. Blz.	1
V	4
	7
11	10
V	13
n	16
	19

Tiiiüs lijdt door toedoen van Sejus eenige schade,
welke hij zonder hem niet zov; geleden hebben: moet
Sb JUS die vergoeden?

De beantwoording dezer vraag, welke zich onder zoo-
vele verschillende omstandigheden in de zamenleving
voordoet, vormt een der gewigtigste en meest omvattende
onderwerpen van het regt. De dief, die ons besteelt, de
werkman, die een zwaar vat lüt een zolderraam laat val-
len en daardoor onzen voorbijgaanden slaaf doodt, de on-
bekwame beheerder, die onze belangen verwaarloost, de
concurrent, die tot ons nadeel zijne zaken begint: zij al-
len brengen ons op de eene of andere wijze eenig nadeel
toe. Maar kunnen wij daarom van die allen vergoeding
voorde geleden schade vorderen? Ieders regtsgevoelbe■
antwoordt die vraag ontkennend, en niemand zal op het
denkbeeld komen, om b. v. in het laatste voorbeeld de

schade onregtmatig te noemen. De zoo even gestelde
vraag wordt dus teruggebragt tot deze: „Welke schade
is als regtmatig, welke als onregtmatig te beschouwen?quot;

1.nbsp;Beide partijen stonden ten opzigte van de bescha-
digde zaak in geene. betrekking tot elkander. Zij kun-
nen hier niet de eene of andere mate van zorg van
elkander verlangen: alleen als de daad zoodanig was,
dat de dader daartoe onder geene omstandigheden het
regt kon h ebbenj als de daad in abstracto onregtmatig
was, moet de schade vergoed worden. Hieronder zal b.
v. het geval van het stelen eener zaak of het dooden
van een slaaf behooren: daar zulke handelingen reeds
op zich zelf beschouwd eene regtssehennls daarstellen.
Men treedt daardoor buiten den kring zijner regtsbe-
voegdheid, en er is dan ook niets dan de enkele toere-
kenbaarheid dier daad vereiseht, om den dader voor alle
nadeelige gevolgen, die zij ten opzigte van een ander
kan hebben, aansprakelijk te stellen: in lege Aquilia et
ïevissima culpa venit

2.nbsp;Beide partijen stonden ten opzigte der zaak in eene
obligatorische betrekking. De zoo even genoemde ver-
pligting blijft ook alsdan in volle kracht bestaan
want de tusschen beide komende obligatio kan moeijelijk
de algemeene vei^pligting beperken: maar bovendien heeft
nu de schuldenaar zich ten aanzien van deze bepaalde
zaak tot zekere praestaties verbonden, en menige schade,
die op zich zelf niet ongeoorloofd zou zijn, wordt daar-
door onregtmatig. Zoo zou in het algemeen genomen
niemand mij kunnen dwingen, mijne deuren te sluiten,
daar ik met mijn eigen huis doen kan wat ik wil; maar
wanneer ik van een ander eene zaak te leen heb, en

deze wordt mij ontstolen, door dat ik wederom mijne
deur niet gesloten had, dan verandert de zaak, en zal
ik tot vergoeding verpligt zijn, ofschoon het verzuim,
dat tot de schade aanleiding gegeven heeft, in abstracto
volstrekt geene regtsschennis vormde.

In het eerste geval wordt de schuld van den dader
gewoonlijk als culpa legis Aquiliae % in het tweede als
culpa in obligationibus aangeduid. Behalve deze eerste
onderscheiding worden evenwel de gevallen der laatste
soort op nieuw onderscheiden, al naar dat de beschadi-
ger het schadelijke gevolg gewild heeft, en dus altijd ter
vergoeding verbonden is {dolus), of het niet gewild heeft,
en dus alleen dan moet vergoeden, als hij het had kun-
nen voorzien met zulk eene mate van oplettendheid, als
het contract vorderde {negligentia, culpa s. str.).

Het zijn vooral de gevallen der laatste soort, wier be-
schouwing het onderwerp dezer proeve zal uitmaken: de
Aquilische culpa en de dolus zullen alleen in zooverre
voorkomen, als zij ter juiste bepaling van het begrip
der culpa in engeren zin noodig zijn.

Vele en uiteenloopende zijn de stelsels, welke de nieu-
were rcgtsgeleerden zich omtrent deze leer gevormd heb-
ben, en welligt zijn er weinig onderwerpen in het regt,
waar reeds omtrent de allereerste begrippen de een
zoo geheel andere stellingen uitgesproken heeft als de
ander. De reden hiervan ligt vooral daarin, dat de Ro-
meinen de culpa nooit afzonderlijk beschouwd hebben;
geen titel der Pandecten is aan eene bijzondere behan-
deling er van toegewijd; en de enkele fi\'agmenten, die
er bepaaldelijk over schijnen te handelen, zijn zoo duis-
ter, dat ze eer zelve opheldering noodig hebben, dan
dat ze veel licht over andere -plaatsen zouden versprei-

quot; Vgl. over deze vooral Schöman, Hdb. I. S. 184—232; Hasse,
Culpa § 2-15, 35—37; UNTEnHOLzwEB, Schuldverh. 1, S. 278, II,
S. 690; Schaaf, Culpa S» 120 fgg.

den. De geheele leer moet dus uit hier en daar ver-
spreide wenken bij elkander gezocht worden. Eene an-
dere reden is, dat de vroegere geleerden deze leer te
scholastisch behandeld hebben, te veel voor ieder woord
eene definitie, voor iedere zaak vaste grenzen hebben
trachten vast te stellen; iets, wat vooral in dit deel van
het regt onmogelijk is, waar alles op de goede trouw en
het arbitrium judicis aankomt. Wel is waar heeft men
later deze fouten meer en meer vermeden, maar velen,
en daaronder de klassieke auteur over dit onderwerp,
Hasse, schijnen nog eenigzins aan dit gebrek te lijden.

Alvorens ik dus overga om te ontwikkelen, wat, naar
mijne meening, het stelsel der Romeinsehe regtsgeleerden
op dit punt geweest is, meen ik dat een kort overzigt
van de onderscheidene gevoelens hieromtrent niet onge-
past kan wezen. Zij zijn te zeer van elkander uiteen-
loopend, dan dat eene afzonderlijke opgave niet noodig
zou zijn om verwarring te vermijden, wanneer later eene
bestrijding op enkele punten zal moeten voorkomen. Het
is echter mijne bedoeling niet, een volledig verslag en
waardering van alle te dezen opzigte geuite gevoelens
te geven; dit zou geheel onnoodig zijn: ikwenseh alleen
de hoofdpunten der onderscheidene meest belangrijke
theoriën te herinneren.

Gedurende langen tijd, en wel van de hernieuwde be-
oefening van het Romeinsche regt door de glossatoren
tot op het begin dezer eeuw, kwam de bijna eenstem-
mige voorstelling der regtsgeleerden hierop neder.

Buiten de bedoelde schade {dolus, culpa versutiae),
voor welker vergoeding men steeds instaat, wordt schade
teweeggebragt door eene zekere mate van nalatigheid

[negligentia, culpa ignorantiae, culpa s. str.). Men had
kunnen en moeten weten, dat uit eenige handeling of
eenig verzuim de schade min of meer waarschijnlijk zou
voortvloeijen. Was dit gevolg geheel toevallig, dan
■wordt het casus, en behoeft niet vergoed te worden:
was het waarschijnlijk, dan moet men onderzoeken of
die waarschijnlijkheid zoo groot was, dat de schuldenaar
er op bedacht had moeten zijn. Hierbij zijn drie ge-
vallen te onderscheiden. Was het gevolg zoo waar-
schijnlijk, dat hij, zonder eenige inspanning, door het
enkele gebruik van het dagelijksch menschenverstand het
had moeten voorzien, dan is dit culpa lata (non intelli-
gere quod omnes intelligunt); was daarentegen een gun-
stig gevolg even waarschijnlijk als een noodlottig, moest
hij om op dit laatste te denken, zulk eene opmerkzaam-
heid gebruiken, als alleen ijverige lieden (diligentes pa-
tresfamilias) in hun eigen zaken betoonen, dan heet het
verzuim daarvan culpa levis. Was eindelijk het nood-
lottige gevolg onwaarschijnlijk, maar toch mogelijk, zoo-
dat hij met eene allerscherpste naauwlettendheid er op
had kunnen zinnen, dan heet dit bij de nieuweren culpa
levissima, in de bronnen culpa et diligentia, diligentia di-
ligentissimi, enz. ^

Tegenover deze abstracte voorbeelden (de pf. negli-
gens, diligens, diligentissimus) staan echter enkele con-
tracten, -waarin de maatstaf verandert: de schuldenaar

1 Op grond -van 1. 32 D. Dep. (16.3), waar van eene culpa latior
gesproken wordt, die mei dolus gelijk wordt gesteld, telden Bartolüs
ad h. 1. en eenige andere glossatoren zes graden: culpa latissima, la-
tior, lata, levis, levior, levissima. Vgl. Corasius, Miscell, jur, civ. IV, 1.
Daar echter culpa latior reeds dolus was, en culpa latissima dus nog
meer dan dolus zou moeten wezen, werd deze verdeeling later verwor-
pen. Vgl. Donellüs, Comm. XVL 7. n. 6.15; Hilligiib, ann. ad Don.
1. c. n. 6; v. Wening-Incenheim, Schadensersatz S. 100, die echter
ten onrcgie de glosse op andere weiten citeert (vgl. Schaaf, a. w,
S. 15).

is daar reeds bevrijd, wanneer hij dezelfde oplettendheid
betoond heeft, welke hij gewoon is in zijn eigen zaken
aantewenden {culpa in concreto), hetzij die meer of min-
der is dan die van een ijverig huisvader, mits zij slechts
niet valle onder het begrip der culpa lata.

In verhand met de drie abstracte graden verdeelde
men ook de contracten, ten minste die, welke eene zaak
ten onderwerp hebben, in drie soorten, voor zoover of de
beklaagde alleen voordeel uit de overeenkomst trok, of
beide partijen, of alleen de ander. In het eerste geval
is hij voor culpa levissima aansprakelijk, in het tweede
voor culpa levis, in het derde alleen voor culpa lata. Is
het onderwerp daarentegen een factum, dan onderscheidt
men of hij zich tot de volvoering daarvan zelf heeft op-
gedrongen (culpa levissima), of dat die hem door den
ander opgedragen is (culpa levis)

De voornaamste aanmerkingen tegen deze theorie zijn:
1. dat de diligentia diligentissimi iets bovenmensche-
lijks is, wat het regt van iedereen niet mag of kan vor-
deren, buitengewone talenten, of zelfs bovenmatige in-
spanning kan men in den regel niet verwachten: 2. dat
zij tegen onderscheidene uitspraken der bronnen in lijn-
regten tegenspraak is, voor zoo ver hier en daar van culpa
levissima dezelfde omschrijving gegeven wordt als van

culpa levis % en dikwijls de laatstgenoemde als het uiter-
ste der vereischte oplettendheid voorkomt ^^ of wel con-

^ Ik heb mij hier alleen tot de algemeene beginselen bepaald, waar-
omtrent allen het eens waren: omtrent ondergeschikte punten (o. a. in
hoeverre de culpa in concreto als culpa lata te beschouwen is) bestond
toen evenzeer strijd als thans onder de voorstanders der twee graden.
Voor de ontwikkeling der geheele theorie zou men alle oudere juristen
(Cmc. ad 1. 23 de R, 1.; Decunus I. 6. n. 8; Hükniüs, Encycl. jur.
III. 1.6; VmNujs ad § 2 I. 3.15, enz.) kunnen citeren: ik ben vooral
Glück Comm. IV § 320—324 gevolgd.

» L. 18 pr. D. Comm. (13.6) en 1. 25 § 7 D. Loc. (19.2) ; ], 31
cl, 1. 44 pr. D. ad I. Aq. (9.2): 1. 36 D. de Act. K. (19.1).
= L. 38 pr. n. de damno inf. (39.2); § .5 T. de Loc, (3.24)

tracten, die een verschillenden graad van ciüpa zouden
moeten opnemen, als geheel gelijk beschouwd worden i.

Niettegenstaande deze aanmerkingen kan men echter
deze leer gedurende vele eeuwen als de heerschende
aanmerken Doch behalve de opgegevene ligt eene
nieuwe zwarigheid tegen dit stelsel (even als tegen vele
van den tegenwoordigen tijd) in de plaats, welke de zoo-
genaamde culpa in concreto inneemt. In 1. 32 D. Dep.
(16.3) en 1. 22 § 3 D. ad Set. Treb. (36.1) las men, dat
het niet aanwenden der diligentia, quam quis suis rebus
adhibere solet, culpa lata daarstelde, terwijl zulk een ver-
zuim aan den anderen kant bij die contracten, welke alleen
culpa in concreto opnemen, als eene gewijzigde culpa
levis voorkomt. Dezelfde nalatigheid wordt dus bij den
depositaris als culpa lata, bij den voogd als culpa levis
beschouwd. In mijn tweede hoofdstuk zal ik nader op
deze zwarigheid terugkomen: thans zij het genoeg te
vermelden, dat even ais nu, zoo ook onder de theorie
der drie graden de meeste verschillende oplossingen aan

Al deze zwarigheden werden echter vermeden in het
stelsel van een man, die, hoewel hij in zijne opvatting
langen tijd alleen stond, en zijn stelsel in vele opzig-
ten met de leer der Romeinsche regtsgeleerden niet

13 § ID. de Pign. A. (13.7). De onderscheiden gronden tegen dit
stelsel vindt men het laatst ontwikkeld bij v. VA^XEEow,Pand. I 107.

\' Ik heb gemeend, de eenigzins afwijkende stelsels van Gothofreoüs
(ad 1. 23 D, de R. I.) en Coccejus (Tract, de doli, culpae et negl.
Praest. 1672) te moeten achterwege laten, daar zij op dc verdere ont-
wikkeling onzer leer geen invloed hebben uitgeoefend. Tgl. echter
over hen Hasse, Culpa, Anhang II.

overeen te brengen is, echter door eene bewonderens-
waardige helderheid en oorspronkelijkheid uitmunt, en op
Hasse en de zijnen een zeer grooten invloed heeft uit-
geoefend. Ik bedoel Hugo Dowellus, die in zijne Com-
mentarii \\ Lib. XVI, cap. 7 dit punt ontwikkeld heeft.

Volgens hem moet niet eene enkele, maar eene twee-
ledige verdeeling der culpa ten grondslag gelegd worden:
nl. vooreerst in culpa lata en culpa levis, en ten andere
in culpa in facienda en culpa in non facienda, al naar dat
de schade uit eene positive daad of uit eenig nietdoen
ontstaan is ^ Deze beide verdeelingen verklaren door
onderlinge combinatie de verschillende soorten van culpa,
welke wij bij de Eomeinen ontmoeten. Culpa lata is dan
aanwezig, 1. zoodra men niet dien ijver betoond heeft, wel-
ken men gewoon is in eigen zaken te gebruiken, of 2. zoo-
dra men zich ter zijner verontschuldiging zou moeten be-
roepen op een „non intelligere quod omnes intelligunt.quot;
Culpa levis is aanwezig, zoodra de schade door eigenlijke
imprudentia ontstaan is, „cum a debitore id factum non
est, quod diligens (diligentissimus) paterfamilias in re-
bus suis faceret.\'quot;

Op de eerstgenoemde soort (culpa lata) is de verdee-
ling in positive en negative culpa van geenen invloed:
op de tweede daarentegen wel, voor zoover de culpa in
faciendo (culpa s. str.) erger is dan de culpa in non fa-
ciendo (diligentia), en er dus contracten zijn, die, terwijl
zij voor positive handelingen reeds met culpa levis tevre
den zijn, voor verzuimen alleen verantwoordelijk stellen,
indien zij onder het begrip van culpa lata vallen. De

gt; Wanneer b. v. een voogd het huis van zijn pupil aan een insol-
venten huurder verhuurt, of een nadeeligen koop sluit, begaat hij eene
culpa in faciendo: laat hij eene servitus verjaren of een slaaf door ge-
brek aan oppassing sterven, eene in non faciendo. Zie meer voorbeel-
den bij Don. 1, e. n, 13.

bronnen drakken dit uit door dolus, culpa et diligentia
quam suis; aangezien het woord culpa in zijne engere
beteekenis de culpa levis in faciendo aanduidt, en dili-
gentia q. s. een kenmerk is der culpa lata.

Die contracten daarentegen, welke zoowel in faciendo
als in non faciendo culpa levis doen verantwoorden,
drukken dit uit met de woorden: dolus, culpa (i. e. cul-
pa levis in f.) et diligentia (i. e. culpa levis in non f.);
of wel alleen door dolus et culpa, als wanneer het laatste
woord in ruimere beteekenis zoowel de negative als po-
sitive culpa omvat.

Met het oog op deze verschillende praestatie deelt hij
de contracten in drie categoriën: 1. die welke dolus en
culpa lata, (quae pro dolo est), zoowel positief als nega-
tief opnemen, (t. w. jure communi die, in welke sola uti-
litas creditoris versatur, jure proprio het precarium en de
verpligting van den agrimensor), 2. die welke dolus, cul-
pa lata in non faciendo, culpa levis in faciendo opnemen
(societas, rerum communio, dos, tutela, cura op onder-
scheidene gronden), 3. die welke dolus en culpa levis
van beide soorten opnemen (alle overigen).

De voornaamste fout in deze geheele voorstelling,
doch waarmede het geheele stelsel staat of valt, is het
gewigt, dat daarin aan de onderscheiding van positive
en negative culpa gehecht wordt. Gelijk nader blijken
zal, was deze geheele onderscheiding aan het Romeinsche
regt vreemd: maar al bestond de onderscheiding, dan is
nog het gevolg onjuist, dat de culpa in faciendo erger is
dan die in non faciendo, daar veeleer ieders regtsgevoel
onmiskenbaar zal leeren, dat het erger is niets te doen,
dan door handelen zijn goeden wil te toonen, maar daar-
bij door nalatigheid te dwalen. Een andere fout ligt in
de opvatting der diligentia q. s.; daar deze zelfs volgens
zijn stelsel slechts een der beide kenteekenen der culpa
lata is, en eene volle identiteit, zoodat het een voor het
ander geplaatst kan worden, dus onmogelijk ïs.

Werpen wij dus de onjuiste onderscheiding in positive
en negative culpa weg, dan is de groote verdienste van
Doseiius daarin gelegen, dat hij in tegenstelling der
oude theorie, weiier gebreken hij voortreffelijk bestrijdt
slechts twee graden van culpa aanneemt, lata en levis.
Langen tijd bleef deze waarheid evenwel voor zijne
tijdgenooten en opvolgers verborgen, en alleen Raevae-
dtts 2 en Chesius ^ ^^^eken met hem af van hetgeen
anders door allen zonder bedenken aangenomen werd.
Doch toen tegen het einde der vorige eeuw de aandacht
der geleerden meer en meer op dezen vroeger niet ge-
noeg gewaardeerden schrijver gevestigd werd, vond ook
het gevoelen, dat hij omtrent de culpa ontwikkeld had
meerdere voorstanders.

Het eerst trad de hoogleeraar Thibattt % toen hij in
den winter van 1798/99 zijne eerste voorlezingen over
Pandectenregt hield, als verdediger van de in de vorige
paragraaf ontwikkelde denkbeelden op, en slechts wei-
nig jaren later kwamen twee werken in het licht, die
beide bepaaldelijk met het oog op dat systeem geschre-
ven waren. Het eene, zich naauw aan Dojstellus\' voor-
beeld aansluitende, was van v. Löhb Ook hij bouwt
zijn stelsel op de dubbele verdeeling in positive en ne-
gative culpa aan de eene zijde, en culpa lata en levis
aan den anderen kant. Het eerste gevolg, dat hij hier-

\' Zie zijne Comm. 1. c. n. 15—18.
» Comm. ad tit. Pand. de R. I. 1568, dus vóór Dosellus.
\' Interpret. Jur. I. c. 45. Vgl. Glück a. w. p. 334.
* Ook m de eerste uitgaven van zijn System des Pandektenrechts
(de eerste is van 1803) sloot bij zich aan Donellus\' denkbeelden aan;
in de latere volgt hij Hasse\'s theorie; vgl. ben. g 6.

uit afleidt, is dit, dat terwijl dolus en culpa lata in vele
opzigten met elkander gelijk staan, en beide de betee-
kenis hebben van „alle mit Bewusstseyn des nachthei-
ligen Erfolgs zugefügten Beschädigungenquot;, in zuivere
Spreekwijze het woord dolus meer van positive hande-
lingen, culpa lata meer van verzuimen gebruikt wordt.
Behalve deze eerste afwijking is zijne uiteenzetting nog
in dit opzigt eenvoudiger (zoo al niet juister) dan die
van zijnen voorganger, dat hij voor die culpa lata slechts
één kenteeken opgeeft, het „non adhibere eam diligen-
tiam quam suis,quot; en deze beide dus bij hem, wat zij bij
DoïfBiitrs niet kunnen, geheel zamenvallen. Een der
bezwaren tegen dezen valt dus bij hem weg; maar van
den anderen kant kan men ook hem de onware afschei-
ding tegenwerpen, die hij tusschen culpa in faciendo en
culpa in non faciendo maakt, terwijl hij zich bovendien
schuldig maakt aan eene onjuiste opvatting der culpa
lata, door dat, wat op zijn hoogst ééns of tweemaal als
kenmerk daarvan wordt aangevoerd, in de plaats te stel-
len van hetgeen de Romeinen zelve als hare definitie
aanmerken ^

Slechts weinige weken vóór hem had Schöman eene
verhandeling over de leer der culpa in het licht gege-
ven^, waarin hij die aan een nieuw en geheel zelfstan-
dig onderzoek onderwierp. Zijne voornaamste verdienste
is, aan de verdeeling der culpa in positive en negative
den eersten stoot gegeven te hebben, door voor het eerst
in onze leer op de lex Aquilia te wyzen. Het is waar,
dat hy dit denkbeeld niet uitwerkte, en alle schade door
„positive Tbätigkeitquot;, dus ook de boven (p. 8) door ons aan-
gehaalde voorbeelden, tot het gebied dier wet schijnt te

* Handbuch des Civih-echts, von D. Fb. Schöman , Giess. u. Wetzl.
1806 (eene verzamehng van opstellen over onderscheidene punten van
burgerlijk regt); en wel Bd. I Abb. 5, S. 161—361,

trekken; maar in allen gevalle was hierdoor toch reeds
een stap op den goeden weg gedaan. Voor alle overige
schade (alle schädliche Unthätigkeit) was zijn stelsel
zeer eigenaardig, maar ook zoo zonderling, dat het be-
zwaarlijk één voorstander zal vinden.

Zulk een verzuim kan namelijk volgens hem viervou-
dig zijn, en bestaat: 1. in het niet aanwenden van die
kennis, welke op den trap van ontwikkeling, waarop
zich het volk bevindt, allen burgers minstens eigen is
{Extrem der NichtcuUur, culpa lata)-, 2. het niet aanwenden
van die zorg, welke op dien trap van beschaving door
een middelmatig ontwikkeld mensch in den regel be-
toond wordt {mittlere Grad der CuUur, culpa levis)-, 3.
het niet aanwenden van de hoogste zorg, waartoe de
mensch in staat is, in aanmerking van de hulpmiddelen
welke hem in zijnen tijd ten dienste staan. Deze hoogste
zorg moet men a. in den regel aanwenden, ten einde
volkomen ondergang der zaak te voorkomen {custodia i),
h. in eenige gevallen reeds, om tegen enkele verminde-
ring of bederf te waken {diligentia). Zorgvuldig ver-
mijdt hij de culpa dezer beide laatste soorten als culpa
levissima aan te duiden, eene benaming, die hij daar-
entegen alleen bewaart voor den derden graad van po-
sitive schadelijke handelingen, zoodat culpa lata, levis,
levissima in faciendo beantwoordt aan culpa lata, le-
vis, diligentia in non faciendo. Wat dit echter voor ver-
schil maakt en in hoeverre hij zich daardoor niet aan
dezelfde bezwaren blootstelt, die hij zelf tegen de (in
zijnen tijd) heerschende theorie aanvoert, is moeijelijk
in te zien; maar bovendien is zyne opvatting van cus-
todia en diligentia geheel verkeerd, daar diligentia op
zich zelf hetzelfde als culpa levis, en custodia een on-

» Zoowel Donellus ais de voorstanders der oude theorie zien hierin
teregtn:ets anders dan eene bepaalde soovt van diligentia, eene der wij-
zen, waarop zich die openbaart.

derdeel daarvan is; zooals wij nader gelegenheid zullen
hebben aan te toonen. Eindelijk is ook de plaats, die zijn
zoogenaamde middelste graad inneemt, vrij zonderling;
want terwijl die in de bronnen (b. v. l. 23 D. de R. I.)
de belangrijkste is, wordt die door hem beperkt tot de
weinige contracten, bij welke toevallig van geene custo-
dia melding wordt gemaakt

Op deze eerste pogingen om de oude theorie der drie
graden te doen vallen, volgde in 1815 het klassieke werk
over dit onderwerp van Hasse dat voor goed aan die
theorie den doodsteek gaf, maar evenzeer de ingewik-
kelde combinaties van Dottelius en v. Löhb verwierp.
Van hem dagteekent eigenlijk de scherpe onderscheiding
in Aquilische culpa (d. i. alle positive handelingen, die
reeds in abstracto eene regtsschennis opleveren) en culjia
in obligationibus (onverschillig, of zich die in een doen

\' Beide deze sclirijvers, wier werken nagenoeg te gelijk uitkwamen,
en die dus daarin van elkander geene melding konden maken, verde-
digden later hunne meening tegen elkanders aanvallen; en wel Schö-
man in hetzelfde Handbuch, Bd. II (ook nog in 1806), Abb. 10, S,

Giess. u. Darmst. 1808, een werk van meer omvang dan zijn eerstge-
noemd geschrift. De laatste heeft vele jaren daarna (1844), toen reeds
Hasse\'s stelsel de gemeene leer geworden was, zijn gevoelen op nieuw
zamengevat in een Uebersicht der Lehre von der Culpa, geplaatst in
hel Magasiu für Rechtsw. van Grolman en v. Löhr, Bd. IV, Heft 4,
S. 472-536.

» Die Culpa des Römischen Rechts, von D. Joh. Chr. Hasse, Kiel,
1815, 2te Ausg. von Bethman-Hollweg, 1838. Vgl. de recensie van
le Brun, Essai sur la prestation de faules (Par. 1764, herdr. 1813),
door Hasse, in bet Zeitschr. f. gescb.Rw., Bd. IV (1819) S 189—256.

of iiietdoen openbaart): terwijl wat de laatste betreft,
om welke het ons alleen te doen is, zijn gevoelen hoofd-
zakelijk hierop nederkomt.

In wij deren zin beteekent het woord culpa, evenals
ons schuld de toerekenbaarheid van eene onregtmatige
daad, subjectief hetzelfde, wat injuria objectief uitdrukt,
zoodat deze beide woorden dikwijls als synonymen ge-
braikt worden. In engeren zin worden hieiTan die ge-
vallen, waarin men geweten heeft, dat de schade het ge-
volg van ons doen of laten zou zijn (wissentliche Scha-
den) afgezonderd, en als dolus tegen de gevallen van
enkele culpa overgezet: in dien zin is culpa dus alle
schade, door onze schuld, maar zonder die wetenschap
toegebragt. Daar echter ook dolus behalve die engere
eene ruimere beteekenis heeft, waarin het elke slechte
gezindheid (jedes Arge und Verwerfliche in der Gesin-
nung) aanduidt, zoo worden die gevallen, waarin zulk
een booze zin bestaat, op nieuw uit het gebied der culpa
uitgeligt, en als culpa lata met den dolus s. str. gelijk-
gesteld.

Zulk eene slechte gezindheid ligt dan vooreerst in het
non intelligere, quod omnes intelligunt, maar ook in het
non adhibere eam diligentiam, quam quis suis rébus ad-
hibere solet, wanneer dit zoo duidelijk is, dat de weder-
partij het bestaan eener zoodanige culpa aantoonen kan.
Want hiermede tracht H. de meennalen vermeide moei-
jelijkheid op te lossen, dat zoodra de eischer kan aantoo-
nen, dat de gedaagde voor zijne zaken minder zorg heeft
gedragen, dan voor zijne eigene, zulks culpa lata daar-
stelt: bij de vijf contracten daarentegen, die diligentia
q. s. opnemen, de eischer verpligt is, het bestaan eener
culpa levis te bewijzen, en dan de gedaagde zich kan
bevrijden, door aan te toonen, dat die hem ook in eigen
zaken gewoon is. De bewijslast, die in het eene geval
op den eischer, in het tweede op den gedaagde rust,
maakt dus het geheele verschil uit.

Naast die contracten, welke zich met dolus (d. i. do-
lus s. str. en culpa lata) tevreden stellen, nemen de ove-
rige alle culpa op, welke gevormd wordt door het niet
aanwenden van die zorg, welke een diligens (diligentis-
simus) paterfamilias in zijne zaken betoont. Verschil
tusschen positive en negative culpa is daarbij niet, en
over het algemeen worden negligentia (het niet aanwen-
den der diligentia diligentis) en culpa als volkomen sy-
noniem beschouwd. Slechts bij enkele contracten is die
verpligting in zooverre gewijzigd, dat de culpa levis ge-
vormd wordt door het non adhibere diligentiam q. s.,
welke met de eerste zamenvalt, voor zoover de gedaagde
te dezen aanzien een diligens paterfamilias was, doch
beperkter is, wanneer hij dat niet was. In allen ge-
valle is de culpa, die. door beide beschadigingen ge-
vormd wordt, van dezelfde soort, culpa levis; alleen de
wijze van praestatie verschilt.

Legt men hiernaar de verschillende uitdrukkingen,
die in de Pandecten voorkomen, uit, dan beteekent do-
lus et culpa de volle verantwoordelijkheid voor culpa
omnis, hetzij deze laatste naar den absoluten of den con-
creten maatstaf berekend wordt. In scherper bewoor-
dingen spreekt men echter van dolus, culpa et diligen-
tia aan de eene, dolus, culpa et diligentia q. s. aan de
andere zijde, waarbij dan het woordje et de beteekenis
heeft van: „dolus en culpa, en wel die laatste als ab-
stracte diligentia of als diligentia q. s.quot;

Bij de classificatie wordt wederom in de eerste plaats
op het belang gelet, voor zoo ver hij, die belang had,
culpa levis, die geen belang had, alleen\'culpa lata ver-
antwoordt: doch op dezen regel komen talrijke uitzonde-
ringen voor.

De voornaamste punten, waarin ik meen, dat dit stelsel
nog herziening behoeft, zijn: 1. de opvatting der dili-
gentia diligentis patrisfamilias, die bij hem nog te veel
als een afgerond geheel verschijnt, met het noemen waar-

van alles beslist is, 2. de uitlegging der woorden culpa
el diligentia, welke naar de voorstelling der bronnen on-
mogelijk geheel hetzelfde als alleen culpa kunnen be-
teekenen, 3. de opvatting der diligentia q. s. en het
hechten aan den bewijslast; op al Avelke zwarigheden
wij echter nader zullen terugkeeren.

Na het werk van Hasse is zijne theorie door allen,
die over dit onderwerp geschreven hebben, in de hoofd-
zaken gevolgd; en eene afzonderlijke opgave der onder-
scheidene schrijvers kwam mij dus overbodig voor. Ik
meende my te kunnen vergenoegen met de voornaamste
punten op te tellen, waarover onder hen verschil bestaat,
of waarin men sedert Hasse vooruitgegaan is.

1. Terwijl sommigen ^ onder dolus s. str. alleen die
gevallen verstaan, waarin de wil van den gedaagde op
de regtsschennis gerigt was, en zelfs gevallen van be-
doelde schade onder de culpa lata tellen, wanneer de
wil niet op de regtsschennis als zoodanig gevestigd
was 5 zien anderen ^ het karakter van den dolus meer
in de wetenschap, dat eenige daad de belangen van een
ander kwetsen zal, en in het desniettemin plegen van
die daad. Te regt evenwel zien wederom anderen het
kenmerk van den dolus alleen in den wil; zoodat hij

1 ÏHiBAUT, Systehi I § 161. üie freye Uebertretung eines GeseUes,
begleitet mit dem Bewnsstseyn des Verbots, und mit unmoralischen
Absichten verbunden, heisst Arglist (Dolus). Puchtä, Pand. § 265.
Vöries, ad h. !. Nicht blosz der Erfolg, sondern das Rechtswidrige daran
musz beabsichtigt seyn,

* ünterholzner, Lehre des R. R. von den Schuldverh. Bd. L 134;
Mühlenbrüch, Lehrb. der Pand. § 351; Momhsen, Beiträge zum Obli-
gationenr. Bd. III, S. 348.

dolo gehandeld heeft, die het gevolg, waarover hij ter
verantwoording geroepen wordt, bij zijn handelen in zij-
nen wil mede had begrepen ^

2. Meer en meer begint men het „culpa lata est non
intelligere quod omnes intelliguntquot; niet als eene eigen-
lijke definitie aan te merken. Terwijl Ptjchta ^ nogcMlpa
lata verklaart als het niet aanwenden der voorzigtig-
heid „eines gewöhnlichen Menschen ohne besondere Geis-
teseigenschaftenquot;, trachten anderen haar begrip vooral
door het meer doleuse karakter, dat zij heeft, vast te
stellen. Zoo ziet Untbeholzïteb ® daarin „die Fahr-
lässigkeit, wobei man zwar die möglicherweise zu be-
fürchtenden, widerrechtlichen Folgen seiner Handlungs-
weise einsieht, dennoch aber sich nicht von seinem Thun
oder Lassen abbringen lässt,quot; en brengt Mommseït de
culpa lata met de leer van den error in verband, zoo-
dat culpa lata aanwezig is, zoo dikwijls men, om zich
tegen de beschuldiging van dolus vrij te waren, zich op
eenen error improbabilis zou moeten beroepen.

3. Tot het begrip van culpa levis vorderen allen, dat men
niet dien ijver hebbe aangewend, welken een diligens pater-
familias in zijne zaken pleegt te betoonen. Vooral Momm-
SEN ® heeft er echter op gewezen, dat men zich deze
geheele vraag niet als eene door vaste regtsregels gere-
geerde leer kan voorstellen, maar dat de meest verschil-
lende omstandigheden op de mate van verlangde zorg-

» Vgl. ßöcKiNG, liistit. § 105, i; Brikz, Lehib. d. Pand. S. .508.
gt; Zie zijne Pand. § 266. Vgl. ook Thibaut, a. w. § 164; Böc-
king, a. w. § 105, s.
» a, vv. n. 134.

a. w. S. 349 fgg. Hij wordt echter iu eene recensie Tan Wikd-
scheid (Krit. Zeitschr. van Deknburg e. a, üd. 111, .S. 278) bestreden,
daar niet alle culpa uit een error voortvloeit, en in allen gevalle het on-
derzoek naar grove onwetendheid even moeijelijk zal zijn als dat naar
grove schuld.

vuldigheid van invloed kunnen zijn, en den regter nU
eens tot meerdere dan tot mindere gestrengheid nopen.

4.nbsp;Wat de culpa in concreto betreft, zoo is men het
omtrent hare verhouding tot de culpa levis, en omtrent
de verpligting van hem, die diligentia q, s. te praesteren
heeft, algemeen vrij wel met Hasse eens: doch-bij de
vraag, in hoeverre zij tot de culpa lata gerekend moet
worden, zijn de gevoelens zeer uiteenloopende. Eenigen *
blijven Hasse\'s stelling handhaven, dat de culpa in con-
creto reeds op zich zelve een der kenmerken van culpa
lata is; doch anderen ® beperken die gelijkstelling tot
het geval van opzettelijke achteruitzetting van eens an-
ders zaken, waardoor een vermoeden van dolus ontstaat,
evenals dat bij andere voorbeelden van culpa lata het
geval is.

5.nbsp;Terwijl eindelijk velen ® nog melding maken van
de verdeeling in positive en negative culpa, zijn echter
allen het daaromtrent eens, dat de eerste niet gewigti-
ger is dan de tweede, en hechten er ook geene gevolgen
aan.

» Mühlenbr, a. w. § 352; Böckikg, Institut, g 105, s; Winüscheid
t, a. p. S. 281. Nog vorder gaat Bkinz, a. w. S. 593, die de volko-
men gelijkstelling van culpa lata en culpa in concreto, zoo als Donellus
en von Löhr die begrepen, hernieuwt.

» O. a. puchta, Pand. § 266, k; Mommsen, a. w. S. 377—390,
» 0. a. Thibaut, a. w. § 162, 165; Mackelüey, Syst. g 342; ün-
teeh. a. w. n. 136; Brinz, a. w. S. 590. Verworpen wordt deze
onderscheiding o. a. door MöHLEifBR. a. w. § 352, 17.

» Behalve de in deze paragraaf opgenoemde schrijvers, die de leer
der culpa in hunne uitvoeriger geschriften invlechten, heb ik nog eene
monografle vermeld gevonden van P. L. Keitz, Ueber die Culpa nach
R. R. 1823. Ik heb mij deze niet kunnen verschatTcu; doch daar ik
bij geen der latere schrijvers eene enkele afwijkende meeuing op zijnen
naam heb gevonden, zoo vermoed ik, dat hij of de stellingen van Hasse
alleen nader toelicht, of zijne afwijkingen van geen bijzonder belang
zijn.

de theorie, welke ik in de vorige paragraaf ontwikkeld
heb: en bepaaldelijk omtrent de scheiding van dolus en
culpa (stellen ook niet allen den grens op dezelfde plaats),
de splitsing van deze in culpa lata en levis (met ver-
werping der culpa Ïevissima), en de verdeeling van deze
laatste wederom in diligentia diligentis pf. en diligentia
q. s. zijn allen eenstemmig.

Daarentegen is eenige maanden geleden een schrijver ^
opgestaan, die deze grondslagen van de thans heerschende
theorie geheel omverwerpt, en omgekeerd de leer der
culpa op geheel nieuwe fundamenten tracht op te bou-
wen. Met een kort overzigt van zijne stellingen zal
dus deze historische inleiding best gesloten worden.

Op grond van eene plaats van P au nis S waarin
magna culpa gezegd wordt dolus te zijn, en van de wijze
waarop meestal dolus en culpa naast elkander voorko-
men, ontkent Schaap, dat er eenig qualitatief verschil
tusschen beide zou zijn: veeleer wordt volgens hem do-
lus steeds als een meer, culpa als een minder van het-
zelfde genus gebruikt. Aan den anderen kant bespot
hij de afmeting der schuld bij graden: wil men graden
hebben, dan is de schuld (het subjective onregt) zoo dui-
zendvoudig verscheiden, dat de oude theorie met hare

1 Abhandlungen aus dem Pandektenrecht, von Dr. F. W, Schaaf,
Bd. I. Heft 1. Zur I-ehre von der Culpa, Heidelb. 1857.

^ L. 226 D. de V. S. (50.16). Schaaf ziet over het hoofd, dat
de gewone spreekwijze is: prope dolum est, dolo aeqaiparatiir, dolura
repraesentat, prope fraudem accedit, vgl. o, a. 1. 1 § 2 I). Si is
qui (47.4), 1. 8 S 3 D= de Pree. (43.26), 1. 7 § 1 0. de Susp.
Tul. (26.10).

drie (of zes) graden ten minste één stap nader bij de
waarheid was dan de nieuwe: ziet men daarentegen in
de culpa niets anders dan het niet nakomen der verplig-
ting, dan is de verdienste van Hasse alleen die, dat hij
reeds één grenssteen heeft weggeworpen, waar hij beide
had moeten laten vallen. Maar daarenboven is de zorg
van den diligens paterfamilias een droombeeld, dat hoe-
genaamd geene practische resultaten geeft, en niets ant-
woordt op de vraag, hoe zorgvuldig zulk een paterfami-
lias dan wel is. Eindelijk is dit geheele letten op zorg-
vuldigheid en ijver, die geheel inwendige toestanden zijn,
in het burgerlijk regt niet op zijne plaats, en is het ab-
surd, dat, terwijl het strafregt, dat meer tot de morali-
teit in betrekking staat, daarop geen acht slaat, het bur-
gerlijk regt, welks sfeer vooral het vermogen is, op
die innerlijke beweeggronden zou letten. In de plaats
dus van die innerlijke moet een uitwendige, reële maat-
staf gezocht worden, waarnaar ieders verpligting af te
meten is. Dit doet hij op de volgende wijze.

In tegenstelling van de stricti juris obligationes leg-
gen de bonae fidei obligationes den schuldenaar, behalve
datgene, waartoe de woorden verbinden, nog een tal van
andere verpligtingen op, onder den gemeenschappelijken
naam van diligentia zamengevat, en naar omstandighe-
den meer of minder. Het niet nakomen daarvan verpligt
tot vergoeding, voor zoover de nietnakoming toerekenbaar
is (culpa s. 1.); de vraag moet dus in de eerste plaats
zijn: wanneer is die nietnakoming toerekenbaar? Het
antwoord is: als men ze gewild heeft, voor zoover niemand
voor niet gewilde gevolgen zijner daden aansprakelijk
kan gemaakt worden. Deze wil (in ruimeren zin dolus
geheeten) is meer of minder direct. Is hij direct, dan
heet hij dolus S. Str.; is hij meer of minder indirect,
dan heet hij culpa s. str. In zekeren zin bevat dolus
dus ook de eigenlijke culpa in zich, evenzeer als omge-
keerd culpa (toerekenbaarheid) den dolus s. str. mede

Waarin nn het complex van verpligtingen, dat in elk
geval de gevorderde diligentia daarstelt, bestaat, kan
niet a priori beslist worden, maar hangt van de om-
standigheden van elk afzonderlijk geval af. Is het nit-
gebreid, dan zegt men, dat het contract ciiljM levis opneemt:
is het meer beperkt, dan heet het, dat het contract alleen
tot culpa kto verpligt ^ Moet de eischer bij het aangaan
der overeenkomst geacht worden, meer op de persoon
van den gedaagde, dan op het eigenlijk reële in diens
verpligting gelet te hebben, dan Mwdt bij het vaststellen
der diligentia ook meer op de persoonlijke hoedanigheden
van den verbondene gelet, zoodat hij vrij is, als Mj naar
zijn beste vermogen gedaan heeft wat hij kon. Diligentia
quam suis beteekent dns niet „Gewohnheit, sondern
Pflichterfüllung nach Kräften

Tegen deze theorie kan ingebragt worden:
1. ScHAAr maakt geen genoegzaam onderscheid tus-
schen de beteekenis der woorden dolus en culpa in het
strafregt, waar het de daad zelf is, over welke men ter
verantwoording wordt geroepen, en in het burgerlijk regt,
quot; Es giebt bei der Handlung nicbt nur Dolus und Culpa, sondern

Dadurch, dass wir Dolus und Culpa nicbt nur beide, sondern beide
als eins fassen, gelangen wir dazu, die Handlung als ein Lebendiges,
Ganzes, oder, was das Nämliche ist, das Individuum als handelnd zu
nehmen, a. w. S. 44.

« L. 11 D. Dep. (16.3) .... si sine dole omni reddat, hoc est,
ut nec culpae quidem suspicio sit.

» Hiertegen strijdt niet 1. 223 D. de V. S. (50.16): Lalae culpae
flnis est non intelligere quod omnes intelligunt. Nam men deze woor-
den streng naar de letter, dan moest men liever hem beklagen, die
zooveel dommer uitgevallen was dan alle andere menschen, in plaats
van hem daarvoor schade te doen lijden. Het is daarom: acn intel-
ligere veile, quod omnes intelligunt, en daarnaar handelen. Vgl. a, w.
S. 37 fgg.

waar het het gevolg van die daad, de schade, is, waarop
gelet wordt. Terwijl men in het eerste werkelijk voor
niet anders dan de gewilde gevolgen zijner daden wordt
aansprakelijk gesteld, en dolus dus met toerekenbaarheid
kan zamenvallen, is dit in het andere het geval niet,
en moet men hier dikwyls eene schade vergoeden, die
men ook nog zoo indirect niet kan gezegd woi^den gewild
te hebben.

2.nbsp;De algemeene spreekwijze der Pandecten onderscheidt
te zeer dolus en culpa, en telt te angstvallig heide overal
naast elkander op, om beide voor woorden van gelijke
beteekenis (slechts de een een meer, de ander een min-
der uitdrukkend) te houden.

3.nbsp;De diligens paterfamilias, dien Schaag geheel wil
wegredeneren, is onmiskenbaar niet eene uitvinding van
lateren tijd, maar wel degelijk de maatstaf, dien de Ro-
meinsche juristen gebruiken.

4.nbsp;Wel verre, dat door zijne voorstelling de verpligting
meer gepreciseerd zou worden, wordt ze daardoor nog
onzekerder, daar de diligens paterfamilias nog eenigen
maatstaf (al is het dan geen zekeren) aan de hand geeft,
maar het voor ieder geval veranderende „Complex von
Leistungenquot; ons geheel in het duister laat, en den regter
eene geheel willekeurige magt geeft.

5.nbsp;Zijne verklaring is in strijd met de beteekenis der
woorden: want niet alleen kan het woord diligentia
moeijelijk eene andere dan de subjective beteekenis van
ijver, zorgvuldigheid hebben, maar de wijze waarop dili-
gentia, quam suis rebus adhibere solel, overgebragt wordt
door „Pflichterfüllung, nicht nach Gewohnheit, sondern
nach Kräftenquot;, mag ons met Hasse ^ doen uitroepen:
„Et iis appellent tout cela interpréter les lois!quot;

Wij zullen echter in den loop onzer uiteenzetting gele-
genheid hebben op deze punten nog nader terug te komen.

\' In zijne aangeliaalde recensie van het Essai van Le Bkuk, Zeit-
schr. f. g. Rw. Bd. IV S. 231.

Om juist het begrip te bepalen, hetwelk een woord
in de wetenschap uitdrukt, is de veiligste weg, zich de
beteekenis te herinneren, welke in het dagelijksch leven
gewoonlijk daarmede verbonden wordt; en vooral het regt
is te zeer in het leven der volkeren ingeweven, dan dat de
kunsttermen, die men daarin ontmoet, iets anders zouden
zijn dan woorden, wier gewone beteekenis slechts op be-
paalde het regt eigen onderwerpen toegepast is. Gaatinw
dus na, in welken zin wij in het dagelijksch leven de uit-
drukking : schuld aan iets hebben gebruiken, dan verschilt
de beteekenis daarvan weinig van die, waarin de regts-
geleerden van toerekenbaarheid spreken, hoewel altijd
met eenige afkeuring gemengd. Zoo zegt men, als men
eenen vriend willende opzoeken, door een ander opge-
houden is : „het was niet mijne, maar zijne schuldf d. i.
het oponthoud, waarover gij n beklaagt, was niet mij

maar hem toerekenbaar, hij was er de oorzaak van. Zoo
zegt men van eenen fluitspeler, die door zijn slecht
spelen de geheele harmonie verstoorde: „Het was zijne
schuld, dat de uitvoering mislukte,quot; de mislukking moet
hem toegerekend worden. Deze zelfde kracht ligt ook
in woord culpa in zijne oorspronkelijke beteekenis: en
vooral bij niet juridische schrijvers wordt het gewoonlijk
in dezen zin gebruikt; b. v. als Salltjstixjs {Jug,
24.2) Adheebal laat zeggen: „Non mea culpa saepe
ad vos oratum mitto, patres conscripti, sed vis Jtiamp;uethae
subigit;quot; dan wil dit zeggen: het is niet mijne, maar
Jttötjetha\'s schuld, hem, niet mij moet het toegerekend
worden. Even zoo vindt men op talrijke plaatsen de
uitdrukkingen culpa est in me, sim in culpa en dgl.
Nevens deze eerste beteekenis gebruiken evenwel de
klassieke schrijvers het woord ook overdragtig van de
daad, waaraan men schuld heeft, en spreken alzoo van
culpam commitlere: en het is in deze beteekenis (door
Hasse min naanwkeurig de grondbeteekenis genoemd), dat
HoEATirs, Sat. 11.2, v. 123 zegt: „Post hoe ludus erat,
culpa potare magistra,quot; waar culpa eene „overtreding
der tafelwettenquot; beteekent. Niet alleen dus eigenlijk
juridisch onregt, maar elke overtreding van eenigen regel,
al is het eene tafelwet, vormt culpa. Van deze eerste
niet juridische beteekenis van ons woord kan men ook
in het regt sporen vinden, b. v.
L. 11 § 1 C. de Repud. (5.17)
Si quis autem, quam sine dote axorem acceperat, a
conjugio suo repellere voluerit, non aliter ei hoe facere
liceat, nisi talis culpa intercesserit, quae nostris legibus
improbatur.

Hieruit blijkt, dat Jttstinias-us ook wat legibus non
improbatur, eene culpa noemt, en dit woord hier alles
omvat, wat met de goede verstandhouding tusschen man
en vrouw strijdig is

De grondbeteekenis van culpa in de gewone taal is
dus: de toerekenbaarheid van alles, wat met eenig voor-
schrift, eenigen regel in strijd is. Passen wij thans deze
beteekenis op het regt toe, dan spreekt het van zelf, dat
dit geen anderen regel erkennen kan, dan die uit hetzelve
is uitgegaan, en dus alleen datgene in juridischen zin
onregt is, wat tegen eenen regtsregel strijdt. Men is dus
in engeren (maar in den wijdsten juridischen) zin in culpa,
zoo dikwijls eene handeling in strijd is met eenigen
regtsregel. Van daar dat culpa in deze beteekenis over-
eenkomt met injuria, onregt, hoewel altijd culpa meer
de subjective, injuria de objective zijde van hetzelfde
begrip uitdrukt, en men dus in zuivere taal de uitdruk-
kingen: injuriam committere, in culpa esse, naast elkander
gebruiken zal. Even als echter boven gebleken is, dat
bij niet juridische schrijvers culpa ook de meer objective
beteekenis aanneemt, evenzeer gebruiken ook de Ro-
meinsche regtsgeleerden culpa voor het onregt zelve,
en dus van gelijke beteekenis met injuria K

Enkele plaatsen zullen tot staving van dit overigens
niet twijfelachtig gevoelen voldoende zijn.

Et ideo quaerimus, si furiosus damnum dederit, an le-
gis Aquiliae actio sit? Et Pegasus negavit: quae enim
in eo culpa est, quum suae mentis non sit? Et hoe ve-
rissimum: cessabit igitur Aquiliae actio, quemadmodum
si quadrapedes damnum dederit. Sed et si infans dam-
num dederit, idem erit dicendum. Quodsi impubes id
fecerit, Labeo ait, quia furti teneatur, teneri et Aqui-
lia eum: et hoe puto verum, si jam injuriae capas.

Impuberem furtum facere posse, si jam doli capax
sit, JuLiANUS 1. XXII Dig. scribit. Item posse cum im-
pubere damni injuria agi, quia et furtum ab impubere

fit, sed modum esse adhibendum ait, nam in infantes id
non cadere nos putamus; cum impubere culpae capace
Aquilia agi posse.

In beide deze wetten staat cidpa geheel voor toere-
kenbaarheid, en worden zij, bij wie toerekenbaarheid
denkbaar is, als injuriae, doli, culpae capaees voorge-
steld, zonder dat tusschen deze uitdrukkingen eenig ver-
schil bestaat.

Tabernarius in semita noctu supra lapidem lucernam
posuerat, quidam praeteriens eam sustulerat, tabernarius
eum conseeutus lucernam reposcebat et fugientem retine-
bat: ille flagello, quod in mami habebat, in quo dolon
inerat, verberare tabernariiim coeperat, ut se mitteret.
Ex eo majore rixa facta tabernarius ei, qui lucernam sus-
tulerat, oculum eflfoderat. Consulebat, num damnum in-
juria non videtur dedisse, quoniam prior flagello percus-
siis esset? Respondi, nisf data opera effodisset oculum,
non videri damni injuria fecisse, culpam enim penes
enm, qui prior flagello percussit, residere. Sed si ab eo
non prior vapulasset, sed cum ei lucernam eripere vellet,
rixatus esset, tabernarii culpa factum videri.

De vraag is hier, wiens schuld de geheele vechtpartij
en mitsdien het daarbij voorgevallen ongeluk is- het
antwoord is: van hem, die begonnen is, en dus zijne te-
genpartij heeft geprovoceerd; van eene zekere mate zorg-
vuldigheid om het ongeval te voorkomen is geen sprake.
L. 37 D, de V. O. (45.1)

Si certos nummos stipulatus sim, et hl sine ciüpa pro-
missoris perierint, nihil... debetur.
L- 137 § 2.3 ibid.

Cum ita stipulatus sum: „Ephesi dari?quot; inest tem-
pus: quod autem accipi debeat, quaeritur? Et magis est
ut totam eam rem ad judicem i. e. ad virum bonum
remittamus, qui aestimet, quanto tempore diligens pater-
familias conficere possit quod faeturum se promiserit,....

habita ratione temporis, aetatis, sexus, valetudinis ...
Item qui insulam fieri spoponderit, non utique conquisi-
tis undique fabris et pluribus operis adhibitis, festinare
debet: nec rursus uno aut altero contentus esse; sed mo-
dus adhibendus est secundum rationem diligentis aedifi-
catoris et temporum locorumque.

In tegenstelling van de bonae fidei obligationes is de
verpligting van den debiteur in de stricti juris obl. reeds
in de woorden aangegeven, en kau er dus alleen vraag
zijn, of het des debiteurs schuld is, dat hij die vast be-
grensde verpligting niet nagekomen is (1. 37 cit.): deze
vraag wordt in 1. 137 cit. beantwoord door op de om-
standigheden te wijzen, die hem kunnen verhinderd heb-
ben en zijne toerekenbaarheid hebben uitgesloten.

Injuriam autem hic accipere nos oportet, non quemad-
modum circa injuriarum actionem, contumeliam quandam,
sed quod non jure factum est, h. e. contra jus, i. e. si

Beide uitdrukkingen, culpa en injuria, worden hier als
van gelijke beteekenis naast elkander gezet, zoodat de
een de ander opheldert, terwijl tot meerder duidelijkheid
nog wordt bijgevoegd, dat culpa in dezen zin niet de
engere beteekenis heeft, waarin het tegen dolus wordt
overgesteld, maar ook dezen in zich bevat.

Injmia ex eo dicta est, quod non jure fiat: omne enim
quod non jure fit, injuria fieri dicitur. Specialiter autem
injuria dicitur contumelia. Interdum injuriae appellati-
one damnum culpa datum significatur, ut in lege Aquilia

Ook hier wordt het gewone damnum injuria datum
opgehelderd door damnum culpa datum: tusschen beiden
dus geen verschil gemaakt.

Terwijl dus liet woord toerekenbaarheid gt; op zich zelf
te algemeen is, daar men het evenzeer van lofwaardige
daden gebruiken kan, en injuria meer het objective, zich
naar buiten vertoonende onregt (de regtsschennis), dan
de subjective toestand van den dader uitdrukt, bevat het
woord eulpa beide karaktertrekken in zich, en beteekent
derhalve: de toerekenbaarheid eener onregtmatige daad
toerekenbare injuria, of juister de toestand van hem, die\'
zulk eene pleegt. Men is dus in dezen zin in culpa,
zoodra het een of andere onregtmatige voorval ons kan
worden in rekening gebragt, d. i. zoodra men als de vrije
bewerker, de oorzaak er van beschouwd moet worden.
Waarin dat voorval bestaat, maakt natuurlijk geen ver-
schil. In het strafregt toch is het de daad zelve, welke
de regtsschennis daarstelt, en komt het dus in de eerste
plaats op de toerekenbaarheid dier daad aan; in het
burgerlijk regt is het alleen één bepaald gevolg dier
daad, de schade, welke een derde daardoor lijdt, hetwelk
op den voorgrond treedt: maar, ofschoon dit ten gevolge
kan hebben, dat dikwijls één en dezelfde daad in het
skafregt culpa teweeg brengt, en in het burgerlijk regt
niet, of ook omgekeerd, het wezen der schuld blijft ge-
heel hetzelfde, en de vi«aag is alleen, of de regtsschen-
nis (hetzij die in de daad of in de beschadiging gelegen
is) den dader kan toegeschreven worden.

De redenen, waarop men tot zulk eene toerekening
besluit, zijn te veel om alle op te geven, en de meest
verschillende uitdrukkingen worden dan ook in de bron-
nen gebruikt, om dien grond der toerekenbaarheid uit

te drukken. ProposUim, consultum, petulaiUia, iemeri-
luxuriaj impehis, desidia, facilitas, impatientia, se-
curitas, imprudentia M zij allen dienen om dien ge-
moedstoestand van den dader te kennen te geven, waar-
door men liem teregt ter verantwoording zijner hande-
lingen roepen kan.

Onder al die verschillende gronden, waaruit het be-
staan der schuld kan afgeleid worden, treedt echter één
meer dan alle andere op den vooi-grond, omdat de toe-
rekenbaarheid, waarbij anders nog verschillende beden-
kingen in aanmerking kunnen komen, daaruit het meest
direct en noodwendig voortvloeit. Het is de ivil (dolus).
Zoodra eens vaststaat, dat de dader bij zijn handelen het
gevolg, waarover men hem nu aanspreekt, gewild heeft,
zijn verdere onderzoekingen onnoodig, en spreekt het van
zelf, dat hij de vrije en aansprakelijke bewerker ook van
dat gevolg is. Alleen als die wil ontbreekt, moet men
zich in nieuwe onderzoekingen verdiepen, in hoeverre hij
dat gevolg had kunnen en moeten voorzien: en teregt
heeft men dus op deze omstandigheid eene hoofdverdee-
ling der toerekenbaarheid gebouwd, al naardat zij een
gevolg is of van dolus (wil, arglist), of van andere om-
standigheden, onder den gemeenschappelyken naam van
negligentia, of culpa in engeren zin, zamengevat.

Het is dus onjuist, hun, die eene scherpe afscheiding
tusschen dolus en culpa in engeren zin maken, met
ScHAAï ^ te verwijten, dat zij twee geheel onderscheiden
zaken naast elkander plaatsen, en, terwijl zij eerst als grond
voor toerekenbaarheid een positief vereischte (dolus) stel-

» Vgl. 1. 11 § 2 D. de Poen. (48.19); 1. 14 g 9 D. de Ä. Ed.
(21.1); 1. 16 § 6 D, de Poen. (48.19); 1. 1 pr- D. ad Se. Turp.
(48.16); 1. 11 D. de Inc. (47.9); 1. 11 § 1 D. de Poen. (48.19);
1. 12 D. de C. el E. R. (48.3); 1. 15 § 6 D. ad 1. Jul. de Ad.

ien, nu op eens omkeeren, en bij de cuipa van niets dan
negative kenmerken (negligentia) spreken: de zaak is
veeleer deze.

De miljM, schuld, is in alle gevallen dezelfde: doch
ter vereenvoudiging, omdat dolus altijd, negligentia alleen
in bepaalde gevallen, die van elders moeten blijken,
aansprakelijk maakt, (want meer gewigt moet men aan
deze geheele indeeling in dolus en culpa niet hechten)
voegt men alle gevallen, waarin nevens dit eerste nog
een tweede vereischte, de wil, bijkomt, bijeen, en stelt
ze tegen die gevallen, waarin alleen het eerste, niet ook
het tweede vereischte voorkomt, als gevallen van enkele
culpa, over. Dat men nu verder in die gevallen, waarin
en dolus en culpa bestaat, alleen spreekt van dolus (omdat
die als het meerdere het mindere bevat), en omgekeerd
in die gevallen, waarin alleen culpa is, het woordje
alleen laat wegvallen, en hier van culpa in engeren
zin spreekt, dit verandert de zaak zelve niet: daar culpa
zoowel in wijderen als engeren zin niets anders beteekent
dan toerekenbare injuria, en het karakter van niet doleuse
injuria, hetwelk het woord in engeren zin krijgt, wel
noodzakelijk uit de tegenstelling van doleuse injuria
voortvloeit, maar het wezen of den grond der toerekening
hoegenaamd niet aandoet.

Dolus is dus: de wil, om het geïmputeerde te weeg
te brengen. Vergelijkt men hiermede datgene, wat zoo
even gezegd is van het onderscheid tusschen deze imputatie
in het strafregt en in het burgeriijk regt, dan zal ook
dadelijk de verschillende beteekenis van dolus in beide
duidelijk worden. In het strafregt beschouwt men alleen
äe daad zelf, het is deze, die reeds in abstracto de regts-
schennis daarstelt: daar men dus alleen over die daad
ter verantwoording wordt geroepen, is dolus niets anders
dan de tvtl om die daad te plegen:-naAere Udoeïingen
mogen op de strafbaarheid invloed hebben, dolus is aan-
wezig, zoodra de misdadiger de daad gewild heeft. In

iiet burgerlek regt echter heeft dezelfde beteekenis van
dolus geheel andere gevolgen. Het is hier niet de daad,
waarover men ter verantwoording wordt geroepen, maar
de schade, die een derde door die daad geleden heeft:
menige onregtmatige daad op zich zelf brengt geene zulke
schade te weeg, en heeft dus civiliter geene gevolgen:
menige op zich zelf geoorloofde daad doet het wel, en
verpligt dus tot schadevergoeding. Dolus is hier dus de
wil om door die daad schade toe te brengen. Van daar
dat, ofschoon het in den regel hoogst onbillijk is, iemand
voor daden, welke hij niet gewild heeft, aansprakelijk te
stellen, en het gebied van den dolus in het strafregt dus
bijna geheel met dat der toerekenbaarheid zamenvalt, in
het burgerlijk regt zulk een menigte gevallen van niet ge-
wilde schade tot vergoeding verpligten, mits men de
daden, waarvan zij het gevolg zijn, gewild hebbe, en
zij zelve op andere gronden (t. w. negligentia) toereken-
baar zijn.

Voor het strafregt is deze beteekenis van dolus=wil
vrij algemeen aangenomen ^: voor het burgerlijk regt is
dit niet het geval, en is men zelfs zoo gewoon, daaraan
eene andere beteekenis te geven, dat de Fransche crimi-
nalisten in plaats van dol thans liever van intention
spreken, om verwarring te voorkomen met dolus in het
civielregt, „oii il figure en un autre sensquot; ^ Zeer teregt
bestrijdt Sohaae == hen, die in den dolus of Wissent-
lichkeit of Vorsatz zien \\ Wat het eerste betreft, zoo

gt; Vgl. voor het oorspronkelijk gelijke begrip van dolus en culpa in
het strafregt, Kleinschkod, Syst. Eatw. I § ld vgg.; Kostlik, System
I ^ 64—78; Rossi, Traité IIc. 24; Ortolab, Elém. de d. p. n. 377—409,
« Oktolan, Elém. de dr. p. n. 378.
=gt; a. w. S. 23 fgg.

« Vol. boven § 5 en 6. V. Löhrs opvatting, die den dolus s. str.
tot positive handelingen beperkt, (vgl. boven § 4) vervalt met zijne
ouderscheiding in culpa iu fac. of in non fac., die wij later bespreken
zullen. Zijn andere kenmerk van dolus s. str., de animus lucri faciendi,

20U er streng genomen nooit dolus kunnen zijn, daar
zoovele omstandigheden op het ontstaan van gevolg uit
oorzaak invloed kunnen uitoefenen, dat men eigenlijk
nimmer kan gezegd worden, het gevolg geweten te hebben:
maar al neemt men Wissentlichkeit (zooals de voorstan-
ders zeker zullen doen) zoo streng niet, dan heeft deze
verklaring nog dit gebrek, dat er vele gevallen zijn,
waarin de beklaagde noodwendig heeft geweten, dat
schade het gevolg zijner daad zou zijn, welke toch
als culpa lala aangehaald worden. Wat het tweede be-
treft, zoo is Vorsatz een zoo algemeene uitdrukking, dat
het eigenlijk niets beteekent dan wil: Bestimmte Vorsatz
is eene tautologie, daar wil wel altijd bestemd zal moeten
zijn: doch niemand handelt zonder door eenige bedoe-
ling gedreven te worden, en vooral in dit onderwerp is
deze beteekenis dus veel te onzeker. Omgekeerd is de
verklaring van Pitchta : de bedoeling van het „eigentlich
Rechtswidrige an den Erfolgquot; te eng: hoe zelden toch
is een geval van iemand, die kwaad doet alleen om kwaad
te doen, en tot hoe weinig beperken zich dan de geval-
len van dolus; daargelaten nog de moeijelijkheid, om
die bedoeling te onderzoeken, en de onregtvaardigheid,
dat het burgerlijk regt zich met zulke innerlijke beweeg-
redenen zou bemoeijen, waar het alleen de vraag kan
zijn of men zich tegen de verpligting uit eenig contract
heeft vergrepen.

Een andere fout in het juist opvatten van het begrip van
dolus is m. i, nog in de poging gelegen, om eenen dolus
in ruimeren zin te scheppen, die dan naast den eigenlijken
dolus nog de culpa lata, de actio doli mali, en de exceptio
d. m, in zich begrijpt, en dus noodwendig een hoogst on-
bestemd begrip oplevert. Zulk eene ruimere beteekenis
van het woord dolus hebben wij niet noodig: culpa lata

is door Hasse (§ 18) voldingend bestreden, hij komt hierop ook zelf in
zijn opstel van 1844 niet meer terug.

is uiüimer, zooals blij keu zal, onder liet woord dolus
begrepen, en wat de actio en exceptio d. m. aangaat,
zoo lieeft liet woord dolus malus daar eene geheel eigen-
aardige kracht, afwijkende van de oorspronkelijke betee-
kenis, Avaariü het woord in onze leer en in het strafregt
voorkomt.

In zekeren zin kom ik dus tot hetzelfde resultaat als
ScHAA.r, die dolus algemeen als „unrechte Willequot; op-
va,t: alleen meen ik, dat hij het verschil heeft voorbij-
gezien, dat deze beteekenis aanneemt, voor zoover wij
haar of op het strafregt of op het burgerlijk regt toe-
passen, ten gevolge van de onderscheidene objecten,
waarop deze unrechte Wille in beide gerigt is; eene
fout, waaruit ook zijne voorstelling van de culpa als een
gewijzigde!!, meer verwijderden dolus noodzakelijk voort-
vloeit, voor zoover hij zich niet voorstellen kan, hoe
men ter verantwoording wordt geroepen van wat men
niet gewild heeft

Tot staving van mijn gevoelen wil ik nog enkele plaat-
sen der Pandecten aanhalen. De gevallen, waarin van
eigenlijken dolus tegenover culpa voorbeelden gegeven
worden, zijn niet talrijk, daar gewoonlijk de gevallen van
culpa lata onder den dolus mede begrepen worden, en
de definities van dolus ^ meestal op den (ten gevolge
dezer zelfde gelijkstelling) meer gewigtigen dolus der
actio en exceptio d. m. betrekking hebben. Men kan
hier echter aanhalen:

ï Vgl. zijne geheele voorstelling a. w. p. 20—120, vooral echter p.
55 vgg., waar dit duidelijker zlgtbaar is. Het is ook opmerkenswaar-
dig, dat bijna al zijne voorbeelden van dolus genomen zijn uit Lib. 48
Dig., en eenige andere titels, die meer een strafregtelijk karakter heb-
ben (lib. 2, lit. 1. enz.).

» Dolus est machinatio quaedam alterius decipiendi causa, cum aliud
simulatnr, et abud agitur (1. 1 § 2 D. de D.M. 4 3); Dolus malus fit
calliditate et fallacia: et, ut ait Pedius, dolo malo factum tit, quotiens
circumscribendi alterius causa aliud agitur et aliud agi simulatur (1. 7
§ 9 D. de Pact, 2.14).

Si tibi mandavij ut bominem emeres, tuque emisti,
teneberis mihi ut restituas. Sed et si dolo emere ne-
glexisti (forte enim pecunia accepta alii cessisti ut eme-
ret) aut si lata culpa (forte si gratia ductus passus es
alium emere) teneberis.

Si hominem apud se depositum, ut quaestio de eoha-
beretin-, ac propterea vinctum vel ad malam mansionem
extensum, sequester solvent misericordia ductus, dolo
proximum esse quod factum est arbitror: quia cum sci-
ret cui rei pararetur, intempestive misericordiam exer-
cuit, cum posset non suscipere talem causam quam de-
cipere.

Deze beide plaatsen, die door Hasse * eenigzins ge-
minacht worden, schijnen mij juist voor de begripsbepa-
ling van den dolus in onze leer van veel gewigt, omdat
UiPlAïriJS, van wien zij zijn, hier eene scherpe afschel-
ding tusschen dolus en culpa lata maakt, waaromtrent
men gewoonlijk minder streng is: maar is dolus dan
volgens hem wissentliche Schaden? In beide gevallen
wist de gedaagde zeer wel, toen hij uit welwillendheid
den slaaf losmaakte of met bieden ophield, dat hij zijnen
medecontrahent schade toebragt, en volbragt hij de daad
niettemin. Ook Mommseh- ^ erkent dit, maar zoekt deze
plaatsen zoo te verklaren, dat in beide gevallen de veroor-
deeling wegens dolus Infamie ten gevolge zou hebben, en
men hier dus om zijne goede bedoeling minder streng
was om dolus aan te nemen. Dit antwoord schijnt mij
zeer zwak, en de redenering van den jurist, die aan-
neemt, dat er eigenlijk dolus is (wat nergens uit blijkt),
maar omdat zulk eene uitspraak al te harde gevolgen
zou hebben, dit oordeel wyzigt, is op zijn minst niet zeer

juridisch te noemen. Is hier dolus, dan heeft Uipianus
ten onregte beslist, dat er slechts culpa lata is: is er geen
dolus, dan is de definitie van Hasse verkeerd. Maar ook
met PucHTA ^ kan ik my niet vereenigen, die in deze
gevallen van culpa lata\\oorbeelden ziet van eene wel
„absichtliche Verletzungquot;, waarin echter „die Absicht
nicht auf das eigentlich Rechtswidrige an den Erfolgquot;
ging: een ander onregtmatig gevolg als de Verletzung
lag ook in het geval van den dolus niet in de bedoe-
ling. Wat is het geval? In 1. 8 § 10 cit. liet de man-
dataris zich in het eerste voorbeeld omkoopen: zijne be-
doeling was dus om zich zelf een voordeel te bezorgen,
hetwelk hij wist, dat alleen door het nadeel van zijnen
mandans kon gekocht worden: middellijk was dus zijne èe-
doeling den mandans te schaden; in het tweede voor-
beeld was zijne bedoeling alleen om zijnen vriend te
believen, had hij het op eene andere wijze kunnen doen,
dan had hij het gedaan, nu hij het alleen kon doen door
zijnen mandans te schaden, bedacht hij dit niet: maar
dit niet bedenken was eene intempestiva misericordia,
daarin ligt de culpa lata. Evenzoo in 1. 7 cit. komt de
schade van den eigenaar van den slaaf niet in den geest
van den depositaris op; door eene intempestiva miseri-
cordia, eene opwelling van zijn gevoel, maakt hij hem
los-, doch zonder eenige verwijderde bedoeling tegen den
eigenaar: het is dus niet dolus, maar culpa, doch culpa
van de ergste soort.

Si fidejussor conventus, cum ignoraret non fuisse debi-
tor! numeratam pecuniam, solvent ex causa fidejussio-
nis, an mandati judicio persequi possit id quod solverit,
quaeritur? Et si quidem sciens praetermiserit exceptio-
nem vel doli vel non numeratae pecuniae, videtur dolo
versari: dissoluta enim negligentia prope dolum est.

Hier wordt klaarblijkelijk verondersteld, dat ook als
mén sciens de exceptie verzuimd heeft, het toch eene
culpa lata kan zijn, die wel den dolus nabijkomt, maar
toch geen dolus is. Men moet dus voor dolus meer vor-
deren als wissentliche Schaden, en dit meer kan niet
anders zijn, dan wat het woord zelf aan de hand geeft:
de wil om te schaden. Gedeeltelijk komt Hasse tot
hetzelfde resultaat, als hij zegt: „Der animus nocendi in
diesem Sinne, das Wollen des schädlichen Erfolgs (wenn
auch nicht um seiner selbst willen), das wissentliche
Schaden ist also das wahre unterscheidende Merkmal
des Dolus.quot; \' Het eerste is ook mijne meening: maar
ik geloof niet, dat dit altijd van gelijke beteekenis zal
zijn met „wissentliche Schadenquot;.

Denique libro X apud Miniciüm ait (Juliakus), si quis
servum ea conditione vendiderit, ut intra triginta dies
duplam promitteret, postea ne quid praestaretur, et em-
tor hoe fieri intra diem non desideraverit, ita demum
non teneri venditorem, si ignorans alienum vendidit:
tune enim in hoe fieri, ut per ipsum et per heredem ejus
emtorem habere liceret: qui autem alienum sciens ven-
didit, dolo (inquit) non caret, et ideo emti judicio te-
nebitur.

Ook deze wet, die oogenschijnlijk voor de gelijkstel-
ling van geweten en gewilde schade spreekt, gaat echter
werkelijk uit van het denkbeeld, dat dolus alleen het laat-
ste is : wat beteekenen anders de laatste woorden ? Was
alle gekende schade dolus, dan behoefde Ulpiawus zoo
zorgvuldig niet te spreken, daar hij dan volstaan kon
met te zeggen: „qui sciens vendidit, eo ipso dolum com-
mittitquot;, maar juist in het voorzigtige „dolo non caretquot;
ligt, dat hij moet gerekend worden, in dolo te zijn, meer
dan waarschijnlijk in dolo is; zooals trouwens slechts

weinige gevallen (als 1. 8 § 10 en 1. 7 pr. cit.) denk-
baar zijn, waarin bij geweten schade niet tevens een indi-
recte animus nocendi voorhanden is.
L. 5 § 1 D. ad 1. Aq. (9.2)

In deze tegenstelling tusschen is, qui nocere voluit,
en qui nocere noluit, ligt m. i. onmiskenbaar de tegen-
stelling van dolus en culpa verborgen: deze woorden
kunnen hier niet anders beteekenen, dan dat het woord
cMlpa, dat zoo even gebruikt was, hier in den wijdsten
zin moet genomen worden, en beide, zoowel dolus als
culpa in engeren zin, omvat (vgl. boven pag. 27).

In onze leer is dolus dus ongetwijfeld de wil om
te schaden\'^rnitB men hierbij in hetooghoude, dat daar-
om de bedoeling niet juist in de eerste plaats dit gevolg
behoeft geweest te zijn. Indien slechts, al is het ook
verwijderd, de schade nog altijd in de bedoeling, den
wil van den dader is begrepen geweest, is er dolus aan-
wezig : waar dit niet het geval geweest is, en de dader
toch op andere gronden aansprakelijk wordt gesteld,
zegt men, is enkele culpa. Trekken wij dus onze re-
sultaten zamen, dan is er:
Dolus in het strafregt:

bij elke toerekenbare daad, in strijd met ieders
verpligting uit de strafwet, en welke daad men
gewild heeft;
in het bitrgerUjk regt:

bij ellce toerekenbare daad, in strijd met eenige
civielregtelijke verpligting, en die eene schade te-
weeg brengt, welke schade men gewild heeft; *

1 Bij de actio doli mali beteekent dolus (dat hier geregeld dolus
malus hect) het bedriegelijk gebruik maken van een voordeel, dat het
strenge regt geeft tegen de billijkheid: dolo facit quicunque id quod
quaqua exceptione elidi potest, petit (1. 2 g 5 D. de D. M. Exc.44.4);
vgl. Schaaf, § VI. Wil men eene gemeenschappelijke beteekenis zoeken,

bij elke toerekenbare daad of verzuim, in strijd
met ieders verpligting uit de strafwet, gedaan
zonder dat men die daad gewild heeft;

bi) elke toerekenbare daad of verzuim, in strijd
met eenige civielregtelijke verpligting, en die
eene schade teweeg brengt, welke men niet ge-
wild heeft.

Stelt men aldus het wederzijdsch karakter van dolus
en culpa vast, dan is het zeer ligt begrijpelijk, dat als
de eene contrahent willens zijnen medecontrahent schade
toebrengt, zulk eene handeling zoozeer met de goede
trouw, die beide elkander verschuldigd zijn, in strijd is,
dat ze altijd tot schadevergoeding aanleiding geeft. Doch
geheel anders wordt de vraag, als hij die schade niet be-
doeld heeft, en men zou de hardheid kunnen beweren,
die er in ligt, om iemand alzoo aansprakelijk te stellen
^^ voor iets, wat geheel buiten zijn wil is gevolgd. Om deze
zwarigheid op te lossen, kan men niet met Schaaf i
beweren, dat zijn wil ook in dit geval, al is het indirect,
op de schade gerigt is geweest: de ondervinding is daar
om te leeren, hoe dikwijls men met de beste bedoelin-
gen kan blijken verkeerd gehandeld te hebben, en ter-
wijl men niets dan het belang van zijn medecontrahent

dan ligt die in den verdorven, boozen zin, dien beide verraden. Een
nader onderzoek naar het karakter van dolus zou mij echter te ver van
mijn onderwerp afgeleid hebben: ik heb mij daarom met de begrips-
bepaling van dolus i„ onze leer vergenoegd, om de grens te hebben,
van waar de culpa s. str. aanvangt.
^ Vgl. a. w. S. 38.

bedoelt, toch een schade teweeg brengt, die men naar
regt vergoeden moet. De grond moet dus in iets anders
gezocht worden.

Wanneer het schadelijke gevolg niet geheel toevallig
is, en daardoor tot het gebied van den casus vervalt, ^
kan men altijd zeggen, dat de schuldenaar het door eene
meerdere of mindere mate van oplettendheid had kunnen
voorzien en voorkomen. Wanneer b. v. mijn administra-
teur het huis, dat hij onder zijn beheer heeft, aan een
insolvent persoon verhuurt, dan ligt in die daad zeker
niets, waartoe ik hem eenigzins het regt zou kunnen
ontzeggen, daar ik veeleer hem zelf opgedragen heb, om
mijn huis te beheeren, en dus ook te verhuren. Maar
ieder zal moeten erkennen, dat er niet veel oplettend-
heid toe behoorde om te voorzien, dat die huurder de
huur niet zal betalen. Of wel, hij verhuurt het zonder
huurcedul. Ook hier had hij kunnen bedenken, dat, in-
dien de huurder eens oneerlijk bleek te zijn, ik ligt in
groote moeijelijkheden zou kunnen geraken. Heeft hij
nu die nadeelige gevolgen werkelijk voorzien en bij zijn
handelen gewild, dan is er, zooals wij boven zagen, een
geval van dolus, en is hij van zelfs aansprakelijk; doch
ook al heeft hij het niet voorzien, blijft nog de vraag
over: had hij het niet kunnen en moeten voorzien? Bij
de beantwoording van deze vraag dient evenwel in de
eerste plaats herinnerd te worden, dat men in het alge-
meen genomen van niemand vorderen kan, om ook bij
handelingen, die op zich zelf geoorloofd zijn % (en a

1 Over den casus z. m. Mombsen, Beitr. Bd. I, Kap. 3, Nachfolgende
Unmöglichkeit der Leistung, §20-33; vooral § 20 en 21.

» Men houde vooral in het oog, dat hier alleen vaa deze sprake is;
handelingen, die reeds op zich zelve ongeoorloofd zijn, behooren tot het
gebied der lex Aquilia. De regtsgrond, waarom daarbij ook niet ge-
wilde schade vergoed wordt, is dan ook een geheel andere, dan de in
den tekst ontwikkelde: het komt er daar volstrekt niet op aan, of men
het schadelijke gevolg al dan niet gewild of voorzien hebbe: door de

fortiori dus ook zoo dikwijls de schade veroorzaakt is,
doordat men niet gehandeld heeft) te bedenken, of daar-
door ook een ander schade wordt toegebragt: immers
het is het kenmerk onzer persoonlijke vrijheid, te doen,
„quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut jure prohi-
betur.quot; \' Zoolang elk individu dus op zijn geïsoleerd
standpunt staan blyft, kan hy binnen de sfeer zijner
regtsbevoegdheid alles doen en laten, wat hij Avil: zijne
aansprakelijkheid neemt eerst een aanvang, zoodra hij bui-
ten die sfeer treedt, en zich eene onregtmatige inwerking
op de regten van anderen veroorlooft. Zelfs als hij zich
stricto jure tot eenig dare of facere verpligt, komt in
dien staat van zaken geene verandering: hij neemt daar-
door eene enkele, vast omschreven verpligting op zich,
en wanneer hij daaraan slechts voldoet, ligt er in deze
obligatio verder niets, wat zijne natuurlijke vrijheid
eenigzins zou kunnen belemmeren. ^

Doch het onderling maatschappelijk verkeer, en onze
veelzijdige behoeften, die wij onmogelijk zonder hulp van
, elkander voldoen kunnen, dulden niet, dat men op dit
geïsoleerd standpunt, en elk binnen zijne eigene regts-
sfeer, staan blijft: veeleer is het streven daarheen gerigt,
om de menschen meer en meer tot elkander te brengen,
en talrijke pnnten van aanraking tusschen hen te doen
geboren worden. Menige botsing tusschen de regten van
den een en de bevoegdheid van den ander, is hiervan

daad zelve is men reeds den kring zijner regtsbevoegdheid tebniten go-
treden, en wanneer dus die daad slechts toerekenbaar is, sleept dit ook
van zelf de verantwoordelijkheid mede voor alle gevolgen, welke die
daad ten opzigte van eens anders regten hebben kan. Eene nadere
ontwikkeling hiervan, even als van den regtsgrond der praestatio culpae
in het strafiegt, hoewel beide verwante onderwerpen, zou ons echter
te ver afleiden van mijn eigen onderwerp, de praestatio culpae in obli-
gationibus; vgl, Inl. § i.

het noodwendig gevolg. Immers, in plaats dat Ä. altijd
zijne eigene goederen zou bewaren, en zijn eigen zaken be-
sturen, zoodat B. alleen door buiten den kring zijner regts-
bevoegdheid te treden, hem schade zou liunnen toebrengen,
is het dikwijls B, die A \'s goederen onder zijne magt heeft
(als venditor, conductor, commodatarius enz.), of zijne
belangen waarneemt, hetzij vrijwillig hetzij noodzake-
lijk (als voogd, echtgenoot, mandataris enz). Zijne aan-
sprakelijkheid kan zich dus niet meer bepalen tot het-
geen voldoende zou zijn, als beide hun afgezonderd stand-
punt kouden bewaren: en, daar B. zich door den loop der
omstandigheden of de vrijwillige medeAverking van A. in
staat ziet gesteld, om, niettegenstaande hij binnen de
grenzen zijner regtsbevoegdheid blijft, toch ten goede of
ten kwade op A \'s belangen in te werken, zoo vordert de
goede trouw, die bij al deze verbindtenissen op den voor-
grond staat, dat hij zich dat vrijwillig geschonken ver-
trouwen ook zal w^aardig betoonen, door ijverig en ge-
trouw die vreemde belangen te behartigen, welker verzor-
ging hem is toebetrouwd. Het is dus wel waar, dat hij
beweren kan, de schade (al is het ook nog zoo verwijderd)
niet gewild te hebben ; maar met regt zal A. hem antwoor-
den : „Men is begonnen met u te vertrouwen. Gij hebt
daardoor de gelegenheid ontvangen, om door uwe overi-
gens geoorloofde handelingen, of zelfs door uw niet doen
mij te benadeelen, gij hebt die gelegenheid misbruikt:
vergoed mij dus de door u veroorzaakte schade. Gij zoudt
u met mijne belangen niet hebben kunnen inlaten, maar
nu gij dit gedaan hebt, hadt gij daarbij getrouw te werk

De goede trouw breidt hier dus de verpligtingen des
schuldenaars uit tot buiten het eigenlijk onderwerp der
overeenkomst, en vordert, dat, zoo dikwijls iemand zulk
eene magt gegeven is, hij in het waarnemen dier belan-
gen eene zekere mate van zorgvuldigheid en oplettendheid
zal betoonen (welke zullen wij later zien), die hem ook

daar, waar hij zich overigens binnen den kring zijner ^
bevoegdheid beweegt, bedacht doet zijn op het nadeel,
dat voor den ander uit eene zijner handelingen ontsprui-
ten kan. Terwijl dus, zoolang ieder op zijn afgezonderd
standpunt blijft, de culpa alleen daarin bestaan kan, dat
men den kring zyner regtsbevoegdheid te buiten gaat:
terwijl men in de stricti juris obligationes een stap verder
gaat, en de culpa daai\'in ziet, dat men die bepaald om-
schreven verpligting, welke men uitdrukkelijk op zich
genomen heeft, niet nakomt; ligt hier, in de bonae fidei
obligationes, de culpa daarin, dat men bij het waarnemen
van eens anders belangen niet met dien yver en ge-
trouwdheid (cUligetitia) te werk gaat, welke men moest
aanwenden, ofschoon men zich overigens in den absoluten,
voor allen geldenden zin van het woord, geen eigenlijk
onregt te verwijten hebbe ^

Om dus in den zin van onze leer culpa daar te stellen,
moeten de volgende vereischten zamenkomen:

1.nbsp;Dat de daad of het nietdoen den schuldenaar toe-
rekenbaar is, d. i. dat hij in het volle genot zijner ver-
standelijke vermogens en zijner vi-ijheid gehandeld heeft
(omdat waar geene toerekenbaarheid der daad is, ook
van geene toerekening der gevolgen sprake kan zijn:
culpa in ruimeren zin);

» Vgl. Mommsen, Beitr. Bd. I, S. 228, die den regtsgrond der prae-
slatio culpae ziet in het maatschappelijk verkeer, dat vordert, dat de
schuldeischer met zekerheid op de vervulling der obligaties kan staat ma-
ken. Is echter de zekerheid van den schuldeischer het eenige, waar het
op aankomt, waarom den schuldenaar dan ook niet voor casus aanspra-
kelijk gesteld? Zij zou daardoor nog meer bevestigd worden. En waarom
soms zijne gehoudenheid tot dolus beperkt, ofschoou ook dan eene zekerheid
verkieslijk is? Beter zoekt Bethman-Hollweg in zijne uitgave van Hasse
den grond der praestatio culpae in het wezen der contracten zelf; hoe-
wel hij ten onregte meer op het bestaan, dan op den inhoud van
het contract let. Vgl. ook Brinz, Lehrb. d. Pand. S. 592.

is (zijn er andere oorzaken, waaruit de schade meer
direct is voortgevloeid, dan wordt zij casus)-,

3.nbsp;Dat de dader die gevolgen had kunnen voorzien en
voorkomen door het hetoonen van minstens zulk eene
mate van zorgvuldigheid (diligentia), als waartoe hij door
de obligatio verpligt was (is dit het geval niet, dan kan
er wel van zijne zijde eenige negligentia bestaan hebben,
maar eene volkomen onstrafbare die terugvalt onder
den regel, dat men ten behoeve van een ander tot geene
diligentia verpligt is);

4.nbsp;Dat hij die mate van zorgvuldigheid in het aan-
hangige geval niet heeft aangewend, en daardoor de oor-
zaak der schade geworden is (culpa in beperkten zin).

De vraag, of in eenig geval culpa aanwezig is, hangt
dus geheel af van deze andere: „welk eene mate van
zorgvuldigheid had de gedaagde hier moeten aanwenden,
om de mogelijke schade van zijnen medecontrahent af te
wenden Van daar dat men in de bronnen ook overal
culpa en negligentia als woorden van gelijke beteekenis
naast elkander vindt; en evenals culpa s. lat. door in-
juria, zoo culpa s. str. door negligentia verklaard wordt. B.v.

Si cum fimdum venderes, in lege dixisses, quod mer-
cedis nomine a conductore exegisses, id emtori accessu-
rum esse, existimo te in exigendo non solum bonam
fidem, sed etiam diligentiam praestare debere, i. e. non
solum ut a te dolus malus absit, sed etiam ut culpa.

Vgl. 1. 6 D. de Adm. rer. (50.8), 1. 2 § 1 D. de Per.
et 0. (18.6), 1. 25 § 16 D. Fam. Ere. (10.2), 1. 1 § 5
D. de O. et A. (44.7), 1. 40 D. de Adm. et Per. (26.7),
1. 4 D. de Mag. Conv. (27.8), 1. 35 D. de S. P. R. (8.3).

In al deze wetten, en nog vele andere, wordt culpa
verklaard door mgligentia: of wel, waar men gewoon-
ijk van dolum et culpam praestare spreekt, de uitdruk-
kingen diligentiam praestare, negligentiae noniine teneri
gebruikt. Dan, genoeg om te doen zien, dat men alleen
dan m culpa is, wanneer men niet die diligentia heeft
betoond, welke het geval van ons vorderde. Wederom
evenwel moet ik hier stilstaan, om eene meening van
bcHAAP te bestrijden, die, gelijk in de Inl. § 7 is op-
gegeven in diligentia niet ijver of zorgvuldigheid, maar
een „Complex von Leistungenquot; ziet. Zijn voornaamste
argument 1 is het onzekere van zulk een geheel inwendigen
maatstaf: doch het komt mij voor, dat zijn zoogenaamde
uitwendige maatstaf nog veel onzekerder is. Het spreekt
wel van zelf, dat van de diligentia door uitwendige daden
blijken moet, en eene zorgvuldigheid, die zich niet door
daden van voorzorg kenmerkt, weinig baten zou De
meerdere of mindere mate der zorgvuldigheid gaat dus
wel over in een grooter of kleiner „Complex von Leis-
tungenquot; Cen in zoover is het slechts een woordenstrijd)-
maar juist door dit laatste op den voorgrond te brengen
verwerpt hij den eenigen maatstaf, die denkbaar is. Vordert
men in elk geval een zeker aantal verpligtingen, dan
dienen partijen deze vooruit op te tellen, of zij zullen niet
weten, waaraan zich te houden: vordert men daarente-
gen een zekere mate van oplettendheid, dan is dit ook
wel niet vast begrensd: (en kan dit anders in eene zaak
waar alles op de bona fides, en mitsdien op het arbitrium
judicis aankomt?) maar men kan ten minste eenigzins de
mate dier oplettendheid aangeven, terwijl het onmogelijk
is vooruit te zeggen, welke bepaalde verpligtingen b. v
koop en verkoop mede zullen brengen, daar duizend
verschillende omstandigheden ook duizend onderscheidene
handebngen voor den schuldenaar noodig zullen maken.

In allen gevalle beteekenen de woorden diligentia en ne-
gligentia moeijelijk iets anders als ijver en nalatigheid,
en is het dus onloochenbaar, dat de Romeinen om tot
het Complex von Leistungen van elk geval te lïomen,
den maatstaf bezigen der diligentia, die noodig was ge-
weest om de mogelijke schade te voorkomen.

Alvorens echter de vraag te beantwoorden, hoe groot
deze mate van zorgvuldigheid dan zijn moet, dien ik nog
een paar opmerkingen te laten voorafgaan, die w^el niet
onmiddellijk tot de beantwoording daarvan behooren,
maar toch algemeen in het vervolg in acht genomen moe-
ten worden.

I. Daar deze geheele leer op de bona fides en den ver-
onderstelden wil der partijen gebouwd is, voor zoover
de regter van den gedaagde alleen datgene vordert, wat
naar alle waarschijnlijkheid de eischer bij het sluiten
der overeenkomst van hem verwacht heeft, zoo vervalt
het geheele onderzoek, wanneer partijen hun werkelijken
wil hebben kenbaar gemaakt: alleen bij gebreke daarvau
komt de geheele vraag te pas. En hierin ligt wederom
een onderscheid met den dolus; want terwijl zij de ge-
heele praestatio culpae kunnen uitsluiten, omdat buiten
het contract niemand verpligt kan zijn tot eenige dili-
gentia, om de noodlottige gevolgen zijner geoorloofde
handelingen te voorkomen, en zij door zulk een beding
slechts den algemeenen regel herstellen, beschouwt men
een beding, waarbij de dolus wordt veroorloofd, als te
zeer met de goede trouw in strijd, dan dat men zulk eene
met het wezen der overeenkomst strijdende bepaling zou
toelaten.

enim contractus dedit; excepto eo, quod Celstis putat, non
valere, si convenerit ne dolus praestetur, hoc enim bonae
fidei judicio contrarium est: et ita utimur.

In primis sciendum est, in hoc judicio id demum de-
duci, quod praestari convenit: cum enim sit honae fidei
judicium, nihil magis bonae fidei congruit, quam id prae-
stari quod inter contrahentes actum est; quodsi nihil con-
venit, tunc ea praestabuntur, quae naturaliter insunt hu
jus judicii potestate.

Vgl. 1. 1 pr. D. de Pactis (2.14); 1. 1 § 6 D. Dep.
(16.3); § 5 1. Loc. (3.24).

Vgl. 1. 17 pr. D. Comm. (13.6); L 1 § 7D. Dep. (16.3);
1. 6 § 9 D. de A. E. V. (19.1); 1. 5 § 1 D. de Pact.
Dot. (23.4).

Alleen derhalve als de partijen omtrent dit punt ge-
zwegen hebben, komt de vraag in aanmerking, welke
mate van zorgvuldigheid de gedaagde in dit geval ex
fide bona had moeten aanwenden.

II. Tot nog toe heb ik meestal slechts gesproken van
schade, uit eene daad van den gedaagde voortvloeijende,
of van ijver om dit gevolg eener daad te voorzien: maar
onder dit woord daad moet zoowel het positive doen als
het nalaten begrepen worden. Gelijk bekend is, hechtte
Domlitjs een hoog gewigt aan de onderscheiding daar-
van: thans evenwel is men hiervan teruggekomen, doch
nog maken velen een onderscheid tusschen beide, is het
dan al niet meer om daaraan practische gevolgen te knoo-
pen, dan toch om b. v. de uitdrukking culpa et diligen-
tia te verklaren, zoodat alsdan culpa de zoogenaamde
culpa in faciendo, diligentia de culpa in non faciendo
zou uitdrukken. Deze zamenvoeging zullen wij later
mèer naauwkeurig moeten beschouwen, hier zij het ge-
noeg, aan te toonen, dat de Eomeinen deze geheele ver-
deeling niet kenden, en de talrijke malen, waarin het
woord culpa van eenig nalaten, diligentia van eenig han-
delen gebruikt wordt, ^ zulk eene opvatting volkomen

Vgl. de boven p. 43 aangehaalde wetten, benevens de hierna te
bespreken 1. 1 pr, D. 27,3; 1. 11 C. 4.35.

verbieden. Eeeds de beteekenis der woorden verliindert
die: culim is schuld, maar is dan alleen hij, die door eene
daad zijn medecontrahent schade toebrengt, schuldig, en
kan men niet evenzeer zeggen, dat hij schuldig is, die
stil zit, waar de aard van het contract hem verpligtte
tot handelen? Diligentia (of liever het omgekeerde ne-
gligentia) drukt eene strafbare nalatigheid aan: maar is
het bij hem, die door eene overigens geoorloofde daad
schade toebrengt, ook niet evenzeer alleen zijne nalatig-
heid, die hem schuldig maakt, als dit bij hem het geval
is, die door niets te doen de schade veroorzaakt heeft?
Deze woorden leiden er dus niet toe, eenig onderscheid
tusschen culpa in faciendo en culpa in non fac. te ma-
ken: gaan wij thans de uitspraken der Pandecten na.
De voornaamste in dit opzigt is:
L. 91 pr. D. de V. O. (45.1)

Si ser\\\'um stipulatus fuero, et nulla mora intercedente
servus decesserit, siquidem occidat eum promissor, ex-
peditum est, sin autem negligat infirmum, an teneri de-
beat promissor? Considerandum est S utrum, quemad-
modum in vindicatione hominis, si neglectus a posses-
sore fuerit, culpae hujus nomine tenetur possessor, ita et
cum dari promisit, an culpa, quod ad stipulationem atti-
net, in faciendo accipienda sit, non in non faciendo?
Quod magis probandum est, quia qui dari promisit, ad
dandum, non faciendum tenetur.

Vooreerst behoort deze plaats tot de stricti juris obli-
gationes, en is dus op onze leer niet toepasselijk, daar
uit de stelling, dat deze alleen culpa in faciendo erken-
nen, nog niet behoeft voort te vloeijen, dat daarom ook
de bonae fidei obligationes eenig verschil van positive
en negative culpa aannemen. Maar daarenboven is de
culpa in faciendo, die bij de stricti juris obligationes
voorkomt, niet dat wat DoïteiixjS en zijne volgers on-

der dien naam verstaan. Wie zich stricto jm-e verbonden
heeft iets te leveren, is alleen tot dare, niet tot facere
verpligt: heeft hij dus eene schade toegebragt, die van het
non dare onafhankelijk is, dan heeft de obligatio niets in
zich, wat eene bijzondere vergoeding daarvan medebrengt,
en valt hij onder het gewone regt terug, evenzeer alsof er
geene obligatio over deze zaak bestond. Culpa in non fa-
ciendo wordt dus nimmer gepraesteerd, maar ook schade,
die het gevolg van positive handelingen is (culpa in fac.
volgens Doseilüs), alleen dan, als deze handelingen
reeds op zich zelf ongeoorloofd zijn (d. i. zoogenaamde
Aquilische schade, vgl. Inl. § 1). Zoo wordt dan ook
hier als voorbeeld dezer culpa het occidere servum aan-
gevoerd. En inderdaad kan men eigenlijk ook alleen
van deze zeggen, dat zij eene culpa in faciendo is, om
dat daar het ongeoorloofde (de culpa) in de daad zelve
gelegen is: is deze daad op zich zelf geoorloofd (hetzij
ze in een handelen of niet handelen bestaat), dan ligt
het ongeoorloofde niet in de daad, maar iu het niet aan-
wenden der noodige diligentia, en is dus in zekeren zin
altijd eene culpa in non faciendo. Doch hetzij Patjitjs
dit al of niet bedoeld heeft, toen hij zeide, dat de stricti
juris oblig. alleen culpa in faciendo opnemen, in allen
gevalle kan dit niet van invloed op de praestatio culpae
der b. f. judicia zijn.

In omnibus quae iecit tutor, cum facere non deberet,
item in bis quae non fecit, rationem reddet hoe judicio,
praestando dolum, culpam et quantam in suis rebus di-
ligentiam.

Procuratorem non tantum pro his quae gessit, sed etiam
pro his quae gerenda suscepit, et tam propter exaetam
ex mandato pecuniam quam non exaetam, tam dolum
quam culpam.... praestare necesse est.

handelen gewag gemaakt, maar zonder dat daarom in de .
verte op eenige onderscheiding der culpa wordt gedoeld:
integendeel slaat in de laatste wet het woord culpa be-
paaldelijk op beide, evenzeer als omgekeerd ook diligen-
tia op vele plaatsen van positive handelingen gebruikt

Ook al leidt men er dus (zooals na Hasse algemeen
gedaan wordt) geene practische gevolgen meer uit af,
is het ter voorkoming van verwarring en vooral om de
verdeelingen niet noodeloos te vermeerderen, beter, vau
de geheele onderscheiding geen gewag te maken, of wel
ze als synoniem te beschouwen met die in Aquilische
culpa en culpa in obligationibus, zoodat zij uitdrukt, dat
of de daad, die schade teweeg bragt, reeds op zich zelf
ongeoorloofd was, of die daad zijn onregtmatig karakter
eerst uit de obligatio moest ontleenen. Ik heb van deze
verÏÏeeling dan ook alleen gesproken om te herinneren,
dat zoo dikwijls ik hier bij verkorting alleen van daad
spreek, daarmede zoo wel positief handelen als verzuim
uitgedrukt wordt. *

1 Bij deze verdeeling vgl. m. vooral Hasse in zijne uitvoerige bestrij-
ding van Dokellus en v. Löhr te dezen aanzien, § 27—39, 45-48.
Daar hun stelsel hierop geene voorstanders meer heeft govooden, meende
ik dit gevoelen niet moer te moeten bestrijden, een punt, waarover
trouwens na Hasse weinig meer te zeggen zou zijn. Alleen moet ik
bier nog op het onjuiste van v. Löhr\'s bewering (Magas„Bd.lV,S. 488)
wijzen, die den geheelen strijd van Hasse voor een woordenstrijd ver-
klaart.\' Integendeel, onderscheidene posiüve handelingen zijn in Do-
NELLUS- (en zijn eigen) zin culpa in faciendo, zonder onder de lex Aquilia
te vallen, zoo als b. v. als een voogd het huis van zijn pupil aan een
insolventen huurder verhuurt, of bij het beleggen van diens gelden goe-
deren verre boven de waarde koopt. Ziet ook von Löhr in zulke han-
delingen niet meer ecnc cuipa in faciendo, dan moest bij erkennen,
van Donelll-s\' (cn zijr.c eigene) meening tot die van Hasse te zijn over-
gegaan, of anders zal de beschuldiging van een woordenstrijd te voe-
ren, hem, niet Hasse treffen.

Vragen wij thans, welk eene mate van bedachtzaam-
heid in elk contract gevorderd wordt, om ook op die na-
doelen, welke uit op zich zelf geoorloofde daden kunnen
voortspruiten, bedacht te zijn, dan is het eerste, wat men
in het oog moet houden, dit, dat bij de beantwoording
dezer vraag de contracten in twee categoriën verdeeld
worden, voor zoover enkele alleen voor dolus aansprakelijk
stellen, andere ook voor culpa. De grond, waarom dit bij elk
zoo is, zal eerst later behandeld kunnen worden; genoeg
is het thans, dat het feit zelf (waarin het grootste belang
van de verdeeling in dolus en culpa gelegen is) vast staat.

Et quidem in contractibus interdum dolum solum, in-
terdum et culpam praestamus.

In beide wetten, de eenige uit het Corpus Juris,
waarin men een eenigzins volledig overzigt onzer leer
heeft trachten te geven, staat deze verdeeling bovenaan,
en de eerste vraag moet dus zijn: wat beteekent het, als
eenig contract dohm solum recipit? Waarin die dolus
eigenlijk bestaat, is in § 9 aangetoond: doch bij dit
strenge begrip zijn de Romeinsche juristen niet blijven
stilstaan, veeleer hebben zij het door interpretatie uit-
gebreid, en eenige gevallen, die eigenlijk onder het be-
grip van culpa vielen, er bij getrokken. De aanleiding
daartoe is niet ver te zoeken. Ofschoon het in theorie
zeer gemakkelijk is, het begrip van dolus juist te om-
grenzen, en daarin den wil om te schaden te zien, is
het, evenals bij zoovele in theorie zeer schoone onder-
scheidingen, in de werkelijkheid zeer moeijelijk uit te

maken, of eenig gegeven geval daaronder valt. Slechts
zelden heeft de dader zich bij zijn handelen juist al de
gevolgen voor oogen gesteld, en deze dus werkelijk ge-
wild : en toch is veelal deze zijne kortzigtigheid zoo
groot en zoo ongeloofelijk, dat het aan geen redelijken
twijfel onderworpen kan zijn, of, ook al had iemand
hem dit mogelijk gevolg voor oogen gehouden, hij toch
de daad verrigt zou hebben. Daarenboven is het bijna
onmogelijk, telkens den eigenlijken wil van den dader
op te sporen; en wat is dus natuurlijker, dan dat, wan-
neer de regter geroepen wordt, zijnen wil naar de meeste
waarschijnlijkheid te interpreteren, deze gevallen van
bijna ongeloofelijke, buitengewone kortzigtigheid evenzoo
behandeld worden, alsof de wil werkelijk aanwezig ge-
weest was? Te meer daar de presumtie wezen moet voor
hem, die onschuldig schade heeft geleden, en tegen hem,
die zich aan eene zóó grove nalatigheid heeft schuldig
gemaakt, als thans, nu de partijen toch door een contract
tot elkander zijn gebragt, in lijnregten strijd met de goede
trouw is. Ofschoon dus het oude regt alleen van dolus
sprak, geloof ik, dat de Romeinsche juristen binnen de
grenzen eener regtmatige interpretatie bleven, door al die
gevallen, welke als \'t ware op de gTenzen lagen, en waar
altijd minstens genomen groote onzekerheid heerschte, tot
het gebied van den dolus over te brengen. Die onwaar-
schijnlijke, zonder dolus bijna niet denkbare kortzigtig-
heid, die gTove met de goede trouw strijdende nalatig-
heid is dus het werkelijke kenmerk der culpa lata, welke
oorspronkelijk culpa dolo proxima zijnde, interpretatione
juris dolus wordt ^

1 Wel te verstaan, alleen te dczeii aanzien: ten opzigte der Infamie
wordt wel onderscheid tusschen beide gemaakt, omdat die het bepaalde
gevolg is van den animus nocendi, en deze dus bewezen moet zijn; z. bov.
p. 34. Vgl. echter Thibaut, System, § 165, die met beroep op 1. 11
§ 4 D. 3.2 van een ander gevoelen is. Ook op hot strafregt had deze
gelijkstelling geen invloed; 1. 7 D. ad L. C, de Sic. (48.8).

Is quoque, apud quem rem aliquam deponimus, re no-
bis tenetur, qui et ipse de re quam aceeperit restituenda
tenetur. Sed is etiam si negligenter rem eustoditam
amiserit, securus est (in tegenstelling namelijk van den
commodataris, waarover in § 4 gehandeld was): quia
enim non sua gratia accipit, sed ejus a quo accipit, in
eo solo tenetur, si quid dolo perierit. Negligentiae vero
nomine ideo non tenetur, quia qui negligent! amico rem
custodiendam committit, de se queri debet: magnam ta-
men negligentiam placuit in doli crimine cadere.

Even als gewoonlijk wordt hier dus dolus aan de eene
zijde, negligentia (culpa) aan de andere, tegen elkander
over gesteld, en dan in parenthesi bijgevoegd, dat eene
zeer groote mate van negligentia als dolus beschouwd
moet worden, interpretatione daarmede gelijk gesteld.

In dit „culpa dolo proximaquot; ligt zeer juist de verhouding
tot den dolus en de grond der gelijkstelling.

Vgl. 1. 1 § 1 D. si Mens. (11.6), 1. 29 pr. D. Mand.
(17.1), 1. 7 § 1 D. de Susp. Tut. (26.10), 1. 5 § 15
D. ut in Poss. (36.4), 1. 1 § 2 D. Si is qui (47.4), 1.
2 C. de in Lit. jur. (5.53), enz.

Quod Neeva diceret, latiorem culpam dolum esse,
Prootjlo displicebat, mihi verissimum videtur.

Naar mijne meening zeggen deze wetten niets anders,
dan wat in de bovengenoemde en vele andere gelezen
wordt. Niet alle nalatigheid is onregtmatig, integendeel
buiten het contract is zelfs de grofste geen onregt: alleen
dus als zij in strijd is met de diligentia, welke het con-

tract vordert, wordt zij culpa: is deze culpa wederom
zeer groot, zoodat zij na aan den dolus grenst, dan wordt
zij interpretatione juris als dolus beschouwd, d. i. die
hepalingen van het edict of andere regtsbronnen, die al-
leen van dolus spreken, er ook op toegepast. Niets in
de woorden strijdt hiertegen, en zoowel Hasse als alle
lateren, ook Mommseït, \' hebben deze woorden zoo op-
gevat. Alleen Scuaaït ziet daarin het voornaamste (ei-
genlijk het eenige positive) argument voor zijne bewering,
dat de culpa werkelijk dolus is, omdat uit vele culpa
(als zij iets anders is dan dolus) evenmin eenige dolus
kan worden, als uit een grooten hond een klein kalf. ^
Hoe dit zij, ik geloof voldoende hierboven te hebben aan-
getoond, dat de talrijke plaatsen, die in tegenstelling
van deze twee dolus en culpa wel scherp onderscheiden,
zulk eene uitlegging als de zijne verbieden; maar ook
van eenen dolus in ruimeren zin te spreken, die dan
de culpa lata in zich bevat % is onnoodig, daar de
algemeene spreekwijze is: dolo aequiparatur en dergL,
terwijl est zeer wel de beteekenis hebben kan, die men ge-
woon is er hier in te leggen, namelijk: „wordt interpre-
tatione juris als dolus opgevat.quot;

Ofschoon hierin geene eigenlijke definitie gelegen is,
toont toch de omstandigheid, dat zoowel Pattitis als
Ulpiastjs, van wie deze fragmenten zijn, bijna de-
zelfde woorden gebruiken, aan, dat zij onder de Ro-

» üit is vooral sleris bij Uinteriiolznek, a. w, I, n. 134, minder bij
Hasse, § 22.

meinen de gangbare omschrijving der culpa lata vormden.
En inderdaad komen zij ook vrij wel overeen met de
door ons gegeven voorstelling. Immers, hoe zal men
beter de gevallen aanwijzen, waarin de dader met eene
bijna ongeloofelijke nalatigheid gehandeld heeft, dan
door te zeggen, dat hij zich aan eene zorgeloosheid
heeft schuldig gemaakt, die bij niemand kan voorkomen?
Men behoeft daarom het woord omnes niet angstvallig te
wegen, om na te gaan, of men op dat allen geene uit-
zondering hebbe toe te laten: men behoeft niet te be-
weren, dat hij, die non intelligit quod omnes intelligunt,
een bijzonder dom mensch is, die eer te beklagen, dan te
bestraffen is ^ Dit is de zin dier woorden niet. Wan-
neer men om het noodlottige gevolg te voorzien, slechts
zooveel had behoeven na te denken, als ieder mensch,
wie ook, doet, waar het zijn eigen zaken geldt, en men
dit niet heeft gedaan, dan heeft men in die zaak niet be-
dacht id, quod omnes intelligunt, en heeft men zich aan eene
zoo onwaarschijnlijke nalatigheid schuldig gemaakt, dat
die zonder den wil om te schaden bijna niet denkbaar is.

Dit wijzen op het onwaarschijnlijke, het ongeloofelijke
dat hier slechts nalatigheid wezen zou, als kenmerk der
culpa lata, is de voornaamste verdienste van Moitmseh
in deze leer voor zoover hij daardoor het begrip der
culpa lata, dat ook Hasse in den grond eveneens op-
vatte, duidelijker gepreciseerd heeft. Ook in de bronnen
ligt diezelfde verwantschap tusschen de culpa lata en
den error improbabilis onmiskenbaar ten grondslag en
van daar dat tot juiste kennis van beide eene vergelij-
king hoogst nuttig is.

Ten onreglc voert W.ndscheid (Kr. Zs. Bd. 111, S. 279) hiertegen aan]
dat niet alle culpa lala op eenen error herust: kan de schuldenaar zich
niet op eenen error beroepen, dan heeft hij niet ééne verontschuldiging,
en wint het vermoeden van dolus des te meer veld.

L. 11 § 10, 11 D. de Interr. (11.1)
Qui justo errore ductus negaverit se heredem, venia
dignus est. Sed et si quis sine dolo raalo, culpa tamen
responderit, dicendum erit, absolvi eum debere, nisi cul-
pa dolo proxima sit.

Een justus error is culpa levis, en hier niet te ver-
antwoorden; alleen lata culpa wordt als error impro-
babilis beschouwd, en verpligt even goed tot vergoe-
ding als dolus: de vraag, welke error justus is, hangt
hier dus van de culpa af. Opmerkenswaardig is ook,
dat van den zoogenaamden error improbabilis dezelfde
uitdrukkingen gebruikt worden, als van de lata culpa
Van daar verder, dat bij de vraag, of in eenig geval
lata culpa aanwezig is, omstandigheden in aanmerking
komen, die alleen door een naauw verband met den
error injustus opgehelderd kunnen worden. B.v. iemand,
die zich zelf als borg verbonden achtte, hoewel hij het
niet was, betaalt: berustte deze dwaling op een error
facti, dan is er slechts culpa levis, en heeft hij toch de
actio mandati ter terugbekoming, berustte die integendeel
op een error juris, dan is er culpa lata, en kan hij deze
actio evenmin hebben, als wanneer hij dolo betaald had ^
(quia nemo improbitate sua consequitur actionem Zoo
ook, wanneer een voogd zonder grond tegen zijne be-
noeming protesteert, en daardoor het hem opgedragen be-
heer verwaarloost, wordt dit als culpa lata beschouwd.
En waarom ? Ten einde de verdenking van dolus van
zich af te weren, kan hij zich alleen beroepen óf op een
error juris, óf op eene dwaling omtrent eene hem per-
soonlijk eigene daadzaak. Beiden vormen een ongeoor-
loofden error, zijn beroep wordt dus niet toegelaten; m.

1 Siipina ignoraiiüa, crassa negligentia, 1. 6 D. »Ie jur. et f. ign.
(22.6); ignorantia deperditi ct nimium securi hominis, 1. 3 S 1 D.
eod.; dissoluta ignoratio, 1. 55 D, de A, Ed. (21.1).

Zoo dikwijls de regter dus niet kan aannemen, dat
men alleen negligenter gehandeld heeft, des te meer
zoo dikwijls het waarschijnlijk is, dat men dolo heeft
gehandeld (en dit ligt in Paulus\' uitdrukking, „culpae
latae finis est,quot; 1. 223 cit.), wordt deze erge culpa dolo
proxima met den dolus gelijk gesteld ^

Si tibi codicem commodavero, et in eo chirographarium
debitorem tuum cavere feceris, egoqiie hoe interlevero •
siquidem ad hoe tibi commodavero ut caveretur tibi in
eo, teneri me tibi contrario judicio.

Deze plaats wordt door Schaae ^ aangehaald om aan
te toonen, dat bij culpa lata niet op de meerdere of min-
dere nalatigheid gelet wordt, maar daar alleen een klei-
ner aantal verpligtingen is: heeft men eene dier verplig

tingen verzuimd, dan is men tot schadevergoeding gehou-
den, hoe gering ook de nalatigheid zij, waarmede men dat
gedaan heeft. Immers, gelijk bekend is, praesteert de
commodans alleen culpa lata, en tooh wordt hij hiervoor
het uitwisschen der Schuldbekentenis aansprakelijk ge-
steld, zander dat er bijgevoegd wordt, dat hij daarbij
eene magna negligentia behoeft begaan te hebben. Men
zou kunnen zeggen, dat er evenmin van culpa levis ge
sproken wordt: doch het is duidelijk, dat reeds in het

^ f § 6 D- de Adm. Tut. (26.7). Zie meer voorbeelden in
^ J S 4 D. de Jur. (2.1), 1. 3 § 22 D. do SCto SU. (29.5), 1. 9
4 D. ad Exh. (10.4), 1. 2 C. si Tut. (5.55). Door deze voorbeel
den wordt het andere beweren van W.nosc„.,i, t. a. p. beantwoordquot;

uvw de leor van den error justus en injustus vgl. vooral v. Sa-
«GNV, System, ßeyl. viir. Bd. I.i, p. 325-473. die ook deze ver-
wantschap vermeldt, bepaaldelijk n. 3, p. 333 vg
\' a. w. S. 176.

uitwisschen zelf van een geschrift van zooveel belang
äe magna negligentia ligt. Eene negligentia, waarvan
niet door daden blijkt, komt natuurlijk niet in aanmer-
king : en waardoor blijkt nu eene grover nalatigheid, dan
door het uitwisschen eener schuldbekentenis jegens een
ander, welke men weet, dat in het boek staat ? Wist hij
dit niet, dan is de beslissing van Uipiaktis ook eene
geheel andere. Het geval is zonder dolus bijna niet
denkbaar; en wil de dader dien ontkennen, dan is de
nalatigheid, waarop hij zich beroepen moet, van dien
aard, dat het niet te denken is, dat die ooit iemand in
zijne eigen zaken ontsnapt is : non intellexit quod om-
nes intelligunt.

Damnum dando (liber homo, qui bona fide nobis ser-
vit) damni injuriae tenebitur, ut tamen culpam in damno
dando exigere debeamus graviorem, nec tam levem, quam
ab extraneo.

Wil men hier met den cod. Flor, tamen levem lezen,
dan kan het inderdaad schijnen, dat door gravior de culpa
lata uitgedrukt wordt, en dit fragment beteekent: „de
b. f. serviens kan ook met de actio 1. Aq. worden aan-
gesproken, doch men moet tot het damnum dare bij hem
culpa lata vorderen, echter niet de culpa levis, die men
van een vreemde zou veilangen.quot; Doch niet alleen, dat
de laatste woorden dan zeer stroef zyn, en het tweede
tamen evenmin in het Latijn, als in het Nederduitsch
een gezonden zin oplevert, maar de herhaling van het-
zelfde woord in dezen korten zin geeft iets onwaarschijn-
lyks aan deze lezing; hierbij komt nog het vreemde, dat
alsdan de dienaar jegens zijnen heer alleen voor culpa
lata aansprakelijk zou zijn; wat nooit de bedoeling van
Moubstihts kan geweest zijn. Teregt heeft dus Ha\'sse
de lezing van onderscheidene oude edities * tam weder

opgenomen: en doet men dit, zoo is deze plaats duide-
lijk, maar in liet geheel niet op de culpa lata toepasse-
lijk, en heeft ook Schaai? geen regt, hiervan uit te gaan,
om het onjuiste aan te toonen, daarin gelegen, dat men in
de culpa lata een graad van zorgvuldigheid zou zien.
„Nun dürfte kaum die Ansicht Vertreter finden, als gehe
das Recht darauf aus, vorzugsweise bei dem G-esinde
Leichtsinn und Unachtsamkeit durch deren Freigebung
Us zum zweiten Grade der Culpa zu pflegenquot; ^ Dit is
ten volle waar; maar de geheele wet, die op een geval
der lex Aquilia betrekking heeft, spreekt van de daar
voorkomende gewone culpa levis, en het „gravior quam
ab extraneoquot; beteekent niets anders, dan dat men hier
niet zoo streng als bij een geheel vreemde zal zijn, maar
eene grovere nalatigheid dan bij dezen vorderen. De re -
den hiervoor is duidelijk: de b. f. serviens heeft niet
vrijwillig, maar gedwongen zich met zaken bemoeid, die
hem niet aangingen, en waartoe hij welligt minder ge-
schikt was; men moet hem dus niet zoo hard vallen als
een ander, die deze vrijwillig op zich genomen heeft
(vgl. boven p. 41).

Eene andere vraag van meer belang is deze. Gelijk
in de Inleiding gebleken is, stelde Donelifs ^ twee

tarnen tam levem, Ms. Regiom. De afwijking van de lectio Flor. is
dus niet zonder grond.

» Comm. XVI, c. 7, n. 5.6.13. Laatstelijk heeft ook ßaiNZ (Lehrb.
d. Pand. I, S. 591) zich voor de volkomen gelijkstelling van culpa lata
en culpa iu concreto verklaard; en daar hij ook de verdeeling in po-
sitive en negative culpa verwerpt, mitsdien alle ver.schil tusschen den
voogd en den depositpris opgeheven. De gronden, die in den tekst
tegen Doneli,us en Hasse aangevoerd worden, zullen dus nog zoo veel
te meer tegen hom gelden: inderdaad, een enkel doorlezen van 1. 23
D. de R. J. is voldoende, om de onjuistheid van zulk eene
trekking aan te toonen.

kenmerken van culpa lata naast elkander, door behalve
het non intell. quod omnes int., het non adhibere eam
diligentiam, quam quis suis rebus adhibere solet, te noemen;
en is het van zijn tijd tot op heden eene der gewigtigste
vragen geweest, hoe dit op te vatten. De zwarigheid
ligt hierin, dat vijf contracten alleen deze laatste diligen-
tia vorderen (vgl. ben. § 15), en toch in de hoofdver-
deeling voorkomen onder diegenen, die behalve culpa lata
ook culpa levis opnemen. Als nu de diligentia q. s. een
kenmerk is der culpa lata, dan is zij dit overal evenzeer,
en dient men ook die contracten, welke vorderen, dat
men zich eveneens zal gedragen als in zijn eigen zaken,
te beschouwen als alleen praestatie van culpa lata ver-
langende. Br is dan volstrekt geen verschil tusschen
de voogdij of vennootschap, en de bewaargeving, waarbij
erkend is, dat de aansprakelijkheid zich tot dolus en

Hoe DoNEiitJS deze zwarigheid trachtte op telossen,
is eveneens gebleken, doch met zijne hoofdverdeeling in
positive en negative culpa moet ook deze oplossing weg-
vallen. Hasse tracht het groote verschil van beiden in
den bewijslast te zoeken. Maar daar de moeijelijkheid
van het bewijs het regt niet te loor doet gaan, hoe kan
dan deze moeijelijkheid op de hoofdverdeeling der prae-
statio culpae een zoo gewigtigen invloed lütoefenen ? Om

dit door een voorbeeld op te helderen: een voogd en een
depositaris, gelden van hun pupil of deponent zullende
verzenden, verzuimen den brief, waarin die gesloten zijn,
te doen aanteekenen : zijn zij verbonden voor deze nalatig-
heid, als zij dit in eigen zaken gewoon zijn wel te doen,
tei-wijl het toch in abstracto zeker een geval van culpa
levis is ? De voogd wel, daar hij zich aan eene culpa
levis heeft schuldig gemaakt, en hij in dit geval niet zal
kunnen bewijzen, dat hij ook in zijn eigen zaken even-
zoo handelt. Maar de depositaris ? Het zal den deponent
zeker veelal moeijelijk, waarschijnlijk onmogelijk zijn aan

te toonen, hoe de depositaris gewoon is, bij het verzen-
den van zijn eigen geld te handelen; maar kan dit op
het regt zelf invloed hebben ? Het zal dus van het toe-
val moeten afhangen, of de deponent in eenig gegeven
geval zijn regt zal kunnen bewijzen; maar, al zal hij
meestal zijn pi-oces daardoor verliezen, in theorie zal
voor den depositaris altijd de verpligting bestaan, om
ook voor culpa levis in te staan, wanneer hij in eigen
zaken niet alzoo handelt. Het onderscheid, dat practisch
de bewijslast wel opleveren zal, kan dus alleen niet vol-
doende zijn, om- eene zoo scherpe afscheiding te verkla-
ren, als de Romeinsche juristen overal tusschen de culpa
lata en de diligentia q. s. maken

Tegen deze meening staat dan de stelling van Ptjchta
en Mommsest ® over, die alleen als men voorbedachtelijk
in eens anders zaken minder zorg heeft aangewend dan
in zijn eigene, deze culpa in concreto met culpa lata ge-
lijk stellen. In zekeren zin behoefden de Romeinsche
juristen zoo iets niet te zeggen, daar dit veelal onder
het begrip van werkelijken dolus zal vallen: maar wan-
neer zij aan den anderen kant die voorbedachtelijke ge-
ringschatting wijder opvatten, en daarin een tweede ken-
merk van culpa lata zien, zoo is er niet ééne plaats, die
daarvoor pleit, en spreken de twee eenige wetten, die

» Behalve de schikking der contracten in L. 23 de R. J. (50.17),
blijkt dit o. a. daaruit, dat terwijl de voogd algemeen dil. q. s. prae-
steert, zijne erfgenamen alleen voor culpa lata van hun erflater aanspra-
kelijk zijn; 1, 1 C. de Her. Tut. (5.54). Ook heeft de vader het regt
om bij testament den voogd van alle aansprakelijkheid (d. i. voor dil.
q. s.) te ontslaan, en heeft dit len gevolge, dat hij dan alleen voor culpa
lata aangesproken kan worden; 1. 5 g 7, 1. 41D.de Adm. Tut. (26.7),
Hasse zelf wijst hierop, om te bewijzen, dat het wezen der culpa lata
en culpa in concreto wel verschilt: hij meent echter, dat de bewijslast
dit voldoende verklaart, vgl. § 49—51, 57 sqq. 74, en Mommsen a. w.
S. 377. In allen gevalle wordt het stelsel van Beinz (dat ook bij le
Brun voorkomt, z. ben. § 18) hierdoor geheel wederlegd.

hiervoor aangevoerd kunnen worden, onloochenbaar van
eene zuivere culpa in concreto, zonder dat daar eenige
sprake is van zulke bijkomende omstandigheden, als
waarop of Hasse of Mommsbn het meeste gewigt leg-
gen. Wil men in die wetten de gelijkstelling lezen, dan
moet ieder onbevooroordeeld lezer tot hetzelfde resultaat
komen als Dcïtellijs, t. w. dat elk verzuim der diligen-
tia q. s. ook culpa lata daarstelt.

Doch de geheele grondslag van al die meeningen, het
aannemen namelijk van twee kenmerken der culpa lata,
schijnt aan het Eomeinsche regt vreemd te zijn. Wie toch
zal in het door mij aangehaalde voorbeeld zeggen, dat de
depositaris zich hier aan eene, aan den dolus grenzende
culpa (c. dolo proxima) heeft schuldig gemaakt? Het
is waar, dat hij in eigen zaken zorgvuldiger is, maar moet
het hem daarom als eene zoo zware zonde toegerekend
worden, als hij gedacht heeft, dat hij voor zich welligt
al te angstvallig was, en dus zonder gevaar deze voor-
zorg wel nalaten kon ? Ligt hierin eene zoodanige na-
latigheid, dat zij zonder de heimelijke bedoeling om zij-
nen deponent te benadeelen, bijna niet denkbaar is ?
Daarenboven kennen de beide wetten, die zoo al geene
definitie, dan toch eene beschrijving der culpa lata ge-
ven, slechts één kenmerk (vgl. boven p. 53), en verbiedt
bepaaldelijk 1. 223 cit. (c. 1. finis est), dit begrip uit te
breiden tot iets, wat toch zeker verder van den dolus
verwijderd is, dan het non intell. q. o. int. Waren dus
de beide wetten, waarin men de gelijkstelling meent te
lezen, er niet, de zaak was zeer eenvoudig, en niemand
zou uit zich zelf er op gekomen zijn, in het verzuimen
der dil. q. s. eene lata culpa te zien. Gaan wij daarom
na, of deze wetten werkelijk datgene bevatten, wat men
er in leest.

Quod Nekva diceret, latiorem culpam dolum esse, Pno-
GULO displicebat, mihi verissimum videtur. Nam et si

quis non ad eum modum, quem hominum natura deside-
rat, diligens est, nisi tamen ad suum modum curam in
deposito praestat, fraude non caret: nec enim salva fide
minorem iis, quam suis rebus diligentiam praestabit.

De vraag, die CBiSus ^ hier behandelt, is deze, of
Nekva teregt heeft beweerd, dat ook culpa lata met do-
lus behoort gelyk gesteld te worden: de juistheid van
die in zijn tijd nog nieuwe stelling wilde hij iu dit frag-
ment bewijzen (Nam etsi eet.). Nu zou het op zich
zelf reeds vreemd zijn, dat hij dit bewijs geheel achter-
wege liet, en in plaats daarvan een gevoelen uitsprak,
dat nog verder ging dan Nekva ; Peoctjitjs zou daar-
door zeker niet overtuigd zijn geworden. Maar dit doet
hij ook niet; veeleer is zijne redenering deze. De culpa
in concreto, die zooveel minder zwaar is dan de culpa
lata, is niet geheel vrij van eene verwijderde kwade
bedoeling (wat zeker waar is): hoeveel te meer ligt deze
dus niet in de culpa lata, die den eigenlijken dolus zoo-
veel meer nabij komt: daarom heeft Neeva teregt deze
laatste met den dolus gelijk gesteld. Iets meer dan deze
zeer juiste argumentatie a fortiori ligt in de geheele wet
niet. Dat hij van hem, die niet de diligentia q. s. aan-
wendt, zegt: fraude non caret, is waar; maar daarom
beteekent dit nog niet, dat hij eene culpa lata bedrijft, en
gelijk wordt gesteld met hem, die dolo handelt. Er zijn
zoovele gedragingen, die niet geheel met de goede trouw
overeen te brengen zijn, zonder dat zij daarom vallen on-
der het begrip van dolus, of non intelligere quod omnes
intell. Had men zich het begrip van dolus als wil om te

\' Men merke hier ook op, dat deze, een der oudere juristen, niet
veel jonger was dan Nebva cn Proculus, door wie eerst de vraag der
gelijkstelling van dolus en culpa lata in de scholen der Proculiani op-
geworpen was: daarentegen is hij veel ouder dan Paulus en Ulpianüs,
van wie de definities in 11. 213 en 223 de V. S. zijn, en is het dus
niet waarschijnlijk, dat hij bij het ontstaan der kwestie, zooveel verder
zou zijn gegaan, dan zij, in wier tijd die vraag ten minste al beslist was.

schaden, goed voor oogen gesteld, en het niet verward
met den een of anderen slechten zin, arge Gesinnung,
men zou nooit fraus als dolus hebben opgevat, en de ge-
heele moeijelijkheid bestond niet.
L. 22 § 3 D. ad SOt. Treb. (36.1)
Sed et si, qnnm distrahere deberet, non fecit, lata
culpa, non lev! et rebus suis consueta negligentia, hujus-

Daaruit, dat levis omschreven wordt als: rebus suis
consueta negligentia, leidt men a contrario af, dat alle
culpa rebus suis non consueta, culpa lata zou zijn. Nu
is echter de door Jtjstihiaitus\' handen gegane stijl der
Romeinsche juristen niet zoo zuiver, of de altijd gevaar-
lijke argumentatio a contrario moet hier met dubbele
omzigtigheid gebruikt worden. Immers neemt men dit
aan, dan zou daaruit de volle gelijkstelling der culpa in
concreto met culpa lata volgen, iets wat ook Hasse even-
zeer ontkent, als het met de algemeene uitspraak der
bronnen strijdig is. Deze woorden, die in elk geval op
zich zelf voor eene zoo aanmerkelijke uitbreiding van
het begrip van culpa lata niet voldoende zijn, beteeke-
nen dus: de fiduciarius heres is schadevergoeding schul-
dig, als hij culpa lata gehandeld heeft, niet wanneer
hii\' zich aan eene levis negligentia heeft schuldig ge-
maakt, zooals hem ook iu zijn eigen zaken wel eens ont-
snapt. Veel meer gewigt moet men aan deze woorden
niet hechten, wil men niet tot gevolgtrekkingen komen,
die meer bevatten, dan ook Hasse bewijzen wil.

Een laatsten, meer verwijderden grond zoekt Hasse
in de omstandigheid, dat de voogd, die dil. q. s. prae-
steert, de actio furti niet heeft. Deze actie toch heeft hij,
cuius\'interest rem non surripi: is de zaak dus door na-
latigheid van hem, die ze onder zich heeft, gestolen, en
is deze mitsdien tot schadevergoeding verbonden, dan
heeft hij ook de actio furti; behalve alleen als hij dolo
of culpa lata gehandeld heeft, quia nemo improbitate sua

coBsequituv actionem Zij dus, die alleen voor dolus
en culpa lata aansprakelijk zijn, hebben ook nooit de
actio furti: en vinden wij nu, dat ook de voogd, die dil. q.
s. praesteert, die niet heeft, dan is hiervoor geen an-
dere grond, dan dat het verzuim dier diligentia steeds als
eene culpa lata beschouwd wordt Ook hieruit zou dan
weder volgen, dat dil. q. s. en culpa lata altijd geheel
gelijk zijn, daar op de beperking door den bewijslast hier
geen acht gegeven wordt. Doch kan men eenen ande-
ren grond vinden, waarom de voogd de a. furti mist,
dan vervalt ook deze geheele redenering. In de voor-
naamste plaats, waarin dit punt besproken wordt, Avordt
de voogd genoemd naast den negotiorum gestor en den
protutor Deze zijn niet door den wil van den eige-
naar uitgenoodigd om zich met zijne zaken te bemoeijen,
maar hebben zich zelve daartoe aangeboden. Hetzij zij
dit nu al of niet uit belangelooze welwillendheid voor den
dominus rei, die zelf niet handelen kon, gedaan hebben,
zijn belang was toch hun eerste drijfveer, en het is met den
aard hunner handeling in strijd, daaruit winst te zoeken
en de a. furti in duplum te bekomen. Nog veel meer is
dit het geval bij den voogd, die geheel in het belang
van den pupil handelt, en met wiens karakter zulk een
winstbejag in lijnregten tegenspraak is. Hierin, en niet
in de aansprakelijkheid van den voogd voor culpa lata,
ligt dus de ware i\'eden, waarom hem de actio furti ont-
zegd wordt.

* Is, cujus interest non subripi, furti actionem habet, si el rem te-
nuit domini volunlale, i. e, veluti is cui res locata est. Is autem qui sua
voluntate, vel etiam pro tutore uegotia geril, item tutor vel curator,
ob rem sua culpa subreptam non habet furti actionem. L. 85 D. de
Furtis (47.2).

waarin eveneens van den negotiorum gestor, den protti-
tor en den tutor, die zicli uit meerderen ter administra-
tie heeft aangeboden, (en die daarom de volle diligentia
diligentis praesteert) gezegd wordt, dat zij de a. furti
niet hebben: maar dat hun die, als zij jegens den do-
minus rei veroordeeld zijn, gecedeerd wordt. Hieruit leidt
Hasse af, dat bij alle andere voogden, die alleen tot
diligentia q. s. verpligt zijn, zelfs die cessie vervalt:
doch wederom is deze argumentatio a contrario valsch.
Immers in 1. 85 cit. worden de neg. gestor, de protutor
en alle voogden en curators te dezen opzigte naast elk-
ander gezet: er is dus geen verschil tusschen eiken an-
deren voogd, en den voogd, van wien in 1. 53 cit. sprake
is, dan dat bij dezen nog eene reden te meer is, om hem
de a. furti te weigeren. Geen van beide hebben
proprio nomine de a. furti, omdat dit met den aard hun-
ner betrekking in strijd is: doch heeft de pupil van hen
schadevergoeding gevraagd, en is er dus geene waarschijn-
lijkheid, dat de actie tegen den dief veel voordeel zal
opleveren, dan vei-valt deze reden, en kunnen beide vor-
deren, dat hun de actie van hunnen pupil zal overge-
dragen worden.

Noch inwendige noch uitwendige gronden nopen ons
dus een tweeledig kenmerk voor de culpa lata aan te
nemen: en integendeel voeren de bronnen ons tot het
eenvoudige resultaat, dat alleen die gevallen met den
dolus gelijk worden gesteld, waarin men om de aanklagt
van werkelijken dolus af te weren, zich zou moeten be-
roepen op eenen error improbabilis, eene nalatigheid, als
waaraan niemand zich in zijn eigen zaken pleegt schul-
dig te maken.

licet culpa ejus res perierit: sed actione negotiorum gestorum itadamnan-
das est, si dominus actione ei ceclat. Eadem sunt in eo, qui pro tutore
negotia gerit, vel in eo tutore,. qui diligentiam praestara debeat; veluti
qui ex pluribus tutoribus testamento datis, oblata satisdatione, solns
administrationem suscepit.

In de vorige paragi-aaf is uit het voorbeeld van de
beide wetten, die den grondslag van onze leer uitmaken
gebleken, dat de Romeinen twee categoiiën van contrac-
ten onderscheiden, die welke alleen dolus, cn die welkenbsp;I
ook culpa opnemen: terwijl verder uiteen gezet is, tot
hoe ver de verpligting zich in de eerste categorie uit-
strekt. Wij zijn thans tot de tweede genaderd, en zul- |
len in deze en de volgende paragrafen onderzoeken, wat
het beteekent, als van eenig contract gezegd wordt: „non
solum dolum, sed et culpam recipitquot;. Deze culpa wordt j
in tegenstelling met de culpa lata gewoonlijk door het j
woord levis aangeduid: en hoeAvel dit niet de gewone ^
spreekwijze der Romeinen is, kan men deze uitdrukking ;
wel overnemen, als men er maar niet door verleid wordt, \'
om zich de zaak zoo voor te stellen, alsof het gebied der
culpa in twee groote deelen vervalt, de c. lata en de c. ;
levis, die als gelijksoortig tegen elkander overstaan. In- |
tegendeel moet men veeleer het gebied der toereken-
baarheid in twee zulke helften deelen, dolus en culpa,
waarbij dan opgemerkt wordt, dat eene smalle strook van ^
het gebied der tweede, maar langs den grens, en waar-
van het altijd ten minste onzeker moet blijven, waartoe
zij eigenlijk behoort, door de interpretatie der rcgtsge-
leerden geheel tot den dolus getrokken is: al het ove- [
rige vormt het gebied der culpa Juister schijnt het
mij dus, van dolus, culpa dolo proxima en eigenlijke
culpa te spreken.

Zooals ook reeds boven gezegd is, is men in culpa
zoodra men in het waarnemen van eens anders belangen

» L. 23 D. de R. J. (50.17); I. 5 § 2D.Comm. (13.6), pag. 50.
» Vgl. vooral Mommsen, a. w. S. 358.

niet dien ijver en zorgvuldigheid heeft betoond, welke
men moest betoonen, en lost de vraag naar de praesta-
tio culpae zich dus op in deze: welk eene mate van
zorgvuldigheid moet men in eenig gegeven geval voor de
belangen van den medecontrahent aanwenden ? » Het
antwoord op die vraag is zeer eenvoudig.

Daar de beide partijen elkander niet persoonlijk ken-
den, of ten minste niet behoefden te kennen, kan de een van
den ander niet anders verwacht hebben, dan dat hij een
geschikt en ijverig mensch zou zijn ; zoo hij er dus in toe-
gestemd heeft, om zijne zaak in de hoede van eenen
vreemde te laten, of een vreemde zyne belangen te la-
ten waarnemen, dan is dit alleen in dezelfde veronder-
stelling geschied, dat deze een eerlijk, verstandig en
yverig mensch was, die goed daarvoor zorgen zou. Had
hij kunnen veronderstellen, dat deze nalatig en onbe-
hoorlijk met zijn goed zou handelen, hij had hem zulk
een vertrouwen niet betoond.

Van den anderen kant mag ook de ander, die even-
min zijnen medecontrahent behoeft gekend te hebben, en
in den regel ook werkelijk niet kent, van dezen niet
anders veronderstellen, dan dat hij evenzeer ijverig,
knap en geschikt in zijn eigene zaken is: zoo hij dus
vrijwillig op zich genomen heeft, om in zijne plaats te
treden, en voor hem eenig goed te bewaren, of eenige
zaak uit te voeren, zoo kan hij daarmede niet anders
bedoeld hebben, dan daarbij ten minste niet minder
naauwgezet te werk te gaan, dan hij moet veronderstel-
len , dat de dominus rei zelf zou gedaan hebben: ook zijn
voornemen moet dus geweest zijn, zich ijverig en ge-
trouw te gedragen.

Ofschoon partijen derhalve bij het aangaan der over-
eenkomst gezwegen hebben over de mate van zorgvul-
digheid, die zij zouden gebruiken, kan de regter, die

geroepen wordt, ex bono et aequo hunne waarschijnlijke
bedoeling te onderzoeken, niet anders veronderstellen,
of A, heeft van B. verwacht, en B. zich stilzwijgend
jegens A. verbonden, om zich in het waarnemen van
zijne belangen ijverig en geschikt te gedragen, m. a. w.
die zorgvuldigheid aan te wenden, welke een ordelijk en
oplettend mensch (diligens paterfamilias), als waarvoor
beide elkander noodwendig moeten houden, gewoon is
in zijne eigene zaken te betoonen.

Hierin ligt dan ook niets vreemds: de diligens pa-
terfamilias is niet een of ander algemeen voorbeeld, die
alle zaken reeds gedaan en in alle omstandigheden ver-
keerd heeft, en wien wij nu slechts hebben af te zien,
hoe hij zich in ons geval gedragen heeft, om veilig te
wezen ^: veel minder staat daar tegenover een bijzon-
der slecht mensch als verpersoonlijking van den dolus
van wien wij slechts hebben af te zien, hoe hij niet
handelt, om eveneens gerust te zijn \'; tot zulke dwaas-
heden is, voor zoover mij bewust is, nog niet één jurist
vervallen, en de melding, die de Romeinsche regtsbron-
nen van den diligens paterfamilias maken, (want hoe
ScHAAir dit kan ontkennen, is mij een raadsel) behoeft
daartoe in geenen deele te leiden. De vraag is alleen
deze, hoe een ijverig en bekwaam menseh in dit geval
en onder die omstandigheden zou gehandeld hebben; en

» Schaaf, a. w. S. 26. Zijne voornaamste fout is, dat hij niet
scherp genoeg onderscheidt tusschen den ijver, dien men heeft aan te
wenden, en de uitwendige gedragingen, waarin zich die openbaart. De
eerste kan men den dil. pf. afzien, de laatste niet. Door de laatste
alleen op den voorgrond te brengen, verandert hij de zaak aan den
eenen kant niet, omdat van de mate van onzen ijver altijd moet blijken
door zulko -Leistungenquot;: maar vernielt hij aan den anderen kant alle
vaste grondslagen, door het begrip te verwarren met de uitwendige ver-
schijnselen, daar alleen het eerste te melen en te bepalen is, de laatste
in ieder geval verschillen.
\' Ibid. S. 75.

in den regel zal die vraag voor den regter, die onpar-
tijdig boven de beide strijdende partijen staat, niet zoo
heel moeijelijk uit te maken zijn: zonder dat er sprake
is of kan zijn van het voorstellen van zulk een alge-
meen voorbeeld, bij wien de schuldenaar vooruit zou kun-
nen „afzien,quot; hoe hij in deze en die omstandigheden
te handelen had. Eene verpersoonlijking van den dolus,
die in begrip en beginselen zoo geheel van de culpa
verschilt, wordt door niets in onze voorstelling uitgelokt,
en zou integendeel een voorbeeld zijn van de meest
volkomene verwarring van twee onderscheiden begrippen
(dolus en culpa): de argumentatio ex absurdo, die Schaas
daarop bouwen wil, heeft dus hoegenaamd geen gewigt.

Dat integendeel de Eomeinsche regtsgeleerden dezelfde
redenering gebruikten, als wij zoo even deden, blijkt uit
de talrijke plaatsen, waar zij ter beantwoording van de
vraag, welke diligentia iemand te betoonen heeft, altijd
in de eerste plaats vragen, hoe een diligens paterfami-
lias zich in die omstandigheden zou gedragen hebben.

Si vendita insula combusta esset, cum incendium sine
culpa fieri non possit, quid juris sit ? Eespondit: quia
sine patrisfamilias culpa fieri potest, neque si servorum
negligentia factum esset, continuo dominus in culpa erit;
quamobrem, si venditor eam diligentiam adhibuisset in
insula custodienda, quam debent homines frugi ac diligen-
tes praestare, si quid accidisset, nihil ad eum pertinebit.
L. 14 D. de Pign. A. (13.7)

Ea igitur, quae diligens paterfamilias in suis rebus
praestare solet, a creditore exiguntur.

Generaliter quotiescunque non fit nomine pupilli, quod
quivis paterfamilias idoneus facit, nón videtur defendi :
sive igitur solutionem, sive judicium, sive stipulationem
detrectat, defendi non videtur.

Qui pro usu aut vestimentorum, aut argenti, aut jtï-
menti mercedem aut dedit, aut promisit; ab eo custodia
talis desideratur, qualem diligentissimus paterfamilias
suis rebus adhibet.

Vgl. 1. 65 pr. D. de Usufr. (7.1), 1. 25 § 16 D. Pam.
Ere. (10.2), 1. 35 § 4 D. de Contr. Emt. (18.1), 1. 54 pr.
D. de A. E. V. (19.1), 1. 25 pr. D. de Prob. (22.3).

Men zou de lijst dezer voorbeelden nog kunnen ver-
meerderen: doch de aangehaalde zijn voldoende om aan
te toonen, dat de Romeinen de beantwoording van de
vraag naar de praestatio culpae altijd in de eerste plaats
afhankelijk stellen van de oplettendheid van eenen dili-
gens paterfamilias in zijne eigene zaken. Meer dan deze
kan en mag men van niemand verwachten; zij vormt
de omnis diligentia i, die alles omvat, wat gevorderd
kan worden, en die aan den casus grenst; want, terwijl
nimmer eene regtshandeling iemand tot buitengewone
krachtsinspanning of tot buitengewone talenten kan ver-
pligten, niemand tot eenen Euclio of eenen Caesar ma-
ken kan, is het niet meer dan de pligt van een ieder,
zich ordelijk en vlijtig te gedragen ^ In de meest ver-
schillende contracten (zooals uit de aangehaalde plaatsen
blijkt), ja zelfs buiten de contracten wordt op haar
gewezen als bevattende al wat men met grond van elkeen
verlangen kan. Zij is eindelijk de diligentia xaj
en zoo dikwijls in eenig contract de uitdrukking diligen-
tiam praestare zonder meer gebruikt wordt % is zij het
alleen, die daardoor verstaan moet worden. Teregt dus
wordt sedert Hasse voor alle contracten, die „non solum
dolum sed et culpam recipiunt,quot; op de diligentia dili-

» L. 31 D. ad l. Aq. (9.2): Culpa est quod. cum a diligente provi-
deri poterit, non erat provisuta.

*nbsp;L. 68 pr. D. de Conlr. E. (I8.i), !. 2 ^ 1, 1. 3 D. de Per. et
C. (18.6), 1. 36 D. de A. E. V. (19.1).

gentis patrisfamilias gewezen als den maatstaf, waarnaar
de verpligting van den schuldenaar in ieder geval moet

Onder al deze wetten zijn er echter eenige, waarin
niet van eenen diligens, maar van eenen diligentissimus
paterfamilias sprake is, en de vraag zou dus kunnen
oprijzen: is deze dan niet zulk een Euclio of Caesar,
als waarvan wij gesproken hebben, en ligt hierin niet
een derde graad, de zoogenaamde culpa levissima, die
even als de culpa lata beantwoordt aan de diligentia
omnium, en de culpa levis aan de diligentia diligentia,
evenzoo tegenover staat aan de diligentia diligentissimi ?

Wamieer ik deze vi-aag, waannede de geheele theorie
der twee graden staat of valt, grondig behandelen, en
alle argumenten voor en tegen op nieuw aan een naauw-
keurig onderzoek onderwerpen wilde, dan zou ik mij op
een uitgebreid gebied wagen, en wel, naar ik meen, zonder
eenige noodzakelijkheid. Na vok Löhe toch is er,
zooals in de Inleiding gebleken is, niemand meer opge-
staan om den handschoen voor de thans zoo goed als
vergeten theorie der drie graden op te nemen, en het
zou dus tot niets meer dienen, op nieuw uitvoerig te
bewijzen, hoe dikwijls die Superlativen voorkomen bij
contracten, die ook volgens hare verdedigers alleen culpa
levis opnemen (zooals in § 5 I. cit. bij de locatie con-
duetio, en in 1. 38 pr. D. de D. inf., 1. 36D.de A.E V.
citt. bij de emtio venditio), of omgekeerd van den dili-
gens paterfamilias gesproken wordt in gevallen, die vol-
gens hen tot culpa levissima verpligten (zooals in 1.
31 D. ad 1. A. cit. van de lex Aquilia). Ik heb deze,
en vooral het innerlijke argument, dat niemand tot zulke
buitengewone pxaestaties gehouden kan zijn, die de krach-
ten van een overigens oplettend mensch te boven gaan,
in de Inleiding § 2 vermeld; ze nader uit te werken,
schijnt thans overbodig K

Maar is dan alles gezegd met die woorden: de con-
trahent heeft zich te gedragen, zooals een ijverig huis-
vader zich in zijn eigen zaken gewoon is te gedragen ?
Levert dit een vast begrensd begrip op, zoodat men met
dit antwoord tevreden kan zijn ?

Reeds Hasse » heeft er op gewezen, dat dit niet zoo
is, maar vooral de jongste schrijvers over onze leer,
Mommsbït en Schaap (die daaruit wederom een bewijs
tegen den dil. pf. put) zijn het, die aangetoond hebben,
dat na dit eerste beginsel, en niettegenstaande dit steeds
den grondslag uitmaakt, allerlei omstandigheden op deze
diligentia invloed uitoefenen, en van den schuldenaar nu
eens meer, dan eens minder oplettendheid vorderen. Daarin
liggen dan geen verschillende graden van culpa: verre
van daar, deze is steeds eenerlei, en men is in culpa,
zoodra men de diligentia, die men moet aanwenden, niet
aangewend heeft, men is geheel onschuldig, zoodra men
die wel heeft betoond; maar behoudens deze opmerking
kan de mate van zorgvuldigheid zeer verschillend zijn.
Wij willen deze bewering met eenige voorbeelden uit
de Romeinsche regtsgeleerden ophelderen.

Gedeeltelijk ligt het reeds in den aard van den regel,
die den grondslag van deze geheele leer uitmaakt, een
minder scherp begrensd begrip te vormen: immers wel
verre van in alle gevallen eVen veel zorgvuldigheid en
oplettendheid aan te wenden, zal ieder diligens pa-
terfamilias in het eene geval wel degelijk veel meer
voorzorgen nemen dan in het andere. Als hij b. v. een
slaaf moet verzenden, en hij weet dat de weg veilig is,
zal hij geene zwarigheid maken, hem alleen en ongewa-
pend te laten vertrekken; verneemt hy integendeel, dat
de weg onveilig is, hij zal hem ruim van verdedigings-
middelen voorzien, en wachten, tot zich een voldoend

a. w. w. passim; Mühlenbb. II, § 354; Untherh. a, w. I,n.l35; y.
Vangerow, Pand. $ 107.
t Hasse, a, w, § 25, 66.

reisgezelschap opdoet, om den weg zonder gevaar te
zamen te gaan; of anders zal hij den slaaf bij zich hou-
den. Evenzoo moet ook de schuldenaar op deze omstan-
digheden letten K Als een voorzigtig mensch glas of
ligt breekbare kunstwerken verzendt, dan zal hij vele
voorzorgen nemen, welke hij kan achterwege laten, als
hij een transport balken of ander hout te zenden heeft ^
Op zulke omstandigheden zal dus elk diligens pf. van
zelf het oog vestigen.

Maar er zijn andere gevallen (en op deze vooral moet
men letten), waarin datgene, wat overal als ééne en de-
zelfde diligentia diligentis aangeduid wordt, door ver-
schillende omstandigheden zoo beheersoht wordt, dat wat
in het eene geval wordt geoordeeld, daaronder te behoo-
ren, in het andere als onnoodig aangemerkt wordt.
Wanneer men b. v. eenen slaaf, die gewoon was, eenig
gevaarlijk werk te doen, verkocht heeft, mag de verkoo-
per hem daartoe in het vervolg, zoo lang de kooper hem
nog niet ontvangen heeft, niet meer gebruiken: heeft laen
daarentegen zulk eenen slaaf ter leen ontvangen, dan
mag men dit wel doen, en wordt een ongeluk, dat hij
onder het werken ontvangt, als casus beschouwd Het
karakter der teleengeving, waarbij de gever wist, dat de
commodataris hem juist noodig had, om dat werk te
doen, waartoe die slaaf geschikt was, maakt dus, dat
hoewel beide dezelfde diligentia diligentis praesteren, den
verkooper iets toegerekend wordt, wat bij den commo-
dataris geoorloofd is.

De pandhouder is verpligt den slaaf, dien hij als pand
ontvangt, verder te doen onderwijzen in de vakken, waarin
de eigenaar reeds begonnen was, hem onderrigt te doen
geven: de verkooper daarentegen heeft in hetzelfde ge-

val, als hij eens den slaaf verkocht heeft, de verpligting
niet, met die lessen voort te gaan, zoolang de kooper
den slaaf in zijne bewaring laat. » Ook hier ligt in het
karakter der beide overeenkomsten zelve onmiskenbaar,
om den pandhouder eene verpligting op te leggen, die de
verkooper niet heeft, daar hij niet weet, welke voorne-
mens de kooper met dien slaaf het^t.

De verkooper van wyn staat niet voor het gevaar van
zuur worden in een lasthebber, die wijn van zijn
mandans onder zijne hoede had, zou hier wel aanspra-
kelijk zijn, gelijk ook de pligt van een diligens pater-
familias medebrengt, in zijn eigen zaken te zorgen, dat
zijn wyn niet zuur worde; doch daar de pligt van den
kooper gevorderd had, dat hij zich den wijn spoedig had
doen afleveren, ® en hij den verkooper niet voor altijd
met zulk een last bezwaren mag, heeft men billijk ge-
oordeeld den verkooper van zulke verpligtingen te ont-
slaan.

Wanneer een borg tot betahng aangesproken wordt,
zou de diligentia diligentis pf. op zich zelve vorderen,
dat hij elk middel gebruiken zou, om zich, en mitsdien
den hoofdschuldenaar, te bevrijden. Doch men maakt
hierbij eene uitzondering voor minder eervolle excepties:
dezulke behoeft hij 6X persona sua in het geheel niet
op te werpen, en ex persona debitoris moet hij dezen
eerst raadplegen, of hij hem het gebruiken zulk eener
exceptie wel toestaat Hij heeft dus de actio mandati
ter terugbetaling tegen den hoofdschuldenaar, ofschoon
hij, diligent handelende, de actie van den schuldeischer
had kunnen afweren: de honestas wijzigt hier evenwel
de diligentia.

slaven te genezen: het behoort niet tot de verpligtingen
van iederen diligens paterfamilias, ook de geneeskunde
uit te oefenen, en men kan dus in den regel volstaan
met die algemeene maatregelen, welke een goed huis-
vader nemen zal. Doch als een geneesheer aanneemt
eenen zieken slaaf te genezen, is hij niet meer alleen
voor nalatigheid, maar ook voor onbekwaamheid aanspra-
kelijk ^ En waarom ? Een diligens pf. zal zich niet
voor geneesheer uitgeven, als hij de bekwaamheden daar-
toe mist: treedt dus iemand als zoodanig op, dan kan
men van hem meer dan van een ander verlangen; daar
hij zich vrijwillig heeft aangeboden tot zulke diensten,
die meer kennis vereischen, dan de meeste menschen be-
zitten.

In het algemeen genomen is niemand, zelfs de commo-
dataris niet, voor van buiten komend geweld aansprake-
lijk: behalve de pachter van een landgoed, en dan nog
wel alleen als het door een zijner vijanden veroorzaakt
is ^ De reden hiervan schijnt men daarin te moeten
zoeken, dat te dier tijde de landbouwers, minder be-
schaafd, door hunne onderlinge twisten de goederen der
grondbezitters in gevaar bragten, en men dus zulk een
aanval van een hunner vijanden als indirect door hunne
twistgierigheid uitgelokt meende te kunnen beschouwen.
In allen gevalle wordt hunne aansprakelijkheid hier
uitgestrekt tot iets, wat men gewoonlijk aanmerkt als
niet door een dil. pf. te voorkomen.

Maar ook de persoon zelf van den schuldenaar kan
op zijne verpligting invloed uitoefenen. Een student had
van eenen voerman een paard gehuurd, rijdt daarmede
naar zeker logement, en geeft het daar gekomen aan den
stalknecht ter verzorging over. Als deze door nalatig-
heid het paard benadeelt, is dan de student, die als huur-

» L. 9 § 5 D. Loc. (19.2), i. 132 D. de R. J. (50.17).
• L. 18 pr. D. Comm, (13.6), L 25 § 4 D. Loc. (19.2).

der voor diligentia diligentis instaat, hiervoor aanspra-
kelijk? Mommsen- beantwoordt deze vraag ontkennend,
omdat de verhuurder, den stand van zijnen huurder ken-
nende, niet anders heeft kunnen verwachten, of deze
zou, ter bestemder plaatse aangekomen, de verdere zorg
voor het paard aan den stalknecht overlaten, en hoog-
stens eens zien, of deze hieraan wel voldeed. Had hij
het paard daarentegen aan een anderen voerman ver-
huurd, dan had hij met regt kunnen verlangen, dat deze
zelf voor het paard zorgen zou: zoodat, ofschoon beide
in het algemeen genomen voor dezelfde diligentia aan-
sprakelijk zijn, toch de laatste, op grond van zijne be-
trekking in de maatschappij, meer zorg zal dienen aan te
wenden

Tallooze omstandigheden oefenen dus op de diligentia
invloed uit, en leggen den schuldenaar nu eens meer, dan
weder minder vei-pligtingen op: hoewel altijd de eerste
vraag blijft, hoe een diligens paterfamilias gehandeld zou
hebben, en ook de culpa, die uit het niet aanwenden der
diligentia volgt, steeds van denzelfden aard is. Maar
verliest de regel daardoor niet alle belang ? Immers waar
zoovele omstandigheden de diligentia wijzigen kunnen,
dient het tot niets te weten, dat men in eenig contract
zich als een goed huisvader te gedragen hebbe. Men
moet dus zulk een antwoord, dat tot niets dient, achter-
wege laten.

Dit is een hoofdargument van Schaap doch dat
m. i. onwaar is. Geheel deze leer is, zooals wij boven
zagen, afhankelijk van de goede trouw en den veron-
derstelden wil der partijen; en bij het zwijgen, zoowel
der wet, die niet alle verpligtingen, welke uit eenig con-
tract ontspruiten, optellen kan, als der partijen, die hier-

\' Zie Mommsen\'s beslissing over dit ware voorval, a. w. S. 372.
gt; Vgl. a. w. S. 136—143.

omtrent geen bijzondere voorschriften hebben willen ma-
ken, komt de vraag, of men ex fide bona alles verrigt
heeft, wat men moest, geheel op het arbitriumjudicis aan.
Opdat deze regter dan bij de beantwoording dier vraag
ten minste eenigen leiddraad zou kunnen volgen, stelt
men op den voorgrond, dat de gedaagde had moeten
handelen, zooals een goed huisvader in zijne zaken pleegt
te doen; maar hiermede een vasten, alle verdere vra-
gen afsnijdenden regel te geven, lag niet in de bedoe-
ling der Romeinsche juristen, en kon ook hunne bedoe-
ling niet zijn in eene leer, die zooals de onze, alleen op
de b. f. obligationes betrekking heeft. Het strictum jus
mogt voor alle verpligtingen vaste omschrijvingen ver-
langen ; de bona fides bragt van zelve mede, dat op
alle omstandigheden, die invloed op de praestatio cul-
pae uitoefenen konden, ook acht geslagen werd. Had
men daarop niet gelet, en zich integendeel de diligentia
diligentis patrisfamilias als een afgesloten begiip voor-
gesteld, de zaak zou welligt voor den regter gemakke-
lijker, en het systeem voor den theorist scherper en
consequenter zijn, doch de bona fides zou hiermede
weinig gediend wezen. Zij, die niet tot een bepaald
dare of facere verpligtte, maar wier karakter het juist
was, door den regter als vir bonus te doen uitmaken,
wat\' beide partijen volgens de regelen der goede trouw
jegens elkander hadden moeten doen, zij moest een zoo
scherp afgerond begrip, als de diligentia diligentis pa-
trisfamilias op zich zelf zou aangeboden hebben, als met
haar karakter strijdig, ten eenen male verwerpen, en in-
tegendeel aan den invloed der omstandigheden overal
een ruim veld aanbieden. Van daar dat de vele voor-
beelden, die wij aangehaald hebben, den regel niet om-
verwerpen, maar versterken; zoodat de diligentia diligen-
tis patrisfamilias, waarop altijd in de eerste plaats gewe-
zen wordt, minder beschouwd wordt als reg-fsre^e/, die den

Wil men voor deze arbitrale magt van den regter nog
een bewijs, behalve het indirecte, dat in de aangehaalde
voorbeelden gelegen is, zoo kan men hier nog de boven
reeds aangehaalde 1. 54 § 2 D, de A. R. D, (41,1) *
vergelijken:

Damnum dando damni injuriae tenebitur, ut tamen
culpam in damno dando exigere debeamus graviorem,
nec tam levem quam ab extraneo.

Deze laatste woorden dragen den regter de magt op,
om bij den vreemde eerder tot het aannemen eener culpa
over te gaan, dan bij den bona fide serviens: en ofschoon
dus beide tot dezelfde soort van diligentia verpligt zijn,
en de culpa bij beide van denzelfden graad is, is de
omstandigheid, dat de laatste zich niet vrijwillig maar
gedwongen met die zaken had ingelaten, voldoende om de
aansprakelijkheid ten zijnen opzigte te beperken. Zoo iets
zou zonder een ruim arbitrium judicis onmogelijk wezen.

Nog ééne opmerking. Zou zulk een geval, waarin de
diligentia dil. pf. om de eene of andere reden stren-
ger opgevat wordt, niet dikwijls de oplossing kunnen
geven van vele dier plaatsen, waar (zoo als wij zoo
even zagen) van eenen diligentissimus pf. gesproken wordt?

Het is thans voldoende aangetoond, dat daarmede geen
andere maatstaf voor de diligentia wordt aangeduid:
maar toch is het altijd onverklaarbaar, dat een schrij-
ver zoo zonder eenige aanleiding den superlativus ge-
bruikt zou hebben, waar de positivus de gewone spreek-
wijze was. Al ligt dan de reden daarvan niet daarin,
dat hij hier aan een afzonderlijken graad van culpa heeft
gedacht (zooals men oudtijds meende), eenige aanleiding
moet er toch wel geweest zijn. Somtijds ligt die voor
de hand: b. v. in

§ 9 1. de Soc. (3.25): 1. 72 D. pro Soc. (17.2)
Praevaluit etiam culpae nomine teneri (socium). Culpa
autem non ad exactissimam diligentiam dirigenda est:
sufficit enim talem diligentiam in communibus rebus adhi-
bere socium, qualem suis rebus adhibere solet.

De tegenstelling met de beperktere dil. q. s. levert
hier voldoenden grond op, om de diligentia diligentis aan
te wijzen als het uiterste van gevorderde zorgvuldigheid.

l. 1 § 4 D. de O. et A. (44.7)
Is vero, qui utendum accepit, .... exactissimam dili-
gentiam custodiendae rei praestare compellitur, nec suf-
ficit ei eandem diligentiam adhibere, quam suis rebus
adhibet, si alius diligentior custodire poterit.

Ook hier, en op vele andere plaatsen, levert diezelfde
tegenstelling voldoenden grond op, om de gewone zorg
van een goed huisvader als het uiterste, dat gevorderd
kan worden, door een superlativus uit te drukken. Maar
waar zulk eene tegenstelling ontbreekt, en vooral wan-
neer de jurist in eenig concreet geval beslist, welk eene
mate van zorgvuldigheid hier moet aangewend worden,
zou daar niet dikwijls het denkbeeld, dat de omstandig-
heden hier meerder gestrengheid vorderen, onwillekeurig
aanleiding gegeven hebben tot het gebruik van den
superiativus? Zulk een geval vinden wij in:

Qui columnam transportandam conduxit, si ea dum
tollitur, aut portatur, aut reponitur, fracta sit, ita id
periculum praestat, si qua ipsius eorumque, quorum opera
uteretur, culpa acciderit: culpa autem abest, si omnia
facta sunt, quae diligentissimus quisque observaturus
fuisset. Idem scilicet intelligemus et si dolia vel tignum
transportandum aliquis conduxerit.

Hier is geene tegenstelling om het gebruik van den
superiativus te regtvaardigen; en daarom geloof ik, dat
de grond hiervan alleen te zoeken is in het geval zelf,

dat hier behandekl wordt, voor zoover het ligt breekbare
voorwerp, dat vervoerd moest worden, en dat Gajus
dus bij het schrijven in de eerste plaats voor den geest
stond, hem aanleiding gaf, om hier de meest mogelijke
oplettendheid te vorderen. Hiermede strijden de vol-
gende woorden niet, omdat het inderdaad dezelfde dili-
gentia is, die in beide gevallen gevorderd wordt; maar
wanneer het omgekeerd dat hout was, v^^aarvan in de
eerste plaats was gesproken, zal ieders gevoel m. i. er-
kennen, dat Gajus daarbij ongetwijfeld eene minder sterke
uitdrukking zou gekozen hebben.

In rebus commodatis talis diligentia praestanda est,
qualem quisque diligentissimus paterfamilias suis rebus
adhibet: ita ut tantum eos casus non praestet, quibus
resisti non possit.

Ook hier was niets aanwezig, wat tot eene tegenstel-
ling met de diligentia q. s. of eenige andere beperkter
praestatie aanleiding gaf, en toch gelooven wij, dat de
schrijver dezer plaats ook hier niet zoo geheel doelloos
den superlativus (in verband met de strenge kleur, die
deze geheele wet draagt) gebruikt heeft. Wat hier ech-
ter m. i. de grond daarvan was, zal eerst in de volgende
paragraaf duidelijk kunnen worden, wanneer wij op deze
plaats nader zullen terug komen.

Op zulk eene wijze zou men dan ongezocht eene spreek-
wijze kunnen verklaren, die anders minstens genomen
altijd vreemd zal blijven

quot; Men beschouwe dit niet anders dan als eene poging ter verklaring
van eenige wetten, die echter hoegenaamd niet met mijne ontwikkeling
in een noodwendig verband staat. Eene andere nitlegging kan men
daarin vinden, dat de meeste (zoo niet alle) wetten, waarin de super-
lativus voorkomt, van Gajus\' hand zijn; men zou daarin dus eene eigen-
aardige schrijfwijze van dezen jurist kunnen zien. Bij den zeer ver-
minkten staat echler, waarin de werken zoowel van dezen, als van an-
dere Romeinsche regtsgeleerden tot ons gekomen zijn, is zulk eene

Zooais uit de voorgaande uiteenzetting gebleken is,
kan men derhalve de woorden culpa, en diligentia als
synonymen beschouwen: men is in culpa, zoodra men
niet die diligentia betoond heeft, welke men moest aan-
wenden, d. i. de diligentia diligentis patrisfamilias. Wat
beteekent het dan, zoo men op enkele plaatsen deze woor-
den naast elkander vindt gezet, alsof zij zoo gezamenlijk
iets meer uitdrukten, dan of culpa of diligentia alleen op
zich zelve zouden doen? Is culpa ei diligentia inderdaad
iets meer dan culpa levis, en moet men daarin de culpa
levissima der ouden zoeken; of krijgt cwlpa in die zaraen-
voeging eene beperktere beteekenis, zoodat alsdan culpa
en diligentia te zamen hetzelfde uitdrukken, wat anders
elk dezer woorden alleen beteekent, zooals de nieuweren
meestal willen ?

Door het eerste aan te nemen werpt men wederom de
theorie der twee graden geheel omver, en wij hebben te
voren teveel gronden voor deze opgeteld (en daaronder juist
de twee voornaamste wetten, waarin ook deze uitdruk-
king voorkomt), dan dat wij aan zoo iets thans nog den-
ken kunnen: maar ook de andere uitweg moet iederen
onbevangen beoordeelaar onaannemelijk voorkomen. Wat
noodzakelijkheid toch zou er geweest zijn, om iets, wat

opvaUing altijd lioogst onzeker. De in den tekst aangegevene komt mij de
waarschijnlijkste voor; maar al wil men de gewone meening, dat de Ro-
meinen den positivus en den superlativus onverschillig door elkander
gebruikten, behouden (vgl. Dojsevlgs, Comra. XVI, 7, n. 17; Hasse
in de voorrede tot zijn werk, vg. § 41; Unterholzneb, a. w. n. 135.
iv; Mühlembruch, % 315; Pochta, Vöries. II, S. 90 enz.), dan nog is
daarmede niet te kort gedaan aan de arbitrale magt van den regter en
den grooten invloed der omstandigheden op de mate der diligentia,
welke op geheel andere bewijzen rnsten.

even goed, zoo niet beter, in den regel door liet enkele
woord culpa wordt aangeduid, hier als culpa et diligenMa
te omschrijven, en dan wederom aan de culpa op zich
zelf over te stellen ? Dit ware eene breedsprakigheid, die
nergens toe kon dienen, dan om het woord culpa, waar
het alleen staat, eene onzekere beteekenis te geven. Of
wat is het, dat in de zamenstelling door elk woord aan-
geduid wordt? Hasse ^ ziet bij deze spreekwijze in culpa
de diligentia q. s., en in diligefdia het verdere tot de volle
diligentia diligentis: maar niet een enkele maal wordt
culpa zonder meer in zulk eene beteekenis gebruikt, in-
tegendeel wordt de diligentia dil. pf. steeds als regel
beschouwd, en door het enkele woord culpa aangewezen,
de diligentia q. s. als eene uitzondering, die nader om-
schreven moet worden. Ook is het vrij willekeurig, juist
aan culiM en niet aan diUgentia zulk eene beperktere
beteekenis te geven, daar integendeel de Romeinen altijd
van diligentia q. s. spreken, maar de uitdrukking culpa
in concreto voor die praestatie geheel nieuw is. Niet
één lezer zou dus het woord culpa zonder meer voor
diligentia q. s. hebben aangezien, en de bijvoeging van
het woord diligentia is dan geheel overbodig.

Of is culpa de Aquilische schade, diligentia de overi-
ge? Niet éên bonae fidei contract vergenoegt zich met
de Aquilische culpa; niemand zal dus, als er alleen staat
„dolum et culpam recipitquot;, dit opvatten als „dolus en
CTlpa Aquilianaquot;: maar ware hier vrees voor (om de te-
genstelling der stricti juris obligationes b. v.), dan moest
men zulk eene naauwkeurige uitdrukking overal gebrui-
ken, daar alsdan bij alle contracten hetzelfde gevaar be-
stond.

Hetzelfde argument gekW tegen hen, die in culpa culpa
in faciendo, in diligentia culpa in non faciendo zien

» Donellus, Comm. XVI, 7, i». 14; v. Löhb, a. w. w. passim;
Schaaf, a. w. S. 152-164.

Neemt men ook al aan, dat de Romeinen die onderschei-
ding kenden (wat wij meenen met regt te ontkennen),
dan nog nemen alle contraeten zoowel culpa als diligen-
tia in dien zin op, en het ware dus zeer onjuist, alleen
bij een paar contracten op te merken: „non solum dolum
et culpam, sed etiam diligentiam recipitquot;.

Aan den eenen kant moet de bijvoeging dus toch iets
beteekenen, wil men de Romeinsehe juristen niet als
schuldig beschouwen aan de meest onverklaarbare ver-
warring van uitdrukkingen: aan de andere zijde kan
men de beteekenis van culpa niet willekeurig beperken
tot iets (wat dan ook), wat dat woord op zich zelf
staande nimmer beteekent, daar het integendeel altijd
gebruikt wordt om de volle diligeMtia diligentis patrisfa-
milias te kennen te geven.

Alvorens echter verder te gaan, moet ik hier eerst
kortelijk de plaatsen bespreken, waarin de beide woorden
in die verbinding voorkomen. Zij zijn slechts drie in
getal ^; de eerste is

Contractus quidam dolum malum dumtaxat reeipiunt,
quidam et dolum et culpam: dolum tantum depositum et
precarium; dolum et culpam mandatum, commodatum,
venditum, pignori acceptum, locatum, item dotis da-
tio, tutelae, negotia gesta (in his quidem et diligen-
tia), societas et rerum communio et dolum et culpam
recipit.

Tot nog toe is het m. i. niet gelukt, deze plaats (de
eenige, die es professo de leer der culpa behandelt) met
de theorie der twee graden in ongedwongen overeenstem-
ming te brengen, of er eene voldoende verklaring van
te geven. Als beginsel wordt hier de onderscheiding in
twee categoriën vastgesteld, en als zoodanig hebben wij

» L. 5 § 15 D. Comm. (13.6) kan men hiertoe niet rekenen: over
de verklaring van deze plaats vgl. m. ben. p. 100.

de eerste woorden ook als een der hoofdargumenten voor
deze verdeeling boven (pag. 50) aangehaald; terwijl
vervolgens van beide categoriën eenige voorbeelden wor-
den opgegeven. In de tweede categorie worden dan bij
een enkel contract (de negotiorum gestio) de woorden ge-
voegd : „MJ his quidem et diligentiaquot; sc. venit of exigitur;
ofschoon zij volgens de meeste uitleggers op alle of op de
meeste daar genoemde contracten van toepassing zijn.
Hasse » verklaart dit daardoor, dat de schrijver eerst
eene reeks van voorbeelden voor de tweede categorie
aanhaalt, die de volle diligentia diligentis (culpa et dili-
gentia in zijn zin) vorderen, en dan na item eenige, die
zich met diligentia q. s. tevreden stellen. Onder deze
was dan de negotiorum gestio bij ongeluk gekomen, en
in plaats van de geheele plaats over te schrijven en zulk
eene fout te herstellen (zooals men van den minsten
schrijver zou verwachten), vergenoegde Ulpiaïtijs zich
met daar achter de bijvoeging te plaatsen, dat dit con-
tract ook diligentia opnam, en dus eigenlijk onder de
eerste reeks vóór item behoord had. Voorwaar, eene lata
negligentia van den jurist! Van diegene, die culpa en
diligentia opnemen, wordt niets anders gezegd, dan
„dolum et culpam recipiuntquot;; van diegene, die zoover
niet gaan, wordt wederom met geheel dezelfde woorden
gezegd: „item et dolum et culpam recipitquot;; en als hij
dan wil aanwijzen, dat eenig contract bij de eerste, niet
bij de tweede reeks behoort, drakt hij dit uit met de
woorden: „in his quidem et diligentiaquot;, hoewel noch in
die eerste reeks noch ergens elders van diligentia wordt
gesproken. Geen eenvoudig lezer zou dit begrijpen.

Het is dan ook niet te verwonderen, dat men, er aan
wanhopende, zijn systeem naar deze plaats in te rigten,
er zich liever met allen ijver op toegelegd heeft, om door
conjecturen deze plaats, ieder naar zijn eigen systeem,

te wijzigen. De lezing der Mss. is, zooals boven afgedrukt
is of wel zij lezen voor diligentia diligentiam
waarbij men dan „praestamusquot; of „exigimusquot; te verstaan
heeft, maar wat geheel dezelfde beteekenis oplevert. De
conjecturen zyn vele. Eene der oudste en meest verbreide
is de door Donelltts verdedigde lezing: in kis quidam
cl diligentiam., zoodat his niet op ncgotia gesta, maar
op alle bovengenoemde contracten slaat, en met quidam
die worden aangeduid, welke de volle diligentia diligen-
tis opnemen. Deze lezing stemt wel niet volkomen met
zijne opvatting van eulpa en diligentia overeen, maar
zou velen van Hasse\'s volgers wenschelijk kunnen voor-
komen als men maar over de zwarigheid kon heen-
stappen, dat dan zes contracten op de acht door het
woordje quidam worden aangeduid. VoïtLöhe ¹ leest:
„in his quaedam et diligentiam,quot; zoodat de tusschenzin
alleen slaat op die negotia gesta, welke diligentia dili-
gentis opnemen, in tegenstelling van die, welke zich met
culpa lata tevreden stellen ®; doch ook dit strijdt tegen

den geheelen loop der redenering. De tegenstelling is
hier niet met die contracten, welke zich met dolus
vergenoegen, maar met die, welke volle culpa levis op-
nemen, en had Uipiaïtus dat willen zeggen, wat v.
Lohr hem in den mond legt, dan had hij moeten schrij-
ven: „in his quaedam dolum tantumquot;, d. i. „onder die
negotia gesta zijn echter enkele, die alleen tot dolus ver-
pligten hierdoor alleen vielen de overige onder den
regel der culpa levis terug. De in Hassb\'s systeem
meest consequente, maar ook meest stoute verandering
is, met Httschee gt; de woorden negotia... diligentia te
verplaatsen, en te lezen: „dolum et culpam mandatum,
commodatum, venditum, pignori acceptum, locatum, ne-
gotia gesta, (in his [sc. omnibus contraetibus] quidem et
diligentia): item dotis datio, tutelae, societas et rerum
communio et dolum et culpam recipit.quot; Doch behalve dat
zulk een radicaal geneesmiddel niet dan in de uiterste
noodzakelijkheid aan te nemen is, geeft ook deze lezing
aan de geheele wet een matte, flaauwe kleur: in de
beide reeksen (voor en na het woordje item), die dan
scherp tegenover elkander staan, wordt de praestatie
wederom door dezelfde woorden {dolus et culpa) aange-
duid, en het meerdere, dat in de diligentia ligt, alleen in
een tusschenzin aan het eind der eerste reeks van voorbeel-
den aangewezen. Geene dezer emendaties heeft dus zulk
een kenmerk van waarheid, dat ze ons geheel voldoen
kan; behalve nog dat de Basilica (II, 3,23) de gewone
lezing volgen: èv roinotg dè èntjiéUia,
L. 5 § 2 D. Comm. (13.6)

Nunc videndum est, quid veniat in commodati actione,
utrum dolus, an et culpa, an vero et omne periculum ?
Et quidem in contractibus interdum dolum solum, inter-
dum et culpam praestamus. Dolum in deposito, nam
quia nulla utilitas ejus versatur, apud quem deponitur,

Qierito dolus praestatur solus; nisi forte et merces acces-
sit, tunc enim (ut est et constitutum) etiam culpa eshibe-
tur, aut si hoc ab initio convenit, u,t et culpam et peri-
culum praestet is, penes quem deponitur. Sed ubi utri-
usque utilitas vertitur, ut in emto, ut in locato, ut in dote,
ut in piguore, ut in societate, et dolus et culpa praesta-
tur. Commodatum autem plerumque solam utilitatem con-
tinet ejus cui commodatur; et ideo verlor est Q. Mroii
sententia esistimantis, et culpam praestandam et diligen-
tiam.

Evenzeer, ja nog duidelijker dan in 1. 23 cit. blijkt
hier, dat door de slotwoorden iets (wat dan ook) wordt
aangeduid, meer dan hetgeen eenige regels vroeger door
het enkele woord culpa uitgedrukt was. Van deze wor-
den als voorbeelden aangevoerd: emtio, locatio, dos, socie-
tas, dus zoowel contracten die diligentia diligentis in ab-
stracto, als die alleen diligentia q. s. opnemen, zonder
dat tusschen deze eenig verschil wordt gemaakt (even.
min als in 1. 23 cit.): en dan wordt, met beroep op Mu-
cms, en met aanwijzing van eenen bepaalden grond
(solam util. cont. ej. c. comm.) het commodaat tegen deze
allen overgesteld, als verbindende tot „et culpam et dili-
gentiamquot;. De geheele voorstelling is weder onjuist, als
men met Hasse hierin iets ziet, wat allen contracten, die
diligentia diligentis opnemen, gemeen is; daar het dan
wel het uiterste van nalatigheid zou zijn, de sterkere
uitdrukking alleen van het commodaat te gebruiken, te-
genover de vroeger genoemde emtio en locatio, waarbij
geheel hetzelfde plaats vindt, en waarvan toch alleen
gezegd wordt: „et dolus et culpa praestaturquot;. De ge-
heele tegenstelling, zoowel als het bewijs en de autori-
teit S die voor de laatste beslissing aangevoerd worden,
dienen dan tot niets.

L. 47 § 5 D. de Leg. l. (30)
Culpa autem qualiter sit aestimanda, videamus, an non
solum ea, quae dolo proxima sit, verum etiam quae levis
est, an numquid et diligentia quoque exigenda est ab
herede ? Quod verius est.

Ook hier zal een onbevangen lezer in de laatste vraag
iets meer zien dan de vroeger vermelde culpa levis: van
de diligentia q. s., als geheel exceptioneel, is hoegenaamd
geen sprake, en wanneer de vraag geëindigd was met de
woorden quae levis est, en hierop het antwoord Q. v. e.
geslagen had, niet één lezer had om de diligentia q. s.
gedacht. Ieder zou (en teregt) gemeend hebben, dat als
de schrijver hier deze exceptionele praestatie had willen
aannemen, bij dit bepaald had moeten zeggen. De laatste
woorden numquid... herede doelen dus op iets, dat verder
ligt dan de culpa, quae levis est,

Hoe zijn deze wetten dan overeen te brengen met den
hoofdregel, dat in alle gevallen van culjm de zorgvuldigheid
naar de diligentia van eenen diligens paterfamilias afge-
meten wordt ? Naar mijne meening eveneens, als de voor-
beelden, die wij in de vorige paragraaf van eene wijzi-
ging dier praestatio ontmoet hebben. De zorg van een
goed huisvader toch, waarop alles in de eerste plaats
aankomt, is alleen bestemd, om den regter een leiddraad
bij zijne beslissing aan de hand te geven: en reeds het
onzekere van het begrip wijst ten duidelijkste aan, dat het
nimmer de bedoeling der Romeinen kan geweest zijn, die
tot een vasten regtsregel te maken, waaraan de regter nu
slechts de handelingen van den gedaagde blindelings te
toetsen had. Menige handeling (b. v. het doen aanteekenen

van een brief met geld, het assureren van eenig goed te-
gen de gevaren eener landreis, enz.), die volgens den een
tot de pligten van een goed huisvader behoort, zal den
ander eene overdrevene angstvalligheid schijnen, en de
nieesten welligt in het onzekere laten, daar zij evenmin
hem, die zoo doet, overdreven bezorgd, als hem, die niet
zoo handelt, nalatig kunnen noemen. Het zal dus van
de omstandigheden moeten afhangen, of de regter in
eenig geval meer of minder streng datgene zal toepassen,
wat in den grond dezelfde diligentia diligentis blijft. Van
dezen invloed der omstandigheden hebben wij reeds in
de vorige paragraaf vele voorbeelden ontmoet; en het is
ons daar ook gebleken, hoe de goede trouw zelve gebie-
dend vordert, niet alle gevallen met ééne maat te meten.
Houdt men dit in het oog, dan moet men noodwendig
tot een resultaat komen, Avat ook bij Mommseït nog niet
wordt gevonden, maar wat toch m. i. alleen den sleutel
tot deze wetten kan geven.

Enkele van die omstandigheden, die op de meer of
min strenge opvatting van het begrip der diligentia in-
vloed uitoefenen, zyn zoodanig, dat zij niet eenig be-
paald geval, maar alle gevallen van hetzelfde contract,
of m. a. w. het contract zelf eigen zyn: en van daar dat,
hoewel in het wezen der diligentia diligentis hoegenaamd
geen verschil is, toch ditzelfde begrip ten gevolge van
de eischen der bona fides, en door middel van het. ar-
bitrium judicis in het eene contract strenger moet opge-
vat worden dan in het andere. Dat de Romeinen dit door
de zamenvoegingen culpa et diligentia, non tanttm c.
sed et d. uitdrukten, is niet vreemd, maar met het Ro-
meinsche spraakgebruik geheel overeenkomstig. Evenals
wij later de uitdrukldng diligentia et custodia zullen ont-
moeten voor wat elders diligens custodia heet, kan men
ook in de klassieke schrijvers menig voorbeeld vinden
voor eene dergelijke zamen voeging van twee substantiva

en men behoeft dus niet één taah-egei geweld aan te
doen, door culpam et diligentiam recipit te vertalen- dit
of dat contract neemt culpa levis, en dat wel in hare
strengste opvatting op.quot;

Deze in het contract zelf liggende gronden ter ver-
zwaring der diligentia zijn vooral bij het commodaat en
de negotiorum gestio, juist de contracten, waarvan hier
sprake is, op te merken.

Vergelijken wij hiertoe het commodaat met dat contract,
dat daarmede de meeste punten van overeenkomst aan-
biedt, de locatio conductio rei; en dan beroep ik mij op
ieders natuurlijk gevoel, of dit niet erkennen zal, dat
men voor iets, wat men ter leen ontvangen heeft, meer
zorg verschuldigd is dan voor eene gehuurde zaak. En
hoe kan het ook anders ? Is de omstandigheid, dat men
uit eemg contract geen voordeel trekt, voldoende om alle
aansprakelijkheid buiten dolus uit te sluiten, dan moet
de omstandigheid, dat men alleen voordeel trekt ten
minste die kracht hebben, dat men daar strenger Lvdt
beoordeeld, dan wanneer men zijnen medecontrahent de
ons bewezen dienst heeft betaald. En dat dit geene lou-
tere hypothese is, zal ieder uit het doorlezen van den
titel D. Comm. dadelijk blijken. Als voorbeeld wil ik
hier slechts aanhalen de op 1. 5 § 2 cit. volgende en
zich daaraan knoopende
L. 5 § 4 D. Comm^ (13.6)

Quod senectute contigit, vel morbo, vel vi latronum
ereptum est, aut quid simile accidit, dicendum est, nihil
eorum esse imputandum ei, qui commodatum accepit, nisi
aliqua culpa interveniat. Proinde et si incendio vel
ruina aliquid contigit vel aliquod damnum fatale, non

Voor casus is men in het commodaat nooit aansprake-
lijk, gelijk in den aanvang gezegd wordt: hij dus, die
beide zaken kunnende redden, de zijne voortrekt, moet
hier gerekend worden, zich aan eene met zijne vei-plig-
ting strijdige culpa schuldig te maken ofschoon als
hij de zaak had gehuurd, niemand zulk eene zelfopof-
fering, als in de diligentia diligentis begrepen, van hem
gevorderd zou hebben

Ook de aan het eind der vorige paragraaf geciteerde
i. 18 pr. D. eod. met hare sterk gekleurde uitdrukkin-
gen, schynt op deze meer strenge behandeling van den
commodataris te verwijzen : en inderdaad volgt men niets
dan het meest algemeene billijkheidsgevoel, door de wet het
strengste toe te passen met betrekking tot geleend goed.

Geheel anders is de reden, die hiertoe leidt bij de
negotiorum gestio. Even als wij het commodaat met
de locatio conductio vergeleken hebben, moet deze naast
het mandaat worden gesteld; en doet men dit, dan valt
dadelijk in het oog, dat alleen bij het laatste de mandans

in de keuze van zijnen mandatam geheel vrij is geweest;
hiJ wist dus (of als hij het niet wist, was het zijn eigen
«chuld), of de mandataris wel die zorg zou aanwenden,
ctie hij van hem meende te mogen verwachten. Daaren-
tegen biedt de negotiorum gestor zich geheel vrijwillig aam

zonder last of voorkennis van den dominus rei (die zich
dus niets te verwijten heeft), neemt hij de behartiging van
eens anders belangen op zich; en men kan dus wel niet
anders van hem verwachten, of hij gevoelt zich meer
dan alle anderen geschikt voor deze zaak, en zal door
een uiterst naaiiwlettend gedrag goedmaken, wat de do-
minus rei anders wel eens als een onbescheiden en ver-
dacht mdringen zou kunnen beschouwen. Dezelfde be-
denking dus, welke den voogd, die zich uit meerderen
vrijwillig ter administratie aanbiedt, uitsluit van de ge-
wone beperking tot diligentia q. s. ^ heeft ook hierge-
wigt genoeg om den regter jegens den negotiorum gestor
tot meerdere gestrengheid te stemmen Alleen als het
onmiskenbaar blijkt, dat hij niet door zulke onbeschei-
den of verdachte beweegTedenen, maar alleen door be-
langelooze welwillendheid en vriendschap is gedreven
geworden wordt zijne aansprakelijkheid beperkt, zelfs
to beneden die van den mandataris, t. w. tot enkelen
dolus en culpa lata

Het derde geval heeft veel overeenkomst met de ne-
gotiorum gestio. Ook hier heeft de legataris niet vrij-
willig aan den erfgenaam de bezorging zijner belangen
opgedragen, maar heeft de loop der omstandigheden de-
zen tot zijnen gedwongen vertegenwoordiger gemaakt.
Hoe hulpeloozer men dus in den aanvang was, en hoe
mmder men zich in de keuze van zijnen medecontrahent
te verwijten hebbe, met des te meer gestrengheid zal de

» L. 2, 32 pr., 37 § 1 D. de Neg. G. (3.5), 1. 53 ^ 3 D, de
Furt. (47.2), 1. 24 C. de üs. (4.32),nbsp;J\' oö ^ ö j.

Zulk eene uitlegging eindelijk vereenigt het ware, dat
iu de oude theorie gelegen was, met de resultaten, die
door Hasse aan het licht gebragt zijn. Die plaatsen,
waarin de verpligting van den commodataris en den ne-
gotiorum gestor met dezelfde woorden omschreven wordt,
als die van den verkooper of huurder, of waarin de di-
ligentia diligentis pf. als het uiterste voorkomt, waartoe
men verpligt kan worden, stemmen hiermede overeen,
daar werkelijk al deze contracten tot ééne en dezelfde
categorie behooren, waarin de zorg van oen goed huis-
vader in zijne eigene zaken als algemeene grondtoon
heerscht. Maar ook die plaatsen, waarin van den com-
modataris enz. meer dan van anderen gevorderd wordt,
ontvangen eene ongedwongen uitlegging, daar in die con-
tracten onmiskenbaar omstandigheden aanwezig zijn, die
den regter nopen, om binnen de grenzen zijner arbitrale
magt hetzelfde begrip daar strenger op te vatten, dan
het in de andere, daarmede overeenkomende contracten
gedaan wordt. Het is niet een andere maatstaf, die hier
geldt, zooals de diligentissimus paterfamilias was, een
onding, wat men zich niet denken kan; maar, terwijl de
maatstaf dezelfde blijft, heeft de regter de vrijheid, dien
in het eene geval iets strenger, in het andere iets zach-
ter toe te passen.

In den regel, en zoo dikwijls bijzondere omstandighe-
den zijne aansprakelijkheid niet wijzigen, is de schulde-
naar dus vry, zoodra hij in zijn gedrag die oplettend-
heid heeft ten toon gespreid, welke men van een goed
huisvader verwachten kan. Deze oplettendheid zal zich
in al zijne gedragingen moeten openbaren: hij zal han-
delen, waar hij handelen, stil zitten, waar hij stil zitten

moet; hij zal zorgen, dat hij zeif niet door onberaden
ijver of nalatigheid schaden kan, maar hij zal ook zoo
veel mogelijk maatregelen nemen, om te voorkomen, dat
anderen eenigzins ten nadeele op de zaak inwerken. Al
deze verschillende handelingen a priori voor te schrij-
ven, is voor den wetgever evenzeer als voor den regts-
geleerde ondoenlijk; genoeg was het, een algemeenen
regel te geven, en het dan aan des schuldenaars wijs-
heid en des regters onpartijdig oordeel over te laten, om
te beslissen, wat in elk geval door dien regel gevorderd
werd. Splitsingen of onderverdeelingen (zoo als de op
zich zelf niet onware verdeeling van Doheiltjs) moet
men dus zooveel mogelijk vermijden, daar zij zondereenig
nut slechts dienen om verwarring te veroorzaken. Maar
toch moet men op één dier onderdeelen der algemeene
diligentia meer bepaaldelijk de aandacht vestigen, daar
het niet alleen het belangrijkste en moeijelijkste van
allen is, maar ook het eenige, waarvan in de bronnen
meer bijzonder melding wordt gemaakt. Het is dat, het-
welk den schuldenaar verpligt, maatregelen te nemen,
om ook tegen zulke nadeelen, als geheel van buiten af
komen, te waken, m. a. w. de custodia.

Zulke nadeelen, hetzij zij de gevolgen zijn van de
werking van natuurkrachten of wel van menschelijke han-
delingen, zijn, wanneer men ze op zich zelve beschouwt,
toevallen, casus, en wel casus van de zuiverste soort. »

\' Eene andere soort van casus is, wanneer de schade in de eerste
plaats uit eene menschelijke handeling is voortgesproten, maar daarop
andere oorzaken van buiten hebben ingewerkt, en het schadelijke ge-
volg aan deze meer direct toe te schrijven is. B. v. als ik een ge-
leend paard op eene weide Iaat grazen, die door eene vis fluminis weg-
gespoeld wordt, dan is het verlies van het paard wel in de eerste plaats
het gevolg daarvan, dat ik het op die weide gebragt heb: maar de naaste
oorzaak is eene vis major, die ik niet heb kunnen voorzien, en daarom
valt deze gebeurtenis onder het gebied van den casus. Men kan daar
met zeggen: -als ik er mij niet mede gemoeid had, zou het paard

■^Is een slaaf door den bliksem wordt getroffen, of eenige
zaak verbrandt, als eenig vee ait de weide wordt gesto-
len, of een slaaf uit mijn huis de vlugt neemt, is zulk
een nadeel zelfs van verre niet aan mijn doen of laten
te wijten; de oorzaak is iets, wat geheel buiten mijn toe-
doen of mijne voorkennis geschied is, wat eveneens ge-
beurd zou zijn, als ik er niet geweest was, het is eea
zuiver toeval. Oogenschijnlijk zou derhalve de schulde-
naar, die alleen voor dolus en culpa instaat, nimmer ge-
houden zijn tot het vergoeden eener zoodanige schade,
die noch door zijnen dolus, noch door zijne culpa teweeg
gebragt is. Doch ook maar alleen oogenschijnlijk; want
ook op zulke toevallen dient een diligens paterfamilias
bedacht te wezen, en het is evenzeer een gedeelte van
zijne pligt, maatregelen te nemen, ten einde zulke toe-
vallen hem niet treffen, als het daartoe behoort te zor-
gen, dat hij zelf niet door eenige verkeerde handeling
of verzuim de naaste en directe oorzaak der schade wordt.

Wij haalden het voorbeeld aan van een slaaf, die weg-
loopt : zeker zal de meester of diens plaatsvervanger aan
deze gebeurtenis in den regel wel zoo onschuldig zijn,
als hij maar wezen kan; maar wanneer men nu de
vraag stelt, of hij dit wegloopen niet door geschikte
maatregelen had kunnen voorkomen (b. v. door den slaaf
te boeijen, of onder de bewaring van anderen te stellen),
dan verandert de zaak geheel, en zal het dikwijls blij-
ken, dat, ofschoon het verlies in abstracto casus is, het
toch in concreto voor een groot deel aan de nalatigheid
en het verzuim van den bewaarder is toe te schrijven.
Een ander voorbeeld was dat van een slaaf, die door
den bliksem getroffen wordt: ook dit is in het algemeen

toch zijn verlorenquot;; want dan had hot paard op eene andere weide ge-
graasd, eu zou nog leven. Ik heb mij evenwel daarbij niets, zelfs de
minste negligentia niet, te wijten, cn ben daarom van alle verantwoor«
delijkheid bevrijd. Vgl. boven pag. 43.

genomen casus; maar ais nu de bewaarder den slaaf
buiten dringende noodzakelijkheid, te midden van een
zwaar onweder door een bosch heeft laten gaan, waar
dus groot gevaar voor zulk een ongeval bestond, dan
moet men het trelfen daarvan, voor een gedeelte althans,
zeker ook aan hem wyten. Ofschoon dus zulke ram-
pen op zich zelve toevallen zijn, vraagt men in concreto
nog, of er geen voldoende reden voor den schuldenaar
was, om ook op zulk een toeval bedacht te zijn, en er
maatregelen tegen te nemen. Hetgeen dus oorsj)ronke-
x\'nbsp;lijk niet binnen den kring der verantwoordelijke schade

behoorde, wordt er in zulk een geval mede in betrokken,
als ten deele ook aan hem toe te schrijven.

Wij hebben daarom niet te veel gezegd, toen wij deze
aansprakelijkheid het moeijelijkste deel van de verpUg-
ting des schuldenaars noemden; immers waar zal men
ophouden, wanneer men hem ook voor toevallen verant-
woordelijk stelt, indien hij ze slechts had kunnen voorko-
men ? Het is waar, enkele zijn zoodanig, dat ze in het
geheel niet voorkomen hadden kunnen worden, zooals
in de meeste gevallen de schade, door overstrooming of
hettretfen van den bliksem veroorzaakt; maar zelfs daar
zou men nog kunnen beweren, dat het laatste b. v.
geen plaats zou gehad hebben, wanneer hij den slaaf
altijd te huis had gehouden; zoodat het gebied der casus,
quibus resisti non poterat (want zoo noemt men meer
naauwkeurig die, welke nimmer vergoed worden), in te-
genstelling van die, welke men door voorzorg had kunnen
beletten, vrij klein wordt.

Doch ook hier helpt ons de regel, dien wij boven ge-
steld hebben, ten minste een goed eind op weg. Laat
men dien varen, dan zal men zich in eene zee van
moeijelijkheden bevinden, die men bezwaarlijk alle
oplossen kan; alleen dan is daaruit redding mogelijk,
als men de oogen wederom op het kompas, vestigt,
dat de handelwijze van eenen diligens pf. aanbiedt.

Is men derhalve alleen voor dolus verantwoordelijk, dan
heeft men zulke van buiten aankomende ongevallen
slechts te vergoeden, indien de waarschijnlijkheid der drei-
gende ramp zoo in het oog loopend, en voor iedereen zoo
duidelijk was, dat het niet inzien daarvan eene bijzondere
negligentia, een error inexcusabilis, een non intelligere
quod omnes was. In alle andere gevallen is men van
de aansprakelijkheid voor zulke rampen eerst daardoor
bevrijd, dat men al die voorzorgen heeft aangewend, welke
men in de gegeven omstandigheden van een goed huis-
vader verwachten kon. De verpligting tot custodia is
dus niet iets buiten de culpa om, iets hooger dan de di-
ligentia diligentis (zooals bij Schöman maar het is
deze zelf, slechts toegepast op eene bijzondere soort van
gevallen.

Custodiam autem ante admetiendi diem qualem prae-
stare venditorem oporteat, utrum plenam, ut et diligentiam
praestet, an vero dolum dumtaxat, videamus. Et puto
eam diligentiam venditorem exhibere debere ut fatale
damnum vel vis magna sit excusatum.

Dat de verkooper tot custodia verpligt is, d. i. maat-
regelen moet nemen ook tegen van buiten treffende on-
heilen, bewijst dus op zich zelf niets, de vraag blijft
dan nog over, of hij daarbij alleen dolus en culpa lata,
of ook culpa levis praesteert. Deze vraag wordt in 1.
2 cit. door Gajus, in overeenstemming met de aanspra-
kelijkheid van den verkooper op alle andere punten,
zonder aarzeling zoo beslist, dat hij ook in custodiendo
diligentia diligentis moet betoonen, welke hier door cus-
todia plena wordt uitgedrukt.

Venit autem in hac actione et dolus et culpa, ut in
comniodato: venit et custodia, vis major non venit. Ea
igitur, quae diligens paterfamilias in suis rebus praestare
solet, a creditore exiguntur.

Evenals in vele wetten wordt, na in het algemeen
dolus en culpa gevorderd te hebben, de aandacht op van
buiten komende onheilen, casus, gevestigd. Daarbij vor-
dert men custodia; alleen als zij daardoor niet hadden
kunnen verhinderd worden, als zij een gevolg zijn van
vis major, behoeven zij niet vergoed te worden. Waarin
dan die custodia bestaat, wordt in 1. 14 cit. door Paij-
ius aangegeven, door, evenals in alle handelingen van
den creditor pignoraticius, zoo ook hier den ijver van
een diligens pf. te vorderen. »
L. 35 § 4 D. de C. Emt. (18.1)
Si res vendita per furtum perierit, prius animadver-
tendum erit, quid inter eos de custodia rei convenerat:
si nihil appareat convenisse,-talis custodia desideranda
est a venditore, qualem bonus paterfamilias suis rebus
adhibet.
Vgl. § 4 I. q. m. r. c. (3.14)
Quia pignus utriusque gratia datur,____placuit suf-
ficere, quod ad eam rem custodiendam exactam diligen-
tiam adhiberet (creditor): quam si praestiterit, et aliquo
fortuito casu rem amiserit, securum esse, nec impediri
creditum petere.

» Deze wet was onder de oude theorie altijd eene dergene, die men
de meeste moeite had, om met de verdeeling in drie graden in over-
eenstemming te brengen. Niet alleen toch dat de verpligting van den
pandhouder en den leener vergelelten worden, maar van den eersten
wordt nog bovendien custodia, d. i. diligentia gevorderd. Het resul-
taat is dus, dat de commodataris culpa levis, de pandhouder culpa
levissima praesteert, juist lijnregt tegen die theorie in. Geen wonder,
dat de toenmalige geleerden deze zoo eenvoudige wet even ijverig emen-
deerden, als dc volgelingen van Hasse 1. 23 D. de R. J. doen (Vgl.
Hasse, § 48). Het is echter gewoonlijk geen bewijs van waarheid, als
de Pandecten nog naar eenig systeem vervormd moeten worden.

Is men tot niets anders overeengekomen dan moet
men zich in dit opzigt als een goed huisvader gedra-
gen, exaeta diligentia aanwenden.

Even als wij verder gezien hebben dat de zorg van
een goed huisvader beschouwd wordt als de diligentia
««t\' èSoxi]v, als de omnis diligentia, buiten welke niets
gevorderd wordt, zoo vinden wij ook bij deze enkele
toepassing daarvan hetzelfde verschijnsel weder. Ook hier
neemt het woord custodia, zonder meer, de beteekenis aan
van diligentia diligentis pf. in custodiendo, en gebruikt
men de uitdrukking custodiam praestare als te dezen
aanzien geheel zamenvallende met diligentiam praestare:
ja, om de gelykenis te volmaken, vindt men die custodia
wederom omschreven als omnis cura. Men vergl. b. v.
L. 28 G. de Loc. (4.65)

In judicio tam locati quam conducti, dolum et custo-
diam, non etiam casum, cui resisti non potest, venire
constat.

In zulk een geval, waar van toevallige rampen sprake
is, rekent men dat het woord custodia alle diligentia om-
vat, en in de plaats daarvan kan treden. Dolus et cus-
todia is dus hetzelfde als wat meer algemeen uitgedrukt
wordt door: dolus et culpa s. diligentia.

Interdum inerit proprietatis aestimatio, si forte fruc-
tuarius, cum possit usucapionem interpellare, neglexit:
omnem enim rei curam suscipit. Nam fructuarius custo-
diam praestare dehet.

Vgl. § 3 I. q. m. i\'- (3.14), § 5 L de Loc. (3.24), L
5 § 9, 1. 10 D. Comm. (13.6), 1. 1 § 35 D. Dep. (16.3),
1. 17 § 4 D. de Pr. V. A. (19.5), 1. 11 D. de Per. et
C. (18.6), 1 1 § 4 D. de O. et A. (44.7).

Al deze wetten staven onze voorstelling, dat custodia
dat deel der algemeene diligentia is, door middel waar-
van men zulke van buiten af treffende onheilen, als op
zich zelve onder het gebied van den casus zouden val-
len, voorkomen kan; zoodat zij wederom in culpa lata
en levis moet vervallen, ofschoon custodia als technische
uitdrukking hoofdzakelijk de culpa levis in custodiendo
aanwgst. Het is dan ook overbodig, meerdere bewijsplaat-
sen aan te voeren; liever wil ik dus nog een paar wet-
ten bespreken, die moeijelijkheden zouden kunnen op-
levei\'cn. De eerste is:
L. 19 C. de Pign. (8.14)

Sicut vim majorem pignorum creditor praestare non
habet necesse, ita dolum et culpam, sed et custodiam
exhibere cogitur.

Staat custodia voor diligentia, zou men kunnen zeg-
gen, dan vordert Digcietiah-us hier dolus et culpa et
diligentia, en behoort het pignus dus onder de gevallen
der vorige paragraaf. Zulk eene gevolgtrekking zoude
evenwel hoogst onjuist wezen, daar deze spreekwijze
hier iets geheel anders beteekent, en eveneens moet ver-
klaard worden als in de boven aangehaalde 1. 13 D. de
Pign. A. Doordat hier sprake is van van buiten af ko-
mende toevallen, vergenoegt de keizer zich niet met de
woorden dohs el culpa] maar voegt er tot verduidelijking
bij, dat wat zulke casus betreft, de pandhouder alleen
y voor custodia aansprakelijk is, m. a. w, dat ook die
vergoed moeten worden, voor zoover zij door oenen di-
ligens pf. hadden kunnen voorkomen worden: alleen vis
major verontschuldigt hem. ^
L. 5 § 5, 15 D. Comm. (13.6)
Custodiam plane commodatae rei etiam diligentem de-
bet praestare..... Si duobus vehiculum commodatum

Custodia beteekent hier niets meer dan diligentia,
evenmin als dat woord iets meer uitdrukt dan reeds in
mlpa gezegd was, zoodat wij deze wet niet eens in de
vorige paragraaf vermeld hebben. De vraag is hier niet
naar de aansprakelijkheid van den leener of huurder,
maar alleen naar de solidariteit tusschen twee leeners
of huurders. En dan antwoordt Ceisus, dat beide so-
lidair voor elkanders handelingen instaan, waarin die
ook bestaan mogen; hetzij men ze onder de rubriek van
dolus, culpa, diligentia of custodia brenge, altijd zijn
beide gezamenlijk verantwoordelijk. Een andere zin ligt
in deze optelling niet, en tot de begripsbepaling van eene
der genoemde uitdrukkingen doet deze plaats niets af. ^
L. 5 § 22 D. ut in Poss. (36.4)
In caeteris quoque rebus hereditariis missi in posses-
sionem hoe erit ofacium, ut universas res hereditarias
colligat et custodiat....: et puto ita legatarium custo-
dire res hereditarias debere, ut neque heredi auferantur,
neque depereant deterioresve fiant.

Deze plaats is vooral van belang, omdat daarin het
gevoelen van ScHÖMAK ^ weersproken wordt, alsof de cus-
todia alleen bestond in het afweren van het totaal ver-
lies van het bedreigde voorwerp. Zoo min in den aard
der zaak, als in de uitspraken der bronnen ligt eenige
aanleiding tot zulk eene beperking: en bepaaldelijk in
de hier aangehaalde wet zijn de laatste woorden vol-
doende, om ook het afweren van gedeeltelijk veriies of
bederf onder dit begrip te betrekken. Niet in het ge-
heele of gedeeltelijke verlies der zaak ligt dus het ken-

merk der custodia: maar alleen in het verhinderen van
zulke onheilen, als wel op zich zelve beschouwd zuiver
toeval zijn, maar toch in concreto hadden kunnen voor-
komen Worden.

Hiermede is het begrip van custodia voldoende aan-
gewezen; ik wil dus alleen nog met enkele voorbeelden
aantoonen, wat de Romeinen onder die toevallen verston-
den, en in hoeven-e de custodiens die voorkomen moest,
te meer omdat dit een geschikten overgang aan de hand
zal geven tot de beantwoording van een paar vragen,
die hierbij nog ter behandeling overschieten.
- Een zeer eenvoudig voorbeeld van zulk eenen casus
is brand. Wanneer ik eene zaak van een ander onder
mij heb, en mijn huis geraakt in brand, zoodat die zaak
beschadigd wordt, of wel geheel verloren gaat, dan is dit
op zich zelf zeker een zuiver toeval, en toch is daamede
niet alle aanspvakelijkheid van mijne zijde ontkend. Ik
sta voor custodia in, en moet dus ook tegen brand de
mij toevertrouwde zaak bewaren: alleen als ik alles, wat
een ijverig huisvader gewoonlijk doet, om zich tegen het
gevaar van brand te beschermen, gedaan heb, zonder dat
het mij gebaat heeft, was die een casus, cui resisti non
poterat, en ben ik vrij. Dit wordt onder de custodia
gebragt in:

L. 11 D. de Per. et C. (18.6)
Si vendita insula combusta esset, cum incendium sine
culpa fieri non possit, quid juris sit? Respondit: quia
sine patrisfamilias culpa fieri potest, neque si servoram
negligentia factum esset, continuo dominus in culpa erit:
quamobrem si venditor eam diligentiam adhibuisset in
insula custodienda, quam debent homines fnigi et diligen-
tes praestare, si quid accidisset, nihil ad eum pertinebit.
Vgl. 1. 17 § 4 D. de Pr. V. A. (19.5).
Een ander voorbeeld is dit. Wanneer een ander door
usucapio eigenaar van eene aan mij toekomende zaak
wordt, dan is dit voor mij zeker eene ramp, die mij ge-

beel buiten mijn toedoen treft, en moeijelijk onder iets
anders dan den meest volkomen casus kan gebragt wor -
den. Docb geheel verschillend wordt de zaak, als ik de
middelen in handen had, om, vóór hij zijne nsueapio vol-
eindigde, mijne zaak van hem op te eischen: hetgeen
eerst casus was, wordt daardoor, gedeeltelijk althans, een
gevolg van mijne nalatigheid, en het zoude tot de cus-
todia behoord hebben, het treffen van dien casus te ver-
hinderen. Hetzelfde wordt ook van den usufructnarius
gevorderd, die zich door zijne cautio tot diligentia, ook
in custodiendo, verbonden heeft, en wel in:
L. 1 § 7, 1. 2 D. Usuf. lt;1. c. (7.9)
Interdum inerit proprietatis aestimatio (se. cautioni
usufruetuarii), si forte fructuarius, cum possit usucapio-
nem interpellare, neglexit: omnem enim rei curam susci-
pit, nam fructuarius custodiam praestare debet.

Hetzelfde heeft plaats in geval van een damnum in-
fectum. Welk verlies is meer toeval, en meer van de
werkzaamheid of het verzuim van den bezitter onafhan-
kelijk, dan het nadeel, ontstaan doordien een huis naast
dat, wat onder zijne bewaring staat, van ouderdom in-
valt, en daarbij het naast gelegen perceel beschadigt?
Zoo iets, dan behoort dit onder den casus. Doch het
regt geeft ons een middel aan de hand om dien casus
af te weren, of ten minste de nadeelige gevolgen ervan
te verhinderen, door de cautio damni infecti, waarbij
men den eigenaar van zulk een gebouw dwingen kan, om
ons vooruit schadevergoeding te belooven voor het ge-
val, dat de ramp werkelijk plaats heeft. Een goedhuis-
vader zal, zoodra er gegronde reden tot vrees bestaat,
van dit hulpmiddel gebruik maken: en de schuldenaar,
die zich als hij gedragen moet, zal eveneens handelen,
wil hij zijne verpligting tot custodia nakomen.

Venditor domus, antequam eam tradat, damni infecti
stipulationem interponere debet, quia antequam vacuam

possessionem tradat, custodiam et diligentiam » prae-
stare debet, et pars est eustodiae diligentiaeque, hanc in-
terponere stipulationem.

Evenzeer als de hier aangevoerde voorbeelden, is ook
het vlugten van een slaaf natuurlijk een van buiten ko-
mende ramp, casus; doch ook hier kan men door de
zorg van een goed huisvader veel voorkomen. Niet dat
men eiken slaaf zorgvuldig moet doen bewaken: als een
goed huisvader zóó wilde handelen, zou hij meer lasten
onkosten dan hulp van zijne slaven hebben; maar wan-
neer er bij dien slaaf gegronde reden bestaat, om voor
zijn wegloopen te vreezen, wanneer hij reeds vroeger
neiging daartoe betoond heeft, dan zal de diligens pf.
wel degelijk maatregelen nemen (door hem in boeijen te
slaan, te doen bewaken enz.), die het gevreesde onheil
onmogelijk zullen maken.

Sed an etiam hominis commodati custodia praestetur
apud veteres dubitatum est, nam interdum et hominis
custodia praestanda est, si vinctus commodatus est vel
ejus aetatis, ut custodia indigeret. Certe si hoc actum
est, ut custodiam is, qui rogavit, praestet, dicendum erit
praestare.nbsp;V

Zoo dikwijls de leener dus de gevaarlijke neiging van
den slaaf kende, doordat de eigenaar hem geboeid had
overgeleverd, en nog meer wanneer de eigenaar hem
uitdrukkelijk had gewaarschuwd, en verzocht den slaaf
te doen in het oog houden, is hij verpligt, maatregelen
tegen het ontvlugten te nemen. Anders wordt het ont-
vlugteu als een toeval, zonder zijne schuld voorgevallen,
beschouwd, ofschoon hij ook in het algemeen tot custo-
dia gehouden zij.

Dit laatste voorbeeld brengt ons van zelf op de vraag,
hoo het met den diefstal gaat, en in hoe ver hij, die tot
custodia verpligt is, ook gestolen zaken vergoeden moet.
Evenzeer als het instorten van een hnis of het vlugten
van een slaaf, is ook de diefstal op zich zelf beschouwd
een zuiver toeval; maar even als de diligens pf. daar
maatregelen tegen de schade neemt, zoo is ook diefstal
ongelukkig niet zoo zeldzaam, of een ijverig huisvader
zal ook daarop bedacht wezen, door zijne deuren goed te
sluiten, zich, wanneer hij buiten de stad woont, van wape-
nen te voorzien, enz. Heeft men zulke voorzorgen niet
genomen, dan heeft men zich wederom niet als een dili-
gens pf. gedragen en is in culpa: heeft men ze wel ge-
nomen, dan heeft men zich niets te verwijten, en als de
diefstal nu toch plaats vindt, is hij een casus, zoo goed
als het vlugten van den slaaf, en treft daarom den eige-
naar, niet den custodiens.

Tot dit besluit voert ons de algemeene regel. VoN
Löhe ^ evenwel kwam, op grond van enkele uitspra-
ken van het Romeinsche regt tot eene tegenovergestelde
meening. Volgens hem zou bij de Romeinen het ver-
moeden gegolden hebben, dat diefstal altijd door de zorg-
vuldigheid van den schuldenaar had kunnen voorkomen
worden; zoodat hij, die voor custodia instond, van zelf
iederen diefstal (buiten gewelddadigen roof) vergoeden
moest. Nu is het wel waar, dat men door voldoende
zorgvuldigheid den diefstal steeds zal kunnen belet-
ten, wanneer men b. v. altijd eene bende gewapende
wachters om zijn huis houdt; evenals men het ontvlug-
ten van een slaaf voorkomen kan, door al zijne slaven
geboeid op te sluiten: maar even waar is het, dat men
tot niets meer dan de custodia van eenen diligens pf.
gehouden is, en het wel niet tot de pligten van dezen
gerekend zal worden, zulke buitengewone maatregelen te

nemen, en zijn geheele leven in zulk eene bezorgdheid en
zelfkwelling door te brengen. Het is dus niet waar (en
dit is het eenige, wat hier in aanmerking kan komen),
dat men eiken diefstal door de gewone zorg van een goed
huisvader kan beletten; en dit eens toegestemd, kun-
nen de Romeinsche juristen nimmer tot de onware ge-
volgtrekking zijn gekomen, dat hij, die custodia prae-
steert, daardoor reeds voor iederen diefstal aansprake-
lijk zou zijn

Dat dit ook het geval niet geweest is, blijkt uit:
L. 14 § 12 D. de Furt. (47.2)
Quodsi conduxerit quis, habebit furti actionem, si
modo culpa ejus subrepta sit res.
L. 14 pr. D. ibid.

Et sane periculum rei ad emtorem pertinet, dumraodo
custodiam venditor ante traditionem praestet ^

Vgl. I. 35 § 4 D. de Contr. E. (18.1), 1. 13, u D
de Per. et C. (18.6), 1. 31 pr. D. de A. E. V. (19.1),

\' Alleen herbergiers, voerlieden enz. zijn voor eiken niet geweldda-
digen diefstal aansprakelijk, 1. 1 § 8, 1. 2, 1. 3 pr. § 1 D Nautae
(4.9); vgl. a. 1747, 1748 B. W. Men beschouwt die echter dan
uiet, als bij gebrek van de noodige custodia door hunne schuld geschied;
maar, in tegenstelling van de overige contracten, nemen zij bij uitzon-
dering ook het pericuhim casus op zich, gelijk in 1. 3 § l cit. met
ronde woorden gezegd wordt.

» Deze plaats is door v. Löm (Beit. S. 194) volkomen misverstaan.
De beteekenis is, geheel in overeenstemming met onze meening: de
verkooper is tot custodia gehouden, doch heeft hij die verpligting ver-
vuld (custodiam praestitit), en treft hem toch eenige ramp, dan is die
casus, en dus voor rekening van den kooper. v. Lohr echter verstond
custodiam praestare in den zin van: aansprakelijk zijn voor custodia,
en, daar de geheele plaats dan niets beteekende, schoof hij vóór prae-
stet het woordje non in, zoodat de beteekenis werd: .zoodra de verkoo-
per niet tot custodia gehouden is, treft de casus den kooper,quot; waaruit
a contrario volgt: zoodra hij dit wel is, treft de casus altijd hem. Neemt
men dit alles mede aan, dan (maar ook dan alleen) is deze plaats ract
zijn gevoelen overeen te brengen, vgl. Hasse, g 82.

Er zouden over dit punt dan ook nimmer moeijelijk-
heden ontstaan zijn, indien niet enkele wetten aan hem,
die voor custodia aansprakelijk is, reeds daarom onbe-
perkt de actio furti toestonden ; onder deze zijn :

Itaque fullo, qui curanda policnda vestimenta accepit,
semper (furti) agit, praestare enim custodiam debet: si
autem solvendo non est, ad dominum actio redit, nam qui
non habet quod perdat, ejus periculo nihil est.

Si rem inspectori dedi, an similis sit ei, cui commo-
data res est, quaeritur. Et si quidem mea causa dedi,
dum volo pretium exquirere, dolum mihi tantum prae-
stabit : si sui, et custodiam, et ideo furti habebit acti-
onem.

Deze plaatsen laten zich echter gemakkelijk verklaren,
wanneer men bedenkt, dat hier niet de vraag is, wie voor

» v. Lohr citeert nog L 14 § 1 D. de Per. et C. (18.6): Materia
enipta si furto periisset, postquam tradita esset, emptoris osse pericnlo
respondit; si minus, venditoris. Doch deze plaats doet hier niets af,
mits men het woord periculum slechts niet te eng opvatte. In ver-
band met L 12, 13, 14 pr. eod. is de zin dezer plaats de volgende.
Wanneer na eene houtveihng het verkochte hout in de open lucht
blijft liggen, vraagt men, te wiens gevare blijft het aldaar, ra. a. w.
wie moet voor de wachters zorgen ? Die vraag wordt dan volgens den
gewonen regel alzoo beslist, dat vóór de levering de verkooper tot
custodia verpligt is, en hier dus de wachters moet bekostigen, daar elk
goed huisvader in zijne plaats zulk een voorzorg nemen zou; na de
levering is het goed ten risico van den kooper, en moet deze weten,
wat hij doen wil. Van casus buiten de custodia om, wordt niet ge»
sproken, daar het woord periculum zulk eene beperkte beteekenis niet
behoeft te hebben: vgl. over de beteekenissen, waarin dat woord ge-
bruikt wordt, Hasse, § Tt, 78.

het furtum aansprakelijk is, maar wie de actio furti
heeft. Gelijk bekend is, komt die hem toe, cujus inter-
est rem non surripi, dus ook hem, door wiens schuld de
diefstal gelukt is, en die hem daarom vergoeden moet.
De dominus kan kiezen; wil hij de actio furti gebrui-
ken, dan vervalt die natuurlijk voor den custodiens, maar
verkiest hij de actio emti, loeati enz., dan kan de schul-
denaar daarmede van den dief schadeloosstelling vorde-
ren. Zoolang evenwel de dominus nog van geen dezer
beide middelen gebruik heeft gemaakt, kan de schulde-
naar, die tot custodia verpligt was geweest, zich van de
actio furti reeds bij voorbaat bedienen, quia ejus interest
rem non sun-ipi, en dit is het, wat in de aangehaalde wetten
gezegd wordt. Het is waar, dat daarin eene erkentenis ge-
legen is, dat de diefstal aan zijne schuld te wijten is,
maar er is geene reden, waarom hem die niet even als elke
andere bekentenis zou vrijstaan; en men kan dus in waar-
heid zeggen: „semper fiuliagitquot;. AUeen als hij de vor-
dering van den dominus door het bewijs zijner onschuld
afgeweerd heeft, vervalt dit regt, omdat men niet tegen-
over den een als onschuldig, tegenover den ander (nu
dit voordeelig is) als schuldig aangemerkt kan worden ^
Het furtum maakt dus, zoo min als eenig ander on-
geval, eene uitzondering, en ook daar blijft de regel,
dat de schuldenaar alle maatregelen moet nemen, welke
een goed huisvader pleegt te nemen, omdat als hij die
verzuimd heeft, de diefstal van het gebied der casus
in dat der negligentia overgaat: heeft hij die echter
wel genomen, en vindt de diefstal toch plaats, dan is die
een zuiver toeval

Nog eene vraag blijft ons omtrent de custodia ter
beantwoording over, nl. die, welken in vloed het heeft, wan-
neer een verkooper, leener en andere, die reeds op zich
zelve tot diligentia diligentis, ook in custodiendo, gehou-
den zijn, zich nog bovendien uitdrukkelijk tot custodia
verbinden. Deze vraag wordt behandeld in:
§ 3 I. de E, et V. (3.23)

Quodsi fugerit homo, qui veniit, aut subreptus fuerit,
ita ut neque dolus neque culpa venditoris interveniat,
animadvertendum erit, an custodiam ejus usque ad tra-
ditionem venditor susceperit. Sane enim, si susceperit,
ad ipsius periculum is casus pertinet; si non susceperit,
securus erit. Idem et in ceteris animalibus ceterisque
rebus intellegimus.

Dominus horreorum elFractis et compilatis horreis non
tenetur, nisi custodiam eorum recepit.
VgL 1. 1,4 0. eod. (4.65).

Volgens Schöman \' wil zulk eene belofte zeggen,
dat men daardoor alle mogelijke gevaar voor zijne reke-
ning neemt, en, terwijl men oorspronkelijk door het be-
toonen van diligentia diligentis vrij was, thans elk toe-
val vergoedt. Von Vangerow ^ beperkt deze toeval-
len tot het gevaar van ontvlugten, stelen, en damnum
injuria datum, waarvan deze wetten bepaaldelijk spre-
ken. Beide gaan hierin echter te ver: immers met welk

regt zal de regter uit de woorden custodiam recipere zulk
eene bedoeling van partijen afleiden ? Custodia bevat
even als diligentia eene verpligting, die de schuldenaar
persoonlijk op zich neemt: deze kan dus meer of min-
der uitgebreid zijn, maar nimmer kan in de woorden,
waarbij men zelf iets beloofd te doen, de zin liggen, dat
men ook die schade vergoeden zal, welke geheel buiten
ons toedoen door een enkel toeval ontstaan is. Het is
waar, zooals v. Vangeeow zegt, de partijen zullen er
toch wel iets mede bedoeld hebben; maar zoolang eene
andere bedoeling te vinden is, geeft ons dit geen regt,
er zulk eene willekeurige, met de woorden strijdende
beteekenis in te leggen.

Zoekt men dus een anderen zin in dat beding, dan is
de eenvoudigste weg, het woord custodia hier niet in
den technischen zin van diligentia diligentis in custo-
diendo te verstaan (dit kan trouwens ook niet, want
reeds zonder het beding is de schuldenaar tot deze ver-
pligt), maar in de dagelijksche beteekenis van bewaren,
bewaken. Het wil dus zeggen: directe maatregelen ne-
men tegen van buiten di-eigende gevaren, ook daar waar
een diligens pf. zulks niet noodig vindt; omdat men de
juridische gehoudenheid tot custodia, die algemeen is,
wel onderscheiden moet van de verpligting om dusdanige
maatregelen te nemen, die in elk concreet geval naar
het gedrag van een goed huisvader verschillend beslist
wordt.

Om dit met een paar voorbeelden op te helderen. Ik
koop een slaaf van A., nu is deze wel reeds op zich
zelf, als ieder verkooper, tot custodia verpligt, maar daar-
om behoeft hij geene bijzondere maatregelen tegen het
ontvlugten van dien slaaf te nemen, wanneer er geen be-
paalde reden bestaat, om zulk een ongeval te vreezen
(vgl. boven p. 104): doch als ik nu toch bang ben, en ik doe
A. belooven, dat hij hem bewaken zal, is hij tot zulke
maatregelen zeer zeker vei-pligt, en kan hij mij niet meer

tegenwerpen, dat een diligens pf. niet gewoon is, zijne sla-
ven in verzekerde bewaring te houden. Hij neemt daarme-
de niet eenig gevaar van casus over, maar breidt slechts
ziine gewone verpligting uit: als hij b. v. wachters bij
dL slaaf heeft geplaatst, en er komt eene bende oproe-
rige slaven, die deze dooden, en den slaaf bevrijden,
de verkooper zeker bevrijd, quia custodia adversus vim
parum proficit ^ Zijne aansprakelijkheid wijzigt zich
Leen in zoover, dat hij nu in den gewonen zm van het
woord bewaken, (d. i. wachters bij plaatsen, opsluiten,
enz) moet, ofschoon dit in zijne verpligting tot custodia
sensu juris niet lag opgesloten. Hetzelfde geval is aan-
wezig, wanneer ik mijn graan op een zolder opsla,
In ik doe den eigenaar daarvan belooven, om dien te
bewaken, daar ik voor gewelddadige aanvallen jrees .
dan moet hij er wachters bij plaatsen, ofschoon zijne al-
gemeene verpligting tot custodia als verhuurder dit met
Ldzakelijk medebrengt: maar evenmin ligt ook daar-
in eenige aansprakelijkheid wegens casus, daar veeleer
1 4 C. cit. uitdrukkelijk zegt, dat wanneer hij bewijzen

maar zij voor de overmagt zijn bezweken, alle reden tot
verantwoordelijkheid volkomen wegvalt.

Zulk een beding bevat dus eene uitbreiding en rege-
ling niet eene wijziging van de gewone verpligtmg tot
custodL, die densLldenaar dwingt, ook tot het voorko-
men van zulke ongevallen maatregelen te nemen, als op
zich zelve beschouwd zuiver toeval zijn.

in eenig contract te gedragen heeft, steeds een absoluut,
voor allen geldend antwoord kunnen geven. Wel is waar
oefenen de omstandigheden daarop genoeg invloed uit,
om het regterlijk arbitrium ruime speling te laten, maar
altijd is het of de diligentia omnium, of de diligentia di-
ligentis pf., welke in de hoofdzaak den maatstaf uit-
maakt: en in allen gevalle zijn ook die bijomstandighe-
den tegenover allen gelijk, en maakt de persoon des de-
biteurs of crediteurs hoegenaamd geen verschil. Bij vijf
contraeten (tutela, cura, dos, societas, rerum communio)
is dit echter anders, voor zoover men daar niet de ab-
stracte diligentia van een goed huisvader vordert, maar
tevreden is, wanneer de debiteui- „eam diligentiam adhi-
buit, quam suis rebus adhibere soletquot;. Wat hiermede
bedoeld wordt, moet daarom thans onderzocht worden.

De gewone voorstelling ^ is deze. Terwijl in het al-
gemeen genomen ook deze contracten behooren onder die,
waarin men culpa levis praesteert, is echter de maatstaf,
waarnaar men onderzoekt, of zulk eene aanwezig is, een
geheel andere dan de gewone. Alleen bij Aquilische
culpa blijft de oude maatstaf gelden; bij de overige
(waar het ons hier om te doen is) toetst men de
verpligting van den schuldenaar niet aan het gedrag
van een diligens paterfamilias, maar aan dat, hetwelk
hij zelf gewoon is, in eigen zaken ten toon te spreiden.
Is hij een diligens pf., dan valt zijne verpligting met
die van den venditor, commodataris enz. zamen; is hij
daarentegen min of meer nalatig, dan behoeft hij zich
ook hier niet bijzonder in te spannen, quia qui parum
diligentem sibi socium acquirit, de se queri debet. ^ De
graad van culpa is dezelfde; de maatstaf, waarnaar be-
slist wordt, of die aanwezig is, is een andere.

^ Vgl. Hasse, Gap. v, VlI, § 40—62, 69—75; Uwterh. I, 136, f;
PücHTA, g 266, i; Mommsen, a. w. s. 374—377.
gt; L. 72 D. pro Soc. (17.2).

Hiertegen kan men reeds dadelijk aanvoeren, dat het
altijd onbegrijpelijk moet blijven, hoe de regter tot de
kennis der noodige daadzaken zal geraken, om met eenige
juistheid iemands doorgaand gedrag te bepalen. Hij zou
hiertoe zijn geheelen levensloop van het eerste oogen-
blik af aan, dat hij zelfstandig handelen kon, moeten
nagaan, en dan al zijne handelingen, met alle daarop
inwerkende omstandigheden, moeten opsporen, en ver-
gelijken, wilde hij de mate van ijver bepalen, welke
iemand geregeld ten toon spreidt: en welk mensch zal
tot zulk een onderzoek in staat zijn ? Zelfs de schulde-
naar niet, al wilde hij al zijne handelingen, ook als zij
tegen hem pleiten, openbaren. En hoe zal men verder
van het een tot het ander besluiten? Wanneer ik eenige
jaren geleden een landgoed gekocht heb, welk mensch
is dan in staat te zeggen (al heeft hij alle omstandig-
heden opgespoord), welke bepaalde mate van zorgvul-
digheid ik daarbij betoond heb, en in hoeverre die af-
wijkt van die, welke ik bij het koopen van een tweede
landgoed betoon ? Zelfs al ware het dus mogelijk, tot de
kennis van iemands geheele gedrag te komen, en hem
daarnaar onder eene bepaalde categorie van zorgvuldigheid
te rangschikken, ontbreken nog de gegevens, om met ze-
kerheid op te maken % hoe hij met die bepaalde mate
van zorgvuldigheid en onder die bepaalde omstandighe-
den had kunnen en moeten handelen.

Maar nog daargelaten die moeijelijkheid, is zulk eene
scherpe afscheiding tusschen culpa in abstracto en in
concreto niet met het gewone spraakgebruik der bronnen
in overeenstemming. Ware zij juist, dan zou het van
de Romeinen veel\' logischer geweest zijn, daarvan de
hoofdverdeeling te maken, en dan eerstgenoemde weder-

gt; Dit wil Hasse: Es ist genug, wenn in diesen (sc. in eignen Sa-
chen) ein herrschender Grad von Nachlässigkeit erwiesen werden kann,
welcher im vorliegenden Fall die bewiesene Uebereihing, Unbedacht-
samkeit, Trägheit erwarten Inszt. a. w. § 40.

neer hij de titels, die over deze contracten handelen, door-
Inbsp;loopt, en de tallooze wetten ontmoet, waarin van den

verstaan; maar hierdoor wint het Romeinsche spraakge-
bruik weinig aan klaarheid, daar nu de uitdrukking
„dolum et culpam praestare,quot; die wij boven als een vast
begrip hebben leeren kennen, alle beteekenis verliest,
fnbsp;en, niet op eenige plaatsen (zooals dit volgens H. ge-

schiedt), maar overal eene nadere aanwyzing behoeft,
of men zich op abstract of op concreet gebied beweegt.

De meeste moeijelijkheden baren echter die wetten,
waarin van den voogd enz. met ronde woorden de dili-
Inbsp;gentia diligentis verlangd wordt en dus ook op hen de

koming men hen aansprakelijk stelt, zonder te vragen
of zij zich in eigen zaken aan eene zelfde nalatigheid
schuldig maken Kan men zich dus al met den dub-

\' Zie vooral de boven (pag. 83) verklaarde, en meermalen aange-
haalde L. 23 D. de R. J. (50.17), en 1. 5 § 2 D. Comm. (13.6):
maar ook de beneden (pag. 123) te noemen plaatsen, die daar als
voorbeelden uit een grooter aantal gekozen zijn.

ï Zie de later (pag. 127) te bespreken 1. 10, 33 pr. D. de Adm.
et P. Tut. (26.7), 1. 3 § 7 D. de C. Tut. A. (27.4).

beien zin van liet woord culpa verzoenen, hier vallen
alle concrete beschouwingen weg, en is de eisch zoo
abstract mogelijk.

Het bestaan van zulk een tweeden maatstaf wordt dus
vrij twijfelachtig; maar even juist als Schaaigt; het bestaan
daarvan bestrijdt even zwak komt mij zijne oplossing
van het raadsel voor. Hij toch wil, zooals in de Inleiding
gebleken is, de verpligting van den voogd eveneens be-
oordeelen als die van den verkooper, huurder enz., dus
(als men de Romeinsche terminologie behoudt) van allen
regelmatig de diligentia diligentis pf. vorderen; maar
staat dan den voogd, vennoot enz. de beperking toe, dat
zij die verpligting alleen voor zoo ver hunne krachten
reiken, behoeven te vervullen. De verkooper moet zich
onbepaald zoo gedragen; de voogd moet zijn best doen
om zoo te handelen, en is vrij, als hij gedaan heeft,
wat hg kon. Om die geschiktheid van den voogd te
leeren kennen, zal men dan ook wel op zijne gewoonten
letten, maar andere omstandigheden kunnen evenzeer bg
dit onderzoek van dienst zgn, en de regter heeft alleen
dit uit te maken, of de voogd, met de vermogens, die
hem ten dienste stonden, al dan niet beter had kunnen
handelen.

Het voornaamste bezwaar tegen deze uitlegging is we -
derom, dat zulk een regter, die in staat is, om de gaven
en vermogens der menschen te leeren kennen, en hen
daarnaar in categoriën te rangschikken, meer dan aardsche
hoedanigheden dient te bezitten. De regter kan uitma-
ken, hoe een ijverig menseh zon gehandeld hebben;

vcntaris te maken, de roerende goederen te verkoopen, de losgekomen
kapitalen te beleggen; en die van den echtgenoot, om de in dotem ont-
vangen vorderingen op te eischen, of zich in het bezit der fundi dotales
te stellen. Zie 1. 33, 41 § 3, 1. 56 pr. D. de Jure dot. (23.3), I.
16 D. de Fqndo dot. (23.5), 1. 3 § 2, 1. 7 pr. § 1, 15, 1. 15, 58 g
3 D. de Adm. et P. Tut. (26.7).

maar uit liet gewone gedrag van den schuldenaar of uit
andere omstandigheden af te leiden, welk eene mate
van verstand deze ontvangen heeft, en of hij met die
mate alles gedaan heeft wat hij kon, om dit ideaal te
bereiken, is nog veel zwaarder, dan uit dit gedrag de
mate zijner diligentia af te leiden, en hem daarnaar te
beoordeelen. Aldus in het hoofd en de gemoederen dev
menschcn te lezen, om op de daardoor verkregen resulta-
ten zijne eischen te bouwen, is den menschen niet gegeven.

Maar daarenboven strijdt deze voorstelling (wat die
van Hasse niet doet) lijnregt tegen de woorden, waarmede
de Romeinen deze soort van diligentia uitdrukken. In
die woorden wordt nimmer van begaafdheden of vermo-
gens, maar alleen van gewoonte gesproken, en steeds
op de diligentia, quam suis rebus adhibere solet, gewe-
zen, niet als een of ander hulpmiddel om tot de kennis
der gevraagde diligentia te komen, maar als de gevor-
derde zorgvuldigheid zelf. Ook zijne uiteenzetting kan
ons derhalve niet geheel bevredigen.

Men heeft dus aan den eenen kant die wetten, welke
van den voogd, enz. de volle diligentia diligentis pf.
schijnen te vorderen, of die hem zonder eenige verdere
aanwijzing te midden van den verkooper, locator, nego-
tiorum gestor e. a. noemen, en mitsdien tot eene volko-
men gelijkstelling leiden: en daartegenover andere, waar-
in men zijne aansprakelijkheid aan een concreten maat-
staf schijnt te toetsen, in aard en wezen zoo geheel van
den gewonen, abstracten maatstaf verschillende, dat het
eene klove teweeg brengt, dieper dan die, welke de ge-
noemde contracten van het depositum, precarium enz.
scheidt, die ten minste een maatstaf van dezelfde natuur,
zij het ook van minder uitgebreidheid, aannemen Naast

» SckömaN, I, S. 309—312, verklaart deze tegenstrijdigheid zoo, dat
dc abstracte eisch geldt voor hen, die dadelijk bij het bereiken hunner
meerderjarigheid in den echt treden of eene maatschap aangaan, en die

deze eerste zwarigheid bestaat eene tweede daarin, dat
men zich wel den eersten, maar niet den tweeden maat-
staf helder voorstellen kan, en noch de eischer, noch de
vegter, noch zelfs de gedaagde tot een bepaald begrip zal
kunnen komen van dien maatstaf, waarnaar zij zich te

Beide deze zwarigheden vallen echter weg, wanneer
men het wezen der diligentia q. s. anders q)vat, en, in
overeenstemming met de verdeeling, die in 1. 23 D. de
R. J. en 1. 5 D. Comm. heerscht, de contracten, welke
haar gebied uitmaken, niet zoo scherp van de overige
afscheidt, als Hasse en de zijnen, wel niet met woorden,
maar toch inderdaad, doen. Deze wetten weten van geen
verschillenden maatstaf, en spreken van de contraeten,
welke „et dolum et culpam recipiuntquot;, zoo, alsof daarbij,
wat de hoofdzaak betreft, geene verdere splitsingen te
maken waren. In verband met de andere boven aange-
haalde plaatsen, maar vooral met 1. 10 en 1. 33 pr. D.
de Adm. et P. Tut. (26.7), leiden zij tot de gevolgtrek-
king, dat ook in deze contracten geen andere maatstaf
aan te nemen is, en dat hetgeen gevorderd wordt, ook
hier bestaat in de diligentia diligentis pf. Ook theoretisch
is dit volkomen juist: immers wanneer het waar is, wat
wij in § 12 hebben zoeken aan te toonen, dat het niet
willekeurig is, zoo de Romeinen in de b. f. obligationes
van den schuldenaar de diligentia diligentis pf. vorderen,
maar dat dit integendeel bij den veronderstelden wil deE

dus iu hun eigen zaken geene antecedenten hebben, om hunne diligen-
tia uil op te maken. Niets regtvaardigt echter zulk een wonderlijke
verklaring. Anderen stellen de abstracte en concrete diligentia als eisch
en exceptie tegenover elkander: zoodal de eischer regt heeft van den
schuldenaar de diligentia diligentis te vorderen, deze ovenwei vrij is,
wanneer hij de diligentia quam suis betoond heeft. Het ware dan wel
zoo eenvoudig geweest, dien abstricten maatstaf, die tot niets dient,
maar achterwege te laten en tc zeggen, dï.t dc ciscber niets meer dan
vergoeding der culpa in concreto vorderen kan.

partijen niet anders denkbaar is, kan het niet anders, oïoók
hier moet dezelfde regel gelden. De sociiis, die zich een
medgezel in de eene of andere bezigheid zoekt, de vader,
die stervende de verzorging zijner kinderen aan eenen
vriend toevertrouwt, de vrouw, die hare goederen aan haren
echtgenoot ter besturing overdraagt, doen dit, evenzeer als
ieder ander contractant, in de veronderstelling, dat zij met
ijverige menschen te doen hebben: en deze allen in hunne
verwachting teleur te stellen, door hier met een buiten-
gewonen maatstaf voor den dag te komen, dien zij on-
mogelijk voor den geest kunnen gehad hebben, (wie
van hen is toch in de gelegenheid ge^i^eest om te on-
derzoeken, welke bepaalde mate van zorgvuldigheid de
door hen gekozen voogd of echtgenoot of vennoot in zijn
eigen zaken betoont; aangenomen, dat iemand dit weten
kan ?) hiertoe wordt men door niets bewogen.

Maar wat beteekenen dan de woorden: „diligentia quam
suisquot;? Tot de juiste beantAvoording dezer vraag moet men
zich de omstandigheid te binnen brengen, welke Schaap
bij eene andere gelegenheid aanhaalt en hier (vreemd
genoeg) verzuimt, dat nl. het gedrag van den schuldenaar
altijd in een complex van verrigtingen zal uiteen vallen.
Als voorbeeld en als leiddraad voor regter en schulde-
naar geldt de innerlijke maatstaf der diligentia diligentis
pf.: maar datgene, waarin zich die naar buiten openbaart,
datgene, waarop die maatstaf toegepast wordt, bestaat uit
een aantal naar de onderscheidene behoeften verschil-
lende handelingen. Als men dus maar niet met Schaap
de diligentia diligentis pf. geheel wegwerpt, omdat die
altijd noodig is om den maatstaf aan te geven, kan men
wel erkennen, dat het gedrag van den schuldenaar zich
uitwendig openbaren zal in een complex van verrigtin-
gen.

ligentia q. s. opnemen, dan valt spoedig in het oog, dat
zij allen dat gemeen hebben, dat de gedaagde daarbij
eene administratie van vreemde belangen op zich neemt,
welke zoo uitgebreid en langdurig is, en zoozeer met
het beheer van zijn eigen vermogen zamensmelt, dat het
niet anders kan, of hij moet beide over ééne kam sche-
ren. Een verkooper heeft eene bijzondere zaak gedu-
rende een zekeren tijd onder zijn opzigt, een mandata-
ris heeft een of meer bepaalde negotia te verrigten, een
huurder of leener ontvangt eene enkele zaak; zij kun-
nen dus daarop hunne aandacht gevestigd honden, en
bij al, wat zij met die zaak of in dat negotium doen,
bedenken, of zij wel zoo handelen als een goed huisva-
der. Doch de voogd en echtgenoot, die voor lange ja-
ren het vermogen van den pupil of der vrouw onder
hunne hoede gesteld zien, de vennoot, wiens goederen en
belangen zich geheel met die van zijnen medevennoot
vermengen, zij kunnen dit niet telkens bedenken: hunne
administratie zal zich meer tot algemeene maatregelen
bepalen, die voor beide vermogens, het hunne en het
vreemde, gelijkelijk van toepassing zullen moeten zijn.

En hierin ligt ook niets onregtmatigs van hunne zijde.
Door in hun eigen vermogen zoo te handelen, erkennen
zij dat zij het door hen gehouden gedrag voldoende re-
kenen om schade te voorkomen, of m. a. w. dat het In
hunne meening met het gedrag van een goed huisvader
overeenkomstig is: zij meenden genoeg te doen. Het is
waar, dat de huurder of leener zich daarmede niet zal
kunnen verontschuldigen: maar zij hadden ook slechts
enkele zaken onder zich, die zij zeer goed van hun eigen
onderscheiden konden, en waaromtrent zij wat meer dan
gewoonlijk konden nadenken: de echtgenoot daarentegen,
die een geheel vermogen onder zich heeft, wiens zaken
noodwendig met die zijner vrouw zamenkomen, bij hem
zou het onbillijk zijn, in zulk een geval al te streng te
wezen. De andere partij heeft dan ook tot zulk eene

gestrengheid geen regt; daar bij het aangaan dezer eofi-
tracten de ijver des schuldenaars geheel op den achter-
grond stond, en het alleen liefde of vriendschap waren?
die de vrouw of den vennoot bewogen hebben, om zich
in eene betrekking te plaatsen, waardoor hunne goederen
onder zijn beheer kwamen.

In het algemeen genomen vordert men dus ook van
den tutor, den maritus enz. de diligentia diligentis in
abstracto: maar wanneer door die diligentia eene zekere
handeling gevorderd werd, die z.ij door hun gedrag in
eigen zaken toonen, daaronder niet te begrijpen, is hij
vrij, wanneer hij zich te dien aanzien als altijd gedra-
gen heeft. Wij willen dit met een paar voorbeelden op-
helderen, alvorens tot het bespreken der hiertoe betrek-
kelijke wetten over te gaan.

Een voogd verhuurt het huis van zijnen pupil zonder
huurcedul: is hij aansprakelijk? Volgens Hasse moet
men uit zijne overige gedragingen trachten op te spo-
ren, hoeveel ijver hij gewoonlijk betoont, en dan daar-
naar beslissen, hoe een mensch met die mate van dili-
gentia te dezen aanzien handelen zal. De vraag blijft
dan, hoe men dit doen wil. Met welk regt toch zal men
uit de omstandigheid, dat hij vroeger bij het koopen of
verhuren van huizen in ieder opzigt zoo en zoo han-
delde, kunnen afleiden, of hij thans voor zich een huur-
cedul zou gevorderd hebben? Schaaf wil, dat de regter
zal onderzoeken, welk eene mate van geschiktheid de
voogd bezit, en hoe een man met dat verstand hande-
len kan, maar evenzeer stelt hij hier den regter twee
onoplosbare vragen. Men moet dus van den gedaagde
de abstracte diligentia vorderen, en de regter heeft niets
te doen dan uit te maken, hoe een diligens pf. daarbij
handelen zou: maar dan staat den voogd nog het be-
wijs vrij, dat hij zelf ook huizen heeft, en het daarbij
zijne vaste gewoonte is, geen huurcedul te vorderen; hij
heeft daarin nooit gevaar gezien, hoe zou hij er thans

voor bevreesd zijn geweest? Had hij zelf geene huizen,
dan moet hij als ieder diligens pf. handelen, omdat er
geene sprake kan zijn van iets, wat hij zich in eigen
zaken ten regel gesteld heeft: heeft hij slechts eens een
huis van zich zelf verhuurd, dan zal dit voorbeeld ge-
noeg zijn, en behoeft niet door een bewijs van zijn ge-
drag in andere opzigten aangevuld te worden; heeft hij
voor zich zelf nu eens zoo, dan weder anders gehan-
deld, dan vervalt het voorregt weder, omdat daaruit
(wanneer er geen andere redenen voor waren) blijkt,
dat hij toch aan de veiligheid van zijn gedrag twijfelde;
maar als het werkelijk zijne gewoonte was, die voorzorg
voor zich niet te nemen, dan behoeft hij het voor zijnen
pupil ook niet te doen.

Een voogd heeft een proces, en begaat daarin eenig
verzuim: is hij aansprakelijk? Hasse en Schaae vor-
deren weder het onmogelijke onderzoek naar zijn gewoon
gedrag of zijne bekwaamheid, en willen daarvan doen
afhangen, hoe hij zich in dat proces had moeten en
kunnen gedragen. Ten onregte: men vraagt wederom
eerst, hoe een diligens pf. zou handelen, en laat dan den
voogd toe te bewijzen, dat het zijne regelmatige gewoonte
is, zulke fouten in zijne processtukken te maken, of zulke
termijnen over het hoofd te zien. Maar hier doet zich
een nieuw verschijnsel op. Een ieder zal gevoelen, dat
van zulk eene gewoonte, om in eigen processen termij-
nen te verzuimen, geene sprake kan zijn, en het voor-
regt dus hier moet wegvallen; een resultaat, dat (zooals
wij zullen zien) geheel in overeenstemming met de bron-
nen is. Alleen dus zulke verzuimen, als men zich wer-
kelijk tot eene gewoonte, eenen gedragsregel maken kan,
worden in den voogd verontschuldigd: onder bijzondere
omstandigheden, waar iedere verpligting op zich zelve
staat, en van geene gewoonte sprake kan zijn, blijft de
regel der abstracte diligentia stand houden.

bij verzuim hiervan aansprakelijli ? Volgens Hasse en
Schaag zou hij zich kunnen bevrijden, door aan te too-
nen, dat hij zich in zijn eigen zaken zoo nalatig gedroeg
of met zoo weinig verstand bedeeld was, dat zijn ver-
zuim vergefelijk moet schijnen: de Romeinsche bronnen
kennen echter zulk eene beperking op die verpligting
niet, en in ons stelsel is zij ook niet aannemelijk. Wie
toch zal zeggen, dat eenig voogd het zich in zijn eigen
vermogen tot eene gewoonte heeft gemaakt, geene inven-
tarissen te maken ? Bij eene verpligting, die niet in eigen
zaken kan voorkomen, maar zich geheel tot de admini-
stratie van voogdijschappen beperkt, kan van een zoo-
danige gewoonte geene sprake zijn. ^

Door deze opvatting der diligentia quam suis wordt
haar gebied zeker aanmerkelijk verkleind, en worden de
contracten, die haar opnemen, veel nader gebragt aan
die, welke geheel de abstracte diligentia bevatten: maar
valt ook menige zwarigheid weg. Wij moeten haar even-
wel thans nog aan de uitspraken der bronnen toetsen, na
vooraf opgemerkt te hebben, dat nergens eenige omschrij-
ving of een voorbeeld der diligentia q. s. voorkomt, en
de uitlegger hier dus, zooals Schaap teregt opmerkt,
eene groote vrijheid geniet. De vraag is alleen: met
welke voorstelling strookt de wijze, waarop zij vei-meld
wordt, het beste ?

En dan moeten hier in de eerste plaats wederom die
wetten vermeld worden, welke den grondslag van de ge-
heele leer der culpa uitmaken, de boven (pag. 83 en 86)
verklaarde 1. 23 D. de R. J. en 1. 5 § 2 D. Comm. In
beide worden alle contracten, die culpa levis bevatten,
zonder meer door elkander genoemd; en vooral in de
laatste met eene schijnbaar groote verwarring de locatio,
de dos, het pignus en de societas achter elkander ge-

plaatst, zonder dat zelfs verwijderd te kennen gegeven
wordt, dat eenig verschil van aanbelang het eerste en
derde van het tweede en vierde contract scheidt. De
beste uitlegging is dus die, welke eveneens het minste
verschil daartusschen maakt, d. i., naar het mij voor-
komt, de zoo even gegevene.

Daarop volgen de talrijke plaatsen, waarin van den
voogd, vennoot enz. in het algemeen aansprakelijkheid voor
dolus en culpa gevorderd wordt. Als voorbeelden haal
ik slechts aan:

Quidquid tutoris dolo vel lata culpa aut levi, seu cu-
ratoris, minores amiserint, vel cum possent non adquisie-
rint, hoe in tutelae seu negotiorum gestorum utile judi-
cium venire, non est incerti juris.
L. 65 § 9 D. pro Soc. (17.2)

Morte unius societas dissolvitur,.... sed quod ex re
communi postea quaesitum est, item dolus et culpa in
eo, quod ex ante gesto pendet, tam ab herede quam he-
redi praestandum est.
L. 25 § 1 D. Sol. Matr. (24.3)
Maritum in reddenda dote de dolo malo et culpa ca-
vere opertet.

Vgl. 1. 32 § 1, 1. 39 § 2, 3, 7, 13, 1. 41D.de Adm.
et P. Tut. (26.7), 1. 18 D. de Tut. et Rat. (27.3), 1.18
8 1 1. 49 § 1, L 66 pr. D. Sol. Mat. (24.3), 1. 19—23,
25, \'52 § 1, 2, 11 D. pro Soc. (17.2), 1. 16 § 4 D.
Fam. Ere. (10.2), 1. 20, 26 D. Comm. Div. (10.3), 1.10,
12, 23 C. de Adm. Tut. (5.37).

Het is waar, dat deze plaatsen (welker aantal aan-
zienlijk vermeerderd zou kunnen worden) niet direct in
tegenspraak met Hasse zijn, daar uit de woorden „d©-
luffi et culpam recipitquot; niet noodwendig volgt, wat die

culpa is; maar bij het gewone gebruik, dat men van die
woorden maaikt, om de abstracte diligentia diligentis uit-
te drukken, laat zich eenig aanmerkelijk verschilftusschen

de dos, socictas enz. en de overige contracten moeijelijk
denken. Nog sterker wordt deze onwaarschijnlijkheid,
wanneer men de aansprakelijkheid voor diligentia q. s. als
het uiterste, aan den casus grenzende vindt voorgesteld,
zooals geschiedt in:

Damna, quae imprudentibus accidunt, h. e. damna fa-
talia, socii non cogentur praestare: ideoque .... commune
damnum est, si nihil dolo aut culpa acciderit.

Bezwaarlijk zou Ulpiawus van den commodataris ster-
ker uitdrukkingen hebben kunnen gebruiken.

Wij zijn thans echter genaderd tot die plaatsen, waarin
de aansprakelijkheid voor diligentia q. s. duidelyker wordt
omschreven, t. w.

Socius socio etiam culpae nomine tenetur, i. e. desi-
diae atque negligentiae. Culpa autem non ad exactissi-
mam diligentiam dirigenda est; sufficit etenim talem di-
ligentiam communibus rebus adhibere, qualem suis rebus
adhibere solet.

Non tantum dolum, sed et culpam in re hereditaria prae-
stare debet coheres:.... non tamen diligentiam praestare
debet, qualem diligens paterfamilias...... Talem igi-
tur diligentiam praestare debet, qualem in suis rebus.

Even als bij de emtio, locatio enz., stelt men op den voor-
grond, dat het contract dolus en culpa opneemt, en voegt
er dan, wanneer het op de aestimatio dier culpa aankomt,
de beperking aan toe, dat zij niet ad exactissimam diligen-
tiam moet uitgebreid worden, maar dat het genoeg is,
eam diligentiam praestare quam suis. Hoe onlogisch,
wanneer tusschen die beide een zoo aanmerkelijk ver-
schil in wezen en begrip bestaat, als een geheel onder-
scheiden maatstaf noodwendig moet opleveren!

door: „culpa et diligentia quam suisquot;; waarbij men echter
wel bedenken moet, dat het eerste woord niet de culpa
in faciendo, noch ook de culpa Aquiliana aanwijst, maar
dat deze spreekwijze niets anders zeggen wil dan de
vorige: „dolus en culpa, en wel deze laatste als diligen-
tia q. s.quot; Men vindt deze uitdrukking in:
L. 1 pr. D. de Tut. et Rat. (27.3)
In omnibus quae fecit tutor, quum facere non debwet,
item in his quae non fecit, rationem reddet hoc judicio,
praestando dolum, culpam et quantam in suis rebus dili-
gentiam.

L. 17 pr. D. de Jure Dot. (23.3)
In rebus dotalibus virum praestare oportet tam dolum
quam culpam, quia causa sua dotem accepit, sed etiam
diligentiam praestabit, quam in suis rebus exhibet

Al deze plaatsen, ofschoon ik meen, dat zij de boven
gegeven uitlegging waarschijnlijk maken, passen evenwel
(dit moet erkend worden) in alle systemen evenzeer, en
kunnen dus voor geen als eigenlijke bewijzen worden
aangevoerd: wij komen thans echter tot enkele, waaruit
m. i. de juistheid van onze resultaten meer direct blij-
ken zal. Wij voeren daartoe in de eerste plaats aan:

» Het is waar dat men deze woorden, zooals Hasse (§ 54) wil, wel
van eene nadere omschrijving van het woord culpa kan verstaan: raaar
toch komt mij deze uitlegging bij 1. 1 pr. cit. veel aannemelijker voor
dan op deze plaats. De woorden sed etiam kunnen slechts zeer ge-
dwongen zoo uitgelegd worden, dat zij niet iets meer dan het voor-
gaande tc kennen geven: en zoo zou deze wet sterk voor het stelsel
van Donellüs en von Löhr pleiten. Daar dit evenwel om andere,
meermalen gemelde redenen niet aangenomen worden mag. komt mij
voor, dat de eenvoudigste uitweg is. in plaats van etiam het daarmede
veel\' overeenkomst hebbende eam te lezen: tam dolum quam culpam,
sed eam diligentiam praestabit, quam eet. Deze wet zou dan onder
dezelfde categorie als l 72 D. pro Soc. en de andere boven aange-
haalde vallen, cn geene zwarigheden opleveren. Wil men dit echter
niet. dan kan zij wel verklaard worden, maar zal toch in geen systeem,
builen dat van Donellus, ongedwongen passen.

Chu\'ographis debitorura incendio exustis, cum ex in-
veutario tutores convenire eos possent ad solvendam pe-
cuniam, aut novationem faciendam cogere, cum idem cirea
proprios 1 debitores propter eundem casum fecissent, id
omisissent circa debitores pupillorum : an si quid propter
hanc cessationem eorum pupilli damnum contraxerunt,
judicio tutelae consequantur ? Respondit, si adprobatum
fuerit, eos tutores hoe per dolum vel culpam praeter-
misisse, praestari ab his hoe debere.

Door een brand zijn schuldbekentenissen, die den pu-
pil toekwamen, verforen gegaan, en de voogden verzui-
men dit nadeel te herstellen, ofschoon zij hiertoe in staat
waren. Men vraagt dan niet, welk een graad van na-
latigheid zij regelmatig in hun eigen zaken betoonen,
veel minder, hoeveel verstand zij hebben; maar alleen
hoe zij dit zelfde geval in hun eigen zaken behandeld
hebben. Er wordt niet eens in aanmerking genomen, of
zij zelve vroeger ook wel eens schuldbekentenissen heb-
ben verioren, en hoe zij daarbij handelden: alle omstan-
digheden zouden zeer gelijk moeten zijn, wilde dit eenigen
invloed op de vraag uitoefenen; maar alleen wanneer bij
dienzelfden brand ook hun eigen papieren zijn verioren
gegaan, en zij eveneens verzuimd hebben, hun eigen
schuldenaren tot betaling of novatie te dwingen, alleen
dan kunnen zij zich op dit gelijke verzuim tot hunne
verontschuldiging beroepen. Eerst dan kunnen zij met
eenig regt beweren, in hun eigen gedrag getoond te heb-
ben, dat zij voor zich deze bepaalde handeling niet on-
der de pligt van een diligens pf. begrepen.

\' Zoo lezen vele oude uitgaven, o. a. Senn. (Lugd. IS.TO) Par. 1529,
Par. 1548 et Lugd. 1575, ihid. 1604. De Cod. Flor. l.eeft priores\',
wat echter om de tegenstelling met deb. pupillorum, en om het niets
beteekenende, wat die opgaaf hebben zou, klaarblijkelijk verkeerd is.
In allen gevalle zou men dan tot regt begrip der plaats datzelfde moe-
ten veronderstellen, wat er thans in gezegd wordt; vgl. Hasse, § 50.

Nog duidelijker spreken:
L. 10 D. de Adm. et P. Tut. (26.7)
Generaliter, quotiescunque non fit nomine pupilli, quod
quivis paterfamilias idoneus facit, non videtur defendi;
sive igitur solutionem, sive judicium, sive stipulationem
detrectat, defendi non videtur.
L. 33 pr. D. eod.

A tutoribus et curatoribus pupillorum eadem diligentia
exigenda est circa administrationem rerum pupillarium,
quam paterfamilias rebus suis ex bona fide praebere
debet.

Ten einde de antinomie op te lossen, welke schijnbaar
tusschen deze plaatsen en 1. 1 pr. D. de Tut. (27.3)
bestaat, vat Hassiü de hier gebruikte uitdrukkingen van
de culpa lata op, zoodat zij beteekenen, dat de voogd zich
niet met de bewering, dat hij in eigen zaken eveneens
handelt, verontschuldigen kan, als zijne handeling eene
culpa lata daarstelt. „Quot. non fit, quod quivis pf. ido-
neus facit,quot; is hetzelfde als „quod omnes faciunt,quot; daar
idoneus niet de engere beteekenis van diligens heeft, maar
eene ruimere: ieder menseh, die zijn gezond verstand
heeft. Eveneens is „ea dilig., quam pf. rebus suis ex
bona fide pr, d.quot;\'de diligentia omnium; eerst wanneer
men deze verzuimt, kan men zeggen dat men ook in
eigen zaken contra bonam fidem handelt, betoont mqn
die slechts, dan kan men negligens zijn geweest, maar
de goede trouw blijft ongeschonden. Hoe scherpzinnig
deze uitlegging ook wezen moge, geloof ik echter dat zij
niet geheel voldoen kan. Immers wie zal ooit van een
menseh, die zich in zijne handelingen bepaalt tot de toe-
passing van id, quod omnes intelligunt, de uitdrukking
„paterfamilias idoneusquot; bezigen ? Het is waar dat dit
woord welligt een weinig minder sterk is dan diligens;
het is waar dat in de leer der voogdijschappen ^ de uit-

drukking kloneus (se. ad gerendam tutelam) gebruikt wordt
van ieder, die niet door minderjarigheid of krankzinnig-
heid belet wordt voogd te wezen: maar dit is eene eigen-
aardigheid van het woord, welke men ook bij ons woord
behvaam aantreft. Bekwaam om voogd te zijn, is ook
volgens onze taal ieder meerderjarige: maar daarom zal
niemand op die allen in het algemeen de uitdrukking
„bekwame menschenquot; toepassen.

Nog veel minder strookt deze uitlegging echter met
1. 33 pr. cit.; want ofschoon bonam fidem praestare wel
eens ^ gebruikt wordt voor dolum praestare, staat dit woord
hier in een geheel anderen zin; en wie zal beweren, dat
een huisvader ter goeder trouw alles heeft gedaan wat hij
moest, als hij zich in zijn gedrag tot het vermijden eener
culpa lata bepaald heeft ? Ook zou men, door Hasse\'s
uitlegging aan te nemen, hier tot het resultaat komen,
dat volgens OAiiiisTUATUs van den voogd alleen die
diligentia gevorderd kon worden, welke met het vermij-
den der culpa lata overeenstemt. Eindelijk wordt deze
uitlegging nog gelogenstraft door:

Sufficit tutori, bene et diligenter negotia gessisse, etsi
eventum adversum habuit quod gestum est.

In verband met deze wet (waar op de meest abstracte
wijze diligentia gevorderd wordt) kunnen ook de beide bo-
ven aangehaalde plaatsen moeijelijk anders dan van de di-
ligentia diligentis pf. verstaan worden: een resultaat, dat
ons echter na de voorgaande ontwikkeling geene zwarighe-
den meer baren kan. In deze wetten toch wordt in den
regel (generaliter) van den voogd de administratie van
een goed huisvader verlangd; en teregt, in het algemeen
genomen moet hij ook zijn gedrag daarnaar inrigten, en
alleen dan, wanneer door dien regel een bepaalde han-

\' Zie b. V. 1. 68 pr. D. de C. E. (18.1), boven pag.
35,40 ü. pro Soc. (17.2).

deling gevorderd wordt, welke de voogd door zijn gedrag
in eigen zaken toont, daaronder niet te begrypen, wordt
door eene zachtere interpretatie ziük een verzuim hem
niet toegerekend. In alle andere gevallen, wanneer in
des voogds eigen zaken zulk eene handeling niet te pas
kwam, of wel wanneer het zoodanige geheel op zich zelf
staande handelingen betreft, dat daarby aan een vasten
regel of gewoonte (solere) niet te denken is, valt deze
goedgunstige beperking weg, en blijft de regel, dat de
voogd, socius enz., tot de zorg van een goed huisvader
verbonden zijn. Door dus ook hier in den grond denzelf-
den maatstaf aan te nemen, blijft men de wijze, waarop de
bronnen van deze contracten spreken, het meest getrouw.

In de vorige paragrafen hebben wij de verschillende gra-
den en soorten van culpa nagegaan : het is ons gebleken,
hoe alle toegebragte schade of onder het gebied van den
casus, of onder dat der culpa valt, al naar dat de oorzaak
daarvan eeue toevallige of eene toerekenbare geweest is.
Het is ons verder gebleken, hoe die toerekenbaarheid of
daarin bestaan kan, dat men het schadelijke gevolg voor
oogen heeft gehad (tZöfos), of daarin, dat het aan eene zoo-
danige negligentia toe te schrijven is, als door het con-
tract gewraakt wordt (culpa), onder welke categorie als-
dan zelfs toevallige rampen vallen, wanneer zij slechts
door de gevorderde mate van zorgvuldigheid hadden kun-
nen voorkomen worden (custodia). Bij het nadere on-
derzoek naar de vraag, hoe groot die mate van diligen-
tia wezen moet, hebben wij die zoo beantwoord, dat in
enkele contracten behalve den dolus slechts die gevallen
bestraft worden, waarin men zich, om de beschuldiging
van dolus af te weren, zou moeten beroepen op eenen
error injustus, improbabilis (culpa lata): doch dat men

ill de meeste slcclitö dan bevrijd is, wanneer men blijkt
gehandeld te hebben, zoo als een diligens paterfamilias
doet (culpa levis). Eindelijk is ons gebleken, dat deze
mate van zorgvuldigheid, ofschoon inden grond dezelfde
blijvende, toch onder den invloed van verschillende om-
standigheden staat, voor zoover er aan den eenen kant en-
kele contracten zijn, waarin de regter ten gevolge van
den bijzonderen aard van het contract tot meerder streng-
heid genoopt wordt (culpa et diligentia); en aan den
anderen kant eenige, waarin eene mildere interpretatie
plaats heeft, zoodat den gedaagde niet toegerekend wor-
den zoodanige verzuimen, als wel eigenlijk met het ge-
drag van een goed huisvader in strijd zijn, doch welke
hij door zijn gedrag in eigen zaken toont voor onscha-
delijk te houden (diligentia quam suis).

Daarmede zijn de onderscheidene gevallen der niet-
aqnilische culpa aangegeven, en is het systeem daarvan
tot eene groote eenvoudigheid en gemakkelijkheid gebragt,
die, geheel in overeenstemming met den aard der bonae
fidei contracten den regter de meest mogelijke ruimte over-
laat. Wij hebben thans nog alleen de vragen te beantwoor-
den : wanneer en waarom wordt de aansprakelijkheid
van den schuldenaar tot dolus (en culpa lata) beperkt ?
wanneer en waarom komt bij de praestatio culpae levis
de strengere of zachtere wijziging voor ? Wij kunnen
hierbij echter kort zijn, daar deze vragen door Donel-
Mjs, Hasse, BETiiMAsr-HonnwEG en Mommsejs- ^ reeds
volledig beantwoord zijn, of wel in den loop der voor-
gaande uiteenzetting tevens zijn aangeroerd.

I. In welke gevallen wordt alleen dolus (en culpa
lata) gepraesteerd ?
Wanneer men zich bij de beantwoording dezer vraag

1 M. z. Don,, Comm. 1. c. n. 19—37; Hasse, a. w. passim, doch
bovenal Cap. 7,9,11; Betiiman-Houweo. iu zijne uitg. van H., Anhang
IV; Moswsen, a. w Bd. III, Beit, 4, S. 391—406.

bimien brengt, wat wij boven ^ van den regtsgrond
der praestatio ciüpae gezegd hebben, en hoe wg dien
vooral daarin gevonden hebben, dat de eischer zelf den
schuldenaar de gelegenheid gegeven heeft, om, ofschoon
binnen den kring zijner regtsbevoegdheid blijvende, toch
op zijne belangen in te werken; wanneer men daarbij
bedenkt, hoe hij dit vertrouwen alleen betoond heeft in
de veronderstelling, dat de andere hem niet zou teleur
stellen, maar als een goed huisvader handelen, dan is de
beantwoording van deze vraag niet moeijelijk. Immers,
ten einde de eischer regt hebbe, om op zulk een toon
te spreken, is een der eerste vereischten, dat beide par-
tijen als gelyken tegen elkander overstaan; het voorregt,
dat een ander tegen den gewonen regel aansprakelijk
zal zijn voor schade, die men uit zijne geoorloofde han-
delingen lijdt, dient men toeh wel door eenige opoiFe-
ringen gekocht te hebben. Is dit het geval niet, was
het contract van zijne zijde eene zuivere welwillendheid,
dan kan men zoo niet spreken: men heeft door het con-
tract zelf reeds eene gunst ontvangen, en kon men nu
nog bovendien dihgentia van de andere partij vorderen,
zonder zelf iets te doen, wat daartegen op kan wegen,
dan zou de gelijkheid tusschen de beide partijen geheel
verbroken worden. De verpligting van den contrahent
wordt uitgebreid tot buiten de gewone gehoudenheid
van alle burgers door de lex Aquilia: dit was men aan
de goede trouw, en aan het vertrouwen, waarmede de
ander zelf tot de schade gelegenheid had gegeven, ver-
schuldigd ; maar daaraan is voldaan, wanneer men hem
slechts verhindert om ter kwader trouw zijn beneficium
in een damnum te verkeeren; tot diligentia kan hij niet
gehouden zijn, omdat van zijne zijde geen belang, geen
interesse aanwezig is

» Bij de inriominaat-coiitracten wordt hiervan zelfs het geheele be-
staan der obligatio afhankelijk gemaakt, h 7 g 2 D. de Pact. (2.14).

Teregt wordt dus de vraag naar de praestatio doli of
culpae zoo beslist, dat hij, die voordeel uit de verbindtenis
heeft getrokken, ook tot diligentia verpligt is, en hij, die
geen belang had, alleen dolus behoeft te verantwoorden.
Dit blijkt b. v. uit
L. 5 § 2 D. Comm. (13.6)
(Zie boven pag. 86).
L. 108 § 12 D. de Legat. I. (30)
Cum quid tibi legatum fideive tuae commissum sit, ut
mihi restituas, si quidem nihil praeterea ex testamento
capias, dolum malum dumtaxat in exigendo eo legato,
alioquin etiam culpam te mihi praestare debere existi-
mavit: sicut in contractibus bonae fidei servatur, ut, si
quidem utriusque contrahentis commodum versetur, etiam
culpa, sin unius solius, dolus malus tantummodo prae-
stetur.

L. 17 § 2D. de Pr. V. (19.5)
Secundum haec, si cui inspiciendum dedi, sive ipsius
causa, sive utriusque, et dolum et culpam mihi prae-
standam esse dico, propter utilitatem, periculum non.
Si vero mei dumtaxat causa datum est, dolum solum\'
quia prope depositum hoc accedit.

Vgl. § 4 I. q. m. r. (3.14), I. 5 § 10, 1. 10 § 1 D.
Comm. (13.6), 1. 31 D. Loc. (19.2), 1. 1 § 5 D. de O.
et A. (44.7), 1. 61 § 6 D. de Furt. (47.2).

Past men dien regel op de onderscheidene contracten
toe, dan zijn er vooral drie, waarbij alleen dolus geprae-
steerd moet worden, t. w. de verpligting van den commo-
dans, het depositum, en het mandatum buiten de con-

\' De negoHorum gestio behoort hier niet bij, omdat men daar zich
zelf aanbiedt, en dus reeds daardoor diligentia schijnt te belooven;
evenzeer als de voogd, die zich zelf heeft aangeboden. De donatio is
volgens het R. r. geen contract, maar eene bijkomende omstandigheid,
welke zich bij de mancipatie, de stipulatie en andere regtshandeliHgen
kan voordoen.

tractus innominati, die niet a priori op te geven zijn: en
inderdaad is dit het resultaat, waartoe enkele Romein-
sche rcgtsgeleerden kwamen Teregt evenwel heeft
JusTiNiAïrirs in zijne wetgeving de meening van anderen
bevestigd, waardoor het mandaat aan dien regel ont-
trokken wordt; want, ofschoon het waar is, dat volgens
het Romeinsche regt dit contract geheel gratuit is, en
alleen in het belang van den mandans wordt aangegaan,
is het gevolg, dat men hieruit wil trekken, alsof de
partijen bij het aangaan der overeenkomst geene dili-
gentia op het oog hadden, geheel onjuist. Had de man-
dans dit voorzien, hij zou zijne belangen niet aan den man-
dataris hebben toevertrouwd, maar ze zelf hebben waar-
genomen : thans heeft hij ze aan hem overgegeven, maar
natuurlijk alleen in de veronderstelhng, dat hij bij die ver-
wisseling geen nadeel zou hebben. „Quid mandare ?
Est committere negotium aliquod alteri gerendum, Non
geritur autem nisi industria et diligentia ad rem geren-
dam necessaria. Quare qui gerendum suscipit, hanc
ipsam industriam in se futuram recipere videtiu-quot; De
door ons op den voorgrond gestelde regel, dat alles van

» Vgl. I). v. Modestisus, Lib. II Differ. (Coll. X, 2): Comnoodali
judicio convenlus etiam culpam praestare cogitur; qui vero deposit!con-
venitur, de dolo, non etiam de culpa condemnaudus est. Commodati
enim contractu quia utriusque contrahentis utilitas intervcnit, ulrumque
praestatur; in depositi vero causa sola deponentis utilitas vertitur, et
ibi dolus tantum praestatur. Sed in ceteris quoque partibus juris ista
régula custoditur; sic enim ct in fiduciae judicio, et in actione reiuxo-
riae et dolus et culpa deducitm\', quia utriusque contrahentis utilitas
intervenit. In mandati vero judicio dolus, non etiam culpa deducitur,
quamvis singulariter denotare liceat in tutelae judicio utrumque deduci,
cum solius pupilli, non etiam tutoris utilitas in administratione verse«
tur, — Even als overal, waar de Romeinen een algemeen overzigt van do
leer der culpa geven, wordt hier alleen van de onderscheiding in dolus
en culpa (zonder verschil van dil. dil. en dil. q. s.) gewag gemaakt;
en de regel van het belang zoo streng mogelijk toegepast.

tlenwaarschijnhjken wilder partijen afhankelijk is, voert
dus bij het mandaat tot de gevolgtrekking, dat, zij het
al met op grond van het belang, dan toch om andere
redenen partijen bij het aangaan der overeenkomst dili-
gentia hebben verwacht en beloofd: zoodat de mandata-
ris ook voor culpa levis aansprakelijk wordt gesteld. Eu
hierin hgt geene inconsequentie, geen omverwerpen van
den eens gestelden regel: de bonae fidei obligationes ken-
neu slechts één regel, de goede trouw en den veronder-
stelden wil der partijen, alle andere regels kunnen hulp-
middelen zijn om daartoe te geraken, zoodra eene te
strenge doorvoering het summum jus in summa injuria
zou verkeeren, vallen zij weg, om voor andere hulpmid-
delen plaats te maken, wanneer slechts de goede trouw
gehandhaafd blijft.

Van de contractus nominati zijn er dus slechts ttvee
waar men veronderstellen kan, dat partijen bij den aan-
vang bedoeld hebben, hunne verpligting tot de praestatie
van dolus te beperken, de verpligting nl. van den com-
modans en van den depositaris: doch behalve dat zijn
er nog onderscheidene verbindtenissen, die niet onder
het gewone begrip der obligaties vallen, ofwel bijzondere
omstandiglieden, die de eens bestaande obligatio wijzi-
gen, en waarin (volgens Doi^eiius proprio et singulari
jure) deze engere verpligting plaats vindt. Als zoodanig
kan men noemen:

1. Het precarium. Het is hier niet eene wederzijdsche
overeenkomst, waarbij de eene partij ontvangt, en belooft
terug te geven, en de andere, hem zekeren tijd in het bezit
te laten dit is het kapkter van het commodaat, bij het
precarium laat men den ander eene zaak over, totdat
men d,e wil terugvragen, en dat wel niet met eene actio
want de ander heeft nimmer de verpligting op zich ge-
nomen, om de zaak terug te geven, maar met een inter-

•^ict 1, want de ander bezit alleen zoolang de eigenaar
\'\'^il, en zoodra die wil ophoudt, vervalt zijn bezit, en
draagt de eigenaar dat, even als van eiken onregtmatigen
bezitter, met een interdict terug. Waar dus geene obli-
gatio is, kan a foiiiori van geene diligentia sprake zijn,
en de gehoudenheid van den precarist zou zich dus tot
vergoeding der Aquilische schade moeten bepalen, indien
niet dit interdict, even als andere, gerigt was zoowel
tegen hem, qui possidet, als ook tegen hem, qui dolo
desiit possidere. Hierin ligt eene praestatio doli; maar
dc geheele inrigting van het precarium, buitendien eene
zuiver Romeinsche instelling, behoort zoo volkomen tot
de leer van het bezit en de interdicten, dat, zelfs nadat
de praetor tot vereenvoudiging eene actio in factum naast
het interdict had gegeven zijne natuur niet veranderde,
en er nog van geene eigenlijke obligatio sprake kan zijn.
Ook deze actio kende dus, zoo min als het interdict, dat
zij verving, eenige andere uitbreiding, dan dat zij ook
tegen hem, qui dolo desiit possidere, gegeven werd.

2: De verpligting van den agrimensor. Langen tijd
bragten zijne diensten hoegenaamd geene verpligtingen
met zich, daat men ze, evenals die der regtsgeleerden,
als eene vriendelijkheid beschouwde, welke de meer ont-
wikkelde burger aan zijne minder ontwikkelde mede-
burgers bewees. Toen het echter noodig begon te wor-
den, dat de praetor ook tegen hen eene actio in factum
toestond, meende hij genoeg te doen, met alleen hun do-
lus te bestraffen, ten einde niet door eene te groote ge-
strengheid deze ars liberalis te verlagen, en hen, die zich
daaraan wijden wilden, af te schrikken Al worden

^ L. 14 I). ibkl. ; 1. 14 g 11 D. do FuH. (47.2). Quod prccario
ab Oio habcs, aut dolo malo fccisti ut dcsinercs habere, qua de re agi-
tur, id illi restituas; 1. 2 pr. D. h. t.

» L. 2 S 2, 1. 19 S 2 D. de Pree, (43.26).
» L. 1 pr. § 1 D. si Mens. (11,6).

hunne diensten dus beloond, zoodat zij volgens den gewo-
nen regel culpa levis moesten praesteren, wordt toch hunne
aansprakelijkheid om deze bijzondere redenen tot dolus
beperkt.

3.nbsp;De missus in possessionem, wiens pandregt niet op
een contract met den gedaagde, maar alleen op des prae-
tors uitspraak berust, kan daardoor tot geene diligentia
gehouden zijn: de weigerachtige debiteur kan niet meer
vorderen, dan dat zijn dolus verhinderd wordt i.

4.nbsp;De negotiorum gestor, die door louter welwillend-
hdd gedreven, en om de goederen van een afwezige
met te doen verloren gaan, de verzorging daaiwan op
zich neemt, behoeft zich alleen van dolus te onthouden;
de dominus, die in allen gevalle door zijne goedheid
gebaat is, kan niet meer van hem eischen ^

5.nbsp;Zoodra in eenig contract, waarin men op zich zelf
tot diligentia gehouden was, mora van eene der beide
partijen intreedt, wordt hunne verpligting tot de praesta-
tie van dolus beperkt: het is waar, dat de schuldenaar
bij den aanvang diligentia heeft beloofd, maar alleen,
zoolang de obligatio zou duren, en nimmer kan het
hunne bedoeling zijn geweest, dat de ander door zijn
toedoen eigenmagtig die verpligting zou kunnen verlen-
gen. Komt die andere partij dus in gebreke, dan is het
voldoende, zoo men zich tot het vermijden van dolus
bepaalt

6.nbsp;Ook de dood des schuldenaars kan de verpligting
van zijne erfgenamen wijzigen; want ofschoon de erf-
genaam gewoonlijk in alle verpligtingen van den erflater

\' L. 9 D. Sol. Matr. (24.3) Si mora per mulierera fuit, quo mi-
nus dotem reciperet. dolum malum dumtaxat in ea re, iiou etiam cui.
pam mantus praestare debet: ne facto mulieris m perpetuum agrum
ejus coiere cogatur. Vgl. 1. 5,17 D. de Per. et C. (18.6)- Mommsen
Reit. Dd. m, Lehre v, d. Mora, § 30.nbsp;\'nbsp;\'

opvolgt % zijn enkele contracten zoo geheel met het oog
op een bepaalden persoon aangegaan (b. v. de maatschap,
de voogdij, het aannemen om een huis te bouwen of een
schilderstuk te maken, enz.), dat de obligatio door den
dood ontbonden moet geacht worden. Als de erfgenaam
zich dus slechts van dolus onthoudt, heeft hij aan den
algemeenen eisch der goede trouw voldaan, en meer kan
de andere contrahent niet verlangen

7. De dood van den voogd heeft bovendien nog dit
gevolg, dat zijne erfgenamen niet alleen ten opzigte van
hunne eigen handelingen, maar ook van die van den erf-
later zeiven alleen tot vergoeding van dolus en culpa
lata verpligt zijn De reden hiervoor ligt in het ka-
rakter der voogdij als munus publicum, waarbij geene
bovenmatige gestrengheid mag heerscheu. De voogd zelf
zal zich dikwijls door het bewijs eener negligentia in
rebus suis consueta kunnen ontslaan; maar daar dit
zijnen erfgenamen meestal onmogelijk wezen zal, is het
beter hunne aansprakelijkheid tot culpa lata te beper-
ken, dan alles wat niet onder het begrip van diligentia
diligentis pf. valt te bestraifen, een resultaat, waartoe men
anders ligt geraken zou.

II. Buiten de hier opgenoemde gevallen brengen dus
alle andere b. f. contracten en quasi-contracten de ver-
pligting tot diligentia met zich, en moet het altijd de

» L. 1 pr„ 1. 4 pr. g 1 D. de Fid. (27.7), 1. 35,36 D. pro Soc.
(17.2), 1. 17 C. de N. G. (2.19). Het mandaat blijft voor de erfge-
namen voortduren, indien de mandataris liomt te sterven, nadat hij
met de uitvoering een begin heeft gemaakt, § 10 I. de Mand. (3.26) ,
b 6 § 6 D. de bis, qui not. (3.2), 1, 27 § 3 D. Mand. (17.1); in
tegenstelling van ons regt, waar het mandaat onbepaald bij den dood
eindigt, en de erfgenamen als negotiorum gestores van den mandans
alleen de noodige voorzieningen tc nemen hebben; a. 1850, 1856 B.
W. Ten onregte nemen Lipman cn Tïdeman hier dus gelijkheid aan.

eerste vraag zijn: hoe zou een goed huisvader zich ge-
dragen hebben, wanneer hij zich in dezelfde omstandig-
heden had bevonden als die verkooper, huurder, last-
hebber, voogd, leener, enz. ? Tenzij partijen uitdruk-
kelijk hunne bedoeling kenbaar hebben gemaakt, dient
men te veronderstellen, dat zij hunne aansprakelijkheid
van geen anderen maatstaf hebben willen afhankelijk
maken. Van den anderen kant is die eisch echter ruim
genoeg gesteld, om verschillende spelingen te veroorlo-
ven, en zal de regter, die hier boni viri arbitratu oor-
deelt, ook andere omstandigheden in aanmerking kunnen
nemen, wanneer die van genoeg belang zijn, om met
regt te doen veronderstellen, dat partijen een meer of min-
der strenge opvatting van dat begrip bedoeld hebben,
of wel eemg bepaald punt meer of min op den voorgrond
hebben willen stellen. Voor zoover die omstandigheden in
elk geval verschillen, liggen zij natuuriijk buiten het bereik
van eenigen algemeenen regel (vgl. bov. § 12); maar
voor zoover die verzwarende of veriigtende omstandig-
heden het contract zelf eigen zijn, kan men ze a priori
opgeven, en vaststellen, in welke contracten de strengere
in welke de mildere opvatting van het begrip gelden zal.\'

A. De strengere opvatting komt dan voor bij het com-
modaat, de negotiorum gestio, en de administratie van
den erfgenaam ^ Niet dat de schuldenaar zich daar
een ander voorbeeld, den diligentissimus paterfamilias
der glossatoren, voor oogen hebbe te stellen ; zulk een
voorbeeld bestaat niet, en zulk een eisch zou strijden
tegen andere wetten, welke meer algemeen sprekende
ook in die contracten het gedrag van een goed huisva-
der vorderen; maar onderscheidene van die handelingen
welke streng genomen wel onder het gedrag van een dili-
gens paterfamiUas behooren, maar welke toch ook me-

\' L. 5 g 2 D. Comm. (13,6), 1. 23 D, de l\\. J. (50.17) 1 47
S 5 D. de Leg. I (30).nbsp;quot; \'

aigeén, die op die benaming aanspraak maken kan, na-
laat, worden van hen geëischt: m. a. w. de meest
strenge opvatting van het ruime begrip van diligens pa-
terfamilias wordt hier verkozen. Wij hebben dit echter,
met bewijzen en voorbeelden, in § 13 voldoende ontwik-
keld, en gelooven dus daarnaar te kunnen verwijzen.

IL Daarentegen wordt het begrip der diligentia dili-
gentis pf. milder opgevat dan gewoonlijk, door beperking
tot diligentia q. s., in de volgende contracten:

1.nbsp;TtUêla m Cum. De grond tot dit voorregt is hier
duidelijk. De voogd en curator nemen hunne admini-
stratie zonder eenige belooning als een gedwongen offi-
cium publicum waar; het zou dus hard zijn, hun al te
strenge eischen te doen: van den anderen kant kan
hunne aansprakelijkheid niet tot dolus beperkt worden,
daar juist het begrip der voogdij medebrengt, om de be-
langen der hulpeloozen, die men vertegenwoordigt, zoo
te verzorgen, als deze dit zelf zouden hebben gedaan,
wanneer zij daartoe bij magte waren geweest, en daar
het alleen in die verwachting is, dat de staat hun die
administratie heeft toevertrouwd. Men vordert dus dili-
gentia ; maar omdat hunne administatie over een geheel
vermogen loopt, en zij zich dus alligt tot dezelfde maat-
regelen zullen bepalen, welke zij voor zich zelf nemen,
terwijl zij daarenboven op eené zachtere interpretatie
aanspi\'aak kunnen maken, zoo wordt die diligentia alleen
opgevat met de beperking tot diligentia rebus suis con-
sueta

2.nbsp;Hetzelfde heeft plaats bij de dos en de parapher-
na. ^ De grond tot eene mildere opvatting ligt hier in
de verhouding tusschen de echtgenooten, die eene bij-

^ L, 1 pr. D. de Tut, (27.3). Alleen wanneer zich een voogd uit
meerderen vrijwillig ter administratie aanbiedt, renuncieert hij daar-
mede aan dit voorregt; 1. 53 § 3 D, de Furt. (47.2).
» L. 17 pr. D. do J. Dot. (23.3), 1. It C. dc P. Conv. (5.14).

zondere gestrengheid in dit opzigt verbiedt: de diligen-
tia wordt tot diligentia q. s. beperkt op grond van het
zamenvallen der beide vermogens, dat hier nog eer dan
bij den voogd zal geschieden.

3.nbsp;Ook bij de societas wordt dezelfde beperking toe-
gelaten De socius, die even veel belang bij de on-
der zijn opzigt staande zaak heeft als de ander, zal wel
zoo handelen, als hij meent, dat goed is, en begaat hij
daarbij iets, wat hij ook in eigen zaken doet, maar wat
later blijkt eene fout te zijn geweest, dan kan men dit
ter goeder trouw niet als eene strafbare nalatigheid aan-
merken. De ander kan zich over die zachtheid niet be-
klagen, omdat eene societas van zooveel belang is, en
daarenboven zoo geheel met het oog op een bepaalden
persoon wordt aangegaan, dat hij wel eerst had kunnen
onderzoeken, met hoedanig mensch hij zich verbond; quia
qui parum diligentem sibi socium adquirit, de se queri
debet. ^

4.nbsp;Naauw met de societas verwant is de rerum com-
munio: ook hier heeft men de zamensmelting van eigen
en vreemde belangen; waarbij nog de omstandigheid
komt, dat men geheel buiten zijn toedoen in deze ver-
bindtenis is gekomen. Wanneer men zich dus even zoo
gedragen heeft, als men dat voor zich zelf gewoon was,
is de goede trouw voldaan, en kan de andere belang-
hebbende zich niet beklagen. ®

» Deze reden wordt in § 9 I. de Soc. (3.25) en 1. 72 D. cit. op-
gegeven. Men houde echter in het oog, dat het eene reden is, waarom
de ander zich niet kan beklagen over eene zachtere opvatting, niet eene
reden waarom de eene of de andere beperktere praestatie verkozen is.
Het kan dan ook geene moeijelijkheden baren, zoo hetzelfde wordt aan-
gevoerd als grond, waarom de bewaargever zich niet beklagen kan, zoo
de aansprakelijkheid van den depositaris tol dolus wordt beperkt- « 3
I. q. m. r. (3.1J).

Hiertoe bepalen zich de afwijkingen hetzij naar den
strengeren of den zachteren kant: voor het overige blijft
overal de diligentia diligentis pf. de regel, die den schul-
denaar bij zijne handelingen, en den regter in zijn oor-
deel leidt, en hen tot de beantwoording der vraag brengt,
wat de goede trouw in ieder geval heeft gevorderd, om
beide partijen, eischer zoowel als gedaagde, tevreden te
stellen.

keu, die niet bedacht, hoe juist deze eigenschappen,
wellce in eenig onderwerp van het strietum jus de ver-
diensten eener theorie zouden hebben uitgemaalst, fou-
ten waren op dit gebied, waar de omstandigheden eenen
zoo sterken invloed uitoefenen, en de quaestio juris groo-
tendeels onder de quaestio facti verdwijnt. De afwijkende
theoriën (Doneiltjs e. a.) gingen veelal aan hetzelfde
euvel mank, en lieten daarenboven nog te veel zwarig-
heden uit de Pandecten onopgelost, om eene algemeene
goedkeuring te verwerven.

Het is dan ook niet te verwonderen, dat, bij eene zoo
groote overeenstemming der voornaamste regtsgeleerden
aangaande de Romeinsche leer der culpa, hunne meening
ook door die schrijvers, welke meer bepaaldelijk het
nieuwe regt tot onderwerp hunner beoefening hadden
gekozen, zonder aarzeling werd aangenomen. De geheele
vraag naar de graden van culpa is van zoo zuiver we-
tenschappelijken aard, dat het oorspronkelijke Germaan-
sche regt ^ hieromtrent geen vast, ontwikkeld stelsel had,
en de bewerkers der onderscheidene regtsgewoonten wis-
ten dus niet beter te doen, dan dat, wat zij in de wet-
geving van Jus t ini anus hieromtrent vonden of meenden
te vinden, zonder eenige verandering in hunne uiteenzet-
ting over te nemen. Overal ontmoet men dan ook bij

» Het hoofdbeginsel van het Germaansche regt schijnt geweest te
zijn, dat zij, die alleen belang bij de overeenkomst hadden (de leener,
bewaargever en pandhouder, benevens den bewaarnemer, die loon ont-
vangt), voor ieder ongeval aansprakelijk zijn, terwijl alle overige contrac-
tanten enkel culpa praesteren. Waarin echter die culpa bestaan moet,
vindt men niet verder ontwikkeld, cn schijnt oorspronkelijk aan het ge-
weten des schuldenaars te zijn overgelaten: althans hij wordt dadelijk
vrijgesproken, zoodra hij zweert, »dat de schade zonder zijne schuld ge-
schied isquot;; Sachs. III, 5, § 3. Eerst in latere bronnen begint men de
vereischten voor het bestaan eener zoodanige culpa nader aan te geven,
waarbij dan vooral het gedrag van den schuldenaar in eigen zaken op
den voorgrond treedt. Vgl. Stobbe, Zur Geschichte des deutschen Ver-
tragsrechts, S. 290 fgg.

hen dezelfde meermalen besproken theorie der drie gra-
den, en het zoude daarom een ijdel werk zijn, ze allen
na te gaan, om overal weder tot hetzelfde resultaat te
geraken Alleenlijk willen wij nog dit opmerken, dat de
heerschappij dier theorie zoo uitgebreid was, dat men
na Hasse in Duitschland zelfs de vraag heeft kunnen op-
werpen, of zij thans nog wel door zijn stelsel vervangen
kon worden, en of zij niet na eene heerschappy van
zooveel eeuwen als geldend gewoonteregt diende be-
schouwd te worden Teregt is dit door v. Savignt
bestreden ^^ daar onjuiste uitleggingen, hoe algemeen
ook, nimmer door gewoonteregt bevestigd kunnen wor-
den : maar de omstandigheid, dat deze vraag behan-
deld is, levert ons een bewijs te meer op voor het alge-
meen en onbetwist gezag, dat het stelsel der glossato-
ren te dezen opzigte genoot.

Dit stelsel werd dus nog door allen gehuldigd, toen om-
streeks het midden der vorige eeuw de zucht ontwaakte
om door eene codificatie van het tot nu toe geldende regt
de regtszekerheid te vermeerderen; en het is dan ook
zeer begrijpelijk, dat de eerste wetgevers niet aarzelden
daaraan ook in hunne wetboeken eene plaats in te rui-

» Voor ons vaderland vgl. m. 0. a. de Gkoot, Inleyd. III, 9, 7. Den
aennemer ofte inleener is schuldig \'t geleende weder te geven met alle
vrugten ende baten, ende soo goet als \'t was; waer de sake door onver-
mijdelijk ongeluk vergaen ofte verärgert des waer hy vry. Maer hem
wert veel eer versuym toegerekent als een bewaerder die maer yet ont-
fangt om eens anders wil, ofte als een pantaenvaerder die \'t ontfangt
soo om synentwille als om eens anders wille, alsoo den Inleener \'i ge-
leende ontfangt alleen om syns selfs wil: ende dacrom moet hy \'t ge-
leende op \'t naaste waernemen.

Vgl. verder Voet, ad D. XIII. 6, n. 4; van Leeuwen, Rooms-Holl.
Regt, IV, dl, 10, n. 3, dl. 11, n.1, enz.; Ulr.Hubeb, Ileedend.Regts-
gel III, 5, 28 vgg.

* v. Gönnee, Ueber Gesetzgebung u. Rechtswiss. in unsrer Zeit
(Erl. 1815), S. 226 fg.

men. Nog hadden zich de stemmen van Schöman, vok
Löiib en de hunnen niet verheven, om de wetenschap-
pelijke gebreken dier theorie aan het licht te brengen;
terwijl hare practische zwarigheden niet gevoeld wer-
den, daar de regters zich zoo weinig om het bestaan
van één der drie graden bekreunden, dat Höpineb zich
uit zijne 36-jarige practijk niet één geval van elkander
herinnert, waarin over den graad der culpa gestreden
werd 1. Men stelde zich eenvoudig boven de geheele
theorie, en gevoelde dus hare gebreken niet.

Door niets derhalve bewogen, om te dezen opzigte
van de gemeene leer af te wijken, maakte de Pruisische
wetgever van 1794 dan ook geene zwarigheid, de oude
theorie met al hare verdeelingen en onderscheidingen in
zijn wetboek op te nemen. Ik heb gemeend, dat het
niet ongepast zoude wezen, hier een kort overzigt van
zijn stelsel te geven, bepaaldelijk omdat men daarin de
meest consequente toepassing der oude theorie heeft,
en het dus best kan dienen, om de practische bezwaren,
welke men tegen deze inbrengen kan, duidelijk te
maken.

Na als inleiding de gewone verdeeling in culpa lata,
levis, levissima aan de eene zijde, en die in abstracte en
concrete culpa aan de andere zijde voorop gesteld te
hebben % past hij deze regels met de volgende woorden
op de aansprakelijkheid uit verbindtenissen toe:

„Wer bei Erfüllung eines Vertrages ein grobes Ver-
sehen sich zu Schulden kommen lässt, ist in allen Fäl-
len zum Schadensersatz verbunden.quot;

1 histitut.-Comm., S. 836, Not. I. Hij haalt daarbij een gezegde
aan van Tmus ad Lauterb. obs. 102. Haec res magis in scholis quam
in foro auditur; cum in vita civili plerumque non tam de gradu cul-
pae, quam ejus existentia, seu an in universum aliqua culpa commissa
sit, quaeri soleat.

selbst Vortheile zu erwarten, so sind beide auch aus
einem massigen Versehen wechselseitig verpflichtet.

„Hat nur Ein Theil aus dem Vertrage selbst Vortheil
zu erwarten, so ist er auch für ein geringes Versehen
zu haften schuldig.

„Wer aus dem Vertrage keinen unmittelbaren Nutzen
zu hoffen hat, bleibt nur für sein grobes Versehen ver-
antwortlich.

„Wer eine Handlung übernommen hat, welche beson-
dere Sach- oder Kunst- Kenntnisse voraussetzt, muss bei
Erfüllung der übernommenen Verbindlichkeit auch das
geringste Versehen vertreten.

„In wie fern diese Regeln bei einzelnen Verträgen
Ausnahmen leiden, ist gehörigen Orts festgesetztquot; ^

De regel van het wederzijdsch belang, ofschoon hij in
waarheid slechts een onder meerdere regels is, die den
wetgever bij zijne beslissing dienen te leiden % wordt
hier als grondslag der geheele leer voorop gesteld, niet-
tegenstaande de vele uitzonderingen hem tot zulk een ge-
bruik volkomen ongeschikt maken. Al die uitzonderin-
gen na te gaan, en mitsdien de geheele leer van het
Pruisische Landregt omtrent de culpa te ontwikkelen
zou ons te ver voeren: ik wil mij dus met een paar
voorbeelden vergenoegen, waaruit de geest van het ge-
heele stelsel blijken kan.

Omtrent de aansprakelijkheid van den lasthebber leest
men de volgende bepalingen:

„Für den Ausgang des Geschäfts haftet der Bevoll-
mächtigte nur in so weit, als er bei der Uebernehmung
oder Ausrichtung desselben ein Versehen begangen hat.

„In der Regel ist der Bevollmächtigte, bei Vollziehung
des Auftrags, zu demjenigen Grade des Fleisses und
der Aufmerksamkeit, welchen er in seinen eigenen Ge-

Schäften derselben Art anzuwenden pflegt, verpflichtet ^,
Kann hiernach der Grad seiner Verantwortlichkeit nicht
ausgemittelt werden; oder hat er den Auftrag gegen
Belohnung übernommen; so muss jedes massige Versehen
überhaupt von ihm vertreten werden.

„Hat er den Auftrag als Kunst- oder Sachverständi-
ger übernommen: so haftet er auch für ein geringes Ver-
sehen. Doch ist der Kunstverständige, welcher einen
Auftrag ohne Vergeltung übernommen hat, nur für ein
massiges Versehen zu haften schuldig.quot; ®

„In allen Fällen ist der üebernehmer mir verpflich-
tet, die ihm anvertraute Sache mit eben dem Fleisse
zu verwahren, als er bei seinen eigenen Sachen von
gleicher Art zu thun pflegt. Kann hiernach der Grad sei-
ner Verantwortlichkeit nicht abgemessen werden, und ist
die Art der Verwahrung seinem Gutbefinden lediglich
überlassen worden; so haftet er nur für ein grobes Ver-
sehen. Ein Gleiches findet Statt, wenn die Art, wie die
Verwahrung geschehen solle, im Vertrage oder sonst,
von dem Niederleger selbst bestimmt war, und der Ver-
wahrer darin keine eigenmächtige Veränderung vorge-
nommen hat. Hat er aber dergleichen Veränderung
eigenmächtig und ohne Noth vorgenommen; so haftet
er für allen daraus entstandenen Schaden.

» Men letle hiev op de eigenaardige bepaling, om den lasthebber voor
culpa in concreto aansprakelijk te stellen; dc omstandigheid, dat de
lastgever dient te weten, wien hij zijne belangen toevertrouwt, pleit
voor dit voorschrift, dat, zoover mij bewust is, alleen in dit wetboek
voorkomt. Ook merke men op, dat zoo dikwijls de aansprakelijkheid
niet uit de diligentia q. s. afgeleid kan worden, de diligentia diligentis
pf. in subsidium geldt, geheel in overeenstemming met onze voorstel-
ling der culpa in concreto, boven § 15.

übernommen worden, musg der Verwahrer für ein massi-
ges Versehen haften. Ein Gleiches findet Statt, wenn
sich Jemand zur Verwahrung einer Sache aus eigener
Bewegung, ohne Noth, und ohne alle vorhergegangene
Auitorderung des Niederlegers angeboten hat.quot; ^

„Ist die Sache während seines Besitzes beschädigt,
oder gar verloren worden: so muss er darbei für jedes,
auch das geringste ^ Versehen haften. Hat aber der
Verleiher aus dem Geschäfte irgend einigen Vortheil¹
oder karui ausgemittelt werden, dass er selbiges zuerst
in Vorschlag gebracht, und den Leiher zu dessen Einge-
hung aufgefordert habe; so haftet dieser nur für ein
massiges Versehen. Bei einer Gefahr, welche des Leihers
eigne Sache zugleich trifft, ist derselbe die geliehene
Sache vorzüglich zu retten, und wenn er seiner eignen
Sache den Vorzug giebt, den Schaden oder Verlust der
geliehenen zu vertreten schuldig.quot; ®

De hier aangevoerde voorbeelden zijn voldoende, om
het stelsel van den Pruisischen wetgever duidelijk te
maken, een stelsel, dat de gebreken der oude theorie,
in plaats van die te wijzigen, integendeel tot de uiterste
consequentie voert. Zooals reeds uit de algemeene be-
palingen blijkt, kent deze wetgeving drie wijzen van
zich te gedragen, die ieder een vastgesloten geheel vor-
men, en waaronder het gedrag van eiken schuldenaar zich
voldoende brengen laat. Ieder contractant moet een van
deze gedragsliniën volgen, hetzij abstract of concreet; de
een (de leener b. v.) moet als een diligentissimus pater-

1nbsp; Niettegenstaande dc sterkere uitdrulikiiig jjan hier echter niets an-
ders bedoeld zijn dan wat elders geringes Verschen heel, de culpa le-
vissima der oude theorie: anders zou het Pruisische wetboek vier gra-
den moeten aannemen, wat in strijd is met Tit. 3, g 18—25.
ä Pr. LR. Th. I, Tit. 21, % 248—250.

familias, de ander (de verkooper b. v.) als een diligens
paterfamilias handelen, terwijl een derde (de bezitter ter
goeder trouw b. v. ) wederom zich ten minste zoomoet
gedragen, als iedereen in zijne plaats zou doen. Is dit
Inbsp;uitgemaakt, dan heeft men verder niets te vragen, en

Het is waar, dat men den invloed, dien de verschillende
omstandigheden op den gevorderden ijver hebben kunnen,
niet geheel ontkent: maar die omstandigheden dienen
door den wetgever voorzien te zijn (van daar die angst-
vallige optelling der onderscheidene verzwarende en ver-
ligtende omstandigheden in eiken titel), en hebben als-
dan ook dadelijk het gevolg, dat men onder het gebied
van een anderen graad vervalt, en de verlangde diligen-
tia van concreet abstract wordt, of van diligentis pf.
Inbsp;diligentissimi, enz. Zooveel men kon, is dus alles gere-

De fouten van dit stelsel vallen na hetgeen meermalen
inbsp;omtrent de theorie der drie graden gezegd is, spoedig in

ver niet gelet heeft, levert het aan de andere zijde groote
bezwaren op, dat men bij die, waaraan hij wel gedacht
1nbsp;heeft, dadelijk van den eenen graad in den anderen

overgaat. De meeste gevallen zullen toch wel van dien
aard zijn, dat men eene strengere toepassing wensche-
:nbsp;lijk vindt, zonder daarom de volle aansprakelijkheid voor

zonder daarom alle schuld, die niet onder het begrip
\'nbsp;van culpa lata valt, vrij te geven.

Het is dus niet te ontkennen, dat de Pruisische wet-
^nbsp;gever van 1794, door te veel te willen systematiseren,

waar volledigheid eene ondenkbare zaak is, de ware
regtsbeginselen meer kwaad heeft gedaan, dan wanneer hij
over onze vraag geheel had gezwegen, en liever alles
aan de wijsheid des regters overgelaten had.

Geheel anders was daarentegen de weg, welken de
Oostenrijksehe wetgever van 1811 (waarschijnlijk onder
den invloed van den Code Napoléon) insloeg.

Alle onregtmatige schade, zegt § 1294, ontstaat óf
oüAvillekeurig, en behoeft dan niet vergoed te worden,
of uit een Verschulden {culpa), en moet alsdan vergoed
worden. Dit Verschulden heeft dan wederom zijnen grond
óf daarin, dat de schade willens en wetens is toege-
bragt {hösc Absicht, dolus), óf „in einem Versehen, wenn
er aus schuldbarer Unwissenheit, oder aus Mangel der
gehörigen Aufmerksamkeit, oder des gehörigen Fleiszes
verursacht worden ist;quot; om het even, of de schade door
overtreding eener obligatio, of buiten eenige obligatio is
toegebragt. De geheele vraag, of schade al dan niet
het gevolg is van eene culpa van de zijde des bescha-
digers, hangt dus in het geval eener obligatio daarvan
af, of hij zich zoo gedragen heeft, als de obligatio van
hem vorderde, en in alle andere gevallen daarvan, of
hij zich gedragen heeft, zoo als alle burgers jegens elk-
ander verpligt zijn. Daarin toch bestaat in beide ge-
vallen de gehörige Aufmerksamkeit en Fleisz, waarnaar
de genoemde paragraaf verwyst. Onderscheid van gra-
den heeft men verder niet; en ter beantwoording van de
vraag, hoe dat gedrag wezen moet, dient men de afzon-
deriijke titels, welke over elke obligatio handelen, te
raadplegen.

En hier blijkt vooral de groote eenvoudigheid van deze
wetgeving, daar men bij alle schuldenaren ongeveer de-
zelfde uitdrukking gebruikt vindt, en de wetgever zich
overal vergenoegt met te zeggen, dat de schuldenaar
zorgvuldig moet wezen, de verdere toepassing van dit
beginsel aan den regter overiatende. Zoo heet het van
den bewaarnemer: „Die Hauptpflicht des Verwahrers ist:
die ihm anvertraute Sache durch die bestimmte Zeit
sorgfältig zu bewahren;quot; i van den lasthebber: „Der

Gewalthaber ist verpflichtet, das Geschäft seinem Ver-
sprechen und der erhaltenen Vollmacht gemäsz, emsig
und redlich zu besorgen;quot; ^ van den verkooper: „Der
Verkäufer ist schuldig, die Sache bis zur Zeit der üeber-
gabe sorgfältig zu verwahren;quot; ^ van den vennoot:
„Wird einem oder einigen Mitgliedern der Betrieb der
Geschäfte anvertraut: so sind sie als Bevollmächtigte zu
betrachtenquot;. ^^ In al deze voorbeelden, uitgezocht om-
dat zij in het Romeinsche, en gedeeltelijk ook in ons
regt, op verschillende wijze opgevat worden, geldt hier
slechts één regel: men moet sorgfältig, emsig, redhch,
enz., d. i. als een bonus paterfamilias handelen: heeft
men dat verzuimd, dan is de schade werkelijk aan een
Versehen toe te schrijven.

Alleen in één opzigt wordt vaneen zwaarderen of lig-
teren gi-aad van culpa melding gemaakt, t. w. bij de be-
rekening der schadevergoeding. Volgens § 1324 moet
men namelijk daarbij in aanmerking nemen, of de schade
aan eene culpa lata {auffallende Sorglosigkeit) of levis
van den beschadiger is toe te schrijven: in bet eerste
geval vergoedt hij alle nadeelen, het lucrum cessans zoo-
wel als het damnum emergens, in het laatste geval kan
hij alleen tot vergoeding van het laatste worden aange-
sproken.

Wanneer men dus dit punt, dat eigenlijk ook meer
tot de leer der schadevergoeding dan tot die der aan-
sprakelijkheid voor culpa behoort, buiten aanmerking laat,
dan heeft men in het Oostenrijksche wetboek de eenvou-
digste culpa-theorie, met geene andere onderscheiding dan
die in dolus en culpa, welker bestaan in elk geval naar
dezelfde regels beoordeeld wordt, zonder dat er gevallen
zijn, waarin die culpa tot culpa lata of culpa in concreto

beperkt, of wel tot culpa levissima uitgebreid wordt.
Hoe lofwaardig echter eenvoudigheid te dezen aanzien
zij, meenen wij boven \' voldoende aangetoond te heb-
ben, dat eene beperking tot culpa lata of diligentia q.
s. menigmaal hoogst wenschelijk kan zijn, en achten wij
het onregtvaardig, dat b. v. de aansprakelijkheid van
den depositaris, die toch zonder belooning een vrienden-
dienst bewijst, met dezelfde woorden omschreven wordt
als die van den verkooper enz., bij wien men teregt met
meerder strengheid te werk kon gaan. Gelukkig zijn de
bewoordingen van de wet evenwel zoo ruim gesteld, dat
een verstandig gebruik maken van het arbitrium judicis
deze zwarigheid grootendeels weg moet nemen.

Een ander bezwaar tegen de voorstelling van het Oos-
tenrijksche wetboek meenen wij in de vermenging der
Aquilische en niet-aquilische culpa te vinden. Beide
worden in dezelfde paragraaf (§ 1294) behandeld, en op
zulk eene wijze voorgesteld, alsof het eenige verschil
hierin bestond, dat, terwijl de eene het gevolg is van
eene nalatigheid, die door eene obligatio verboden werd,
de andere voortvloeit uit eene nalatigheid, die ook zon-
der eenige obligatio ongeoorloofd was. Doch ook buiten
dit punt verschillen beide gevallen genoeg in aard en
beginselen, om eene afzonderlijke behandeling noodig te
maken. In het eene geval toch is de schade niets dan
eene wijziging der reeds bestaande obligatio, in het an-
dere is zij de oorzaak, waaruit eene nieuwe obligatio
voortkomt; in het eene geval staat de ongeoorloofdheid
der handeling vast, en kan dus alleen van culpa s. lat.,
toerekenbaarheid, sprake zijn, in het andere moet de ge-
oorloofdheid of ongeoorloofdheid daarvan nog uitgemaakt
worden, en treedt de vraag naar de culpa s. str. of straf-
bare nalatigheid dus meer op den voorgrond.

In tegenstelling van de angstvallige naauwkeurigheid
van het Pruisische en de kortheid van het Oostenrijksche
wetboek sloeg de Fransche Code Civil teregt eenen mid-
denweg tusschen deze beide uitersten in.

Even als in alle andere landen, werd ook in Frankryk
de theorie der glossatoren door alle regtsgeleerden als
de ware gehuldigd, en ook Fothieb, de gewone leids-
man van den Franschen wetgever, maakt geene beden-
king, deze als de meest logische, en bovenal met het
Romeinsche regt meest overeenkomende tegen de in zij-
nen tijd reeds opgeworpen bedenkingen te verdedigen. ^
Van den anderen kant ontbrak het echter ook niet aan
afkeurende stemmen, en zelfs al wil men Doiteli/US niet
medetellen, wiens stelsel over dit punt in zijn vaderland
(vreemd genoeg) zoo goed als onbekend schijnt gebleven
te zijn, ^ werden er nog regtsgeleerden gevonden, die

datgene, wat zij als met de Pandecten overeenkomstig
aannamen, voor de practijk als onuitvoerbaar vei-wier-
pen. De scherpe grenslinie, die men tusschen de ver-
schillende graden moest trekken, zonder die in de prac-
tijk te kunnen toepassen, en de vele uitzonderingen, die
men op den eerst gestelden regel van het wederzijdsch
belang moest toelaten, om niet tot allerlei onregtvaar-
digheden te geraken, maakten eene naauwgezette toe-
passing voor den regter hoogst bezwaarlijk, en leverden
0. a. eenen Thomasius » voldoenden grond op, om de
geheele theorie als onbruikbaar te verwerpen.

Ook de zamenstellers van den Code Napoléon (die op
dit piint in ons wetboek bijna geheel gevolgd is) gingen
van hetzelfde denkbeeld uit. „Cette division des fautes,quot;
sprak Bigot-Pbéames-etj ^ „est plus ingénieuse qu\'
utile dans la pratique : il n\'en faut pas moins sur cha-
que faute vérifier si l\'obligation du débiteur est plus
ou moins stricte; quel est l\'intérêt des parties; com-
ment elles ont entendu s\'obliger ; quelles sont les cir-
constances. Lorsque la conscience du juge a été ainsi
éclairée, il n\'a pas besoin de règles générales pour pro-
noncer suivant l\'équité. La théorie dans laquelle on
divise les fautes en plusieurs classes, sans pouvoir les
déterminer, ne peut que répandre une fausse lueur, et
devenir la matière de contestations plus nombreuses. L\'
équité elle -même répugne à des idées subtiles. On ne la
reconnaît qu\'à cette simplicité qui frappe à la fois 1\'
esprit et le coeur.quot;

dil. q. s.; culpa levis = non adh. dil. dil. pf.) kan men onlwikkeld
vinden bij Merlin, v®. Faute, en door Hasse beoordeeld in het Zeitsch.
f. gesch. Rw., Bd. IV, S. 189 fgg.

» In het Exposé des Motifs van Liv. 111, Tit. 3 van den C. N.; n.
32. Z. Locbé, Lég. civ. et comm., t. XII, p. 327. In denzelfden ziu
sprak Favard in hct Rapport au Tribunat, n. 32; Loceé, ib. p. 431.

Him doel was derhalve, de leer der culpa op nieuwe,
meer met de billijkheid overeenkomstige grondslagen te
vestigen ; maar het resultaat, waartoe zij op dien weg
kwamen, leverde juist een bewijs te meer op voor de hooge
voortreffelijkheid van dat regt, waarvan zij meenden af
te wijken. Zij verwierpen de leer der glossatoren, die
men zoo lang verkeerdelijk voor die van het Romeinsche
regt had gehouden, en lieten zich alleen leiden door
hetgeen hun gezond verstand hun ingaf, maar daar-
door juist kwamen zij tot wat later gebleken is het
ware Romeinsche regt geweest te zijn: en met enkele
afwijkingen en vereenvoudigingen is het stelsel, waar-
door onze wetgeving beheerseht wordt, hetzelfde als dat,
wat wij in het vorige hoofdstuk als het Romeinsche er-
kend hebben.

Eene volledige uiteenzetting van de leer der culpa, zoo-
als b. V. het Pruisische wetboek geeft, wordt in de Fransch-
Nederlandsche wetgeving niet gevonden; men meende
teregt, dat zulk eene stelselmatige ontwikkeling meer tot
het gebied van den regtsgeleerde dan van den wetgever
behoorde, en onthield zich, even als op de meeste punten,
zooveel mogelijk van wetenschappelijke uiteenzettingen.
Slechts een enkel artikel is direct op onze vraag toepas-
selijk ; en daaruit, nevens de wenken, welke men uit
eenige andere hier en daar verspreide artikelen kan ont-
leenen, is het den jurist overgelâten af te leiden, welk
het stelsel is, waarnaar men thans de vraag te beant-
woorden heeft, of eenige schade al dan niet door den
bewerker vergoed moet Wörden.

Bedoeld artikel is a. 1137 C. N., en luidt aldus :
L\'obligation de veiller à la conservation de la chose,
soit que la convention n\'ait pour objet que l\'utilité de
l\'une des parties, soit qu\'elle ait pour objet leur utilité
commune, soumet celui qui cn est chargé à y apporter
tous les soins d\'un bon père de famille.

ment à certains contrats, dont les effets, à cet égard,
sont expliqués sous les titres, qui les concernent.quot;

Greheel hiermede overeenkomstig, zij het ook in eene
gewijzigde redactie, is ons a. 1271 B. W.

„In de verbindtenis om iets te geven is begrepen de
vei-pligting om de zaak te leveren, en voor derzelver be-
houd », tot op het tijdstip der levering, als een goed
huisvader te zorgen.

„Deze laatste verpligting is meer of minder uitge-
strekt ten aanzien van zekere overeenkomsten, waarvan
de gevolgen te dezen opzigte in de titels daartoe be-
trekkelijk aangewezen worden.quot;

Eene eerste opmerking, welke men bij dit artikel ma-
ken kan, is dat het door zijne redactie alleen betrekking
heeft op de verbindtenissen om iets te geven, hoewel
een ieder erkennen zal, dat er hoegenaamd geene aan-
leiding kan bestaan om voor de overige een eenigzins
afwijkend voorschrift aan te nemen. De aanleiding tot
die onnaauwkeurigheid ligt waarschijnlijk daarin, dat
PoTHiEK, wien men in het obligatieregt meestal op den
voet volgde, in zijn Chap. II, art. 1, de V effet des obli-
gations de la part du débiteur handelende, de leer der
fautes in § 1 {de V obligation de donner) uiteen zette,
en dus niet noodig had, in § 2 {de V obligation de faire)
daarop terug te komen : doch de wetgever had moeten
bedenken, dat een wetboek andere vereischten heeft als
een handboek, en het de eerste zorg des wetgevers we-
zen moet, zijne regels zoo te stellen, dat zij werkelijk
alle gevallen, waarop zij toepasselijk moeten zijn, in
zich opnemen kunnen. Deze fout van redactie kan ech-
ter geene verkeerde gevolgen hebben, daar allen het

1 Teregt maakt OrzooMEn, Burg. Wetb. 11, p. 238, op het onvol-
doende dezer uitdrukking opmerkzaam; men moet niet alleen voor het
behoud der zaak als een goed huisvader waken, ook tegen gedeeltelijke
verliezen cn beschadigingen dient men op zijne hoede te zijn.

daaromtrent eens zijn, om, in overeenstemming met dc
uitdrukkingen, welke in de titels over mandaat, nego-
tiorum gestio, enz. voorkomen, den regel van ons arti-
kei ook op de verbindtenissen om te doen of niet te doen
bij analogie uit te breiden, zoodat het aangehaalde artikel
inderdaad als grondslag kan gelegd worden voor de ge-
heele leer der niet-aquilische culpa

Doch eene andere en gewigtiger fout, welke men dit
en de overige artikelen, die op onze vraag betrekking
hebben, verwijten kan, is deze, dat zij de ware bedoe-
ling des wetgevers zoo weinig buiten twijfel stellen, dat
men de meest onderscheidene meeningen op hunne uit-
drukkingen heeft kunnen bouwen, en de theoriën der
culpa die zich onder de heerschappij van den Code ge-
vormd hebben, weinig minder talrijk of uiteenloopend
zijn dan die, waartoe de uitspraken der Pandecten aan-
leiding hebben gegeven. Ofschoon wij dus gaarne er-
kennen, dat men, met betoog op de bedoeling des wet-
gevers, en bovenal zich naauw aansluitende aan de be-
woordingen van het hoofdartikel, zijne ware meening
ligt ontdekken kan, gelijk men het thans daaromtrent
ook meer en meer eens begint te worden; kan men aan
den anderen kant bezwaarlijk de redactie eener wet
goedkeuren, waaruit de een de bevestiging der oude the-
orie heeft kunnen afleiden, terwijl een ander alle con-
tractanten voor culpa levissima aansprakelijk stelt, en
nog onderscheidene meeningen zich tusschen deze beide
uitersten bewegen. Bij zoo groot verschil willen wij
dus eerst deze onderscheidene meeningen kortelijk uit-
eenzetten en beoordeelen, om daarna onze resultaten

sehe regtsgeleerdheid, i„, dat de oude theorie der drie
graden met hare tahljke verdeeiingen en subtiliteiten
door den wetgever verworpen was; maar in plaats van
hierdoor tot het ware resultaat te komen, dat nu ieder
zieh te gedragen had, zoo als de ouden voor hun twee-
den graad vorderden, stelde hij als regel, dat thans ieder
contraetant aansprakelijk was voor culpa Ïevissima. Zoo-
dra de schade slechts eenigermate toerekenbaar is zoo-
dra men zich slechts iets te verwijten heeft, is mén tot
schadevergoeding verpligt, in overeenstemmiig met den
regel der godddijke zedekunde: „wat gij niet wilt, da
n zeiven geschiedt, doet dat ook aan anderen Jiet.quot;
Ware dit de bedoeling van de opstellers van den Code
geweest hunne verandering, op eene verwarring van regt
en zedekunde berustende, zou geene verbetering geweest
zun. Immers, terwijl het een der hoofdargumenten van
Do^xxxs en Hass. was, dat de glossatoren in hun
stelsel te streng waren tegenover den commodataris enf
en men met van iedereen buitengewone talenten of iiveï
vorderen kan, zou men den Franschen wetgever weL-
dank te weten hebben, -dien hij die gesLgheid t^
alle con ractanten had uitgebreid, en van iedereen hla
gevorderd, om zelfs bij zijne geoorloofde handelingen of
zijn metdoen met zulk eene allerscherpste naauwkeuri.
heid op de belangen van anderen te letten

De fout van ToTn..i.B is dan ook voornamelijk die
geweest, dat hij de noodwendige onderscheiding n J
oorloofde en ongeoorloofde handelingen icrüpa in contL
t^^^n culpa legis Ag^nUae) voorbijgezien heeft, en ziel
tot zijne strenge opvatting heeft laten verleiden door een
paar artikelen, welke van de laatste handelen, en dus
^^ leer niet van toepassing zijn; nl. art. Uoï vquot;

den „,eer direct op de culpa 1. Aquil. doelen: hij bespreekt „1. de ^e-
heele vraag „aar de graden der culpa hij gelegenheid vana. 140 tn
verwijst verder naar deze plaats van ïouumnnbsp;\'

B. W. (a. 1382 vg. C. N.). Evenals het Komeinsche regt
den regel bevatte: „in lege Aquilia et levissima cuipa
venitquot;, ^ zoo vorderen ook deze artikelen bij schade,
die uit op zich zelf onregtmatige handelingen ontspruit,
slechts de geringste toerekenbaarheid (vgL ben. § 19)-,
doch, gelijk wij reeds meermalen gelegenheid hadden op
te merken, kunnen geen dier beide uitspraken op onze
leer van eenigen invloed zijn. Evenmin hebben die ar-
tikelen, welke onderscheidene debiteurs aansprakelijk
stellen\'voor schade, door hunne schuld toegebragt (aa.
1203, 1300, 1307, 1311 enz. B. W.) eenig gewigt voor
Totjxlier\'s meening: daar zij hiermede niets beslissen
omtrent de vraag, hoever zich die schuld uitstrekt, en
waar zij aan den casus grenst. Deze vraag, de eenige,
waar het hier op aankomt, kan alleen uit het aange-
haalde art. 1271 B. W. beantwoord worden, dat, evenals
het Romeinsche regt, ten regel stelt het gedrag van een

Doch op de eerste alinea, waaruit dit resultaat vrij
duidelijk voortvloeit, volgt in de tweede eene beperking,
waarin gezegd wordt, dat deze verpligting in sommige
gevallen of meer of minder uitgestrekt wordt, en de
groote vraag is mitsdien, wat men met deze laatste woor-
den heeft willen zeggen. Velen, nog vervuld van de
herinnering aan de onderscheidene culpa-graden, zien
hierin eene verwijzing naar de culpa lata ter eener,
naar de culpa levissima ter anderer zijde: en dit eerst
op den voorgrond gesteld hebbende, doorzoeken zij ver-
der met allen ijver de overige, hier en daar verspreide
uitdrukkingen van het wetboek, om daaruit voorbeelden
van het voortbestaan dier beide graden te ontleenen.
Wat de eerste aangaat, zoo zijn zij, die deze opvatting
der alinea 2 verkiezen, het algemeen eens, om in de art.
1392 en 1838 B. W. (aa. 1374 en 1992 C. N.) en in

liet bij ons vervallen art. 804 C. N. voorbeelden der
culpa lata te zien, omdat daar van eene minder uitge-
breide aansprakelijkheid van den schuldenaar sprake is.
Wat de andere (de culpa levissima) betreft, zoo bestaat
eenig meerder verschil tusschen hen.

DuBAïTTGjf » meent, dat de Code geene verandering
in den ouden stand van zaken gebragt heeft; zoo dik-
wijls Heiweccius, PoTHiBit cu de hunnen de diligentia
diligentissimi pf. vorderen, even dikwijls moet die ook
thans nog betoond worden, zoodra zij van culpa in concreto
spreken, bestaat die ook thans nog: zonder dat de uit-
spraken van den Code hiermede in strijd kunnen geacht
worden, daar de meeste artikelen zich vergenoegen met
de aansprakelijkheid voor culpa uit te spreken, en het
verder aan den uitlegger overlaten, om (volgens hem
met het oog op de oudtijds algemeen aangenomen leer)
uit te maken, wanneer die culpa aanwezig is. Dit stel-
sel wordt evenwel evenzeer door den duidelijk uitge-
drukten wil des wetgevers, als door de bewoordingen van
ons artikel gelogenstraft, daar dit juist geschreven is
om laatstgenoemde vraag te beslissen, en die onbepaalde
uitspraken bij de enkele contracten gebruikt zijn, niet
met het oog op de oude jurisprudentie, maar op art. 1271.
Men moet de onderscheiden deelen eener wet uit elkan-
der verklaren (vgl. a. 1384 B. W.); en wanneer de
wetgever dubbelzinnige uitdrukkingen gebruikt, geeft

» Cours de droit Francais, t. X, n. 397—416; vgl. ib. t. XVI, n.
209 vgg. Ooli Demolomoe schijnt de bepalingen der Pandecten als
niet volkomen afgeschaft te bcschonwen: althans hij stelt den voogd,
in lijnregten tegenspraak met a. 450 C. N. aansprakelijk voor cnipa in
concreto, zonder anderen grond dan 1. 1 pr. D. de Tut. et R. (27.3) ;
z. zijn Tr. de la Min., II, n. 118-121. Ook op andere plaatsen (Ab-
sence, n. 102; üsufr. H, n. 626 vg.) spreekt hij, alsof eene culpa le-
vissima ook in het nieuivere regt denkbaar ware: zijn stelsel kan even-
wel niet met zekerheid worden opgegeven, daar zijne uitlegging van
Liv. III, Tit. 3 C. N, nog niet in het licht verechenen is.

niets ons het regt, die van elders te verlilaren, zoo lang
er één artikel is, dat daartoe dienstig kan zijn.

Een beteren weg van uit hun standpunt slaat Pkotjd-
nos » in. Hij tracht, evenals zij dit bij de culpa lata
deden, eenige artikelen te vinden, waarin van eene
strenger opvatting der aansprakelijkheid wordt gesproken,
en trekt daaruit dan de gevolgtrekking, dat dit de geval-
len zijn der culpa levissima, die in alinea 2 bedoeld is.
Als zoodanig noemt hij art. 1744 en 1782 B. W. (a,
1928 en 1882 C. N.) en het bij ons eenigzins gewij-
zigde art. 1374 C. N. (a. 1392 B. W.), waarin op ver-
schillende wijzen van eene strengere beschouwing der
eulpa gewag gemaakt wordt. Niets dwingt ons echter,
dit van de culpa levissima der ouden te verstaan: inte-
gendeel zijn de uitdrukkingen, die op deze verschillende
plaatsen gebruikt worden, overal zoo dat men, bepaalde-
lijk met het oog op de redactie van ons artikel, moeije-
lijk tot een ander resultaat kan komen, dan waartoe wij
ook voor het Romeinsche regt gekomen zijn: t. w. dat
overal de ijver van een goed huisvader den grondslag
uitmaakt, en dat deze slechts in het eene geval wat meer,
in het andere wat minder gestreng opgevat wordt. Wij
zullen dit evenwel eerst later volkomen kunnen aantoonen.

Op eene geheel andere wijze vat Tboplokg a. 1271
al, 2 op. Ook hij ziet in de meermalen besproken woor-
den eene aanwijzing van de culpa lata en de culpa le-
vissima ; maar komt vervolgens tot het resultaat, dat,
niettegenstaande van beide hier melding wordt gemaakt,
alleen de eerste inderdaad in den Code is opgenomen,
en nergens voorbeelden van culpa levissima te vinden
zijn. Werkelijk kent de Code dus slechts twee graden

van culpa: de culpa lala, bestaande in het niet betoo-
nen der zorg, welke men aan zyn eigen belangen be-
steedt, en culpa levis, bestaande in het verzuimen der
zorg van een goed huisvader.

In deze ontwikkeling maakt hij zich echter aan me-
nige fout schuldig. Vooreerst is het, zooals boven geble-
ken is, onjuist, om, hetgeen hij (op gezag van Le Bbun
en Dttcaubboy boven allen twijfel schijnt te stellen) de
culpa lata en de culpa in concreto geheel te doen za-
menvallen ; noch Doneiixts noch Hasse maken zich aan
eene zoo onjuiste opvatting van het begrip der culpa lata
schuldig, en art. 1743 B. W. (a. 1927 C. N.), dat hij on-
der de voorbeelden van culpa lata optelt, kan dus in geen
geval daartoe behooren. Maar daarenboven zouden de op-
stellers van art. 1271 zich hier volgens hem aan eene fout
schuldig maken, die niet dan in de hoogste noodzakelijk-
heid aangenomen mag worden: zij zouden hier, waar zij
een overzigt van de leer der culpa geven, de verdeeling
in drie graden aannemen, om dan bij de verdere ontwik-
keling een dier graden volkomen buiten aanmerking te
laten; zij zouden in art. 1271 de theorie der glossatoren,
in de overige artikelen de theorie van Donellus hul-
digen! Tot zulk eene uitlegging mogen wij de toevlugt
niet nemen, zoolang eene andere openstaat.

Maar zij is ook niet noodig, wanneer men slechts den
onjuisten grondslag, waarop al deze meeningen berusten,
verlaat, en zich streng aan de woorden van ons artikel
houdende, slechts éénen graad van culpa voor het nieuwere
regt aanneemt, die wel nu eens strenger, dan weder
zachter opgevat wordt, maar in den grond overal dezelfde
blijft. Eerst dan laten zich de boven aangehaalde woor-
den van BiaoT-PEÉAMEWEU verklaren, omdat het nieuwe
systeem inderdaad alsdan eene eenvoudigheid en gemak-
kelijkheid bezit, waarbij zelfs het Romeinsche regt ach-
terstaat. Eerst dan wordt ook de voorstelling van ons
artikel gehandhaafd, dat in de eerste alinea slechts ééne

wijze van handelen als algemeenen regel voorop stelt
en de beperking of uitbreiding van al. 2 slechts als ge-
deeltelijke wijzigingen, niet als zelfstandige graden naast
den eerstgenoemden regel plaatst. Men zoude dan ook nim-
mer tot de onjuiste opvatting dezer alinea gekomen zijn,
Wanneer de uitleggers zich niet hadden laten leiden door
hunne oude herinneringen, en den wensch om of Pothiitb
of DosEiLtrs in de nieuwe wetgeving weder te vinden.
Beiden (en dit blijkt voldoende uit de geschiedenis der
■wetgeving \') waren den opstellers van den Code Napo-
léon even weinig voor oogen: en het is alleen door zich,
even als zij deden, volkomen van die oude theoriën los
te maken, dat men tot het ware stelsel onzer wetge-
ving kan geraken; een stelsel, dat evenwel ten slotte
blijken zal, veel minder van het echte Romeinsche te
verschillen, dan de theoriën van hen, die met den text
van het Corpus Juris voor oogen, ten doel hadden, de
stellingen van JuSTiKriAïnjs geheel weder te geven.

Alle schade ontstaat of door toeval (castis), of op eene
toerekenbare wijze {culpa s. lat.). Dit beginsel, dat, af-
gescheiden van eenige culpa-theorie, in ieder regtssys-
teem op den voorgrond moet staan, wordt ook in de te-
genwoordige wetgeving erkend (vgl. art. 1280 vg. B.
W.); en de vraag is dus wederom: welke schade kan
met regt toegerekend worden? Ook hierop kan naar den
aard der zaak slechts één antwoord gegeven worden, t.
w. voor zoo ver zij of gewild is, of voortvloeit uit eene
zoodanige nalatigheid, als met de verpligting des schul-
denaars in strijd moet geacht worden. De verdeeling
in dolus en culpa s. str. {arglist en nalatigheid) is dus

even noodwendig als de eerstgenoemde, en zelfs al was
er in liet wetboek geene melding van gemaakt, zouden
wij nog niet mogen aarzelen, ze hier te vermelden; zij
komt evenwel voor in aa. 1280 en 1283 vg, B. W. Uit
deze verdeeling volgt, evenzeer als in het Romeinsche
en in elk regtssysteem ter wereld, dat, daar de eerste
wijze van toerekening met het wezen der goede trouw
in veel directer strijd is dan de andere, men altijd aan-
sprakelijk is, wanneer men ter,_kwader trouw, met den
wil of de wetenschap, dat men schaden zal, gehandeld
heeft, doch dat de aansprakelijkheid voor nalatigheid
niet even algemeen cn noodwendig is.

Tot nog toe ontmoette men geene afwijking van do
beginselen van het Romeinsche regt, gelijk zulk eene af-
wijking trouwens ook moeijelijk denkbaar is: doch als
men nu verder gaat, mist men de gelijkstelling van den
dolus en culpa lata geheel en al. Zoo als wij boven
zagen, waren de Romeinen gewoon, enkele gevallen, die
wel niet eigenlijk onder den dolus behoorden, maar
waarin toch een zeker doleus karakter moeijelijk te mis-
kennen viel, onder het gebied daarvan mede te begrij-
pen (pro dolo habere), en was het mitsdien noodig, deze
gevallen als culpa lala van de overige gevallen der culpa
af te zonderen. In oiize wetgeving is noch van die ge-
lijkstelling, noch van de geheele culpa lata eenig spoor
te ontdekken; ¹ ende nieuwereregtsgeleerde, wiens be-

1nbsp;» Anders is dit in den Franschen Code, waar in a. 804 de héritier
bénéficiaire voor culpa lata aansprakelijk wordt gesteld. Men moet deze
bepaling, weinig overeenkomende met het stelsel, dat de wetgever op
andere plaatsen gevolgd is, waarschijnlijk zoo verklaren, dat deze bepa-
ling opgenomen was, vóórdat de eigenlijke leer der culpa in behande-
ling was gekomen, en men ze na de aanneming van het nieuwe, een-
voudiger stelsel heeft verzuimd te veranderen. Hoe dit zij, het Fransche
regt is daardoor veel ingewikkelder geworden dan hot onze. Ik geloof
echter niet. dat deze op zich zelf slaande vermelding der culpa lata ons
regt geeft, ze ook in andere opzigten (b. v. de gehjkstelhng met den

voegdheid zich streng tot de uitlegging der geschreven
wetgeving bepaalt, vindt nergens vrijheid, om het gebied
van den dolus verder uit te breiden, dan zijn reeds meer-
malen beschreven karakter streng medebrengt. Het be-
grip van dolus bepaalt zich dus tot den wil of de we-
tenschap, dat men zal schaden: \' en in deze afwijking
van het Romeinsche regt ligt juist de grond van de groo-
tere eenvoudigheid van het nieuwe regt opgesloten, daar
nu alle culpa van één en dezelfde soort is, en men zich
niet meer te bekommeren heeft om verschillende gi-aden,
die zoo ligt tot eene verkeerde opvatting kunnen aan-
leiding geven, en ook reeds genoeg gegeven hebben.

Met nog meer regt dan de Romeinen, kunnen wij dus
den regel voorop stellen: „Contractus quidam dolum ma-
lum dumtaxat recipiunt, quidam et dolum et culpam.quot; ^
Die culpa, overeenkomende met datgene, wat ook bij de
Romeinen in den meest eigenlijken zin door dat woord
werd uitgedrukt, en derhalve met de culpa levis der glos-
satoren, bestaat (en dit wordt door alin. 1 van art. 1271
buiten allen twijfel gesteld) in het niet aanwenden der
zorg van een goed huisvader. En hoe zou dit ooK an-
ders? Is het waar, wat wij in § 12 gezien hebben, dat
de vordering van het Romeinsche regt te dezen aanzien
geen willekeurige eisch was, maar integendeel met den

aard der zaken geheel overeenkomstig; is het waar, dai
by iedere overeenkomst de partijen noodwendig moeten
geacht worden, elkander voor knappe, ijverige lieden te
houden, en ook het gedrag van zulke menschen van elk-
ander te verwachten, dan kan het ons niet bevreemden,
dat zoowel de Romeinsche rcgtsgeleerden als onze wet-
gevers, zich alleen door hun gezond verstand latende
leiden, tot hetzelfde resultaat zijn gekomen. Overal
waar de aansprakelijkheid niet tot dolus beperkt wordt\'
vordert men dus van den schuldenaar het gedrag van
een goed huisvader: en, zoo dikwijls gesproken wordt
van nadeelen, ontstaan door de schuld van den ver-
kooper, huurder enz., is dat alleen de regel, waarnaar
beslist wordt, of zoodanige schuld aanwezig is of niet.
Wanneer daarom ons regt geene bepaalde afwijking van
het Romeinsche regt vertoont, zal men ook in dit onder-
wei-p de uitspraken der Romeinsche rcgtsgeleerden met
vrucht kunnen raadplegen, niettegenstaande het de wensch
van onzen.wetgever was, een eigen en zelfstandig stel-
sel omtrent de culpa daar te stellen.

Bij de ontwikkeling van het Romeinsche regt (§ 12
13) is verder aangetoond, hoe het gedrag van een ijve-
rig huisvader wel den regter een goeden leiddraad bij
zijne beslissing aan de hand kan geven, maar hoe daar-
entegen de meest verschillende omstandigheden op de
beoordeeling der enkele gevallen van invloed kunnen
zijn, en men zich vooral wachten moet, daarin een ze-
keren en vasten regtsregel te zien, waaraan ieder voor-
komend geval blindelings getoetst moet worden. Inte-
gendeel, menige handeling zal nu eens er onder behoo-
ren, dan niet, en terwijl het eene geval de meest strenge
toepassing vereischt, zal het andere met eene mildere
opvatting tevreden zijn. Hetzelfde resultaat bevat ali-
nea 2 van ons artikel, en daardoor alleen, niet door hier
van graden te spreken, waaraan de wetgever niet ge-
dacht heeft, komt men tot de ware uitlegging dier veel-

besproken woorden. Van die meer of min strenge op-
vatting zijn enkele voorbeelden in het wetboek opgeno-
men, en zullen in de volgende paragraaf door ons be-
sproken worden: de verdere toepassing dient aan den
regter te worden overgelaten. Het volkomen gebrek aan
scherpe grenzen in deze leer, en het feitelijke der meeste
vragen, die zich hier kunnen voordoen, maken het nood-
wendig, den regter hier eene uitgebreide arbitrale magt
toe te staan, en het zal dus ook thans, niet minder dan
bij de Romeinen, zijne pligt zijn, om bij elk voorkomend
geval, met inachtneming van alle omstandigheden, uit
te maken, wat men es bono et aequo onder de verplig-
ting des schuldenaars al of niet trekken zal (vgl. art.
1375 B. W.).

Onder de verschillende beperkingen, die zijne verphg-
ting ondergaan kan, hebben wij in het Romeinsche regt
* de beperking tot diligentia q. s. ontmoet, en ook thans
komt deze, doch alleen bij het depositum, voor. Wat
daaronder te verstaan zij, kan nu evenwel geene moeije-
lijkheid meer baren. Niets dwingt ons, hierbij aan
eene culpa lata te denken, en het is onmiskenbaar, dat
Tbopiong e. a., die tot de gelijkstelling dezer beide
kwamen, alleen door een verkeerd begrip van het Ro-
meinsche regt daartoe geleid werden. In het nieuwe
regt is de verhouding dezer culpa tot de overige geene
andere dan in het Romeinsche regt: en de nadere be-
schouwing van art. 1743 B. W. zal het ons leeren, dat
ook bij ons dit op zich zelf staande voorbeeld der oude
culpa in concreto niets anders is, dan eene beperking en
wijziging der gewone diligentia diligentis pf.

Het algemeene schema van de leer der culpa heeft
dus in het nieuwe regt slechts ééne belangrijke afwijking
van het Romeinsche regt, door het wegvallen der culpa
lata; al het overige is volkomen op zijne plaats geble-
ven, en nog staan de onderscheidene uitdrukkingen in
dezelfde verhouding tot elkander. Eene andere afwij-

kiug is deze, dat niet langer iedere categorie dezelfde
contracten in zich bevat, en bepaaldelijk het gebied der
gewone cnlpa levis zich, ten koste zoowel der culpa la-
ta, als der culpa in concreto, aanmerkelijk uitgebreid
heeft: deze wijzigingen zullen echter eerst bij het bespre-
ken der afzonderlijke artikels duidelijk kunnen worden. ^

In de vorige paragraaf is bij de uitlegging van art.
1271 B. W. gebleken, door welke algemeene beginselen de
leer der nietaquilische culpa in ons regt beheerscht wordt;
de vraag blijft dus nog alleen over, in welke bepaalde

\' Het hier ontwikkelde komt hoofdzakelijk overeen met hetgeen ge-
leerd wordt door d\' Hacthüille, de la pr. d. faut. (Rev. de lég., II, p. ^
342), die echter de culpa in concreto behouden wil, zoo dikwijls die vol-
gens Hasse in het Romeinsche regt voorkwam; Marcadé, Explic. du C. N.
t. IV, n. 506 vgg.; Massé en Vesgé , ad Zach. III, § 548, 5; Op-
zoomee, Barg. Wetb. H, p. 238 vg.; Diephuis, Burg. Regt, VI, n. 45—50.
Alleenlijk wil laatstgenoemde de woorden meer of minder uitgestrelct als
op zich zelf staande opvatten, zoodat het meer strenge op den algemee-
nen regel wijst, en het minder gestrenge de eenige uitzondering is, op
grond, dat men nooit tot rneer dan tot het gedrag van een goed huis-
vader kan gehouden zijn. Dit laatste neem ook ik aan, doch ook bin-
nen de grenzen van het gedrag van een goed huisvader, kan aanleiding
zijn tot eene strengere opvatting dan zulks in den regel geschiedt, zon-
der dat men daarom tot de culpa Ïevissima der ouden behoeft te ko-
men (vgl. boven § 13). Eene toepassing daarvan vindt men bij de
bruikleening, wanneer men de daar aangehaalde voorbeelden niet als
gevallen van casus, maar, gelijk zij werkelijk zijn, culpa, opvat. Dat
dit de meest juiste opvatting is, en men dus daarin werkelijk een gevai
heeft, waarin het begrip van culpa uitgestrekter is dan al. 1 van art.
1271 in den regel met zich brengt, zullen wij daar ter plaatse aantoo-
nen. Üe uitlegging van Diephuis dunkt ons in strijd met de beteeke-
nis der woorden, zooals zij bij cen onbevangen lezing iedereen moeten
voorkomen; daar de laatste zin waarvan . . . wmlen zoowel op het meer
als op het minder dient te slaan.

gevallen de regel van alinea 1 van dat artikel plaats
vindt, en welke gevallen onder de uitzonderingen van
alinea 2 moeten gebragt worden. De beantwoording
dezer vraag zal gemakkelijk worden door een overzigt
der verschillende artikelen, waarin ons onderwerp bij de
onderscheidene contracten nader geregeld wordt; te meer
omdat wij daardoor gelegenheid zullen hebben, om de
juistheid der door ons verkregen resultaten aan de bij -
zondere uitspraken te toetsen. Niet elke titel bevat
zulk eene herhaling of toepassing van den in art. 1271
gegeven regel, en zoo dikwijls die ontbreekt (zooals o.
a. bij den koop en verkoop het geval is zal men
zich dus aan het algemeene voorschrift van alinea 1
moeten houden; veelal evenwel vindt men bij de enke-
le contracten eene nadere aanwijzing van den alge-
meenen regel, of wel eenige voorbeelden van gewijzigde
toepassing; en het zijn vooral deze laatste, die ons ter
verdere ontwikkeling van de meening des wetgevers de
behulpzame hand kunnen bieden.

Het eerste artikel van ons burgerlijk wetboek, dat op
onze leer toepasselijk is, is:

Art. 160, al. 3. 4. B. W.
• De man bestuurt de goederen aan de vrouw persoon-
lijk toebehoorende, tenzij het tegendeel zij bedongen.

» Ook bij de schenking: de schenker zal dus, zoodra de obligatie
lot stand gekomen is, tot op de levering, als een goed huisvader voor
de geschonken zaak moeten zorgen. Dat hierover bij de Romeinen
geene bepalingen bestonden, spreekt vaii zelf, daar de schenking geene
obligatio was; doch nu de nieuwere regtssystemen de schenking als
eene overeenkomst opvatten, was er m. i. alle grond aanwezig, om
bij de schenking in de eerste plaats de aansprakelijkheid tot dolus te
beperken, zooals o. a. geschiedt in het Pr. LR. I, Tit. 11, § 1084,
Alle redenen, die bij de vci-pligting van den uitleener voor die beper-
king spreken, zijn in nog grootere kracht bij den schenker aanwezig.
Daar echter de wet nergens deze uitzondering bevat, dienen wij ook op
den schenker den regel van art. 1271 toc le passen.

Hij moet die goederen als een goed huisvader beheeren,
en is voor alle verzuim in dat beheer verantwoordelijk.

Men heeft hier weinig meer dan eene herhaling van
art. 1271: de man moet het eigen goed der vrouw be-
sturen als een goed huisvader, en kan bij verzuim daarvan
tot vergoeding worden aangesproken. De grond voor
die bepaling ligt daarin, dat de man, ook in geval van
gemeenschap van winst en verlies, of van vruchten en
inkomsten, als wettelijke lasthebber der vrouw dient
beschouwd te worden, en mitsdien tot dezelfde verplig-
ting als elk ander lasthebber gehouden is ^ Er is
hierin dan ook volstrekt geene afwijking van het Ro-
meinsche regt gelegen, dat den echtgenoot voor diligentia
q. s. aansprakelijk stelde, daar de dos, ofschoon de
vrouw er regt op behield, gedurende het huwelijk het
eigendom van den man werd ^: de hier bedoelde goe-
deren blijven daarentegen het eigendom der vrouw, en de
man heeft er alleen in haren naam het beheer over.
Eindelijk lette men wel op, dat hier geene sprake is
van de gemeen geworden goederen: wanneer de man
daarover aan de vrouw i\'ckenschap verschuldigd was,
zoo zou zulks in strijd zijn met het begrip van het hu-
welijk; hier is het oppergezag van den man voldoende
gehandhaafd, wanneer hij door de wet het beheer ont-
vangt over goederen, die geheel het eigendom zijner
vrouw zijn, en waarop hij meestal hoegenaamd geen
regt heeft. ®

De voogd moet de goederen van den minderjarige als
een goed huisvader besturen, en is verantwoordelijk voor

de kosten, schaden en interessen, die uit zijn slecht be-
heer zouden kunnen voortvloeijen.

Ook dit artikel bepaalt zich tot eene herhaling van
art. 1271: de voogd moet handelen als een goed huis-
vader, zonder dat het hem vrij zal staan, zich te bedie-
nen van de verontschuldiging, welke het Romeinsche regt
hem toestond, indien hij zich in zijn eigen zaken aan
dezelfde nalatigheid schuldig maakte. De afwijkingen,
welke ons regt in deze leer tegenover het Romeinsche
vertoont, zijn alle naar de strengere zijde: en deze stren-
gere rigting heeft zich vooral door beperking van den
omvang der diligentia q. s. kenbaar gemaakt. Het is
niet onwaarschijnlijk, dat de wijze, waarop deze door dc
regtsgeleerden voorgesteldis, en de eenigzins abnormale
plaats, welke zij, als door een bijzonderen maatstaf ge-
meten, in hunne stelsels innam, het hare er toe bijge-
dragen hebben, om den nieuweren wetgever daarvan af-
keerig te maken: zooveel althans is zeker, dat zij, met
ééne uitzondering, in het nieuwere regt geene plaats ge-
vonden heeft.

De gevolgen dezer meerdere gestrengheid zijn evenwel
(bij de voogdij ten minste) niet geheel af te keuren:
daar de pupil, die zich geheel buiten zijn toedoen de
inwerking van vreemden op zijne belangen getroosten
moet, niet minder bescherming dient te ondervinden,
dan de kooper of verhuurder, die het toch in zekeren
mate ook zich zelven te wijten hebben, als zij hunne
zaken in de handen van minder geschikte personen
laten. Ook het eenigzins gewijzigd karakter der voogdij,
die thans meer als een munus publicum, van staatswege
en in het belang van den pupil uitgeoefend wordt, doch
bij de Romeinen meer als een familieregt beschouwd
werd, brengt de strengere behandeling der voogden als
van zelf met zich mede. Hetzij de wetgever zich deze
gronden dus al of niet voor den geest heeft gesteld, kan
men zijne bepaling met het oog op de belangen der

hulpeloozen, voor wie het regt in de eerste plaats zorgen
moet, moeijelijk anders dan goedkeuren. \'

De vruchtgebruiker moet . . . zekerheid stellen, dat
hij van de zaak, waarvan hij het vruchtgebruik heeft,
als een goed huisvader zal gebruik maken, zonder de-
zelve te verslimmeren of te verwaarloozen.

Na het boven gezegde hebben deze woorden weinig
of geene opheldering noodig; en ook PEcrDHOir ^ zoude,
wanneer hij zich streng daaraan had gehouden, niet tot
de meening gekomen zijn, dat de vruchtgebruiker voor
culpa levissima aansprakelijk is. Dttmoumn op wien
hij zich beroept, heeft geen gezag tegenover de duide-
lijke woorden der wet, welke van hem het gedrag van
een goed huisvader vorderen, d. i. hetzelfde, wat a.
1271 van alle andere schuldenaren verlangt. *

De erfgenaam, die de nalatenschap onder het voorregt
van boedelbeschrijving heeft aanvaard, is verpligt de
daartoe behoorende goederen als een goed huisvader te
besturen.

Even als in de vorige artikelen, heeft men hier eene
enkele herhaling van den algemeenen regel.

« Vgl. ToüLLiEfi, Droit Civil, II, n. 1188; Mabcadé, II, n. 245; Schül-
ler, ad h. a.; Diephuis, II, n. 883; de Pinto, II, W. 171, Ten on-
regte beweert Demolombe, de Ia Minorilé, II, 121, dat de voogd ook
voor culpa levissima aansprakelijk is, zoodra hij in eigen zaken een paterfa-
milias diligentissimus is, omdat hij diligentia q. s. praesteert: men kan
daartegen inbrengen, 1. dat de voogd geene diligentia q. s. praesteert,
omdat de nieuwe wetgeving dat nergens bepaalt, 2. dat de aansprake-
lijheid voor culpa levissima door den C, N. uitgesloten is, 3. dat, al
neemt men die beide zaken aan, de diligentia q. s. alleen voorkomt als
beperking der gewone culpa levis, nergens als uitbreiding.

• Alle overige uitleggers zijn het dan ook hieromtrent eens; Toülliee,
III, n. 424 vg,; Demolombe, Usufr. II, n. 627; Diephuis, IV, n. 178 vgg-

De scliuUeischer is verantwoordelijk voor liet verlies
of do vermindering van het pand, voor zoo verre zulks
door zijne nalatigheid mogt hebben plaats gehad.

Op het oog schijnt dit artikel, evenals eenige andere,
waarin dezelfde uitdrukking voorkomt, voor het in de
vorige paragraaf besproken stelsel van TormEB te
pleiten, dat nl. niets dan toerekenbaarheid, culpa Ïevis-
sima, noodig is, om den pandhouder voor de schade ver-
antwoordelijk te stellen: doch deze geheele redenering
vervalt, wanneer men het onzekere der uitdrukkingen -
door zijne nalatigheid, schuld enz. bedenkt, welke eigen-
liik op zich zelve niets beteekenen. Wanneer van el-
ders vaststaat, dat de daad, die tot schade aanleiding
gaf, onregtmatig was, ja, dan heeft men verder geene
andere vraag te stellen dan die, of die daad toereken-
baar ^as, om de verpligting tot schadevergoeding aan
te nemen. Maar wanneer (zooals hier) sprake is van op
zich zelf geoorloofde handelingen of verzuimen, moet de
eerste vraag zijn, of deze in het aanhangige geval wer-
kelijk iets onregtmatigs daarstellen, en kan de vraag
naar de toerekenbaarheid eerst in de tweede plaats ko-
men.

Bijna in ieder geval zou men kunnen beweren, dat de
schade het gevolg is van eenige nalatigheid van de zijde
van den pandhouder enz., zoo dikwijls zij namelijk door
meerdere zorgvuldigheid van zijne zijde had kunnen
voorkomen worden. De gestolen zaak had nog naauw-
lettender kunnen bewaakt worden, het gestorven vee had
nog strenger van de besmetting kunnen afgehouden wor-
den: in al die gevallen is de schade dus een gevolg
daarvan, dat men dat verzuimd heeft. Maar wanneer
men hem daarom telkens die schade wilde doen vergoe-
den dan zou men tot de meest onregtvaardige gevolg-
tre4ingen komen, en niemand, ook de meest zorgvul-
dige niet, zou dan gedekt wezen, daar bijna altijd eene

nog strenger oplettendheid de schade zou verhinderd
hebben. Men moet dus ook bij ons onderscheid maken
tusschen die gevallen, waarin de nalatigheid met de ver-
pligting des debiteurs in strijd is, en die, waarin de na-
latigheid zoo gering is, dat zij ingevolge den algemee-
nen regel niet als ongeoorloofd kan aangemt^rkt worden.
Alleen de eerste kan als nalatigheid in wettelijken zin,
als schuld, worden beschouwd: alleen magna negligentia
culpa est.

De uitdrukking van ons artikel kan dus door niemand
(noch door Tottmieb, noch door Dxteanton, TnopiOKa
of wien ook) als argument voor zijn stelsel aangehaald
worden, daar zij zoo algemeen en onbestemd is, dat zij
noodwendig van elders aanvulling behoeft. En waar zal
men die aanvulling anders zoeken dan in het hoofdarti-
kel der geheele leer, art. 1271 ? De pandhouder, zoowel
als de verkooper, huurder enz. moet derhalve hälndelen
als een goed huisvader, heeft hij dat verzuimd, dan eerst
is de daaruit gevolgde schade in den zin van ons arti-
kel als een gevolg zijner nalatigheid te beschouwen. »

Indien de zaak (in eene voorwaardelijke verbindtenis)
geheel en al is verloren gegaan buiten toedoen van den
schuldenaar, blijft er noch van de eene, noch van de an-
dere zijde, eenige verbindtenis bestaan.

Vgl. art. 1300 al. 3, 4, art.- 1307, 1311, 1312, 1321
B. W. (a. 1182, al. 3, 4, a, 1188, 1193, 1194, 1205
0. N.),

In al deze artikelen wordt gehandeld van het geval,
dat het verlies of de vermindering der zaak heeft plaats
gehad door toedoen of schuld (par la fmte) van den
schuldenaar. Wat daarmede bedoeld wordt, is, met het
oog op de algemeene regels van de leer der culpa, ge-
makkelijk te beantwoorden. Is de vermindering of het

Verlies het gevolg eener onregtmatige daad van den
schuldenaar, dan is het voldoende, dat die daad toere-
kenbaar zij, om ook de daaruit gevolgde schade als door
zijn toedoen ontstaan te beschouwen: is zij daarentegen
het gevolg eener regtmatige daad of van eenig verzuim,
dan is het noodig, den regel van art, 1271 in te roepen,
en wordt de vraag gesteld, of hij zoo voor de zaak ge-
zorgd heeft, als een goed huisvader zou gedaan hebben.
Heeft hij dat niet gedaan, dan wordt in dit geval de
schade als een gevolg van zijn toedoen beschouwd. ^
Art. 1392 B. W. (a. 1374 0. N.)
Hij (de negotiorum gestor) is gehouden opzigtelijk zijn
beheer de pligten van een goed huisvader te vervullen.

Niettemin is de regter bevoegd om de vergoeding der
kosten, schaden en interessen, welke door schuld of na-
latigheid des waarnemers mogten veroorzaakt zijn, te
matigen, naar gelang der omstandigheden die hem tot
de waarneming der zaak bewogen hebben.

In dit artikel hebben wij het eerste voorbeeld, en te-
vens de beste uitlegging van art. 1271, alin. 2. De ne-
gotiorum gestor moet het beheer, dat hij op zich geno-
men heeft, als een goed huisvader volvoeren quot;: maar
naar gelang van de redenen, die hem daartoe bewogen heb-
ben, zal de regter eene meer of min strenge opvatting

« De uitleggers zijn gewoon, deze uitdrukkingen met stilzwijgen voöN
bij te gaan; de verklaring, die zij er aan geven, hangt natuurlijk af van
het stelsel, dat zij bij art. 1271 omhelsd hebben.

» Waarom dit minder streng zou zijn, dan de bepaling van art. 1838
omtrent den lasthebber (zooals maficadé, V, p. 250, en Diephüis, VJ, n.
620 willen), kan ik niet inzien : beide zijn gehouden tot het gedrag
van een goed huisvader , en bij beide komt de bepaling voor, dat men
in het eene geval hierbij minder streng zal zijn dan in het andere.
Het minst strenge geval van mandaat zal dus zeker zachter beoordeeld
worden dan het meest strenge van negotiorum gestio: een ander ver-
schil bestaat er tusschen de beide gevallen niet, daar in den grond
één regel, de zorg van een goed huisvader, beide gelijkelijk beheerscht.

van die verpligting kunnen kiezen. Geen woord, dat
hierbij op eene beperking tot culpa lata doelt: integendeel,
de uitdrukkingen, Avelke de wetgever gebruikt, wijzen
zoo duidelijk, aliS men slechts kan wenschen, zijne mee-
ning aan, dat binnen de grenzen van den vooropgestelden
algemeenen regel de regter zijne arbitrale magt in zulk
een geval op de meest zachte wijze zal gebruiken. Alleen
de te scherpe onderscheiding van vele regtsgeleerden,
waarvoor men zich in deze leer boven alles wachten
moet, en waaraan ook de meeste dwalingen der oude
theorie met hare spitsvondige verdeelingen en onderver-
deelingen toe te schrijven zijn, is de oorzaak, dat men
zich ook hier geene zachtere of strengere interpretatie
heeft kunnen denken, zonder dadelijk zich een paar
nieuwe graden voor te stellen (vgl. boven pag. 159).

Thans, nu men deze fout meer en meer begint in te
zien, gelooven wij, dat dit artikel slechts weinig ophel-
dering noodig heeft. Zeer verschillend zijn de omstan-
digheden, waaronder zich het geval eener negotiorum
gestio denken laat. Het kan zijn, dat een correspondent,
die gewoonlijk onze belangen waarneemt, meent eene bij-
zonder voordeelige handeling op onzen naam te kunnen
wagen, zonder vooraf gelegenheid te hebben, om ons advies
in te winnen: in zulk een geval zal zijne aansprakelijk-
heid weinig of niet van die van een gewoon mandataris
verschillen. Doch het is ook denkbaar, dat zich dit quasi-
contract onder andere omstandigheden voordoet; wanneer
b. V. iemand zich onder het een of ander voorwendsel
meent in onze zaken te kunnen indringen, dan is het niet
meer dan billijk, dat hij zich ook met hart en ziel aan
onze belangen wijdt, opdat zijne ongevraagde diensten ons
niet nadeel in plaats van voordeel aanbrengen: zijne
aansprakelijkheid moet daarom zoo streng mogelijk wor-
den opgevat gelijk wij boven zelfs gezien hebben,

dat de Eomeineii dit geval als een voorbeeld der meest
strenge opvatting bepaaldelijk op den voorgrond stellen.
Van den anderen kant is echter ook het geval denkbaar,
dat een vriend bemerkt, dat wij door afwezigheid of an-
derzins groot gevaar van schade loopen, en zich door
belangelooze vriendschap gedreven voor ons in de bres
stelt; zulk een hard te behandelen, zou de grootste
onbillijkheid zijn, en teregt legt ons artikel den regter dus
de verpligting op, om in zulk een geval zoo min mogelijk
gestreng te zijn, de zorg van een goed huisvader zoo
zacht mogelijk te nemen. ^

echter, dat de arbitrale magt des regters (art. 1375) hem de bevoegd-
heid geeft, in zulk een geval strenger dan gewoonlijk le oordeelen, mits
hij binnen de perken der diligentia diligentis pf. blijft. Anders Diephüis,
VI, n. 622. De onbestemdheid dezer verpligting is daarom zoo ge-
lukkig, omdat zij den regter de gelegenheid geeft, op alle omstandighe-
den, verzwarende zoowel als verllgtende, te letten, zonder zijne magt
te buiten te gaan. Ofschoon de wet dus alleen van de verligtende
omstandigheden gewag maakt, zullen ook de verzwarende invloed op zijne
beslissing moeten hebben, alleen verbiedt de wet hem iets meer te vor-
deren, dan men onder het gedrag van een goed huisvader hegrijpen kan.

» De verpligting van den negotiorum gestor bestaat dus altijd in de
diligentia diligentis pf., en bepaaldelijk is hij nimmer voor casus aan-
sprakelijk. Wanneer Opzoomek, I1[, bl. 50 hiertegen eene uitspraak
van PfiOcuLüs in 1. 11 D. de N, G. (3, 5) aanhaalt, zoo zou men met
hetzelfde regt kunnen bewej-en, dat ook de verkooper, huurder, lastheb-
ber, kortom allen, die voor dilig. dilig. pf, instaan, casus te praesteren
hebben, daar zij allen de casus vergoeden, welke het gevolg zija van
hun verzuimen dier diligentia, In allen gevalle is dit dus niet iets bij-
zonders bij den negotiorum gestor. Daar evenwel in zulke gevallen de
schade niet meer beschouwd wordt als een gevolg van het toeval, maar
van het verzuim, zoo is het beter, hier, ter voorkoming van verwarring,
niet meer van casus te spreken, maar van negligentia, of liever van\'
custodia, welke dat deel der diligentia is, dat gewijd is aan het voor-
komen van zulke toevallen; vgl. boven § 14, en ben. ad art. 1782.
Dat hij voor werkelijke casus niet aansprakelijk is, blijkt ten overvloede
nit 1. 22 C. de N. G. (2.19).

den boven op den voorgrond gestelden regel, dat de
regter bij liet beslissen van deze grootendeels feitelijke
kwestiën een gi\'ooten invloed aan de lieerscliappy der
onderscheidene omstandigheden zal moeten toekennen;
terwijl het tevens ter opheldering kan dienen van a.
1271, al. 2, indien het nog aan twijfel mogt onderhevig
zijn, wat aldaar bedoeld is door „de meerdere of min-
dere uitgestrektheid der verpligting.quot; i

Elke onregtmatige daad, waardoor aan een ander
schade wordt toegebragt, stelt dengenen door wiens schuld
die schade veroorzaakt is in de verpligting om dezelve
te vergoeden.

Een ieder is verantwoordelijk, niet alleen voor de
schade welke hij door zijne daad, maar ook voor die
welke hij door zijne nalatigheid of onvoorzigtigheid ver-
oorzaakt heeft.

Deze artikelen, ofschoon eigenlijk niet op ons onder-
werp, maar op de culpa Aquiliana van toepassing, heb
ik echter gemeend, niet geheel met stilzwijgen te mogen
voorbijgaan, omdat beide onderwerpen zoo naauw met
elkander verbonden zijn, en zoo ligt tot verwarring aan-
leiding kunnen geven. De veranderde redactie van den
aanvang van art. 1401 ^ maakt het echter, zoo noodig,
nog duidelijker dan het onder de Fransche wetgeving
was dat hier alleen sprake is van onregtmatige daden.

» Vgl. verder Toullier, XI, n. 35—38, die ecIUer ten onregte bij
al. 2 de oude beperking tot dolus en culpa lata wil doen herleven;
Duranton, XIII, u. 666; Zachabiae, IV, § 622, 8 ; Marcadé, V, p.\'
250 vg.; Diephuis, VI, n. 620—622.

\' In den Franschen Code stond: .Tont fait quelconquc.quot; Om de
vele regtsgedingen te voorkomen, welke deze dubbelzinnige uitdrukking
zou kunnen voortbrengen, is dit bij ons verbeterd; Asser, § 716; de
pinto, II, bl. 483; Diephuis, VI, n. 662.

» Ook onder den Code namen de meesten deze uitlegging aan, daar
alleen bij onregtmatige daden van sclmld {fmUe) sprake kan zijn: Tout..

die reeds in abstracto, en in het algemeen voor eiken
dader eene regtsschennis vormen. Het spreekt wel van
zelf, dat hiermede niet alleen de eigenlijke delicten,
zooals zij door de strafwet verboden zijn, bedoeld wor-
den : het is voldoende, wanneer de daad civiliter onregt-
matig was, m. a. w. wanneer zij, ook zonder dat eenige
obligatio tusschen beide behoefde te komen, eene over-
schrijding van regtsbevoegdheid daarstelde, een daad was,
waartoe men geen regt had \'. Hetzelfde is ook het ge-
val met de nalatigheid of onvoorzigtigheid % waarvan
in art. 1402 gesproken wordt: wanneer zij in strijd is
met de verpligting, die elk lid eener beschaafde maat-
schappij opgelegd is, om binnen zekere grenzen ook aan
zijne medemenschen te denken, wanneer zij in strijd is
met de algemeene, in abstracto bestaande menschenpligt,
dan, maar ook dan alleen, valt zij onder het gebied de-
zer artikelen. Evenmin als wij echter de schade door
positive handelingen beperkt hebben tot zulke daden,
welke door de wet als delicten worden gekwalificeerd,
evenmin meenen wij hier alleen van het nalaten van han-
delingen, die door de wel bevolen zgn, te mogen spre-
ken ®: ook zonder zulk een voorschrift laten zich wel
gevallen van ongeoorloofde nalatigheid denken, waarbij
de regter evenwel hoogst voorzigtig in zijn oordeel zal
dienen te werk te gaan.

lier, XI, n. 119; Ddranton, XIII, n. 699; Zachariae, IV, § 624; Mar-
cadé, V, p. 265.

» Vgl. de Pinto, II, bl. 483; Diephüis, VI, n. 663. Men onderscheidt
de onregtmatige daden daarnaar in delicten en quasidelicten, al naardat zij
door de strafwet verboden zijn of niet. Eene eigenaardige beteekenis legt
Mahcadè, t. a. p. in deze uitdrukking, daar hij van delicten spreekt,
als er animus nocendi voorhanden is geweest, van quasidelicten, als die
ontbroken heeft. De geheele verdeeling dient eehter nergens toe.

» Dit wordt door Marcadé, t. a. p. n. II, teregt aangetoond tegen
Toüllier, XI, n. 117. Vgl. verder Zachariae, IV, | 625, 1, en Diep-
hüis, VI, n, 670.

Staat dus eerst vast, dat de daad of het verzuim on-
regtmatig is, dan is het verder voldoende te onderzoeken,
door wiens schuld zij gepleegd zijn, d. i. wien zij toe-
rekenbaar zijn. Even als het Latijnsche woord culpa,
komt het woord schuld dus hier in zijne ruimste betee-
kenis voor ; het is genoeg, dat men in het genot zijner
vrijheid en zijner verstandelijke vermogens gehandeld
hebbe i, een onderzoek naar den omvang of den aard
der schuld is niet noodig.

„Ainsi,quot; zegt Totjiliee % „point d\'excuse sur Fin-
tention ni sur la qualité de la faute. La loi, d\'accord
avec la raison, veut qu\'on répare le dommage causé par
la faute la plus légère: car il est, sans contredit, plus
juste que l\'auteur même indirect du dommage, en sup-
porte la perte, quelque légère que soit sa faute, que ce-
lui à qui on n\'en saurait reprocher aucune.quot;

Eene verdere ontwikkeling van de talrijke vraagpun-
ten, waartoe deze artikelen aanleiding kunnen geven,
ligt echter geheel buiten de grenzen, welke ik mij in
deze proeve gesteld heb; daar zij geheel en al tot het
andere deel onzer leer, de Aquilische culpa, betrekking
hebben ^ Ik zou ze dan ook niet eens hier opgenomen
hebben, ware het niet om deze waarheid bepaaldelijk te
doen uitkomen tegenover hen, die, met Toumiee, beide
deelen der culpa verwarrende, zich op deze artikelen
beroepen ter staving hunner gevoelens omtrent de culpa
bij verbindtenissen. Niets (en het is een der hoofdver-
diensten van Hasse, dit aangetoond te hebben) kan meer
onderscheiden zijn dan deze beide onderwerpen; in het
eene geval is sprake van eene nieuw te vestigen obli-

gatio, in het andere bestaat de obligatie noodwendig
vooraf, en is het alleen eene wijziging daarvan, welke
de culpa bewerken kan. In het eene geval wordt de
ongeoorloofdheid als ontwijfelbaar verondersteld, en is
men dus altijd schuldig (in culpa), wanneer men de toe-
rekenbare pleger der overtreding geweest is: in het an-
dere blijkt die onregtmatigheid niet zoo dadelijk, en is
het juist de roeping van de leer der culpa uit te maken,
of zij in het bepaalde geval al dan niet aanwezig is.

Ook in ons regt moet de scherpe onderscheiding tus-
schen beide gevallen dus nog steeds in het oog gehou-
den worden, wil men zich eenig helder denkbeeld vor-
men van hetgeen noodig is ter beantwoording van de
vraag, of de dader in elk der beide gevallen tot vergoe-
ding gehouden is.

De schuldenaar van eene zekere en bepaalde zaak is
bevrijd door de afgifte der zaak, in den staat waarin
dezelve zich ten tijde der levering bevond, mits de ver-
minderingen, welke die zaak mogt ondergaan hebben,
niet door zijn toedoen of verzuim veroorzaakt zijn, noch
ook door de schuld of het verzuim van zoodanige perso-
nen voor welke hij verantwoordelijk is.

Dit artikel, waarin de schuldenaar aansprakelijk wordt
gesteld voor alle schade, door zijn toedoen of verzuim »
(culpa in faciendo of in non faciendo in den zin van Do-
NEiLUs) ontstaan, draagt evenmin als het boven bespro-
ken art. 1300 B. W. iets bij ter opheldering van de leer
der culpa. Tot de verklaring der hier gebruikte woor-
den verwijzen wij dus alleen naar het aldaar gezegde.

1 In denzelfden zin spreken a. 1300, 1307, 1312, 1321 cn 1481
van toedoen alleen, en a. 1312 al. 2 cn a. 1480 van schuld. Waarom
in hel helang eener zekere reglslaal cn Icr voorkoming van verwarring,
niel overal cène uitdrukking gehrudit: door dc sclmld van don dclnlcurl

Indien eene zekere en bepaalde zaak, welke men be-
loofd had in railing te geven, buiten schuld van den
eigenaar is verloren gegaan, wordt de overeenkomst voor
vervallen gehouden, en kan degene die van zijne zijde
aan de overeenkomst voldaan heeft de tei\'uggave van
het in ruiling gegeven goed vorderen.

Ook hier komt het woord schuld in denzelfden zin
voor als elders toedoen, enz.; wij verwijzen dus wederom
naar het boven (pag. 174) gezegde.

De huurder is aansprakeiyk voor alle schaden, gedu-
rende den huurtijd aan het verhuurde toegebragt, ten
ware hij bewees dat dezelve buiten zijne schuld hebben
plaats gehad.

Hij is echter niet verantwoordelijk voor brand, ten zij
de verhuurder mogt bewijzen dat de brand door de
schuld van den huurder is veroorzaakt.

Deze artikelen, waarin de aansprakelijklieid voor culpa
van uit het bijzondere standpunt van den huurder nader
ontwikkeld wordt, kunnen bovendien strekken, om onze
verklaring van a. 1203, 1300 enz. nader aan te bevelen.
De huurder is aansprakelijk voor alle schade, door zijne
schuld ontstaan (a. 1600), maar waarin bestaat die
schuld? Is die gelijk aan de enkele toerekenbaarheid,
aan de meest uitgebreide culpa Ïevissima? Verre van
daar, zijne schuld bestaat alleen daarin, dat hij niet als
een goed huisvader gehandeld heeft (a. 1596, 1); buiten
dat geval is hij niet schuldig, en de schade wordt als
een casus door den verhuurder gedragen. De omstanr
digheid, dat beide uitdrukkingen zoo digt op elkander en

bij hetzelfde onderwerp gebruikt worden, levert dus een
nieuw bewijs op, om den waren zin van het woord
schuld in andere artikelen van onze leer te bepalen. ^
De beide laatst aangehaalde artikelen dienen bepaal-
delijk om den beivijslast ten opzigte van onze vraag te
regelen. De gewone voorschriften van het bewijs zijn,
in overeenstemming met den regel „ei incumbit probatio
qui dicit, non qui negatquot;, ^ dat de beschadigde partij
aantoonen moet, schade geleden te hebben ten gevolge
van eene daad of een verzuim van den ander, en dat
dan deze zich verontschuldigen kan door aan te toonen,
dat hij in alles zoo gehandeld heeft als een goed huis-
vader pleegt te doen. ® Deze algemeene regel wordt
hier op den huurder toegepast, alleen met die vereen-
voudiging voor den eigenaar, dat de wet praesumtione
juris aanneemt, dat alle beschadigingen, welke het ge-
huurde gedurende den huurtijd overkomen, gevolgen zijn
van eenig verzuim van den huurder: hij, die het goed
onder zich had, had de magt, het tegen alle verliezen
te beschermen, ook al is de schade niet dadelijk het ge-
volg eener daad van hem zelf of van die personen, waar-
voor hij verantwoordelijk is (art. 1602). Daarenboven
zal het den eigenaar veelal onmogelijk zijn aan te too-
nen, uit welke oorzaken de nadeelen, welke zijn huis
of landgoed bij het eindigen der huur blijkt geleden
te hebben, ontsproten zijn; en het is dus niet zonder
grond, wanneer men het vermoeden voorop stelt, dat zij

gt; Het is dan ook, zooals Troplong zegt, alleen uit eene al te slaofsche
getrouwheid aan de beginselen van Toullier le verklaren, wanneer Ddvek-
GiEB (Du Contr. de Louage, n. 410), met het oog opa. 1596, den huur-
der voor culpa levissima aansprakelijk stelt. Vgl. Teoplong, Du C. dc
Louage, n. 294—298, 345, 664, 981; Zachariae, IV, § 702, 1, 4.
Marcadé, VI, p. 461; de Pinto, II, bl, 536; Diephüis, VII, n. 547,

3 Vgl. v. Löhb in zijn Uebersicht d. L. v. d. Culpa, in zijn en
Gbolman\'s Magasin, Bd. IV, S. 472 fgg.

door den huurder voorkomen hadden kunnen worden. De
verhuurder behoeft dus zijn bewijs van eene daad of ver-
zmm des huurders niet meer te leveren: doch dezen
staat het dan nog altijd vrij aan te toonen, dat hij als
een goed huisvader gehandeld heeft, en dus ten onregte
voor de schade wordt verantwoordelijk gesteld, m. a. w
dat er bij hem geene schuld bestaat. i

Alleen bij brand volgt men eene andere wijze van be
wijsvoering. Hier pleit namelijk de presumtie voorden
huurder, en niet voor den verhuurder: in plaats dat de
eerste zijne onschuld zou moeten bewijzen, moet de laat-
ste aantoonen, dat de brand door de schuld van den
huurder ontstaan is. Het oogmerk, waarmede men deze
bepaling in strijd met den Code Napoléon ^^ opnam, was
hoofdzakelijk om zich naauwer aan de regels van het
bewijs aan te sluiten, daar hij, die schade en schuld be-
weert, ook schade en schuld bewijzen moet: ^ en hoe
wel dit op zich zelf geen afdoende reden oplevert,\' daar
men dien regel dan ook in art. 1600 had moeten eer-

VII „ 566 vg. Deze presua,iie is omleend aan het ond-Fransehe
regt; Pothieh, Louage, n. 199,

» Volgens art, 1733 C. N. diende de l.uurder, om vrij le zijn te
bewtjzen, dat de brand het gevolg is geweest of van eene vis major of
van het branden van een naburig huis. Men heeft d^r das in legen
slelhng van ons regt, niet alleen de gestrengheid, dat de huurder bewii-
zen moet maar zelfs is zijn bewijs beperkt tot enkele opgegeven geval-
len; vgl. Zachar.ae, IV, § 702, 7-14, en Marcadé, VI, p. 464 vss -
tegen Düvercier, I, n. 437, en Tbopiong, n. 363-394

^ Vgl. Asser. § 768, oude P.nto, II, bl. 537. DiEPnnis, Vll,n.57j
voert als verdediging aan. dat het bewijs zijner onschuld dikwijls voor
tien huurder onmogelijk zal zijn, omdat de brand zelf alle bewijzen van
zijne oorzaak kan weggenomen hebben. Als grond voor het Fransche
stelsel wordt aangevoerd de wenschelijkheid. om de huurders voorz.gtig
te doen z.jn ; Marcaoé, i. o. Overigens is hel Nederlandsche stelsel ont!
leend aan ons oude regt; Vqet, ad D IX 2 n 90=.,, .
lileyd. in, 19. n. 11.nbsp;\' 20sqq.,tegenDEGRoor,

biedigen, is deze afwijking echter bij brand niet geheel
zonder grond. In dit geval toch, evenals in alle, die
in den regel voorkomen, zonder door de nalatigheid des
schuldenaars veroorzaakt te zijn, is het niet meer dan
billijk, dat het gewone vermoeden wegvalt, en het den
eigenaar wordt opgedragen te bewijzen, dat hier bij uit-
zondering de ramp werkelijk het gevolg is van eenige
daad of verzuim van den huurder.

Men houde echter altijd in het oog, dat het dan des
huurders pligt zal zijn aan te toonen, dat hij in alles
als een goed huisvader gehandeld heeft. Wanneer hij
b. V. met eene brandende pijp door een gehuurd ge-
bouw gaat, en door eene vonk brand verwekt, kan men
met regt van den verhuurder vorderen, dat hij zal be-
wijzen, dat de brand het gevolg is geweest van die han-
deling van zijnen huurder. Tegenover die bewering dient
dan de huurder zijne tegenbewering te stellen, dat hij
als een goed huisvader gehandeld heeft, dat daar ter
plaatse geene brandbare stoffen lagen, die eene bijzondere
zorgvuldigheid vorderden, dat hij dezelfde voorzorgen
genomen heeft, welke een goed huisvader gewoonlijk
neemt: zoodat de brand mitsdien niet het gevolg is van
zijne schuld in engeren zin. Wilde men dit laatste be-
wijs ook van den verhuurder vorderen (waartoe men in
de woorden van art. 1601 eenige aanleiding zou kunnen
vinden), dan zou men de ware regels van het bewijs we-
der omverwerpen, en van den eigenaar inderdaad een
voor hem onmogelijk, negatief bewijs verlangen.
Art. 1667 B. W. (a. 1850 C. N.)

Ieder vennoot is jegens de maatschap gehouden tot
vergoeding der schaden, welke hij aan dezelve door zijne
schuld heeft veroorzaakt.

Na het boven bij a. 1203 en 1300 gezegde, zullen de
woorden door zijne schuld wel geene opheldering meer
behoeven; want evenals daar, zoo zal ook hier de vraag,
of er schuld aanwezig is, afhangen van het al of niet

betoonen van de zorgvuldigheid van een goed huisvader. \'
Alleenlijk moet hier nog opgemerkt worden, dat, evenals
wij boven bij den voogd zagen, zoo ook door dit artikel
voor den vennoot de beperking wegvalt, welke het Ro-
meinsche regt ten opzigte van zijne aansprakelijkheid
toeliet. Evenzeer als de verkooper, huurder, e. a. moet
de vennoot volgens dit artikel de volle diligentia diligen-
tis pf. betoonen, om het even of hg zich in zyn eigen
zaken al dan niet aan dezelfde verzuimen schuldig
maakt.

Het is waar, dat (zooals wij in de vorige paragraaf
zagen) Dtjeawton ^ zich op de onzekere uitdrukking
van dit artikel beroept, om hier, evenals elders, het be-
houd van het Romeinsche regt te beweren; en inderdaad
moet men erkennen, dat deze uitdrukking op zich zelve
nog niets voor de eene of andere praestatie bewijst; doch
wij meenen daar ook aangetoond te hebben, dat het niet
het Romeinsche regt is, waardoor die onzekerheid moet
worden opgehelderd, maar alleen art. 1271, de algemeene
regel voor de geheele leer der culpa. De oude theorie
is door den Code volkomen verworpen, en de grootste
verwarring zou het gevolg zijn, wanneer men thans de
uitdrukkingen van het nieuwe systeem verklaren wilde
uit de regels van het oude. De Code heeft een nieuw,
zelfstandig stelsel willen vormen; en uitdrukkingen als
de hier voorkomende, laten zich alleen uit dat stelsel
verklaren. Vraagt men dus, wat de wetgever bedoeld heeft,

» De meeniiig van hen, die den vennoot voor culpa Ïevissima aanspra-
kelijk stellen (Duveegiee, Sociélé, n, 326), behoeft dan ook na het
meermalen gezegde geen nieuwe wederlegging. Evenmin bestaat eenige
grond voor de uitzondering van Delamaree en Lepoitevin (ïr. du C.
de Comm., u. 220) die dezen graad ten minste in handelszaken willen
doen herleven; het eenige, wat men hun zou kunnen toegeven, is dat
de segter aldaar met de meeste gestrengheid zal oordeelen.

quot; Z. zijn Cours de dr. Fr., XVII, n. 403. Hetzelfde stelsel wordt
aangenomen door dë Pinto, H, bl. 555; Diephüis, VII, n. 344 vg.

toen hi] den vennoot aansprakelijk stelde voor alle scliade,
door zijne schuld ontstaan, dan kan men met het oog op
a. 1271 niet anders antwoorden, dan dat ook de ven-
noot schuldig (in culpa) is, als hij de zorg van een goed
huisvader verwaarloosd heeft. ^

Eene andere vraag is, of het wegwerpen der beper-
king van het Eomeinsche regt wenschelijk was; en dan
meenen wij, dat dit hier minder geregtvaardigd wordt
dan bij de voogdij. De maatschap heeft niet, zooals
deze, eene wijziging van karakter ondergaan, en nog
blijven dezelfde redenen, waarmede wij (§ 15) het Ro-
meinsche regt te dezen aanzien verdedigd hebben, van
volle kracht. De zamensmelting van beider belangen zal
ook nu nog die maatregelen, welke men in zijn eigen
zaken voldoende acht, ook in de zaken der vennootschap
als onstrafbaar- moeten doen voorkomen: en vooral nu
men van de zoogenaamde culpa in concreto toch eenmaal
melding had gemaakt (bij de bewaargeving), was het
welligt niet onbillijk geweest, ook dit contract tot haar
gebied te brengen. Men heeft het echter niet gedaan,
en de tekst der beide artikelen 1271 en 1667, spreekt
te duidelijk, om onder onze wetgeving den vennoot niet
aansprakelijk te stellen voor elke culpa levis.

De vennoot die bij een bijzonder beding van de over-
eenkomst van maatschap met het beheer belast is, kan,
zelfs in weerwil der overige vennooten, alle daden ver-
rigten, welke tot zijn beheer betrekkelijk zijn, mits hierin
te goeder trouw te werk gaande.

Naast het zoo even besproken algemeene voorschrift
van art. 1667, hetwelk de vennooten ook voor culpa aan-
sprakelijk stelt, wordt hier van het geval gehandeld, dat
één van hen uitdrukkelijk met het beheer belast is, en
daarvan gezegd, dat hij alle daden verrigten kan daartoe

betrekkelijk, mits daarbij ter goeder trouw te werk gaande.
Wat is hiermede bedoeld? Moet men deze woorden tot
den enkelen dolus beperken, of daarmede ook de geval-
len van culpa lata, of zelfs culpa levis gelijk stellen ?
Tot het laatste ^ ten minste heeft men naar de woorden
van ons artikel hoegenaamd geen regt; want ofschoon wij
de aansprakelijkheid voor culpa als op de goede trouw
berustende hebben voorgesteld, ^ zoo zou het eene vol-
slagene verwarring van denkbeelden zijn, indien men
daaruit wilde afleiden, dat ieder, die ter goeder trouw
moet handelen, daarom reeds diligentia te praesteren
heeft. De goede trouw in hare meest algemeene opvat-
ting, zooals zij in alle bonae fidei judicia zonder onder-
scheid voorkomt, bepaalt zich tot het bestraifen van den
dolus, gelijk beide woorden in 1. 68 pr. D. de O. E.
(18.1) \' ter verklaring van elkander gebruikt worden:
en wanneer dus hier van den vennoot gevorderd wordt,
dat hij ter goeder trouw handelen zal, dan beteekent de
verboden kwade trouw hetzelfde als arglist: de wil of
wetenschap, dat men zijnen medevennoot schade toe zal
brengen. Evenmin kan men zich voor de andere mee-
ning op art. 1667 beroepen, omdat zij die regt hebben
voor de culpa schadevergoeding te erlangen, toch ook
wel het regt zullen hebben de culpa, vóór zij bedreven
wordt, te verhinderen: dit regt hebben zij juist verloren,
door bij afzonderlijk beding één hunner met het beheer
te belasten, welke opdragt geheel denkbeeldig zou wor-
den, wanneer ieder het regt had tusschen beide te ko-
men, zoodra hy meende, dat de beheerder niet zoo han-
delde, als een goed huisvader zou gehandeld hebben.

Eene andere vraag is, of ook de culpa lata, quae pro
dolo est, hier onder den dolus begrepen moet worden. ¹

Ofschoon de wenschelijkheid eener zoodanige gelijkstel-
ling welligt niet zonder grond beweerd zou kunnen wor-
den, meenen wij echter met het oog op het systeem on-
zer wet ook deze vraag ontkennend te moeten beant-
woorden. Onze wet kent alleen arglist (dolus) en sclmld
(culpa), zonder dat ergens van eene culpa lata melding
wordt gemaakt, veel min hare gelijkstelling met den do-
lus wordt uitgesproken: en de wetsuitlegger, die niet
meer de ruime bevoegdheid der Romeinsche regtsgeleer-
den bezit, heeft dus geen regt, om interpretatione juris
eene grove schuld met den arglist te vergelijken. ^

De bewaarnemer moet omtrent de bewaring der aan
hem toevertrouwde zaak dezelfde zorg aanwenden, welke
hij omtrent de bewaring zijner eigene zaken aanwendt.

De bepaling van het voorgaande artikel moet met
meerdere strengheid worden toegepast:

3°. Indien de bewaargeving eeniglijk in het belang
van den bewaarnemer geschied is;

4®. Indien uitdrukkelijk bedongen is dat de bewaar-
nemer voor alle soort van verzuim zoude aansprakelijk
zijn.

In deze artikelen heeft men, zooals wij reeds meer-
malen gezien hebben, het eenig overgebleven voorbeeld
der culpa in concreto, en dat wel juist in een geval, waar
onder het Romeinsche regt alleen aansprakelijkheid voor
dolus en culpa lata plaats vond. Het is niet te ontken-
nen, dat deze afwijking geheel buiten de bedoeling van

de zamenstellers onzer hedendaagsclie wetgeving lag, ^
en dat zij, die op de meeste punten zich een geheel
nieuw stelsel van culpa trachten te vormen, zich hier
door den invloed van het Romeinsche regt, en wel van
de boven ^ besproken 1. 32 D. Dep. (16.3) lieten leiden.
Evenals velen, meenden zij in die wet de aansprakelijk-
heid voor culpa in concreto te lezen, en van daar na-
men zij ze in hunne wetgeving over, zonder te beden-
ken, dat, zelfs al vat men genoemde wet in die betee-
kenis op, men toch niet den depositaris voor culpa in
concreto aansprakelijk kan stellen, in denzelfden zin als
b. V. de voogd of vennoot zulks waren.

Dan, wij hebben boven de verschillende pogingen,
waardoor men die zwarigheid heeft trachten op te los-
sen, voldoende besproken, en het is ons daar eveneens
gebleken, hoe men alleen door aan de veelbesproken 1.
32 cit. een anderen zin te geven, zich uit den maal-
stroom van moeijelijkheden redden kan, waartoe de ver-
houding tusschen culpa lata en culpa in concreto nood-
wendig aanleiding geeft. Het is hier onze pligt, den
zin van a. 1743 na te gaan, om het even of die op eene
juiste of onjuiste opvatting van het Romeinsche regt ge-
grond is. Het is dus onmiskenbaar, dat onze wetgever
den depositaris strenger behandelt, dan de Romeinsche
regtsbronnen deden, en dat zijne aansprakelijkheid bij
ons door dezelfde regelen vvordt bestuurd, welke in het
Romeinsche regt op den voogd enz. van toepassing wa-
ren. ®

dat men zonder twijfel aan die van het nieuwe regt de
voorkeur geven zal boven het Romeinsche. Het is waar,
dat de bewaarnemer zijne diensten om niet bewijst (a.
1733); maar wanneer men zich niet al te slaafsch aan
den regel van het belang houdt, of liever, wanneer men
erkent, dat niet die regel alleen op het gebied der goede
trouw over de aansprakelijkheid des schuldenaars be-
slissen moet, maar dat andere bedenkingen evenzeer in
aanmerking kunnen komen, zal men niet aarzelen, ook
hier, evenzeer als bij den mandataris, eene uitzondering-
op dien regel toe te laten. Een mandaat wordt niet ten
uitvoer gelegd, wanneer het niet goed uitgevoerd wordt,
zeide DojrELitrs, » en de mandans zou nimmer den
mandataris in zijne plaats hebben gesteld, wanneer hij
niet meende, dat deze hem waardiglijk vervangen zoude.
Deze zelfde redenering kan ook op de bewaargeving
worden toegepast. De bewaargever zou zijne zaak niet
uit zijne handen hebben gegeven, wanneer hy niet ver-
ondersteld had, dat de depositaris er voor zorgen zoude,
anders had hij die dienst niet behoeven te vragen; en
deze, op zich nemende het goed van den ander te be-
waren, kan wel niet anders bedoeld hebben, dan zich
als een getrouw vriend van die verpligting te kwijten;
was hem dat te veel, dan had hij de geheele dienstbe-
tooning kunnen weigeren. Alleen dit kan men den de-
positaris, daar hij geene belooning geniet, teregt veroor-
loven, dat hij de ter bewaring ontvangen zaak tusschen
zijne eigene plaatst, dezelfde maatregelen voor alle neemt,
en het goed zijns vriends behandelt, alsof het zijn eigen
was.

Dat deze bedenkingen niet bij de Romeinen in aan-
merking genomen werden, laat zich voldoende daaruit
verklaren, dat zij aan den regel van het belang meer
gewigt hechtten, dan men tegenwoordig doet, en dan ook

eigenlijk gedaan moet worden Alleen als men dien
niet als hoofdregel, maar slechts als een der regels,
welke in aanmerking kunnen komen, beschouwt, komt
men de ware bona fides nog meer nabij dan de Eomei-
nen deden; en, ofschoon wij dus aannemen, dat art. 1743
niet met het Romeinsche regt overeenkomstig is, aarze-
len wij echter niet, met het oog op den veronderstelden
wil der partijen, het nieuwe regt boven het oude de voor-
keur te geven.

Art, 1744 bevat eenige gevallen, waarin de beperkte
aansprakelijkheid van het vorige artikel strenger wordt
opgevat, op verschillende, gemakkelijk te erkennen
gronden. Indien de bewaarnemer zich zelveu aanbiedt,
kan men met regt meer van hem verwachten, daar hij
hierdoor te kennen geeft, zich zeiven als meer geschikt
dan anderen te beschouwen, en de eigenaar zonder die
aanbieding de zaak misschien aan een ijveriger mensch
zou hebben toevertrouwd, Is de bewaring in het belang
van den depositaris geschied, of heeft hij loon ontvan-
gen, dan vervalt de grond voor eene zachtere beschou-
wing, de belangelooze dienstbetooning: terwijl het ein-
delijk van zelf spreekt, dat, evenals ahijd, zoo ook hier
partijen het in hunne magt hebben, de aansprakelijkheid
naar goedvinden te regelen ^ Eene belangrijke vraag
is echter: waarin bestaat die strengere toepassing van
art. 1743?

Diephuis « wil, dat men zich ook hier aan den regel
van dat artikel houden zal, en het gegeven voorschrift
in de hier bedoelde gevallen strenger zal toepassen.
Poch hoe is dat mogelijk ? Het gedrag van een goed

\' Dit blijkt O. a. daaruit, dat sommigen zelfs aarzelden, om bij bet
mandaat eene uitzondering op den eens gestelden regel toe te laten;
Tgl. boven pag. 133.

huisvader is een onzeker begrip, dat onderscheiden katt
opgevat worden, en dus binnen zyne grenzen eene meer
of min strenge opvatting gemakkelijk toelaat; maar het
gedrag van een bepaald aangewezen persoon is iets ze-
kers, waarbij zich geen meer of minder denken laat.
Wil men hier eene strengere opvatting dan elders aan-
nemen, dan vordert men of thans meer dan de schul-
denaar in eigen zaken gewoon is te betoonen, of men
vorderde vroeger minder: eene andere verklaring is
ondenkbaar. Maar zal men daarom met Opzoomeb ^
de geheele diligentia q. s. verwerpen, en ook in het ge-
val van ai\'t. 1743 de minder bepaalde zorg van een goed
huisvader verlangen ? Ook hiertoe heeft men, meen ik,
geen regt. Genoemd artikel toch vordert niet, dat de
bewaarnemer voor de zaak dezelfde zorg zal dragen,
welke men gewoonlijk aan zijn eigen zaken besteedt,
maar welke hij gewoon is in zijn eigen zaken aan te
wenden: en dat hij kan onmogelijk op iemand anders
slaan, dan op den even te voren genoemden bewaarne-
mer zeiven. De bewoordingen van art. 1743 laten dus
niet toe , aan iets anders dan de diligentia q. a. te denken:
de zwarigheid van art. 1744 kan echter worden wegge-
nomen op de volgende wijze.

De algemeene regel der aansprakelijkheid is deze, dat
ieder schuldenaar gehouden is, zich te gedragen als een
goed huisvader: daartegenover geeft de diligentia q. s. hem
de exceptie, dat hij beviijd is, wanneer hij kan aantoo-
nen, dat dezelfde nalatigheid hem ook in eigen zaken
gewoon is. Zoodra nu omstandigheden ontstaan, waarin
die schuldenaar strenger moet beoordeeld worden, wat
is dan eenvoudiger, dan dat men hem dat voorregt ont-

\' Burg. Wetb., III, bi. 187—189. Dat F.iVARD den bewaarnemer
verpligt tot de zorgen van een bon père de familie, pleit niet noodwen-
dig tegen onze uitlegging ; daar zulk eene uitdrukking van een der rap-
porteurs geen gezag heeft tegenover de duidelijke woorden der wet.

neemt, en alzoo den gewonen regel zijne kraclit laat
liernemen? Men vermijdt alsdan beide moeijelijkheden,
zonder zich eenigzins van de woorden der wet te ver-
wijderen ; daar inderdaad de diligentia q. s. slechts eene
beperking van den algemeenen regel is, en men door
die beperking te doen wegvallen, de gewone aansprake-
lijkheid van den depositaris strenger toepast.

De beste wijze om art. 1744 te verklaren is dan deze,
dat in de hier opgetelde gevallen i de depositaris, even-
als alle andere schuldenaars, voor elke culpa levis in-
staat

Art. 1781 vg. B. W. (a. 1880 vg. C. N.)
Die iets ter leen ontvangt is gehouden, als een goed
huisvader, voor de bewaring en het behoud van het ge-
leende goed te zorgen.

Hij mag daarvan geen ander gebruik maken dan het-
welk de aard der zaak medebrengt, of bij de overeen-
komst bepaald is ; alles op straffe van vergoeding van
kosten, schaden en interessen, indien daartoe gronden
zijn.

Indien hij het geleende goed gebruikt tot een ander
einde, of gedurende eenen längeren tijd, dan hij zulks
behoorde te doen, is hy daarenboven aansprakelijk voor
het verlies van dat goed, al had dit verlies ook door
een bloot toeval plaats.

Indien de geleende zaak verloren gaat door een toe-
val, hetwelk degene die dezelve ter leen ontvangen heeft,
door zijne eigene zaak te gebruiken, had kunnen voor-
komen, of indien hij, slechts een van beide kunnende
behouden, aan de zijne eenen voorrang heeft gegeven,
is hij voor het verlies der andere zaak aansprakelijk.
Even als bij de bewaargeving heeft men zich ook hier

naauw aan de uitspraken van het Romeinsche regt wil-
len aansluiten, en de aansprakelijkheid van den leener
wordt dus ook bij ons door dezelfde regels beheerscht,
welke wij in het vorige hoofdstuk daaromtrent ontwik-
keld hebben. Over het algemeen is hij tot de zorg van
een goed huisvader gehouden, en treffen zoodanige on-
gevallen, als door toeval te weeg gebragt worden, hem
niet 1 ; ofschoon te zijnen aanzien de meest strenge opvat-
ting van die aansprakelijkheid verkozen wordt (vgl. bo •
ven § 13). Van die strenge opvatting bevat 1. 5 D.
Comm. (13.6) eenige voorbeelden, welke van daar in
onze wetgeving opgenomen zijn, ofschoon de wijze van
voorstelling, die onze wetgever gevolgd is, weinig dient,
om de zaak juist uit te drukken. Volgens hem nl. is
de leener ook voor casus aansprakelijk, indien hij het
goed anders of langer gebruikt, dan waarvoor het hem
gegeven is, indien hij het ongeval had kunnen voorkomen,
door zijne eigene zaak te gebinxiken, indien hij, een van
beide kunnende redden, aan de zijne de voorkeur ge-
geven heeft. Hoe moet men die gevallen opvatten?
Heeft men hier werkelijk eene exceptionele aansprake-
lijkheid voor zuiver toeval, of moet men daaraan een
anderen zin geven ?

Reeds meermalen ^ hebben wij gezien, hoe vele ge-
vallen, die, op zich zelve beschouwd, geheel tot het ge-
bied van den casus schijnen te behooren, onder het be-
grip van culpa vallen, zoodra zij van dien aard zijn,
dat een goed huisvader ze voorziet en er maatregelen
tegen neemt. Wanneer zij dus, al is het slechts ge-
deeltelijk, toe te schrijven zijn aan eene zoodanige nala-
tigheid, als met de verpligting des schuldenaars in strijd

1 L. 1 S 4 D. de O. ct A. (44.7); 1. 5 § 4 D. Comm. (13.6):
Quod senectute contigit, vel morbo, vel vi latronum ereptum est, aut quid
simile accidit, dicendum est, nihil eorum esse imputandum ei, qui
commodatum accepit, nisi aliqua culpa interveniat.

is, vervalt het toevallige karakter, en worden zij tot het
gebied der culpa getrokken. Eene overstrooming is een
toeval, casus; maar wanneer men zich zelf aan die ramp
blootstelt, door de maatregelen te verzuimen, welke elk
verstandig mensch neemt, dan is het ongeval, zoodra het
ons treft, niet meer geheel toevallig, maar ook voor
een groot deel een gevolg onzer eigene schuld. Eene
brand is toevallig; maar wanneer men verzuimt zijne
goederen uit het brandende huis te redden, zoolang men
zulks kon doen, is het verlies daarvan aan onze eigene
nalatigheid te wijten. AI die rampen, die op zich zelf
casus waren, worden dus gevolgen van onze verzuimen,
en daardoor onder het gebied der culpa betrokken.

Hetzelfde is het geval met de hier gegeven voorbeel-
den. De leener redt zijne eigene zaak uit het brau-
dende huis; hieruit blijkt, dat hij zonder gevaar ook de
ter leen ontvangene had kunnen redden, het verbranden
dezer laatste is dus wel in abstracto beschouwd een toe-
val, maar in het hier gestelde geval bovendien aan de
nalatigheid des leeners te wijten, die ze had kunnen
redden en uiet gered heeft. » Wanneer hij de zaak ge-
bruikt tot een ander einde, of gedurende een längeren
tijd dan hem toegestaan was, en dientengevolge wordt
de zaak door een toeval getroffen, dat ze anders niet
zou getroffen hebben, ^ dan mag dit op zich zelf een

» Het is daarom onverschillig, of de geredde zaak meer of minder
waarde had: de mogelijkheid om de geleende te redden, blijkt in allen
gevalle. Hierin ligt ook niets hards voor den leener, daar hij zijne
kostbare zaak gered beeft, heeft bij nog altijd voordeel, al betaalt hij
de waarde van de minder kostbare geleende: TnoPLONG, du Pret, n.
117; Diephuis, VHI, n. 372; Opzoomer, Burg. Wetb. IH, bl. 211—214.
Anders Duranton, XVH, n. 527,

» Alleen toch door deze beperking op te nemen, gelooven wij, Jat
zich de bepaling van art. 1781 al. 3 voldoende laat verklaren. Doet
men dat niet, dan stelt men den commodataris voor een zuiver toeval,
zonder eenige nalatigheid van zijne zijde, aansprakelijk, in strijd met
den regel van 1. 23 D, de R. J., dat zulke casus door niet één schul-

toeval zijn geweest, gedeeltelijk is ook zijne overtreding
oorzaak van het ongeval, en teregt wordt de schade hem
dus toegeschreven.

Het is dus minder juist, wanneer onze artikelen de
zaak zoo voorstellen, alsof de leener in die gevallen bij
uitzondering ook voor casus aansprakelijk zou zijn: om-
dat aan den eenen kant ook bij andere schuldenaren
duizenderlei gevallen denkbaar zijn, waarin schade, oor-
spronkelijk toevallig zijnde, toch als een gevolg der na-
latigheid aangemerkt wordt, en het aan den anderen
kant onaannemelijk is, dat hier gevallen bedoeld worden
van zuiveren casus, waarbij de leener zich niets zou te
wijten hebben. Het eenige, wat men moet aannemen

denaar vergoed worden: en dient men ter verklaring van die uitzonde-
ring aan te nemen, dat zij eene straf is, door den wetgever op de over-
treding van den leener gesteld. Tusschen die straf en-de overtreding
bestaat echter hoegenaamd geen verband, want zelfs al wil men hiér
aan een furtum usus denken, dan twijfelen wij nog, of de actio commo-
dati wel eene geschikte straf voor den diefstal is; terwijl volstrekt geen
grond bestaat, om den eigenaar der zaak eenig voordeel toe te staan
uit eene overtreding, welke de ander begaat. Geheel anders is dan
ook de bedoeling van Ulpiands in 1. 5 § 7 D. Comm., die in deze
gevallen voorbeelden gaf van casus, waarbij culpa aliqua intervenit; de
door hem opgenoemde ongevallen zijn ook alle zoodanig, dat zij niet
zouden hebben plaats gehad, indien de leener de zaak anders gebruikt
had. Men kan daartegen niet aanvoeren, dat alsdan de geheele bepa-
ling overbodig wordt, daar men hier de gevallen, waarin culpa aliqm
intervenit, veel strenger zal toepassen, dan bij andere schuldenaars, die
alleen dan voor casus instaan, wanneer zij door een goed huisvader had-
den kunnen belet worden. Hier wordt de leener gerekend, door zijn
overtreden tot den casus gelegenheid gegeven te hebben, tenzij die ca-
sus overal zou hebben plaats gehad (b. v. als een dier door ziekte
sterft, enz.). Op de tegenstelling van a. 1745 kan men zich evenmin
beroepen, daar de regel »qui de uno dicit, de altero negatquot; hoogst ge-
vaarlijk is, en bij twee artikelen, in onderscheiden titels van elkander
verwijderd geplaatst, niet toegepast kan worden; vgl. Düeanton, XVII,
n. 520; Troplong, du I\'rêt, n. 101. Anders de Pinto, H. bl, 582;
OpzoojiER, Hl, bl. 206—210; Diephuis, VHI, n, 367.

(en het ware welligt beter geweest, indien de wetgever
zich vergenoegd had, met alleen dit resultaat op te ne-
^en), IS dit, dat men bij den leener ligter tot het be-
staan eener zoodanige culpa besluiten moet dan bij an-
dere contractanten, en dat menig voorval, wat voor een
huurder b. v. als casus zou gelden, bij den leener als
een gevolg zijner schuld aangemerkt wordt. Gaat men
dus met een geleend paard verder dan men mogt, en
het wordt door den bliksem getroffen, of door een over-
stroommg weggespoeld, of gestolen, dan is men voor al
die ongevallen aansprakelijk, daar zij niet zouden hebben
plaats gehad, als het dier op eene andere plaats geweest
was: sterft het evenwel onder weg zonder eenige schuld
des leeners, dan is er hoegenaamd geen reden, om den
leener ook die schade te doen vergoeden, daar zij overal
en in allen gevalle zou hebben plaats gehad, en de uit-
leener onbehoorlijk handelt, als hij den leener daarover
aanspreekt.

In al die gevallen, waarin de schade dus slechts aan
eemge nalatigheid (culpa aliqua) van de zijde des lee-
ners IS toe te schrijven, is hij tot vergoeding gehouden,
omdat het algemeene begrip der aansprakelijkheid bij
hem op de strengste wijze toegepast wordt. »
Art. 1790 B. W. (a. 1891 C. N.)
Indien de ter leen gegevene zaak zoodanige gebreken
heeft, dat daardoor aan dengene die zich van dezelve
bedient nadeel zou kunnen worden toegebragt, is de uit-
leener, zoo hij die gebreken gekend, en daarvan aan den
gebruiker geene kennis gegeven heeft, voor de gevolgen
verantwoordelijk.

\' Vgl. verder over de aansprakelijkheid van den teener Duranton
XVII, n. 507 vgg.; Troplonc, dn Prêt, n. 48-118; de Pinto, II bl.
581 vg.; Diephuis, VIII, n. 363—373.
F. 18 § 3 D. Comm, (13.6).

is de uitleener alleen voor doluiS aansprakelijk. Alleen
als hij geweten heeft, dat de door hem ter leengegeven
zaak zoodanige gebreken had, dat zij den leener schade
in plaats van voordeel zoude aanbrengen; als hy die
schade mitsdien moet gerekend worden gewild te heb-
ben, is hij aansprakelijk, daar zulk eene handeling met
de goede trouw in lijnregten tegenspraak te achten is.
Voor culpa kan men hem niet aansprakelijk stellen,
daar hij geen belang bij de overeenkomst heeft, en de
door hem betoonde weldaad hem niet nog bovendien tot
diligentia kan verpligten. ^

De lasthebber is niet alleen aansprakelijk wegens kwaad
opzet, maar ook wegens verzuimen welke hij bij het
volvoeren van zijn last mogt hebben gepleegd. -

Niettemin wordt de verantwoordelijkheid wegens ver-
zuimen minder streng toegepast ten aanzien van dengene
die eenen last om niet op zich neemt, dan van hem die
daarvoor eenige belooning ontvangt.

Dit artikel, dat de aansprakelykheid van den manda-
taris regelt, behoeft na het meermalen gezegde geene
opheldering meer. Alleen merke men op, dat dit artikel
het eenige is, waarin naast de culpa ook van den dolus
wordt gewag gemaakt: de overige nemen de aansprake-
lijkheid hiervoor als van zelf sprekend aan, en vermelden
alleen hoever de aansprakelijkheid voor culpa zich zal
uitstrekken. Daarenboven levert de tweede alinea van
dit artikel een nieuw bewijs op van hetgeen de wetgever
in art. 1271 al. 2 heeft willen te kennen geven. Evenmin
als in art. 1392 is hier sprake van een nieuwen graad;
de eenige beperking van aansprakelijkheid, waarvan onze
wet weet, is deze, dat de regter den gewonen regel

1 Vgl. Duranton, XVIf, n. 549; Tboplonc, du Prêt, n. 163—168;
de Pinto, U, bl. 583; Diephüis, VIII, n, 396 vg.

minder streng zal toepassen ; altijd en in alle gevallen
is de culpa van denzelfden graad

De meer naauwkeurige beschouwing der afzonderlijke
artikelen kan ons dus slechts bevestigen in hetgeen wij
in de vorige paragraaf als stelsel van onzen wetgever
hebben ontwikkeld; een stelsel, dat in eenvoud en be-
knoptheid boven alle vroegere stelsels, ook datgene, wat
wij als het ware Romeinsche beschouwen, verre uitmunt.
Slechts enkele regels zijn noodig, om zich het schema
van de leer der culpa voor oogen te stellen; de toepas-
sing en verdere ontwikkeling dier regels is teregt groo-
tendeels aan het arbitrium van den regter overgelaten.
Het is een ijdel werk, wanneer de wetgever zich, zooals
de Pruisische, een tal van graden schept, en ieder voor-
komend geval onder een bepaalden graad tracht te bren-
gen : het maatschappelijk verkeer kan zich niet in die
boeijen laten slaan, en telkens zal de regter een geval
ontmoeten, waarop de wetgever niet gedacht had. Er is
dus slechts één weg, waarop in deze leer regt en bil-
lijkheid hand in hand kunnen gaan, en dat is die wel-
ken zoowel het Romeinsche, als het Fransch-Nederland-
sche regt ingeslagen is, door namelijk alleen een beginsel
te stellen, streng genoeg om de regterlijke willekeur te
beletten, ruim genoeg om de meest verschillende omstan-
digheden op de uitspraak invloed te doen uitoefenen.

Welverdiend is dus de lof, welken TR0Pi,0ïrö aan het
nieuwe stelsel toebrengt :

Tel est le système simple, vrai, facile à appliquer, qui
domine dans le code civiL H ne lui manque que d\'être
formulé d\'une manière plus précise ; mais quand on s\'est
donné la peine de le dégager des nuages qui l\'obscur-
cissent, on le trouve aussi satisfaisant pour la philosophie
que commode dans la pratique.

1 Vgl. Düranton, XVIII, n. 242 Ygg.; Troplong, du Mandat, n.
385—413; Diephüis, VIII, n. 685—687.

In Gaji Comm. IV, § 48, rejicienda est conjectm-a
Mateei (Comm. ad h. 1.), sed ut olim legentis: eum
GöSCheïtio et HtiscHKio verbum sed ante aestimata re
ponendum.

In 1. 23 D. de R. J. lectio codicum Mss. retineuda
est: itemdotis datio, tutelae, negotia gesta {in Ms quidem
et diligentia) eet.

Is, qui custodiam praestat, tantum ea furta resarcire
debet, quae a diligente patrefamilias praeveniri potuerant.

Improbanda est sententia Savignii (System, III, p.
95 sqq.; Oblig. II, p. 40 sqq.), bonae fidei obligationes
jure JtrSTiïTiATiEG per procuratorem constitui posse.

Si a futuris conjugibus et communio bonorum et
communie lucri et damni exclusa est, nihil inter eos
communicari intelligitur.

Commodatainus, qui re commodata longiore tempore
vel alio modo quam licuit usus est, eos tantum casus
praestat, qui non accidissent, si intra fines commodati.
mansisset.

Argentario Privilegium in res oppignoratas, nisi prae-
ceptis artt. 1197 sqq, 0, Civ. obsecutus est, non competit.

Coauctor moralis eadem poena afficiendus est qua auctor
principalis: ceteri socii leviorem poenam subeant,

Recte in plerisque codicibus poenalibus is, qui pugna
singular! hominem interfecit, a ceteris hoinicidis distinguitur,