33

MOLENGRAAFF-INSTITUUT VOOR PRIVAATRECHT

DE OVEREENKOMST TEN BEHOEVE VAN DERDEN.

\\j t-K.iA. \\(igt;-\'iquot; c- cktrquot;

GKDEUKT BIJ METZLKK Si BASTING, TE AMSTERDAM.

^ ^|^L(7\' - f\'-l\'Z VWlCprtt w:nn

DB OVEREENKOMST TEN BEHOEVE VAN DERDEN,

Mgt;. J. I\'. jSIOLTZEB.

AMSÏEKUAM, LOUIS D. PETIT. 1876.

HSrHOTJD.

E E R S T E AFDEELING.

HOOFDSTUK I. definitie, bladz. 3 cn 4.

HOOFDSTUK II. grensbepaling, bladz. 4—26.

§ 1. De stipulator is bij de overeenkomst ten behoeve eens derden (jeen vertegenwoordiger van dezen................................ bladz. 5—10.

Iemand, die door middel van eeueii vertegenwoordiger handelt, is zelf handelende partij, geen derde; tusschcn een bode cn een vertegenwoordiger is in zóóverre geen onderscheid, als zij beide feitelijk (do een direet, en de ander indirect) den wil van een ander overbrengen; bestrijding van Gareis op dit punt. bl. 5 en G. Aanwijzing van het verschil tusschcn bode en vertegenwoordiger; bestrijding van Savigny. bl. 7 en 8. Rechten, door derden, uit overeenkomsten tusschcn twee andere personen, bij erfenis of door middel vau werkelijke of gefingeerde cessie vorkregen, zijn niet te beschouwen als uit pacta in fav. t. ontstaan, bl. 8—10.

§ 2. Is het pactum in rem de non petendo als eene overeenkomst ten behoeve van derden aan te merken?...................... bladz. 10—14.

§ 3. Wordt er eene overeenkomst t. h. v. d. gesloten, wanneer de stipulator zelf er belang bij heeft dat de derde het hem toegedachte recht verkrijgt ?................................................... bladz. 14—22.

Unger en Gareis antwoorden ontkennend, m. i. ten onrechte, bl. 14. Inhoudsopgave van Ungers verhandeling, bl. 15—17. Bestrijding zijner mecning. bl. 18. Vermolding en critiek der opvatting van Gareis omtrent dit punt. bl. 18—22.

§ 4. Het recht des derden is niet te beschouwen als de „ Rejlexwirkungquot; van de overeenkomst tusschen stipulator en promittens.... bladz. 22—20.

Wat verstaat men onder „ llcÜexwirkungquot; ? bl. 22 en 23. Het recht, dat voor den borg of correus ontstaat uit het pactum in rem de non petendo des hoofdschuldenaars, is niet de Reflexwirkung van dit pactum, bl. 24—26.

INHOUD.

HOOFDSTUK III. Aanwijzing dor verhouding, waarin bij do overeenkomst t. b. v. d. de beirokken partijen tot elkander staan, bladz. 26—65.

§ 1. De proniittens wil zich aan den stipulator verbinden tot het verrichten der bedongen prestatie aan den derde........... bladz. 26—52.

Volgens Unger is het een der eigenaardigheden van het pactum in f. t, dat de stipulator daarbij geen schuldeischer van den promittens, en deze laatste geen schuldenaar van den stipulator wil worden, bl. 28. Die meening vindt haren grond in de oppervlakkige bewering dat, als iemand voor eenen derde bedingt, hij niet tegelijkertijd voor zich zeiven kan bedingen, en is af te keuren, bl. 29. Donellus blijft zich op dit punt niet gelijk, bl. 30 en 31. Volgens Gar eis is het voor het begrip: overeenkomst t. b. v. d. geheel onverschillig, of de promittens zich al dan niet ook aan den stipulator wil verbinden tot hot verrichten dor prestatie aan den derde. bl. 34. Door die bewering geraakt hij in tegenspraak met zich zeiven. bl. 34—38. Het begrip overeenkomst vooronderstelt, bij den een, wil om schuldeischer van den ander, en bij den ander, wil om schuldenaar van den een te zijn; bij cene overeenkomst t. b. v. d. kan dus de promittens ook niet anders willen dan dat hij door zijne belofte ook aan den stipulator worde verbonden, bl. 38 en 39. De verzekeriug „aan A. of wien het anders geheel of ten deele moge aangaanquot; is geene overeenkomst t. b. v. d.; verklaring van ons art. 263 K. H.; bestrijding van Holtius en Kist. bl. 40—44. Koop met een „acte de command on election d\'amiquot; is evenmin als een beding t. b. v. d. aan te merken; aanwijzing van den aard, destrekking en rechtsgevolgen van dit beding, bl. 44—52.

§ 2. De promittens wil zich tevens aan den derde verbinden om de beloofde prestatie aan hem te verrichten..................... bladz. 52—65.

Gevolgen dezer omstandigheid, ten opzichte van het contract, waarbij een solutionis causa adjectus wordt aangewezen, of iets aan een ander ter overbrenging aan een derde wordt gegeven, bl. 53. Inhoudsopgave der verhandeling van Bahr, die het tegendeel beweert van het het opsclirift dezer paragraaf, bl. 54—58. Critiek. bl. 58—62. Bij ecne overeenkomst t. b. v. d. wil de promittens zich, met en door zijne belofte van aan D. iets te zullen geven of doen, tegelijkertijd aan A. en aan D. verbinden; groote gelijkenis met de acceptatie eens wissels, bl. 62 en 63. Waaruit blijkt de wil van den promittens om zich ook aan den derde te verbinden ? bl. 63—65.

HOOFDSTUK IV, De erkenning van de geldigheid der overeenkomsten ten behoeve van derden is, zoowel juridisch, als economisch, dringend noodzakelijk.

bladz. 65—80.

Waar de verbintenissen uit wissels en cognossementen door den wetgever zijn erkend, daar eischt do rcchtsconsequentie, dat ook aan den wil

I N It O U D.

van partijen bij liet bediug t. b. v. d. volledige rechtskracht worde verleend. bl. G5—70. Bestrijding der meening van Mr. Hamaker en Mr. Foekema Andreae, omtrent het bindend element in de wilsverklaring. noot 1 , op bl. 68 en 09. Do negotiorum gestor zal in zeer vele gevallen op geene andere wijze de belangen zijns meesters behoorlijk kunnen behartigen dan door zijn toevlucht te nemen tot het pactum in fav. tertii; A. toch, die in naam van D. iets van B. bedingt, verbindt B. nocli aan zich, noch aan I).; bestrijding van Wind-scheid, die het tegendeel aanneemt; uitlegging der 1. 24 Dig. 3. 5.; do geldigheid van het bed. t. b. v. d., althans ton aanzien der contr. partijen , is een vereischte voor eene doeltreffende regeling der neg. gestio. bl. 70—78. Bij het pactum in f. t. is do stipulator niet altijd neg. gestor des derden. bl. 78 en 79. De levensverzekering t. b. v. d. kan eerst tot haar volle recht komen bij de volledige erkenning van do geldigheid onzer contracten; hij , die zijn loven ten behoeve van een ander verzekert, bediugt op eigen naam en sluit eene overeenkomst t. b. v. d, bl. 79 en 80.

TWEEDE A F D E E LING.

HOOFDSTUK I. romeinsch hecht, bladz. 83—158.

§ \\a. Welke rechtsgevolgen had de overeenkomst t. b. v. d., ten aanzien der contracteerende partijen?............................. bladz. 83—94.

Verklaring der 1. 38 § 17 Dig. 45. 1; de aldaar uitgesproken ongeldigheid der stipulatie alteri is alleen het gevolg van een, door de , jure romano verplichte geld-condemnatie veroorzaakt, executiebczwaar. bl. 83—91. Aan het „alteri stipulari nemo potestquot; der 1. 38 § 17 wordt niet gederogeerd door de, in 1. G § 4 Dig. 17.1 uitgesproken geldigheid van het mandatum aiiena tantum gratia, bl. 91—93. De ook op dit fragment steuneudo bewering van C. H e ij e r, dat die regel alleen op stipulaties betrekking had, is onjuist, bl. 94.

§ \\b. Welke rechtsgevolgen had de overeenkomst t. h. v. d., ten aanzien des derden?................................................. bladz. 95—109.

De regel „alteri stipulari nemo potestquot; der 1. 38 § 17 Dig. 45. 1. heeft uitsluitend op de contracteerendc partijen betrekking, bl. 95. De ongeldigheid der stipulatie alteri ten aanzien des derden wordt, noch in de l. 38 § 17, noch ergens elders in het Corpus Juris, uitdrukkelijk uitgesproken; de plaatsen, die men gewoon is als zoodanig te vermelden, hebben in den regel alleen de onmogelijkheid der directe vertegenwoordiging op het oog; de ongeldigheid der stipulatie alteri ten aanzien des dorden is niettemin vooi het romcinschc recht boven allen twijfel verheven, bl. 00—99. Volgens

I N n O U D.

U n g c r, wordt door den regel alteri stipulari nemo potest iu het algemeen voor den derde do on mogelijkheid uitgesproken oener rcchtsvcrkrij-ging, zoowel door middel van een direeten vertegenwoordiger, als door middel van iemand, die op eigen naam voor hem bedingt; zoo opgevat is die regel voor U n g e r de uitdrukking van een echt romeinseh beginsel, dat aan ieder individu de zedelijke verpliehtiug oplegde om, zooveel mogelijk, zelf en uitsluitend voor zich te handelen; bestrijding, bl. 99—106. Vermelding en eritiek van de wijze, waarop Do nel lus den regel alteri stipulari nemo potest opvat en verklaart, bl. 100—109.

§ 2. Zijn er, ten aanzien des derdengt; in het romeinsche recht ooi-uitzonderingen te vinden op de principieele ongeldigheid der overeenkomsten ten behoeve van derden?........................... bladz. 100 157.

Bij het beantwoorden dezer vraag doen zich twee moeielijkheden voor, die het geven van een beslist antwoord dikwerf onmogelijk maken, bl. 109 111.

I. Behandeling van 1. 21 § 5, 1. 23, 1. 27 § 1 Big. 2. 14. bl. Hl—118. L. 3 Big. 21. 3., 1. 9 Cod. IV. 05. en 1. 25 Big. 19. 2. bl. 118 en 119. L. 17 § 5 Big. 2. 14. bl. 319—133.

II. L. 3. Cod. VIII. 55. bladz. 123—120. Opmerkelijke overeenkomst tusschen het legaat en hot contract, waarbij men van eon begiftigde bedingt iets aan een dorde te zullen geven; waarom ontstaat dan uit de vooronderstelde belofte dos erfgenaams wel eon recht voor don legataris, maar uit do werkelijke belofte van den pro mittens geen recht voor den derde? bl. 124 en 125, noot 1.

III. L. 7 Cod. V. 14. bl. 120 en 127.

IV. L. 13 pr. Big. 13. 7.; 1. 7 pr. et § 1 Big. 20. 5. bl. 127 en 128.

V. L. 8 Cod. III. 42. bl. 129 -131.

VI. L. 5 § 9 Big. 13. 5. bl. 131 en 132.

VII. Stipulatie post m o r t om, of h e r o d i b u s suis. — Hoe behoort de regel „ab heredibus, vel contra heredes, actiones incipero non possuntquot; te worden opgevat, en welke-betookenis\'moet men dientengevolge, ten aanzien onzer contracten, hechten aan do opheffing van dien regel, bij de 1. un. Cod. IV. 11. door Justinianus uitgesproken? Bestrijding dor opvatting van U n g e r, Wiudseheid, B u c h k a en Schmidt; theorie van von S c h e u r 1. bl. 132—139. Boor de bepaling dor 1. un. Cod. IV. 11. werd de stipulatie heredibus mois eene, wel ten aanzien der contractcerondo partijen, maar niet ten aanzien des derden, geldige stipulatie alteri. bl. 139—142.

Stipulatie si bi et horedibussuis. — Bestrijding van Unger en quot;Wiudseheid; verklaring van 1. 38 § 10—12 Big. 45. 1. bl. 142—144.

Stipulatie uni ex heredibus mois. — Jure romano kon men wol bedingen: „uni ox heredibus suis aliquid fieri,quot; maar niet: „uni ox heredibus suis aliquid dari;quot; hoe komt dit? A crklariug dor 1. 137 § S Big. 45. 1., in verband met do 1. 5G § 1 oedem on de 1. 33 Big. 2. 14. bl. 144—149.

INHOUD.

VIII. L. 0 § \'2 Dig. 3. 5, — Ts hij, die op last vamp;n een derde eens auders zakeu waarneemt, als de negotiorum gestor van dezen laatste te beschouwen? bl. li51—154. Door het pactum in favorem tertii wordt de promittens geen negotiorum gestor des derden, eu mag ook niet worden gerekend als zoodanig aan den derde verbonden te zijn. bl-154:—156. Behandeling der 1. 6 § 2 Dig. 3. 5, en van 1. 4 en 1. 14 Cod. II. 19. bl. 156 en 157.

HOOFDSTUK IT. Gloss a to ren en Commentatoren, bladz. 158—164.

Het oordcel der glossatoren en commentatoren komt in het algemeen hierop neer, dat zij de stipulatie alteri, bij aanwezigheid van belang bij den stipulator, ten aanzien van dezen laatste, voor geldig, ten aanzien des derden, voor ongeldig verklaren, bl. 158 en 159. Onderscheiding tusschen promissio en restitutio; tusschen verba obligativa en verba execu-tiva. bl. 159—101. Voord celen aan die ouderscheiding verbonden, bl. 163 en 164. Is er bij hem, die in eigen naam op last des derden iets ten behoeve van dezen bedingt, altijd voldoende bclaug aanwezig, opdat te zijnen aanzien het beding steeds geldig zij? bi. 162.

HOOPDSÏUK Hl. Canoniek Recht, bladz. 164—176.

De geldigheid ten aanzien des derden van hot echte beding t. b. v. d. brengt noodzakelijk mode oeno erkenning van de verbintenisseheppende kracht der niet aangenomen wilsverklaring, bl. 165. De enkele belofte verbond in het canonieke recht den promittens slechts in zóóverre, dat hij haar, eenmaal afgelegd, niet meer kon herroepen; degene, tot wien de belofte gericht was, verkreeg eerst na acceptatie een recht op het beloofde, bl. 165 en 1G6. Gevolg van dit beginsel voor het geval dat A. in D.\'s naam, zonder daartoe last te hebben ontvangen, van 13. bedingt iets aan D. te geven. bl. 166—168. Welke gevolgen had in het can. recht de stipulatio alteri, ten aanzien des derden zoowel, als ten aanzien der stipulators? Verschil van meening daaromtrent; Eaehi-neus. bl. 168—172. Conclusie, bl. 172 en 173. In de onbevoegdheid van don promittens om zijne eenmaal afgelegde belofte te herroepen ligt reeds eenc stilzwijgende erkenning opgesloten van de rechtscheppende kracht der enkele, niet aangenomen belofte; dit ziet Gar eis voorbij, bl. 173—176.

HOOFDSTUK TV. TTollandsche en duitsehe schrijvers uit de 17«^,,! en lS^dtJ eeuw. bladz. 176—284.

§ 1. Belangrijkheid van het onderzoek. Aanwijzing van den weg gt; daarbij te volgen................................................ bladz. 176—180.

Oordeel van Beseler en Buchka omtrent dit tijdvak, bl. 176. Het boek van Gar eis heeft een hernieuwd onderzoek naar de meeningen der schrijvers uit dit tijdvak niet overbodig gemaakt, bl. 177. Do oorzaak der verwarring, die bij hou heerscht, is gelegen in de ver-

I N H O ü D.

schillendebeteokenis, waarin het algemeene cn dubbelzinnige: „alten slipu-lariquot; door hen gebruikt wordt; voorafgaande ontleding van deze uitdruk-kiiur is daarom noodzakelijk, bl. 178 —180.

§ 3. Schema.........................................;......... bladz. 180-204

Hoofdvordeoling: I. De stipulator bedingt 111 naam

, , ,, ..... „ 180—189

van uen ...............................................................................................quot;

Ondcrverdeoling; Iquot;. T)o stipulator handelt als last-

1 SI

hebber van don derde............................................ quot;

yi. De stipulator handelt zonder

daartoe last van den derde té hebben..........................

Onderscheid Uisschcn het doen of afleggen cenor be-iofte aan iemand, en het richten ccncr belofte tot iemand.

bl. 181, noot J. Op drieërlei wijze kan, in casn Ifi.,

nit do stipulatie altcri voor den derde een recht op het.

beloofde ontslaan, bl. 181.

1/^1°. Door Creation.......................... »

Kan, in. casu IA, het recht des dorden niet door Creation verklaard worden, dan zal de enkele belofte van B.,

of («.) voor B. in het geheel geen verbindend gevolg liobben. of (2.) den promittens de verplichting opleggen zijne belofte gedurende zekeren tijd niet te herroepen, bl 183.

1,920. Door ratihabitie........................ »

In welken zin wordt bier hot woord ratihabitie gebruikt? bl. 181 cn 185. De rechtsgevolgen der ratihabitie strekken zich ook uit tot derden, met wie degene,

wiens handeling is geratihabeerd, in don naam van don

ratiliabons overeenkomsten heeft aangegaan, bl. 186—188.

I^3o. Door acceptatie..........................

II. Dc stipulator bedingt op eigen naam............... ,. 189—204

11«. Partijen -willen den promittens

alleen aan derde verbonden doen zijn........................ » ^la0

In dit geval laat zich voor 1). op tweeërlei wijze ecu recht op B. construeercn, als ontstaan :

11« 1°. Door Creation........................ » 1^0

Ure2o. Door acceptatie van B\'s belofte. „ 190 II,}. Partijen willen don promittens

alleen aan deu stipulator verbonden doen zijn............... 591

Men kau tegen dc rcclitsgeldigheid der in dit geval 11/^. bedoelde overecukomst tweeërlei bedenking opperen , ontleend:

1I/?1⁰. aan regelen van executie.............. 191

Geldcondemnatic en reëele exceuiio. bl. 192.

II,»2» aan don regel „ point d\'intcrot, point

,, .. „ ....... „ 192

dacuon............................................................ quot;

In het geval, hier sub II,ï. bedoeld, kau D., de dorde,

door ratihabitie van A\'s. handeling nooit, oenig recht

INHOUD.

tegen B. vorkrrgen; bestrijding van Savigny, die het tegendeel aanneemt, bl. 193—195.

lïy. Partijen willen den promittens zoowel aan den stipulator als aan den derde verbonden

doen zijn........................................................... biadz. 195

Alleen deze overeenkomst is een echt paetum in favo-rem tertii te noemen, bl. 189. Hieruit zal voor T).

oen recht tegen B. kunnen ontstaan:

Tlyl⁰. doordat 1). de ook tot hem gerichte belofte van B. accepteert............................... „ 190

A. en B. hebben zonder twijfel de bevoegdheid het tusschen hen tor, stand gekomen contract met weder-zijdsch goedvinden te ontbinden, zoolang D. dit door eene acceptatie van zijn kant niet heeft belet. bl. 196 en 197. Gaat die bevoegdheid ook op hunne erfgena-mctt over?, bl. 197—200.

IIj/2o. door middel eener gefingeerde cessie

van de actie, die A. tegen B. heeft......................... „ 200

Redenen waarom het op die wijze voor 13. voortvloeiend recht niet is te beschouwen als uit een geldig echt paetum in f. t. ontstaan, bl. 200.

IIj\'3o. door Creation........................... „ 200

Is het in dat geval aan don derde toekomend eigen recht onderworpen aan de ontbindende voorwaarde eener mogelijke herroeping van stipulator en promittens?. bl. 201—204.

§ 3. Schrijvers vuur II. de Groot....................... bladz. 205—221.

Het oordeel van de meesten der hier bedoelde schrijvers omtrent ons onderwerp is, dat de regel „ alteri stipulari nemo potestquot; moet worden gerekend door gewoonterecht te zijn afgeschaft; in verband met hunne opvatting van dien regel mag men uit dat oordeel volstrekt niet de al-gemeene geldigheid der overeenkomst t. b. v. d. afleiden; de veranderde middelen tot afdwinging eener verbintenis geven ons echter wel het het recht om aan te nemen dat de stipulatie alteri in het duitsch en hollandsch recht, ton aanzien des stipulators geldig was. bl. 205—210. Vermelding der uitspraken vaa Christinaeus, Berger, Brunneman en Wissenbach. bl. 210—214. Verklaring der aanteekening van G r o e n e w e g e n ad § 19 Inst. III. 20. bl. 214—217. Simon van Leeuwen, bladz. 218—220. Aanhaling van een plaats uit Damhouder, waar de verbintenis uit eeuig handelspapier aan toonder wordt afgeleid uit het enkele feit, dat de uitgever van den brief indertijd beloofd heeft te zullen betalen aan den brenger des briefs, bl. 219, noot 1. Johannes Voet. bl. 221.

§ 4. Hugo de Groot, zijn tijdgenooten, volgelingen en zij, die na

hem kwamen...................................................... bladz. 221—258.

H. de Groot; behandeling van Cap. XI. Libri II, „de jure belli ac pacisquot; § 1—18; uit de enkele, niet aangenomen belofte ontstaat,

INHOUD.

volgens de Groot, voor den promittens slechts de zedelijke verplichting om zijn woord te houden, maar nooit een recht voor hem, tot wien die enkele belofte gericht was. bl. 221—227. Verklaring van § 18 1. c., „de jure belli ac pacisquot;; de Groot handelt hier in het eerst over casus II/?, en naderhand over casus 1« en Ift; in het laatste geval verwijst hij, tot constructie van het recht des dorden, naar constructiemiddel 1/5 8°.. bl. 227—233. Vermelding en bestrijding van de wijze, waarop Gar cis deze plaats opvat. bl. 233—23G. Verklaring van § 19 1. c. „de j. b. ac p.quot;; de Groot handelt hier over de wederzijdsche overeenkomsten t. b. v. d. bl. 23G—239. Vermelding van het gevoelen van Wernher, Wolff, Samuel von Pufendorf, Weber en G 1 ü c k, die zich allen bij de behandeling van ons onderwerp nauw aan de Groot aansluiten, bl. 239—243. Door Eriedrich Esaias von Pufendorf wordt ten aanzien des derden de geldigheid van de wederzijdsche overeenkomst t. b. v. d. erkend, bl. 24é—249. H e i-n e c c i u s erkent de geldigheid van het bod. t. b. v. d. alleen ten aanzien der contractoorende partijen ; daarentegen hebben V i n n i u s en H u b e r weer casus I/? op het oog. bl. 249—251. Merkwaardige beslissing van J. U. v. Cramer, bl. 251 en 252. Inhoudsopgave en critiek der verhandeling van J. H. B ö h m e r; ook deze schrijver kont den derde een recht toe uit het te zijnen behoeve tusschen twee anderen gesloten beding; hij komt met zich zeiven in tegenspraak, bl. 252—258.

§ 5. Resultaat............................................... bladz. 258—284.

Het oordeel van B u c h k a omtrent de leer der in dit Hoofdstuk behandelde juristen is niet aannemelijk, bl. 258—2G1. De hollandsche en duitsche rechtswetenschap wist zich, althans ten aanzien van de rechts-verkrijging dos dorden, niet op te heffon tot eene principicele erkenning van het cchte, geldige pactum in fav, tertii. bl. 201—263. Men moot bij onze contracten theorie en practijk wol van elkander onderscheiden; do practijk ging van oen geheel ander beginsel uit dan in theorie door de juristen werd gehuldigd; opgave van redenen, waaruit men het kan vorklaren dat zich een dergelijk verschil zoo lang heeft weten staande te houden, bl. 2G3—2G8. Vermelding van de conclusie, waartoe Gar eis omtrent het in dit Hoofdstuk behandelde tijdvak komt; hij spreekt zijn oordeel over dit tijdvak uit, in aansluiting met dat over hot gormaan-sche recht. 1)1. 2GS—271. Critiek; zijne opvatting dor Salmannen komt mij voor onjuist te zijn. bl. 271—278. Wat hebben wij te donken van hot door hom aangenomen Princip dor getrennto Acceptation? Het is niets dan een door dezen schrijver uitgedacht constructie-middel, ton einde niet in de noodzakelijkheid te vervallen van eene Croatioustheorie te moeten huldigen; het is echter geheel onvoldoende om dit doel te bereiken ; critiek van G a reis\' verhandeling : „ Ein Beitrag zum Handelsrecht dos Mittelaltorsquot;. bl. 278—384.

I N H OUD.

HOOFDSTUK V. Moderne quot;Wetgevingen, bl. 284—354.

§ 3. Fransch vu BollandscJi Hecht volgens den Code Napoléon en het Nederlandse!te Bnnjerlijk Welhoek.................... bladz. 28G—340.

De inhoud der art. 1119—1122 C. C. en 1351—1354 13. TV. is dezelfde. bl. 288. Art. 1119 C. C. (1351 B. W.) ontkent slechts in het algemeen de mogelijkheid, eener reehtsverkrijging voor derden, en heeft niet ook op de eontraeteerende partijen betrekking, bl. 289—294. Hierin is de Code afgeweken van P o t li i e r. bl. 295 en 296. Die afwijking vindt hare verklaring in de omstandigheid, dat het exeeutie-bezwaar, hetwelk P o t h i e r de geldigheid der bed. t. b. v. d., ook ten aanzien der eontraeteerende partijen deed ontkennen, voor den fransehen wetgever niet bestond, bl. 297. Volgens den Code, evenzeer als volgens ons 13. W., is reëele condemnatie en directe executie het regelmatig gevolg van nalatigheid in het voldoen aan ecne verbintenis, zoowel om iets te doen, als om iets te geven; daarentegen kunnen indirecte executiemiddelen door den rechthebbende alleen worden aangewend op grond eener uitdrukkelijke wetsbepaling; bestrijding der fransche rechtspractijk omtrent dit laatste punt; behandeling der artt. 1275 B. W. en 1142 C. C. ; wat is volgens ons recht cene verbintenis om te geven, wat eene verbintenis om te doen ?; resultaat, bl. 297—315.

Uitlegging van art. 1121 C. C. Behandeling van het eerste lid ; wat bedoelde de fransche wetgever met die woorden: stipulation , quo Ton fait pour soi-memo, en wat is de beteckeuis der geheele bepaling ? bl. 315—32G. Behandeling van het tweede lid; ten onrechte heeft men men daaruit willen afleiden dat do fransche wetgever don derde, eerst na acceptatie van zijn kant, ecu recht tegen den promittens toekende, bl. 326 — 331. Conclusie omtrent de beteekenis van het geheele artikel, bl. 331 en 332.

Uitlegging van art. IJ 22 C. C. De plaats dezer bepaling is ongelukkig gekozen en laat zich verklaren uit navolging van P o t h i e r ; tusschen den inhoud van dit artikel en de overeenkomst t. b. v. d. bestaat echter niet liet minste verband, bl. 332—335.

De uitlegging, hierboven van de art. 1119—1122 C. C. gegeven, is volkomen op de art. 1351—1354 B. W. toepasselijk ; noch do verplaatsing , die de fransche bepalingen in ons B. W. hebben ondergaan , noch do daarvan gegeven vertaling kunnen grond voor cene andere uitlegging opleveren, bl. 335—340.

§ 2. Ontwerp 1820......................................... bladz. 341—344.

liet ontwerp 1820 kent den derde slechts als medecontractant een recht toe, en volgt de acceptatietheorie, in het schema hierboven, sub Utt. II-\'l⁰. aangeduid, bl. 344.

§ 3. Duitsche Wetgevingen.............................. bladz. 344—354.

A. Pruisisch Recht. Volgens het pruisische Landrecht is het beding t. b. v. d. ten aanzien dos stipulators geldig , ten aanzien des derden ongeldig; deze laatste toch krijgt eerst na acceptatie een recht tegenover

INHOUD.

den promittens , terwijl die bevoegdheid tot acceptceren zelve nog weer afhangt van de bewilliging der contracteerende partijen, bl. 344—346.

B. B e ij e r s e li Hecht. Het baierische Landreelit heeft met\' zijne bepalingen over ons onderwerp geval I/»\'2⁰. cn 1/93°. op het oog; het beijeische ontwerp van 1S00 handelt wel over casus II, doch sluit zich aan bii het prnisische T;andrecht en volgt eene strenge acceptatie-theorie, bl. 346—350.

O. Saksisch Kocht. Hot saksische Burgerlijk Wetboek van 1863 munt uit door eeno juiste begripsomschrijving der overeenkomst t. b. v. d. maar volgt overigons, ter constriictie van het recht des derden , de acceptatie-theorie, bl. 350—352.

I). In de bepaling, die in het Burgerlijk Wetboek voor het Kanton Z ü rich voorkomt, is de oude verwarring merkbaar tusschen het handelen op eigen naam en het handelen op naam van een ander, bl. 352 en 353.

DERDE AFDEEL ING.

Hoe moot het recht worden geconstrueerd, dat uit een geldig echt beding t. b. v. d. voor dezen laatste ontstaat? Een beroep op de behoeften van het verkeer kan daartoe niet dienen; zij, die zulks doen, miskennen den diepsten grond van het recht, dat geen samenstel is van regelen, met verstand uitgedacht, alleen ten einde aan de behoeften van het verkeer te voldoen, maar de indirecte uitspraken van \'s menschen rechtsbewustzijn bevat. bl. 357—3G0. Het rechtsbeginsel nu, dat aan de rechtsverkrijging des derden ten grondslag ligt, is geen ander dan dit: belofte maakt schuld, d. w. z. de enkclo verklaring van den schuldenaarswil, afgelegd met den wil om reeds daardoor eene verbintenis te doen ontstaan, heeft verbintenisseheppende kracht, bl. 300. Aanwijzing der gevallen, die eveneens als de toepassing van dit beginsel zijn aan te merken; Siegcl; veel hangt in deze af van de beantwoording der vraag, wanneer eene overeenkomst kan gezegd worden tot stand te zijn gekomen ; aanwijzing van dat tijdstip, bl. 301—304. Schema der verschillende rechtsfeiten, waaraan verbintenissen hun ontstaan kunnen outbenen, noot 1, bl. 365. Bestrijding van het constructiomiddel van Kegels-berger. bl. 3G4—360. In do mogelijkheid dat voor iemand rechteu ontstaan tegen diens wil is niets absurds gelogen, bl. 306—30S.

INLEIDING.

Indien liet onderwerp, waarmee dit geschrift zich bezig houdt, om de onaangename quaesties waarvan het wemelt, van ouds bekend is als een toonbeeld van verwarring, misverstand, onduidelijkheden en niet scherp genoeg omschreven begrippen, dan wilde ik met deze verhandeling voornamelijk een poging wagen om dat dichte kluwen van quaestiën te helpen ontwarren en aan de oorspronkelijk losse, maar nu wonderlijk door elkander loopende draden, waaruit het is samengesteld, hunne zelfstandigheid te hergeven.

Denk u een nauwgezet man, die geroepen wordt het beheer te voeren over cene inrichting, waarvan het archief eeuwenlang berust heeft in een gronte kast, waarin alles maar slordig werd weggeworpen en elk stuk, al wegzakkende en voort-schuivende zich dan verder een plaats moest veroveren. Of nog liever, denk u iemand, die na verhuisd te zijn, met den, door schoonmaaksters handen, verpakten inhoud zijner bibliotheek, wanhopend voor de ledige tioekenplanken staat, gereed om de in kisten en manden verspreide werken weer naar inhoud en tijdsorde te gaan rangschikken. De taak, die deze

INLEIDING.

personen wacht, moet ook de jurist volbrengen, wil hij bij de behandeling van ons onderwerp tot een voldoend resultaat komen. Tlij moet doen hetgeen eigenlijk de basis is van elke wetenschap: classificceren wat bij elkander behoort, scheiden wat in één loketje vroeger met andere zaken was vereenigd, die niets met elkaar gemeen hebben.

Bij het opruimen van zekeren rommel en ongeordende groep dingen, nu is het zaak een goed begin te maken, en alles volgt dan verder van zelf. Hij die tot dergelijken arbeid wordt geroepen, kicze slechts één voorwerp uit, en verzamele nu uit de voor hem liggende verwarde massa al hetgeen, wat tot dit ééne voorwerp in betrekking staat en daarmee een geordende groep van dingen kan uitmaken. Dit doende en al zoekende en schiftende, ontstaan door die afscheiding als van zelf langzamerhand ook nieuwe verbindingen, zoodat, wanneer alles is opgezocht en tot elkaar gebracht, wat tot dit ééne voorwerp behoort, tevens de schikking cn ordening van het overblijvende reeds in hoofdtrekken althans is volbracht. Bij de bewerking van mijn onderwerp nu heb ik gemeend ook geen anderen dan den hier aangewezen weg te moeten volgen. Immers de verwarring en het verschil van meening, die er sedert eeuwen omtrent de stipulatio alteri hebben bestaan, vinden toch voor het grootste gedeelte hunnen grond in de omstandigheid dat men, over ons onderwerp schrijvende, zich niet behoorlijk rekenschap gaf van hetgeen men eigenlijk bedoelde met de woorden en uitdrukkingen, die men bezigde. In plaats van bij de stipulatio alteri voorzichtig de verschillende gevallen te onderscheiden, die onder dezen vagen, inderdaad zeer algemeenen term kunnen worden begrepen, gebruikte men den regel „ alteri stipulari nemo potestquot; als de zeer geduldige en lijdzame etiquette, waaronder men elke quaestie liet doorgaan , welke naar den algemeenen zin dier woorden kon worden gerekend in verband te staan met do vraag, of het beding ten behoeve eens derden al dan niet geldig was. Van daar dan

INLEIDING.

ook dat, wanneer wij op die vraag, bij schrijvers zoowel als in de onderscheidene wetgevingen, de meest uiteenloopende antwoorden vinden, men dezen (dan dikwerf slechts oogenschijn-lijken) strijd in zeer vele gevallen zal kunnen terugbrengen tot een louter verschil in opvatting van de gestelde vraag.

Ten einde nu aan den eenen kant mij en den lezer voor verwarring te vrijwaren, en aan den anderen kant toch van het geheele te behandelen onderwerp een critisch overzicht te kunnen geven, scheen mij het beste middel om deze stof te bcheerschcn hierin gelegen, dat ik begon met voorop te stellen, wat wij hebben te verstaan onder de uitdrukking; „beding ten behoeve van derde n.quot;

Is het begrip van dien term eens vastgesteld, dan hebben wij daarmee tevens een zeer gewenschten leiddraad in handen, wolken wij slechts behoeven vast te houden om ons daarna veilig te kunnen wagen in den doolhof van meeningen, dien de verschillende positieve wetsbepalingen en uitspraken der schrijvers van onderscheidene volken en tijden omtrent ons onderwerp opleveren. Vasthoudende aan dat eens voorop gestelde begrip, zullen wij bij dit historisch onderzoek dan te gelijkertijd gelegenheid hebben kennis te maken met al hetgeen, wat, schoon na aan ons onderwerp verwant, toch ten onrechte daartoe is gebracht, en ons gemakkelijk kunnen overtuigen van het kenmerkend verschil, dat die gevallen, van het echte beding ten behoeve van derden onderscheidt.

Is ook dit onderzoek afgeloopen, dan zullen wij ten slotte onze aandacht wijden aan de vraag, hoe het recht eens derden is te construeeren, wanneer dit kan gezegd worden ontstaan te zijn uit een, als geldig erkend, echt pactum in favorem tertii. Wij zullen daarbij dienen aan te geven welke plaats aan de bedingen t. b. v. d. in een behoorlijk rechtssysteem toekomt, en het recht, dat voor den derde uit die contracten ontstaat, dienen te verklaren uit reeds van elders ons bekende en ook in andere gevallen gehuldigde rechtsbeginselen.

INLEIDING.

Door het volgen van dit programma, splitst zich desse verhandeling als van zelve in drie afdeelingen.

De I^s,e Afdeeling is gewijd aan de bepaling van het begrip : overeenkomst t. b. v. d.

In de II^ae Afdeeling zal het de beantwoording gelden van tweeërlei vraag :

a. Welke rechtsgevolgen heeft het beding t. b. v. d. in deze

of die wet, en volgens dezen of genen schrijver? h. Is hetgeen, wat die wet of die schrijver, als een bepaling omtrent ons onderwerp wil laten doorgaan, wel inderdaad als zoodanig aan te merken ?

In de in^dc Afdeeling eindelijk, zal er een antwoord worden gegeven op de vraag; hoe moet het, uit een geldig beding t. b. v. d., aan dezen laatste toekomend recht worden geconstrueerd ?

Dat ons onderwerp, langs den hier aangegeven weg, niet in alle onderdeelen even volledig is kunnen behandeld worden — ik ben de eerste om dit toe te geven. Zoo zal men, na van den inhoud dezer verhandeling kennis genomen te hebben, zich wellicht verwonderen over de weinig omvangrijke behandeling, die in dit geschrift aan ons eigen, thans geldend recht is ten deel gevallen. Men had toch niet kunnen denken, — zoo zal al licht de opmerking luiden — dat een hollandsch geschrift over de bedingen t. b. v. d. zich alleen zou tevreden stellen met eene verklaring te geven van de enkele artikelen uil het Burgerlijk Wetboek, die op de overeenkomsten t. b. v. d., in het algemeen, betrekking hebben, maar tevens gehoopt hier te vinden een uitvoerig en tot in alle onderdeelen afdalend onderzoek naar de rechtsgevolgen, die, volgens de nederlandsche wet, aan de verschillende, in de practijk voorkomende bedingen t. b. v. d. moeten worden toegekend. Daarenboven had men voor ons recht, bij de aanwijzing der rechtsgevolgen, welke de artt. 1119—1122 C. C. en 1351—135-1 B. W. aan het beding

INLEIDING.

t. b. v. d. in het algemeen toekennen , nog eene meer gepreciseerde uiteenzetting en beslissing verwacht van al die verschillende quaesties, welke in zoo groote verscheidenheid, door fransche zoowel als door hollandsche schrijvers, naar aanleiding van die artikelen zijn opgeworpen.

Dit alles had voorwaar in deze verhandeling eene plaats kunnen vinden, en dan ware, ik ontveins het mij niet, dit geschrift niet alleen vollediger, maar zeer zeker ook van veel meer practisch belang geweest, dan dit nu het geval is. Noch op volledigheid, noch op bruikbaarheid in de practijk maakt dit geschrift echter eenige aanspraak. Het heeft geen andere pretensie dan deze: dat het wenschte beschouwd te worden als eene poging, om het daarin behandelde onderwerp in theorie vast te stellen en te systematiseeren. Had ik mij daarbij tevens aan eene uitvoerige behandeling van onze wet gewaagd, dan ware, ter wille van eenige mindere onvolledigheid, de eenheid van het geheel verbroken, en had de, toch al reeds tegen mijn wil, zoo zeer toegenomen omvang dezer verhandeling zich nog verder buiten de oorspronkelijk door mij gestelde grenzen uitgestrekt.

Ik onthoud mij van eene volledige opgave der schrijvers, bij wie ons onderwerp wordt behandeld. Dit zou trouwens ook niet doenlijk wezen. De quaestie toch is zóó oud, dat men in elk handboek van vroegeren of lateren tijd het een of ander omtrent haar vindt opgeteekend. Voegt men daarbij hetgeen in commentaren op de verschillende wetgevingen omtrent ons onderwerp voorkomt, dan zou die lijst, indien zij volledig ware, wellicht meer dan een vel druks beslaan.

Eene volledige vermelding der jongste duitsche litteratuur vindt men in den tweeden druk van het Rechtslexikon van Dr. Franz von Holtzendorfop bladz. 829, sub voce „Vertrage zu Gunsten Dritterquot; (een artikel van Gareis). Sedert is in 1875 te Berlijn bij Puttkammer en Mühlbrecht

INLEIDING.

nog verschenen een werkje van Dr. Matthias Knaus, getiteld: „Die sogenannten Vertriige ku Gunsten Drittcr.quot;

Voor ons land bestaat de monograpMsche litteratuur over ons onderwerp in een academisch proefschrift van F. C. ]? i e v e z, „De principio juris: alteri stipulari nemo potestquot; (Leiden 1856), en in de aankondiging, die Mr. P. R. Feith in de Gids van Juli 1870, blad/,. 158—107, van lingers verhandeling geleverd heeft.

Ook heb ik het niet noodig geacht de volledige titels der door mij aangehaalde werken nog in een afzonderlijke lijst op te geven. Bij het citeeren van een reeds eenmaal door mij aangehaald werk, herhaalde ik toch, gewoonlijk na niet al te groote tusschenpoozen, de vermelding van den titel, die den eersten keer, zoo noodig met bijvoeging van tijd en plaats der door mij gebezigde uitgave, was opgegeven. Dit laatste is echter ten aanzien van Wind scheids „Lehrbuch des Pan-dektenrechtsquot; door mij verzuimd; bij de citaten uit laatstgenoemd werk gelieve men er daarom wel op te letten dat de door mij gebezigde editie niet was dc laatste uitgaaf van 1875, maar de vóórlaatste van 1873.

EERSTE AFDEELING.

EERSTE AEDEELING.

l/e overeenkomsten ten behoeve van derden is het onderwerp van dit geschrift; het recht, dat voor den derde gevestigd wordt door eene overeenkomst, daartoe tnsschen twee andere personen aangegaan, zal door mij aan een nader onderzoek worden onderworpen, en in de allereerste plaats geldt het hier dus de vraag; wat is eene overeenkomst ten behoeve van derden? De oplossing dezer vraag zal tevens inhouden de grensbepaling van mijn onderwerp en het verschil doen uitkomen, tusschen de pacta in favorem tertii en de vele andere gevallen, waarin het beding van A. en B. ook aan een derde ten goede kan komen.

HOOFDSTUK I.

DEFINITIE,

Twee personen A. en B. willen aan eenen derde D. verschaffen een zelfstandig eigen recht tegen B. op eene prestatie aan D., welke prestatie aan D. tevens is het onderwerp eener overeenkomst, waartoe B. zich aan A. verbindt. Het is bij deze overeenkomst de bedoeling van A. en B., dat niet alleen B. aan A. zal verbonden zijn tot het verrichten der prestatie aan D., maar dat ook hierdoor voor D. zal gevestigd worden een eigen, zelfstandig, niet afgeleid recht, dat zijn oorsprong geheel en al bij D. heeft.

1*

Met andere woorden; partijen (A., en B.) komen overeen om aan D. een recht tegen B. te verschaffen tot datgene, wat A. in eigen naam handelende, van B. bedingt om aan D. te doen ¹.)

A. voor zichzelf bedingende dat B. iets aan D. zal doen, handelt hier op eigen naam, niet op naam van D., krijgt uit deze overeenkomst het recht om, bij eventueele niet nakoming der overeenkomst van de zijde van B., de nakoming te vorderen, en is niet als vertegenwoordiger van D. aan te merken.

Krijgt D. uit die overeenkomst een recht op B., dan is het niet omdat A. in naam van D. als diens vertegenwoordiger heeft gehandeld, neen het recht van D. heeft niets te maken met het recht van A. B. is door twee afzonderlijke verbintenissen èn aan A. èn aan D. verbonden. Voldoening van de eene verplichting zal wel is waar ook in zich sluiten voldoening der andere, maar bij niet voldoening zal B. het ondervinden, dat hij zoowel ten opzichte van A., als ten opzichte van D. nalatig is geweest en hij, bij het sluiten der overeenkomst ten behoeve van D., niet één maar twee verbintenissen op zich genomen heeft. Onder de bedingen ten behoeve van derden versta ik dus; die overeenkomsten, waarbij partijen {stipulator en promittens) overeenkomen, om aan eenen derde een eigen oorspronkelijk recht te verschaffen tegen een hunner (den prom ittens), op eene prestatie, welke de ander (de stipulator) in eigen naam handelende van den promittens bedingt, om aan den derde te doen.

\') „ Proinitiisne mihi, to alter! aliquid dare aut faoere ? Promitto.quot; Hem die ia deze overeenkomst als stipulator voorkomt, stel ik mij voor A. te noemen; de promittens zal door mij met de letter B. en de derde voortaan met de letter D. worden aangeduid.

5

HOOFDSTUK II.

GRENSBEPALING.

§ 1. De stipulator is tij de overeenkomst ten behoeve eens derden geen vertegenwoordiger van dezen.

Vasthoudende aan het begrip, in het voorgaande hoofdstuk vooropgesteld, kunnen wij nu veilig den passer ter hand nemen en de kronkelende lijn aangeven, binnen wier omtrek de grens-punten van ons onderwerp vallen. Het wordt nu duidelijk dat ik, mij bij de pacta in favorem tertii houdende, noch het hedendaagsche, noch het romeinsche stelsel van vertegenwoordiging uitvoerig heb te bespreken. De rechten die voortspruiten voor den vertegenwoordigde, uit de bedingen van zijnen vertegenwoordiger, gesloten op naam des vertegenwoordigden, zijn niet aan te merken als rechten uit een pactum in favorem tertii ontstaan, want het vereischte dat de stipulator op eigen naam en voor zichzelf bedingt is dan niet aanwezig. Daar waar de zoogenaamde onmiddellijke vertegenwoordiging is toegelaten is hij, in wiens naam door een ander wordt gehandeld, als contracteerende partij en niet als derde te beschouwen. Degene die op naam van een ander contracteert, verklaart door de openbaring van zijn eigen wil inderdaad den wil van hem, dien hij vertegenwoordigt; diens wil wordt verklaard en waar rechten en verplichtingen het gevolg zijn van wilsovereenstemming tusschen twee personen, daar moeten die gevolgen ontstaan voor hem, wiens wil in overeenstemming was met dien des anderen en niet voor hem die slechts het orgaan was, waardoor die wil is verklaard geworden.

Tusschen mijnen bode en den wilsvertegenwoordiger, die in mijn naam handelt, is in zooverre geen onderscheid als zij beide overbrengen en verklaren den wil van een ander. Dit laatste ziet, naar ik meen, Windscheid Pand. § 73 en § 313, wel wat al te veel voorbij. Nog veel sterker doet dit C. Gareis op pag. 14—18 van zijn werk „Die Yertrage zu Gunsten Dritterquot;, Würzburg 1873. Als deze, op pag. 15, de hulp eener fictie inroept, door welke „der unabhüngige Wille des Steilvertreters

6

als Wille des Principals gilt,quot; dan komt het mij voor dat men in \'t geheel niet zijn toevlucht behoeft te nemen tot eene dergelijke fictie, want dat inderdaad de wilsvertegenwoordiger feitelijk niets anders doet, dan door zijn wil den wil te verklaren des principaals.

Wanneer ik nan A. opdraag om eene kamer voor mij te huren, die hij zal meenen dat geschikt voor mij is, dan annexeer ik als het ware den wil van den vertegenwoordiger. Al wat A. in die zaak wil, verklaar ik bij de opdracht ook te -willen. Gaat A. er nu toe over om in mijn naam eene kamer te huren, wat doet hij dan ? Hij brengt aan den verhuurder der kamer mijne opdracht over, waarbij ik verklaard heb te willen al wat ten dezen opzichte mijn vertegenwoordiger A. zou verklaren te willen, en nu gaat A. verder verklaren dat hij die kamer wil huren, tegen dien prijs en voor zooveel jaren \'). Indirect, met een omweg, wordt dus geen andere, dan m ij n wil verklaard. „ Telle enim censeor quod in alterius voluntate posui, si et ille velitquot; zegt H. de Groot, Liber II de jure b. ac. p., cap. XI n⁰. 18. A. is de tusschenpersoon, het orgaan, waardoor ik mijn wil aan den verhuurder verklaar, en in dit opzicht doet hij niets anders dan de bode; beide brengen en verklaren den wil van een ander. De rechten, die voor den vertegenwoordigde ontstaan uit de overeenkomsten in zijn naam gesloten, zijn daarom niet aantemerken als gesproten uit een pactum in favorem tertii, zooals ik dat boven heb omschreven. De rechten en verplichtingen, die hier geboren worden, ontstaan alleen voor hen, wier wil in overeenstemming is geweest; de vertegenwoordigde is in dezen de handelende (willende) partij, en de vertegenwoordiger de derde.

Op deze niet te miskennen overeenkomst wijzende, die er tusschen den wilsvertegenwoordiger en den bode bestaat, wil ik daardoor echter niet gerekend worden onder de volgelingen van Savigny te behooren, waar deze elk onderscheid tusschen bode en wilsvertegenwoordiger ontkent en op grond hier-

\') Voor het geval, dat iemand zonder opdracht ia mijn naam handelt, blijft deze constructie dezelfde, zoodra als uit de later gevolgde ratiha-bitio blijkt dat hetgeen als mijn wil verklaard is, ook werkelijk mijn wil was.

7

van concludeert tot de stelling, dat de directe vertegenwoordiging ook reeds bij de Eomeinen zou zijn toegelaten, bij alle contracten waarin de stipulatie vorm niet was gebezigd. Zie Savigny Oblig. Recht § 56 en 57 en 1. 3 § 3 de oblig. et act. Dig. XLIV 7; 1. 15 de pec. const. Dig. XIII. 5; 1. 2 pr. de pactis Dig. II. 14. Savigny\'s bekende redeneering is hierbij deze: Uit de opgenoemde wetten, wier aantal nog met ettelijke andere kan vermeerderd worden, blijkt dat alle contracten waarbij de tegenwoordigheid van partijen geen vereischte voor hare geldigheid was, door middel van een nuntius gesloten konden worden. Nuntius nu en gevolmachtigde (procurator) zijn beide slechts tusschenpersonen, organen, waardoor de handelende partijen hun wil verklaren; tusschen nuntius en procurator is geen scherpe grens te trekken, en waar dus de mogelijkheid geopend was om door middel van een nuntius zijn wil te verklaren, daar kan men de mogelijkheid niet betwisten om hetzelfde door den procurator te doen.

Hier in deze laatste redeneering, schuilt de fout van Savigny\'s systeem; inderdaad, er is tusschen den bode en den procurator een groot onderscheid, welk verschil in het geheele corpus juris scherp in het oog wordt gehouden, waar overal naast de toelating van den nuntius, steeds de regel herhaald wordt: „perliberam personam nihil acquiri potest, excepta possessionis causa.quot; 1. 1 cod. IV. 27.

Wat zou die regel, met hare uitzondering alleen voor bezit beteekenen, indien het gevoelen van Savigny opging?

Men zegt wellicht; „ja maar de nuntius kan ook een libera persona zijn, en terwijl het vast staat dat men ook door middel van een bode kan contracteeren, wordt er in den regel „per liberam personamquot; toch geene uitdrukkelijke vermelding van deze uitzondering gemaakt.quot; Ik antwoord op deze bedenking met eene verwijzing naar de 1. 15 de pec. const. Dig. XIII 5. De regel „per liberamquot; verbiedt geenszins het „min is ter ium tantummodo praestarequot;, en dit maakt juist het verschil uit tusschen bode en procurator. Door den bode wordt letterlijk de wil des vertegenwoordigden overgebracht, zooals hij hem was voorgezegd; alleen het herinneringsvermogen en de spraak zijn bij den bode in dienst van den vertegenwoordigde; hij is een „levende brief.quot; Yoor zijn eigen vrije keuze is geen ruimte; in geen enkel opzicht heeft hij zijn eigen wil

8

te laten werken. Hij is in den volsten zin des woords instrument. Daar waar slechts iets aan zijne beslissing is onderworpen en zijne denkkracht en wil dus tevens in dienst zijn van den vertegenwoordigde, daar verandert de handeling dadelijk van karakter en moet men van procurator, niet langer van nuntius spreken.

Evenmin behooren tot ons onderwerp de gevallen, waarin aan den vertegenwoordigde de gefingeerd-gecedeerde actie wordt gegeven, die toekomt aan den vertegenwoordiger, welke op eigen naam heeft gehandeld. De utilis actio, hier aan den derde gegeven, is niet aan te merken als het middel tot handhaving van het eigen oorspronkelijk recht des derden, maar als de actie van hem, die gecontracteerd had en wier feitelijke cessio, zooals Justinianus in de 1. 2 Cod. IV. 27. zegt, „supervacua videbatur.quot;

Als zoodanig worden hier, als niet tot mijn onderwerp be-hoorende, buiten bespreking gelaten het art. 240 K. H. en al de gevallen van wettelijke subrogatie, die in ons recht voorkomen; even eens die utiles actiones waarmee, niettegenstaande het vasthouden aan den regel „per liberam personam nihil acquiri potest, excepta possessionis causaquot; (1 1 cod. IV. 27. Inst. II. § 5. per quas personas.quot;), de vertegenwoordigde in het romeinsche recht hem kon aanspreken, met wien zijn vertegenwoordiger, op eigen naam bandelende had gecontracteerd ¹). Voor den derde, die hier oorspronkelijk buiten het contract stond, ontstaat daaruit wel een recht, doch het is in die gevallen geen eigen oorspronkelijk, maar alleen het gefingeerd-gecedeerdo recht van hem die de overeenkomst sloot. Om deze zelfde reden zijn de rechten, die voor erfgenamen en rechtverkrijgenden als zoodanig voortvloeien uit de overeenkomsten hunner voorgangers, nooit aan te merken als rechten verkregen uit een pactum in favorem tertii, ten hunnen behoeve door die voorgangers gesloten. Ook hier is het slechts het overgegane recht, dat door hen verkregen wordt. Men rekene dit laatste niet overbodig; de plaatsing toch van ons

\') Zie 1. 1 § 11 depositi Dig. 16. 3; 1. 13 § 25 Dig. 19. 1. § 8. coll. legum mos. et rom. Tit. X. cap. 7 ; 1. 79. Dig. 45. 1. en Savigny O, K. § 57 (Baud II. pag. Cl—68) en § 23 (Band I, pag. 239—249).

9

art. 1364 15. W. en art. 1133 C. N. doet zien dat de neder-landsche en fransche wetgevers liet niet zoo heel onnatumlijk en dwaas vonden, om eenig verband te zien tusscten de pacta in favorem tertii en de rechten der erfgenamen en reclitve;\'-irijgenden. Trouwens de vraag, hoe hot komt dat de erfgenamen en rechtverkrijgenden de rechten ontvangen, die hunne voorgangers voor zich hadden bedongen, is inderdaad zoo nuchter niet als zij op het eerste gezicht wel lijkt. De zucht, om eene verklaring van dien overgang te geven, bewijst dat men zich niet tevreden stelt met het enkele antwoord, „dat dit geschied is , omdat nu eenmaal aan het erfgenaamschap en aan de cessie dergelijke gevolgen door de wet zijn verbonden.quot; Men wilde nog hooger gaan en deze gevolgen van erfgenaamschap en cessie terug brengen tot een algemeen, ook elders in de wet erkend beginsel. Of men echter hierin ooit zal slagen is zeer de vraag, en dat onze wetgever, in navolging van den fransehen, den bal geheel missloeg, toen hij dat verband ging zoeken bij de bedingen ten behoeve van derden is duidelijk. Diezelfde combinatie was reeds heel vroeg gemaakt. Zie Donelli Commentarii de jure civili. Liber XII Cap. 17 § 11 en volg. Pothier, Traité des Obligations Wquot;. 61 en volg. Ontwerp 1830 art. 2307.

Die overgang op erfgenamen en rechtverkrijgenden is inderdaad zeer merkwaardig, want met den cessionaris b. v. als procurator en vertegenwoordiger van den cedens voor te stellen heeft men nog niet alles verklaard. Hoe komt het, zoo wil ik vragen, dat aan dien procurator, die dan als het ware geheel de plaats vervult van den oorspronkelijk rechthebbende, dan niet kunnen worden tegengeworpen de exceptiones ex persona cedentis, die mogelijk tusschen de cessie en de invordering der schuld zijn ontstaan? Men denke b. v. aan do exceptie van compensatie, ontstaan doordat na de cessie eene schuld van den cedens geboren of opeischbaar wordt jegens hem, die schuldenaar is van de gecedeerde schuld. Zoo ook andersom; aan den cessionaris kan, bij het invorderen der gecedeerde schuld, eene exceptie van compensatie worden tegengeworpen wegens eene verbintenis, die deze in eigen naam had aangegaan. Hoe is dit overeen te brengen met het karakter van vertegenwoordiger des cedents, dat men aan den rechtverkrijgende toekent? Zie quot;Windscheid, Lehrbuch des Pandekten-

10

rechts § 333 sub 1° in fine noot 7 en § 331 noot .3. Zie ook 1. 18 Dig. XVI. Tit. 3.

Met het oog hierop, is het bij mij wel eens opgekomen om bij de cessie eener inschnld voortaan niet meer te denken aan het mandatum in rem procuratoris, maar haar eenvoudig te beschouwen als eene handeling, waarbij do rechtsbetrekking die er op het oogenblik der cessie tusschen twee personen bestaat, de inhoud wordt van een nieuw recht, dat nu voor den cessionaris geboren wordt tegen hem, die vroeger aan den cedens was verbonden.

§ 3. Is het pactum in rem de non petendo als eene overeenkomst ten behoeve van derden aan te merken ?

Hij die naar aanleiding van mijn onderwerp een kijkje heeft genomen bij Donellus, bij Pothier en zelfs bij vele latere Duitsche en Pransche schrijvers, zal moeten erkennen dat ik in de vorige bladzijden eene groote zuivering heb ondernomen. Bij hen toch komt dat alles bont dooreen, wat ik vasthoudende aan het vooropgestelde begrip van overeenkomst ten behoeve van derden, gemeend heb ter zijde te moeten stellen. Ik vraag alleen naar het eigen-oorspronkelijk recht van den derde, ontstaan uit een beding daartoe door een ander op eigen naam gemaakt, en beschouw dit geval afzonderlijk. Bij de meeste oudere schrijvers daarentegen, worden deze overeenkomsten behandeld naar .aanleiding van den regel: ,,res inter alios gesta, aliis nee prodest nee nocetquot;, en komt dientengevolge mijn onderwerp voor te midden van eene lange optelling der vele gevallen, die eveneens als uitzondering op dien regel kunnen gelden, maar verder ook niets met elkaar gemeen hebben.

Deze afzonderlijke behandeling geeft mij nu recht, om ook de vraag; „welke exceptie door borgen of correi kunnen worden opgeworpenquot; zoo goed als voorbij te gaan. Ik doe dit noode en niet dan na lang aarzelen want, zooals hieronder zal blijken, deze vraag raakt waarlijk heel nauw aan ons onderwerp. Wanneer wij uit een pactum in rem de non petendo, dat een der correi met den crediteur heeft gemaakt, ook schuldbevrijding zien voortvloeien voor alle andere correi; wanneer wij in ons recht (art. 1476 B. W) zien dat kwijt-

11

schelding bij overeenkomst aan den eenen correus, ook schuld-vernietiging voor den anderen ten gevolge heeft, dan is de meening van hen wel te verdedigen, die in het pactum in rem de non petendo en in die kwijtschelding zien eene overeenkomst niet alleen ten behoeve van zich zeiven, maar ook ten behoeve, immers ter bevrijding: „omnium quorum obligationem dissola-tam esse, eius qui paciscebatur interfuit.quot; \').

Gaat die meening op, dan hebben wij in die gevallen voor ons een pactum in favorem tertii, waaruit derden een recht verkrijgen. De omstandigheid toch, dat die derden hier niet nominatim bij de overeenkomst zijn vermeld of bedoeld, doet niets ter zake. Zij kunnen even goed worden aangeduid door de vermelding der qualiteit welke zij moeten bezitten, om als derden zich te kunnen beroepen op een pactum ten hunnen behoeve gemaakt, en dit geval zouden wij juist hier hebben. Ik toch, die een pactum in rem de non petendo sluit, beding eigenlijk niets minder van mijn crediteur, dan dat deze elke handeling zal nalaten, waardoor ik naar aanleiding van zekere verbintenis, die ik tegenover hem had, in de noodzakelijkheid zou worden gebracht om te betalen. Ik beding dus indirect niet alleen schuldbevrijding voor mij, maar ook voor allen die ter dezer zake op mij regres zouden hebben, en als wij nu zien dat de wet werkelijk, uit dat pactum in rem de non petendo, een recht ook voor borgen en medeschuldenaren doet ontstaan, dan rijst inderdaad de vraag: hebben wij hier niet te doen met een geldig beding ten behoeve van derden? ¹).

Ik wil mij echter niet laten verleiden om, naar aanleiding hiervan, mij te wagen aan eene behandeling van de art. 1333 en 1884 B. W,, en zoo wellicht iemand meent dat in dit geschrift de kwijtschelding en het ontslag bij overeenkomst niet genoeg is besproken, met betrekking tot de bedingen ten behoeve van derden, dan wijte hij deze minder omvattende behandeling aan mijne vrees om af te dwalen naar kwestiën, die met mijn onderwerp niet hebben te maken. De art. 1476 en

1

) Over het antwoord dat Ihering, in Jahrh. für Dogm: X bladz. 245 et seq, op deze vraag gaf, zal iu § 4 van dit Hoofdstuk uitvoerig worden gehandeld.

12

1478 B. W. behooren n. m. i. veel meer bij art. 1323 en 1884, dan bij de art. 1351 en 1353 B. W. behandeld te worden.

Omtrent de vraag, wat men in de art. 1323 en 1884 B. W. \') moet verstaan onder eene exceptie, die aan alle medeschuldenaren gemeen is, in tegenstelling van zoodanige excep-tiën welke enkel den persoon van den schuldenaar betreffen , wil ik hier slechts zeggen dat m. i. uit de bepaling van art. 1376 B. W. zal moeten volgen, dat de correi of borgen zich op geene overeenkomsten kunnen beroepen, die hunne mede-correus of hoofdschuldenaar met den crediteur heeft aangegaan, ook zelfs dan niet, als dat beroep hem zou baten die het beding bad gemaakt. Yan dezen regel is alleen de overeenkomst van kwijtschelding, op grond van positieve wetsbepaling uitgesloten .

Wat men moet verstaan onder eene exceptie, die zooals art. 1884 B. W, zegt „alleen den persoon des schuldenaars betreftquot;, is eene zeer lastige vraag, vooral in verband met het voorschrift van art. 1859« B. quot;VV. ¹). Die beide artikelen kunnen niet anders met elkaar in harmonie worden gebracht, dan door aan te nemen dat er ten aanzien van den borg geene enkele exceptie is, welke alleen den persoon des schuldenaars betreft, eene opvatting echter, welke dan weer in strijd komt met de kennelijke bedoeling van art. 1858i B. W. ²) en die de gebeele bepaling van art. 1884i tot eene groote mystificatie zou maken.

Ter beantwoording van de vraag, in hoeverre de overeen-

1

) „Een borg kan zich tot niets meerder, noch ondermeer bezwarende voorwaarden verbinden, dan waartoe de hoofdschuldenaar verbonden is.quot;

2

⁸) „Men kan zich niettemin borgstellen voor eene verbintenis, al mocht die ook kunnen vernietigd worden door eene exceptie, welke alleen den verbondene in persoon betreft, bij voorbeeld in geval van minder-j ari gheid.quot;

13

komst van kwijtschelding en het pactum in rem de non pe-tendo onder het begrip, beding t. b. v. d. is te brengen, diene nog het volgende. Uit de 1. 23 Dig. de pactis II. 14 en de 1. 31 § 5 eodem \'), die hieronder bij de behandeling van het romeinsche recht nog uitvoeriger zullen worden besproken, blijkt dat uit het pactum in rem de non petendo eene exceptie wordt gegeven aan elk die buiten het contract staat , zoodra maar de bevoegdheid tot het instellen dier exceptie in het belang is van hem, die het beding maakte. Uit de overeenkomst, waarbij A. van B. bedong dat deze laatste zekere schuld niet meer zou invorderen, krijgt ook D. eene exceptie, die b.v. als borg of hoofdelijke medeschuldenaar dier zelfde schuld, regres had op A. Quaeritur; is het reclit, dat door de 1. 21 § 5 Dig. „de pactisquot; wordt gegeven aan allen, „quorum obligationem dissolutam esse, eins qui paciscebatur interfuitquot;, nu aan te merken als een recht ontstaande uit een geldig beding ten behoeve van derden ? De beslissing hangt hier vooreerst af van de vraag, of het recht dat den derde toegekend wordt, als een afgeleid , dan wel als een oorspronkelijk recht is te beschouwen. Dit is echter eene vraag van positief recht, die naar elke wetgeving afzonderlijk moet worden beantwoord en waarmee wij ons hier niet kunnen ophouden.

Maar gesteld, uit de bepalingen van eenige positieve wet volgt dat de exceptie, die aan den borg of correus wordt toegekend, als een eigen oorspronkelijk recht is aan te merken, moet men dan niet in het pactum in rem de non petendo, door den hoofdschuldenaar gesloten, een door die wetgeving erkend beding ten behoeve van derden zien ? Sommigen, zooals Unger en Gareis, antwoorden ontkennend op deze vraag. Zij zeggen dat de stipulator, die hier schuldbevrijding voor zich en zijne borgen of correi bedingt, niet ten behoeve van deze laatsten, maar uitsluitend ten behoeve van zichzelven de overeenkomst aangaat, daar het recht, dat hij aan anderen wil verschaften, in dat geval voor hem slechts het middel is, om tot eigen schuldbevrijding te komen.

^l) L. 23. „ Cum alio couventio facta prodest, sed tunc demunx cum per eum cui exceptio datur . principaliter ei qui paetus est, profieiat.quot;

L. 21 § 5. „ In rem pacta omnibus (qui eiusdem pecuniae debitores sunt) prosunt quorum obligationem dissolutam esse, eins qui paciscebatur intorfuit.quot;

14

Ik erken deze laatste opmerking ten volle, maar geef daarom nog niet toe dat men ook tot dezelfde conclusie moet geraken. quot;Wat toch doet het er toe, met welk motief de stipulator handelt, die ten behoeve eens derden eene overeenkomst aangaat? Als hij slechts den wil heeft om den derde een eigen, oorspronkelijk recht te verschaffen en den promittens tevens aan zich wil verbinden tot de bedoelde prestatie aan den derde, dan zie ik in een dergelijk beding eene overeenkomst t. b. v. d., onverschillig of ook de stipulator bij het recht des derden belang heeft of niet.

Ik kom in de hier behandelde vraag, omtrent het pactum in rem d. n. p. en het ontslag bij overeenkomst, dus tot deze conclusie, dat, zoo het positieve recht voor den borg of correus een eigen oorspronkelijk recht uit deze bedingen doet voortvloeien, er dan geen bezwaar is om dat recht aan te merken als ontstaan uit een geldig beding t. b. v. d., ook al wordt die exceptie alleen dan aan den borg of correus gegeven, wanneer hij, die het beding maakte, bij het opwerpen der exceptie belang had.

§ 3. Wordt er eene overeenkomst t. b. v. tl. gesloten, toan-neer de stipulator zelf er belang bij heeft dat de derde het hem ioegedaehte recht verkrijgt!\'

Deze zooeven, alleen naar aanleiding van het pactum in rem d. n. p. slechts vluchtig aangeroerde vraag dient nu meer in \'t algemeen door mij besproken te worden. Reeds was ik in de gelegenheid om met een enkel woord te wijzen op de hieromtrent van mijn gevoelen afwijkende meening van Gareis en Unger.

Volgens deze beide schrijvers toch vallen buiten het beding t. b. v. d. al die overeenkomsten, waarbij het recht voor den derde alleen bedongen wordt met het oog op het belang en voordeel van den stipulator. Nu zijn er een menigte gevallen denkbaar, waarin A. zijn eigen belang niet beter kan behartigen, dan door aan D. een recht tegen 13. te verschaffen. Men denke zich het volgende geval. Iemand, die als minderjarige eene verbintenis had aangegaan, heeft de onvoorzichtigheid gehad om, nadat hij meerderjarig was geworden, ten behoeve van zijnen schuldeischer een borg te stellen en dezen laatsten

15

van het voorrecht van uitwinning afstand te laten doen. Het baat den debiteur nu niets dat de wet hem het recht heeft toegekend om tegen deze, in jeugdige onbezonnenheid wellicht aangegane, verbintenis de exceptie van minderjarigheid in te roepen, want de crediteur zal wel zoo handig wezen om eerst den borg aan te spreken, die de exceptie van minderjarigheid niet kunnende tegenwerpen, (art. 1884 arg. art. 1858 B. W.) betalen moet, maar nu ook verhaal bij den hoofdschuldenaar zal zoeken. Om zich tegen deze eventualiteit te verzekeren, bedingt nu de hoofdschuldenaar A. van den crediteur B. dat deze den borg D. nooit zal aanspreken. Krijgt I). uit dit beding een recht, dan wordt hij van zijne verbintenis als borg ontslagen, en A. ten behoeve van een ander bedingende, heeft daarmee ten slotte zijn eigen belang het best behartigd.

Een ander voorbeeld levert voor het romeinsche recht het contract op, waarbij de verkooper A., van B. den kooper eener zaak aan welke D. nog enkele jaren huur heeft, bedingt dat deze laatste door den kooper nog gedurende die jaren in het ongestoord genot der zaak zal worden gelaten. l)e verkooper, door het huurcontract aan D. verbonden, sluit, ten behoeve des huurders bedingende, inderdaad slechts ten behoeve van zich zeiven de overeenkomst.

Quaeritur, kan men dan toch in deze en alle soortgelijke gevallen, waarin behartiging van eigenbelang het motief des stipulators is, nog spreken van een beding ten behoeve eens anderen? Ja, zeg ik, want ook hier hebben partijen den wil om aan eenen derde, die buiten het contract staat, te verschaffen een eigen zelfstandig recht op eene prestatie, tot welke de promittens zich tevens aan den stipulator verbindt.

Neen, zeggen Unger en Gareis, want zooals gij het stelt is het begrip van pactum in favorem tertii te ruim genomen. Het liefderijk motief, waarmee zulk een recht voor den derde wordt bedongen, is ook nog een essentiale dier contracten. „Der „ Egoïsmus,quot; zegt Unger t. a. p. pag. 18 „nimmtquot; in de bovenvermelde gevallen „nur die Maske des Wohlwollens vor,quot; hier kan men niet spreken van eene „ unmittelbare Beschaffung „eines Rechts für den Dritten um seiner selbst willen,quot; (pag. 22) en op dit laatste juist komt het aan. Men kan als tegel stellen, zegt Unger, dat bij de Romeinen het vestigen Van een recht voor en geheel alleen ter wille van eenen

16

derde, slechts geoorloofd bij uiterste wilsbeschikking (legaten, fideicommissen), onmogelijk was per actum inter vivos (pag. 2Z en 25), en alleen die plaatsen, welke als uitzonderingen op dezen laatsten regel zijn aan te merken, worden door hem (pag. 27—45) als quot;Vertrage zu Gunsten Dritter behandeld. Het motief, waarmee men voor eenen derde bedingt, is bij hem het criterium waaraan met consequentie wordt vastgehouden !). Wordt door het recht des derden tevens de stipulator gebaat, dan is er aan een pactum in favorem tertii niet meer te denken.

Dit begrip, dat zich TJnger stelt van de overeenkomst ten behoeve van derden, staat in nauw verband met de geheele wijze, waarop hij gemeend heeft ons onderwerp te moeten behandelen. Het feit, dat in het romeinsche recht deze contracten behoudens enkele uitzonderingen voor ongeldig werden verklaard, grondt zich volgens hem in den ethischen regel. „Ieder handele voor zichzelven; ieder heeft den grond van „zijn recht zelf te leggen,quot; die de basis was en bleef der romeinsche wetgeving, „als Ausdruck und Wachter der natio-„ nalen Ethik.quot; Wanneer Paust op het einde van het II^de deel „ die thatige Preiheitquot; welke hij om zich heen ziet, als de bron beschouwt van het hoogst menschelijk geluk en uitroept:

„Das ist der Wabrlieit letzter Schluss:

„Nur der verdient die Froihoit wie das Lebeu,

„I)er taglieh sie erobem muss,quot;

dan ziet Unger in die woorden „die Quintessenz altrömischer Lebensanschauung.quot; In alles zelf en voor zich te handelen, zich zelf als hoogste doel zijner werkzaamheid te beschouwen, was volgens hem het echte romeinsche beginsel dat den Romein door zijne ethische overtuiging werd voorgeschreven. De ongeldigheid, waarmede in het romeinsche recht de bedingen ten behoeve van derden getroffen werden, is dientengevolge volstrekt niet te beschouwen als de logische consequentie van eenigen juridischen regel. (pag. 40). In het „ethisches non possumusquot; der Eomeinen, waarmee den derde een recht uit die bedingen ontzegd werd, een „ logisches non possumus te

*) Zie t. p.. p. bladz. 49 en 50.

17

zien is eene fout, waarin volgens Unger de meeste schrijvers vóór hem vervallen zijn, eene fout daarom des te grooter, omdat men toen niet anders kon doen dan als eisch der rechtsconse-quentie (Consequenz der juristischen Logik), ook voor bet moderne recht de principieele. ongeldigheid dier bedingen le verkondigen. Is daarentegen die ongeldigheid bij de Homeinen slechts te beschouwen „als ein Product der nationalen Ethikquot;, dan zijn die contracten voor onzen tijd gered. Dat romeinsche beginsel „ des disciplinirten Egoismusquot;, zoo zegt Unger dan ook verder op pag. 55, is niet het onze; geheel tegenovergestelde begrippen zijn daarvoor in de plaats getreden, en bovenaan de rei onzer plichten staat thans de eisch der zedelijkheid: Hebt uwen naasten lief gelijk u zeiven.

Op grond van die veranderde ethische begrippen komt hij er dan toe, om voor het moderne recht de bedingen ten behoeve van derden geldig te verklaren. Als tot hiertoe, practijk noch wetgeving dezen stap hebben durven wagen, dan ziet hij hierin een bewijs te meer der ellendige afhankelijkheid, waarin wij ons nog steeds tegenover het romeinsche recht bevinden. Dat moet ophouden. Het positieve recht moet niet langer bepalingen bevatten, welke in volslagen strijd zijn met het rechtsbewustzijn en de zedelijke begrippen van het thans levend geslacht. Om tot dit resultaat tc geraken, hebben wij het gevleugelde woord van Ihering slechts te volgen en „ durch das llömische Secht, üher dasselbe hinausquot;, tot algemeen geldend beginsel te verheffen het principe, dat reeds verscholen lag in de enkele uitzonderingen, die het romeinsche recht toeliet op den regel van 1. 73 § 4 „de regulis iurisquot; Dig. 50 Tit. 17: „Nee paciscendo, nee legem dicendo, nee stipulando quisquam alteri cavere potest.quot;

Ziehier in het kort de strekking van lingers werk „die Vertrage zu Gunsten Dritterquot;, dat voorkomt in de Jahr-bilcher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Band X pag. 1—109, en ook afzonderlijk bij Mauke te Jena is verkrijgbaar gesteld. Voor kritiek zal bij de behandeling des romeinschen rechts eene betere gelegenheid zich voordoen hier wilde ik alleen doen zien, hoe Unger\'s be-

\') Zie hieronder in de tweede afdeeling Hoofdstuk !§](?.

18

perkte opvatting van het begrip, overeenkomst ten behoeve van derden, het gevolg is van de tactiek, -welke hij meende te moeten volgen om de principieele ongeldigheid dier contracten, voor het moderne recht eens en voor goed met één slag op te liefTen. Aan den vijand, die der erkenning in den weg stond, den grond onder de voeten weg te nemen was hiertoe het kortste en meest eenvoudige middel. Doch daarvoor moest men eerst een grond hebben, dien den vijand onder de voeten stellen, om dan later met één ruk dezen toestel weer weg te nemen en daarmee al wat er op staat te laten vallen.

Het stuk van Unger is bepaald met een vooropgesteld doel geschreven, en gaf mij ongeveer den indruk van bovenvermelde vertooning. Aan het stroeve „Per liberam personam nihil acquiri potest,quot; aan deüen vijand cn onderdrukker onzer contracten wordt, zooals ik later hoop aan te toonen zeer willekeurig, onder de voeten gesteld een ethisch beginsel der Romeinen, dat Ihering indertijd als „die Religion der Selbst-suchtquot; had gekenschetst. Met dat beginsel in strijd was elke liefdevolle zorg voor anderen, en wilde men nu ook de ongeldigheid der bed. t. b. v. d. op dir. beginsel doen rusten, dan was het noodig het begrip pactum in favorem tertii te beperken tot die overeenkomsten, waarbij men ex mcra liberali-tate den derde een recht wilde verschaffen. Dit geschiedt, en met een beroep op onze veranderde zedelijke begrippen en eene zeer rooskleurige beschrijving van deze, wordt het vonnis der negentiende eeuw over het „ alteri stipulari nemo potestquot; door Unger voltrokken.

Staat Unger\'s opvatting- dus in het nauwste verband met het doel, dat hij zich bij het schrijven van zijn stuk voorstelde, ditzelfde kan men niet zeggen van Carl Gareis, wiens volledig, systematisch en dikwerf helder geschreven boek „die Vertriige zu Gunsten Dritterquot; geheel gewijd is aan eene historische en dogmatische behandeling van ons onderwerp. In dit werk geeft de schrijver (pag. 51—30i) eerst eene uitvoerige geschiedenis der raeeningen, welke sedert de Romeinen tot op den tegenwoordigen tijd, bij schrijvers en in de verschillende wetgevingen zijn voorgedragen en opgenomen, en laat dan in de IT¹¹⁶ afdeeling (pag. 304—275) zijne eigene meening volgen.

i) Tc Würzburg bij Stuber iu 1873 uitgekomen.

]9

Wie eene volledige dogmen-geschiedenis over ons onderwerp zoekt, hij neme het boek van Gareis ter hand, en zal versteld staan over de vlijt waarmee de schrijver die niet zeer verkwikkelijke taak heeft ten einde gebracht. Hieraan gaat vooraf eene vaststelling van het begrip, beding ten behoeve van derden, en het is daar dat wij ook de meening vermeld vinden dat overeenkomsten, waarbij men slechts in zijn eigen belang voor derden een recht vestigt, niet kunnen gerekend worden tot de eigenlijke pacta in favorem tertii, ook al wordt die derde daardoor in hooge mate bevoordeeld. Op de vraag waarom, kan tot antwoord dienen hetgeen wij op pag. 42 bovenaan lezen; „ Das egoistische Interesse eines des Contrahenten, welches den Vertrag hervorgerufen hat, (ist) ein Motor welcher denselben zur grosseren Halfte auf das Feld des zu eigenen Gunsten geschlossen Rechtsgeschafts hinilber-zieht.quot;

Hier wordt dus eene toespeling gemaakt op het „zu Gunstenquot; en uit den naam zeiven dier contracten een argument geput, tegen mijne opvatting. Maar, wil ik vragen, zoo in het „ten behoeve van anderenquot; eene tegenstelling ligt opgesloten met de overeenkomsten „ten behoeve van zichzelven,quot; wat bedoelt men dan met die woorden? Ik meen dat men hiermee niets anders bedoelt, dan de aandacht te vestigen op de bijzondere omstandigheid, dat hier partijen ook voor een persoon, die geheel buiten het contract staat en blijft, een recht willen vestigen. Moet men Gareis gelooven, dan zou men eerst geheel en al bekend moeten zijn met de verhouding, waarin de stipulator tot den derde staat, om te kunnen beslissen of een beding, door A. ten voordeele van D. gemaakt, ook eene overeenkomst te diens behoeve is te noemen. Als de verkooper eener zaak, bij overeenkomst met den kooper, aan zijnen huurder een recht tegen den nieuwen eigenaar verschaft, om nog gedurende enkele jaren liet genot dei- zaak te kunnen behouden,

\') Zie hiertoe ook UucKka; „Die Lchre vou der Stelivertretuugquot; 1852. (Pag. 121—187), dat ooliter in systematische behandeling bij hel boek van Gareis verre nuchter staat. Ook de opinie der nieuwere sehrijvers na 1850 vindt men er niet in vermeld, terwijl er liet ouderselieid tus-sehen onze contraeten en de gevallen, waarin inen als vertegenwoordiger van eeneu derde handelt, niet genoeg in liet oog wordt gehouden,

2*

20

dan noemt Gareis deze overeenkomst een beding ten behoeve des verkoopevs — of neen laat ik eerlijk wezen — „nur zur grosseren Halftequot; zegt hij, behoort het daartoe. Hij durft er niet recht aan, om het liefderijk motief des stipulators flinkweg als essentlale onzer contracten voor te stellen, maar is zeer voorzichtig en weifelend in zijne uitdrukkingen. quot;V oor de kleinere helft, (hoeveel wel? ^lj^ of ²/₅P) behoort het er dan toch wel toe, en met deze bekentenis zou ik mij reeds tevreden kunnen stellen.

Maar er is nog meer; wat verstaat Gareis onder „das egoïstische Interesse?quot; Daar is een echtgenoot, voor wien de gedachte onverdra-gelijk is, dat na zijnen dood zijne weduwe wellicht een kommervol bestaan zal hebben, en die, om aan de onrust, welke zijn geluk vergalt, een einde te maken, eene levensverzekering ten behoeve irijner vrouw sluit. Heeft ook hier niet „das egoïstische Interesse eines des contrahenten den Vertrag hervorgerufen ? ; of bedoelt Gareis met die woorden enkel geldelijk belang? Niet denkelijk, want er staat „egoïstisches Interessequot; en de vraag, of eene handeling als egoïstisch kan worden aangemerkt, is geene quae?tie van stuivers en dubbeltjes. Om haar te beantwoorden, wordt een blik vereischt in het innerlijke gemoedsleven va7i hem die handelde, een blik die geheel onbevangen slechts zelden aan iemand vergund wordt. Hiervan is het gevolg dat, zoo wij bij de vaststelling van het begrip overeenkomst t. b. v. d. de meening van Gareis moeten volgen, wij in het maatschappelijk verkeer aan dat begrip kortweg gezegd geen zier zullen hebben. Wij zien een aantal gevallen, waarin ten voor-deele van derden door twee andere personen eene overeenkomst wordt gesloten, — maar wie zal hier beslissen over het al of niet bestaan van een „egoïstisches Interessequot;; welke rechter zou, met liet boek van Gareis in de hand, kunnen zeggen, dit is een beding ten behoeve van derden en dat is het niet? Gareis zelf is de eerste, die de juistheid dezer opmerking erkent ; op Pag. 41 onderaan toch leest men: „ in letzterem Falie (als de stipulator uit egoïstisch motief handelt), hat man mit einer Erscheinung zu thun, welche aüsserlich volkommen einem Vertrage zu Gunsten eines Dritten gleicht, und insbesondere auch ein wirkliches Eecht diesem Dritten zubringtquot;.

Maar als dat zoo is, indien wij in de werkelijke wereld aan

31

dat liefderijk motief als criterium volstrekt niets hebben, waarom het dan ook niet weggeworpen in theorie? De jurist heeft feitelijk gebeurende dingen voor zich, die hij niet moet gaan schiften en classificeeren, ai sof hij met niets dan abstracte mogelijkheden te doen had.

Het is dan ook zeer merkwaardig om oj) te merken, hoe bij Gareis onder de drie definitiën, welke hij in § 10 op pag. 33 van het beding t. b. v. d. geeft, dezelfde contracten vallen, welke op pag. 38, littera B. en op pag. 31 , als geene echte overeenkomsten t. b. v. d. werden ter zijde gesteld.

Het liefderijk motief als een essentiale in de definitie op te nemen, dit durfde men niet; het motief als geheel onverschillig te beschouwen, dit wilde men evenmin. Men kwam tot eene transactie en besloot die gevallen, waarin uit eigen belang ten voordeele eens derden wordt bedongen , „ zu den (unechten) Vertrüge zu Gunsten Dritterquot; (Gareis, pag. 42) te rekenen. Waar men, zonder door eenige positieve wetsbepaling gebonden te zijn, geheel vrij was om onder het begrip overeenkomst t. b. v. d. al die contracten te brengen, welke men als zoodanig toch behandelen moest, \') daar ging men, zonder eenige noodzaak, overeenkomsten, die „iiusseriich vollkommenquot; op elkander gelijken, in echten en onechten splitsen naar een maatstaf, die het in de meeste gevallen onmogelijk zou maken om ze in de werkelijkheid van elkander te onderscheiden.

De conclusie, tot welke ik na dit alles kom, is dus, dat ik mijne op pag. 4 hierboven gegeven omschrijving der bedingen t. b. v. d. tegen Unger en Gareis volhoud en niet vraag naar het motief, waarmee het recht voor den derde wordt bedongen.

Ik heb mij bij hunne meening zoolang opgehouden, omdat deze zelfde voorstelling herhaaldelijk wordt aangetroffen, zoowel hij de oudere als nieuwere schrijvers over ons onderwerp. Wanneer Donellus, in zijne Comm. de jure civili, liber XII Cap. 16 § 6, aan de bedingen t. b. v. d. in principe alle geldigheid heeft ontzegd, zoowel ten aanzien van den stipulator, als met betrekking tot den derde, en dan naderhand in Cap. 17 § 3 aan den stipulator eene actie toekent, zoodra deze belang heeft bij het doen of geven aan den derde, dan laat hij hierop

\') Zie b. v, Gareis, piig. 219.

volgen: „ En niemand meene, dat wij hier te doen hebben met eene uitzondering op bovenvermelden regel, integendeel; „ maxime ex regula est, quoniam qui ita stipulatur alteri, ut eius intersit alteri dari, vere bunc dixeris stipulari sibi, non alteri; quippe qui stipuletur non alterius com-modo sed suo.quot; \')

Ditzelfde vinden wij terug in Pothier\'s „Traité dei? Obligationsquot;, waar § II van bet Article V handelt over; „ Plusieurs cas dans lesquels nous stipulons ellectivement pour nous-mêmes, quoique la convention fasse mention d\'un autrequot;, in welk hoofdstuk wij in N⁰. 58 lezen: „ce n\'est pas stipuler pour un autre, mais pour moi, quoique je stipule qu\'on fera quelque chose pour un tiers, si j\'ai un intérêt personnel et appreciable a prix d\'argent, que cela se fasse.quot;

§ 4. Het recht des derden is met te leschomoen als de „reflexwirkungquot; van de overeenkomst tussclen stipulator en promittens.

Zoo ongeveer als het opschrift dezer paragraaf, luidde de gevolgtrekking, die ik bij mij zeiven maakte, na een stuk van Ihering gelezen te hebben, dat ik vond in hetzelfde deel (X) der Jahrbücher für Dogmatik, waarin LTnger\'s verhandeling was verschenen en dat tot titel heeft: „die reflexwirkungen oder die Rückwirkung rechtlicher Thatsachen auf dritte Personen.quot;

Eene korte vermelding van hetgeen in dit opstel voorkomt zal duidelijker maken wat wij onder bed. t. b. v. d. hebben te verstaan, en mij tevens de gelegenheid verschaffen Iherings opvatting van het pactum in rem de non petendo met een enkel woord te bestrijden. In dit stuk dan, dat vele nieuwe gezichtspunten opent over de verhouding, waarin derden tot andere personen kunnen staan, wordt eene poging gedaan om in een systematisch geheel samen te vatten de vele gevallen, waarin de rechtstoestand van een persoon terugslaat en voor-

¹) Eveneens in do door Gareis pag. 58 noot 4 geciteerde plaats van Cuja-cius Comm. in Bigesta, ad 1. 38 Dig. 45. 1. „Stipnlationem alteri faetam valerej si stipulantis intersit, nimirnm quia stipnlando, cum sua intersit, stipulator sibi negotium contrahit potius quam alteri.quot;

23

of nadeelige gevolgen teweeg brengt voor een ander, enkel ten gevolge van zekere verhouding waarin deze persoon tot dien ander staat. Dat deze omstandigheid zich onderscheiden malen moet voordoen wordt duidelijk, wanneer wij eens denken aan de tallooze aanrakingspunten, die de, in eene maatschappij levende, mensch heeft met zijn medemenschen en die dagelijks vermeerderd worden , hoe meer zich het verkeer uitbreidt.

Zoodra als twee personen tot elkaar staan in betrekking van schuldeischer en schuldenaar, doet elke handeling, waarmee de debiteur zijn vermogen vermeerderen of verminderen kan, ook zijn voor- of nadeeligen invloed gelden op den toestand des schuldeischers.

Wanneer de erfgenaam A wordt bezwaard met den last, om de schulden van B jegens D te betalen, dan wordt door dit legaat, dat enkel tot doel heeft de bevoordeeling van B, ook D in groote mate gebaat.

Een eerste hypotheekhouder doet afstand van zijne vordering, maar bevoordeelt, zonder dit eenigszins te willen, hiermee wellicht meer den 2^den hypotheekhouder dan den schuldenaar, wiens schuld wordt kwijtgescholden.

De medeëigenaar, die anders door non usus zijn recht van erfdienstbaarheid zou hebben verloren, behoudt het nu doordat zijn medeëigenaar het heeft uitgeoefend.

Zoo zou ik kunnen voortgaan — doch deze voorbeelden zijn genoeg om duidelijk te maken, wat Ihering onder Reflexwirkung verstaat, een woord dat ik zou willen vertalen met „weerslagquot; of „terugwerking.quot; Zoo spreekt men ook van weer-pijn , als zekere smartelijke aandoening zich meedeelt aan een ander lid, dan waaroj) de oorzaak der smart direct werkte. Ditzelfde ligt ook in hetgeen Ihering met „reflexwirkungquot; wil aanduiden. Onder het begrip „weerslag,quot; „terugwerkingquot; brengt hij elk feitelijk of rechtelijk voordeel of nadeel, dat iemands handelen voor derden heeft, enkel ten gevolge van zekere verhouding waarin die persoon tot derden staat, en zonder dat de daarop gerichte wil des handelenden, deze terugslaande werking heeft veroorzaakt. Die weerslag is gelijk de schaduw, die te voorschijn geroepen wordt door het licht, dat door iemand op zeker voorwerp wordt geworpen. Hij die de lamp aanbrengt wil alleen het licht, maar kan de schaduw niet wegnemen en tevens het licht behouden.

Z4,

Is het mij gelukt Ihering\'s bedoeling juist te hebben weergegeven, dan heb ik weinige woorden noodig om duidelijk te maken, dat, waar het recht des derden ontstaat uit eene overeenkomst ten zijnen behoeve door anderen gesloten, dit nooit kan worden aangemerkt als een weerslag van de handeling des stipulators. Het recht valt den derde hier niet toe, als het uitsluitend gevolg van de bijzondere verhouding, waarin deze tot den stipulator staat, maar omdat partijen den wil hebben gehad om voor D. een recht te vestigen, en het positieve recht aan dien wil de bedoelde werking verleent. D. is hier niet een „ rechtsparasietquot;, zooals Ihering den derde noemt, die bij weerslag voordeel trekt uit de rechtshandelingen eens anderen, maar wel degelijk de persoon ten wiens eere in de eerste plaats, om bij de vergelijking te blijven, het gerecht door den stipulator wordt opgedischt.

Loopen alzoo beide gevallen in theorie duidelijk genoeg uit elkaar, in concreto is de grenslijn dikwijls minder goed waar te nemen. Daar hebben wij het concrete feit voor ons, dat de romeinsche wetgever \'), uit het pactum de non petendo a Mejussore, een recht voor den borg tegen den promittens deed ontstaan, maar nu rijst de vraag; onder welke rubriek is dit geval te brengen? Zullen wij het een plaatsje inruimen onder de bedingen ten behoeve van derden, of moet Ihering het als een geval van weerslag in zijn catalogus vermelden? De beslissing dezer quaestie hangt geheel af van de weervraag; welke is de omstandigheid, waaraan het positieve recht in dezen eene voor den derde rechtscheppende kracht heeft toegekend? Diezelfde vraag doet zich voor bij het pactum in rem d e n o n petendo. In beide gevallen meent Ihering, dat de stipulator alleen voor zich een recht wil vestigen, maar dat het positieve recht aan dien wil nu eenmaal als onvermijdelijk gevolg heeft verbonden de verbintenis van den promittens, ook jegens den borg of correus, alleen om de verhouding waarin deze laatsten tot den stipulator staan. Hij ziet dus in beide gevallen voorbeelden eener „Eeflexwirkungquot; ¹), terwijl ik ze

1

) Zoo ook üuger t. a. p. pag. 18. Gareis t. a. p. bladz. 31 noot 2 is het met Ihering eens, wat betreft het pactum in rem d. n. p.. doch erkent dat het pactum de non petendo a fldejussore, „juristisch mög-lichenveise als Vertrag zu g. d. zu behandeln ist.quot;

25

breng onder de bedingen t. b. v. d., aannemende dat het juist de bedoeling van den stipulator is om niet alleen voor zinh, maar tevens ook voor de borgen en correi een recht te vestigen.

Op het eerste gezicht scheen het mij inderdaad zeer moeielijk toe, om uit te maken, wie in deze kwestie gelijk heeft, doch later viel mij eene opmerking te binnen, die m. i. de beslissing ten gunste mijner meening moet doen uitvallen. Gaat toch de opinie van Ihering op, dan wordt dat recht aan den borg of correus toegekend, geheel onafhankelijk van den wil der beide partijen. Buiten hun wil om, die alleen gericht is op het scheppen van een band tusschen stipulator en promittens, kent het positieve recht, als onvermijdelijk gevolg hunner overeenkomst, den borg een recht toe. Hun wil roept dat recht niet in het leven, maar kan het ontstaan er van ook niet beletten, even als in het boven aangehaalde voorbeeld van Ihering, hij die het licht aanbracht, ook de schaduw moest dulden.

Zoo dit alles juist is, dan volgt hieruit ook, dat partijen het dus nooit in hunne macht zullen hebben, om de gevolgen dezer overeenkomst tot zichzelf te beperken, al verklaren ze ook uitdrukkelijk, dat het hunne bedoeling is om den promittens alleen aan den stipulator verbonden te doen zijn. Zulk eene overeenkomst zou volgens Ihering inutilis zijn, de promittens zou het recht niet hebben om zijne verbintenissen slechts tot datgene te beperken, waartoe hij zich wilde verbinden.

Tegen deze conclusie, welke noodzakelijk zich aan ons opdringt, zoodra wij met Ihering in de bovengenoemde gevallen voorbeelden van „Eeflexwirkungquot; zien, deins ik echter terug, en allen die met mij zich aan deze consequentie niet durven onderwerpen, zijn dus wel gedwongen toe te stemmen dat het rechtsfeit, waaraan de wet dit recht voor den borg verleent, is de daarop gerichte wil van stipulator en promittens, m. a. w. dat wij in die gevallen voor ons hebben bedingen ten behoeve van derden.

Hiermede wil ik van Ihering\'s verhandeling afstappen, na den lezer, die wellicht lust mocht gevoelen om van dit zeer oorspronkelijke stuk kennis te nemen, vooral gewezen te hebben op hetgeen aldaar voorkomt op pag. 312 tot 331. Ihering behandelt hier de gevallen, waarin de op zichzelf zeer recht-

vaardige handeling van iemand, tengevolge van zekere verhouding waarin twee personen tot elkaar staan, de strekking heeft om het recht van een ander geheel te verijdelen. Alhoewel slechts in het burenrecht eene eenigszins omvangrijke regeling van dit onderwerp heeft plaats gevonden , en er voor den wetgever op dit gebied inderdaad nog veel te doen overblijft, — zoo is het toch zeer merkwaardig de systematische opsomming na te gaan, welke Ihering geeft van de gevallen waarin behalve het burenrecht, eene dergelijke „rechtsverijdelingquot; al reeds door den romeinschen wetgever werd voorkomen.

HOOFDSTUK III.

IN WELKE VERHOUDING STAAN BIJ DE OVEKEENKOMST T. B. V. D.

DE BETROKKEN PARTIJEN (STIPULATOR, PROTIITTENS EN DERDE) TOT ELKANDER?

§ 1. De promittens wil zich aan den stipulator verhinden tot het verrichten der bedongen prestatie aan den derde.

Niets in ons geheele onderwerp heeft tot meer misverstand en verwarring, tot meer verschil en uiteenloopende beantwoording aanleiding gegeven, dan de vraag: Welke is de verhouding, waarin bij het beding t. b. eens derden, promittens en stipulator tot elkander staan?

Laat ons de quaestie van den aanvang af zuiver stellen. Het geldt hier niet de vraag of, volgens de eene of andere wetgeving , den stipulator al of niet een recht mag worden toegekend om den promittens op eenigerlei wijze te dwingen, aan den derde de prestatie te doen, welke de promittens heeft beloofd te zullen doen, — dit is eene quaestie van positief romeinsch, fransch, hollandsch of duitsch recht, die eerst later komt, — hier in deze eerste afdeeling hebben wij alleen te onderzoeken wat partijen hebben gedaan, als men van A. en B. zegt dat zij eene overeenkomst ten behoeve van D. sloten, hier hebben wij vast te stellen wat het begrip is, dat men wil uitdrukken met de woorden: „overeenkomst t. b. v. d.quot;

37

Dat dit begrip alles behalve vast staat hebben ons de voorgaande bladzijden reeds doen zien, en zal ook weder deze paragraaf bewijzen. Juist dit maakt ons onderwerp zoo lastig. Indien niet spoedig een middel wordt gevonden om , b. v. bij internationale overeenkomst, uit te maken wat men voortaan ondeiquot; het beding ten behoeve van derden zal verstaan, dan vrees ik er voor dat weldra die woorden, met den term „ valeurquot; uit de economie, de treurige vermaardheid zullen gaan deelen, van ongeveer evenveel beteekenissen te bevatten als er personen zijn, die over het onderwerp hebben geschreven

Wanneer ik nu hier in deze paragraaf de meening ga voorstaan , dat bij de bed. t. b. v. d. de promittens zich ook aan den stipulator wil verbinden tot het doen van eene prestatie aan den derde, dan vreeze de lezer niet in mij een van die personen te ontdekken, die het aantal dier beteekenissen met nog eene zal komen vermeerderen. Omtrent dit punt toch, zal niet licht heel veel nieuws meer kunnen worden voorgedragen , en terwijl ik voor mijne meening de autoriteit van Hugo de Groot en, uit den nieuweren tijd, die van Busch en van het Saksisch burgerlijk wetboek van 1863 kan aanvoeren, wordt de tegenovergestelde opinie zoowel bij Donellus, als bij Diep-huis, Unger en ten deele ook bij Gareis aangetroffen.

Het punt van verschil is dit. Uit mijne in hoofdstuk I gegevene omschrijving blijkt, dat ik het beding t. b. v. d. opvat als eene overeenkomst, waardoor de promittens zich èn aan den derde èn aan den stipulator wil verbinden. Moest ik eene illustratie geven van hetgeen ik mij voorstel, dat hij het b. t. b. v. d. de wil van den promittens is, dan zou ik wel niet iemand teekenen, die met beide uitgestoken handen tot den stipulator komt toeloopen, maar iemand die, zijne armen in twee verschillende richtingen uitstrekkende, den stipulator toch de eene hand reikt en slechts met de andere op den derde wijst.

Bedoeling van partijen is om aan D. een recht te verschaffen op B. tot eene prestatie — welke aan D. te verrichten — tevens is hetgeen, waartoe B. zich bij overeenkomst aan A. verbindt. Stel dat in de eene of andere wetgeving over ons onderwerp

¹) Zie .T. d\'Auluis de Bourvuill. Het inkomen dor maatschappij. Acad. Proefschrift Ijeiden 1874 Bladz. 70.

38

niets anders voorkwam, dan deze bepaling: de bed. t. b. v. d. zijn geldig, en mij werd gevraagd, in welke betrekking, volgens dat recht, jjrom. en stip. tot elkander zouden staan — dan zou ik niet aarzelen , aan den stipulator het recht toe te kennen „efficiendiquot;, zooals H. de Groot het uitdrukt, „ut ad alterum jus perveniat.quot; Daar toch waar aan het b. t. b. v. d. volledige rechtsgeldigheid is verleend, wordt met de overeenkomst ook geheel die rechtstoestand in het leven geroepen, welke partijen bij het b. t. b. v. d. hebben willen vestigen , en daar kan ik dan ook niet anders dan, geheel overeenkomstig den wil van partijen, aan den stipulator een recht toekennen tegen den pro-mittens.

Geheel het tegenovergestelde is hetgeen wat Unger beweert. Wanneer deze schrijver, op bladz. 61—68, het begrip der overeenkomsten t. b. v. d. nader gaat uitwerken, vinden wij op pag. 63 als tweede essentiale vermeld, dat „ans den Vertragen „ zu g. Dritter, der Promissar keinen eigenen Anspruch crwirbt.quot; „Man mnszquot;, zoo gaat hij verder voort, „also den Gedanken, dasz „aus solchen quot;Vertriige zunachst der Promissar einen Anspruch „auf Vornahme der Leistung an den Dritten erwerbe, voll-„standig aufgeben.quot; Op bladz. 63 sub. 3°. „Darin also „liegt die Eigenthümlichkeit dieser Yertragsfigur dasz der „Promissar nicht Glaubiger und der Gliiubiger nicht „Promissar ist.quot;

Hieruit volgt, dat men voortaan alle gedachten zal moeten opgeven om het recht, dat den derde uit die bedingen wordt toegekend, te willen beschouwen als het op eenigerlei wijze afgeleide recht van den stipulator, dat „ohnehin gar nicht verhanden istquot; (pag. 64).

Wanneer § 853 van het Saksisch Wetboek van \'t jaar 1863 luidt: „Aus einem Ver trage durch welchen Jemand dem Andern „eine Leistung an einen Dritten verspricht, in der Absicht, „dem Anderen und dem Dritten verpflichtet zu sein, erwirbt „sowohl derjenige welchem das Versprechen gegeben wurde, „als auch der Dritte ein Eecht auf die Erfüllung gegen den „Versprechendenquot; — dan teekent Unger op bladz. 101 t. a. p. aan: „Die Erklarung welche § 853 vonden pacta in favorem „tertii gibt, ist verfehlt: es ist nicht richtig, dasz der „Promittens die Absicht hat dem Anderen und dem Drit-„ ten verplichtet zu sein: wer zu Gunsten eines Dritten ver-

29

„spricht, will eben uur diesem, nicht dem Empfaiiger „des Versprechens, verpfliclitet sein.quot;

Met deze laatste woorden wordt tevens de grond aangewezen, waarop Unger\'s opvatting steunt. „Als men voor een ander „bedingt, dan bedingt men niet voor ziehzelvenquot;, deze domrat opmerking — ik moet eerlijk zeggen , dat ik niet gedacht had haar bij Unger aan te treffen — is het argument, dat niet maar eventjes als bij vergissing hem uit de pen is gevloeid, maar dat herhaaldelijk met volkomen bewustzijn door hem wordt gebezigd.

Zoo wordt Windscheid die, in § 316 van zijn Pandecten, den stipulator een recht tegen den promittens toekent, door Unger t. a. p. bladz. 77 met de volgende woorden bestreden; „Allein, wenn etwas auf diesem vielbestrittenen Gebiete fest „ stehen sollte, so müszte es, tueine ich, der auch quellen-„ maszig belegter Satz sein, dasz bei solchen Vertriigen Derje-„nige, der die Leiskmg an den Dritten ausbedingt, gar nicht „die Absicht hat fiir sichselbst ein Forderungsrecht zu ge-„winnen. Dies deutet schon der gemeine Sprachgebrauch an, „indem man sagt dasz der Mann seine Frau, nicht „sich, in eine Wittwen- oder Waisenkasse einkauftquot; (!).

Unger ziet geheel voorbij dat, wanneer ik B. aan A. verbonden verklaar om f 1000 aan D. te geven, ik daarmee volstrekt nog niet zeg dat A. nu ook de 1000 gulden van B. voor zich kan vorderen.

„Als A. bedingt dat B. aan U. iets zal doen, dan ver-„ krijgt A. hieruit geen recht, daar hij niet voor zich maar „voor een ander bedingtquot;, — in deze redeneering schuilt dezelfde oppervlakkigheid, welke indertijd van den conditioneel-recht-hebbende deed zeggen, dat deze in \'t geheel geen recht bezat. Iets anders is een recht op duizend gulden, en iets anders een recht op duizend gulden als het schip vergaat. Zoo ook hier. Iets anders is het recht om de prestatie, die B. aan D. doen moest, voor zich te vorderen, iets anders het recht om te vorderen, dat die prestatie aan D. zal worden gedaan. \').

Unger ziet dit onderscheid echter niet in. „Non sibi sed ,, allii vult (juaerere obligationemquot;, heet het herhaaldelijk op bladz. 62, 39 en 29. Met groote voorliefde wordt er gewezen

\') Zie ook Gaveis t. a. p. bladz. 251.

80

op de uitspraak der 1. 26 de jure dotium C. V. 12, en als Unger in de boven door mij geciteerde bestrijding van quot;Wind-scheid, zijne eigene opvatting een ,,auch quellenmaszig be-legten Satzquot; noemt, dan heeft hij denkelijk wel het oog op deze plaats.

Hoe oppervlakkig deze redeneering nu ook moge zijn, toch vinden wij haar, wellicht juist omdat zij op \'teerste oogenblik zoo voor de hand ligt, herhaaldelijk bij andere schrijvers terug.

Rafael Fulgosius, een der latere commentatoren (f in 1427) begon er mede, en voorgegaan door Donellus, Yinnius (Comm. in § 4 Instit. III „de inutilibus stip.quot;) en Savigny (O. R-§ 59 II bladz. 75), volgden onze hollandsche juristen Diephuis (YI N⁰. 445) en de Pinto (II § 775) dit zijn slechte voorbeeld. Het is bij hen allen één en hetzelfde lied : ,, Overeen-„ komsten t. b. v. d. zijn ongeldig. De stipulator krijgt er „geen recht uit, omdat hij niet voor zich zelf maar voor een „ander bedingt, de derde niet, omdat hij buiten het contract „staat.quot;

Wat Donellus betreft, de capita 16—18 van het XII boek zijner „commentarii de jure civiliquot; die over ons onderwerp handelen, doen duidelijk zien dat het begrip der b. t. b. v. d. ook hem niet stevig en vast voor den geest stond. De straffe consequentie, waarmee Unger aan het eens vooropgestelde begrip vasthoudt en die het sieraad van zijn geschrift uitmaakt, ¹)

1

) Indien Unger t. a. p. hladz. 63 schrijft: „Es kann aber aucli „vorkommen, dasz der Vertrag sowohl zu eigenen als zu fremden Gun-„sten geschlosscn wurdc: dann ontstellen zwei selbstandigc von einander „unabhangige Ansprüche auf dieselbe Leistung,quot; — dan beschouwe men dit niet als in tegenspraak met hetgeen hij eene bladzijde vroeger had vastgesteld. Unger noemt deze overeenkomst volstrekt niet een eenvou-

31

missen wij bij Donellus. Ten bewijze strekke het volgende. Het beding ten behoeve van een ander is ongeldig, zoo luidt het in § 4 van cap. XVI t. a. p. Waarom, zoo waagt Donellus zich af, is deze overeenkomst ook ongeldig ten aanzien des stipulators, en het antwoord luidt in § 0: „Ratio expedita „est. Constat enim in omni contractu, quoniam non nisi „consensu duorum perflcitur, nihil valere, aut cuiquam ac-„quiri posse sine consensu. Non consentit autem, ut „sibi quid detur aut fiat, qui nominatira id dari aut „fieri stipulatur alteri.quot;

Uit deze § 6 blijkt dus duidelijk, dat Donellus het bed. t. b. eens derden opvat als eene overeenkomst, waarbij de stipulator voor zich zeiven geen recht wenscht te verkrijgen. Maar zie nu eens een hoofdstuk verder, in § 3 van caput XVII. Daar leest men: „Et de stipulatore sic habendum. Quod „ dieitur, dum quis stipulatur alii dari, inutilem esse stipu-„ lanti stipulationem , sic accipiendum est si stipulantis nihil „intersit alteri dari. Quod si intersit eius dari ei cui stipu-„latus est, placet stipulationem valere.quot;

Eilieve waar blijft nu die expedita ratio van § 6 van het vorige caput?

Men ziet hieruit duidelijk, dat wie zich eene heldere voorstelling wil maken van hetgeen men onder overeenkomsten t. b. v. d. moet verstaan, hiertoe niet bij voorkeur Donellus moet gaan raadplegen. ^l)

Het is inderdaad wel merkwaardig om op te merken, hoe in den loop der eeuwen zekere begrippen langzamerhand worden vervormd, naar gelang de quaestiën die er mee samenhangen geheel van karakter veranderen.

Bij de Komeinen, het blijkt duidelijk uit § 19 Inst. „de inut. stip.quot;, was de groote waag niet, of de derde een recht kreeg

dig beding tea behoove eens anderen, maar zegt juist dat bet eoutraet in dat geval tweëerlei natuur heeft, eu voor zoo verre het eeu recht aan den stipulator verschaft, als een „zu eigenen Gunsten gesehlossener Ver-tragquot; is aau te merken.

\') Dit zij gezegd, natuurlijk behoudens alleu eerbied voor de groote verdienstoa vaa dezoa schrijver, die zelfs daar uitkomen waar hij zieh kennelijk vergist. Bijzonder merkwaardig is iu dit opzicht helgeea ia het 16^dl! hoofdstuk verder volgt ia de § § 7—10. Zie deze paragrafen, behandeld hier beneden iu de tweede Afdeeling, Hoofdstuk 1, § la.

32

uit de stipulatio alter! facta, maar in hoe verre deze overeenkomst als eene utilis stipulatio voor den stipulator kon worden beschouwd. De Instituten behandelen alleen dit laatste punt en roeren het recht des derden niet eens aan. Sprak men bij de Romeinen van eene stupilatio alteri facta, dan dacht men aan geene andere overeenkomst dan aan die , waarbij de stipulator voor zich een recht wilde verkrijgen, — het was daarbij alleen de vraag in hoeverre aan dien wil rechtskracht werd verleend. In het systeem van Donellus, die zich geheel op ro-meinsch standpunt plaatst, behoort dan ook de boven aangehaalde § 6 in het geheel niet \'t huis.

Doch langzamerhand verandert, onder den invloed van ger-maansche rechtbeginselen, het punt van geschil. De stipulator geraakt op den achtergrond en het recht des derden wordt nu het voorwerp van den strijd. Veranderde executiemiddelen maken het niet langer noodzakelijk om, zooals de Instituten deden, den stipulator een recht toe te kennen alleen wanneer hij een geldelijk belang had, bij het doen of geven aan den derde. H. de Groot zegt kort weg: „naturaliter videtur mihi, acceptanti (i. e. stipulatori) jus dari efficiendi ut ad alterum jus perveniatquot; en Simon van Groenewegen teekent in zijn „Tractatus de legibus abrogatis et inusitatis in Hollandia vicinisque regi-onibusquot; op § 19 Inst. „de inut. stip.quot; aan; „moribus hodierms „stipulando alteri, obligatie acquiritur.

De strijd ontstaat nu over de vraag, of de derde uit een beding ten zijnen behoeve gemaakt een recht kan verkrijgen. Zie Gareis t. a. p. bladz. 59 en 60.

Ook daar, waar het corpus juris het germaansche recht had verdrongen, bleven als overblijfselen van vroegere rechtsbeginselen nog enkele contracten in gebruik, waarbij men ten behoeve van derden zekere voordeden bedong, waarop die derden dan tegenover den promittens een afdwingbaar recht verkregen.

Zoo kwamen b. v. veel voor vervreemdingen van onroerend goed (boerenplaatsen), met voorbehoud van uitkeeringen (soms als erfdeel of legaat) aan bloedverwanten of vrienden.

Nu was het de vraag, of en hoe die contracten, wiei geldigheid door de behoefte van het verkeer gevorderd werd, met het romeinsche recht in overeenstemming waren te brengen.

Tan daar allerhande pogingen om dat recht des derden te

33

const™eeren en toch aan de Justiniaansche wetgeving vast te houden. Alle plaatsen, waarin ook reeds in het romeinsche recht uit eene stipulatio alteri facta den derde een recht werd toegekend, worden nu met groote nauwkeurigheid opgesomd, ten einde als analogieën te dienen voor die steeds talrijker wordende gevallen, waarin de nieuwere tijd eisoht, dat voor den derde een recht zal ontstaan uit het beding te zijnen behoeve door anderen gesloten. Denk b. v. aan levensverzekeringen, lijfrenten en die verschillende andere instellingen, waarmee men soortgelijke doeleinden wil bereiken.

Het gevolg van dit alles was, dat de verhouding tusschen stipulator en promittens geheel werd voorbijgezien, en men alleen ging letten op het groote doel, de principieele erkenning van het recht des derden.

Eindelijk — daar komt Unger en hij doet den stouten sprong. Ziende dat hij met romeinsche rechtsbeginselen toch niet kan komen waarheen hij wil, werpt hij het romeinsche recht overboord , dat zcoveel eeuwen slechts als ballast had gediend, construeert het recht des derden uit een door hem aangenomen humaniteitsprincipe van den modernen tijd en beschouwt, geheel vervuld als hij is met zijn doel om het recht des derden in principe te erkennen, de verhouding van stipulator en promittens als eene niets ter zake afdoende quaestie, waardoor hij er alzoo toekomt om den stipulator alle recht uit het beding t. b. v. d. te ontzeggen. Sedert Ulpianus schreef hetgeen later de 1. 38 Dig. de verb, oblig. is geworden, bestaat dus de quaestie over de geldigheid der bedingen t. b. v. d., raaar als een tweehoofdig twistziek monster, heeft zich deze twistvraag in den loop der tijden nu eens meer van deze , dan meer van gene zijde, aan de menschen voorgedaan.

Hij die haar het eene hoofd afhouwt en, zooals Unger, dit tweezijdig karakter der quaestie ontkent, hij loopt gevaar om, evenals Hercules bij de lernaeische slang, een dubbel aantal quaestiën op de plaats der verwijderde terug te vinden.

Ten bewijze hiervan moge strekken het boek van Gareis, dat in de vraag, die ons in de?e paragraaf bezig houdt, eene geheel bijzondere plaats inneemt. Schrijver verwerpt de meening van Unger niet, maar neemt haar ook niet ten volle over en komt zoodoende tot de stelling, dat het voor het begrip der overeenk. t. b. v. d. ten slotte geheel onverschillig is, wat om-

3

34

trent dit punt bedoeling van partijen is geweest. Hetzij deze alleen den derde eene actie wilden doen toekomen, dan wel ook tevens voor den stipulator een recht wilden vestigen — in beide gevallen zegt Gareis hebben wij te doen met een beding t. b. v. d.

Hoe verdienstelijk dit werk nu overigens ook moge zijn door de volledigheid, waarmee hierin ons onderwerp is behandeld en de ontzaglijke belezenheid, waarvan het getuigt, het wordt ontsierd door deze voorstelling, die eene sluitende inconsequentie oplevert op het systeem , dat de schrijver zelf in de IV Ab-schnitt van zijn werk met groote voorliefde heeft ontwikkeld. Die vierde Abschnitt is gewijd aan de „dogmatische Darstel-lungquot; van ons onderwerp, dat in de drie vorige hoofdstukken slechts historisch was behandeld. De schrijver gaat hierbij zeer empirisch te werk en volgt ongeveer de volgende methode. Gegeven de gevallen, waarin men (hetzij dan op grond van plaatsen uit het corpus juris, of op grond van een gevestigd modern gewoonte-recht) algemeen aanneemt, dat den derde eene actie toekomt uit het beding, dat. twee andere personen te zijnen behoeve hebben gesloten, — dan wil hij uit die gevallen trachten af te leiden, welke de essentieele vereischten zijn, die men, volgens de hedendaagsche rechtsbeschouwing, voor de alge-meene principieele geldigheid der bed. t. b. v. d. zou mogen vaststellen.

Het resultaat van zijne onderzoeking komt dan hierop neêr, dat door hem op bladz. 214 als „die characteristischen „Grundlagen des quot;Vertrags zu Gunsten Dntterquot; worden ge-

a. „Eeflexwirkung aus dem Verhaltnisse zwischen Promit-

„ tenten und Promissarquot; und

b. „Steigerung dieser Wirkung zum selbstandigen Rechte „ des \'britten , kraft besonderen Vertragsbestimmung jener beiden „Personen.quot;

Dit vereischt eenige verduidelijking. Wanneer B., alleen met den wil om zich aan A. te verbinden, dezen bij overeenkomst belooft 100 gulden aan D. te geven , dan zal, hoewel dit beding nooit een pactum in favorem van den tertius D. is te noemen, het gevolg dier overeenkomst toch zijn dat D. 100 gulden krijgt, indien B. zijne verbintenis jegens A. nakomt. Het voordeel, dat hier alzoo aan D, toevloeit, noemt Gareis nu de

35

„Reflexwirkungquot; van het beding, dat A. slechts voor zich zeiven met B. heeft gemaakt. Nu is het zijne opmerking dat in die gevallen, welke in den tegenwoordigen tijd als geldige bedingen t. b. v. d. bekend staan, het alsdan met eene actio voorziene recht des derden tegen den promittens oorspronkelijk niet anders is dan de „Reflexwirkungquot; van de overeenkomst tusschen stipulator en promittens gesloten, eene „Reflexwirkungquot;, die door den daarop gerichten wil van partijen, tot een „klagbar Rechtquot; des derden is verheven.

Wanneer Regelsberger ¹) in zijne kritiek op de verhandeling van Unger zegt; ,,Ueberall wird die Leistung an den Dritten „rait Rncksicht auf ein Verhaltniss des quot;Versprechenden zum „Versprechensempfanger zugesichertdan neemt Gareis t. a. p. bladz. 214 die woorden met volle sympathie over. Dat „Verhaltnissquot; tusschen promittens en stipulator, waarop Regelsberger dan wijst, is de rechtsverhouding waardoor de promittens jegens den stipulator verplicht is om aan den derde de bedongen prestatie te doen. De belofte van B. aan A. gedaan om aan D. iets te geven, afgelegd met den wil om D. hierop een recht te verschaffen, is nooit eene overeenkomst ten behoeve van D. te noemen, zoo haar onderlaag niet is eene overeenkomst, waarbij A. voor zich zeiven bedingt het doen aan D. der bedoelde prestatie. Het recht des derden is, volgens Gareis, steeds de „klagbar gewordene Reflexwirkungquot; van het beding, dat de stipulator voor zich zei ven maakt ^a).

Tot zoover gaat alles goed. De inkleeding moge geleerd zijn, wat Gareis eigenlijk wil zeggen is bijzonder eenvou-

\') Krit. Vierteljahreschr. für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Band XI bladz. 565.

²) Ik kan niet nalaten op te merken dat, zooals Gareis dit woord „Reflexwirkungquot; gebruikt, de beteekenis daarvan eene geheel andere wordt dan die, welke er oorspronkelijk door Ihering aan werd gegeven. Hot is hartelijk te hopen dat dit slechte voorbeeld geene navolging vinde. Wil men de verwarring niet grooter maken, dan dient men nieuw-ge-Vormde woorden slechts te gebruiken in den zin, welken hun maker er aan heeft gegeven. Eene beabsiehtigte Reflexwirkung nu is hetzelfde als een „opzettelijk bij toeval verleend voordeel,quot; eeue uitdrukking dus, waarvan de twee termen, waaruit zij is samengesteld, elkander vernietigen.

3»

36

dig. Geheel dezelfde voorstelling heeft hij van het bed. t. b. v. d., die ik boven in § 1 heb ontwikkeld en die bovendien reeds ligt opgesloten in de woorden „overeenkomst „ten behoeve van eenen derde.quot; Dat er tusschen twee personen een „ Yerhaltnissquot; bestaat, wanneer zij eene overeenkomst aangaan , is eene stelling die iedereen wel zal willen toegeven. En dat, wanneer men spreekt van een geldig pactum in favorem tertii, het recht des derden in dat geval niet maar zoo los in de lucht hangt, maar bepaald in eenig verband staat met de verhouding, waarin promittens en stipulator tot elkander zijn gebracht, door de tusschen hen gesloten overeenkomst — ziet dit alles behoefde niet met zooveel omhaal en geleerdheid te worden uiteengezet. Eene herhaling van het in noot 1 op bladz. 37 in \'t midden voorkomende zinnetje; „Das richtige „ist: der Promittent muss die Absicht haben sich der Person „des Pronaissars gegenüber zu verpflichten,quot; zou genoeg geweest zijn om Gareis\' meening te dezen opzichte te doen kennen. Doch eenvoudig of met omhaal — na alles wat hier is vooraf gegaan, zou men mogen verwachten dat, waar Gareis spreekt over de verplichtingen die voor den promittens uit het beding t. b. v. d. voortvloeien, dit ten minste als een paal boven water zou vaststaan, dat de promittens in elk geval aan den stipulator zou zijn verbonden. Het tegendeel blijkt echter. Gareis is het gevoelen toegedaan dat het geheel van den wil der contracteerende partijen zal afhangen, of door de overeenkomst t. b. v. d. de promittens ook jegens den stipulator verbonden zal zijn.

Als Unger zoo uitdrukkelijk het ontstaan van een recht des stipulators tegen den promittens ontkent, dan vindt Gareis dit „wel wat al te absoluut gesproken.quot; Het is den wil van partijen geweld aandoen en het verkeer, dat in enkele gevallen de verbintenis van den promittens ook jegens den stipulator vordert, onredelijk aan banden leggen. Gareis wil zich wachten voor deze eenzijdigheid en alles overlaten aan den wil van partijen. Zie t. a. p. bladz. 143 en 180. Van daar dat hij op bladz. 220 onder littera h. een plaatsje inruimt voor die soort van overeenkomsten ten beh. v. d., waarin de verplichting fan den promittens tot den stipulator „modificirt ja vielmehr „in dieser Eichtung aufgehoben wirdquot;, en waarin de verbintenis van den promittens dus alleen bestaat in „eine dem Dritten

37

„günstige Verpflichtung, statt einer dem Promissar berech-„tigenden Verbindlichkeit.quot; \')

Alhoewel hij dus niet op de absolute wijze van Unger den stipulator alle recht ontzegt, zoo erkent Gareis toch ook de mogelijkheid van een beding t. b. v. d., waarbij de promittens zich slechts tegenover den derde wil verbinden.

Dat dit in schreeuwende tegenspraak is met zijne zoo even vermelde theorie, volgens welke het recht des derden de tot „klagbar Recht erhobene Keflexwirkungquot; is van het beding, dat de stipulator voor zich zeiven maakt, — dit komt hem niet in den zin. Schrijver wil aan partijen volle vrijheid van handelen geven en het verkeer niet aan banden leggen. Maar, zoo wil ik vragen, is de wil van partijen dan inderdaad almachtig geworden? Kunnen zij wat bruin is, alleen door hun wil, in zwart of blauw veranderen?

Daar zijn twee personen , die zeggen dat zij eene huwelijksverbintenis hebben aangegaan, maar ziet in de werkelijkheid hebben zij slechts eene vennootschap gesloten. Gaat het nu aan om, met een beroep op de vrijheid van verkeer, die personen toch als door den band des huwelijks verbonden te verklaren en ze elkanders echtgenooten te noemen?

Woorden, omschrijvingen, namen, ze zijn toch tot iets nut, ze dienen dan toch om een zeker begrip uit te drukken, om eene zekere handeling A. van andere handelingen B. etc. te onderscheiden. En wanneer enkele overeenkomsten in de rechtswetenschap of in de wetgeving onder zekere namen bekend staan, dan zijn partijen geheel vrij om andere overeenkomsten te sluiten, die niet met een enkelen naam zijn aan te duiden, en waaraan de wet toch volle rechtskracht verleent, mair dan zijn ze niet in staat om, A. doende, te zeggen dat zij B. hebben gedaan. Koop blijft koop, en als ik gehuurd heb dan heb ik niet in bewaring gegeven, als ik eene niet aangenomen belofte heb gedaan, dan heb ik geene overeenkomst gesloten.

¹) Ik wil den slordig gestileerdeu, iu de hoogste mate onduidelijken zin, waaruit ik dezo woordea heb overgeuomea, niet in zijn geheel van bladz. 221 en 222 overnemen, om den lezer de moeite te besparen, die de ontcijfering er van mij gekost heeft. Het is zeer te bejammeren dat dit overigens zoo belangrijke boek door dergelijke onduidelijkheden op zoo gewichtige punten wordt ontsierd.

38

Men gevoelt het, ik kom hier op een ander punt en ben tot het hart der quaestie genaderd. Afgescheiden van de vraag of de voorstelling, die Unger en Gareis van het bed. t. b. v. d. hebben, wel juist door den eerste is gemotiveerd en wel past in het systeem van den laatste, stel ik mij nu de vraag: is het wel ooit mogelijk met den naam van bed. t. b. v. d. aan te duiden wat bovengenoemde schrijvers daarvoor willen laten doorgaan? Laat ons eens nauwkeurig toezien. Daar zijn twee personen A. en B. en die stemmen beide overeen in den wil om aan D. een recht op B. te versohaffen; B. wil zich slechts aan D., niet aan A. verbinden, en bij A. komt het niet op om zelf eenig recht tegenover B. te verkrijgen, — neen wat hij alleen wil is aan D. een recht te verschaffen.

A. en B. verklaren nu hunnen wil tegenover elkaar, beider wil is gericht op het vestigen van eene rechtsbetrekking (die van D. op B.), en toch welk jurist, die nog vast houdt aan het oude begrip van overeenkomst, zal aarzelen om met mij aan die tusschen A. en B. voorgevallen handeling den naam van overeenkomst te ontzeggen?

Ben contract, een pactum toch is slechts die wilsovereenstemming van twee of meer personen, waarbij partijen den wil hebben een rechtsband tusschen hen zelve aan te knoopen. Waar die wil niet bestaat, is er afspraak, geen overeenkomst. Gaat de meening van Unger en Gareis op, dan wordt de steen, die tot nu toe de grens van het begrip overeenkomst bepaalde, een heel eind verlegd en moet men achter de gebrekkige definitie der 1. 1 § 2 Dig- H. 14 gt;) niet langer lezen „de juri-„bus suisquot; maar er achter voegen „ad jus aliquod constituendum. Vermoedelijk heeft die grensverwarring allerminst in de bedoeling van de beide schrijvers gelegen, maar zoo men aan de tot nog toe aangenomen voorstelling van overeenkomst nog moet vasthouden, dan ook van tweeën één; bf Unger heeft ten onrechte dat tweede essentiale van pag. 63 gesteld, ol hij moet tot de conclusie komen, dat er in \'t geheel geene echte overeenkomsten t. b. v. d. denkbaar zijn en hij aan zijn geschrift, slechts met zekere ironie, den titel van „Vertrage zu „Gunsten Dritterquot; heeft gegeven.

Een soortgelijk argument, als wat ik daar het laatst bezigde,

¹) „Et est pactio, duorum pluriumve in idem placitum consensus.quot;

39

voert Gareis tegen mijn gevoelen aan, waar hij verslag en o.-itiek geeft van her, bijzonder belangrijk geschrift, dat. P. B. Busch, onder den titel „Doctrin und Praxis über die Gültigkeit von „Vertragen zu Gunsten Dritterquot;, in 1860 te Heidelberg bij Mohr heeft uitgegeven.

Genoemde schrijver stelt zich in dit boek ten doel, om uit de beslissingen van duitsche rechtsoollegiën (achter het werk komen die uitspraken als aanhangsel voor) af te leiden,, welke als op gewoonterecht steunende rechtsregels men ten aanzien van ons onderwerp voor Duitschland zou kunnen aannemen. Het resultaat, waartoe hij komt, vinden wij op pag. 46 en 47 in zeven stellingen geformuleerd, waarvan de tweede aldus luidt: „Aus einem pactum in favorem tertii erlangt der Promissar „das Eecht, auf Erfüllung zu klagen, wenn er auch bei dieser „vermögensrechtlich nicht interessirt ist.quot;

Hiertegen merkt nu Gareis t. a. p. bladz. 115 aan „dass „noch gefragt muss werden ob denn die dem Dritten zugesagte „Erfüllung, dem Willen der Parteien nach, auch vom „Promissar soil eingeklagt werden könnenquot;, en als antwoord laat hij op deze vraag met gespatieerde letters volgen: „Die „ Lebensverhilltnisse verneinen dies gewiss in weitaus den meis-„ten Pallen.quot; Mijne repliek in dezen is gemakkelijk. Ik laat slechts afdrukken wat Gareis, de foutieve badensche vertaling van art. 1121 C. N. overnemende, op pag. 232 van zijn boek als resultaat van zijn empirisch onderzoek vaststelt. „Das Ver-„sprechen,quot; zoo luidt het daar, „wird nie zusammenhanglos „herausgerissen, für sich allein stehend abgegeben, sondern ist „nur giltig wenn es itn gefolge einer Zusage geschieht, die „man (d. i. stipulator) sich selbst bedingt.quot;

Maar gesteld nu al eens, het ware zooals Gareis ons op pag. 115 verzekert, — streng vasthoudende aan het echte pactum in favorem tertii, zooals ik het in hoofdstuk I heb ontwikkeld, zou men een aantal gevallen van de lijst moeten schrappen, waarin men vroeger steeds belangrijke voorbeelden van een beding t. b. eens derden had gezien, — wat zou dit dan nog? Mag het ooit een reden wezen om het zuivere begrip van die overeenkomsten te bederven en te verminken? Moet men dan niet veeleer trachten die niet tot ons onderwerp behoorende rechtshandelingen tot eene nieuwe groep van gevallen te vereenigen, waarin B, met den wil om zich hierdoor slechts aan

40

D. te verbinden, aan A. de belofte aflegt dat hij aan D. iets zal doen? Materiaal voor eene dergelijke, met eenen anderen naam aangeduide groep rechtshandelingen in favorem alterius is wel voorhanden, en met twee der belangrijkste gevallen van die nieuwe groep willen wij ons zelfs een enkel oogenblik bezig houden.

Het eerste geval is de verzekering.

Ik heb voor mij liggen eene polis van brand- en eene polis van zeeverzekering. Beide beginnen met den aanhef: „ Wij onder-geteekenden (de assuradeur B.) verzekeren aan U (volgt de naam van den eersten verzekerde, die onder aan het stuk voor de premie gequiteerd wordt en dien wij willen noemen) A. of die het anders _geheel of ten deele moge aangaan, vriend of vijand,quot; en dan volgt verder opgave van verzekeringssom en het verzekerde voorwerp. Wat gebeurt hier dus eigenlijk ? Aan A. wordt door den assuradeur B. de schriftelijke wilsverklaring afgelegd, dat hij de schade zal vergoeden, door brand of eenig onheil ter zee aan het verzekerd voorwerp veroorzaakt, die mocht worden geleden door hem, laat ons hem D, noemen, die bewezen zal hebben op het oogenblik van het sinister eigenaar van het verzekerd voorwerp te zijn geweest. Stel nu dat de eerste verzekerde A. het verzekerd voorwerp aan een ander D. heeft overgedragen, en dat daarna het goed vergaat, welke verplichtingen rusten dan op den assuradeur in gevolge de verklaring door hem bij de polis gedaan?

Hij heeft aan A. verklaard de schade te zullen vergoeden bf aan A. zelf, den eersten verzekerde, bf aan hem (ü.) die , door het vertoonen van eognoscement of eenige andere akte van overdracht, zal hebben bewezen belanghebbende bij het voorwerp te zijn geweest, op het oogenblik van het sinister.

Laten wij nu gemakshalve die verzekering van A., den eersten verzekerde, eens ter zijde stellen, dan hebben wij ten opzichte der verzekering van D. (den vriend of vijand, wien het geheel of ten deele moge aangaan) geheel dezelfde vereischten, welke Unger voor het bed. t. v. d. stelt.

A. handelt op eigen naam en niet als vertegenwoordiger van D. en betaalt uit eigen beurs de premie. B. verklaart zijn wil om aan D. de eventueele schade te zullen vergoeden.

41

D. verkrijgt ait die door B. aan A. gedane verklaring een eigen recht tegenover B. op schadevergoeding. Toch kan ik hetgeen er tusschen A. en B. is voorgevallen geene overeenkomst t. h. v. d. noemen. Want B. heeft wel zich aan A, verbonden om aan hem de schade uit te keeren, zoolang hij belanghebbende bij het goed zou zijn, maar zich niet ook tegenover A. verbonden om te betalen aan hem, wien het geheel of ten deele moge aangaan. Wel heeft ook A. gewild dat de assuradeur B. aan den lateren eigenaar van het goed zou verbonden zijn, want hij heeft de dus gestelde polis aangenomen en de premie daarvoor betaald, maar bij dien enkelen wil is het dan ook gebleven, een recht op het aan D. vergoeden der schade heeft hij niet willen verkrijgen.

Ik heb nu, omdat daarbij beter in het oog springt wat er eigenlijk bij eene verzekering geschiedt, mij beroepen op de wilsverklaring van den assuradeur, üooals ze blijkt uit het formulier eener polis. De voorstelling, die onze wet van de verzekering heeft, is echter geheel dezelfde. Ten gevolge der bepaling van Art. 263 K. H. wordt elk assurantie-contract, waarbij A. voor zekeren tijd zijn eigendom heeft verzekerd, tevens eene verzekering van hen, die, als opvolgers in den eigendom der verzekerde zaak, hieraan schade mochten lijden, binnen den bij het contract bepaalden tijd. Hij, die bij overeenkomst met A. diens eigendom verzekert, verklaart ten gevolge van Art. 263 tevens zijn wil om ook aan de latere eigenaars de eventueel door hen geleden schade te zullen vergoeden.

Toch strekt zich die wil van den assuradeur niet zoover uit, dat hij zich ook nog jegens dengene, met wien hij het verzekeringscontract aangaat, verbindt om, casu quo, aan diens opvolger in den eigendom der zaak de schade te betalen. Nergens uit de wet blijkt dat zij eenen dergelijken wil bij partijen vermoedt. Zij bepaalt alleen dat de verzekering ook ten voor-deele van den kooper of nieuwen eigenaar loopt, maar zij zegt niet dat de assuradeurs tot het uitkeeren der verzekeringssom aan den nieuwen eigenaar, ook jegens den oorspronkelijk verzekerde verbonden zijn.

Wij hebben hier dus geheel dezelfde rechtsbetrekkingen als boven. De latere eigenaar D. verkrijgt uit eene rechtshande-ling, die tusschen zijnen voorganger A. en den assuradeur B.

42

is voorgevallen, een eigen recht, en toch kan men om bovenvermelde reden niet zeggen, dat aan D., den derde, dit recht voortvloeit uit eene overeenkomst te zijnen behoeve gemaakt.

Ik voorzie eene bedenking.

Het recht van den lateren eigenaar tegenover den assuradeur is volstrekt niet als een eigen recht aan te merken, zoo zal men zeggen, en daarom reeds behooren de verzekeringen niet tot uw onderwerp. Gij begaat eene groote fout en maakt het u onnoodig moeilijk.

Zij die zoo spreken hebben de autoriteit van Holtius en Kist voor zich, maar toch geloof ik met volkomen recht mijn gevoelen tegenover hen te kunnen volhouden.

Achter het gebruikelijke polisformulier wil ik mij hier nu niet verschuilen, maar dadelijk den strijd over de uitlegging van Art. 263 K. II. aanvaarden.

De bovengenoemde personen zeggen; wij hebben hier voor ons een geval van wettelijke subrogatie. De kooper, latere eigenaar, treedt in de rechten van zijn voorganger. Hij bekomt, zegt Holtius \'), „ ipso jure de voorwaardelijke aanspraak op vergoeding, die zijn cedent had, zonder dat hem die bloot per-soneele actie behoeft overgedragen te worden.quot;

Op die wijze nu het recht te verklaren, dat Art. 263 den lateren eigenaar toekent, beweer ik, is onmogelijk. Laat ons eens zien wat het recht des eersten verzekerde is, waarin mijne tegenstanders dan beweren dat de wet den lateren eigenaar heeft gesubrogeerd ?

Zoolang het sinister niet heeft plaats gegrepen, heeft de verzekerde tegenover den assuradeur een aanspraak op vergoeding, verbonden aan deze twee voorwaarden; 1°. dat de geassureerde schade hebbe geleden. 2⁰. dat dit geschied zij, door een onheil waartegen en gedurende den tijd waarin, het belang verzekerd was geweest.

Op die eerste voorwaarde komt het in dezen aan. Het recht des verzekerden tegen den assuradeur houdt op te bestaan, zoodra de eerste geen belang meer heeft bij het verzekerd voorwerp. „Het belangquot;, zegt Kist ²), „moet niet alleen bestaan op het oogenblik dat de verbintenis begint te werken, het moet ook

\') In zijne aanteekening op Art. 2G3 K. H., Deel III, pag. 30.

^a) Op pag. 30 van het III Deel zijner Beginselen van Handelsrecht.

43

bestaan op het oogenblik van het sinister, anders toch is er geene beschadiging.quot;

Welnu, twee voorwaarden moeten dus vervuld zijn, zal hij, wien dit conditioneele recht door de wet of bij overeenkomst is overgedragen, gerechtigd zijn om op grond van dit gecedeerde recht den assuradeur tot betaling der verzekeringssom te dwingen. Het bewijs van het plaats gegrepen onheil is niet genoeg; de laiere eigenaar, met het gecedeerde recht zijns voorgangers opkomende, moet ook bewijzen dat zijn voorganger door het onheil schade heeft geleden. Maar hoe zal hij dit ooit kunnen, indien het verzekerd voorwerp reeds lang vóór het onheil door den verzekerde was verkocht? „Periculum rei venditae transit ad emtoremquot; geldt immers ook in ons recht? Tijdens het sinister was dus de verzekerde geen belanghebbende meer, en het recht van hem en dat zijner opvolgers tegen den assuradeur ontstond daaruit dus niet, bij gebreke der tweede voorwaarde. Een conditioneel recht toch blijft een conditioneel recht ook na de cessie.

De verzekerde kan zijn voorwaardelijk recht tegen den assuradeur wel overdragen, maar, zal de cessionaris aan dat gecedeerde recht iets hebben, dan moet de cedens het goed niet tegelijkertijd verkoopen, zich aldus van zijn belang bij het verzekerd voorwerp ontdoen en daardoor de vervulling der conditie verijdelen en onmogelijk maken — de conditie, waarvan het ontstaan van zijn gecedeerd recht ook na de cessie afhankelijk blijft.

Hoe Holtius en Kist aan de consequentie dezer redeneering kunnen ontspringen, zie ik niet in. Kent Art. 863 aan den kooper of lateren eigenaar een recht toe tegen den verzekeraar, dan is dit recht onmogelijk te verklaren uit cessie, al geeft de wet hiertoe ook eenige aanleiding door die belachelijke woorden „zelfs zonder overdrachtquot; in haar artikel op te nemen.

Holtius en Kist stellen het voor alsof de assuradeur, wanneer hij het goed van A. tegen brand- of zeeschade verzekert, zich alleen verbindt om de schade te vergoeden, die A. door zeker onheil zal lijden. Het recht der latere eigenaars is volgens hen slechts het recht van A., maar in andere handen.

Met die voorstelling kan ik mij niet vereenigen. Om de bepaling van Art. 263 K. H. is mij de verzekering eene rechtshandeling, waarbij de assuradeur verklaart in \'t algemeen de

44

scliade te zullen vergoeden, die binnen zekeren tijd hem mocht treffen, die op \'t oogenblik van het sinister eigenaar van dit of dat voorwerp mocht zijn. Die wilsverklaring bevat dus in de eerste plaats eene belofte des assuradeurs aan hem, die bij het aangaan der verzekering eigenaar der verzekerde zaak is en de premie betaalt. Deze belofte wordt door hem aangenomen en de rechtshandeling wordt daardoor te zijnen opzichte eene overeenkomst.

Ten opzichte van de latere eigenaars, is die verklaring eene niet aangenomen wilsuiting des verzekeraars, waaraan echter door de wet, blijkens Art. 263 , verbintenisscheppende kracht wordt toegekend.

Zoowel A. de premie betalende eerste verzekerde, als D. de latere eigenaar — beide krijgen dus een eigen recht, en bestond bij mij niet het bovengenoemd bezwaar, aan het begrip overeenkomst ontleend, dan zou ik niet aarzelen de verzekering als een zeer belangrijk geval van een overeenkomst t. b. v, d. aan te merken. !Nu moet ik haar echter hieronder eene plaats ontzeggen \').

Tot hetzelfde resultaat kom ik bij het tweede geval, den koop met een „acte de command on election d\'amiquot;, bij onze notarissen en makelaars meer onder dezen franschen naam bekend, dan onder dien van koop „met verklaring van meester of keuze van vriend.quot;

Het is van de Franschen dat wij dit beding hebben overgenomen , bij wie het een oud bekend gebruik was, dat, bij verkoo-pingen, hij die kocht zich de bevoegdheid voorbehield om binnen zekeren tijd een ander als kooper aan te wijzen, in dier voege dat, zoo die aanwijzing vóór den gestelden termijn had plaats gehad, niet hij die het beding maakte, maar de aangewezene als oorspronkelijke kooper zou zijn te beschouwen, en de eigendomsoverdracht gerekend zou worden dadelijk te zijn geschied van den verkooper op den aldus door aanwijzing later geconstateerden kooper. Was echter binnen den gestelden tijd

\') Anders natuurlijk Gareis, Deze schrijver brengt op pag. 286: „die Versicherung für freinde Kechuungquot; en do verzekering van hem, dien hel aangaat, ouder de h, t. b, v. d.

45

de aanwijzing niet geschied, dan bleef de contraeteerende partij, als kooper, jegens den verkooper tot betaling van den prijs verplicht en tot opeisching van het goed gerechtigd.

Het groote voordeel, dat met dit beding werd bereikt, was hierin gelegen dat de eigendomsoverdracht plaats had van den verkooper op den aangewezene, en dus de heerlijke rechten, aan de overdracht verbonden, slechts één keer waren verschuldigd, in hoevele handen ook het goed in dien tusschentijd mocht zijn overgegaan. Van de belasting op den overgang gold natuurlijk hetzelfde; zij was slechts éénmaal verschuldigd, en het is dan ook in de bij ons nog geldende wet op de registratie van 22 Primaire an VIT, dat men dit gebruik, door de burgerlijke wet geïgnoreerd en slechts bij de mannen der practijk bekend, in art. 68 § 1 n⁰. 24 en art. 69 § 5 n⁰. 4 en § 7 n⁰. 3 wordt melding gemaakt. \')

Door deze artikelen, die zuiver fiscale bepalingen inhouden, worden wij echter omtrent den aard en het wezen van dit beding niet voldoende ingelicht. Hiertoe doen wij beter om naar de oude fransche schrijvers te gaan en met name naar Antonius Faber, in wiens Codex definitionum ²) Liber IV. tit. 31 vooral defin. 1, 8 en 13, wij eene uitvoerige opgave vinden van de bepalingen, die bij dit beding gebruikelijk waren en de gevolgen, die men er gewoonlijk aan toekende.

De stelling, die hij in de eerste definitie ontwikkelt, is deze: „Cum quis emit sibi vel amico, aut electo, aut eli-gendo ac postea eligit, una tantum venditio est, dumraodo fiat electio intra dies 40 et eodem pvetio.quot; Doelende op § 4

\') Art, 68, Les aetes compris sous eet article seront eoregistrés fit les droits payés ainsi qu\'il suit: § 1. Actes sujets a un droit fixe d\' un fronc.

N⁰. 24. Les declarations ou elections de command ou d\' ami, lorsque la faculté d\'éliro un command a ete réservée dans Tacto d\' adjudication ou le eontrat de vente, et quo la declaration est faif e par acte public et notifiée dans les vingt-quatre heures do radjudieatiou ou du eontrat.

In art 69 worden met een evenredig recht van 2 en 4 quot;lo belast; les élections on declarations do command ou d\'ami. lorsque l\'élection est faite après les vingt-quatre lieurcs, ou sans que la faculté d\'elire un command ait été réservée.quot;

^!) De volledige titel is: Codex Pabrianus definitionuro forensium et rerum in sacro Sabaudiac senatu contractarum. De eerste editie is van 1605, de door mij gebruikte van 1659.

46

Inst. HI „de inut. stip.quot; zegt hij: „Etsi jure ita comparatum est, ut sibi tantum emere quis possit, non etiam alteri in cuius non sit potestate, moribus tarnen nostris receptum estquot; dat ieder die voor zich kan koopen, tevens ook kan koo-pen voor een ander en zelfs onzeker persoon, ,, amico scilicet, ut vocant, aut electo aut eligendo.quot; Dit beding was oorspronkelijk alleen in gebruik bij de gerechtelijke verkoopingen van geëxecuteerd wordend of verbeurd verklaard goed. Zooals bekend is, wilde oudtijds iemand, die op zijn fatsoen en goeden naam prijs stelde, niet gaarne openlijk bij dergelijke veilingen als kooper optreden. Om nu toch de deelneming aan die verkoopingen zoo algemeen mogelijk te doen zijn, het men toe dat hij, die op de veiling zelve in eigen naam had gekocht, door latere aanwijzing van een ander, dezen laatste in zijne plaats kon stellen met dat gevolg, dat het na de electie rechtens zou wezen, alsof deze dadelijk de oorspronkelijke kooper ware geweest. Langzamerhand ging dit gebruik over op de niet gerechtelijke verkoopingen en van zijnen tijd getuigde Fa-ber dat het was „in privatis quoque venditionibus usu apud nos frequentissimo comprobatum.quot;

Uit hetgeen verder in die definitio prima voorkomt blijkt dat de termijn , binnen welken de keus moest geschieden, was 40 dagen na den koop. Zijn deze verstreken, dan kan de eerste kooper, Eaber noemt hem „eligensquot;, het goed nog wel op den electus overdragen, maar niet met het gevolg dat hierdoor, als ware het één koop, de overdracht gerekend wordt te zijn geschied van den oorspronkelijken verkooper op hem den electus •). Om tot dat resultaat te komen stelt Faber, behalve dien termijn nog als voorwaarde, dat bij die electie geene bepalingen mogen worden gemaakt, die verandering zouden brengen in de elementa essentialia van het koopcontract, zooals bijv. zou plaats hebben, wanneer men een hoogeren prijs bedong. Daaruit toch zou blijken dat het niet una eademque venditio was, maar wel degelijk twee koopen en twee overdrachten, zoodat dan, ook al ware dit alles geschied binnen

1) Bie termijn van 40 dagen is door de wet van 22 Frimaire an VII tot op 24 uur ingekort. Ten einde den kooper op speculatie ruimer gelegenheid te geven, om met voorkoming van onkosten zijn goed weer van de liand te zetten, is die termijn bij ons in het ontwerp 1864 eener nieuwe registratiewet weer uitgebreid tot acht dagen.

47

de 40 dagen, de overgangsrechten toch voor tweemaal zouden verschuldigd zijn. Ik geloof echter dat deze eisch ten onrechte door Faber is gesteld geworden. De bevoegdheid aan den koo-per, bij dergelijke emtio sibi vel amico aut electo, aut eli-gendo verleend, was juist in rechten erkend als eene welkome verkorting der heerlijke overgangsrechten, die anders den handel en het verkeer dreigden te belemmeren. ïeitclijk was dus die electie een inbreuk op die overgangsrechten, doordat ze de fictie eener enkele overdracht in het leven riep, maar om haar nu niet al te groot te doen zijn, was het vermogen om te kiezen beperkt binnen den termijn van 40 dagen. Zoo men nu daarenboven nog gaat eischen dat de eligens geen hoogeren prijs voor zich kan bedingen, „ daar alsdan twee overdrachten plaats hebbendan bewijst men te veel, en neemt men met de eene hand terug, wat met de andere gegeven is. Blijkbaar was Faber op de hand der eigenaars van heerlijke rechten, die niets liever wilden, dan dit door gewoonterecht ingevoerd gebruik zooveel mogelijk bekorten.

Het gevoelen van Faber heeft echter niet gezegevierd en de enkele verklaring van den eligens, waarbij door hem zeker persoon als amicus werd aangewezen, was vroeger en ook nu nog voldoende om dezen als kooper tegenover den verkooper verplicht en gerechtigd te doen zijn, zonder dat verder behoefde te blijken, op welke voorwaarden de electie had plaats gehad.

Die electie had in verband met de verklaring des verkoo-pers, dat hij verkocht aan den verkooper vel eius amico electo aut eligendo, ten gevolge dat nu de electus amicus dezelfde rechten bekwam, die de eligens anders zou gehad hebben, indien binnen de 40 dagen de aanwijzing niet had plaats gegrepen \'). A posteriori bleek nu dat de electus en niet de eligens de eigenlijke kooper was. Jegens hem was de verkooper tot levering verbonden en de oorspronkelijke kooper, de eligens, die indertijd op eigen naam den koop sibi vel amico had gesloten, werd gerekend nooit eenig recht jegens den verkooper te

¹) Zie Faber t. o. p. definitie 8. „ Qui euim eleetionis jure in emto-ris locum substituitur, ut ipse emtor fiat, id onmiao agit, ut eadem pror-3us conditione rem naneiscatur, qua esset penes eligentem, si eleetio nulla facta fuisset.quot;

48

hebhen bezeten Wat in den tijd van Eaber nog wel gebeurde, was dat bij den eligens», uit het op zijn naam sluiten van het contract, de verplichting overbleef om als garant voor de betaling van den koopprijs door den electus, in te staan ¹). Later viel die verplichting weg, doordat toen in het beding de bepaling werd opgenomen dat de verkooper slechts verkocht aan den kooper, ,, of diens aan te wijzen soli den en solventen meester of vriendquot;. Was nu de amicus electus geen solvent persoon, dan voldeed hij dus niet aan de voorwaarde door den verkooper gesteld, en bleef dus de eligens kooper en als zoodanig voor de betaling aansprakelijk.

Zoo in het voorafgaande genoegzaam is toegelicht, welké de feitelijke verhouding is, die er tusschen de betrokken personen door de emtio sibi vel amico ontstaat, dan rijst nu de vraag: welke constructie moet aan dit materiaal gegeven worden, om er een juridisch geheel van te vormen en het recht van den amicus electus voldoende te verklaren?

Ten einde die vraag te beantwoorden, dien ik nog op twee omstandigheden de aandacht te vestigen. Yooreerst hierop, dat de eligens of eerste kooper niet als vertegenwoordiger van den amicus electus of eligendus optreedt en in diens naam handelt, maar de overeenkomst op eigen naam sluit en dientengevolge dadelijk als kooper gerechtigd en verbonden wordt ²). Uitdrukkelijk wordt hij dan ook gezegd kooper te

1

Zie Faber t. a. p. definitio prima. „......... ut una emtio esse

intelligatur, emtorisque jure non tam qui elegit, quam qui electus est, censeatur, quamvis non eo magis liberetur, qui cum vendi-tore co nt rax it, ne pretii nomine conveniri possit, si id venditor malit.quot;

2

Hieromtrent bestaat, te oordeelen naar hetgeen mij door makelaars en notarissen is medegedeeld, in den tegenwoordigen tijd bij ons groote kans voor kolossale verwarring. Het komt bij veilingen veel voor dat makelaars, zonder vermelding van den naam huns lastgevers, eenvoudig verklaren te koopen „voor hunne meesters,quot; die dan naderhand worden opgegeven. Deze wijze van handelen is waarschijnlijk wel eene ontaar-

■f!)

blijv en, indien niet binnen de 40 dagen de electio is gevolgd, In noot 9 op definitis 13 1. c. zegt Faber: „ nulla enim secuta electione, subsistit et residet emtio in persona emtoris, qui ipse emit et contraxit, quique beneficio quod habet, ut alium eligere possit, non cogitur uti si nolit.quot; Door die woorden wordt de mogelijkheid uitgesloten om den erator eligens voor te stellen, als handelende in naam van den amicus electus. Niemand toch kan tegelijkertijd zichzelf en een ander zijn, op hetzelfde oogenblik, op eigen naam, voor zich bedingen, en tevens op naam van een ander de overeenkomst sluiten. Kent men dus uit de overeenkomst, aan den eligens een recht toe als koo-pcr, dan drukt men daarmee tevens uit, dat hij op eigen naam handelde, en vervalt hierdoor alle gedachte aan eene vertegenwoordiging van den amicus electus door den erator eligens.

De tweede omstandigheid, waarop ik wilde wijzen, is dat

ding van de emtio sibi vel amico eligendo, maar mag nimmer met haar worden gelijkgesteld. De makelaar, „voor zijnen meesterquot; koopende, haadelt in naam van een ander, en schept daarmee voor zich zeiven noch eene verbintenis, noch een recht. Hij is bf een lasthebber bf een negotiorum gestor, die op naam van den dominus handelt, maar kan zelf nooit als kooper doorgaan. Het onderscheid voorbijziende, dat er bestaat tusschen het contracteeren op naam van ons zei ven, en op naam van een ander, rekent desniettegenstaande toch menig verkooper er op, dat de makelaar, die van hem „voor zijnen meesterquot; heeft gekocht, als kooper aansprakelijk zal zijn, indien de meester niet wordt opgegeven, of blijkt insolide te zijn. Eene dergelijke verbintenis kan echter in rechten onmogelijk worden aangenomen en is met het wezen der makelaardij ook onbestaanbaar, daar de makelaars in het vak, waarin zij als zoodauig optreden „noch voor eigen rekening handel mogen drijven, noch zich tot borg stellen voor de handelingen door hunne tusschenkomst gesloten.quot; Art. 65 K. H.

Waarschijnlijk heeft de gewoonte, om zich door makelaars bij veilingen te laten vertegenwoordigen, tot deze ontaarding van de emtio sibi vel amico eligendo aanleiding gegeven. De makelaar toch, door wettelijk verbod verhinderd om sibi te koopen, ging nu alleen amico eligendo en in diens naam de overeenkomst aan; dat het contract hierdoor geheel van aard is veranderd, ziet men gewoonlijk voorbij. En toch kan hij, die voor en op naam van een auder, later aan te wijzen, meester eene overeenkomst sluit, bij gebreke dier aanwijzing, nooit worden gerekend voor zich zelven te hebben bedongen, indien niet te zijnen aanzien deze fictie bij uitdrukkelijke wetsbepaling is uitgesproken, zooals art. 524 B. R. V, dit voor de procureurs en notarissen doet,

4

50

het feit der electie alleen voldoende is om den aangewezene tegenover den verkooper, als kooper gerechtigd te doen worden. Dat dit inderdaad zoo is, blijkt duidelijk uit hetgeen Faber t. a. p. in deflnitio 13 vermeldt: „Si, ut fieri ad-„ solet, pignora sub hasta vendita quis emerit pro se aut amico „jam electo vel eligendo, non aliter audiendus est, qui elec-„tum se dioit et decreto subhastationes confirmari postulat, „quam si doceat se electum fuisse.quot; Alleen dit behoeft hij te bewijzen — dat hij indertijd binnen den gestelden termijn is gekozen. Dat daarenboven van die gedane electie zou moeten zijn kennis gegeven aan den verkooper wordt niet gevorderd.

Het enkele feit der gedane keuze, mits behoorlijk geconstateerd, doet den gekozene geheel de plaats innemen van kooper, en maakt hem als zoodanig jegens den verkooper verbonden en gerechtigd. Ook thans is hieromtrent niets veranderd. De declaration de command of election d\'ami is eene handeling, die bij openbare akte alleen tusschen den kooper en den meester of vriend wordt voltrokken en geheel buiten den verkooper omgaat.

Zij geschiedt bij authentieke akte, om het tijdstip der gedane aanwijzing (binnen 24 uur na den koop) tegenover derden, speciaal den ontvanger, met een date certaine te kunnen bewijzen. Beteekening aan den verkooper behoeft niet te geschieden en heeft, zooals mij is verzekerd, ook nimmer plaats. \') Wordt er dus verkocht met een acte de command, dan verklaart daarbij de verkooper zich te verbinden om tegen den overeengekomen prijs het goed te zullen leveren aan A. of diens aan te wijzen vriend of meester. Deze wilsverklaring

1) Men late zich tot eeno tegenovergestelde opinie niet verleiden door art. 68 § 1 n⁰. 24 der wet van 22 Irimaire an VII. De persoon, aan wien de in dat art. gevorderde beteekening moet geschieden, is niet do verkooper maar de betrokken ontvanger. Zie J. B. Vroom, „ De wetgeving op de registratie toegelieht en met aanteekeningen voorzien, alwaar een arrest wordt aangehaald van het fransehe Hof van Cassatie dato 3 ïhermidor an IX. dat in gelijken zin besliste.

In art. 69 § 5 n⁰. é en § 7 n». 3 wordt echter, als gevolg van het nalaten dier beteekening, niet vermeld dat de declaration de command, on d\'ami, dan aan een evenredig recht van 2 en é % is onderworpen, en dientengevolge is, naar de jurisprudentie van den H. R., bij ons die beteekening dan ook onnoodig. Zie J. B. Vroom op art. 68 § 1 ii⁰. 24 sub. littera e.

51

wordt, voor zooverre zij hem betreft, door A. bij het sluiten van den koop aangenomen, en de rechtshandeling, waaruit hij, zoo de aanwijzing niet plaats heeft, tegen den verkcoper zal kunnen ageeren, is een gewone koopovereenkomst. Wordt echter de verklaring van meester of vriend uitgebracht, dan is hetgeen er tusschen kooper en verkooper heeft plaats gegrepen, ten aanzien van den aangewezen vriend, eene niet aangenomen wilsverklaring des verkoopers, waardoor deze laatste toch aan den amicus electus tot levering zal verbonden zijn. Het is dus hier ongeveer eene zelfde verhouding, als wij bij de verzekering hebben waargenomen. B. (de verkooper) verklaart tegenover A. (kooper) dat hij tegen zekeren prijs zal leveren aan A. of D. (den door hem aan te wijzen vriend), en nu wordt D., zonder dat die verklaring door hem behoeft te worden aangenomen, door het enkele feit der electie jegens B., gerechtigd om de beloofde levering tegen den gestelden prijs te vorderen. Dit recht vloeit dus, voor 13. den derde, voort uit de overeenkomst tusschen A. en B. aangegaan. Toch kan men hel niet aanmerken als ontstaan uit een beding t. b. v. derden. Want het recht, dat A. aan deze overeenkomst ontleent, is alleen, dat hij de rechten van kooper krijgt en die behoudt, indien de aanwijzing van vriend of meester niet binnen zekeren termijn volgt. Bat daarenboven de verkooper nog jegens A., den eligens, verbonden zou zijn om amico electo het goed tegen den gestelden prijs te leveren, ligt niet in de bedoeling der partijen. Heeft de electie eens plaats gehad, dan krijgt wel de amicus electus het recht om van den verkooper te vorderen ut sibi tradatur res, maar de emtor eligens niet tevens de bevoegdheid om te vorderen, ut amico electo tradatur.

Hetzelfde bezwaar, dat bij de verzekering mij belette haar als een beding t. b. v. d. aan te merken, dwingt mij dus ook hier tot dezelfde conclusie. Ik rekende het geval echter te belangrijk om het geheel met stilzwijgen voorbij te gaan. Voorshands laat ik het bij deze twee voorbeelden; zeer waarschijnlijk zijn er, uit hetgeen zoo dagelijks in de practijk voorvalt, nog meerdere rechtshandelingen aan te wijzen, waarin ook, uit de wilsverklaring van B. aan A. gedaan, derden een recht verkrijgen. Zoolang echter bedoeling van partijen daarbij niet is, om ook A. een recht te verschaffen op de prestatie aan D., is het mijne overtuiging dat men deze gevallen niet kan bren-

i*

52

gen onder die soort van overeenkomsten, waarmee dit geschrift zich bezig lioudt.

Vóór dat ik tot eene andere paragraaf overga, nog dit: In hoofdstuk I heb ik het recht des derden, dat uit een geldig beding te zijnen behoeve voortvloeit, voorgesteld als een eigen oorspronkelijk recht tegen den promittens, dat niet is te beschouwen, als het op eenigerlei wijze afgeleide recht des stipulators. Zoo ik er hier in deze paragraaf dus sterk op heb gedrukt, dat het de wil van partijen is om ook den stipulator een recht te verschaffen, dan geschiedde dit niet met de bedoeling om naderhand in dit recht van den stipulator een geschikt middel te hebben, ten einde het recht des derden uit gefingeerde cessie te verklaren. Het tegendeel is waar. Juist omdat bij onze contracten de stipulator ook een recht wil verkrijgen „efficiendi ut ad alterum jus perveniatquot;, kan m. i. het recht des derden nooit uit cessie worden verklaard. Waar toch de derde het afgeleide recht des stipulators krijgt, daar raakt de stipulator het zijne kwijt. Dit nu wil deüe niet. Hij wil den promittens èn aan zich èn aan den derde verbinden, den derde een recht verschaffen, maar nooit ten koste van zijn eigen recht.

§ 2. De promittens wil zich tevens aan den derde verbinden om de beloofde prestatie aan hem te verrichten.

Houden wij datgene vast, waarmee ik de vorige paragraaf besloot. En aan den derde èn aan den stipulator wil de promittens zich bij het beding ten behoeve van een derde verbinden. Te veel op de rechtsbetrekking tusschen stipulator en promittens te letten, en te beweren dat bij het pactum in favorem tertii partijen alleen tusschen elkander een rechtsver-band willen aanknoopen, zou mitsdien een even groote eenzijdigheid zijn, als die waarmee Unger aan den stipulator alle recht ontzegt. Zoowel voor het een , als voor het ander moeten

wij ons wachten.

Zal zekere overeenkomst tusschen A. en B. een beding ten b. v. d. kunnen genoemd worden , dan is het niet genoeg dat B. aan A. eenvoudig maar belooft aan D. f 100 te zullen

53

geven. Het moet dan tevens ook vaststaan, dat B. die belofte gedaan heeft, met den wil om zich. hiertoe ook aan D. te verbinden. Waar die wil ontbreekt, waar B. zijn hand eenzijdig slechts naar den stipulator uitstrekt, daar is geen overeenkomst ten behoeve van derden, daar is slechts een beding ten behoeve van den stipulator alleen.

Zoo wij dit tweezijdig karakter maar steeds in het oog houden, vervalt zoo menige quaestie, die uit eene verkeerde opvatting van onze contracten voortvloeit.

Zoo is mij, bij de bewerking van dit onderwerp, meer dan eens gevraagd of, wanneer men het beding t. b. v. d. als geldig erkende, dit dan niet in de verhouding van den lasthebber eene aanmerkelijke verandering zou te weeg brengen. Daar is iemand (A.) en die geeft aan B. den last om 100 gulden aan ü. te geven. B. neemt dien last aan. Is er hier nu niet, zoo vraagt men, tusschen A. en B. eene overeenkomst ten behoeve van D. gesloten? Kan dns D. met eene actie tegen B. de 100 gulden vorderen, zoodra het beding t. b. v. d. als geldig erkend is ?

Neen, zoo zal het antwoord moeten luiden. Bij de gewone lastgeving heeft de lasthebber volstrekt niet den wil om ook den derde jegens zich een recht te verschaffen op hetgeen, waartoe hij zich aan zijn lastgever verbindt. Ook al worden in het algemeen de b. t. b. v. d. erkend, dan blijft lastgeving altijd nog, wat het steeds is geweest, een contract dat niet naar buiten werkt en dat tot het richtig volbrengen van den last den lasthebber alleen aan zijn lastgever verbindt.

De vraag of de solutionis causa adjectus als derde is te beschouwen, ten opzichte van de overeenkomst, waarbij crediteur A. aan zijnen debiteur B. een ander aanwijst, aan wien de betaling moet geschieden, zal op gelijke wijze beantwoord moeten worden. Hier verbindt zich de schuldenaar wel tegenover zijn schuldeiseher om aan een ander te betalen, maar het komt hem volstrekt niet in den zin om zich hiertoe ook aan den s. c. adjectus te verbinden \'). Dit is dan ook de reden,

\') Evenmin is het de bedoeling des crediteurs om hem eenigerlei actie te bezorgen. Bekend is het, dat de Romeinen den s. c. adjectus zelfs het reeht niet toekenden om met de aetie des schuldeisohers tegen den schuldenaar op te komen. „ Nou habet petitionem tametsi solvi ei possitquot;, zegt 1. 7 § 1 „ de const, pec.quot; Dig. XIII. 5.

54

waarom art. 1456 b. H. W. bepaalt, „dat eene enkele aanwijzing , door den scliuldeisclicr gedaan, van iemand die voor Lem moet ontvangen, nog geene schuldvernieuwing teweegbrengt.quot; Er wordt niet eens eene verbintenis tussoben den schuldenaar en den aangewezene geboren, veel minder dus nog eene oude schuld in eene nieuwe herschapen.

Hetgeen ik hier als criterium van de bedingen t. b. v. d. gesteld heb, wordt echter ook al weêr niet algemeen en onbetwist als zoodanig aangenomen.

Ik heb hie:: eene, wat dit punt betreft, zeer bijzondere verhandeling van Dr. O. BiLhi\' op liet oog, van wiens hand wij, in de Jahrbücher für Dogra., Band. VI, Jaargang 1862, een stuk aantreffen; „Üeber die sogenannte Vertrage zu Gunsten Dritter.quot; In die verhandeling, aan welke door Gareis \') gvoote waarde wordt toegekend, doch die door linger ¹) vrij ongunstig is beoordeeld en waaruit door quot;Windscheid ²) meer beschouwingen worden aangevallen dan overgenomen, vinden wij eene voorstelling, die zoo geheel het tegenovergestelde is van de opvatting , die ik over de bedingen t. b. v. d. heb, dat ik mij niet kan ontslaan van de verplichting om hier, zoo beknopt mogelijk, een overzicht van Biihr\'s meening te laten volgen.

Reeds de eerste zin van deze verhandeling bevat een jammerklacht over de onjuiste benaming, waaronder onze contracten bekend staan. En geen wonder! Op bladz. 136 toch lezen wij aldaar, dat de overeenkomsten ten behoeve van derden, volgens Bahr, niets anders zijn dan „ Vertriige zu Gunsten des Promis-sars selbst, wobei dieser aber die ihm zugesagte Leis-tung einem Britten überweist.quot;

Deze aangehaalde volzin is met groote gespatieerde letters gedrukt en kan doorgaan voor Biihr\'s delinitie van onze overeenkomsten. Inderdaad is daarin ook neergelegd de quintessence van zijne geheele theorie. Deze komt hierop neer. Zoo voor den derde uit een „zoogenaamdquot; beding t. b. v. d. een recht ontstaat, dan is dit niets anders dan eén recht van den stipulator op den promittens, met de invordering waarvan de derde bij het pactum in favorem tertii wordt belast.

1

^a) t. a. p. bladz. 74—76.

2

\') Pand. II. § 310.

55

Bahr onderscheidt hier de actio mandata van de actio cessa. quot;Waar een recht wordt gecedeerd, daar gaat het uit het vermogen van den cedens over in dat van den cessionaris; herroeping is niet meer mogelijk. Niet alzoo bij de actio mandata. Aan den derde, die als lasthebber tot invordering is gerechtigd, kan door den lastgever die bevoegdheid steeds worden ontnomen. Het recht des derden nu is de actio mandata van den stipulator en wel eene utilis actio, omdat eene eigenlijke volmacht tot ontvangen en invorderen der schuld van den pro-mittens, hier niet plaats heeft, daar er tusschen den derde en den stipulator in de werkelijkheid geen contract van lastgeving tot stand komt \'). Om echter iets aan den derde te kunnen overwijzen, moet er noodzakelijk eerst een recht zijn. Tan daar dat Bahr als vereischte stelt ¹), „ dasz die Causalbeziehung des Versprechens (das warum? aus welchem versprochen wird) in dem Terhaltnisz des Promittenten zn dem Promissar (nicht zu dem Dritten) gelegen ist.quot;

Deze bijzonder onduidelijke, of laat ik het maar rondait zeggen, deze bepaald onverstaanbare woorden, die echter volgens Gareis ²) de groote verdienste van Biihr\'s verhandeling uitmaken, worden verduidelijkt door hetgeen er in den tekst volgt. Het blijkt dan ³) dat de eisch van den schrijver is, dat er tusschen stipulator en promittens eene rechtsverhouding besta, krachtens welke de promittens jegens den stipulator tot zekere prestatie verplicht is, welke dan bij het beding ten behoeve des derden aan dien laatste ter invordering wordt overgewezen. De gewone aanwijzing, aan den schuldenaar door den schuld-eischer (die zelf debiteur is) gedaan, van iemand (zijn crediteur) die voor hem zal ontvangen, is dan ook volgens Bahr ⁴) „der bei weitem wichtigste und haüfigste Pall des pactum in favorem tertiiquot; ⁵). Zeer natuurlijk! Want volgens hem is het geheele beding t. b. v. d. niets dan een contract, waarbij schuldenaar

1

^s) t. a. p. bladz. 136.

2

^!) t. a. p. bladz. 123.

3

«) Windschoid, Pand II. § 316, noot 3, vat. die woorden in geheel anderen zin op.

4

) t. a. p. bladz. 143 en 170.

5

^t) Bahr noemt dit: „ Sehuldüberuahme.quot; Ik bediende mij liever van oeno omschrijving, dan het woord „schuldovernamequot; te bezigen, dat

56

(promittens) en schuldeischer (stipulator) overeenkomen, dat eerstgenoemde voor dezen keer zijne schuld eens niet aan den stipulator, maar aan een ander, den aangewezenen derde zal voldoen. Het is aan den kant van den promittens lastgeving om eene reeds bestaande schuld aan een ander te betalen, en die lastgeving wordt aan de zijde des derden eene volmacht om te ontvangen — en in te vorderen, want, „qui vent la fin, doit vouloir les moyensquot;

Wanneer men echter beweert en als essentieel vereischte voor een echt beding t. b. v. d. vaststelt, dat bij den promittens ook de wil moet bestaan zich aan den derde tot de beloofde prestatie te verbinden, dan verkeert men volgens Bahr in de grootste dwaling. „ Der Wille der Contrahenten ist überhaupt gar nicht darauf gerichtet, mittelst des Vertrags aus welchem die Leistung an einen Britten erfolgen soli, mit die-sem in eine bindende llechtsbeziehung zu tretenquot; ²). Nooit is het recht, waarmee de derde den promittens kan aanspreken, iets anders dan de actie, die de stipulator oorspronkelijk tegen den promittens had. Die kan zijn eene actio venditi, locati, of de condictio ex mutuo, dat is alles onverschillig, maar een eigen recht des derden is het nooit. „Soweit,quot; luidt het t. a. p. bladz. 155, „es sich um die rechtliche Natur der Klage handelt, ist sie (de actie des derden) die namliche, welche aus dem zu Grunde liegenden Vertrage dem Promissar erworben wurde.quot;

Hoe komt nu Bahr tot eene dergelijke, met gloed en overtui-

allioht zou doen denken aau eene bevrijding van den ouden debiteur en bet ontstaan van eene nieuwe verbintenis jegens den aangewezen crediteur, iets wat bij de hier bedoelde reelitshandeling volstrekt niet plaats grijpt. Misschien ware het ook beter om in bet duitsch liet voorbeeld van ünger (t. a. p. bladz. 87) te volgen en van „ Zablungsübernabmequot; te spreken.

^l) t. a. p. bladz. lil. Om Biihrs opvatting van bet beding t. b. v. d. duidelijk te maken, kan ik niet beter doen, dan haar te vergelijken met de voorstelling die Kist, (in het tweede deel van zijne Beginselen van Handelsrecht) van de assignatie beeft gegeven, en die deze schrijver, ten onrechte, ook in onze wet wil terugvinden. Alleen, het bed. t. b. v. d. is dan volgens Biihr eene omgekeerde assignatie. Bij de assignatie toch is veeleer hij. die gemachtigd wordt om te betalen aan den aangewezene, als derde te beschouwen, terwijl het bij het pactum in favorem tertii juist andersom is.

i) t. a. p. bladz. 144. De spatieering is van Bahr zelf.

ging verdedigde opvatting? Voor hem, die met eenige opmerkzaamheid bladz. 148—154 zijner verhandeling heeft gelezen, is de aanleiding, die hem tot dergelijke voorstelling bracht, spoedig geraden. Men merke slechts op dat Biihr in 1863 schreef, dus onder den indruk van hetgeen Busch in 1860 in het licht had gegeven. Het moderne verkeer, — deze laatste schrijver had cr weer met nadruk op gewezen, — eischte in een aantal gevallen de toekenning van een recht aan den derde, en de duitsche rechtspractijk had aan dien eisch gehoor gegeven. Het was nu de vraag: eens dat recht aangenomen, hoe moest het worden geconstrueerd? Zat er dan werkelijk niets anders op, dan om met Busch zijne toevlucht te nemen tot een duitsch gewoonterecht en de actie, waarmee de derde den promittens dan voortaan zou kunnen aanspreken, op het voorbeeld van J. U. v. Cramer ¹) eene „condictio ex moribus Gerraanorumquot; te noemen?

Bahr wil, voor hij tot dit laatste overgaat, ten minste eerst nog eens beproeven, of dat recht des derden nog met romeinsche rechtsbeginselen in overeenstemming is te brengen. Hij gaat daartoe naar de oude italiaansche juristen, slaat Bartolus op en ziet daar, ad leg. 1. Dig. de pactis, onder meer ook het volgende citaat, dat ik voor het grootste gedeelte met de spatieering van Bahr , uit bladz. 149 van zijne verhandeling afgedrukt, hier laat voigen.

„ Si diceres mihi quod tu promittis Titio, non valet; nisi mihi promittas, quod Titio dabis. Nam si tu promittis mihi quod dabis Titio, perinde est, acsi face rem Titium meum procuratorem ad recipiendum — — quod ante erat meum vel mihi debitum. Sed quando tu promittis mihi te da. turum Titio id, quod est non meum , neque mihi debitum, non potest dici quod ille sit meus procurator, et ideo haec stipulatio non valet.quot;

Dat was eene heerlijke vondst! Zoo in eeue stipulatio alteri facta slechts kon gezien worden eene „ betalingsoverwijzingquot; van eene schuld, die de promittens jegens den stipulator had, dan was het contract gered en kon men het recht des derden gemakkelijk afleiden uit een stilzwijgend mandatum in rem suam, hem bij het beding door den stipulator gegeven.

\') Eeu duitsch jurist uit het midden der achttieude eeuw.

58

Dezelfde voorstelling vindt Biihr bij Straocha en ook bij een der oude duitsche practici, bij Mevins ¹) terug. Het geldt daar de vraag of eene overeenkomst, waarbij een sohuldeischer zijnen schuldenaar last geeft om de aan hem verschuldigde gelden aan zijn crediteur uit te betalen, niet als eene inutilis stipulatio tertio facta is te beschouwen. Mevius zegt dan (ik citeer hier weêr uit Biihr\'s verhandeling, bladz. 153) : ,, At re et facti specie accuratius inspecta, judicatum fuit, in illa conventione de solvendo alteri quod creditori debitor debebat, nee s t i p u-lationem alteri fieri, nee proprie illum cui solvitur adjectum solutioni esse ²). Sed duplex mandatum con-tr ahi, alterum cum debitore ut sol vat nominate; alterum cum eo cui solvendum ex tali pacto, cessis scu mandatis tacit e actionibus.quot;

Hiermee vond Bilhr zich voldoende geholpen. Het recht des derden , dat het verkeer bij tal van rechtshandelingen eischte, behoefde niet op een duitsch gewoonterecht en op een modern rechtsbeginsel te steunen, het kon geheel verklaard worden langs den gewonen weg, door slechts te doen wat Bartolus en Mevius vóór hem hadden gedaan ³).

Werkelijk , na de lezing van hetgeen Bilhr uit die twee schrijvers heeft meegedeeld, wordt ons zijne eigene theorie volkomen helder.

Het is duidelijk dat de definitie, die hij geeft van het „ zoo-

\') Decisionum. Pars. YIII. Deo. ISO.

») Dit laatste ziet denkelijk op de I. 7, Dig. 12. 5 en 1. 10 , Dig. 46, 3, die aan den solutionis causa adjectus het recht ontzeggen, om mot de actie des crediteurs in rechten tegen don debiteur op te komen. Hier nu kent Mevius den derde eene actie toe, en deze derde kan dus nooit als solutionis causa adjectus aangemerkt worden.

^s) Dat de hier vermelde gedachtengang werkelijk die van den schrijver is geweest, blijkt uit heigeen Biihr, negen jaar later, in de Jahr-bücher. Band XI, bladz. 39i —397 schreef, ter verdediging zijner meening tegen Windscheid\'s Pand. §. 316, noot 20. Op pag. 397 vinden wij het volgende: „ Die von mir dargestellte Lehre — die ja keine andere als die der altereu italienischen und dentschen Praktiker ist, und anf einer organisclien Weiterentwickelnng des römischen Rechts beruht — lialto ich fortwiihrend aufrecht, und ich bin namentlieh der Ansicht, dasz die modernen Versuche, die Lehre ueu ans sich selbst heraus zu constrniren, jedes juristlschen Haltes entbeh-ren. Sie klingen in mcinen Ohren wie Zukunftsmnsik.quot;

59

genaamdequot; beding t. b. v. d., en de geheele voorstelling, welke van onze contracten in zijne verhandeling gegeven wordt, pasklaar zijn gemaakt voor het raiddel, waarmee de schrijver zich heeft voorgenomen het recht des derden te zullen con-strueeren.

De uniform maakt den soldaat , denkt Bahr. quot;Waar het kleed te nauw is, daar maakt hij korte metten. Handen en voeten worden den armen dienstplichtige afgehouwen, en ja waarlijk, de oude plunje van Bartolus en Mevius is, na. het wegnemen van die hinderlijke uitwassen, vrij wel passend geworden voor den soldaat van den modernen tijd.

Bahr vergeet echter, dat onder deze kunstbewerking onze patient reeds lang is overleden, en \'t geen hij als overeenkomst ten behoeve van derden wil laten doorgaan, dien naam niet verdient. Van Biihr\'s geheele verhandeling is schier alles waar, kan men zeggen, behalve het opschrift. De schrijver zelf voelde dit waarschijnlijk ook, en noemde het onderwerp van zijn stuk: „die sogenannte Vertrage zu g. Dritter.quot;

Van daar zijne klacht over de onjuiste benaming onzer contracten , van daar ook de hevige uitval tegen Busch , die met zijne strenge opvatting van het woord favor hem bet eenige geval (dat der Schuldübernahme) dreigt te ontnemen, waarin zijne theorie nog schijnbaar van toepassing is op de echte bedingen t. b. v. d. \').

\') Busch zegt t. a. p. § 3 bladz. 6: „ lusbesoudore gehort der Ver-„ trag, durch welchen der ciue Coutralieut ia die Schuld des auderen „ Contrahenten, die dieser au eiiica I)ritten zu zahlea hat, eintritt, „ nicht hierher, (zu den pacta ia favorem iortii), deua es ist für don „ Glaubiger (Dritteu) dariu, dasz dieser seiue Forderung bezahlt erhalt, „ durcliaus keiu favor zu erblickeu, da ihm seine Befriedigung von „ Keehtswegcn gebührt.quot; Zie ook vorder aldaar , op bladz. 5G en volg.

Wanneer Bahr tegen deze meening opkomt, dan moet men hem daarin volkomen gelijk geven.

Het is toch inderdaad een alleszins mogelijk en denkbaar geval, dat de schuldenaar, die aan den crediteur zijns sehuldeisehers wordt overgewe-zen, daarbij tevens den wil heeft om zich aan den aangewezen crediteur te verbinden. Zijn nu de bedingen t. b. v. d. geldig, dan krijgt dus de crediteur (derde) twee in plaats van ééaen debiteur; tegen de nadeden nit eene mogelijke insolventie van den eenen schuldenaar, is hij nu door de verbintenis van den tweeden verzekerd. Hier is dus be-

60

Bahr\'s geschrift moest tot titel hebben „schuldoverwijzing,quot; want inderdaad daarover handelt het, en niet over de bed. t. b. v. d. Het is bepaald merkwaardig om te zien, hoe de contracten, die als pacta in favorem tertii algemeen bekend staan, onder de constructie van Biihr worden verwrongen en misvormd tot iets, wat geheel vreemd is aan den wil en de bedoeling van partijen.

Een echtgenoot verzekert zijn leven ten behoeve zijner vrouw. Wat gebeurt er nu in werkelijkheid bij dit contract? Immers dit. De man betaalt jaarlijks eenc premie en de verzekeraar verbindt zich om, na den dood des mans, aan diens vrouw een zekere som uit te betalen. De verzekeraar nu wil, bij de vervulling der conditie (den dood van den man), de verzekerde som alleen aan de vrouw schuldig zijn, en tegenover de erfgenamen van haar echtgenoot slechts verbonden wezen om te doen hetgeen hij aan hun erflater beloofd heeft.

Om met Bahr\'s theorie echter uit te komen, dient de stipulator (hier de man of zijne erfgenamen) nu wel eerst een recht te hebben op de verzekeringssom, ten einde de betaling daarvan aan de vrouw te kunnen overwijzen. Hjj, die dus ten behoeve van een ander zijn leven verzekert, zou dan volgens Bahr

voordeeling, en een favor t. g. des derden uiet te ontkennen. Men zou zelfs verder kunnen gaan en zoggen dat ook daar, waar de oude schuld door de nieuwe verbintenis van den promittens jegens den derde geno-veerd wordt, eene bevoordeeling des derden hierbij niet per se is uitgesloten. Het nieuwe reebt van den derde kan toeh meerdere zekerheid van betaling aanbieden en in zooverre reeds een favor , ten gunste van dezen medebrengen.

ïocli kan ik dit geval niet als een bed. t. b. v. d. aanmerken, omdat novatie niet anders kan plaats grijpen dan met toestemming van hem, ■wiens recht daardoor te niet gaat. De derde zou dus altijd tot de overeenkomst moeten toetreden, doch daardoor tevens zijn karakter van derde verliezen. Zie art. 1453 B. W. „Delegatie of overzetting, „ waarbij een schuldenaar aan zijnen scliuldeiseher een anderen schulde-„ naar geeft, die zieh ten behoeve van den schuldeischer verbindt, „ brengt, geene acliuldvemieuwing te weeg, indien de schuldeischer niet „ uitdrukkelijk verklaard heeft, dat hij van meeniug was om zijnen „ schuldenaar, die de overzetting gedaan heeft , van deszelfs verbintenis „ te ontslaan.quot;

Zie Gareis t. a. p. bladz. 42 en 43 , 1]1 en 112. ünger t. a. p., bladz. 87—90 en bladz. 72.

61

eerst voor zich zeiven de verzekeringssom berlingen, en dan zijne vrouw aanwijzen om die som te ontvangen en casu quo zijne actie in te stellen!

Zoo ook met eene lijfrente, ten behoeve van een ander bedongen. Volgens Biihr bedingt de stipulator, die de hoofdsom betaalt, eerst de lijfrente voor zich, om de voldoening er van aan een ander te kunnen overwijzen! Maar eilieve, waar haalt Biihr dit alles van daan, waaruit blijkt dat de wil van partijen een dusdanige is geweest? De stipulator zegt slechts een recht te willen verkrijgen op de uitkeering van eene zekere som aan een ander, en als Biihr hem rfu bovendien nog een recht toekent op die lijfrente, of op die verzekeringssom zelve, dan moet toch, zou ik denken, dit recht voortvloeien uit eenigerlei daarop gerichte wilsuiting van partijen. Maar waaruit is die af te leiden, wanneer ze met geen enkel woord der contracteerende partijen is te bewijzen ?

Of laat ik zelf nu eens een geval stellen. B. heeft bij pactum in favorem tertii aan A. beloofd, dat hij aan B. duizend gulden zal geven. Bedoeling van B. hierbij is om zich ter wille van

A. aan D. te verbinden en dezen eene liberaliteit te bewijzen.

Onder Biihr\'s constructie krijgt deze overeenkomst een heel

ander aanzien. Volgens hem wordt niet aan D., maar aan A. de liberaliteit bewezen. Kiet D. maar A. krijgt een recht op 1000 gulden, welke som hij echter wel zoo vriendelijk is om aan D. ter invordering af te staan! De onhoudbaarheid van Bahr\'s theorie komt echter het sterkst uit, wanneer wij eens nagaan, hoe dan volgens hem het recht van den legataris is te construeeren, dat dezen toekomt krachtens eene uiterste wilsbeschikking, door A. bij overeenkomst met zijnen toekomstigen erfgenaam B. gemaakt. Zooals men weet, de bepaling van art. 977

B. W. geldt niet in Duitschland. De zoogenaamde „ Erbver-triigequot; worden daar voor geldig gehouden (zie Windscheid Pand. III § 529 noot 2), en ter gelegenheid van eene dergelijke overeenkomst is het nu ook geoorloofd om van den con-tractueelen erfgenaam voordeelen, uitkeeringen, schuldbevrijdingen etc. ten behoeve van eenen derde te bedingen. Zie Windscheid III § 632. Algemeen kent men dien derde nu een recht toe tegenover den erfgenaam (promittens), en het is alleen de vraag, hoe is dat recht te construeeren? Volgens Bahr nu zou hier de erflater voor zich het legaat bedingen (!),

maar de ontvangst en invordering van dit legaat, aan den legataris opdragen.

Tot dergelijke ongerijmde voorstellingen komt men, wanneer men er niet aan vasthoudt, dat bij het beding t. b. v. d. dc promittens zich èn aan den derde, èn aan den stipulator wil verbinden.

Ik ga tot een ander punt over.

Zal de overeenkomst, waarbij B. aan A. belooft eene prestatie aan D. te zullen doen , een beding ten behoeve van D. kunnen genoemd worden, dan moet ook bij B. de wil bestaan om zich, met en door die belofte aan A., tegelijk aan D. te verbinden.

Op die laatste woorden komt het aan. Een contract, waarbij B. aan A. beloolt te eeniger tijd zich aan D. te zullen verbinden tot het doen van zekere prestatie, is mitsdien geen beding t. b. v. d. \') Laat ik dit met een voorbeeld ophelderen. A. heeft op B., aan de order van D., een wissel getrokken. Bij een brief verzoekt hij aan B. den op hem getrokken wissel te willen accepteeren, zoo die bij hem mocht worden aangeboden. B. antwoordt aan A. dat hij diens handteekening zal honoreeren. Is hier nu eene overeenkomst ten behoeve van D. of diens order gesloten ? Neen — moet het antwoord luiden. Maar hoe dan, zoo luidt wellicht de weervraag bij den een of ander, wanneer B. werkelijk accepteert? Is dit dan geene echte overeenkomst t. b. eens derden? ïusschen acceptant en trekker wordt door de acceptatie eene overeenkomst van lastgeving gesloten, waarbij de acceptant zich tevens, door en met de aanneming van den last des trekkers, ook aan den houder van deii wissel verbindt.

Wij komen hier op het terrein van het wisselrecht, en de quaestiën die zich hier voordoen kan ik dus veilig laten rusten. Slechts dit eene. Wanneer het juist ware dat de verbintenis des betrokkenen, door de acceptatie jegens den trekker ontstaan, voortvloeit uit eene overeenkomst van lastgeving, — ja, dan zouden wij hier zeer zeker met eene overeenkomst ten behoeve van derden te doen hebben.

\') Zoo ook Unger t. a. p. bladz. 91. Hij uoemt dergelijke contracteu: „ pacta de eontrahcudo cum tertio.quot;

Nu ik echter de verbintenis van den acceptant tegenover den trekker niet beschouw als uit overeenkomst ontstaan, kan ik het recht, dat voor den houder des wissels uit de acceptatie voortvloeit, ook niet aanmerken als een recht, uit een pactum in favorem tertii gesproten. De analogie is anders zeer groot, en daarom kan het geen kwaad er even op te hebben gewezen. Wat bij de acceptatie van een wissel gebeurt, heeft ook plaats bij het geldige beding t. b. v. d. Evenals daar, heeft dan ook hier (bij het geldige beding t. b. v. d.), de belofte van den promittens om aan D. iets te zullen geven een dubbel en tweezijdig gevolg. Het verschil is alleen dit: bij de bed. t. b. v. d., is het recht van den stipulator, dat uit de belofte van den promittens voortvloeit, aan te merken als uit overeenkomst geboren, terwijl de verplichting van den acceptant tot den trekker ontstaat uit de eenzijdige, schriftelijk op den wissel gegevene wilsverklaring, die wel onder den naam van acceptatie bekend staat, maar waardoor toch geene overeenkomst van lastgeving tusschen trekker en betrokkene tot stand komt.

De belofte van den promittens, gegeven met den wil om zich hierdoor aan stipulator en derde beide te verbinden, ziehier het elementum essentiale van het beding ten behoeve van derden.

Wanneer en waaruit blijkt echter die wil om zich ook aan den derde te verbinden? Deze vraag behoort tot de gewichtigste en lastigste van ons onderwerp. Als ik aan A. beloof iets te zullen doen ten behoeve van D., hoe blijkt dan dat ik met die belofte mij ook aan D. heb willen verbinden?

Mag die wil niet eerder worden aangenomen, dan wanneer hij uitdrukkelijk door den promittens is uitgesproken? Ofwel, moet hij steeds worden voorondersteld, zoo niet uit de woorden van hem, die beloofd heeft, het tegendeel blijkt?

Gareis neemt het eerste aan; die wil om den derde ook een „klagbar Rechtquot; op de beloofde prestatie te verschaffen moet blijken, zegt hij, „aus einer besonderen Vertragsbe-„stimmung, die eine Clausel (Bedingung) des zwischen dem „ Promittenten und Promissar abgeschlossenen Vertrages ist.

\') t. a. p. bladz. 211.

04

„ Jene Absicht \') muss sich in einer Condicio des Yertrags als „eine lex contractus darstellen. Mit dieser ausdrücklichen quot;Wil-„lensbestimmung ²)quot; moet het contract tusschen beide partijen tot stand zijn gekomen.

Voor zooverre hij hier spreekt van liet jus constituendum, is voor deze meening zeker heel veel te zeggen, doch waar hij het boven geciteerde voorstelt, gelijk inderdaad op bladz. 222 geschiedt, als het resultaat zijner onderzoekingen omtrent de voorwaarden, die de hedendaagsche rechtspractijk stelt aan het ontstaan van het recht des derden uit een beding ten diens behoeve gemaakt, daar valt op de juistheid van die meening nog wel wat at te dingen.

B.v. bij het vestigen eener lijfrente ten behoeve van een ander, legt de schuldenaar aan hem, die de hoofdsom betaalt, eenvoudig de verklaring af dat hij zich verbindt om de rente aan eenen derde te zullen uitkeeren. Evenzoo bij de levensverzekering , ten behoeve van een ander gesloten. In dat geval wordt aan hem , die zich verbindt om jaarlijks de premie te zullen voldoen, door den verzekeraar enkel de belofte gedaan van de bepaalde som aan een ander te zullen uitkeeren. Van een bepaald uitgedrukten wil om zich hiertoe ook aan den derde te verbinden blijkt bij die overeenkomsten niets, en toch, volgens het algemeen aangenomen gevoelen, krijgt de derde uit die bedingen een recht.

Hier, zal men dus moeten zeggen, wordt om den aard dier contracten voorondersteld, dat de wil van den promittens gericht is op het verschaffen van een recht aan den derde. Maar hoe te beslissen bij zoo menige andere, niet onder een afzonderlijken naam bekend staande overeenkomst? Onze wet b. v. erkent in art. 1353 B. W. de geldigheid der pacta in favorem tertii, zoodra de ten behoeve des derden bedongen prestatie is aan te merken als de voorwaarde, waaronder eene schenking door den stipulator aan den promittens is gedaan.

Zal nu daarom elke last, ten behoeve eens derden bij eene schenking gevoegd, in ons recht ten gevolge hebben dat de begiftigde, die de schenking heeft aangenomen, nu ook aan

\') t. a. p. bladz. 217. \') t. a. p. bladz. 222.

den derde verbonden is? En zoo men met zekerheid kan stellen dat deze gevolgtrekking niet uit de bepaling van art. 135b is te maken, wanneer moet men dan aannemen, dat het, bij eene donatio sub modo, de bedoeling van partijen is geweest om ook den derde een recht te verschaffen, en wanneer zal men den bijgevoegden last slechts mogen beschouwen als eene voorwaarde, die bij niet-vervulling alleen de schenking doet vervallen, doch geen recht op vorderen aan den derde verleent ?

Als antwoord op al die vragen, geloof ik dit te mogen stellen. Bij hem, die aan iemand belooft iets ten behoeve van een ander te zullen doen, wordt de wil om zich hiertoe ook aan dien derde te verbinden niet voorondersteld.

Die bedoeling behoeft echter niet alleen uit den woordelijk uitgedrukten wil van den promittens te blijken, maar kan ook uit andere daadzaken en omstandigheden (zooals uit den aard der contracten) voldoende worden bewezen.

Ook hier voelen wij duidelijk de behoefte van ons modern recht aan iets soortgelijks, als de Romeinen in den stipu-latievorm hadden, dat als een zeker kenteeken zou kunnen dienen van den stelligen wil om zich te verbinden. Zie Savignv Oblig. Hecht II bladz. 218 en volg. Zie ook het zeer vermakelijke citaat uit Justus Möser, dat Mr. J. A. Levy op bladz. 5—7 van zijne Rekening-courant aanhaalt.

HOOFDSTUK IV.

DE ERKENNING VAN DE GELDIGHEID DEE OVEREENKOMSTEN TEN BEHOEVE VAN DERDEN IS, ZOOWEL JURIDISCH ALS ECONOMISCH , DRINGEND NOODZAKELIJK.

Zoo hebben wij dan nu het begrip van overeenkomst t. b. v. d. vastgesteld, en het ontdaan van al hetgeen zich hier na verloop van tijd om heen had geslingerd; onbelemmerd kunnen wij nu ons onderzoek verder voortzetten.

66

Dat onderzoek zal voornamelijk gelden het recht des derden, öf het bestaat, en hoe het te verklaren is, als het bestaat.

Opdat een recht besta, opdat B. aan D. tot eene afdwingbare verplichting verbonden zij, moet er eene omstandigheid, gebeurtenis, daadzaak, in eën woord een recitsfeit zijn aan te wijzen, waaraan het positieve recht eene verbintenisschep-pende kracht toekent. In hoeverte is nu het beding ten behoeve van derden een rechtsfeit, zoodanig eene verbintenis-scheppende omstandigheid, voor den promittens?

Die vraag, zoowel ten aanzien van den stipulator als ten opzichte des derden, met het oog op onderscheidene landen en tijden gedaan, zal ons, althans wat betreft het recht des derden, de meest verschillende en uiteenloopende antwoorden verschaffen.

Maar niettegenstaande al dat verschil bij de onderscheidene wetgevingen en schrijvers aangetroffen, zullen wij dan toch als uitkomst van ons onderzoek dit kunnen vaststellen, dat eene volledige erkenning van de geldigheid der pacta in favorem tertii in de historische ontwikkeling onzer contracten ligt.

Alhoewel nog geene wetgeving zoover is gegaan om aan den wil van partijen bij het b. t. b. v. d. volledige rechtskracht toe te kennen, zoo is de verscheidenheid, die er in de moderne wetgevingen omtrent ons onderwerp is op te merken, toch meestal slechts een verschil in de wijze, waarop men het recht des derden, door de behoeften van het verkeer gevorderd, meent te mogen en te moeten construeeren.

Hoe verschillend de wegen ook zijn, die men inslaat om tot het doel te komen, hoe wankelend en weifelend vaak de schreden, die men daarheen richt, er blijkt duidelijk uit dat die behoefte bestaat; bij den dag steeds sterker wordende, zal zij eindelijk wel alle bezwaren weten te overwinnen, die, door een streng vasthouden aan het romeinsche recht, der erkenning nu nog in den weg liggen.

Er zou inderdaad veel mede gewonnen zijn, indien men den stouten stap eindelijk eens deed. Daar is een vervrachter B.; deze belooft aan den inlader A., met den wil om zich tevens hiertoe ook aan D. den geadresseerde te verbinden, dat hij een partij goederen zal vervoeren en aan D. overhandigen.

Wanneer nu B. in dier voege zijnen wil verklaart, dat hij met A. eene overeenkomst sluit en daarna tevens een cog-

67

noscement, aan de order van D. gesteld, onderteekent, dan wordt aan dien wil volle rechtskracht verleend, zelfs door sommigen ook dan nog, als aan het cognosceraent de handtee-kening van den inlader A. ontbreekt, iets dat in art. 507 K. H., als een der vereischten voor zijn geldigheid is opgenomen. Maar wanneer het bestaan van dien wil nu niet blijkt uit een, in den vorm van cognoscement opgesteld geschrift, maar toch even duidelijk is geconstateerd door B.\'s uitdrukkelijke verklaring, gegeven ter gelegenheid van zijne overeenkomst met A. ten behoeve van D., ziet dan twijfelt men, en is men niet geneigd den geadresseerde eene actie toe te kennen tegen den vervoerder, zoo hij zich niet op een cognoscement kan beroepen. Een ander voorbeeld levert de wissel. D. gaat op reis naar een ver land X., en opdat hij, aldaar gekomen, zich van geld zal kunnen voorzien, gaat een zijner vrienden A. met zijnen in dat land gevestigden debiteur of handelsvriend B. eene overeenkomst aan, waarbij deze laatste, met den wil om zich hiertoe tevens aan JJ. te verbinden, belooft om zekere som aan D. uit te betalen. Brieven worden over en weêr tusschen A. en B. gewisseld , en voorzien van deze stukken, waaruit de wil van B. duidelijk blijkt, aanvaardt D. de reis, en komt eindelijk bij B. aan..

Zoo nu B. zijnen wil, om zich ook aan D. tot het uitkee-ren der bepaalde som te verbinden, heeft verklaard door een wissel te accepteeren, dien A. op hem aan de order van D. getrokken heeft, dan gaat alles goed, en niemand aarzelt dan om aan D. eene actie tegen B. toe te kennen.

Maar wanneer D. opkomt met een door B. onderteekenden brief, waarbij deze, in antwoord op het hem door A. gedaan verzoek, verklaart de som aan D. te zullen uitkeeren en hiertoe zich tevens aan D. te verbinden , — och dan schudt men het hoofd en maakt de bedenking dat A. slechts voor zich zeiven, niet voor D. had kunnen bedingen, dat pacta in favo-rem tertii niet geldig zijn, dat D. zich niet op de aan A. gedane wilsverklaring van B. kan beroepen, dat res gesta inter alios aliis prodesse non potest. Waarlijk het formalisme is nog groot in onze dagen! Aan de onderteekening van een cognoscement, aan de acceptatie van een wissel, kent toch daarom de wet verbintenisscheppende kracht toe, omdat daaruit blijkt de wil van hem, welke die geschriften ondertee-

68

kende ^; de schipper toch en de betrokkene, die in krankzinnigheid hunne handteekening mochten hebben geplaatst, worden niet voor verbonden gehouden.

¹) Dit is meu wel eens geneigd te vergeten, en de wijze, waarop Mr. J. G. Kist de verbintenissen uit den wissel behandelt, geeft daartoe vooral zeer veel aanleiding.

Schrift is altijd een middel, eene wijze om den wil uit te drukken; op zich zelf, afgescheiden van eenigen wil, dien het tot voertuig zou dienen, is het nooit een rechtsfeit, eene vcrbintenisscheppende omstandigheid. Mr. J. A. Levy, Rekening-Courant Deel I, § 29, bladz. 121 en volg., drukt hierop ook sterk, ten aanzien van schuldbekentenissen en kwijtingen.

In den laatsten tijd is echter de waarheid van deze stelling door Mr. Hamaker en Mr. Fockema Andreae sterk in twijfel getrokken. Beide schrijvers verwerpen in hunne, in de Nieuwe Bijdragen (Jaargang 1875 bladz. 49—97 cn 2G7—301) opgenomen verhandeliugeu, de thans nog algemeen aangenomen theorie, volgens welke dc wil het bindend element der wilsverklaring zou zijn, en zoeken den grond van de ver-bintenisscheppende kracht der wilsverklaring in de omstandigheid, dat hij , die verklaart iets te willen, daardoor bij een ander de voorstelling opwekt, dat ook werkelijk \'t geen door hem is beloofd door dezen zal worden verricht. Volgens die theorie heeft men alleen te vragen, welke voorstelling door zekere verklaring bij een ander is opgewekt geworden, en is het voor het ontstaan der verbintenis geheel onverschillig, of de gedane verklaring inderdaad wel overeenkwam met den wil van hem, die de verklaring deed.

Voor het thans geldende recht, dat aan de verklaring slechts als wilsuiting verbintenisscheppende kracht toekent, kan die theorie, Mr. Fockema erkent dit zelf, in het geheel niet dienen; maar ook als theorie der toekomst zal haar succes, dunkt mij, niet heel groot zijn. Als men eens bedenkt, tot welke dwaze, harde en onbillijke gevolgen die leer aanleiding zou geven, bij de vertegenwoordiging en bij de wilsverklaringen , die in krankzinnigheid, dronkenschap, angst of dwaling worden afgegeven, dan mag men in gemoede aan dergelijke leer ook geen ander dan een slecht succes toewenschen. Ik kan hier niet in détails treden, maar door hetgeen Mr. Fockema aanvoert tot weerlegging van mogelijke bezwaren , heeft hij mijnen twijfel aan de mogelijkheid zijner theorie nog niet weggenomen.

Daarenboven zijn, meen ik, de beide schrijvers te kort geschoten in het leveren van het bewijs, waarom degene, die bij een ander de voorstelling heeft opgewekt dat hij zekere prestatie zou verrichten, nu ook tot het verrichten dier prestatie verbonden moet zijn. Voor deze stelling, die toch de basis der nieuwe theorie is, mocht wel een enkel argument zijn aangevoerd. Ik wil, in navolging van Mr. Fockema, het voorbeeld geven van een boer, die met een paard op de markt

69

En ziet, — zoo die personen nu hunnen wil op eene andere wijze uitdrukken, waaruit evenzeer, en wellicht nog duidelijker, de bedoeling spreekt om zich te verbinden, wanneer zij een, bij geschrift of door getuigen bewijsbare overeenkomst, t. b. v. d.

aangaan, — dan twijfelt en aarzelt men om aan dien aldus uitgesproken wil rechtskracht toe te kennen. Een glimlach van verbazing plooit zich om onze lippen, wanneer wij bij de beoefening van het romeinsche recht zien dat aan het pactum nudum slechts in enkele gevallen verbintenisscheppende kracht werd verleend, en dat het nooit algemeen is erkend geworden.

Maar blijkt het niet uit de hierboven vermelde voorbeelden,

dat wij nog minstens evenveel aan den vorm blijven hangen?

komt en tot wien een heer zegt: „Ik neem dat paard voor 500 gulden,

te leveren over een week.quot; De boer slaat toe en gaat met zijn paard

van de markt. Een week daarna weigert de kooper het paard aan te ;i

nemen en de 500 gulden te betalen, op grond dat hij, hoewel oogen- r~

schijnlijk nuchter, verregaand beschonken was geweest en niet meer j^:gt;

wist wat hij deed. Dat de kooper werkelijk op dien marktdag zich in

dergelijken toestand bevond, wordt tevens door andere handelingen van {JJ*

den kooper en door getuigen bevestigd. Volgens de oude leer, zoo

zullen Mr. Pockema on Hamaker zeggen, kan hier van geene koop- quot;Jj

overeenkomst spral.e zijn, en de ongelukkige boer mag nu nog eens de \'ï

onkosten maken van naar de markt te gaan, en zal wellicht dan (door lt;

een in die week plotseling afgekondigd verbod van uitvoer b. v.) 100 gulden minder voor zijn paard kunnen maken, dan hij in de vorige week zou hebben kunnen krijgen, zoo die dronken lap hem toen ongemoeid had gelaten. Is het nu niet billijk, zoo zullen zij uitroepen, dat die kooper voor verbonden wordt gehouden, omdat hij bij den boer de voorstelling heeft opgewekt, dat hij Jian dezen, tegen levering van het paard, 500 gulden zou geven? Mijn antwoord is: Neen, men kan hem wel voor de schade aansprakelijk stellen, die hij den boer heeft doen lijden door eene dergelijke voorstelling bij hem op te wekken, maar nooit hem voor verbonden houden om zijne onbewust gegeven verklaring gestand te doen. De verbintenis, die, volgens de theorie der bovengenoemde schrijvers, uit de afgegeven verklaring voortvloeit, draagt dan toch het karakter eener verbintenis uit onvoorzichtigheid. Ik kan daarom niet inzien, waarom hij, die bij andereu de voorstelling heeft opgewekt van eenige prestatie te zullen verrichten, nu uit dit feit tot iets meer zou gehouden zijn, dan tot het vergoeden der schade, die hij daardoor voor die anderen heeft veroorzaakt.

Zoolang dit punt niet is opgehelderd en verduidelijkt, geloof ik te mogen beweren dat, daargelaten de vele bezwaren die zich bij hare toepassing zouden voordoen, die hier besproken theorie nog een vasten grondslag mist.

70

Maakt de verbazing, waartoe het romeinsche recht aanleiding gaf, niet plaats voor een gevoel van wrevel, wanneer men bedenkt dat, volgens ons recht, voor X. eene verbintenis jegens IJ. ontstaat, wanneer hij op een stuk papier heeft verklaard ƒ100 aan de order van IJ te zullen betalen, maar dat, als X. dit „aan orderquot; weglaat en alleen verklaart / 100 aan IJ. te zullen uitkeeren, men de actie aan IJ. weigeren moet?

Later hoop ik hierop terug te komen; voorshands zijn deze voorbeelden genoeg om de stelling te rechtvaardigen dat thans de wetgever, die bij het beding t. b. v. d. aan den wil van partijen volkomen rechtskracht verleende, niet alleen zou voldoen aan eene groote behoefte van het verkeer, maar tevens een weldaad zou bewijzen aan elk, die een eenigszins consequent systeem hoopt te vinden in de bepalingen over de verbintenissen, welke in eene moderne wetgeving voorkomen.

Ook in de leer der negotiorum gestio zou de algemeene geldigheid der bedingen t. b. v. d. tot eene belangrijke aanvulling en merkelijke verbetering leiden. Gaan wij de bepalingen onzer wet na, dan blijkt uit art. 1393 B. W. dat de negotiorum gestor op tweeërlei wijze kan handelen, öf op naam van den dominus, bf op eigen naam.

Stellen wij dus b. v. dat A., voor D. in diens afwezigheid, van B. koopt een stuk grond of iets anders, dat D. noodig heeft. ïfu kan A. dat doen;

1°. op eigen naam. Hieromtrent valt niet veel bijzonders op te merken. A. is verbonden om den prijs te betalen, en aan A. wordt ook de gekochte zaak geleverd. De verhouding tusschen A. en B. is in dit geval geene andere, of A. voor zich zeiven, dan wel als negotiorum gestor had gekocht; het feit, dat

A. als neg. gestor van D. optrad, heeft voor B. geene de minste gevolgen. Wel voor A. in betrekking tot D. De verhouding tusschen hen zal geheel dezelfde wezen als die, welke door lastgeving zou ontstaan zijn. Art. 1390 c. en 1393 B. W.

Hierin is nu wel eenig bezwaar voor A. gelegen. Hij is aan

B. verbonden om den koopprijs te betalen, dien hij, alleen in geval van „behoorlijkequot; waarneming, van D. terug kan vorderen. A. onderwerpt zich dus aan de kans, dat D. den voor hem gedanen koop niet zal goedkeuren, en dan moet A den onzekeren uitslag van een proces afwachten.

71

Daarenboven is deze wijze van handelen ook zeer kostbaar, waar het een koop van onroerend goed geldt. Wil A. seker zijn dat B. vóói de terugkomst van D. het verkochte goed niet aan een ander overdraagt, dan moet hij het goed op zijnen naam laten overschrijven en naderhand weer op dien van D.

Om al die bezwaren nu te voorkomen kan hij ook;

2°. op naam van D. handelen. De rechtsbetrekking wordt nu eene geheel andere. A. verbindt zich tot niets, maar krijgt ook geen recht tegenover B. De verhouding wordt nu geheel gelijk aan die, waarin een lasthebber op naam zijns lastgevers met een ander handelt, — uitgenomen dit: dat er geen last is gegeven door D. aan A. Dit maakt echter een bijzonder groot verschil, want wel volgt uit art. 1836 B. quot;W. dat de lasthebber hem, met wien hij in qualiteit handelt, aan zijnen lastgever verbindt, maar waai\' geene opdracht bestaat, kan ook dat artikel niet worden ingeroepen. Wij moeten dus gaan naar de artikelen, die over neg. gestio handelen.

Ongelukkig vinden wij in ons recht over dit tweede geval niets anders dan art. 1393 B. W. Uit dat art. blijkt, dat hij, wiens belangen behoorlijk zijn waargenomen, gehouden is de verbintenissen na te komen, in zijnen naam aangegaan. A., die de belangen van D. behoorlijk waarnemende een stuk grond op naam van D. heeft gekocht, doet dus voor D. de verbintenis ontstaan, om den prijs aan B. te betalen. Maar is nu ook B. jegens D. verbonden? Gesteld eens, vóórdat D. is teruggekomen en zijne inwilliging heeft, verleend, of den prijs heeft betaald, wordt aan B. een hooger bod gedaan voor zijnen grond. Kan B. nu zijn aan A. gegeven woord terugtrekken? Of moet hij gerekend worden verbonden te zijn? De vraag is zeer delicaat. Aan A. is hij niet verbonden, want A. handelde niet in eigen naam. En aan D? Heeft er tusschen B. en D. eene overeenkomst plaats gehad? Neen. Hetgeen A. uitsprak in naam van D. was niet de wil van D.; wilsovereenstemming bestond er tusschen B. en D. niet en dus ook geene overeenkomst. Er is hier dus alleen eene niet aangenomen wilsverklaring van B., dat hij aan D. wil leveren tegen dien prijs. Aangezien nu in ons recht, geen artikel in het algemeen aan de wilsverklaring verbintenisscheppende kracht toekent, zou die verbintenis van B. moeten voortvloeien uit eene speciale wetsbepaling. Ook deze bestaat niet. Dat degene, die met den neg. gestor eene over-

72

eenkomst sluit, verbonden wordt wanneer deze laatste in naam van den dominus negotiorum handelt, is dus op zijn minst genomen zeer twijfelachtig. \') Aangezien dan echter het geheele voordeel der neg. gestio vervalt, is dus deze wijze van handelen voor den neg. gestor niet verkieslijk.

De quaes tie, die ons hier bezig houdt, is niet alleen voor ons recht, maar ook in het algemeen van het grootste belang, getuige de levendige strijd, dien men er al sedert lang over voert. Het zij mij vergund er nog een oogenblik bij stil te staan.

Kan hij, die zonder opdracht in naam van een ander met eenen derde eene overeenkomst sluit, dezen laatste in dier voege verbinden, dat het den derde niet vergund zou zijn om, voor de \'ratihabitio van hem, in wiens naam gehandeld is, zijne wilsverklaring te herroepen? Dit is de vraag. Windscheid, Pand. I § 74, tekst en noot 4 en Pand. II § 313, tekst en noot 8, beantwoordt haar bevestigend. Tot het oogenblik waarop hij, in wiens naam zonder volmacht is gehandeld, de overeenkomst goed- of afkeurt, zegt Windscheid, blijft de rechtshandeling in eenen zwevenden toestand, ongeveer gelijk aan dien, welke veroorzaakt wordt door het nog niet vervuld zijn eener opschortende voorwaarde. „Daher ist der andere Contrahent „auch vor erfolgter Genehmigung gebundenquot;, totdat het is uitgemaakt of de ratihabitio al dan niet volgt. Eene poging om die verbintenis juridisch te verklaren wordt echter niet gedaan. De verwijzing toch naar de analogie met eene voorwaardelijke rechtshandeling kan men niet als zoodanig opvatten, en zou ook trouwens niets baten. ²) Zal toch de verbintenis van den voor-waardelijken debiteur uit eene overeenkomst ontstaan, dan dient er overeenstemming van wil te hebben plaats gehad; twee wilsverklaringen en niet eéne moeten er dan zijn afgegeven, en dit alles is juist niet gebeurd bij het contract, dat door A., zonder volmacht daartoe te hebben, in naam van D. met B. werd aangegaan.

•) Ditzelfde geldt natuurlijk vau elk een, die zonder volmacht, in naam van een ander, eene overeenkomst sluit, ook al is hij niet als diens negotiorum gestor aan te merken. (Van gewicht bij art. 1843 B. TV.)

-) Zie Jahrbüeher für die Dogmatik X, jaargang 1871, bladz. 211, waar deze meeuiug vau La baud uitmuntend wordt weerlegd door Kuhstrat.

73

Als eenig bewijs zijner meening wordt door Windscheid alleen de 1. 24 Dig. de neg. gest. III. 5 ingeroepen. Die plaats luidt; „Si ego hac mente pecuniam proouratori dem, ut ea „ipsa creditoris fieret, proprietas quidem per procuratoren! „non acquiritur; potest tarnen creditor, etiam invito me, ratuia „habendo pecuniam suam facere, quia procurator in acci-„piendo creditoris dumtaxat negotium gessit; et ideo creditoris „ ratihabitione liberor.quot;

Bijzonder veel kracht heeft deze lex voor mij niet. Allereerst, wat wordt hier met procurator bedoeld? Windscheid zal misschien wel willen lezen ,, procuratori m e oquot;; ik neem echter aan dat daarmee bedoeld is de negotiorum gestor van den creditor.

Dat iemand, die voor een ander zonder opdracht handelt, in deze lex dan procurator zou worden genoemd, hierop kan Windscheid althans geene aanmerking maken, uit wiens Pandecten I, § 155 noot 9, ik zelf deze opvatting heb geput. Zoo opgevat, hebben wij dan in de 1. 24 Dig III. 5 het geval, dat de schuldenaar B. de door hem aan D. verschuldigde som uitbetaalt aan diens negotiorum gestor. Doordat deze laatste nu die penningen bezit, met den wil om ze voor D. te bezitten, wordt de dominus negotiorom nog geen eigenaar, zegt de jurist, maar wel verkrijgt deze den eigendom, zoodra hij de handeling ratihabeert. Dat nu eene herroeping van den kant des schuldenaars (invito me) geen beletsel voor de eigendoms-verkrijging zal zijn, is duidelijk. Zoolang toch bij den neg. gestor de wil blijft bestaan, om voor den dominus negotiorum te bezitten, kan deze laatste elk oogenblik eigenaar worden, door ook zijn animus habendi te verklaren.

De wil van den waarnemer nu wordt niet geacht veranderd te zijn, doordat de schuldenaar op eene reeds afgesloten handeling wil terugkomen. Dit is m. i. het eenige, wat uit de 1. 24 kan blijken. Zij bevat een zeer klemmend argument voor hen, die beweren dat het „ignoranti quoque acquiri possessionemquot; \') der constitutie van\'Severus niet bedoelt den dominus negotiorum reeds door de detentie van den neg. gestor bezit en eigendom te doen verkrijgen, — maar als bewijs van de door Windscheid ten deze voorgedragen meening kan ze niet dienen

gt;) Zie lust. n. 9 § 6; 1. 1. Cod. VII, 32.

74

Het zou inderdaad zeer bijzonder en merkwaardig zijn , als die opinie van Windsoheid voor het romeinseie recht mocht worden aangenomen. Het zou een bewijs zijn dat ook de Romeinen aan de niet aangenomen verklaring van zich te willen verbinden in een enkel geval obligatoire kracht hadden toegekend.

Iets anders toch, dan eene niet aangenomene wilsverklaring, kan ik niet zien in de overeenkomst, die een derde B. sluit met een ander A., welke zonder opdracht van D. in diens naam handelt. Zij is voor mij een door den derde B., aan den dominus negotiorum gedaan aanbod, dat niet is aangenomen en dientengevolge steeds kan worden herroepen. De aanneming toch, die door den waarnemer in naam van den dominus is gedaan, schept voor den negotiorum gestor, dit is duidelijk, geen recht, en dus ook geene verplichting van den ander jegens hem.

Een zeer ernstig verzet is dan ook tegen deze leer van Wind-scheid gedaan door Ruhstrat, in de Jahrbücher für die Dogmatik, Band. X, bladz. 308 en volg. *).

Deze schrijver komt op bladz. 243 tot het resultaat, dat hij, die eene overeenkomst heeft gesloten met iemand, welke, zonder volmacht, in naam van een ander handelt, zoowel naar het romeinsche als hedendaagsche recht, steeds dit contract kan herroepen, zoolang de dominus negotiorum het niet heeft geratihabeerd.

Werkelijk, ik geloof dat eene nauwgezette redeneering, waarbij men vasthoudt aan den regel, dat slechts de aangenomen wilsverklaring bindt, tot geene andere slotsom kan leiden. Waar men, met het oog op het niet te ontkennen practisch nut en voordeel een er tegenovergestelde opinie, het tegendeel aanneemt, daar is de verbintenis, waartoe men dan komt, of juridisch niet te verklaren, bf men vervalt tot vage algemeenheden en verklaart hem, die met den neg. gestor gehandeld heeft, wel niet voor verbonden, maar dan toch voor gebonden ¹). Bijzonder merkwaardig is in dit opzicht de uitspraak van

1

^a) Een spreuk, die de duidelijkheid van hetgeen men zeggen wil niet verhoogt. Zie Mr. J. E. Gondsmit, Pand. Syst. ^ 61, bladz. 338 noot 1.

75

Hugo de Groot in Liber II, „de jure belli ac pacisquot; Cap. IX. § 18.

Ik kom op deze en de daaropvolgende paragraaf later terug \'); nu wil ik alleen wijzen op n⁰. 3 van § 18. De vraag is daar: welke gevolgen heeft de belofte om iets te geven aan eenen afwezige, zoo die toezegging, gericht ²) tot hem wien de zaak beloofd wordt, in diens naam door een ander wordt aangenomen ?

De Groot zegt dan, dat men moet onderscheiden of hij, die deze belofte aanneemt, daartoe door den afwezige was gemachtigd of niet. Zoo ja, dan komt er eene overeenkomst tot stand en de promissio perficitur. „Veile enim censeor quod in alte-„ rius voluntate posui.quot;

Maar nu voor het geval dat hij, „ in cuius nomen promissio „ collata erataan hem, die deze belofte (in zijnen naam) heeft aangenomen, geene volmacht daartoe had gegeven. „Tune is „erit effectus, ut promissori revocare promissionem „non liceat, antequam is quem spectat promissio eam ratam „ habuerit aut irritam : sic tarnen, ut medio illo tempore is qui „ acceptavit remittere promissum non possit, quia hie non „adhibitus est ad jus aliquod accipiendum, sed ad adstringen-„dam promissoris fidem in sustentando beneflcio, ita ut pro-„missor ipse si revocet faciat contra fidem, kon

„ contra jus proprium altcuius.quot;

Buchka ³) teek ent hierbij aan : „Die letzte Entscheidung des „ Hugo Grotius hat etwas unverkennbar schwankendes.quot; Hoewel ik niet anders kan doen , dan mij bij dit oordeel aansluiten , zoo geloof ik toch op grond dier laatste woorden („ non contra jus proprium alicuiusquot;), dat deze plaats eerder tegen, dan voor de meening van quot;Windscheid pleit. Duidelijk blijkt er m. i. uit, dat ook een man als H. de Groot geen middel wist te vinden om de verbintenis van hem, die met den neg. gestor had gehandeld, juridisch te construeeren.

\') Zie hieronder in de Tweede Afdeeling, Hoofdstuk IV, § i, alwaar de beide nuramers zijn afgedrukt.

^s) Mij schiet op het oogenblik geene andere vertaling te binnen van „ promissio in nomen eius collata, cni danda res est.quot;

³) „Die Lehre von der Stellvertretung bei Eingehnng von Vertragen,quot; bladz. 164,

76

Zijne uitspraak , dat de promissor gebonden is aan zijn eens gegeven woord, wordt goed gemaakt met eeu beroep op de fides en verschilt dus eigenlijk in niets van de meening van Samuel von l\'ufendorf, die met de woorden „et promissor „ revocare promissum potest citra iniuriam, etsi non semper „ cilra violationem oonstantiae et veritatisquot; den promissor toestaat het met den neg. gestor gesloten contract te herroepen. Doch genoeg hierover. Mijne meening, dat de neg. gestor hem, met wien hij op naam van den dominus eene overeenkomst sluit, niet verbindt, onder eene wetgeving als de onze, waarin geene enkele bepaling die verbintenis uitspreekt, is, zoo ik hoop, door het voorgaande voldoende gemotiveerd.

Maar indien deze mee.niiig juist is, dan zal de niet gevolmachtigde waarnemer van eens anders belangen , door het handelen op naam van den dominus negotiorum, ook niet datgene kunnen bereiken, waartoe hij juist door de neg. gestio had willen komen. Dit is nu niets voor het geval dat de neg. gestor den eigendom eener zaak voor den dominus wil verkrijgen, want dan kan hij ook nog op eigen naam handelen, maar het is zeer bezwarend daar, waar het geldt eene overeenkomst om iets te doen.

Bij koopen b. v. gaat alles goed. Is de neg. gestor, die voor eenen afwezige iets wil koopen, niet zeker dat de ver-kooper niet nog vodr de terugkomst van den dominus zijn aanbod zal herroepen, dan kan hij altijd op eigen naam handelen en voor zich de begeerde zaak koopen, om haar later uit te keeren.

Maar nu in geval de neg. gestor zich er van wil verzekeren, dat in het belang van den dominus iets gedaan of niet gedaan zal worden ? Erkenning van schuld b. v., of uitstel van betaling; verbintenis tot het niet planten van boomen, die het uitzicht uit het huis van den dominus kunnen belemmeren, en zoo meer. In eigen naam kan hier de neg. gestor niet handelen, en op naam handelende van den dominus, die op eene verre reis b. v. is, kan hij niet beletten dat degene, met wien hij eene overeenkomst sluit, nog vóór de terugkomst

^t) „De jure naturae et gentiumquot;, Liber III, Cap. IX, § 5.

77

van den dominus zijne verbintenis herroept. Het eenige wat den neg. gestor hier kan baten, wil hij toch zijn doel bereiken, zou zijn het in eigen naam sluiten van een beding ten behoeve van den dominus, waardoor hij, b. v. in het voorgaande geval van uitstel van betaling, den crediteur aan zich en aan den debiteur zou kunnen verbinden om de betaling der schuld gedurende eenigen tijd niet te vorderen.

Men ziet dus, de erkenning van de geldigheid der overeenkomsten t. b. v. d. zou ook in de neg. gestio eene groote leemte aanvullen ¹). De neg. gestor zou in dat geval op drieërlei wijze kunnen te werk gaan. Houden wij ons aan den koop van een paard. De neg. gestor zou:

a. op eigen naam en voor zich het paard kunnen koopen; h. op naam van den afwezige;

c. eene overeenkomst op eigen naam kunnen sluiten, waarbij de paardenverkooper aan hem belooft het paard tegen dien prijs aan den dominus te zullen leveren, en zich tevens hiertoe aan den dominus verbindt.

Van deze laatste wijze laten zich weor twee gevallen denken: 1°. de neg. gestor betaalt den prijs, en aan den dominus wordt geleverd;

SI⁹, het recht van den dominus om het paard te vorderen is verbonden aan de voorwaarde van den prijs te betalen.

Dat in dit laatste geval het door den neg. gestor gesloten contract geen beding t. b. v. d. zou zijn, wordt beweerd door Busch ²) en door Gareis ³). M. i. echter ten onrechte. Genoemde schrijvers zeggen: zoo het recht van den derde om de te zijnen behoeve door een ander bedongen prestatie te vorderen , afhankelijk is van het voldoen eener verplichting zijnerzijds, dan kan dit beding nooit een pactum in favorem

1

) Men zal die leemte, dunkt mij, vooral in het romeinsehe recht hebben ondervonden, waar de neg. gestor alleen maar op eigen naam kon handelen. Moest hij dus iemand verbinden, om ten behoeve vaa den dominus negotiorum iets te doen, dan verviel hij van zelf in de stipulatie alteri. Maar die was inutilis. Hij moest er dus in dat geval wel om denken, steeds zijne overeenkomst door de bijvoeging eener clausula poonalis te versterken. Ditzelfde geldt natuurlijk evenzeer vau den procurator.

2

) t. a. p. bladz. 6 in § 3.

3

⁵) t. a. p. bladz. 371 en 272. 269.

78

tertii genoemd worden. Den derde toch kan geene verplichting buiten zijnen wil worden opgelegd; eerst na toetreding wordt hij verbonden. Is nu echter van die verbintenis, en dus van die toetreding, ook zijn recht jegens den promittens afhankelijk , dan is hij niet meer als derde, maar als contractee-rende partij te beschouwen , wanneer door de toetreding zijn recht is ontstaan.

Ik geloof dat men hier moet onderscheiden het recht om tegen betaling van den prijs het paard te vorderen, van de actie, waarmee, na toetreding, de derde van den promittens de levering van het paard kan eischen. Het laatste recht is niet ontstaan uit een beding t. b. v. d., wel het eerste. Busch en Gareis vergeten m. i. dat ook de bevoegdheid om tegen zekeren prijs levering eener zaak te vorderen een recht is, dat hem, wien dit is bedongen, zelfs tot groot voordeel kan strekken. Dit recht wordt den derde dan toch in alle gevallen door bet beding verschaft, en in zooverre gaat het zeer goed aan hierin een pactum in favorem tertii te zien.

Mij blijft ten aanzien van de negotiorum gestio nog eene quaestie ter behandeling over.

Behoort, zoo zou men kunnen vragen, ons onderwerp niet als een onderdeel van de negotiorum gestio beschouwd te worden? Is toch daar, waar het beding t. b. v. d. geldig is, de stipulator niet altijd als negotiorum gestor van den derde aan te merken ?

Neen, moet het antwoord luiden. Wel zal daar, waar het bed. t. b. v. d. toegelaten is, de neg. gestor de belangen van den dominus negotiorum steeds kunnen waarnemen, door ten diens behoeve overeenkomsten te sluiten, maar het omgekeerde dezer stelling is niet waar. De stipulator, die een pactum in f. t. sluit, is nog niet altijd tevens als de negotiorum gestor des derden te beschouwen, ten minste niet in dien technischen zin, dat hij in deze qualiteit door de actio neg. gest. directa aan den derde zou zijn verbonden om de verplichtingen na te komen, bij ons in art. 1390—92 B. W. vermeld. Evenzoo kan hij, die voor een ander bedingt, dit ook even goed doen uit liberaliteit jegens den derde, zonder den wil te hebben om naderhand bij dezen met de neg. gestor eontraria verbaal te zoeken voor de onkosten en verbintenis-

79

sen, die hij op zich heeft genomen. Men denke slechts aan de lijfrente en aan de levensverzekering t. b. van eenen derde gesloten. Ware hier de premiebetaler (stipulator) tevens de neg. gestor van hem, ten wiens behoeve de levensverzekering genomen wordt, dan zou (zie art. 1390 en 1391 B. W.) verkoop of overdracht der levensverzekering op een ander persoon dan den oorspronkelijken derde, ongeoorloofd zijn en den stipulator blootstellen aan de neg. gestor. actio directa des derden.

Dat deze bevoegdheid den premiebetaler echter bij de meeste maatschappijen van levensverzekering wel is toegestaan, is een bekend feit. Daarom gaat het dan ook m. i. niet aan om hem, die bij eene dergelijke maatschappij ten behoeve eens derden een leven heeft verzekerd, als negotiorum gestor des derden voor te stellen.

De levensverzekering ten behoeve van derden brengt mij tot een onderwerp, waarbij, in nog meerdere mate dan dit bij de neg. gestio het geval is, de behoefte blijkt aan de erkenning van de geldigheid onzer contracten. Terwijl toch bij de neg. gestio de aangewezen moeilijkheden, zooals wij gezien hebben, al reeds vrij voldoende uit den weg kunnen worden geruimd door de erkenning van de geldigheid van het bed. t. b. v. d., enkel ten aanzien der contracteerende partijen, zoo kan de levensverzekering ten behoeve van derden eerst tot haar volle recht komen bij de volledige erkenning van de geldigheid onzer contracten, zoowel ten aanzien der contracteerende partijen, als ten aanzien des derden.

Laten wij maar weêr onze wet tot voorbeeld nemen. In dc zeven artikelen (302—308) van ons Wetb. van K. H., die over levensverzekering handelen, wordt nergens in het bijzonder van de levensverzekering t. b. v. d. gesproken. Toch is hij, die het contract sluit en zich tot het betalen der premie verbindt, in den regel juist degene, wiens leven verzekerd wordt, en die in dat geval natuurlijk altijd de verzekeringssom ten behoeve van een ander (vrouw, dochter, ouders, nichtje of erfgenamen) bedingt. De contractant premiebetaler is hier niet de lasthebber of vertegenwoordiger van hem of haar, te wier behoeve hij zijn leven verzekert, en buiten wier weten dikwerf de geheele handeling plaats heeft, maar hij bedingt op eigen

80

naam dat na zijn overlijden aan eenen derden belanghebbende bij zijn leven zekere geldsom zal worden uitgekeerd.

Of aan de honderde contracten met dergelijken inhoud, die er dagelijks in ons land worden gesloten, nu ook de daarmee door partijen beoogde gevolgen in rechte zullen mogen worden toegekend, dit hangt dus, bij gebreke van uitdrukkelijke wetsbepalingen, geheel af van de vraag of volgens onze wet het beding t. b. v. d. in het algemeen als geoorloofd is aan te merken, en de derde daaruit tegen den promittens een recht kan ontleenen. Vooral op dit laatste komt het hier aan, want met een beroep op de geldigheid onzer contracten, enkel ten aanzien der overeenkomende partijen, zou de derde, ten wiens behoeve een levensverzekering door een ander is bedongen, alleen kunnen volstaan voor het enkele geval dat hij tevens erfgenaam des stipulators is. Is hij geen erfgenaam, dan hangt de verbintenis des verzekeraars jegens hem, ten wiens behoeve door den premiebetaler de verzekeringssom is bedongen, geheel alleen af van de vraag of in het algemeen een derde zich tegenover den promittens kan beroepen op de, bij pactum in favorem tertii, te zijnen behoeve door een ander bedongen prestatie. Eene juiste uitlegging van ons art. 1353 B. W. stelt ons gelukkig in staat die vraag in een, voor de geldigheid der ten behoeve van derden bedongen levensverzekeringen zeer gunstigen zin te beantwoorden.

TWEEDE AFTlEELING.

S3

HOOFDSTUK I.

BOMEINSCH RECHT.

§ 1. Wel/ce rechtsgevolgen had de overeenkomst ten lehoeve van derden,

a. ten aanzien der eontracteerende partijen ?

Kan men ten behoeve van eenen derde iets bedingen? Uit hetgeen in de eerste afdeeling gezegd is, zal het nu duidelijk zijn, dat deze vraag een antwoord vereischt naar twee kanten:

a, ten aanzien der eontracteerende partijen;

h. met betrekking tot den derde.

Vooreerst dus de vraag: werd jure romano de promittens B. verbonden jegens den stipulator A. door de overeenkomst, waarbij A. van B. had bedongen, dat deze laatste aan D. iets zou geven of doen?

Het antwoord luidt in bet algemeen ontkennend; 1. 38 § 17 Dig. 45. 1. „Alteri stipulari nemo potest, praeterquam si ser-vus domino, filius patri slipuletur.quot; Zoo ook Gains Inst. III §103 „Praeterea inutilis est stipulatio, si ei dari stipulemur, „cuius juri subjecti non sumus.quot; Zie ook §4 Inst. Ill „de „ inutil. stip.quot; Regel dus was: het beding ten behoeve van derden is ongeldig. Wat toch betreft de uitzondering op dien regel, voor hen „qui alieno juri subjecti sunt,quot; de geoorloofdheid van de overeenkomst vloeit in dat geval geheel voort uit de identiteit dier personen met hen, aan wier macht ze onderworpen zijn, en is alzoo eerder als eene toepassing, dan als eene uitzondering op het „alteri stipulari nemo potestquot; aan

te merken. Zie § 4 Inst. III „de inut. stip.quot; ......„quia vox

„tua tamquam filii sit, sicuti filii vox tamquam tua intelligitur „in iis rebus quae tibi acquiri possunt.quot;

Laten wij verder de 1. 38 § 17 et seq. Dig. 45. 1. vervolgen. De lezing van deze plaats, die door Justinianus voor een deel in §§ 19 en 20 Inst. III „ de inut. stip.quot; is overgenomen, zal volkomen duidelijk maken, wat in het romeinsche recht ten aanzien onzer contracten gold.

6«

84

De reden van den regel, dat men niet voor een ander kan bedingen, zoo zegt Ulpianus verder, ligt in het gebrek aan behoorlijk belang des stipulators bij het doen of geven aan een ander; „inventae sunt enim huiusmodi obligationes „ad hoe, ut unusquisque sibi acquirat quod sua interest; „ ceterum ut alii detur nihil interest mea.quot; Daartoe toch dienen de overeenkomsten, opdat ieder daarmee datgene bereike, wat voor hem van belang is. Dat nu aan een ander zal worden gegeven, is voor mij van geen belang, en kan dus nooit het onderwerp wezen eener overeenkomst, waarin ik als stipulator voorkom..

„Plane si velim hoe facere, poenam stipulari eonveniet; ut si „ita factum non sit, ut comprehensum est, committetur stipu-„latio etiam ei, cuius nihil interest. Poenam enim cum stipu-„latur quis, non illud inspicitur, quid intersit, sed quae sit „quantitas, quaeque conditio stipulationis§ 19 Inst. cit. ,dit overnemende, voegt hier nog aan toe; „ Ergo si quis stipu-„letur Titio dari, nihil agit; sed si addiderit poenam: nisi „dederis, tot aureos dare spondes?, tune stipulatie committitur „ (heeft rechtsgevolgen).quot;

Om de beteekenis dier woorden wel te verstaan, dienen wij ons in herinnering te brengen hoe, in het romeinsehe recht, de uitvoering eener verbintenis (door middel van eondemnatie en executie) verzekerd werd.

Voor het proces met de formula vinden wij bij Gains Inst. IV § 48 en volg. hieromtrent het noodige licht \').

Uit die plaatsen blijkt dat elke verbintenis, in geval van niet-voldoening, slechts tot eene geldcondemnatie leidde. Ook zelfs dan was dit het geval, wanneer de verbintenis bestond in het overdragen of teruggeven eener bepaalde zaak, in de macht van den rechthebbende. Ook de formula, waarmee de zijn eigendom terugvorderende eigenaar naar den judex werd

i) Gains IV. § 48. „ Omnium autem formularnm, quae condemnati-onem habent, ad pecuniariam aestimationem condenmatio eoneepta est.

Itaque etsi corpus aliquod petamus, velut fundum, hominem....... judex

non ipsam rem condemnat eum eum quo actum est, sed aestimata re peeuniam eum condemnat.quot;

§ 51. „Quid ergo est? Judex si condemnat, certam peeuniam con~ demnare debet, etsi certa pecunia in eoudemnatione posita non sit.quot;

85

verwezen, luidde in de condemnatie: „nisi earn rem N\'. N\'. A⁰. A⁰, arbltratu tuo restituet, quanti ea res erit, tan tam pecuniam judex N^m. N^m. A⁰. A⁰. condemna.quot; Zie Gaius Inst. IV § 51 in, fine.

Wel is op grond der 1. 68 Dig. 6. 1. \') soms beweerd dat, sedert den tijd der classieke juristen, bij alle acties die op een restitv.ere gericht waren, het bevel (arbitratus) des rechters „ut res restituaturquot; zelfs manu militari kon worden afgedwongen, maar na hetgeen v. Savigny over deze plaats heeft gezegd, is die meening moeielijk meer vol te houden. Deze toch heeft ¹) met een beroep op de 1. 4 § 3, Dig. 10. 1. en 1. 73 Dig. 46. 1. aangetoond, dat men met zekerheid het eerste gedeelte dezer wet, dat ik hieronder sub noot 1 gecursiveerd heb laten afdrukken, voor geïnterpoleerd moet houden. Ook § 31 Inst. IV. 6. en hare gelijkheid met de bepaling van 1. 68 Dig. cit. pleiten voor die opvatting. Nog sterker argument levert de 1. 2 § 1 Dig. 13. 3. op, waar Paulus vermeldt dat de ,, contumacia non restituentis vel non exhibentis puniturquot; met „ quanti in litem juraverit actor.quot; Indien men nu op grond der 1. 68 Dig. 6. 1. moest aannemen dat directe dwang wel mogelijk was, dan zou voor het jusju-randum in litem als exeoutiemiddel geene plaats meer zijn. Daarenboven, ofschoon onder het begrip verbintenis om te doen, jure romano toch zoo menige verbintenis valt, waarvan de feitelijke executie best zou kunnen plaats hebben, zonder den persoon des verbondenen eenigen lichaamsdwang aan te doen zoo vinden wij toch geregeld in de bronnen vermeld dat de verbintenis om iets te doen, bij wanprestatie des verbondenen, zich slechts oplost in eene verplichting tot vergoeding der schade, door het niet doen veroorzaakt; 1. 72 Dig. 45. 1,

1. 13 § 1 in fine Dig. 42. 1. „......quia non facit quod pro-

misit in pecuniam numeratam condemnatur, sicut evenit in omnibus faciendi obligationibus.quot; Zie ook § 7

1

) System des H. R. K. § 321 , noot d eu e, Band V , Pag. 123 en volg.

86

Inst. III. „de verbonm obligationequot; ¹) en 1. 7. Dig. 19. 5.

Daar nu de stipulatio alteri (ook al had ze de strekking om aan den ander eene bepaalde zaak in eigendom te geven) ten aanzien van den stipulator, voor den promittens steeds eene verbintenis om te doen ten gevolge had, zoo kon de stipulator ook niet ■worden gerekend utiliter van den promittens te hebben bedongen, indien hij bij de daad of gift aan een ander, niet zelf een persoonlijk op geld waardeerbaar ^a) belang had. Slechts in dit geval kon hij dus met vrucht eene actio incerti instellen en zóó den nalatigen debiteur dwingen om zijne verbintenis na te komen.

Waar dat belang niet bestaat, moet de stipulator zijne toevlucht nemen tot eene clausula poenalis, geheel overeenkomstig den raad door Justinianus Inst. III. § 7 „de verb, oblig.quot; \') gegeven. Executiebezwaar en niets anders dus was het, dat in het romeinsche recht, ten aanzien der contracteerende partijen, aan het b. t. b. v. d. in het algemeen rechtskracht deed ontzeggen. De stipulatio alteri was niet verboden, maar slechts krachteloos, niet nietig in haar oorsprong en innerlijk wezen, maar slechts van rechtsgevolgen ontbloot om redenen van proces-orde. Eene andere verklaring van de 1. 38 § 17 et seq. en de daarmee overeenkomende Institutenplaats te geven is m. i. niet doenlijk ²). Ware het alteri stipulari nemo potest op te vatten als

1

\') Non solum res in stipulatum deduci possunt, sed etiam facta, ut si stipulemur aliquid fieri, vel non fieri. Et in huiusmodi stipulationibus optimum erit poenam subjicere, no quantitas stipuiationis in in-certo sit ac necesse sit aetori probare quid eius intersit.quot;

L. 137 § 7 Dig. 45. 1. „Si ut aliquid fiat stipulemur, et usitatius et elegantius esse, Labeo ait, sic subjici poenam: si ita factum non erit.quot;

2

) Heeds was ik ia de gelegenheid Czie hierboven bladz. 31) de reden te noemen, welke door Douellus en, op diens voorbeeld, ook door Savigny (Obligationearecbt § 59, Band II, Pag. 75) wordt opgegeven.

Dat die meening voor het ronieinsche recht in het geheel niet opgaat behoeft nu, dunkt mij, ua de lezing van 1. 38 § 17 cit., geen verder betoog.

87

een verbod, om redenen van publieke orde gesteld, hoe zou het dan mogelijk wezen dat de bijvoeging eener clausula poenalis de stipulatio alteri van alle gebrek kon zuiveren? Want al neemt men ook de meening van Donellus ¹) aan, omtrent d? zelfstandigheid der clausula poenalis, dan zou toch in dat geval de stipulatio „Nisi alii dederis, tot aureos mihi dare „spondes?quot; eene overeenkomst zijn contra bonos mores, als strekkende tot ontduiking van een wettelijk verbod en tot bereiking van een door de wet ongeoorloofd verklaard doel, en als zoodanig nietig wezen en van elk rechtsgevolg verstoken.

Dat ook Ulpianus dit alles helder voor den geest stond, blijkt duidelijk als hij zegt: „poenam enim, cum stipulatur „quis, non illud inspicitur quid intersit, sed quae sit quanti-„tas, quaeque conditio stipulationis.quot; Hij voorziet dat men de bedenking zal maken: „Ja, maar moet nu de stipulator, „ ook na de bijvoeging der cl. p., niet bewijzen dat hij belang „heeft bij het geven of doen aan den derde?quot; Keen, zoo luidt het antwoord; bij de clausula poenalis behoeft men niet te vragen naar het belang, dat de stipulator heeft bij het niet vervuld worden der conditie, waarvan zijn eigen recht afhangt, maar alleen, welke som is gestipuleerd en hoe de voorwaarde luidt, die in de stipulatie voorkomt — m. a. w. of de voorwaarde ook onmogelijk is, of strijdt met de wetten en goede zeden.

Eene vergelijking der 1. 38 § 17 met de 1. 61 Dig. 45. 1. is voor het punt, dat ons thans bezig houdt, bijzonder treffend.

Zooals bekend is, waren de pacta de futura hereditate bij de Eomeinen verboden; 1. 4 Cod. de inut. stip. VIII. 39. Quaeri-tur: kon men zich nu hier ook met eene clausula poenalis redden? Het antwoord geeft ons Julianus in bovengemelde lex: „ stipulatio hoc modo concepta: si heredem me non feceris tantum date spondes, inutilis est; quia contra bonos mores est.quot; ²).

Nog sterker is de 1. 7 Dig. 18. 7. ³). Papinianus behandelt

\') Ontwikkeld in zijnen Comm. de jure civili, Liber XII, Cap. 18, nquot;. 9 en 10, bij ons overgenomen door Opzoomer, in zijne aanteekening op art. 1341 § 1 B. W.

^!) Zie ook 1. 134 , priuc. eodem (Dig. 45. 1) en 1. 2. Cod. VIII. 39.

⁸) „ Servus ea lege venit, ne in Italia esset; quod si aliter factum esset, convenit eitra stipulationern, ut poenam praestaret emptor. Vix est, ut eo nomine vindietae ratione venditor agere possit: acturns

88

hier het geval van iemand, die een slaaf had verkocht, en nog daarbij van den kooper had bedongen dat die slaaf nooit in Italië zou mogen komen; eene clausula poenalis was hierbij gevoegd. Nu is het de vraag of de verkooper de bedongen geldsom kan vorderen, indien de slaaf, tegen de gemaakte overeenkomst, toch in Italië komt. Het antwoord van Papinianus luidt; neen, daar die bepaling is gemaakt uit hardheid tegen den slaaf, zal de verkooper „ v i n d i c t a e r a t i o n equot; de bedongen poena toch niet kunnen vorderen, tenzij hij, uit de eene of andere oorzaak, tevens geldelijk belang had dat aan de hoofdverbintenis werd voldaan.

Is daarentegen met liefderijk motief de bepaling in de koopovereenkomst opgenomen, dat de kooper den slaaf niet naar een ander land zou mogen vervoeren, als straf voor eenen eventueel te beganen misslag, dan zal de daarbij bedongen poena, in geval van niet-nakoming, „affectionis rationequot; wel kunnen gevorderd worden; „beneficio adfici hominem interest hominis.quot;

Die twee beslissingen van Papinianus werpen nu een helder licht op de bepaling van onze 1. 38 § 17 cit. Men heeft het voorgesteld alsof de jurist, met die woorden „inventae enim sunt obligationes ut quisque sibi acquirat, quod sua interest,quot; wilde uitdrukken dat het affeotiebelang, dat de eene mensch heeft bij het voordeel van den anderen, niet wettigt dat men hiertoe iemand aan zich zou verbinden. De Romeinen, zoo zegt men op grond der 1. 38 § 17, lieten niet toe dat de natuurlijke vrijheid des menschen door eene verbintenis werd beperkt, indien niet aan de zijde des rechthebbenden daartegenover stond een voldoend belang, dat die beperking wettigde. Het belang van genegenheid, dat A. heeft bij de omstandigheid dat aan D. door B. iets zal worden gegeven, was nu, volgens die voorstelling, voor de Romeinen geen voldoend equivalent om op te wegen tegen de nadeelen, die uit die verbintenis voor B. zouden voortvloeien, en daarom, zoo zeide men,

utiliter, si, non servata lege, in poenam, quam alii promisit, incident. Huic consequens erit, ut hactenus agere possit, quateims alii praestare eogitur: quidquid enim excedit, poena non rei persecutio est. Quod si, ne poenae causa exportaretur, convenit, etiam affectionis ratione recte agetur. Nee videntur haec inter se coutraria esse, cum beneficio adfici hominem intersit hominis; eniravero poenae non irrogatae indignatio solam duritiem continet.quot;

89

kende het romeinsche recht aan den stipulator geen recht toe uit de stip. alteri. Ook al had het executie-bezwaar niet bestaan, dan zou dus, volgens deze meening, de stip. alteri in het rom. recht toch nog ongeldig geweest zijn, omdat iemand een ander niet kon en mocht verbinden tot iets, waarbij hij zelf geen geldelijk belang had.

Dat deze voorstelling onaannemelijk is blijkt, wanneer men de zoo even aangehaalde uitspraak van Papinianus vergelijkt met de woorden van Ulpianus, aan het eind der 1. 38 § 17 cit. Een ander aan zich te verbinden om iets te doeri, waardoor slechts de zucht naar wreedheid zou worden bevredigd, is ongeoorloofd, zegt Papinianus, en de bijvoeging eener claus, poenalis kan die overeenkomst niet redden. Een ander te verbinden om eenen medemensch, zij het dan ook een slaaf, eene weldaad te bewijzen, was wel geoorloofd, en de bij die overeenkomst bedongen poena kon daarom wel worden gevorderd, zoo de promittens zijne belofte niet was nagekomen. Geheel dezelfde redeneering volgt Ulpianus. De clausula poenalis, gevoegd bij eene stipulatio alteri, heft het executie-bezwaar op, en de stipulator zal bij niet nakoming der belofte de poena kunnen vorderen. Bij de cl. poen. wordt toch slechts gevraagd „quae sit conditio stipulationisquot;, m. a. w. of de conditie geoorloofd is en de cl. poenalis niet strekt om met een omweg te bereiken hetgeen, waartoe het ongeoorloofd was direct te komen. Had dus Ulpianus met de woorden „ inventae sunt ohligationesquot; het hierboven vermelde gevoelen mijner tegenstanders willen uitdrukken , dan zou hij niet vlak daarna hebben kunnen laten volgen dat, door bijvoeging eener claus, poen., de in dat geval ongeoorloofde stip. alteri wel weêr gered kon worden, maar zou hij ook aan haar alle rechtsgevolg hebben ontzegd. ^l).

Doch , wat de grond van den regel nu ook moge geweest

\') Zie over de hier behandelde vraag: Windscheid , Pand. II , § 251 , noot 3, alwaar eene uitgebreide opgave van litteratuur wordt gevonden. C. Heijer heeft, bijzonder met liet oog op onze contracten, deze quaestie behandeld, in het eerste nummer zijnor „Abhandlungen aus vorsehiedenen Theilen der ReehtswissensehaftGiesscn 1S4I, en zich, tegeu de op zijne meening gemaakte bedenkingen van Sintenis en Vangerow, verdedigd in het „Zeitsehrift für Civilreeht und Proeesz Jaargang 1847 , bladz. 1—4*7. Zie hieronder bladz. 93 en 94.

90

zijn, de bepaling van de 1. 38 § 17 zelve is duidelijk en onbetwist. Belang en wel een op geld waardeerbaar belang moet men hebben bij de te verrichten prestatie, wil men, in het roineinsohe recht, bij overeenkomst een ander utiliter aan zich verbinden. Een dergelijk belang nu heb ik in \'t algemeen niel bij het doen of geven aan een ander, en van daar ook dat die regel uitzondering lijdt, zoo dikwijls als de stipulator kan bewijzen geldelijk belang te hebben bij de aan den derde te verrichten prestatie. „ Sed et si quis stipuletur alii, cum eius interesset, placuit stipulationem valerequot;; § 20 Inst. et Dig. 1. c.

TJIpianus geeft eenige voorbeelden. Een voogd, die de voogdij reeds aanvaard had, laat het beheer van het vermogen des pupils aan zijnen medevoogd over, maar bedingt van dezen „ rem pupilli salvam forequot; Die stipulatio is utilis, „interest enim stipulatoris fieri quod stipulatus est, cum obli-„gatus futurus esset si male gesserit.quot;

Iemand bedingt ten behoeve van zijnen procurator, of een zijner crediteuren. Iemand heeft er bij Titius voor ingestaan dat deze een zeker stuk grond van Maevius zou krijgen; later bedingt hij van Maevius dat deze aan Titius dat stuk grond zal geven. Een aannemer besteedt het door hem aangenomen werk op zijne beurt weer aan.

In al die gevallen, wier aantal nog met ettelijke zou kunnen vermeerderd worden, zal de stipulatio alteri utilis zijn en tot eene condemnatio incertae pecuniae leiden.

§ 22. „Si quis ergo stipulatus fuerit, cum sua interesset ei „dari, in ea erit causa ut valeat stipulatio.quot; Vergelijk ook 1. 3. Cod. VIII 39., 1. 118 § 2. Dig. 45. 1. „Decern mihi, aut Titio, utrum ego velim, dare spondes? Ex eo, quod mihi dan-dum est, certi stipulatio est; ex eo, quod illi solvendum, in-certi: finge mea interesse Titio potius quam mihi solvi, quo-niam poenam promiseram, si Titio soluturum non fuisset/\'

Bij het licht dezer laatste lex moet m. i. ook gelezen worden hetgeen § 4 Inst. III „de inut. stip.quot; over den solutionis causa adjectus behelst •j. Als Justinianus daar zegt: „Plane

\') „Si quis alü, quam cuius juri subjeotus, sit stipuletur , nihil agit. Plane solutio etiam in extranei personam eouferri potest, veluti si quis ita stipuletur: „mihi aut Seio dare spondes?quot; Ut obligatie quidem stipula-tori adquiratur, solvi tarnen Seio, etiam invite co, recte possit, ut iibera-tio ipso jure contingat, scd ille adversus Seium habeat mandati actionem.quot;

91

solutio etiam in extraneï personam conferri potestquot;, dan wil hij hiermee volstrekt niet zeggen dat uit de stipulatio om aan den solutionis causa adjeotus te betalen altijd voor den stipulator eene actie tegen den promittens ontstaat „ ut adjecto solvaturquot;, want meestal zal dit niet plaats hebben, daar de aanwijzing van een ander, aan wien betaald kan worden, gewoonlijk ten behoeve van den debiteur en niet in het belang van den stipulator zal zijn geschied.

De vraag of de stipulatio „mihi aut Seio dare spondesquot; in dien zin utilis zal zijn moet geheel naar de beginselen van §19 Inst. cit. opgelost worden, volgens welke ook de beslissing in de 1. 118 § 2 cit. gegeven wordt. De vermelding van den s. c. adjeotus slaat, in § 4 Inst. cit., m. i. alleen terug op het „nihil agit is qui alii stipulaturquot;, dat hieraan onmiddellijk voorafgaat, en in zooverre, zegt dan § 4, heeft de stipulatio alteri wel rechtsgevolgen, als zij voor den debiteur de mogelijkheid opent om ook aan dezen alius geldig te betalen , hetgeen hij aan den stipulator schuldig was.

Zie hier in het kort de leer van het romeinsche recht omtrent de geldigheid van het b. t. b. v. d., ten aanzien der con-tracteerende partijen,

Ulpianus heeft haar volkomen juist weergegeven, toen hij in § 22 cit. schreef: „si quis alteri stipulatus fuerit, cum sua „interesset ei dari — in ca erit causa ut valeat stipulatio.quot; Heeft de stipulator belang bij de prestatie aan den derde, dan is het pactum in favorem tertii ten aanzien van partijen geldig; zoo niet dan is het ongeldig.

Vóórdat ik nu verder ga onderzoeken, welke rechtsgevolgen ten aanzien des derden het romeinsche recht aan het pactum in favorem tertii verbond, wil ik des lezers aandacht even vestigen op de 1. 2 pr. en § 2 en 1. 6 § 4 Dig. 17. 1 en § 3 Inst. III „ de mandatoquot; \'j. In die plaatsen wordt uitdrukke-

\') L. 2 cit. princ. „ Mandatum inter nos contrabitur, sive mea tantum gratia tibi rnandem, sive aliena tantum, sive mea et aliena, sive mea et tua, sive tua et alieua.quot;

§ 2. „Aliena tautum, veluti si tibi maudem, ut Titii uegotia gereres, vel ut fimdum ei emeres, vel ut pro eo fidejubeas.quot;

L. 6, § 4. „Si tibi maudavero, quod mea vou intererat, veluti: ut

92

lijk de geldigheid van het mandatum aliena tantum gratia erkend. Daar nu het mandaat om iets aan een ander te doen of te geven van de stipulatio alteri facta slechts hierin verschilt, dat het mandatum geen vormelijk contract, maar daarentegen wel bepaald gratuitum behoeft te zijn, zoo beweren sommigen dat het beding t. b. v. d., jure romano, ten aanzien der contracteerende partijen geldig was, overal waar het gold eene overeenkomst, die, niet in den vorm eener stipulatie gesloten, slechts eene eenzijdige verbintenis van den promittens ten gevolge had.

Ik kan die meening geenszins deelen. Het alteri stipulari nemo potest heeft volgens mij zijn grond in een executiebe-zwaar, dat blijft bestaan, ook al is de verbintenis, die uit de overeenkomst voortvloeit, eenzijdig en al zijn de vormen eener stipulatie niet in acht genomen. Zoo de mandatarius den hem opgedragen last om voor eenen derde iets te doen of aan eenen derde iets te geven, niet volvoert, met welk rechtsmiddel zal dan de mandans zijnen nalatigen debiteur tot nakoming der verbintenis kunnen dwingen? De actio mandati zal immers ook hier, bij gebrek aan bewijsbaar geldelijk belang, tot geene veroordeeling des schuldenaars kunnen leiden en het mandaat in dit opzicht inutilis blijken te zijn \'). Wanneer derhalve Gaius, in 1. 2 pr. Dig. 17. 1., zegt: „Mandatum

pro Seio intervenias, vel ut Titio credas, erit mihi tecum mandati actio, et ego tibi sum obligatus.quot;

¹) Non. obstat 1. 6 § 4, Dig. 17. 1, waar wel staat dat de man-dans eene actie heeft, maar niet dat deze actie ooit tot eene eondem-natie in geld en dus tot eenig resultaat zou kunnen leiden. Vergelijk ook 1. 8, ^ 6. Dig. eodem. Ulpianus zegt daar: „Maudati actio tunc competit, cum coepit interesse eius, qui mandavit; ceterum, si nihil interest, eessat mandati aetio.quot; Om nu de tegenstrijdigheid op te lossen, die er tusscheu deze tweo uitspraken van denzelfden jurist bestaat, heeft men beweerd dat, in de 1. 8 § 6, niets anders zou worden gezegd dan dat iemand, om met vrucht te kunnen eisohen, ook belang moet hebben bij bet instellen der actie (point d\'intéret, point d\'action). Op do aangehaalde woorden volgt echter: „et eatenus eompetit, quatenus interest.quot; Hieruit nu blijkt duidelijk dat het wel degelijk de bedoeling van Ulpianus was om in deze plaats uit te drukken, dat de actio mandati alleen met vrucht kan worden ingesteld , voor zooverre als de eischer ook geldelijk belang beeft bij de vervulling van hetgeen geëisebt wordt.

93

inter nos contrahitsr, sive inea tantum gratia tibi mandem, sive aliena tantum,quot; dan dient men aan de geldigheid van het mandatum aliena gratia wel eene andere verklaring te geven dan de hierboven vermelde.

Men behoeft hiertoe niet veel moeite te doen, want al is het mand. al. gratia, ten opzichte van den mandans, inutilis, de mandatarius zal daarentegen de mandati contraria met vrucht tegen den mandans kunnen instellen, en in zooverre had dus Gaius volkomen recht om het mandatum al. gr. als een zeer gewichtige species van een geldig mandaat te vermelden. Daarbij moet men wel in \'t oog houden dat het bij het mandaat, vooral en in de eerste plaats, op de actio contraria aankwam. In dit opzicht is het wel merkwaardig dat Gaius, in § 6 van de 1. 2 Dig. 17. 1, waar hij het mandatum tu a tantum gratia voor ongeldig verklaart, ook alleen denkt aan de mandati contraria en zijne uitspraak slechts motiveert met de woorden: „quia nemo ex consilio obligatur.quot; Kortom, waar de mandati contraria met vrucht kan worden ingesteld, daar is inderdaad reden genoeg om dat mandaat voor geldig te verklaren (men denke b.v. aan borgtocht bij wijze van mandaat gesloten), en dan behoeft men die geldigheid daarom nog niet op te vatten als eene uitzondering op het „ alteri stipulari nemo potestquot; der 1. 38 § 17 Dig. 45. 1.

Nauw verwant, maar toch nog eenigszins onderscheiden van de hier bestreden opvatting, is de verklaring die C. He ij er van de 1. 38 § 17 heeft gegeven ¹).

De meening van dezen schrijver is dat de regel,, nemo alteri stipulari potestquot; alleen slaat op de stipulatie, zoodat jure romano, ten aanzien der contracteerende partijen, eene overeenkomst ten behoeve van een ander wel geldig zou geweest zijn, indien zij maar niet in den vorm eener stipulatie was aangegaan en zij slechts kon worden gebracht tot een der contractus nominati of innominati. Dat iemand een recht slechts op datgene kon verkrijgen, waarbij men een op geld waardeerbaar belang had, was volgens Heijer in het romeinsche recht niet een, van elke

1

) Zie „ Abhandlungen aus verschiedenen ïheilen der Rechtswissen-schaft.quot; Nquot;. ]. Giessen 1841, en „ Zeitschrift für CivilrecM und Pro-eeszquot;, Jaargang 1847, bladz. 1—47.

94

overeenkomst geldende, algemeene regel, maar slechts de zeer bijzondere eigenaardigheid der stipulatie.

Zijne argumenten hiervoor zijn:

1°. De regel zelf spreekt alleen van stipulari en wordt gevonden in de Digesta onder den titel „de verborum obligationibusquot; en in de Instituten onder den titel „de inuti-libus st ipulat ionib us.quot;

2°. Het woordje „huiusmodiquot;, dat kennelijk doelt op de stipulatie.

8°. De geldigheid van het mandatum aliena tantum gratia en vooral de 1. 6 § 4 Dig. 17. 1.

Hiertegen merk ik op;

Ad pri mum. De stipulatie was de oorspronkelijke con-tractsvorm bij de Komeinen, die steeds het meest in gebruik bleef en waarin zich alle andere overeenkomsten met gemak lieten veranderen en overgieten. Terwonderlijk is het dus niet dat men die regels, welke aan alle overeenkomsten gemeen waren, slechts behandelde bij de stipulatie, die als geldig contract het eerst was erkend geworden, en dat men ze niet meer herhaalde bij de overige, eerst later erkende contractus nominati en innominati. Geheel ongeoorloofd is het om, waar in het corpus juris alleen fan stipulari wordt gesproken, nu met de redeneering a contrario, voor de andere niet vormelijke contracten, tot het tegendeel te besluiten.

Ad secundum. Er staat niet: „huiusmodi conventiones, contractus of pacta,quot; maar huiusmodi obligationes, en zeer waarschijnlijk ligt in dat woordje „huiusmodiquot; eene tegenstelling opgesloten met de obligationes, die niet ex conventione, maar ex quasi contractu vel delicto ontstaan.

Ad tertium. Zie over het mandatum aliena gratia en de 1. 6 § 4 Dig. mandati, hetgeen daaromtrent zooeven gezegd is.

Ook kan ik niet nalaten te wijzen op de 1. 17 § 4 Dig. 2. 14 en 1. 3 Cod. quot;VIII 39, alwaar zoo duidelijk mogelijk ook het pactum alteri, ten aanzien der contracteerende partijen als ongeldig wordt beschouwd. Dit argument, door mij ontleend aan het boekje van Matthias Knaus ,, Die sogenannten Yertrage zu Gunsten Dritter nach römischen Rechtequot; Berlin 1875, doet m. i. de deur dicht.

95

b. Ten aanzien des derden?

Wij zijn genaderd tot het tweede punt: welke rechtsgevolgen ten aanzien des derden had in het romeinsche recht het pactum in favorem tertii?

Reeds wees ik, hierboven bladz. 33 en 33, er met een enkel woord op, hoe, sedert de Romeinen, bet zwaartepunt onzer quaestie langzamerhand zich heeft verlegd en van den stipulator op den derde is overgegaan. Inderdaad moet men tot de ruiterlijke bekentenis komen, dat de vraag naar de geldigheid van het bed. t. b. v. d. in het romeinsche recht slechts met betrekking op de contracteerende partijen voorkomt en de quaestie, of uit onze contracten ook de derde een recht verkrijgt, in het corpus juris niet speciaal is behandeld geworden.

Men gelieve toch wel op te merken dat het oogenschijnlijk zoo krasse en algemeene „alteri stipulari nemo potest,quot; der 1. 38 § 17 Dig. en § 19 Inst. cit. niet die dubbele, tweesnijdende beteekenis heeft, welke de meeste schrijvers nu gewoon zijn er aan te geven ^l). Uit de plaats, waar die regel in de Instituten voorkomt, uit de ratio, die van de bepaling wordt gegeven, uit de voorbeelden, die als uitzonderingen zijn vermeld, kortom uit alles blijkt duidelijk dat „alteri stipulari nemo potest,quot; niets anders wil zeggen dan dit: onderwerp eener overeenkomst kan nooit zijn het dare aut facere tertio; hetgeen ik bij overeenkomst voor mij zeiven beding, kan nooit wezen: „ ut alteri detur aut fiat.quot;

\') Zie Donellus, Comm. de J. C., Liber XII, Cap. 1G § 5. Savigny, Oblig. Recht § 59, noot e. Deel II, bladz. 76. Uager, t. a. p. bladz. 15. Garois t. a. p. bladz. 52, blijkens dat spatieeren van „sibiquot; in het „ut nnnsquisque sibi aequirat quod sua interestquot; der 1. 38 § 17, Dig. 45. 1, maar vooral op bladz. 47.

Zie ook de dissertatie van F. C. Fievez, Leiden 1856, „de prin-cipio juris; alteri stipulari nemo potest.quot; Deze schrijver neemt onzen regel geheel tot basis van zijn geschrift en beschouwt ons onderwerp, naar aanleiding van de verschillende woorden, waaruit die regel is samengesteld, eerst handelende over: Alteri stipulari nemo potest, dan over: alteri stipulari nemo potest en eindelijk over: alteri stipulari nemo potest. Het is wel jammer dat ook niet het „potestquot; tot onderwerp van beschouwing is genomen. Voor het overige worden ook in dit proefschrift de gevallen van vertegenwoordiging niet onderscheiden van de bedingen t. b. v. d.

96

Met den derde bemoeien zich noch TJlpianus, noch de geleerde samenstellers der Instituten, en wat van hen geldt kan eigenlijk evenzeer gezegd worden van het geheele corpus juris. Men spreekt eene onbetwistbare waarheid uit, wanneer men zegt dat jure romano, ten aanzien des derden, de pacta in f. t. in het algemeen ongeldig waren, doch men zou, geloof ik, lang kunnen zoeken, wilde men deze stelling precies en duidelijk in een regel van het een of ander fragment der Pandecten, of Instituten, geformuleerd terug vinden.

Dat werkelijk geen derde zich kon beroepen op de overeenkomst , te zijnen behoeve door twee anderen gemaakt, tot bewijs hiervan hebben wij, zoo iemand met den 14^den titel van het II^de boek der Pandecten niet mocht tevreden zijn, nog de duidelijke uitspraak van Diocletianus en Maximianus, in de 1. 26 C. „de jure dotium,quot; V. 12 \') „nee sibi cessante vo-luntate, nee tibi prohibente jure, quaerere potuit actionem.quot;

Ook kost het niet veel moeite om het beletsel aan te wijzen, dat die keizers verhinderde om aan hem, wien dit rescript gegeven werd, de actie tot opvordering der dos toe te kennen. Hoewel wij in de volgende paragraaf zien zullen dat het romein sche recht op het „ res inter alios acta aliis non prodestquot; menige uitzondering toeliet, waar het belang van hem die gestipuleerd had dit vorderde, zoo bleef toch nog altijd als regel gelden het beginsel, dat overeenkomsten slechts tusschen de handelende partijen een rechtsband knoopen en de derden, wier wil niet in overeenstemming met dien der contractanten was geweest, als vreemden daar geheel buiten staan ²).

Daarenboven, slechts wat in overeenstemming met een ander gewild was had in het romeinsche recht verbintenisscheppende kracht, en de pollicitatio ³), de niet aangenomen wilsverklaring van zich te verbinden, schiep niet dan in zeer enkele

^I) „ Si genero dotem dan do pro filia pater communis eam reddi tibi, extraneo constituto, stipulatus est, nee sibi cessante volontate, nee tibi probibente jure, quaerere potuit actionem.quot;

) L. 19, Cod. V. 12 in het midden: „ ex alieno pacto non prorsus ei ulla competit actio.quot; Zie ook 1. 26 § 4, de pact. dot. Dig. 23. 4.

⁸) li. 3, Dig. 50. 12. „ Pollicitatio vero offerentis soiius promis-sum.quot;

97

gevallen rechten voor hem, tot wien zulk eene belofte gericht was. Die gevallen zijn vermeld in den 12\'^len titel van het 50quot;^e boek der Pandecten, en daaronder komt niet voor de aan iemand gedane belofte om aan een ander iets te zullen doen of geven.

Al slaat het „alteri stipulari nemo potestquot; dus slechts alleen op de contracteerende partijen, en al kunnen wij geen regel vinden, die uitdrukkelijk, ook ten aanzien des derden, de ongeldigheid der p. in f. t. uitspreekt, zoo is het niettemin voor het romeinsche recht boven allen twijfel verheven, dat in den regel geen derde een beroep kon doen op een beding te zijnen behoeve door een ander gemaakt. Deze stelling vloeit toch zoo geheel voort uit de natuur der overeenkomsten en uit de verbintenissenleer, die de Romeinen huldigden, dat vermoedelijk geen jurist het bijzonder noodig vond haar in den een of anderen regel te formuleeren, of er afzonderlijk nog melding van te maken.

Daarbij bedenke men wel dat de Romeinen ook de directe vertegenwoordiging niet kenden, en ook het bedingen voor een ander, op diens naam, niet in stiiat was dezen een recht uit die overeenkomst te doen verkrijgen; 1. 6 Cod. IT. 50 in fine: „si vero ab initio negotium uxoris gerens, comparasti „nomine ipsins, empti actionem nec illi, ncc tibi quaesisti, „dum tibi non vis, nec illi potes.quot;

De tegenstelling, die er, met betrekking tot de rechtsgevolgen ten aanzien des derden, bij ons ligt in het bedingen op eigen naam en het handelen op naam van een ander, bestond bij de Romeinen niet, en ook dit leidde er dus toe om, bij de stipulatio alteri facta, de aandacht van den derde af te trekken en alleen op den stipulator te vestigen. Wat behoefde men nog melding te maken van de ongeldigheid van het pactum in f. tertii, ten aanzien des derden, zoo zelfs uit een beding, door een ander in naam van dien derde gedaan, geen recht voor dezen voortvloeide?

Op deze omstandigheid — dat de Romeinen geene bijzondere aanleiding hadden om het bedingen „ nomine suo ipsiusquot; van het bedingen op eens anders naam te onderscheiden — wordt, geloof ik, niet genoeg gelet door hen, die zooals Windscheid, Savigny, Unger en anderen, tal van plaatsen weten aan te halen, waarin de ongeldigheid der pacta in f. t. ten aanzien

T

98

des derden bepaald nou zijn geformuleerd. Als zoodanig worden dan opgegeven (zie b.v. Windscheid, Pand. § 316 noot 4) de

I. 11 Dig. 44. 7 \') en eenige fragmenten, zooals de 1. 1. C. IV. 27 ¹) en 1. 136 § 2 Dig. 45. 1, waarin de ons uit § 5 Inst.

II. 9. bekende regel „ per liberam personam nihil acquiri po-testquot; wordt teruggevonden. Unger voegt hier nog bij Paulns S. E. V. 3 § 3. Naar mijn bescheiden meening echter, breidt men de kracht en de toepasselijkheid dier plaatsen te ver uit, ■wanneer men meent dat zij het oog zouden hebben, zoowel op de bed. t. b. v. d., als op de zoogenaamde directe vertegenwoordiging. Ik geloof dat zij alleen over het laatste handelen. Voor de 1. 11 Dig. 44. 7 blijkt dit duidelijk uit de voorbeelden, waarmeê Paulus, aan het eind dier lex, zijn beweren toelicht. „ Ideo neque stipularizegt hij, „ neque emere, vend ere, „contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possumus.quot; Had Paulus hier een bed. t. b. v. d. op het oog, dan zou hij zich toch zeer onnauwkeurig hebben uitgedrukt, door die rechtshandeling dan met de woorden emere en vendere aan te duiden. \'Naar mijn inzien moet men die plaats lezen in verband met do 1. 79 Dig. 45. 1, 1. 1 § 11 Dig. 16. 3 en 1. 13 § 25 Dig. 19. 1. In aansluiting met het beginsel, in die wetten uitgedrukt, zegt dan Paulus dat, zoo wij voor een ander eene overeenkomst willen sluiten, dit slechts dan met vrucht kan geschieden, indien wij langs indirecten weg te werk gaan , en ,, ea, quae gerimus, in nostra persona obligationis initium sumantquot;; onmogelijk toch is het zóó te stipuleeren, te koopen of te verkoopen, dat de ander in dien toestand wordt gebracht, alsof hij zelf had gestipuleerd, gekocht, verkocht of bedongen.

Op gelijke wijze zou ik willen opvatten den regel „excepta possessionis causa per liberam personam nihil acquiri potestquot; der 1. 1 Cod. IV. 27 en van de verdere hierboven vermelde plaatsen. Ook die leges zeggen niets anders dan dit; behalve bij verkrijging van bezit en eigendom , is directe vertegenwoordiging bij de Romeinen onmogelijk. Zij vormen één geheel met de

1

„Exeepta possessionis causa, per liberam personam, quae alterius juri nou est snbdita, nihil acquiri posse indubitati iuris est.quot;

99

zoo even behandelde uitspraak van Paulus, en doen die 1. 11 nog beter verstaan. Het blijkt nu dat die woorden „cutn ex nostro contractu originem traliuntquot; den vollen klemtoon ver-eischen, en eene stilzwijgende tegenstelling aanduiden met de acquisitio possessionis, per liberam personam („et per banc possessionem etiam dominii, si dominus fnerit is qui tradi-ditquot;), die door de constitutie van Severus (1. 1 Cod. VII. 33) was toegelaten.

Wie, verleid door de omstandigheid dat er, zonder bijvoeging van „nomine nostro agentemquot;, in het algemeen staat „per liberam personam nihil acquiri potestquot;, dezen regel nu ook toepasselijk acht op het geval, dat A. op eigen naam van B. bedingt iets aan IJ. te zullen geven of doen, die ziet m i. over het hoofd dat toch uit de vermelding van de uitzondering voor hem, qui alien o nomine possidet, mag worden opgemaakt dat ook de regel spreekt van een handelen alieno nomine.

Slechts voor de 1. 73 § 4 Dig. de R. J. 50. 17 \'), welke ook door Windscheid t. a. p. wordt vermeld, geef ik toe dat zij ook op de b. t. b. v. d. betrekking kan hebben. De uitdrukking „alteri caverequot; is inderdaad zóó algemeen, dat ook de pacta in f. t. daaronder vallen, hoewel verder uit niets blijkt of die regel de ongeldigheid der bed. t. b. v. d. ten aanzien des stipulators, dan wel die ten aanzien des derden op het oog heeft.

Ik zou hierbij niet zoo lang hebben stilgestaan, had het geschrift van Unger, dat juist voor het grootste gedeelte aan eene uitvoerige behandeling van het romeinsche recht is gewijd, irij hiertoe niet eenigermato genoopt.

Ook deze schrijver toch gaat van de vooronderstelling uit, dat het „per liberam personam nihil acquiri potestquot; een dubbelen zin heeft, en slaat, zoowel op het niet toegelaten zijn der directe vertegenwoordiging, als op de onmogelijkheid om bij beding t. b. v. d. voor een ander rechten te vestigen. En evenals beide deze beginselen in éénen regel zijn uitgedrukt, zoo, zegt Unger, hebben zij ook beide hunnen diepsten grond in die

\') „ Neo paeiseondo, uec legem dicouilo, nee stipulando quisquam alteri cavere potest.quot;

1*

100

ethische overtuiging der llomeinen, welke Ihering als „die Religion der Selbstsuchtquot; heeft gekenschetst, en die het voor zich zelf verkrijgen van rechten en voordeelen als het grootste en eenig geoorloofd doel van ieders werkzaamheid deed beschouwen.

„Aide toi, et le eiel t\'aideraquot;. „Jeder sei Selbstzweck, nicht „ Mittel zum Zweck eines Anderenquot; — dit was het beginsel, waarop volgens Unger het „ per liberam personam nihil acquiri po-testquot; berustte, en dat zoowel door dien regel, als door de 1. 11 Dig. 44. 7 en het „alteri stipulari nemo potestquot; werd uitgedrukt.

Boven, bladz. 15—18, heb ik uitvoerig den inhoud vanUnger\'s verhandeling weergegeven, en zoo ik hier nog weêr enkele oogenblikken bij dit geschrift blijf stilstaan, dan is het nu voornamelijk om met bescheidenheid eenige vraagteekens te plaatsen achter al die woordenpraal, welke daar op de eerste 16 bladzijden wordt ten toon gespreid. Al die citaten, die fraaie stijl, die schitterende beelden- en woordenkeus, dat alles heeft op mij een zeer nuchtermakenden invloed, en heeft de gedachte wel eens bij mij doen opkomen, of die veelheid van woorden niet wellicht diende om de kloven en diepten maar over te springen, welke eene meer sobere en voorzichtige argumentatie voor verbinding of overbrugging ongeschikt zou hebben verklaard.

Dat ik niet geheel ongelijk heb in mijnen twijfel aan de juistheid van lingers beschouwingen, rechtvaardigt zich in de eerste plaats reeds hieruit, dat Ungers opvatting volstrekt niet is te rijmen met de in het romeinsche recht erkende mogelijkheid om per nuntium contracten te sluiten; 1. 2 Dig. 44. 7 Zoodra de stipulatie niet meer de uitsluitende vorm was , waarin men een contract kon sluiten, liet men ook toe de sluiting per nuntium. Kuntius nu kan wezen elk persoon, die herinneringsvermogen heeft en spreken kan, een vrije of onvrije, een sui juris of alterius iuri subjectus.

Een vrij persoon kon dus als nuntius contracten voor een ander sluiten; door zijn reizen en trekken in het belang van anderen werkzaam zijn, tot het vestigen van rechten voor

\') „Consensu frant obligationes in emtiouibus, venditionibus, locatiom-bus, eonduclionibus, etc.... Undo inter absentcs quoquo talia ncgotia contrahuntnr, veluti per epistolam vel por nuntium.quot;

101

anderen. „Alteri ministeriuui darequot; kon een vrije wel; 1. 15 Dig. 13. 5 \'). Wanneer wij nu zien dat desniettegenstaande de regel „alteri non acquiri potestquot; werd vastgehouden, zoodat men wel als nuntius, maar niet als directe vertegenwoordiger kon optreden, dan ligt m. i. de opmerking voor de hand, dat die onmogelijkheid voor den vrije om als directe vertegenwoordiger op te treden aan andere oorzaken is toe te schrijven dan Unger meent. Wanneer volgens Unger, bladz. 5, de l\'iomeiiien het een vrij man onwaardig keurden, door een anderen homo sui iuris te handelen, en daarom de directe vertegenwoordiging niet toelieten, dan is het vreemd dat het met die „Religion der Selbstsuchtquot; wel overeenkwam, om van de diensten eens vrijen, als nuntius gebruik te maken.

Ik zoek dan ook do oorzaak van dit verschijnsel in heel iets anders. De Romeinen onderscheiden streng tusschen nuntius en eenen wils vertegenwoordiger. Sloot A. dooreen nuntius een contract met B., dan kon men hierin nog zien de wilsovereenstemming van A. en B. Maar zoodra die tusschenpersoon ging worden een zelfstandig, zelfwillend man, dan zagen de Romeinen in het contract van dien tusschenpersoon met B. niet meer eene wilsovereenstemming tusschen A. en B., en van daar die regel; „per liberam personam nihil acquiri potestquot;. Voor slaven en vrijen in potestate ging dit wel, want die slaaf was eigenlijk niets dan een deel van den meester zeiven, en wat hij verklaarde te willen kon voor den wil van den meester doorgaan. Wils-vertegenwoordiging dus was uitgesloten bij de Romeinen, en dat drukten zij uit door den regel: „per liberam personam... etc.quot; Daarom was dan ook juist de acquisitio possessionis e t i a m ignorantibus eene echte uitzondering. Zie Windscheid §73 noot 11 en de, in § 155 noot 9, ook door hem omhelsde meening van Bremer over de beteekenis van dat „ignorant! quoque.quot;

Wellicht maakt men de opmerking dat, zóó voorgesteld, dit beginsel van niet toegelaten wilsvertegenwoordiging dan toch ook nog uitzonderingen duldde, behalve bij bezit en eigendom, en wijst men op de rechten, die voortspruiten voor hem, in

\') „Et licet libera iiersonu sit, per quam tibi coustitui, uon crit impodimeutum quod per liberam [icrsouam adquirlmus; quia miuisterium tantummodu hoe casu pracstaro videtur.quot;

103

wiens naam geld was geleend. Zie 1. 9 § 8 Dig. 13. 1 ; 1. 136 § 3 in fine Dig. L\'ü. 1 ¹). Windscheid, Pand. § 313 noot 3, is ook dit gevoelen toegedaan en ziet in die leges gevallen eener directe vertegenwoordiging, waarbij door den vertegenwoordigde, in wiens naam gehandeld was, een recht wordt verkregen , even alsof hij zelf de overeenkomst had gesloten. De constructie, die van dit recht in de 1. 3 Cod. IV. 37 ²) wordt gevonden, geeft mij echter de vrijheid om van de heerschende meening af te wijken. Men moet bij dat agere nomine alieno niet denken aan eene verhouding, als bij ons die van den lasthebber, welke op naam van zijnen lastgever handelt, voor zich uit dat beding, in naam van een ander aangegaan, rechten noch verplichtingen verkrijgt, en alleen direct voor zijnen lastgever verwerft. Uit die 1. 3 Cod. IV. 37 blijkt toch dat het recht, toegekend aan dengene, in wiens naam was gehandeld, te beschouwen is als het recht van den vertegenwoordiger waarvan de cessio supervacua videbatur ³). Ook hier hebben wij dus, het blijkt duidelijk, aan een echte wilsvertegenwoordiging niet te denken. Ik kom dan, die gevallen nagaande, tot dit systeem. Bij de Romeinen kon de vertegenwoordiger handelen in eigen naam of op naam van een ander; in geen van beide gevallen echter werd daardoor degene, voor wien hij gehandeld had, in dien toestand gebracht alsof hij zelf het contract had gesloten. Wel werd hein in later tijd eene ntilis actio gegeven, 1. 79 Dig. 45. 1., doch die was dan toch nog altijd de gefin-geerd-gecedeerde actie des vertegenwoordigers, en nooit een eigen oorspronkelijk recht; 1. 1 § 11 Dig. 16. 3., 1.1-3 § 35 Dig. 19. 1., 1. 3 Cod. 4. 37., 1. 79 Dig. 45. 1. Men vraagt wellicht: waarom dan die vermelding dat het contract op naam van den ander was gesloten? Hierop antwoord ik dat die ro-

1

\') „Plano si liber homo nostro nomine peeuniam darct, vel suam, vel nostrain, ut nobis solveretur, obligatio nobis peeuniao creditao ae-quireretur.quot;

2

) Het komt hier vooral aan op het laatste gedeelte, „.... quare, quemadmodum ab initio in personali aetioue cessio supervacua videbatur...... etc.quot;

3

\') Die lex 2 Cod. IV. 27. is eveneens een impediment voor de opinie van Vaugerow, die meent dat de aetie, welke de 1. 9 § 8 Dig. 12. 1. toekent aan hem, in wiens naam is gehandeld, niet is do actio ex contractu, maar de condietio sine causa.

103

mcinsche vertegenwoordiger, welke dan in do 1. 9 cu 1. 13(3 § 3 cit. gelegd wordt op naam van een ander te handelen, wellicht liet best is te vergelijken met den hodendaagschen commissionair, die den naam vau hem vermeldt, voor wiens rtke-ning hij handelt, maar die desniettemin zelf alle rechten krijgt en zelf verbonden wordt. De oorzaak vau verwarring zou dan liggen in de verschillende beteekenis van het handelen nomine alicno bij de Komeineu en bij ons. In verband met de mogelijkheid dat de vertegenwoordigde met de gecedeerde actie van zijnen procurator kon opkomen, zou dan het opgeven van den naam des vertegenwoordigden voor hem, die met den procurator handelde, wel van eenig belang zijn \').

Dat inderdaad die regel „per liberam personam nihil ac-„quiri potestquot; wel moet worden opgevat op eene andere wijze, dan Unger doet, blijkt in de tweede plaats duidelijk, wanneer men even opslaat de door mij hierboven aangehaalde 1. 97 Dig. 45. 1., 1. 13 § 35. Dig. 19. 1., vergel. met 1. 1 § 11 Dig. 1G. 3.

Uit die plaatsen toch blijkt dat men, in den tijd van Ulpia-nus en Papinianus, reeds ten minste eene utilis actio aan den vertegenwoordigde toekende, en toen dus „die ethische Pflicht der „ Selbsterhaltungquot; niet meer, zooals Unger bladz. 16 beweert, „zum juristischen Gebote des Selbsterwerbs drilngtequot;, want of die actie, welke den vertegenwoordigde toekomt, nu utilis dan wel directa wordt genoemd, en het recht, dat aan hem wordt toegekend , nu als een afgeleid of een oorspronkelijk is te beschouwen, doet bij deze quaestie niets af. In alle gevallen strijdt dan toch de toekenning vau dit recht tegen dien „ kategorischen Kechtsimperativquot; der Eomeinen ²), die volgens Unger gebood: „Handle für dich selbst; jeder lege den Grund seines llechtes „selbst; der eigen berechtigte Freie soil und kann nicht im

\') Hiermee wil ik eehter uiet gezegd iiebben dat, overal iu het corpus juris, liet „alterius nomiue agerequot; do hicrbovcu vermelde betcokouis zou hebben. Zie b.v. 1. G Cod. 4. 50. Uit het daar volgeude „ dum „tibi nou vis, nee illi potesquot; blijkt dat het voorafgaande „nomiue „ipsius compararoquot; hier denzelfden zin heeft, dien wij hechtcn aan het koopen op naam eeus anderen. Doch hier dan ook juist wordt aau liet in dien zin „nomino alicno agerequot; allo rechtsgevolg ontzegd.

2) Unger, t. a. p., bladz. 4.

104

,, Dienst an Statt und Stelle eines Anderu handlenquot; \'). Afgeleid of oorspronkelijk, de vertegenwoordigde krijgt een recht door de liandeliiig van eenen anderen homo sui juris, en wanneer wij dan toch, naast al dio uitspraken der juristen uit den tijd van Caracalla en Septimius Severus, den regel „per liberam personam nihil acquiri potest,quot; alleen maar met eene exceptie voor de verkrijging van bezit en eigendom, herhaaldelijk vermeld blijven vinden, tot zelfs door Jnstinianus in § 5 Inst. II „per quas personasquot;, dan meen ik recht te hebben in mijne bewering, dat aan dien regel een ander beginsel moet ten grondslag liggen, dan hetgeen Unger, de woorden van Ihering ¹) overnemende, aanduidt met „ die Religion der Selbstsucht.quot;

Waarlijk, men schijnt der waarheid meer nabij te komen, wanneer men, in dien regel „per liberara personamquot;, dit nihil niet al te letterlijk vertaalt, maar het opvat in den zin vaxi nullum jus proprium, zoodat onze regel dan hetzelfde zegt, wat de 1. 11 Dig. 44. 7 duidelijker en netter uitdrukt met de woorden ; ,, et ideo neque stipnlari, neque emere, vendere, con-„trahere, ut alter suo nomine agat, possumus.quot;

Ik voorzie dat men mij wellicht bij deze bestrijding van Unger zal beschuldigen van onbillijkheid. Hebt gij dan niet opgemerkt, zoo zal men zeggen, dat al wat Unger in die eerste bladzijden schrijft alleen gezegd wordt van het oude romeinsche recht uit den tijd, toen nog geen pactum nudum was geconlir-meerd, en de stipulatie nog de eenig mogelijke vorm van contract was? Op bladz. 3 en 4 is er immers sprake van „das altrö-misehe Prinzipquot;, van eenen „ ïundamentalsatz des alten rö-mischen Rechts.quot; Wordt niet op bladz. 4 uitdrukkelijk gezegd: „lm Laufe der Zeit machte sich jedoch, dieser Engherzigkeit „gegenüber, eine mildere humanere Aulfassung gcltendrquot;

Hoewel ik mij tegenover die vermelde zinsneden kan beroepen op andere, waaruit het tegendeel blijkt ²), zoo wil ik voor een

1

) Geist des Rörn. Keclits I, bladz. 338.

2

⁸) Zie b.v. t. a. p., bladz. 4 bovenaan: „Die juristische Consequenz dieser absoluten IndilFereuz, dicser atomistischen Ineoliarenz der liberao personae, welcho das Hecht als Ausdruek und Wachter dor nationalen

105

oogenblik eens aannemen, dat al wat Uuger zegt over die ro-meinsclie levcnsbescliouwing alleen slaat op liet oude recht. Maar dan lette mijne tegenpartij wel op dat hij indirect tevens erkent dat die geheele beeldenrijke inleiding, voorzien van citaten uit do Faust on het boek Job, veilig geheel achterwege liad kuiineu blijven, want dat ze dan niets geeft ter verklaring van dat latere romeinsche reebt, waarin wij toch ook hot „alteri stipulari nemo potestquot; en het „ per liberam personamquot; her-liaaldelijk vermeld vinden.

Wanneer wij spreken over liet romeinsclie recht, en den grond van romeinsche rechtsregels trachten aan te geven, dan denken wij toch niet in de eerste plaats aan het recht, zooals het wellicht was in den tijd der republiek , maar zooals het tijdens Justinianus als geldend recht in do verzamelingen werd opgenomen. Ik wil dadelijk op gezag van linger alles aannemen , wat deze ons leert omtrent de beginselen, die aan het romeinsche recht uit den voórkeizorlijken tijd ten grondslag lagen, maar ik waag het eenige bedenkingen aan te voeren, waar de bepalingen van het Justiniancische recht worden voorgesteld als de uitdrukking van diezelfde beginselen \').

Want niet alleen zijn er dan uit de Instituten, Codex en Pandecten tal van voorbeelden aan te voeren, waaruit blijkt dat die beginselen niet meer golden, maar ook de verklaring der Jus-tiniaansche wetgeving zelve lijdt er onder. Dit komt b.v. sterk uit bij de explicatie van de 1. 38 § 17 Dig. 45. 1 en § 19 Inst. III. 19. Toen ik, hierboven bladz. 80 en volg., bij de behandeling van die leges, de meening bestreed van hen, welke in liet „ alteri

Kthik stiituirt, ist das bis iu die spiites o Zeit gcltcudc Axiom, dasz freie Personen durch freio cigeiibereclitiglo Pursoiiou uielit enverbou köimcn.quot;

Zoo ook op bladz. 12. „Wenu uuu die Romer, trotz ilirer Kenutuisz uud Formuliruug der uamittelbarcu Stollvertretuug, diesclbc auf dom lloehtsgebieto denuocli uielit ziüieszeu, so gcsehali dies aas au do reu als spezifisch logisebea uud juristischeu Griiudcu uud iicdenkcu. Die jaristiseho ünstatthaftigkeit der uumittelbarou Stellvcrtreüiug ist die Cou-sequeuz uud der Ausdruck ilirer ethiseiieu Uiizulassigkeit, diese aber wieder die l^olge der aagstliehou ciforsüelitigou Ueberwaoliuug der individuellen Selbstiiudigkoit uud Gleickbereelitigung.quot;

\') Dat dit laatste werkelijk plaats hoeft blijkt niet alleen uit de door mij zoo eveu opgegeven citaten, maar ook uit don aanlog en do geheele strekking van Ungers vorliaudeliug, zooals die hierboven, in § 3 van liet twoode hoofdstuk dor I^lh; iVfdoeling, door mij zijn opgogovou.

100

stipulari nemo potestquot; een verbod zien , op redenen van publieke orde gegrond, toen had ik speciaal het oog op linger, die t. a. p. op bladz. 16, dien regel voorstelt als een voorzorgsmaatregel „opdat het iudividu, dat nauwelijks geleerd had „zichzclven als dool zijner werkzaamheid te beschouwen, idet, in „ liet zorgen voor de belangen vau anderen, zichzelven zou „gaan verliezenquot;

Welk eene treffende, bepaald roerende voorstelling krijgen wij hier van den romeinschen wetgever, die ons het beeld voor oogen roept dier wel wat al te bezorgde moeder, welke aan haven lieveling eenige versnaperingen mede naar school geeft, met de uitdrukkelijke verzekering, dat dit nu alleen voor „Jantjequot; is en hiervan niets aan andere vriendjes mag worden medegedeeld! Hoe onbaatzuchtig, hoe hemelsch liefelijk moet niet de indruk zijn, dien deze romeinsche maatschappij bij ons achterlaat, waarin do menschen door wettelijk gebod moesten worden gedwongen toch zichzelve niet te vergeten bij het zich geheel en al overgeven aan de behartiging van het heil en voordeel van anderen! Maar tevens hoe onverklaarbaar dwaas is de indruk, dien de romeinsche wetgever op ons maakt, als hij vlak achter het verbod „nemo alteri stipuleturquot;, in de bijvoeging eener clausula poenalis, tegelijk het middel aan de hand doet om dat verbod te ontduiken en krachteloos te maken!

Bij deze enkele opmerking geloof ik het te kunnen laten om mijne meening te rechtvaardigen , dat lingers beschouwingen als uitlegging der aangehaalde Instituten- en Pandectenplaats geheel ongeschikt zijn. Mij rest nog om, vóór ik overga tot het behandelen der gevallen, die in het romeinsche recht als uitzondering golden op de principieele ongeldigheid onzer contracten ten aanzien des derden, verslag te geven van de wijze waarop die regel zelf door Donellus wordt verklaard en gemotiveerd.

Ik verwijs hiertoe den lezer naar Caput XVI van Liber XII

¹) Bladz. 15 oudcraau en 10 boveuaau. „ quot;Dioscs Priuzip gewaun überdies einc crhöhte Bcdcutuug mit ilücksicht auf dio Zeit, ia der cs auftrat. Mau muszte besorgca, daaz das ludividuum, das kaum erst gelemt hatte sich als Selbstzwcek zu betraelitcn, in der Hiugabc aa fremdo lateresseu and in dor Vorsorge fiir fremden Vortlioil sich sclbst voriicrcn wiirde; so driiagto dio llthisclie Pflieht der Selbst-erlialtang zam juri stischon Gebote des Solbsterwerbsquot; (!!).

107

zijner Comment, de jure civili en daarvan de § § 7—10. Iteeds vroeger \') hadden wij gelegenheid op le merken dat Donellus in het opgeven der redenen, waarom de stipulatio alteri facta voor den stipulator ongeldig was, niet lieel gelukkig is geweest. Ditzelfde geldt nog in veel sterker mate van de argumentatie , waarmee hij de ongeldigheid onzer contracten ten aanzien des derden verklaart en tracht te verdedigen.

Blijkbaar was er op het laatst der 10\'¹quot; eeuw in Frankrijk eene groote reactie ontstaan tegen dien romeinschen rechtsregel, welke op zoo absolute wijze alle geldigheid aan de. overeenkomsten t. b. v. d. ontzeide. Waarom dan toch, zoo vroeg men, kan men niet voor een derde bedingen en door overeenkomst zijnen medecontractant tot zekere prestatie, aan eenen derde verbinden? Is het dan toch niet een zedelijke plicht, die op ieder rust, om zijnen naaste lief te hebben als zich-zelven, en wordt ook niet herhaaldelijk de behartiging van de belangen zijns naasten in de bronnen voorgesteld als het zeer geoorloofde doel, dat langs den weg van rechten door ieder mag worden beoogd en nagejaagd ? Men wees op de 1. 39 Dig. 3. 5., waar Gains het met zoovele woorden uitspreekt: „Katu-„ralis enim simul et civilis ratio suasit, alienam con-„ ditionem meliorem, quidem ignorantis et inviti, nosfacere posse; „deteriorem non posssequot;. Welnu, wat deed men bij de stipulatio alteri facta anders, dan alienam conditionem reddere meliorem? En al zijn wij gedwongen het hoofd te buigen voorde duidelijke uitspraak des rom. rechts, moet men, zoo luidde de bedenking, dan toch niet tevens erkennen dat het veroor-deelend vonnis, \'t welk de romoinsche juristen over het alteri stipulari velden, onredelijk was en op geen enkelen houdbaren grond berustte ? ²).

De wijze, waarop Donellus de gemaakte bedenking weerlegt, is bijzonder merkwaardig. Een beroep op het „ quod cum alio gestum est, aliis prodesse nequitquot; — het argument, dat

*) Hierboven blad/,. 31.

quot;) t. a. p. § 7 in iine. „ Nos vero non tantum rationem uaturalem hie opponimus, scd otiam ei vliem , probamusquo lure quo que eivili hoe effici, ut et stipulatio altori possit aequiri; quia ita seriptum sit, in 1. „ solvendo quot; Dig. do neg. gestis 111. 5 , uaturalem simul et eivi-lem rationem suadero, alienam eonditionom meliorem otiam ignorantis et inviti lacere nos posse,quot;

108

ieder zou verwachten, en dat inderdaad de beslissing van het rom. recht, ten aanzien des derden, voldoende zou rechtvaardigen — wordt achterwege gelaten, en in plaats daarvan neemt men zijne toevlucht tot eene redeneering, die slechts verdienstelijk is om de bijzondere duidelijkheid, waarmede hare gebreken een ieder terstond in het oog vallen.

Men vergeet, zoo zegt üonollus, dat dezelfde regel, die „ alienam conditionem facere melioremquot; voor geoorloofd verklaarde, tevens het „ detcriorem facerequot; verbood. Waar nu de derde een recht krijgt, daar ontstaat voor den promittens eene verbintenis, en wat dus voor den derde een voordeel zou zijn, zou nadeel wezen voor den promittens. Denzelfden regel dus, zoo zegt hij tot zijn tegenstanders, dien gij als argument voor de geldigheid aanvoert, keer ik tegen n. Vermakelijk, hoogst komisch incident! Het kruid, waarmee men gemeend had den reeds lang begravene uit den doodslaap te kunnen opwekken, zou bij nader inzien juist het gif blijken te zijn, dat de oorzaak van \'s mans dood is geweest. Ieder gevoelt echter dat die bovenvermelde nitspraak der 1. 39 Dig. III. 5. op zeer handige wijze door Donellus wordt verdraaid. Daar is sprake van eene aliena conditio ignorantis et inviti, en de promittens, die bij overeenkomst, dus met eigen wil en toestemming, de verplichting op zich neemt om aan den derde iets te geven of te doen, kan nooit onder dien regel vallen. Ook Donellus voelt dit best, doch, met de zeldzaamste openhartigheid, werkt hij er zich nu hoe langer hoe meer in. „Cur „ergoquot;, zoo vraagt hij \'), „unumtpiemque stipulatione obligare „possumus, atque hoc modo euin onerare, duin nobis stipu-„ lemur ?quot; Het antwoord is ; „ Quia lex superior hac oxcepti-„tionc temperata est, nisi nobis acquireremus.quot;

Donellus schijnt hier plotseling gebruik te hebben gemaakt van eene uitgave van hot Corpus Juris, die sedert is verloren geraakt; althans, in geen der thans bekende edities komt die exceptie voor. Of mag men aannemen dat die uitzondering alleen in het brein van Donellus heeft bestaan? Dat de ge-eerde schrijver zelf met zijne verklaring niet heel veel op had blijkt duidelijk hieruit, dat hij het noodig vond om in § 10

\') t. a. p. § \'J.

109

op eenen anderen grond, ter rechtvaardiging zijner opinie, te wijzen. Zijn geweten is blijkbaar, omtrent die in \\S 9 opgegeven uitzondering, niet heel gerust en daarom laat hij dan ook volgen: „ Nempe ideo, quod cum in altero obligando et liacte-„nus onerando, nonnihil recedatur a superiore regula „naturae, quae vetat altcrius conditionem deteriorem facere, „ ourandum fuit ne sine justa causa id cuiquam concederetur..., „ At nulla justa causa est cur concedatur cuiquam alium obli-„gare quo det alteriquot; ¹). Dat is dus het laatste resultaat, waartoe hij komt. Er is geene noodzakelijke behoefte, en daarom ook geene voldoende reden om den promittens aan den derde voor -verbonden te verklaren. Het verkeer eischt wel dat uit de overeenkomst, waarbij men voor zichzelven iets bedingt, een recht voor den stipulator ontsta — „ hoc necesse est ad „ vitem tuendam , sine quo et vita haec, ac convictus hominum „ inter istos stare non potestquot; — maar diezelfde noodzakelijkheid bestaat niet bij de bedingen t. b. v. d.

Met deze laatste uitspraak neem ik afscheid van Donellus. Zij, die het eene behoefte van den modernen tijd rekenen, om ook den derde, uit het beding te zijnen behoeve gemaakt, een recht toe te kennen, kunnen zich althans verzekerd houden dat, voor het forum van den grooten rechtsgeleerde uit de fransche school, hun eisch zou worden ingewilligd, indien zij slechts de behoefte van de tegenwoordige maatschappij behoorlijk konden aantoonen, eene voorwaarde van welker vervulling het hun inderdaad niet moeielijk zal vallen het bewijs te leveren.

§ 2. Zijn er, ten aanzien des derden, in het romeinsclie recht ook uitzonderingen te vinden op de principieele ongeldigheid der overeenkomsten ten behoeve van derden?

Van den regel kom ik tot de uitzonderingen.

Zijn er in het romeinsche recht gevallen aan te wijzen, waarin men kan zeggen dat uit een beding t. b. v. d. dezen laatsten een recht werd toegekend, en zoo ja, welke zijn dan die gevallen?

Bij de beantwoording dezer vraag hebben wij voor het ro-

\') Deze zelfde redon wordt door S.ivigny, O. K. § 50 , Dool II, bladz, 76, voor het romeinsehe recht overgeuomcu.

110

meinsche recht met deze enorme moeielijkheid te kampen, dat 1°. het handelen op eigen naam, van het handelen op naam van een ander, in de bronnen slechts zelden wordt onderscheiden, en het 3°. bijna nooit zeker is of het, in sommige gevallen aan den derde toegekende recht, niet als het gefln-geerd-gecedeerde recht des stipulators is te beschouwen.

Dit maakt het romeinsche recht voor ons onderwerp tot een bron van hoogst moeielijke en eigenlijk onoplosbare geschillen. Wanneer het bv. de 1. 5 § 9, Dig. 13. 5 *) geldt, dan ziet Windscheid ²) hierin een voorbeeld van een bed. t. b. v. d., waaruit aan den derde een recht werd toegekend, want , zegt hij, de stipulator handelt hier op eigen naam. Neen,. zegt Unger ³), hij handelt op naam van den derde; dns is deze les. geene uitzondering op de ongeldigheid der p. in fav. tertii, maar slechts een voorbeeld van toegelaten directe vertegenwoordiging. Wie zal deze quaestie uitmaken ? Of wie zal kunnen bewijzen, dat bv. hij ongelijk heeft, die wel even als Windscheid beweert dat hier de stipulator in eigen naam handelt, maar die zegt dat het recht, dat de derde uit deze overeenkomst verkrijgt, niet is een eigen recht, maar het gefmgeerd-gecedeerde recht des stipulators? Met deze laatste opmerking kan men inderdaad ongeveer al de voor het romeinsche recht beweerde gevallen van een ten opzichte des derden geldig pactum in favorem tertii bestrijden. Zie Unger t. a. p. bladz. 31, 32, 30 en 39. Kluchtig is het dan ook om te zien hoe boos zich Unger in noot 34 maakt, zoodra men met die gefingeerde cessie aankomt, en hoe gelaten daarentegen Windscheid, t. a. p. noot 5, tot de openhartige bekentenis komt: „ Diese Frage wiederholt sich für die im Pol-genden genannten Fiille.quot;

Onder dergelijke omstandigheden, waardoor wij veelal voldoende zekerheid missen omtrent hetgeen wij, in onze eerste afdeeling, als twee essentialia van een geldig beding t. b. v. d. hebben vastgesteld, blijft ons, dunkt mij, niet heel veel

^l) „ Si actori imiuicipium, vel tutori pupilli, vel cnratori furiosi vel adoleseontis, ita constituatur: „ mumcipibus solvi, vel pupillo, vel furioso , vel adolesceutiquot;, utilatis gratia puto daudam munieipibus, vel pupillo, vel furioso, vel adolesconü ntilcm aotiouem.quot;

gt;) Paud. II, § 31G, sub lit.tera f. eu noot lü.

⁸) t. a. p. bladz. 6, noot 6.

Ill

anders over dan om volledigbeidslialvc, zoo beknopt mogelijk, die plaatsen te vermelden en stuk voor stuk na to gaan , waarin men, dan volgens sommigen te recht en volgens anderen ten onrechte, gemeend heeft voorbeelden van een geldig beding t. b. v. d. te kunnen zien.

Daarbij zal het echter mijn doel niet zijn om hier eene compilatie te leveren van al de uiteenloopende meeningen , welke omtrent die fragmenten zijn voorgedragen. Het bestek van dit geschrift laat zulks niet toe, en bovendien trekt mij eene dergelijke taak, waarbij ook het geven van critiek op de voorgedragen meeningen niet heel veel meer zou zijn dan het mannetje voor mannetje overschrijven der opinies van anderen , niet bijzonder aan.

Wie omtrent elk der hierna te vermelden leges uitvoeriger behandeling wenscht, sla quot;VYindscheids Pandecten op, en zal aldaar § 310 genoegzame litteratuur vermeld vinden. Ook de verhandeling van TJnger is voor het romeinsche recht in dit opzicht van bijzonder veel belang.

I. Eene eerste en zeer gewichtige uitzondering \') op de principieele ongeldigheid der bed. t. b. v. d. hebben wij reeds in het II^de hoofdstuk ¹) der eerste Afdeeling met een enkel woord besproken , naar aanleiding van de vraag , of het pactum in rem de non petendo al of niet als eene overeenkomst t. b. v. d. is aan te merken.

Ik vermeldde toen reeds de belangrijke uitspraken van Paulus, die ons in de 11. 31 § 5 en 33. Dig. ,,de pactisquot; 2. 14 ²) zijn bewaard gebleven, en die wij hier nu nog nauwkeuriger zullen behandelen, ten opzichte van de vraag, of het recht, dat die leges geven aan iederen derde, „ cum per eum cui exceptio datur, principaliter ei, qui pactus est, proficiat,quot; nu

1

) Hierboven, bladz. 13.

2

⁸) 1. 21, § 5. „ Et in rom pacta omnibus prosuut, quorum obligatio-nem dissolntam esse, eius qui paciscebatur interfuit.quot;

1. 23. „ Cum alio eonveutio facta prodest, sed time demnm, cum per eum cui exceptio datur, principaliter ei, qui pactus est, proficiat.quot;

113

is aan te merken als een recht, ontstaan uit een, jure romano, ten aanzien des derden geldig pactum in favorem tertii.

quot;Voor de ontkennende beantwoording dier vraag kan men aanvoeren de mogelijkheid dat die exceptie, gegeven aan allen, „quorum obligationem dissolutam esse eins qui pacisoebatur interfuitquot;, slechts is te beschouwen als het gcfingeerd-gecedeerd recht van hem, qui pactus est. Wel wordt die meening op zeer heftige wijze bestreden door Unger (t. a. p. noot 24), die haar noemt: „eine monströse Behauptung, die vielleicht einen der argsten Misübraüchc ist, den die neuere Doctrin mit dicsem beliebten Constructionsmittel getrieben hat,quot; maar geen ander argument brengt deze schrijver tot staving zijner opinie bij dan de 1. 19 Dig. „de exceptionibus.quot; 44. 1. \').

Tegen zijn besliste uitspraak, dat men hier moet denken aan „ ein eigenes selbstandiges Exceptionsrechtquot;, wil ik aanvoeren de 1. 27 § 2 et seq. „de pactisquot;, waaruit dan toch blijkt dat dit „eigenes Rechtquot; den derde weêr heel eenvoudig kan ontnomen worden, door een later tegenovergesteld „pactum ut peteretquot; ²). Ook § 1 van deze 1. 27. pleit tegen Unger; dc daar voorkomende woorden : „ quia ea demum competere ei debeat ex-„ ceptio quae et reo,quot; kunnen best opgevat worden als doelende op eene gefingeerde cessie.

Ik wil mij echter in die quaestie van eigen of gecedeerd recht geen partij stellen; die vraag behoort voor het romein-sche recht tot de meest onaangename en lastige van ons onderwerp, juist omdat ze eigenlijk altijd kan gedaan worden,

\') Deze lex luidt: „ Omnes exeoptiones, quae reo competünt, fidejus-sori quoquo, etiam invito reo, eompetuut.quot; De door mij oudersehrnpto woorden , die Unger meent dat voor zijne meening pleiten, keeren zieh tegen hom, juist als men denkt aan eeno gefingeerde cessie. De 1. 19 eitata zou dan zeggen dat het er niets toe doet, of de reus ook de cessie weigert, want dat etiam invito reo, daar do cessie van den borg wordt gefingeerd, deze do exceptie toch kan instellen.

^J) Ik weet wel, tegenover de 1. 27 § § 2 en 3 staat de 1. 62 Dig. „ de pactisdie precies het omgokcerde zegt, docli waar de woorden der I. 27 § 3 volstrekt gcene aanleiding geveu voor de door Unger, t. a. p., pag. 6C, gegeven beperkte uitlegging, danr houd ik mij liever bij de uitspraak vaii Paulus, dan bij die van Furius Anthiauus, een onbekend jurist uit don tijd van Caraealla.

113

en er dan in de meeste gevallen even veel voor de eene, als voor de andere opinie te zeggen is.

Doch voorondersteld, men mag en moet zelfs in die, door de 11. 21 § 5 en 23 Dig. „de pactisquot; toegekende exceptie een eigen zelfstandig „ Exceptionsrechtquot; zien, is ook dan nog wel dit recht aan te merken als gesproten uit een beding ten behoeve van derden? Neen, zoo hoor ik mij tegenwerpen¹), want niet daartoe is het pactum de non petendo aangegaan, om aan den derde een recht te verschaffen, en niet daartoe wordt de exceptie gegeven aan allen „quorum obli-gationem etc.quot;, omdat het voor hen bedongen recht op die wijze moet gehandhaafd worden, maar juist alleen om aan den stipulator de volle, met zijne overeenkomst bedoelde werking van het beding te verzekeren.

Die tegenwerping is even belangrijk voor ons recht als voor het romeinsche recht; zij die haar opperen erkennen het, trouwens om art. 1476 en 1478 B. W. niet te loochenen feit, dat de overeenkomst, waarbij een der correi of de hoofdschuldenaar voor zich bedingt bevrijding van schuld, ook de overige correi of de borgen ontslaat. Zij willen zelfs aannemen dat de exceptie, waarmee de borg of de correus de eventueele vordering van den crediteur kan afweren, steunt op hun eigen zelfstandig recht om niet langer door den schuldenaar te worden lastig gevallen, maar zij zeggen: dit recht komt niet voort uit een pactum in favorem tertii; de hoofdschuldenaar of correus heeft alleen schuldbevrijding voor zich zei ven gezocht en niet voor een ander bedongen, maar, daar zijne schuldbevrijding nu niet volledig kan tot stand komen, zoo niet de borgen en medeschuldenaren tevens worden ontslagen, daarom wordt nu ook aan dezen eene exceptie toegekend. Unger drukt hunne bedoeling juist en keurig uit, wanneer hij voor een ander geval, op pag. 17 t. a. p., zegt: „Die Handlung bezweckt (bezielt) nicht den Vortheil des Dritten, sondern veranlasst ihn nur.quot;

Zoo kunnen zij zich ook beroepen op de 1. 32 Dig. „de pactisquot;: „ Quod dictum est,quot; zegt daar Paulus, „si cum reo „pactum sit ut non petatur, fidejussori quoque competere excep-

\') Door öareis t. a. p., § 9, litt. B. Pag. 30 en 31 en § 12, litt. B. Pag. 41 en i2, eu Uuger t. a. p., Png. 10, 17, 18 en 22.

114

„tionem, propter rei personam placuit ne mandati iudicio „conveniatur/\' of op de kernachtige uitspraak van dezen zelfden jurist, als hij in de 1. 27 § 1 „de pactisquot; zegt: „Egodidici „prodesse fidejussori exceptionein; non sic enim illi per libe-„ram personam acquiri, qüam ipsi qui igt;actus sit consuliquot;.

Ik wil die laatste, voor ons onderwerp merkwaardige 1. 27 § 1, waarin Paulus deze beslissing geeft, even behandelen en daarmeê tevens hen wederleggen, die de genoemde uitspraken van Paulus als argumenten mochten bezigen voor hunne bovenvermelde bewering.

In de vroeger vermelde plaatsen hadden wij met een pactum de non petendo te doen, waaruit in de eerste plaats de stipulator zelf eene exceptie verkreeg, wanneer b.v., tegen de bepalingen der overeenkomst in , de promittens van den stipulator toch betaling eischte der schuld, die hij beloofd had niet te zullen invorderen. Hier, in de 1. 27 § 1, hebben wij het geval dat iemand direct bedingt „ne ab alio petatur.quot;

„Quod si sine persona sua reus pepigerit, ne a fidejussori „petatur, nihil id prodesse fidejussori quidam putant, quam-„quam id rei intersit, quia ea demum competere ei debeat excep-„tio, quae et reo.quot; Paulus is het echter met die quidam niet eens, en zegt: „Ego didici prodesse fidejussori exceptioneinquot;, welk gevoelen hij met de bovenvermelde zinsnede rechtvaardigt.

Indien wij na in deze exceptie niet hebben te zien liet gcf ing eer d-g ec ed eer de recht van dén hoofdschuldenaar, dan hebben wij hier ontegenzeggelijk voor ons een, wat de Duitschers noemen, „ liberatorisches Yertrag zu Gunsten Dritterquot;. Dat het motief, waarom de stipulator een recht voor den derde bedong, hier is de behartiging van zijn eigen belang, doet dan niets af van het feit, dat de handelende partijen hier den wil hebben om den derde een eigen recht te verschaffen, en dat eene positieve wetsbepaling hieruit voor den derde een zelfstandig recht doet geboren worden.

Dit zelfde argument doot m. i. ook de kracht te niet van dc zoo even vermelde redeneering ten aanzien van do 1. 31 § 5 en 1. 23. Tiet is waar, in het geval der 1. 27 § 1 bedingt men enkel schuldbevrijding voor een ander, terwijl in de vorige leges hij, die de kwijtschelding bedingt, ook en in de eerste plaats voor zichzelven stipuleert, — maar wat maakt dit uit? Hij die vraagt: „Promittisne mihi, te centum mihi

116

et decern alii daturum essequot;, bedingt tocli in elk geval decern voor een ander en sluit dus, tegelijk met het beding te zijnen behoeve, ook een overeenkomst in favorem tertii. Zoo ook hier. A. sluit met B. een pactum in rem de non petendo, d. i. hij wil ten aanzien eener verbintenis, die hij jegens B. heeft, geheel en al bevrijd worden, in dier voege, dat door de handeling van B. ten aanzien dezer schuld geen enkel vermogensnadeel door hem zal worden geleden. A. bedingt dus van B. dat deze laatste de schuld 1°. niet zal invorderen van A. en 2°. niet zal vorderen van hen, die, gelijk borgen of correi, op A. regres hebben. De debiteur A., wilde hij zelf geheel gevrijwaard wezen voor elk vermogensnadeel, dat er voor hem uit zijne verbintenis jegens B. mocht voortvloeien, kon dit doel niet anders bereiken, dan door ook voor zijne borgen en correi een recht op schuldbevrijding te bedingen; dit nu doet hij met liet pactum in rem de non petendo.

Nu zegt men wel: „die Handlung bezweckt (bezielt) nicht den Yortheil des Dritten , sondern veranlaszt ibn nurquot; — maar wat doet dit er toe ? Het einddoel, dat men wil bereiken, moge eigen voordeel zijn, het middel-doel, waarmee dit einddoel zal worden bereikt, is de vestiging van een recht voor een ander. Met dit doel sluit men bet pactum in rem d. n. p., drtarop is de wil gericht van hen, die de overeenkomst aa7i-gaan, en met het motief, dat dien wil te voorschijn riep, hebben wij verder niet te maken.

Zoo dus dit in de behandelde leges aan den derde toegekende recht niet moet verklaard worden uit een gefingeerde cessie, dan kom ik tot het besluit dat wij in die plaatsen hebben te zien: gevallen, waarin liet romeinsche recht een geldig beding ten behoeve van derden aannam. Mag men nu echter verder gaan , en op grond dier pandectenplaatsen voor het romeinsche recht als principe aannemen, dat van den regel „ res inter alios acta, alliis non prodestquot; werd afgeweken , Zoodra derden, door zich op het pactum van een ander te beroepen, dezen laatste konden bevoordeelen? Mag men, zooals linger bedekt eigenlijk doet (arg. pag. 10 junctis pag. 18 en 22), nu zeggen; het beding t. b. v. d., door A. in eigen naam mot B. aangegaan, geeft aan D. een recht, zoodra I)., door zich in zijn belang te beroepen op een contract waar hij oorspronkelijk buiten stond, daarmee tevens de belangen van

S*

HG

den stipulator bevordert, zoodra dus liet motief van die overeenkomst ten behoove van 1). was de behartiging van A.\'s eigenbelang ?

Het antwoord op die vraag moet zeer zeker luiden; t o t het nemen eener der gel ij ke conclusie zijn wij niet bevoegd. Ware dit geoorloofd, dan zou de geldigheid der bedingen t. b. v. d. jure romano slechts afgehangen hebben van de verhouding, waarin stipulator en derde tot elkander stonden, en inderdaad in zeer vele gevallen den derde eene actie zijn toegekend geworden. Dit nu gaat niet aan. Men moet in de eerste plaats wel bedenken dat, hoe algemeen de 1. 23 „de pactisquot; in fine ook moge luiden, daar toch alleen van eene exceptie, niet van eene actie wordt gesproken, zoodat wanneer B., de debiteur van A., zich aan dezen bij overeenkomst had verbonden om diens schuld aan D. te betalen, uit het „cum alio conventio facta prodestquot; der 1. 23 nog niet mag worden opgemaakt, dat jure romano D. zich ook kon beroepen op die overeenkomst, door B. eene actie aan te doen.

Maar dit daargelaten — waar in het corpus juris bij de beslissing van enkele gevallen tevens wordt gevoegd de grond, waarop die beslissing berust, daar moet men zeer voorzichtig Wezen om dit Laatste aan te merken als een beginsel, dat algemeen, ook afgescheiden van dat enkele geval, was erkend, en Waarop men verder kon voortredeneeren. Zulk een bijgevoegde grond van beslissing is dikwijls niet meer dan een argument, waarmcê de jurist eene bij zichzelven gemaakte bedenking weerlegt, een kiempje, dat wellicht bij voortdurende ontwikkeling na verloop van tijd een vast aangenomen beginsel zou kunnen geworden zijn, maar hierin gestuit, nu niet meer is dan de rechtvaardiging van de enkele gevallen, ter gelegenheid waarvan het in de Pandecten voorkomt. Zoo moeten wij nu m. i. ook opvatten het „sic enim ipsi qui pactus est consuliquot; der 1. 27 § 1. „de pactisquot; en het eind der 1. 23 eodem.

Die plaatsen doen ons zien op welken grond de Romeinen in menig geval den derde een recht gaven, waar hot strenge „neo paciscendo, nee legem dicendo, nee stipulando quisquam alteri caverequot; potestquot; \') hot tegendeel vorderde; zij wijzen ons

\') L. 73 § 4. cle reg. juris Dig. 60. 17.

117

op het beginsel, dat voor eeiie gcheele ciitegorie van personen {borgen of correi) rechten deed voortvloeien uit de overeenkomsten te hunnen behoeve door anderen gemaakt, — ja, dat zelfs, buiten die categorie van personen, ook in andere gevallen was gehuldigd (1. 3 Dig. 31 tit. 3) , of als grond van beslissing mag worden aangenomen, (1. 25 § 1 Dig. 19. 3 , 1. 17. § 5 Dig. „depactisquot;) — maar dat daarom nog niet mag worden beschouwd als een op nichuelf staand, ook buiten die gevallen erkend principe.

Men meene nu daarom niet, dat ik het gewicht der bovenvermelde leges te gering acht; het tegendeel is waar. Ik zie in die plaatsen de aanwijzing van een beginsel, waarmede het romeinsche recht op weg was om eindelijk tot volledige erkenning van de bed. t. b. v. d. te komen. Zoo men na de Jus-tiniancische codificatie niet was blijven stilstaan, dan stel ik mij voor dat men er al spoedig toe zou zijn overgegaan om het reeds bij de borgen en correi erkend beginsel algemeen aan te nemen, en uit de bedingen t. b. v. d. dezen laatsten een recht toe te kennen in alle gevallen, „cum id stipulatoris interesset.quot; Hiertoe bestond genoeg aanleiding in de reeds bestaande beslissing van enkele gevallen, en men had dan met de 1. 38 § 30 —33 Dig. 45. 1 en Inst. III „ de inutilibus stipulatio-nibusquot; § 19 en 30, die het beding t. b. v. d. voor den stipulator geldig verklaarden, „cum sua interesset tertio dariquot;, een afgerond systeem gekregen. Eens zoover zijnde, zou de overgang tot de algemeene erkenning onzer contracten gemakkelijk zijn geweest, door voor hunne geldigheid niet uitsluitend geldelijk belang te eischen, maar ook dat belang, hetwelk genegenheid en liefde den mensch doen hebben bij de voordeelen en het welzijn van een ander.

Doch dit alles had kunnen gebeuren, maar is feitelijk niet gebeurd. Integendeel, het romeinsche recht is gebleven tot wat Justinianus het gemaakt had, en de latere wetgevingen zijn dikwerf nog teruggegaan. Zoo b.v. ons 13. W. Vraagt men, of volgens ons recht borgen en correi zich iu \'t algemeen bij eene exceptie kunnen beroepen op de overeenkomsten van den hoofdschuldenaar of correus, zoo dit tot voordeel strekt van laatstgenoemde , dan moet het antwoord ontkennend luiden. Slechts positieve wetsbepalingen, als die van art. H7G en 1478 B. VV. en art. 199 K. H., kunnen de kracht van het algemeene art.

118

1376 B. W. breken; maar voor die gevallen aarzel ik echttr niet in de opgenoemde wetsbepalingen de toepassing te zien van hetzelfde beginsel, dat het romeinsche recht in de 1. 33 citata had geformuleerd. Yooral voor art. 199 K. H. is het m. i. onmiskenbaar dat het beginsel der 1. 33 den wetgever bij deze bepaling leidde.

Voor van de 1. 23 Dig. de pactis afscheid te nemen, kan ik niet nalaten nog een enkel woord te wijden aan de 1. 3. „de exc. rei venditae ac. traditaequot; Dig. 21. tit. 3. en de 1. 17 § 5 Dig. „de pactisquot; 3. 14.

Deze laatste lex zal ons doen zien, hoe de Romeinen in dat geval nog eene schrede verder zijn gegaan dan het beginsel meebracht, dat in de 11. 23 en 27 § 1 „de pactisquot; zijne toepassing had gevonden. Vooreerst echter de 1. 3 Dig. 21. 3. Deze plaats luidt: „Exceptio rei venditae ac traditae non tantum ei cui res „ tradita est, sed successoribus etiam eius et emtori secundo, etsi „res ei non fuerit tradita, proderit; interest enim em-„ t o r i s p r i m i secundo rem non e v i n c i.quot; De door mij gespatieerde woorden doelen kennelijk op de bepaling van 1. 33 Dig. „ de pactisquot; en de geheele beslissing is niets anders m. i. dan eene toepassing van het in die lex gehuldigde beginsel; „op eene overeenkomst tusschen A. en B. gesloten kan ook D. zich tegen B. beroepen, voor zooverre A. daarbij belang heeftquot; \').

Nog een voorbeeld eener dergelijke toepassing vinden wij in de 1. 9 Cod. IV. 65 en de 1. 25 Dig. 19. 3. Zooals men weet, gold nog bij de Eomeineu het „koop breekt huurquot;. De verhuurder echter was aansprakelijk voor do schade, die de

\') Hot gemis van eene bepaling, die hot in do 1. 23. „ de pactisquot; uitgesproken principe lot ecnen algomoeneu regel verheft, zal bij ons tot eeue tegenovDrgestelde beslissing leiden als die, welko in do 1. 3 „ de exe. rei veudit. ac tradit.quot; is opgenomen. De tweede koopor zal bij ons de exc. rei vend, van zijnen voorganger niot kunnen tegenwerpen; art. 1376 B. W. zal hem dit beletten, en het eenige wat hij kan doen is: deu man, van wien hij de zaak gekocht heeft, in vrijwaring oproepen. In tegenovergestelden zin beslist Demolombo doel XXIV. No. 280. Hij neemt aan dat licta cessionc hot recht op prestatie van evictie, dat aan den eersten kooper toekwam, over is gegaan op alle latere opvolgers in die zaak.

119

huurder daardoor leed, eu daarom gebeurde het dikwijls dat deze, tegelijk bij het verkoopcontract, bedong dat de nieuwe eigenaar den huurder tot liet einde van den Imurtijd in het rustig genot van het goed zou laten. Stelde nu de nieuwe eigenaar desniettemin toch de rei vindicatio tegen den huurder in, dan was het geheel overeenkomstig het principe der 1. ÜS „do pactisquot; dat de/.e laatste zich kon beroepen op het pactum, bij de koopovereenkomst gemaakt.

Volgens Unger t. a. p. noot \'Zó, is dit dan ook de ziu van de twee bovengenoemde plaatsen. Windscheid, Pand. II § 400 noot 7 en Buscli t, a. p. bladz. 66 en 67, ontkennen dit en mcenen, dat een dergelijk pactum den kooper alleen bond aan den verhuurder. Ik schaar mij aan de zijde van Unger eu grondt mijne meening vooral op de 1. 35 cit. Daar toch zegt de jurist: Qui fundum fruendum vel habitationem alicui lo-„cavit, si aliqua ox causa fundum vel aedes vendat, curare debet ,, u t a p u d e m t o r e m q u o q u e eadem pactione et colono ,, frui et inquilino habitare liceat.quot; Uit de hier door mij gespatieerde woorden blijkt duidelijk dat, bij dergelijke pacta, het den verhuurder juist tc doen was om den kooper ook aan den huurder te verbinden.

Het wordt tijd, dat wij een blik slaan in de 1. 17 S 5 Dig. „de pactisquot; 2. 14 ^).

De jurist heeft hier kennelijk het oog op overeenkomsten , gesloten tusschcn kooper en verkooper, waarbij de laatste zich tot het een of ander betrekkelijk de gekochte zaak verbindt, hetzij om iets (als buurman b.v.) na te laten, hetzij om iets te doen. Aan dergelijke overeenkomsten wordt hier vooral door Sabinus oen zeer uitgestrekte werking toegekend. Een stuk grond b.v. is verkocht en bij den koop heeft de verkooper zich verbonden om jaarlijks te voorzien in de besnoeiing der boomen, in de bemesting van het land of in het onderhoud van bloemen en planten. Die grond gaat titulo siugulari in andere handen over, en volgens Sabinus zullen nu alle latere eigenaars, eenvou-

\') „Pactum eouvoutum, cum venditoro factum, si ia rem coustitua-tur, secundum plurium sontoutiam et cmtod prodest, et hoe iurc uos uti 1\'üinpouius scribit. Secundum Sabiui autcm sontoutiam, ctiamsi iu personam eonccptum est, et iu omtorem valot, qui lioe esse ex is ti m a t etsi per douatiouem suocesio facta sit.quot;

130

dig in qualiteit van eigenaar van den grond, het recht hebben om van den verkooper of diens erfgenamen nakoming te vorderen der verbintenis, indertijd door hem aangegaan.

De latere opvolgers titido singulari in den eigendom van den grond zijn, ten opzichte der overeenkomst over het beplanten, bemesten of besnoeien gesloten, eenvoudig als derden aan te merken, ,, quibus pactum inter alios factum prodesse aut no-cere nequit.quot; Eene cessie van het recht, uit dit bijbeding voortgesproten , is niet geschied; alleen de eigendom der zaak is hun overgedragen, verder niet, en toch, volgens den jurist, een dergelijk beding — „et emtori prodest.quot; Waarlijk ik moet erkennen dat de eerbied, welken ik vroeger had voor den regel „res inter alios gesta aliis nee prodest nee nocet,quot; merkelijk bij mij gaat verminderen. Wat moeten wij gaan denken van eenen regel, die, niettegenstaande zijn algemeenheid, toch nog in vollen vrede naast zich toelaat bepalingen, als die van de 1. 17 § 5, 1. 33. en 1. 37 § 1. Dig. „de pactisquot;? Uit die leges blijkt dan toch in elk geval dit met grootc duidelijkheid, dat in zeer vele gevallen, als middel ter verzekering van de nakoming cener verbintenis, waartoe 13. zich bij overeenkomst aan A. heeft verbonden, ook aan derden het recht wordt toegekend om zich tegenover B. op die overeenkomst te beroepen, wanneer dit ten voordeele van A. strekken kan. „ Als middel ter verzekering van het recht van A.quot;, zeg ik; dit toch is de zin van het „non sic enim illi per liberam personam acquiri, quam ipsi qui pactus est consuli vide m u rquot; der 1. 37 § 1 Dig. „de pactisquot; en van het „propter rei personam placuitquot; in de 1. 33 eodem.

In de 1. 17 § 5 citata, komt dit eveneens uit. A., de kooper van een stuk grond, heeft bij pactum in rem van B., den verkooper, bedongen dat deze op zich zou nemen — laat ons stellen — de zorg voor onderhoud en bemesting. Daarom heeft A. den grond veel duurder gekocht, daar hij jaarlijks de kosten van onderhoud niet meer voor zijn rekening zal hebben. Nu wordt die grond later aan D. weêr verkocht. D. rekenende op de overeenkomst, waarbij B. zich had verbonden om, niet in \'t bijzonder voor A. maar in \'t algemeen, dat stuk grond te zullen onderhouden, heeft dien grond ook weêr duurder betaald. Gesteld, nu weigert B. aan 1). de zorg voor die bemesting op zich te nemen; hij zegt; „res inter alios gest®

aliis ncc prodesl nee nocet,quot; ik heb mij tegenover A., niet aan U, o D. verbonden — wat lieb ik met U tedoen! Gij zijt opvolger in deu grondeigendom, — goed — maar eessionaris vau het recht, dat A. tegenover mij had, zijt gij daardoor nog niet j beroep u niet eenvoudig op uw grondeigendom, maar toon mij ook de cessie aan, en dadelijk zal ik mij ook tegenover u verbonden rekenen.

Deze geheele redoneering baat echter onzen B. niets. „Pro-dest emtoriquot; zegt Paulus droogjes weg, alsof liet de natuurlijkste zaak der wereld was.

In dit zoo voorgestelde geval, kan men deze beslissing nog wel in verband brengen met den regel van de 1. 23 „ de paotisquot; eitata. D. de tweede kooper heeft duurder den grand gekocht, juist omdat hij rekende op de nakoming van het contract tus-schen B. en zijn voorganger gesloten. Nu dit niet wordt nagekomen, dreigt hij A. met de actio emti en vordert terugbetaling van een gedeelte van den koopprijs, of eischt, op grond eener wellicht bijgevoegde ontbindende voorwaarde, zijn geld terug. A. heeft er dus in dit geval belang bij, dat 1). zich ook op de overeenkomst kan beroepen, en dientengevolge is dit geval nog wel op eéne lijn te stellen met 1. 3 Dig. 31. tit. 3. en do 1. 33 „de pactis.quot;

Maar nu gaat de jurist verder en vermeldt hij ook de mee-ning van Sabinus, „qui hoc esse existimat, etsi per donationem successio facta sit.quot; Het geval wordt nu zoo : A. heeft dien grond niet verkocht, maar aan D. ten geschenke gegeven. Alhoewel A. in dit geval daarbij nu niet hot minste belang had, wordt toch aan B., den begiftigde, het reclit gegeven zich op de overeenkomst van B. met A. te beroepen. B. beeft zich jegens A. verbonden om voor het onderhoud van dien grond te zorgen, en al lijdt A. nu, wel is waar, in geen enkel opzicht nadoel dooide niet-nakoming van die verbintenis ten opzichte van D., don begiftigde, toch blijft het daarom niet minder waar, dat, wanneer B. weigert om langer voor de bemesting en het onderhoud van den nu aan B. toebehoorenden grond te zorgen, er onrecht geschiedt en op de grofste wijze door B. met de heiligheid der overeenkomsten de spot wordt gedreven. Sabinus nu voorkomt dit onrecht door aan B., den derde, de bevoegdheid toe te kennen om zich op het recht van A. te beroepen ook dan, wanneer deze als schenker daarbij geen belang

132

meer heeft. Het recht van een alius wordt hier gehandhaafd door eeneu derde, nu niet langer „ cum ei qui pascis-cebatur hoe proficiatquot;, maar ook zonder dat belang, om der gerechtigheidswille en uitsluitend in het belang van D. den dorde

Een ieder zal hot belangrijk onderscheid inzien, dat er bestaat tusschcn de hier vermelde beslissing van Sabinus en het beginsel, dat aan do 1.1. en 37 § i ten grondslag ligt. Het woord van Paulus „ sic eniin ipsi qui pactus sit consuliquot; kan hier niet dienen. Sabinus is reeds verder gegaan; de derde, aan wien hij een recht toekent, treedt hier niet meer op als de behartiger der belangen van den stipulator, maar enkel in zijn eigen belang.

Pothier brengt, in zijn „Traité des Obligationsquot; N⁰. 67, deze 1. 17 § 5 „de pactisquot; in verband met do bedingen ton behoeve van derden, en zeker niet tou onrechte. In het begin van § 5 toi-h luidt het: „pactum cum venditore factum, si in rem c o n s t i t u a t u r quot;, waaruit vulgt dat wij hier te doen hebben mot een pactum, hetwelk niet uitsluitend ten behoeve van hom, die het beding maakte, is gesloten, maar waarmee bedoeld werd ook aan alle latere eigenaars een recht op zekere prestatie te doen toekomen. Wanneer ik beding dat, ten behoeve van mij en al mijne opvolgers in den eigendom eener zaak, door een ander iets zal ■ worden verricht , dan beding ik ten behoeve van derden, dan wil ik niet enkel voor mij zeiven een recht verkrijgen, maar dan wil ik tevens dat alle opvolgors in den eigendom dier zaak zich op dit beding, tegen den promittens tot het voldoen der prestatie, zullen kunnen beroepen, alsof zij zelve met hem waren overeengekomen. Wellicht maakt iemand de opmerking, dat juist Sabhms niet spreekt van het pactum in rem, maar van een pactum pcrsonale. Die woorden „ etiam si in personam concoptum estquot; zijn echter geen bezwaar, en doelen m. i. alleen op hetgeen Ulpianus, in de 1. 7 § 8 Dig.

¹) In dezeu geest dienen ook do 1.1. 25 § 2 et 26 „de paetisquot; Dig. 2. 14 opgevat te worden. Paulus, die in de 1. 23. weigerde don rons do exeeptio paeti uit het beding van diens borg toe te kennen, geeft liem hier de oxeeptio do li, :ds middel om den tronwoloozen schuld-eischer toch te beletten do schuld in te vorderen , welke liij beloofd had niet to znllen doen gelden.

„ de pictismeer duidelijk zegt met de woorden; „ Utrum „autem in rem an in personam pactum factum est, non minus „ex verbis, quam ex inente conveuientium aestimaudum est, „plerumque enim persona paeto inseritur, non ut „pers on ale pactum fiat, sed ut deinonstretur cum quo „ pactum factum est.quot; Ook Sabinus denkt aan geen andere overeenkomst dan aan een pactum in rem.

Toor de 1, 17 § 8 „do pactisquot; blijft liet echter weer eeu open vraag of het recht, aan den successor titulo singular] hier toegekend, is te beschouwen als een eigen recht, dan wel als het recht van den oorspronkelijken kooper, dat gefingeerd wordt gecedeerd te. zijn tegelijk met de overdracht der zaak. In dezen laatsten zin stelt Demolombe het voor, in n⁰. 280 van Deel XXIV van zijnen „Cours de code Xapoleon.quot; Hij beschouwt dergelijke rechten als cohaerent met de zaak, op welke zij betrekking hebben, als een accessie die mede overgaat met de hoofdzaak. Even als de cessionaris eener inschuld gebruik kan maken van do hypotheek en borgtocht, aan die inschuld verbonden, zoo heeft ook volgens hem do eigenaar de bevoegdheid zich van dergelijke rechten te bedienen, die, als bij de zaak behooreude, bij de overdracht van den eigendom op hem zijn overgegaan.

De uitspraak van Sabinus „etiam si in personam conceptum est, et in emtorem valet,quot; zou, indien deze meening van Demolombe ook voor het romeinsche recht moest worden aangenomen, dan wel in dien zin kunnen verklaard worden, dat Sabinus daarmee wilde zeggen : „ in personam of in rem conceptumquot; — het doet er altemaal niets toe, want het recht aan den tweeden en derden kooper is toch geen ander dan het jus personale van den oorspronkelijken stipulator.

Ik meen echter, met verwijzing naar de 1. 7 § 8, een veel waarschijnlijker zin aan die woorden te hebben gegeven en daarmee het eenig argument te hebben weggenomen, dat in. de 1. 17 § 5 voor een gefingeerde cessie zou kunnen pleiten. Doch hoe dit ook zij, gefingeerd-geeedeerd, of eigen recht, in elk geval bevat deze plaats een te gewichtige inbreuk op den regel „ res inter alios gesta etc.dan dat ik haar geheel voorbij wilde gaan.

II. Eene tweede uitzondering vinden wij in de 1. 3 Cod.

1U

„de donat., (juae sub inodoquot; TUI. 55 \'). A.. heeft eene schenking aan E. gedaan, met de bepaling dat na zekeren tijd liet gescbonkene aan D. moest worden gerestitueerd. Kan im hiïr, waar het eene donatio inter vivos en gcenc fideicommissaire substitutie of andere uiterste wilsbeschikking ²) geldt, 1quot;)., bij

¹) „ Quoties donatio ita eonQcitur, ut post tempus id, quod donatum est, alii restitmitur, veteris juris auctoritato roscriptuni est, si is, in quem libcralitatis compendium conferobatur, stipulatus nou sit, placiti fide non implota, ei qui libcralitatis auctor fuit, vel heredibos eius con-dietieiae aetionis porsocutionom competere. Scd quum postea benigna uris intcrprctatione divi principes ei, qui stipulatus non sit, utilem actionem jnxta donatoris voluntatem competere admiseriut, actio quae sorori tnae, si in rebus humanis agerct, competebat, tibi accommodabitur.quot; (Dioclctiauus et Maximiauus.)

a) De ovorcenkomsten ten behoeve van derden zijn liet onderwerp vau dit geschrift, eu do reclitcn van den legataris tegen den bezwaarden erfgenaam kan ik hier dus buitcu bespreking laten.

De vraag is anders wel belangrijk, hoe het te verklaren is dat wat bij uiterste wilsbeschikking rechtsgevolgen heeft, bij overeenkomst ongeldig is. Unger , ofschoon hij , t. a. p. bladz. 35 en 3G, den schijn van liet tegendeel aanneemt, komt inderdaad ook niet heel veel verder dan tot liet eenvoudig constatecren van het verschil en het verschuiven der quaestie; want bij hem wordt hot nu de vraag: vau waar deze verscheidenheid in ethische grondbeginselen ? Of meent Unger den eisch van consequentie slechts aan rechtsregels te mogen stellen, en niet aan de uitspraken dor ethica?

Overigens wordt het verschil tusschen legaat en bed. t. b. v. d. aardig door Unger uitgedrukt, waar hij op bladz. 35 zegt: „das Legat ist die „einseitige direkte, der Vertrag zu Gunsten Dritter die z w e i-,, s e i t i g e direkte Beschaffung eincs Fordorungsrechts für eincu Dritten.quot;

Houden wij ons een oogenblik aan die begripsomschrijving. Het legaat — de „eenzijdige toekenning van een recht aan eeuen derde.quot; Terwijl anders de inter vivos gedane eenzijdige, niet aangenomen wilsverklaring in den regel geeue rechten deed ontstaan, krijgt de leg at ar is dadelijk een recht. Brengt die tegenstelling, tusschen het inter vivos on het mortis causa, ons niet tot de reden waarom do nuda promissio (de pollicitatio) ongeldig was, en zouden wij daarmee niet den sleutel iu do hand hebben om het verschil in rechtsgevolgen tusschen legaat en beding t. b. v. d. tevens te verklaren?

De enkele verklaring onder leveaden gedaan, van zich te willen verbinden aan D., gaf jure romano aan dien D. geen recht. Waarom niet? quot;Wel, omdat men hiervan de noodzakelijkheid niet inzag. Waartoe toch zou het dienen ? Waarom aan eene nieuwe omstandigheid reehtschepponde kracht toegekend, terwijl men immers even goed met dien D. eene overeenkomst kon sluiten? En wat men eerst niet had gedaan, omdat men het

125

het verstrijken van den termijn, toch dadelijk naar B. gaar; en van dezen het hem door A. toegedachte opvorderen ? Het oude recht, zoo zeggen de keizers, beantwoordde deze vraag bepaald ontkennend. Waar D. de actie, welke hij tegen B. zou willen instellen, niet kan gronden op eene door hem zeiven met B. aangegane stipulatie, daar zal de weigering van B. om aan de gestelde voorwaarde te voldoen, onder dit oude recht, slechts eene condictio causa data, causa non secuta, van de zijde des schenkers of diens erfgenamen ten gevolge hebben. Bepalingen van vroegere keizers hadden echter reeds aan den derde eene utilis actio toegekend, „ juxfca donatoris voluntatemquot; en wij, zeggen Diocletianus en Maximianus, houden ons daaraan.

De vraag is nu echter: hoe moet die utilis actio worden opgevat? linger meent in den zin van „eine wirksame eigene Klagequot; Even goed kan men haar aanmerken als de gefingeerd-gecedeerde condicticia actio des schenkers. D., de derde, zou dan, juxta donatoris voluntatem, door de keizers zijn beschouwd als quasi procurator (in rem suam) van den schenker. Welke van deze opvattingen de ware is, blijkt

niet noodig had, werd later boscliomvd als omnogclijk, omdat men het niet mocht. Is dit niet inderdaad de gescldcdenis van zoo menige rechtsinstelling geweest ?

Kon men echter met dergelijke argumenten ook den legataris de bevoegdheid weigeren zich op de eenzijdige uiterste wilsverklaring van den testator te beroepen ? Ging het aan hem naar eene te maken overeenkomst te verwijzen, waar men juist allo pacta de futnra hereditate streng verbood en met nietigheid bedreigde ? De behoefte, die niet bestond bij de eenzijdige wilsverklaring ouder levenden, dwong hier juist met des te moer kracht om aan de uiterste wilsboschikkiug het beoogdo rechtsgevolg wel te verleeuen.

Ik geloof werkelijk dat men hierin eene vrij voldoende verklaring heeft van het zoo opmerkelijke verschil iu rechtsgevolgen tusschen het legaat en het bed. t. b. v. d. Den derde toch, aan wien men inter vivos een recht op een ander wilde verschaffen, kon men immers zolven met deu promittens eene overeenkomst laten aangaan. Ook de hier behandelde 1. 3 C. VIII. 55. wijst op deze omstandigheid, en versterkt dus mijne hypothese. Als rechtvaardiging van de beslissing van hot oude recht, wordt er toch door de keizers op gewezen dat dan ook hij, „ in quem liberalitatis compendium conferebaturquot; niet zelf gestipuleerd had. Zie ook 1. 2G §4 Dig. „de pact, dotal.quot; 23. 4., in verband met 1. 29 § 2 eodem en hetgeen Unger op pag. 37 bij deze plaats aanteekent.

*) t. a. p. bladz. 34 en noot 47. a.

120

echter uit het fragment volstrekt niet, en durf ik dientengevolge niet beslissen.

III. Van dezelfde keizers, wier uitspraak in de 1. 3. C. VIII. 55. cit. werd opgenomen, is ons ook cene, voor den derde zeer gunstige beslissing, in de 1. 7 C. „de paetis convontis V. l-i \') bewaard gebleven.

Uit de 1. 26 C. „de jure dotiumquot; quot;V. 13 weten wij dat, juist acht dageu vóórdat de keizers uitspraak deden in het geval der 1. 7 C. V. 11, hun oordeel was ingeroepen over een dergelijk geval, doch dat hierop toen eene tegenovergestelde beslissing was gevolgd ²). Deze omstandigheid is inderdaad wel geschikt om ons zeer behoedzaam te doen zijn en aan de 1. 7 C. cit. geene te algemeene strekking te geven.

Eene clausule, waarbij de teruggave der dos aan eenen derde werd bedongen, werd, naar het schijnt, inderdaad meermnlen in het pactum dotale opgenomen. Zie 1. 29 § 3 Dig. 23. 4; 1. 20 § 4 eodem; 1. 59 § 1 Dig. 36. 1.; 1. 19 Cod. V. 12. Steeds hield men echter vast aan het, in die het laatst aangehaalde plaats, voorkomende „ex alieno pacto non prorsus ei ulla com-petit actio.quot; Zoo men niet het voorbeeld had gevolgd van dien broeder, over wien de 1. 29 § 2 cit. handelt, en die zelf voor zich had bedongen hetgeen hem door een ander was toegedacht, kon men de teruggave der dos niet in rechten eischen. De goedgunstige beschikking, die Diocletianus en Maxiiuianus in de 1. 7 Ood. V. 14 gaven, verklaart zich dan ook alleen uit don zeer nauwen graad van bloedverwantschap, die er bestond tus-schen den derde (hier de nepotes) en de vrouw, door wier vader

\') „Pator pro filia dotem dat,am gcucro, ea prius in matrimonio dc-funeta, ncpotibra paetus restitui; licet his aetioiiein quaerere non potuit, tamou utilis cis ex aeqmtate accoinmodabitur actio.quot; (Diocl. ct Maxim.)

Unger haalt, t. a. p. bladz. 3S, ook aan do !. 45. Dig. 24. 3. Er bestaat oehtor ecu groot vermoeden, dat juist hot laatste godoolto \\ an dit fragment, beginnende mot „sed permiUendmt estquot; hier lator is bijgevoegd. Voor ieder, die de moeite wil nemen deze plaats even te lezen,, znl hot, geloof ik, terstond duidelijk zijn, dat. men om dozo roden haar mooielijk als uitzondering op do ongeldigheid dor bod. t. b. v. d. kau laton doorgaan.

-) „Si gonero dotem dando,quot; Inidt het daar, „pro filia pater ooiumunis cam reddi tibi, extraneo eonstituto, stipulatus est, ncc sibi, cessante volnntato, nee tibi, prohibente jnre, quaerere potuit aetionem.

137

indertijd de dos was gevestigd. Het woordje „ extraneoin de acht dagen vroeger door dezelfde keizers gegeven beslissing, verkrijgt nu ook eene bijzondere beteekenis. De omstandigliek!, dat degene tot wien dit rescript was gericht een extraneus was, d. w. z. in geen enkelen graad van bloedverwantschap stond tot de vrouw, bij wier huwelijk de dos was gegeven, wordt hier uitdrukkelijk vermeld. Zou dit niet wellicht juist zijn gedaan, omdat toen reeds de keizers er toe overhelden om, in het bij de 1. 7 cit. behandelde geval, eene andere beslissing te geven? „ Ex aequitatequot; voegen zij er bij, en waarlijk streng recht was het niet. Papiuianus liet zich dan ook, in de 1. 2G § l Dig. 33. 4, door dergelijke redenen van billijkheid en bloedverwantschap niet bewegen ora der moeder eene actie tot terugvordering van de dos toe tc kennen, wanneer haar kind dit bij het geven der dos van haren echtgenoot had bedongen.

IV. Wij komen tot een 4^de geval, dat der 1. 13 pr. Dig. „de pign. act.quot; 13. 7., welke plaats, gelezen in verband met de 1. 7 princ, et § 1. Dig. „de distr. pign.quot; 20. 5, verder niet veel verklaring meer behoeft. Beide leges ¹) kennen aan cenen derde (hier den debiteur) de bevoegdheid toe om zicb tc beroepen op de bepaling, die door den pandhouder bij den verkoop van het pand was gemaakt, ten einde aan den debiteur de zeker-

1

7. Dig. 20. 5. „ Si creditor pigmis vel hypotheeam vendiderit hoe pacto , ut liecat sibi reddere peeuniam et piguus reenperare, an, si paratus sit debitor reddere peeuniam, eonsequi id possit ? Et Julianus libro 31 Dig. seribit, recto quidem distractnm esse piguus, ceternm agi posse cum ereditore, ut, si quas actiones habcat, eas eedaf. debitori; sod quod Julianus seribit in pignore, idem ct eirea hypotheeam est. § 1. Illud iuspicioudum est, au liceat debitori, si hypotlioea veuierit, pecunia soluta cam reeuperare? Et si quidem ita veuierit, ut, si iutra cerium tompns a debitore pecunia soluta fuerit, emtio rescindatur, iutra illud tempus pceunia soluta, recipit liypoiheeam. Si vero tempus praeteriit, ant si non co pacto res vonierit, non potest rosciudi venditio....,quot; (Mareirtnus).

128

lieid te ïerschaffen dat hij de in pand gegevene zaak nog kan terugkrijgen, indien door hem, ook zelfs na de executie van het pand, de schuld nog binnen zekeren tijd werd voldaan

De groote vraag is en blijft hier nu echter: hoe is die „actio in factum adversus omtoremwelke Ulpianus aan den debiteur toekent, op te vatten ? Als een eigen , of als een afgeleid recht?

Unger pleit, t, a. p. bladz. 28—33, met warmte voor het eerste. Zijn voornaamste argument is de door Ulpianus hij zijne uitspraak gemaakte gelijkstelling van de actio in factum met de rei vindicatio. Dat nu de hier aan den debiteur toegekende rei vindicatio een eigen oorspronkelijk recht is — wie zal het betwijfelen? Ik zeer zeker niet, maar wel wil ik vragen: hoe komt de debiteur aan die rei-vindicatio ? Hieraan moet toch eerst zijn voorafgegaan het verlies van eigendomsrecht, aan de zijde des koopers, door de ontbinding van den tusschen dezen en den pandhouder gesloten koop.

linger en Windscheid wijzen beide op de werking der ontbindende voorwaarde. Goed — ik wil aannemen dat de in 1. 13. Dig. 13. 7 vermelde overeenkomst „ut si solvent debitor pecuniam pretii emtori, liceret ei recipere rem snamquot;, tevens inhield de bepaling „ut, si intra certum tempus a debitore pecunia soluta fuerit, emtio rescindaturquot;, welke in de 1. 7 Dig. 20. 5 voorkomt. Maar dan krijgen wij hier immers dezelfde onzekerheid, of de bevoegdheid des debiteurs om zich te beroepen op de ontbindende voorwaarde, vervat in tie tusschen kooper en pandhouder gesloten koopovereenkomst, nu als een afgeleid of als een eigen recht is te beschouwen. „ Debitor „recipit hypothecamquot; zegt de 1. 7 § 1 Dig. 20. 5, maar daarop

volgt: „si vero tempus praeteriit...... non potest re-

„scindi venditio.quot; De koop moest dus eerst worden ontbonden , en dan eerst kon er sprake zijn van een „ recipere hypothecamquot;. Het argument, dat Unger put uit die gelijkstelling der actio in factum met de rei vindicatio, kan niets voor zijne stelling bewijzen. Afgeleid of oorspronkelijk? — het blijft m. i. een open quaestie.

\') Zie do 1.1. 4. 7. 9. Cod. „de distr. pigu.quot; VIII. 28, welke er Ojl wijzen hoe de crediteur, ook bij de executie der hem iu pand gegevene zaak, verplicht was zooveel mogelijk de belangen vau den debiteur te behartigeu.

129

Ook de woorden „sed et ipse debitorquot; voert linger nog ten gunste zijner meening aan. Ongetwijfeld, er ligt in dien aanhef een climax. Maar wordt die niet even goed verklaard, door hier aan eene wettelijke of gefingeerde cessie te denken? Terwijl men vroeger, zoo zou dan Ulpianus zeggen, pignorati-ciis actionibus den sehuldeischer moest aanspreken, om van hem cessie te verkrijgen der actio in factum (1. 3 C. „ de pact. inter emt.quot; I\'V. Sk), welke hij tegen den kooper had, kan men nu, zonder dien omhaal, dadelijk zelf naar den kooper gaan. Wat is er in de 1. 13 pr. dat eene dergelijke opvatting onmogelijk zou maken?

Y. Het vraagteeken, waarmee ik dc behandeling der vorige wet sloot, moet ik ook plaatsen achter het 5^de geval, waartoe wij nu zijn gekomen. Het is dat der 1. 8 God. „ ad exhiben-dumquot; III. 42 \').

Aan den derde, ten wiens behoeve door een ander werd bedongen, wordt eene utilis actio toegekend. Maar ook hier hebben wij weder het oude lied, dat bij al die herhaling vervelend dreigt te worden; „ of een afgeleid dan wel een oorspronkelijk recht bier door de keizers wordt gegeven is on-„ mogelijk met zekerheid uit te maken.quot; Dit komt vooral bij dit fragment uit, waar wij, ook van de verhouding die er tusschen stipulator en derde bestond, niets anders te weten komen, dan dat daarvan in het tot de keizers gericht verzoek was melding gemaakt („cuius in precibus meministiquot;). Ieder heeft dus de vrijheid er van te denken wat hij wil, en dan ge-Voel ik grooten lust te vooronderstellen, dat hier de stipulator

\') „ Si res tuas eomniodavit aut deposuit is, cuius in precibus meministi , adversus teuentem, ad exhibeudum, vel vindieatione uti potes. Quod si paetus sit, ut tibi restituantur, si quidam ei qui deposuit suceessisti, jure heroditiirio depositi aetione uti non prohiberis. Si vero nee eivili, nee houorario jure ad te hereditas pertinet, intelligis, nullum te ex eius paeto, contra quern supplieas, actionem stricto iure habere: utilis autem tibi propter aequitatis rationem dabitur depositi actio.quot; (Dioeletianus et Maximianus.)

Vergel. ook 1. 19 C. „de usurisquot; IV. 32. Het is wel opmerkelijk dat dit nu reeds de derde maal is, dat wij eene beslissing vau Diocl. en Maxim, aantreffen, door welke op het „ ex alieno pacto aulla competit actioquot; eene zoo groote inbreuk wordt gemaakt.

9

130

van den derde een mandaat had gekregen om te deponeeren (zie 1. 1 § 11 Dig. 16. 8), of om hier te denken aan een tweede depositum, in welk geval de beslissing der keizers eene grootc gelijkenis zou hebben met de uitspraak van Paulus 11. S. II tit. 13. § 8 (ons bewaard gebleven in de oollatio leg. nies. et rom. X. Cap. 7 § S.); „Si quis rem penes se depositam „apud alium deposuerit, tam ipso direetam, quam is, qui apud „eum deposuit, utile m actionem depositi habere „ possunt.quot;

In beide gevallen echter, valt er m. i. meer te zeggen voor de opinie van hen, welke in die utilis depositi actio zien de actio depositi des stipulators, ücta cessione op den derde overgegaan , dan voor de meening van linger, die de utilis actio opvat als „eine wirksame Klage, so dasz der Dritte sich in „der Lage befindet, als hiltte er selbst deponirtquot;

Uit de 1. 1 § 11 Dig. 16. 3 en 1. 16 Dig. eodem toch weten wij dat, zoowel op den lasthebber, als op den depositarius, de verplichting rustte om de hem toekomende actio depositi aan den mandans of deponens over te dragen. Die cessie werd bij het mandaat later als supervacua aangemerkt, en de mandans kreeg toen dadelijk uit de overeenkomst zijns lasthebbers eene utilis actio tegen hem, met wien de procurator had gehandeld.

1. 79 Dig. 45. 1., 1. 13 § 25 Dig. 19. 1.

Daar nu tusschen deponens en depositarius eene gelijke reken-plichtigheid bestond, als tusschen den mandans en zijn procurator, was het niet meer dan consequent om hetgeen men bij het mandaat had vergund ook toe te laten bij het depositum. En zou het daarom, terwijl Unger zelf den stipulator van de 1. 8 Cod. ad „exhibendumquot; als de depositarius des derden beschouwt, nu zoo onwaarschijnlijk wezen dat die utilis actio hier is de gefingeerd-gecedeerde actie .des stipulators?

i) t. a. p. bladz. 48. Ofschoon Uiiger dus meent dat hier aan den derde oen eigen, oorspronkelijk recht wordt toegekend, ziet iiij toeh in dit fragment geen voorbeeld van een geldig b. t. b. v. d. Ook hij denkt aau een tweede depositum, maar juist daarom kan meu volgens hein niet zeggen, dat de eerste depositarius ten behoeve des derdeu eene overeenkomst aangaat, waar hij, zelf tot teruggave verplicht, het grootste belang had „ut res deponenti restituantur.quot; Ter bestrijding van deze meening, verwijs ik uaar hotgeeu, bierboveu bladz. 15 eu volg., door mij is aangevoerd tegen deze m. i. onjuiste opvatting van het begrip pactum in favorem tertii.

131

Men vergete toch niet dat de keizers hier den derde niet enkel eene utilis actio toekennen, maar die ook speciaal .noemen eene „utilis deposit! actioevenals Paulus in § 8 R. S. citata. Wordt men door den naam der actio hier niet verwezen naar het recht van hem die deponeerde ?

VI. Een zesde geval levert de 1. 5 § 9 Dig. 13. 5 op, waarin door V.\' i n d s c h e i d een voorbeeld wordt gezien van een geldig bed. t. b. v. d., in tegenstelling met Gareis (t. a. p. bladz. 35 noot 2) en linger (bladz. G noot 6), welke beide haar beschouwen als een geval van toegelaten directe vertegenwoordiging. Keeds vroeger was ik in de gelegenheid op dit verschil te wijzen; zie hierboven bladz. 110, alwaar men ook de 1. 5 § 9 cit. zal afgedrukt vinden.

Ik moet wel erkennen dat mij de meening van Windseheid waarschijnlijker voorkomt, die hier vooronderstelt dat de actor municipum, tutor en curator op eigen naam hebben gehandeld. Dat dit toch de regel was, zoo de vertegenwoordigde niet zelf in eigen persoon of door middel van zijnen slaaf kou stipulee-ren, blijkt uit de 1. 9 pr. Dig. 26. 7. Bij het einde der voogdij gaf men, om den voogd niet in de noodzakelijkheid te brengen al de acties te cedeeren, die hij had uit de overeenkomsten, op eigen naam voor den minderjarige aangegaan, aan den gewezen pupil eene utilis actio tegen hem , met wien zijn voogd was overeengekomen ; 1. 2. Dig. 20. tit 9. en 1. 2 en 4 Cod. V. 39. Eveneens werden de verbintenissen, die de voogd gedwongen was geweest, in eigen naam handelende, op zich te nemen, bij het einde der voogdij op den vroegeren pupil overgedragen. 1. 26 Cod. V. 37., 1. 2 pr. Dig. 26. tit. 7.

Blijkt uit dit alles niet dat, zoo de tutor handelde, hij op eigen naam overeenkomsten sloot ? En waarom dit dan ook niet in de 1. 5 § 9 Dig, 13. 5 aangenomen?

Merkwaardig is hetgeen Donellus, Comm. de j. c. Liber XII. Cap. 17 n⁰. 15 en 16, schrijft naar aanleiding van deze 1. 5 § 9 Dig. 13. 5. De verhouding, waarin de tutor, curator en actor municipum staan tot hen, wier belangen zij moeten behartigen, is volgens hem gelijk aan die van een paterfamilias tot diens zoon in potestate, of van een dominus tot zijn servus. „Naturaquot;, zegt hij t. a. p. § 9, „ sunt aliae personae; iure autem eadem nobiscum persona

9*

132

habentuT.quot; Dit wordt bevestigd door de 1. 27 Dig. 26. 7 \') en 1. 7 § 3 Dig. 41. 4. Wanneer dus een dergelijke wettelijke vertegenwoordiger eene overeenkomst aanging ten behoeve van hem , die aan zijne zorg was toevertrouwd, dan was deze stipulatie niet ongeldig, maar werd integendeel de vertegenwoordigde gerekend voor ziclizelven te hebben bedongen.

Evenals de „ filii vox tamquam tua intelligiturquot; ²), zoo werd ook de vox tutoris en curatoris als die van den minderjarige beschouwd. Maar daar tutor en pupil slechts in rechten als één persoon waren aan te merken, en in werkelijkheid toch twee verschillende individuen zijn daarom, zegt Donellus, was de actie, die don vertegenwoordigde werd toegekend, ook eene „utilis actio.quot;

Zoo wijst Donellus ook op hetgeen plaats had, wanneer, bij de benoeming van eenen voogd, door dezen laatste cautie moest worden gesteld. Indien de minderjarige nog te jong was of afwezig , en hij geen slaaf had, die voor hem van den tutor kon stipuleeren, nam de magistraat zelf de zaak ter hand, en liet door een servns publicus, of welk ander persoon ook, van den tutor bedingen „rem pupilli salvam forequot;; zie 1. 1. 2. 3. 4. Dig. 46. 6. Ook hier nu gold hetzelfde principe, en de pupil, voor wien was bedongen, werd gerekend zelf de overeenkomst te hebben gesloten, uit welke hij bij het einde der tutela echter geene directa, maar eene utilis ex stipulatu actio verkreeg. Zie 1. 4 prine. Dig. 46. 6 citata.

■VII. Wij zijn thans tot een zevende geval genaderd.

Yan den zevenden dag der week heette het reeds in de tien geboden „ dan zult gij geen werk doenquot;; ook onze wetgever van 1815 waarborgde den werkman, na zes dagen van arbeid, één dag van rust; de zevende maand van het jaar is bij ons de vacantiemaand bij uitnemendheid, — in het kort er bestaat aanleiding genoeg om bij dit getal van zeven te gaan denken aan gemak , rust, bchagelijkbeid en kalmte.

Alles behalve een aangenaam en behagelijk gevoel maakt

J) „Tutor qui tutelam gerit, qimutum ad providentiam pupillarem, domini loco haberi debet.quot;

§ é Inst. III. 19. Zio ook 1. 39 Dig. 45. 1.; 1. 130 eodem.

133

zich echter thans van mij meester, nu ik gereed sta om hier sub. 7⁰ te handelen over de stipulatie h e r e d i, en de 1. unica Cod. IV. 11 te besproken, bij welke Justinianus den ouden rechtsregel ophief , die zeide: „abheredibus, vel contra h e r e d e s actio nes incipere nou pos sunt.quot; Inderdaad behoort het beding „ten behoeve van zijne erfgenamen■quot; en de quaestiën, die daarmee samenhangen, tot een der zwaarste en moeielijkste onderdeden van ons geheele onderwerp. In den derde toch worden hier, bij vervulling der voorwaarde, waaraan zijn recht is onderworpen (de dood van zijn erflater), de twee tegenstrijdige begrippen van stipulator en derde in één persoon vereenigd, terwijl hij, als voortzetter en drager van de vermogenspersoonlijkheid des stipulators, tevens is en blijft derde, met betrekking tot de door zijnen erflater gesloten overeenkomst.

Wanneer wij dus in de bronnen vermeld vinden dat den erfgenamen eene actie werd toegekend uit de overeenkomsten, te hunnen behoeve door deu erflater gemaakt, dau rijst dadelijk de vraag; wat hebben wij in die actie te zien? Het ge-erfde recht des stipulators, dat door hen in den hoedel van hunnen erflater wordt gevonden, en dat nu opvor-derbaar wordt, bij vervulling der voorwaarden waaraan het was onderworpen, — of een oorspronkelijk recht, dat zij niet van hunnen erflater afleiden, maar hun uit eigen hoofde toekomt en bij hen zijn oorsprong neemt?

Zoo dit laatste juist is, dan behoort de 1. unie. Cod. IV. 11. als eene echte uitzondering op de principieele ongeldigheid der pacta in favorem tertii ten aanzien des derden te worden beschouwd; maar, moot men het eerste aannemen, dau

¹) Dat die vraag uict ejilvcl eene dogmatiselic quaestie is, maar ook bijzonder groot praetiseh belaag heeft, blijkt bet duidelijkst, ais wij eeus deukeü aau de leveusverzekcriug gcnoincu teu belioeve vau erfgenamen. Moet hier suceessicrcelit over do verzokeringssom worden betaald? Moeten de sebnlden en legaten er uit worden voldaan ? Kunnen den gerechtigde exeejitioues ex persona testatoris worden tegengeworpen ? Die vragen, ze hangen allen af van deze ééne : behoort de verzekeringssom tot den boedel of niet; is de aetie, waarmee do erfgenamen de som kunnen opvorderen, een afgeleid of een eigen en oorspronkelijk reeht? Het is daarom niet onbelangrijk deze vraag voor het romeinsohe reeht eens nauwkeurig na te gaan.

134

is die plaats slechts aan te merken als eene uitzondering op het „nemo alteri stipulari potestquot; der 1. 38 § 17 Dig. 45. 1., in dien zin nl., dat dan in dat geval de promittens wel aan den stipulator wordt verbonden, en deze laatste uit de stipulatio heredi een recht verkrijgt, maar dan verder ten aanzien des derden toch de regel blijft gelden „ex alieno pacto alii nulla competit actio.quot;

In dezen laatsten zin vat ik de genoemde bepaling op ¹). Daar dit echter geschiedt in afwijking van de meeste andere schrijvers over dit onderwerp, dien ik mijne meening hier wel eenigszins nader te ontwikkelen. Laten wij hiertoe allereerst de geschiedenis der bepaling nagaan.

Het oude romeinsche recht, zoo lezen wij bij Gains Inst. III. 100 en Inst. III. tit. 19 § 13, hield eeue overeenkomst, waarbij men bedong „ post mortem meam centum mihi dare promittis ?quot;, voor ongeldig. Hetzelfde gold van de stipulatio ,, promittisne mihi centum dare cum moriarquot; of „ pridie quam moriar.quot; Hierin kwam later ²}, ten aanzien van het beding „cum moriai\'verandering; Inst. III. tit. 19 § 15.; Eragm.

1

) Niemand ver wondere er zich over dat ik dan toch in deze paragraaf aan de stipulatio heredi een plaatsje heb verleend, te midden der uitzonderingen op de ongeldigheid onzer contracten ten aanzien des derden. Ik heb dit gedaan 1°. omdat door de lex unica Cod. IV. 11. aan hem, ten wiens behoeve door een ander was bedongen, dan toch feitelijk eene actie wordt toegekend, en 2° omdat in deze paragraaf slechts een overzicht is gegeven van de gevallen, die, met moer of minder recht, als geldige bedingen t. b. v. d. zouden kunnen worden beschouwd, en ik mij verder liever bij het beoefenen der „ars nesciendiquot; wenschte te bepalen, dan eene besliste meening, uit te spreken in quaestien die, naar ik geloof, daarvoor niet vatbaar zijn. Daar nu de meeste schrijvers over ons onderwerp, Buchka, Windscheid, TJnger en Gareis, in de toegelaten stipulatio heredi zien een ten aanzien des derden geldig pactum in f. t., was de behandeling der 1. unica Cod. IV. 1]. hier als van zelve aangewezen.

2

) Na de door Studemund bezorgde uitgave van Gains\' handschrift, is m. i. de interpolatie, welke Huschke bij § 100 heeft voorgesteld, moeielijk meer aan te nemen. Uit Studemunds uitgave toch blijkt dat in het handschrift op deze plaats geen enkele regel of letter is uitgevallen en alles volkomen leesbaar is. Zoo men dus hier niet wil denken aan eene font, door den overschrijver zeiven begaan, moet men wel erkennen dat er tijdens Gains, ten opzichte van het „cum moriar verschil schijnt te hebben bestaan tusschen legaten en overeenkomsten.

135

vatic. § 98.; 1. 45 § 1 Dig. 45. 1.; 1. 20 Dig. 23. 4.; 1. 76 eodem.

Justinianus, die subtiliteiten moede, hief bij cene constitutie van het jaar 528 , opgenomen in de 1. 11 Cod. VIII. 38, de geheele verbodsbepaling op, zoodat voortaan elke dusdanige overeenkomst geldig was, hetzij men bedongen had „cum moriar \', „pridie ([nam moriarquot; of „post mortem mcam.quot; Hierop volgde, drie jaren later, de constitutie, welke thans de 1. unica Cod. IV. 11. uitmaakt, en waarbij nu de regel „nee ab heredibus, nee contra heredes actiones inoipere non possuntquot; van den grond at werd opgeheven. Sedert Justinianus, was het dus jure romano volkomen geoorloofd voor zijne erfgenamen, zoowel passive als active, eene overeenkomst te sluiten, en het beding ,, promit-tisne mihi post meam mortemquot;, of wat hetzelfde is, „heredibus meis centum darequot; had voortaan het beoogde rechtsgevolg.

Unger Windscheid ¹), Buclika²) en Schmidt³) volgen nu hierbij deze redeneering. Daar men in het algemeen niet voor een ander kon bedingen, zoo, zeggen zij, was ook de stipidatio heredi in het oude romeinsehe recht eene ongeldige overeenkomst. Uit het beding, door mij ten behoeve van een ander gedaan, kon deze derde geen recht verkrijgen, onverschillig of hij mijn vriend, mijn bloedverwant of mijn erfgenaam was. Aangezien nu de stipidatio post mortem meam slechts kon aangemerkt worden als een middel om de ongeldigheid te ontduiken van de overeenkomst, gesloten ten behoeve mijner erfgenamen, zoo was het niet meer dan consequent en natuurlijk dat ook dit beding zonder rechtsgevolgen bleef, en den pro-mittens niet verbond om de beloofde prestatie na den dood des stipulators uit te keeren.

Volgens deze schrijvers dus was de ongeldigheid der stipulatie post mortem slechts de consequentie van den regel „ ab herede actio incipere non potestquot;, en dit laatste wcêr het gevolg der ongeldigheid van de stipulatio alteri facta, ten aanzien des derden.

1

-) Pand. § 310, littera e en noot 8 ca 9.

2

) ]-)io Lchre voa der Stellvertrctnug § 8.

3

In zijne zoor volledige verhandeling: üeber die Keehtsregel „ obli-gationem ab herede ineipere non possoquot;, iu Aveliiv für die eivilistische Praxis, Band 52, Jaargang 1SÖ9, bladz. 331—357.

136

„Actio ab heredo incipere non potestquot; wilde dan volgens hen zeggen: „Der Erbe soli succediren, nicht orginirenquot; \'), de erfgenaam volgt slechts op in de rechten van zijnen erflater, een eigen oorspronkelijk recht kan door dezen voor den heres niet worden gevestigd.

Zoo dit de zin dier woorden is, dan volgt natuurlijk uit de opheffing van dien regel, bij de 1. unica Cod. IV. 11, dat het recht, hetwelk voortaan uit de geldige stipulatie heredi voor dezen laatste ontstond, een eigen, niet in den boedel gevonden, maar oorspronkelijk recht was, en wij dus in die overeenkomst een hire justinianeo ten aanzien des derden geldig pactum in favorem tertii hebben te zien.

Mijns inziens echter berust die meening op eene verkeerde voorstelling van het „ ab herede actio incipere non potest.quot; Dat de ongeldigheid der bedingen post mortem suam slechts het consequente gevolg was van dien regel, wie zal het ontkennen? Justinianus noemt hem in de 1. unica cit. „ prioris vitii materiamquot;, den eigenlijken oorsprong en wortel van het kwaad, en Gaius, na vermeld te hebben dat men niet post mortem kon bedingen, laat hierop, als rechtvaardiging en verduidelijking, volgen: „nam inelegans esse visum est, ex heredis persona incipere obligationem.quot;

Nu lette men echter wel op dat hetgeen wij daar in Gaius III. 100 lezen van de stipulatio post mortem eveneens gold van het legari post mortem heredis of legatarii. Zie Gaius II. 232.; Paulus H. S. VI § 5 en 6.; Ulpianus XXIV. § 16. Slechts voor het Meicommissum werd op deze verbodsbepaling eene uitzondering gemaakt; 1. 5 § 1 Dig. „de legatisquot; III. Dezelfde onderscheiding, die men later bij de overeenkomsten kreeg, had men ook hier bij de legaten. „Post mortem heredisquot; kon niet gelegateerd worden; het legaat „heres meus pridie quam mo-rietur dare dainnas estoquot; was eveneens ongeldig. Daarentegen was het legaat „cum morieturquot; weêr wel geldig. Zoo hebben wij eene uitspraak van Paulus, R. S. III 6 § 6, die zegt: „in „mortis tempus tam sua quam heredis eius legata confirmari „possunt, hoc modo: Lucio Titio cum mórietur, do lego aut „heres meus dare damnas estoquot;. Luidde echter het legaat:

■) Unger t. a. p. bladz. 41.

137

„Lucio Titio post eius mortemquot;, of „ pridie quam morietur do legoquot;, dan was deze beschikking ongeldig.

Deze omstaudiglieid doet ons nu echter duidelijk zien dat aan de ongeldigheid der rechtshandelingen, „post mortem com-positaequot; eene andere oorzaak ten grondslag moet liggen, dan het „nee stipulando quisquam alteri cavere potestquot;, zooals mijne tegenstanders beweren. Die regel toch slaat alleen op overeenkomsten, en- kan dus nooit ook de oorzaak wezen van de ongeldigheid der 1 e g a t a post mortem composita. De meening van Do nellus \') komt mij in dezen veel waarschijnlijker voor. Volgens hem steunde die ongeldigheid op de tegenstrijdigheid, die er lag in dc uitdrukking „ dare alicui post mortem suam.quot; Aan iemand, die dood is, kan men niets meer geven; voor zich iets te bedingen of te beloven na zijnen dood is onmogelijk, en even ongerijmd is het om zijnen erfgenamen de verplichting op te leggen om na hunnen dood aan den legataris iets te geven, of aan iemand na diens afsterven een legaat uit te keeren. Met deze opvatting komen dan ook volmaakt overeen de woerden, waarmee Justinianus zijne in I. unica Cod. IV. 11 genomen beslissing rechtvaardigt, „ne, propter n i-m i a m subtilitatcm v e r b o r u m, latitudo voluntatis contrahentium impediatur.quot; Ook de woorden van Gains III. 100. „nam i nolegans visum estquot; verschijnen nu in een veel helderder licht. Aan de stipulatio post mortem meara kon men geene rechtsgevolgen toekennen, want het zou „ine legansquot;, inconsequent, met het begrip van erfgenaam tegenstrijdig zijn dat een heres rechten tegen den pro-mittens zoude krijgen, die hun erflater bij ziju leven niet had kunnen doen gelden. Hij nu, die bedongen heeft dat iets na zijnen dood zal gegeven of gedaan worden, kan bij zijn leven die beloofde prestatie van den promittens niet vorderen, en de actie ontstaat dus eerst na zijnen dood; doch dan hebben de heredes aan do overeenkomst dus niets, want zij erven slechts hetgeen de erflater bij zijn leven heeft gehad, en de toen nog niet geboren actie kan door den dood des erflaters niet ontstaan bij de erfgenamen, opvolgers als zij slechts zijn in iemands verkregen rechten en verplichtingen.

^I) Comment, ad ]. 38 § 17 „ do verborum oblig.quot; on Comm. do Jure Civili, Liber XII, Ca]). 17 § 11, 12, 13 en 14.

138

Ziehier de voorstelling , waarvan het oude romeinsche recht m, i. uitging, en waaraan het vasthield, ook toen het de stipulatie „cum moriarquot; voor geldig erkende. Het oogenblik van sterven toch is het verbindingspunt van leven en dood, en kan zoowel tot liet een als tot het ander gerekend worden. Hij , bij wiens laatste seconde van bestaan , tevens de voorwaarde wordt vervuld, waarvan het ontstaan zijner actie tegen den pro-mittens afhing, draagt met en door zijnen dood het toch nog door hem verkregen recht aan zijne erfgenamen over.

Eerst Justinianus brak met dat oude rechtbeginsel, toen hij, in de 1. 11 Cod. YIII. 38 en de 1. unica Cod. IV. 11, de stipul. post mortem geheel met do stip. cum moriar gelijk stelde. En inderdaad, het werd meer dan tijd om die oude opvatting met wortel en tak uit te roeien. De bijvoeging „post mortem meam quot; of „pridie quam moriarquot; was toch niets dan eene tijdsbepaling, een termijn, eene voorwaarde aan het ontstaan der rechtsvordering verbonden.

Die geheele ongeldigheid der stipulatie post mortem con-cepta, welke eigenlijk in niets anders haren oorsprong had dan in een Hauw en kinderachtig zich hechten aan de oogenschijn-lijke tegenstrijdigheid der uitdrukking, was dus werkelijk eene schromelijke inconsequentie op het systeem, dat men overigens bij tijdsbepalingen en condities huldigde. Het recht des erflaters, waarvan de uitoefening werd opgeschort door eene tijdsbepaling, ging toch in alle andere gevallen wel over op de erfgenamen, al had de dood des erflaters ook plaats, vóórdat de termijn was verschenen. Evenzoo was het met de conditioneele rechten, waarvan de voorwaarden nog niet vervuld waren vóór den dood des erflaters. Ook hier dus „actio incepit ab heredequot;, en toch, niemand maakte eenig bezwaar om, bij het verstrijken van den termijn, of de vervulling der voorwaarde, den erfgenaam toe te laten tot het instellen der actie, die dus bij hem eerst was ontstaan. Ook van des erflaters verplichtingen, aan voorwaarden en tijdsbepalingen verbonden, die eerst na diens dood vervuld werden, gold hetzelfde. Wij hebben hieromtrent eene merkwaardige uitspraak van Gaius (of Pomponius) in de 1. 7 Dig. 43. 5; „Hereditarium aes alienum intelligitur etiam „ld, de quo cum defuncto agi non po tuit.quot;

Het schijnt dat men niet bijzonder gelet beeft op de conse-quentiën, waartoe die regel „nee ab herede, nee contra here-

139

demquot;, bij toepassing op andere rechtsliandeliiigen dan de sti-pulatio en het legatnm jiost mortem, noodzakelijkerwijze moest leiden. Zoo dit toch ware geschied, dan had men zeker i\'fleds lang vuur Justinianus dien regel afgeschaft. Ook de keizer sihijnt op deze omstandigheid te doelen, als hij in de lex unica Cod. cit., bij wijze van verontschuldiging voor die ouders juristen, vermeldt dat de „veteresquot; dien regel slechts hadden gesteld „ contemplatione stipulationum, caeterarumque causarum post mortem conceptarum.quot;

Volgens de hier voorgedragen meening dus, waarbij ik mij voor het grootste gedeelte aan het gevoelen van von Scheurl ¹) heb aangesloten, kan de 1. unica Cod. IV. 11. volstrekt niet worden aangemerkt als eeno uitzondering ten aanzien des derden op de ongeldigheid der pacta in favorem tertii.

Dat men voor zijnen erfgenaam, evenmin als voor eiken anderen derde, een eigen recht kou vestigen, door te diens behoeve eene overeenkomst aan te gaan — deze waarheid werd niet uitgedrukt door den regel „ ah herede actio incipere non potestquot;, en behoefde bovendien volstrekt niet ten aanzien der erfgenamen uitdrukkelijk te worden vermeld. Uit de opheffing van dien regel volgt dus niet de geldigheid der stipulatio heredi. Trouwens, in de 1. unica Cod. IV. 11. is slechts sprake van de pacta et legata post mortem coneepta, en van de stipulatio heredi wordt met geen enkel woord gewag gemaakt. ATel volgt uit die bepaling dat ook de stipulatio „ promittisne mihi heredibus meis centum dare?quot; voortaan rechtsgevolgen had, maar alleen dan, wanneer die bijvoeging „heredibus meisquot; was op te vatten als eene andere uitdrukking voor „post mortem racamquot;, als de aanwijzing dus eener tijdsbepaling.

Ook bij eene zoodanige uitlegging heeft echter de bepaling der 1. 13 Cod. VTII. 38 en 1. unica citata nog volstrekt niet alle waarde voor ons onderwerp verloren. quot;Wanneer ik toch was overeengekomen dat na mijnen dood, of wat hetzelfde is, aan mijne erfgenamen iets zou worden gegeven of gedaan, dan was dat beding geldig, en door mijne erfgenamen werd in den boedel een recht gevonden, dat ik uit die overeenkomst had verkregen, maar dat nu eerst na mijnen dood opvorder-baar was geworden. Men had mogen verwachten dat de Eo-

1

Neergelegd in zijne „Beitriige zur Bearb, des Röm. llechtsquot; T. N®. 3,

140

meinen dus hadtien geredeneerd; „inventae sunt stipulationes ut quisque sibi acquirat quod sua interestquot;; daar ik nu persoonlijk niet hot minste geldelijk belang beb bij het feit, dat er na mijnen dood aan mijne erfgenamen iets zal worden gegeven of gedaan, zoo moet die stipulatie ook ongeldig, inu-tilis zijn. Toch kwamen dc Eomeincn tot eene tegenovergestelde conclusie. Quaeritur, hoe is dit te verklaren? Hot antwoord op die vraag vinden wij bij Do nellus. Even als tusschen vader en zoon , tutor en pupil, zoo bestond er ook bij de Romeinen eene juridische identiteit tusschen den erfla-ter en zijne erfgenamen ¹). Het belang van den een werd dus ook beschouwd als het belang van den ander. Indien de erflater had bedongen dat na zijnen dood, dus aan zijne erfgenamen, iets zou worden gegeven of gedaan, dan was dit hetzelfde als of hij voor zich de prestatie had bedongen; in den erfgenaam leefde immers zijne vermogenspersoonlijkheid voort.

Dat werkelijk de Romeinen, reeds nog vóór den tijd der klassieke juristen, van dezelfde voorstelling uitgingen, blijkt duidelijk uit het middel, waarmee men aan het bezwaar trachtte te gemoet te komen, dat anders uit de ongeldigheid der stipu-latio post mortem moest voortvloeien. Zie Gaius UI. 111 en 117 ²), 215 en 310. Wilde ik zeker zijn dat aan mijne erfgenamen de prestatie zou worden verricht, die ik voor hen had bedongen, dan droeg ik aan een ander (adstipulator) op om voor zich te stipuleeren \'t geen ik zelf had bedongen dat na mijnen dood of aan mijne erfgenamen zou worden gegeven of gedaan. Die opdracht aan den adstipulator hield tevens den last in om hetgeen hij op die wijze na mijnen dood zou verkrijgen aan mijnen erfgenamen uit te keeren. Hier had men dus werkelijk eene overeenkomst, die alleen ten doel had den promittens aaii den mandans te verbinden tot het geven van eenige zaak aan derden, in casu de erfgenamen

1

) Pracfatio Novelluo 48. „Cum utiquo uostris vidotur legibus uuam quodanimodo esse persouam heredis ct cius, qui iu cum trausmittit

hercdilatem,......quot;

2

^!) Gaius III. 117. „ Adstipnlatorem vero tune solum adhibemus, cum ita stipulamur, ut aliquid post mortem uostram detur; stipulaudo uihil agimus, adliibetur adstipulator, ut is post mortem uostram agat qui si quid fuerit consocutus, de restituendo co maudati judieio heredi nostro tcuetur.quot;

141

van den stipulator. Dit mandaat nu was geldig; de erflater kreeg hieruit een recht „ ut detur hercdibus suisquot;, en de actio mandati droeg hij bij zijnen dood aan zijne erfgenamen over. Hoewel dus de stipulator, op het oogenblik der overeenkomst, eigenlijk geen op geld waardeerbaar belang had bij hetgeen hij van den promittens bedong, kreeg hij toch uit die stipulatie een recht, omdat het belang, dat hij er bij had, met dat zijner erfgenamen werd geidentifieerd. Ditzelfde beginsel vinden wij nog op meer plaatsen gehuldigd; zie 1. 13 Dig. 17. 1. „Idem est (videlicet; heres mens mandati agere potest) et si „mandavi tibi, ut post mortem meam heredibus ineis cmeros „ fundum.quot;

De slotsom, waartoe ik na dit alles kom, is dus deze. Dat men jure justinianeo kon bedingen „ post mortem suamquot; of „heredibus suisquot; is gecne uitzondering op de ongeldigheid onzer contracten, ten aanzien des derden, maar alleen eene uitzondering op den regel van 1. 38 § 17. Dig. 45. 1, die voor de geldigheid eener overeenkomst vorderde geldelijk belang van den stipulator bij hetgeen, waartoe hij anderen aan zich verbond. Tot deze uitzondering had men ook op eene andere wijze kunnen komen. Men had toch dus kunnen redeneeren; de stipulatie om iets te doen, waarbij ik geen belang heb, is daarom ongeldig, omdat ik, bij weigering van de zijde des promittens, geen middel heb om hem tot de nakoming zijner verbintenis te dwingen. Daar waar nu echter de uitvoering der verbintenis is opgeschort tot na mijnen dood, ontstaat de actie eerst voor mijne erfgenamen, en tegen deze zal de exceptio „tua non interestquot; niet kunnen worden opgeworpen, want dat de lieredes belang hebben bij het doen of geven aan de erfgenamen van hunnen erflater zal wel door geen promittens kunnen worden betwijfeld. Het executiebezwaar is dan in dat geval opgeheven, en waar de belemmering werd weggenomen, daar blijft dus de overeenkomst haar volle kracht en rechtsgevolg behouden.

Toch zijn dc Bomeinen niet tot deze consequentie gekomen, zooals duidelijk blijkt uit de 1. 17 § 4. Dig. „ dc pactisquot;

¹) „Si paetus sim, no a me, ucvo a Titio petatur, non procicril Titio. etiamsi heres extiterit, quia ox postfaeto id ecu fir ma ri nou potest. Hoc Juliaans scribit in patre, cpd paetus erat, ue a se ucve a filia poteretur, cum filia patri heres extitisset.quot; (Paulus).

143

Men moest het pactum direct ten behoeve zijner erfgenamen sluiten, en clan kon, wegens die bovenvermelde juridische identiteit, de stipulator wel gerekend worden voor zich zeiven te hebben bedongen; deed men dit niet, dan kan later de derde, erfgenaam geworden, zich niet hierop beroepen, dat hij voortzetter was van de verinogonspersoonlijkhcid des erflaters, dat hij wel degelijk belang had bij hetgeen zijn erflater indertijd had bedongen, en dat dus nu mogelijk werd, wat tijdens het leven van den stipulator niet kon geschieden, nl. het met goed gevolg instellen der actie tegen den promittens. Eene dergelijke redencering wezen de Romeinen van de hand met de opmerking „ quod ab initio non valet etc.quot;

Vellicht is iemand geneigd mij te wijzen op de 1. 33. „ de pactisquot; Dig. 2. 14 \') en 1. 10 Dig. 23. 4, als bevattende uitspraken van Celsus en Pomponius in een zin, tegenovergesteld aan de beslissing van Paulus in de 1. 17 § 4 cit. Die plaatsen zijn echter volstrekt niet met elkaar in strijd, want zij handelen over geheel verschillende gevallen. In 1. 17 § 4 Dig. „de pactisquot; toch is het de bedoeling van den stipulator om ïitius te bevrijden van eene schuld, die op dezen reeds uit eigen hoofde rustte; in de 1. 33 en 1. lü-cit., wil de stipulator zijnen zoon daarentegen ontheffen van de verplichting, waartoe deze anders bij den dood zijns vaders als erfgenaam zou verbonden zijn; in de laatste leges wordt gehandeld over een beding voor zijn erfgenaam, in de 1. 17 § 4 daarentegen over eene overeenkomst ten behoeve van eenen derde, die eerst later uit de testamentaire beschikking des stipulators erfgenaam blijkt te zijn.

Pothier ¹) blijft toch strijd zien tusschen deze leges, op grond van die uitspraak van Julianus, welke Paulus achter zijne beslissing laat volgen. Om het verband echter met hetgeen voorafgaat, mag en moet men zelfs wel aannemen dat de schuld, waarvan de vader, in het geval van .lulianus\' uitspraak, zijne dochter wilde ontheven zien, eene reeds bestaande eigen verbintenis was.

De leges 33 en 10 cit. bieden mij eene geschikte gelegenheid aan om, van de overeenkomsten post mortem en pro

1

\') Traité dos Obligations nquot;. 02

143

herede, te tomen tot de stipulatie, waarbij men „sibi et heredibus suisquot; of alleen ,, uni ex heredibus suisquot; bedingt.

,,Promittisne mihi meisque heredibus?quot; In de meeste gevallen was die bijvoeging „et heredi raeoquot; eene overtolligheid, sedert .Tustinianus, bij eene constitutie van het jaar 530, opgenomen in de 1. 13 Cod. VIII. 38, als regel had gesteld dat ook de rechten en verplichtingen om iets te doen op en tegen de erfgenamen zouden overgaan, bepalende: ,, omnem „ stipulation em, sive in dando , sive in faciendo, sive mixta „ex dando et faciendo inveniatu;-, et ad heredes et contra here-„des transmitti, sive specialis heredum fiat mentio, „sive non.quot; Het recht, dat voor den erfgenaam ontstond uit eene dergelijke stipulatie, waarin „ specialis heredum facta erat mentio quot;, is dus volstrekt niet aan te merken als uit een pactum in favorem tertii gesproten, daar de erfgenaam hier niet als derde een recht krijgt, maar eenvoudig opvolgt in de bevoegdheid zijns erflaters.

Toch meenen quot;Windscheid en Unger dat, zoo dit slechts de bedoeling van partijen was geweest, men jure justinianeo ook door de stipulatie „sibi et heredibusquot; den erfgenamen een eigen recht tegen den promittens kon verschaffen , en dns in zoo verre een geldig beding t. b. v. d. kon sluiten. Zij gronden hunne meening op de §§ 10—12 van 1. 38 Dig. 45. 1 Hunne redeneering is daarbij deze. Het vruchtgebruik is eene persoonlijke dienstbaarheid, die te niet gaat met den dood des gerechtigden. Desniettemin wordt hier uit het beding „sibi heredique suo uti frui licerequot; den erfgenaam een recht toegekend. Daar het vruchtgebruik des stipulators door diens dood is te niet gegaan, moet dit dus wel een nieuw vruchtgebruik zijn, en als een eigen, oorspronkelijk, niet in den boedel gevonden recht worden aangemerkt.

Ik zie de noodzakelijkheid van deze conclusie echter niet iu. Genoemde schrijvers doen het voorkomen, alsof het recht hier

\') § 10. „ Si quis ita stipnlatus fucrit u/i frui sibi licere, ad lieredem ista stipulatie nou pertiuet. § 11. Sed clsi nou addiderit siM, nou puto stipulatiouem do usufructu ad horedem trausire, coriuc iure utimur. § 12. Scd si quis uti frui licere sibi heredique suo stipulatus sit, videamus , an heres cx stipulatu agere possit? Et patera posse ......quot;

144

den lieres toegekend, de actio confessoria ware. Daarvan blijkt echter in § 12 niets. Integendeel, de vraag is: „ an heres e x stipulatu agere possit ?quot;, en daarop antwoordt TJIpianus: „et putem agere posse.quot; Den heres wordt hier dus slechts eene actio ex stipulatu gegeven, d. w. z. een persoonlijk recht, alleen tegen hem, met wien de erflater indertijd was overeengekomen „ut sibi et her edibus suis uti frui liceretquot;, niet het zakelijk recht van vruchtgebruik, dat bij het overlijden van den rechthebbende had opgehouden te bestaan en niet meer kon herleven. Nu kan men in die actio ex stipulatu wel een eigen recht des erfgenaams zien, maar men kan het ook laten. Moest ik beslissen, dan hield ik mij aan het laatste, omdat ik voor het eerste gecne dringende noodzakelijkheid zie. Eeeds uit Gains lecren wij dat de erfgenamen tegen den adstipulator konden instellen de actio mandati huns erflaters „ut heredibus suis restitueretur.quot; quot;Waarom zou het nu zoo onwaarschijnlijk wezen, dat ook de hier den erfgenamen toegekende actio ex stipulatu was de door hen geerfde actio cx stipulatu van den erflater „ ut heredibus suis uti frui liceretquot;?

Ik ben tot het laatste punt gekomen, de stipulatio „Uni ex heredibus meis.quot;

Kan men bij het sluiïeu eener overeenkomst hare eventueele gevolgen ten aanzien zijner erfgenamen slechts tot een of enkelen van hen beperken?

Voor zooverre het romeinsche recht die vraag behandelde, vinden wij, in 1. 56 § 1 en 1. 137 § 8 Dig. 45. 1. en in de 1. 33 Dig. „de pactisquot;, een antwoord, dat ontkennend luidt ten aanzien der overeenkomsten, die de strekking hebben om iemand te verbinden tot iets te geven, en dat bevestigend is ten aanzien van die overeenkomsten, welke eene verbintenis om iets quot;te doen ten gevolge hebben

¹) 1. 137 § 8. „Prncterca sciendum est, quod tlari stipulemur non possc nos uni ex heredibus aequiri, sed neeesso esse omnibus acqairi. At cum quid fieri stipulemur, etiam uuius persouam reete eompreliendi.quot; (Veuuleius).

1. 5G § 1. „Te et Titium lieredcm tuum decern daturum spou-des ? ïitii pefsoua supervacua eomprebcusa est. Sive euim solus heres extiterit, iu solidum teucbitur, sive pro parte, eodeni mode , quo ceteri

145

Al de tegenstrijdige meeningen, die omtrent deze wetten zijn ontwikkeld, concentreeren en groepeeren zich nu weêr om deze gewichtige vraag: is het recht, dat aan dien écnen erfgenaam toekomt uit de overeenkomst , waarbij zijn erflater had bedongen „uni ex heredibus suis aliquid fieriquot;, aan te merken als een afgeleid, of als een eigen recht? De vraag is moeielijk. Beschouwt men de aan dien enkelen erfgenaam toegekende bevoegdheid om, tegenover den schuldenaar zijns erflaters, met eene vordering voor het geheel op te komen als een niet in den boedel gevonden oorspronkelijk recht, dan is en blijft het onverklaarbaar, waarom er door Venuleius in die aangehaalde 1. 137 § 8 juist onderscheid wordt gemaakt tusschen geven en doen. Waarom toch zou ik aan een mijner erfgenamen wel een eigen recht kunnen verschaffen „ut ei aliquid flatquot;, en niet „ut ei aliquid detur?quot; Daarvoor zou dan niet de minste reden als verklaring zijn op te geven.

Door die onderscheiding wordt men er wel toe genoopt om hier aan een van den erflater afgeleid recht te gaan denken. In dat geval toch geeft het verschil in rechtsgevolgen, dat de jurist hier tusschen geven en doen constateert, ons twee verklaringen aan de hand, van welke de eene wel als onvoldoende moet worden ter zijde gelegd, maar waarvan de andere mij dan toch, bij gebrek aan eene betere explicatie, vrij aannemelijk voorkomt.

Bij beide opvattingen moet men echter wel bedenken dat de jurist hier met zijne uitspraak alleen op het oog kan hebben de verhouding, die er door een dergelijk beding ontstaat tusschen den eenen erfgenaam en den contractant des overledenen. Op de betrekking tusschen de erfgenamen onderling zou die overeenkomst toch niet den minsten invloed kunnen hebben, want wilde de erflater door haar aan zijne erfgenamen, bij wijze van legaat, de verplichting opleggen om dien eenen erfgenaam het genot der geheele schuldvordering te laten behouden, dan zou dit eene uiterste wilsbeschikking omtrent de verdeeling der nalatenschap zijn, die dan ook in den daartoe vereischten vorm moet worden gemaakt, maar die niet geldig is, wanneer men haar opneemt

coheredes eius, obligabitur. Et quamvis eouvenisse videatur, ne ab alio hcrede quam a Titio peterotur, tarnen inutile pactum coaventum coheredibus eius erit.quot; (Julianus).

10

140

onder de bepalingen eener overeenkomst met zijnen debiteur aangegaan \'). Ik kom nu tot de verklaringen zelve.

De eene ¹) wijft op de omstandigheid dat, in tegenstelling met de obligatio ad d a n d u m aliquid, de obligatio ad f a-ciendum, vóór de constitutie van Justinianns, in de 1. 13 Cod. 38. opgenomen, noch op, noch tegen de erfgenamen overging, zoo men het niet uitdrukkelijk had bepaald. Was men omtrent den overgang der obligatio ad faciendum op de erfgenamen niet overeengekomen, dan kreeg geen enkele der erfgenamen het recht en werden allen uitgesloten. Wie nu, zoo zegt men, het meerdere kon en door zijn zwijgen het recht op geen der erfgenamen kon doen overgaan, kon ook het mindere, en door zijn spreken slechts enkelen van de erfopvolging in eene obligatio ad faciendum uitsluiten.

Met deze opvatting wordt het echter onverklaarbaar, hoe na de 1. 13 Cod. VIII. 38. die uitspraak van Venuleius nog door de compilatoren is kunnen worden opgenomen, terwijl die beslissing slechts hare rechtvaardiging vond in een verouderd, bij de 1. 13 Cod, cit. afgeschaft beginsel. Vangerow ²) komt dan ook zeer consequent tot het resultaat dat het ge-heele onderscheid, waarvan de 1. 137 § 8 spreekt, sedert de 1. 13 Cod. VUL 38. is vervallen, en men de uitspraak van quot;Venuleius voor het JustiniaueiscLe recht veilig kan schrappen. Bovendien krijgt men geene voldoende oplossing van de vraag, waarom die redeneering bij de obligatio, quae constat in dando, dan eigenlijk ook niet tot dezelfde conclusie moest leiden. Men zal toch wel niet willen beweren dat het onmogelijk was om ook de gevolgen der stipulatio „sibi aliquid d a r i quot;, bij uitdrukkelijke bepaling tot zichzelven te beperken. En waarom zou dan hij, die het meerdere kon en alle heredes uitsluiten, ook hier niet het mindere kunnen, en slechts op één zijner erfgenamen zijn recht doen overgaan?

Tegen de tweede verklaring kunnen niet zulke gewichtige bedenkingen worden aangevoerd. Zij grondt zich op de omstandigheid , dat de obligationes ad aliquid faciendum in den regel ondeelbaar, die quae in dando constabant in den regel deelbaar waren; 1. 72. Dig. 45. 1.

1

) Die van Buehka, von Sckourl en Vangerow.

2

⁸) Tand. m. § COS.

147

Het gevolg hiervan was dat van de deelbare obligatie gold hetgeen de 1. 6. Cod. III. 36 zegt: „ea, quae in nominibus „sunt, non recipiunt divisionem, cum ipso lure in portiones „hereditaria? ex lege duodecim tabularum divisa sint.quot;

De overgang op de erfgenamen had bier dus plaats volgens vaste bepalingen van het erfrecht, „quae publioi iuris erant et privato-rum pactis non poterant mutari.quot; Het was dus bij eene deelbare obligatie onmogelijk om een mijner erfgenamen tegenover mijn medecontractant voor meer of minder dan zijn erfdeel verbonden of gerechtigd te doen zijn. Het eenige wat het ro-meiri\'-che recht toeliet was dat men, bij overeenkomst met zijn schuldeischer, een of meer zijner erfgenamen bevrijdde van de aansprakelijkheid voor dat deel der schuld als waarvoor zij waren ingesteld. Men sloot dan een pactum „ne post mortem suam ab uno ex heredibus suis (vid. Titio) peteretur.quot; Dit streed niet met den regel: „obligationes ipso lure inter heredes dividunturquot;, maar alle erfgenamen kregen het hun door den testator achtergelaten recht „ne a ïitio petaturquot;, dat natuurlijk echter alleen aan Titius eene exceptie tegen den schuldeischer gaf.

Van een dergelijk pactum hebben wij een voorbeeld in de 1. 33 Dig. 2. 14 \'), alwaar eene beslissing van Celsus voorkomt, die, door Pomponius herhaald, nog eens in de 1. 10 Dig. 23. 4 te vinden is. Een vader had beloofd eene dos te geven, maar hij bedingt er bij „ne a se neve a filio suo dos petatur.quot; Bij zijnen dood laat hij behalve zijnen zoon nog een erfgenaam achter. Quaeritur, kan die medeërfgenaam ook de exceptio pacti opwerpen? Neen, zegt Celsus, alleen de zoon. De coheres blijft dus aansprakelijk voor zijn deel; van de andere helft is de zoon bevrijd.

Men heeft in die beslissing strijd meenen te zien met de 1. 56 § 1 Dig. 45. 1.; m. i. echter ten onrechte. In de 1. 56 § 1 toch wilde de erflater dat een zijner erfgenamen, met name Titius , als erfgenaam aansprakelijk zou zijn voor de

\') „ Avas upptis tiomiue, quam ex filio habebat, dotem promisit, et paetus est ne a se, neve a filio suo dos peteretur. Si a eoUerede lilii dos petatur, ipse quidem couventionis exceptiono tuendus nou erit, filius vero exocptioiio couvoiUiouis recto utotur; quippe horedi cousuii coucessum est, ucc quiequam obstat, uui tautmn ex heredibus provi-dere, si bores faetus sit, eaetoris autem uou consuli.quot; (Celsus).

10*

14S

geheele deelbare schuld, ontstaan uit de stipulatio „spondesne mihi decern darequot;, en daar beslist Julianus zeer terecht „Titius pro parte, eodem modo quo ceteri coheredes eins, obligabitur.quot;

Hier in de 1. 33 cit. daarentegen geldt liet de vraag, of de erflater een zijner erfgenamen niet kan bevrijden van de aansprakelijkheid voor dat deel, waarvoor hij dezen ook als erfgenaam had ingesteld. Daartoe, het blijkt uit de beslissing van Celsus, was de erflater wel bevoegd, en sedert do geldigverklaring van de stipulatio post mortem lag hieraan ook inderdaad geen enkel bezwaar in den weg.

In de hier belmndclde 1. 33 Dig. „de pactisquot; was nu sprake van eene deelbare verbintenis, maar van een deelbaar recht geldt natuurlijk geheel hetzelfde. Door te beloven dat na mijn dood mijn deelbaar recht slechts door eénen mijner erfgenamen zal worden gevorderd, draag ik op hem niet mijne geheele vordering over, in strijd met de bepalingen van het erfrecht, maar, terwijl ik aan al mijne erfgenamen verder de verbintenis nalaat „ at post meam mortem tantum unus ex heredibus meis petatquot;, waarborg ik aan dien enkelen heres het genot van slechts dat deel van mijn recht, dat hem voor zijn hoofd zal toekomen.

Geheel anders wordt het echter, wanneer wij te doen hebben met eene o ndcelb ar e ohligatio, qnae in faciendo constat. Ieder mijner erfgenamen is dan tegenover de partij, met wien ik tijdens mijn leven was overeengekomen, voor het geheel gerechtigd en verbonden. Het gevolg hiervan is dat ik, zonder inbreuk to maken op het „ nomina inter heredes ipso iure dividunturquot;, hier mijnen schuldenaar voor de geheele voldoening zijner verbintenis bij uitsluiting aan één mijner erfgenamen kan verbinden. Hiertoe heb ik slechts met mijnen debiteur eene overeenkomst aan te gaan, waaruit ik voor mijne erfgenamen de verbintenis achterlaat „ut tantum unus ex heredibus meis petat.quot; Daar het recht om de prestatie van mijnen schuldenaar te vorderen niet dadelijk verdeeld op de erfgenamen overgaat, kan hier dus plaats hebben wat wij hebben gezien dat bij de deelbare obligatie, quae in dando constabat, niet doenlijk was, nl. dat de erflater voor een zijner erfgenamen bij uitsluiting de mogelijkheid kan scheppen dat deze voor het geheel, en toch als erfgenaam, jegens

149

d e u medecontractant zijns erflaters gerechtigd of verbonden is.

Wellicht maakt iemand de opmerking dat deze laatste explicatie het doet voorkomen, alsof de oblig. ad faciendum ook reeds ten tijde van Venuleius (een tijdgenoot van Papinianus) op en tegen de erfgenamen overging, iets wat echter eerst 300 jaar later, bij dc 1. 13 Ood. VIII. 38, werd vastgesteld. Men vergeet dan echter dat die constitutie van Justinianus spreekt van de „veteris juris al t e r c a t i o n e squot;, die zij omtrent dit punt wil opbellen, zoodat het volstrekt niet onwaarschijnlijk is dat Venuleius een van die juristen was, welke reeds aannamen dat de obligatio ad faciendum althans o p de erfgenamen overging.

Een veel gewichtiger bezwaar tegen mijne voorstelling is hierin gelegen, dat dc geldigheid der stipulatio post mortem tijdens Venuleius nog niet was erkend, en mijne verklaring dus wel voldoende is voor de in de Justinianeische wetgeving opgenomen 1. 137 § 8 Dig. 45. 1., maar niet kan opgaan voor de beslissing van Venuleius in Liber I zijner „Stipulationesquot; gedaan.

De gegrondheid van die bedenking kan ik inderdaad niet geheel ontkennen. Ik doe echter een beroep op de andere uitspraken , die in de Pandecten ook voorkomen als uitzonderingen op de principieele ongeldigheid der stip. j\'o^t mortem, 1. 7 Dig. 43. 5.; 1. li § 17 Dig. 17. 1.; 1. 13 eodem; 1. 12 Dig. 45. 1.; 1. 33 Dig. -Z. 14.

Waarom nu hier ook niet zulk eene uitzondering aangenomen? Stapt men over dit bezwaar heen, dan is del. 137 §8 verklaard. Blijft men er voor staan, dan kan men niet anders doen dan een groot vraagteeken achter dit fragment plaatsen.

Het besluit, waartoe ik voor de stipulatio uni ex heredibus meis kom, is dus dat ik van het in 1. 137 § 8 opgegeven verschil tusschen de obligationes dandi et faciendi slechts eene verklaring kan geven, wanneer men het door Venuleius aan dien enkelen erfgenaam toegekende recht „ ut ei liatquot; opvat als het afgeleide recht des testators. Ook in de 1. 137 § 8 cit. hebben wij dus geen voorbeeld te zien van een, ten aanzien des derden, jure romano geldig pactum in favorem tertii.

Vin. Tien achtste en laatste geval, waarin sommigen een

150

geldig beding ten behoeve van derden hebben meenen te zien, biedt ons de 1. 6 § 2 Dig. 3. 5 aan, alwaar wij de volgende uitspraak van Julianus vinden: „ Si qnis pecuniam vei aliam „ quandam rem ad me perferendam acceperit, quia meum „negotium gessit, negotiorum gestorum mihi actio adversus „eum competit.quot; quot;Windscbeid \') trekt hieruit do gevolgtrekking, dat iure romano de overeenkomst ten behoeve eens derden geldig was, waarbij A. van B. bedong dat deze eene hem overgegeven zaak aan D. zou overhandigen. In noot 7quot; voegt hij nog hierbij, dat een dergelijk beding reeds door de klassieke romeinsche juristen als geldig was erkend, „ unter Ver-werthung des Gesichtspunkts der negotiorum gestio.quot; Hij vat dus de bovengenoemde plaats in dien zin op, alsof Julianus met de woorden „quia negotium meum gessitquot; had willen aeggen dat, door het aannemen van den last om aan een derde iets té overhandigen, hij, die dezen last aanneemt, de negotiorum gestor des derden wordt, en daardoor negotiorum gestorum actione directa aan den derde is verbonden om hem de zaak te overhandigen.

Een ieder zal, bij eenig nadenken, het gewicht eener dergelijke opvatting gevoelen. Is toch hij, die de opdracht van A. aanneemt om aan D. iets te geven, als negotiorum gestor van dezen laatste aan te merken, dan is er geene reden om de beginselen der neg. gestio nu alleen daar toe te passen, waar eene bepaalde zaak ter overbrenging aan 1). door den stipulator aan den promittens wordt overhandigd, maar zal men letterlijk, bij elk beding ten behoeve van derden, den promittens aan den derde als diens negotiorum gestor verbonden kunnen verklaren. De oplossing van het probleem, waar men tot nog toe vruchteloos naar had gezocht, zou dan zijn gevonden, en ter verklaring van het, door de behoefte van het moderne verkeer gevorderde recht des derden, zou men dan niet zijn toevlucht moeten nemen tot een germaansch of modern rechtsbeginsel, maar slechts het voorbeeld der klassieke romeinsche juristen behoeven te volgen, door in den promittens den neg. gestor des derden te zien. Afgescheiden van de afzonderlijke explicatie der 1. 6 § 2, rijst naar aanleiding van deze wet nu de vraag; is dit inderdaad mogelijk, voldoet de pro-

\') Pand. II § 31 fi, littora d.

151

mittens bij het beding t. b. v. d. werkelijk aan alle vereiseh-ten, die men aan hem als negotiorum gestor des derden dan zou mogen stellen?

Wij komen hier op het terrein der neg. gestio, en staan voor een bijzonder gewichtig en belangrijk vraagstuk, dat slechts zelden, en dan nog wel ter loops door de schrijvers is behandeld geworden. De allesbehecrschende vraag is hier of hij, die op last van een ander de belangen eens derden behartigt en diens zaken waarneemt, als negotiorum gestor vai, dien derde mag worden aangemerkt, terwijl hij ten opzichte van hem, die den last gaf, tevens is en blijft lasthebber en met de mandati contraria zijnen lastgever om vergoeding der gemaakte onkosten kan aanspreken.

Zooals bekend is, sluiten mandatum en ncgot. gestio elkander uit; hij, die op last van A. diens zaken waarneemt, is geen neg. gestor, maar procurator. Van de acties, die door en tegen den neg. gestor kunnen worden ingesteld, heet het dan ook in de Instituten III. 27 § 1. : „ quas ex nullo contractu proprie „nasci, manifestum est; quippe ita nascuntur istae actiones, si „sine man dat o quisque alienis negotiis gerendis se obtulerit.quot; Dit alles kan ons hier echter niet helpen, daar het in onze quaestie niet geldt het mandaat van den neg. dominus, maar het mandaat van een ander.

Ter beslissing van die vraag doet een beroep op het oorspronkelijk begrip en het wezen der neg. gestio betere diensten . In hem nu, die uit eigen beweging de belangen van iemand behartigde, welke door afwezigheid, of om cenige andere reden, belet werd zelf zijne zaken waar te nemen, vertoont zich het echte oorspronkelijke beeld van den neg. gestor. Liefderijke, vrijwillige verzorging van eens anders belangen lag in liet wezen der neg. gestio. Van hier dan ook, dat het den praetor, toen hij in zijn edict de neg. gestio tot eene verbintenisscheppende omstandigheid verhief, in de eerste plaats te doen was om de actio neg. gcst. contraria aan den gestor toe te kennen. Daaraan toch was de meeste behoefte. De neg. gestor, die in het belang van den dominus voorschotten moest doen, had anders, daar hij geheel uit eigen beweging handelde , niet de minste zekerheid dat de gemaakte onkosten hem door iemand zouden worden vergoed, en door die onzekerheid werd bijna ieder afgeschrikt om als vrijwillige

152

waarnemer van eens anders zaken op te treden. Het gemis eener actio neg. gest. eontraria werkte dus nadeelig terug op de domini negotiorum zelve, en om dit te voorkomen stelde de praetor toen in zijn edict vast; „si quis negotia alterius „gesserit, judicium eo nomine dabo.quot; „ Iloc edictumquot;, zegt Ulpianus in 1. 1 Dig. 3. 5., „necessari um est, quoniam „ magna utilitas absentium versatur , ne indefensi rerum posses-„sionem aut venditionem patiantur, vel iniuria rem suam „ amittant.quot;

De hoofdstrekking van het edict was dus voorziening in eene leemte, door toekenning der neg. eontraria aan hein, die, doordat hij geheel uit eigen beweging had gehandeld, anders zijne gemaakte onkosten van niemand zou kunnen terugvorderen. Hij, die op last van den dmninus negotiorum zeiven had gehandeld, werd genoegzaam door de mandati eontraria geholpen , en evenzoo vond ook hij, die op last van een ander de zaken eens derden had waargenomen, in de mandati eontraria tegen zijnen lastgever eenen voldoenden waarborg voor de onkosten, die hij ging maken. Yoor hem dus was het edict niet gegeven, hij viel niet onder bet begrip neg. gestor, dat toen door den praetor werd gecreëerd, en met het oog op hem zouden Ulpianus en de samenstellers der Instituten niet hebben kunnen verklaren : ,, Hoe edictum necessarium est, „ idque utilitatis causa receptum, ne absentium defererentur „negotia, quae sane nemo curaturus esset, si de eo, quod quis „impendisset, nullam habiturus esset actionem.quot;

Wij hebben dan ook twee Paudectenplaatsen, waarin het door Papinianus en Paulus zoo duidelijk mogelijk wordt uitgesproken dat hij, die op last van A. de zaken van i). waarneemt, niet valt onder het begrip van neg. gestor. „ Quod si quisquot;, zegt Papinianus in de 1. 53 mandati Dig. 17. 1., „pro invito „vel ignorante alterutrius mandatum secutus fldejussit, eum „solum convenire potest qui mandavit, non etiaiu „reum prom it tend i.quot; Nog sterker is de uitspraak van Paulus in de 1. 23 § 10 Dig. 17. 1. ¹). Hier wordt de actio

quot;) „ Si curator bouorum venditionem quidera fceerit, pecuniam credi-toribua uou solverit, Trcbatius, Osüius , Labco respondcrunt, bis , qui praesentcs fueruut, eompetere adversus eum mandati actionem, bis autem qui absentes fuerimt, negotiorum gostorum actionem esse. Atquin si praesentium mandatum exseeutus id egit, negotiorum

153

neg. directa geweigerd aan liem, wiens belangen door een ander, op last eens derden, zijn waargenomen. Men moet bij deüe wet in het oog houden dat wel bij ons de neg. gestio nog bestaat, ook al draagt do domiims negotiornm daarvan kennis, maar dat bij de llomeinen dit niet het geval was. De dotninus behoefde wel niet afwezig, uit het land of op reis te wezen, maar hij moest toch ignorans zijn; wist bij van de gestio af, liet hij haar toe, dan was dit een maudatum tacitum; zie 1. 6 § 3 Dig. 17. 1. De curator bonorum gaat nu aan het verkoopen, en nu zegt de jurist dat , als hij dit doet op bepaald uitgedrukt mandaat van enkele crediteuren , wel deze mandatores als de neg. gestores van de overigen kunnen worden beschouwd, maar nooit de curator. Hij heeft nimmer de neg. gest. actio directa van hen te verwachten , want, hoewel hij de negotia ook van hen heeft gevoerd, — als negotiorum gestor, in specie sic dictus , is hij niet aan te merken.

Om te onderzoeken of iemand, die de belangen van een ander waarneemt, kan gezegd worden de neg. gestor van dezen te zijn, moet men steeds zich de vraag voorleggen ; is die persoon vrijwillig, uit eigen beweging tot de zaakwaarneming overgegaan , of is de impuls tot de handeling door een ander gegeven ? Zoo het eerste waar is, dan hebben wij met een neg. gestor te doen; is daarentegen het laatste het geval, dan is veeleer hij, van wien die impuls is uitgegaan, de negotiorum gestor, en hij, niet zijn lasthebber of medecontractant, aan den dominus verbonden. Houdt men dit in het oog, dan blijkt ook de beslissing van Ulpianus uit de 1. 3 § 11. Dig. 3. 5. \') in volkomen harmonie te zijn met de zoo even vermelde uitspraken van Paulus en Papinianus. In het geval toch, door de 1. 3 § 11 cit. vermeld, had de negotiorum ges-tor reeds geheel uit eigen beweging de zaakwaarneming op

gestorum aetio abseutibus non est, nisi forte adversus eos, qui maudaveruut curatori, tamquam si negotia absentium ges-seriut.quot;

¹) „Apud Mareellum, libro secuudo Digeslorum, quaeritur, si, cum proposui sscm uegotia Titii gorcre , tu nxilii mandaveris ut gcrain, au utraque actiono uti possim ? Et ogo puto , utramque locum habere , quem-admodum ipse Marcellus seribit, si (idejussoretn accepuro uegotia ges-turus ; nam et hie dieft, adversus utrumque esse actionem.quot;

154

zich genomen, toen naderhand iemand tot hem kwam, die zich, bij wijze van mandaat, voor den negotiorum dominus bij hem borg stelde. Ulpianus en Maroellus geven hier dus eene zeer juiste beslissing, en kennen de negotiorum contraria toe aan hem , van wien inderdaad de eerste stoot tot de handeling was uitgegaan.

Kan dit laatste nu ook gezegd worden van hem, die als promittens bij een pactum in favorem tertii, na aanvrage of opdracht van den stipulator, aan dezen zich verbindt om ten behoeve eens derden zekere prestatie te verrichten? Het is waar, de mogelijkheid laat zich denken dat twee personen , beide uit genegenheid voor eenen derde, met elkaar overeenkomen dat door een van hen iets ten voordeele des derden zal worden gedaan, en in dat geval zou ik dan ook niet aarzelen om zoowel den promittens als den stipulator als negotiorum gestor des derden te beschouwen, — maar regel zal dit toch wel niet zijn. In de meeste gevallen zal de stipulator, die den promittens aan zich verbindt tot de daad of gift aan een ander, omdat hij een materieel of moreel belang daarbij heeft, toch wel eerst naar den promittens gaan om dezen (door een equivalent b.v.) te bewegen de verbintenis jegens hem en den derde op zich tc nemen. In den regel dus zal er alleen qnaestie kunnen zijn, of de stipulator als neg. gestor van den derde is aan te merken; sluit hij de overeenkomst „ contem-platione tertii, non sui lucri causaquot;, dan moet het antwoord bevestigend, zoo neen, dan moet het ontkennend luiden. In beide gevallen echter is de promittens, van wien de handeling niet is uitgegaan, en die slechts doet hetgeen waartoe een ander hem verzocht, bewogen en verbonden heeft, geen negotiorum gestor des derden. Feitelijk neemt hij wel de belangen van een ander waar, maur hij doet het niet met die gezindheid en bedoeling, door welke de neg. gestio zich juist van elke overige verzorging van eens anders belangen onderscheidt.

Op dit subjectieve, dit idecele element van het begrip neg. gestio is echter door de romeinsche juristen niet altijd gelet geworden. ¹).

1

) Daarentegen wel door ons -B. W,, dat in art. 1390 don neg. gestor omselirijft als iemand , die „ v r ij w il li g , zonder daartoe last te hebben bekomen, eens anders zaak niet of zonder deszelfs weten waarneemt.quot; De hier behandelde vraag is dus voor ons reelit geene quaestie meer.

Hiertoe had men vooreerst eene groote aanleiding in den naam zeiven. „Negotium gererequot;, sclioon liet in zijne juridische beteekenis eene species uitdrukt van het algemeene begrip beheer van eens anders vermogen en belangen , omvat, in taalkundigen zin, alle mogelijke inmenging in eens anders aangelegenheden. Ook van den tutor, curator en mandatarius kan men met volkomen juistheid zeggen dat zij, in laatstge-melden zin, „aliena negotia gerunt.quot;

Daarenboven was het toekennen van acties aan en tegen den neg. gestor, zooals wij gezien hebben, in zijn oorsprong niets dan de aanvulling eener leemte . door welke het feitelijke negotia aliena gerere tot eene verbintenisscheppende omstandigheid werd verheven in gevallen, waarin het gemis eener actie tot onbillijke en schadelijke gevolgen moest leiden.

Tn die beide omstandigheden had men dus aanleiding genoeg om, met een beroep op de algemeene beteekenis der woorden , ook daar eene actio negotiorum gestorum toe te kennen, waar de handeling wel niet viel onder het eigenlijke begrip van negotiorum gestio, maar de billijkheid toch vorderde dat, uit dit feitelijk zich mengen in eens anders aangelegenheden, voor den handelende eene verbintenis of een recht ontstond *).

Houdt men dit in het oog, dan vinden de beslissingen der 11. 5, 6 § 3 en 5, 19 § 2, 29 en 49 Dig. 3. 5 ²) hierin eene gereede verklaring en ten deele ook hare rechtvaardiging. De romeinsehe juristen zagen er niet tegen op om eenen enkelen keer tegen het juridisch spraakgebruik te zondigen en den grenspaal van het begrip neg. gestio een eindje te verzetten, wanneer de noodzakelijkheid dit vorderde , en men op die wijze iemand kon helpen, die anders zeer onbillijk en hard van elke actie zou verstoken zijn. Maar waar die rechtsnoodwendigheid niet bestond, en hij, die gehandeld had in het belang eens derden, met de actio mandati contraria tegen zijnen lastgever voldoende werd geholpen, daar bestond geene aanleiding om ook ten behoeve van hem het begrip van neg. gestor uit te breiden.

\') Zie Dr. E. Chambon. „üie negotiorum gestio.quot; Leipzig 1S4S bladz. 1—6.

^s) Zie over deze laatste wet Opzoomcrs aauteekeniug op art. 1390 § 1 B. quot;W.

156

Uit eene beslissing van Paulus, die in de 1. 31 § 3 Dig. 3. 5. \') voorkomt, blijkt dit nog ten overvloede zoo duidelijk mogelijk. De mandans, niet de mandatarius, wordt hier als neg. gestor des derden voorgesteld, en tegen den stipulator, niet tegen don promittens de actio negotiorum gestorum direeta gegeven.

De eenige Pandectenplaats, waaruit door mijne tegenstanders het tegendeel van de hier verdedigde meening wordt opgemaakt, is dan de 1. 6 § 2 Dig. 3. 5. waarop wij nu weder terugkomen. Zij levert echter voor mij niet de minste zwarigheid op, daar het „ quia mcum negotium gessitquot; even goed en nog beter in dien zin kan worden opgevat, alsof Julianus hiermee heeft willen aanduiden dat hij, aan wien de zaak ter overbrenging aan mij was ter hand gesteld, reeds m ij n negotiorum gestor was, en in die qualiteit de zaak van ileu ander had ontvangen. Deze uitlegging verkrijgt inderdaad groote waarschijnlijkheid, als men let op de tegenstelling, die de jurist gelegd heeft in het ,,sedquot; der volgende paragraaf, waar het geldt een negotia gerere n o n mei contemplatione, sed sui lucri causa.

Leveren alzoo de uitspraken der juristen uit de Pandecten geenen hinderpaal op voor de hier ontwikkelde meening, er zijn ons daarentegen, in de 11. 4 en 14 Cod II. 19, twee rescripten overgebleven, waarbij werkelijk ook hij, die op last van een ander de zaken eens derden waarnam, als negotiorum gestor van dezen laatste werd aangemerkt. Bij de duidelijkheid van deze beslissingen blijft mij niets anders over dan om nederig het hoofd te buigen voor de almacht der keizers, en slechts te trachten de overwegingen op te sporen, door welke die keizers tot eene dergelijke uitspraak zijn bewogen kunnen worden.

Voor de 1. 4 Cod. cit. ¹) ligt de aanleiding tot de daarin vermelde beslissing denkelijk wel in de insolventie van den tutor, en in den wensch der keizers om de pupil in alle ge-

1

) „Qui pupillao negotia tutoris mandate suseepit, pro tutore negotia non videtur gessisse , sed negotiorum gestorum actione pupillae tenebitur.quot;

157

vallen te helpen. Maar waarom men dan niet aan de pupil de gecedeerde actio mandati des tutors gaf, zooals Paulus in de 1. 31 § 3 Dig. 3. 5 bij een dergelijk geval deed, en lisver zijn toevlucht nam tot eene volstrekt niet noodzakelijke uitbreiding van het begrip negotiorum gestio, hiervan is het moeie-lijk eenige rationeele verklaring te geven.

Dit laatste moet men m. i. ook zeggen van de 1. 14 Cod. cit. \'). Men heeft hier, op het voorbeeld der glossa, de beslissing der keizers willen goedmaken, door aan te nemen dat de man alleen last had gegeven om z ij n e zaken waar te nemen, en dat de procurator toen geheel uit eigen beweging ook de administratie van de goederen der vrouw op zich had genomen. In dat geval zou er inderdaad op de beslissing der keizers geene enkele aanmerking zijn te maken. Alleen de woorden der 1. 14 cit. laten eene dergelijke uitlegging niet toe. Er staat niet negotia, maar mandatum solius mariti; verder vermelden de keizers juist dat hij, tot wien dit rescript is gericht, in het behartigen van de belangen zoowel van den man als van de vrouw, „ secutus erat mandatum solius mariti.quot; Dit solius doelt dus kennelijk op de omstandigheid dat alleen de man, niet ook zijne echtgenoot, het mandaat had gegeven. Ik kan daarom in deze plaats niets anders zien dan eene ongemotiveerde uitbreiding van het begrip neg. gestio, en de conclusie, waartoe ik derhalve in deze quaestie kom, is deze, dat Windscheid beter had gedaan om, in plaats van de 1. 6 § 3 Dig. 3. 5, de hier door mij het laatst behandelde leges 4 en 14 Cod. II. 19 te vermelden als uitzonderingen ten aanzien des derden op de principieele ongeldigheid der pacta in favorem tertii.

¹) „Si mandatum solius mariti secutus, tam ipsius quam uxoris eius negotia gessisti, tam tibi, quain mulieri iuvicem negotiorum gestorum competit actio.quot;

158

HOOFDSTUK II.

ROMANISTEN TOT OP HET EIND DER 1 ü^ie EEUW. GLOSSATORBN.

COMMENTATOREN. ÏEANSCHE SCHOOL.

In mijne taak om in dit hoofdstuk eene uiteenzetting te geven der meeuingen, die, gedurende het hier te behandelen tijdvak, door de schrijvers over het romeinsch recht omtrent ons onderwerp zijn ontwikkeld geworden, ben ik zoo gelukkig in Buchka eenen voorganger te hebben, dio het voor mij on-noodig heeft gemaakt nogmaals den moeicJijken weg af te leggen door die breede rij dikke, lastig te lezen folianten, die hij met zooveel zorg en nauwgezetheid voor ons onderwerp heeft nageslagen en doorgewerkt. Wat nut toch zou het doen van historische onderzoekingen voor iemand anders dan voor den schrijver zeiven hebben, indien bij, die later komt, niet zou mogen gebruik maken van het door dezen verrichte werk, en denzelfden moeitevollen arbeid weêr op nieuw van meet af aan zou moeten herhalen? Het is dan ook met het werk van Buchka \') in de hand, dat ik van de leer der glossatoren en commentatoren hier het volgende overzicht ga geven.

Houdt men zich aan het begrip van stipulatio alteri, zooals ik dat in de eerste afdeeling hierboven heb ontwikkeld, en scheidt men dientengevolge onze contracten streng af van het geval, dat de stipulator als vertegenwoordiger des derden en in diens naam ten behoeve van een ander bedingt, dan moet men erkennen dat omtrent ons onderwerp door glossatoren en commentatoren aan de zuivere leer van het romeinsche recht eenstemmig is vastgehouden geworden. Ten aanzien van het romeinsche stelsel van vertegenwoordiging, veroorloofden zij zich daarentegen wel eens eene afwijking en heerscht er dan ook onder hen meer verschil. Mar tin us, een der quatuor doctores, gaat in dezen wel het verst, wanneer hij beweert dat „ ex „alieiio (scilicet procuratoris) pacto utilis actio datur ei, in

\') „Die Lelirc vim dor Stollvcrtretuus; bei Eingeliuug vou Vertragen.quot; Rostock 1852.

159

„cuius persona conceptum estquot;, eene meening, waarover hij, door zijne tijdgenoten alleen gelaten, door de meesten van hen, die na hem kwamen, vaak hevig wordt aangevallen. Over het geheel genomen, blijkt toch echter wel dat in die dagen, bij het verdwijnen der slavernij, de behoefte van het verkeer een minder belemmerend stelsel van vertegenwoordiging vorderde.

Bij de stipulatie alteri daarentegen hield men vast aan liet romeinsche recht, dat in principe uit dergelijke overeenkomst aan den derde in het geheel niet, en aan den stipulator alleen dan een recht toekende, wanneer deze bij het geven of doen aan den derde een geldelijk belang had. Acoursius (fin 1339) \') maakt uitdrukkelijk onderscheid tusschen het geval, waarin iemand zich verbindt om aan eenen derde iets te zullen geven en die belofte onmiddellijk tot den derde richt, in wiens naam ze ook door den stipulator wordt aangenomen — en het geval, dat men aan den stipulator belooft iets aan een ander te zullen geven. Slechts het laatste contract is geldig en zal voor den stipulator, bij gebreke eener clausula poenalis, toch nog eene naturalis obligatio „ut tertio deturquot; ten gevolge hebben ²). Het eerste contract is ongeldig en valt buiten het begrip van pactum, waarvan hij de, in 1. 1 § 3 Dig. „de pactisquot; 3. 14, door TJlpianus gegeven definitie aldus aanvult; „Est autem „paetio duorum pluriumve in idem dandum vel faciendum „uni nostrum ab altero v e s t r u m placitum et consensus.quot; ³)

De mogelijkheid van vierderlei contract laat zich denken, zegt Accursius: ⁴)

a. Promittis mihi quod dabis illi, et eodem modo poenam

(promittis mihi quam dabis illi\')?

I. Promittis illi quod dabis ei, et eodem modo poenam? e. Promittis mihi quod dabis illi? at poenam mihi tantum stipulor.

(I. Promittis quod dabis mihi recipienti nomine eius ?

In geval a is de overeenkomst nietig; de clausula poenalis

\') In de glossa op I. 38 § 21 Dig. 45. 1. voce „fieriquot;.

^s) Glossa ad 1. 38 § 17 Dig. 45. 1. voce „nihil interest.quot;

⁸) Glossa ad 1. 1 § 2 Dig. 2. 14. voce „ ia idem.quot;

\') Glossa ad §19 lust. „dc iuutilibus stipulationibusquot; voce „ut supra dictum est.quot;

160

toch kan alleen dan de, wegens gebrek aan belang anders voor den stipulator ongeldige, overeenkomst redden, wanneer de poena dan ook te zijnen behoeve is bedongen.

Geval h is nietig.

In geval c is daarentegen de overeenkomst geldig, en evenzoo in geval d.

Tegen deze laatste beslissing voor het 4^de geval, die lang de communis opinio was en waarmee ook Bartolus en Baldus zich vereenigden, is eerst door eeu der latere commentatoren, Jason Main us (f in 1519), verzet gedaan, die haar, onder bijval van Buchka \'), in volslagen strijd acht met het, door de 1. 38 § 17 Dig. 45 1. voor de geldigheid van elke obligatie gevorderde, vereischte van geldelijk belang. Ik kan de juistheid dezer laatste meening niet inzien. Wanneer ik in mijn eigen naam beding dat aan mij door B. zekere zaak zal geleverd worden, welke zaak ik bij de levering voor D. wil gaan bezitten, dan begrijp ik ter wereld niet, waarom aan mij nu de actie zou moeten geweigerd worden om van B. overhandiging der voor mij bedongen zaak te vorderen. Wat ik met die zaak voor heb, raakt mijn debiteur niet. Of ik haar voor mij zeiven wil behouden, aan een ander ten geschenke geven , of misschien wil vernietigen, is hem geheel onverschillig, en, zoo hij zich door zijne schuld in de onmogelijkheid bevindt om de zaak in mijne handen te stellen, dan zal hij mij, ook volgens romeinsch recht, de waarde moeten vergoeden der zaak, die hij zich\' verbonden had te leveren.

Doch dit slechts in parenthesi. Uit het hier bovenvermelde schema zal men hebben kunnen opmerken dat Accursius omtrent de stipulatio alteri geheel het romeinsche recht weergeeft , zooals dit door ons in het eerste Hoofdstuk van de tweede Afdeeling is ontwikkeld geworden. Dezelfde voorstelling, slechts op andere wijze uitgedrukt, vindt men bij Odo-fredus (fin 1265). Hij onderscheidt ¹) tusschen promissio en restitutio. Worden beide op naam des derden gesteld, dan is het contract nietig (geval h in het schema van Accursius). Geschiedt slechts de restitutio aan den derde, en wordt de promissio tot den stipulator gericht, dan krijgt wel is waar

1

) In zijne aanteekening ad 1. 1 Cod. IV. 27.

161

de derde geeue actio uit dit beding, maar de overeenkomst is dan toch ten aanzien van den stipulator geldig, voor zooverre hij bij het doen of geven aan den derde belang heeft.

Slechts eenigszins anders ingekleed vinden wij dezelfde gedachte bij Bartolus (f in 1357) terug. Uitgaande van den regel \'): „Quaecunqne gerimus, cum ex nostro contractu origi-nem trahnnt, nisi ex nostra persona obligationis initium su-mant, inanem actum nostrum efficiuntquot; zegt hij ²) dat er een deugdelijk contract wordt gesloten, wanneer de belofte om aan eenen derde iets te doen niet tot dezen laatste is gericht, maar aan den stipulator wordt afgegeven, welke zelf op die prestatie aan den derde een recht wil verkrijgen, en wien, zoo hij er belang bij heeft, eene actie uit deze overeenkomst zal toekomen, welke dan natuurlijk kan worden gecedeerd aan den derde, die overigens aan het beding geen recht kan ontkenen. Deze overeenkomst, waarbij de „verba promissionis conferuntur „in personam stipulatoris, et verba executiva in personam al-„teriusquot;, onderscheidt hij ³) van het geval, „ubi verba promis-„sionis et executionis conferuntur in alterumquot;, welke laatste vorm van contract, volgens hem, slechts door een tutor, curator of actor municipum en een filiusfamilias of servus kan worden gebezigd, en anders ongeldig is.

Sedert sprak men van „verba obligativaquot; en „verba executiva stipulationis.quot; Waren de eerste op den stipulator, en alleen de laatste op den derde gericht, dan, zeide men, kon de stipulator daaruit een recht verkrijgen, „si eius interesset alteri dariquot;, en den derde die actie door middel van cessie worden overgedragen. Zoo b. v. Bal dus (f in 1400), in zijne aanteekening op 1. 1 Cod. IV. 37 en 1. 38 Dig. 45. 1. Van dezen schrijver is ook eene meening afkomstig ⁴), die na hem nog door Paulus de Castro (f in 1420) is verkondigd geworden ⁵) en die mij toeschijnt niet boven alle bedenking verheven te zijn. Zoo de stipulator, die de verba obligativa eener overeenkomst op zich, en de verba executiva op den derde had gericht, als procurator

\') 1. 11 Dig. 44. 7.

⁵) lu zijuo aanteekeniug ad 1. 1 Dig. „do pactisquot;, 2. 14.

^s) Ad 1. 38 § 20. Dig. 45, 1. voec „si stipuler alii.quot;

⁴) § 5, ad I. 9 § 3. Dig. 12. 1.

⁵) Ad 1. 08. Dig. 3. 3.

11 \'

163

ingevolge eener, hem door den derde verstrekte lastgeving had gehandeld, dan stellen zij dat, jure roraano, ten opzichte van den stipulator de overeenkomst steeds geldig was, omdat hij als lasthebber des derden belang had bij de behoorlijke vervulling der overeenkomst. Ik geloof dat die bewering wat te algemeen is, en men hier zal moeten onderscheiden. Heeft de derde den last gegeven om het contract zoó in te richten, dat de verba executiva der overeenkomst op zijnen naam worden gesteld, dan heeft de stipulator slechts dat gedaan, waartoe hem was last gegeven, en zal het hem dus verder niet aangaan of de promittens al dan niet zijne verplichting nakomt.

Is daarentegen de procurator gebeel vrij gelaten in de wijze, waarop hij het contract zal inrichten, dan kan men hem eene nalatigheid in het volvoeren van zijn mandaat te laste leggen, wanneer hij niet alle middelen, die de wet hem aan de hand doet, te baat heeft genomen om den promittens tot het nakomen der overeenkomst te verbinden. Heeft hij dus de stipulatie alteri gesloten, zonder haar door de bijvoeging eener clausula poenalis te versterken, dan heeft hij in zóóverre belang bij de nakoming der verbintenis van den promittens, als hij anders aan den derde, zijnen lastgever, wegens nalatigheid zou verbonden zijn. In dat geval, en dus niet zoo algemeen als Baldus en Paulus de Castro liet uitspreken, kan men zeggen dat jure romano de stipulatio alteri, ook zonder bijgevoegde clausula poenalis, voor hem, die op last des derden het beding maakte, een geldig actie-opleverend contract was.

Dergelijke kleine bijzonderheden echter daargelaten, krijgt men over het algemeen van de leer der glossatoren den indruk dat zij de bepalingen van bet romeinsche recht omtrent onze contracten juist hebben weergegeven. Het is nu eens gewoonte geworden om met zekere minachting op dit tijdvak neer te zien, en speciaal aan de commentatoren alle verdiensten voor de verklaring van het romeinsche recht te ontzeggen. Ook Gareis doet hieraan dapper mede. Voor ons onderwerp kan ik dit niet toegeven. Het is in dit opzicht wel merkwaardig om op te merken dat Kafael Fulgosius, een der commentatoren uit het begin der lB^de eeuw (t in 1427), die bij de beoefening van het romeinsche recht meer zelfstandigheid verlangt in het lezen der bronnen en wat minder afhankelijkheid van de glossa, nu juist degene is, aan wien wij waarschijnlijk de

163

onzalige voorstelling te danken hebben dat bij de stipulatio alteri de stipulator niet zich zeiven, maar alleen den derde een recht ■wil verschaffen. In zijne aanteekening op 1. 1 Dig. 2. 14. zegt hij: „ Semper dubitavi de eo quod glossa notat et doctores „sequuntur in 1. 38 § 17 Dig. de verb, oblig., quod ex tali „stipulatione, qua stipulor alteri dari, nascatur mihi naturalis „obligatie, quod vix ego percipio, quoniam non mihi, sed ilii

„ago acquirere........Ego sum stipulatus Titio dari, non

„ contemplatione quia mea intersit, aut interesse futurum sit. „Parcant mihi doctores, quod initium capiat obligatio a per-„ sona mea; non enim mihi sed illi volui obligationem acqui-„rere.quot; Het ware te wenschen dat hij, die zoo aardig den draak kon steken \') met hen, „ die de glossatoren als heilige evangelisten vereeren en met de glossa een nieuw soort afgoderij plegenquot;, voor ons onderwerp althans zich maar aan de glossa van Accursius had gehouden.

Gareis lacht om al die schemaatjes, verdeelingen en onderscheidingen. Ik kan niet anders zeggen dan dat daardoor in hooge mate wordt verduidelijkt hetgeen de schrijver wil uitdrukken. Het recht van den derde wordt toch daardoor bij hen streng afgescheiden van het recht des stipulators, en, waar het laatste meestal wordt erkend onder reserve van het ver-eischte van geldelijk belang, daar wordt het recht des derden standvastig geweigerd. De vraag naar de geldigheid der stipulatio alteri wordt dus steeds in tweeën gesplitst, en de onzekerheid, waarin men bij de latere hollandsche en duitsche juristen verkeert, wanneer zij maar in \'t algemeen zeggen: „moribus nostris stipulando alteri obligatio acquiriturquot;, bestaat bij glossa-toren en commentatoren niet.

Door die onderscheiding in verba obligativa en executiva behoeft men tevens bij hen niet telkens vruchteloos te vragen

*) quot;Windselieid Pand. I. § 7 uoot 3, deelt uit Fulgosins het volgende citaat mede:

„Nostis quanta sit auetoritas glossatoris. Nam lieri dixit Cinus glossam timendam propter pracseriptam idolatriam por advoeatos, siguilieaus, quod, sieut antiqni adorabaut idola pro diis, ita advoeati adorent glos-satores pro ovaugelistis. Yolo enim pro me potius glossatorem quam toxtum. Nam si allego textum, dieunt advoeati adversariae partis et etiam judex: eredis tu quod glossa non ita vidcrit textuni sient tu, et non ita bene intellexit sieut tu?quot;

11*

164

of wij met een geval van directe vertegenwoordiging, dan wel met een geldig beding t. b. v. d. te doen hebben. Ook kan men aan hen ra. i. de groote verdienste niet ontzeggen, dat zij den grond van den regel „alteri stipulari nemo potestquot; vrij wat beter hebben opgevat, dan later door de hooggeroemde fransche school en met name door Donellus is geschied. Bij hen is die regel nog geen verbod of een gevolg van gebrek aan consensus, maar vloeit hij alleen voort uit de ontstentenis van belang bij den stipulator, zoodat dan ook zelfs eene obligatio naturalis door velen van hen wordt aangenomen, waar de obligatio civilis, bij gebrek aan belang, door de stipulatie alteri niet kan worden te weeg gebracht.

Boven, bladz. 31 en 107, is de leer van Donellus uitvoerig meegedeeld en besproken. Ten einde niet in herhaling te treden, verwijs ik voor de leer der fransche school den lezer naar dat gedeelte van dit geschrift.

HOOFDSTUK III.

CANONIEK RECHT.

Welke waren naar het canonieke recht de gevolgen, die voor stipulator en derde uit het pactum in favorem tertii voortvloeiden?

Om de gegevens te vinden, waarmee ik die vraag zou kunnen beantwoorden, zette ik mij vol hoop aan het werk, daalde verwachting niet ongegrond was dat hier een groot verschil met het romeinsche recht, speciaal ten aanzien des derden, aan den dag zou komen. Zal toch gezegd kunnen worden dat de derde een recht ontleent uit een beding, door twee andere personen te zijnen behoeve gemaakt, zooals ik dit boven in de Eerste Afdeeling heb omschreven, dan dient noodwendig dit recht gegrond te zijn op de door den promittens afgegeven wilsverklaring van zich jegens den derde tot zekere prestatie te verbinden, zonder dat voor het ontstaan van dit recht eene aanneming dier belofte van de zijde des derden noodzakelijk is. Want zoo D., de derde, eerst na acceptatie een recht tegen B., den belover, kan doen gelden, dan blijft hij ten aanzien van

165

den promittons niet langer derde, maar heeft tegenover hem door die aanneming zijne qualiteit als zoodanig verloren en is medecontractant geworden.

De geldigheid ten aanzien des derden van het echte pactum in favorem tertii brengt dus noodzakelijkerwijs mede eene erkenning van de verbintenisscheppende kracht der niet aangegane wilsverklaring. Is deze praemisse juist, dan was de verwachting niet geheel ongemotiveerd dat daar, waar, zooals in het canonieke recht, de zedelijke plicht van trouw te blijven aan het eens gegeven woord zoo op den voorgrond staat, men er ook toe moest zijn gekomen om den derde, uit de ten diens behoeve gesloten pacta in favorem tertii, een recht toe te kennen.

Schoon het resultaat, waartoe ik kwam, nu niet bijster bevredigend was en mij veeleer teleurstelde, rekende ik het gevondene toch belangrijk genoeg om als onderdeel van het historisch overzicht hier te laten volgen.

In de allereerste plaats hebben wij dan de vraag te beantwoorden ; welke kracht kende het canonieke recht toe aan de enkel afgelegde, niet aangenomen wilsverklaring of belofte? Gold ook hier het principe, dat in art. 2371 van het Ontwerp 1830 zoo kras is geformuleerd met de woorden: „Er kan „behalve in de gevallen, waarin de wet uitdrukkelijk het tegen-„ deel bepaalt, geen recht van inschuld bestaan, buiten den „overeenstemmenden wil van den schuldenaar en schuldeischerquot;? Hieromtrent hebben wij in cap. 17 Sexti Decretalia III. 4 „dc praebendis et dignitatibusquot; \') eene belangrijke uitspraak van Bonifacius Till, waaruit blijkt dat, indien X. beloofd had iets

¹) „ Si tibi abseuti per tuum Episeopuni conferatur boiieficium, licot per coUatiouem huiusmodi (donee earn raiam habueris) jus iu ipso beuc-ficio, ut tuum diei valeat, uou acquiras, ipse tarnen Episcopus vel qui-cunque alius de ipso bencficio (uisi conscutire recuses) in personam alte-rius ordinare nequibit. Quod si fecerit, eins ordiuatio, facta de beneücio non libero, viribus non subsistot. Sed si Episcopus (notiticata tibi col-latione) ad consenticndum termiuum eompetentem assiguct, nisi eonsen-seris, poterit eo lapso beaeficium libere (eni viderit expedire) eonferre. Antequam tarnen ipsum contulerit, tuum potneris (non obstante quod lapsus sit terminus) praestare consensum, et extune de ipso non poterit aliter ordinari.quot;

166

aan T. te zullen geven, jure canonico X. wel in zooverre door die niet aangenomen wilsverklaring gebonden was, dat hij haar niet meer kon herroepen, maar Y., vóórdat deze van zijn kant die belofte had aangenomen, niet gezegd kon worden een recht te hebben verkregen op hetgeen hem door X. beloofd was. Van de door Siegel gemaakte onderscheiding \'), tusschen de verplichting om zijne belofte te houden en die om zijne belofte te vervullen, wordt dus hier de volledige toepassing gevonden. Dat iemand uit eene tot hem gerichte belofte het recht verkreeg dadelijk van den belover te vorderen hetgeen beloofd was — dit wordt nergens in het Corpus Juris Cano-nici gezegd, maar wel kon men zich door eene niet aangenomen wilsverklaring toch reeds in zooverre verbinden, dat de eens afgelegde belofte niet meer kon worden teruggenomen. Men redeneerde dus blijkbaar zoo: Het gaat niet aan om de zedelijke verplichting van aan het eens gegeven woord gestand te blijven zoo ver door te voeren, dat men iemand, ook zonder diens wil en medeweten, een recht zou kunnen verschaffen; daarentegen kan men hem, die eens zijn wil uitte, wel als het ware bij dien wil vasthouden en hem de verplichting opleggen die afgegeven wilsverklaring niet meer te herroepen. Deze wijze van redeneeren moge nu niet bijzonder rationeel zijn, daar de verbintenis van den belover om zijn woord te houden toch ook voor den ander, zonder diens wil en weten, een recht doet ontstaan, — uit het aangehaalde Cap. 17. blijkt duidelijk dat het canonieke recht toch van eene dergelijke voorstelling moet zijn uitgegaan.

Hoe is nu dit principe, dat aan de beslissing van caput 17. cit. ten grondslag ligt, verder toegepast geworden in de gevallen, waarin iemand (B.) aan een ander (A.) belooft dat hij aan eenen derde (D.) iets zal geven of doen ?

Die vraag splitst zich in tweeën, al naar gelang de stipulator A. heeft gehandeld op eigen naam, of op naam van D.

Laat ons eerst het laatste geval bespreken, dat A., zonder daartoe last van D. te hebben ontvangen, in diens naam van B. stipuleert dat aan D. iets zal worden gegeven. Ik zeg

\') Br. H. Siegel. „Das Verspreclieu als Verp flichtungs-grund im heutigen Recht.quot; Herlin 1873. bladz. 20 en volg.

167

„zonder daartoe last van D. te heblien ontvangenquot;, want anders is A. gemaclitigde van D., en volgt uit de toelating dei directe vertegenwoordiging in het canonieke recht ^l), dat dan de belofte van B. aan ü., door middel van A. als tusschenpersoon, door D. wordt aangenomen, en het recht voor dezen laatste, niet uit de enkel afgegeven wilsverklaring, maar uit de geaccepteerde belofte, m. a. w. uit overeenkomst ontstaat.

Handelt A. daarentegen in naam van D. zonder hiertoe gemachtigd te zijn, dan hebben wij in de wilsverklaring van B., dat hij aan D. iets zal geven, niets anders te zien dan eene belofte, die door hem, tot wien zij gericht was, nog niet is aangenomen. Overeenkomstig het principe, dat de enkele wilsverklaring niet in staat is voor den ander een recht te scheppen, zou dus de conclusie moeten luiden, dat in dit geval ook de stipulatie van A. den derde geen recht kan verschaffen. Dienovereenkomstig hebben wij dan ook werkelijk eene beslissing in Capite 3 Sexti Decret. V. 5. „de usurisquot; ²). Daar worden door Gregorius X eenige personen aangewezen, wien het vergund wordt om in naam van afwezige derden overeenkomsten te sluiten, met dit gevolg dat die derden dadelijk en zonder acceptatie recht krijgen op hetgeen aan die personen, in hun naam handelende, door anderen is beloofd. Hier nu geldt het eene zeer speciale vergunning, waarbij in dit bijzonder geval van den gewonen regel wordt afgeweken, maar

\') Rogul. 68 et 72 „do regulis iurisquot;, achter Sexti Dcerot. V. 12. R. 68. „Potest quis per alium, quod potest faeerc per se ipsum.quot; H. 72. „Qui facit per alium est perinde, ae si faeiat per sc ipsumquot;

Cap. 24 Decrct. Greg. Libor 111. 5. „Clericus absous por alium, vel alius magis pro ipso, potent de beaelicio Ecelesiastico iuvestiri.quot;

^a) Quamquam usnrarii mauifesti de usuris, quas reccperaut, satisfleri oxpressa quautitatc vel iudistiucte iu ultima voluutate maudaveriut, nihi-lomiaus tarnen eis Ecclesiastica sepuitura deuegetur, douee do usuris ipsis fuerit (prout patiuutur faeultates eorum) pleuarie satisfactum; vel illis, quibas facieada est restitutio, si praesto siat ipsi, aut aliis, qui eis possint acquirere, vel eis abseutibus loei ordiuario, aut eius vices gerenti, sive Kectori parochiae, iu qua testator habitat, coram aliquibus fide dignis dc ipsa parochia (quibus quidein ordiuario, vicario et Kectori parochiae praedicto modo cautiouem huiusmodi eorum uomiue liceat praeseutis coustitutiouis auctoritate reeipero: ita quod illis periude actio acquiratur) aut servo publico de ipsius ordinarii maudato idouee de restitutioue facieuda sit cautum.quot;

168

die niet tot andere gevallen mag worden uitgebreid. Een usu-rarius ligt op sterven, en hij weet dat zijn lijk niet op kerkelijke wijze zal worden begraven , indien niet de usurae vergoed zijn, welke door hem tijdens zijn leven van eenige afwezigen zijn genoten. Op eene lastgeving, door die afwezigen aan een ander gedaan, om voor hen de teruggave dier usurae te stipu-leeren, kan niet worden gewacht, want in dien tussehentijcl kan de usurarius reeds overleden zijn. ]\\u helpt de paus, door aan eenige kerkelijke autoriteiten de vergunning te ver-leenen om, in naam der afwezigen, restitutie der usurae te bedingen, met dit gevolg, dat uit de belofte van den stervenden usurarius die absentes dadelijk een recht kunnen verkrijgen.

Door de redeneering a contrario, die hier niet alleen maar is toegelaten, doch noodzakelijk uit de gegeven bepaling volgt\') komt men dan tot de stelling dat in alle andere gevallen een derde, in wiens naam door een ander is bedongen, geen recht uit die handeling kan ontleenen, dan nadat hij zelf de tot hem gerichte belofte heeft aangenomen. Dit is dus geheel conform het bovenvermelde, in oapite 17. Sexti Decret. III. 4 gehuldigde beginsel.

Hoe nu, wanneer hij, die heeft gestipuleerd dat aan eenen derde iets zou worden gegeven of gedaan, dit beding op eigen naam heeft gesloten? Kende het canonieke recht, ook in dat geval, geene verbintenisscheppende kracht toe aan de voor A. afgelegde belofte van 15., dat bij aan D. iets zou geven, zoolang zij niet door dezen laatste was aangenomen? quot;Wij zijn met die vraag tot de eigenlijke stipulatio alteri, of het echte pactum in favorem tertii gekomen, en daarmee tevens tot eene der meest betwiste punten van het canonieke recht.

De vraag „an stipulatio alteri facta jure Canonico sit efficaxquot; werd door sommigen bevestigend, door anderen met dezelfde overtuiging ontkennend beantwoord, waarbij dan nog moet worden gevoegd de opinie van hen, die haar wel in het algemeen ontkenden, maar eene uitzondering maakten voor het geval, dat de belofte van den promittens met een eed was versterkt.

Voor de argumenten, die tot staving van die uiteenloopende

i) Zoo ook Fachinous „ Coutroversiae Jurisquot; Liber III. Cap. 19.

169

MOÏüiji VOOR PSiVA^.. UTRiCHT

meeningen werden aangevoerd, doe ik het best met naar Gap. XIX, Liber III der „Controversiae Jurisquot; van Fachineus te verwijzen. Dit is een voortreffelijk werk ¹); kort en duidelijk worden omtrent de hierin behandelde controversen de meeningen der verschillende schrijvers vermeld en daaruit ten slotte eene gemotiveerde keuze gedaan.

Zij nu, die de ongeldigheid der stipulatio alteri voor het canonieke rscht volhouden, beroepen zich in de eerste plaats hierop, dat men geen verschil tusschen canoniek en civiel recht mag aannemen, dan daar, waar het onderscheid uitdrukkelijk wordt gemaakt. Aangezien het nu nergens in het Corpus Juris Canonici wordt uitgesproken, dat de stipulatio alteri facta wel geldig Is, moet naar hunne meening ook hieromtrent de romein-sche wet blijven gelden.

Zij, die anders denken, voeren voor de geldigheid der stipulatio alteri ten opzichte des derden het eedsformulier aan, dat in Gratiaui Decreti secundae partis, cap. 9. Causa I. quaestio 7., wordt voorgeschreven aan hen, die na gepleegd schisma tot de kerk wenschen terug te keeren. In de verklaring, welke deze personen dan voor den bisschop moesten afleggen, komt ook de volgende belofte voor; „Spondeo atque promitto tibi „et per te sancto Petro Apostolorum Principi, atque eins „Vicario beatissimo Gregorio vel successoribus ipsius, me num-„quam ad schisma reversurum.quot; De glossa teekent hierop, bij de woorden „et per tequot;, het volgende aan: „Arg. contra „§ 4 Inst. „de innt. stip.quot;, quia ibi dicitur, quod alteri stipu-„lari vel pacisci nemo potest, nisi sit servus eius ut ibi, vel „procurator praesentis, 1. 79 de verb, oblig. Die ergo ideo hoc „ fieri, quia Papa servus est beati Petri; unde dicit de se in

„epistolis suis, servus servorum Dei;..... vel hoc fit favore

„religionis, sed credo iure canonico me teneri si ego „promitto tibi, me daturum Titio decem.quot; ²)

Het is op deze plaats dat zich allen beroepen, die het voorbeeld van den glossator volgen en de stipulatio alteri, jure

1

*) De volledige titel is: „Andreae l\'achiuei controversiamm juris libri tredecim, quibus omnes fere quaestiones praecipuae, mira brevitate et pcrspicuitate, diseutumtur.quot; De eerste editie is van 1601. Ik gebruikte eene keulsehe van 1678.

2

) Zie Buebka t. a. p. bladz. 147.

170

canonico, voor den derde geldig verklaren. Bijzonder krachtig is het aangevoerde argument voorwaar niet. Uit die woorden „et per tequot; zou nu moeten worden afgeleid dat naar het canonieke recht hij, die aan A. belooft iets aan D. te zullen doen, nu ook aan dezen laatste verbonden is, evenals de schismaticus, door de hierbovenveimelde verklaring, niet alleen tegenover den bisschop, maar ook jegens Petrus en zijnen vertegenwoordiger hier op aarde gehouden is in geen tweede schisma te zullen vervallen! Hit tershusius *) steekt er den draak meê en merkt op, dat die Petrus toch al lang dood is, en men hem toch gevoegelijk geene actie meer kan toekennen, zoodat het onmogelijk de bedoeling van cap. 9 cit. kan wezen om uit die belofte eenige andere dan zedelijke en godsdienstige verplichtingen te doen voortvloeien. En al ware dit de bedoeling, dan is het volgens hem nog „ ridiculum valde et alienumquot; om „ab huiusmodi particulari, quod tarnen adhuc valde est dubium, „inferre veile universale, quasi quaelibet stipulatio, alteri cuili-„ bet facta, iure canonico valeat.quot;

Ten aanzien der contracteererde partijen, beroept men zich, voor de geldigheid van het pactum in favorem tertii, met meer recht op de in het canonieke recht, in de algemeenste termen, erkende verplichting om het eens gegeven woord te houden en de gesloten overeenkomsten na te komen. „Antigonus Epi-„ scopuszoo luidt het in cap. 1 Decret. Gregor. Liber I. tit. 35 „ de pactisquot;, „ dixit: aut inita pacta suam obtineant flrmita-„tem, aut conventus (si se non cohibuerit) ecclesiasticam sen-„tiat disciplinam. Dixerunt universi: pax servetur, „pacta c us tod ia ntur.quot; Op grond hiervan was het dan ook algemeen onder de canonisten aangenomen, dat de pacta nuda jure canonico geldig waren. Bedenkt meu hierbij dat sedert in de executiemiddelen van het romeinsche recht eene groote wijziging was gekomen, ¹) en het tevens volgens canoniek recht

1

) Zie: Pauli Christinaei Mechliensis Decisiones Curiae Belgicae. Vol. I. Deo. 323, n». 8.

Groeuewegen, „ Tractatus de legibua abrogatisquot;, teekent op 1. 13 § 1 Dig. 42. 1., in tegenstelling met het in die lex voorkomende „sicut evenit in omnibus faciendi obligationibusquot;, het volgende aan: „ Hodie in omnibus faciendi obligationibus praecise ad factum eogi potest, neque

171

moeilijk kon opgaan, den regel „alteri stipulari nemo potestquot; als een verbod te beschouwen, \') dan is het duidelijk dat er eigenlijk geen enkele reden meer bestond, waarom men in het canonieke recht, ten aanzien der contracteerende partijen, nog aan de ongeldigheid der stipulatie alteri zou blijven vasthouden.

Toch doet Pachineus dit nog, hoewel op m. i. zwakke gronden. Hij is een dergenen, die de stipulatio alteri eerst dan jure canonico geldig verklaren, wanneer een eed de belofte van den promittens versterkt heeft. Maar in dit laatste geval ont-leenen dan ook stipulator, zoowel als dei-jje, daaruit volgens hem een recht.

De stipulator, omdat:

1°. „Juramentum confirmat contractus et pacta alioquin jure „civili invalida. Cap. 2 Sexti Decret. I. 18 et cap. 28 Decret. „Greg. II. 24. ²). Ergo confirmabit etiam stipulationem alteri „factam, quamvis jure civili nullam.

2°. „Ubi juramentum obligationi adjicitur, ibi non inspicitur, „an intersit stipulantis, quia servandum est jusjurandum, ut „patet ex cap. 6 Deer. Greg. II. 24. ³)

De derde krijgt dan uit de stipulatio alteri een recht, omdat: „Juramentum praestatur Deo (cap 6 Deer. Greg. II. 24). Deus „autem partis praesentiam supplet. 1. 13. § 4 Codicis „Justin: „de iudiciisquot; III. 1.quot;

solvendo interesse liberatur promissor, qui faeieadi facul-tatem liabet.quot; Zie ook ïacbineus Liber II. Cap. 7 en 8 en Liber III. Cap. 17.

^,) Tachineus zegt dan ook t. a. p, „non prohiberi lege caesarea stipulationem alteri faetam, sed efficaeiam denegari.quot;

²) De aan dit caput 28. eit. voorafgaande inhoudsopgave luidt aldus: „Juramentum praestitnm super actu a lege informato principaliter favore jurantis, licet seeundario in favorem publicum, necessario est obsor-vandum, si non vi, nee dolo fuit praestitnm et in alterius praeiudieium principaliter non redundat.quot; Overeenkomstig dit beginsel beslist ook caput 2 eit: „Quamvis pactum patri faetum a illia, dum nuptui trade-batur, ut dote contenta nullum ad bona paterna regressum haheret, im-probet lex civilis: si tarnen juramento, non vi, nee dolo praestito, firmatum fuerit ab eadem, omnino servari debebit: cum non vergat in aeternae salutis dispeudium, ne redundet in alterius detrimentum.quot;

³) „Debitores ad solvendas usuras, in qnibus se obligaverant, eogi non debent. Si veto de ipsarum solutione juraverint, eogendi sunt domino reddere juramentum. Et cum usurae solutae fuerint, ereditores ad eas restituendas sunt Ecelesiastica severitate compellendi.quot;

172

De hier aangevoerde argumenten zijn echter voor Ritters-husius nog geene voldoende bewijsgronden. „Hinc non sequi-„turquot;, zegt hij, ¹) „stipulationem juratam alteri factam ei acqui-„ rere obligationem, id quod erat probandum. l\'ateor equidem, „eum qui juravit Sempronio stipulanti, se daturum Titio, si non „det, fieri perjurum. Sed quaestionis est, utrumTitius „vel ipse etiam Sempronius agere possit ex huius-„modi stipulatione, ut per quam vel huic, vel illi quaesita „sit obligatio, id quod negaraus; tametsi ita jurantem Deo „obligari non eamus infleias. Verum aliud est loqui de obliga-„tione hominis ad Deum, sive religione, aliud est dicere de „obligatione inter homines contrahenda et de actione, quae inde „competat in judioio humano; quae nostra est quaestio.quot;

Deze bestrijding is m. i. hoogst onbillijk en in het geheel niet afdoende. Dat de eed niet alleen zedelijke of godsdienstige, maar wel degelijk ook rechtsgevolgen heeft, komt nog zelfs in het moderne recht uit bij bewijs en verjaring, en kan voor het canonieke recht, met het oog op de bovenvermelde, door Fachineus aangehaalde plaatsen, onmogelijk ontkend worden. ²)

De conclusie, waartoe ik, partijen gehoord, voor het canonieke recht meen te moeten komen, is derhalve deze:

De aan A. afgelegde verklaring van B., dat hij belooft aan D. iets te zullen geven, schept voor den stipulator een recht, onverschillig of die belofte al dan niet met een eed is versterkt.

Daarentegen zal de derde, uit het te zijnen behoeve door A. gesloten pactnm in favorem tertii, geen recht aan de daarbij gedane belofte ³) jegens B kunnen ontleenen, zoo die belofte niet door hem is aangenomen, en hij zich tegenover B. dus niet op cene overeenkomst kan beroepen.

Wel zal deze regel uitzondering lijden in het geval, dat B.

1

\') T. a. p. Liber III. Gap. 6.

2

) lu het romeinsolic recht werd, bij de jurata operarum promissio, zelfs cene obligatio jurisjurandi erkend. Zie 1. 7 priuc. Dig. 38. 1. „de operis libertorum.quot; „ Ut jurisjurandi obligatio conlrahatur, libertum esse oportet qui jurat, et libertatis causa jurare.quot; Zie ook: Epitome Gaii II. 9 § 4. „Item et alio easu, uuo loquentc, et sine interrogatione alio promittente, eontrahitur obligatio; id est, si libcrtus patrono aut donum, aut munus, aut operas se daturum esse juraverit.quot;

3

) Men heriunere zich dat bij het pactum in favorem tertii, zooals dit hierboven in de Eerste Afdeeling is omschreven. de promittens zich zoowel aan deu stipulator als aan den derde wil verbinden.

173

zijne belofte met een eed heeft versterkt, maar de grond, waarop die uitzondering berust, dat nl. „Deus partis praesentiam sup-pletquot;, doet juist zien hoe het canonieke recht, ook bij de bedingen t. b. v. d., vast heeft gehouden aan het door mij in den beginne vooropgestelde, uit cap. 17 Sexti Deer. III. 4. afgeleide beginsel, dat de enkele belofte, hoewel gedaan met den wil om zich te verbinden aan hem, tot wien die belofte was gericht, jure canonico nog geen recht kon verschaften, indien zij ook niet door dezen was aangenomen.

Is het resultaat dus wel niet zoo groot, als men wellicht reden had te verwachten, zoo moet ik toch wijzen op de zeer belangrijke gevolgtrekking, die men uit het in cap. 17 Sexti Deer. III. 4, aangenomen principe, voor het canonieke recht, ten aanzien der bedingen t. b. v. d. zal mogen maken. Schoon geen der auteurs, die over de rechtsgevolgen onzer contracten in het canonieke recht schreven, de opmerking, zoover ik weet, heeft gemaakt, zoo meen ik toch uit het in cap. 17 cit. aangenomen beginsel te mogen afleiden dat de promittens, die zich bij pactum in favorem tertii aan A. verbonden heeft iets aan D. te zullen doen of geven, tegenover dezen laatste jure canon, niet meer vrij is de eens afgelegde verklaring te herroepen, en het zich dus zal moeten laten welgevallen , dat D., door acceptatie der belofte, \') tegenover hem het recht verkrijgt de door A. bedongen prestatie te vorderen.

Is dit juist, dan zijn wij in het canonieke recht reeds een grootcn stap verder gekomen op den weg, die leidt tot de volledige erkenning van de geldigheid onzer contracten. Immers de derde, schoon hij nog in geen enkel opzicht tot de overeenkomst heeft medegewerkt, welke te zijnen behoeve door twee anderen is gesloten, krijgt nu jure canonico, uit de enkel aan A. afgelegde belofte van B., dan toch het recht om door acceptatie den promittens aan zich te verbinden. Hiermee is de eerste bres geschoten in den regel „res inter alios acta aliis nee prodest, nee nocetquot;, die tot nu toe den promittens, als met ecji welversterkten wal, voor alle aanspraken van de zijde des derden beveiligde. Blootstaande aan eene acceptatie van den kant des derden, welke hij niet in staat is te verhinderen, kan de promittens elk oogenblik verplicht ■worden

i) Zie noot 3, op de vorige pagina.

174

zich over te geven, en de lang verdedigde sterkte is daarmede door het canonieke recht eigenlijk reeds geheel in de macht des vijands gebracht, die haar door de geopende bres kan binnentrekken, wanneer hij wil.

De algeheele slechting van den wal is nu slechts eene quaes-tie van consequentie. Want is men eens zoo ver gegaan om, uit het feit der afgelegde verklaring, aan B. de bevoegdheid te ontnemen zijne belofte tegenover D. te herroepen, dan is er eigenlijk geene reden waarom men B. ook niet voor verbonden zou verklaren zijne afgelegde belofte jegens D. te vervullen. Het bezwaar toch, dat er gelegen zou zijn in de omstandigheid, dat dan voor D. een recht zou voortvloeien buiten diens wil en medeweten, valt weg wanneer men bedenkt dat bij de verbintenissen, die uit de wet ontstaan, reeds sedert lang geheel hetzelfde plaats heeft, zonder dat men ooit hierin iets vreemds of onlogisch heeft gezien. Daarenboven zal men moeten toegeven dat in de onherroepelijkheid der eens afgelegde schoon nog niet aangenomen belofte, ook reeds ligt opgesloten de toekenning van een recht zonder wil en medeweten des rechthebbenden. Immers de verbintenis van den belover om zijne belofte niet te herroepen is niets dan het recht van hem, tot wien buiten zijn weten eene belofte gericht is, maar slechts gezien van den kant des verbondenen.

Men is tnaar al te vaak geneigd dit geheel te vergeten. Men ziet dan over het hoofd dat er, onder eene wetgeving, die uit de niet aangenomen belofte eene verplichting doet voortvloeien om het eens gegeven woord niet meer te herroepen, van een ten aanzien des derden geldig echt pactum in favorem tertii toch al reeds dan sprake kan zijn, wanneer partijen met hunne overeenkomst alleen bedoeld hebben aan D., onmiddellijk uit hun contract, slechts het recht te verschaften om door zijne acceptatie den proraittens B. tot het verrichten der beloofde prestatie te verbinden. Zoo stipulator en promittens alleen den wil hebben gehad om door hunne overeenkomst den promittens B. onmiddellijk aan D. te verbinden enkel om zijn woord te houden, niet ook om zijne belofte te vervullen, dan is het duidelijk , dat onder eene wetgeving, die het beginsel van cap. 17 Sexti Deer. III. 4. „de praebendisquot; \') huldigt, in dat

\') Zie hierboven bladz. 165.

175

geval aan den wil van partijen volkomen rechtskracht zal moeten worden toegekend, en dus in zooverre het beding t. b. v. d. geldig zal zijn.

Waar eene verbintenis is, daar is ook een recht— het eene sluit het andere in zich. Waar men dus door de daarop gerichte overeenkomst van A. en B. onmiddellijk dezen laatste aan D. verbonden verklaart om het een of ander niet te doen, daar vloeit ook voor D. een recht voort op die negatieve prestatie onmiddellijk en zonder zijne medewerking of toetreding.

Dit vergeet Gareis, en daarom juist druk ik er hier zoo op. Had deze schrijver er om gedacht, dan had hij op bladz. 44. van zijn werk het daar sub littera a vermelde geval niet ingedeeld onder de op bladz. 43 sub a genoemde rubriek van gevallen, waarin „der Dritte aus einem fremden Vertrage ein Eecht erwirbt, erst wenn er beitrittquot;. Sub aⁿ brengt hij toch het geval, waarbij promittens en stipulator gedurende zekeren tijd aan hunne overeenkomst gebonden zijn „so, dass sie „auch nicht durch ihren Consens voni Vertrage zurücktreten kön-„nen, sondern sich den Beitritt des Dritten innerhalb „jener Frist anweigerlich gefallen lassen mussen.quot;

Hetgeen hier in dit geval tusschen partijen voorvalt noemt Gareis eene „Collectivofferte mit Obligoquot;, en met dit „ Obligoquot; wil hij dan uitdrukken de omstandigheid dat partijen, die hij hier tegenover den derde voorstelt als offerenten, aan hun aanbod jegens den derde toch in zooverre gebonden zijn dat zij dit niet kunnen terugnemen. De derde krijgt al zoo, ook „ vor er beitrittquot;, uit de handeling van A. en B. een recht, maar daarom is dan ook de vermelding van dit geval hier sub a niet op de juiste plaats geschied. En dat dit niet bij vergissing, maar bepaald met bewustzijn is gebeurd, blijkt uit hetgeen door Gareis, drie pagina\'s verder op bladz. 47. in het midden, gezegd wordt. Hij handelt daar over den romeinschen rechtsregel „ Alteri stipulari nemo potestquot;, en is de onjuiste meening toegedaan dat deze regel ook op den derde betrekking heeft , waardoor het jure romano voor den derde onmogelijk was een recht te verkrijgen, \'t zij uit het echte pactum in favorem tertii, \'t zij uit eene collectivofferte. En dan laat hij hierop volgen: „Die „Zweiheit der Opfer jenes Schlages war keineswegs durch eine „logische Nothwendigkeit erfordert: es ist sehrwohl denk-„ bar, dass das objective Eecht die Collectivofferte mit Bindung

176

„des Promittenten zu Recht bestellen lasst, den unmittelbaren „ Ausfluss eines eigenen Rechts aus fremden Yertrage abei\' negirt.quot; Denkbaar — het canonieke recht levert er zelfs een voorbeeld van — is eene dergelijke wetsbepaling zeer zeker wel, maar ... de „logische Nothwendigkeitquot; vordert toch, dunkt mij, het tegendeel. Zeer waarschijnlijk hangt dit alles samen met de t. a. p. hladz. 72 en 73. door Gareis beproefde poging om, met verwerping van alle Creation, de in sommige wetgevingen bij enkele gevallen erkende gebondenheid van den offerent aan het eens gegeven woord te verklaren uit eene te vooronderstellen stilzwijgende overeenkomst. Dat die poging echter als geheel en al mislukt moet worden beschouwd, hoop ik hieronder in mijne laatste Afdeeling aan te toonen.

HOOFDSTUK IV.

OUD-HOTXANDSCH EN DUITSCH RECHT. HOLLANDSCHE EN DUITSCHE SCHRIJVERS UIT DE 17^de EN 18^de EEUW.

§ i-

Van het hier te behandelen tijdvak oordeelt Bes el er; \') „dass „die Praxis der niederlandischen und deutschen Juristen des XVII „und XVIII Jahrhnnderts , auf Grund eines Gewohnheitsrechts, „ die Giltigkeit der Vertrilge zu Gunsten Dritter vertheidigt.quot;

Buchka, van wien deze uitspraak denkelijk wel is overgenomen, laat zich in denzelfden zin uit. Op pag. 158 van het hier meer vermelde werk toch lezen wij: „Von dem Beginn „des siebzehnten Jahrhunderts an bis in das gegenwartige hin-„ ein, leugnet die communis Opinio der niederlandischen und „deutschen Juristen die Reception derrömischen Rechtsregel: Al-„teri neminem stipulari posse, und vertheidigt auf Grund eines dem „ römischen Rechte widersprechende Gewohnheitsrechts die Gül-„tigkeit der zu Gunsten eines Dritten abgeschlossenen Vertriige.quot;

Aan eene bestrijding van beiderlei uitspraak is dit hoofdstuk g e w ij d.

Van een man als Buchka, aan wien wij voor ons onderwerp.

^,) Deutsches Privatrecht (tweede druk) bladz. 484.

177

vooral waf het historische gedeelte betreft, 7.00 ontzaglijk veel hebben te danken, is het inderdaad zeer gevaarlijk een dergelijke absolute en voornamelijk daarom zoo onjuiste uitspraak onbestreden te laten. Want juist omdat deze sehrijver door zijne historische onderzoekingen oj) dit gebied zooveel gezag heeft verkregen, is het gevaar groot dat men verzuimen zal eens na te slaan het groot aantal schrijvers, welke hij tot staving zijner opinie-heeft aangehaald, en dat men, niet eens naleze7ide hetgeen Buchka zelf van die schrijvers in den tekst heeft overgenomen, eenvoudig maar zal afgaan op hetgeen hij als resultaat van zijn onderzoek, op bladz, 158, van zijn werk, heeft gemeend te mogen vaststellen.

Wel verre van daarbij mijnen tijd aan een overbodigen arbeid te wijden, rekende ik het mij hierom veeleer tot plicht om, voor de 17^de en 18^dc eeuw, het gevoelen der hollandsche en duitsche juristen nog eens nauwkeurig na te gaan. Eene poging te wagen om het door mij gekozen onderwerp te ordenen en te systematiseeren was toch het doel van dit geschrift. Aan de behandeling nu van dit tijdvak, waarin zóóveel valt te onderscheiden en te schiften, kan ik mij niet onttrekken, daar juist hier ongeveer alle uitspraken der juristen niet gelden het echte beding t. b. v. d. , maar andere rechtshandelingen, die ten onrechte onder dit begrip gebracht werden, lien groot deel van het terrein mijner zelfgekozen werkzaamheid was dus hier gelegen. Toch had ik mij nog van de behandeling van dit tijdvak onthouden, indien ik mij geheel en al had kunnen vereenigen met hetgeen door Gareis, die op dit gebied mijn voorganger is, in zijn historisch overzicht omtrent de hollandsche juristen der 17^d0 en 18^de eeuw , en speciaal omtrent H. de Groot, is voorgedragen. Hugo Grotius is echter naar mijn bescheiden meening door Gareis niet goed begrepen. De scheeve voorstelling, welke bij hem voorkomt van de leer van dien schrijver, die tot op het einde der lS^de eeuw zulk een overal waarneembaren invloed heeft geoefend op ieder, die over ons onderwerp dacht e7i schreef, dwong mij tot eene vernieuwde behandeling van dit tijdvak.

Herhaling van dezen arbeid kan wel zijn nut hebben, maar toch ook alleen dan, wanneer men daardoor niet komt tot hetgeen door een ander reeds éénmaal goed gezegd is. Het is dan ook daarom, dat ik mijn historisch overzicht

12

178

der schrijvers niet tot de 19\'^le eeuw heb uitgestrekt. Voor zooveel het oordeel dier schrijvers het begrip der overeenkomst t. b. v. d. raakt, heb ik ze in mijne eerste afdeeling behandeld, en voor het overige verwijs ik met volle vrijmoedigheid naar het volledig en nauwkeurig overzicht, dat Gareis van de litteratuur van dit tijdvak ons op bladz. 84—149 van zijn werk heeft aangeboden.

In mijne inleiding heb ik het onderwerp van dit geschrift gequalificeerd als een toonbeeld van verwarring en misverstand, en wanneer de lezer, door hetgeen vooraf is gegaan, reeds eenigermate de gegrondheid van dit oordeel heeft erkend, dan zal hij in dit hoofdstuk, zoo ik hoop, zich-geheel van de juistheid dezer uitspraak kunnen overtuigen. Zoo Bnchka, in het door mij aangehaalde citaat, spreekt van eene communis opinio van ncderlandsche en duitsche juristen omtrent de overeenkomsten t. b. v. d., dan zal het hier mijne taak zijn om aan te toonen dat hetgeen hij eene communis opinio noemt, alles behalve dien naam verdient en in werkelijkheid slechts is eene verzameling van dikwerf tegenstrijdige uitspraken omtrent de zeer verschillende rechtshandelingen, die men alle onder den naam van stipulatio alteri kan laten doorgaan.

Inderdaad, de origo malorum hier is gelegen in de onbestemdheid der uitdrukking: „alteri stipulariquot;. Onder dien algemeenen term toch kunnen onder één begrip gebracht worden alle gevallen, waarin iemand bedingt dat aan een ander iets zal worden gegeven of gedaan, \'t zij hij dit doet op naam van dien ander, als lasthebber of als negotiorutn gestor, \'t zij op eigen naam, en dan, of alleen met het doel om enkel foor zich rechten te verkrijgen, of met den wil om slechts den ander een recht te verzekeren, of ook wel met de bedoeling om den mede-contractant zoowel aan zich, als aan den derde te verbinden. In al die gevallen nu kan men van hem, die gehandeld heeft, zeggen dat hij „ stipulatus est alteri.quot;

Het is dus duidelijk dat, wanneer een jurist uit de 17^de of lS\'^le eeuw ons met veel ophef komt vertellen dat „moribus suis alteri stipulari potestquot;, of „moribus hodiernis, vel pacis-cendo, vel legem dicendo, vel stipulando alter alteri cavere potestquot;, wij aan deze uitspraak al bitter weinig hebben, zoo wij niet tevens uit het verband, waarin dit gezegde voorkomt,

179

kunnen opmaken welk species der stipulatie alteri Lij nu eigenlijk op het oog heeft. Daarnaar een onderzoek instellende zal het ons dan dikwerf blijken dat de man, die zoo boutweg zijn oordeel uitsprak, zich eigenlijk niet eens goed bewust was van de algemeenheid der uitdrukking, welke hij bezigde, en van de groote verscheidenheid van gevallen, die door den term „ alteri stipulariquot; worden omvat. Bedenkt men daarbij dat de directe vertegenwoordiging door een vrijen lasthebber bij het sluiten van overeenkomsten in het romeinsche recht niet bekend was en eerst onder den invloed van germaansche rechtsbeginselen in de W⁶ en 17^d* eeuw is toegelaten, dan wordt het hoe langer hoe waarschijnlijker, dat hetgeen men op het eerste gezicht geneigd was aan te merken als een overtuigenden bewijsgrond voor het belangrijke verschil in rechtsgevolgen , hetwelk eene vergelijking van romeinsch en duitsch recht omtrent het b. t. b. v. d. oplevert, — ten slotte niets anders is dan de eenvoudige vermelding der reeds lang bekende waarheid dat in het oud-hollandsche en duitsche recht de directe vertegenwoordiging was erkend en toegelaten.

Bij anderen weêr zullen wij eveneens vermeld vinden dat uit de stipulatie alteri, moribus suis, den derde een recht wordt toegekend. Stellen wij ons echter met deze uitspraak niet tevreden en lezen wij verder door, dan blijkt het alras dat hun, die zoo spraken, meestentijds voor den geest stond het geval, waarin iemand, zonder daartoe volmacht te hebben ontvangen, toch in naam van den derde met een ander eene overeenkomst aangaat, waarbij deze laatste belooft aan den derde iets te zullen doen of geven. Hun oordeel is dan gewoonlijk dat dit beding geldig is, en de derde daaruit tegen den promittens een recht zal verkrijgen, zoodra hij de in zijnen naam verrichte handeling des stipulators heeft geratihabeerd. Dat dit in werkelijkheid geheel iets anders is dan de geldigheid van het echte beding t. 1). v. d. te erkennen, zal ieder moeien toegeven.

Uit deze enkele Voorbeelden blijkt dus reeds voldoende, hoe bijzonder voorzichtig men moet zijn bij het lezen der schrijvers uit de l7^de en ISquot;\' eeuw, en hoe nauwlettend men moet toezien of hetgeen, oppervlakkig beschouwd, ons wel toeschijnt eene uitspraak omtrent het bed. t. b. v. d. te zijn, niet in het wezen der zaak een geheel ander gevnl op het oog

12*

180

heeft. Onze taak nu zal voor dit tijdvak dan ook hierin bestaan, dat wij vooropstellen een schema van al de verschillende rechtshandelingen, die onder de algemeene benaming van stipulatio alteri kunnen begrepen worden, cn dan vervolgens aan de uitspraak van lederen schrijver de plaats aanwijzen, die haar in dit systeem toekomt. Langs dezen weg meen ik het welsprekendste tegenbewijs te kunnen leveren op Buchka\'s stelling, hier aan het begin van dit hoofdstuk vermeld, en tevens de gelegenheid te hebben Gareis te bestrijden, waar ik meen dat hij in de opvatting der opinie van enkele schrijvers heeft gedwaald, en daardoor hun leer verkeerd heeft voorgesteld.

§ 2.

De eerste algemeene hoofdverdeeling, waartoe wij nu moeten komen, is deze:

I. De stipulator bedingt in naam van den derde;

II. De stipulator bedingt op eigen naam.

Geval I. laat zich weêr splitsen in:

1«. De stipulator handelt als lasthebber van den derde;

Ijl De stipulator handelt, zonder daartoe last van den derde te hebben ontvangen.

Beschouwen wij eerst deze twee gevallen Ia. en I/S. gezamenlijk, dan blijkt al aanstonds dat hetgeen hier sub a en /9 tusschen stipulator en promittens voorvalt, onmogelijk is te brengen onder het begrip overeenkomst t. b. v. d., zooals dit hierboven in de Eerste Afdeeling is ontwikkeld geworden. Het ver-eischte toch, dat de stipulator op eigen naam het beding maakt, is hier niet aanwezig. De vraag of de promittens in deze gevallen jegens den stipulator wordt verbonden, zoodat deze laatste daardoor een recht verkrijgt „ad efficiendum ut ad tertium jus perveniatquot;, kan dan ook hier niet voorkomen. Want waar iemand niet handelt op eigen naam, maar op naam van een ander, daar is het duidelijk dat hij voor zich zeiven geen recht hoegenaamd wil verkrijgen en slechts, zoo mogelijk, het ver-wervingsinstrument wil zijn van den ander, in wiens naam hij handelt.

In de gevallen sub 1«. en I/?. vermeld, kan dus alleen hiervan

181

quaestie zijn of de tusschen A., stipulator, en B,, pro milieus, plaats gehad hebbende handeling in zóóverre rechtsgevolgen heeft, dat de derde, in wiens naam door A. is gehandeld, daaruit tegenover B. een recht kan ontleenen op hetgeen door dezen beloofd was. liet antwoord op die vraag moet verschillend luiden, naarmate het voor lu of voor I/ï gedaan wordt.

ad 1«. De stipulator handelt als lasthebber vau den derde (in diens naam).

Voor dit geval zal men moeten aannemen dat overal waaide verbintenisscheppende kracht vau overeenkomsten in \'t algemeen is erkend, en de directe vertegenwoordiging is toegelaten, de derde, in wiens naam door een lasthebber is bedongen, uit die overeenkomst tegen den promittens een recht op de beloofde prestatie zal verkrijgen, daar hij toch in dat geval kan gezegd worden (door middel van zijn vertegenwoordiger) zelf de overeenkomst te hebben gesloten.

ad If(. De stipulator handelt zonder daartoe last van den derde te hebben ontvangen (i ii diens na a ui).

Welke de gevolgen zullen zijn van hetgeen in dit geval tusschen de contracteerende partijen voorvalt, kan niet, zooals bij 1«., met eeu enkel woord worden aangegeven. Lot men op de omstandigheid dat, wanneer B. aanA., in naam van D. handelende, belooft iets aan D. te zullen doen, de belofte van B. in dit geval alleen maar feitelijk tot den persoon van A. en verder naar rechte tot den persoon van D. is gericht ¹), met de bedoeling immers om daardoor B. aan D. tot de beloofde prestatie verbonden te doen zijn, dan kan men zich drieërlei

\') Om dit verschil uit te drukken tusschen lictgecu B. bij geval I [i ten aauzieu van A. en ten aanzien van D. verricht, kan meu h.v. onderscheid maken tusschen eene belofte doen aan iemand en eoue belofte richten tot iemand. B. dio, met den wil om zich aim 1), te verbinden, aan A. belooft iets aan D. te zullen doen, doet die belofte aan A-, maar richt zo tot D. Ten einde verwarring te voorkomen stel ik mij voor, in hetgeen hier volgt, mij vau deze onderscheiding te bedienen.

183

wijze denken, waarop, in liet geval sul) I[i. vermeld, dit recht op B. voor D. zou kunnen ontstaan:

Uit het enkele feit der door B. gedane wilsverklaring, — aangenomen eens dat in het algemeen aan haar, ook zonder gevolgde acceptatie, r e cht s c h e p p e nd c kracht mag worden toegekend;

J/f 2°. Door r a t i h a 1) i t i o van de in D.\'s naam door A. gesloten overeenkomst;

Door acceptatie der tot D. gerichte en in de handen van A. afgelegde belofte vanB.

ad Iji 1quot; In cene wetgeving, welke het beginsel huldigt dat ook de niet aangenomen wilsverklaring rechtscheppende kracht heeft, zal het enkele feit dat B, met den wil om zich daardoor aan D. te verbinden, aan A. verklaard heeft jegens D. eenc prestatie, te zullen verrichten, alleen reeds voldoende zijn om in het geval, sub I/? vermeld, vcor D. een recht te doen ontstaan. Dc waarheid dezer stelling is duidelijk en behoeft, dunkt mij, verder geene wijdloopige ontwikkeling. Dat toch B., de promittens, zich, in het sub I/S genoemde geval, aan niemand anders dan aan D. wil verbinden volgt uit de omstandigheid dat hij de verklaring van aan D. iets te zullen geven of doen aflegt in de handen van A., die bij deze gelegenheid uitdrukkelijk zich voordoet als handelende in den naam van D., en dus alleen voor dezen cn niet voor zich zelvcn recht nit die verklaring wil verkrijgen. Dc stipulator A. is hier slechts de persoon, die door zijne vraag; „ Promittisne tertio centum darequot;, het aan D., den derde, rechtvcrschaffcndc „promittoquot; van B. uitlokt. Neemt men dus aan dat de enkele wilsverklaring van zich tot iets jegens een ander te verbinden reeds voldoende is om hem, tot wien deze belofte is gericht, een recht op de beloofde prestatie te doen toekomen, dan zal ook in het hier behandelde geval 1/5. de derde D., in wiens naam door A. zonder lastgeving is gehandeld, een recht krijgen op hetgeen door A. van B. is bedongen, zonder dat hij van zijn kant iets behoeft te doen, waaruit van zijne instemming met hetgeen gebeurd was zou kunnen blijken. Voor hem is dan een recht, eenc vorderingsbevoegdheid op B. ontstaan, buiten zijn mede-

183

weten en zonder (—, zoo hij het wist, wellicht tegen —) zijnen wil, welk recht bij zijn overlijden , als een bestanddeel van het vermogen des erflaters, op zijne erfgenamen zal overgaan.

Waar daarentegen niet is gehuldigd het hier sub 1/^ ¹⁰ vermelde beginsel, dat uit de enkele wilsverklaring van zich tot iots te verbinden een recht doet ontstaan voor hem, tot wien die belofte was gericht, daar laten zich do mogelijke gevolgen cener niet aangenomen wilsverklaring tot twee terug brengen:

X Die wilsverklaring verbindt dengene, die haar heeft afgelegd, toch in zooverre, dat deze de eens gedane belofte niet meer kan herroepen of terugnemen, en het zich dus steeds, of gedurende zekeren tijd, zal moeten laten welgevallen, dat hij, tot wien de belofte gericht was, haar aanneme enalzoodoor overeenkomst den promittens aan zich verbinde.

Bij de behandeling van het canonieke recht hebben wij gezien dat cap. 17 Sexti Decret. III. i „de praebendisquot; een dergelijk rechtsgevolg aan do niet aangenomen wilsverklaring toekende.

3 Die wilsverklaring hoeft geen enkel rechtsgevolg, dan wanneer zij door hem, tot wien zij gericht was, is aangenomen geworden, en laat vóór dien tijd hem, die haar heeft afgelegd, volkomen vrij de gedane verklaring te herroepen, en alzoo te beletten dat door acceptatie der belofte eene overeenkomst ontsta, waaruit voor licm die de verklaring deed, eerst dan eene verbintenis zou voortvloeien.

In beide gevallen dus, bij het volgen zoowel van systeem N, als van systeem 2, zal, in het geval sul) I/J vermeld, D., de derde, in wiens naam door A is gehandeld , eerst dan tegenover B. e e n recht verkrijgen op de door dezen beloofde prestatie, wanneer hij ook van zijn kant tot de tusschen A. en B. plaats gehad hebbende rechtshandeling heeft medegewerkt:

2°. Door ratihabitio van do in zijnen naam door A. gesloten overeenkomst;

184

IfJ³⁰- Door acceptatie der tot liem gerichte en in lianden van A afgelegde belofte van B.

Alvorens nu tot cene afzonderlijke behandeling over te gaan, zij, omtrent deze twee gevallen gezamenlijk, hier eerst nog bet volgende gezegd. Wanneer ik hier het woord ratihabitio gebruik, dan doe ik dit niet in den vagen algemeenen zin van inwilliging, goedkeuring of medewerking, waarin het door zoo menig jurist uit deze periode gebezigd wordt, maar met de bedoeling om daarmee speciaal aan te duiden.die verklaring, door welke hij, in wiens naam, zonder voorafgegane volmacht door een ander is gehandeld, de alzoo verrichte rechtshandeling goedkeurt en tusschen dengene, die handelde, en zich zeiven, in wiens naam gehandeld werd, eene rechtsverhouding doet geboren worden, geheel gelijk aan die, welke het gevolg zou geweest zijn van een tusschen die twee personen vroeger plaats gehad hebbend mandaat. Van die ratihabitio is hier dus alleen sprake, omtrent welke het bekende adagium uit de 1. 1^ § 4 Dig. 46. 3 zegt dat zij „mandato comparatur,quot; en van welker gevolgen Ulpianus in de 1. CO Dig. 50. 17. getuigt dat, „si quis ratum habuerit, quod gestum est, obstrin-„gitur mandati actione.quot;

In eene met zorg bewerkte ■) verhandeling van Dr. L o t h a r Seuffert over: „Die Lehre von der lla t i h ab i ti o n der Rechtsgeschaftü,quot; komt deze schrijver op tegen de onderstelling, dat de verschillende gevolgen, die de ratihabitio heeft in de onderscheidene gevallen, waarin men zegt dat er eene dusdanige handeling heeft plaats gegrepen, allen zouden zijn samen te vatten in cene algemeene „ Kafcihabitionslehre.quot; Eene dergelijke poging, zoo zegt hij, moet steeds schipbreuk lijden op de heterogene natuur der handelingen, welke onder dien algemeenen naam bekend staan. In zijn geschrift onderscheidt hij dan ook de gevallen, waarin men van eene ratihabitio spreekt, in drie rubrieken.

1°. Genehmigung fremder Geschaftsführung.

2°. Nachfolgende Einwilligung zu fremden Kechtsgeschaften, welke, willen zij geldig zijn, om de onbekwaamheid van hem die ze deed, de medewerking van anderen behoeven.

\') lu 18GS bij Staliel te Wurzburg uilgekomcu.

185

3°. Bestatigung eigener, aus irgend einem Grunde ungiltiger Rechtsgeschaften.

Uit dit enkele schema reeds blijkt, hoe veelomvattend de uitdrukking ratihabitio is en hoe voorzichtig men met haar moet wezen. Vele schrijvers nu uit deze periode gebruiken haar in den meest algemeenen ziu vau toestemming of goedkeuring , en spreken ook van ratihabitio, waar zij bedoelen hetgeen door mij sub lp 3° is gcqualiliceerd, als de door iemand gedane acceptatie van eenige tot hem gerichte belofte. De verschillende gevallen hierboven, sub IfJ 3° en 1(3 3» aangegeven , loopen door dit dubbelzinnig gebruik van het woord ratihabitio bij hen dan dikwerf in elkaar, hetgeen de kans op verwarring en misverstand inderdaad niet geringer maakt en alles behalve bevorderlijk is voor eene juiste theoretische onderscheiding. Toch is hetgeen zij in geval 1/3 3° onder ratihabitio verstaan, geheel iets anders dan de ratihabitio door mij sub IfJ 2° bedoeld. Beide zijn zij wel eenzijdige wilsverklaringen van D., den derde, maar dit is dan ook slechts het eenige, wat zij met elkander gemeen hebben, want in geval 1/3 2° wordt die verklaring afgelegd aan A., den stipulator, die in naam van D. bedong, en in geval I/ï³⁰ wordt zij afgelegd aan B., den promittens , die tot D. de belofte richtte , welke hij in handen van A. aflegde. Beiderlei natuur is dus geheel verschillend. Welke hare werking is, zullen wij nu voor elk geval afüonderlijk nagaan, \'j.

ad 1/32°. Eatihabitio der, in D.\'s naam, door A. gesloten overeenkomst.

Wanneer D., de derde, ratihabeert hetgeen in zijnen naam, zonder dat hij daartoe volmacht had gegeven, door A. van B. is bedongen, dan zal D. door zijne éénzijdige aan A. kenbaar gemaakte verklaring in dien toestand worden gebracht, alsof hij indertijd aan A. last had gegeven om in zijn naam te doen.

¹) Ik stel mij daarbij voor om, waar ik zelf vau ratihabitio ea ratiha-beeren spreek, dit woord slechts te bezigen in den eigenlijken, door mij hierboven aangegeven zin, en dan hetgeen sub 1/3 ^s° geschiedt aan te duiden, door te spreken van het toetreden tot, of hel aannemen of ac-cepteeren van de belofte.

186

hetgeen (leze, nu reeds zonder volmacht, in naam van D. heeft gedaan.

Ten gevolge van deze gelijkstelling met het mandaat, zal de door D. gedane ratihabitio er nu niet alleen toe leiden om tusschen A. en D. eene mandaatsverliouding in het leven te roepen, die aan hen beiden, respectievelijk tegenover elkander, de actio maudati eontraria en directa doet toekomen, maar deze door D. aan A. gedane verklaring zal dientengevolge ook tot resultaat hebben dat B., die met A. gehandeld heeft, tegenover D. in dezelfde rechtsverhouding zal worden geplaatst, Tvaarin hij door zijne in handen van A. afgelegde belofte zou gekomen zijn, indien A. lasthebber van D. ware geweest. Waar dus de directe vertegenwoordiging bij het aangaan van overeenkomsten is toegelaten, zal ook de ratihabitio eener, in naam van D., door A. met B. gesloten overeenkomst, aan D. een recht tegen IJ. verschaffen op hetgeen deze laatste aan A. beloofd had jegens D. te zullen doen.

Dat werkelijk, zoo de goedgekeurde handeling slechts op naam van den ratihabens was aangegaan, dc gevolgen der ratihabitio, bij toelating der directe vertegenwoordiging, zich ook evenzeer uitstrekken tot hem, die met den geratihabeerde heeft gecontracteerd, volgt onmiddellijk uit den regel: „ rati enim habitio mandato comparaturquot; en de daarmee uitgesproken gelijkstelling met het mandaat.

Om de waarheid dezer stelling aan te toonen kan ik niet beter doen dan mij beroepen op het romeinsche recht. Voor zooverre hier toch de verkrijging van rechten door een vrij persoon, die als lasthebber in onzen naam handelde, was toegelaten, erkende het romeinsche recht ook dat men diezelfde rechten kou verkrijgen, door ratihabitio van hetgeen zonder volmacht door een ander in onzen naam was verricht. Bekend is het hoe de regel „ per liberam personam nihil acquiri potestquot;, jure romano, uitzondering leed bij de verkrijging van bezit en eigendom. Welnu, in de 1. 43 § 1 „de acq. vel am. poss. Dig. 41. 2., leert Ulpianus het ons uitdrukkelijk dat de „procurator, si quidem mandante domino rem emerit, protinus illi „ acquirit possessionem; quod si sua sponte emerit, „non nisi ratam habuerit dominus emtio nem.quot; Hetzelfde zegt Paulus Eec. Sent. quot;V. 2. 2. „Perliberas personas, „quae in potestate nostra non sunt, acquiri nobis nihil potest.

187

„ sed per procuiatoiem acquiri nobis possessionem posse, ntili-„ tatis causa receptum est. Absente autcm domino comparata „non a 1 it er e i, q u am si rata sit, qu a e ri t ur.quot;

Dat ik ook niet in staat ben eenige plaatsen uit het C. J. aan te voeren, waaruit kan blijken dat de ratihabitio hom, in wiens naam is bedongen, ook in directe betrekking stelt tot hem, die met den geratihabeerde heeft gehandeld, vindt alleen zijne oorzaak in de omstandigheid dat in het rom. recht de onmiddellijke vertegenwoordiging bij het sluiten van overeenkomsten niet was toegelaten. Toch hebben wij in de Pandecten, zoowel als in den Codex, tal van plaatsen, waaruit blijkt dat de werking der ratihabitio niet alleen tot hem beperkt bleef, die voor den ratihabens had gehandeld, maar ook voor derden dezelfde gevolgen had, welke anders in dat geval het mandaat na zich zou hebben gesleept. \').

Zoo werd in het latere romeinsche recht aan hen, die met eenen lasthebber gehandeld hadden, de actio quasi iustitoria tegen den mandans gegeven, 1. 16 en 19 pr. Dig. 11. 3; 1. 5. Cod. IV. 25; en evenzoo wordt nu ook, in de 1. 66 § 3. Dig. 31. 3 en 1. 7 § 1 Cod. IV. 26, deze aetie toegekend tegen hem, die de overeenkomst, welke oorspronkelijk zonder zijne volmacht door een ander was aangegaan, later heeft geratihabeerd.

Betaling aan den procurator eens schuldeischers had, zooals bekend is, in het romeinsche recht schuldvernietiging voor den debiteur ten gevolge; 1. 12 pr. Dig. 16. 3. Dienovereenkomstig werd ook de verbintenis des schuldenaars opgeheven, wanneer de handeling van hem, die (van den debiteur) voor den crediteur de betaling der schuld had ontvangen, door den schuld-eischer was geratihabeerd geworden; 1. 12 § 4 Dig. 16. 3, 1. 58 pr. eodem, 1. 12 Cod. VUL 43, 1. 24 Dig. 3. 5.

Zoo weid ook in liet romeinsche recht, bij eene solutio inde-biti, de eondictio niet alleen toegekend aan cn tegen den man-dans , die tot de betaling of ontvangst der gelden had volmacht gegeven, maar ook evenzeer aan en tegen den negotiorum do-

^t) Met deze uitspraak geloof ik mij voorzichtiger te hebben uitgedrukt, en hetgeen wij uit die plaatsen kunnen leerou beter te hebbeu aangegeven dan Lothar Seuffert deed, toen hij, t. a. p. bladz. 64, dit alles terugbracht tot de stelling dat, waar directe vertegenwoordiging (!) in bet rem. rccht was toegelaten, tegenover derdon de gevolgen van ratihabitio en mandaat geheel dezelfden waren.

188

minus, die in dezen de handeling zijns negotiorum gestors had gcraühabeerd. 1. 57 Dig. 13. 6, 1. 6 eodem, 1. (i § 9 Dig. 3. 5,1. 6 Cod. IV. 5, 1. SO § 7 Dig. 47. 3, 1. 18 Dig. 13. 1.

Uit al deze voorbeelden blijkt dat de regel „rati enim habitio mandato coinparaturquot; niet maar is te beschouwen als de enkele motiveering eeuer, in het bepaalde geval der 1. 13 § 1 Dig. 46. Ü gegeven beslissing, maar wel degelijk als de formule voor een, door de romeinsehe juristen steeds met consequentie en bewustzijn toegepast beginsel. Passen wij dit beginsel nu ook toe daar, waar de directe vertegenwoordiging bij het aangaan van overeenkomsten is toegelaten, dan komen wij tot de stelling, in 2° uitgesproken, dat alsdan in het\' geval sub I/i genoemd, D., do derde, door ratihabitio van hetgeen in zijnen naam door A. is bedongen, tegenover 13. gerechtigd zal worden om van hem de beloofde prestatie te vorderen.

Welk van de beide systemen, door mij hierboven bladz. 183 sub N. en 3. aangeduid, in de eene of andere bepaalde wetgeving is gehuldigd, is nu alleen van gewicht ten aanzien der vraag, op welk tijdstip de ratihabitio nog gedaan kan worden, met het gevolg dat daardoor o o k B. verbonden wordt aan den ratihabens, in wiens naam door A. van B. was bedongen. Volgt men systeem 3_V dan zal, zoolang de ratihabitio niet heeft plaats gehad, B. geheel vrij wezen om zijne belofte te herroepen , daar hij dan nog aan niemand tot iets is verbonden, ook niet aan A., die niet op eigen maar op eens anders naam heeft gehandeld. En heeft B. eens herroepen, dan zal daarna de ratihabitio van D. hem tegenover B. niets meer baten.

ad 1^3quot;. Acceptatie der tot D. gerichte en in handen van A. afgelegde belofte van B.

Ten aanzien van deze derde wijze waarop, in het geval sub Ifl vermeld, voor D., den derde, een recht zou kunnen ontstaan, kan ik kort zijn. Waar men toch eens heeft aangenomen dat „alle wettiglijk gemaakte overeenkomsten dengenen, die dezelve hebben aangegaan, tot wet strekkenquot;, daar is het duidelijk dat eene door D. gedane acceptatie der tot hem gerichte belofte van B., tusschen deze twee personen eene over-

189

eenkomst zal doen geboren -worden, waaruit D. heel eenvoudig als medccontraetant een recht verkrijgt. Al naar gelang nu in eene bepaalde wetgeving, ten aanzien der nog niet aangenomen wilsverklaring, beginsel X. of beginsel 2. is gehuldigd, zal, vóórdat deze acceptatie van D. heeft plaats gehad, 13. zijne belofte niet of wel kunnen herroepen en, in het laatste geval , daardoor voor 1). het verkrijgen van een recht onmogelijk maken.

Hiermeè hebben wij ten einde gebracht de behandeling der verschillende wijzen, waarop het recht eens derden kan worden verklaard in het geval, dat de stipulator A. in naam des derden bedongen heeft dat aan D. iets zou quot;worden gegeven of gedaan.

Wij wenden ons nu, ad 11™ , tot het geval, dat de stipulator A. in eigen naam van B. heeft bedongen dat deze eenige prestatie aan D. zou verrichten. In dat geval laat zich de mogelijkheid denken, dat partijen zich met deze rechtshandeling hebben voorgesteld de verwezenlijking van drieërlei oogmerk : om namelijk den promittens B. verbonden te doen zijn, II « bf alleen aan D., den derde, 11 /3 of alleen aan A., den stipulator, II y bf aan beiden, zoowel den stipulator A. als den derde D.

Uit hetgeen in de Eerste Afdeeling van dit geschrift is ontwikkeld geworden \') volgt dat slechts, in dit laatste geval II j\', de tussehen A. en B. afgesloten rechtshandeling tot het echte begrip van overeenkomst ten behoeve van derden is te brengen, en wanneer wij straks de uitspraken der verschillende juristen uit deze periode zullen vermelden, dan zal het blijken hoe weinige van hen zich inderdaad met bewustzijn over dit geval hebben uitgelaten. Toch is hun gevoelen omtrent de vraag of het beding t. b. v. d. rechtsgeldig is, dan dikwerf nog wel op tc maken door de beslissingen te combineeren , die zij geven voor de gevallen II « en II /S, indien men deze dan nl. wil opvatten als afzonderlijke antwoorden op de twee dee-len, waarin zich die vraag splitst, tc weten: 1° of de stipulator

*) Voor geval II a zie I^s,e Afdoeliug, Hoofdst uk TTT § 1. S pag. 20— 40. Voor geval II ft zie I^3le Afdeeling, Hoofdstuk III § 2 pag. 52—54.

190

en 2° of de devde uit een beding t. b. v. d. een recht kan verkrijgen.

ad II h. P a r t ij e n willen den promittens alleen aan den derde verbonden doen zijn.

Als voorbeeld van een dergelijke rechtshandeling kunnen worden aangemerkt de vroeger op bladz. 40—53 besproken verzekering van eenig goed „ aan A., of wien het anders geheel of ten deele moge aangaanquot;, en de emtio „sibi vel amico aut electo, aut eligendo.quot;

Het eigenaardige van deze en dergelijke rechtshandelingen is, dat hier A., schoon hij op zijn eigen naam handelt, toeli voor zich geen recht op B. wil verkrijgen om van dezen zoo noodig de aan D. te verrichten prestatie af te dwingen, en B. evenmin zich tot het door hem aan D. beloofde jegens A. wil verbinden.

A. is dus hier enkel de persoon, die, ter gelegenheid van eene overeenkomst, welke hij voor zich zei ven met B. aangaat, tevens eene eenzijdige wilsverklaring van B. ten voordeele van D. uitlokt.

Is dit juist, dan volgt daaruit dat voor geval 11« het recht tegen B., hetwelk voor D. uit die eenzijdige wilsverklaring van B. kan voortvloeien, zich op tweeërlei wijze laat construeeren.

11« l⁰- Uit het enkele feit dat B., met den wil om z i c li daardoor aan D. te verbinden, aan A. verklaard heeft iets aan D. te zullen doen;

11« 2». Bit de overeenkomst, die er tus-schenB. en D. ontstaan zal, wanneer deze laatste de tot hem gerichte belofte van B. zal hebben aangenomen.

Na hetgeen hierboven sub I /Ms ontwikkeld geworden, behoef ik omtrent deze twee wijzen van aankomst va7i D\'s recht niet veel meer te zeggen. Het constructiemiddel 11« 1° kan natuurlijk alleen daar dienst doen, waar in het algemeen de reohtscheppeude kracht eeuer eenzijdige, niet aangenomen wilsverklaring is erkend geworden. Even duidelijk is het, dat de

191

aanwending van liet sub 11« 2» door mij vermelde constructiemiddel den derde alleen dan zal baten, wanneer B. zijne belofte nog niet heeft herroepen. Of, en wanneer nu B. zuiks zal kunnen doen, zal dan weer afhangen van de keuze, die hieromtrent in eene bepaalde wetgeving is gedaan, tusschen de twee systemen door mij hierboven bladz. 183 sub X. en 3. aangegeven.

Ad. Iljï. P a r t ij e n willen den p r o in i 11 e n s alleen aan den stipulator verbonden doen zijn.

Hetgeen in dit geval tusschen A. en B. voorvalt is niets dan eene gewone overeenkomst, waarbij B. zich aan A. verbindt om eenige prestatie te verrichten, die hier nu bestaan zal in het doen of geven van iets aan een derde, D.

Afgescheiden nu van mogelijke bijzondere bepalingen van eenig positief recht, laat zich in het algemeen wel zeggen dat eene dergelijke overeenkomst tusschen partijen in zooverre geldig zal wezen als zij niets beoogt, wat gerekend kan worden strijdig te zijn met de goede zeden of openbare orde.

Verder in het algemeen aannemende de verbindende kracht van hetgeen door twee personen tot het vestigen van rechtsbetrekkingen tusschen elkander, in wilsovereenstemming, is afgesproken geworden, — dan kan men tegen de toestemmende beantwoording der vraag, of de stipulator A. in bet geval sub lij? tegenover B. een recht zal verkrijgen, toch nog tweeërlei bedenking opperen:

II/9 ¹⁰- door te w ij z e n op de bezwaren a a n d e executie van een dergel ij k recht verbonden;

II/Ï 2°. door te w ij zen op den ouden procesregel „point d\' i n t é r ê t, point d\' a c t i o n.quot;

ad II/? 1°. Van de W\'ijze, Waarop in de eene of andere Wetgeving de nakoming eener verbintenis door condcmnatie en executie des verbondenen is verzekerd, zal het inderdaad gvootendeels afhangen of de overeenkomst, sub IIjS genoemd, voor partijen het beoogde rechtsgevolg zal hebben, en daaruit aan A. den stipulator een afdwingbaar recht zal toekomen.

192

Wacht hem, die zijne overeenkomst niet nakomt, slechts eene condemnatie in geld, en wordt hem dientengevolge bij executie alleen zooveel aan waarde ontnomen, als het geldelijk nadeel bedraagt, daarbij door den rechthebbende geleden, dan zal men van de overeenkomst, sub 11/3 bedoeld, evenals in het romeinsche recht van de stipnlatio alteri, kunnen zeggen dat zij slechts dan voor den stipulator eene actie oplevert, wanneer deze bij de prestatie van B. aan D. een geldelijk belang heeft.

Bij reëele condemnatie en executie daarentegen, waar zoo mogelijk de natuurlijke en letterlijke volvoering van hetgeen, waartoe de verbondene zich verplicht heeft, door den rechthebbende kan worden afgedwongen, daar zal de geldigheid van de sub II (9 bedoelde overeenkomst voor den stipulator regel, en hare ongeldigheid eene zelden voorkomende uitzondering zijn. Waar toch anders de stipulator, bij bewezen nalatigheid van den proraittens B., geen enkel rechtsmiddel tegen dezen had, indien hij niet tevens kon aanwijzen bij de daad of gift van B. aan D. een bepaald geldelijk belang te hebben, daar zal hij dan, bij reëele executie, in de gelegenheid zijn om door het instellen eener actie tegen B. te verkrijgen dat door den arm van het gerecht zal worden tot stand gebracht hetgeen B. vrijwillig niet verkoos te verrichten.

ad II(J ²⁰- Point d\'intérêt, point d\'action. Wat met dezen ouden procesregel wordt uitgedrukt is nog iets anders dan hetgeen, waarmee wij ons zoo even bezig hielden. Toen gold het de vraag, in hoeverre mogelijke bepalingen omtrent condemnatie en execatie het toelieten een recht (immers eene afdwingbare verplichting) aan te nemen daar, waar de rechthebbende zelf bij de volvoering der verbintenis geen geldelijk belang had. Hier nu gaan wij nog een stap verder en onderzoeken of, al beantwoordt men die eerste vraag toestemmend, dan niet op grond van dien regel „point d\'intérêt point d\'actionquot;, aan den stipulator de rechtsvordering tegen den promittens B. moet worden ontzegd, wegens onvoldoend belang bij het instellen der actie.

In vele gevallen toch zal de stipulator, zoowel bij de volvoering der verbintenis, als bij het instellen zijner rechtsvordering, geen ander belang hebben dan dat, wat genegenheid

193

en welwillendheid hem doen hebben bij het feit dat aan een ander D. iets zal worden gegeven of gedaan. Bedoelt nu bovenstaande regel met het woord „interêtquot; uitsluitend geldelijk belang, dan zou daaruit volgen dat in die gevallen, ook zelfs daar, waar reëele executie is toegelaten, de actie aan den stipulator moet worden ontzegd.

Dit is echter niet aan te nemen. Uit hetgeen door Mr. R. van B o n e v a 1 F a u r e, in zijn „ N e d e r 1 a n d s c h B u r-gerlijk Procesrechtquot; § 34. Deel I. b 1 a d z. 230, en de aldaar aangehaalde schrijvers omtrent het „ point d\'in-terêt, point d\'aetionquot; is ontwikkeld geworden, blijkt voldoende dat die regel slechts wil zeggen dat het instellen eener actie nog iets anders behoort te wezen dan een loutere gril, dooiden rechthebbende enkel uitgedacht ter voldoening aan zijne zucht om zijnen debiteur het leven eens onaangenaam te maken. De actie moet strekken „pour parvenir ö. un but d\'utilité raisonabl e.quot; Alleen „a défaut de ce but d\'utilité, il n\'y a point d\'aetionquot;

Dat nu zulk een „but d\'utilité raisonablequot; ten grondslag ligt aan de actie, waarmee, in het geval sub II/i, de stipulator A. van zijnen medecontractant nakoming der overeenkomst vordert, zal wel niemand ontkennen. Uit het feit alleen dat

A. indertijd met B. eene overeenkomst heeft aangegaan , waarbij hij van dezen eene prestatie aan I). bedong, blijkt reeds voldoende dat hij eenig redelijk belang had bij die claad of gift aan D., al is dat belang nu ook niet precies in een getal guldens uit te drukken en bij stuivers of dubbeltjes te berekenen.

Vóórdat ik nu overga tot de behandeling van geval 11/, dien ik er ten slotte nog op te wijzen, dat uit de overeenkomst, sub II/J bedoeld, D. de derde door ratihabitio van hetgeen A. op eigen naam voor zich van B. heeft bedongen, nooit tegenover

B. in eenige onmiddellijke rechtsbetrekking kan komen te staan.

Wanneer Savigny ¹) het tegendeel aanneemt, dan verliest

hij ten eenenmale het onderscheid uit het oog, dat er bestaat tusschen het bedingen op eigen naam en het bedingen op naam van een ander.

13

1

) Obligationeurecht § 59. üaud II. bladz. SI en S2.

194

Alleen toch wanneer A. in naam va n D. heeft gehandeld, kan, door later gevolgde ratihabitio, hetgeen A. van B. gestipuleerd heeft gerekend worden te zijn bedongen door D\'s gevolmachtigden directen vertegenwoordiger, en dus ook alleen in dat geval zal B. door de ratihabitio in onmiddellijke betrekking tot D. worden gebracht.

quot;Waar A. daarentegen in eigen naam heeft bedongen, daar zal door D\'s ratihabitio, zoo A. tevens handelde met de bedoeling om zich als negotiorum gestor aan D. te verbinden, wel eene mandaatsverhouding tusschen A. en D. ontstaan, doch de gevolgen daarvan zullen in dat geval slechts tot die twee personen beperkt blijven, en zich niet ook tot hem uitstrekken, die met A. heeft gecontracteerd.

Op zijn hoogst zal men in dit laatste geval tusschen D. en B. eene rechtsverhouding kunnen krijgen gelijk aan die, waarin jure romano de lastgever zich bevond tegenover hem, die met eenen lasthebber had gehandeld, wanneer de actie, welke de procurator tegen zijnen medecontractant had, door werkelijke of gefingeerde cessie op den mandans was overgegaan. De eenige actie, die men in dit geval, als het gevolg der ratihabitio, aan D. tegenover B. zou kunnen toekennen, zou dus wezen de gefingeerd-gecedeerde actie van den stipulator A. Dit echter kan te dezer plaatse onmogelijk de bedoeling van Sa-vigny geweest zijn, daar juist een oogenblik te voren (t. a. p. bladz. 75) de principieele ongeldigheid van het beding t. b. eens derden, ook ten aanzien der contracteerende partijen, door hem uitdrukkelijk was uitgesproken, op grond dat „ der Han-delnde für sich kein Eecht erwerben wollte.quot; Van hem nu, die geen recht heeft, kan ook door werkelijke of gefingeerde cessie geen recht worden afgeleid.

De grond van Savigny\'s onjuiste bewering is dan ook alleen te zoeken in eene gelijkstelling van het bedingen op eigen naam, met het bedingen op naam van een ander, eene verwarring trouwens, welke bij de schrijvers over ons onderwerp niet zoo geheel vreemd is. Ook U n g e r, d ie zich sterk tegen de meening van Savigny verzet, maakt eveneens op deze fout opmerkzaam, waar hij zegt: *) „Hat der ursprnnglich Han-„deinde (stipulator) in eigenen Namen, nicht in fremden Na-

\') t. a. p. bladz 70,

195

„men contrahirt, so kann dieser Vorgang durch die nachtrag-„liche Auffassungs- und Handlungsweise des Dritten nimmer-„ m e h r metamorphosirt werden: die Vertragssehiies-„zung zn Gunsten des Dritten kann unmöglich hinterher in „eine Tertragsschlieszung im Namen des Dritten ttbergehen: „die Jurisprudent kann nicht Wasser in Wein verwandeln.quot;

ad II. 5\'. P a r t ij e n willen den ]) romittens z o o-w e 1 a a n den stipulator als aan den derde verbonden doen z ij n.

Het zeggen van B., dat hij belooft aan D. eene prestatie te zullen verrichten, bevat in dit geval tweeërlei onderscheiden wilsverklaring om zich namelijk tot de beloofde prestatie te verbinden, ten eerste aan A., den stipulator, en ten tweede aan D., den derde.

De constructie nu van het recht, dat voor A. uit deze overeenkomst kan voortvloeien, levert, ua hetgeen sub IIff gezegd is, hier verder geen bezwaar meer op.

Wij zullen dus voor dit geval alleen nog maar hebben na te gaan op welke wijzen uit deze tusschcn A. en B. gesloten overeenkomst voor 1)., den derde, het recht op de beloofde prestatie zal kunnen ontstaan, dat de handelende partijen aan hem willen doen toekomen. Bij het bespreken van elk dezer constructiemiddelen zullen wij dan tevens onderzoeken of het langs dien weg door D. verkregen recht nog wel kan beschouwd worden voor hem, als derde, te zijn voortgevloeid uit een echt en als geldig erkend pactum in favorcm tertii.

Het recht tegen B. op de beloofde prestatie nu kan, in het hier behandelde geval, voor D. op drieërlei wijze ontstaan:

[Ij\'l⁰- doordat D. van zijn kant accepteert de belofte, welke B., tegelijk met zijne aan A. gedane verklaring, ook tot hem heeft gericht; 11/2°. door aan te nemen dat de actie, welke de stipulator A. nit de overeenkomst, door hem met B. gesloten, tegen dezen laatste verkrijgt ficta cessione op D. overgaat;

lij\'3°- uit het enkele feit dat B., met den wil om zich daardoor jegens D. te verbinden, aan A.

13*

196

verklaard heeft jegens D. eenige prestatie te zullen verrichten — aangenomen eens dat in het algemeen uit de niet-geaccepteerde belofte een recht op het beloofde mag worden toegekend aan hem, tot wien die belofte gericht was.

ad lij\' l⁰- Op deze wijze ontstaat er tussehen D. en B. eene overeenkomst, waaruit D. als medeeontractant tegenover B. een recht zal verkrijgen, dat dan echter ook juist daarom nooit kan worden aangemerkt door hem te zijn verkregen uit een als geldig erkend echt beding t. b. v. d. Verder zal die acceptatie door D. steeds met vrucht kunnen worden verricht, zoolang B. zijne verklaring nog niet heeft teruggenomen. Of en wanneer B. daartoe nog de macht heeft zal dan weer afhangen van de keuze, die in eene bepaalde wetgeving is gedaan tussehen de systemen, door mij hierboven bladz. 183 sub littera en 2. vermeld.

Volgt men systeem X., dan zal, reeds vuor de acceptatie, B. aan D. verbonden wezen om zijne eenmaal afgelegde verklaring niet te herroepen, of althans haar niet voor het verstrijken van zekeren termijn terug te nemen.

Volgt men daarentegen systeem X., dan is B., zoolang er nog geene acceptatie van den kant van D. heeft plaats gehad, tegenover dezen laatste geheel vrij om zijne tot D. gerichte wilsverklaring te herroepen.

Let men echter op de omstandigheid, dat de promittens B., in het hier sub II j\' gestelde geval, reeds door overeenkomst aan A. is verbonden om de beloofde prestatie aan D. te verrichten, dan is het, ook bij het aannemen van systeem 3., niet waarschijnlijk, dat B. tegenover D. zijne belofte zal herroepen, zoolang hij ook niet van zijne verbintenis jegens A., door ontslag bij overeenkomst b. v., is bevrijd. Tot dit laatste nu hebben partijen A. en B. het volste recht. Eerst wanneer dit is geschied en I). nog niet tot de overeenkomst is toegetreden , is het gevaar voor I). groot dat B. ook dan tegenover hem zijne belofte zal herroepen, ten einde daardoor de verbindende gevolgen eener acceptatie van den kant van D. te voorkomen. Schoon eene tot B. gerichte acceptatie natuurlijk voor hem wel de veiligste weg is, zou dus 1). tegen eene mogelijke herroeping van de zijde van B., toch ook al in geene

197

geringe mate gevrijwaard wezen, indien hij deu stipulator A. aan zich kon verbinden om den promittens B. nimmer te ontslaan van de verbintenis, die deze tegenover hem (A.) op zich had genomen. Dit zou D. b. v. bij afzonderlijke overeenkomst van A. kunnen stipuleeren.

Let men nu echter op de omstandigheid dat A., die van B. bedingt iets aan D. te zullen geven, (waartoe in de meestt gevallen B. slechts zal kunnen worden overgehaald, wanneer

A. zich van zijn kant tot liet presteereu van een equivalent aan B. verbindt), daardoor toch ook tevens de blijken geeft dat het zijn ernstige wil is om aan D. een recht tegenover

B. te doen toekomen, dan kan men dat bedingen van A. ten gunste van D. beschouwen als eene liberaliteit van A. jegens D., en in zóóverre dus de handeling des stipulators opvatten als een aanbod, dat slechts de acceptatie van D. behoeft om althans den stipulator A. te verhinderen zijne liberaliteit jegens D. te herroepen, door den promittens B. van diens verbintenis jegens A. te ontslaan.

In plaats van A. tot het sluiten van eene nieuwe afzonderlijke overeenkomst te bewegen, kan dus D. volgens die beschouwing volstaan met eenvoudig de hem door A. aangeboden liberaliteit aan te nemen. Daardoor zal hij A. aan zich verbinden om den promittens B. niet te ontslaan , en dan hierdoor weêr de mogelijkheid kleiner maken dat, zoolang hij de tot hem gerichte belofte van B. niet heeft aangenomen, B. zijne belofte tegenover hem zal terugnemen.

Ik zeg met opzet „kleiner maken,quot; want geheel opgeheven wordt dit gevaar eerst wanneer D\'s acceptatie niet tegenover A., maar tegenover B. heeft plaats gehad.

Vóórdat ik tot casus 11/ 2quot;. overga, dien ik nog de vraag te behandelen of het recht van stipulator en promittens om het tusschen hen gesloten contract bij onderlinge overeenkomst weêr te ontbinden ook op de erfgenamen overgaat. M. i. ja. Waarom toch zou ik de rechten en verplichtingen , die op mij als erfgenaam zijn overgegaan , niet kunnen wijzigen of vernietigen iri overeenstemming met hem jegens wien ik gerechtigd of verbonden ben ? Voor de ontkennende beantwoording dier vraag kan m. i. geen enkele geldige reden worden opgegeven.

Waarom zouden de erfgenamen des koopers, aan wien het ge-

198

kochte nog niet was geleverd en die den bedongen prijs nog niet had betaald, de rechten en verplichtingen, welke voor hen uit die overeenkomst huns erflaters voortvloeien, niet kunnen op-heften, door bij contract met den verkooper de vroegere ovcreeu-komst te ontbinden? En, zoo men in dit geval aan de erfgenamen des overledenen koopers de bevoegdheid tot ontbinding of herroeping van het door hunnen erflater gesloten contract uiet kan betwisten, waarom ditzelfde recht dan ook niet toegekend aan de erfgenamen van hen, die met elkander eene overeenkomst hebben gesloten, waarbij de een den ander aan zich verbond tct het doen of geven van iets aan eenen derde ? Men moet toch wel bedenken dat in het hier behandelde geval 11 y l⁰-, ook al heeft de derde door acceptatie van de belofte des pro-mittens een recht tegen dezen laatste verkregen, de overeenkomst van A. en B. slechts tusschen deze personen een rechtsband heeft geknoopt, die, door wilsovereenstemming ontstaan, ook weer mutuo consensu kan worden ontbonden , zonder dat daardoor het recht van den derde in eenig opzicht wordt ge-laedeerd of de verbintenis van den promittens jegens hem wordt opgeheven. En is de derde tot de rechtshandeling nog niet toegetreden , dan kan aan de bevoegdheid der erfgenamen tot herroeping van het door hunnen erflater gesloten beding evenmin eenige bedenking worden in den weg gelegd. Want, ook al neemt men in dat geval aan dat de medewerking van den promittens of zijn erfgenamen tot het contract, waarbij de tusschen A. en B. gesloten overeenkomst wordt ontbonden gt; tevens in zich sluit eene stilzwijgende herroeping der belofte van den promittens ten aanzien des derden, — dan kan, zoolang men voor het ontstaan van het recht des derden ook eene acceptatie z ij nerz ij ds vordert, aan de rechtmatigheid eener dergelijke herroeping niet getwijfeld worden.

Toch wordt het tegendeel der hier ontwikkelde meening aangenomen door F. B. Busch („Doctrin und Praxis ü b e r die Gültigkeit v o n Vertragen z u Gunsten D ritte r.quot; Pag. 138 en 139), die , op bladz. 139 zijner verhandeling, als de uitkomst van zijn onderzoek naar de heden-daagsche duitsche rechtsopvatting omtrent de overeenkomsten t. b. v. d., wat betreft deze quaestie, het volgende meent te mogen vaststellen : „Bi e E r b e n des Promissars sin d u n-

199

„bedingt an das pactum in favor em tertii ge-„ b u n d e n, u n d e s s t c h t i h n e n, s e 1 b s t w e n n c e r „ü r i 11 e d a s s e]b e noch nicht acceptirt h a 11 e, „ e i n Remission srecht nicht z u.quot; De redeneering, waarmede hij die stelling tracht te verdedigen, is echter niet» dan een petitie principii. Zij is ook trouwens niet te verdedigen. Noemt men toch eenmaal aan, zooals ia het door Busch geconstateerde duitsche gewoonterecht geschiedt, dat de promittens, eerst na acceptatie des derden, aan dezen tot verrichting der beloofde prestatie verbonden wordt, dan is er niet eene goede reden denkbaar waarom men, afgescheiden van mogelijke tusschen stipulator en promittens gemaakte bepalingen, aan de erfgenamen des stipulators in het algemeen niet de bevoegdheid zou toekennen om het door hunnen erflater gesloten contract te herroepen en, zoo doende, eene (nog niet gedane) acceptatie des derden te voorkomen, of althans voor den promittens onschadelijk te maken. Het hieromtrent, op grond van een aantal rechterlijke uitspraken, door Busch geconstateerde duitsche gewoonterecht kan dan ook m. i. slechts verklaard, niet in theorie verdedigd worden

Even als Busch meent ook Beseier, in § 130 van zijn „System des gemeinen deutschenPrivatrechtsquot; (Zweite Auflage), dat op de erfgenamen van den stipulator de bevoegdheid tot herroeping uiet overgaat.

Dr. H. Siegel daarentegen spreekt, op biadz. 155 zijner verhandeling „Das Versprechen als Verpflich-tungsgrund im heutigen Rechtquot;, dezelfde meening uit als hier is voorgedragen geworden.

De uitspraak van G a r e i s (t. a. p. bladz. 315) — „s p a t e s-„tens mit dem Tode eines der beiden Contra-„h enten fallt die Wide rruflichkeit des Rechts „des Dritten weg und wird dasselbe unent-„ziehbar, wenn es dies nicht schon früher istquot; — kan, ofschoon oogenschijnlijk van denzelfden inhoud, toch niet worden gelijkgesteld met die van Busch en Beseier, daar Gareis aanneemt dat het recht des derden dezen onmiddellijk, en niet eerst na acceptatie, toekomt. De herroepelijkheid van

^,) Hieronder in § 5 van dit Hoofdstuk heb ik er ccne verklaring van trachten te geven.

300

dit recht is, volgens zijne zeer juiste ojiraerking (t. a. p. bladz. 147), daarom echter nog niet uitgesloten. Of door latere overeenkomst van stipulator en promittens dit recht den derde weêr kan worden ontnomen zal afhangen, zoo zegt hij, van den wil en de bedoeling der contracteerende partijen; „ z u prasumiren i s t die Wide rruflichkeit dieses Rechts n i c h t.quot; Waarom hij nu echter vlak daarop laat volgen dat in alle gevallen met den dood van promittens of stipulator die mogelijkheid tot herroeping wegvalt is onbegrijpelijk. Consequenter ware, dunkt mij, geweest hier niet zoo absoluut te spreken, en ook dit van de bedoeling van partijen te laten afhangen.

ad II/ ²⁰- Wanneer men aanneemt dat de actie, welke de sti-pulator A. uit de overeenkomst, door hem met B. gesloten, tegen dezen laatste verkrijgt, ficta cessione op D. overgaat, — dan verkrijgt zeer zeker, in het sub II ■/ vermelde geval, ü. op die wijze, een recht tegenover den promittens

Het gaat echter niet aan, daaruit af te leiden dat de schrijver of de wetgeving, die cene dergelijke constructie toelaat, hiermee tevens zou erkend hebben de geldigheid, ook ten aanzien des derden, van het echte pactum in favorem tertii.

Verklaart men het recht des derden uit gefingeerde cessie, dan wordt toch daardoor

1°. de derde, als zoodanig, niet in onmiddellijke betrekking tot den promittens gesteld; het recht van D. is in dat geval geen eigen oorspronkelijk, maar een afgeleid recht, en

3°. de stipulator krijgt alsdan geen vorderingsrecht tegen B., maar de actie, die hem zon toekomen , valt dadelijk bij zijn ontstaan den derde ten deel.

Beide omstandigheden nu strijden met hetgeen door mij hierboven, in de Eerste Afdeeling, omtrent de vereischten voor eene echte geldige overeenkomst t. b. v. d. is ontwikkeld en vastgesteld. Zie hierboven, bladz. 3 en bladz. 53.

ad II/^⁰- Uit het enkele feit dat B., met den wil om zich daardoor jegens D. te verbinden, aan A. verklaard heeft jegens D. eenige prestatie te zullen verrichten.

Slechts wanneer men op deze wijze het recht verklaart, dat

301

voor D. tegen B. voortvloeit uit een daartoe door A. in eigen naam met B. gesloten overeenkomst, — kan men zeggen dat aan D., als derde, dit recht toekomt uit een echt en geldig pactum in favorem tertii.

Hierbij doet zich dan echter nog de volgende vraag voor. Aangenomen eens dat het echte beding t. b. v. d. in zekere wetgeving als geldig is erkend, zoodat, uit het enkele feit, dat A. daartoe met B. eene overeenkomst heeft aangegaan , D. een recht kan ontleencn, zonder dat hij eeuige acte van medewerking of toetreding behoeft te doen, — moet dan niet, zoo kan men vragen, toepassing van den regel „ eodem modo quid-que dissolvitur, quo est colligatumquot; ¹) er toe leiden om aan de contracteerenSe partijen A. en B. de macht toe te kennen dit recht, dat zij cominuni consensu hebben doen geboren worden, ook communi consensu te vernietigen ? Moet men het recht, dat voor D. ontstaat uit een geldig, echt pactum in favorem tertii, daarom dan niet beschouwen als verbonden en onderworpen te zijn aan de ontbindende voorwaarde eener mogelijke herroeping, door stipulator en promittens communi consensu eventueel to verrichten ? En zal dientengevolge de derde, wil hij zeker van zijne zaak zijn, niet genoodzaakt wezen om toch, door acceptatie tegenover A. of tegenover B., tot de rechtshandeling toe te treden, en alzoo aan partijen de macht te ontnemen zijn eenmaal bestaand recht te vernietigen ?

Genoemde vragen maken reeds het onderwerp uit eener oude twistvraag, die al door P a c h i n e u s, in liber YIII cap. 89. zijner „C o n t r o v e r s i a e juris,quot; uitvoerig wordt besproken. Sedert Bartolus commentaren schreef op 1. 132 § 3 Dig. 45.1, is zoowel de niet- als de wel toepasselijkheid van den regel „ eodem modoquot; met overtuiging verdedigd geworden. Toch vindt dit geheele verschil van meening zijne verklaring, niet zoo zeer in de moeielijkheid der quaestie , als wel in de omstandigheid dat men zich niet recht bewust was van den grond, waarop het recht des derden steunde. Men ging de vraag, — of het recht, dat men aan den derde toekende, al dan niet aan de ontbindende voorwaarde eener mogelijke herroeping van stipulator en promittens was onderworpen —, be-

\') 1. 35. Dig. „de reg. juris.quot;

302

antwoorden, alvorens men een antwoord had gegeven op de vraag; hoe dat recht des derden was te verklaren, en waaruit het eigenlijk gerekend kon worden te zijn ontstaan.

Men zag het feit vóór zich, dat uit de overeenkomst van twee personen een derde een recht tegen één hunner verkreeg, en klom nu niet op tot den oorsprong van dit recht, maar bleef bij dit feit staan , zag de aanleiding voor de oorzaak aan , en vroeg zich toen af, of een recht, dat uit consensus van A. en B. ontstaat, ook niet contrario consensu van A. en B. kon worden vernietigd. Unc question, une fois posée, est a demi resolue. Geen wonder dat, waar zóó do vraag was gesteld, men, verlokt door de schijnbare algemeenheid van den regel „ eodem modo quidque dissolvitur, quo est colligatum tot het antwoord kwam dat het den derde toegekende recht, dezen wederom door de contracteerende partijen kon worden ontnomen, zoolang zij niet door eene acceptatie des derden aan hem tot het tegendeel waren verbonden. Op dit standpunt plaatsten zich o. a. de fransche en onze wetgever.

Toch geloof ik dat het tegenovergesteld gevoelen de eenige juiste beslissing in deze quaestie kan zijn. Het is met de bepaling der 1. 35 Dig. „ de regulis juris,quot; zooals het met zoovele uitspraken van dien zelfden Pandectentitel gesteld is. Daar zoo op zichzelve staande, zonder verband met hetgeen, ter plaatse waaruit zij zijn genomen, er aan voorafgaat of er op volgt, schijnen zij ons toe absolute, alomvattende grondregels te zijn, die een basis van beslissing opleveren voor elk daarmee in verband staand geval. Inderdaad zijn zij echter dikwijls slechts aphorismen, door dezen of genen jurist ter gelegenheid van het een of ander geval als rechtvaardiging zijner beslissing gegeven, zonder in het minst daarmee te bedoelen een beginsel voorop te stellen, dat ook overal elders zijne toepassing zou vinden.

Dat in laatstgemelden zin nu ook de uitspraak der 1. 35 Dig. „de reg. iurisquot; moet worden opgevat blijkt duidelijk uit de gevallen, bij welke in het corpus juris die regel zijne uitsluitende toepassing vond. In de 1. 80 Dig. -tti.3, in § 4 Inst. III. 29, in 1. 58 Dig. 3.14 en in de 1. 5 § 1. Dig. 18.5, overal geldt het daar slechts de opheffing eener rechtsbetrekking, die tusschen de contracteerende partijen uit eene overeenkomst is ontstaan. De toepasselijkheid

203

van den regel „ eodem raodoquot; moet men dan ook daarom tot die rechten beperken, welke voor den medecontractant uit overeenkomst zijn geboren, en er zich wel voor wachten in de algemeenheid van dien regel eenige aanleiding te vinden om hem ook toe te passen in gevallen, met het oog op welke die uitspraak nimmer is gegeven.

Doch dit bezwaar nog daargelaten, — het getuigt inderdaad van groote oppervlakkigheid en weinig nadenken, wanneer men aan den eenen kant aanneemt dat uit een beding t. b. v. d. voor dezen laatste onmiddellijk een eigen recht voortvloeit, en dan zich tevens nog do vraag voorlegt of het in dat geval aan den derde toekomend recht nog op grond van den regel „eodem modoquot; zou kunnen worden opgeheven door een lateren contrarius consensus van stipulator en promittens. Het bewijst dat men zich geen rekenschap heeft gegeven, hoe dan eigenlijk het ontstaan van dat recht des derden is te verklaren, en, in verband met van elders reeds bekende rechtsregels en verschijnselen, is te construeeren. Men blijft staan bij de oppervlakte en vergenoegt zich met op te merken dat, wanneer A. en 13. willen, zij ook aan D. een eigen recht tegen één hunner kunnen doen toekomen. Maar gaat men verder en brengt men, zooals hier sub II;/ ³¹¹ geschiedt, dit feit in verband met de ook bij andere gevallen, in zekere wetgeving erkende, rechtscheppende kracht der enkel afgelegde en niet aangenomen wilsverklaring, dan is het niet meer mogelijk zelfs één oogenblik aan dc toepasselijkheid van den regel „eodem modoquot; te denken.

Als men eens erkent dat, door de niet aangenomen belofte van B. tot D., de eerste aan den laatste wordt verbonden tot hetgeen door hem is beloofd, dan kan er van toepasselijkheid van den regel „eodem. modoquot; niet de minste qnaestie meer wezen; het een sluit het andere uit. Wanneer B. toch, op grond der 1. 35 Dig. „ de reg. iurisnog steeds zijne belofte zou kunnen herroepen, zou hij immers nooit gezegd kunnen worden verbonden te zijn, maar zou het slechts van zijn wil afhangen of I). al dan niet het beloofde zou verkrijgen. Iemand nu kan niet tegelijkertijd vrij zijn en tevens gebonden. Neemt men dus eens aan dat, in het geval sub II y vermeld, uit de eenzijdige tot D. gerichte wilsverklaring van B., D., de derde, onmiddellijk een eigen recht verkrijgt, dan is het ook

304

onlogisch den promittens B, tegelijkertijd de bevoegdheid toe te kennen om in wilsovereenstemming met A. dat recht aan ü. wederom te ontnemen.

Hiermee is ook de behandeling van het laatste geval II y 3° afgeloopen, en het schema vastgesteld. Voor het hier te behandelen tijdvak hebben wij nu niet meer te verrichten dan eene opgave te doen van de in deze periode door hollandsche en duitsche juristen omtrent de stipulatio alteri voorgedragen meeningen, eu aan de leer van elk dezer schrijvers de haar toekomende plaats aan te wijzen in het door mij in deze paragraaf vooropgestelde raam. Uit hoofde van de groote algemeenheid der uitdrukking, is het echter niet altijd mogelijk om precies en met zekerheid te zeggen, welke schakeering der stipulatio alteri de uitspraak van dezen of genen schrijver op het oog heeft. Vooral geldt dit van hen, die over ons onderwerp schreven, vóórdat Hugo de Groot zijne „libri tres de iure belli ac pacisquot; had uitgegeven, of liever, vóórdat nog dit boek onder tijdgenooten en jongeren zijnen invloed had doen gelden.

Hetgeen wij vóór dien tijd bij schrijvers uit de 17^de eeuw vinden opgeteekend bepaalt zich tot niet veel meer dan de vermelding dat, „moribus suisquot;, de regel „alteri stipulari nemo potestquot; had opgehouden te gelden. De schotel, die ons door hen wordt opgedischt, is niets dan een moes van allerhande spijzen, waarin wij nu eens dit en dan weêr dat gerecht meenen te ontdekken, cn waarvan het ons, door de algemeene mengeling van verscheidenheden, nooit zal mogen gelukken nauwkeurige zekerheid te verkrijgen omtrent hetgeen ons eigenlijk door dien zeventiende-eeuwschen gastheer wordt voorgezet. Eerst met en door H. de Groot verlaten wij het terrein dezer algemeenheden, en laat zich nauwkeuriger bepalen welk onderdeel der stipulatio alteri door de schrijvers wordt behandeld. Het scheen mij daarom het geschiktst toe, om de juristen uit het hier te behandelen tijdvak te verdeelen in schrijvers vóór en na Hugo de G r o o t, en deze twee perioden in afzonderlijke paragrafen te behandelen. Men lette er echter wel op dat deze indeeling veel meer is eene rangschikking naar inhoud dan naar tijdsorde.

205

§ 3.

Vooreerst dus de schrijvers van den tijd voor de alge-meene bekendheid van H. de Groot\'s „libri tres de jure belli ac pacis.quot; Al wat wij bij hen omtrent ons onderwerp vinden werd meestal geschreven naar aanleiding van, en in verband met den romeinschen rechtsregel „ alteri stipulari nemo potest.quot; Hun aller éénsluidend gevoelen is dat de toenmalige rechtsbeschouwing en practijk dien regel, zooal niet geheel opgeheven, dan toch in ettelijke gevallen hadden krachteloos gemaakt. Zoo wij dus aan die uitspraak iets willen hebben, dienen wij wel in de allereerste plaats te vragen hoe men den regel „alteri stipulari nemo potestquot; opvatte ten tijde dat genoemde personen schreven, en wat men gewoonlijk in die woorden las.

Om op die vraag een beknopt antwoord te geven, kan ik niet beter doen dan te verwijzen naar de voorstelling, die U n-ger zich van dezen regel heeft gemaakt, en die door mij, hierboven, bladz. 100—106, uitvoerig vermeld en bestreden is geworden. Men zag in het „alteri stipulari nemo potestquot; een verbod, dat, zoowel tot den stipulator als tot den derde gericht , ten doel had om in de algemeenste termen te beletten dat, door middel van een vrij mensch als tusschenpersoon, een derde eenig persoonlijk recht op een ander zou verkrijgen.

De meening dat onze regel ook op den derde sloeg is al zeer oud. Uit hetgeen hierboven, bladz. 158 en volg., van de leer der glossatoren en commentatoren is medegedeeld, blijkt dat reeds door hen, naar aanleiding van de 1. 38 § 17 Dig. 45. 1., de vraag gesteld werd of en wanneer een derde, uit eene overeenkomst tus-schen twee andere personen gesloten, een recht kon verkrijgen. Die vraag werd echter toen, zooals wij gezien hebben, zeer voorzichtig beantwoord. Men onderscheidde nauwkeurig tusschen het bedingen op eigen naam en het bedingen op naam des derden, en maakte verschil tusschen de verba promissionis en de verba executionis. Niets van dit al vindt men terug bij de schrijvers uit deze periode. Reeds in de IGquot;quot;¹ eeuw lette men niet meer op dit onderscheid in gevolgen tusschen het handelen op eigen naam en het handelen op naam van een ander, en de verwarring, die daaruit natuurlijk moest ontstaan, is inderdaad verbijsterend. Allervermakelijkste staaltjes daarvan,

206

levert op hetgeen Buchka, t. a. p. bladz. 155, van Covar-rnvias en Man tic a citeert ^).

Daarbij kwam nog dat, sedert het romeinsche recht door Justinianns was gecodificeerd, er allengs in de middelen tot executie eener verbintenis groote verandering was gekomen, en de practijk meer en meer tot reëele condemnatie en executie overhelde. In tegenstelling met het in de 1. 13 § 1 Dig. 42. 1. voorkomende „sicut evenit in omnibus faciendi obligationi-busquot;, teekent Gr oenewegen, in zijn „Tractatus de i e g i b u s abrogatis et inusitatis in Holla n-d i a vicinisquc r e g i o n i b u s quot;, bij deze lex het volgende aan: II o d i e in omnibus faciendi o b 1 i g a-„tionibus praecise ad factum cogi potest, ., neque solven do interesse liberatur promis-„sor, qui faciendi facultatem habet. Instr. ,,supr. Holl. curiae art. 275. Ampliat. Instr. curiae provinc. „ art. 14. Ordon. op de Inst, in de steden en platte land art. „31 en 32. Ita judicatum refert Christinaeus Vol. I. Decisio „ 323 n⁰. 8 ¹) et hoc j u r i q u o q u e c i v i 1 i consentaneum „ esse asserunt... .quot; en dan volgt een lange lijst van schrijvers.

1

) Paulus Christinaeus Meehlieusis „Practicarum quaes-tionum rerumque in supremis Belgarum curiis actarum et observatarum decisienes.quot; In dcc. 323. Vol. 1. wordt de vraag behandeld „an quis ex obligatione faciendi praecise cogi possit ad factum, vel liberetur prae-stando interessequot;? Onder nummer 1 en 2 wordt dan opgegeven het antwoord van Martinus, dat bevestigend, en dat van Hulgarus en Azo, dat ontkennend luidde. Van het gevoelen van Martinus zegt Christinaeus dau in nummer 0 eii 8: „Ex quibus omnibus liquet liane quaes-

207

De omstandigheid dat de practijk zich daarbij steunde op gronden, aan het corpus juris ontleend, was niet geschikt om de bepaling der 1. 38 § 17 Dig. 45.1. juist te doen verstaan, en haar te doen opvatten in den door mij aangegeven zin, waarin alleen zij door Ulpianus kan zijn geschreven. Het gevolg hiervan was dat de regel „alteri stipulari nemo potestquot; door de juristen der 17^de eeuw al bijstander absurd werd gevonden. Gr oenewegen maakte zich tot tolk van hun gevoelen , toen hij het rondweg uitsprak dat voor hem de dooiden schrijver der 1. 38 § 17. bijgebrachte argumenten niets anders waren dan de grootst mogelijke subtiliteiten. In zijn „Tractatus de legibus abrogatisquot; teekent hij bij § 19 Inst. III 20. het volgende aan: „Alten stipulari nemo potest; in-

tionem iu utramquc pai-tem disputabilem forc, et prior om (Martini) sententiam commuuiter receptam, pluribusque astrui legibus. n⁰. 8. Ac proindc cam secutum fuisse scuatum Bra-bantiae intellexi, ae ctiam supremam hauc curiam.quot; Hot is hierbij merkwaardig dat Martimis, als het sterkste argument voor zijn gevoelen, de 1. 68 Dig. 6. 1. aanhaalt, welke plaats, juist in hot geciteerde gedeelte, door Savigny is aangetoond bedorven te zijn. Zio hierboven bladz. 85.

Christinaeus haalt, als voorstander van hot gevoelen van Martimis, ook aan Facliineus, Controversiac Juris. Liber IT. cap. 7 ciiS. De beslissing, die deze schrijver in cap. 7. geeft, is echter niet ter zake afdoende. Het geldt daar het geval, dat iemand zich bij overeenkomst met A. verplicht heeft om zich aan hem tot het geven van tien gulden te verbinden, cu uu rijst de vraag; „au debitor praecise ad id cogi potest?quot; Het antwoord van Fachineus is: „ad circuitum evitandum datur actioquot;. Dus alleen om omslag te vermijden wordt cene dergelijke beslissing gegeven. Daarenboven, zegt racliinens, ook bij een streng vasi-houden aan de geldcondemnatie, zal de debiteur toch steeds tot het betalen van 10 gulden veroordeeld moeten worden, want dat men zicli aan mij tot het geven van tien gulden verbindt is mij precies tien gulden waard. Belangrijker is cap. 8. Wanneer Fachineus daar hoeft beslist ,,cum qui revendere promisit, praecise ad id compelli possequot;, doet hij een beroep op de bedoeling der partijen, die niet wildon dat er gold werd gegeven, maar dat er verkocht cn geleverd zou worden. Zie ook Fachineus, Liber III Cap. 17.

Belangrijk is ook wat Heinoccius, een eeuw later, in zijne „ Elemeuta juris germaniciquot;, Liber II. tit. 12 § 34G, omtrent don regel „ nemo praecise ad factum cogi potestquot; schreef. Hij valt daar do meeuiug van Strijck aan „existimantis oum, qui factum promisit, hire ctiam germanico li-berari, offerendo id quod interestquot;, cn zegt dan „veriorem esse sententiam eorum, qui huius regulae apud nos ullum usum esse negant.quot;

208

„ ventae enm sunt humsmodi dipnlationes nt unusqitisque ac-„quiral siii, quod sua interest: eeteruin si alii detnr, nihil „interest stipulator is\'\' — „Futilis me hercule ratio! „Charitas lion quaerit quae sua sunt, I Corinthe 13.5; cur „igitur inventae sunt huiusmodi stipulationes ad hoc, ut unus-„ quisque sibi tantum aoquirat ? ad haec falsum est quod si „alii detur, nihil interest stipulatoris, cum benefcio afflci „hominem intersit hominis, ut dicitur in 1. 7 Dig. 18.7 , „arg. 1. 3 Dig. 1.1., et nemo tain demens, ut alteri „stipuletur, nisi id sua quoque interesse existimet. „Alia igitur huius textus ratio excogitari pos-„set.... etc.quot;

Dit leidde cr natuurlijk toe om het „alteri stipulari nemo potestquot; te verstaan in een geheel anderen zin dan waarin de 1. 38 § 17 Dig. 45.1. oorspronkelijk werd geschreven. Om dan toch nog eenigen redelijken zin aan die bepaling te geven, vatte men haar op als een regel, waarbij in de algemeenste termen werd verboden dat een vrij mensch als tusschenpersoon zou dienen om eenen derde persoonlijke rechten op een ander te doen verkrijgen. Daarbij meende men dat het groote gewicht van dezen alzoo opgevatten regel niet zoozeer was gelegen in de ontkenning van de geldigheid der stipulatio alteri ten aanzien der contracteerende partijen, als wel in de daarbij ook uitgesproken verbodsbepaling ten aanzien van de recht-verkrijging des derden. Zoo doende werd de regel „ alteri stipulari nemo potestquot; bij de juristen der 16^de en 17^de eeuw langzamerhand geheel geidentificeerd met het „per liberam personam, excepta possessionis causa, nihil acquiri potestquot; der 1. 1 Cod. IV. 37. en § 5 Inst. II. 9. Voor de l(i^llc eeuw levert hiervan een sprekend voorbeeld op hetgeen C u i a c i u s zegt, in zijne comment, ad lib. III. Pauli ad edictum § „si cum reoquot; (1. 37 § 1 Dig. II. 14.). Cuiacius beslist de daar gestelde vraag anders dan Paulus deed, en merkt op; „non „est danda exceptio, quia per liberam personam nihil alteri „adquiri potest, praeter possessionem, ergo nee actio, nee „exceptio. Et hoc est quod dicitur, nos alteri pacis-„ci inutiliter.quot; Nog sterker is hetgeen bij Paulus Christinaeus Meehliensis ¹) voorkomt, in Volumen

1

) Zijne „ Deeisioucs ouriac belgicaequot; kwamen het eerst uit in 1621. Ik gebruikte de (weede antwerpsclie editie van 1G30.

209

III. titel 37. decisio 34 § 6 in line. Omtrent het „ulteri sti-pulari nemo potestquot; der 1. 38 § 17 Dig. 45.1. wordt daar het volgende gezegd; „Vulgata juris regnla, ex lege „stip. istaquot; „§ alteri „de verb, obl.quot; desumpta, dictat alteri stipulari „neminem posse, ob id, quod per liber am perso-„ n a m quae i u r i n o s t r o subjecta non est nihil „nobis a c q ii i r i potest;....quot;

Het is duidelijk dat, bij eene dergelijke opvatting van het alteri stipulari nemo potest, ontkenning der geldigheid van dezen regel nog volstrekt niet in nicb sluit erkenning der geldigheid, ten aanzien des derden, van het echte pactum in favorem tertii. Het bijzondere van een echt geldig beding t. b. eens derden is toch hierin gelegen, dat uit een beding , door A. op eigen naam met B. aangegaan, D. daaruit onmiddellijk een eigen oorspronkelijk recht verkrijgt. Bepaald nu met het oog op eene dergelijke overeenkomst, en met bewustzijn van al de vereischten, die voor een geldig beding t. b. v. d. gevorderd worden, spreekt geen der juristen van deze periode de afschaffing des regels „nemo alteri stipulari potestquot; uit. Voor hen bevat die regel slechts de bepaling: geen derde kan door middel van een vrij mensch persoonlijke rechten op een ander verkrijgen, geen derde kan een geschikt medium zijn tot het vestigen van rechtsbetrekkingen tusschen twee anderen. Zoo zij dus, op grond van een hollandsch of duitsch gewoonterecht, de receptie van dezen romeinschen rechtsregel ontkennen, dan willen zij daarmee niets anders beweren dan dat een derde vrije persoon , „moribns suisquot;, nu wel een geschikt tusschenpersoon kan wezen tot het vestigen van rechtsbetrekkingen tusschen twee anderen, — heel in \'t algemeen dus, zonder het handelen op eigen naam van het handelen op andermans naam, als lasthebber of negotiorum gestor, te onderscheiden, ja zonder zelfs aan al die mogelijke wijzen, waarop iemand als tusschenpersoon kan optreden, te denken. Dat dit nu geheel iets anders is, dan ten aanzien des derden de geldigheid van het echte pactum in favorem tertii te erkennen, behoeft geen betoog. Dikwerf toch staat hun, bij de vermelding der afschalling van het alteri stipulari nemo potest, naar alle waarschijnlijkheid slechts de toelating der directe vertegenwoordiging voor oogen, of denken zij aan het beding, dat door een particulier of

14

210

publiek persoon (notaris), ten behoeve van eenen afwezige, schoon zonder diens volmacht, toch op diens naam , met een ander is aangegaan. Wel wordt ook bij enkelen van de hier bedoelde schrijvers liet geval besproken , dat de stipulator op eigen naam voor een ander bedingt, en melding gemaakt van wissels en ander handelspapier aan order of toonder luidende, maar de zonderlinge en verwarde wijze, waarop in dat geval het recht des derden wordt erkend en geconstrueerd, laat niet toe om aan hunne uitspraak een vaste en juiste plaats in een behoorlijk systeem aan te wijzen, of iets met zekerheid te zeggen omtrent de voorstelling, die deze schrijvers zelve zich van het door ben behandelde geval, maakten. Ofschoon zij na H. de Groot schreven, meende ik ze daarom ook hier en niet in de volgende paragraaf te moeten bespreken.

Overgaande nu tot de afzonderlijke vermelding van hetgeen bij elk der tot deze periode behoorende schrijvers omtrent ons onderwerp wordt gevonden, kom ik het eerst tot Paul us Christinaens Mechliensis, Tol. III. tit. 27. Decisio 34 § 7, 8 en 9. Na in § 6. (hierboven op bladz. 209 geciteerd) gezegd te hebben, dat volgens den regel „alteri stipulari nemo potestquot; geen vrij persoon vaii eenen derde eenig recht kan verkrijgen, gaat deze schrijver in § 7. aldus voort; „Excepto per „notarium, cuius stipulatione acquiritnr absenti obligatio personalis irrevocabiliter, idque ante ratificationem, imo etiam „acquiritur hypotheca, sed non dominium et possessio ante „ ratihabitionem, excepto in casu donationis, cuius favore aliud „receptum est, uti probat 1. 3 Cod. VIII. 55; sicut eleganter „tradunt Cacheranus, Decis. 33. col. 1 et seq . . .. Idque ali-„quando in judicando observavit suprema curia. § 8. Et id „ quod dictum est (scil: neminem alteri stip; posse) fallit etiam „de iure canonico et eiusdem aequitate, secundum quam per-„ sona etiam non publica alteri stipulari potest, juxta disposi-„tionem, c. „Quoties cordisquot;, quaestio 7. et glossam in verb, „ex partequot;, \') et ita se vidisse observari testatur Guido Papa, „quaest 317 § 9. Ad quae faciunt ilia quae scribit Molin. ad „consuet. Paris. § 23 num. 21 et 23, ubi satis indicat subti-

!) Ycrmoodelijk moot dit zijn: „ei pol\' te.quot; Hot is dezelfde glossa door mij hicvboveu bladz. 100 geciteerd.

211

„litatem liane juris romani non esse mul turn „attendendam, licet in contrarium eonsuluerit Praes. Euer., „cons. 242 et 243, cuius sententiam videtur secuta fuisse su-„prema curia.quot;

Men lette wel op dezen warwinkel. In een adem worden als uitzonderingen op liet „alteri stipulari nemo potestquot; genoemd de reebtsverkrijging door middel van eenen notaris en de 1. Cod. 3 VIII. 55. hierboven bladz. 123 en volg. besproken. Dat de notaris nu, wanneer liij voor eenen afwezige handelde, nooit bedong in eigen naam, maar steeds in naam van hem, wiens zaken hij waarnam, is stellig en zeker, en wordt door vele uitspraken van juristen, zoowel uit vroegeren als lateren tijd, bevestigd Christinaeus nu vermeldt, als exceptie op den regel

212

der 1. 38 § 17 Dig. 45. 1. dat door middel van eenen notaris, die op naam eens afwezigen bedingt, vóórdat deze laatste de handeling heeft geratihabeerd, wel persoonlijke rechten, maar geen eigendom of bezit door den afwezige kunnen worden verkregen. Als uitzondering daarop vermeldt hij dan weêr de 1. S Cod. VIII. 55, waarvan het echter zeker is, dat de aldaar voorkomende stipulator in eigen naam de restitutie aan den derde bedong. Beide gevallen hebben dus niets anders met elkander gemeen dan dat, zoowel in het eene als in het andere geval, door middel van een vrij persoon rechten voor eenen derde kunnen worden gevestigd. Dit te constateeren was dan ook bet eenige, wat deze schrijver met zijne uitspraak bedoelde. Met de wijze, waarop dit recht zou zijn te constru-eeren, bemoeit hij zich niet; hij is tevreden zoo het slechts blijkt „subtilitatem banc juris r o in an i non mul-tum esse attendenda m.quot;

Dezelfde algemeenheid vinden wij bij Berger, Responsa P. II. resp. 161: „Namque hodie ilia juris romani regula de „ non quaerenda alteri actione non amplius observatur, q u u m „moribus nostris alteri per alterum obli-„gatio et actio acquiri possit — nee immerito, „ quum alterum beneficiis affici, atque alteri per alterum aotio-„nes quaeri, nee bono reipublicae, nee naturae, nee charitati „Cbristianae adversum, sed apprime consentaneum sit; I. Co-„rinthe 13. 5, 1. 7 Dig. 18. 7., 1. 3 Dig. 1. 1.quot; (door Buchka geciteerd, t. a. p. bladz. 163 noot 35).

Niet veel meer licht krijgen wij door hetgeen Johannes Brunneman, in zijnen „Commentarius in Pandectasquot; (voor

irrevoeabiliter aute acceptationcm.quot; Eveneous l\'aehiueus, die, t. a. p. in fme zijn eigeu gevoelen vermeldende, zegt: ampleetamur ergo eornm seu-tentiam, qui uegant ante ratihabitionem quiequam juris acquiri per istiusmodi tabelliouum stipulatioucs.quot; Wij zullen deze quaestie m de volgende paragraaf nog cous bij Vinuius behandeld vinden. Voor hem, die zich het schema herinnert, door mij hierboven vooropgesteld, zal het duidelijk wezen, dat deze geheele strijd neerkomt op oen versclul van meening oiutreul de keuze tusschen eonstruetiemiddcl I ^ ¹⁰, 1 [1 eu I /ï 3» (zie hoven bladz. 182), en dus geen der vermelde uitspraken liet echte beding t. b. v. d. raakt.

313

het eerst omstreeks 1653 uitgekomen), bij de 1. 35 en 36 Pig. 3. 14., ii⁰.1 en 3, aanteekent. Bij Gareis, t. a. p. pag. 69. noot 1, vind ik daaruit het volgende geciteerd: „Notetur generalis tleelamp;ra-„tio omnium jurium, quae diennt, ex pacto altering alteri non „ quaeri jus, scilicet agendi vel excipiendi ex pacto, competen „tarnen exeeptionem doli, quod bene notandum; nam hoe „ etfectu, et respeotn huius exceptionis doli, utiliter paciscor „alteri. Deinde consuetudine vulgari regula „ista de non quae ren da alteri obligatione „non amplius observatur. Et sane hominis inte-„rest, ut homo alter beneficio a se afficiatur. Utinam omni-„bns prodesse possim, optimorum votum est.quot;

Bij deze algemeene uitspraken is ook te voegen die van Johannes Jacobus quot;Wissenbach, voorkomende in zijne „Exercitationes in extremum Pandectarum titulumquot;, \') Disputatie XI. ad 1. 73 §4 Dig. 60. 17. Na aldaar eene opsomming te hebben gegeven van alle uitzonderingen, die het romeinsclie recht op den regel „alteri stipulari nemo potestquot; toeliet, eindigt hij aldus; „Et m o r i b u s hodiernis vel „paciscendo, vel legem dicendo, vel stipu-„lando alter alteri cavere potest. Neque id „mirum videri debet. Nam roganti, quare jure civili alteri „stipulari nemo possit, vix aliam dederis ratio-„nem, in qua acquiescat, quam liane, quia ita legislator! placuit. Mores ergo id Romanorum placitum „facile snbigere poterant.quot; Men ziet het duidelijk, voor dezen jurist heeft de romeinsche bepaling allen zin en betee-kenis verloren. Hij wil met zijne absolute uitspraak niets anders zeggen dan dit: moribus hodiernis kan een vrij persoon voor eenen derde wel rechten verkrijgen.

Pat hij daarbij waarschijnlijk slechts de directe vertegenwoordiging, door middel van eenen vrijen lasthebber, op het oog had, volgt uit hetgeen diezelfde schrijver, in zijne „Exercitationes ad 50 libros Pandectarumquot;, aanteekent, in disputatio IX. ex tit. 14 Dig. II., thesis 18. Hij bestrijdt daar de meening van hen, die bij den tutor, curator, notaris of procurator, en nog in tal van andere

\') Het eerst uitgekomen in 1658; ik gebruikte de derde leipzigsehe editie van 1C73.

314

gevallen, uitzonderingen op den regel der L 38 § 17 Dig. 45. 1. aannemen. „His per omnia assentiriquot;, zoo zegt hij, „juris vetat religioquot;. Hij gaat nu vervolgens in elk geval die beweerde uitzondering na. Wanneer er sprake is van de utilis actio, die de procurator, volgens de 1. 79 Dig. 45. 1., den mandans doet verkrijgen, dan heet het: „agitur de casu, quo „procurator sibi stipulatus est, non domino, „itaque non offenditurregulaexl. 11 Dig. 44. „7.quot; Maar, zegt hij, — wie alleen wel eene echte uitzondering op dien regel opleveren — zijn de „ filiifamilias et servi, qui „pacisci possunt his, in quorum potestate sunt.quot; En dan volgt tot slot ook hier weêr: „Et moribus hodiernis vel paciscendo, „vel legem dicendo, vel stipulando alter alteri cavere potest.quot; Uit het verband, waarin diezelfde woorden hier voorkomen, mag men dus misschien wel aannemen dat daarmee, ook in zijne aanteekening op de 1. 73 § 4 Dig. 50. 17., alleen bedoeld is dat moribus hodiernis de directe vertegenwoordiging was toegelaten.

Wij komen nu tot hetgeen bij S i ra o n van Groene-wegen voorkomt, in diens „ïractatus de legibus abrogatis et inusitatis in Holla n dia vicinis-q u e regionibusquot; \'). Dat ook deze schrijver den regel „alteri stipulari nemo potestquot; opvatte in den zin, alsof daarbij rechtsverkrijging voor den derde werd verboden, blijkt uit hetgeen hij aanteekent op 1. 1. Cod. IV. 37. Deze lex bevat de volgende bepaling; „Si igitur procurator non sibi, sed ei, cuius „negotia administrabat, redintegratae rei vindicationem pactus „est, nulla domino obligatio acquisita est.quot; Grocnewegen teekent hierop aan: „ Moribus nostris alteri quis „stipulari potest. Dixi in § 19 Inst. III. 20: Ideoque et haee lex „in desuetudinem abiit.quot; Hetgeen de schrijver hier voor oogen heeft is bepaald niets anders dan de overeenkomst, waarbij een lasthebber in naam van zijnen lastgever iets van een ander bedingt.

Meer bezwaar levert zijne aanteekening ad § 19 Inst. III. 20 op, naar welke wij hier worden verwezen. Na aldaar de wijze, waarop Ulpianus, in de 1. 38 §17 Dig. 45. 1., den regel

\') Het eerst uiigekomeu iu 1648; ik gebruikte eeue derde amster-damsche editie van 1G69.

315

„alteii stipulari nemo potestquot; zoekt te verklaren, te hebben veroordeeld, (hierboven bladz. 207 en 308 reeds geciteerd) gaat hij op de volgende wijze verder; „ Alia igitur huins textus ratio ex-„cogitari posset, nimirum ex stipulatione alteri facta obligatio-„nem non acquiri stipulatori, quia hoc actum non est: neque „alteri, quia inter e u m et p r o m i s s o r e m s t i p u-„ 1 a t i o non intervenit: i d e o q u e, quoad i p s u m „ DICTA PROJHSSIO TANTUMMODO EST PACTÜM NUDU.M, ex qUO

„jure civili actionem non nasei constat, 1. 10 C. II. „3. Verum cum nihil tam congruum fidei humanae, quam ea, „quae inter eos placuerunt, servare, 1. 1. Dig. II. 14., „et fidem fallere grave sit, 1. 1. Dig. de const, pecunia, ma-„jores nostri nihil prius, nihil antiquius existimaverunt, quam „ lidem datam servare; adeo ut nullos mortalium, armis aut „fide, ante Germanos esse refert Tacitus Ann. 13. Hinc m o-„r i b u s hodiernis ex n u d o p a c t o d a t u r actio, „et stipulando alteri obligatio a c q u i r i t u r \'). „Grotius introd. 1. 3. n⁰. 78 ¹), et de jure belli 1. 3. Cap. 11.

„ n⁰. 18......, (volgen een massa aanhalingen). Hinc quoque

„tritum est inter mercatores litterarum obligatione non mode „sibi, sed et alteri, scilicet syngraphae latori (houder of toon-„ der) stipulari, quo casu eidem latori tamquam solutioni ad-„jecto non modo recte solvitur, verum habet is quoque actionem, „ si syngrapham bona fide possideat. Costum. van Antwerpen

„tit. 53., art. 6. 7. 8......; Damhouder Pract. Civil. Cap.

„97 en 133.quot; (volgen nog een aantal anderen).

Deze wijze om het „alteri stipulari nemo potestquot; te verklaren is uiterst merkwaardig. De stipulator krijgt volgens dezen

1

) Boze plaats is slordig geciteerd. Hier wordt bedoeld § 3S van liet UI^de Boek, 3\'^le deel; maar omdat (iroenewegen nu juist bij deze plaats zijne 7S^sle noot had aaugeteekendj in de uitgave die hij van do (iroot\'s Inleiding bezorgd beeft, verwarde hij zijne uoot met den tekst zclven. Allervermakelijkst is het echter, dat bij Simon van Leouwen deze plaats op dezelfde wijze wordt aangehaald.

216

schrijver geen recht uit eene stipulatio alter! quia hoc actum nou est.quot; Dit hadden reeds vóór hem Rafael Tulgosius, Do-nellus en Vinnius gezegd. Maar nu de derde. Ook deze kan, volgens Groenewegen, uit hetgeen tusschen stipulator en pro-mittens is voorgevallen geen recht ontleenen „ quia inter eum et promissorem stipulatio non intervenit.quot; quot;Volkomen juist,— maar niet alleen geene stipulatio, ook zelfs niet de minste consensus, en dus ook geen pactum nudum, heeft er tusschen hen plaats gehad. Met deze enkele opmerking valt het geheele fraaie gebouw ineen, dat Groenewegen gemeend had zoo netjes te hebben opgetrokken. Met de fldes majorum, waaruit dan volgens hem, in tegenstelling met de romeinsche begrippen, de geldigheid der pacta nuda in het holland-sche en duitsche recht was voortgevloeid, valt hier niets te verrichten, om de eenvoudige reden dat ten aanzien des derden de promissio, waarmee wij hier bij de overeenkomsten t. b. v. d. te doen hebben, niet is een pactum nudum, maar eene nuda pollicitatio, en men, op grond dier „ fidesquot;, in het hollandsche en duitsche recht wel de verbintenisschep-pende kracht der niet vormelijke overeenkomsten aannam, maar niet zóóver ging, om op grond daarvan ook aan de enkele niet aangenomen belofte rechtscheppende kracht te ver-leenen \').

Het is bepaald merkwaardig om op te merken met welk

\') Zie H. do Groot. „Tuloiding tot do lioll. roehtsgel.quot; III^de Hook, Deel 1 § 48.; Grotins „T)c jure 1). ac. p. IT. cap. 11 §14; Simon van Loeuwoii „Hoomsoli-Holljiuflscli rechtquot; lV^do Bool, I § 3; U. Huber „Hcdeiidaagsclio Kcclitsgeleertlioitquot; Hoek III. cap. 21 n⁰. 4 eu 5; Grocuowogen ad tit. 12 Dig. 50, in fine.

üfsclioou niet letterlijk nitgosproken, ligt toeli aan de eerste af-dooling van SiegeFs, hier meermalen aangoliaald goschrift: „Das A^rerspreelien als Verpfliehtnngsgrnnd im houtigon Rechtquot;, do meening ten grondslag dat oorspronkelijk, volgens ond-dnitsche reehteheginsolen, reeds do enkele niet aangenomen belofte eene verbintenis deed ontstaan, maar dat men later door velerlei aanleiding er toe gebracht werd om ook do aanneming van die belofte voor te stellen als een essentieel vereisehte voor de verbintonisscheppendo kracht der belofte. Het is oehter opmerkelijk, dat bet, ook voor dit oude duitsche recht, aan Siegel niet is kminon gelukken om deze tendenz der eerste afdeoling van zijn geschrift mot eenige bepaalde bewijsplaats te staven.

,317

een kalmte Grocnewegen hier zijne gehecle redeneering doet berusten op eene basis, die ten eenenmale valscli is. Hij blijft spreken van een derde, van een alter, die met den promit-tens wel geene stipulatio, maar dan toch cene overeenkomst, immers een pactum nudum heeft aangegaan (!). In geestdrift geraakt over die bijzondere rechtschapenheid zijner germaanschc voorouders, vergeet hij de kracht en de beteekenis der woorden die hij bezigt, en is hij zich niet langer bewust van het geval, waarover hij eigenlijk handelt. Werd nu hier niet op het eind naar het handelspapier aan toonder verwezen, dan zou men nog in het begin kunnen denken aan eene lastgeving. De derde (mandans) zou dan gerekend kunnen worden, door middel van zijnen lasthebber, den stipulator, „qui non sibi voluit acquirerequot;, met den promittens te zijn overeengekomen, en van dit geval zou dan Groenewegeu hebben kunnen zeggen, dat hier wel geene stipulatio heeft plaats gehad, om de daarbij gevorderde tegenwoordigheid van partijen, maar dan toch een pactum nudum. Vlak daarop echter vermeldt hij ook als gevolg der geldigheid van het pactum nudum, dat dc houder van eenig handelspapier aan toonder „habet quoque actionem si syngrapham bona fide possideat.quot; Den trekker van een wissel aan toonder nu als lasthebber van dezen laatste voor te stellen gaat toch moeilijk. En op welke andere wijze, door het trekken van een wissel aan toonder, een pactum nudum tusschen den houder en den betrokkene zou kunnen zijn ontstaan, vermag ik niet te begrijpen.

Vermoedelijk zou Groenewegeu het verband tusschen het een en het ander ook niet hebben begrepen, indien deze vraag hem zóó was voorgelegd geworden. Het was hem hier toch voornamelijk slechts te doen om aan te wijzen dat moribus hodier-uis de regel „ alteri stipulari nemo potestquot; had opgehouden te gelden, en een derde in menigerlei geval een recht kan verkrijgen uit de handelingen van een ander. Wel doet hij nu ook eene poging om dat recht des derden te verklaren, maar dit was toch meer bijzaak, en daarbij gaat hij zóó zonderling te werk, dat het beter ware geweest, indien hij zich maar alleen tot het constateeren van het bloote feit hadde bepaald. In het door mij hierboven vooropgestelde schema vermag ik althans aan het door hem opgegeven constructie-middel geene plaats aan te wijzen.

218

Nog minder verkwikkelijk om te lezen is hetgeen wij vinden bij Simon van Leeuwen „ Censura ïorensisLiber IV, Cap. XVI „de verborum obligationibus et stipulationibus n⁰. 8. Genoemde schrijver zegt aldaar het volgende : „N emo „alteri stipulari potest, nisi et eins intcrsit; § 4 „Inst. „de inutil. stip.; 1. 38 Dig. 45.1. Verum, qunm ex „nudo pacto hodie efficax detur actio, ut suo loco demonstra-„vimns, licet subtili jure, ex stipulatione alteri facta stipula-„ tori non acquiritur, quia hoc actum non videtur, nee alteri „ quia inter eum et promissorem stipulatio non intervenit: quia „tarnen nemo praesumitur alteri stipulari, n i s i „et eius intersit, idque actum esse sufftciat, arg. 1. 1 „Dig. „de pactisquot; et 1. 1 Dig. „de const, pecunia,quot; alteri „stipulando efficax obligatio et actio ac-„quiritur, liaud secus ¹), quam si solutionis causa alterius „persona sit adjecta.quot; — Tot zoover gaat alles goed. Wel merkt de aandachtige lezer op dat deze plaats niet heel veel moer is dan eene omwerking van betgeen wij zooeven bij Groenewegen hebben gevonden, maar hij moet dan tocli tevens bekennen dat die plaats bij de omwerking wel heeft gewonnen, daar de vage bewering „moribus hodiernis nos alteri stipulari possequot; hier is ingekort tot de enkele, m. i. zeer juiste opmerking dat, volgens oud-hollandsch recht, door de stipulatio alteri de promittens aan den stipulator werd verbonden en deze laatste daaruit tegen den eerste een recht verkreeg.

Althans, na hetgeen vooraf is gegaan, zou iedereen meenen dat dit de beteokenis was van de woorden; „alteri stipulando efficax obligatio et actio acquiritur.quot; Tot oen tegenovergesteld besluit komt men echter, wanneer men nu verder voort-leest. Beeds de dan volgende aanhalingen van Vinnius,

1

) Dio verwijzing naar don solutionis causa ailjectus bewijst duidelijk dat ook Simon van Leeuwen den regel „ alteri stipulari uemo potestquot; als een verbod opvatte. In § 4 Inst. III „ dc iiiutil. stip.quot; wordt tocli betrekkelijk den s. e. adjeetus niets auders gezogd dan dat dc „solutio etiam in extraneam personam conferri potestquot;, zoudor daarmoê de bedoeling te hebben den stipulator of den adjeetus eene actie tegen den promittens toe te kennen.

219

ad § 4 Inst. Ill „de inut. stip. n⁰. 3, van Anton. Faber, Codex Defin. IV. tit. 34 def. 1. en van Grotins, Introduc-tio III n⁰. 71, doen den lezer verwonderd opzien. In deze plaatsen toch wordt niet gehandeld over de geldigheid der stipulatie alteri ten aanzien der contracteerende partijen, maar alleen van hare geldigheid ten aanzien des derden. En dan zegt hij verder: „Dissentit tarnen Carpzovius, ubi tertio inde ac-„tionem acqniri negat.quot; Hier zijn wij weer op eens met den derde bezig! Ook in hetgeen volgt: „Nostris autem „vicinisque regionibus, praesertim inter mercatores, nihil fre-„ qnentius est, qnam quod in litterarum obligationibus, non „ modo sibi aut alteri, sed in genere cnidamcunque litterarum „ latori valide stipuletur: eidem tamquam solutioni adjecto non „ modo recte solvitur, sed et actionem habet is, qui syngra-„pham bona fide possidet, qui consideratur tanquam procura-,,tor in rem suam. Damhouder, Praxis civil. Cap. 97 et Cap. „133. ^.....(volgen nog meer schrijvers)/\' Dat de schrijver

*) Ik kan den lust niet bedwingen om mot een enkel woord des lezers aandacht te vestigen op deze twee, uit Damhouder aangehaalde plaatsen. Zoo wij niet reeds vroeger gezien hadden hoe weinig nauwgezet Simon van Leeuwen bij liet eiteeren van schrijvers te werk gaat, zou men liier al licht denken dat ook Damhouder, ia deze twee opgenoemde plaatsen, den houder des wissels als cessionaris van den trekker voorstelt. Het tegendeel is echter waar. Die plaatsen zijn juist zoo merkwaardig, omdat hier reeds het recht des houders wordt afgeleid uit het enkele feit, dat. de betrokkene, of de uitgever van cenig ander handelspapier, indertijd beloofd heeft te zullen betalen „aan den Brenger doses Briefsquot;, zoodat laatstgenoemde alleen roods door het houden van den brief gerechtigd wordt om betaling te vorderen, zonder dat hij verder zich op eene cessie behoeft te beroepen of anderszins rekenschap behoeft Ie geven van de wijze, waarop hij in het bezit van het stuk is gekomen. In de hollandsche vertaling van 1660, wordt in Cap. 133, n⁰, 2 liet volgende voorbeeld gegeven; „Wij Jan Balbiacn ende onse Compagnie, bekennen sehuldig te weseu Heer Jan de rocker ende sijne Compagnie, hondert duysent goude Dueaten, welke ick, met de mijnen, belove ter goeder trouwe te betalen aan den voorseyde Jan de Focker, de naest-komende Kermisse van Brugge, ofte den Brenger doses Briefs, die wij met eygen Handen hebben onderteykent.quot; Nu was het in de 16^de en 17^de eeuw eene veel betwiste vraag, of do houder van eenen brief met dergelijken inhoud nog niet bovendien door een endossement zijns voorgangers de wettige aankomst van het stuk moest bewijzen. Damhouder beslist van noen: „Den Brenger en is niet gehouden te doceeren

230

in dit laatste gedeelte alleen den derde op het oog lieeft is duidelijk. Wil men nu echter, daarop afgaande, het vroeger aangehaalde „alteri stipnlando efficax. obligatie et actio acqui-riturquot; ook opvatten in den zin alsof er stond „alteri actio acquiriturquot;, dan komt men wel uit met het daarop volgend „dissentit tarnen Carpzovius, ubi tertio inde acquiri negatquot;, maar krijgt men weer moeielijkheden met het vlak daarop volgend „hand secus, quam si solutionis causa alterius persona sit adjectaquot; en met al het voorgaande. Men ziet dus, zoodra men maar eenigszins gaat preciseeren, wordt de verwarring, door de onbestemdheid der uitdrukking veroorzaakt, niet gering. Het is dan ook maar het beste bij die algemeenheid te blijven en aan te nemen dat het Simon van Leeuwen hier alleen te doen was om te beweren dat in zijnen tijd een vrij mensch wel kon optreden als tusschenpersoon, ter verkrijging van rechten voor derden

vau hot bevel sijns Meesters, van sijne Commissie, Procuratie-brieven, erffeuis, transport, ofte te bewijsen hoe hij aan die brieven gekomen is, dewijl de brieven die hij gebracht heeft simpelijek inhouden, ofte Urenger deselver, sonder breeder bijvoeghsel, ende zal

mén daeromme den Brenger ilieo moeten betalen......quot; Dat

dien ten gevolge de uitgever van eenen „ obligatie-brief aan Brenger desesquot;, zich nooit tegenover den houder op diens onrechtmatige verkrijging van het stuk kan beroepen wordt in N⁰. 3 van caput 97 geleerd. Of de brief al dan niet is gestolen, is eene zaak, die alleen deu staat (fiscus) en den benadeelden eigenaar aangaat. „Van dese onrechtvaordige verkrijginge, en mach niemant den Brenger argueren, als alleen \'t Fiscus, oft den proprietaris van de brieven, want het sonde den Debiteur geensins toestaan.quot;

Toen hij 13 jaren later, in 1675, zijn „ Koomsch Hollandseh Rechtquot; uitgaf, schijnt intussehen zijne meening te ziju gewijzigd. Daar ter plaatse, boek IV, deel 2, nummer 5 en 6, drukt hij zich althans in een geheel anderen zin en vrij wat voorzichtiger uit. Aldaar lezen wij in nummer 5 , in lino : „ Gelijk als men dan tot voordeel van een derden niet bedingen kan, also kan men ook ecu derden door onderhandeling niet verbinden; § 4 et § 20 in fine Inst. III „ de inutil. stip.quot; (Maar Vinnius en Groenewegeu oordeelen het tegendeel, vaststclloude dat zulks met onze gebruiken best overeen komt.) Zij, die in de Censura Forensis als geestverwanten werden aangehaald, worden hier dus als tegenstanders vermeld. lu § 0. wordt er echter eene uitzondering gemaakt voor den vertegenwoordiger: „ten ware diegeen, dewelke de handeling deden, in „ouse magt was of daar toe van ons gelast; gelijk als zijn ouse kinderen, „die wij in ouse magt hebben, of onse dienaars, die onse last en bevel „ gebruiken.quot;

221

Ook niet heel veel meer doet J. Yoet, in zijn „Comm. in Pandectasquot; Liber 45. tit. I § 3. Met bijzondeve verwijzing-naar den wissel en dergelijk handelspapier vermeldt hij dat „ hodiequot; ¹) men wel kan bedingen voor een ander, met gevolg dat die ander dan daaruit een recht verkrijgt. „ Ac proinde, licet „jure civili in casu, quo qnis sibi aut ïitio dari stipulatus „ erat, nulla Titio, sed soli stipulanti obligatio et actio quae-

„ sita censeretur, ...... hodie tarnen in hisce ïitio adjecto non

„modo recte solvitur, sed et actio in solidum quae-

„sita est ...... nihilque inter mercatores frequentius est,

„quam-ut non modo sibi sed et alteri, veluti syngraphae aut „ litterarum cambialium latori solvi stipulentur.quot; Over de wijze waarop dat recht dan voor den derde ontstaat, of wij hier aan vertegenwoordiging of iets anders te denken hebben, laat Voet zich echter niet uit. Hierin staat hij zelfs achter bij Simon van Leeuwen, die nog ter loops vermeldt dat volgens hem de houder des quot;wissels tegen den betrokkene een recht verkrijgt, alsof hij de cessionaris van het recht des trekkers was „tam-quain procurator in rem suam.quot;

§ 4.

Moesten wij ons tot hiertoe vergenoegen met de vage uitspraak, dat de regel „nemo alteri stipulari potestquot; door een hollandsch en dnitsch gewoonterecht was afgeschaft, hier in deze paragraaf hebben wij gelukkig het terrein dier algemeenheden verlaten, en zal het ons mogelijk wezen mot eenige zekerheid te zeggen welk onderdeel der stipulatio alteri elk der hier te vermelden schrijvers met zijne uitspraak op het oog heeft.

De eerste onder zijne tijdgenooten, die in deze verwarring eenige orde en regel heeft gebracht, is ongetwijfeld H. de Groot geweest, toen hij, in Liber II. „ de jure belli ac pacisquot; Caput XI § 18 en 19, ons onderwerp behandelde ²). Aldaar lezen wij het volgende.

§ 18. (I⁰.) „Solent et controversiae incidere de acceptatione „pro altero facta: in quibus distinguendum est inter „ promissionem m i h i f a c t a m de re d a n d a alteri

1

\') Ziju Comm. kwam het eerst uit omstrooks 1098.

2

) Dit werk kwam het eerst uit iu 1025.

222

„et inter promissionem in ipsius nomen col lat am, cui res danda est. Si mihi facta est promissio, omissa „inspeetione an mea privatim intersit, quam introduxit jus „ Jlomanum, naturaliter videtur mihi acceptanti jus dari effi-„ciendi, ut ad alterum jus perveniat, si et is acceptet: ita ut „ medio tempore a promissore promissio revocari non possit; „ sed ego, cui facta est promissio, eam possim remittere. Kam „is sensus juri naturae non repugnat, et verbis talis promis-„sionis maxime congruit, neque nihil mea interest si per me „alter beneficium acquirat.

(2°.) „Quod si promissio in nomen eius collata est, cui „danda resest,distinguendumest, an qui accep-„ t a t, aut speciale mandatum habeat acceptandi, aut „ita generale, ut talis acceptatio ei inclusa censeri debeat: an „vero non habeat. Ubi mandatum tale antecessit, di-„ stinguendum ultra non puto, sitne persona sui iuris necne, „ quod liomanae leges volunt, sed plane ex tali acceptatione „promissionem perfici: quia consensus potest et per ministrum „interponi ac significari. Veile enim censeor quod in alterius „voluntate posui, si et ille velit. Deficiente autem mandato, „si alius, cui promissio facta non est, acceptet volente pro-„missore, tunc is erit efl\'ectus, ut promissori revocare promis-„ sionem non Hceat antequam is, quem spectat promissio, eam „ ratam habuerit aut irritam: sic tarnen ut medio illo „tempore is qui acceptavit remittere promissum non possit, „quia htc non adhibitus est ad jus aliquod acoipiendum, sed „ ad adstringendam promissoris fidem in sustentando beneficio: „ita ut promissoripsesi revocetfaciatcon-„tra fidem, non contra jus proprium alicuius.

§ 19. „ Ex superioribus intelligi etiam potest, quid sentiendum „sit de onere adjecto promissioni. Id enim fieri poterit quamdiu „ promissio completa nondum est per acceptationem, nee fide, „interposita facta irrevocabilis. Onus autem, in com-„modum tertii adjectum promissioni, revocari „poterit, quamdiu a tertio acceptatumnon „erit: quamquam non desunt tam in hac quam in aliis „ quaestionibus qui secus sentiant. Sed recte rem inspicienti „facile elucet naturalis aequitas, ut multis probationibus non „ egeat.quot;

Om goed te doen uitkomen, wat Grotius in de aangehaalde

223

plaats zeggen wil, dien ik mij de moeite te getroosten om in korte woorden te vermelden hetgeen de schrijver, hier in cap. XI, aan § 18. heeft laten voorafgaan. Dit cap. XI. heeft tot opschrift: „de promissis.quot; In den mond van de Groot, en trouwens van alle hollandsche en duitsche juristen uit de lG^dB en IT¹¹⁶ eeuw, beteekent de uitdrukking „promissumquot; of „pro-missioquot; niets anders dan overeenkomst. Men deed hierbij juist het omgekeerde van wat de romeinsche juristen hadden gedaan. Deze stelden zich voor dat van de twee personen, die bij het sluiten eener overeenkomst tot de rechtshandeling medewerken, hij, die bij contract den ander aan zich wil verbinden, het initiatief neemt en tot den ander komt vragende: wilt gij u aan mij verbinden ? wilt gij dit of dat geven, of doen? Van daar dat zij de gehaele rechtshandeling, die tusschen de contracteerende partijen voorvalt, zoowel de voorafgaande vraag, als het daarop volgend antwoord, aanduidden met de handeling des stipulators en spraken van eene stipulatie als van eene overeenkomst.

Juist andersom was do gedachtengang bij de hollandsche en duitsche juristen. Naar hunne voorstelling ging de belofte aan de vraag vooraf en kwam eene overeenkomst tot stand doordat de promittens een aanbod deed, dat naderhand door den ander {stipulator volgens de romeinsche voorstelling) werd aangenomen. Tan daar kwamen zij er toe om van promissum of promissio te spreken, in denzelfden zin, waarin de Romeinen het woord stipulatio bezigden \'). Bij een dergelijk spraakgebruik is hij, die anders stipulator wordt genoemd, de accipiens der aan hem gedane belofte, en spreekt men van eene ,,acceptatio pro altero factaquot;, in plaats

\') lu den eersten Abschnitt. van zijne vorliandeliug; „ Bas Vorspreehen als Vorpflicht.ungsgrnud im heutigcu Rcelit,quot; helt 1)r, H. Siegel tot de, wol is waar aldaar niet dnidelijk uitgesproken, meening over dat wij in dit overdrachtelijk gebruik van het woord „promissioquot; eene vingerwijzing hebben te zien naar eon oorspronkelijk gormaanseh rechtsbewnst-zijn, volgens hetwelk aau het enkele feit der gedane belofte verbintenis-scheppende kracht werd töegekcnd. Ik twijfel echter of men daaruit wel eene dergelijke conehisie zou mogen maken. De consequentie toch zou dan vorderen dat men dezelfde redenecring ook toeliet bij de romeinsche stipulatio. Men zon dan echter tot zeer vreemde gevolgtrekkingen komen voor het oorspronkelijke romeinsche rechtsbewustzijn der oudste bewoners vau Latinm.

224

van eene „stipulatie alteri.quot; De benamingen mogen verschillend zijn, het begrip, dat daardoor wordt aangeduid, blijft echter natuurlijk geheel hetzelfde. Overigens levert het niet het minste bezwaar op. Men moet alleen wat oplettend zijn en, bij het lezen der hollandsche en duitsche juristen, er steeds om denken, dat hier het woord promissio bijna altijd overeenkomst, aangenomen belofte, beteekent; de niet aangenomen belofte wordt bij hen pollicitatio genoemd ¹).

Om nu op het elfde Caput van Liber II. „de jure belli ac pacisquot; terug te komen — H. Grotius behandelt dan, onder het opschrift „de promissisquot;, in dit hoofdstuk de algemeene contractenleer. Na aldaar de meening van Pranciscus Conna-nus bestreden te hebben, die tot de romeinsche onderscheiding in vormelijke en niet vormelijke contracten terug wil, zegt hij, op het eind van § 1, dat er „distinguendi sunt tres gra-„dus loquendi de rebus futuris, quae nostrae sunt potestatis, „aut fore putanturquot; — te weten:

a. § 2. Eene eenvoudige uiting van mijne tegenwoordige

*) Minder overeenstemming heersehte er onder onze juristen omtrent de hollandsche benamingen. H. de Groot spreekt van „toezegging,quot; waar wij van overeenkomst, en van „belofte,quot; waar wij van enkele, niet aangenomen wilsverklaring of belofte zouden spreken. Zie „Inleiding tot de holl. reelitsgel.quot; Boek III. l)eel I § 10, 11 en 48. Hetgeen in § 10 en 11. staat wordt in § 48. uog nader verduidelijkt, als hij daar zegt; „Toezegging hebben wij hiervoren, § 10, naar \'t aangeboren recht beschreven: waaruit goed te verstaan is, dat een slechte verklaringe of ook belofte, die niet geschied met meeninge om aangenomen te mogen worden, of ook die niet dadelijk is aangenomen, geen inschuld geeft.quot;

Daarentegen gebruikt U. Hub er, om het begrip „overeenkomstquot; aan te duiden, de woorden „beloftequot; en „toezegging,quot; als uitdrukkingeu van eene en dezelfde beteekenis. In n⁰. 5, cap. 21. van Boek III. zijner „Hedendaagsche Rechtsgelecrtheitquot; (op het eind der 17^de eeuw uitgekomen), lezen wij het volgende: „Wij gebruiken het onderscheidt tusschen beloften ende toezeggingen hier niet, zooals Hugo de Groot, die door beloften verstaet sulke losse uittingen van yemant siju wille, die van een ander niet worden aangenomen, ende daarom niet verhinden, ende hij noemt toezeggingen, die aengenomen zijn ende schuit maken; maar dat dit onderscheidt niet is in dese woorden, blijkt uit het gemeene sprcekwoordt, beloften maken schuit.quot;

225

meening, omtrent hetgeen ik in de toekomst zal doen. L\'eae verklaring heeft natuurlijk niet het minste rechtsgevolg.

h. § 3. Bene verklaring, waarbij ik mijnen wil voor de toekomst bepaal, met de uiterlijk kenbaar gemaakte bedoeling,, dat ik mij verplicht om aan die belofte getrouw te blijven.

Hierdoor, zegt Grotius, wordt aan hem, wien eene dergelijke verklaring gedaan wordt, nog in het geheel geen recht verschaft ; „ multis enim casibus evenit, ut obligatie sit in nobis, et nullum jus in alio.quot; Dat Grotius hier reet het woord obli-gatio geene civiele, maar slechts eene zede-lijke verbintenis bedoelt, blijkt duidelijk uit hetgeen hij hierop onmiddellijk laat volgen: „Sicut in debito ,, misericordiae et gratiae reponendae apparet, q u i b u s s i-„mile est hoe debitum constantiae sive fi-„delitatis.quot; Die verplichting van bij zijn woord te blijven wordt hier dus gelijkgesteld met den zedelijken plicht der dankbaarheid en menschlievendheid. Om allen twijfel daaromtrent weg te nemen, zegt hij nog op het laatst: ,,Itaque ex tali „pollicitatione res pollicitantis retineri, aut is ipse qui pollici-„tus est ad implendam fidem cogi, jure natu-„rae non pot er it.quot; ^l) Het is dus boven allen twijfel verheven dat volgens Grotius ook deze tweede soort van wilsverklaring nog geenc rechtsgevolgen na zich sleept. Daaraan moet men, bij het lezen van dit Cap. XI, steeds indachtig wezen. Schoon hij in dit geval aanneemt eene obligatio in nobis, doet hij tevens uitkomen dat daaruit n u 11 u m jus in alio voortspruit. „Multis enim casibus hoe evenitquot; zegt hij. Wij moeten dus op onze hoede zijn, en, waar Grotius in het vervolg van eene obligatio spreekt, niet dadelijk gereed staan om daarbij ook aan eene civiele, in rechte afdwingbare verplichting te denken.

c. § 4. Tot den derden en laatsten „ gradus loquendi de rebus futuris, quae nostrae sunt potestatisquot; brengt Grotius die wilsverklaring, welke, overigens geheel aan de in § 3 behandelde belofte gelijk, tevens nog bevat een uiterlijk kenteeken van den

\') Zoo ook iu do „ luleiding tot de holl. rcelitsgel.quot; Kook III. Deel I. §11. „Toezeggingen is iets meer dan belofte: want belofte maakt wel, dat het onbehoorlijk is zulks te laten als beloofd is, maar geeft een ander geen recht om zulks te mogen aannemen.quot;

15

326

wil om aan hem, tot wien de verklaring gericht was, een recht op het beloofde te verschaffen. Eene dergelijke wilsverklaring nu doet, volgens Grotius, eene civiele, in rechte afdwingbare verbintenis ontstaan voor hem, die beloofde, en een recht voor hem, tot wien die belofte was gericht, wanneer daarenboven dan nog aanwezig zijn de, in de volgende paragrafen door Grotius gestelde vereischten.

Wij gaan nu de § § 5—13, welke over krankzinnigheid, dwaling, vrees, oorzaak en onderwerp handelen, maar voorbij, doch staan even stil bij § 14. In die paragraaf wordt het vereischte van acceptatie der belofte, met de volgende woorden aangegeven: „Ut autem promissio jus „transferat, acceptatio hic non minus quam in „dominii translatione requiritur, ita tamen ut „hic quoque praecedens rogatio durare intelligatur, ac vim „habere acceptationisquot; \'). Grotius verwerpt uitdrukkelijk de bewering, dat de niet aangenomen belofte voldoende zou zijn voor het doen ontstaan van civiele verbintenissen. Daardoor kan men volgens het jus naturae, zooals wij uit § 3 gezien hebben, zich wel eene zedelijke verplichting opleggen om zijn woord te houden, maar geen recht aan een ander verschaffen. Daartoe wordt aanneming vereischt. Ook is bij Grotius de enkele wilsverklaring ongenoegzaam om voor hem, die haar deed, eene verbintenis te doen ontstaan om het eens gegeven woord niet terug te nemen. Sommigen, zoo zegt hij met aanhaling van Molina, Disp. 263, beweren dit, in verband met de rechtsgevolgen, die het romeinsche recht in enkele gevallen aan de pollicitatio toekende, doch dat zijn volgens hem bepalingen van specifiek romeinsch recht, en geen jus naturae — „qui effectus non est naturalis, sed mere legitimus.quot;

Het gevolg is dan ook, zoo zegt hij in § 16, dat „ante „acceptationem, quippe jure nondum trans-

i) 3)e bedoelmg vau deze laatste woorden is deze: „ Ik spreek altijd „van acceptatie, en, als vau de twee eontraeteerende partijen de „promittons met zijne belofte liet eerst tot den stipulator komt, dan zal ook door acceptatie de overeenkomst zijn voltrokken. Het kan „ echter oven goed zijn dat liet verzoek voorafgaat, en de belofte volgt. „De voorafgegane vraag geldt dan natuurlijk als acceptatie, daar de wil, „dio uit do vraag blijkt, toch datgene is waarop liet aankomt, en deze gerekend wordt voort te duren tot zoolang niet het tegendeel is gebleken.quot;

227

„lato, revocari promissnm posse sine injus-„titia, imo et sine inconstantia, si revera eo animo factum „sit, ut ab acoeptatione demum valere incipiat.quot; Duidelijker, mij dunkt, kan het niet gezegd worden; de laatste woorden hebben alleen betrekking op het voorafgaande „et sine inconstantiaquot;, en dit slaat weer terug op die zedelijke verplichting van zijn woord te houden, waarover § 3 heeft gehandeld.

De hier vooropgestelde beginselen worden nu, in de boven op bladz. 221 en 222 afgedrukte § 18 en § 19, doorgevoerd en toegepast op de stipulatio alteri of, zooals het daar luidt, op de acceptatio pro altero facta. In navolging der glossatoren onderscheidt Grotius, in n⁰. 1 van § 18:

a de „promissio mihi facta, de re danda alteri,quot; van

b de „promissio collata innomen ipsius, cui

res danda est.quot;

ad a. De promittens wil zich alleen aan hem verbinden, \' jegens wien hij de verklaring aflegt dat hij aan den ander eene prestatie zal verrichten. Dit geval, overeenkomende met geval II/j, hierboven bladz. 189 vermeld, wordt nu verder in nummer 1 van § 18 afgehandeld. Hetgeen hier tusschen promittens en acceptant (stipulator) voorvalt is eene gewone overeenkomst, tegen wier geldigheid , volgens Grotius , geen enkel bezwaar bestaat. Dientengevolge wordt dan ook daaruit aan den stipulator het recht toegekend „efficiendi ut ad alterum jus perveniat, si et is acceptet.quot; Alleen deze laatste vier woorden vereischcn eenige toelichting. Grotius wil daarmee zeggen dat de stipulator slechts dan het recht heeft om den promittens tot het doen der beloofde prestatie te dwingen, wanneer de derde, ten behoeve van wien die handeling moest worden verricht, natuurlijk van zijn kant geene belemmeringen in den weg legt, en niet den promittens het volbrengen zijner verbintenis onmogelijk maakt, door b.v. eenvoudig voor de prestatie te bedanken. Zekerheid dat dit laatste niet gebeuren zal kan worden verkregen door eerst eene uitdrukkelijke aanneming van den derde af te wachten. In dien tusschentijd echter „promissio a promissore revocari non po-test.quot; Daar hier tusschen stipulator en promittens eene overeenkomst heeft plaats gegrepen, volgt dit laatste geheel en al

15*

228

nit hetgeen vroeger, in ^10, omtrent de herroeping van wilsverklaringen ge/.egd was.

adi. De„promissio collata in nomen eius, cni dan da res estquot; wordt nu verder in nuinmer 2 van § 18 behandeld. Men moet hierbij wel in het oog honden hetgeen door mij, hierboven bladz. 181 tekst en Jioot 1, bij de behandeling van geval I ^ is opgemerkt. De persoon, aa7i wien in nummer 2 van § 18 de promittens zich wil verbinden, is een ander dan hij , aan wieu de belofte wordt afgelegd. De promissio is hier „collataquot;, gericht tot D., den derde, „cui danda res estquot;, maar wordt gedaan aan een ander, den stipulator A.

Met het oog op de richting van den wil des promittens, is do stipulator A., aan wien de belofte slechts feitelijk wordt gedaan, in dit geval dus niets meer dan derde , en D., de derde, juist de hoofdpersoon. Dit drukt dan ook Grotius uit, als hij hier den stipulator A., die de. hel ofte aanneemt voor D., tot wien zij was gericht, steeds alter of alius noemt.

Bij het aannemen eener belofte voor een ander zijn twee omstandigheden mogelijk, zegt Grotius:

O f hij, die haar aanneemt, is de lasthebber van dien ander, en dan 7.al er in dat geval tusschen den promittens en den afwezigen derde eene overeenkomst tot stand sdjn gekomen, „quia consensus potest et per ministrum interponi ac signi-ficariquot;;

of hij, die de tot eenen derde gerichte belofte aanneemt, is geen lasthebber.

Het eerste geval is door mij hierboven met littera 1«, het andere met littera I [I aangeduid. Dat toch ook in het laatste, door Grotius in § 18 besproken geval, de accipiens of stipulator moet gerekend worden in naam van den afwezioen derde, en niet in eigen naam te hebben gehandeld, is bij mij boven allen twijfel verheven. Grotius bespreekt hier, in nummer 2 van § 18, het geval dat A., in naam van D., eene overeenkomst met B. aangaat, waarbij deze laatste zich verbindt om aan ]). iets te zullen geven of doen. Was dit niet het geval, dan zou hij ook niet in den aanhef van n⁰. 2., alsof al het overige gelijk ware, hebben kunnen onderscheiden tusschen de acceptatie, verricht door een lasthebber, en eene, die ver-

richt is door iemand, welke daartoe geen volmacht had ontvangen van hem, voor wien hij accepteerde. Dat toch in het eerste geval, „ ubi mandatum antecessitquot;, de accipiens in naam van zijnen lastgever handelt, is boven eenige bedenking verheven, en wordt trouwens ook door niemand betwist. Dit staat dus vast. Welnu, overgaande tot het tweede geval, duidt Grotius het verschil aan, dat tusschen die nu te bespreken rechtshandeling, en de vorige bestaat, door alleen te vermelden dat hier hij, die de tot een ander (D.) gerichte belofte aanneemt, daartoe geenen last had ontvangen Ceteris paribus dus, handelt ook hier de accipiens in naam des derden, en hebben wij hier te doen met het gevai, door mij hierboven met littera l (j aangeduid, waarbij iemand in den naam eens derden, doch zonder daartoe last te hebben ontvangen, eene tot dezen gerichte belofte aanneemt ¹).

Van de drie wijzen, waarop ik, hierboven bladz. 182, heb vermeld dat voor den derde uit eene dergelijke rechtshandeling een recht op de beloofde prestatie tegen den promittens zal kunnen voortvloeien, noemt Grotius hier constructiemiddel 1(3 ³⁰- op. Hij doet dit echter slechts op indirecte wijze. Bij hem toch is hier niet zoozeer het ontstaan van het recht des

1

) Dezelfde voorstclliug heeft Grouovius, iu zijuo aauteekcuingeii op H. de Groot. !Bij het tweede geval van $ 18 deukt hij aan iemaud, die, in naam vau deu afwezigeu derde, de aan dezen gedauo belofte accepteert. Hij verduidelijkt dit geval door er de volgende illustratie van te geven: „Promitto i 11 i, to medio vel intern untio, me d a t n r u m.quot;

Zoo ook J. Gottlieb Heiueccius, „P ra elect iones a c a-demicae in Hugo Grotium, de jure belli ac pa ei s.quot; Ad § 18 teekent hij het volgende aan: „Au et acceptatio fieri potest per alium? Hie non quaeritur de alio, cui mandavi, id euim extra dubium est, sed de eo, qui ruo me sine mandato acceptat.quot;

Anders oordeelt echter Gar eis, t. a. p. bladz. 78 en 79, die eene zeer bijzondere opvatting van deze plaats heeft; zie hieronder op bladz. 234 en 235. De voorstelling van dezen schrijver komt nog het incest overeen met die, welke door J. H. Bö hm er wordt voorgedragen, in diens Exer-citatio 28, ad Pand. liber II tit. 14, „de jure ex pacto tertii quaesito,quot; caput I § 6 (opgeuouien in het IP¹⁶ Deel zijner, in 1745 voor het eerst gezamenlijk uitgekomen „ Exercitatioues ad Paudectasquot;).

230

derden een punt van onderzoek, dan wel de oplossing der vraag, of en aan wien de promittens verbonden wordt door zijne tot D. gerichte belofte, als deze door A. in naam van D., werd aangenomen.

Bij de beantwoording dier vraag, gaat Grotius van de stelling uit dat alleen door eene acceptatie van tem, tot wien ook de belofte gericht was, eene civiele, in rechte afdwingbare verbintenis voor den promittens kan ontstaan omdat er alleen in dat geval eene overeenkomst tusschen crediteur en debiteur plaats heeft. Dientengevolge is dan ook reeds in n⁰. 1 van § 18 zijne eerste vraag deze ; wat wilde de promittens B., toen hij aan A. de door dezen aangenomen verklaring aflegde dat hij aan D. iets zou geven of doen? Wilde B. zich daarbij alleen aan A. verbinden, dan is Grotius\' beslissing dat in dat geval door de acceptatie van A. eene overeenkomst is tot stand gekomen, die voor den promittens de civiele verbintenis, en voor den accipiens het recht schept „efficiendi ut ad alterum jus perveniat.quot;

Had B. daarentegen, bij die aan A. afgelegde verklaring, alleen de bedoeling om zich jegens D. tot de beloofde prestatie te verbinden, dan werd natuurlijk door de acceptatie van A. geene overeenkomst tusschen dezen laatste en den promittens geboren, daar de accipiens, op naam van T). handelende, geen schuldeischer van den promittens, en deze geen schuldenaar van den accipiens wilde zijn. In dat geval kan, volgens Grotius, de promittens B. door de verrichte rechtshandeling alleen dan civiliter tot de beloofde prestatie verbonden worden, wanneer A., bij het aannemen der tot D. gerichte belofte, lasthebber van D. was geweest. Dan toch had er, door middel van A., eene overeenkomst tusschen B. en D. plaats gegrepen, waarbij van beide partijen de een schuldeischer van den ander, en de ander schuldenaar van den een wilde zijn.

Waar echter A., in den naam van D. de tot dezen gerichte belofte aannemende, geen lasthebber van D. was, en daarbij dus volstrekt niet den wil van D. had verklaard, daar werd B. door overeenkomst, noch aan A., noch aan D. verbonden. Niet aan A. , omdat bij B. niet de wil had bestaan om zich aan dezen te verbinden, en A. , op naam van D. handelende, trouwens ook voor zich geene rechten uit die rechtshandeling wilde verkrijgen. Niet aan D., zoolang deze niet

331

had verklaard of Lij de tot hem gerichte belofte van B. aaiuiam of verwierp ^l).

Uit hetgeen Grotius in de voorgaande paragrafen had vooropgesteld zou dus moeten volgen dat B., zoolang er nog geene acceptatie van den kant van D. had plaats gehad, door de hier bedoelde rechtshandeling niet werd verbonden. Voor hem, die goed leest, en zich herinnert wat vroeger in § 3 was gezegd, is dit dan ook de conclusie, waartoe Grotius komt. Wel staat er; „tune is erit effectus ut promissori revocare „promissionem non lice at,quot; maar hetgeen daarop volgt doet duidelijk zien dat die hier vermelde verbintenis om zijne belofte te houden niets anders is dan eene zedelijke, niet in rechte afdwingbare verplichting, van deuzelfden aard als die, welke voortvloeit uit den „secundus gradus loquendi de rebus „futuris, quae nostrae sunt potestatis,quot; vroeger in § 3 besproken. ²) Op de aangehaalde woorden toch, laat Grotius

\') ....... antequam is, quern spcctat promissio, earn ratam habucrit

aut irritam.quot; Dat met die laatste woorden door Grotius niet is bedoeld eene goedkeuriag der handeliiig van den aeei-plens, maar eoae acceptatie der door B .a fg el eg do belofte, volgt uit het daaraan voorafgaande woordje „ e a mdat op „ promissioquot; en niet op acceptatie terugslaat.

Toch heeft J. Gottlieb Heineccius (16S1—1741), die overigens de meening van H. de Groot, in zijne „ Praelcetiones academicae in H. Grotii de jure belli ac pacisquot;, m. i. volkomen juist heeft weergegeven , zich echter door dat „ratum habucrit aut irritamquot; laten verleiden om daarbij aan eene ratihabitio der aanneming te denken. Van de hier in § 18 behandelde gevallen toch geeft hij de volgende voorstelling: „Jam videbimus exempla. Dixit aliquis: promitto tibi me fratri tuo filiam uxorem daturum. Ego acccpto. An recte? Omnino, quia non fratri sed mihi promisit. Contra dixit aliquis: promitto fratri tuo, me ei filiam uxorem daturum ; hic fratri promiititur. Si ego mandate iusiructus acccpto, valet promissum. Sin sine mandate, promit-tens obligatur, sed fratri tumdemumjus naseitur, si ratam habucrit aceeptationem meam. Et id quidem rectissime. Non prius enim sit pactum, quam accesserit utriusque in idem placitum consensus.quot;

a) Dit heeft men dikwijls uit het oog verloren. Afgaande op die enkele woorden „ promissori promissionem revocare non licetquot;, heeft meu het voorgesteld, alsof Grotius hier de meening was toegedaan dat reeds uit die aangenomen belofte voor den promittens eene verbintenis, en voor den derde een recht ontstond. Zoo haalt G a r e i s, t. a. p. bladz. 66 noot 2, uit de„Consilia et Decisiones Pratum Becman-n o r u mquot; Pars I K.esp. 5 , eene beslissing aan van het jaar 1777, waarin,

232

onmiddellijk volgen: „sic tamen, ut is qui acceptavit remittere „promissum non po?sit, qtjia ine non adhibitus est ad jus „altquod acctpiendum.quot; Tn die negatieve verplichting van den promittens om zijne belofte niet te herroepen, kan dus geen recht van den accipiens zijn opgesloten, die er volstrekt niet is bijgehaald om eenig recht te krijgen, — hij handelde in naam van een ander — en die daarom ook niets heeft kwijt te schelden. Evenmin brengt die verplichting van B. om zijne belofte gestaud te doen eenig recht voor D. mede. Om allen twijfel dienaangaande weg te nemen, eindigt Grotius met de woorden: „ita ut promissor ipse, si revocet, faciat contra fidem, „non contra jus proprium alicuius.quot;

Zijne beslissing dus is deze. Uit de tot D. gerichte belofte van B., welke door A., zonder daartoe last te hebben ont-

ter verklaring van hot recht des derden, constructiemiddel I/?¹quot; wordt te baat genomen, en dan deze plaats van Grotius wordt geciteerd als geheel hetzelfde gevoelen uitdrukkende.

Mij is deze decisio van B e e m a n n niet anders dan door het citaat van Garois bekend. Uit hetgeen deze schrijver daarvan heeft overgenomen blijkt dat die beslissing bijzonder merkwaardig is te noemen. Gold het hier niet eene overeenkomst, die in den naam des derden was aangegaan, dan zouden wij toeli in haar een prachtig voorbeeld hebben van een geldig echt pactum in favorem tertii. Nu valt liet echter onder casus I ^1o.

Het laatste gedeelte dezer decisio wil ik, uit Gareis afgedrukt, hier

laten volgen: „ .... quoad 2°..... auch n a c h einmüthiger

L e h r e der h e u t i g e n Rechtsgelehrten, die Gültigkeit der Annehmung eines einem abwescnden Dritten gethanen Versprechens naeh der Einfalt des natürlichen Hechts und der natiirlichen Billig-keit im geringsten nicht bezweifelt worden mag — s o g a r d a s z, wie im gegenwartigen Pall von holier Gutsherrschaft geschehen, wenn der Versprechende etwas nicht so wohl dem Gegenwartigen selbsten zum Besten des abwescnden Britten, sondern dem abwosenden Britten selbsten verspricht, und dem Gegenwartigen es nur Namens desselben z u acceptiren erlaubet, der Gegenwiirtige dieses li echt wie ein from des dom Dritten bereits gehö-riges Kocht angesehen, welches er aucli vor desselben Acceptation zu remittiren nicht befugt, (Hug. Grotius de jure belli ac pacis lib. 2. cap. 11 § 18) — und quoad 3, einestheils vermöge des vorher angeführten zur Rechtsbestandigkeit der vom Yater vor seinen Solin J. H. angenommenen Uebertragung des dem-selben verliehenen Colonats keine Acceptation des Sohns n o t h w e n d i g erfordert w i r d, anderntheils aber zureichend und überflüssig von demselben bereits geschehen ist, ......quot; etc.

233

vangen, in IVs naam is aangenomen geworden, kan noch voor A., noch voor D. eenig recht voortvloeien. Zoolang deze laatste de tot hem gerichte promissio niet heeft aangenomen, kan B. elk oogenhlik zijne belofte herroepen. Alleen zal hij in dat geval tegen de fides handelen, daar B., door toe te laten (volente promissore) dat A. in IVs naam de belofte aannam, daarmee toch duidelijk zijne bedoeling heeft te kennen gegeven om aan die belofte getrouw te blijven. Alhoewel aan eenen afwezige, is deze belofte door hem niet maar zoo in de lucht gedaan, maar plechtig afgelegd in tegenwoordigheid van een persoon, die, met goedvinden van den promittens, verklaard heeft haar in naam van den afwezige aan te nemen. Daardoor is die belofte nog iets meer dan de enkele verklaring dat B. voornemens is om zekere prestatie jegens D. te verrichten. Haar nu weêr te herroepen zou, ofschoon naar rechte volkomen geoorloofd, toch niet de handelwijze zijn van een nauwgezet en standvastig man. Dit drukt Grotius uit, wanneer hij van den accipiens zegt dat deze „adhibitus est ad adstrin-„gendam promissoris fidem in sustentando beneficio.quot; Maar nog eens wijs ik er op, — wij hebben hier niet te doen met eene civiele verbintenis, die in zich sluit een recht voor den ander, aan wien men verbonden is, maar alleen met de enkel-zedelijke ohligatio „constantiae sive fidelitatis,quot; die medebrengt dat men niet van daag herroept wat men gisteren heeft verklaard te willen.

Van dit laatste, in § 18 door Grotius behandelde geval geeft Gareis eene geheel andere voorstelling, dan die hier door mij is ontwikkeld geworden. \') Yolgens dezen schrijver, t. a. p.

\') Daarentegen heb ik niet vreugde gezien dat Barbeyrae vau § IS in fine dezelfde voorstelling heeft. In de fransehe uitgave, die deze schrijver, in 1724, van do „iibri tres de jure belli ae pacisquot; bezorgde, teekeat hij bij de woorden „si alius, eui promissio facta nen est, aecep-let, volente promissorequot;, het volgende aan: „L\'auteur pose ici uneas, qui est assez difficile a coueevoir, e\'est qu\'il y ait une acceptation, et que ncanmoins cette acceptation no doune aueun droit a celui qui accepte. Une telle acceptation, u\'ayant aueun eifet par rapport a la force de la promesse, et laissant au promettant toule Ia liberté de se dédire saus faire tort a personne, elle ne peut a mon avis être appelce une acceptation quo dans un sens fort improprc. Le prétendu

34

bladz. 71—76, 78 en 79, handelt hier de accipiens A. op eigen naam, en is het de bedoeling van B., den promittens, om, dooi* de tot I). gerichte belofte aan A. te doen, zich jegens dezen laatste de civiele verplichting op te leggen van zijne belofte niet meer te zullen herroepen, In zooverre komt er dus, volgens Gareis, tusschen promittens en accipiens eene degelijke overeenkomst tot stand, die dan ook tot gevolg heeft „ut pro-missori revocare promissionem non liceat.quot; De promittens is hier debiteur, door een vinculum juris aan den accipiens verbonden tot de negatieve verplichting om zijne tot D. gerichte belofte niet te herroepen. De accipiens, de crediteur uit deze overeenkomst, kan echter zijnen schuldenaar van deze verbintenis niet ontslaan; „is qui acceptavit remittere promissum nou potest,quot; zegt Grotius uitdrukkelijk.

Hoe komt dit? Volgens Gareis is de reden hiervan deze, dat niet alleen de promittens B., maar ook evenzeer de accipiens A., aan D. een recht op de beloofde prestatie wil doen

acceptant n\'cst au fond q u\' u n simple temoin de la bonne volonté, que l\'auteur fait paraitre en faveur du tiers. Je eoncius que co u\'est qu*uuedoees demi-promessos, dont notre auteur a traité ci-dessus §3, etauxquelles il donne le nom de Pollicitatio. Toute la diflerence, qu\'il y a, e\'est que la 11 parle d\'uuc declaration faite a celui-la même, en faveur de qui 1\'on s\'impose la nécessité de persister dans la volonté de faire telle ou telle chose, au lieu qu\'ici la declaration se fait a un tiers, saus 1\'ordro, a l\'insu même de la personne interessée. In dit geval, zoo gaat hij dan verder voort, „le tiers n\'ayant eu aucun ordre d\'accepter, et la promesse no le regardant pas lui -même (dus volstrekt niet het denkbeeld van Gareis), elle ne peut avoir aucun effet qu\'après Facceptation do celui, en faveur de qui on a temoigné vouloir faire quelque chos e.quot;

Die verbintenis vau den promittens, waarvan Grotius spreekt, is dus ook volgens Barbeyrae slechts eeno verbintenis voor ziehzelven, die nocli aan den stipulator, noch aan den derde eenig recht geeft.

Dezelfde meening is ook Priedrich Esaias Pufendorf toegedaan, in observatie 38 van het tweede deel zijner „ Observationes juris universi\'^, (in 1747 uitgekomen). Aldaar geeft hij, in § 3, een overzicht der meeningeu van H. de Groot en Samuel von Pufendorf, en zegt dat volgens hen „promissorem vero hoe casu, etsi se ipsum ob-strinxerit, tamen aute tertii aceeptationem jus in alium transferre noluisse. Ex quo eonsequatur, ut, si in hac postrema specie a dictis pro-missor discedat, fidem datam violet, nemini autem injuriam f a c i a t, quoad scilicet tertius promissionem non acceptaverit.quot;

235

toekomen. Volgens Gareis komen beide partijen hier bij Grotius als offerenten voor, en van daar dat Gareis dit geval dan ook aanduidt met den door hem uitgedachten naam van „Collec-t i v o f f e r t equot; — en wel eene „Golleotivofferte m j t O b 1 i g o.quot; In deze laatste omstandigheid nu ligt volgens hem de oorzaak dat „is, qui acceptavit, remittere promissum non potest.quot; Bij zijn aanbod toch wil A., evenals B., zich jegens D. verbinden om de offerte niet terug te nemen, zoolang D. niet beslist heeft of hij haar al dan niet zal aannemen. De enkele wil, zegt Gareis, was volgens Grotius voldoende om hem, die een aanbod met dergelijke bedoeling deed, de bevoegdheid te ontnemen zijne wilsverklaring te herroepen. Ook al was er dus geene overeenkomst tusschen B. en A. tot stand gekomen, zegt Gareis, dan zou de promittens B. evenmin zijne belofte jegens D. kunnen herroepen, als nu hij daartoe nog bovendien aan A. is verbonden. Maar door het accepteeren der belofte van B., waarbij deze zich aan hem verbond om zijne tot D. gerichte belofte niet te herroepen, heeft A. getoond hetzelfde te willen als B.; hij is daardoor met B. jegens D. offerent geworden, dientengevolge ook verbonden om zijn aanbod gestand te doen en — „promissum non remittere.quot;

In alle opzichten dus duidt de naam ,, Collectivofferte mit Obligoquot; volkomen aan welke rechtshandeling Gareis meent dat Grotius, in het laatste gedeelte van § 18, op het oog had. Ik heb die meening zonder eenige op- of aanmerking weergegeven, en wensch ook hier, na de uitvoerige bespreking van het ge-heele elfde caput van Grotius\' tweede boek „de jure belli ac pacis,quot; niet veel tot bestrijding van Gareis aan te voeren. De lezer moge, bij vergelijking, zelf oordeelen.

M. i. is de fout van Gareis deze geweest, dat hij zich bij het lezen van H. Grotius alleen tot § 18 en § 19 beperkte, en geen acht sloeg op hetgeen daaraan in § 2, 3, 4, 14 en 16 was voorafgegaan. Daardoor kwam hij er toe om het „ promissori revocare non liceatquot; als eene civiele verbintenis op te vatten, en toen aan te nemen dat de aecipiens hier op eigen naam handelde. Daardoor ook kon hij het als de meening van Grotius voorstellen dat een aanbod, ook al is het niet aangenomen, voor den offerent de verbintenis kan doen ontstaan om zijne offerte niet te herroepen. Hij, die § 14 en 16 heeft gelezen, weet dat dit in lijn-

230

rechte tegenspraak is met hetgeen Grotius daar uitdrukkelijk negt.

Evenzeer komt deze fout van Gareis uit bij de verklaring, die hij geeft van § 19, tot welker behandeling wij nu overgaan. Van § 16 af, behandelt Grotius hier in cap. XI. de vraag, wanneer iemand cenc gedane belofte nog kan herroepen. JJaar nu liet voegen van cenen last bij eene reeds afgelegde belofte, als eene gedeeltelijke herroeping van deze kan gelden, stelt hij zich nu in § 19 de vraag: wanneer kan men nog eenen last bij eene reeds afgelegde belofte voegen? Het antwoord, geheel overeenkomstig het in § 16 gestelde beginsel, is: „id enim fieri poterit, quamdiu promissio completa non-„ dum est per aceeptationem, nee fide interposita facta irrevoca-„bilis.quot; \'). Daarna stelt hij zich in gedaehten de vraag: en wanneer kan een last worden herroepen? Het antwoord, dat hij bij zichzelven gaf, luidde waarschijnlijk dat dit ook na de aanneming nog steeds kan geschieden, daar het herroepen van ecnen last gelijk staat met het bevrijden van eene verplichting. Maar, denkende .aan de zooeven behandelde stipulatio alteri facta, maakt hij dan op die bij zichzelven gemaakte conclusie de volgende reserve: „onus au tem, in commodum „tertii adjectum promissioni, revocari poterit, quamdiu a tertio „acceptatum non erit.quot; Grotius denkt daarbij aan de weder-keerige overeenkomst t. b. v. d., waarbij de stipulator A. aan B. bet een of ander belooft, als equivalent der verbintenis, die B. ten behoeve van D. op zich neemt. ¹). Hadden wij dus, in § 18 in fine, te doen met de vraag of, en wanneer de pro mittens zijne tot den derde gerichte en door een ander aangenomen belofte kan herroepen, hier in § 19 geldt het de vraag, of, en wanneer de stipulator bij een wederkeerig pactum in favorem tertii, door herroeping van den , bij zijne verbintenis gevoegden last, het geheele beding t. h. v. d. kan ontbinden. Het antwoord van Grotius is: ,,onus revocari „poterit, quamdiu a tertio acceptatum non erit.quot;

Wat maakt Gareis nu van deze paragraaf? Er geen acht op slaande dat, ook reeds in § 1G en 17, van de revocatie

1

) „Ego (A.) promitto tibi (B.) decern, nt uovem alteri (1).) des)?quot;

eener promissio was gesproken, meent liij dat § 19 nog steeds handelt over de promissio „uni facta et ab altero acceptaquot;, en niet in het algemeen betrekking heeft op eiken last, dien men bij de eene of andere promissio zou willen voegen. Van daar dat hij bij het „onus in commodum tertii adjeetum promissioniquot; denkt aan eene belofte van B., gedaan aan A. en gericht tot D., waarbij D. wordt bezwaard met den last om iets aan eenen vierde E. uit te keeren! Na, in noot 2. t. a. p. bladz. 75 , de woorden van Grotius uit § 19 te hebben laten afdrukken, zegt hij dan ook ; „ Dies sind natür-„lich keine eigentlichen Vertrage zu Gunsten Dritter, s o n-„ d e r n zunachst: z u Lasten nnd zu Gunsten „ D r i 11 e r.quot; (!)

Dat eene dergelijke opvatting van Grotius\' woorden volstrekt onaannemelijk is, behoef ik niet met vele woorden aan ,te toonen. lleeds de door Grotius aangehaalde 1. 3 Cod. VIII. 55 is bewijs genoeg voor de onjuistheid van Gareis\' meening. Liever wil ik, vóór van H. de Groot afscheid te nemen, er nog op wijzen hoe ver hetgeen deze schrijver over ons onderwerp zegt, uitsteekt boven al, wat wij daarover tot nu toe bij zijne tijdgenooten en latere schrijvers uit dc Iy¹quot;quot; eeuw hebben aangetroffen. Hier komen wij ten minste tot eenig vast resultaat; hier is het onderwerp van behandeling duidelijk omschreven; hier zijn de gestelde begrippen hoekig en scherp begrensd, zoodat zij niet ontglippen of uitwijken, wanneer men ze wil omvatten en in zich opnemen. Maar daardoor juist komt het dan ook.duidelijk uit, dat de geldigheid ten aanzien des derden van het echte pactum in favorem tertii hier volstrekt niet wordt uitgesproken.

In § 18 n⁰. 1 hebben wij met geval 11 te doen, en geldt het alleen de vraag, of de stipulator uit de stipulatie alteri een recht verkrijgt.

In § 18 n⁰. 2 worden geval I a en I /* behandeld, en, ter verklaring van het recht des derden, in het laatste geval op constructiemiddel I fi 3⁰- gewezen.

Slechts van § 19 zou men kunnen beweren dat daar de schrijver eene eigenlijke overeenkomst t. b. v. d. op het oog had. Dit geval wordt echter door Grotius zóó vluchtig behandeld , dat hieromtrent toch niets met zekerheid valt te zeg-

238

gen. Grotius beslist hier alleen dat A., die bij zijne tot B. gerichte promissio eenen last ten behoeve eens derden heeft gevoegd, dien last nog kan herroepen, zoolang deze niet door den derde is aangenomen. Of die promissio van A., in het door de Groot vooronderstelde geval, reeds door B. is aangenomen, blijkt niet, en, zoo men dit al mag vooronderstellen, dan verkeert men nog in het onzekere, of de in die acceptatie van B. gelegene promissio jegens D. al of niet door dezen laatste is aangenomen. Evenmin valt er een stellig antwoord te geven op de vraag, aan wien dat accept dan volgens Grotius moet worden gedaan, om voor den stipulator eene herroeping van den bij zijne belofte gevoegden last onmogelijk te maken ^l). Grotius wil zich blijkbaar niet al te diep in dit onderwerp begeven, en maakt zich er maar van af door te eindigen met de machtspreuk: „ sed recte rem inspicienti facile „ elucet naturalis aequitas, ut multis probationibus non egeat.quot;

Hoezeer dus niet geheel voldaan, zullen wij toch moeten erkennen dat in die hier behandelde § 18 en 19 een groote vooruitgang is waar te nemen, ook wanneer wij ze vergelijken met hetgeen door H. de Groot, vijf jaren vroeger ²) tijdens zijne loevensteinsche gevangenschap, in de „Inleiding tot de Hollandse he Kechtsgeleerdheidquot;, Boek III, 3^ds deel, § 38, omtrent ons onderwerp was gezegd ³). Daar

\') l)e voorstelling van Pot hi er, die het, in zijn „Traité des Obligationsquot; no. 73, doet voorkomen alsof dc uitspraak van de Groot zich grondde op den regel „eodem modo qnaeqne dissolvuntur quo modo sunt eolligataquot;, is dus geheel bezijden do waarheid.

-) De „libri tres de jnro belli ae pacisquot; kwamen het eorst uit in 1636. ⁸) „Maar sleehtelijk iets te bedingen of aan te nemen voor eenen derden, (uitgenomen voor diengenen, denwelken iusehuld door eens anders daad kau aankomen, waarvan hiervoren [Boek III, deel I § 38,39 en volg.] is gesproken), is krachteloos, tenzij zulks is geschied ten dienstü Gods, of voor dea armen, of dat den aannemer zelve daaraan gelegen zij, of dat daar een straffe bij gesteld zij, die de toezegger zal moeten dragen, zoo hij zulks niet dede : maar alzoo bij ons moer wordt gezien op de billijkheid, dan op scherpheid van rechten, zoude ook buiten deze uitzonderingen een derde detoezegginge mogen aannemen, en alzoo reeht bekomen, ten ware de toezegger voor de aanneming van den derden zulks hadde wederroepen.quot;

Hetgeen 1). G. van der Kees se 1, in zijne „Theses selce-tae ad suppleudam Hugonis ürotii introductionem ad jurisprudentiain

239

staat Grotius nog voor het grootste gedeelte op dezelfde hoogte als de schrijvers, wier uitspraken in de voorgaande paragraaf zijn vermeld geworden. Ook hij beschouwt daar den romeinsclien regel „alteri stipnlari nemo potestquot; als een algemeen verbod, zoowel ten aanzien lt;ler rechtsverkrijging des stipulators, als ten aanzien van die des derden, en vermeldt dientengevolge pèle-mèle, als uitzonderingen op dien regel, nu eens de clausula poenalis of de aanwezigheid van belang bij den stipulator, en dan weêr de mogelijkheid van rechtsverkrijging voor eenen derde, door middel van ouders en voogden, of door middel van acceptatie der tot den derde gerichte toezegging. Dit laatste stond Grotius ongetwijfeld voor den geest, toen hij het eind der achttiende paragraaf van caput 11, libri II „de jure belli ac pacisquot; schreef.

Ik heb mij zoolang met Grotius opgehouden omdat, wanneer wij eenmaal goed vertrouwd zijn met de quot;wijze, waarop deze schrijver ons onderwerp behandelt, de uitspraken van het groot aantal zijner navolgers nu weinig hezwaar meer zullen opleveren , en ik ter verklaring van dezen dan ook zeer kort kan zijn. Stellig heeft niemand, die zich met ons onderwerp heeft beziggehouden, ooit zóóveel invloed gehad op hetgeen gedurende eene groote eeuw lang door hen, die na hem kwamen, over ons onderwerp is geschreven, als H. de Groot heeft geoefend met zijne „libri tres de jure belli ac pacis.quot; Zoo van zijne talrijke navolgers al niet ieder tot dezelfde conclusie kwam, de wijze waarop bij hen ons onderwerp werd behandeld en ingedeeld, de vragen die men zich dienovereenkomstig ter beantwoording stelde, de onderscheidingen, die men maakte, en de

hollandicamin thesi 510 opmerkt, is nauwelijks eene aanteekening op deze § 38 eit. te noemen, maar veeleer te beschouwen als do zelfstandige meening van dezen schrijver omtrent liet geval, door Grotius in § 18 in fine, cap XI libri II „do jure belli ac pacisquot; beliandeld. Die aanteekening luidt aldus: „Ex promissione tertio facta, in quam tertius ille sine mandato eonsensit, is, cuius interest, jus quidem aoqnirit, si dein-ceps promissionem aceeptet, aut tertius ille, qui sine mandate eonsensit, sit persona publiea, veluti notarius. Sed extra hos casus, ei, cuius interest, non aequiri jus, re etc Grotius docet, non ex juris eivilis subtilitate, sed ex ipsa rei uatura , quam , deflciente consuetudine, viu-eere non potest Groenewegen et Voetii aliorumquo dissentientium auetoritas.quot;

240

beslissingen , die men gaf, het draagt alles de duidelijkste kenmerken van te zijn geschreven onder den on mid dellij ken invloed van dat beroemde werk. Al luidt de beslissing eene enkele maal verschillend, de gevallen, die men bespreekt, zijn geene anderen dan die Grotius in § 18 cit. behandelt.

Omtrent de door den stipulator op eigen naam gesloten overeenkomsten t. b. eens derden, wordt . naar aanleiding van casus IIft, alleen de vraag geopperd. of den stipulator het hem in dat geval door den promittens toegedachte recht al of niet kan worden toegekend. In navolging van de Groot, luidt het antwoord eenstemmig bevestigend ¹), maar bij geen

1

) Zie bv. Wernher (1607-1671) „Selectae o b s e r v a t i o n e s for en so squot; ï. I Pars. I observ. 182. Het eerste door Grotius in § 18 cit. behandelde geval omschrijft hij op de volgende wijze (bij Buchka geciteerd t. a. p. bladz. 167): „Si quis non solum voluntatem suam deter-minavit circa rem praestandam tertio, sed simnl indicavit, se jus in alterum confcrrc, ut ipsum ad praestandum id, quod promissum est, adigere possit, et hoe alter aceeptaverit.^,\' De rechtshandeling, die dan tusschen partijen voorvalt, is eene gewone overeenkomst, welke volkomen geldig is en den promittens verbindt om jeg«3ns zijnen medecontraetant, den stipulator, de belofte na te komen, die hij aan dezen heeft afgelegd: „satis enim est,quot; zoo zegt hij, „id actum esse ut in acceptantem jus transiret exigendi a promittente, ut tertio deinceps volenti et consentienti aliquid praesteiur. Quocirca etiam antequam tertius id resciverit, vinculum a promittente contractum est, quod alter, cui facta est promissio, apprehen-dit, eoque ipso ita volento jus sibi adquisivit effi-ciendi, ut intertium,siisex post facto consenserit, jus transferretur.quot; (bij Buchka geciteerd).

Christian, Freih. von Wolff (1679—1754) kent in § 433 van zijne „Institution es juris naturae et gentiumquot; den stipulator, eveneens zonder de minste aarzeling, een rechttoe tegen den promittens. „Si quis mihi promittitquot;, zoo zegt hij, „se tibi quid praes-titurum et ego accepto, is in me transfert jus ipsum compellendi, ut praestet, si et tu acceptes. Quoniam vero sine acceptatione tua tibi jus nullum quaesitum,jus autem in me translatum mihi auferri n e q u i t, idem tarnen remittere possum, ante acceptationem tuam promissio revocari uequit, egotamen eam remittere possum.quot; In hetgeen hij hierop laat volgen stelt Wolff den stipulator voor als offerent, die door eene acceptatie van den derde, maar ook niet eerder, aan dezen verbonden wordt om den promittens niet van zijne verplichting te ontslaan. „Cumque velimquot;, zoo zegt hij, „ut valeat promissio, quando tibi eam significo, t a c i t e sal tem tibi promitto, ut, si acceptes, ego e f f i c e r e velim, ut promissio a d i m p 1 e a t u r, con-

241

van hen komt liet in den zin ook eens naar liet vecht des derden te vragen, voor het geval dat partijen met hare rechtshandeling het hierboven sub I[« of IIj\'aangeduide doel wilden bereiken.

De vraag naar de rechtsgevolgen der stipulatie alteri ten a a n z i e n des de r d e n wordt, in navolging van Grotius, ook bij hen slechts gedaan met betrekking tot de overeenkomsten, die in den naam eens derden worden aangegaan. Daarbij onderscheidt men dan het geval, waarin de stipulator lasthebber (casus Im), van dat, waarin hij geen lasthebber van den derde was (casus I [1). Terwijl men dan omtrent geval Ik, eenstemmig van oordeel is dat door middel van eenen lasthebber, die in onzen naam handelt, overeenkomsten kunnen gesloten worden, die te onzen aanzien dezelfde rechtsgevolgen zullen hebben , alsof wij zelve ze hadden aangegaan, is omtrent geval Irf bet gevoelen meer verdeeld, en de opvatting van Grotii § 18 in fine cit. niet bij allen gelijk.

Zoo beschouwt Sa ra nel von Pufendorf \') hem (den stipulator A.), die op naam des derden eene tot dezen laatste gerichte belofte aanneemt, als niet veel meer dan de getuige van het feit, dat de promittens B., met den wil om zich daartoe aan D. te verbinden, beloofd heeft iets aan D. te zullen doen. De. rechtshandeling gaat geheel buiten hem om, „unde nihil „interest utrum interveniens testis promises o a n n n a t vel non, f| n • p p e q u o d i u i p s i u s „p e r s o n a ra non f u i t c o 11 a t n m.quot;

sequenter aecoptatioue tun t i b i obligor ad c f f i c i e u-d u ra, ut promissio i ra pl e a t u r, aut jns racura promissorem compelleudi, ut iinpleat, tibi eedendum.quot;

Zie ook Samuel v o u P u f e n dort\' „do jure nat u r a o a e geutinmquot; (in 1072 uitgokomeu), libri III cap. 9 § 5 in initio.

\') „De jure naturae ae gentiumquot; Liber III cap. 9§5 in fine. „At vero altero easu, quando ita est eouecpta promissio: promitto sen assrvero, te leste, me Seio datnrum, si qiiidem maudato destituaris pro Soio promissum aeceptaudi, utut verbis istis anuueris, no quo tibi jns quaesivisti, ueque Soio, qui aetiouem (handeling) tuam ])ro sua non aguoseit. Undo niliil interest, utrum intorveniens testis promisso auuuat vel non, qnippo quod in ipsins personam non fnit collalnm. Et promissor, quia per aeeeptationom Seio jus nou est quaosituin, r o v o e a r e p r o in i s s n m potest citra injuriam, otsi non semper eitra violationom eoustantiao et veraeitatis.quot;

16

243

Tot hetzelfde resultaat komt W c r ji li e i- voor het geval: „si quis alteri fidcm non det de re tertio praestanda, sed indefinite ae velut in aërem v. g. dieat, se centum Sempronio „daturum, eaquc verba ex praesentibus aliquis arripiat pro-„missumque acceptare velitquot; ■).

Daarentegen rekent Christian von Wolff¹) de omstandigheid dat de belofte door een ander dan dengene, tot wien zij was gericht, in den naam van dezen laatste werd aangenomen, voor den promittens, die zulks toeliet, van meer beteekenis. Hoewel uit het latere „j ure n u 11 o e x p r o-„ m i s s o t i b i q u a e s i t o, q u o d r emittere p o s-„sisquot; blijkt dat het vroegere „promissio a me revo-„cari nequitquot; niet mag worden opgevat in den zin, alsof WoKt\' daarmee zou hebben willen erkennen eene civiele verbintenis van den promittens jegens den accipiens , om de tot D. gerichte belofte niet te herroepen —, zoo doen die, het laatst aangehaalde woorden toch wel zien dat Wolff, op het voorbeeld van Grotius, aan de verplichtingen der „constantiaquot; en „lidelitasquot; meer waarde hecht dan de beide voorgaande schrijvers.

Op dezelfde wijze als bij Grotius wordt verder ons onderwerp nog behandeld bij twee schrijvers uit liet laatst der IS\'² eeuw, nl. bij D^r. A. D. W c b e r, „Systematische Entwicke-1 u n g dor L c h r e v o n der natürliche n V e r-b i n d\'1 i e h k e i t u n d deren gerichtlichen W i r-k n n gquot; (uitgekomen in 1784), en bij IK C h r i s t i a n l¹ r i e-d r ic h G 1 n c k, „ A u s f ü h r 1 i c h e E r 1 ii u t e r u n g de r Pandectenquot;, IV § ;ji.3 (verschenen in 1796). Door den

1

) „Institutioues juris naturae ac gouti umquot; § 434.

2

]gt; o s s e s.quot;

34.3

eerstgenoemde worden bij de behandeling van ons onderwerp, t. a. p. § 89«, twee gevallen onderscheiden:

a. Proraitto t i b i (de spatieering is van Weber) me ïitio datnrnm;

h. Promitto ïitio a b s e n t i, et n o mi u e e, i u s t i-bi, me illi daturum.

Omtrent dit laatste geval stelt hij zich de vraag; „ Darf „dieser, mit einem ganz freiwilligen Geschiiftsführer, ohne allen „ vorhergegangenen Auftrag, geschlossene Handel — denn uur „davon is jetzt die Rede — von don Paciscenteu, vor erfolgter „Annahme oder Genohmignng des Principals, wieder aufgebo-„ben werden?quot; Het antwoord luidt eenigszins ontwijkend, doelt alleen op den stipulator, en beslist niets omtrent de vraag, of ook de promittens door zijne belofte wordt verbonden. „Man ,,muszquot;, zegt hij, „jenen Rechtsgelehrten beiplliehten, welche „behanptcn, dasz der Promissar, welcher sich hier eigentlicli „nur freraden Angelegenheiten unterzieht, durch seine „6 e s c h ii f t s f ü h r u n g dom Britten e i n 11 e c li t „e r w i r b t, was er a u c h vor dessen o r f o 1 g t e r „ G e n e h ra i g u n g dom P r o in i 11 e u t e n z n e r 1 a s-„ s e n nicht b e f u g t i s tquot; ⁵).

Veel zelfstandiger dan Wornhor, Samuol von Pufendorf,

\') Buchka, t. a. p. blatlz. 105, loiili uit (lozo woorden af dat IVobcr in dit. geval don dorde reeds voor diens evout.ueole aeeoptatio oen recht tekent tegen den promittens. Dczo gevolgtrekking is, dunkt mij, wol wat voorbarig. De bedoeling toch van AVebers uitspraak is veol meer om den stipulator, als uegotiorum gestor des derden, aan dezen verbonden te verklaren, dan om den derde, zonder eenige verdere tootrodingslian-deling van zijn kant, dadelijk tegenover den promittens een recht oj) de beloofde prestatie toe te kennen. Aau den anderen kant valt bet echter niet te looclienen dat Wobor hier van een „ Rechtquot; spreokt, dat den derde toekomt, „auch vor dossen erfolgter Genehmigungquot;. Maar waartoe dan nog cenc „Genehmigung odor Annahmequot;, wanneer bij toch roods een recht beeft?

Diezelfde onduidelijkheid heerseht bij Chr. Fr. Gliick, t. a. p. TV § 343 in fine, welke trouwens bij de behandeling vau ons onderworp niet heel veel meer deed dan VVeber nagenoeg letterlijk overschrijven. Hij zegt: „ITatte der Promittent dio Absieht gohabt sich dein nbwesendeu Dritten selbst zn verpilichten, das Versproohen isi. also nicht s o w o h 1 dem Gegenwartigen zum liesten des abwosendon Dritten, son-deru eigeutlich diesom Dritten selbst goschcheu,

1G*

244

Wolff en dc beide, hier het laatst geciteerde personen, schreef F ried rich Esaias Pufendorf over ons onderwerp. Hetgeen hij zegt in zijne „ Observationes juris universiquot; (1747 uitgekomen) ïomus II. observatio 3S, „de promissione tertio factaquot;, verdient daarom wel eene meer uitvoerige vermelding.

Na, t. a. p. van § 1—§ 6, een overzicht te hebben gegeven van de verschillende meeningen, die vroeger omtrent het onderwerp waren voorgedragen, begint hij in § 7 zijne eigene theorie te ontwikkelen. Waar zooveel verschil van meening is, zoo zegt hij, dienen wij alles wel van den grond af op te bouwen, en dus het eerst te vragen naar de reden en oorzaak van de verbintenisscheppende kracht der aangenomen belofte. Die reden zoekt hij in de groote behoefte, welke de maatschappij cr aan heeft, dat men staat kan maken op de vervulling van het eens gegeven woord \'). Daaruit volgt in de eerste plaats, zoo zegt hij in § 8, dat ik, die aan A. beloofd heb iets aan D. te zullen doen, schoon ik daartoe aan D. niet eerder verbonden ben dan nadat hij de belofte heeft aangenomen, toch niet meer vrij zal wezen om mijne belofte te herroepen, zoodra D. van haar zal hebben kennis gekregen. Als alge-meenen regel stelt Pufendorf dat ik nog t ij d i g kan herroepen, indien D., tegelijkertijd met het bericht dat ik beloofd heb, tevens de tijding ontvangt dat ik heb herroepen. Komt hot bericht dat ik beloofd heb éérder, dan schept de derde, rekenende op mijne eerlijkheid en trouw, zich verwach-

und dom Gegcmvartigeu nur crlaubt worden, dasselbe lm Namen des Abwoseudou zu aeceptiren; so acquirirt der Promissar durcli scinc Aceep-tatiou dein Drittenein solches Keciit, welclies derselbo, auch vov orfolgtor Acccptatiou des Dritten, dom Promitieuteu zu remit 1 i r o u nicht befugt is t.quot; Het geldt hier dus geen ander geval dan casus 1^, waarover Grotius in § 18 eit. in fine spreekt. Maar in plaats van daarbij nn de vraag te behandelen, in hoeverre dc promitteus aan zijne belofte is gehouden, wordt deze quacstie, waarop hier eigenlijk alles aankomt, geheel onaangeroerd gelaten, en daarentegen, op het voorbeeld van Weber, slechts vrij overbodig ds meening uitgesproken dat de stipulator niet bevoegd is om, ten na-decle des derden, den promitteus van de gevolgen zijner belofte tc ontheffen.

i) „Non alia igitur ohligationis ratio, quae ex conventione nascatur, exeogitari potest, quam ntilitas totius generis hnmani, custodia humanae societatis, quae societas cousistere neqnit, si plena eonfidentia in pro-missis alterins et in fide data acquiescere non possis.quot;

345

tingen, maakt allicht onkosten en uitgaven, en liet zou onbillijk, ja hoogst nadeelig en schadelijk wezen, indien het mij dan nog geoorloofd ware om, door eene alsdan o n t ij d i g e herroeping mijner belofte, dit alles ongedaan tn maken \').

Geldt dit dus reeds van eene nog niet aangenomen belcfte , zoo zal, zegt Pufendorf in § 9, wanneer de acceptatie des derden eens gevolgd is, herroeping in het geheel niet meer mogelijk wezen. Die acceptatie zal echter niet altijd noodig zijn. In § 10 toch wordt aangetoond dat uit het beding, te onzen voordeele en in onzen naam door onzen lasthebber, gesloten, wij dadelijk en zonder acceptatie een recht kunnen verkrijgen op hetgeen in onzen naam bij overeenkomst van een ander is bedongen. „Consensus ab initio praesens intelligitur, „quia ad comprobandum t e r t i u s, quod eins no-„mine gestum est, his casibus tenetnr.quot; In §11 wordt ditzelfde gezegd van bedingen, door cognati ten voordeele en in naam der pupillen gemaakt, of door den echtgenoot in naam z ij n e r vrouw aangegaan. Ook de pupil en de vrouw toch zijn gehouden goed te keuren, wat in hun naam door de cognati en den man is bedongen, en het zou dus een overbodige omslag zijn eerst nog eens eene vormelijke acceptatie van hunnen kant af te wachten. Tan ieder ander echter, die, mijne belangen willende behartigen, in mijnen naam iets te mijnen behoeve bedingt, geldt overigens het tegendeel, zoo gaat Pufendorf in § 1:J voort ^J. Tan mijn kant zal er dus altijd eene acceptatie of ratihabitio noodig wezen om den promittens jegens mij tot nakoming zijner belofte te verbinden. Er is zelfs geen reden denkbaar,

») Wij viüdcii hier ongeveer deuzelfdeu gcdaehtougaDg, die deu jong-sten duitsehen liaiidelswetgcver er toe leidde om art. 31\'J en volg. in ziju wetboek op ie nomeu.

²) „Aliud in co uegotiorum gestorc diceudmn est, e ui us faeta me n u 11 o jure o b 1 i g a n t. N e q u o enim hoe easu praesens aeeeptatio iutelligi potest. Sed nee practerea ratio suffieieus suppeditari potest, cur satis teinpestive, ut §8 ex-plieavi, reccdere promissor nequeat, et eur a momento promissionis solus utique teneatur, cum ineertum sit, au abscnli vel iguorauti alteri id plaeucrit. Quid si abseus tertius post aliquot (lemum auuos reseiseat, vel reseiseere possit, an igitur promissor adigendus est, ut iuterea iuccr-tus sit, suaque dispoucre impediatur. Cetorum, postquam abseus tertius factum eomprobavit ,poeniterc amplius non liee t.quot;

zoo /cgt hij, ongetwijfeld met liet oog op het „ promissori revocare promissioncm non licetquot; van Grotii § IS. cit. in line, waarom het den promittens niet geoorloofd zou zijn om — satis tempestive, ut ^ 8 explicavi, — vóórdat ik nog mijnen wil hel) verklaard, zijne belofte te herroepen.

Een ieder zal moeten toegeven dat dit alles hier bijzonder helder, eenvoudig en logisch wordt ontwikkeld. De zedelijke obligatio „constantiae et ftdelitatisquot; van Grotins is hier geworden ecne civiele verbintenis om de eens afgelegde belofte, ook al is zij nog niet aangenomen, toch niet intem-pestive te herroepen. Duidelijk echter wordt het tevens hier door Pufendorf uitgesproken dat, wanneer de stipulator op naam des derden heeft gehandeld, en lastgeving niet is voorafgegaan, er in den regel geen sprake van kan zijn dat den derde uit die rechtshandeling op de beloofde prestatie onmiddellijk, zonder eenige acte van toetreding, een recht tegen den promittens zou toekomen. Maar — zoo gaat hij nu verder in § 13 voort — „plane, si q u i s sub co n d i t io n e r e s tit u e n d i jus „ s u u in in a 1 i q u e m t r a n s f e r t, turn, si primus „translater i 11 ca v o 1 u n t a t e p e r s e v e r e t, t e r-„tius ad r e s t i t u e n d u m a ge re potest, ex v o-„ 1 u n t a t e q u i d e m p r i m i, quia sec u n dus, al i-„ t e r q u a m s u b e a c o n d i t i o n e a c e e p t a n d i, j u s „ ii ii Hu in h a 1) u i l.quot;

De/e uitspraak is voor ons onderwerp bijzonder merkwaardig JS\'ii\'t alleen toch kunnen wij van haar met zekerheid

^I) Voor ons Hollauders, dic_; voor do uitlcggiii}; vau duistere artikelen in \'«■ B. \\\\. van 183S, steeds bij Potliier moeien te reeht konion, heeft dezo uitspraak oen bijzonder belang, omdat deze plaats Potliier inisselueu wel voor den geest stond, toon hij, in u⁰. 72 van zijn „Traité des obligationsquot;, den derdo, „qui n\'y était pas partiequot;, ecu recht toekende op den, to diens belioeve gesteldeu last, waaronder de promittens eeuo schenking van den stipulator had aangenoinen. Hij

zegt daar: ......1c donataire ne peut, saus blessor l\'equité, et saus se

„rondrc eoupablo de perfidie, rotcnir la chose, qui. lui a été donnéo, s\'il „n\'aceoinplit pas la chiirgo, sous laquelle la donation lui a été faite, „et a laquelle i 1 s\' o s t soumis o n acceptant la d o-„nation.quot; \'/,ic ook het „ exposé des motifswaarmee M. Bigot Préameueu de bepaling van art. 1121 O. C. toelichtte. En zoo deze uitspraak vau Pufendorf ook wellicht geheel vreemd zij aan het ontstaan

zeggen dat de schrijver hier het echte pactum in favorem tertii op het oog heeft, waarbij de stipulator in eigen nnara van den promittens bedingt dat deze iets aan den derde zal geven of doen, maar daarenboven is dit ook de eerste maal dat wij. bij eenen schrijver van de in dit Hoofdstuk behandelde periode, den derde uit de te zijnen behoeve door een ander op eigen naam gesloten overeenkomst, een recht vinden toegekend, dat onmiddellijk voor hem als derde voortvloeit uit de tusschen A. en B. gesloten rechtshandeling, en niet is te beschouwen als het gevolg van eene overeenkomst, door latere acceptatie, tusschen derde en promittens ontstaan. Om deze plaats wel te verstaan, moet men bedenken dat volgens de leeraars van het natuurrecht hij, die zich door overeenkomst aan een ander verbond, gerekend werd bij zijne belofte een recht op zich zei ven aan den mcdecontractant over te dragen. Zoo hebben wij, boven bladz. 336, gezien dat Grotius, bij het vermelden van het vereischte eener acceptatie voor de verbintenisscheppende kracht der belofte, eene vergelijking maakte tusschen de translatio juris, die er bij eene overeenkomst plaats had, en de translatio dominii, die de levering ten gevolge had Spreekt Pufendorf hier nu van iemand, die „sub conditione restituendi jus suum in alium transfertquot;, dan moet men daarbij niet uitsluitend denken aan eene schenking, met de verplichting om die geschonkene zaak na zekeren tijd weêr aan een ander over te dragon, maar die woorden opvatten, als doelende in het algemeen op elke overeenkomst, waarbij iemand (de stipulator A.) zich aan een ander (den promittens B.) tot iets verbindt, mits deze aan eenen derde (D.) zekere prestatie verrichte. Ilct geldt hier dus de wederkeerige overeenkomsten ten behoeve van derden, waarbij

van dit artikel, dan blijft zij tocli iu alle gevallen belangrijk, als eene uitspraak van dezelfde strekking als die van art. 1121 C. C. en ons art. 1353 lï. W.

\') „De jure belli ae paeisquot; II. XI. § lé. „Ut autcm promissio jus trausferat, aeeeptatio hïe nou minus quam in dominii trauslatioue re-quiritur.quot;

Nog sterker komt dit uit in den aanhef van ^4; .......quae perfeeta

promissio est, similem habeus efieetum qualem alicuatio dominii. Kst euim aut via ad alienuiioneni rei, aut alienatio pariieulae eujusdam nostrae libertatis.quot;

.■J48

iemand in eigen naam (immers hij verbindt tevens zich zeiven), tegen een equivalent door hem te voldoen, iets ten behoeve eens derden van een ander bedingt. Is eene dergelijke overeenkomst gesloten, dan, zegt Pnfendorf, kan D., de derde, zonder dat hij eenige acte van toetreding behoeft te laten voorafgaan, „quia secundus, aliter quam sub ea conditione, accep-tandi jus nullum habuitquot;, dadelijk tot den promittens komen, en vervulling eischen van hetgeen deze aan A. beloofd had jegens D. te zullen verrichten. Wij hebben hier dus in den volsten zin dos woords te doen met eene principieele erkenning van de geldigheid ten aanzien des derden van het wede rkee rig pactum in f a-v o r e m t e r t i i. Hier wordt niet, zooals tot nog toe hoogstens het geval was, over casus Ifl, maar bepaald over casus IT/ gehandeld, en de wijze, waarop Pnfendorf in dat geval den derde een recht toekent, doet niet aan acceptatie of gefingeerde cessie, maar alleen aan constructiemiddel II/3o denken.

Valt het dus niet te ontkennen dat wij, ten opzichte der geldigheid van het pactum in f. t., ten aanzien des derden hier iu § l;i ecu grooten stap zijn vooruitgegaan, in de daarop volgende paragraaf worden wij, ten aanzien des stipulators haast weêr evenveel achteruitgezet \'). Bij hetgeen de schrijver daar zegt, verliest hij toch geheel uit het oog dat er in § 13 was gesproken van een neg. gestor, die in den naam des derden had gehandeld, en dus do vraag, of in dat geval de stipulator uit de rechtshandeling een recht verkreeg, op geheel andere wijze moest zijn ontkend, dan door, zooals hier geschiedt, een beroep te doen op het „point d\'in-térêt, point d\' action.quot; Het miskennen van het onderscheid in rechtsgevolgen tusschen het bedingen op eigen naam en het

³) § 13. „Quoil in ucgotiorum Restore dixi, adeo verum esse puto, „ ut u c stipulator! quidem co casu jus exigeiidi c ondood am, nisi forto specialiter eins int er sit. Se eiiim „ deeeptum stipulator frustra queritur, quia nee commodum ueque iueom-„modum cius rei ipse habet, adooque fundamontum obliga-„t ion is convention alis, q u o d § 7 explicavi, in stipu-„ latere cuius nihil interest om ui no ces sat. Aliud est iu proenra-„tore, minisiro, tutorc et legitimo administratore, utpote quorum ideo „interest, quia ipsi ex suscepta obligalione tertio tenentur.quot;

249

bedingen op naam van een ander, is ook kier op het laatst weêr de oorzaak van de treurigste verwarring.

Veel meer verdienste omtrent du vraag, of den stipulator uit liet beding t. b. v. d. ecu recht tegen den pro.nit-tens moet worden toegekend, heeft do uitspraak van Joha.nn Gottlieb Heineccius (1681—1741). Na, in Liber II zijner „ Elementa juris Germanici,quot; tit. 12 § 316 \'), te hebben gezegd dat de regel „nemo praecise ad factum cogi potestquot; in het duitsche recht niet gold, en reëele executie daar dus was toegelaten, trekt hij hieruit in § 347 ¹) de conclusie dat jure gerraanico de promittens B. moet worden gerekend aan A. verbonden te zijn door de overeenkomst, waarbij deze laatste van hem heeft bedongen aan oenen derde iets te zullen geven

of doen. Men late zich toch door do woorden ......quam

alter, cui stipulatus sim, ratum habuitquot; niet verleiden tot de meening, dat Heineccius met zijne uitspraak zou bedoeld hebben den dorde oen recht toe tc konnon. Dan toch zou het „ex quibusquot;, waarmee deze paragraaf in verband met de vorige wordt gebracht, geen zin meer hebben. Liever denke men hierbij aan de woorden van Grotius, die ook den stipulator een recht tegen den promittens toekent „cffieiendi ut ad alterum jus perveniatquot; — maar altijd onder de reserve „si et is acceptet.quot;

Daarentegen hebben A mold V i n n i u s en U1 r i c u s Hub er mot hunne uitspraken weêr wel de rcchtsverk rijging des derden, en niet die dos stipulators op het oog. Ook zij bohooren tot die juristen, welke niet in navolging van Grotius, maar zelfstandig hun oordeel omtrent ons onderwerp uitspreken.

Vinnius, „Coramentarius in quatuor libros Institutionum imperialiumquot;, (uitgekomen in 1642) vermeldt bij § 4 lust. III

1

) „Ex quibus otiam quaestio deeidi potest, au quis jure Ger-„manieo alteri, otiam cuius juri non sit subjectus, stipulatus possit, „quam vis eins spcciatim non mtersit. Jloeto id affirmant Maevins, „Cothmanuus, Wissonbaeluus, Christinaous, Grocnewegen et qui hos „omnea laudat, Strijckiiis (Usus modornus, Liber II tit 14 § 12). Neque „ e n i m u 11 a ratio est, our non altorius negotium et stipulaudo „gerere possim, et eur promittens non teucatur ex stipu-.,lationo mea, quam alter, oui stipulatus sim, ratum habuit.quot;

250

„de inutil. stip.quot; ¹) niet alleen dat „jure hodierno, ubique fere locorum, receptum est ut notarii aliis recte stipulentur et sti-pulando actionem acquirantmaar hij gaat ook verder, en onderzoekt langs welken weg dit recht kan zijn ontstaan, dat voor den derde uit het aldus te zijnen behoeve gesloten beding voortvloeit. Hij komt dan tot de conclusie dat dit recht eerst ontstaat, wanneer van den kant des derden eene acceptatie is voorafgegaan, maar kent diezelfde bevoegdheid tot aannemen dan ook toe aan hem, in wiens naam door eene „persona quoque non publicaquot; is bedongen. Dat hij daarbij slechts liet oog heeft op casus 1/)\' is duidelijk, want de notarius bedong in zijnen tijd nooit anders dan op naam van hem, wien hij vertegenwoordigde. Daarom is dan ook het door hem aangegeven con-structiemiddel van het recht des derden geen ander dan hetwelk wij bij Grotius § IS cit. in fine hebben gevonden en door mij hierboven sub. littera Tp\' 3°. is vermeld.

Naar alle waarschijnlijkheid heeft Huber (163(5—1694) in § 1-0, Kapittel 21, Boek 111 zijner „ Hedendaagsche Kechtsge-leertheitquot; ²) hetzelfde geval op het oog. Het eenigc verschil tusschen zijne uitspraak en die van Vinnius is, blijkens die

1

) N⁰. S. „Quaesitum do tabulariis, scu, ut nunc vulgo appcllantur, „ u o t a r i i s p u b 1 i cl s, an c t i a m li i eivibusabsentibus „r o e t o stipulentur, i i s q u c obligationom a e q u i r a nt. „Quod omuino negandum est, si quidóm de jure civili romanornm quae-„raiur. — — Si vero de jure hodierno, ubique fere loeorum iuvaluit „ error veterum iuterprctum receptumque ut notarii aliis recte stipuleutur „ ei siipidando actionem aequirant. ])e eo tarnen nondnm satis eonvenit, „au ex hujusmodi stipulatione aliave couvejitioue notarii alteri ab-„ s on i i jus a 1 i q u o d aequiratur ante ratihabitionem; „vide Thesaurus dcc. 70, rachineus Vlll. controv. 91, Christinaeus Vol. „111 dcc. 34 et Vol. IV. dcc. 177 et 209, ubi etiam quaerit, au per-„soua quoque non publica alteri stipulari possit secundum dispositionem „juris Canonici, eapitc quotics cordis, quacstio 7. Sane nou obstat „jus naturae a u t gentium, quoniinus alteri etiam extraneo „recte quilibet stipuletur, ut ei volenti et pro mis sum acceptanti „obligatio ot actio aequiratur. Imo id juri naturae bene con-„ gruit, neque nihil mca interest per me allerum benciicio affici. Grotius „do j. b. uc p. Cap. XI, n⁰. IS, Liber II, et ideo moribus ho-„rum temporum id passim obtinet.quot;

2

) „Nicmant kan ook voor ecu ander yet bedingen, sonder voorgaande „last. Jae de Koyserlyke rechten laten het ook niet toe, al hadt yemant „last van een ander, sonder toekomende cessie vau den lasthebber op

251

woorden „\'twelck hij daer nac voor goedt kontquot;, liieriu gelegen, dat Vinnius, ter verklaring van het recht des derden, zijn toevlucht neemt tot construotiemiddel IiV¹quot;-, en lluber den derde een recht toekent na ra ti ha bit io van hetgeen in zijn naam was bedongen (constructiemiddcl 1,1\' ~⁰-).

Lijnrecht tegenover het gevoelen van Vinnius en lluber staat de uitspraak van een duitseh jurist uit het midden der IS\'²quot; eeuw (1766), Johaiui Ulrich Freih. von Cramer, die, in het 57^slc deel der „Wetzlarische Neben stundenquot; \') Hadz. 130 en volg., zich de vraag stelt: „Ob oh ne habemlc quot;Vollmacht ex Pacto tertii irrevocabili ein Jus u n d Action e r w o r b e n werden k ö n n e.quot; Die vraag had zich bij hein voorgedaan, naar aanleiding van het volgende geval. De weduwe A. had, bij het aangaan van een tweede huwelijk met B., van haren aanstaanden echtgenoot bedongen dat deze, in geval nij vóór hem mocht komen te overlijden, aan haren uit het eerste huwelijk verkregen zoon I). zekere geldelijke uitkeering zou doen. B. stemde daarin toe, en het Imwelijk kwam tot stand. De vrouw schijnt niet lang daarna gestorven te zijn, maar B., die haar overleefde, voldeed niet aan het huwelijkscontract en weigerde, na daartoe in rechte te zijn aangesproken, de beloofde uitkeering te doen aan de erfgenamen van Jquot;)., die zelf intussehen reeds overleden was. In deze quaestie beslist Cramer.nu het volgende: „ Ob-„wohlen aucli dieser Solm (D.) nicht Pars contrahcns principalis gewesen, und also der Zweifel entstehen könnte, wie „Er ex Pacto Tertii ein Jus und jetzo seine Erblasserin (erfge-„name) eine Action daraus nehmen konne, so ist doch „auch richtig, dass sine Mandate, Consensu „et Katificatione ex Pacto Tertii irrevocabili „ein Jus und Aetion erworben werden künne; und „zwar hatte dieses dallier um so veiliger Bedenken, da die

1

bladz. 83 daaruit heeft overgenomeu.

2

) Het is mij helaas niet mogen gelukken een exemplaar dezer Wetzlarische Nebenstuuden machtig te worden. Ik ben dus wel in de nood

253

„Mutter als Haupt-contrahentin für ihren Solm als natürlichen „ Erben ohnfehlbar zu seinem Nutzen stipuliren und contra-„ hiren können, und er dessen Consens und Acceptation gar „nicht bediirft, sondern auf ilm als Heredem, bekannten Rech-„tcn nach, Obligationes et Actiones Matris devolvirt warcn.quot;

Zonderen wij liet eerste deel dezer uitspraak van het daarop volgende af, dan hebben wij in dat eerste gedeelte eene werkelijke erkenning der geldigheid van het echte b e d i n g t. b. v. d. te zien. Ofschoon die uitspraak nu, wel is waar, voor het bijzondere geval, ter gelegenheid waarvan zij werd gegeven, al hare waarde verliest, door hetgeen Cramer terstond daarop laat volgen, zoo valt het aan den anderen kant echter niet te ontkennen dat deze schrijver toch ook tevens erkent dat in het algemeen „Sine Mandate, Consensu et Eatificatione ex Pacto Tcrtii irrevocabili ein Jus und Action er-w o r b e n werden k ö n n e.quot; Zonder dat van den overeenstemmenden wil des derden door een vooruit afgegeven mandaat, of cene later verrichte toetredingshandeling behoeft te zijn gebleken, kent Cramer hier aan D. den derde een recht toe op de, te zijnen behoeve door A. bedongen prestatie, welk recht voor J). onmiddellijk voortvloeit uit het feit dat B., met den wil om zich daardoor ook aan den derde te verbinden, aan A. heeft beloofd iets aan D. te zullen geven. Daar hij de actie, die hij alzoo aan den derde toekent, volgens romeinsch recht niet weet te verklaren, noemt hij haar eenc „actio ex p a c, t oquot; of „ c o n d i c t i o ex m o r i b u s Germanorn in.quot; Die laatste benaming is zeer eigenaardig, en doet duidelijk zien hoe Cramer zich bij zijne uitspraak alleen grondt op hetgeen hem, uit een aantal in de practijk gebruikelijke contracten, voorkwam de rechtsovertuiging der Duitschers te zijn.

ïen slotte blijft mij nog over het gevoelen te vermelden, dat Justus H en n i n g B ö h m e r omtrent ons onderwerp heeft ontwikkeld, in eene uitvoerige exercitatio ad Dig. 3. 14. „de jure ex pacto t e r t i i q u a e s i t oquot; ¹). Door geen ander

\') Genoemde exercilatio (ruim vijftig bladzijden groot) werd gehouden in 1735, eu is te vindon in exere. 28, op bladz. 356 van het II^de deel zijner „ Exercitationos ad Paudeetas,quot; die later in 1745 en volgende jaren door zijn zoon werden bijeenverzameld en uitgegeven.

253

jurist was voor hem Let pactum in commodum tertii tot onderwerp eener afzoiulerlijke studie gekozen, en als zoodanig, maar ook om de oorspronkelijke gedachten , die er in worden geuit, verdient dit geschrift dus inderdaad onze volle w.iar-deering en belangstelling.

Ons onderwerp wordt hier geheel historisch behandeld, in caput I bespreekt schrijver het gevoelen der romeinsche juristen, en dat der leeraars van het natuurrecht, terwijl in caput II de vraag naar de geldigheid van het pactum in commodum tertii herhaald wordt, voor het canonieke en duitsche recht. Omtrent dit laatste punt vervalt hij in dezelfde algemeenheden als wij bij de, in de vorige paragraaf vermelde schrijvers hebben waargenomen ¹). Hij komt tot de conclusie dat, voor zooverre het verbintenissen geldt, die uit overeenkomst worden geboren, men aan het oude duitsche recht moet vasthouden, zoolang totdat „juris romani peregrini et rationibus rei ger-manicae repugnantis receptio doceatur.quot; Dat nu, in plaats van de receptie te verkondigen des romeinschen rechtsregels „nemo alteri stipulari potestquot;, het oordeel van verreweg de grootste meerderheid der hollandsche en duitsche juristen uit de 16^d\'^, en W\' eeuw juist in tegenovergestelden zin luidt, en die receptie bepaald ontkent, is een feit, hetwelk niet kan worden geloochend. Dientengevolge worden wij, voor de beslissing der vraag of men jure gerraanico met vrucht voor een ander kon bedingen, door dezen schrijver verwezen naar de beginselen van het oude recht dier Duitschers, „quibus tum „scrupulosa juris romani doctrina, quod nemo alteri stipulari „queat, turn cessionum ambages et differentiae actionum directa-„rum, utilium, immo et mandatarum, in hoe argumento „prorsus incognitae fueruntquot;; wier grootste plicht bestond in het „ fidem datain servarequot;, wier grootste schande het wasbekend te staan als een man, die het eens gegeven woord niet nakwam. Meer wordt echter niet gezegd. Terwijl in § 3 van het eerste caput, aanwijzende den „status controversiaequot;, nog uitdrukkelijk wordt onderscheiden tusschen lasthebber en nego-tiorum gestor, en terwijl in § 8 van het tweede caput het recht des derden voor het canonieke recht alleen in zóóverre wordt erkend, als den promittens de bevoegdheid tot herroeping zijner

Zie t. a. p. Caput II § 4 in initio et fluc,

254

belofte wordt ontnomen \'), zoo wordt, bij de behandeling van het duitscho recht aan dit alles niet gedacht. Wel wordt ook hier weêr met luid rumoer gesproken van de „sanctitas datae fidci, quam Germani prae ceteris populis egregie coluerunt,quot; en de „ simplicitas juris naturae, quae Germanis in pactis et promissis unice eurae cordique fuitquot;, maar van de wijne, waarop, bij de geldigheid van bet pactum in favorem tertii, het den derde dan daaruit toekomende recht volgens duitsche rechtsbeginselen zou moeten worden verklaard, geeft Böhmer zich geen rekenschap ¹).

Tot vaster gevolgtrekkingen komt hij voor het romeinsche recht. Na, in Cap. I § 10—16, het stelsel van vertegenwoordiging onder het oude jus civile te hebben besproken, en, in § 16—19, te hebben nagegaan welke veranderingen door het jus praetorium daarin waren gebracht, komt hij, in § 24, voor het justinianeische recht tot het resultaat dat volgens dit nieuwe keizerlijke recht den derde, uit de te zijnen behoeve door anderen gesloten overeenkomst, een recht toekwam, als hij, die bij dit contract de stipulator was, bij het geven of doen aan den derde tevens zelf een geldelijk belang had. Dan toch was ton aanzien der contracteerende partijen de overeenkomst geldig en het recht, dat daaruit voor den stipulator voortvloeide, kon dan volgens de bedoeling van dezen, ficta. cessione op den derde overgaan ²).

1

) Uit art. 7 van liet Eerste boek van den Sachsenspiegol wordt de oude duitsche rcehtsspreuk aangehaald: „TVor otwas horget odor gelobet, der soli os goltou, uud was or thut dass soli or stett halten.quot; Men meent! niet dat Böhmer, bij dit „borgot oder gelo-botquot; dacht (hetgeen trouwens ook onjuist zou zijn) aan een éénzijdige niet aaugeuomen belofte, on, in verband daarmee, voor het, duitsche recht do actie dos derden uit Creation wilde verklaren. Vlak daarop toch laat hij volgen; „nee distinguitur, utrum quis sibi an alii stipu-latus fuorit.quot;

2

) „Inde vero colligo: lquot;. Jure novo ex eontraetu tertio jus perfectum „acquiri posse, si in favorem tertii hie est initus, et contrahens sibi inde

255

Aan de behandeling van het romcinsche recht gaat, in Cap. I § G en 7, eene vermelding en critiek der leer van Grotins en Pufendorf vooraf. Daarbij doet zich echter een merkwaardig verschil voor tusschen Böhmer en H. dc Groot. Terwijl deze laatste, zooals wij nit §18 cit. hebben gezien, nauwkeurig onderscheidt tusschen de „promissio mihi facta de re danda alteriquot; en de „promissio in nomen tertii collata, sed a me acceptaquot;, en daaraan oen gewichtig verschil in rechtsgevolgen verbindt, wil Böhmer van dit onderscheid niets weten, en moeten volgens hem dc contracteeren de partijen gerekend worden, zoowel in het eene , als in het andere geval, met de tusschen hen plaats gehad hebbende rechtshandeling hetzelfde te hebben bedoeld Yan hot laatste door Grotins in § 18 cit. in fine behandelde geval zegt hij dan ook: ,, hic casus a

„actionem acquircrc potuit, ncc liuius cessioncm esse ncecssariam. 2°. Si „contraheatis prorsus nihil interest, tertio dari, ncc contrahentem sibi „jus agendi acquisivisso nee consequenter etiam tertio, quia „utilis demum tunc data fuit, si pacisccns jus agendi, quod „cedcre poterat, acquisivit.quot;

Gar eis, t. a. p. bladz. 80, doet het ten onreelitc voorkomen alsof deze uitspraak ook de eigen meening van Eöhmer bevatte omtrent dc wijze, waarop volgens hem aan den derde een recht uit liet pactum in favorem tertii kon toekomen. Dat is stellig niet het geval; hier wordt alleen een oordeel uitgesproken over het romeinsclie recht.

¹) De stelling dat, ook in het eerste, door Grotins in § IS cit. behandelde geval, partijen moeten worden gerekend den wil te hebben om deii derde een recht op do beloofde prestatie te verschaffen, zoodat dientengevolge, in tegenstelling met het gevoelen van de Groot, aan den stipulator niet dc bevoegdheid mag worden toegekend om don promitteus van zijne verplichting te bevrijden, argumenteert Böhmer op de volgende wijze: „ Si mihi per acceptationem jus datur cfficiendi, „ut ad alterum jus perveuiat, si et is consentit: simul efticaciter volo „intendoque caque necessario meute esse debco, ut alter statirn me inter-„veniente jus eventualiter adquirat, si is meum factum raturn habeat. „Qui enim vult fincm, volle etiam censctur media, fini „consequeudo i do uea. Neque enim ratio suffieiens suppeditari „potest, quare nolit mihi statim jus adquiri, qui suo pacto mihi prodesse „sibique jus adquirerc voluit efficieudi, ut ad me jus perveuiat. Natnra-„ liter vero ad hoc sufficit voluntas stipulantis, cum probabilitcr eredat, „alterum voluutatem suam ad hoc pactum accommodaturum esse. Inde „vero fluit medio tempore i. e. antequam tertii consensus accesscrit, illud „promissum a stipulate re citra injuriam tertii remitti non posse , cui „eventualiter jus adquirerc volui.quot;

350

„priori non adeo diffcrt, nisi quod htc explicitc pro-„ missio in nomcn tertii collata, in priori autem casu magis „i mplicite.quot; Deze inderdaad meer bijzondere dan oorspronkelijke opvatting vindt haren grond in eene volstrekte miskenning van hetgeen er eigenlijk geschiedt, wanneer iemand, zonder daartoe last van den derde t;c hebben onvangen, in diens naam eene tot dezen gerichte belofte aanneemt. Yol-gens Böhmer wil de promittens zich dan daarbij verbinden niet alleen aan den derde, tot wicn hij de belofte richt, maar ook aan den stipulator, wien hij toelaat die belofte in naam des derden aan te nemen \'j. Zuó voorgesteld, is het dus eene geheel onverschillige zaak of iemand, die uit eigen beweging ten behoeve eens derden iets bedingt, dit doet op naam van zichzelven , of op naam van den ander, daar aan deze onderscheiding toch niet het minste verschil in rechtsgevolgen is verbonden.

Diezelfde verwarring en gelijkstelling van het bedingen op eigen naam en het bedingen op naam van een ander, vinden wij terug in Cap. I § 5, waar Böhmer, door eene deductie uit den aard der menschelijke natuur, tot de stelling komt dat, volgens de beginselen van het natuurrecht, uit het pactum in commodum tertii zoowel aan den derde, als aan den stipulator een jus perfectum, „ex quo facultas agendi effleax nasciturquot;,

\') „ Qui pactum iaitzoo zegt hij, „et illnd in nomen tertii coufert „eiü-a mandatmn, veluti: promittime le Titio Ubliothecam tuam post „moritm. rettituturnm esse? utrumque iuteudit, ut et sibi adquirat jus, „ promissorom offieaeiter adstringcudi, et Titio, iu euius iioineu eoaeepta „promissio; paruin eniin refert, utrum promissor dieat, promi/o tihi.me „Titio post meam mortem bibliothecam daturum esse, au vero :prortiiito „ Titio amico tno, te acceptante, me eidem bibliothecam meam, nbi „ decessero, datnrnm esse; aam dura aecaptat lioc promissuin, utrumque „ ex eommuni hominum sensu inteudero videlur, turn ut sibi, tuin ctiam „ut tertio jus adquirat; ideo cuim pa ctum init, ideo promissum „acceptat, quod alterura efficaciter obstringere velit, „pro quo fine obtineudo utrumque aecessarium est. Neque „ eontradicUone carere videtur ratio Grotiana: quia Mc non adhihitus est „ ad jus aliquod accipiendum , sed ad adstringendam promissoris fidem „ in snstentando beneficia. Si ouim adhibitus est ad adstringoudam j)i\'o-„ missoris fidem in sustentando boiierieio, jus omniuo adquirere debuit, „ mediante quo adstringere quoat fidem promissoris iu daudo beuefieio, „adeoque hie casus a priori adeo nou dift\'ert, nisi quüd liie explicite „promissio in uouien tertii collata, iu priori autem casu magis iinplicite.quot;

257

tegen den promittens moet worden toegekend. Om dit te be-toogen, stelt hij eevst in § 4 voorop dat de mensoli, die in eene maatschappij leeft, daardoor van zelf genoodzaakt en verplicht is om niet voor zich alleen te leven , maar ook voor anderen te zorgen. Uit deze „ socialitatis rationalis principiaquot; volgt dan al dadelijk dat het bedingen ten behoeve van een ander, volgens het natuurrecht niet anders dan geoorloofd kan zijn. Voor de instandhouding der geheele maatschappij is Let verder noodzakelijk, zoo zegt hij, dat ieder de beloften nakomt, die door hem aan een ander zijn gedaan en door dezen zijn aangenomen. Daaruit volgt dat ik, die met A. eene overeenkomst heb gesloten, waarbij ik hem heb beloofd iets aan D. te zullen geven, deze belofte ook heilig moet bewaren en, bij nalatigheid of onwil van mijn kant, tot de vervulling mijner belofte moet kunnen genoodzaakt worden. Daartoe nu is het echter noodig „ut non tantum stipnlanti sed etiam tertio, „in cuius utilitatem pactum initum est, jus perfectum „acquiratur, idque etiam ex voluntate et intentione praesump-„ta paciscentium, qui id egisse videntur, ut tertio jus effieax, „ perfectumque acquiratur, ne alioquin actum inanem, et rem „ sine eflectu egisse censeantur.quot;

Tot zoover gaat alles goed, en kan het zelfs niet worden ontkend dat het systeem, \'t welk Böhmer voor zichzelven door zuivere bespiegeling en redeneering heeft opgebouwd, netjes in elkaar zit. Door hetgeen hij nu echter daarop onmiddellijk laat volgen , verliest helaas het voorafgaande veel van zijne waarde. Tegen mogelijke bedenkingen toch voert hij aan; „quid vero impediret, quo minus jus perfectum in tertium „ex voluntate paciscentium acquiri posset, cuius nomine „pro mis sum a com paciscente acceptatum esse con-„stat?quot;, en stelt hij het dus voor, alsof er door middel van den stipulator eene overeenkomst tusschen promittens en derde tot stand komt \'). Dit alles nu is in volslagen strijd

¹) Hij voegt hier nog bij: „ nihil tam couveuieus est uaturali acqui-tati, quam voluntatem domiui, vel promittentis, voleutis rom suam , vel jus perfectum , in alium trausferre, ratam haberi, ut reetc rationes subduxit Imperator in § -10 Inst. II, 1.quot;, en doet het voorkomen, alsof de aangehaalde § 40 Inst. 11, 1. ook werkelijk aldus luidde. Ik wil er echter op wijzen dat de door mij hier geeursicveerde woorden daar ter plaatse niet te vinden zijn, cn dat de voorstelling der schrijvers over

17

258

met het vroeger beweerde. Hier hebben wij te doen met eefl stipulator, die in den naam des derden handelt, en dus vour zich zeiven geen enkel recht wil verkrijgen; daar werd het recht des derden juist voorgesteld als een noodzakelijk sequeel en het onmisbaar dwangmiddel om de nakoming te verzekeren der verbintenis, die den promittens jegens den stipulator verbond. Het een vernietigt hier het ander; is de laatste voorstelling de ware, dan moet de eerste noodwendig onjuist zijn.

Iets anders dan een uit de lucht gegrepen systeempje kan ik in deze geheele redeneering niet zien. Böhmer kent hier zoo duidelijk mogelijk aan den derde een recht toe, maar daarbij grondt hij zich niet op eenig, in bestaande wetgevingen reeds erkend beginsel, maar op loutere bespiegeling en logische deductie uit den aard en de behoefte der menschenmaatschappij. Onder de verschillende, hierboven door mij opgegeven middelen tot constructie van het recht des derden vermag ik deze redeneering dus niet te brengen.

§ 5.

RESULTAAT.

Zoo zijn wij nu dan eindelijk gekomen aan het einde van den langen, niet altijd even opwekkenden tocht, dien wij, in het begin van dit Hoofdstuk, besloten te maken, ter nauwkeurige bepaling van het gebied, waarop zich de hollandsche en duitsche juristen uit de 17^de en 18^de eeuw bij hunne uitspraken omtrent ons onderwerp hebben bewogen. Evenals de t\'huis gekomen reiziger, na het maken van een groeten tocht, zich niet weêr dadelijk neerzet tot het vormen van een nieuw plan voor den volgenden dag, maar liever eens zijn reisboek opslaat, en de daarin vermelde beschrijving van hetgeen hij heeft gezien en opgemerkt vergelijkt met zijne eigene, nu zelfstandig verkregen indrukken, zoo willen ook wij, alvorens in een volgend Hoofdstuk tot de moderne wetgevingen over te gaan, ons nog even de uitspraak van Buchka te binnen brengen, waarmede wij, als het resultaat zijner bevindingen omtrent dit tijd-

het natuurrecht, volgens welke er bij eene overeenkomst overdracht van recht plaats heeft van den promittens op den stipulator, nog niet bij de romeinsche juristen wordt aangetroffen.

259

vak, hierboven op bladz. 170, onze reis door ile geschriften der oud-hollandsche en duitsche juristen waren aangevangen.

Die uitspraak luidde aldus: „ Von dein Beginn des siebzehnten „Jahrhunderts an, bis in das Gegenwiirtige binein, leugnet die „communis Opinio der niederliindischen und deutschen Juristen „die Reception der römischeu Rechtsregel alter i neminem „stipulari posse, und vertheidigt auf Grund eines dem rö-„raischen Rechte wiederspreclienden Gewohnheitsrechts die Gül-„tigkeit der zu Gunsten eines Dritten abgeschlossenen Vertriige,quot;

Mogen wij nu, na op zijne aanwijzing aan de hand der 17^d\'^!- en IS^-eeuwsche juristen het terrein van ons onderwerp in de meest verschillende richtingen te hebben doorkruist, dit oordeel van Buchka onderschrijven, en als de uitkomst van onze bevindingen vermelden? Na al het voorafgaande kan het niemand verwonderen dat ik die vraag bepaald ontkennend moet beantwoorden. Terwijl het mij met deze verhandeling in de eerste plaats te doen is om, vasthoudende aan het eens vooropgestelde begrip van overeenkomst t. b. v. d., door nauwgezette schifting en onderscheiding, in de uitspraken omtrent ons onderwerp eenige orde en regel te brengen, en daardoor, kan het zijn, tot eenige bepaalde uitkomst te geraken, volgt Buchka juist eenen geheel anderen weg, als hij de zoo uiteenloopende meeningen, die dit tijdvak oplevert, zoekt te vereenigen in de algemeene stelling dat de duitsche rechtswetenschap der 17^du en 18^de eeuw de receptie van den romeinschen rechtsregel „ alteri stipulari nemo potestquot; ontkende. Op zich zelve genomen, valt tegen de woorden dezer stelling zeer zeker niet veel in te brengen. Niet alleen toch luidt het oordeel der meeste juristen uit dit tijdvak inderdaad aldus — waaruit, in verband met de algemeene be-teekenis welke zij aan dien regel gaven, echter nog niets met zekerheid valt op te maken omtrent de geldigheid der b. t. b. v. d. — maar ook op grond van veranderde regelen van condemnatie en executie, moet men werkelijk tot de conclusie komen dat in het duitsche recht de belemmeringen niet meer bestonden, welke die regel in het romeinsche recht, ten aanzien der contracteerende partijen, aan de geldigheid der bedingen t. b. v. d. in den weg legde.

In zooverre dus als Buchka voor het duitsche recht de receptie van het „ alteri stipulari nemo potestquot; ontkent, kan ik zijne uitspraak, hier aan het begin dezer paragraaf vermeld

17*

200

nog onderschrijven. Uit deze negatieve bewering trekt hij nu echter de zeer positieve conclusie, dat ook de geldigheid der b. t. b. v. d. door de communis opinio der juristen uit dit tijdvak werd uitgesproken. Dit nu gaat uiet aan. Iets anders toch is de bewering alteri stipulari potest, iets anders de erkenning van de geldigheid der overeenkomsten t. b. v. d. Waar toch het beding t. b. v. d. geldig is, daar wordt volledige rechtskracht verleend aan hetgeen partijen met hare overeenkomst bedoeld hebben, daar wordt niet alleen aan den stipulator eene actie gegeven, maar ook ten aanzien des derden het hem door partijen toegedachte eigen recht erkend.

De bewering nu dat door de communis opinio der holland-sche en duitsche juristen uit dit tijdvak, ook het recht des derden zou erkend zijn, wordt op de duidelijkste wijze door die uitspraken zelve gelogenstraft. Juist daarom is hier aan de uitspraken dier juristen eene zoo uitvoerige behandeling ten deel gevallen, omdat ik daarbij in do gelegenheid was het ge-heele gebied van ons onderwerp in de meest verschillende richtingen te doorkruisen, en daardoor in staat gesteld werd om al hetgeen, wat niet onder het eigenlijke begrip eener overeenkomst t. b. v. d. was te brengen, daarvan af te scheiden en op de daaraan toekomende plaats te zetten. Inderdaad leveren de twee voorgaande paragrafen ongeveer een volledige staalkaart op van al de meeningen, die ten aanzien der rechtsverkrijging des derden met mogelijkheid zijn uit te denken. Deze schrijver toch denkt bij zijne uitspraak aan acceptatie, diè aan ratihabitie, gene aan cessie, en een vierde aan een, door de wilsverklaring van den promittens, onmiddellijk, zonder eenige toetredingshandeling verkregen recht des derden. De een heeft bij zijne uitspraak een overeenkomst op bet oog, welke in naam des derden wordt aangegaan, de ander doelt op een stipulator, die in eigen naam het beding sluit. Déze denkt aan eene obligatio naturalis, géne aan eene in rechte afdwingbare verplichting.

Maar daarbij komt nog iets. Zonderen wij het gevoelen van P u f e n d o r f, Cramer en B ö h m e r \') die met hunne uitspraken de geldigheid van het echte beding t. b. v. d inderdaad duidelijk erkennen, van de overige, in de voorgaande paragrafen vermelde meeningen af, dan komen wij door de uitspraken van

\') Op bladz. 24ü, 251 eu 257 hierboven vermeld.

361

al de andere juristen uit dit tijdvak tot de conclusie dat, ten aanzien van het gewichtigste punt, waarop het in dezen eigenlijk aankomt, nl. de rechtsverkrijging des derden, de tommunis opinio der hollandsche en dnitsche juristen de geldigheid van het echte pactum in favorera tertii veeleer ontkende dan erkende. Want, of zij erkennen hot eigen recht des derden eerst na eene door dezen gedane acceptatie van de belofte des promittens\', dus wanneer deze zijn karakter van derde daardoor juist heeft verloren, of zij hebben met hunne uitspraak het geval voor oogsn, dat de stipulator niet op eigen naam handelt, maar in den naam des derden bedingt. In geen van beide gevallen echter, kan van een geldig, echt pactum in favorem tertii sprake zijn.

De hollandsche en duitsche rechtswetenschap, zoo kom ik veeleer tot dc conclusie, wist zich, althans ten aanzien van de rechtsverkrijging des derden, niet op te heften tot eene theoretische principieele erkenning van het echte, geldige pactum in favorem tertii. In theorie hield zij vast aan de stelling dat eene verbintenis van den promittens jegens den derde slechts na eene tusschen hen plaats gehad hebbende wilsovereenstemming kon ontstaan, zoodat de derde eerst van zijn kant eene toetredings-handeling moest verrichten, alvorens tegenover den promittens tot de beloofde prestatie gerechtigd te zijn. Wel nam zij, door den nood gedrongen, in later tijd tevens aan dat het verrichten van die acte van toetreding ook nog door en tegelijk met hot instellen der actie kon geschieden — zoodat hot hij die actie beweerde recht des derden dan nog werd erkend, ofschoon het bij \'t instellen der rechtsvordering nog niet uit wilsovereenstemming kon zijn ontstaan — maar juist uit dc wijze, waarop men die inbreuk op hot eigen stelsel trachtte goed te maken, door het instellen der vordering als con stilzwijgende aanneming op te vatton, blijkt m. i. duidelijk, dat mon zich daarbij volstrekt niet bewust was van de omstandigheid dat men het echte geldige beding t. b. v. d. daardoor eigenlijk indirect had erkend.

Met betrekking tot dit punt is het wel merkwaardig hoe F. B. Busch \'), omtrent de duitscho rechtsopvatting ten opzichte

*) „Doctriu uud Pnixis nber die Gülti^koit vou Vertragen zu Guusteu Drittcr, uobst Belogen aus dor Praxis dor höelistcu Gerichtshöfe der eiazelueu Staaten Deutselilamls.quot; Heidelberg 1800.

262

der geldigheid van de b. t. b. v. d., voor de J O\'¹\' eeuw tot dezelfde conclusie komt als die, welke ik voor de 17^de en 18^do eeuw zou willen aannemen. Uit de aan zijne verhandeling, achteraan op bladz. 71—139 , toegevoegde beslissingen van duitsche rechtscolleges komt deze schrijver \') tot het volgende besluit: „üie Bechtsnormen, welche man als durch Gewohn-heit begriindet betrachten darf, sind im Einzelnen folgende;

A us einem Pactum in favorem tertii, d. h. aus einere A⁷ertrage, in welchem dem Dritten eine Libe-ralitiit ausbedungen wird, erlangt der Promissar das Hecht, auf Erfiillung zu klagen, wenn er auch bei dieser ver mögens r e ch tlich nicht interessirt ist.

Ein soldier Vertrag berechtigt, vom Momente seines Abschlusses au, dem Dritten zur Acceptation, ohne hierbei an dieZustimmung der Contrahen ten gebunden zu sein.

Mitder Acceptation ist das Hecht des Dritten aus dem quot;Vertrage erworben,und er transmittirt es auf\' seine Erben. Daraus folgt, dass nach seiner Acceptation dieContrahenten nicht mehrberechtigtsind den Vertrag wieder aufzulieben, oder ihn sonst zum Nachtheile des Dritten abzuandern.

Die Acceptation kann von dem Dritten sowohl ausdrücklich, als stillschwcigend, nalimlicli durch concludente Handlungen geschehen, wofür insbe-sondere die Erhebung der Klage gilt.quot;

Mij dunkt dat, voor zooverre men in het hier behandelde tijdvak nog van een communis doctorum opinio omtrent ons onderwerp mag spreken, deze stellingen, ook voor de 17^de en 18^lt;8 eeuw, dan nog als het meest algemeen aangenomen gevoelen der hollandsche en duitsche juristen kunnen doorgaan ²). Daaruit nu echter af te leiden dat in dit tijdvak hot echte pactum in favorem tertii, in het algemeen en dus ook ten aanzien des derden, door het duitsche recht was erkend, zou niet alleen historisch onjuist wezen, maar ook eene grove

\') t. a. p bladz. 46 cn 47.

^a) Natuurlijk met uitzondering vau dc meoningen door F. E sai as Pu-fendorf, Bölimcr, Cramer en Becmanu omtrent onze contracten uitgesproken.

263

miskenning zijn van het ware karakter onzer overeenkomsten, welker grootste eigenaardigheid juist hierin is gelegen dat, waar zij zijn erkend, de derde onmiddellijk als z o o d a n i g, en niet als medecontractant een eigen recht verkrijgt op hetgeen de promittens aan een ander heeft beloofd jegens hem te zullen verrichten. Dit laatste nu wordt juist in verreweg de meeste uitspraken van de hollandsche en duitsche juristen uit dit tijdvak geheel over het hoofd gezien. Terwijl men aan den eenen kant, toch ook met het oog op sommige, in Holland en Duitsch-land gebruikelijke echte bedingen t. b. v. d., den romeinschen rechtsregel: „ alteri stipulari nemo potestquot; in die landen voor niet gerecipieerd verklaarde, en dientengevolge ten opzichte onzer contracten een duitsch gewoonterecht aannam, deed men aan den anderen kant in theorie niet heel veel anders dan omtrent de rechtsverkrijging des derden , en dus juist ten aanzien van hunne meest kenmerkende eigenschap, die gebruikelijke contracten geheel in het keurslijf der romeinsche rechtsbeschou-wing te dringen, waardoor zij echter tegelijkertijd hunne eigenaardigheid en hunnen bijzonderen karaktertrek verloren.

Men moet bij onze contracten theorie en practijk wel van elkander onderscheiden. Ook nog heden ten dage zijn bij ons en onze duitsche naburen enkele contracten in gebruik, die, uit veel vroegere tijden herkojpstig, van ouder op kind overgegaan, nog onder het thans levende geslacht bekend zijn, en waarbij, ter gelegenheid van vervreemdingen, schenkingen of conventioneele erfstellingen, zekere voordeden of uit-keeringen worden bedongen, ten behoeve van derde personen, die aan de handeling geen deel nemen.

Een kleine landbezitter b.v., tevens vader van een eenigszins talrijk gezin, voelt zich op zijn ouden dag niet meer in staat om zelf de exploitatie zijner boerderij of hoeve naar behooren waar te nemen, wil die aan jongere krachten overlaten, en is er tevens op gesteld dat het vaderlijk erfgoed, te klein om onder zijne kinderen te worden verdeeld, toch niet bij zijnen dood in andere handen kome. Daartoe nu draagt hij de boerderij of hoeve in het geheel over aan een zijner zoons, die volgens hem de meeste geschiktheid heeft voor het landbouwbedrijf, maar bedingt tevens van dit aldus bevoordeelde kind dat het, jaarlijks of in eens, aan zijn broeders en zusters eene uitkeering in geld zal doen, gelijkstaande met het erfdeel.

364

waarop deze als toekomstige erfgenamen van het vermogen huns vaders aanspraak hebben \').

Een ander voorbeeld leveren de bedingen op, die, bij vervreemding van eenig goed, ten voordeele van pachters ²) of andere personen ³), tusschen kooper en verkooper, of huurder en verhuurder ⁴) worden aangegaan.

Ook komt het bij onze oostelijke naburen, in verband met de daar aangenomen geldigheid der conventioneele erfstellingen, nog bijna dagelijks voor dat, ter gelegenheid van het huwelijk, de erfopvolging in do nalatenschap der aanstaande echtgenooten bij onderlinge overeenkomst wordt geregeld ⁵), waarbij men, dan gewoonlijk in geval van kinderloos overlijden, elkander tot erfgenamen instelt, onder verplichting tot het doen van uitkeeringeu aan derden, t. w. naaste bloedverwanten, vrienden of bekenden.

Ook in ons oud vaderlandsch recht waren de contractueele erfstellingen even bekend en geoorloofd, als zij dit steeds tot op dezen dag in Duitschland zijn gebleven, en ook vroeger in Frankrijk waren. De thans nog in ons recht (art. 33-3—234 B. \\V.) bekende „giften der gelieele of gedeeltelijke nalatenschapquot;, bij huwelijksche voorwaarden aan de aanstaande echtgenooten door hen zelve of door vreemden \') gedaan, zijn nog

\') Daarbij kan dan ook nog voorkomen een beding van nitkecring aan den vader zei ven en aan de moeder, voor het geval dat deze haren enhtgenoot moehfc overleven.

^!) B.v. tot verzekering vau het rustig genot der hun nog gedurende zekeren tijd toekomende huur.

³) B.v. tot. in diensthouding van hot gelieele dienstpersoneel, dat op een ridderhofstede werkzaam was.

\') Om b.v. den vrocgereu hunrder, wiens paeht is vervallen, hot reeds in den grond zittend winterkoren te vergoeden, of met hem do uitgaven te verrekenen, welke deze, in liet voorbarig denkbeeld dat hij ook de nienwe pacht zou krijgen, reeds aan den grond had ten koste gelegd.

⁶) In geval vau een tweede huwelijk , was en is ook thans nog het beding niet ongebruikelijk, waarbij aan den hertronweuden echtgenoot door den anderen eene nitkecring beloofd wordt ten behoeve vau voorkinderen , uit het vroegere huwelijk verkregen.

•) Men lotte wel op de bepaling van het 233quot; B.W. Uit dit artikel toch volgt dat de aanstaande echtgcuooten, aan wie bij contract door eenen vreemde het geheel of eeu gedeelte van diens nalatenschap wordt gemaakt, diezelfde rechten van erfgenaam ook met vruch t kunnen bedingen voor hunne eveutueele kinderen, ja ook steeds worden voorondersteld dit te hebben gedaan, indien zij niet uitdrukkelijk anders hebben bepaald.

365

een overblijfsel van dat vroegere recht. Toen was het echter niet alleen bij het aangaan van cou huwelijk, maar ook onafhankelijk daarvan, geoorluofd om bij overeenkomst met zijnen toekomstigen erfgenaam de opvolging in de nalatenschap te regelen. De daarbij dan aan een ander toegedachte legaten waren in dat geval dus ook weêr niets anders dan uitkeeringen aan derden, bij overeenkomst vau den toekomstigen erfgenaam bedongen.

In al die gevallen nu, zoowel bij de conventioneele erfstellingen, als bij de overige hier vermelde contracten van schenking, verkoop of verhuring, waarbij men van den medecontractant uitkeeringen of prestatiën bedong ten behoeve van derde personen, die aan de handeling geen deel namen, gingen de overeenkomende partijen van geen ander denkbeeld uit dan dat hij, die zich, door in de voorwaarden der overeenkomst genoegen te nemen, jegens zijn medecontractant tot eene dergelijke uitkeering verplicht had, nu daardoor ook onmiddellijk aan den derde verbonden was om aan dezen de uitkeering of de prestatie te doen, welke de voorwaarde was geweest, waaronder alleen bij de rechten van erfgenaam, begiftigde, kooper of huurder had kunnen verkrijgen.

Zoo men aan den voorvaderlijken proinittens eens had gevraagd, waarom hij in dergelijke gevallen op aanvraag des derden de beloofde prestatie te diens aanzien zoo dadelijk verrichtte, dan houd ik mij overtuigd dat liet antwoord ongetwijfeld zou hebben geluid, dat hij dit deed omdat h ij ■/, i c h — ook zonder dat er tusschen heui en den derde door aanneming der belofte eene overeenkomst was tot stand gekomen — aan den derde verplicht en v e r h o n d en achtte jegens dezen te doen, wat hij aan den stipulator had beloofd te zullen doen, en waarvoor hij, zoo niet in alle, dan toch in de meeste gevallen, een equivalent had bedongen en ontvangen, zoodat het in de hoogste mate gemeen, laaghartig en onrechtmatig zou wezen nu nog aan den derde moeilijkheden in den weg te leggen \').

^l) Ia verband hiermee is hof wel merkwaardig dat Simou van Groenewegeu zoo mot die „fldes iuimauaquot; in de woer is, en Esaias von Vufendorf slechts aan ite wederzij dsehe overeenkomsteu t. b. v. d. geldigheid toekent.

266

Meestentijds liep de zaak dan ook zonder de minste stoornis af; men hield den derde voor volkomen gerechtigd om vervulling te vorderen van hetgeen de stipulator te zijnen behoeve had bedongen, en kwam het eens gegeven woord zorgvuldig na. Bedenkt men daarbij dat de promittens toch nog in alle gevallen door overeenkomst aan den stipulator was verbonden, zoodat er voor hem hierin reeds genoog aanleiding bestond om, althans zoolang de stipulator nog leefde, zijne verplichtingen getrouw te vervullen, dan kan men hierin tevens ecne vrij voldoende verklaring vinden van het anders zoo opmerkelijke feit, dat zich een dergelijk verschil tusschen theorie en practijk zoolang staande heeft kunnen houden. Doordat toch de promittens zich meestentijds trouw hield aan zijne belofte, waren de juristen uit dit tijdvak, rechters en practizijns , zoowel als geleerden, niet wel in de gelegenheid \') om op te merken hoe de heerschende doctrine geheel vreemd was aan de rechtsovertuiging, die bij het sluiten van dergelijke contracten voorzat bij het volk, dat zich er algemeen van bediende. Men kende de twistvraag over de al of niet geldigheid der bedingen t. b. v. d. reeds van ouds, maar in den tijd, toen men de aan die overeenkomsten toe te kennen gevolgen in beginsel ging vaststellen, was zij voor hen, die haar behandelden, veel meer een theoretisch-casuistische, dan eene practische quaestie.

In dit opzicht is het misschien niet onbelangrijk dat juist twee ²) van de vier schrijvers uit deze periode, die van de heerschende leer afweken, en den derde uit de ten zijnen behoeve aan een ander gedane belofte onmiddellijk een recht toe-keuden, hun gevoelen hieromtrent uitspraken in verband met een beding t. b. v. d., dat zich in de practijk had voorgedaan, en waaromtrent tusschen partijen moeilijkheden waren gerezen. En kwam het eens zoover, weigerde bepaald de promittens aan den derde nakoming zijner belofte, dan wist men met hetgeen de theorie, afgescheiden van alle practijk, in abstracto had vastgesteld, den verongelijkten derde nog wel te helpen en daaruit

\') Zoo is het mij niet mogen gelukken, naar aanleiding van een of ander, zich in de practijk voorgedaan hebbend geval, ons onderwerp behandeld te vinden in de „ Consultatiën , Advysen en Advertis-semontcn, gegeven en geschreven bij verschelde treffelijke Keehtsgeleerden in Holland en elders.quot;

\') Becmann en Cramer.

267

voor den promittens eene verbintenis ook jegens den derde af te leiden. Zoo hebben wij reeds de uitvlucht vermeld , waarbij men aannam dat ook de dagvaarding eene stilzwijgende acceptatie was. Een tweede redmiddel om met de eens aangenomen theorie uit tc komen bestond hierin, dat men dc bevoegdheid tot herroeping van het beding t. b. eens derden niet op de erfgenamen van den stipulator deed overgaan. Eene herroeping van den kant van hem, die het beding indertijd zelf gemaakt had, behoorde, ofschoon deze, zoolang de derde niet tot de overeenkomst was toegetreden, in theorie daartoe ongetwijfeld de bevoegdheid had, toch tot de zeldzaamheden. Daarentegen waren de erfgenamen des stipulators daartoe door den promittens of diens erfgenamen veel lichter te bewegen. Had de derde dan vóór dien tijd niet aangenomen, dan kon het door hem beweerde recht van den kant des promittens steeds bestreden worden met een beroep op het ontslag, dat deze van de erfgenamen des stipulators verkregen had. Om nu ook hier aan de rechtmatige eischen van den derde tegemoet te komen, verklaarde men dat dc bevoegdheid om bij overeenkomst den promittens van zijne verplichting te ontslaan niet op de erfgenamen des stipulators overging, ofschoon — eens aangenomen dat eerst na acceptatie des derden voor dezen een recht ontstond — daarvoor in theorie eigenlijk niets te zeggen viel \'). Dc overeenkomst tusschen stipulator cn promittens gesloten , zoo zeide men dan , kan op twee wijzen onherroepelijk worden : a. door acceptatie des derden, b. door den dood des stipulators; en terwijl men nu ook de verdere gevolgen van het eene en het andere geval met elkander ging assimileeren , kwam men zoo doende tot de stelling dat, zoowel door acceptatie, als door den dood des stipulators, de derde uit het te zijnen behoeve gesloten beding een eigen recht tegen den promittens verkreeg ²).

\') Zie hierboven bladz. 198 eu 199.

⁵) In dit opzicht is liet wel merkwaardig dat Cramer, hierboven op bladz. 251 geciteerd, zijne anders zoo krasse uitspraak toeb nog altijd beperkt tot liet „ pactum tertii irrevoeabile.quot; Zie ook B n s e li t. a. p. bladz. 104 , Belege N⁰. 1.0 ; bladz. 127 , Belege N^ö. 38 ; bladz. 129 , Belege Nquot;. 40.

Des te eerder kwam men tot liet aannemen dezer stelling, waar men het recht van den legataris op nitkeering van hetgeen tc zijnen behoeve door den erflater bij eontraetueele erfstelling was bedongen, opvatte als

:gt;68

Uit dit alles blijkt echter voldoende dat ten aanzien des derden, door de hollandsche en duitsche beoefenaars der rechtswetenschap, de principieele geldigheid der b. t. b. v. d. niet met bewustzijn in theorie is erkend geworden.

In hoofdzaak althans komt Gare is ¹) voor de 17^de en 18^de eeuw tot- hetzelfde resultaat. Volgens hem heeft het romeinsche recht, in weerwil van de niet-receptie des regels „alteri stipulari nemo potestquot; ²) , toch een zeer storenden en verwarrenden invloed geoefend op de ontwikkeling en het goede begrip onzer contracten. Het veelvuldig gebruik, dat men in de 10^de tot de 14\'^,e eeuw, blijkens rechtsboeken en talrijke akten uit dien tijd afkomstig, van dezen contractsvorm maakte, doet Gareis tot de stelling besluiten dat ³) „für das vorroma-„nistische deutsche Recht eine uneingeschrankte „Giltigkeit von Yertragen zu Gunsten Dritter, mit „Erwerb des Dritten unter den Bedingungen, wie sie für das „geltende Recht (unten § 50 fig. ⁴) dargestellt werden, ohne

1

ontstaan nit ceno overeenkomst, daartoe tussehen erflater en erfgenaam gesloten. Promittens en erfgenaam van den stipulator zijn toch bij dit contract één en dezelfde persoon, en kende men dus in theorie aan dezen Laatste de bevoegdheid toe om te herroepen hetgeen de stipulator van hem had bedongen, dan zou daardoor de verbindbaarheid van het geheele contract op losse schroeven zijn gesteld. De bij B u s c h vermelde uitspraken van duitsche rechtscolleges hebben dan ook ook alle een E r b-ofVermachtuissvertrag op het oog.

*) T. a. p. bladz. G1 en 62 ; 230 , 237 en 238.

2

) Hier alleen bedoeld in den zin, waarin Ulpianus hem in de 1. 38 §17 Dig. 45. 1. uitsprak. Als Gareis, t. a. p. op bladz. 235 , in den aanhef van § 57, zegt: „Es kann begreiflicher Weise nicht in den Sinn kommen, zu behaupten , der Satz alteri stipulari nemo potest u. s, w. sei in Deutschland nicht recipirt wordenquot;, dan moet men wel bedenken dat hij dien romeinschen regel (ten onrechte) opvat als o o k op de rechtsverkrijging des derden betrekking hebbende. In zooverre bestaat er dus volstrekt geene tegenstrijdigheid tussehen deze bewering en de stelling , welke aldaar op pag. 62 voorkomt, dat „von der Reception des römischen Rechts an, sich eine neue gewohnheitsrechtliehe Formation entwickelte, welche jedoch bis zum 17^,,!n oder 18^ten Jahrhun-dert nicht weiter gedich als bis z u r vollendeten A n c r k e n-nung des Vertrags unter den Contrahen te n.quot;

3

) T. a. p. bladz. 61.

4

) Aldaar worden op bladz. 214 als „die characteristischen Grundlagen des Vertrags zu Gunsten Dritterquot; opgegeven: „Reflexwirkung

269

„7.u weit zu ge hen behauptet werden kannquot; Dat eene tot D. gerichte belofte van B. door A. kon worden aangenomen , met het gevolg dat D., uit die tusschen A. en J3. plaats gehad hebbende rechtshandeling, een recht tegen J3. verkreeg op hetgeen door dezen ten behoeve van D. aan A. was beloofd, was volgens Gar eis een „Satz, der im XIV Jahr-„hundert ven keinem kundigen des Rechts bczweifeit wnrdequot; ¹).

Opdat in het germaansche recht, door acceptatie eener daartoe strekkende belofte van B., voor D. een recht, en voor B. eene verbintenis jegens D. zou kunnen ontstaan, behoefde, volgens Gareis, hij, die accepteerde, nog niet in werkelijkheid of fictief door vertegenwoordiging dezelfde persoon te zijn als hij, tot wien de belofte gericht was. Gevolg en oorzaak dei-acceptatie konden, zegt Gareis, ook over twee verschillende personen verdeeld voorkomen. De een kon aannemen , en een ander, aan dien eerste geheel vreemd, kon de vruchten en

1

) Zie t. a. p. bladz. 61 en, voor hetgeen hier verder volgt, bladz. 223—235.

a7o

voordeelige gevolgen dier aanneming genieten. Deze „Verthei-„lung von Ursaclie und Wirkung in der Acceptation auf zwei „verschiedene Personen involvirt eiu hochst wiclitiges „Rechtsprincip quot; \') dat, volgens Gareis, in bet ger-inaansche of vóórromanistische duitsche recht algemeen was erkend en gehuldigd. Zijn meest volledige toepassing vond het, volgens hem, in de instelling der Salman n en. Hierin, zegt hij, ,, priigtc sich der Gedauke aus, dass der Wille der ,, Zuwendung nicht dem Bedachten selbst gegen-„über e r k 1 a r t werden muss, sondern einem Andern „(Promissar) mit dem Erfolge erkliirt werden kann, dasz dieser „ Andere die Zuwendung acceptire, und dadurch den Willen des „Promittenten zu Gunsten des Bedachten binden kann... So „war denn der Ge d anke, dasz ein Vertrag-„schliessender zu Gunsten einesUritten ac-„ceptiren könue, dureh das Institut der „S a 1 m a n n e n gang und g a b e g e w o r d e n.quot;

Onder den invloed van het romeinsche recht, zegt Gareis, verdween echter hoe langer hoe meer dit bewustzijn van de juridische mogelijkheid eener dusdanige verdeeling van oorzaak en werking der acceptatie tusschen twee verschillende personen. Het gevolg hiervan was dat ,, die Theorie des gemeinen Eechts, unter dem ,, EinÜusse des römischen Eechts, die unein geschrankte „Giltigkeit v o n Vertragen zu Gunsten Dritter „vollstandig ü b e r s a h.quot; ³) Wel bleven er in de practijk enkele contracten in gebruik (zie hierboven bladz. 263 en 264), waarin „jene Idee der Theilung der Hollen in der Acceptation „ erhalten und auf unsere Tage gerettet übertragen wurde⁴) maar dit geschiedde toch niet anders dan onbewust.⁵) In tegenstelling en onder bestrijding van Buchka, komt hij dan ook ¹) voor de leer der hollandsche en duitsche schrijvers uit

1

\') T. a. p. bladz. 220.

271

de 17^d\' en 18\'^le eeuw tot het resultaat, dat het niet in \'t minst twijfelachtig kan zijn „dass die altere Reclitsentivickelui.g (Ver-„ gabungen durch Salmannenhand u. s. w., s. unten § 56 Hg.) „durch das römische Kecht interrumpirt wurde, dass sicL aber „eine neue gewohnheitsrechtliohe Formation von der Reception „des römischen Rechts an eutwickelte, welche jedoch bis zuui „ XVII oder XVIII Jahrhundert nicht weiter als bis z u r „vollendeten Anerkennung des Vertrags un-„ter den Contrahenten, in Rücksicht auf den Dritten, „bis zur Anerkennung der bindenden Collectivotferte gedieh. „ Allein die Eigenthümlichkeit, welche der richtigen Theorie nach, „zum echten Vertrag zu Gunsten Dritter wesentlich gehiirt, „die Unmittelba-rkeit und Selbstiindigkeit „des Klagrechts des Dritten, ward durch die „Theorie der Practiker und die ihr entsprechenden Praxis noch „nicht (— oder: nicht mehr —) anerkannt.quot;

Zonderen wij hetgeen hier omtrent de erkenning eener verbindende „ Collectivoffertequot; gezegd wordt van het overige gedeelte dezer uitspraak af, dan wil ik gaarne erkennen dat ik mij met Gareis\' conclusie ^, omtrent de leer der schrijvers uit het hier in dit Hoofdstuk behandelde tijdvak, volkomen kan vereenigen. Echter ook alleen met zijne conclusie voor dat tijdvak, en volstrekt niet met hetgeen door hem voor het daaraan voorafgaande oude germaansche recht wordt aangenomen. Dat dit vóórromanistische duitsche recht zou zijn uitgegaan van een bepaald rechtsbeginsel eener verdeeling van oorzaak en werking der acceptatie tusschen verschillende personen — waaruit dan zou volgen dat in het germaansche recht de geldigheid der bed. t. b. v. d. ook ten aanzien dezer laatsten in theorie en in beginsel zou zijn erkend geweest — wil Gareis als een historisch feit doen voorkomen, doch is, dunkt mij, niet veel meer dan eene door dezen schrijver gewaagde hypothese welke, althans door hetgeen hij vooralsnog t. a. p. in § 56 daarvoor heeft aangevoerd, mij niet zeer aannemelijk voorkomt.

Mij is de instelling der Salmannen slechts bekend uit Stobbes verhandeling ²) en uit de Inaugural-Dissertation van

\') Eu vooral mot het laatste gedeelte daarvan.

\') Opgenomen in hel VII Deel van liet „Zeitsehrift für Reehts-gesehiehtequot; bladz. 405—438.

270

voordeelige gevolgen dier aanneming genieten. Deze „Verthei-„ lung von Ursache und Wirkung in der Acceptation auf zwei „ verschiedene Personen involvirt ein höc hst wichtiges „ R e c h t s p r i n c i p ¹) dat, volgens Gareis , in het ger-maansche of voórromianistischc duitsche recht algemeen was erkend en gehuldigd. Zijn meest volledige toepassing vond het, volgens hem, in de instelling der Salman n en. Hierin, zegt hij, ^s) „priigte sich der Gedauke aus, dass der Wille der ,, Zuwendung nicht dem Bedachten selbst gegen-„über erkliirt werden muss, sondern einem Andern „(Promissar) mit dem Erfolge erkliirt werden kann, dasz dieser „Andere die Zuwendung acceptire, und dadurch den Willen des „Promittenten zu Gunsten des Pedachten binden kann... So „war denn der Ge d anke, dasz ein Vertra g-„schliessender zu Gunsten einesUritten ac-„ceptiren künne, durch das Institut der „S a 1 m a n n e.n gang und g ii b e g e w o r d e n.quot;

Onder den invloed van het romeinsehe recht, zegt Gareis, verdween echter hoe langer hoe meer dit bewustzijn van de juridische mogelijkheid eener dusdanige verdeeling van oorzaak en werking der acceptatie tusschcn twee verschillende personen. Het gevolg hiervan was dat „die Theorie des gemeinen Eechts, unter dem „Einliusse des römischen Rechts, die uneingeschrankte „Giltigkeit von quot;Vertriigen zu Gunsten Dritter „vollstündig ü b e r s a h.quot; ²) Wel bleven er in de practijk enkele contracten in gebruik (zie hierboven bladz. 203 en 264), waarin „jene Idee der Theilung der Kollen in der Acceptation „ erhalten und auf unsere Tage gerettet übertragen wurde³) maar dit geschiedde toch niet anders dan onbewust. ⁴) In tegenstelling en onder bestrijding van Buchka, komt hij dan ook ⁵) voor de leer der hollandsehe en duitsche schrijvers uit

1

\') T. a. p. bladz. 22G.

2

⁸) ï. a. p. bladz. 01.

3

ï. a. p. bladz. 23G.

4

^E) „Diesequot;, zegt Gareis t, a. p. hhulz. 237, liewahrtcn zwar die Saclie, iiesseu aber das B c w u s s t s c i u vou der Alöglichkeit jener Uuterseliei-duug (vou Ursache uud quot;VYirkuug in der Aceeptatiou) einschiummeru uud sohwiuden.quot;

5

^e) ï. a. p, bladz. 62.

271

de 17^de en 18^de eeuw tot het resultaat, dat het niet in \'t minst twijfelachtig kan zijn „dass die illtere Eeehtsentwickeluiig (Ver-„gabungen dnrch Salmannenhand u. s. w., s. unten § 50 tig.) „durch das romische Recht interrumpirt wurde, dass sicL aber „eine neue gewohnheitsrechtliche Formation von der Reception „des römischen Rechts an entwickelte, welche jedoch bis zum „ XVII oder XVIII Jahrhundert nicht weiter als bis z u r „vollend eten Anerkennung des Vertrags un-„ter den Contrahenten, in Rücksicht auf den Dritten, „bis zur Anerkennung der bindenden Collectivofferte gedieh. „Allein die Eigenthümlichkeit, welche der richtigen Theorie nach, „ zum echten Vertrag zu Gunsten Dritter wesentlich gehort, „die Unmittelbarkeit und Selbstiindigkeit „des Klagrechts des Dritten, ward durch die „Theorie der Practiker und die ihr entsprechenden Praxis noch „nicht (— oder; nicht mehr —) anerkannt.quot;

Zonderen wij hetgeen hier omtrent de erkenning eener verbindende „Collectivoffertequot; gezegd wordt van het overige gedeelte dezer uitspraak af, dan wil ik gaarne erkennen dat ik mij met Gareis\' conclusie ¹), omtrent de leer der schrijvers uit het hier in dit Hoofdstuk behandelde tijdvak, volkomen kan vereenigen. Echter ook alleen met zijne conclusie voor dat tijdvak, en volstrekt niet met hetgeen door hem voor het daaraan voorafgaande oude germaansche recht wordt aangenomen. Dat dit vóórromanistische duitsche recht zou zijn uitgegaan van een bepaald rechtsbeginsel eener verdeeling van oorzaak en werking der acceptatie tusschen verschillende personen — waaruit dan zou volgen dat in het germaansche recht de geldigheid der bed. t. b. v. d. ook ten aanzien dezer laatsten in theorie en in beginsel zou zijn erkend geweest — wil Gareis als een historisch feit doen voorkomen, doch is, dunkt mij, niet veel meer dan eene door dezen schrijver gewaagde hypothese welke, althans door hetgeen hij vooralsnog t. a. p. in § 56 daarvoor heeft aangevoerd, mij niet zeer aannemelijk voorkomt.

Mij is de instelling der Salmannen slechts bekend uit Stobbes verhandeling ²) en uit de Inaugural-Dissertation van

1

Eu vooral met het laatste gedeelte daarvan.

\') Opgenomen in het VII Deel van het „Zeitschrift für Reehts-geschiehtequot; bladz. 405—438.

272

Dr. H. Lammer Ook Gareis putte zijn kennis over dit onderwerp voor het grootste gedeelte slechts uit de verhandeling van eerstgenoemden schrijver, naar wiens geschrift hij, t. a. p. bladz. 228 en 229, den lezer dan ook uitdrukkelijk verwijst ²). Hoe Gareis dan echter, uit die door Stobbe verstrekte gegevens, tot de hierboven vermelde bewering kon komen, dat in de instelling der Salmannen eene principieele erkenning van de geldigheid der bed. t. b. v. d. zou zijn opgesloten, is mij onbegrijpelijk. Al dadelijk toch moet ik opmerken hoe uit de mededee-lingen van Stobbe wel in de allereerste plaats dit volgt, dat de Salmannen dienden tot bereiking van de meest verschillende doeleinden, en het daarom niet aangaat in den Salmann uitsluitend een tusschenpersoon te zien, door wiens medewerking en acceptatie der tot eenen derde gerichte belofte , de wil van

273

hem, die aan een ander eenig goed wilde overdragen, werd gebonden en onherroepelijk gemaakt. Van éénzijdigheid is Gareis dus niet vrij te pleiten, wanneer hij t. a. p. op bladz. 328 zegt: „Der Grundgedanke bei der Verwendung der Salleute ist die Spaltung der Acceptation in den be-wirkenden und bewirkten Theil; ersteren nimmt der Salmann auf sich, letzteren der (bedachte) Empfanger.quot; Maar ook al beperkt men deze uitspraak, zooals later op bladz. 239 door Gareis zeiven gedaan wordt, tot het geval dat den Salmann eenig goed werd ter hand gesteld, om het aan een ander, reeds aangewezen, of later aan te wijzen persoon over te dragen, dan moet men nog zeggen, dat ook voor dit geval de mededeelingen van Stobbe eene geheel andere gevolgtrekking deden verwachten dan die, waartoe Gareis, in § 56 van zijn werk, meende gerechtigd te zijn.

Volgens hem toch had in dat geval de tusschenkomst van den Salmann deze eigenaardige werking, dat hij, die eenig goed ter overbrenging aan eenen derde in handen van eenen Salmann had gesteld, daardoor aan den bedachten derde werd verbonden. „Der Salmannquot;, zegt Gareis t. a. p. bladz. 229, „acceptirt die Uebertragu lig oder das Versprechen zu Gunsten „des Dritten (des Bedachten) und bind et dadurch den „Offerenten.quot; Daarbij is hij \') „weder Vertreter des „(spiitern) Empfiingers, noch Bote des Uebergebers „sondern nicht mehr und nicht weniger als der Acceptant „der Uebergabe oder Offerte, welche einem Dritten „zu Gute kommen soli.quot; In een door tusschenkomst van den Salmann verrichte eigendomsoverdracht hebben wij dan ook, volgens Gareis, niets anders te zien dan een echt geldig beding t. b. v. d., waarin de rol van stipulator door den Salmann, die van promittens door den overdragen-den eigenaar wo-rdt waargenomen. Dienvolgens doet het veelvuldig gebruik, hetwelk men in de 10\'\'^e tot 14^de eeuw van dergelijke vervreemding door Salmannenhand maakte, hem verder ⁸) tot de reeds hierboven op bladz. 270 vermelde bewering besluiten, dat daardoor tevens in principe werd erkend „dasz der Wille der Zuwendung nicht dem Bedachten selbst gegen-

i) fc. a. j). bladz. 228. ^ t. a. p. bladz. 231.

18

274

„fiber erklart werden muss, sondern einem Andern (Promissar) „ mit dem Brfolge erklart werden kann, dasz dieser Andere die „Zuwendung acceptire und dadurch den Willen des „P r o m i 11 e n t e n zu Gunsten des Bedachten bin-„d en kan n.quot; De bewering, die in deze laatste, door mij gespatieerde woorden is vervat, en waarop in deze eigenlijk alles aankomt, wordt nu echter door Stobbe\'s verhandeling op de duidelijkste wijze tegengesproken. Voor het geval, dat aan eenen Salmann eenig goed was ter hand gesteld , ter overdraging aan een derde , ziet Stobbe in de alsdan tusschen eigenaar en Salruann voorvallende rechtshandeling eene gewone overeenkomst, waardoor laatstgenoemde niet alleen gerechtigd, maar ook aan den eigenaar verbonden \') wordt om het in zijne handen gestelde goed weêr aan den bedachte over te dragen. Dat echter deze bevoegdheid aan de zijde van den Salmann nu tevens meê zou brengen eene verplichting of gebondenheid aan de zijde van den eigenaar, die den Salmann had aangesteld, volgt allerminst uit Stobbe\'s mededeelingen. Volgens dezen schrijver toch kon die bevoegdheid tot overdraging en vervreemding aan derden den Salmann weêr elk oogenblik ontnomen worden door eenzijdige herroeping van den kant des eigenaars. De Salmann, zegt hij t. a. p. op bladz. 427, „hatte kein „festes, selbstandiges R e e h t, s o n d e r n m u sz-„te, wenn der Eigenthiimer es verlangte, „auf seine Dispositionsberechtigung Verzicht „ 1 e i s t e n quot; ⁸).

Gareis stelt het voor, alsof het meest essentieele gevolg der vervreemding door tusschenkomst van eenen Salmann hierin was gelegen, dat de wil van hem, die eenig goed ter vervreemding aan eenen derde, had overgedragen aan een Salmann, hu daardoor ook was gebonden en onherroepelijk geworden , zoodat de bedoelde derde, door de medewerking des Salmanns

*) Zie Stobbe t. a. p. bladz. 408 , 413, 414 en 426.

^a) Tot hetzelfde resultaat komt Dr. H. Lammer, t. a. p. bladz. 9,: „Wie die ganze Thiitigkeit des Salmann naeli Innen Tom Willen des dnreli ihn Vertretenen abhangt, so ist aueh die Dauer seiner Stellung, abgesehcn von der üeendiguug dureh Erfülluug der ihm gesetzteu Auf-gabe ₅ durch den Willen des Auftraggebers bestimmt, und kann die ihm gegebeue Vollmacht jederzeit widerrufen werden.quot;

275

onmiddellijk het hem door den eigenaar (promittens) toegedachte recht verkreeg. Precies het tegenovergestelde nu is de meening van Stobbe , die in de herroepelijkheid van de aan den Salmann gegevene vervreemdingsopdraoht juist eene barer meest bijzondere eigenschappen ziet, waardoor, vooral bij het doen van beschikkingen na overlijden, van de tusschenkomst eens Salmanns zooveel gebruik werd gemaakt. Terwijl toch bij vervreemdingen onder de levenden de hulp der Sal-mannen, naar het schijnt slechts alleen in Beijeren en Frankenland werd ingeroepen , was het daarentegen van meer algemeen verspreid gebruik, dat aan den Salmann werd opgedragen het in zijne handen gestelde goed eerst naden dood des eigenaars aan den derde (bedachte) uit te keeren. De reden, waarom men tot het doen van makingen na overlijden zoo dikwerf dezen weg verkoos, was nu juist gelegen, zegt Stobbe, in die herroepelijkheid van de opdracht aan den Salmann, alzoo in de omstandigheid dat, wanneer eenig goed aan een Salmann was overgedragen onder den last van uitkeering aan een derde na het overlijden des eigenaars, deze laatste die geheele beschikking nog altijd, zoolang hij leefde, ongedaan kon maken, waardoor de rechtshandeling geheel het karakter verkreeg van eene (steeds herroepelijke) uiterste wilsbeschikking ten voordeele des bedachten derden \').

Dat zich met deze voorstelling de uitspraak van Gareis — „der Salmann acceptirt die Uebertragung oder das Ver-„ sprechen zu Gunsten des Dritten (des Bedachten) u n d b i n-„det dadurch den Offerentenquot; — moeilijk laat vereenigen, behoeft dunkt mij geen verder betoog. Daarenboven is op die door Gareis aangetiomene onmiddellijkheid der rechts-

\') Zie Stobbe t. a. p. bladz. 423. „Dio Gewahrschaftspflicht des Salmann war bei seiner Znziohung nicht das einzige oder hauptsiichlicliste Motiv, soadera es wollte sich der Vergabeude auf diesem Wege die Widerruflichkeit seiner Disposition vorbe halten. Hatte er das Gut sofort dein Bedachten aufgelasseu, so hatte er ein solches Kechtsgeschaft inter vivos nicht spiiter widerrnfen können; indem er aber die Auflassnng an den Salmann voruahm , konute er sein Leben lang deu Auftrag wieder zuriieknehmeu, so dasz die dureh eineu Salmann vermittelte Vergabung deu Character einer einscitigeu letzten Willensordnung crhielt, welehc ebenso wie ein Testament widerruflieh war.quot;

18*

are

verkrijging van hem, aan wien de Salmann het goed moest overdragen, nog wel het een en ander af te dingen. Om den derde het hem door den eigenaar toegedachte eigendomsrecht te doen verkrijgen, was toch de enkele tusschenkomst van den Salmann in \'t geheel niet afdoende. Hiertoe moest de zaak door den Salmann weêr aan don derde worden overgedragen met alle formaliteiten, die tot het vestigen van een eigendomsrecht noodig waren, en welke ook reeds vroeger waren in acht genomen, toen de eigenaar het goed in quacstie aan den Salmann had overgedragen, ter uitkeering aan den derde. ¹) Dit nn is in lijnrechte tegenspraak met de meening van Gareis, die het voorstelt, alsof door de tusschenkomst van eenen Salmann voor den afwezigen derde onmiddellijk dezelfde (hem door den eigenaar of promittens toegedachte) rechten ontstonden, welke deze anders zou hebben verkregen, indien hij zelf tot de rechtshandeling had meegewerkt. Deze voorstelling is — althans voor het geval, dat men eene bepaalde zaak door tusschenkomst van eenen Salmann aan een derde wilde overdragen — geheel bezijden de waarheid. ²)

Dit alles is nu echter niet zeer geschikt om mijn geloof aan de juistheid van Gareis\' opvatting te versterken, ja noopt mij veeleer om vooralsnog die door Gareis gemaakte gelijkstelliiig tusschen Salmann en stipulator in favorem tcrtii volkomen onaannemelijk en verwerpelijk te verklaren.

1

gt;) Zie S t o b b e t. a. p. bladz. 408 , 409 (tekst en noot 4) cu 41G. Dr. H. Lammer t. a. p. bladz. 5 (tekst eu uoot 2), 11 (tekst en uoten 1 en 4), 12 eu 17.

2

Nu _Zegt Gareis wel dat die benoodigde traditie slechts was „ eiu bei „ Sacliübergaben in den aüssern Vcrlmltnisscu gelegener Umstand, der beim „ Erwerbe vou Foi\'derungsreehten sieh uieht findetdoeli deze bewering neemt ten eerste het bezwaar niet weg, dat voor de juistheid van Gareis\' theorie in dit vereischte eener hernieuwde traditie gelegen is, en wordt daarenboven nog met geene enkele bewijsplaats gesteund. Bit laatste zou hein trouwens ook zeer moeielijk zijn gevallen, daar vau do tusseheukomst der Salmannen, naar het schijnt, meestal slechts werd gebruik gemaakt, wanneer het de overdracht eener bepaalde zaak gold. „ Salmannen zegt Dr. H. Lammer t. a. p. bladz. 3, „sind Vermitthmgspersoneu, „deren man sich in der Regel bei Verausseruug, Vergabuug „eines Gutes bediente. Man übertrug ihnen eiu Gut mit dem Auf-„ trage dasselbe dem eigentlieheu Erwerber aufzulasseu. Zie ook Stobbe t. a. p. bladz. 407.

277

Dooi den Salmaim als een stipulator in favorem tertii voor te stellen, is het beeld van den Salmann ons door Gareis met zulke verwrongen trekken afgeteekend, dat het origineel daaruit nauwelijks is te herkennen. Wat toch gebeurde er in werkelijkheid, wanneer eenig goed ter uitkeering aan een derde, aan een Salmann werd ter hand gesteld?

Emmers eenvoudig dit, dat de Salmann beloofde het goed, dat hij ontving, weêr aan den derde te zullen overdragen, overeenkomstig de opdracht hem door den eigenaar gegeven. De Salmann dus beloofde, en de overdragende eigenaar was degene die deze belofte a anna m. In plaats van den Salmann als stipulator voor te stellen, zou het dus veel meer overeenkomstig den waren aard der rechtshandeling zijn geweest, indien Gareis in hem een promittens in favorem tertii had gezien. Houdt men dit in het oog, dan moet men er zich bepaald over verwonderen, waarom Gareis het zich zoo onnoodig moeielijk heeft gemaakt, en zoo ver is gaan zoeken wat toch eigenlijk zoo dicht voor de hand lag. Inderdaad is het niet te ontkennen dat de rechtshandeling, welke tusschen den eigenaar en den Salmann tot stand kwam, al bijzonder veel had van een b. t. v. d., waaruit zelfs, zoo do uitkeering aan den derde na den dood ^ des eigenaars (stipulators) moest geschieden, de derde (bedachte) een recht ontleende tegenover den promittens (Salmann). In dat geval toch, lees ik bij Lammer ⁸), behoefde hij, aan wien de uitkeering moest geschieden, niet naar de erfgenamen des overledenen eigenaars (stipulators) te gaan, maar kon hij dadelijk den Salmann aanspreken en, met een beroep op de aan dezen gegevene opdracht, die des noods mot getuigen bewijsbaar was ¹), uitkeering vorderen

1

) Zie Stobbe t. a. p. bladz. 426. „Er (der bedachte Drittc) stützte sich anf die bei der ersten Auilassung an den Salmann ausgesprocbeue Absicht des Verstorbcnen, und diirftc, aneh wo es an einer feierlichen Auflassuug gofeldt batte, unzweilclhaft dnrch Urkunden oder Zeugen den Beweis dos Auftrags fiihren.quot;

278

van het door den overleden eigenaar (stipulator) aan hem toegedachte goed. Zonder nu uit deze omstandigheid het recht te putten tot het aannemen van een bepaald rechtsbeginsel eener „getrennte Acceptationquot;, zoo mag men daaruit toch, dunkt mij, wel afleiden dat in die gevallen de geldigheid van het pactum in favorem tertii, schoon onbewust misschien, door het germaansche recht is erkend geworden Tot die conclusie kan men echter alleen dan komen, wanneer men den Saltnann niet, zooals Gareis doet, met een stipulator in favorem tertii gelijk stelt, maar juist omgekeerd in hem ziet den promittens, die aan A. (den eigenaar) belooft iets aan D. (den bedachte) te zullen doen.

Is nu echter die gelijkstelling van Salmann en stipulator in favorem tertii onjuist, dan vervalt daarmee ook tevens de op die gelijkstelling steunende bewering van Gareis, dat het oud-duitsche recht der 10^dquot; tot Wquot; eeuw, zou zijn uitgegaan van een bepaald rechtsbeginsel eener verdeeling van oorzaak en werking der acceptatie tusschen twee verschillende personen. Volgens mij is dan ook dat heele beginsel eener „ getrennte Acceptationquot; niets anders dan eene vinding van Gareis, expresselijk vervaardigd om de onmiddellijke verkrijging van het eigen recht, des derden bij het echte geldige pactum in favorem tertii te kunnen construeeren en verklaren, in verband met eenig oud duitsch rechtsbeginsel , zonder tot eene Creationstheorie zijne toevlucht te behoeven te nemen, maar daarbij toch vast te kunnen blijven houden aan de eenmaal vooropgeplaatste stelling dat het recht, hetwelk den derde uit een geldig echt pactum in favorem tertii toevloeit, een eigen, oorspronkelijk, en geen afgeleid recht is.

Die door Gareis aangewende poging moet als niet geslaagd beschouwd worden. Trouwens, ook al was het hem gelukt, dat door hem voor de 10^de tot 14^de eeuw aangenomen beginsel eener „getrennte Acceptationquot; met betere bewijzen te staven en aannemelijk te maken, dan zou toch het recht des derden, uit het echte geldige pactum in favorem tertii voortgesproten, daardoor nog niet behoorlijk zijn geconstrueerd en verklaard. Construeeren toch is het geven eener verklaring van het een of ander rechtsverschijnsel, in aansluiting met eenig, ook in

\') Zie Stobbe t. a. p. bladz. 426.

279

andere gevallen erkend rechtsbeginsel. Wat Gareis nu echter in de § § 54—58 met het recht des derden doet, kan den naam van construeeren niet verdienen. De onmiddellijkheid der verkrijging van het eigen recht des derden wordt toch in die paragrafen door Gareis niet geconstrueerd, maar slechts geconstateerd. Ook al was alles juist en waar, wat Crareis omtrent de eigenaardige werking van de tussehen-komst eens Salmanns meent te mogen aannemen , dan zou uit die gebruikelijke vervreemding met medewerking van eenen Salmann toch alleen maar dit volgen, dat er in de 10^de tot W\' eeuw in Duitschland vele geldige bedingen t. b. v. d. werden gesloten. Geconstrueerd is het eigen oorspronkelijk recht des derden daarmee echter nog niet. Een onverklaard verschijnsel toch wordt nog niet opgelost door de enkele verwijzing naar een ander gelijksoortig verschijnsel, waarvan de verklaring evenmin is gegeven.

De in de voorgaande bladzijden opgenomen bestrijding van Gareis\' meening was reeds geschreven en in druk gezet, toen het 3^de en 4^de Heft verscheen van het „Zeitschrift für das g e-sammte Handelsrechtquot;, jaargang 1876, waarin, op pag. 349—383, een artikel van Gareis voorkomt, getiteld: „Bin Beitrag zum Handelsrecht des Mittelaltersquot;, dat ten doel heeft om aan te wijzen hoe reed? in de IS\'\'quot; tot 15^dquot; eeuw, blijkens tal van uit dien tijd afkomstige akten, de order-of toonder-clausule in Duitschland eu Holland algemeen gebruikt werd, en hoe ook de verbintenissen uit het aan order of toonder gesteld handelspapier van onze dagen hare volledige verklaring en constructie kunnen vinden in bovengenoemd „Prin-zip der getrennte Acceptationquot;, waaraan — gecombineerd met de groote beteekenis, die men in het germaansche recht hechtte aan het geschreven stuk, dat bij het vestigen van elk recht werd opgemaakt, en waaruit het bestaan er van kon blijken — de toonder-clausule volgens Gareis tegelijkertijd haar ontstaan en rechtskracht te danken heeft.

Mijn vermoeden, hierboven reeds geuit, dat dit door Gareis aangenomen „Prinzip der getrennte Acceptationquot; denkelijk niet heel veel anders is , dan een middel om ter constructie van enkele verbintenissen (voortvloeiende uit bedingen ten behoeve van derden, uit wissels of ander handelspapier) aan de nood-

276

verkrijging van hem, aan wien de Salmaim het goed moest overdragen, nog wel het een en ander af te dingen. Om den derde het hem door den eigenaar toegedachte eigendomsrecht te doen verkrijgen, was toch de enkele tussehenkomst van den Salmann in \'t geheel niet afdoende. Hiertoe moest de zaak door den Salmann weêr aan den derde worden overgedragen met alle formaliteiten, die tot het vestigen van een eigendomsrecht noodig waren, en welke ook reeds vroeger waren in acht genomen , toen de eigenaar het goed in quaestie aan den Salmann had overgedragen, ter uitkeering aan den derde. •) Dit nu is in lijnrechte tegenspraak met de meening van Gareis, die het voorstelt, alsof door de tussehenkomst van eenen Salmann voor den afwezigen derde onmiddellijk dezelfde (hem door den eigenaar of promittens toegedachte) rechten ontstonden, welke deze anders zou hebben verkregen, indien hij zelf tot de rechtshandeling had meêgewerkt. Deze voorstelling is — althans voor het geval, dat men eene bepaalde zaak door tussehenkomst van eenen Salmann aan een derde wilde overdragen — geheel bezijden de waarheid. ¹)

Dit alles is nu echter niet zeer geschikt om mijn geloof aan de juistheid van Gareis\' opvatting te versterken, ja noopt mij veeleer om vooralsnog die door Gareis gemaakte gelijkstelling tusschen Salmann en stipulator in favorem tertii volkomen onaannemelijk en verwerpelijk te verklaren.

1

) Nu zegt Gareis wel dat die benoodigde traditie slechts was „einbei „ Saebübergaben iu den aüsseru Vcrbiiltuissen gelegener Umstand, der bemi „ Erwerbe von Eorderungsrechten sieh nielit findetdoch deze bewering neemt ten eerste het bezwaar niet weg, dat voor de juistheid van Gareis\' theorie iu dit vereisehte cener hernieuwde traditie gelegeu is, en wordt daarenboven nog met geene enkele bewijsplaats gesteund. Dit laatste zou hem trouwens ook zeer moeiolijk zijn gevallen, daar van de tussehenkomst der Salmanneu, naar het schijnt, meestal slechts word gebruik gemaakt, wanneer het de overdracht eener bepaalde zaak gold. „ Salmanneu zegt Dr. H. Lammer t. a. p. bladz. 3, „siud Vcnuitthmgspersoneu, „deren man sicb iu der Regel bei V er ii u s ser u ng, Vergabung „eiues Gutes bediente. Man übertrug ihnen ein Gut mit dem Auf-„ trage d a s s e 1 b e dem eigentlichen Erwerber aufzulassen. Zie ook Stobbe t. a. p. bladz. 407.

277

Dooi den Salmann als een stipulator in favorem tertii voor te stellen, is het beeld van den Salmann ons door Gareis met zulke verwrongen trekken afgeteekend, dat het origineel daaruit nauwelijks is te herkennen. Wat toch gebeurde er in werkelijkheid, wanneer eenig goed ter uitkeering aan een derde, ï.an een Salmann werd ter hand gesteld?

Immers eenvoudig dit, dat de Salmann beloofde het goed , dat hij ontving, weer aan den derde te zullen overdragen, overeenkomstig de opdracht hem door den eigenaar gegeven. De Salmann dus beloofde, en de overdragende eigenaar was degene dio deze belofte aannam. In plaats van den Salmann als stipulator voor te stellen, zou het dus veel meer overeenkomstig den waren aard der rechtshandeling zijn geweest, indien Gareis in hem een promittens in favorem tertii had gezien. Houdt men dit in het oog, dan moet men er zich bepaald over verwonderen, waarom Gareis het zich zoo onnoodig moeielijk heeft gemaakt, en zoo ver is gaan zoeken wat toch eigenlijk zoo dicht voor de hand lag. Inderdaad is het niet te ontkennen dat de rechtshandeling, welke tusschen den eigenaar en den Salmann tot stand kwam, al bijzonder veel had van een b. t. v. d., waaruit zelfs, zoo de uitkeering aan den derde na den dood \') des eigenaars (stipulators) moest geschieden, de derde (bedachte) een recht ontleende tegenover den promittens (Salmann). In dat geval toch, lees ik bij Lammer ⁸), behoefde hij, aan wien de uitkeering moest geschieden, niet naar de erfgenamen des overledenen eigenaars (stipulators) te gaan, maar kon hij dadelijk den Salmann aanspreken en, met een beroep op de aan dezen gegevene opdracht, die des noods met getuigen bewijsbaar was ¹), uitkeering vorderen

1

) Zie Stobbe t. a. p. bladz. 420. „Er (der bedaehte Dritte) stiitzte sieh auf dio bei der ersteu Aullassuug au den Salmatm ausgesprochene Absieht dos Verstorbeuon, und diirfte, aueh \\vo es an einer feierliehen Auflassung gefehlt hatte, unzweifelbaft dureh Urkuuden odor Zeugen den iieweis des Auftrags l\'ühren.quot;

278

van het door den overleden eigenaar (stipulator) aan hem toegedachte goed. Zonder nu uit deze omstandigheid het recht te putten tot het aannemen van een bepaald rechtsbeginsel eener „getrennte Acceptationquot;, zoo mag men daaruit toch, dunkt mij, wel afleiden dat in die gevallen de geldigheid van het pactum in favorem tcrtii, schoon onbewust misschien, door het germaansche recht is erkend geworden Tot die conclusie kan men echter alleen dan komen, wanneer men den Salmann niet, zooals Gareis doet, met een stipulator in favorem tertii gelijk stelt, maar juist omgekeerd in hem ziet den promittens, die aan A. (den eigenaar) belooft iets aan D. (den bedachte) te zullen doen.

Is nu echter die gelijkstelling van Salmann en stipulator in favorem tertii onjuist, dan vervalt daarmee ook tevens de op die gelijkstelling steunende bewering van Gareis, dat het oud-duitsche recht der 10^de tot 14^de eeuw, zou zijn uitgegaan van een bepaald rechtsbeginsel eener verdeeling van oorzaak en werking der acceptatie tusschen twee verschillende personen. Volgens mij is dan ook dat heele beginsel eener „ getrennte Acceptationquot; niets anders dan eene vinding van Gareis, expresselijk vervaardigd om de onmiddellijke verkrijging van het eigen recht des derden bij het echte geldige pactum in favorem tertii te kunnen construeeren en verklaren, in verband met eenig oud duitsch rechtsbeginsel, zonder tot eene Creation stheorie zijne toevlucht te behoeven te nemen, maar daarbij toch vast te kunnen blijven houden aan de eenmaal vooropgeplaatste stelling dat het recht, hetwelk den derde uit een geldig echt pactum in favorem tertii toevloeit, een eigen, oorspronkelijk, en geen afgeleid recht is.

Die door Gareis aangewende poging moet als niet geslaagd beschouwd worden. Trouwens, ook al was het hem gelukt, dat door hem voor de 10^de tot 14^de eeuw aangenomen beginsel eener „getrennte Acceptationquot; met betere bewijzen te staven en aannemelijk te maken, dan zou toch het recht des derden, uit het echte geldige pactum in favorem tertii voortgesproten, daardoor 71 og niet behoorlijk zijn geconstrueerd en verklaard. Construeeren toch is het geven eener verklaring van het een of ander rechtsverschijnsel, in aansluiting met eenig, ook in

■) Zie Stobbe t. a. p. bladz. 426.

279

andere gevallen erkend rechtsbeginsel. Wat Gareis mx echter in de § § 54—58 met het recht des derden doet, kan den naam van construeeren niet verdienen. De onmiddellijkheid der verkrijging van het eigen recht des derden wordt toch in die paragrafen door Gareis niet geconstrueerd, maar slechts geconstateerd. Ook al was alles juist en waar, wat Gareis omtrent de eigenaardige werking van de tusscheu-komst eens Salmanns meent te mogen aannemen, dan zou uit die gebruikelijke vervreemding met medewerking van eeuen Salmann toch alleen maar dit volgen, dat er in de 10^d8 tot lé^d\' eeuw in Duitschland vele geldige bedingen t. b. v. d. werden gesloten. Geconstrueerd is het eigen oorspronkelijk recht des derden daarmee echter nog niet. Een onverklaard verschijnsel toch wordt nog niet opgelost door de enkele verwijzing naar een ander gelijksoortig verschijnsel, waarvan de verklaring evenmin is gegeven.

De in de voorgaande bladzijden opgenomen bestrijding van Gareis\' meening was reeds geschreven en in druk gezet, toen het 3^de en 4\'\'° Heft verscheen van het „Zeitschrift für das ge-sammte Handelsrechtquot;, jaargang 1876, waarin, op pag. 349—383, een artikel van Gareis voorkomt, getiteld: „Ein Beitrag zum Handelsrecht des Mittelaltersquot;, dat ten doel heeft om aan te wijzen hoe reeds in de 12\'^le tot 15^ds eeuw, blijkens tal van uit dien tijd afkomstige akten, de order-of toonder-clausule in Duitschland en Holland algemeen gebruikt werd, en hoe ook de verbintenissen uit het aan order of toonder gesteld handelspapier van onze dagen hare volledige verklaring en constructie kunnen vinden in bovengenoemd „Priu-zip der getrennte Acceptationquot;, waaraan — gecombineerd met de groote beteekenis, die men in het germaansche recht hechtte aan het geschreven stuk, dat bij het vestigen van elk recht werd opgemaakt, en waaruit het bestaan er van kon blijken — de toonder-clausule volgens Gareis tegelijkertijd haar ontstaan en rechtskracht te danken heeft.

Mijn vermoeden, hierboven reeds geuit, dat dit door Gareis aangenomen „Prinzip der getrennte Acceptationquot; denkelijk niet heel veel anders is , dan een middel om ter constructie van enkele verbintenissen (voortvloeiende uit bedingen ten behoeve van derden, uit wissels of ander handelspapier) aan de nood-

380

zakelijkheid der Creationstheorien van Kuntze en Siegel te ontsnappen, wordt nu door dit laatste artikel ton volle bevestigd. Gareis wil hier van een verbintenis, uit een eenzijdige, niet aangenomen belofte voortvloeiende, niets weten. Hij houdt vast aan de „Yertragstheoriequot;, en wil in dit stuk doen zien hoe de meening dat de verbintenissen uit order- of toonderpapier moeten worden gerekend uit overeenkomst te zijn ontstaan „unterstützt, tiefer fundi rt und „ergiinzt wird, durch Rechtsiibungen und Rechtsansehau-„ungen gerade jenes Zeitraumes, in welchem die Instituten „der genannten Werthpapiere entstandenquot; \').

Het is hier de plaats niet om van hetgeen Gareis voor de juistheid dezer meening aanvoert uitvoerig verslag en critiek te geven. Alleen wil ik den lezer waarschuwen voor het handig kunstje, waardoor Gareis het oorspronkelijk begrip vau overeenkomst in dit stuk heeft weten te verwisselen met iets, wat er slechts den uiterlijken schijn van heeft, maar in werkelijkheid niets anders is dan een eenzijdige, niet aangenomen belofte, die in tegenwoordigheid van een getuige wordt afgelegd.

De redeneering van Gareis komt hierop neêr:

„In mijn boek: Die Vertriige zu Gunsten Dritter hebben wij gezien dat het germaansche recht uitging van het beginsel dat eene tot D. gerichte, en feitelijk aan A. afgelegde belofte door dezen laatste ten behoeve van D. kan worden aangenomen, met dit gevolg dat D. uit die acceptatie een recht verkrijgt.

Daaruit blijkt dat de enkele belofte in het germaansche recht niet voldoende was om eene verbintenis voor den belover en een recht voor hem te doen ontstaan, aan wien de promittens zich heeft willen verbinden ²). Die belofte moest steeds worden aangenomen; — alleen, het germaansche recht liet toe dat die acceptatie ook kon worden gedaan door een ander, tot wien de belofte niet was gericht, die daaruit

\') t. a. p. bladz. 357. Zie ook doii hieraan voorafgaanden zin; „ Zur ünterstützimg der ïköl\'schen (VerU*ags)thcorie wolchcr ieh micli bercits früher, so audi noch heuto im quot;VVcsenlliclicn anschliesscu zu mussen glaube, liel\'ert die Mittolaiterliehe Aufl\'assung von V o r t r a geutstehen überrascheudes Material.quot;

\') t. a. p. bladz. 360,

381

geen enkel recht voor zichzelven wilde verkrijgen, en die evenmin als vertegenwoordiger was aan te merken van hem, ten wiens behoeve hij de belofte aannam. In den wissel aan order of toonder nu hebben wij niets anders te zien dan de belofte des aeceptants van aan order of toonder te zullen betalen, welke, aan een vreemde, den trekker, afgelegd, door dezen ten behoeve des orders of toonders wordt aangenomen Dientengevolge is de meening van K u n t z o en S i e g c 1 onjuist, en kan men de wisselverbintenis nog zeer goed uit overeenkomst verklaren, indien men daarbij slechts acht slaat op het Prinzip der getrennte Acceptation, volgens hetwelk jure germauico een overeenkomst ook tot stand kon komen doordat een ander dan hij, tot wien de belofte gericht was, haar ten behoeve van laatstgenoemde aannamquot; ²).

Deze geheele redeneering valt ineen door de enkele opmerking dat hetgeen Gareis eene, volgens het Prinzip der getrennte Acceptation tot stand gekomen overeenkomst noemt, niets dan hare schijngestalte is. Laat ons eens eveu kalm nadenken. 13. wil zich aan D. verbinden, eu verklaart zijn wil in tegenwoordigheid van A.; deze laatste accepteert; 15. wordt verbonden aan 1)., en deze krijgt een recht op 13. Mij dunkt, wanneer men dit, krachtens germaansche rechtsbeginselen in dat geval aan D. toekomend, recht hoort verklaren als te zijn ontstaan uit overeenkomst, dan zal men mij moeten toestemmen dat men ongeveer een zelfde gewaarwording ondervindt als die, welke men krijgt, wanneer iemand u een be-nanwd-verwarden droom verhaalt. Niettegenstaande gij dan alle mogelijke moeite doet om u precies voor te stellen welke gewaarwordingen door dien droom bij den ander zullen zijn opgewekt, is het u niet doenlijk iets van het verhaal te begrijpen, daar gij elk oogenblik stuit op een onmogelijkheid, waar gij u niet kunt indenken. Zóó ongeveer ging het ook mij, telkens wanneer ik de schakel der redeneering trachtte te vatten, die Gareis er toe leidde om het recht van D. in het bovenvermelde geval eener getrennte Acceptation te beschouwen als uit o v e r e e n-

■) t, a. p. bhulz. 308 cu 375.

²) t. a. p. bladz. 357 eu 37(i.

282

komst te zijn ontstaan. Ik stuitte steeds op het oorspronkelijk begrip van overeenkomst, dat in de eerste plaats consensus, en in de tweede plaats consensus tusschen schuldenaar en schuldeischer vooronderstelt. Geen van beide vereischten zijn echter in het hier vermelde geval aanwezig. A. (Salmann of trekker eens wissels) is volgens Gareis noch vertegenwoordiger van D., noch bode van B., „ s o n-„dern nicht mehr und nicht weniger als der „Acceptant der Uebergabe oder Offerte (des „B.), welche einem Dritten (D.) zu Gutekom-„men soilquot; \'). Nu zal iedereen mij moeten toegeven dat, wat de tusschen A. en B. plaats hebbende rechtshandeling ook moge wezen, zij onmogelijk onder het begrip overeenkomst kan vallen. A. wil geen crediteur van B., B. geen debiteur van A. zijn. En hoe Gareis verder het uit de acceptatie van A. voor D. voortvloeiend recht tegen B. kan beschouwen als uit overeenkomst te zijn ontstaan, is voor mij evenmin begrijpelijk. Hier is niets, wat zelfs in de verste verte zweemt naar consensus tusschen B. en T). En dit toch is juist het eigenaardige van elke Vertrags theorie, dat zij de wissel verbintenis tracht te var-klaren uit eene overeenkomst, die tusschen acceptant of trekker (B.) en den houder des wissels (D.) ontstaat.

Ook na het lezen van Gareis\' stuk zie ik dus niet in hoe men met het door hem aangenomen „ Prinzip der getrennte Acceptationquot; de verbintenissen, ontstaande uit geldige pacta in fav. tertii, wissels of ander handelspapier aan order of toonder, uit overeenkomst zou kunnen verklaren. De noodzakelijkheid eener Creationstheorie ter constructie van die en dergelijke verbintenissen werd mij integendeel hoe langer hoe duidelijker. Wanneer men toch met aandacht eu voorzichtigheid de ontegenzeggelijk zeer belangrijke mededeelingen nagaat, waarmee Gareis, zoowel in zijn boek over de bed. t. b. v. d., als in het hier-

\') Vertr. zu G. D. bladz. 228. Zie ook op bladz. 360 van het hierboven aaugeliaaldo artikel uit het „ Zeitschrift für das gesammte Handels-„rcchtquot;: „das rein einsoitige Vcrsproclien (die Creation) erzeugt „ dio augestreble Keehtswirkung nicht (das deutsehe Recht verlangt überall „die Acceptation hierzu); dagegeu -ist zur Verpflichtung des Ver-„spreeheudcu nieht uothwendig, das der Wille der Zuwendung, das „Verspreehen und dergl. gerado dom Bedachten selbst gegeuüber „erkliirt uud gerado von diescm aeceptirt werden müssc.quot;

288

boven vermelde tijdschriftartikel, dat door hem aangenomen „Prinzip der getrennte Acceptationquot; zoekt aannemelijk te maken, dan blijkt bet al spoedig, dat uit die mededeelingen nog volstrekt niet volgt dat naar het gennaansche recht steeds eene acceptatie van A. noodzakelijk was, opdat uit de in A.\'s tegenwoordigheid afgelegde,, en tot D. gerichte belofte van B. voor D. een recht zou ontstaan. Het tegendeel is waar. Het enkele feit, dat B., in tegenwoordigheid van een ander (A.), eene belofte tot D. had gerichtj was voldoende; het verbond B. en verschafte aan D. een recht op liet door B. beloofde. De bewering, dat die belofte nog daarenboven door A. ten behoeve van D. moest worden aan genomen, wordt door niets van hetgeen Gareis ons heeft meegedeeld gerechtvaardigd. Die geheele, door eenen vreemde (niet-vertegenwoordiger) gedane acceptatie eener tot een ander gerichte belofte, met werking alsof deze laatste zelf had aangenomen , schijnt mij toe, het zij hier nogmaals met alle mogelijke bescheidenheid gezegd, niet veel meer te zijn dan eene opvatting van Gareis, bij hem wellicht onbewust opgekomen uit den, bij dezen schrijver blijkbaar zeer sterk ontwikkelden afkeer van theorieën, welke ook de niet aangenomen belofte tot eene in enkele gevallen verbintenisschep-pende omstandigheid willen erkend hebben. Zij is daarenboven iets zóó vreemds en onwezenlijks, dat ook Gareis niet dan in zeer vage en algemeene bewoordingen over haar spreekt, hetgeen aanvankelijk wel den indruk geeft, alsof wij met een heel gewoon, dagelijks voorkomend, weinig ingewikkeld verschijnsel te doen hadden, maar dat ons toch te vergeefs een antwoord doet zoeken op de vraag hoe men zich dan toch eigenlijk eene dergelijke acceptatie van eene tot een ander gerichte belofte moet denken, hoe de acceptant handelt — in eigen of in eens anders naam —, en hoe het in \'t eerste geval mogelijk is, dat iemand iets aanneemt, wat hem niet is aangeboden.

De fout van Gareis bestaat, geloof ik, hierin, dat hij, in zijn ijver tegen Kuntze en Siegel, dadelijk gereed was om overal, waar iemand in tegenwoordigheid van een ander eene tot eenen derde gerichte belofte had afgelegd, te gaan vooronderstellen dat hier tusschen de personen, die in tegenwoordigheid van elkander waren geweest, een soort van overeen-

384

komst (?) was tot stand gekomen, waarbij die tot den derde gericlite belofte door den ander werd aangenomen. Hetzij men echter de oude, door Gareis meêgedeelde akten leest, hetzij men de order- of toonder-clausule van het hedendaagsch handelspapier nagaat, — noch door het een, noch door het ander wordt die vooronderstelling gewettigd. En waar A. de tot een ander (ü.) gerichte belofte eenvoudig aanhoort en niet accepteert, wat is hij daar meer dan een getuige, in wiens tegenwoordigheid de tot D. gerichte belofte wordt afgelegd, welke, als enkele belofte en niet als aangenomen belofte of overeenkomst, D. een recht doet verkrijgen? Waarlijk, ik zie niet in hoe het door Gareis medegedeelde ten voordeele der door hem omhelsde Vertragstheorie kan pleiten, en een argument tegen de coustructiewijze van Kuntze of Siegel zou kunnen opleveren.

HOOFDSTUK V.

UOUEILNE WETGEVINGEN.

De taak, die ons in dit Hoofdstuk wacht, sluit zich nauw aan bij hetgeen wij in het vorige Hoofdstuk hebben verricht, ja kan als een voortzetting daarvan beschouwd worden, liet eenige verschil is, dat, terwijl wij daar met schrijvers uit de ITquot;\' en IS¹¹\' eeuw te doen hadden, wij ons hier zullen hebben bezig te houden met hetgeen omtrent ons onderwerp voorkomt in eenige der meest bekende en gewichtigste wetgevingen uit het laatst der vorige en uit het begin cn midden der 1 y¹⁸ eeuw. De wijze, waarop wij die verschillende wettelijke uitspraken Kullen behandelen, zal overigens dezelfde wezen, die wij hebben gevolgd bij het onderzoek naar de leer der hollandsche en ciuit-sche schrijvers uit het in Hoofdstuk IV behandelde tijdvak.

Ook hier toch zal het onze taak zijn aan de onderscheiden systemen, waarvan ieder der hier te bespreken wetgevingen bij de regeling van ons onderwerp is uitgegaan, de hem toekomende plaats aan to wijzen in het schema, hierboven in § 2 van Hoofdstuk IV vooropgesteld. Daartoe zullen wij ons dan telkens tweeërlei vraag (tienen voor te leggen:

285

1°. Wat zegt de wet, en welke zijn in het algemeen de gevolgen, die door haar aan de overeenkomst t. b. v. d. worden toegekend ?

2°. Welke nuance van het algemeene begrip : overeenkomst t. b. v. d. heeft de wetgever op het oog gehad, toen hij dergelijke bepalingen in zijne wet opnam ?

Bij dit historisch onderzoek zal echter de beantwoording der 3^da vraag steeds hoofddoel blijven, en de positieve rechtskennis, die wij door de beantwoording der eerste vraag kunnen verkrijgen, slechts het middel wezen om te komen tot eene juiste soortortl ening van de onderscheidene wetsbepalingen, die omtrent ons onderwerp in de moderne wetgevingen gevonden worden.

Daarom zal men dan ook in dit Hoofdstuk te vergeefs een gedetailleerd en tot in alle onderdeden afdalend antwoord zoeken op de vraag, welke de rechtsgevolgen zijn, die, volgens deze of gene wet, naar fransch of pruisisch recht b. v., aan het echte beding t. b. v. d. moeten worden toegekend. Vasthoudende aan hetgeen ik mij eenmaal bij de bewerking van dit onderwerp tot taak heb gesteld, meende ik mij verre te moeten honden van alle casuistiek, waartoe anders de uitlegging dier verschillende wetsbepalingen in zoo ruime mate de gelegenheid aanbood. Het oplossen van i|uaestieën en het geven van beslissingen in de tallooze twistvragen, die kunnen worden opgeworpen naar aanleiding van dc over ons onderwerp in de moderne wetgevingen voorkomende bepalingen , was toch niet hetgeen ik mij bij het schrijven van deze verhandeling als doel heb voorgesteld. Theoretische ordening van ons onderwerp, door systematiseering van het voornaamste, wat over de bedingen t. b. v. d. in de moderne wetgevingen voorkomt , is dan ook hier weêr het eenige, wat ik door de bewerking van dit vijfde Hoofdstuk hoop tot stand te brengen. Daartoe is vermelding en, zoo noodig, uitlegging der verschillende wetsbepalingen ruim voldoende; verder zal ik hier niet gaan. Zoowel bij de bespreking van ons recht, als bij de bewerking van eenige andere wetgeving, hoop ik te zullen blijven binnen de perken, die mij door deze algemeene theoretische behandeling worden voorgeschreven.

286

§ 1. Framcl en Hollandsch Hecht volgens den Code Napoléon en het Nederlandsch Burgerlijk Wetboek.

Hetgeen omtrent ons onderwerp door den Code Napoléon werd bepaald, komt aldaar voor in de art. 1119—1123 C.C. Die artikelen luiden aldus :

art. 1119. On ne peut, en general, s\'engager, ni stip uier en son propre nom, que pour soi-même.

art. 1120. Néanmoins on peut se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci; sauf 1\'indemnité contre celui qui s\'est porté fort ou qui a promis de faire ratifier, si le tiers refuse de tenir 1\' engage m e n t.

art. 1121. On peut pareillement stipuler au profit d\'un tiers, lorsque telle est la condition d\'u n e stipulation que Ton fait pour soi-même, ou d\'une donation que 1\' on fait a un autre.

Celui qui a fait eette stipulation ne peut plus la révoquer, si le tiers a declare vouloir en profiter. art. 1122. On est censé avoir stipule pour soiet pour seshéritiers et ayans-cause, a moins que le contraire ne so\'it exprimé ou ne résulte de la nature de la convention.

Onze wetgever van 1838 nam diezelfde bepalingen in art. 1351—1354 B.W. over, en gaf er de volgende vertaling van: art. 1361. In het algemeen, kan niemand zich op zijnen eigen naam verbinden, of iets bedingen, dan voor zichzelven. art. 1352. Niettemin kan men zich voor eenen derde sterk maken of instaan, door te beloven dat dezelve iets doen zal, behoudens de vordering tot

387

schadevergoeding tegen dengenen, die voor eenen derde ingestaan of beloofd heeft denzelven iets te doen bekrachtigen, indien deze derde weigert om de verbintenis na te komen.

art. 1353. Men kan ook ten behoeve van eenen derde iets bedingen, wanneer een beding, hetwelk men voor zicb-zelven maakt, of eene gift die men aan een ander doet, zulk eene voorwaarde bevat.

Die zoodanig een beding gemaakt heeft, kan hetzelve niet meer herroepen, indien die derde verklaard heeft, daar van te willen gebruik maken.

art. 1354. Men wordt voorondersteld bedongen te hebben voor zichzelven, en voor zijne erfgenamen en recht-verkrijgenden, ten ware het tegendeel uitdrukkelijk bepaald zij, of uit den aard der overeenkomst mocht voortvloeien.

Daar, zooals men uit het bovenstaande zien kan, de aangehaalde artikels uit het B. W. van denzelfden inhoud zijn als de op ons onderwerp betrekking hebbende artikels van den C. C., zal de behandeling dezer beide wetgevingen hier tegelijkertijd en vereenigd kunnen plaats hebben. De lezer gelieve het er daarom voor te houden, dat al, wat hier in deze paragraaf kortheidshalve omtrent slechts eene van deze twee wetgevingen zal gezegd worden, door mij in dien zin wordt bedoeld, dat het opgemerkte ook evenzeer geldt van de andere, niet in het bijzonder vermelde wetgeving, zoodat hier de eene of andere opmerking eerst dan kan geacht worden enkel tot de fransche of hollandsche wetgeving beperkt te zijn, wanneer zulks daarbij uitdrukkelijk wordt vermeld. Zoo daarom, bij de uitlegging van eenige bepaling uit eene der beide wetgevingen, wellicht nu eens het fransche, en dan weêr het daarmee overeenstemmende hollandsche artikel mocht worden aangehaald ,

388

dan ergere de lezer zich niet aan deze slechts schijnbare slordigheid. Inderdaad toch bestaat er tnsschcn de hierboven vermelde artikelen der beide wetgevingen alleen een verschil in taal; overigens zijn ze van denzelfden inhoud en gaan zij van dezelfde beginselen uit. Hem, die hieraan mocht twijfelen, verwijs ik voorloopig naar de art. 1376—1379 van het Wetboek van het jaar 1830 , alwaar ter vertaling der bepalingen , die in het tegenwoordig Wetboek van 1838 de inhoud der art. 1351—135i B. W. uitmaken, de redactie van de art. 1119— 1123 C. C. onveranderd is overgenomen. Voorshands is dit bewijs, dunkt mij, voldoende. De bedenkingen toch, die men daartegen zou kunnen aanvoeren uit hetgeen bij de beraadslagingen over onze artikelen 1351—1354 B. W. is voorgevallen, kan ik nu nog niet behandelen, maar hoop ik later te weerleggen , als eerst die artikelen zelve verklaard zijn.

Voordat ik daartoe overga echter alleen nog dit:

Op de vraag, welken weg wij moeten nemen om zeker punt op de beste manier te bereiken, wordt ons in het dagelijksch leven gewoonlijk op tweeërlei wijze antwoord gegeven. De eene manier is die van den zutphenschen boer, die mij den gevraagden weg niet beter wist aan te duiden, dan door mijn aandacht te vestigen op allerhande punten, welke ik op mijn weg zou ontmoeten, en waarvan hij mij de stellige verzekering gaf dat ik „daor niet most wèhsen.quot; De andere manier van inlichtingen geven wijst daarentegen dadelijk de juiste richting aan , en bemoeit zicli verder niet met de wegen, waarlangs men het bedoelde punt slechts met een omweg of in het geheel niet zou kunnen bereiken.

In de volgende bladzijden nu zal er een antwoord gegeven moeten worden op de vraag, welke beteekenis aan de hierboven vermelde art. 1119—1123 C. C. en 1351—135-1 B. W. moet worden toegekend. Ook hier kon ik op tweeërlei wijze te werk gaan. Ten eerste door een uitvoerige critiek te leveren van de verschillende mceningen, die daaromtrent door fransche en hollandsche schrijvers zijn ontwikkeld geworden. Zoo doende was ik echter bevreesd, dat in zeer vele gevallen mijn antwoord een sterke gelijkenis zou hebben met dat van den zutphenschen boer, en de vermelding van de meeningen der schrijvers mij op dc meeste punten zou nopen tot de herhaalde verzekering dat men bij hen niet moet wezen. Voor iemand

289

nu , die reeds een lange wandeling achter den rug heeft, is het niet aangenaam om op eene dergelijke wijze te worden ingelicht. Ik besloot daarom bij de uitlegging van ouze artikelen mijn eigen weg te gaan, en volgens de tweede manier van antwoorden, hier, zonder vermelding der uitgebreide litteratuur, eenvoudig op te geven, wat ik meen dat onze artikelen zeggen ivillen, en van welke beginselen de nederlandsche en fransche wetgever , volgens mij, bij het opnemen dier bepalingen zijn uitgegaan.

Daartoe nu overgaande , hebben wij in de allereerste plaats de zeer gewichtige vraag te beantwoorden, in welken zin wij de algemcene bewering van artikel 1119 C. C. en 1351 B. W. hebben op te vatten , dat;

„in het algemeen niemand zich op z ij n e n „eigen naam kan verbinden of iets be-„dingen, dan voor zich zelve n.quot;

Geldt het hier een verbod om redenen van publieke orde gesteld, of eenvoudig de aanwijzing der juridische onmogelijkheid om op eigen naam ten behoeve van een ander overeenkomsten te sluiten? En, zoo dit laatste het geval blijkt te zijn, en het beding ten behoeve van derden door art. 1351 15. W. niet verboden, maar alleen onmogelijk genoemd wordt, tot hoever strekt zich dan die onmogelijkheid uit ? Wilde de wetgever met dat artikel alleen de mogelijkheid van reohtsverkrijging voor den derde ontkennen, of was het daarbij tevens zijn meening, dat het beding t. b. van een ander ook zelfs tusschen de contracteerende partijen geen rechtsband kon knoopen?

Laten wij, om tot recht verstand der aangehaalde bepaling te komen, in de eerste plaats opmerken hoe de wetgever hier met bijzondere duidelijkheid doet uitkomen, dat art. 1351 en volg. alleen betrekking hebben op die overeenkomsten, bij welke de stipulator op eigen naam heeft gehandeld. Daarmee is een grootc bron van verwarring en misverstand al reeds voor goed gestopt, en is het althans zeker, dat de wetgever hier alleen handelt over rubriek II. (boven door mij op pag. \'180 vermeld en verder op pag. 189 en volg. besproken), en deze artikelen dus van niet dc minste toepassing kunnen zijn op de gevallen, door mij hierboven op pag. 180—189 onder rubriek I. aangegeven. In zooverre het nu tot een der eigenaardig-

19

290

heden van het echte beding t. b. v. d. behoort, dat de stipulator op eigen naam de overeenkomst aangaat, kan men dus al vast met zekerheid zeggen dat door de bepaling van art. 1351 B. W. en 1119 C. C. de geldigheid van het echte pactum in favo-rem tertü in het algemeen ontkend wordt. Zonderen wij daarenboven van deze bepaling af hetgeen, als handelende over de bedingen ten laste eens derden, met ons onderwerp niet te maken heeft, dan blijft ons ter uitlegging van art. 1351 B. W. en 1119 C. C. alleen de vraag te bespreken of volgens die bepalingen bet beding ten behoeve eens derden enkel ten aanzien van dezen laatste of ook ten aanzien der contrac-teerende partijen van rechtsgevolgen is verstoken.

Zonder eenigen twijfel geloof ik die vraag alleen in eerst-genoemden zin te mogen beantwoorden. Volgens mij, wil dat art. 1119 C. O., waarmee de rij der bepalingen over ons onderwerp geopend wordt, als algemeenen regel vooropstellen, dat overeenkomsten, die op eigen naam worden aangegaan, ook alleen voor de personen, welke aan de handeling hebben deelgenomen, verbindende of rechtscheppende kracht kunnen hebben. Art. 1351 B. W. zegt, volgens mij, niets anders dan hetgeen later met andere woorden in art. 1376« B. W. \') (art. 1165 C. C.) herhaald wordt. Trouwens dat geheele artikel 1376 is een resumeerende bepaling van hetgeen vroeger in art. 1351—1353 door den wetgever was vooropgesteld. Zoowel daar als hier, was het den wetgever alleen te doen om in een theoretische bepaling aan te wijzen tot hoever zich de rechtsgevolgen kunnen uitstrekken in het algemeen van elke overeenkomst, die door de contracteerende partijen op eigen naam is aangegaan. Te dien aanzien stelt hij dan in art. 1351 als regel vast, dat „in het „algemeen niemand zich op zijn eigen naam kan verbinden of „iets bedingen, dan voor zich zeivenquot;, en overeenkomsten slechts rechtsgevolgen kunnen hebben voor hen, tusschen wie zij zijn aangegaan. Bij deze uitspraak heeft de wetgever dus volstrekt niet alleen het oog op die bijzondere bedingen, waarbij twee personen overeenkomen dat één van hen iets aan een

*) Artikel 137G: „ Ovcrcojikomsten zijn allecu vau kracht tusseheu dc haudeleudc partijen. Dezelve kuuucu aau derden uict teu nadeele ver-strefckon; zij kuuueu aau derden geen voordeel aanbrengen, dau alleen in het geval voorzien bij artikel 1353.quot;

291

derde zal geven — neen, heel in liet algemeen worden door art. 1351 B. W. de grenzen der recht- of verbintenis-scheppende kracht van elke mogelijke overeenkomst aangewezen, en de grenslijn daarvan zóó getrokken, dat de rechtssfeer van derde personen, die aan de handeling geen deel namen, daarbij verklaard wordt in den regel buiten de grenzen te liggen die bij dat artikel aan het recht- of verbintenis-scheppend vermogen eener overeenkomst gesteld worden. Deze algemcene bewering wordt door den wetgever in het volgende art. 1352 B. W. (1120 C. C.) nog verduidelijkt, door met den meest mogelijken nadruk de overeenkomst ten laste eens derden te onderscheiden van het beding, waarbij partijen de bedoeling hebben gehad om de verbindende gevolgen barer overeenkomst enkel en alleen tot haar zelve te beperken; dit laatste beding wordt door art. 1352 B. W. volkomen geldig verklaard, en zal dan ook volgens dat artikel al de gevolgen na zich sleepen, welke partijen voor zich daarmee hebben willen in het leven roepen.

Eerst in het dan volgend art. 1353 B. W. (1121 O. C.) handelt de wetgever niet meer over de gevolgen van elke over-eeflkomst in het algemeen, maar speciaal over die soort van contracten, waarbij het de wil en de bedoeling van partijen is de rechtsgevolgen harer overeenkomst ook tot derde personen uit te strekken. Het art. 1353 wijst dan aan wanneer en onder welke voorwaarden er voor do pacta in favorem tertii eene uitzondering op de bepaling van art. 1351 B.W. is aan te nemen, waarbij, als algemeeiie, op elke overeenkomst toepasselijke regel, voor derden de onmogelijkheid eener rechtsverkrijging was uitgesproken.

Volgens deze opvatting dus, wordt de mogelijkheid van rechtsverkrijging uit het beding t b. eens derden alleen ten aanzien van dezen laatste door art. 1351 B.W. ontkend. Dit artikel spreekt, volgens mij, enkel de onmogelijkheid eener rechtsverkrijging v o o r d e r d e n uit, en heeft daarbij niet in het bijzonder onze contracten op het oog, maar staat tot art. 1353, dat wel speciaal over dc bedingen t. b. v. d. handelt, in dezelfde verhouding, waarin regel en uilzondering tot elkander staan. Dat die opvatting niet de algemeen aangenomene is, ik moet liet erkennen, maar dat zij daarom ook onjuist zou zijn kan ik niet toegeven. Ik geloof integen-

19*

392

deel dat men met het oog zoowel op de plaatsing van ons artikel in den Code, als op hetgeen daaromtrent bij de beraadslagingen is voorgevallen, tot geene andere explicatie kan komen dan die, welke hier van art. 1119 C. C. (1351 B. W.) gegeven is. In den Code Civil toch waren de vier hierboven vermelde artikelen geplaatst op het eind van de eerste sectie van Chapitre II. van den derden Titel des derden Boeks. ¹) Dat Chapltre II. handelde „Des conditions essentielies peur la vali-dite des eonventionsen noemde in art. 1108 (ons art. 1356 B. W.) als eerste voorwaarde tot de bestaanbaarheid der overeenkomsten op: „Le consentement de la partie, qui s \' o b 1 i g equot;. Daarover wordt nu verder in de eerste sectie gehandeld. Zij draagt tot opschrift de woorden: „Du consentementquot;, en behelst, behalve de hierboven vermelde artikelen 1119—1133, ongeveer dezelfde bepalingen, welke bij ons in art. 1357—1364 B. W. voorkomen. Al die artikelen nu handelen over de ontstentenis van toestemming bij dwaling, geweld, vrees en bedrog, en in onmiddellijk verband daarmee leidde dan ook de oratenr du gouvernement M. Bigot, Préameneu in zijn Exposé des motifs het art. 1119 C. C. met de volgende

\') Bij ons zijn do bepalingen van art. 1119—1122 C. C. verplaatst naar bet zeer onzijdig terrein der Eerste Afdeeling, titel II, Boek III B. W., die tot opschrift heeft: „Algeraeene Bepalinge uquot;. Had men do iudeeling van den Code behouden, dan zouden zij zijn voorgekomen tusschen de bepalingen der tegenwoordige artikelen 1364 en 1365 B. W.

Dat die verplaatsing bet gevolg is van eene gewijzigde opvatting der anders letterlijk overgeuotnon fransche bepalingen mag niet worden aangenomen. Het artikel 1119 C. C. heeft men bij ons alleen verplaatst, maar niet van inhoud en strekking willen veranderen. Volgens mij is dan ook de beteekenis van ons art. 1351 B. W. geheel gelijk aan die van art. 1119 C. C.; hetgeen omtrent dit laatste artikel hier verder in den tekst zal gezegd worden is alzoo evenzeer ais eene uitlegging van ons art. 1351 B. W. aan te merken. De bezwaren, die daartegen nog bij sommigen mochten blijven bestaan, uit beefde vau de verplaatsing onzer artikels, hoop ik later geheel te kunnen wegnemen, wauneer wij, na de gezamenlijke behandeling der fransehe en hollaudsehe wetgeving, er toe zullen overgaan, om af-zonderbjk voor ons reeht do bedenkingen te weerleggen, die tegen do gelijkstelling der art. 1119—1122 C, C. en 1351—1354 B, W. kunnen worden gemaakt.

293

woorden in: „II resulte de la nécessité du consenten! ent de la personne qui s\'oblige que nul ne peut sans un pouvoir expres en obliger

u n autre.....quot; \') Dezelfde opmerking wordt herhaald

in het discours, dat door den orateur du Tribunat, M. Mouri-eault, werd gehouden in de zitting van het Corps Législatif. Ook hij zegt van art. 1119 C. C.: „de la nécessité du consentement il résulte encore que nul ne peut stipuler en son nom que pour lui m ê m e.quot; ¹)

Nu kan men hierop wel de aanmerking maken, dat het verband, hetwelk Bigot Pruameneu en Mouricault zien tusschen de bepaling van art. 1119 C. C. en het onderwerp der daaraan voorafgaande artikels, toch in werkelijkheid nog zoo nauw niet is, daar er een groot verschil bestaat tusschen het gebrek aan geldige toestemming, door dwaling, geweld, vrees of bedrog te weeg gebracht, en de geheele absentie van wilsovereenstemming, die oorzaak is, dat uit een door anderen gesloten contract voor derden geene rechten of verbintenissen kunnen voortvloeien — zoodat die artikelen volgens sommigen ²) zelfs eene andere plaats behoorden te hebben —■ maar zóó fijn onderscheidden de samenstellers van den Code nog niet. Voor hen bestond er nu niet zoo\'n groot verschil tusschen gebrek aan toestemming en gebrek aan geldige toestemming. In beide gevallen meenden zij, en ik zie ook eigenlijk de onjuistheid van die meening niet in, dat dan toch het door de wet gestelde vereischte van voldoend „consentementquot; ontbrak, zoodat met de beteekenis, die zij aan art. 1119 O. C. hechtten, de plaatsing

1

^a) Zio L o e r é , t. a. p. pag. BSé.

2

) Zoo b.v. M a r e a d é , „ Explication théoriqne et pratique du Code Napoléonquot; ï. IV. nquot;. 405. (aanteekoning op art. 1119 C. C.). Van onze artikels zegt hij daar: „ Ces dispositions, que le Code aurait „mieux fait de snpprimer,nc sont pasd\'ailleurs bienpla-„ c é e s daus notre matière, puisqu\'il s\'agit i e i des contrats qne 1\'on „ pont faire annuler pour quelque vice du eons en toment, „ tandis que les dispositions , dont nous parions, so réfèrent a deux eas , „dans lesquels lo consentement ne se forme pas,.....quot;

294

van dat artikel in do Section première van Cliapitre II. niet meer dan natuurlijk, ja als van zelf aangewezen was.

Doch wat daarvan ook zijn moge, te recht of ten onrechte, het artikel komt nu eenmaal voor in de afdeeling, die tot opschrift heeft: „Pu consentementquot;, en in verband met de beraadslagingen volgt daaruit ontegenzeggelijk dat gebrek aan wilsovereenstemming de grond is van den daarin uitgesproken regel „qu\'on ne pent eu general s\'engager ou stipuler eu son propre nom, que pour soi-mêmequot;. Maar als dat juist is, op wien anders kan dan de bepaling van art. 1119 {\'. C. met cenigc mogelijkheid betrekking hebben, dan op den derde, wiens wil, daar hij buiten de overeenkomst stond, niet in overeenstemming is geweest met dien der contractee-rendo partijen? Immers slechts met het oog op hem, kon M. Mouricault zeggen: „ de la necessité du consentement il „résulte encore que nul ne peut stipuler en son propre nom „que pour soi-mêmequot;? Zij, die met de Instituten in het hoofd de bepaling van art. 1119 C. C. opvatten als eene vertaling van het „alteri stipulari nemo potestquot;, en dientengevolge meenen dat dit artikel, evenals die romeinsche rechtsregel (dan bovendien nog verkeerd opgevat), niets anders wil zeggen dan dat in het algemeen de bedingen t. b. v. d., zoowel ten aanzien van deze kaatsten, als ten aanzien der contracteerende partijen, ongeldig zijn — zij zien geheel voorbij dat dergelijke opvatting, en om dc plaatsing van het artikel, en om de toelichting, die de wetgever gaf, als geheel onjuist moet worden ter zijde gesteld.

Inderdaad, het ware wel te wenschen geweest, dat men bij de uitlegging van de art. 1110—1123 C. C. het Corpus Juris maar stil en ongeopend op dc boekenplank had laten rusten, en daarentegen zich liever wat meer aan dc wet had gehouden, Pothier des noods eens had opengeslagen, of, in verband met art. 1119, had nagegaan wat uit de bepalingen van art. 1142—1144 C. C. in het algemeen omtrent de geldigheid der bed. t. b. v. d. ten aanzien der contracteerende partijen was op te maken.

Eene vergelijking van de fransche wtt met de wijze, waarop Pothier in zijn Traité des Obligations de bed. t. b. v. d. bespreekt, is voor de uitlegging der art. 1119—1122 C. C. vooral van zeer veel belang. Deze schrijver heeft van ons onderwerp eene vrij uitvoerige studie gemaakt, waarvan hij de resultaten

295

beeft uedergclegd in Article V. Chapitre I. Partie I. van zijn Traité des Obligations, alwaar wij den grond, de beteekenis en de gevolgen van den regel, ,, qu\'on ne peut valablement „stipuler ni promettre que pour soi,quot; met aanwijzing van al de gevallen , die als uitzondering op dien regel kunnen worden beschouwd, in een afgerond sv^teem vermeld vinden. Hij plaatst zich hier geheel op het standpunt van het romeinsche recht, en behandelt den regel „alteri stipulari nemo potestquot; naar aanleiding van het boven Article V. geplaatste opschrift: „Do ce qui peut être l\'objet des contrats,quot; voornamelijk met het oog op de daarbij uitgesproken ongeldigheid van het beding t. b. v. d. ten aanzien der c o n t r a c t e e r e n de p a r-t ij e n. Volgens hem toch was de eigenlijke beteekenis van dien romeinschen rechtsregel hierin gelegen , dat het doen of geven van iets aan een derde geen onderwerp van eene overeenkomst tusschen twee andere personen kon uitmaken — „qu\'il „n\'y a que ce que rune des parties contractantes stipule pour ,,elle-même, . . .. qui puisse être l\'objet d\'un contrat.quot;\') Dat ook de derde geene rechten uit een dergelijk beding kon ont-leenen werd niet door dezen regel uitgesproken, maar was, volgens hem, veeleer hot gevolg van het principe dat overeenkomsten alleen tusschen de handelende partijen van kracht zijn, een regel, die niet hier in dit Hoofdstuk, onder het opschrift ,, de ce qui peut être l\'o b j e t des contratsmaar in het volgende .Vrticle YI., onder het opschrift „de 1\'effet des contrats,quot; zou behandeld worden. ¹)

Waarin is nu volgens Pothier de grond van den regel „alteri stipalari nemo potestquot; te zoeken? Waarom kan ik een ander niet aan mij verbinden om iets aan een derde te geven of te doen ? Het antwoord hierop vinden wij in n⁰. 54 in fine: „ Ce que j\'ai stipule de vous pour ce tierszoo negt hij , „étant quelque chose u quoi je n\'ai aucun intérêt qui puisse

1

) Nquot;. 54. „Lorsquc j\'ai stipule quolquo choso do vous pour uu tiers , „la couvcutiou est uullc; vous uc eoutraetcz par ccttc convcutiou aucunc „obligation ui ouvers ee tiers ui euvers uioi. II est évident que vous „u\'eu coiitractez aucuuc euvers ee tiers; ear e\'est uu principe, quo les „convontions \'ne pouveut avoir (VelTol, qu\'ontrc los parties contractantes, „et qu\'ollcs no peuvent par conséquent acquerir aucun droit it un tiers, „qui n\'y ctait pas partie, c o m m e nous le verrous ei-après.quot;

290

„être appreciable a prix d\'avgcnt, ü ne peut résulter aucuns „dommages et intéréts envers moi du raanquement de votrc „ promesse: vous y pouver dosc m a n q u o r impdkement. „Or rien n\'est plus contradictoire avec 1\'obligation civile, que „le pouvoir d\'y contrevenir impunëment. C\'est ce que veut „dire Ulpien lorsqu\'il dit: Alten siipnlari nemo itoiest... . in-„ventae sunt enim olligaiiones ad hoe, ut nnnsquisqne sibi ac-„quirat quod sua interest; celerum ut alii detur, nihil interest „nea, l 38 §17 Big. „des verb, ohlirj.quot;

Executiebezwaar, gebrek aan een afdoend middel om van mijnen debiteur de door bem jegens mij aangegane verbintenis af te dwingen, was dus volgens Pothier de eenige oorzaak van de ongeldigheid der bed. t. b. v. d., ten aanzien der con-tracteerende partijen. Vergelijken wij nu hiermede wat als reden van de bepaling van art. 1119 C. C. door de samenstellers van den C. C. werd opgegeven, dan wordt het ons duidelijk, welk een verschillende beteekenis die woorden: „qu\'on ne peut en general s\'engager ou stipuler en son propre nom que pour soi-mumequot; hebben, naarmate zij komen uit den mond van Pothier, of door den Code worden uitgesproken. Hadden de samenstellers van den Code Pothier gevolgd, dan hadden zij het art. 1119 C. C. niet in de Section première du Chapitre II., maar in de Section troisième van dat Hoofdstuk geplaatst, hetwelk tot opschrift voert: „de 1\'objet et de la matière des co nt ratsquot;, want diiar en nergens anders ware dan zijn plaats geweest; dan hadden zij niet het ontbreken van wilsovereenstemming, maar het ontbreken van een voldoend executie-middel als den grond der bepaling van art. 1119 C. C. opgegeven; dan hadden zij tevens niet verzuimd om, op het voorbeeld van Pothier, de bepaling van het romeinsche recht over te nemén, volgens welke de overeenkomst t. b. van ecu ander wel geldig was, zoodra de stipulator de vervulling der aan hein gedane belofte kon afdwingen, doordat hij een geldelijk belang had bij het doen of geven aan den derde, of de overeenkomst met eene clausula poenalis had versterkt.

Wat mag wel de reden geweest zijn, die den Code-wetgever noopte om bij ons onderwerp zoo geheel en al met het stelsel van Pothier te breken, terwijl hij tocli anders waarlijk niet afkeerig was om dezen schrijver op den voet te volgen ?

297

Een bevredigend antwoord op die vraag Kullen wij vinden, wanneer wij vergelijken de wijze, waarop volgens Pothier, met die, waarop volgens liet thans geldend frausche en hollandsche recht een schuldenaar tot nakoming zijner verbintenis om iets te doen kan worden gedwongen. Daardoor zal ons tevens duidelijk worden, hoe art. 1110 C. C. onmogelijk de ongeldigheid der bed. t. b. v. d. ten -aanzien der contracteerende partijen kon uitspreken, zoodat men dus wel moet aannemen dat dit artikel alleen het oog heeft op den derde, en uitsluitend voor dezen de mogelijkheid eener rechts-verkrijging uit eene, tussehen twee andere personen gesloten overeenkomst ontkent. In het algemeen toch, hebben wij hierboven op bladz. 191 gezegd, kan men, ook al is het bed. t. b. v. d. als geoorloofd te beschonwen, tegen dc toekenning van een recht aan den stipulator in favorem tertii nog tweeërlei bedenking opperen ; a, in verband met den regel „ point d\'intérêt point d\'actionquot;; h. in verband met dc wijze, waarop de executie eener verbintenis in de een of andere wetgeving is geregeld.

Dat nu het bed. t. b. v. d. volgens fransch of hollandsch recht, als met dc openbare orde in strijd, ongeoorloofd cn daarom bij art. 1119 C\'. C. (1351 B. W.) verboden zou wezen, dit wordt door niemand beweerd, eu zou dan ook werkelijk al te dwaas zijn. Ook het ,, point d\'intérêt point d\'actionquot; kan in het fransche of hollandsche recht voor de rechtsverkrijging van den stipulator in favorem tertii geen beletsel zijn, daar volgens het oordeel der meest gezag hebbende schrijvers die regel voor het instellen eener actie slechts eischt een „intórêt raisonablequot;, en volstrekt niet een uitsluitend geldelijk belang.

De eenige reden , waarom hot volgens den Code en volgens ons 15. W. voor den stipulator onmogelijk zou zijn om uit het door hem gemaakte beding ten behoeve eens derden tegen den promittens een recht te ontlecnen „efficiendi ut ad alterum jus perveniatquot;, zou dus slechts kunnen zijn gelegen in de wijze, waarop door den Code de nakoming eener verbintenis door middel van condemnatie en executie gewaarborgd werd. Daarnaar een onderzoek instellende, zal het ons blijken , dat het executiebezwaar, hetwelk Pothier noopte de geldigheid van het beding t. b. v. d. ten aanzien der contracteerende partijen in \'t algemeen te ontkennen — dat nl. de stipulator in favorem

298

tertii in de meeste gevallen geen geldelijk belang heeft bij bet doen of geven aan een derde, dientengevolge gecne actie tot scbadevergoedhig kan instellen, en dat a 1 z o o (d o n cl de promittens ongestraft de vervulling üijner verbintenis kan nalaten — bij ons moet gerekend worden niet meer te bestaan.

Die vraag naar de wijze waarop in het hedendaagsche fransohe of hollandsche recht de nakoming eener verbintenis is verzekerd, welke bij authentieke akte of door rechterlijke uitspraak in rechte als bestaande is geconstateerd, voert ons tot een onderwerp, zoowel van materieel als van formeel procesrecht, dat, in weerwil van het opschrift ¹) des Tweeden Boeks van ons W. v. B. R. en dat van Livre quot;V. Partie I. du C. de Proc. Civ., toch niet dan hoogst onvolledig door die beide wetgevingen is behandeld. Nemen wij b. v. ons wetboek ter hand, dat van de twee dan nog het volledigst is, dan vinden wij daar in de vier eerste Titels van het Tweede Boek alleen aangewezen op welke wijze, door verkoop der aan een nalatigen debiteur toebehoo-rende goederen (onroerende, roerende en schepen), de voldoening eener door den rechter erkende geldschuld kan worden afgedwongen. In den vijfden Titel vinden wij opgegeven van welke verbintenissen de voldoening kan worden afgedwongen door lijfsdwang als indirect executie-middel, op den persoon des schuldenaars aan te wenden , en welke formaliteiten daarbij in acht moeten genomen worden. In de beide laatste Titels eindelijk wordt in het bijzonder vermeld hoe het vonnis wordt ten uitvoer gelegd, waarbij de rechter iemand, zonder vaststelling van een bepaald bedrag, tot vergoeding van kosten, schade en interessen heeft veroordeeld , of hem het stellen van zekerheid heeft bevolen.

Niets dan een stuksgewijze regeling van het te behandelsn onderwerp is dus hetgeen dit tweede Boek oplevert. Evenzoo is het met Livre V. Partie I. du Code de Proc. Civ. gesteld. Hier en daar wordt wel een greep gedaan, maar aan eene al-gemeene, systematische behandeling van de leer der rechtskracht, strekking en middelen tot ten uitvoerlegging van rechterlijke

^,) Dat opschrift luidt voor ons recht: „Van do ten uitvoerlegging van vonnissen en authoutioko nktcuquot;, en in het frausche Wetboek: „De Texécution des jugements.quot;

299

vonnissen heeft zich noch onze, nocli de fransche wetgever gewaagd. Uitvoerig en volledig is vermeld hoe er moet worden gedaan ten einde aan het rechterlijke dictum, waarbij iemt.nd tot betaling cener geldsom is veroordeeld, gevolg te geven. Maar vraagt men welke formaliteiten de eigenaar moet in acht nemen om zich in het bezit te stellen van de zaak, waarvan hij door den rechter, na ingestelde rei-vindicatie, als eigenaar is erkend, dan blijft onze wet het antwoord scliuldig. Alleen wordt, ten aanzien eener eigendomsopvordering van roerend goed, in art. 721—726 B. 11., als conservatoire maatregel, het rei-vindicatoir arrest vermeld; welke e x é c u-toirc middelen en formaliteiten er echter moeten worden toegepast en in acht genomen om tot het vrij genot van een door den rechter\' erkend eigendomsrecht op onroerend goed te geraken wordt nergens in de wet aangegeven. Evenzoo is het met de handhaving en afdwinging van elk recht, dat den schuldenaar tot iets anders dan tot betalen van een geldsom verplicht.

En niet alleen het formeele, ook het materieele gedeelte van de vraag naar de wijze, waarop in ons recht de nakoming eener verbintenis is verzekerd, laat onze wet onopgelost. Wat in het algemeen de strekking cn inbond zal zijn van elk vonnis, waarbij door den rechter zekere verbintenis of zeker recht als bestaande is erkend; waartoe de in bet ongelijk gestelde partij bij die rechterlijke uitspraak in het algemeen zal moeten worden veroordeeld; of reeële, dan wel gcld-condemnatie in ons recht is toegelaten; — op al die vragen geeft noch de fransche, noch de nederlandsche wet ons eenig bepaald antwoord. Ofschoon men bij ons in de artt. 2159—2162, 3181 en 3450—3152 van het Ontwerp 1820 zulk een navolgenswaardig voorbeeld had, werden alle dergelijke bepalingen van materieel procesrecht, als van te leerstelligen aard, niet in het Wetboek van 1838 overgenomen.

Wij zijn dus wel genoodzaakt om, waar de wet niet spreekt, het antwoord op do_hier gestelde vraag — naar do wijze, waarop in ons recht een schuldeischer de nakoming der aan hem verschuldigde verbintenis van den nalatigen schuldenaar kan afdwingen — af te leiden uit het algemeene begrip van recht, en uit de strekking, welke dientengevolge , om den aard der rechterlijke werkzaamheid, aan het dictum des rechters moet worden toegekend.

300

Ofschoon nu in ons positief recht geen bepaling voorkom als die van art. 3181 Ontwerp 1820, zoo zal toch niemand het voor ons recht betwijfelen, dat „alle recht, hetwelk den een „tegen den ander toekomt, de bevoegdheid medebrengt om „hetzelve te handhaven en zich het genot daarvan te verzekeren.quot; Het begrip recht toch sluit in zich afdwing-baarheid. Slechts eene afdwingbare bevoegdheid mag op den naam van recht aanspraak maken; van den anderen kant bezien, eene verplichting houdt op een verbintenis te zijn, zoodra zij niet is af te dwingen, of ten minste ongestraft kan worden nagelaten.

De mogelijkheid van handhaving is voor het recht, wat de staatsstempcl is voor het muntstuk, een essentieel vereischte voor zijn bestaan als zoodanig. Dit eens aangenomen, volgt daaruit noodzakelijk dat, waar de wet een recht of een verbintenis als bestaande erkent, den rechthebbende tevens de bevoegdheid is verleend om zich de verwezenlijking van zijn recht te verzekeren door eerst bij den rechter officieele erkenning zijns rechts van het staatsgezag te vragen, en daarna de middelen in het werk te stellen, die hem tot het genot van zijn recht kunnen brengen. „Qui autem vult finem, veile etiam censetur media fini consequendo necessaria.quot; De rechter, wiens ambt het is om als vertegenwoordiger van het staatsgezag zorg te dragen dat de wetten worden nageleefd eu het recht worde gehandhaafd, zal dus met zijne uitspraak, waarbij zeker recht wordt erkend, niet alleen den schuldenaar veroordeelen, of bevelen dat deze verrichte datgene, waartoe hij verplicht is, maar ook den in zijn recht te handhaven schuldeischer de macht verleenen om die middelen aan te wenden, waardoor hij direct tot de feitelijke verwezenlijking van zijn recht kan geraken , en tot het genot van datgene, wat onmiddellijk het voorwerp of den inhoud van zijn recht uitmaakt.

Waar zich dus iemand, bij overeenkomst b. v., verbonden had om een bepaald voorwerp uit zijn vermogen aan den ander af te staan, daar zal voor ons recht uit de verbintenis-scheppende kracht, die bij art. 1374 B. W. (1134 C. C.) in het algemeen aan elke overeenkomst is toegekend, moeten volgen dat de rechter den schuldenaar bevelen moet om dat bepaalde voorwerp aan den ander af te staan, en dat, bij nalatigheid hier-

301

aan, de rechthebbende bevoegd is om zich des noods met geweld in het bezit van dit voorwerp te stellen. Alleen toch op deze wijze wordt den rechthebbende datgene verzekerd, waarop hij recht heeft. Waar, zooals bij ons en in het fransche recht, in geval van nalatigheid aan het rechterlijk dictum, de verplichting tot geld-condernnatie den rechter niet bepaald is opgelegd, daar volgt uit het algemeen begrip van recht en rechtspraak dat, bij het stilzwijgen der wet, ieder rechthebbende moet worden gerekend tot niets meer, maar ook tot niets minder bevoegd te zijn dan tot het aanwenden van elk direct executie-middel, hetwelk noodzakelijk is om te komen tot defeitelijke ver-wezenlijking van datgene, waarop hij recht had volgens de uitspraak des rechters. Tot elk noodzakelijk, direct executie-raiddel, zeg ik. Verder te gaan geloof ik niet dat de consequentie van het begrip: recht eischt, of met het oog op onze of de fransche wet geoorloofd is.

Bekend is het, dat de fransche rechtspractijk eene andere meening is toegedaan. Zij laat toe dat de rechter bij zijn vonnis , \'t welk den schuldenaar tot nakoming zijner verbintenis veroordeelt, nog eene strafbedreiging voegt, volgens welke de debiteur, voor eiken dag dat hij niet .aan de uitspraak des rechters voldaan heeft, in zekere geldboete jegens den rechthebbende vervalt. *) Deze bedreiging werkt als een indirect executie-middel, en geeft vooral daar een flinken waarborg voor de eindelijke nakoming der verbintenis, waar zij anders niet direct zou zijn af te dwingen, en het bedrag der door de niet-voldoening geleden schade daarenboven zoo gering is, dat daardoor de onwillige schuldenaar niet tot nakoming zijner verbintenis zou genoopt worden.

Toch geloof ik dat deze fransche jurisprudentie noch goedkeuring, noch navolging verdient, hoe groot anders hare prac-tische voordeelen ook zijn mogen. Zij gaat van een verkeerd beginsel uit, dat daarenboven tot zeer zonderlinge consequenties zou kunnen leiden. Waar toch is, zoo wil ik vragen, bij het stilzwijgen der wet, de grens, wanneer men eenmaal den rechter de bevoegdheid heeft toegekend ook tot het aanwenden van indirecte executie-middelen? Dan is het eene

gt;) Zie D e m o 1 o in b o Deel XXIV. u». 49G en 497.

302

middel even geoorloofd als het andere, en staat ons eeu waar schrikbewind der rechterlijke macht voor de deur. Van daag is het dan nog een boete van tien of honderd gulden, waarvan de rechter zich voorstelt dat zij als strafbedreiging genoegzaam zal helpen, maar morgen keurt de rechter dit middel niet meer afdoende, en beveelt dat den onwilligen schuldenaar allerhande hinder zal worden aangedaan. Als indirect dwangmiddel om hem tot nakoming zijner verbintenis te noodzaken, worden dan op des rechters bevel polderjongens bij hem ingekwartierd, wordt zijn piano ontstemd, zijn huis van gas en duinwaterleiding afgesloten, en wordt hem in één woord het leven ondragelijk gemaakt. Met welk argument zal men dien consequenten rechter van de onrechtmatigheid zijner handelwijze kunnen overtuigen ?

Indien ik, als rechter in Frankrijk, werkelijk meende dat, bij het stilzwijgen der wet, uit algemeene rechtsbeginselen zou moeten volgen dat eene verbintenis niet alleen met directe, maar ook met indirecte executie-middelen mocht worden afgedwongen, dan zou ik voor de consequentie van het eenmaal door mij als juist aangenomen beginsel ook niet terugdein/en , en waarlijk niet uit flauw medelijden met den onwilligen schuldenaar het aanwenden van dergelijke, in alle gevallen zeer doeltreffende indirecte executie-middelen nalaten. En op welke gronden zon men dan, vasthoudende aan het principe, dat aan de fransche jurisprudentie ten grondslag ligt, mijne vonnissen kunnen vernietigen ?

Dat principe zelf is echter verkeerd en kan, op grond van algemeene rechtsbeginselen, waartoe men, bij het zwijgen der wet, wel zijn toevlucht moet nemen, onmogelijk worden verdedigd. Uit het begrip van recht toch kan ik door middel van den regel „Qui vult finem, veile etiam censetur media fini consequendo necessariaquot; voor den rechthebbende geen andere bevoegdheid afleiden dan die tot het aanwenden van directe executie-middelen. Van elk indirect exccutie-middel kan men immers eerst a posteriori, na zijne werking te hebben leeren kennen, zeggen of het een werkelijk e x e c u t i e - m i lt;1-d e 1 geweest is, en of het werkelijk gediend heeft tot afdwinging van datgene, waarop de executeur recht had? En blijkt dan dat het indirecte dwangmiddel te zwak is geweest, en dat het den onwil des schuldenaars niet heeft kunnen breken, dan

303

is daarmee tevens het bewijs geleverd dat de rechthebbende is gegaan buiten zijn bevoegdheid. Het hebben van een recht toch sluit wel in zich bevoegdheid tot afdwinging, maar is geen vrijbrief voor den rechthebbende om zijn schuldenaar allerlei onnoodigen, zooals in casu is geschied, niet ter zake afdoenden hinder te veroorzaken. Heeft daarentegen het indirect executie-middel doel getroffen en het gewenschte resultaat te weeg gebracht, dan is men nooit zeker of de aangewende middelen wel waren de „ media flni oonsequendo n e-c e s s a r i a en of zij aan den schuldenaar geen overbodigen, door de eisehen der noodzakelijkheid niet gevorderden hinder hadden aangedaan. Die onzekerheid in beide gevallen — of van te weinig en onnoodig, öf van te veel en overbodig te doen —, noodzakelijk aan elk indirect dwangmiddel verbonden, maakt dan ook de aanwending daarvan, volgens mij, slechts geoorloofd op grond van uitdrukkelijke wetsduiding \'), maar onverdedigbaar, enkel op grond van de algemeene bevoegdheid tot afdwinging, aan het hebben van elk recht verbonden.

Dat men voor het fransche en hollandsche recht tot geen andere conclusie kan en mag komen, — in die meening word ik nog versterkt door de positieve wetsbepaling van art. 1375 13. W. (1143 C. C.), tot welker uitlegging, in verband met de art. 1272 en 1380 B. W. (1147 C. C.), wij hier even willen overgaan.

Zonder acht te slaan op den inhoud van de art. 1376 en 1277 B. W., en al te uitsluitend lettende op de plaats, waar het art. 1143 in den Code en het art. 1375 in ons B. W. voorkomt, heeft men de bepaling van die artikelen opgevat alsof zij, in tegenstelling met de, in de vorige Afdeeling behandelde verbintenis om te geven, omtrent elke verbintenis, strekkende om iets te doen, als regel wilde stellen dat hem, die recht had op de daad van een ander, bij weigering van zijn schuldenaar om aan die verbintenis te voldoen , geen ander rechtsmiddel overbleef dan de actie tot vergoeding van het geldelijk nadeel, dat hij door het nalaten der aan hem verschuldigde daad had geleden. Ware die opvatting juist, dan zou daaruit volgen dat in ons recht reëele condemnatie

\') Zooals er b.v. in ons recht; ten aanzien van den lijfsdwang eeno voorkomt in art. 585 en 580 B. H.

304

en executie slechts als middel tot afdwinging van eene verbintenis otn te geven zouden zijn toegelaten, en dat, bij na latigheid aan elke andere verbintenis (om te doen), voor den rechthebbende geen eigenlijk e x e c u t i e-middel zou bestaan, maar geld-condcmnatie, veroordeeling des schuldenaars tot vergoeding der door zijnen oinril aan den rechthebbende veroorzaakte geldelijke schade, alsdan het eenig regelmatig gevolg zou wezen.

Ook al erkende men dan dat ons art. 1351 B. W. (1119 O. C.) uitsluitend handelt over de rechtsgevolgen der overeenkomsten ten aanzien vau derde personen, dan zou uit een dergelijke opvatting der bepaling van het art. 1375 13. W. (1143 C\'. O.) toch nog moeten volgen dat jure nostro het pactum in favorem tertii in de meeste gevallen tusschen de eontrac-teerende partijen ongeldig, althans van rechtsgevolgen verstoken zou zijn. Immers, ook al heeft iemand van een ander bedongen dat deze een bepaalde zaak aan een derde zou geven, de uit die overeenkomst voortspruitende verbintenis van den promittens jegens den stipulator is toch nog altijd een verbintenis om iets te doen, welker nakoming, bij gebrek aan op geld waardeerbaar belang des stipulators, dan in den regel ongestraft dooiden promittens zou kunnen worden verzuimd, indien de hierboven vermelde opvatting van art. 1375 als juist mocht worden aangenomen.

Dat die opvatting echter geheel onjuist is, en onmogelijk voor ons recht als de ware kan worden aangenomen, valt eigenlijk a priori reeds op te maken uit den dwazen omslag, waartoe dat art. 1375 B. W. anders aanleiding zou geven, bij het, in de practijk zeker het incest voorkomende geval van nalatigheid in het betalen eener geldschuld, of bij onwii. en verzuim in het voldoen aan eene verbintenis tot levering van zaken, quae in genere constant, cn die de debiteur, ofschoon hij ze in bezit heeft, weigert af te geven. Letten wij toch op den inhoud van art. 1136—1138 C. 0. en art. 1371—-1373 B. W., dan is het, in verband met de daarover bij ons, zoowel als in Frankrijk gevoerde beraadslagingen boven allen twijfel

*) Zie Voordum op art. 1271 cu 1272, Doei V. bladz. IS en volg,, du Loert\' op art. 113() C. 0., t. a. p. deel Xll. bladz. 32G, i31, 057 eu 558,

305

verheven dat een geldschuld, of een verbintenis tot het leveren van andere vervangbare zaken, onmogelijk is te brengen onder het wettelijk begrip van verbintenis om te g e v e n, en voor den schuldenaar alleen eene verbintenis om t e d o e n in het leven roept.¹) Was dus de hierboven vermelde opvatting van art. 1275 B. W. (1142 C. C.) juist, dan zou uit de bepaling van dat artikel moeten vrolgen dat, bij nalatigheid des debiteurs om de door hem verschuldigde geldsom te bepalen, deze niet direct uit de overeenkomst tot het voldoen der schuld zou

20

1

) Art. 1271 B. W. (1136 C. C.) zegt dat in de verbintenis om te geven tweeërlei verplichting is begrepen: 1°. om de zaak te leveren; 2quot;. om voor derzei ver behoud te zorgen. Juist omdat ook die tweede verplichting gezegd wordt in elke verbintenis om te geven te zijn opgesloten, moet uit de bepaling van art 1271 B. W. noodzakelijk volgen dat de verbintenis om te geven steeds een bepaalde zaak tot voorwerp heeft, daar de verplichting tot levering van zaken, welke slechts ten aanzien harer soort bepaald zijn, onmogelijk met zich mee kan brengen die om „ voor derzelver behoud tot op hot tijdstip der levering als een goed huisvader te zorgen.quot;

l)c eenige moeilijkheid is hier gelegen iu de onzekere heteekenis van ons woord leveren, en van het fransche woord livrer. Wordt met die woorden in art. 1271« B. W. en 1130 C. C. eigendomsoverdracht of alleen in de macht stelling eener bepaalde zaak bedoeld? Let men op den inhoud van art. 1271^ B. W. en 1337 C. C., dan is men geneigd in laatstgenoemden zin te antwoorden, terwijl daarentegen de plaatsing van art. 1273 B. W. en 1138 C. C. tot eene beslissing in eerstgenoemden zin uitlokt. Hoe men zich ook wonde of keere, men zal altijd tot de conclusie moeten komen dat, of art. 1271^. B. W. (1137 C. C.), bf art. 1273 B. W. (1138 C. C.) handelt over verbintenissen om te „gevenquot;, in een van de gewone en regelmatige beteekenis dezes woords afwijkenden zin. Voor het fransche recht, waar de bepaling van ons art. 1271/5 B. W. den inhoud van een afzonderlijk artikel 1137 C. C. uitmaakt, zal men, dunkt mij, geheel vrij zijn om de beteekenis van het woord livrer in art. 113G C. C., bf uit liet daarop volgend artikel, bf uit art. 1138 te expliceeren. Die vrijheid is door den nauwen samenhang, waarin bij ons het tweede lid van art 1271 B. W. tot hot eerste lid staat, aan den uitlegger van ons recht ontvallen. Men zal daarom voor ons recht alleen tot de conclusie mogen komen dat slechts in art. 1273 B. W. uitsluitend van een verbintenis tot eigendomsoverdracht wordt gesproken, maar dat in het algemeen in de verbintenis om iets te geven de meerdere gevallen omvattende verplichting tot iu de macht stolling der bepaalde zaak ligt opgesloten. Zie Opzoomers aantookening op art. 1271 en 1273 § 1 B. W.

306

kunnen worden aangesproken en veroordeeld, maar alleen krachtens art. 1279 en 1280 B. W. tot het vergoeden der geldelijke schade, door zijn verzuim aan den crediteur veroorzaakt.

En waar het niet gold een verbintenis tot betaling van geld, maar tot levering van andere vervangbare zaken, daar zou de crediteur, om tot de feitelijke verwezenlijking van zijn recht te komen, nog grooter omweg moeten maken. Stel b. v. dat B. aan A. honderd balen Java koffie heeft verkocht. Tusschen hen ontstaat een geschil over dien koop, en B. weigert de koffie te leveren, ofschoon hij ze in zijn pakhuis heeft liggen. In plaats van nu dadelijk B. tot levering der koffie in rechte aan te spreken, en zich bij toewijzing van dien eisch des noods met geweld uit den bij B. aanwezigen voorraad in het bezit van honderd balen koffie te stellen, zou A. dus, volgens de hierboven vermelde opvatting van art. 1275 B. W., krachtens art. 1279 en 1280 B. W. moeten ageeren tot vergoeding van de schade, die hij heeft geleden door het onrechtmatig weigeren van de levering der gekochte honderd balen Javakoffie. B. zou dus worden veroordeeld tot het betalen van zekere geldsom, en A. zou krachtens dit vonnis executoriaal beslag op de aanwezige balen koffie kunnen laten leggen, echter niet om daarvan honderd balen in natura tot zich te nemen — neen, — maar om ze te verkoopen en, uit de opbrengst daarvan, bij een ander zich de honderd balen Javakoffie te verschaffen, die hij moest hebben om b. v. zelf aan eene getroffen verbintenis tot levering van soortgelijke koffie te voldoen!

Gelukkig behoeven wij ons niet met een berustend en treurig „lex ita scriptaquot; aan deze consequentiën der bovenvermelde opvatting van 1275 B. W. te onderwerpen. Die geheele bewering, dat volgens art. 1275 B. W. reëele condemnatie en executie in ons recht slechts zou zijn toegelaten tot afdwinging van verbintenissen om te geven, vervalt, wanneer men het art. 1275 leest in verband met de twee bepalingen van art. 1276 en 1277, die daarop onmiddellijk volgen. „De schuld-,, eischer kan ook,quot; zoo zegt dit laatste artikel, in „geval de verbintenis (om te doen) niet „ten uitvoer wordt gebracht, gemachtigd „worden om zelf die verbintenis te doen „uitvoeren ten koste van den schuldenaar.quot;

307

Art. 1276 laat hieraan de bepaling voorafgaan: „niette-„min heeft de schuldeisclier het recht om „de vernietiging te vorderen van hetgeen „strijdig met de verbintenis verricht is, „en hij kan zich door den rechter doen „machtigen om ten koste van den schul-„ de naar het gedane te doen vernietige n.quot;

Uit die twee laatste bepalingen nu blijkt ten duidelijkste dat ook bij de verbintenissen om iets te doen beëelb e o n d e m-natie en directe executie, als het gewone gevolg harer niet-nakoming, stilzwijgend in ons recht op den voorgrond staat. De fransche en hollandsche wetgever meende dat dit zóózeer volgde uit de natuur van elk recht of van elke verbintenis, dat hij het niet noodig vond dit uitdrukkelijk te vermeiden. Eerst wanneer directe executie tot feitelijke verwezenlijking van hetgeen, waarop iemand tegenover een ander recht had, om de eene of andere omstandigheid niet meer mogelijk was, vond hij het noodig aan te wijzen welke gevolgen de alsdan niet meer reëel of direct te executeeren verbintenis nog voor den crediteur zou hebben. Daarbij gaat hij uit van het systeem, dat elke verbintenis, die niet reëel of direct is te executeeren, voor den debiteur geen ander gevolg zal kunnen hebben dan dat, wat het gewone resultaat is der niet-voldoening van elke verbintenis, nl. de bij art. 1379 en 1380 uitgesproken verplichting tot vergoeding van kosten, schaden en interessen. \') Uitvloeisel van dit systeem is, voor de verbintenis om iets te geven, de bepaling van art.

^I) Alleen ten aanzien van het indirect exeeutiemiddol van lijfsdwang wordt in het W. v. B. K. eene algemeene uitzondering op dien regel vastgesteld voor de gevallen, aldaar in art. 5S5 en 586 nominatim vermeld. Verder wordt ook wel eens, bij de bespreking van do eene of andere bepaalde verplichting, door de wot aangegeven op welke wijze, langs iadirecten weg, de nakoming dier verbintenis van don nalatigon of weigeraolitigen selinldcnaar mag worden afgedwongen. Als zoodanig zijn b.v. aan te morken: art. HG—118 B. K., teu aanzien der civiele verplichting van getuigenis af te loggen, in art. 1940« B. W. vermeld; art. 229 en 233 B. It., ten aanzien der civiele verplichting van deskundigen om bericht op te maken of het ter griflle neder te loggen; 244« B. 11., ten aanzieu der verplichting van iedere partij om op de haar door de tegenpartij gestelde vraagpunten te antwoorden.

20*

308

1272, ^ en voor de verbintenis om iets te doen, de bepaling van art. 1275 B. W. ¹)

Wat dit laatste artikel nu betreft, in tweeërlei zin kan men spreken van eene verbintenis om iets te doen. In de meeste gevallen zal, wanneer ik mij tot iets te doen verbonden heb, mijne bedoeling daarbij slechts deze geweest zijn, dat ik wel de juridische verantwoordelijkheid voor het tot stand komen der handeling op mij nam, maar mij geenszins verbond zelf, in eigen persoon, die daad te verrichten. In die gevallen zal dan ook mijne verbintenis om iets te doen, bij nalatigheid of onwil van mijnen kant, nog zeer goed feitelijk kunnen worden afgedwongen door eenvoudig de handeling, waartoe ik mij had verbonden, op mijne kosten door een ander te laten verrichten. ²) Dit valt alsdan nog geheel onder het begrip van directe executie, en behoefde, strikt genomen, niet êens door art. 1277 B. W. vermeld te zijn. In andere gevallen echter strekt zich mijne verbintenis om iets te doen niet alleen uit tot de bloote verantwoordelijkheid voor het feit, dat er gedaan zal worden, maar ben ik daarenboven verbonden om zelf, in eigen persoon, die daad te verrichten. Ook hier zal in zeer enkele gevallen directe executie nog mogelijk, en dan ook geoorloofd wezen, ³) maar meestentijds toch niet. De daad, die

1

vergoeding van kosten, schaden en interessen gebonden, indien hij zich in de onmogelijkheid heeft gesteld om de zaak te leveren, of voor der-zelver behoud niet behoorlijk heeft gewaakt.quot;

2

) Art. 1275 B. quot;W. „Alle verbintenissen om iets te doen of niet te doen worden opgelost in vergoeding van kosten, sehadeu en interessen, in geval de schuldenaar niet aan zijne verplichting voldoet.quot;

⁸) Andere middelen om tot feitelijke verwezenlijking te komen van hetgeen, waartoe iemand gerechtigd is, vinden wij soms bij enkele bijzondere verbintenissen door de wet speciaal aangewezen. Zie b.v. art. 387i en c B. TV., ten aanzien der aldaar in het eerste lid en in art. 425 B. W. vermelde verplichting om voogd en toeziende voogd te zijn. Zie ook art. 1117 en volg. B. W., in verband met art. 183, 1112 en 1G89 B. W., en art. 1217 B. quot;W.

3

) Zoo nl. het onderwerp der verbintenis slechts bestaat in de feitelijke daad, onverschillig of die daad al dan niet door een wilsbesluit is te voorschijn geroepen. Van eene dergelijke verbintenis om te doen hebben wij een voorbeeld in de verbintenis van hem, wiens huur is geëindigd , om het vroeger door hem gebuurde huis te ontruimen en te verlaten. Alleen dc feitelijke verlating is hier object der verbintenis, waar-

309

hier object van verbintenis is, moet toch door een eigen wilsbesluit van den schuldenaar worden in \'t leven geroepen, ^ en is dus door directe executiemiddelen met geene mogelijkheid af te dwingen. Wat moet er nu bij die soort van verbintenissen gebeuren, als de schuldenaar nalatig blijft om aan zijne verplichtingen te voldoen? Art. 1275 B. W. zegt het ons. Ook hier gaat de wetgever weer uit van het systeem dat, waar directe executie eener verbintenis om de eene of andere reden niet mogelijk is, de verplichting tot vergoeding van kosten, schaden en interessen het eenig en uitsluitend gevolg van des schuldenaars nalatigheid behoort te zijn. Ook hier, evenals in art. 1272 en 1280, ²) toont hij zich afkeerig van indirecte executiemiddelen.

van wij dan ook uit art. 124 B. 11. V. weten dat zij, bij weigering des vroegeren huurders om aan liet vonnis tot ontruiming te voldoen, door den deurwaarder met twee getuigen kan worden ten uitvoer gelegd.

De verplichting om zich niet „zonder verlof vau den schipper of des-zelfs plaatsvervanger van boord te verwijderen,quot; bij art. 401 K. H. aan het scheepsvolk opgelegd, is eveneens eene zoodanige verbintenis om te doen, welke dan ook blijkens art. 402. K. H. direet kan worden afgedwongen, omdat hier alleen het feitelijk verblijven op het schip onderwerp der verbintenis is, en een wilsbesluit van den schepeling tot het voldoen aan deze verplichting, strikt genomen, niet vereiseht wordt. Evenals art. 124 R. V., is dan ook dit art. 402 K. H., volgens mij, geene uitzondering op den regel, die in de artt. 1275—1277 B. W. doorstraalt, maar veeleer de toepassing daarvan.

*) Denk b.v. aan de verbintenis tot het sehrijven van een boek, het maken van een schilderij of het compoueeren van een muziekstuk.

³) Bijzonder merkwaardig zijn in dit opzicht de laatste woorden van dit artikel. Het zou immers niet zoo heel vreemd geweest zijn, dat de wetgever, terwijl hij directe executie als regel aannam, toch nog het aanwenden van indirecte executiemiddelen zou hebben toegelaten, wanneer het niet voldoen aan de verbintenis slechts veroorzaakt word door den onwil des schuldenaars. Toch zegt art. 1280 B. W. dat, ook al is het niet uitvoeren der verbintenis aan kwade trouw en aan bepaalden onwil des schuldenaars toe te schrijven, het gevolg der niet-voldocning in dat geval geen ander zal wezen dan wanneer de niet uitvoering der verbintenis slechts culpa, en niet dolo had plaats gehad.

De samensteller van het ontwerp 1820 was strenger. Aldaar wordt bij art. 3452 den rechter de algemeene bevoegdheid toegekend om het indirect executiemiddel van lijfsdwang toe te passen, „wanneer het de „prestatie betreft van eene persoonlijke daad, welke nog in het ver-„ mogen van den schuldenaar is, doch waaromtrent hij weigerachtig blijft „aan zijne verplichting te voldoen.^s,

310

Hij wil voorkomen dat men bij dergelijke verbintenissen den ualatigen schuldenaar op de ecne of andere indirecte wijze, door bedreiging met boete of lijfstraf b.v., tot het volbrengen der verplichte handeling zou dwingen, en daarom stelt hij, veel te uitsluitend op die soort van verbintenissen om te doen het oog hebbende, in art. 1275 als algemeenen regel vast:

„Alle verbintenissen om iets te doen of „niet te doen worden opgelost in ver-„goeding van kosten, schaden en inte-„ressen, in geval de schuldenaar niet „aan z ij n e verplichting voldoe t.quot;

Niemand heeft den grond en dc strekking dezer bepaling duidelijker aangegeven dan de heer Nicolaï, toen hij op 26 Januari 1825 haar met dc volgende woorden toelichtte: „Lors-„ que Ton s\'est engage soit a faire, soit u ne pas faire une „ chose, et si 1\'on refuse de faire ce que 1\'on a promis de „faire , ou si 1\'on fait ce que 1\'on nc devait pas faire, le créan-„cier sera reduit a exiger des dommages et interets, paree „qu\'il est moraleinent impossible de forcer un „débiteur a a g i r physiquement 1 o r s q u\' i 1 s\' y „refuse, d\' ap r è s la maxime: nemo potest cogi ad „factum-, et paree q u\' i 1 est hors de la puissance d e 1\' h o m m e de r a p p c 1 e r 1 e passé, et. „de faire en sortc que la chose qui a été „ f a i t e, n\' a i t pas exist é.quot; \'j.

Inderdaad, de bepaling van art. 1275 B. W. en 1142 C. C. is niets anders dan de consequentie van het oude, bekende adagium „Nemo praecise ad factum oogi potestquot; ¹). Maar daaruit volgt dan ook, in verband met don beperkten zin , waarin de wet spreekt van ecne verbintenis om te g e v e n, en de uitgebreide beteekenis, welke men dientengevolge in onze wet aan het woord „doenquot; moet hechten, dat, niettegenstaande de algemeenc redactie van art. 1275, do bepaling van dit artikel toch veeleer de uitzondering, en die dor twee volgende artikelen den regel aangeeft omtrent de gevolgen, welke

1

) Zie Potliior „Traité dos Obligationsquot; Nⁿ. 157, eu de beraadslagingen over art. 1112 G. C. bij Loeru, t. a. p. bladz. S29, é33 en 558.

311

uit de nalatigheid in het volvoeren eener verbintenis om te doen voor den schuldenaar in het algemeen zullen voortvloeien.

Bij de uitlegging van art. 1375 B. W. moet men steeds aan twee dingen denken: 1°. dat men de bepaling van dit artikel niet leze buiten verband met de bepalingen der twee volgende art. 1376 en 1277, met welke zij veeleer één geheel vormt, en die dan ook eigenlijk den inhoud van één artikel moesten hebben uitgemaakt; 3°. dat onze wetgever in de bepaling van art. 1373 den inhoud en de consequentie des regels: „Nemo praecise ad factum cogi potestquot; wilde teruggeven, en men daarom de woorden: „Alle verbintenissen om iets te doen of niet te doenquot;, die in den aanhef van dit artikel voorkomen, noodzakelijk moet opvatten 171 den beperkten zin, waarin door dien romeinschen regel het woord factum gebezigd werd.

Wat is dus het resultaat, waartoe wij na dit alles komen, en wat zal wel het antwoord zijn, dat wij na dezen langen excurs nu dienen te geven op de hierboven, blad/,. 398, ons voorgelegde vraag, op welke wijze in het thans geldend franscli en hollandsch recht de nakoming eener verbintenis door con-demnatie en executie verzekerd is?

Dit antwoord zal aldus moeten luiden:

Van de n iet-vol doening eener verbintenis is reëele condem natie en directe exec \\i tic in het algemeen het regelmatig gevolg. Ofschoon nergens in de wet uitdrukkelijk uitgesproken, volgt die regel toch zoo geheel en al uit het begrip van recht en rechtspraak, dat de Code, zoowel als ons B. W. moet worden gerekend daarvan stilzwijgend te zijn uitgegaan. De artt. 1143 en 1144 C. C. (1376 en 1377 B. W.) wijzen daarenboven de noodzakelijkheid eener dergelijke voorouder-stelling ten duidelijkste aan.

Indirecte executie-middelen z ij 11 den rechthebbende tot verwezenlijking van z ij n recht alleen dan geoorloofd, wanneer de wet hein daartoe uitdrukkelijk de bevoegdheid heeft verleend.

Is reëele executie door het aanwenden van directe middelen om de e e n e of andere

312

reden niet mogelijk, dan lost elke verbintenis, voor zooverre tot hare tenuitvoerlegging den rechthebbende geene indirecte executie-middelen ten dienste staan, zich op in de verplichting tot vergoeding van kosten, schaden en interessen.

Zijn dit dan de drie hoofdbeginselen, die aan ons recht en aan den Code Napoléon ten grondslag liggen, dan zal het ons nu duidelijk zijn — en hiermee komen wij terug op het punt, waarvan wij bij den aanvang van dezen excurs waren uitgegaan , — waarom de fransche wetgever, bij de plaatsing van art. 1119 C. C., zoo geheel van Pothier is afgeweken.

Lezen wij toch met eenige aandacht de nummers 138- 140, 146, 157 en 158 van diens „Traité des Obligationsquot;, dan zien wij daaruit dat, volgens Pothier, „lorsque quelqu\'un s\'est ,,oblige h faire quelque chose, cette obligation ne dgnne pas „au créancier le droit de contraindre le débiteur précisement ,,a faire ce qu\'il s\'est obligé de faire, mais seulement „ celui de le faire condamner en ses dommages et intéréts, ,, faute d\'avoir satisfait a son obligationquot; ^l).

Het consequente gevolg daarvan was dat „ce qu\'on s\'oblige „de faire ou de ne pas faire doit être tel, que celui, en vers „qui 1\'obligation est contractée, ait intérêt que cela soit fait „ou ne soit pas fait, et (que) eet intérêt doit être un intérêt „ appréeiablequot; ²).

Het wordt ons nu zeer helder, dat, volgens Pothier, het beding om iets aan een ander te geven ³) of te doen aan der.

\') N⁰. 157.

^a) N⁰. 138.

⁸) Ik zog met opzet: „te geven of te docuquot;, omdat ook de ver-biuteuis vau B. jegens A. om eene bepaalde zaak aaa I). te g e v o u ten opzichte van A. toch altijd is eeue verbintenis om iets te doen. Meu kaa mij dns n⁰. 156 van Pothier niet tegenwerpen, en zeggeu: uit dit nummer volgt duidelijk dat, ten aanzien oener verbiulenis om eene bepaalde zaak te geven, reëole executie, ook volgens rothier, zou zijn toe-gelateu. Dit is in hot algemeen volkomen waar, doch met betrekking tot onze contracten kan bet in \'t geheel geen argument opleveren tegeu de hier verdedigde stelling, dat exeeutiebezwaar, volgens Pothier, de grond was der door hem beweerde ongeldigheid van het beding t. b. v. d. ton aanzien dor contraetcorende partijen.

•313

stipulator in het algemeen ook geen recht kon verschaften, „ce que j\'ai stipulé de vous pour ce tiers, étaut quelque chose „a quoi je n\'ai aucun intérêt, qui puisse être appreciable a „prix d\'argent.quot; \') Maar even duidelijk is het nu ook, dat in ons recht en in het fransche, waar, in het algemeen bij elke verbintenis, en dus ook tot afdwinging eener verbintenis om te doen, reëele executie door het aanwenden van directe execu-tieraiddelen wel is toegelaten, op de geldigheid en rechtskracht van het beding t. b. eens derden, ten aanzien der contractee-rende partijen, in het algemeen geen enkele bedenking is te maken. ¹) De fransche wetgever moest dus wel van systeem veranderen, en kon Potbier niet volgen, waar het executie-bezwaar, dat deze schrijver noopte den promittens in favorem tertii voor niet verbonden te verklaren, bij hem was weggevallen, en het beletsel, waardoor het doen of geven aan een derde volgens Potbier nog onmogelijk een „ objet des contratsquot; kon zijn , door den Code was opgeheven.

Vraagt men mij dus of, volgens het hcdendaagsche fransche of hollandsche recht, de stipulator uit het b. t. h. eens derden in het algemeen het recht zal verkrijgen „efficiondiquot;, zooals II. de Groot het zoo duidelijk uitdrukte, „ut ad alterum jus perveniatdan antwoord ik volmondig: ja. ²) Heeft A, van

1

) Zie liierbovou bladz. 397.

2

) Het is hier lor plaatse wel uoodig ecue enkele opTiierking to voegcu bij hetgeen ik hierboven iu liet TVquot; Hoofdstuk der eerste Afdeeling, bladz. 70-—79, heb gezegd, omtrent de gevolgen, ten aanzien der neg. gestio, eener mogelijke erkenning van dc geldigheid der bed. t. 1). v. d. Het was daar slechts mijne bedoeling om, in het algemeen , buiten alle verband met eenige speciale wetgeving, er do opmerkzaamheid op te vestigen, dat in zeer vele gevallen de neg. gestor, bij hot waarnemen van de belangen vau den dominns, zich niet wol zal kunnen houden buiten de bedingen t. b. v. d., zoodat, zullen zijno verrichtingen in die gevallen doeltreflend wezen, do geldigheid der pacta in fav. tortii, althans ten aanzien der contractcoronde partijen, moet erkend zijn. Gewoonlijk wordt dit door schrijvers en wetgevingen, hij de hehaudeling der neg. gestio, over hot hoofd gezien, eu om ecu voorbeeld daarvan te geven, maar ook alleen als zóódanig, werd door mij do regeling vermeld, die in ons recht, in art, 1390—3 393 B. W., aan de neg. gestio is tea deel gevallen. Daarbij was het dus volstrekt niet mijne hedocUng om in iets

314

B. b. v. bedongen dat deze f 1000 aan D. zal geven, dan zal A_v bij weigering van B. om aan zijne belofte te voldoen, van den recliter een vonnis kunnen verkrijgen, waarbij B. veroordeeld wordt tot het betalen van ƒ1000 aan D.; welk vonnis op de gewone wijze, door gerechtelijke uitwinning van B.\'s roerend of onroerend goed, door A. zal kunnen worden ten uitvoer gelegd. De opbrengst der executie zal dan echter in dit geval niet aan A., maar aan ü. worden ter hand gesteld. Had B. aan A. beloofd iets aan D. te zullen geven, dan zal A. eveneens B. kunnen dagvaarden om zich door den rechter te hooren veroordeelon tot afgifte der bepaalde zaak aan D. j bij weigering om aan dit veroordeelend vonnis te voldoen, zal A. dan, des noods met geweld, die zaak aan,]?, kunnen laten ontnemen, en in het bezit van D. laten stellen. Alleen wanneer reëele executie, door liet aanwenden van directe middelen , om de eene of andere reden niet mogelijk is, zal de promittens in favorem tertii zich ten aanzien van den stipulator meestal veilig en ongestraft aan het volbrengen zijner belofte kunnen ontrekken. Dan toch lost zijne verbintenis zich op in de verplichting tot vergoeding van kosten, schaden en interessen, en geldelijk nadeel zal er in de meeste gevallen door den stipulator wel niet worden geleden, wanneer aan den derde de ten diens behoeve bedongen prestatie niet wordt verricht.

In den regel zal dus de overeenkomst t. b. eens derden volgens ons en het fransche recht wèl rechtsgevolgen hebben, en slechts in zeer enkele gevallen zal de promittens daardoor niet aau den stipulator worden verbonden. Maar is

vooruit to loopeti op do beantwoording der vraag, in hoeverre volgens ons positief recht het beding t. b. v. d. geldig was.

Evenmin wilde ik daarbij iets beslissen omtrent de vraag, of de nego-tiornm gestor volgens ons geldend recht, in het hierboven op hladz. 77 vermeld geval, de te sluiten overeenkomst kan inrichten op de wijze, aldaar op bladz. 77 door mij sub littera c aangeduid. Na iietgeen hier nu in dit Hoofdstuk V der Tweede Afdceling is voorgedragen, kunnen wij thans wel met zekerheid zeggen dat daaraan geen enkel wettig beletsel kau worden in den weg gelegd, doch in het ÏV^e Hoofdstuk der Eerste Afdeeling werd die quaestie alleen nog maar in het algemeen behandeld, afgescheiden van elke positieve wetgeving, en sprak ik daarom slechts vooronderstellender wijze. Men gelieve daarin dus geene tegenstrijdigheid to zien met de hier ontwikkelde meening omtrent de geldigheid in ons recht van de overeenkomst t. b. v. d,, ten aanzien des stipulators.

315

deze stelling juist, dan volgt daaruit dat de Code met de bepaling van art. 1119 C. C. „on ne peut en general ni s\'engager ni stipuler er son propre nom, que pour soi-mêmequot;, onmogelijk iets anders kan hebben bedoeld dan hetgeen hierboven, op bladz. 290 en 291, door mij is aangegeven.

I)e plaatsing van het artikel, de beraadslagingen, die daarover hebben plaats gehad, en nu ten laatste ook de onredelijkheid der tegenovergestelde meening zijn dus de drie argumenten, die het voor mij ontwijfelbaar maken, dat de bepaling van art. 1119 C. C. (1351 B. W.) niets anders wil zeggen dan dit: Alleen tot de c o n-tracteerende part ij en strekken zich de rechtsgevolgen eener overeenkomst uit; derde personen kunnen daardoor in het algemeen noch gerechtigd, noch verbonden worden.

Wij gaan over tot de explicatie van art. 1121 C. C. (1353 B. W.). Terwijl in weerwil van haren aanhef, die aan liet artikel den schijn van eene uitzondering geeft, de bepaling van art. 1120 C. C. (1352 B. W.) niets anders is dan de, voor de overeenkomsten ten laste eens derden door den wetgever noodig geachte, doch m. i. vrij overbodige, verduidelijking van den regel, in art. 1119 C. C. (1351 B. W.) vooropgesteld, — zoo wordt daarentegen in art. 1121 C. C. (1353 B. W.) op dien regel een echte, cn voor ons onderwerp zeer belangrijke uitzondering aangetroffen, /eide toch art. 1119 C. C. dat de grenzen der recht- of vcrbintenis-scheppcnde kracht van overeenkomsten zich in het algemeen slechts uitstrekken tot hen, tusschen wie een contract is tot stand gekomen, art. 1121 C. C. stelt voor de bedingen t. b. v. d. op dien regel eene algemeene uitzondering vast, door te bepalen;

„On peut pareillement \') stipuler au profit d\'un tiers.

\') Aan dit woonl moot men uiüt al te groot gewicht hochtou. Be fransche wetgever wilde daarmee een soort vau verbinding vormen tusschen dit en het vorig artikel, maar koos daartoe al zeer te onpas liet woordje „pareillementquot; uit. Daardoor toch wordt do lozer iu den waan gobraclit, alsof de bepaling vau art. 1121 C. O. in eenig verband zou staan met die van het vorig artikel, terwijl die bepalingen in werkelijkheid juist niets met elkander gemeen hebben, daar art. 1120 over het beding tea laste, en art. 1121 over het beding ten voordeelo

316

lorsque telle est la condition d\'une stipulation, que 1\'on fait un autre.

Celui, qui a fait cette stipulation, ne peut plus la revoquer, si le tiers a déclare vouloir en proflter.quot;

Art. 1119 bevat den regel; art. 1131 de uitzondering. Art. 1119 zeide: in het algemeen geen r e c h t voor den derde; art. 1121 wijst aan in welke gevallen er volgens den Code voor de bedingen t. b. v. d. eene uitzondering op dien regel is aan te nemen, m. a. w. dus, wanneer de d e r d e uit het te zijnen behoeve tusschen twee andere personen gesloten pactum wel een recht kan ontleenen. Letten wij nu verder op de omstandigheid dat de regel van art. 1119 C. C. alleen zegt „qu\'on ne peut stipuler en son propre nom, que pour soi-même,quot; dan volgt daaruit dat het art. 1121 C. C. (1353 B. W.), hetwelk de uitzondering stelt, ook slechts die overeenkomsten op het oog heeft, waarbij A. in eigen naam van B. bedingt iets aan D. te zullen geven of doen.

Wat dit laatste punt althans betreft, hebben wij dus inderdaad voldoende zekerheid dat art. 1121 C. C. en ons art. 1353 B. W. in de, door het eerste lid van die artikels vermelde, gevallen de geldigheid van het echte beding t. b. v. d. uitspreken. Dit wordt echter niet enkel door deze omstandigheid bepaald, maar hangt bovendien nog af van de beslissing der vraag, op welke wijze de fransche en hollaudsche wetgevers zich voorstelden dat dit recht dan in die gevallen voor den derde ontstond. Een volledig antwoord op die laatste vraag nu zullen wij eerst kunnen geven na de behandeling en verklaring van het tweede lid van art. 1121 C. C. (1353 B. W.); doch alvorens daartoe over te gaan, dienen wij ons eerst tot het begin van art. 1121 te wenden en, door uitlegging der aldaar voorkomende bepaling, ons een zeker antwoord trflchten te verschaffen op de vraag.

eens derden haudolt. Men kan het woord veilig schrappen, daax het niets dan een ongelukkig gekozen aanloop is om van het eene naar hot andere artikel te komen.

Onze wetgever verbeterde die onnauwkeurigheid niet, maar nam haar in zijne vertaling van het fransehe artikel over, zoodat wij nu in art. 1353 B. W. lezen dat „mon ook ten behoeve eens derden iets kan bedingen,quot; nadat wij in art. 1353 hadden geleerd dat „men zich voor eenen derde kan sterk maken door te beloven dat dezelve iets doen zal.quot;

317

onder welke voorwaarden art. 1121 C. C. en ons art. 1353 B. W. heggen dat men wel ten behoeve van eenen derde kan bedingen, en deze laatste uit het, te zijnen behoeve door twee anderen gesloten, beding wel een recht kan verkrijgen.

Dit kan in tweeërlei gevallen geschieden, zegt art. 1121 CC.:

1°. Lorsque telle est la condition d\'une stipulation que 1\' on fait pour soi-même;

2°. Lorsque telle est la condition d\'une donation que 1\'on fait a un autre.

Het laatste geval is duidelijk. Wanneer de stipulator A., bij het doen van eene schenking aan B., tevens van dezen bedingt dat hij aan D. iets geve of doe, dan is het beding t. b. v. D. hier in deze rechtshandeling de voorwaarde (opschortende of ontbindende, eigenlijk gezegde conditie of last) van de schenking, door A. aan B. gedaan. Waar zich nu het beding t. b. v. d. onder dergelijke omstandigheden voordoet, daar, zegt art. 1121 C. C. en ons art. 1353 B. W., zal men geldig ten behoeve van een ander kunnen bedingen, en de derde daardoor een recht tegen den promittens kunnen verkrijgen. Die bepaling verheft dus in ons recht tot algemeenen regel het principe, dat ten grondslag ligt aan de uitspraak door de romeinsche keizers in het geval der 1. 3 Cod. VIII. 55. gegeven. Zij is in den Code gekomen door overneming uit Pothier, welke de, in het geval der 1. 3 Cod. VIII. 55. door de keizers genomen, beslissing uitbreidde tot de algemeene, niet enkel tot donaties beperkte stelling, die hij als opschrift plaatste aan het hoofd van § 3 Article A^r. Chap. I. Partie I. van zijn Traité des obligations — „que ce qui concerne une autre personne

„que les parties contractantes peut être le mode......d\'une

„convention, quoiqu\'il ne puisse pas en être l\'objetquot; ^l).

Toepassing vindt die bepaling van ons artikel o. a. bij de in art. 897 C. C. en art. 1712 B. W. toegelaten schenkingen met fldei-commissaire substitutiën, en verder bij alle schenkingen, waaraan, als last of conditie, het verrichten eener

\') „C\'est a direquot;, laat Pothier hierop in uo. 71 volgen, „que, quoique jo ue puisse pas dircctement stipiiler ce qui coneemo l\'intérêt (Vim tiers, nuaumoins je puis aliéuer ma chose, a la charge que celui, a qui je Ia doniie, fera quelque chose, qui coucerue 1\'iutérêt d\'un tiers.quot; Men gelieve er wel opi te letten, dat ook hier niet van donner maar van a 1 i é n e r wordt gesproken.

318

prestatie ten behoeve eens derden is verbonden, en waarbij (zie hierboven bladz. G4 en 65) de begiftigde promittens tevens den wil heeft gehad om zich tot het verrichten der bedongen prestatie ook jegens den derde te verbinden.

Veel minder duidelijk dan het zooeven behandelde (tweede) geval wordt door art. 1121 C. C. het eerste geval omschreven, waarin naar het fransche recht het beding t. b. v. d. geldig is, en de derde daaruit een recht kan verkrijgen,

„lorsque telle est la conditio nd\'un est i-„pulation, que 1\'on fait pour soi-mêm e.quot;

Die woorden zijn de rijke bron geweest van verwarring en misverstand. Het zou mij te ver voeren, en ook een zeer overbodige en alleronaangenaamste arbeid zijn, wanneer ik hier een overzicht liet volgen van al de pogingen, die zijn aangewend om een voldoende verklaring van deze bepaling te geven. Genoeg zij het hier te zeggen dat, naar mijne bescheiden meening, geen dier pogingen volkomen is geslaagd, omdat zij allen zijn uitgegaan van eeue, n. m. i. althans, verkeerde opvatting der uitdrukking: „stipulation que I\'on fait pour soi-meme en aan die woorden eeue beteekenis hechten, geheel verschillend van den zin, waarin die uitdrukking door den franschen wetgever oorspronkelijk werd gebezigd. De groote aanleiding tot misverstand is hier gelegen in de tegenstelling, die art. 1121 C C. blijkbaar maakt tusschen „une stipulation que Ton fait pour soi-mêmequot; en „une donation que 1\'on fait a un autre.quot; De daarop steunende gewone opvatting van die woorden is dan ook, dat de fransche wetgever met „stipulation que l\'on fait pour soi-mêmequot; heeft willen aanduiden het tegenovergestelde van een gift, die men aan een ander doet, nl. een overoonkomst, waarbij men iets voor zich zeiven verkrijgt.

Die tegenstelling is echter niet meer dan schijn, en heeft nooit in de bedoeling van den wetgever gelegen. Leest men toch het exposé des motifs, waarmee de heer Bigot Préameneu de bepaling van art. 1121 C. C. toelichtte, dan blijkt daaruit dat de ontwerpers van het artikel, in plaats van die beide uitdrukkingen: „stipulation que 1\'on fait pour soi-mêmequot; en „donation que 1\'on fait a un autrequot; tegenover elkaar te stellen, ze veeleer gebruikten op eene wijze, waaruit voldoende blijkt dat, naar hun inzien, de laastgenoemde rechtshandeling alreeds onder de eerstgenoemde begrepen was, en de „donation que

319

1\'on fait u, un autrequot; eene nuance was van het algemeene begrip „ stipulation que Ton fait pour soi-même.quot; De woorden van den heer Bigot Próameneu, waarop ik hier het oog heb, luiden als volgt: \') „ Mais celui, qui consent ii s\'engager, „peut contracter 1\'obligation non seulement envers 1\'autre partie, „mais encore envers une tierce personae.¹) „II suffit que ce soit la condition d\'une stijmlatiou que 1\'un „des contract a ns fait pour lui-méme; telle est l\'olliga-„tion contracteé aw profit d\'nn tiers par une donation: alors „ 1\'équité ne permet point que la pcrsoniie ainsi obligee lie „ remplisse pas la condition de son contrat.quot; Als voorbeeld van eene „stipulation que l\'un des contractans fait pour lui-mêmequot; wordt hier vermeld de donatie! Dit bracht mij tot nadenken. Ik herinnerde mij nu hoe, bij het lezen der over de fransche artikelen gehouden beraadslagingen , het vreemde gebruik van het woord „stipulationquot; mij ook in het discours van den heer Mouricault had getroffen, toen deze spreker, naar aanleiding van art. 1130 C. C., de in dat artikel behandelde „promesse pour autruiquot; eene stipulation pour autruiquot; noemde. ²)

Het werd mij nu duidelijk, dat het woord stipulation niet uitsluitend de beteekenis heeft van een beding, waarbij men iets voor zich zeiven v e r k r ij g t, maar ook evenzeer kan gebruikt worden in passieven zin, om aan te duiden eene overeenkomst, waarbij men zich zeiven tot iets verbindt. In dit opzicht is het wel merkwaardig, hoe de dictionnaire de 1\'Académie van

1

) Ik heb die laatste woorden hier gespatieerd laten zetteu om er tea allen overvloede de aandacht op te vestigen van hen, die wellicht nog

2

twijfelen mochten aan de jnistheid mijner moening dat het „on peut

330

het jaar 1691, die laatste beteekenis juist op den voorgrond stelt, wanneer hij het woord „stipulationquot; omschrijft als „une „ convention par laquelle une personne promet a une autre de „faire ou de donner une certaine chose, comme elles en sont „ deraeurces d\'accord ensemble.quot; Wel hebben de omschrijvingen , welke men in latere edities van den dictionnaire de 1\'Académie vindt, niet zóó eenzijdig die passieve beteekenis op het oog, maar aan den anderen kant wordt toch ook nergens bepaald vermeld dat het woord „stipulationquot; alleen en uitsluitend voorkomt in den zin van eene overeenkomst, waarbij men iets v e r k r ij g t.

Op zich zelf genomen beteekent dit woord dus niets anders dan overeenkomst in het algemeen \'), en of het in den eenen of anderen zin uitsluitend active of passive is gebezigd, dit kan onmogelijk enkel uit het gebruik van dit woord worden opgemaakt, maar moet blijken uit den geheelen samenhang van den zin , waarin het voorkomt, of van elders worden afgeleid. „Une stipulation, que 1\'on fait pour soi-mêmequot;, kan dus even goed beteekenen eenc overeenkomst, waarbij ik m ij z e 1 v e n verbind, als een beding, waarbij ik iets voor mij ■ zelvon verkrijg. Leest men nu echter de fransche beraadslagingen, en vooral het discours, dat de orateur du gouvernement, M. Bigot Préameneu, ter toelichting van art. 1121 C. C. uitsprak, dan wordt liet ontwijfelbaar, dat die woorden door den wetgever in geen anderen dan den eerstgemelden zin gebruikt en bedoeld zijn. Hoe toch zon anders eene

^ Mag nu ook, iu diezelfde algemeene beteekenis van: overeenkomst sluiten, het werkwoord „stipulerquot; gebruikt worden? Dat het wel eens iu dion ziu voorkomt bewijst o. a. het discours vau deu heer Mourieault, hierboven iu noot 3 op bladz. 319 vermeld. Of dit eehter wel taalkundig jnist is betwijfel ik. De dietiounaire de l\'Aeadémie vau het jaar 1835 stelt althans de actieve beteekenis van het woord duidelijk op deu voorgrond, wanneer hij de volgende omsebrijvingeu opgeeft: „ stipuler — eonvenir do quelque ehose dans un eontrat, par un eontrat; demander, exiger, faire promottre a quelqu\'uu eu eoutraetaut, 1\'obliger a telle et telle ehose.quot; Ook de Code stelt in art. 1119 C. C. het actieve „stipulerquot; tegenover het passieve „s*eugager.quot; De regelmatige beteekenis vau het werkwoord schijnt dus wel te ziju: door overeeukomst iets voor zich verkrijgen, eu daardoor is denkelijk do gewoue, doch onjuiste opvatting ontstaan, dat ook het zelfstandig naamwoord een uitsluitend actieve beteekenis heeft.

321

schenking als voorbeeld eener „stipulation, que 1\'on fait pour soi-mêmequot; kunnen worden opgegeven, indien men niet met die laatste woorden op het oog had eene overeenkomst, waarbij ik mij zeiven tot iets verbind?

Daarenboven, de bepaling van art. 1121 C.C., dat men geldig t. b. v. d. kan bedingen, „lorsque telle est la condition „d\'une stipulation, que 1\'on fait pour soi-mêmequot;, is ook nooit op geheel en al bevredigende wijze te verklaren, wanneer men die laatste woorden niet opvat in den door mij hier aangegeven zin. Is toch het woord stipulation hier niet uitsluitend passiv? gebruikt, dan moet daaronder dus ook begrepen zijn de overeenkomst, waarbij ik iets ten voordeele van mij zeiven beding. Verbind ik nu aan die overeenkomst een beding t. b. eens derden, als voorwaarde, dan zou, volgens hen, die mijne opvatting niet deelen, uit de bepaling van art. 1121 C. C. (1353 B. W.) moeten volgen, dat ook in dat geval het beding ten aanzien des derden geldig is, en deze daaruit een recht tegen den promittens verkrijgt. Als dus A. ten behoeve van zich zei ven duizend gulden van B. bedingt, onder de voorwaarde\'): „si B. centum alter! (D.) det,quot; dan zou, volgens die opvatting van art. 1121, A. in dat geval geldig en met vrucht ten behoeve van D. hebben bedongen! Dit nu gaat niet aan. Als het ontstaan van B.\'s verbintenis jegens mij afhankelijk is gemaakt van het verrichten eener prestatie aan D., den derde, wat doe ik dan eigenlijk anders dan te mijnen behoeve eene straf stellen op het doen of geven aan den derde? Door deze mijne overeenkomst, quasi ten behoeve des derden gesloten, verhinder ik dus veeleer het verrichten der prestatie aan D., den derde, dan dat ik dit bevorder.

^l) Van eeu modus kan in dat geval eener eenzijdige, alleen tea voordeele des stipulators bedongen, overeenkomst in hot geheel geeue quaestie wezen, omdat er van een last slechts daiir sprake kan zijn, waar iemand, als ontbindende voorwaarde zijner eigen verbintenis, bij het vestigen van een reelit voor zijnen medeeontractant, aan dezen laatste eene verplichting oplegt. Waar men zich echter niet verbindt, maar in tegendeel ton voordeele van zich zelven een roclit bedingt, daar zal de dan nog bovendien van zijn tegenpartij bedongen prestatie niet kunnen worden genoemd een aan dezen opgelegde last, maar voor dezen eenvoudig eene nieuwe verplichting, en voor den ander een nieuw recht opleveren.

31

322

en hoe zou het nu met het, toch steeds te vooronderstellen, gezond verstand des wetgevers zijn te rijmen, dat de Code en ons B. W. nu juist in dat geval den derde een recht tegen den promittens toekenden, terwijl in de bedoeling der handelende partijen zoo geheel het tegendeel lag opgesloten? En toch — wanneer men: ,, stipulation, que Ton fait pour soi-mêmequot; niet in een uitsluitend passieven zin opvat, schiet er niets anders over dan zich aan deze dwaze consequentie der eenmaal gehuldigde meening te onderwerpen. \')

Welke is nu, bij de opvatting, die ik heb van de woorden: „stipulation, que 1\'on fait pour soi-mêmequot;, de beteekenis der bepaling van art. 1121 C. C.? M. i. geene andere dan deze, dat het beding t. b. v. d. geldig is, de derde daaruit tegen den promittens een recht verkrijgt, wanneer, tegenover de belofte van den promittens om aan den derde iets te geven of te doen, de stipulator zich jegens den promittens tot eene contra-prestatie heeft verbonden. Het contract, dat hieromtrent tusschen stipulator en

\') Mar ca dé (ad art. 1121 C. C.) en Op zo om er (aant. op art. 1353 B. W.) ontgaan deze moeielijkheid slechts schijnbaar, en volgtai, schoon oubewust, toch stilzwijgend ook mijne opvatting, wanneer zij een wederkeerig contract, met bijgevoegden last om iets aan een derde te doen, tot voorbeeld opgeven eener, als condition d\'une stipulation, que Ton fait pour soi-même, ten behoeve eens derden gesloten overeenkomst. Marcadé en Opzoomer zeggen: wanneer ik u voor 80.000 francs mijn huis verkoop, met de bepaling dat gij, nog boren en behalve den koopprijs, jaarlijks 100 francs aan Paul zult uitkeeren, dan valt dit laatste beding onder het eerste geval van art. 1121 C. C. (1353 B. W.), en is daarom geldig. Maar eilieve, waaraan moet dan in dit geval die aan den kooper opgelegde last om aan Paul jaarlijks 100 francs nit te keeren gerekend worden als ontbindende voorwaarde verbonden te zijn F Aan mijn recht om 80.000 francs te vorderen, of aan mijne verbintenis om aan den kooper (promittens) het huis te leveren ? Immers alleen aan de laatste? Als voorbeeld van een beding t. b. v. d., dat de conditie vormt van eene overeenkomst, waarbij men iets ten voordeele van zich zeiven bedingt, kan dus ook de door Marcadé en Opzoomer genoemde overeenkomst niet dienen, quot;Wel is zij geldig, en valt zij binnen de grenzen van het eerste lid van art. 1121 C. C. (1353 B. W.), maar dit kan toch alleen dan op goede gronden worden beweerd, wanneer men met mij „une stipulation, que Ton fait pour soi-mêmequot;, niet opvat als een beding, dat men ten voordeele van zich zeiven maakt, maar als eene overeenkomst, waarbij men zich zeiven verbindt.

323

promittens ontstaat, kan dan, met betrekking tot dezen laatste, zijn een ,, contrat de bienfaisaneequot; of een „contrat commu-tatifquot; (art. 1104 en 1105 C. C.). In het eerste geval is het beding t. b. des derden; „la condition d\'une donation, que 1\'on fait a un autrequot;, in het tweede geval; „la conditio:; d\'une stipulation, que Ton fait pour soi-même. In beide gevallen, zegt het art. 1121 C. C., verkrijgt de derde uit het te zijnen behoeve gesloten contract een recht. Had het zich alleen aan de beslissing der 1. 3 Cod. VIII. 55 willen aansluiten, dan had het kunnen volstaan met de bepaling, dat men t. b. v. d. kon bedingen, „lorsque telle est la condition d\'une donation, que Ton fait a un autre.quot; Op het voorbeeld van Pothier (zie hierboven bladz. 317 tekst en noot Ij, wilde de fransche wetgever echter verder gaan, en ten aanzien des derden ook die pacta in favorem tertii voor geldig verklaren, bij welke het contract tusschen stipulator en promittens, ofschoon daarbij de eerste zich ook wel tot eene contra-prestatie jegens den laatste verbindt, niet het karakter van een liberaliteit draagt. \') Want ook in dit geval getroost de stipulator zich van zijn kant opofferingen, ten einde den promittens te bewegen om zich tot het verrichten der ten behoeve des derden bedongen prestatie te verbinden; ook hier dus geniet de promittens de voordeden van het met den stipulator gesloten contract alleen onder die voorwaarde, dat hij aan den derde geve hetgeen hij aan den derde te geven beloofd heeft; en ook hier bestaat dus dezelfde billijkheidsgrond om den promittens ook aan den derde verbon-

\') Een zeer duidelijk voorbeeld van een zoodanig beding t. b. v. d., dat de voorwaarde is eener stipulation, que Ton fait pour soi-même, levert het door de wet in art. 1973 C. C. (1815 B. W.) vermelde contract op, waarbij men ten behoeve van een ander eene lijfrente vestigt. De geldschieter maakt den schuldenaar hier geene schenking; de som, die deze laatste van den eerste ontvangt, wordt hem hier door den geldschieter niet uit liberaliteit aangeboden, maar alleen als equivalent van de verbintenis, welke hij op zich neemt, en die nog bezwarend en nadeelig genoeg voor hem kan worden. Toch zal de derde uit het tusschen geldschieter en schuldenaar gesloten contract een recht krijgen op de te zijnen behoeve bedongen rente. Waarom? Omdat die lijfrente vormt la con-ditiou de la stipulation, die de geldschieter a fait pour soi-même, en waarbij hij zich tot het bctaleu der hoofdsom verbond, mits de schuldenaar de bedongen rente jaarlijks aan den derde uitkeerde.

21*

324

den te verklaren als die, welke, volgens Pothier \'), de romein-sche keizers tot de beslissing der 1. 3 Cod. VIII. 56 had geleid, en waarop de heer Bigot Préameneu zich beriep, toen hij in zijne toelichting zeide: „alors l\'équité ne permet point „que la personne ainsi obligee ne remplisse pas la condition „de son contrat.quot;

Eeeds vroeger, boven bladz. 246, heb ik op de groote gelijkenis gewezen, welke er bestaat tusschen de aldaar vermelde uitspraak van P. E. Pufendorf en de hier behandelde bepaling van art. 1121 C. C. en 1353 B. W. Inderdaad, in hetgeen art. 1121 C. C. zegt, ligt niets meer of minder opgesloten dan de principieele erkenning der geldigheid van het wederzijdsche beding t. b. v. d., en wat bij Pufendorf nog slechts was eene, enkel door dezen schrijver, gestelde bewering, dat werd door de bepaling van art. 1121 onder den Code tot positief recht verheven. Volgens dit artikel zal de derde zich steeds met vrucht op de te zijnen behoeve tusschen twee andere personen gesloten overeenkomst kunnen beroepen, wanneer hij kan aanwijzen dat het tusschen stipulator en promittens gesloten contract niet enkel gericht is op het doen ontstaan van eene eenzijdige verbintenis voor dezen laatste, maar dat het eene wederkeerige overeenkomst is, waaruit voor stipulator en promittens beide, tegenover elkander, een recht ontstaat. Dan toch valt het beding t. b. v. d., óf als „condition d\'une donation, que 1\'on fait a un autre,quot; of als „condition d\'une stipulation, que 1\'on fait pour soi-même,quot; steeds onder de bepaling van art. 1121 C. C. ^s).

1) Traité des Obligations, no. 72. „C\'est l\'équité naturelle, qui forme eet engagement, paree que le donataire lie pout, sans blesser l\'équité, et sans se rondre eoupable de perfi.die, retenir la ebose, qui lui a été donnée, s\'il n\'aocomplit pas la charge sous laquellela donation lui a été faite, et a laquelle il s\'est soumis en acceptant la donation.quot;

\') Hot is wel opmerkelijk dat, Tolgena deze opvatting, art. 1121 C. C. en ons art. 1353 B. W., omtrent de mogelijkheid eeaer rechtsver-krijging voor derden uit het te hunnen behoeve door anderen gesloten beding, tot dezelfde conclusie komen, waartoe Windscheid kwam op grond van een aan hem gebleken modern dnitsch gewoonterecht. Op bladz. 216 en 21G der laatste uitgave (vau het jaar 1S76) zijner Pandecten toch zegt hij het volgende, op het eind vau § 316: „Angesichts des Bildes, welches, nach Note 13, die neuere Praxis gewiihrt, darf ein

325

In de meeste gevallen nu zal, bij het tot stand komen van een pactum in favorem tertii, de tusschen stipulator en pro-mittens plaats hebbende rechtshandeling eene wederkeerige overeenkomst zijn. Het zal toch zelden voorkomen dat iemand, die genegen is om, ook zonder daarvoor een equivalent van een ander te ontvangen, aan een derde iets te geven of te doen, dan daarover nog met een ander eene overeenkomst zal willen sluiten, tenzij hij daarmee, misschien tegen eigen nalatigheid in het verrichten der voorgenomen prestatie aan den derde, zich van een uitwendig dwangmiddel wil verzekeren. Door de bij art. 1121 C. C. (1353 B. W.) gestelde uitzondering worden dus, ten aanzien der mogelijkheid eener rechtsverkrijging voor derden, de meest voorkomende gevallen van het beding t. b. v. d. aan den regel van art. 1119 C. C. (1851 B. W.) onttrokken, en valt derhalve onder de algemeene negatieve bepaling van dat artikel alleen het zelden voorkomende e e n z ij d i g e pactum in favorem tertii. Ik behoef dan ook slechts te wijzen op de ten voordeele van derden bedongen lijfrenten en uitkeeringen na overlijden (levensverzekeringen, weduwen- en weezenfondsen), of op zoo menigerlei contract, waarbij , ter gelegenheid van vervreemding of schenking, zekere prestatiën ten behoeve van derden worden bedongen, ^ om het groote gewicht te doen uitkomen, dat de aldus opgevatte bepaling van art. 1121 C. C. (1353 B. W.) voor ons onderwerp heeft. Alleen bij de eerstgenoemde rechtshandeling zonden wij die bepaling wellicht kunnen missen, omdat, ten aanzien der lijfrente, art. 1973 C. C. en ons art. 1815 B. W. met zoo vele woorden zeggen dat „ zij ook kan gevestigd worden ten

Gewohnhoitsrecht des luhalte, dasz der Vertrag zu Gmiaten eines Dritten nnbe dingt guitig sci (dem Dritten ein ïordcnmgsrecht ge-wahre), nieht behauptet werden. Nicht zu weit gegangeu aber erseheiut es, eia solelies Gcwohuheitsreelit für diejenigeu Fiille au zu nehmen, in welclieu die zu Gunsten dos Dritten versproeheue Leistung die Natur einer Gegouleistung für eine dem Ver-spreehendou von dem Versprechensempfauger ge-machte Vormögenszuwendung hat.quot;

\') Men doukc b.v. aan de contracten, hierboven op bladz. 263 on 264\', met een enkel woord door mij vermeld. Daarbij voege men dan nog de overeenkomst, bij welke b.v. de verkooper van oenig goed van den kooper als equivalent bedingt dat deze eenige schulden tegenover enkele zijner crediteuren overneme.

826

behoeve van een derde, hoewel het geld door een ander persoon geschoten zij quot; maar noch bij de ten behoeve van derden bedongen levensverzekering, noch bij eenig ander van de hier bedoelde contracten, zouden wij, voor hunne geldigheid ten aanzien des derden, ons, bij ontstentenis van art. 1131 C. C., op een dergelijk uitdrukkelijk voorschrift kunnen steunen.

Wij zijn thans genaderd tot de behandeling van het tweede lid van art. 1121 C. C., alwaar bepaald wordt:

„Celui qui ,a fait cette stipulation ne peut plus la revo-„quer si le tiers a declare vouloir en profiter.quot;

Daaruit kunnen wij voor ons en het fransche recht de volgende tweeledige conclusie trekken:

1°. Het recht, dat in de gevallen, door art. 1121« C. C. en art. 1353« li. W. vermeld, voor den derde uit een pactum in favorem tertii ontstaat, is aan de ontbindende voorwaarde eener revocatie der contracteerende partijen onderworpen.

2°. Die herroeping kan echter door den derde worden voorkomen , wanneer deze aan den stipulator de verklaring doet, dat hij van zins is om van het recht, hem door toedoen des stipulators verschaft, gebruik te maken.

Geheel ten onrechte heeft men \') uit dit laatste gedeelte van art. 1121 C. C. willen afleiden dat de wetgever in de gevallen, bij het eerste lid van dat artikel vermeld, den derde eerst dan een recht meende toe te kennen, wanneer deze zelf, door toetreding tot de rechtshandeling, contracteerende partij was geworden. Die voorstelling is zonder eenigen twijfel onjuist. Het geheele artikel 1121 C. C. zou toch bij eene dergelijke opvatting bepaald overbodig zijn en niet de minste reden van bestaan hebben, daar er alsdan geen enkele grond zou zijn op te geven, waarom de derde niet ook uit het eenzijdig pactum in favorem tertii, na toetreding zijnerzijds, een recht zou kunnen ontleenen tegenover den promit-tens, die door de acceptatie zijner belofte \'dan toch in alle gevallen krachtens overeenkomst aan den derde verbonden werd.

*) O. a. Duranton (P), Opzoomer en Demolombe. De meening van eerstgenoemde durf ik niet met zekerheid op te geven; hij doet ook uitspraken, waaruit het tegendeel schijnt te blijken.

337

Bovendien is deze opvatting in bepaalden strijd met de woorden van het artikel, dat alleen van een herroeping spreekt, en, als het rechtsgevolg der declaration d\'en vouloir profiter, niet vermeldt het ontstaan van het recht des derden, maar alleen de ongeoorloofdheid van deszei fs opheffing of vernietiging. Voor vernietiging nu kan alleen iets worden bewaard, dat reeds bestaat. Evenzoo kan geen recht door herroeping worden vernietigd of opgeheven, dat niet van te voren ontstaan is. Wanneer dus art. 1121 C. C. (I3B3 B. W.), na in het eerste lid te hebben vermeld in welke gevallen de derde op de te zijnen behoeve door een ander bedongen prestatie een recht verkrijgt, in het tweede lid bepaalt dat „hij, die zoodanig een beding gemaakt heeft, hetzelve niet meer kan herroepen, indien die derde verklaard heeft daarvan te willen gebruik makenquot;, dan kan daaruit onmogelijk de gevolgtrekking worden gemaakt, dat, naar het oordeel des wetgevers, dit recht des derden eerst ontstond na die verklaring, en vóór dien tijd de promittens niet kon worden gerekend aan den derde verbonden te zijn.

Misschien zal men hiertegen de bedenking opperen, dat ik het hier voorstel alsof art. 1121i C. C. sprak van de herroeping van het recht des derden, terwijl er in werkelijkheid slechts gehandeld wordt over de herroeping van het beding, dat door den stipulator gesloten was. Uit het Traité des Obligations van Pothier n⁰. 73, waaraan het tweede lid van dit artikel zijn ontstaan te danken heeft, \') blijkt echter, dat, wanneer in art. 1121 C. C. gesproken wordt van de herroeping de la stipulation, daarmee niets anders wordt bedoeld dan de herroeping van het recht, dat voor den derde uit die stipulation voortvloeit. Na toch in n⁰. 72 te hebben geconstateerd dat voor den derde, „qui n\'y était pas partiequot;, in enkele gevallen een recht ontstaat uit de te zijnen behoeve door anderen gesloten overeenkomst, behandelt Pothier in n⁰. 73 de vraag, of dit recht „qui est acquis a ce tiersquot;, nog moet worden gerekend onderworpen te zijn aan de mogelijkheid eener herroeping van den kant des stipulators. Het antwoord hierop luidt niet eenstemmig. Aan den eenen kant

\') Zie het discours van den hoer Mouricault bij Ijoeré, op art. 1121 C. C., t. a. p. bladz. 554 en 555.

328

toch zijn er, zoo zegt hij, die meenen dat op grond van den regel: „nihil tam naturale est quaeque eodem mode dissolvi, quo colligata suntquot;, die vraag niet anders dan toestemmend mag worden beantwoord, terwijl anderen daarentegen in tegen-overgestelden zin beslissen, daar zij van oordeel zijn dat bovengenoemde regel hier op het door den derde verkregen recht niet toepasselijk is.

Ik heb deze quaestie, hierboven op bladz. 201 en volg., (zie ook bl. 196 en 197) uitvoerig besproken, en kan daarom nu volstaan met er op te wijzen hoe de Code, door de bepaling van art. 11214. C. C., de bij Pothier in n⁰. 73 behandelde vraag blijkbaar \') heeft willen beslissen in den zin van hen, die niet inzagen waarom niet ook het recht des derden aan de mogelijkheid eener opheffing eodem modo, quo natum erat, zou onderworpen zijn. Maar indien dat zoo is, dan kan het ook onmogelijk juist wezen , dat het recht des derden in de gevallen, door het eerste lid van art. 1121 C. C. en 1363 B. W. vermeld, naar het oordeel van den franschen en nederlandschen wetgever, eerst dan ontstond, wanneer de derde, door acceptatie der tot hem gerichte belofte, tot de rechtshandeling was toegetreden. Want juist omdat zij meenden dat dit recht reeds vóór dien tijd ontstond, tegelijk met het tot stand komen der tusschen stipulator en promittens gesloten overeenkomst, daarom viel het naar hun oordeel ook onder den algemeenen regel „eodem modo quaeque dissolvuntur, quo colligata sunt,quot; en kon ook, naar hunne meening, de mogelijkheid eener herroeping mutuo consensu van een recht, dat mutuo consensu stipula-toris et promittentis ontstaan was, niet anders worden weggenomen dan doordat de derde een der contracteerende partijen aan zich verbond om niet tot die herroeping mede te werken.

Als middel nu, om tot eene dergelijke negatieve prestatie ien stipulator te verbinden, ¹) wordt den derde door art. 1121 h C. O.

1

) Dit is niet liet eenige middel; de bepaling van art. 11214 C. C. (1353^ B. W.) is volstrekt niet limitatief op te vatten. quot;Waar toch de stipulator optreedt als u e g, g e s t o r des derden (zie hierboveu bladz. 78), daar is hij krachtens art 1372 en 1373 C. C. (1390 en 1391 B. \\V.) reeds van zelf verbonden om het door hem aan deu neg. dominus (derde) verschafte recht niet door ziju toedoen weer op te heffen. Buiten-

329

aangewezen het doen eener verklaring, waarbij de derde aan den stipulator te kennen geeft, dat hij van het hem toegevallen recht tegen den promittens wil gebruik maken. Wat toch is het geval? Uit de bepaling der eerste alinea van art. 1121 C. C. (1353 B. W.) volgt, dat den derde alleen dan een recht op de te zijnen behoeve bedongen prestatie zal toevloeien, wanneer die ander, de stipulator, zich van zijn kant daartoe opofferingen heeft getroost.

Wanneer dus de derde uit een pactum in favorem tertii volgens de fransche en nederlandsche wet een recht verkrijgt, dan zal hij dit steeds kunnen dank weten aan de welwillendheid van den stipulator. De wetgever kon dus volkomen te recht in de gevallen, door het eerste lid van art. 1121 C. C. vermeld, de stipulator aanmerken als iemand, die, door het sluiten der wederkeerige overeenkomst t. b. eens derden, dezen laatste aanbod eener liberaliteit deed. Van die voorstelling gaat dan ook het laatste lid van art. 1121 C. C. uit. Volgens de daar gemaakte bepaling ligt in het feit, dat A. bij wederkeerige overeenkomst van B. heeft bedongen iets aan D. te zullen geven of doen, een aanbod van A. aan D. opgesloten, waarvan deze laatste slechts behoeft te verklaren gebruik te willen maken, om dat aanbod voor A. verbindend te doen zijn, en hem alzoo de macht te ontnemen om, communi consensu met B., de vroeger met dezen gesloten overeenkomst te herroepen, en daardoor het aan D. toegevallen recht weêr aan dezen te ontnemen.

Dat de gedachtengang van den franschen wetgever bij het opnemen dezer bepaling in het laatste lid van art. 1121 C. C. ook werkelijk geen andere geweest is, blijkt duidelijk uit hetgeen art. 19734 C. C. (18154 B. W.) bepaalt omtrent de ten behoeve eens derden door een ander gevestigde lijfrente, en uit de beraadslagingen, die over dat artikel zijn gehouden. „Quoiqu\'elle ait les caractères d\'une libéra-

dieu zal de derde, in plaats van cene declaration d\'en vouloir profiler tegenover den stipulator te doen, met hetzelfde gevolg ook tegenover den promittens de belofte kuunen aannemen, door dezen jegens hem gedaan, bij gelegenheid van de tusschen stipulator en promittens aangegane overeenkomst. Do geoorloofdheid eener herroeping eommuni eonaensu zal toeh ook dan voor de eontracteerende partijen zijn weggenomen.

330

„1 i té, elle (la rente viagère, constituee au profit d\'un tiers) n\'est „point assujettie aux formes, requises pour les donationsquot; — zegt art. 19735 C. C. Het is duidelijk dat deze uitspraak, ofschoon zij alleen voorkomt bij de ten behoeve van een ander gevestigde lijfrente, toch enkel hare verklaring vindt in de omstandigheid, dat het in art. 1973a C. O. vermelde contract niets anders is dan een wederkeerig beding t. b. v. d. Daarom meen ik dan ook verder te kunnen gaan en te mogen beweren dat de toepasselijkheid der bepaling van art. 19735 C. C. niet alleen tot de ten behoeve eens derden bedongen lijfrente is beperkt, maar dat wij ons veilig ook op haar kunnen beroepen ter ontkennende beantwoording van de vraag, of, in het algemeen, die in art. 1121 C. C. genoemde „declaration d\'en vouloir profiterquot;, evenals de aanneming eener schenking, bij notarieele akte zal moeten worden gedaan. Aan den anderen kant echter geloof ik tevens dat de algemeene bepaling van art. 11215 O. G., ofschoon zij door de wet bij de behandeling der ten behoeve van een ander gevestigde lijfrente niet herhaald wordt, toch nog altijd ook op dit contract van toepassing blijft, en de ten behoeve eens derden gevestigde lijfrente steeds, bij onderlinge overeenkomst tusschen geldschieter (stipulator) en schuldenaar (promittens), kan worden opgeheven, zoolang de renteheffer (derde) niet aan den geldschieter verklaard heeft van die lijfrente te willen gebruik maken.

Ik zeg met opzet „bij onderlinge overeenkomst tusschen geldschieter en schuldenaarquot;, omdat men uit de woorden van art. 1121 C. C., dat alleen in het enkelvoud spreekt van: „celui qui a faitquot;, anders al licht zou opmaken, en ook wel opgemaakt heeft \'), dat eene

\') Zoo b.v. Duranton, Demolombe en Opzoomer. Laatstgeaoemdc vraagt: „Waarom zou hij, die een ander met een verplichting bezwaart , die niet zonder zijne toestemming kunnen herroepen ?quot; Ik antwoord , omdat eene dergelijke wijze van vernietiging eener verbintenis noch in het fransehe recht, noch in het onze bekend is. „Kemise de la dettequot;, kwijtschelding van schuld, is niet eene eenzijdige wilsverklaring des rechthebbenden, maar éene overeenkomst (ontslag bij overeenkomst noemt onze wet haar in art. 1476 B. W.), welke o. a. in ons recht kan worden bewezen met een beroep op do vrijwillige teruggave van een onderhandsch schuldbewijs. Zie de toelichting van den heer Bigot Prcameneu op art. 1282 C.C., en Pothior, Traité des Obligations, N*. 608.

331

eenzijdige herroeping, enkel van den kant des stipulators, voldoende zou wezen om het aan den derde toegekende recht op de door den promittens beloofde prestatie weer te doen vervallen. Die meening is echter bepaald onjuist Uit N⁰. 73 van Pothiers Traité des Obligations is het ons immers gsbleken hoe die herroepelijkheid van het recht des derden, welks hier door het tweede lid van art. 1121 C. 0. wordt uitgesproken, niets anders is dan de consequentie van den regel „ eodem modo quaeque dissolvuntur, quo colligata suntquot;, zoodat, wanneer de wetgever hier slechts van den stipulator, en niet van de con-tracteerende partijen gewag maakt, dit vermoedelijk alleen daarom geschiedt, omdat feitelijk de herroeping van het recht des derden, zoo niet in alle, dan toch in de meeste gevallen, inderdaad uitsluitend van den wil des stipulators zal afhangen, daar bij den promittens de wil en de geneigdheid hiertoe uit den aard der zaak steeds kan worden voorondersteld.

Resumeeren wij nu nog eens, wat ons bij de uitlegging van art. 1121 C. C. (1353 13. W.) is gebleken de beteekenis der daar voorkomende bepaling te zijn, dan komen wij, voor het fransche en nederlandsche recht, tot de volgende conclusie:

1°. De overeenkomst t. b. v. d. is ten aanzien van dezen laatste alleen dan geldig, en deze kan op de te zijnen behoeve door een ander bedongen prestatie daaruit tegenover den promittens alleen dan een recht ontleenen, wanneer het daartoe tusschen stipulator en promittens gesloten beding eene weder-keerige overeenkomst is.

2°. Het recht, dat alsdan den derde toevalt, ontstaat voor hem onmiddellijk uit de tusschen stipulator en promittens gesloten overeenkomst; nergens in de wet wordt daartoe nog van zijn kant eene toetredingshandeling vereischt. Dat recht is onderworpen aan de ontbindende voorwaarde eener herroeping.

*) Daiirmeê vervallen dan ook al die netelige quaostiëu, welke Du-ranton en Demolombe opwerpen omtrent do door de wet bedoelde gevolgen der herroeping van liet bed. t. b. v. d. Zij stellen de vraag: ééns aangenomen dat de herroeping door den stipulator alleen kan geschieden, wat wordt er dan van datgene, wat ten behoeve des derden is bedongen ? Komt dit ten voordeele van den stipulator, of van den promittens? — vragen, waarop geene gemotiveerde antwoorden, maar sleehta willekeurige beslissingen kunnen worden gegeven.

332

eventueel door stipulator en promittens te verrichten, maar de derde kan de mogelijkheid eener zoodanige opheffing van zijn recht wegnemen, en die herroeping voorkomen, door aan den stipulator te verklaren van het hem toegevallen recht te willen gebruik maken. Die verklaring is in het oog van den wetgever alleen een middel, waardoor de vernietiging van het recht des derden kan worden voorkomen. De vermelding van dit middel, in het tweede lid van art. 1121 C. C. en 1353 B.W., kan nooit grond opleveren voor de meening, dat, naar het oordeel van den franschen en den nederlandschen wetgever, het recht des derden in de gevallen, bij het eerste lid van die artikels vermeld, langs eenigen anderen weg ontstaat dan langs dien, welke door mij, hierboven op bladz. 200, onder littera II ySquot; is aangegeven.

Omtrent art. 1122 C. C., ons art. 1354 B.W., kan ik kort zijn, daar de bepaling zelve duidelijk is, en ik alleen een enkel woord omtrent hare plaatsing heb te zeggen.

Bij ons is de bepaling van art. 1122 C. C., in vereeniging met de drie voorgaande artikelen, verhuisd naar de Eerste Afdeeling van den Tweeden Titel des Derden Hoeks. In zooverre als deze Afdeeling, gelijk de heer Barthélémy zeide, \') „ne comprend que des génëralitesquot;, is die verplaatsing zeker toe te juichen. Nog beter ware het, dunkt mij, geweest haar te brengen onder de rubriek : overbodige algemeenheden, en de geheele bepaling te schrappen. Want alleen, indien de bepaling volledig ware en, ook ten aanzien der verbintenis -scheppende kracht van overeenkomsten, den overgang op erfgenamen als regel had gesteld, zou zij werkelijk van eenig nut zijn, maar dan zou ook niet de Eerste, maar de Vierde Afdeeling van den Tweeden Titel, handelende over de uitlegging der overeenkomsten, de aangewezen plaats zijn geweest. Nu echter zou zij daar, om de redeneering a contrario , waartoe wellicht sommige uitleggers zich alsdan door hare onvolledigheid zouden gerechtigd achten, meer kwaad dan goed doen . en is het zeer gelukkig dat wij, om de plaats, welke de nederlandsche wetgever haar in het B. W. van 1838 haeft aangewezen, thans volkomen bevoegd zijn de bepaling van art. 1354 B.W. te beschouwen als eene algemeenheid.

\') Voorduia, Deel V bladz. 52,

333

waarvan iedereen ook even goed overtuigd zou wezen, al ware zij niet uitdrukkelijk door de wet uitgesproken.

Art. 1354 B.W., 1122 C. C., toch wil niets anders zeggen dan dit, dat de rechten, uit overeenkomsten ontstaan, in den regel zullen kunnen overgaan op de erfgenamen of cessionarissen van hem, die de overeenkomst sloot, en dat men, in \'t een of ander bijzonder geval, het tegendeel slechts dan zal kunnen aannemen, wanneer dit uitdrukkelijk is bepaald of uit den aard der overeenkomst noodzakelijk moet worden opgemaakt. Als regel wordt dus door dit artikel vastgesteld, dat de bedoeling van partijen bij het sluiten eener overeenkomst steeds moet worden voorondersteld gericht te zijn geweest op het vestigen van een niet persoonlijk recht, dat door den oorspronkelijk rechthebbende aan een ander, zoowel titulo universal! als titulo singulari, met vrucht kan worden overgedragen.

Hoe is het nu te verklaren dat de fransche wetgever, dien wij in 1838 ook hierin trouw hebben nagevolgd, dezen regel alleen uitsprak ten aanzien van het, uit een overeenkomst voortvloeiend recht, en wat mag wel de reden zijn geweest, dat hij deze bepaling vlak achter art. 1131 plaatste, terwijl er toch in werkelijkheid niet het minste verband bestaat tusschen den inhoud van dit en het volgend artikel? Antwoord op die beide vragen zal men bij L o c r e of quot;V o o r d u i n te vergeefs zoeken. Noch in Frankrijk, noch bij ons, schijnt er bij de vaststelling van art. 1123 C. C. (1354 B. W.) een woord over de daarin vervatte bepaling te zijn gesproken. Dat antwoord is echter gereedelijk te vinden, wanneer men er op let, hoe hetzelfde, wat nu in art. 1122 C. C. omtrent de mogelijkheid van den overgang op erfgenamen en rechtverkrijgenden bepaald wordt, bij Pot hier in n° 63 van zijn Traité des Obligations werd gezegd, enkel ten aanzien van den overgang op erfgenamen, naar aanleiding van de vraag, of ook de stipulatio heredi viel onder den regel: „alteri stipulari nemo potest.quot;

Zonder er bij na te denken, volgde de wetgever dit slechte voorbeeld van P o t h i e r. De wettelijke vermelding van den regel; „qui paciscitur sibi heredique suo pacisci intelligiturquot; kwam hem niet ondienstig voor. Hij wilde dien regel zelfs vollediger maken door in zijne bepaling ook van den overgang titulo singulari te gewagen, — het was alleen maar de vraag : waar ergens in de wet zou hij die bepaling opnemen? Ge-

384

dachteloos liet hij zich in de beslissing dier vraag leiden door het verband, waarin hij dien regel bij Pothier had vermeld gevonden, doch maakte zich daardoor schuldig aan de meest ergerlijke begripsverwarring. De wetgever had toch behooren te bedenken, welk een ontzaglijk verschil er bestaat tusschen de rechtsverkrijging uit een geldig pactum in favorem heredis en die, welke voor den erfgenaam het gevolg is van diens qualiteit als voortzetter van de vermogenspersoonlijkheid zijns erflaters. Dat iemands onpersoonlijke rechten bij zijn overlijden op de erfgenamen overgaan, is niet het gevolg van een pactum in favorem heredum, dat ieder contractant steeds voorondersteld wordt te sluiten tegelijkertijd met het beding, dat hij ten behoeve van zich zeiven maakt, maar is een, in het begrip van erfgenaam gelegen, noodzakelijk rechtsgevolg van het karakter, dat deze draagt, als voortzetter der vermogenspersoonlijkheid van een ander. Wel zal die overgang op de erfgenamen afhangen van de vraag, of partijen bij het sluiten hunner overeenkomst den wil gehad hebben een recht te vestigen, dat ook op de erfgenamen zou kunnen overgaan, maar de wilsovereenstemming daaromtrent kan toch nooit worden gerekend een pactum in favorem tertii ten aanzien der heredes op te leveren. Het recht toch, dat uit een geldige overeenkomst t. b. v. d. voortvloeit, is een eigen, oorspronkelijk recht, en dat, waarin de erfgenamen krachtens erfopvolging treden, is immers het op hen overgegane recht des erflaters? Waarlijk, hoe meer men zich hierin verdiept, des te meer deinst men terug voor de ontzettende begripsverwarring en oppervlakkigheid, die den franschen wetgever er toe leidden om bij de plaatsing van art. 1122 C. C. het ongelukkig voorbeeld vati Pothier te volgen, en het daardoor te doen voorkomen alsof in de rechtsverkrijging door erfopvolging of cessie ook eene uitzondering op de bepaling van art. 1119 0. C. zou gelegen zijn.

Door erfopvolging of cessie, zeide ik. Tegen dit laatste woord zou men eenig bezwaar kunnen maken. Dat toch met het woord „ ayant-cause,quot; bij ons met „ rechtverkrijgendequot; vertaald, in art. 1122 C. C. niemand anders bedoeld is dan hij, aan wien door cessie het door den stipulator voor zich bedongen recht mocht worden overgedragen, is, ofschoon vrij zeker, toch niet boven allen twijfel verheven, wanneer men bedenkt, in welken geheel anderen zin dat woord door Pothier

336

in n⁰. 67—69 van zijn Traité werd gebruikt. Naar aanleiding der 1. 17 vgt; 5 et seq. Dig. 3. 14. (hierboven op bladz. 119—123 vermeld) behandelt hij daar de vraag of iemand, die omtrent zekere hem toebehoorende zaak met een ander iets is overeengekomen, nu ook mag gerekend worden datzelfde te hebben bedongen voor allen, die later titulo singu-lari opvolgers in den eigendom dier zaak mochten worden, en die hij „ayans-causequot;, zaakverkrijgenden, noemt. Het antwoord op die vraag wordt door hem in n⁰. 68 gegeven, en luidt als volgt; „ Dans cette convention et les autres sembla-„bles, que nous faisons par rapport aux choses, qui nous „ appartiennent, non seulement nous pouvons stipuler valable-„ ment pour nos ayans-cause, mais nous sommes censés 1\'a-„ voir fait, quoique cela ne soit pas exprimé.quot; Nu is het de vraag: wilde de fransche wetgever, toen hij in de bepaling van art. 1123 C. C. het woord „ayans-causequot; opnam, daarmee deze uitspraak van Pothier uit n⁰. 68 overnemen, of was het daarbij slechts zijne bedoeling om den inhoud van n⁰. 63 terug te geven en volledig te maken, door ook den overgang titulo singulari, door middel van cessie, in zijne bepaling te vermelden? Dat de wetgever twee zulke ongelijksoortige uitspraken , als zijn opgenomen in de nummers 63 en 68 van Pothiers Traité des Obligations, in één artikel zou hebben willen vereenigen, komt mij zóó onwaarschijnlijk voor, dat ik geen oogenblik aarzel om de tweede der hier genoemde opvattingen als de vermoedelijke bedoeling des wetgevers aan te nemen.

Hier zou ik mijne taak ten aanzien van het fransche en nederlandsche recht als geëindigd kunnen beschouwen, ware het niet dat ik nog enkele bedenkingen had te weerleggen, die bij sommigen tegen de door mij gemaakte gelijkstelling der fransche en hollandsche artikelen mochten zijn opgekomen. Het laat zich denken dat daartegen hoofdzakelijk tweeërlei bezwaren zullen worden aangevoerd, waarvan ik mij voorstel dat het eene zal zijn gelegen in de verplaatsing, welke de bepalingen der art. 1119—1132 C. C. in ons recht hebben ondergaan, terwijl het andere bezwaar denkelijk wel zal worden ontleend aan de vertaling, die door onzen wetgever in art. 1353 B. W. gegeven werd van de, in art. 1121 C. C. voor-

336

komende woorden: „stipulation que Ton fait pour s o i - m ê m e.quot;

Wat nu ten eerste de plaats betreft, waarheen de art. 1119 — 1122 zijn verhuisd, toen zij in ons B. W. werden overgenomen, het is niet te ontkennen, dat mij door die verplaatsing voor ons recht een argument is ontvallen, tot ondersteuning van de bewering, dat de negatieve bepaling van art. 1351 B. W. uitsluitend op de reohtsverkrijging des derden, en niet ook op de geldigheid onzer contracten ten aanzien der overeenkomende partijen betrekking heeft. Dat daardoor echter zou moeten worden aangenomen dat de bepaling van art. 1119 C. C. in ons art. 1351 B. W. van inhoud en strekking veranderd is, zoodat het de meening van den nederlandschen wetgever zou zijn geweest dat uit een overeenkomst t. b. v. d. o o k de stipulator geen recht tegen den promittens kon ontleenen, ontken ik ten sterkste. Reeds hierboven wees ik er op, hoe in ons recht voor een dergelijke meening niet de minste reden of verklaring zou zijn op te geven, noch in den regel „point d\'intérêt point d\'actionquot;, noch in de wijze, waarop bij ons de nakoming der verbintenissen door condemnatie en executie gewaarborgd is.

Daarenboven brengt het verlies van wapenen mijnerzijds nog volstrekt geen positief voordeel of vermeerdering van geschut te weeg aan den kant mijner tegenstanders; hunne stelling blijft even zwak. Was toch onze wetgever werkelijk van oerdeel geweest dat de bepalingen der art. 1119—1122 C. C. daarom niet behoorden te worden opgenomen te midden der artikelen, die over de „toestemmingquot; handelen, omdat art. 1119 C. O., ons art. 1351 B. W., de ongeldigheid der bed. t. b. v. d. ten aanzien der contracteerende part ij en op het oog had, dan zou hij ongetwijfeld wel het voorbeeld van P o t h i e r hebben gevolgd, en haar niet hebben geplaatst in de Eerste Afdeeling, op het onzijdig terrein der „ Algemeene Bepalingenmaar in de Tweede Afdeeling, te midden der artikelen, die over het onderwerp der overeenkomsten handelen.

Uit hetgeen bij Asser en Voorduin gezegd wordt aangaande de redenen dier verplaatsing naar de Eerste Afdeeling, valt bovendien niets met zekerheid op te maken omtrent de vraag, waarom eigenlijk onze wetgever die artikelen in

337

den Code zoo slecht geplaatst vond. Asser ^ zegt alleen : „ het moet verwondering baren, dat die voorschriften in het „ fransche recht worden aangetroffen in het Hoofdstuk, hando-„ lende van de toestemming, alwaar dezelve in gee-„ n e n d e e 1 e te huis bchooren; om welke reden „ de nederlandsche wetgever die heeft gerangschikt onder de al-„gemeene bepalingen van dezen titel,quot; — maar waarom dezelve aldaar naar zijn oordeel „ in geenen deele te huis behoo-ren,quot; dit zegt hij ons niet, en hierop toch komt in deze juist alles aan. Ook de bij V o o r d u i n ²) vermelde woorden , waarmede de heer Barthclemy, als lid der commissie van redactie, in de zitting der 2^I|C Kamer van 30 Januari 1825, de plaatsing onzer artt. 1351—1351 B. W. toelichtte, brengen ons niets verder. Wij leeren er alleen uit dat, naar het oordeel van dezen heer, „ la première section no comprcnd que des „ généralités. C\' e s t par c e motifzoo zegt bij, „ qu\'on y a inséré les dispositions des artt. 1119—1132 du „Code actuel, relatives aux stipulations, qui peuvent intéres-„ ser des tiers.quot; Maar, als dat nu het eenige is, wat wij bij Asser en quot;Voor d u i n vinden aangeteekend omtrent de redenen, die onzen wetgever tot de verplaatsing der artt. 1119— 1123 C. C. bewogen hebben, dan vraag ik in gemoede: kan dit nu met eenige mogelijkheid voldoenden grond opleveren voor de bewering, dat de nederlandsche wetgever met de bepaling van art. 1351 B. W. de ongeldigheid der overeenkomsten t. b. v. d., ook ten aanzien der contracteerende partijen had willen uitspreken, terwijl hij, noch in het „point d\'intérêt, point d\'actionquot;, noch in executie- of condemnatie-bezwaren, daarvoor eenige reden of aanleiding heeft kunnen gehad hebben ? Ik ben overtuigd dat een ieder met mij die vraag in ontken-nenden zin zal beantwoorden.

Eene tweede bedenking tegen de gelijkstelling van het nederlandsche met het fransche recht kan, zoo zeide ik, voor iemand zijn gelegen in de vertaling, welke ons art. 1353 B. W. geeft van de, in art. 1131 C. C. voorkomende, woorden: „stipulation

\') „Het Nederlandscli Burgerlijk Wetboek, vergeleken mot het U\'et-boek Napoléonquot;, § 700.

^a) Deel V, pag. 52.

22

338

que 1\'on fait pour soi-meme.quot; Hie woorden heeft men bij ons vertaald met; „beding, hetwelk men voor zich zei ven maakt.quot; Las nu, zoo hoor ik mij toeroepen, onze wetgever van 1838 in de fransche artikelen werkelijk hetzelfde, wat gij er in leest, dan had hij zicli in art 1353 B.W. stellig anders uitgedrukt, en het ruime, onduidelijke woord „stipulationquot; zeker niet vertaald door beding, dat in onze taal niet de ruime beteekenis heeft van het fransche stipulation, maar, als de wortel van het werkwoord bedingen, uitsluitend beteekent: eene overeenkomst in actieven zin, eene overeenkomst dus, waarbij men voor zich zelven iets verkrijgt, voor zich zelven iets bedingt.

In deze ééne bedenking Hgt ten slotte nog tweeërlei onjuiste bewering opgesloten :

a. De door mij gegeven uitlegging van art. 1131 C. C. kan niet opgaan bij art. 1353 B. W., want, al moge het fransche „stipulationquot; ook wel de beteekenis hebben van overeenkomst, waarbij men zich verbindt, het woord beding, dat in art. 1353 B.W. daarvoor werd in de plaats gesteld, toont duidelijk aan dat onze wetgever het woord stipulation van art. 1131 C. C. niet anders dan in een actieven zin heeft opgevat.

b. Had de nederlandsche wetgever van 1838 in de fransche artikelen werkelijk hetzelfde gelezen, wat ik meen dat daarin ligt opgesloten, dan had hij zich stellig anders en duidelijker uitgedrukt, en zich niet vergenoegd met eene letterlijke vertaling te leveren van artikelen, welke, zooals hij uit Toullier had kunnen zien, en stellig ook wel gezien heeft, tot eene zoo geheel andere opvatting hadden aanleiding gegeven dan die, welke, volgens mij, door hem werd voorgestaan.

Ad a. Hetgeen hier beweerd wordt, is bepaald onwaar; men laat zich door de beteekenis van het werkwoord verleiden om aan het zelfstandig naamwoord, waarvan het werkwoord is afgeleid , ook dezelfde, uitsluitend actieve beteekenis te geven, waarin alleen het verbum wordt gebruikt. Dit nu is niet alleen taalkundig \') onjuist, maar is bovendien in strijd met

i) lu het „Nederduitsoli Taalkundig VYoordenbockquot; vau P. Wci-1 a 11 d viud ik het volgende ointrout do botcekeuis vau hot woord beding vermeld: „üeding z. u., o.: Voorwaarde, V or dr a g: met dit beding. Vondel; liet beding nakomen; onder beding, dat; onz.quot;

339

de wet, die, o. a. in art. 1380, 1383 en 1384 B. W., het woord beding eenvoudig gebruikt in den zin van : oonventio, pactum, overeenkomst. Beding en bedingen staan geheel in dezelfde verhouding tot elkaar, als stipulation en stipmer. Men kan even goed zeggen; dit is een beding, waarbij ik mij verbind, als dat men kan spreken van een beding, waarbij ik iets verkrijg, iets beding. Komt derhalve in een of ander wetsartikel het woord beding voor, dan zal het eerst uit den samenhang van den zin, uit de geschiedenis der bepaling, of uit de beraadslagingen, die bij de vaststelling van het artikel zijn gevoerd, kunnen blijken , in welke beteekenis het woord beding aldaar is gebezigd. Dit enkele woord kan dus nooit een onoverkomelijk bezwaar zijn voor de meening dat, wanneer de wetgever bier in art. 1353 B. \\V. spreekt van „een b e-ding, hetwelk men voor zich zeiven maak tquot;, daaronder moet worden verstaan eene overeenkomst, waarbij men voor zich zeiven eene verbintenis schept.quot;

Maar nu ad l. — Als de wetgever bedoeld had, wat gij hem laat zeggen, dan zou hij zich wel anders hebben uitgedrukt; atqui ergo, uwe uitlegging is nooit de bedoeling van den wetgever geweest, en uwe explicatie kan dus niet als juist worden aangenomen. — Zoo werkelijk iemand dit argument zou bezigen, dan wijs ik hem er op, dat deze bedenking kan gemaakt worden letterlijk tegen elke poging om een onduidelijk wetsartikel te expliceeren, en men, volgens hem, de uitlegging van alle dubbelzinnige, onduidelijke artikels maar moest opgeven, daar dit toch nooit tot eenig goed resultaat zou kunnen leiden.

Vraagt men mij echter, of ik dan werkelijk ook geloof dat mijne explicatie in de bedoeling van onzen wetgever heeft gelegen, dan antwoord ik openhartig: neen, maar daarmee is ook alles gezegd, en die bekentenis ka7i en mag nooit worden aangewend als een bewijs voor de juistheid der meening van hen, die daarom voor onze artikelen 1351—135i B. W. eeno andere uitlegging wenschelijk achten dan die, waartoe wij, door

Had liet allocu eene actieve beteekenis, dan zou Weiland ook niet hebben kunnen spreken vau liet nakomen van eou beding, dat alleen van den promittens gezegd wordt.

22*

340

de fransche beraadslagingen, voor de artikels van den Code gekomen zijn. Wat onze wetgever met de bepalingen van art. 1351—1354 13. W. eigenlijk bedoeld beeft, hieromtrent ver-keeren wij in volslagen onbekendheid, mijne tegenstanders zoowel als ik. Alleen dit blijkt uit V o o r d u i n en Asser, dat de nederlandsche wetgever niet anders heeft willen bepalen dan wat de artt. 1119—1133 van den Code bepaalden; telkens vinden wij, licht zoekende, ons teruggewezen naar den Code. Ai, wat wij bij Voorduin lezen, dat in de beraadslagingen over de artt. 1351—1354 15. W. is gezegd, resumeert zich tot dit ééne: men heeft de bepalingen van den Code willen overnemen. Buiten dien is er niets gesproken, waaruit men met cenige zekerheid zou kunnen opmaken welke beteekenis door onzen wetgever gehecht werd aan die , anders toch niet zoo bijzonder door verstaanbaarheid uitblinkende, artt. 1119—1133 C. C. De regeering was blijkbaar met de explicatie dezer artikelen verlegen, deed niets dan ze zoo letterlijk mogelijk vertalen, en toen dientengevolge een der afdee-lingen der Tweede Kamer dezelfde onduidelijkheid in ons wetboek terugvond, welke hem in de artikelen van den Code gehinderd had, en om nadere verklaring van art. 1353 B. W. verzocht, toen wist de regeering niets beters te doen dan zich naar art. 1131 C. C. te rcfereeren en te antwoorden ¹) dat, naar haar oordeel, „dit artikel, overeenstemmende met art. „1131 van het fransche Burgerlijk Wetboek, zeer duidelijk „is, en in het geval voorziet dat men ten behoeve van eenen „ derde eene overeenkomst heeft getroffen, waaraan die derde „ zich onderwerpt.quot; Alsof de gevraagde verduidelijking en het gevorderde licht daarmee verschaft waren! Van harte wenschte ik dat die zelfde afdeeling eens zoo ondeiigend ware geweest de regeering nu om uitlegging van art. 1131 C. C. te verzoeken. Maar nu dat niet is geschied, nu de regeering evenmin uit eigen beweging tot de explicatie van art. 1131 C. C. is overgegaan, nu is, dunkt mij, het eenige, wat ons in deze te doen staat, dit, dat wij zelve de uitlegging van den Code ter hand nemen, en die dan geheel op onze artikelen van toepassing verklaren.

1

) Zie Voorduin, Deel V, bladz. 54.

341

§ 2. Ontwerp 1820

Een geheel ander stelsel dan door den Code Napoléon gevolgd werd, vinden wij in het Ontwerp 1820 gehuldigd. Omtrent ons onderwerp komen aldaar de volgende bepalingen voor: Art. 2303. „ De regel, dat uit iedere overeenkomst aan dengenen, wien daarbij eene prestatie is toegezegd, een recht van inschuld geboren wordt, is van geene toepassing op het geval, wanneer door iemand iets bedongen is ten behoeve van een derden, die zijn eigen recht kan doen gelden, of wiens recht en belangen ten minste door den bedinger niet worden waargenomen. ¹) Alle recht ²) uit die overeenkomst, voor zooverre dezelve bestaanbaar ³) is, komt dien derden zeiven toe, behoudens evenwel de bevoegdheid ook des eersten om, zoo daartoe termen zijn, wegens de niet-voldoening der overeenkomst vergoeding van schaden en interessen te vragen, wanneer van de zijde des bel overs eenig verzuim of nalatigheid plaats heeft.quot;

*) Die laatste woorden zijn te algemeen cii govcu daardoor aanleiding tot verwarring. Immers ook in de gevallen, waarin de stipulator, zonder of met last, in don naam dos derden, ten behoeve van dezen laatste bedingt, worden „ diens recht 011 belangen door den bedinger waargenomen quot;, en toch kan het niet in de bedoeling van den ontwerper hebben gelegen ook die gevaUen als uitzonderingen op den hier gestelden regel te vermeiden. Vermoedelijk hoeft hij met die woorden enkel het oog gehad op den neg. gestor, die in zijne gestie, ter waarneming van de belangen van den dominns negotiorum, ten behoeve van dezen laatste op eigen naam overeenkomsten aangaat. Doch ook van dit geval behoefde geene afzonderlijke melding gemaakt te zijn, omdat, wanneer volgens den ontwerper de neg. gestor met het door hem gesloten pactum in fav. domini den promittens aan zich verbindt, dit toeh alleen een gevolg is van hetgeen, in art. 2325 Ontw., ten aanzien van de reehtsverkrij-ging des stipulators in f. t. in liet algemeen bepaald wordt, zoodat het van den ontwerper, dan toch op zijn minst genomen, tamelijk overbodig was om, hier in art. 2303, daarvan uog als eene bijzondere uitzondering gewag te maken.

²) Dit is echter niet veel, en lost zich enkel op in eene bevoegdheid tot aanvaarden; zie art. 2313.

³) M. a. w.; voor zooverre zij niet strijdig is met de goede zedon of\' openbare orde, in één woord een behoorlijk onderwerp heeft; zie van de Vijlde Afdeeling van het Ontw. IS20 art. 231G—2323.

3i2

Dit artikel wordt gevonden in de Derde Afdeeling van Titel III. des Derden Boeks, welke, blijkens haar opschrift, bestemd is om aan te wijzen de „personen, welke uit cene overeenkomst reehi ran inschuld hmneu verkrijgen.quot; Het is niets dan een algemeen artikel, dat in zeer vage bewoordingen de bepalingen resumeert, welke omtrent de geldigheid onzer contracten, zoowel ten aanzien des derden, als ten aanzien der overeenkomende partijen, in de 4\'^lc en 5^llc Afdeeling voorkomen.

In de Vierde Afdeeling, die tot opschrift voert: „ Van de gevolgen van overeenkomsten, ten aanzien van derden,quot; hebben de drie laatste artikelen (art. 2313—2315) op de rechtsverkrijging des derden betrekking, terwijl in de Vijfde Afdeeling, handelende over „het onderwerp der overeenkomsten,quot; art. 2325 de rechtsverkrijging bespreekt, die het pactum in favorem tertii voor den stipulator ten gevolge heeft. Die artikelen luiden aldus:

art. 2313. „ In alle andere gevallen wordt uit overeenkomsten ten behoeve van derden, welken tot die overeenkomst niet geconcurreerd hebben, aan die derden alleen regt ¹) verkregen om het ten hunnen behoeve be-dongene regt te aanvaarden, zoodat het voor die aanvaarding aan den belover evenzeer vrij staat ²) zijne belofte te herroepen, als het den bedinger geoorloofd is van het regt ³), door die belofte verkregen, ook zonder tusschenkomst van dien derden af te zien.

1

^ T)e ontwerper had vcol bctor gedaan inct de alcchte tcrimnologie vau art. 2270 niet over to nemen, en hier uiet te spreken vau een recht, maar van eeno bevoegdheid iot aanvaarden. Zooals blijkt uit hetgeen hier later in dit artikel volgt, ligt toch in dat zoogenaamde recht tot aanvaarding volstrekt geene verbintenis van den pro-mittens opgesloten.

2

) Natuurlijk niet met betrekking tot den stipulator, maar alleen niet betrekking tot den derde, O]) wion dit artikel uitsluitend het oog heeft.

3

^s) Het recht nl. om, wegens niet-voldoening dor overeenkomst, vergoeding van sehaden en interessen van den belover te vragen; zie art. 2303 en 2325.

313

art. 3311. Na dc aanvaarding daarentegen, in liet vorige artikel vermeld, moet het daarvoor gehouden¹) worden, alsof die derde zelf met den belover had gecontracteerd, art. 3315. Het regt van aanvaarding, in art. 3313 vermeld , gaat niet over op de erfgenamen, doch wanneer eenmaal hij, ten wiens behoeve bedongen is, aanvaard heeft, komt in dat geval deze aanvaarding ook zijne erfgenamen ten goede.

art. 3335. Ook prestatiën of nalatingen, ten behoeve van derden, kunnen ten aanzien der contractanten geen onderwerp van overeenkomst uitmaken, dan alleen voor zoo verre hij, aan wien zoodanige prestatie wordt toegezegd, bij die prestatie eenig dadelijk en waardeerbaar belang hebbe, hetzij dat dit behing uit den aard dei-zaak zelve voortvloeije, hetzij dat dit belang bij het contract zelve door eene penale clausule, of anderzins bepaald zij.quot;

Uit deze bepalingen blijkt hoe het, althans ten opzichte van onze contracten, nog zoo ongelukkig niet is dat het fransche recht van den Code Napoleon niet door het oorspronkflijk hollandsche ontwerp van 1830 is vervangen geworden. De ontwerper van 1830 toch staat nog geheel en al op het standpunt van het romeinsche recht. Volgens hem heeft het beding t. b. v. d. voor den stipulator alleen dan rechtsgevolgen, wanneer deze eenig waardeerbaar belang heeft bij de jegens den derde te verrichten prestatie, terwijl, ten aanzien des derden , het te zijnen behoeve gemaakte beding ten eeneraale ongeldig is, en deze daaruit nooit als derde, maar slechts als medecontractant een recht kan ontleenen.

eene, tegenover den pro mittens afgelegde, verklaring des derden, waarbij deze de ook tot hem gerielite belofte van den pro-mittens aanneemt. Door die, jegens den promittens verrichte, acceptatie nu kan den stipulator de bevoegdheid niet ontvallen om af te zien van het recht, hetwelk hem zeiven tegon den promittens toekomt. — Dat hetgeen wij nu aanneming of acceptatie noemen door het Ontwerp 1820 onder het woord aanvaarding werd verstaan, bewijzen do artt. 2273—2270 daarenboven ten duidelijkste.

\') Eene zeer dwaze bepaling; do wet toeh behoefde hier niet do hulp eener dergelijke fictie in to roepen, daar hetgeen er bij die aanvaarding plaats grijpt in werkelijkheid niets anders is dan het tot stand komen eener overeenkomst tusschen dorde en promittens.

344

Het ontwerp verdient alleen onze waardecring om de consequentie, waarmee het, ten aanzien van de reohtsverkrijging des derden, de acceptatie-theorie, door mij hierboven op bladz. 195, sub littera Ily¹⁰ aangeduid, in alle onderdeden stelselmatig heeft doorgevoerd. Aan hetgeen door den ontwerper in art. 2375 was vooropgesteld, toen hij bepaalde: „Eene toe-„zegging derhalve is, zoolang dezelve niet aanvaard is, geen „ contract en geeft geen regt van inschuld, maar kan vóór de „aanvaarding naar willekeur herroepen wordenquot;, is door hem in art. 3313 en 2315 streng vastgehouden. Tooral dit laatste artikel verdient onze aandacht en goedkeuring ten volle, want alleen, de bij den dood des erflaters reeds bestaande, rechten en verbintenissen zijn vatbaar om door erfopvolging op de erfgenamen over te gaan. Wanneer dus het recht des derden eerst met en door zijne aanvaarding ontstaat, dan kunnen zijne erfgenamen niet de minste aanspraak tegen den promittens doen gelden, indien zijn dood heeft plaats gehad vóórdat de belofte van den promittens door hem was geaccepteerd. De enkele bevoegdheid om een aanbod te accepteer en toch is nog geen recht, en gaat dus niet over op de erfgenamen van hem, aan wien het aanbod gedaan is. B ij den dood van dezen laatste v e r-valt het aanbod van zelf, en eerst eene nieuwe, aan de erfgenamen gedane, oll\'erte zou in staat wezen hen tot aanvaarden bevoegd te maken. Ofschoon de ontwerper spreekt van een recht tot aanvaarding, zoo heeft hij zich door die benaming toch niet van het eens aangenomen beginsel laten afbrengen, en blijkt het uit de bepaling van art. 3315 ten duidelijkste, dat het in art. 3313 vermelde recht tot aanvaarding, ook volgens hem niets anders was dan de bevoegdheid tot accepteeren, die een ieder toekomt, wien door een ander een belofte of aanbod is gedaan.

§ 3. Duitsche Wetgevingen,

A. Pruisisch E e c h t \').

Het „Preuszisches Landrechtquot; van het jaar 1794 bevat, in

\'quot;) Uitvoerig door Garcis bolmudcld, t. a. p. § 41, blz. 165—175, alwaar mcu ook de vooruaamsio litteratuur vimlt opgegeveu.

315

Th. I. Tit. 5 § 74—77., omtrent ons onderwerp de volgende bepalingen:

§ 74. „Auch die Vortheile ei nes D rit ten können Gegen stand eines Ver tra ges sein.

§ 75. Der Drittc selbst aber erlangt aus einem solchsn Vertrage, an dessen Schlieszung er weder mittelbar, noch unmitlelbar, Theil genommen hat, erst als-dann ein Eecht, wenn er demselben mit B e w i 11 i g ii n g der Hauptparteien b e i-g e t r e t e n i s t.

§ 76. Bis dieser Beitritt erfolgt, kann der zu seinem Vortheile geschlossene Vertrag nach dem Einverstilndniss der Contrahenten geandert oder gar aufgehoben werden.

§ 77. 1st aber dom üritten der Antrag zum Beitritt ein-mal geschehen, so müssen die Contrahenten seine Erkliirung ttber die Annahme abwartenquot; \'j.

Ueze bepalingen munten uit door eenvoudigheid en duidelijkheid. Omtrent de geldigheid onzer contracten, ten aanzien der overeenkomende partijen, vergenoegt zich § 74 met te verklaren en dit ten minste boven allen twijfel te verhellen, dat het doen of geven van iets aan een derde een geoorloofd onderwerp eener overeenkomst is. Het antwoord nu op de vraag, of volgens het pruisischc Landrecht de stipulator in fav. tertii zijn recht „efficiendi ut ad alterum jus perveniatquot; met vrucht tegen den nalatigen promittens zal kunnen vervolgen, hangt dus ook hier geheel alleen af van de gewone regelen, die omtrent condemnatie en executie in Pruissen geldende zijn.

Welk stelsel het pruisische Landrecht ten aanzien van de rechtsverkrijging des derden huldigt, wordt door § 75—77 eveneens met de meeste duidelijkheid aangewezen Uit die bepalingen toch volgt, dat de geldigheid van het echte beding t. b. eens derden door den pruisischen wetgever op de meest absolute wijze wordt ontkend. Volgens hem heeft de overeenkomst, die A. met B. ten behoeve van D. sluit, enkel en alleen rechtsgevolgen voor hen, tusschen wie de overeenkomst is aangegaan. B., de promittens, is slechts aan A. door een

\') Zie hierboveu op blz. 183, sub. lilt. X*

846

rechtsband verbonden, die hij ook niet dan communi consensu met A. kan veranderen of geheel ontbinden. Eerst wanneer heide partijen er in bewilligen, dat de derde tot hunne overeenkomst toetrede , kan voor dezen laatste een recht tegenover den promittens ontstaan. Dat dit recht hem dan echter niet als derde toevalt, maar eenvoudig voor hem als mede-contractant ontstaat uit de nieuwe overeenkomst, tuschen hem en den promittens gesloten, is duidelijk. Minder duidelijk is het, waarom hier, voor de toetreding des derden, de bewilliging der „ Hauptpartei e nquot;, dus ook die van den stipulator, gevorderd wordt. Deze laatste kan toch immers nooit beletten dat er tnsschen promittens en derde eene nieuwe overeenkomst tot stand komt, waarbij de promittens tegenover den derde de belofte herhaalt, door hem indertijd tegenover den stipulator afgelegd?

B. Beijersch Recht¹).

In het „baierische Landrechtquot; (van het jaar 1756) treffen wij, in Th. IV. Kap. I. § 13., de volgende, vrij povere bepaling aan:

§ 13. „1°. kann für allo jene, welche man von viiterliclier Gewalt, Curatel, Anwaltschaft und sonst von rechtswegen zu vertreten hat, stipulirt werden. Für andere Dritte hingegen, gehet solches 3°. nur soweit an, als ihnen dieses nützlieh sein mag ²J und n a c h der Hand ratificirt oder angenommen w i r d.quot;

Dat de beijersche wetgever met deze bepaling alleen het oog had op het geval, dat iemand, in den naam des derden, ten voordeele van dezen, zekere prestatie van een ander bedingt,

1

\') Uitvoerig besproken lt;loor Garcis, t. a. p. § 40, blz. 150—164.

2

) M. a. w.: wol do ovorooukomston ton voordoole, maar niet d.o ton laste eons derden kunnen voor dezen laatste do door partijen beoogde werking hebben. Men had er hier om moeten denken, dat dit geheelo onderscheid juist vervalt, zoodra do derde, gelijk hier bepar.ld wordt, ook op hetgeen to zijnen behoeve is bedongen eerst dan een recht verkrijgt, wanneer hij door aceeptatio of ratihabitie daartoe zijne medewerking en toestemming hooft verleend. In dat geval toeb kan eone overeenkomst ten laste eens derden voor dozen ook evenzeer verbindende gevolgen hebben.

347

volgt zoowel uit den aanhef dezer paragraaf, als uit de, voor de rechtsverkTijgiiig des derden, in n⁰. 2 gevorderde ratificatie. Van daar, dat hier in het geheel niet wordt gesproken over de vraag, of de promittens ook aan den stipulator zon verbonden zijn.

Niet liet door den stipulator op eigen naam gesloten pactum in favorem tevtii wordt hier behandeld, maar alleen het geval, door mij, hierboven op bladz. 180, sub litt. I/9. vermeld. .De wijzen, waarop, volgens het beijersche Landrecht, de derde in dat geval een recht tegen den promittens kan verkrijgen, komen dan ook geheel overeen met de constructie-middelen, door mij, boven op bladz. 182, sub litt. I en I aangegeven.

Dat de eigenaardige raoeielijkheid voor de rechtsverkrijging eens derden uit een pactum in fav. tertii juist is gelegen in de omstandigheid, dat de stipulator daarbij op eigen naam ten behoeve van een ander bedingt, hiervan waren de samenstellers van het (echter niet tot wet verheven) „Entwurf ei nes bür ge r lichen Gesetzbuchs für das Kö\' nigreich Baiernquot; van het jaar 1860 dieper doordrongen. De artt. 33 en 34 van hun ontwerp dragen daarvan althans de duidelijkste kenteekenen.

„Aus einem Vertragequot;, zoo zegt art. 33, ,, durch welchen sich Jemand in eigenem Namen von einem Andern eine Leistung zu Gunsten eines Dritten vcrsprechen lilszt, erlangt der Dritte erst dann Rechte, wenn er, nach vor-gangiger AulTorderung seitens der Abschlieszenden oder eines derselben, dem Vertrage beigetreten ist. Bevor diese Aullbrderung an den Dritten erfolgt ist, kann der Vertrag von den Abschlieszenden in beiderseitigera Einverstandnisz geiindert oder aufgehoben werden. 1st die Aullbrderung an den Dritten ergangen, so müssen die Abschlieszenden dessen Erkliirung iiber die Annahmc nach Maszgabc der Art. 9. und 10 \') abwarten.

\') Bczc artikelen maken ondcrsclieid tnsschen hot aanbod aan een afwezige cu dat, hetwelk aan cou aanwezige gedaan wordt, en Iniden aldus: Art. ⁽J. „ Wird ein Anerbieten, olmo Bestimmuug oiner Zeit zur Annahme, einem Axwcsenden gemaclit, und wird dasselbe nicht auf der Stelle angenommen, so ist dor Aubictende nicht weiter darau gebmidon. Art. 10. Hoi einem nutor Aiïwesoiidon gestellton Autrage bleibt dor Autragende bis zn dem Zeitpnnkte gebundeu, in welchem er bei or-

348

Art. 34. Hat an der zu Gunsten eines Dritten ver-sproclienen Leistung zugleich einer ¹) der Vertragsclilies-zenden ein Interesse, so kann sowohl der Letztere als der Dritte, wenn er nach Maszgabe des Art. 33. dem Ver-trag in wirksamer Weisc beigetreten ist, auf Erfüllung klagen.quot;

Ook hier, evenals bij ons in het ontwerp 1830, wordt aan den derde .als zoodanig, alle recht uit de te zijnen behoeve door anderen gemaakte overeenkomst ontzegd, en de acceptatie-theorie met gestrengheid doorgevoerd. Daarbij valt echter een groot onderscheid op te merken, waardoor het beijersche wetsontwerp van 1860 , in navolging van het prui-sische Landrecht, aanmerkelijk van Kempers voorstel verschilt. Ons Ontwerp 1820 toch, ziet in de aan den stipulator gedane belofte des promittens, van aan eenen derde iets te zullen geven of doen, tevens een, tegelijkertijd tot den derde gericht aanbod, dat deze dus slechts behoeft aan te nemen om door overeenkomst den promittens tot de beloofde prestatie aan zich te verbinden. Het pruisische Landrecht daarentegen ²), en in navolging daarvan ook het beijersche ontwerp van 1860, kent aan de, jegens den stipulator in favorem tertii, afgelegde belofte van den promittens niet dat tweezijdige karakter toe, en het consequente gevolg daarvan is natuurlijk, dat, volgens die wetgevingen, eene toetreding des derden aan dezen niets zal baten, vóór en al eer door eene nieuwe, tot hem gerichte wilsverklaring van den promittens het duidelijk is geworden, dat deze zich tot de beloofde prestatie ook aan den derde wil verbinden. Het beijersche ontwerp drukt dit al zoo kras mogelijk uit, wanneer het in art. 33 bepaalt dat de derde uit het te zijnen behoeve tuschen anderen ge-

1

) Waarom hier zoo in \'t algemeen wordt gesproken van „ einer der Vertragschliessendeu,quot; eu niet maar alleen van den stipulator, is mij niet recht duidelijk. Toch kau mot die woorden niemand anders dan do stipulator bedoeld zijn, daar immers aau don promittens moeilijk eon recht tegenover zich zolven kan worden toegekend.

2

) Zie hierboven op blz. 345.

349

maakte beding eerst dan een recht kan verkrijgen „ wenn er , „nach vorgiingiger Aufforderung seitens der Abschlies-„senden oder eines derselhen, dem Vertrage beigetreten ist.quot;

Op die laatste, gecursiveerde woorden wil ik ten slotte nog even de aandacht vestigen. Zij bevatten eene afwijking van het pruisische Landrecht, dat, zooals wij gezien hebben, ds bewilliging der beide contrahenten als vereischte stelt voor eene geldige toetreding des derden. Had art. 33 van bet beijersche ontwerp, in de plaats van de bewilliging der beide partijen, alleen de toestemming van den promittens gevorderd, ja dan ware — althans van het standpunt der acceptatie-theorie , waarvan ook dit ontwerp is uitgegaan — tegen die verandering niet de minste aanmerking te maken, en verdiende zij integendeel de meeste goedkeuring. In plaats echter van de bepaling van het pruisische Landrecht in dezen geest te wijzigen, deed men nu juist het omgekeerde, en bepaalde dat één der contrahenten, dus ook de stipulator alleen, door zijne uitnoodiging tot toetreding, de rechtsverkrijging des derden kou mogelijk makeu. Bedenkt men hoe, volgens het pruisische Landrecht, de promittens door zijne weigering, de toetreding des derden, en zoo doende ook diens rechtsverkrijging, steeds kan beletten, dan valt het niet te ontkennen dat eene dergelijke bepaling, met het oog op de dringende eischen van het verkeer, ontegenzeggelijk wel iets voor heeft. In theorie evenwel is zij even ongetwijfeld ten sterkste af te keuren. Mij toch zal het steeds onbegrijpelijk blijven hoe de promittens verbonden kan worden aan den derde, door diens enkele aanneming van het toetredingsaanbod des stipulators, die op eigen naam, zooals art. 33 nog wel uitdrukkelijk vooropstelt, het beding t. b. des derden heeft gesloten. Wel zegt de memorie van toelichting op art.

33: „... da durch den Vertrag jeder einzelne Paciscent.....

als vertragsmüsziger Stellvertreter des Ander n ..... erscheint, so musz auch schon die von diesem

Einzelnen bewirkte Aufforderung genügenquot;, \') maar men zal het mij moeten toegeven dat eene dergelijke constructie, die stipulator en promittens tot elkanders gevolmachtigden vertegenwoordiger maakt, niet den minsten grond en steun vinrH

¹) Bij Garcis t. a. p. bladz. 102 geciteerd.

350

in hetgeen er in werkelijkheid, bij het sluiten van een pactum in fav. tertii, tusschen stipulator en promittens plaats grijpt. Haar eigenlijke grond zal dan ook waarschijnlijk wel zijn gelegen in de behoefte van het verkeer, tegen welker eischen het uit de pruisische jurisprudentie voldoende was gebleken, dat de acceptatie-theorie, consequent als ze in het pruisische Landrecht was doorgevoerd, toch met geene mogelijkheid bestand was. In plaats dat nu echter de ondervinding, in Pruisen opgedaan, de samenstellers van het beijersche ontwerp van de onbruikbaarheid der gehcele acceptatie-theorie had overtuigd, hielden zij zich integendeel aan haar krampachtig vast en trachtten door kunstmiddelen en gewrongen constructies dit onvoldoende stelsel met de eischen van het verkeer in overeenstemming te brengen.

C. Saksisch Eecht.

In het „Bürgerliche Gesetzbnch für das Konigreich Sachsejiquot;, van het jaar 1863, worden omtrent ons onderwerp de volgende bepalingen aangetroffen:

§ 853. „Aus einem Vertrage, durch welchen jemand dem Andern eine Leistung an einem Dritten verspricht, in der A b sic h t, dem Anderen u n d dem Dritten verpflichtet zu sein, erwirbt sowohl derjenige, welchem das Yer-sprechen gegeben wurde, als auch der Dritte ein Kecht auf die Erfüllung gegen den Versprechenden.

§ 854. Der Dritte und, sofern es sich nicht urn eine rein persönliche Leistung handelt, dessen Rechtsnach-folger, erwerben ein von dem Willen desjenigen, welcher sich die Leistung hat versprechen lassen, unabhiingiges, selbstiindiges Recht aus dem Vertrage von der Zeit an, wo sic dem Vertrage beitreten oder die zu Gunsten des Dritten gereichende Leisxung annehmen.

§ 855. Bis zu der Zeit, wo der Dritte oder dessen Rechts-nachfolger ein selbstiindiges Recht aus dem Vertrage erlangt hahen, kann derjenige, welchem die Leistung an den Dritten versprochen wurde, den Anderen von der übernommenen Verbindlichkeit befreien.

§ 850. Einen Verzicht des Dritten oder seiner Rechts-

851

nachfolger auf die versprochene Leistung musz der-jenige, wclchem zu Gunsten des Dritten Btwas ver-sproclien ist, gegen sich gelten lassen.quot;

Alleen de eerste dezer vier paragrafen heeft omtrent ons onderwerp eenige en zelfs groote verdienste. In geene wetgeving toch, is het beding t, b. v. d, naar mijn inzien op z:ilk een juiste wijze omschreven , als dit hier in § 853 geschiedt. Hare bepaling komt geheel overeen met hetgeen door mij, in de Eerste Afdeeling dezer verhandeling, omtrent den aard en het wezen onzer contracten is ontwikkeld geworden, en kent aan de belofte van den promittens, als zijnde evenzeer tot den stipulator ^als tot den derde gericht, een dubbel en tweeledig karakter toe, dat dan ook, voor stipulator en derde beiden, het ontstaan van een zelfstandig recht kan ten gevolge hebben. Maar ofschoon dus de eigenaardigheden van het echte pactum in favorem tertii door de begripsomschrijving van § 853 wel met juistheid worden weergegeven, zoo blijkt toch uit de volgende paragrafen , dat ook door dit saksische wetboek de geldigheid van het echte bed. t. b. van derden ten aanzien dezer laatsten toch r.og in geenen deele erkend wordt. Ook die paragrafen vorderen de toetreding des derden door aanneming van de belofte des promittens\', volgen dus de gewone acceptatie-theorie, door mij, hierboven op pag. 193, sub littera II/⁰ vermeld, maar maken zich daarbij aan eene groote inconsequentie schuldig, door ook de erfgenamen van den derde tot die toetreding gerechtigd te verklaren. Dit moge, met het oog op de levensverzekeringen, zijne practische voordeelen hebben, van het theoretisch standpunt, waarop de saksische wetgever van 1863 zich plaatste, is die bepaling voorzeker niet te verdedigen , en had hij juister gedaan met het goede voorbeeld te volgen, dat ten onzent hem door art. 2315 van het Ontwerp 1820 was verstrekt.

Even onverdedigbaar schijnt mij de bepaling van § 855 toe. Wanneer toch met de „übernommene Verbindlichkeitquot;, waarvan hier wordt gesproken, de verbintenis bedoeld wordt, die de promittens jegens den stipulator bindt, dan is het niet te verklaren, waarom dezen laatste de hier vermelde bevoegdheid ook niet zou toekomen, nadat de derde door zijne toetreding een zelfstandig recht tegen den promittens had verkregen. En wanneer men onder die woorden slechts de even-

353

tueele verplichting des promittens jegens den derde heeft te verstaan, dan is het niet duidelijk, wat eigenlijk de stipulator met die, geheel in de lucht hangende, en volstrekt nog niet bestaande verbintenis van den promittens te maken heeft, en wat den saksischen wetgever kan hebben bewogen om in zijn wetboek eene dergelijke, zinledige bepaling op te nemen, als in dat geval het voorschrift van § 835 zou behelzen. quot;Want om, door herroeping der tot hem gerichte belofte (§ 853), aan den derde de mogelijkheid eener toetreding te ontnemen, daartoe behoeft de promittens volstrekt niet de medewerking des stipulators, en aan de toepassing van den regel „eodem modo quaeque dissolvuntur, quo colligata suntquot; kan toch ook hier kwalijk gedacht worden, waar er, „bis zu der Zeit, wo der Dritte oder dessen Eechtsnachfolger cin selbstiindiges Recht aus dem Yertrage erlangt habcnquot;, nog in het geheel geene verbintenis voor den promittens ontstaan is.

D. Ten slotte wil ik uit Unger\'s Vertr. z. O. D., bladz. 100, hier nog de bepaling overnemen, die § 950 van het zil-richsche Burgerlijk Wetboek omtrent ons onderwerp bevat. Zij luidt aldus:

„Weim dagegen jemand, ohne Ermiichtigung, zu Gunsten eines Dritten eine Forderung durch Vertrag begründen will, so erwirbt dieser die Forderung nur, insofern jener als Geschilftsführer desselben gehandelt und dieser die Geschiiftsführung gutgeheiszen bat, oder wenn ihra die zuniichst von jenem selbst erworbene Forderung über-tragen worden ist.quot;

Aan de oude verwarring tusschen het handelen op eigen naam en het handelen op naam van een ander maakt ook deze bepaling zich schuldig. Immers, indien de derde, door ratiliabitie van het beding des stipulators, een recht tegen den promittens kan verkrijgen, dan blijkt daaruit, dat de zurichsche wetgever zich den stipulator voorstelde, als handelende op naam van den derde \'), maar in dat geval kan de stipulator ook onmogelijk voor zich zeiven eenig recht tegen den promittens verkrijgen, en is het moeilijk te be-

\') Dit wordt nog duidelijker, wanneer men bedenkt dat § 950 ouder de rubriek: „ Stellvcrtretungquot; voorkomt.

353

grijpen hoe door cessie van een recht, dat niet bestaat, dc promittens aan den derde zou kunnen verbonden worden ¹).

Vergelijken wij nu de uitkomsten, door de behandeling der hier vermelde duitsche wetgevingen verkregen, met het resultaat, waartoe wij omtrent de art. 1119—1121 van den Code Napoléon waren gekomen, dan kunnen wij met gerustheid zeggen dat geene der hier besproken wetgevingen ten opzichte van ons onderwerp die groote verdienste heeft, welke aan den Code Napoleon met het volste recht mag worden toegekend ²). Hier toch wordt nergens aan den derde als zoodanig, onmiddellijk uit het enkele feit, dat te zijnen behoeve tusschen anderen eene overeenkomst is gesloten , een eigen oorspronkelijk recht tegen den promittens toegekend, maar slechts als mede-contractant van dezen laatste, of als cessionaris van het recht des stipulators.

23

1

») Vcrgcl. hctgecu boven op blz. 185 on 193—195 is gezegd.

2

) Ook de door Unger, in zijne verhandeling: „die Vertr. zu G. D.quot; op bladz. 102 en 107, nog vermelde bepalingen van een ontworpen Burgerlijk Wetboek voor hot Groot-Hertogdom Hossen en van liet „ 13res-de nor Entwurf einos für die dcutsclien Bundesstaateu gemeinsanien Ges et zes über Schul dvorhaltnisse,quot; kunnen de vergelijking met de art. 1119—1121 C. C. niet doorstaan. Het eerstgenoemde ontwerp doet het recht des stipulators krachtens wettelijke subrogatie op den derde overgaan, en neemt dus ter verklaring van het recht des derden het, op blz. 200 hierbovou, sub. litt. 11 y2⁰ vermelde en door mij verworpen constructie-middel oeuer gefingoordo cossic te baat.

Daarvan in het wezen der zaak niet verschillend is ook de wijze, waarop de samenstellers van het tweede dor hier genoemde ontwerpen zich dachten dat voor den derde een recht uit het te zijnen behoeve gesloten beding zou kunnen ontstaan. In de plaats eener gefingeerde cessie toch, nemen zij, naar het schijnt, een gefingeerd mandaat aan, krachtens hetwelk do stipulator in favorem tortii gerekend wordt aan den derde de steeds herroepelijke opdracht te doen, om in zijne plaats de vordering in te stollen, die hij gerechtigd is tegen don promittens te doen golden. Uit hetgeen hierboven in de Eerste Afdeeling op bladz. 54—02 door mij is gezegd, zal het den lezer duidelijk zijn, dat hier dus iu hoofdzaak de aldaar door mij bestreden theorie van Bahr is gevolgd, en aan een echt geldig pactum in favorem tortii niet te denken valt. Het, hiervoren op bladz. 200, tegen het constructie-middel 11 y2o opgemerkte blijft bovendien ook tegen het gefingeerde mandaat m. i. onveranderd bestaan.

354

De theorie behield in de duitsche wetgevingen volkomen de overhand op de practijk, en liet het oude beginsel: „ res inter alios acta, aliis neo prodest nee nocetquot; niet varen. Het consequente gevolg daarvan was natuurlijk, dat, ten aanzien des derden, de geldigheid van het echte pactum in favorem tertii in principe werd ontkend, en aan dezen, op de te zijnen behoeve door een ander bedongen prestatie, eerst dan een recht werd toegekend, wanneer hetgeen er tusschen stipulator en promittens was overeengekomen, niet meer was een „ res inter alios acta,quot; maar eene rechtshandeling, waarin ook hij door zijne toetreding, of door zijn karakter als cessionaris, was betrokken geworden.

Dat daarmee tevens de onmogelijkheid eener rechts-verkrijging voor den derde, in zijne qualiteit als zoodanig, in theorie op de duidelijkste wijze werd uitgesproken, behoeft, na al het voorafgaande, nu wel geen verder betoog meer.

DERDE AFDEELING.

Ofschoon ons uit liet laatste Hoofdstuk dei- vorige Afdeelüig nu wel is gebleken, dat nog geen der aldaar behandelde moderne wetgevingen zóó ver is gegaan, om de algemeene geldigheid van het echte beding t. b. v. d. in beginsel te erkennen, zoo is, èn met het oog op eeue wetgeving, die eventueel de geldigheid onzer contracten in principe mocht uitspreken, cn met het oog, zoowel op ons recht als op het fransche, de vraag daarom nog niet overbodig, hoe men het recht des derden moet construeeren, dat dezen uit een geldig echt pactum in favorem tertii toevloeit, en als de toepassing en het uitvloeisel van welk rechtsbeginsel die rechtsverkrijging des derden moet worden aangemerkt.

liet is aan de beantwoording van die vraag, dat deze laatste Afdeeling is gewijd.

Wanneer wij zien, dat in eenige positieve wetgeving aan den derde, in zijn karakter als zoodanig, een recht wordt toegekend op de te zijnen behoeve, door een ander, in eigen naam, bedongen prestatie, is het dan voldoende om, ter verklaring eener dergelijke wetsbepaling, enkel een beroep te doen op de behoeften van het verkeer? Kunnen wij met dat antwoord ten volle bevredigd zijn, en het doen van verdere vragen naar den aard en den grond van die rechtsverkrijging des derden, als geheel onnoodig en overtollig beschouwen?

Laten wij onze wet tot voorbeeld nemen. Art. 1353 li. W. kent aan den derde als zoodanig een eigen, oorspronkelijk recht toe op hetgeen aan hem, bij eene, tusschen twee andere personen gesloten, wederkeerige overeenkomst, door een van dezen is beloofd. Kan ik hier nu volstaan met te verwijzen naar hetgeen boven in het Vierde Hoofdstuk der Eerste Afdeeling door mij is opgemerkt, en als den rechtsgrond der bepaling van art. 1353 15. W. eenvoudig vermelden de groote behoefte, die

358

er in de moderne maatschappij blijkt te bestaan aan eene erkenning van de geldigheid onzer contracten ten aanzien des derden? Ik geloof het niet. Tolgens mij toch is de wet, het positieve recht, nog iets anders dan een samenstel van met verstand uitgedachte regelen, alleen bestemd om aan de eischen van het wisselend verkeer tusschen de menschen onderling voldoening te geven, en kan men zich, ter verklaring van den een of anderen gewijzigden rechtsregel, niet tevreden stellen met enkel te wijzen op het feit, dat die verandering gevorderd werd door een zeker aantal, in de practijk gebruikelijke rechtshandelingen, aan welke anders de door belanghebbenden daarmee beoogde werking niet zou kunnen worden toegekend.

Zij, die dit laatste voldoende achten, zien toch ten cene-male voorbij, dat \'s menschen rechtsbetrekking tot zijn mede-raensch in laatste instantie niet afhangt van al de verschillende stoffelijke en geestelijke behoeften, die hij door middel van zijn medemensch voor zich wenscht bevredigd te zien, maar alleen van hetgeen zijn rechtsbewustzijn, als souverein gebieder over al zijn wenschen en begeerten, hem in de onderscheidene betrekkingen, waarin hij tot zijn medemensch geplaatst is, als recht en plicht doet kennen. De drang en zucht om volgens de eischen van dat rechtsgebod te handelen en behandeld te worden, beheerscht bij den mensch de wijzen, waarop hij , in verkeer met zijn medemenschen, alle verdere behoeften zal trachten te bevredigen; dat er recht door en jegens hem worde gedaan, is de eerste en hoogste eisch, naar welken hij de middelen vormt, dienstig tot bevrediging zijner andere behoeften. Is dit alles zoo, dan is het duidelijk, dat de diepste grond van alle recht, te gelijk met het meest edele in de mensche-lijke natuur, door hen wordt miskend, die ter verklaring van eenig rechts verschijnsel, als laatste rechtsgrond niets anders weten op te geven dan de behoeften van het verkeer.

Niet oen uitspraak van het menschelijk verstand, dat gezonnen heeft op een doeltreffend middel, om aan de gebleken behoeften van het verkeer te voldoen, maar een uitspraak van \'s menschen rechtsbewustzijn ligt op den ondersten bodem van elke wetsbepaling. Dat de kooper of huurder verplicht is den koop- of huurprijs te betalen; dat hij, die eens anders goed zich heeft toegeëigend, verbonden is om het ontvreemde weêr

359

aan den rechthebbende terug te geven, dat zijn geen bepalingen, die zijn uitgedacht om het samenwonen en liet ruilverkeer tusschen de mensclien onderling mogelijk te maken, maar het zijn indirecte uitspraken van \'s menschen rechtsbewustzijn, hetwelk als absoluut gebod eischt dat hij, die zich bij overeenkomst aan een ander heeft verbonden, dit zijn woord niet verbreke, en dat een ieder vrij kunne beschikken over hetgeen hij of zijn voorgangers van de stoffelijke wereld op rechtmatige wijze mocht hebben verkregen

Op die wijze zou men kunnen voortgaan en, door bij elke wetsbepaling een onderzoek in te stellen naar het rechtsgebod.

¹) De commuuistcu nu, gciroffoii door de ongelijkmatige verdccling vau goedoren, welke het vasthouden aan dit laatste rechtsbeginsel in de maatschappij heeft veroorzaakt, cu den ollendigen lichamelijken, zoowol als geestelijken toestand, waarin dientengevolge een groot deel van hot mensehelijk geslacht verkeert, willen dit beginsel niet meer in het positieve recht gehuldigd zien, enkel eu alleen op dezen grond, dat het niet meer als de uitspraak van hun rechtsbewustzijn is aan te merken en strijdig is met do denkbeelden van recht en billijkheid, dio zij in do maatschappij verwezenlijkt wenschen te zien.

Met logische redoneering is dus bij hen niets aan te vangen. Zij beroepen zich eenvoudig op een rechtsbewustzijn, dat verschillend is van dat, waarop do inrichting der tegenwoordige maatschappij berust, en eischen vddr alles, dat aan die huns inziens onrechtmatige verhouding, waarin thans de menschen ten opzichte der verkrijging van stoffelijke goederen tot elkander staan, een einde kome. Daartegenover is niets anders te stellen dan de eisch van hen, dio, evenzeer op grond van het in hun gemoed levend rechtsbewustzijn, toepassing en handhaving van bovengenoemd rechtsbeginsel met overtuiging durven blijven vorderen. Voor de beslissing in dezen strijd nu is het dwaas eenig heil to verwachten van eeno meer verspreide kennis van economische waarheden, die, als het resultaat cener beschrijvende wetenschap, welke, in hoofdzaak althans, de tegenwoordige maatschappij tot voorwerp van onderzoek en beschouwing heeft genomen, natuurlijk niet het minste gewicht in do schaal zullen leggen bij hen, die juist in die zelfde maatschappij, op grond cener gewijzigde rechtsovertuiging, eenen totalen omkeer willen tot stand brengen. De cenige vraag. die hier te pas kan komen, is deze: wie van de twee strijdende partijen bezit de macht om van de andere te kunnen afdwingen de inachtneming der voorschriften, welke zij, als overeenkomstig aan de uitspraken van haar rechtsbewustzijn, als positief recht wil doen gelden ? In deze quaestio juris bij uitnemendheid, hangt de beslissing tea slotto af van de zuivere (inaestio facti, welke van do twee tegenstrijdige mecningen de sterkste voorstanders heoft.

360

tot welks verwezenlijking zij langs meer of minder indirecten weg dienen moet, zouden al de bepalingen van zekere wetgeving kunnen worden teruggebracht tot een klein aantal absolute rechtswaarbcden, die als de directe uitspraken van het in dat land heerschend rechtsbewustzijn zouden kunnen worden aangemerkt, en waarvan het ondoenlijk zou zijn een verder: waarom? aan te wijzen.

Zoo iemand nu eene dergelijke taak voor ons recht op zich zou willen nemen, als de toepassing van welk rechtsbeginsel zou hij dan de bepaling van art. 135.3 B. W. moeten aanmerken , voor zooverre dit artikel, althans wat de wederkeerige overeenkomsten t. b. v. d. betreft, de geldigheid van het echte pactum in favorem tertii ten aanzien des derden erkent? Yolgens mij, zou hij niets anders kunnen doen dan die rechtsverkrijging des derden als de toepassing te beschouwen van het beginsel, waarvan de erkenning nog in zoo menig ander rcchtsverschijnsel van vroegeren en lateren tijd waarneembaar is, en krachtens hetwelk de enkele, niet aangenomen wilsverklaring van zich jegens iemand te willen verbinden, reeds voldoende is om hera, die een dergelijke verklaring deed, verbonden te doen zijn aan dengene, tot wien die verklaring gericht werd \'), en aan welken de belover zich enkel door zijne belofte wilde verbinden.

Reeds vroeger, hierboven op bladz. 164 en 165, 173— 176, 180—204 en 279—284, was ik in de gelegenheid om aan te toonen dat, waar aan den derde als zoodanig, uit het te zijnen behoeve door een ander, op eigen naam gemaakte beding een recht voortvloeit, het ontstaan van dit recht alsdan op geene andere wijze kan worden verklaard dan door het te beschouwen als de toepassing van bovengenoemd beginsel, zoodat ik, tot staving der juistheid van dat gedeelte mijner stelling, niet beter weet te doen dan den lezer naar die bladzijden mijner verhandeling te verwijzen. Het eenige, wat mij hier dus nog te doen overschiet, is, dat ik aantoone welke andere gevallen eveneens als de toepassing van ditzelfde beginsel moeten worden aangemerkt, en aldus het bewijs levere, dat hetgeen zoo even door mij werd genoemd een rechtsbeginsel, waarvan de erkenning en huldiging in nog menig ander rechtsverschijnse)

\') Zie noot 1 op pag. 181 liierbovcu.

361

van vroegeren en lateren tijd duidelijk waarneembaar is, niet ten onrechte zoo door mij werd gequalificeerd, en daarom oen voldoend constrnotiemiddel oplevert, waarmee het geldige beding t. b. v. d. met die andere gevallen tot één groep van rechtshandelingen kan vereenigd worden, welke alle steunen op het principe, dat de enkele belofte, al is zij niet aangenomen, reeds voldoende is om eene verbintenis te doen ontstaan voor hem, die haar deed, en een recht voor dengene, tot wien zij was gericht.

In die bewijsvoering, waartoe volgens het oorspronkelijk plan, dat aan de indeeling van dit geschrift ten grondslag ligt. deze laatste Afdeeling door mij was bestemd, heb ik echter in Dr. H. Si eg el een voorganger gevonden, die, met de tweede Absohnitt zijner verhandeling: „Das Verspre-chen als Verpflichtungsgrund im heutigen Hechtquot;, dit gedeelte mijner taak op zulk eene uitvoerige en voortreffelijke wijze heeft afgewerkt, dat, bleef ik nu nog bij mijn oorspronkelijk plan, ik slechts in onnoodige herhalingen zou vervallen van hetgeen door hem beter en vollediger is gezegd dan men het van mij had kunnen verwachten.

Ik zal daarom volstaan met, onder verwijzing naar de gedetailleerde bespreking en de uitvoerige refutatie van mogelijke bezwaren, die in Siegels geschrift omtrent elk der door hem behandelde gevallen te vinden zijn, hier alleen een opgave te doen volgen van de onderscheidene gevallen, waarin het ontstaan va7i rechten en verbintenissen een min of meer algemeen erkend feit is, dat op geene andere wijze bevredigend kan worden verklaard dan wanneer men daarin ziet eene erkenning van het beginsel, dat de niet aangenomen verklaring, van zich aan iemand te willen verbinden reeds voldoende is om hem, die eenen dergelijken wil heeft geuit, te verbinden jegens dengene, tot wien die verklaring gericht werd, en alzoo voor dezen laatste een recht te doen ontstaan, buiten diens weten en zonder diens wil.

Als zoodanig worden door S i e g e 1 de volgende zes gevallen vermeld.

I. De verbintenissen uit recta-, order- en toonder-papier, (wissels, cognossementen, acceptaties etc.).

II. De onherroepelijkheid van het bod bij een veiling.

III. De verbintenis, welke volgens het pruisische Landrecht I.

362

tit. 11. § 989 voor hem voortvloeit, die de aldaar in § 988 opgesomde openbare uitlovingen heeft gedaan ^l).

IV. De, in verschillende duitsche wetgevingen, o. a. in het pruisische Landrecht I. tit. 5 § 90, in het oostenrijksch Burgerlijk Wetboek § 862, en in het A. D. H. G. B. art. 319 en volg., erkende verbintenis van hem, die tot eenen afwezige een voorstel tot het aangaan eener overeenkomst gericht heeft, om zijne wilsverklaring binnen zekeren tijd niet te herroepen.

V. üe, o. a. in het pruisische Landrecht I. tit. 5 §91 en in het saksische Burgerlijk Wetboek § 816, uitgesproken verplichting om binnen den bedenktijd, dien men, bij het doen van een voorstel aan een afwezige tot het aangaan eener overeenkomst, aan dezen voor het nemen eener decisie heeft verleend, het gedane voorstel niet te herroepen, en zich dus te houden aan den, bij eenzijdige wilsverklaring, zich zelf gestelden termijn van onherroepelijkheid.

*) Zie het academiscli proofschrift vau Mr. H. C. P. do Bruijn, „Bijdrage tot de leer der uitlovingen,quot; Leiden 1871. Deze schrijver houdt, tot op bladz. 77, met loffelijke consequentie vast aan de theorie, volgens welke er voor hem, die eene uitloving gedaan heeft, niet eerder eeue verbintenis ontstaat, dan wanneer hij kan gezegd worden door overeenkomst verbonden te zijn. Op pag. 77 wordt echter dit systeem verlaten. Het geldt daar de vraag, of de erfgenamen van hem, die eene uitloving gedaan en tijdens zijn leven niet herroepen heeft, bij eventueele vervulling der voorwaarde, gehouden zijn de bij uitloving beloofde som te betalen. Het antwoord des schrijvers luidt toestemmend. „ Deze tochquot;, zegt hij, „treden van rechtswege in alle rechten en verplichtingen van „den erflater. De bewering, dat er voor den erflater geene verplichting „bestaan heeft, daar de uitloving nog niet in een overeenkomst was „ overgegaan, is onjuist. Do verplichting, die op den „erflater rustte, was, dat hij, ingeval hij zijne uitloving niet „herriep, aan dengene, die de voorwaarde, door hem bij de uitloving „gesteld, vervulde, de beloofde som zou betalen; deze verplichting nu gaat over op zijne erfgenamen.quot; Ook Mr. de Bruijn erkent hier dus dat, terwijl de uitloving nog niet in eeue overeenkomst is over-gegegaan, er toch reeds door het enkele feit der uitloving eene conditio • neele verbintenis ontstaan is. Maar hoe kan die verbintenis dan worden verklaard, wanneer men tegelijkertijd blijft vasthouden aan de theorie, volgens welke er voor den uitlever slechts uit overeenkomst eene verbintenis kan ontstaan?

363

VI. I)e, o. a. in het pruisische Landrecht T, tit. 5 § 11 en volg., en in § 865 van hot oostenrijksche Hurgerlijk Wetboek erkende verplichting van hem,, die met een minderjarige zonder de machtiging van diens voogd een wederkeerige overeenkomst heeft aangegaan, om nog gedurende zekeren tijd de bewilliging des voogds af te wachten, binnen welken tijd hij van zijnen kant niet bevoegd is de aangegane, doch zonder de machtiging des voogds nietige overeenkomst te herroepen.

Bij deze zes door S i c g e 1 opgenoemde gevallen , moeten m. i. nog worden gevoegd:

VII. Het recht, dat art. 263 K. H. aan den lateren verkrijger van eenig, door den vrocgeren eigenaar, verzekerd goed tegen den assuradeur toekent. (Hierboven uitvoerig door mij behandeld bladz. 40—14.)

VIII. Het recht van den emtor electus tegenover hem, die verkocht heeft aan A. of diens aan te wijzen vriend of meester. (Zie hierboven bladz. 44—53.)

IX. De door sommigen (zie quot;Windscheid Pand. I. § 74, tekst en noot 4) aangenomen verplichting van liem, die met iemand, welke zonder volmacht in den naam van een ander handelde, eene overeenkomst heeft gesloten, om het daarbij door hem gedane contractsvoorstel niet te herroepen, voordat degene, in wiens naam gehandeld werd, zich heeft uitgelaten, of hij aan hetgeen in zijn naam heeft plaats gehad al dan niet zijne goedkeuring hecht. (Zie hierboven bladz. 71—76.)

De juistheid der stelling, dat het ontstaan van de hier genoemde verbintenissen, zoowel in de gevallen door S i e g e 1 vermeld, als in de drie, welke het laatst door mij zijn opgegeven, op geen andere wijze kan worden verklaard, dan door er in te zien eene erkenning van het beginsel, dat de enkele belofte reeds voldoende is om eene verbintenis te doen geboren worden, staat natuurlijk in nauw verband met het begrip, dat men aan het woord overeenkomst hecht , en de meening, die men is toegedaan in den nog niet geheel beslechten strijd over het oogenblik, waarop eene overeenkomst tusschen afwezigen gerekend moet worden tot stand te zijn gekomen. De daaromtrent geuite meeningen zijn te be-

364

kend en ook te dikwerf over en weer bepleit, dan dat ik hier niet zou kunnenquot; volstaan met alleen te vermelden dat, volgens mij, de verbintenis tot zekere prestatie, die voor A. in \'t een of ander geval jegens B. voortvloeit, alleen dan kan worden aangemerkt uit overeenkomst te zijn ontstaan, indien het blijkt, dat liet recht, \'t welk in dat onderhavige geval aan B. tegenover A. toekomt, eerst wordt geboren op het tijdstip, waarop het bestaan van beider wil, om ten opzichte dier prestatie in betrekking van schuldenaar en schuldeischer jegens elkander te staan, tot hot bewustzijn van beide partijen is doorgedrongen,

In al de negen hierboven genoemde gevallen nu, ontstaat or eene verbintenis reeds vóór dat tijdstip, en daarom moet m. i. elke jroging als mislukt beschouwd worden, welke het ontstaan dier verbintenis toch uit overeenkomst wil trachten te verklaren.

Men moet toch wel bedenken dat, al strekt de wil van partijen den contracteerenden personen in het moderne recht tot wet, die souvereiniteit van den wil toch nog niet zóó ver gaat, dat liet begrip van overeenkomst nu ook maar bij eenzijdige wilsverklaring van een der contractanten zou kunnen worden veranderd. Al mocht het dus waar zijn, dat in sommige of in elk der negen hierboven genoemde gevallen de wilsverklaring van hein , voor wien de verbintenis in quaestie ontstaat; als een contractsvoorstel is te beschouwen, waarbij hij, die dit voorstel doet, kan worden gerekend stilzwijgend de verklaring af te leggen, dat hij den ander, tot wien het voorstel gericht wordt, ontslaat van de verplichting om te accepteeren — daar hij zicli, ook zonder kennis van diens overeenstemmenden wil te hebben verkregen , door overeenkomst aan hem verbonden acht —, dan zou de in die gevallen ontstaande verbintenis toch nog volstrekt niet uit overeenkomst zijn te verklaren, maar alleen als het rechtsgevolg eener eenzijdige wilsverklaring zijn aan te merken Men kan bij den strijd der meeningen, die daarover thans nog heerscht, omtrent de elementen van het begrip ; overeenkomst verschillend denken, maar is men eenmaal voor zich tot de conclusie gekomen, dat het rechtsfeit, \'t welk men overeenkomst noemt, niet is gelegen in het enkel aanwezig zijn van een overeenstem menden schuldenaars- en schuld-

365

eischersjvil maar eerst dan bestaat, wanneer het aanwezig zijn van dien wil bij beide personen ook tot het bewustzijn van beide is doorge-d ro n g e n , dan gaat het niet aan , om aan hen, die zekere tussehen hen plaats gehad hebbende rechtshandeling ais eene overeenkomst wenschen aangemerkt te zien, de bevoegdheid toe te kennen om elkander, bij eenzijdige wilsverklaring, van het

*) Soms is ook dit alleen reeds voldoende om iemand jegens con ander verbonden te doen zijn. Men zal echter deze rechtscheppende omstandigheid m. i. nooit onder de overcenkomsteu, cu evenmin ouder de eenzijdige wilsverklaringen kunnen rangschikken, maar haar tot een «afzonderlijk rcehtsfeit dienen te verhelfon, dat, bij dc indeeling in een systeem, het bost zou zijn to plaatsen tussehen dc enkele belofte en de overeenkomst in. Uit dit rcehtsfeit kunnen h.v. worden verklaard: 1° dc verbintenissen, die Ihcring, door het aannemen eener culpa in contrahcudo tracht te construeercn, en 2° dc rechten en verbintenissen, die dc rati-habitio voor den ratihabens doei ontstaan, tegenover derden, die gecontracteerd hebben met hem, welke zonder volmacht, in naam van den ratihabens gehandeld had. Dat ook dit laatste geval hier onder deze rubriek thuis behoort, is duidelijk, wanneer men bedenkt dat dc ratiha-bitio (zie hierboven bladz. 184 en volg.) cenc wilsverklaring is, waarbij dc schuldenaars- of schuldcischcrswil van den ratihabens door dezen wordt kenbaar gemaakt niet aan den derde, voor wien daaruit rechten en verbintenissen worden geboren, maar alleen aan hem, die zonder volmacht, in naam van den ratihabens, met den derde had gecontracteerd.

Mocht men eenmaal bij ons tot eene vernieuwde wettelijke behandeling van het verbintenissenrecht besluiten, dan dient er, met het oog op dit alles, in die nieuwe wet wel eene betere systematische verdceling der verbintenissen te worden opgenomen dan die, welke de gebrekkige bepalingen van art. 1269, 1388 en 1389 13.W. thans opleveren. Mij zou de volgeude vcrdeeling nog al toelachen:

Allo verbintenissen hebben hun oorsprong in de wet, en kunnen ontstaan:

I. Zonder toedoen des verbondenen.

II. Met toedoen des verbondenen.

a, zonder dat het voor het ontstaan der verbintenis noodig is dat daarop ook de wil des verbondenen gericht was,

1°. uit rechtmatige daad,