
dom heeft gelijke waarde als de zaak zelf; de waarde
eener bewering daarentegen is niet te bepalen. Men kan
hier dan ook geene benadeeling aannemen, daar de niet
te bepalen waarde der door A. opgeofferde bewering de
vergelijking met die der tegen-praestatie onmogelijk maakt.

lï. A. beweert eigenaar te zijn van een paard, dat
zich in het bezit van B. bevindt; bij transactie geeft A.
zijne bewering op voor een horologie, zeggende dat het
paard ƒ 70. en denkende dat het horologie ƒ 50. waard
is. Later blijkt het dat de waarde van het horologie
niet ƒ 50. maar ƒ 300. bedraagt. Hier zou B. wegens
benadeeling, door dwaling in capite non controverso
vernietiging der transactie kunnen vragen.

Ook dit laat zich niet aannemen; het voorwerp der
transactie is hier het geschil over den eigendom van het
paard. Om dit te beslissen verbindt elk der partijen
zich tot eene opoffering. De waarde dier opofferingen
moet, om tot benadeeling te kunnen besluiten, worden
afgemeten naar die der zaak waarvoor zij zijn geschied,
dat is in casu de beslissing van een geschil. De schat-
ting hiervan kan nimmer op juiste wijze plaats hebben.
Zoo zal men b. v. in het gegeven geval niet kunnen
zeggen: de beslissing van het geschil heeft de waarde
van de zaak waarover de twist loopt, d. i. / 70. want

in de waarde dier beslissing is niet alleen begrepen
het voordeel, dat partijen over en weder hebben door
de opoffering en erkenning eener bewering, maar men
moet daaronder ook rekenen voor elk harer, dat van
het ontkomen der kans, om bij een geding over de
betwiste aanspraak in het ongelijk te worden gesteld,
en daardoor ook de proceskosten te moeten betalen.

vangerow en chambon zijn de meening van thibaüt
toegedaan

In den jongsten tijd heeft seüefert eene geheel nieuwe
theorie ontwikkeld. Daarin wordt onderscheiden tusschen
de partij van wie eene bewering afgekocht wordt, en
haar die afkoopt, [abgefundene en abfindende). De eerste
kan nimmer geacht worden grovelijk benadeeld te zijn,
de laatste alleen dan, wanneer de afkoopprijs het dubbel
bedraagt der waarde van hetgeen afgekocht wordt. B. v.
A. beweert eigenaar te zijn van een huis dat B. bezit;
een geding hierover wordt bij transactie uitgemaakt, in
dier voege dat A. zijne bewering opgeeft tegen eene
som van/, 1000; blijkt het nu dat het huis maar/400.
waard is, dan kan B. de vernietiging der transactie vragen.

Het tegen thibaüt aangevoerde geldt ook grootendeels
tegen seupfert. Zijne vergelijking der transactie met een
koopcontract is evenzeer minder juist. Van de eene zijde
toch wordt bij transactie, tot oplossing eener onzeker-
heid eene bewering opgegeven, de andere partij getroost
zich eene opoffering met hetzelfde doel. De wederzijd-
sche opofferingen staan dus niet, gelijk bij koop en
verkoop tegen elkander over, als de verkochte zaak tot

1) Leitf. III, bl. 330.
Beitr. zum obl. Recht.

de koopprijs. Bij koop en verkoop hangt naar het E. E.
de koopprijs nimmer af van eene onzekerheid, maar
moet hij in juiste evenredigheid zijn tot de waarde der
verkochte zaak. Van daar dat bij koop en verkoop im-
mer een vaste maatstaf voorhanden is, waarnaar men de
benadeehiig kan beoordeelen.

De zekerheid, welke bij transactie verkregen wordt,
door de opoffering eener bepaalde zaak, nadat eene be-
wering is opgegeven, heeft daarentegen eene onmogelijk
te schatten waarde. Waar over eene objectieve onzekerheid
wordt getransigeerd, springt dit in het oog; maar de
kans van winst of verlies van een geding, maakt ook
de schatting der zekerheid onmogelijk, welke bij trans-
actie over een geschil voor partijen wordt geboren. Naar
ons oordeel kan dan ook bij transactie nimmer sprake
van grove benadeeling zijn, en wordt de toepassing der
1. 3 en 8 C. de resc. vend. — zoo zij al op andere
overeenkomsten dan koop en verkoop mag worden ge-
maakt, voor transactie onmogelijk.

Krachtig worden wij in deze meening ondersteund door
de 1. 78, § 16 D. ad SCt«ni TrebeUianum (XXXVI. 1).

scaevola:

„Heres ejus, qui post mortem suam rogatus erat universam
hereditatem restituere, minimam quantitatem, quam solaminbonis
esse dicebat his, quibus fideicommissum debebatur restituit; pos-
tea repertis instrumentis apparuit, quadrupli amplius in hereditate
fuisse. Quaesitum est an in reliquum fideicommissi nomine con-
veniri possit. Respondit: secundum ea quae proponerentur, si
non transactum esset, posséquot;

1) Men geve hier wel acht, dat scaevola op de onmogelijkheid der
transactie doelt, wanneer hij zegt: d non transactum esset, posse.

Hiertegen trachte men niet op te komen met de uit-
spraak van DiocLBTiANüs en maximianüs in 1. 5 C. de
dolo malo (11. 20):

„Si superstite patre per emancipationem tui juris effecta matri
successisti, rebusque tuis per legitimum tutorem patrem eundemque
manumissorem administratis, postea transegisti cum eo bonafide,
perspicis, quod si pactum tantum factum sit, petitio tua per excep-
tionem submovetur, si vero novatio legitimo modo intercessit et
acceptilatio subsecuta est, nullam jam tibi superesse actionem.
Sane si laesa es immodice, liberatione solenniter per novationem
atque acceptilationem tributa, non de dolo propter paternam vere-
cundiam sed in factum actio tibi tribuenda est.quot;

De titel immers, waaronder dit rescript voorkomt, zoo-
wel als zijn inhoud getuigen, dat hier bepaaldelijk van
arglist wordt gehandeld.

De paterna verecundia is de eenige oorzaak, waarom
hier de actio de dolo niet kan worden ingesteld.

TWEEDE GEDEELTE,

INEDERliNDSCH BEGT.

ÏÏOOI^DSTÜK I.

HET BEGBIP EN DE AABD VAN DADING.

Niet slechts in naam, maar ook in aard, vorm en
werking verschilt de handeling, waardoor men naar het
Nederlandsche Eegt met wederzijdsche opoffering, zelf
eenig regtspunt beslist, van de transactie der Eomeinen.

In ons wetboek heeft men haar met den naam van
dading bestempeld.

Deze uitdrukking, aan de groot \') ontleend, mag
geacht worden in het tijdsverloop sedert de geboorte
onzer wetgeving, burgerregt te hebben verkregen. Wij
willen ons daarom niet verdiepen in eene beschouwing
omtrent het al of niet gelukkige van \'s wetgevers keuze
tusschen dit woord en de Eomeinsche benaming ; bij

1)nbsp;Inleid, tot de Holl. Eegtsgeleerdheid IV.

2)nbsp;Door sommigen wordt de benaming schïkUng of vergelijk aanbevolen ;
zie DiBBETS, de Transactionibus, Leyd. 1847 (Diss.)

Schikking kan evenwel ook genoemd worden ieder ander middel waar-
door buiten regten eene twistige zaak wordt uitgemaakt, zoo als com-
promis, accoord.

het volgend onderzoek zullen wij van dading spreken in
onderscheiding van de Eomeinsche transactie.

Dading komt door den enkelen wil van partijen tot
stand, en daar men zich bij deze handeling immer tot
het geven, doen of niet doen van iets verbindt, zoo
mag men haar als een\' overeenkomst aanmerken. In
den aard der transactie ligt het, dat partijen over en weder
iets opofferen; te regt vindt men de bepahng der 1. 38
0. h. t. dan ook in art. 188S B. W. terug i), waar
gezegd wordt, dat dading immer met overgave, lelofte,
of Urugliouding eener zaak, gepaard gaat. Gunstig onder-
scheidt zich deze bepaling van die van art. 2044 C. N.,
waarin het bezwarend karakter dezer overeenkomst niet
wordt uitgedrukt, en welke daardoor ook toepasselijk is
op die gevallen, waar donandi animo een verschil wordt
uitgemaakt, zooals, op kwijtschelding van schuld, bevesti-
ging eener voor nietigverklaring vatbare verbindtenis, enz.

De afkeuring door de Fransche schrijvers luide gegeven,
aan voormeld artikel van den 0. N. mag onzen wetgever
te eerder hebben genoopt, om het karakter der dading van

Teregt merkt Mr. b. h. levysohn noeman bl. 326 in ThemisXIop,
dat vergelijk ligtelijk aanleiding zoude kunnen geven, tot verwarring
met compensatie welke in ons WB. „vergelijking van scbuldquot; beet.

1)nbsp;voorduin, Gesch. der Ned. WB. ad Art. 1888.

Men had (1824) voorgesteld om de woorden: tegen overgave, belofte
of terughouding eener zaak, weg te laten.

De regering heeft niet in dit voorstel bewilligd. „Deze woorden,
zeide zij, kenschetsen juist de ware beginselen van dading, en zijn uit
het R. E. overgenomen.quot;

Indien iemand, zonder overgifte, belofte of terughonding eener zaak,
van eert. geding afziet, is zulks geene dading^

2)nbsp;Zie dueanton. Cours de droit Français XVIII, nquot;. 391. teoptonq,
Le droit civil expliqué, XVII, nquot;. 421.

overeenkomst onder bezwarenden titel bepaaldelijk uit te
drukken.

Wat betreft de uitdrukking tegen overgave, belofte, of
terughouding eener zaal, zij is niet anders dan eene ver-
taling van het „nullo dato vel retento seu promissoquot;
der 1. 38 C. h. t., en moet dus even zoo verklaard
worden. Ten onregte willen sommigen daaruit afleiden
dat de opoffering transactionis causa, naar ons regt, im-
mer in de levering eener zaak bestaat i).

I^aar het hedendaagsche Eegt, waarin de dading im-
mer een verschil tot voorwerp heeft, moet eene der par-
tijen noodwendig hare bewering geheel of gedeeltelijk in-
trekken, alzoo iets doen; — de tegen-praestatie bestaat dan
of in het onmiddellijk geven, of het belooven eener zaak,
of wel in de belofte van iets te zullen of niet te zullen
doen. Volgens de verdeeling, welke in het algemeene ge-
deelte der leer van de overeenkomsten is gemaakt, tusschen
de verbindtenissen, welke uit overeenkomst worden gebo-
ren, had men dading in Art. 1888 korter kunnen aan-
duiden als eene overeenkomst onder bezwarenden titel

Anders delvincoürt, cours de C. civ. VII, 335.

Art. 2044 C. N. is aan bomat ontleend. Deze stelt de transactie
voor, als ware zij eene eenzijdige handeling, waarbij van eene bewering
geheel of gedeeltelijk afstand wordt gedaan. Dergelijke handeling is ech-
ter een pactum remissorium, en staat als zoodanig tegen transactie over.

Niet minder onjuist zeide bigot de préameneu in de Pransche wetgev.
vergadering: et lors même qui l\'une d\'elles (des parties) se désiste
entièrement de sa prétention elle se determine par le grand intérêt de
rétablir Vunion et de se garantir des longueurs, des frais et des inquié-
tudes d\'un procès.

1)nbsp;Zie dibbets, aangeh. Diss. bl. 5 en 6.

2)nbsp;Art. 1350 B. WB. „Eene overeenkomst onder bezwarenden titel.

Door enkele schrijvers wordt op grond van de uit-
drukking: „tegen overgave eener zaakquot;, dading gerang-
schikt onder de zoogenoemde reëele overeenkomsten J).
Tegen deze verklaring van Art. 1888 B. Wb. pleit even-
wel, dat de verpligting daarbij alternatief aan de partijen
wordt opgelegd, d. i. om of iets te geven, of iets te be-
looven of iets te rug te houden. Toorts blijkt uit de be-
raadslagingen over dit Art. dat men het R. R. heeft
willen volgen

Eene andere bewering, reeds vroeger bestreden, vindt
men terug bij delvincouet 3). Volgens dezen schrijver
namelijk, gelijkt dading op eene kansovereenkomst. Ten
bewijze hiervan voert hij aan, dat ieder geding, waarover
dading wordt getroffen, kans van winst of verlies oplevert.
Hoe waar dit ook zijn moge, regtvaardigt dit nog geen-
zins delvincoürt\'s bewering; tusschen dading en eene
kansovereenkomst, bestaat ook naar ons regt, dit belang-
rijk verschil, dat de eerste een einde maakt aan een
twijfelachtigen toestand, terwijl de laatste dien integen-
deel in het leven roept

Eindelijk wordt dading nog voorgesteld als eene hiß-
komende overeenkomst

Van hoe weinig belang deze onderscheiding in de leer

is zoodanig eene, welke ieder der partijen in de verpligting brengt, om
iets te geven, te doen of niet te doen.

1)nbsp;Zie NIENHUIS, voorl. I, bl. 89.

2)nbsp;Zie boven bl. 69 en v., noot 1.

3)nbsp;t. a. p. bl. 334 en 335.

4)nbsp;Verg. j. H. TELDEES, De Transact, secund. jus. hodier. (Diss.)
Leyd. 1828.

5)nbsp;Zie Mr. van assen, Leiddraad, $ 406.

der overeenkomsten ook zij, dading zal men nimmer als
eene bijkomende overeenkomst mogen beschouwen, daar zij
niet alleen wordt aangegaan over verbindtenissen, maar
ook over zakelijke regten, waarover verschil is ontstaan.

In werking verschilt dading hierin van transactie, dat
zij over eene verbindtenis aangegaan, deze altijd ipso
jure te niet doet; de reden hier van is, dat naar het
hedendaagsche Eegt, iedere overeenkomst op verklaarden
wil steunende, in den regel volkomen regtskracht heeft,
terwijl het pactum der Eomeinen slechts billijkheidshalve
eene exceptie opleverde.

Vreemd mag het toeschijnen, dat in ons Wetboek in
afwijking van het Eomeinsche — en zelfs van het thans
in Europa geldend regt, de schriftelijke vorm tot het
wezen der dading is verklaard te behooren i).

In Frankrijk is de uitlegging van Art. 2044 0. N.
„Ce contrat doit être rédigé par écrif\' ■—dat het geschrift
prohaümis, niet solemnUatisnbsp;wordt gevorderd

1)nbsp;Art. 1888, 2e lid. Deze oyereenkomst is slechts van waarde, indien
zij schriftelijk is aangegaan, al mogt zij ook een zaak betreffen, waar-
omtrent het bewijs door getuigen zoude kunnen worden toegelaten.

Vgl. Mr. d. h. levyssohn noeman, in Themis XI, bl. 327.

Mr. D. LÉON, Regtspr. v. d. H. R. Aant. op het arr. v. h. Pr. H. v.
Utrecht 25 Junij 1849, bl. 499.

Het Pr. Landr. vordert geen schriftel. vorm bij dading. Art. 405—
449, evenmin als het Oostenr. Wb. (Art. 1380—1891).

In het quot;Wb. van Denemarken wordt de schriftelijke vorm niet tot het
wezen der dading verklaard, maar moeten alle dadingen onder het opzigt
eener speciale commissie worden gesloten. In Engeland moet dading
bij Acte aangegaan worden, indien van de overeenkomst waarover ge-
transigeerd wordt, acte is opgemaakt. Zie blaxland, C. leg. Anglic.
bürge, comment. on colon. and foreign laws generaly and with each
other in their conflict with the law of England.

2)nbsp;Zie teoplong, t. a. p. § 29.

Als reden, waarom men bij de zamenstelling van den
Code het bewijs door geschrifte voor dading vorderde,
werd aangevoerd, dat het doel dezer handeling, de be-
slissing namelijk van geschillen, niet zou worden bereikt,
wanneer men van haar bestaan door getuigen-bewijs kon
doen blijken

De bepahng van den C. F. kan, als bevattende een
voorzorg, niet worden misprezen, en zou als zoodanig
ook in ons Wetboek op hare plaats zijn; te ver echter

DÜEANTON t. a. p. § 406.

DELVIKCOÜHT t. a. p. bl. 335.

Vgl. Arr. van het hof v. Montpellier 3 Dec. 1825, waarbij is uitge-
maakt dat geen ander bewijs , dan dat door geschrifte bij Dading is toe-
gelaten , en dat alzoo de beslissende eed over het bestaan eener dading
niet kan worden opgedragen.

Daarentegen Arr. van het hof van Brussel, 1 Dec. 1810. Zie dalloz,
Jurisprud, in voce, bl. 231.

Vgl. Arr. van het H. Geregtshof te \'sHage, 26 Julij 1823, bij v.
hamelsveld, Gew. 1823, I, 23. Hierin komt het navolgende voor:
„Overwegende dat hoezeer het in geschrift stellen van zoodanig een con-
tract (dading) bij Art. 2044 van het burgerlijk wetboek (C. N.) bevolen
wordt, echter dit voorschrift der wet als niet slechts geene straffe van
nietigheid medebrengende, maar ook blijkbaar alleen probationis- en niet
solennitatis causa gegeven, overeenkomstig de bestaande jurisprudentie,
niet tot het wezen van dit contract behoort, en dat gevolgelijk het al-
gemeen beginsel van Art. 1358 B. Wb. (C. N.) betrekkelijk den deci-
soiren eed, ten dezen niet kan worden uitgesloten.quot;

Omtrent het al of niet toelaten van den beslissenden eed over het
bestaan eener Dading verschillen de Fransche schrijvers, delvincoukt,
duranton en merlin nemen dit aan, laatstgen. wil zelfs het getuigen-
bewijs hebben toegelaten, wanneer er begin van bewijs door geschrifte is.

Quest, de ür. in voce § 8, n». 3.

Tegen hen troplong.

1) Zie rapport van albisson, 19 Maart 1804; bij locré XV, bl. 427.

is men gegaan, door de schriftelijke vorm bij Art. 1888,
als behoorende tot het wezen der dading te vorderen.

Te regt wordt door Mr. a. de pinto opgemerkt, dat
dit voorschrift hiertoe leiden kan, dat iemand niettegen-
staande hij het mondeling aangaan eener dading bekent,
tot geene uitvoering dezer overeenkomst zal kunnen worden
gedwongen, indien daarvan nog geene acte is opgemaakt i).

Een belangrijk verschil tusschen dading en transactie
wordt door Art. 1888 1« lid B. Wb. daargesteld:

Dading, is een\' overeenkomst waarbij partijen.....een aan-
hangig geding ten einde brengen, of een te voeren geding voor-
komen.

Later komen wij hierop terug.

Na het ontwikkelde, laat zich het begrip van dading
aldus uitdrukken: Bading is eene schriftelijle overeen-
komst onder bezwarenden titel, waarbij partijen een verschil
bijleggen, dat tot eene vordering aanleiding gegeven heeft of
zou kunnen geven.

Yrij nabij hieraan komt de bepaling in Art 1888 B. Wb.:

„Dading is eene overeenkomst, vsraarbij partijen tegen overgave,
belofte of terughouding eener zaak een aanhangig geding ten
einde brengen, of een te voeren geding voorkomen.

Deze overeenkomst is slechts van waarde, indien zij schriftelijk
is aangegaan, al mogt zij ook eene zaak betreffen, waaromtrent
het bewijs door getuigen mogt zijn toegelaten.quot;

Wat de plaats aangaat, welke in ons Wetboek even als
in het Eransche aan dading is toegekend, zij verdient de
voorkeur boven die, welke zij in de ontwerpen van 1816

1) Zie handleiding tot het B. Wb. II, § 1117, bl. 610 en 611.

10*-

nietigd. Hoe de reden hiervan een geheel andere is, en
bepaaldelijk in den aard der transactie ligt, is vroeger
aangetoond; —■ eene kunstmatige gelijkstelling der da-
ding met het vonnis in het hoogste ressort, moet dus
ook in dit opzigt minstens nutteloos worden geacht.

Eindelijk vinden wij in het rapport door gillet uit-
gebragt, deze zinsnede:

„Ce qui donne a cette sorte de traité un caractère dis-
tinctif et particulier, c\'est qu\'il a tout a la fois Vautorité
d\'une convention et celle d\'un jugement, et qu\'il participe
de la nature de l\'un et de l\'autre.quot;

De onjuistheid dezer gelijkstelling der kracht van dading
met die van een vonnis in het hoogste gewijsde, blijkt
hieruit, dat dading herroepen kan worden wanneer de
wil der partijen dit beoogt, terwijl het vonnis in kracht
van gewijsde niet door partijen van zijne kracht kan
worden beroofd i).

Blijvende bij het vroeger gezegde, dat het karakter
der dading in de meeste opzigten, van dat der res
judicata verschilt, geven wij onze voorkeur aan de
wijze, waarop in andere wetgevingen, zooals de Oosten-
rijksche 2), Pruissische 3), Noorweegsche en Deensche
het karakter der dading als overeenkomst op den voor-
grond is geplaatst.

Daar dading ten doel heeft de beslissing van eenig
geschil, zal men aan elke overeenkomst onder bezwa-

1)nbsp;Zie meerdere punten van verschil bij troplong t. a. p. bl. 647,

2)nbsp;Art. 1380—1391.

3)nbsp;§ 405—450.

4)nbsp;Art. 307—310.

5)nbsp;Art. 489—502.

renden titel, waaraan partijen deze strekking hebben
willen geven, den naam van dading moeten toekennen,
mits zij schriftelijk zij aangegaan; zoo kan een over-
eenkomst van loop en verloop, Jiimr en verhuur, maat-
schap tevens eene dading zijn i).

Maar argumente a contrario, zal eene overeenkomst,
aan welke de partijen den naam van dading hebben ge-
geven, als zoodanig door den regter niet mogen wor-
den erkend, wanneer het niet blijkt, dat partijen daar-
door een werkelijk bestaand verschil hebben afgedaan.
In dergelijk geval zal \'s regters uitspraak zich moeten
rigten naar hetgeen in waarheid tusschen partijen is over-
eengekomen

Yoorts zal de regter naauwlettend acht hebben te
geven, of uit het verschil, dat partijen beweren te hebben
afgedaan, eene vordering zou kunnen zijn ontstaan.

Minder juist leidt duranton uit de uitdrukking „une
contestation née, ou une contestation à naîtrequot; af, dat men
hier onder begrijpen kan, min of meer twijfelachtige
aanspraken (un droit plus ou moins douteux); tusschen
twijfelachtig en in regten letwistbaar, dient wel te wor-
den onderscheiden.

Slechts het laatste komt in aanmerking bij de zaak,
waarover dading wordt getroffen

1) Zie Arr. Regtb. Gron. 19 .Jan. 1849, W. nquot;. 1086. R. Bijbl.jg. 1851.
bl. 73—75.

3) Vgl. dueanton, t. a. p. § 395.

3) Vgl. TEOPLONamp;, t. a. p. nquot;. 33.

Mr. DiEPHUis, bet Ned. Burg. Regt nquot;. 1053.

Vgl. Arresten van 3 Febr. 1808, 30 October 1809, 7 Junij 1820,
bij DALLOZ, Dl. VII, 147.

Gelijk iedere overeenkomst, kan ook dading voorwaar-
delijk of onder eene strafbepaling worden aangegaan i).

Evenzoo kan de verhindtenis uit dading ontstaande,
alternatief, solidair, deelbaar of ondeelbaar zijn; de
algemeene regelen van den l\'\' tit. ni B. Wb. vinden,
dan hunne toepassing.

Al naar mate dading in- of buiten \'s regters bijzijn
is gesloten, heet zi^ judieieel oi extra-judieieel. De eerste
verschilt hierin van de laatste, dat zij, op verlangen der
partijen, in procesverbaal wordt gebragt, dat door dezen
of haren bijzonderen gemagtigden wordt onderteekend,
en in executorialen vorm wordt uitgegeven %

Eindelijk wordt dading nog verdeeld in algemeene- en
bijzondere dading. Onder de eerste verstaat men die
waarbij een einde wordt gemaakt aan alle verschillen,
welke partijen met elkander hebben uitstaande.

Bij de beschouwing van het gevolg der dading komen
wij op beide deze vormen terug; zien wij thans wie tot
dading bekwaam zijn.

1)nbsp;Art. 2047 C. N. bepaalt uitdrukkelijk, dat aan dading eene straf-
bepaling kan worden toegevoegd; nadat dit in het algemeen in het eerste
gedeelte van het III B. B. Wb., voor alle overeenkomsten was bepaald,
achtte onze wetgever het overbodig dit nog afzonderlijk in den titel van
dading te bepalen.

2)nbsp;Art. 19 Wb. van B. R.

HOOFDSTUK IL

DE PERSONEN WELKE DADING
KUNNEN TREFFEN,

Zij die onbekwaam zijn, om overeenkomsten te slui-
ten, moeten natuurlijker wijze ook onbevoegd worden
geacht tot het treffen van dading.

Zoo kunnen minderjarigen, onder curatele gestelden,
en in de meeste gevallen ook getrouwde vrouwen niet
op eigen gezag transigeren i).

Maar voorts, daar elk der partijen iets moet opoffe-
ren, zoo kan dading slechts gesloten worden door hen,
die regt van beschikking hebben over hetgeen, waarvan
zij afstand moeten doen. Te regt is de Eomeinsche regts-
regel: „qui tfchnsigit oiUiamp;nciitquot; , in de Fransche- en in
onze wetgeving opgenomen, en wel bij Art. 1889, B,
Wb,, waarin gezegd wordt, gelijk in art. 2045 C. N.:

1)nbsp;Art. 1366 B. Wb. art. 1124 C. N.

2)nbsp;L. 4 C. de praed, min. (V, 71) 1. 1, J 9 D. si quid in ffaud. patr.
(XXXVIII, 5).

„Om eene dading te treöen moet men de bevoegdheid heb-
ben, om over de onderwerpen, in de dading begrepen, te be-
schikkenquot; \').

Uit deze bepaling volgt, dat zij die in staat van fail-
lissement of van kennelijk onvermogen verkeeren, onbe-
voegd zijn tot bet aangaan van dading. Volgens art. 770
Wb. v. K. en art. 888 Wb. v. B. E. missen zij het
beheer over hunne zaken. De failliet verschilt evenwel
hierin van hem, die in staat van kennelijk onvermogen
is verklaard, dat hij onbekwaam is, zoodra het vonnis
van failliet-verklaring is uitgesproken; terwijl laatstge-
noemde de beschikking over zijne goederen eerst verliest,
op het oogenblik dat het vonnis hem is beteekend. Aan
derden zal zijne onbevoegdheid niet kunnen worden tegen
geworpen, voor dat het vonnis door de van regtswege
bevolen aanplakking is bekend gemaakt

De onbekwaamheid, waarvan wij handelen, heeft ten
gevolge dat de onbevoegde personen of hunne erfgenamen
tegen hunne dading op kunnen komen. Ten opzigte der
getrouwde vrouwen valt op te merken, dat ook aan hare
echtgenooten het regt toekomt, om de vernietiging te
vragen eener dading, zonder hunne toestemming geslo-
ten 3), terwijl deze gevorderd werd, tot de geldigheid
der handeling.

1)nbsp;Minder juist: meelin t. a. p. bl. 61: toute personne qui est in-
capable de contracter l\'est aussi de transiger. Een voogd b. v. is niet
onbevoegd tot het aangaan van overeenkomsten, want hij kan o. a. op
eigen gezag de goederen van den minderjarigen verhuren. Bij dading
is hij daarentegen aan toezigt onderworpen.

2)nbsp;Vgl. Mr. A. DE PiNTo, \'aant. op h. Wb. van B. Rv. II, § 635 bl. 963.

3)nbsp;Art. 169 B. Wb.

De curators in den boedel eens gefailleerden, of van
liem die in staat van kennelijk onvermogen is verklaard,
kunnen voor de regten der scliuldeiscliers opkomen, en
de onbevoegdelijk gesloten dading nietig doen verklaren.

Zij, die met eenen onbekwamen persoon dading heb-
ben getroffen, kunnen van hunnen kant zich niet be-
roepen op de onbevoegdheid der tegenpartij. Nam unm-
quüque gnarus esse debet conditionis ejus, cum qno agit.
De nietigheid der dading door de bovengenoemde perso-
nen gesloten is alzoo betrekkelijk i).

Met TouLLiER gelooven wij, dat naar het Transche
Eegt dading op den enkelen grond van minderjarigheid
nietig is, en er niet behoeft te worden gevraagd, of de
minderjarige door zijne handeling nadeel heeft geleden.
De ontkenning dezer meening zoo door Fransche- als
door Nederduitsche regtsgeleerden 3), maakt een onder-
zoek naar de bepalingen van den O. N. noodzakelijk.

In art, 1804 C. N. wordt onderscheiden tusschen l\'action
en nnlUtéen Vaetion eu rescission. Beide vorderingen worden
aan de minderjarigen toegekend. Bij art. 1311 C. N.
wordt evenwel gezegd, dat hij niet meer bevoegd is, om
tegen eene handeling op te komen, tijdens zijne minder-
jarigheid aangegaan, zoo hij deze goegekeurd heeft bij
zijne meerderjarigheid, onverschillig of deze handeling
nietig in den vorm was, dan wel, of zij slechts aanlei-
ding tot vernietiging gaf.

1)nbsp;Art 1367 B. Wb. Art. 1125 C. N.

2)nbsp;Cours de Droit Civ. VI. bl. 106, 107. VII, bl. 690 vv.

3)nbsp;MAEBEAU, Traité des Transactions, Paris 1824, nquot;. 52, bl. 30. Dii
piNTO t. a. p. § 853 bl. 509.

„Om eene dading te treffen moet men de bevoegdheid heb-
ben, om over de onderwerpen, in de dading begrepen, te be-
schikkenquot; ■).

Uit deze bepaling volgt, dat zij die in staat van fail-
lissement of van kennelijk onvermogen verkeeren, onbe-
voegd zijn tot het aangaan van dading. Volgens art. 770
Wb. v. K. en art. 888 Wb. v. B. E. missen zij het
beheer over hunne zaken. De failliet verschilt evenwel
hierin van hem, die in staat van kennelijk onvermogen
is verklaard, dat hij onbekwaam is, zoodra het vonnis
van failliet-verklaring is uitgesproken; terwijl laatstge-
noemde de beschikking over zijne goederen eerst verliest,
op het oogenblik dat het vonnis hem is beteekend. Aan
derden zal zijne onbevoegdheid niet kunnen worden tegen
geworpen, voor dat het vonnis door de van regtswege
bevolen aanplakking is bekend gemaakt

De onbekwaamheid, waarvan wij handelen, heeft ten
gevolge dat de onbevoegde personen of hunne erfgenamen
tegen hunne dading op kunnen komen. Ten opzigte der
getrouwde vrouwen valt op te merken, dat ook aan hare
echtgenooten het regt toekomt, om de vernietiging te
vragen eener dadmg, zonder hunne toestemming geslo-
ten 3), terwijl deze gevorderd M\'erd, tot de geldigheid
der handeling.

1) Minder juist: merlin t. a. p. bl. 61: toute personne qui est in-
capable de contracter l\'est aussi de transiger. Een voogd b. v. is niet
onbevoegd tot het aangaan van overeenkomsten, want hij kan o. a. op
eigen gezag de goederen van den minderjarigen verhuren. Bij dading
is hij daarentegen aan toezigt onderworpen.

3) Vgl. Mr. A. DE KNTo, ,aant. op h. Wb. van B. Rv. II, § 635 bl. 963.

3) Art. 169 B. Wb.

De curators in den boedel eens gefailleerden, of van
hem die in staat van kennelijk onvermogen is verklaard,
kunnen voor de regten der schuldeischers opkomen, en
de onbevoegdelijk gesloten dading nietig doen verklaren.

Zij, die met eenen onbekvpamen persoon dading heb-
ben getroffen, kunnen van hunnen kant zich niet be-
roepen op de onbevoegdheid der tegenpartij. Nam imus-
quisqm gnarus esse debei conditionis ejm, cum qwo agit.
De nietigheid der dading door de bovengenoemde perso-
nen gesloten is alzoo betrekkelijk i).