EEN KEERPUNT

IN DE

BEOEFENING VM «ET STMTSBECHT,

t--r

Mr. J. A. LETT,

Advocaat to Amsterdam.

L. oct.

D \'quot;y i

ÜIISMISË

Xf^gaaf

linn tttijlcn

Êttaf. 0)r. O). Bols ^1[rJ^fp]EË[rg^[gfg]Ef3[?nEgPni3[?nr;^

amp; ft S ^ ƒ J*

s\'. t? ■ »v

YOOU MÏCHTSSELEEliïlHBID-

keerpunt in de beoefening van heï

STAATSRECHT,

Mr. J. A- LETT-

Dr. Pato Labakd. ^ Staatsrecht des Mchen

Beiohes. Dl. 1 amp; U {Tubingen 18/6. 1878).

_De verschijnselen van het gelang van het staudpun , ^ _{worden gebrac}v_lt. Vestigt

^ffiet rtl op⁸ dequot; staat als voorwaarde tot ontwikkeling

men den bhlv op ae , _allt;Temeene

der menschheid ^ _zijntempel

wereldbeschouwing eene plaats en voor-

erlangen : phüosophkchehehandehngswijie. Let men bij

i n^, het doel dat de Staat als hoogste wti gde

«Si -

vraagt _Zioh af: wat _lS de ^/ _{zal dienen te}

ss? - quot;•

_T.U»₈ « ta

». BSdr. voor B.chtegeloeraheia o. WotgeTing. S. B. »1- «• ¹³⁵ \'

nieuwe bijdkaoen

hoeverre deze aan de teohaische eiselien der reohtjile beantwoordt.

Het werk, welks titel zoo even is afgeschreven, heeft de nadrukkelijk uitgesproken en streng volgehouden bedoeling om tot de derde aangewezen klasse te worden gerekend. Zijne belangrijkheid ook voor den Nederlandschen lezer, dankt het aan de uitnemende wijze, waarop het wit is getroffen. In de beide tot dusver verschenen deelen gaat Laband geheel het stellige Staatsrecht van het Duitsche Eijk door. De constitutie en haar uitvloeisel, de organieke wetgeving onzer oostelijke naburen, behandelt hij in syste-matischen, d. i. afgeronden en tot één geheel gebrachten vorm. Hij ontvouwt derhalve in vollen omvang het publieke recht, op dit oogenblik in Duitschland geldig. Op zich zelf reeds is de kennisneming eener Staatsordening van zoo groote beteekenis, ook voor den vreemdeling, die gewoon is iets verder te zien dan zijne landpalen reiken, eene alles behalve onverschillige zaak. De voorrang, die der Germaansehe wetenschap van oudsher toekwam, heeft het Kijk, het zwaard in de vuist, ook in staatkundig opzicht thans zich veroverd. Sedert de kroon van Barbarossa de slapen van den heldenvorst siert, staat daar, machtig en ontzagwekkend, de reuzenbouw, die schier geheel Middel-Europa omvat. Zoolang de Duitsche Bond aan tal van Staten een bodem verschafte meer tot ouderlingen naijver dan tot aaneensluiting, kon wijlen het Bondsrecht op niet meer dan uiterst bescheiden aandacht rekenen. Het Rijks-recht daarentegen dwingt belangstelling af, al ware het slechts om te weten, hoe de pas gegrondveste Staat de moeilijke taak zijner inrichting aanvaard en voorshands tot een gelukkig einde gebracht heeft.

Toch is het niet deze overweging, die, ten behoeve mijner landgenooten, tot de aankondiging van bovengemeld werk mij deed besluiten. Het Duitsche Rijk, voortbrengsel van drang naar eenheid, vaderlandsliefde en staatsmanswijsheid, is een uiterst samengestelde schepping. Het heeft in vele hoogst eigenaardige behoeften te voorzien, en niet weinige

M

voor, rechtsgeleerdheid en wetgeving.

uiterst gevoelige aanspraken te ontzien. Het spreekt van zelf dat deze noodzakeljikheid in onderscheidene instellingen van zijn publiek recht zich afspiegelt. Bij het ontwerpen der Rijksgrondwet moest nauwlettend acht geslagen worden op zekere middelpuntschuwende krachten, ten einde door overijling het centrale gezag niet in gevaar te brengen. De zeer bijzondere stelling, waarin uit dit oogpunt het tegenwoordige Duitschland verkeert, maakt, het moet worden erkend, de beoefening van zijn Staatsrecht voor den vreemdeling minder aanlokkelijk. Grondwetten hebben natuurlijk al de moderne Staten gemeen. Te levendiger echter zal de zucht zijn om met hun inwendig mechanisme zich vertrouwd te maken, naarmate de overeenstemming van het openbare leven grooter, dus de verwantschap inniger is.

Mist alzoo het Duitsche Staatsrecht in den vreemde de aanbeveling, die in gelijksoortigheid met eigen toestanden gelegen is, juist daardoor erlangt het, behandeld gelijk door Laband is geschied, ééne voorkeur. Ik zou haar objectiviteit willen noemen, omdat uit krachte zijner beschouwingswijze zelf de vorm in het licht treedt, de stoffe naar den achtergrond gedrongen wordt. Ziehier hoe hij de taak aanwijst en volbrengt: »Die einfache Uebertragung civilrecht-gt;lichor Begriffe und liegeln auf die staatsrechtlichen Ver-»hültnisse ist der richtigen Erkenntniss der letzteren gewiss »nicht förderlich; die civilistische Behandlung des Staats-»rechts is eine verkehrte. Aber unter der Verurtheiluug »der civilistisohen Methode versteekt sich oft die A.bneigung »gegen die juristische Behandlung des Staatsrechts und sindein man die Privatrechtsbegriffe vermeiden will, ver-»stösst man die Rechtsbegriffe überhaupt, um sie durch iphilosophische und politische Betrachtungen zu erzetzen. gt;Im Allgemeinen hat die Wissenschaft des Privatrechts vor «allen anderen Rechtsdisciplinen einen so grossen Vorsprung gt; gewonnen, dass die letzteren sich nicht su scheuen brauchen, »bei ihrer reiferen Schwester zu lernen und bei deiu heu-itigen Zustande der staatsrechtlichen und insbesondere

NIEUWE BIJDRAGEN

»reiclisreclitliclien Literatur ist weit weniger zu fürcliten, »dass sie zu civilistisoh, als da⁵® sie unjuristiseh wird und igt;auf das Niveau der politisclieu ïagesliteratur herabsinkfc.\')

Het gevaar, in deze woorden geschetst, dreigt niet enkel in Duitschland, Ook elders, met name ten onzent, wordt de juridische behandelingswijze van het Staatsrecht zoo al niet geheel verwaarloosd, dan toch in de schaduw gesteld. Men verwarre haar niet met tekstverklaring of exegese der grondwettige en andere staatsrechtelijke voorschriften. Aan dezen noodzakelijken voorarbeid, voor zoover hij rechtsgeleerde beteekenis heeft, wetenschappelijke waarde te ontzeggen, zal wel niemand in het hoofd komen. De bedoeling is veeleer dat, ook ten onzent, hij het critisch oordeel over staatsrechtelijke toestanden het juridisch moment, meer dan voegzaam, nuttig en noodig is, wordt gemist. Het bewustzijn, dat men bij de Staatsinrichting en het Staatsbeheer niet heeft vrije hand, maar gebonden is aan de techniek van het recht, is verzwakt, omdat bet door desbevoegden niet vaak genoeg wordt ingescherpt. Hiermede hangt, oorzaak of gevolg, een dieper liggend euvel samen.

Het feit, dat er een Staats^rcAf, d. i. een recht niet slechts / van maar voor den Staat, zelfstandig, dwingend, alles en allen beheerschend, aanwijsbaar is, wordt niet luide genoeg verkondigd. Daardoor ontbreekt, in leerstelligen zin, de dam tegen wind en golven van leeringen, die, hoe onbesuisd ook, het luidruchtigst worden aangedrongen. Op het terrein van het Staatsrecht worden diegenen overvleugeld, wier geest met de begripsvormen en deukwetten der rechtsgeleerdheid is vertrouwd, en, onwil of traagheid, zij schijnen het te dulden zonder merkbaar verzet. In deze leemte voorziet het werk van Laband, dat den specifiek rechtskundigen bodem nooit verlaat. Het is metterdaad een doorloopend protest tegen de aanmatiging, die — zonderlinge tegenspraak — critiek van het Staatsrecht be-

\') Latiand. Das Staatsr. d. Deutscli. Roiches, (Tübingea 187G) I biz. VIII.

voor rechtsgeleerdheid ek wetgeving.

oogt, op onoritisobe en onjuridische wijze. Daarin ligt voor ons zijne verdienste. Te grooter, daar wij, aan het voorwerp van beschouwing vreemd, kalmer en ongestoorder kunnen toezien op wat wijze het rechtsgeleerd ontleedmes wordt gehanteerd.

Het kan zijn nut hebben na te gaan, waaraan het verschijnsel is toe te schrijven, dat in de wetenschap van het Staatsrecht de juridische behandelingswijze, die Laband voorwaar niet gevonden, maar toegepast heeft, eerst sedert korten tijd dagteekent. Daaruit toch kan zoowel de grond harer achterstelling tot dusver, als de reden harer aanbeveling voor de toekomst blijken. Tweeërlei overweging schijnt hierbij in aanmerking te komen. De eerste is, dat zjj in de politische beschouwing van het Staatswezen een geduchte mededingster had en heeft. De tweede is, dat, gelijk werkelijk geschiedde, het philosophisch onderzoek haar de baan effenen en de stoffe tot bewustheid brengen moest. Zij vond alzoo een beletsel bij en miste een prikkel tot het zelfstandig onderzoek. Reden genoeg om haar uitblijven en lijdzaamheid zoo al niet te verschoonen, dan toch te verklaren.

Trachten wij vooreerst den aard vangindsche belemmering aan te wijzen. Het wetenschappelijk staatsrechtelijk betoog uit politisch oogpunt heeft tot kenmerk, dat het uitsluitend met de doelmatigheid der Staatsinrichting te rade gaat, en daartoe zich bepaalt. Dit beteekent geenszins, dat aan dergelijk schrijver het verband tusschen zijne Staatsopvatting en zijne wereldbeschouwing in het algemeen, niet voor den geest staat. Principiëele vragen laten zich op deze wijze niet halveeren. Onze meeningen omtrent dezen vertoonen, bewust of onbewust, krachtens de eenheid van den menschelijken geest, het merk onzer overtciiging nopens den diepsten grond en het hoogste richtsnoer van handelen. De bedoeling echter der zoo even gemaakte opmerking is, dat de aard van zijn onderwerp, het gekozen slandpunt, den politisch-wetenschappelijken schrijver noopt bij de ontwikkeling van het Staatsbegrip allereerst op de bruikbaarheid dier

NIEUWE BIJDBAGEN

instelling en harer functiën het oog te vestigen. Vandaar dat veelal een zeer nauwlettend onderzoek en de uiterste inspanning worden vereischt om het aansluitingspunt tus-schen eene gegeven politische en eene bepaalde wijsgeerige beschouwing met juistheid op te sporen. Immers de Staat, gelijk iedere mensohelijke ordening, kan leerstellig behandeld worden als eene instelling, die haar doel in zieh zelve heeft. Zeer mogelijk is het derhalve, en voor practischen invloed alles behalve onraadzaam, binnen dien gedachten-kring te blijven, zonder dat vooraf een wijsgeerig stelsel ontworpen of overgenomen zij, waarin aan den Staat de hem eigene plaats toekomt. Ja zelfs is het geenszins onaannemelijk, integendeel in hooge mate waarschijnlijk, dat eene bepaalde politische theorie met zeer uiteenloopende wijsgeerige stelsels uitnemend zich verdrage. De vervaardigers van naar het heet systematische overzichten der ontwikkelingsgeschiedenis van het Staatsbegrip plegen op dit punt geen acht te slaan. Zij hebben eene étiquette gereed, en, wél of kwalijk, goed- of kwaadschiks, moet ieder schrijver, dien zij op hun weg ontmoeten, zich laten aanleunen van deze te worden voorzien. Het is zaak de uiterste behoedzaamheid in acht te nemen tegenover dergelijke volijverige rangschikking. Zij is veelal gewelddadig, om de eenvoudige reden, dat op het gebied der geesteswetenschappen de aaneenschakeling van ideeën nu eenmaal niet noodwendig plaats grijpt naar het van te voren vastgestelde snoer.

A.an een bij uitstek politisch-wetenschappelijk schrijver, zij, tot staving der pas ontvouwde stelling, een voorbeeld ontleend. Men kent den invloed dien Moxtesqdied\'s Esprit des Lois op de vestiging en inrichting van het moderne Staatswezen heeft geoefend. Het zou niet moeilijk zijn voor den constitutioneelen Staatsvorm op het Vasteland een afstammingslijn te trekken, wier aanvang gelegen is in des elfden boeks wereldberoemd zesde hoofdstuk, getiteld: de la constitution d\'Angleterre. In welke verhouding staat nu deze machtige geest tot de stelselmatige bespiegelende wijsbegeerte ?

voor rechtsoeleerdheid en wetgeving.

Het antwoord op deze vraag geeft de jongere Fichte als volgt: »Dieses werk (bedoeld is TEsprit des Lois) gründet »seiueu Begriff des Staates eigentlich auf die Theorie von sHobbes. \') Wij zullen dus tusschen den edelen Franschen vrijbeidsapostel ^s) en den Bngelschen absolutist verwantschap hebben te zien.

Nu wil het geval, dat men in staat is op deze beschuldiging geeu geringere dan Montesquieu zelf te hooren. Na de verschijning namelijk van zijn hoofdwerk werden hem in zeker schotschrift de meest vreemdsoortige verwijten nopens zijn wijsgeerig standpunt naar het hoofd geslingerd. Een daarvan was, dat hij schuldig staan zou aan Spinozisme. Montesquieu gaf zich de moeite te antwoorden in een opstel, dat van bijtend vernuft, geestigen spot en spelende luim vonkelt. ¹) Nopens het punt, dat ons bezig houdt, zegt hij, na de woorden van zijn criticus te hebben aangevoerd: »Les ténèbres mémes ne sont pas plus obscures que ceci. igt;Le critique a ouï dire que Spinosa admettait un principe »aveugle et nécessaire qui gouvernait I\'univers; il ne lui »en faut pas davantage: des qu\'il trouvera le mot néces-ssaire ce sera du Spinosisrne. L\'auteur ²) a dit que les »lois étaient un rapport nécessaire; voila done du Spiao-»sisme, paree que voila du nécessaire. Et ce qu\'il y a »de surprenant, e\'est que l\'auteur, chez le critique, se trouve xSpinosiste a cause de eet article, quoique eet article cora-»batte expressément les systèmes dangereux. L\'auteur a i-eu en vue d\'attaquer le système de Hobbes; système ter-»rible, qui faisant dépendre toutes les vertus et tous les »vices de 1\'établissement des lois que les hommes se sont

1

) De Defense de 1\'Esprit des lois komt voor in de Oeuvres de Montesquieu (Paris 1823) blz. 364.

2

) Montesquieu spreekt liier van zichzelf in den derden persoon.

NIJiüWE BIJDJIAOEN

sfaites, et vouknt proiiver que les hommes naissent tous «en état de guerre, et que la première loi naturelle est la »guerre de tous contre tous, renverse, comme Spinosa, et »tonte religion et toute morale. Sur cela l\'auteur a établi, »premièremeut, qu\'il y avait des lois de justice et d\'équité »avaut l\'établissement des lois positives: il a prouvé que »tous les êtres avaient des lois; que, même avant leur ^creation, ils avaient des lois possibles; que Dieu lui-même savait des lois, c\'est-a-dire, les lois qu il s\'était faites. II a »deraontré qu\'il était faux que les hommes naquissent en »état de guerre; il a fait voir que l\'état de guerre u\'avait ^commence qu\'aprés I\'etablissement des sociétés; il a donné »la-ilessus des principes clairs. Mais il en résulte toujours sque l\'auteur a attaqué les erreurs de Hobbes, et les con-»sequences de celles de Spinosa, et qu\'il lui est arrivé »qu\'on l\'a si peu entendu que Ton a pris pour des opinions «de Spinosa les objections qu il fait contre le Spinosisme. »Avant d\'entrer en dispute, il faudrait commencer par se gt;mettre au fait de l\'état de la question, et savoir du moins gt;si celui qu\'on attaque est ami ou ennemi.quot; \')

Deze onzachte terechtwijzing schijnt niet zeer te hebben gebaat. Immers Joltfkoy herkent in de leer van Mojï-tjisqüieü ditmaal niet meer die zijns tegenvoeters Hobbes, maar het wijsgeerig stelsel vau Samuel Clarke, wiens zedenkundige leiddraad is vervat in de formule; the fitness of things. Hoe wordt het bewezen? Joupfroy deelt mede drie zinsneden (zegge: drie zinsneden) uit het lijvige Esprit. De rij wordt geopend door den aanhef van dit werk: »Les ilois sont les rapports nécessaires qui dérivent de la na-sture des choses quot; Meer is niet noodig om Joüffroy te doeu betoogen; »Les lois, messieurs, c\'est a dire la règle »de ce qui est bien. Et il téuioigne que, par rapports Diiécessaires, il entend bien, comme Clarke, qui dérivent *nécessairement de la nature des choses, par cette autre sphrase......quot; ²) Volgt eene zinsnede, die, in geheel ander ver-

\'j Moatesquieu. Defense enz. t. a. p. blz. 365 recto.

^!) Th. Jouffboy. Cours de droit naturel. (Paris 1876) II, blz. 215.

9

band, natuurlijk niet liet allerminste zegt van hetgeen er uit gelezen wordt. Mutato nomine, zou derhalve Montesquieu hebben kunnen antwoorden; »voila done du Clar-tkisme, paree que voila du nécessaire.quot; Noch Hobbes, noch Clauke, wiens naam trouwens in geheel zijn werk niet voorkomt, zou hij vermoedelijk als zijn leidsman hebben erkend. En wat den aard van zijn arbeid betreft, zou hij er nogmaals op hebben gewezen, dat zijn Esprit des lois is »un ouvrage de pure politique et de pure jurispru-ndence.quot; \')

Des schrijvers verhouding tot de eigenlijk philosophische beschouwingswijze, is door deze aanduiding met juistheid gekenschetst. Desniettemin zijn daarin de vier laatste woorden te veel. Op juridischen trant heeft Montesquieu zijne bouwstof niet verwerkt. In karakter en hulpmiddelen verschilt deze methode van zijn politisch betoog zoozeer, dat beide een tegenstelling vormen. De aard van het rechtsgeleerd onderzoek is analyse. Het wezen der politische studie is synthese. Gene, stelt zich de zaak uit het oogpunt van den vorm voor oogen. Deze, is het om den eindindruk harer redeneering te doen. Daar, wordt over afbakening van fuuctiën, hier, over vaststelling van machtsverhoudingen gehandeld. In de diepte, arbeidt de jurist, zijn politische wapenbroeder, in de breedte. De samenstelling zelve van het schip van Staat is den eerste hoofdzaak. De tweede poogt naar beste weten op te lossen, op wat wijze hij er stuur in brengen zal. Gelijk hun doel verschilt, zijn hunne middelen onderscheiden. De jurist, verstaat hij zijne taak, rekent met begrippen. Hem staan van oudsher bekende categoriën ten dienste, wier inhoud privaat- of publiekrechtelijk zijn kan, in allen gevalle tegen ieder willekeurig ingrijpen beveiligd zijn moet. Formalistisch alzoo zet hij zijn kunstwerk ■— vraagstuk of systeem — ineen, en rust niet eer het tegen logische aanranding is gevrijwaard. Dit alles gaat den politischen schrijver vrij wat minder

\') Moxtesqdibu. Defense enz., t. a. p. blz. 364, recto.

NIEUWE BIJDRAGEN

ter harte. Hij wil dat zijn Staat pragmatiscli beantwoorde aan zijn ideaal. De eisohen van dit laatste derhalve zijn het, die hem voor den geest zweven, en waarmede alleen hij te rade gaat. Door traditioneele begrippen gevoelt hij zich uiet gebonden, want niet in het snbsumeeren onder deze, juist in het- scheppen ligt zijn kracht.

Men zou dwalen, indien men meende, dat met deze ar-beidsverdeeling en hare toepassing op Montesquieu een blaam voor dezen ware bedoeld. Ben beeld verduidelijke de gedachte. Op het slagveld van Balaclava werd onder het oog des Franschen opperbevelhebbers, Caneobert, door de Engelsche ruiterij met wiskunstige juistheid, en als waren de gelederen met eeu passer getrokken, een charge uitgevoerd. Vol bewondering zeide het legerhoofd, dit ontwarende: »c\'est magnifique, mais ce n\'est pas la guerre.quot; In dien zin kan men van de Esprit des lois beweren: het werk is overschoon, maar eene bijdrage tot rechtsgeleerdheid behelst het niet. Deze heeft eLschen, die, waren zij vervuld of zelfs maar gesteld, geheel de klem en invloed zijner beschouwing, zouden hebben te loor doen gaan. Vol geestdrift voor zijn vrijheids-ideaal in den Staat, moest hij, om dien te wekken, tot de verbeelding zijner lezers zich wenden. Met juridische wapenen kampend, zou hij, in het gunstigste geval, den bijval van hun verstand slechts verworven hebben. Slechts verworven — want om misbruiken te bestrijden, moet het rechtsijfcyoe/ worden geprikkeld, des noods opgezweept. Daartoe baat niet het sobere, kalme, nuchtere betoog, dat uit zijn aard niet velen bereikt en de meesten koud laat. Het ontleedmes van den jurist komt eerst te pas, als onder de mokerslagen des politischen pioniers de opruiming eener vermolmde Staatsinrichting is voorbereid. En geenszins toevallig is het, dat Gehber, aan Laband in meer dan één opzicht verwant, eerst in onze dagen de taak der wetenschap van het Staatsrec/ji omschreven heeft: «Die wesentlichste Aufgabe, welche die iStaatsrechtswissenschaft zu lösen hat, ist offenbar die »Bestiminung der rechtlichen Beziehungen, in welchen die

voor rechtsgeleerdheid en wetgeving. 11

gt;einzeluen zum staatlichen Handeln berufenen Krafte zu »einander stehen. Diese Aufgabe kaïm nur gelost werden sdurcli eine genaue Untersuchang des Inhalts aller ein-szelnen durch die Verfassung gegebenen Willenskreise »und ihrer gegenseitigen Beziehungen. Daraus engiebt sich seine Reihe von üeber- und ünterordnuags- zum Theil auch »von Nebenordnungsverhaltnissen, vrelcbe juristiscli analysirt »und bestimmt werden mussen.quot;\')

Boven werd de politische ontvouwing van het Staatswezen niets meer of minder dan een beletsel tot de juridische opvatting daarvan genoemd. Wie er aan twijfelt, moge door het getuigenis van Gierke tot inkeer worden gebracht. In eene studie over de hoofdlijnen der Staats-recblswetenschap in den jongsten tijd, stelt hij in het licht, hoe twee richtingen, door hem de formalistische en de pragmatische geheeten, het gebied der geesteswetenschap, met name der rechtsleer, elkander betwisten. ²) Nopens het Staatsrecht luidt zijn beklag: »Gerade das Staatsrecht sentbehrt am meisten einer anerkannten Methode juristi-gt;scher Behandlung. Bis vor Kurzem überwog hier eine »lediglich pragmatische Behandlungsweise. Die Staatsrechts-swissenschaft batte sich von der Stantsphilosophie einerseits »und von der Staatsgeschichte andrerseits innerlich kanm. semancipirt; sie machte kanm den Versuch, ein in sich »einheitliches System selbstandiger 7?ecA?sbegriffe aus dem süberreichen Stoff herauszuschiilen. Man philosophirte über «Grund, Wesen und Zweck des Staates, versaümte aber die gt;feste juristische Formulirung seines Begriffes. Man steilte neingehend die öffentlichen ttechtsverhiiltnisse dar, vernach-»lassigte aber ihre juristische Analyse. Man verwandte »im reichlichsten Maasse die Analogie mit andern Rechts-»gebieten. unterliess aber die formale Pracisirung der ge-

\') C. F. v. Gerbkk. Grundzüge eines Sj-stems des deutschen Staatsrechts. (Leipzig, 1869). Beilage I blz. 217.

²j O. Gierke. Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neu-esten Staatsrechtstheorien in Tüb. Zeitschr. f. d. ges. Staatsw. 187i-(dl. 30), blz. 151, 265.

nieuwe bijdeagen

«meinsamen uml der uuterscheidenden Merkmale. Mau de-»ducirte aus dein Weseu des Staats und inducirte aus den gt;gescliiclitlicbeu Vorgilugeu alle mögliclien Eigenthümlich-skeiteu des öffentlichen Rechts: in Bezug auf seine juris-gt;tiscbe Konstruktion und Systematik aber begnügte mau xsicb niifc einer mageren Anleihe beim Privatrecbt.quot; ^ Door Gerber\'s baanbrekenden, zoo even vermelden arbeid is nu, aldus doet de schrijver opmerken, in dien staat van zaken een gunstige keer gekomen.

Op de gegrondheid der beschuldiging wensch ik niets af te dingen. Door echter de philosophiscbe en de politische behandeling van het Staatsrecht ouder de gemeenschappelijke benaming: pragmatische richting, saam te vatten, schijnt Gierke te hebben verruimd, zich en anderen duidelijk te maken, waarom de juridische methode jongstgeborene van het drietal zijn moest. Gephilosoplieerd over rechtsgrond, doel en wezen van den Staat, heeft men van oudsher. Plato\'s welbekende uitspraak echter dat de philosophen koningen, of wel de koningen philosophen moesten zijn, heeft dusver, enkelen niet te na gesproken, op groote schaal althans, zich niet verwezenlijkt. Vandaar wellicht, dat de volken nu juist geen reden hadden om over de inrichting van den niet denkbeeldigen maar werkelijken Staat ojjge-togen van bewondering te zijn. Het Staatsbegrip der oudheid en dat der middeleeuwen loste voor hen zich op in onderworpenheid hetzij aan een persoon hetzij aan eene heerschende klasse. R. von Mohl doet terecht opmerken dat het constitutioneele stelsel feitelijk is een voortbrengsel van den nienweren tijd, en vroeger niet gedijen kon. In de oudheid niet, omdat toen de mensch geheel en al opging in den burger. In de middeleeuwen niet, omdat het Staatswezen ten bate der bevoorrechten op privaatrechtelijke leest was geschoeid. ²) Door den bijzonderen loop zijner geschiedenis was het moderne denkbeeld der staatkundige

\') o. Gierke. Die (irundbegnffe enz., t. a. pl. blz. 166.

-) 11. v. Moiil. Gesch. und Literatur der Staatswissenschaften (Erlangen 1855) I blz. 268.

VOOB. HEOHTSGELIÏEHDHEID EN WETOEVIXG.

vrijheid in Engeland het eerst verwezenlijkt. Vim daaruit nam deze grootsohe gedachte, in Montesquieu\'s bezielde taal gepredikt, haren loop over het vasteland. De feiten gingen voor, en, op nieuw is het von Mom,, die de opmerking maakt, de theorie volgde. \') Deze na kon van nature geene andere dan de zuiver politische zijn. Het oon-stitutioneele Staatsbegrip had, in Frankrijk allereerst, daarna ook elders, den kamp te bestaan met de vorstelijke gezags-aanmatiging De naast voor de hand liggende theoretische vraag was niet: hoe den Rechtsstaat te doen füngeeren? doch: hoe den bodem te veroveren, waarop aan een Rechtsstaat zelfs maar gedacht worden kan. Niet de weerzijdsclie verhouding der Staatsmachten, maar het breidelen der overmacht in den Staat vergde de voorlichting der publicisten en beoefenaren dor Staatswetenschap. Eerst toen het recht in den Staat was verzekerd, kou men aan het recht van den Staat zijne aandacht wijden. Daarmede nu doet de jnridische methode haren intocht.

Zien wij thans — het is de tweede hoven aaugednide overweging — welke stoffe zij te verwerken vond. Het Staatsbegrip kwam tot haar, door middel der wijsgeerige bespiegeling, in tweeërlei vorm: den eersten, werk der oudheid, den tweeden, gewrocht van den nieuweren tijd. Den Griekschen denkers, — want zij zijn het, die hier scheppend optraden — ¹) bestond de Staat idëeel vóór zijne burgers. Door deze opvatting erlangt het Staatsorganisme eeue vol-

1

) L. v. Stein Die Eutwickluug der Staatswissenschaft bei deu Griechen (Wien 1879) blz. 32 : igt;Viel mehr als die ineistea meiiieu, jiverdanken wir gerade iu Allem was Stuat uud selbst lt;las positive «Reclit beti-ifft, den Grieehiselien Denkern ; Worte uml Gedanken, iwelke die Welt bewegt habeu und von denen wir glauben sie seien »jedesmal der Zeit entsjirossen, weiche sie zu ihren rechtlichen imd sstaatlichen Glaubensartikeln und zum W\'ablsprneli im geistigen uud ipolitisclien Kampf erheben, sind von deu Griechen schon gefundeu «und ge.sagt, uud walirlich wenig bloibt bei vielen, aueh bei grosseu uNamen übrig, wenn wir ihrem Glauz dasjeuige nehmen werden, »was den Griechen gehort.quot;

NIKÜWE BIJDRAGEN

lieid van macht, die alle onderzoek naar de rechtmatigheid zijner wilsuiting afsnijdt. Staatsioi/ en Staatsrec/ji worden termen van gelijke beteekenis, en wat er aan vrijheid voor de machtssfeer der individuen overblijft, berust op een ge-doogen van de zijde des Staats, Immers, als geheel, is deze alleen zelfstandig, Souverein. Hem onderworpen, gesabor-donneerd, zijii de personen, wier volkseenheid hij op een bepaald territoriaal gebied (veelal de stadj veraanschouwelijkt.

Het is eeue zeer juiste opmerking van Gtikuke \'), dat door deze voorstelling alle Staatsrec/i^ in de kiem is verstikt. Kecht is de levensorde eener gemeenschap, wier leden, hoe verschillend ook, op een of ander punt hunner wilssfeer, al ware het slechts als persoon, gelijk geacht en gedacht, gecoördonneerd moeten worden. Deze voorwaarde ontbreekt, waar het gezag eenerzijds, de afhankelijkheid aan den anderen kant zóó volstrekt is, dat Staat en burgers als geheel en al ongelijksoortig worden beschouwd. »Dennquot; zegt Gierke, »zwischen einer schlechthin einheitlichen Per-ssönlichkeit und ihren schlechthin unselbstandigen Gliedern, »zwischen einem kausalen Ganzen und seinen hewirkten aTheilen kann es nie und nimmer eine Gegenseitigkeit »von Willensbeziehungen geben.quot; ¹)

Het is vooral een geschrift, afkomstig van den meest omvattenden denker der oudheid, de Politiek van Aristo-teles, dat de Grieksche Staatsleer en haar wijsgeerige grondslag ons ontvouwt. ²J Eu daarin is het hoofdzakelijk ééne plaats, die het hier behandelde buiten allen twijfel stelt. Zij luidt: èiint dè nuXnixov ó uytiQwtog frjiov nuarfi iulh-

1

) 0. Gierke. Die Gmndbegriffe enz. t. a. p. blz. 298.

2

\'j D. A. Henkel. Studiën zur Geschicbfce der Griechischen Lehre Tom Staat (Leipzig 1872) blz. 74: «Durch Aristotelea, der eben so lausgezeiclmet war darcli philosopliisclion Scharfsinn, wiedurebpo-«litisebe Eiusicht, historische BeobachtuDgsgabe und Grüadlicbkeit ider Fo rschuug, babeu die Frageo, die uns bescbilftigen, ianerhalb •der Greuzea des antiken Gesicblskreises eine nahezu ei\'scböpfende Bund absebliessende Lösung gefundenquot;.

vooll rechtsgeleerdheid en wetgeving.

TijS xai navTog aysXaiov fwou uüllov, órjlov. ovOt\'v ycif), m\'s (fafiév, fidrrjv rj (pv\'aig rcoieT, Xóyov dé iióvov üviJrmjiog fysi taïv £\'igt;(jov. rj /.lèv ovv tfwvt^ zov Xvtujqov xcd rföé\'og icnl (ftjUtwv, Sio xal rot; alXoig vndoyii £lt;(oig- p-iyoi ycèo tovzov fj (fvaig uvzoiv êXrfXvamp;cv Zaxe aiaamp;uvtaOcti lov Xvrrr^ov xcd rjdéog xal iitvcu arjjiccivsiv u \'/j.^Xnic. u óè /.(iyog t.\'riim ót^.ovv êml to av/igisQov xal zó fSXaficQÓv, olazs xal zo óixawv xal to ciSixov. zoiio ydo Troóg zu/j.u tot; dvOqmnuig Tdiov,

zo u.ól\'(ii\' dyaamp;ov xcd xaxov xcd dixaiov xcd dói\'xov xal ziiiv aXXoiv aïaO-tjaiv fxsw. /J r)lt;\' zovtoiv xotrwvia noitl olxi\'uv xcd rzóXiv. xcd noózfoov órj Ti] (f vati TzóX/g ij oixict xcd l-xairzog rtC\'!i\' èazi\'v. zo yug uXov TZQurtQov dvuyxcïiov tit uizov [itQovg. »Het is duidelijk, waarom de meusch een in burgerlijke «gemeenschap levend wezen is, meer duu de bijen en ieder »troepsgewijze vereenigd dier. Niets immers doet de na-»tuur, naar wij beweren, te vergeefs, en de menscb is het ïeenige der schepselen, dat met spraakvermogen begaafd »is. De stem nu is het teeken der smarteljjke of aange-sname gewaarwording, weswege zij ook aan de overige odieren toekomt. Immers tot zoover gaat ook hunne natuur, »dat zij het smartelijke en het aangename ondervinden, en dit «elkander aanduiden. De spraak echter is er om het nut-»tige en het schadelijke gelijk ook het recht eu het onrecht »te openbaren. Dit nu is den mensch boven de andere «dieren eigen, dat hij alleen voor goed eu kwaad, voor »recht en onrecht en dergelijke het waarnemingsvermogeu «bezit. De gemeenschap nu dezer zaken vestigt de familie «en den Staat. Daarom is ook naar zijne natuur de Staat «eerder dan de familie en ieder onzer. Want het geheel «moet er noodwendig vroeger zijn dan zijne deelen.quot; \')

In zijne prachtige ontwikkeling der Aristotelische St aats-leer, zegt W. Oncken, met het oog op deze plaats het volgende: «Seiner Ueberzeugung you der Naturbestimmtheit «des Staates giebt Aristoteles den stilrksten Ausdruck durch «einen Satz, den die üebersetzer mit den Worten wieder-

\') Arist. de re publ. (Ed. Bekker, Berlijn 1855) I. 1, 10,11.

nieuwe bij dkagen

gt;geben: »»(7egt;- Staat ist von Natur früher als der Ilaus-ytsiand und jeder Einzelne von uns.quot;

»Bei dieser allerdings wortgetreuen üebertragung liegt »die Gefalir eines groben Missverstandnisses nalie. Der eerste Gedanke des Lesers wird sein, das »von Natur früberequot; »sei auf die Zeit za beziehen und sein zweiter Gedanke : ïdas ist aber uiinioglich, denn Aristoteles kann niclit liaben »sagen wolleri, dass der Staat der Zeit nach früher sei als gt;die Menscbeu, die ihn bilden.

»Der Ausdruck, der an dieser Stelle gebrauclit ist, maebte gt;dein Hörer des Aristoteles keine Scliwierigkeit: denn dieser »wusste olme Zweifel aus den exoterisehen Erörterungen, «was wir gelegentlich aus der Metapbysik erseben, dass »er mit jenen Worten das, was seiner inneren, begrifflichen »Natur nach oder in der Idee früher ist, zn nnterscheiden »pflegt von dem, was in der sinnlichen Welt, im Bereiche »des loirMichen Werd ens und Geschehens, d. h. der Zeit gt;nach vorangeht.quot; \')

Hier derhalve hebben wij de bakermat en grondslag der organische Staatstheorie — de Staat: een organisme vóór en boven de in zijne gemeenschap levende menscbeu. Het logisch gevolg dezer voorstelling is, dat de Staat als bron van alle recht, zelf echter aan het recht niet onderworpen moet worden beschouwd. Het Staatsbegrip erlangt den voorrang, bet Rechtsbegrip schijnt afgeleid. Tot afkeuring der slavernij kon zelfs een zoo geweldige denker als de Stagyriet het nooit brengen. Alleen in den burger, gedacht als ontheven van iedere zijner onwaardige beslommering, ziet hij een mensch. Vrouwen gelijk krijgsgevangenen zijn rechteloos. Ja, zelfs de handwerker (jidvavaog) geldt als eerloos. Ronduit zegt Aristoteles: rj ós foltfarrj nóhgov\' TTOirjirsi jlcircwaor rroUcijv » De beste Staat zal den handwerker »niettot burger maken. »Waar hij het echter is,quot; aldus gaat hij voort, »behoort de deugd, waarvan wij spreken, niet

\') W. Oncken. Dio Staatslehre des Aristoteles. (Leipzig, 1875)

n wz. it

VOOR RECHTSGELEERDHEID EN quot;WETGEVING.

»aan ieder, ook niet aan den enkel vrije, maar alleen aan gt;lien te worden toegekend, die van arbeid voor noodzake-3gt;lijke behoefte zijn bevrijd. \') Dat dergelijke afwijkingen aan de majesteit van de rechtsidee te kort doen, is voor ons duidelijk. Evenzeer ligt het voor de hand, dat de vrijheid des burgers slechts zwakken waarborg heeft, indien zij lonter eene concessie van Staatswege wordt geacht. Eindelijk bestaat er geen richtsnoer voor de inwendige openbaring van het Staatsleven, indien daarvoor derechts-breidel wordt gemist. Door al deze bedenkingen echter wordt aan de groote waarheid door Auistoteles voor het eerst duidelijk uitgesproken : de mensch is een Staatsburgerlijk wezen, niet te kort gedaan. Hare eenzijdigheid en o verdry ving, de leer, dat de mensch in den Staat of in het Staatsburgerschap opgaat, is de vrucht van het Helleen-sche Staatswezen, derhalve het vergankelijke omhulsel eener deugdelijke kern. ²)

\') Arist. Do republican t. a. p. IIT. 3, 2.

³) Met het gevoelen van W. Oncken. (Die Staatslchre, enz. t. a p., Ill, biz. 23;, dat wij iu dit standpunt der Grieksche Staatswetenschap een wonde plek hebben te zien, vereenig ik mij liever dan met de meening van L. v. Stein (Die Entwieklung enz., t. a. p. blz. 25), die te harer eere, op het stuk van waardeering des handeuarbeids, een lierzanpf aanheft: *Das war es eigentlich wesbalb ihnen der tJErtoerhsinn so gemein dünkte, dass er auch dem idealsten unter •Allen, dem sinnvolien Plato, nur dann als Tugend erschien, wenn gt;er lm Dienste der Weisheid stehe, wahrend der scharfste ihrer •Denker, Auistoteles, von jenem wahrhaft griechiscben Gefühl fast •nnbewusst bezwuugeu, zugleich alle Mensehen für gleich erklarte, gt;and dennoch auch nicht entfernt den Gewerbsmann, den pdyctvaos, •zum Bürger in seinem Staate zuliess. Es ist etwas unendlich tief «Sittliches in diesern logisch unerklarlichen Widerspmche, der zu-»letzt doch nur den Unmuth über die Gewalt der wirthschaftlichen «Güter im Leben ihres volkes bedeutet und sich stets, zu der von «ihnen allen ewig erneuten Idee entfaltet, dass nicht der Machtige «sondern dass der Weise herrschen solle, und dass die Gemeinheit sda beginne, wo die wirthschaftlichen Zwecke sich gleichberechtigt «neben die ethischen Ziele zu stellen trachten.quot; Geheel dit betoog schijnt te berusten op het door mij gecursiveerde woord: Erwerhsinn, Ware de bedoeling enkel, dat de goinecne Mainmo u-dienst ethisch

N. Bijdr. voor Rechtsgeleerdheid en Wetgeving. N. R. Üi. VI. 1880. ö

NIEUWE BIJDRAGEN

Is in de Romeinsche Staatswetenscliap de leer: de Staat vóór zijne burgers, uitgesproken met dezelfde beslistheid als wij bij hare voorgangster vonden V Dit punt schijnt nader onderzoek te behoeven, waarvoor het intusschen hier de plaats niet is. Negatief echter mag zooveel voor het minst worden beweerd, dat tot dusver het bewijs ontbreekt als zoude bedoeld uitgangspunt der organische Staatstheorie, den Komeiuschen Juristen tot bewustheid zijn gekomen. Ja zelfs aarzel ik niet te verklaren, dat juist op dit punt, een gedachtenloos naschrijven in hooge mate zich openbaart.

Es erben sich Gesetz\' uud Rechto Wie eine evv\'ge Krauklieit fort;

Sie sclileppen you Geschlecht sich zura Geschlechte, Und rücken sacht von Ort zu Ort.

Aldus luidt de ondeugende spot van Goethe over zeker soort van rechtswetenschap. De wijze echter, waarop nu eu dan met citaten omgesprongen wordt, maakt zijn hekeldicht ten volle toepasselijk. Nu het redeverband mij er toe leidt, moge het bewijs onmiddellijk volgen.

Men pleegt ten betooge, dat de Romeinsche Staatsopvatting het geheel vóór zijne dealen stelde, zich te beroepen op eene uitspraak van den jurist Paulus. Wie dezen stut het eerst gevonden eu gebezigd heeft, is mij onbekend. VVèl echter blijkt, dat hij in de litteratuur over ons onderwerp uitgebreiden dienst doet. Enkele plaatsen slechts wensch ik aan te voeren.

In een opstel van Meiikel \') lezen wij: »Diese Aufamp;ssung

gehalte ten eeuenmale mist, de Grieksche Staatswetenschap, die deze les door haar klassenordening inscherpt, zou ook op dit punt on-verdeelden bijval verdienen. Maar met eu in dit materialistisch streven van laag allooi, trof zij don handenarbeid als zoodanig, die, door slaven gedreven, haar toescheen kenmerk van een slaafsehen geest te zijn. Tegenover haar stellen wy den adel van den arbeid, dien wij met de schoonste gaven van gemoed en geest vereenigbaar achten. Daar was een póvavaos, die brilleglazen sleep. Zyn naam U Spinoza.

\'} Dr. A. Mehkeu Ueber den Begriff der Ëntwicklang ia seiner Anwendung auf Recht und Gesellschaft in Grüshut\'s Zeitachr. f. d. Privat- uud öffentl. Recht der Gegenwart. Dl, lY. Heft I, blz. 9.

voor rechtsgeleerdheid en wetgeving. 19

»des Volkes als eines selbststiindigen Wesens von (im Ver-»halfcniss zu den Eiazelnen) relativer Unsterbliohkeit ist jgt;uralt, und liadet iu dera gemeinen Sprachgebrauch, vvel-»oher jenem alle laeuschlicheu Qualitiiten und eine eigene ïGesoliiclite zuerkennt, einen mannigfachen Ausdruck. »Eine Formulimng derselben flndet sich u. A. in folgen-»den baüfig citirten Worten des Paulus: ncivitates esse *immorfalcs, quia scil. populus est in co corporum genere, tquod ex distantibus constat, unique nomini subjectum est, vut lidbat IJw /.uav, ut Plutarchus, spiritum unum..

Paülüs derhalve is het, die hier te boek staat, als de eenheid des volks in zijne georganiseerde gemeenschap te hebben uitgesproken. Vraagt men naar de bron voor die bewering, Bluntschli zal haar noemen: sAristoteles hatte sden Stat als Einhcit erkaunt und mit Nachdruck betont, ïdass wie das Ganze vor den ïheilen sei, so auch in der »Idee der Stat vor den Bürgern, seinen Theilen. Ohne gt;diese Erkenntniss ist eine wissenschaftliche Begründung »des Statsrechts nicht möglich. Man kann nicht sagen, idass diese Binsicht Grotius so vollstiindig fehle, wie einem gt;grossen Theile seiner Naohganger. Er tïihrt billigend ein s^Wort des Juristen Paolus an, der dein Volke einen ein-sheitlichen Geist zuschreibt. (II. 9, 3) \').

Nu weten wij althans, dat het Grotius is, die Paulus sprekende heet te hebben ingevoerd. In die wetenschap worden wij versterkt door den jongsten geschiedschrijver der organische Staatstheorie. Deze spreekt over »die An-sschauung, dass der Staat ein einziges beseeltes Lebewesen soder ein s Organism usquot; sei, en verwijst, ten betooge, naar »die bei Grotius, II. 9, 3. allegirte Stelle des Paulus,quot; welke plaats hij, gelijk zoo even is geschied, woordelijk afschrijft. ~) Van daar wandelt Paulus, ditmaal zonder het

\') J. 0. BLUNrscuu. Geschichte des Allgem. Statsrechts und der Politik. (MiincheD, 18ii7) blz. 68.

³) A. Th. van Krieken. Ueber die sogeuanute oi\'gauisuhe Staatstheorie. (Leipzig, 1073) blz. 20, noot 2.

nieuwe bijdragen

gezelschap van Grotius, naar het reeds vernielde opstel van Gierke. Sprekende over de volkseenheid in den Staat, zegt hij: »Mit diesem Gedanken, der daim iin griechischen wie »römischeu Altortluim öfter wiederholt w\'rd (am klarsten xbei Paulus: [volgt de plaats letterlijk]), ist in der That »das uuzerstürbaro Fundament der organischen Staats-gt;theorie gelegt! \')

Alzoo Paulus hier, en daar, en overal. Kan men zich voorstellen, dat geheel dit citaat letterlijk uit de lucht gegrepen is, en op handtastelijk misverstand berust? Zou men gelooveii, dat geen dezer geleerden de moeite zich gegeven heeft Grotius, hun zegsman, nauwlettend te lezen? Wat is er van de zaak? Grotius betoogt¹), dat na den dood van den souverein de volken, als niet vatbaar voor occupatie, vrij worden. Hij doet dit op zijne wijze, ii grand renfort de textes, soms een enkel woord aan een schrijver ont-leenend, doch steeds met eerlijke en nauwgezette aanwijzing zijner bronnen. Ziehier nu zijn betoog (waarbij de niet ter zake dienende noten zijn weggelaten): sldem, si »2iopulus. Dixit Isocrates, et post eum Julianus imperator, »c^;ivitates esse itninortales, id est, esse posse, quia scilicet jpopulus est ex eo corporum genere, quod ex distantibus «•crmstat, unique nomini subjectum est, qnod habet tSiv ut Plutarchus; spiritum unum, ut Paulus juriscon-ssnltus loquitur.quot;

IVat in deze zinsnede eigendom is van den jurist Paulus, is niet moeilijk te bepalen. Immers het staat er vlak naast, doordien Grotius aanwijst de l. 23 § 5 D. de rei yindic. (VI. 1). Wij slaan alzoo die plaats op, en vinden inderdaad Paulus bezig — niet met bespiegelingen over Staatsrecht, maar met de aanwijzing van de gevallen, waarin vindicatie toegestaan worden kan. Hij weigert haar, wanneer het (vreemde) deel met het gebeel is saamgesmolten. Hij staat haar toe, wanneer de zelfstandigheid van het

1

) Grotius de J. 15. ac. P. 11, C. IX. 3,

VOOR UECHÏSGELISEKDJmD EN WETOEVINa.

(vreemde) deel ongesclioudeu is, b. v. bij een troep slaven eene kudde schapen enz. Hij /.egt: »At in his eorporibus, »quiie ex distantibus eorporibus essent, constat singulas «partes retinere suam propriam speciem, ut singuli homines, gt;singulae ores; ideoque posse me grégem vindicare, quam-svis aries tuus sit inimixtus, sed et te arietem vindicare »posse. Quod non idem in cohaerentibus eorporibus eve-ïniret; nam si statuae meae braohium alienae statuae ad-gt;dideris, non posse diei brachium tuum esse, quia tota »statua uno spiritu eontinetur.quot;

Deze beide geeureiveerde woorden nu, in hemelsbreed afwijkend verband door Paulus gebezigd, neemt Grotius over, om ze te voegen bij zijne aan Isoorates ontleende stelling, l) Zij die hem niet lazen, en toch over hem redekavelen, meenden, door het slot der boven afgeschreven zinsnede misleid, dat »Paulus jurisconsultusquot; al het voorafgaande had gezegd. Zij stelden dus op rekening van dezen eene theorie, waarvan hij misschien in geheel zijn leven niet gedroomd heeft. Et e\'est ainsi que i\'on écrit 1\'histoire.

Keeren wij terug. Dat aan het Staatsbegrip der Grieken iets zelfstandigs door de Ronieinsche rechtsgeleerden is toegevoegd, schijnt, zoover ik zien kan, niet bewezen. In het, naar men weet, eerst 1822 ontdekte werk van Cicero de Republica, zijn te vele ea gewichtige leemten, dan dat men bouwstof hebben zou voor stelselmatig onderzoek. De meest sprekende plaatsen schijnen sterken weerklank der Aristotelische geschriften, zij het ook uit de tweede hand te verraden. ²) De gt;wesentliohen Beziehnngenquot;, waarin

\') Ook Plutarchüs heeft tot haar niet meer dan het ééne woord bijgedragen, (lat Grotius noemt. Trouwens zijn annotator Bahheyrac acht bet citaat niet nauwkeurig, ilij teekent bij onze plaats aan. wNotre auteur n\'indiquc point i\'endroit oü cela se trouve. Je suis •fort trompé, s\'il u\'a ou dans l\'esprit Ie passage suivant, oü il y a vuoorprji an lieu d\' tscg.quot; En nu geeft Barbeyrac de plaats bij Plutaruhds letterlijk. Zij beeft wederom met Staatsrecht niets uitstaan, en behandelt het ontstaan der wereldziel in den Timaens van Plato, vg. Plutarehi Moral ia ed. Wyttenbacb, t. V. p. I. blz. 173.

³) Aldus Uenksl Studiën enz., t. a. p. blz. 109, noot 17.

nieuwr bijdhagen

volgens Bluntscht,i\') de Romein sohe van de Grieksche Staatsleer zich onderscheidt, zijn, naar het mij althans voorkomt, zóó in het oog springend duidelijk niet. Beter kan ik mij vereenigen met het gevoelen van R. von Mohl: gt;Nicht nur sehr lückenhaft, sondern auch von geringer ïSelbstiindigkeit ist das Werk von Cicero. In bestimmter »Anlehnung an Aristoteles und seine Methode werden die »Eigen schaften der verschiedenen Regierungsformen haupt-»saohlich nach den Erfahrungen des römisohen Staates gt;besprochen. Weder konnte also diese Schrift, als jüngst »erst aufgefunden, einen Einfluss anf die Bntwicklung der gt;Wissenschaft vom Staate ausüben; noch lernen wir aus »ihr wesentlich Neues über die Ansichten der Alten. ~)

De theocratische gedachtenstrooming der middeleeuwen drong het Staatsbegrip der oudheid naar den achtergrond. In zooverre het in de geschriften der woordvoerders behouden bleef, was de aansluiting meer vormelijk dan zakelijk, De denkbeelden van het Christelijke wereldrijk, de leer der twee zwaarden, en het beweerde stedehouderschap des Pausen en des Keizers, werden door voor- en tegenstanders besproken. Het waren Kerk en Staat, die tegenover elkander stonden, doch meer over beider machtsverhouding dan over den rechtsgrond des laatsten liep de meestal met scholastische wapenen gevoerde strijd. De daad der Hervorming en de herleving van het klassicisme in het Renaissance-tijdperk, gaven den stoot tot zelfstandig staatsrechtelijk onderzoek. Het eerste getuigenis dier zelfstandigheid, het eerste protest tegen de kluisters den men-schelijken geest op dit gebied aangelegd, was het natuurrecht. De Groot sprak het uit: »Jus naturale est dictatum gt;rectae rationis, indicans actui alicui, ex ejus convenientia »aut disconvenientia cum ipsa natura rationali ac sociali, finesse moralem turpitadinem aut necessitatem moralem.quot; ¹)

1

) Gbotids do Jure B. ac P. I. c. 1. x. 1.

VOOB RECIITSGELEEBUMID EN WETGEVING.

En met deze woorden was een beginsel verkondigd, dat zijne wereldhervonnendc Is nicht in geheel de wijsbegeerte van het recht zou doen gevoelen. Geruimen tijd werd, en wordt er bijwijlen nog gestreden over de vraag, ot\' het werk van bedoelden baanbreker meer volkenrechtelijke dan wel staats- of natuurrechtelijke bestanddeelen inhield. Mij schijnt zij onvruchtbaar. Zijne verdienste kan m. i. kortelijk naar waarheid worden saamgevat. Aiusïoteles zeide: de mcnsch is een staatsburgerlijk wezen. De Groot verklaarde: de mensch is een recMvormend tvcsen. In deze stelling, ontdaan van alle bijwerk en scholastischen omslag, waardoor ook hij, kind van zijn tijd, aan hare denk- en zegswijze offerde, liggen zijne beteekenis en verdienste.

Maar in deze stelling tevens schnilt zijne schaduwzijde, die bij Kant, dien anderen reus, als wijsgeer verreweg zijn meerdere, als rechtsgeleerde zijn evenknie, nog sterker uitkwam. Beiden behooren tot de categorie van denkers, die den Rechtsstaat eischen. Maar beiden moest de dwingende kracht van dit beginsel er toe leiden Recht als prins. Staat als afgeleid te beschouwen, üeze eene dwaling had vooral in de school van Kant, wiens logisch doordacht en vast gesloten stelsel de scherpste hoeken heeft, talrijke vertakkingen. Is Recht prins, dan wordt de Staat hoofdzakelijk zoo niet enkel werktuig tot rechtsbeJeeling. Het is vooral, reeds Ofzoomer vestigt er de aandacht op, \') Wilhelm von Humboldt, die deze gevolgtrekking maakt. \') Dit behoort tot de politische toepassing van het gestelde beginsel. Doch ook de zuiver leerstellige behandeling moest de nadeelen daarvan ondervinden. Is Kocht prins, de dragers van het recht, de individuen hebben (fictie of werkelijkheid) den Staat het aanzijn geschonken. Zijn recht, het recht van den Staat is dus wel quantitatief (wat omvang betreft) maar niet qnalitatief (wat inhoud aangaat) onderscheiden

\') Mr. C. W. Opzoomeh. Do grenzen der Staat^:maclit (Amatordam 1873) bic. 22.

²J In zijne Ideen zu eiuem Veramp;uche: die Greu/.c der Wirksamkeil des Staates zu bestimraen (uitgegeven Brcslan 1851).

SreinTE R1 .TM! A OEN

van de levensorde, die genen, de individuen, beheerscht, Volkomen gelijkstelling alzoo van privaatrecht en publiek recht. Oi\' liever, en in meer eigenlijken zin, niet gelijkstelling dier beide takken der rechtswetenschap, maar algeheels ontstentenis van publielc recht. Wordt immers dit laatste geschoeid op de privaatrechtelijke leest, er kan nog zijn een publiek recht in naam, maar niet metterdaad. De Staat heelt tal van levensopenbaringen, die, worden zij naar privaatrechtelijken maatstaf gemeten, als ware het in een dwangbuis gestoken, van licht en lucht beroofd worden. Ook hier echter mag de critiek, hoe gegrond ook, ons niet verleiden tot miskenning. Naast het Aristotelische: de Staat vóór zijn burgers, luidt het Kantiaansche: de burgers vóór den Staat. \') Beide uitspraken zijn eenzijdig dus contradictoir. Ieder op zich zelf genomen echter is de uitdrukking eener gedachtenreeks vnn onmiskenbare zwaartekracht. Daar gold het: ruimte te vinden voor die hoogste gemeenschap, waarin de mensch de volheid zijner vermogens ontvouwen kan. Hier stond op den voorgrond: de indivi-dueele vrijheid, die door geenerlei Staatsgezag belaagd mag worden. Noch gindsche ruimte mag besnoeid, noch deze vrijheid mag verkort worden. Daarom zegt de juridische behandelingswijze van het Staatsrecht; noch Recht noch Staat is prins. Beide zijn gecoördonneerd, begripsvormen van gelijken rang, van gelijke waardigheid, strekking en invloed. De juridische methode alzoo iu de beoefening van liet Staatsrecht heeft aard en karakter van dit laatste veranderd, Den Staat beheerscht zijn recht, •— ziedaar hare leuze. Zij behelst de uiterst zwaarwichtige leer, dat den Staat een recht eigendommelijk is. En zij bevat de stelling van niet geringere beteekenis, dat dit recht op even eer-biedwaardigen oorsprong bogen kan als zijn tweelingbroeder : het privaatrecht. Gelijk de mensch een Staatsburgerlijk

■) Kakt. Metaphyische Anfgangsgründe der Reclitslohre. Das öffentl. Recht § 45 (ed. Harteustcin Werke Vil, blz. 131): Eiu Staat (civi-tas) ist die Yereinigang eiuer Meuge von Meuschou unter Rcchtsge-setzen.

voor iibchtsgki.eeedhbid en wetgeving.

wezen is, zóó is hi/ een recJifvormend wezen. Het laatste heeft zijue eischen, maar oolc het eerste. Dit te betoogen is het doel der juridische methode in de Staatswetenschap.

Vóór alles had zij daartoe haar eigen Staatsbegrip levendig voor oogen, en derhalve de vraag zich te stellen: is do Staat subject of object van rechten? Het antwoord luidt: de Staat is persoon en wel hoogste rechtspersoon, dus subject van recht. Met klem wordt deze stelling uitgesproken en verdedigd door GEnBER, wien de verdienste toekomt van tot de grondleggers der hier besproken methode te behooren. Vlak in den aanhef van zijn reeds vermeld werk zegt hij: ïDie juristische Betrachtung des «Staats aber ergreift zuniichst die Thatsache, dass das Volk sin ihin zuni rechtliehen (lesammtbewusstsein und znr Wil-»lensfiihigkeit erhoben wird, m, a. w. dass das Volk in »ihm zur reohtlichen Persünlichkeit gelangt. Der Staat »als Bewahrer und Offenbarer aller auf die sittliche Vol-»lendung des Gemeinlebens gerichteten Volkskriifte ist die gt;höchste rechtliehe PersönlichTceit, welche die Rechtsordnung »kennt; ihre Willensfahigkeit hat die reichste Ausstattung »erfahren, welche das Recht zu geben vermag.quot; En in de »noot voegt hij er bij: »Die Auffassung des Staats als eines » persönlichen Wesens ist die Voraussetzung jeder juristischen Construction des Staatsrechtsquot;, — waarbij gewaarschuwd wordt, dat men den Staat als oorspronkelijk persoon in zijne eigenaardigheid opvatte, en zich hoede hem in de schaal der juridische personen van het privaatrecht in te lasschen.\')

Op dezen bodem nu, waarvan ik gepoogd heb in groote trekken het ontstaan te schetsen, beweegt zich Laband met groote zekerheid. Op dit aan twistpunten rijke veld, gaat hij geone enkele vraag uit den weg. Wat meer zegt, het gevaar, dat hier bij uitstek dreigt, van door politische sym-pathiën zich leiden of deze ook maar te laten doorschemeren, heeft hij zorgvuldig ontweken. Vraagt ge bij de lezing van dit werk over het Duitsche Staatsrecht, het recht

\') C, F, v. Gkbbür. Grundzüge enz. t. a. p. blz, 1 en 2; noot 2,

Kiedwe bijdeagkn

van een rijk, dat na lange lijdensperiode eu groote bareus-weeen ter wereld is gekomen, tot welke partij de schrijver behoort, een vertrouwbaar antwoord is niet te geven. Geraadpleegd, zou hij zelf\' en niet recht vermoedelijk antwoorden :

Ich bin — Jurist,

Kennt ihr meine Farben?

Dit is eene zeer groote, voor ons buitenlanders, eene onwaardeerbare verdienste. Laband ontrolt op streng methodologische wijze een tafereel van de Staatshuishouding des Rijks. Hem allerwege op den voet te volgen, en uitspraak te doen over de al of niet gegrondheid van zijn betoog op ieder punt, daartoe reken ik mij niet bevoegd. Alvorens die taak ondernomen werd, ware noodig zelfstandige kennisneming en verwerking van bet gansche staatsrechtelijk materiaal des Duitschen Rijks. Naar men lichtelijk bevroeden kan, geen kleinigheid. Allerminst voor den vreemdeling, die, tenzij een bepaald doel hem leidt, wel de hoofdlijnen, niet de bijzonderheden eener buitenlandsche organieke wetgeving pleegt te vervolgen. Ook daarin echter ontbreekt het niet aan punten van algemeenen aard, die tot de leer van den Staat als zoodanig behooren. \') Tot kenschetsing

\'■) Liefst formuleer ik de bedoeling op deze wijze. Een algemeen Staatsrecht, hoezeer Bluntschli een zijner werken aldus noemt, bestaat in mijne schatting niet. Elk volk heeft voor zyn Staat zyn recht, d. i. de publiekrechtelijke ordening, die, gelijk de rechtstoestand over het algemeen, getuigenis aflegt van een bepaalden trap van ontwikkeling. Dit is niet eene vitterij ^,=op een woord, maar eene waarschuwing tegen eene valsche gedachte. De philosophische be-schoimingswyze, mag niet slechts maar moet van het Staatswezen spreken. Zij stelt juist door middel van abtractie uit den concreten verschijningsvorm de algemeenheid zich voor oogen. Pe politische heschomringsv:yze (te weten natuurlijk: de wetenschappelijke, niet de landlaüfige) kan het reeds veel minder. Om eene instelling uit den vreemde over te planten, is het niet voldoende, dat het gewas, maar noodig, dat ook de bodem deugdelijk zij. De juridische hcschonwings-wyze eindelijk kan het in het geheel niet. Hare techniek en logica kennen, den Hemel zy dank! geen grenzen. Maar het recht, dat zjj vindt, is de stoffe harer bearbeiding.

VOOR RECIITSdÊLEIÏllDTIETD EN WMGETINO.

van des schrijvers methode, kies ik uit den niet frerinnjen vooraad een tweetal.

Wat het eerste pnnt betreft, is de zaak gemakkelijk gemaakt, doordien de juridische en de politische beschouwing tegenover elkander gesteld kniinen worden. Zoodra de Staatswetenschap van den bestaanden toestand systematische rekenschap zich geven wil. vindt zij op haren weg den saamgestelden vorm, dien men Bondsstaat of Statenstaat noemt. Het kenmerk dezer klasse met juistheid aan te geven is niet gemakkelijk. Men begrijpt waar de schoen wringt. Het criterium voor iederen Staat (in den waren zin des woords) is vrije machtsuiting naar binnen, erkende zelfstandigheid naar buiten. Gerber gaat zelfs zóó ver, dat hij op het woord en het begrip: Jicerschen, als specifiek staatsrechtelijke termen, beslag legt. \') Nu zijn de volheid van macht en onbeperkte wilsbevoegdheid, voor de onderdeelen van den Bondsstaat niet aanwezig. Immers, voor ieder hunner gaat daarvan juist zooveel verloren als overgedragen is op het centrale of Bondsgezag. Derhalve verkeert men hier in een noodzakelijk dilemma. Men zal voor den Bondsstaat een afzonderlijk Staatsbegrip moeten opzoeken, hetgeen naar eene leemte in de algemeene leer verwijst. Of wel de theorie zal hare denkbeelden nopens souvereiniteit in diervoege moeten herzien, dat de toetreding tot een gemeenschappelijk Staatsverbond aan het wezen van een Staat geen afbreuk doet.

Reeds vo.n Mohl gevoelde de moeilijkheid. Sprekende over de quot;Vereenigde Staten van Noord-Amerika, zegt hij, dat men over die schepping denken kan gelijk men wil. sJedenfalls aber ist diese B\'nrichtung da uud fordert, und lerhillt auch, theoretische Begriindimg und Erörternng.quot; ¹) Minder optimistisch is Prickeu, gelijk blijken kan uit de volgende uitspraak; !gt;Auf der Grundlage der Staaten er-»scheineu neue OrgMiisationen, die uns neue juristische.

1

) R. von Mohl. Die Gesch. enz. t. a. p. I. 250-

nieuwe bijdkagbn

»Probleiue stellen. Aber auch der Dualismus des Buiules-sstaats spottef: jetier juristischen Bemühung. Unerbittlicli »ist die LogiU: oblie Dualismus keiu Buudesstaat, obue »Eiiilieit keiu volleiidetes Uecbfc. Dus Uecht kanu aus »Zweien Eins maoben uur duroh Unterorduuug des Einen »unter das Andere, oder beider unter eiu höheres Drittes; ïfehlt dieses, so kann die Einheifc nur wieder eutspringeu »aus eiuem lebeudigeu Prozess, der in der Form reeht-gt;licber Freiheit mit inuerer iS\'otbwendigkeit sich vollziehfc. »Collisioneu, deren Lösung das Ueoiit versagt, flndeu sie »durch lebeudige Krilf\'te, welclie iu die Lücke treteu. Im gt; Lichte des organisehen Werdens enthiillt uus der Bundes-»staat seiu Wesen.quot; \') Dit heet, zachtst genomen, eene berusting in het fait accompli, die niets meer of minder dau bet bankroet der rechtswetenschap beteekeut. Het recht, dat vrijwillig voor een poos terugtreedt om de opengevallen plaats door het vrije spel der levende krachten te doen innemen, verdient niet beter dau voor goed ter zijde gesteld, en door de willekeur vervangen te worden.

Gelukkig heeft de theorie dit blijk van machteloosheid niet geleverd, ilare hoofdlijnen kan men vinden bij Labaxd (blz. 73 vlg.), die met de meeste woordvoerders op dit punt polemiseert. Ons boezemt hier slechts zijne eigene begripsbepaling belang in. Zij luidt: »Die Kechtsgewalt kann »aber auch der Gesammtheit der Gliedstaaten, die letztere Jals begriffliche Einbeit gedacht, zu stehen. Die Trager gt;der Landes-Staatsgewalt bilden dann zusammengenommen »die juristische Person des ötfentlichen Kechts, welche das ^Subject der, unter dem Namen Reichsgewalt zusammenge-«fasten, Hoheits-oder Herrschaftsrechte ist. Baa ncnnt man teinen Bundesstaat. Die einzelnen Gliedstaaten sind nicht sin dem Sinne mediatisirt, dass sie einem von ihnen oder seinem Fremden untenvorfeH sind, sondern sie sind ver-reinigt zur Herstellung eines Gemeinwesens höherer Ordnung,

i) Frickek. Jurisprudenz uud Leben in Tüb. Zeitschr. f. d. ges. Staatsvr. dl. XXXI 1875 blz. 444.

VOOR RECHTSGELEERDHEID EN WETGEVING. 29

ssie sind nicht einera, von ihnen verschiedenen ph/sischen »Herrn, sondern einer iileellen Person, eieren Substrat sie »itelhst sind, staatlich untergeordnet. So wie in der eiufaoheu »Demooratie jeder Bürger Untertban, d. li. Object der »Staatsgewalt, nnd doch zugleich rait betheiligt an der ïSouveranitat, also Subject der Staatsgewalt ist, so ist in »dein Bundesstaat jeder Binzelstaat für sich betraebtet »Object der Reichgewalt, als Mitglied der jnristischen Person ïdes Bnndesstaates betrachtet, antheilsmassig berechtigtes »Snbject der Reichsgewalt. Der Antheil ist nicht nach »A.rt der Sozietiit oder des Miteigenthums des PriTatrechts »Sonderrecht der Gliedstaaten, die Hoheitsrechte des Reiclis sstehen nicht pro divi-to oder den Einzelstaaten

sondern der Antheil der Einzelstaaten besteht lediglich »in der Mitgliechchaft am Reich und in dera hieranf «beruhenden Recht, au dein Zustandekommen und der Be-sthiitigung des Willens des Reichs Theil zu nehmen und »initzuwirken.

3 Das ist der juristische Begriff des Bandesstaates, wie »er in der Verfassung des Deutschen Reiches seine Ver-»wirklichuug gefunden hat; von diesera Prinzip aus ist idas staatsrechtliche Verhaltniss des Reiches zu erklaren »und zu entwickeln.quot; ¹)

Ik heb deze plaats afgeschreven, omdat zij de juridische methode in het Staatsrecht veraanschouwelijkt. De rechtsgeleerde opereert met begrippen. Zijn deze vastgesteld, hij poogt op mathematische wijze een vraagstuk op te lossen. Gegeven eene categorie, nwet het levensverschijnsel daarin passen. Zoo niet, dan deugt de regel niet, en is verder onderzoek noodig. Gegeven de juridische persoonlijkheid van den Staat moet de Bondstaat mede juridische persoonlijkheid wezen. Zno niet, de zelfstandige Staat is het evenmin. Hier baat geen schipperen of schikken. Allerminst baat hier een beroep op woorden; organisme, sui generis, wat dies meer zij — woorden achter wier wijde plooien,

\') LabAnd. Oas Staatsrecht enz. t. a. p. I b!z. 73,

NIEUWE BIJDRAGEN

voor den jurist iedere, dus geen inhoud zich verscbuilt. Waar zij gebezigd worden, kan men zeker zijn, dat er iets hapert, en het onklare begrip, voor andere doeleinden wellicht bruikbaar, tot juridische kenschetsing, logische toepassing, onwrikbare gevolgtrekking vooralsnog zich niet leent.

Deze proef op de som, de toets van zijn praemisse wordt door Laband dan ook gemaakt. Ziehier in welke bewoordingen: «Hier zeigt es sich zuuiichst vou Wichtigkeit, den gt;Begrilï des Bimdesstaats test und ohne Schwanken im gt;Auge zu behalten. Mitglieder des Reiches sind nicht die »emzelueu Biirger und sie sind auch nicht zusainmenge-gt;nommen Trager der Reichsgewalt; Mitglieder des lleiches «sind vielmehr die einzelnen Staateu und sie süinmtlich gt;smd an der Iteichsgewalt mitbetheiligt, grade so wie in »der Üeinokratie die vollherechtigten Staatsburger an der »Staatsgewalt. Das Deutsche Iteich ist nicht eine juristi-»sche Person vou 40 Millioneu Mitgliedern, sondern von »25 Mitgliedern.quot;\')

Men gevoelt de zwaartekracht dezer stelling. Is de Staat juridische persoon, is de Bondsstaat het mede, dan mouten integreerende bestanddeelen van dezen laatste de Staten zijn, die tot een Bond zich hebben vereenigd. Dus moet het aldus met onderlinge medewerking geschapen Rijk, Staten tot onderdanen hebben, op den voet en de wijze als zij zijn overeengekomen. Derhalve moeten de ingezetenen van Duitschland wel is waar zijn onderworpen aan de Staatsmacht van het Rijk, maar openbaart zich deze laatste te hunnen aanzien uitsluitend -) door het medium van den Staat, waartoe zij behnoren. Dit alles is onontwijkbaar. Schuilt er een fout, het kan niet zijn in een van de schakels der keten, doch in haar aanvangspunt. Is dit laatste goed, de rest volgt, omdat de juridische analyse het aldus eischt.

\'J Labano. Das Staatsreebt, enz. t. a. p. I blz. SS.

³) Uitsluitend, teuzij de Koudsconstitutie aan het Rijk regelrechte machtsbevoegdheid verleeut, wat werkelijk op enkele punten het geval, doch hier, en voor ous duel, onverschillig is.

VOOR RECHTSGELEERDHEID EN WETGEVING. 31

Welnu, tegen deze zwaarwichtige leer kwam tegenspraak van bevriende zijde. v. Martitz vangt zijne critiek van Laband\'s werk aan met eene ten volle verdiende waar-deeriiig. Hij zegt: »A.ls sich im Laufe des vorigen Jahres gt;ia wissenschaftlichen Kreisen die Nachricht verbreitete, gt;dass Laband eine üarstellung des Deutschen lleichsstaats-«rechts beabsichtigte, musste jeder Kundige mit aufrichtiger ^re ude, zugleich aber auch mit nicht geringer Spanaung »erfiillt werden. — War duch schon langst die Zeit ge-»kommen, wo ein solches Werk unbeirrt von der Parteieu »Hass und Gunst unternommeu werden dürfte. Urn so ïfreudiger ist es zu begrüssen uud um so grosser der Ge-swinn, wenn einer unserer hervorragendsten Dogmatiker »das germanistische und civilistische Feld für eine Zeit »laug verlassen hat, um sich die hohe, dankbare Aufgabe gt;zu stellen.quot;

De hier uitgesproken blijde verwachting werd niet be-sohuamd. »Dass nun ein so umsichtig angelegtes, in voller gt;Beherrschuug des vorhandeneu Materials geschriebenes »Bach auf der Höhe seiner Zeit stehen muss, ist von vor-meherein klar. ■ Jede Zeile verrilth dass wir es mit einem sin allen Pachern der Kechtswissenschai\'t wohlbeschlagenen jJuristen, dass wir es mit einem aus dem Vollen gearbei-»teten Werk zu thun haben.quot; \') EJoch, hoe welwillend het oordeel zij, tegen de stelling, zoo even medegedeeld, heeft de schrijver hoog ernstig bezwaar. Dat zij juist tot mikpunt van aanval gekozen worden moest, is niet bevreemdend. Zij toch raakt niets meer of minder dan de staatsrechtelijke verhouding des Duitschers, ten aanzien van het Kijk. Een oogenblik nadenkens slechts, en men ontwaart, hoe deze eenvoudige woorden het brandpunt zijn van tal van uiterst gevoelige sympathieën en — het tegendeel daarvan. Dat in den maalstroom der politische meeningen Ihemis alleen niet steeds aan het woord is, laat zich bevroeden. Des te aantrekkelijker echter is het voor den

\') F. v. Martitz. Eina Kritik, in Tttbmger Zeitsohr. f, d. ges. Staatsw. dl. XXXU. (Ib7ü) Wz. öüö, aoT.

NIEUWE BIJDRAGEN

vreemdeliug, op dit stak zonder neiging of belang, naar hare stem alleen te luisteren. Laat ons derhalve nagaan, wat uit methodologisch oogpunt — doel van ditquot;opstel — tegen Laband\'s leer wordt aangevoerd.

v. Mauïitz zegt: »Lilsst sich die Begriffskategorie »Staatquot; »auf eine Mehrheit von politisch verbundeneu Corporations »übertrageu? Kami ich in der Gleiohung: Vielheit von »Menscheii in einer rechtlichen Einheit -(- nuter eiuer sobersten ttewalt -jquot; iunerbalb territorialen Greuzen zu-ssammengeschlossen ist = Staat; kunu ioh in dieser ülei-»uug das Produkt: Vielheit von Mensohen, ersetzen dnrch gt;das Produkt; Vielheit von Jurist. Personen?

»Die Frage wird sich doch kaum bejahen lassen. Uns »ist doch immer der Staat seinem rechtlichen Gehalt nach »nur eine, niimlich die politische Seite des Volksthums, der gt;rechtliche Ausdruck eines ethischen Verhaltnisses. Seine sjuristische Basis ist lediglich die Anerkennung derjenigen, »die sich duroh ihn auch zu einer rechtlichen Gesammtheit »verbuuden wissen; er is ein llechtsverhilltniss, ein Ver-ihaltniss von Menscheu. Wie aber konnen Corporationen, iauch wenn es Corporationen des öffentlichen Rechts sind, »aus sich selbst heraus in ein Rechtsverhültniss treten, gt;welches staatliche Natur triigt, sie, die ja überhaupt erst »dem Staate die rechtliche Anerkenuuug ihrer Persönlich-skeit verdanken? Sie mügen obligatorische Pflicliten über-ïnehraen, sie raögen Föderationen schliessen; aber einen »Staat über sich durch Urvertrag eutrichten, Staatsbiirger-sliche Lasten übernehmen, Freiheitsrechte erwerben, das »vermogen sie nicht.quot;\')

In een eerlijk tweegevecht moeten de wapenen gelijk zijn. Hier echter blijkt den toeschouwer alras, wat den strijder te goeder trouw is ontgaan, dat hij tegen de juridische methode zich plaatst op een door haar overwonnen standpunt. Het is niet zoo, dat de Staat steunt op erkenning van de zijde der burgers. Het is niet zoo, dat de

\') F. v. Martitz. Eine Kritik t. a. p. blz. 567.

voor rechtsgeleerdheid en wetgeving.

Staat is een rechtsbetrekking. Dit leerden Grotitjs en Kant in alleszins gewettigde reactie tegen de vroegere opvatting van Abistoteles. Maar hoezeer daardoor herleid tot meer bescheiden afmetingen, werd des laatsten theorie niet ten eenenmale uit het veld geslagen. Staat en meiisoh hebben dit kenmerk quot;emeen, dat beiden een organisme zijn. Door nu het begrip: persoonlijkheid op het Staatswezen over te brengen en aan den mensch te ontleenen, huldigt de juridische methode én de leer, dat de eischen der gemeenschap vóór die der individuen gaan, én de stelling, dat niet de gansche rechtssfeer des menschen van den Staat is afgeleid. M. a. w. van persoonlijkheid gewagende, coördonneert zij Staat en burger idëeel. Doch tevens geeft zij aan ieder dier begrippen zij7i eigen inhoud. De Staat is publiekrechtelijk, de burger privaatrechtelijk persoon. Maar heiden zijn personen en als zoodanig von Gottes Gnaden. Derhalve niet de Staat; voortbrengsel van \'s menschen rechtsbewustzijn of diens erkenning behoevend. De Staat moet er zijn, al ware hij het voorwerp van aller afkeer. Maar ook niet: de mensch levend en werkend, krachtens gracieuselijk ge-doogen van den Staat. Daar bestaat een gebied, waarop zijne vrijheid eerbiediging eischt. Het vangt aan, waar het algemeen belang ophoudt, en het met jaloerschheid te bewaken, is dringend noodig voor leer en practijk beide. Alzoo — geen absolutisme, ginds; geen individualisme, hier — dat wil de juridische methode op Staatsterrein.

Maar dan moet men haar ook niet haar werktuig: het begrip persoonlijkheid, ontnemen of in schijn slechts laten. Hoe kunnen publiekrechtelijke corporation in eene rechtsbetrekking treden, zij, die door den Staat eerst persoon worden? — vraagt v. Martitz. De twijfel berust op dubbel misverstand. Niet iedere corporatie dankt zijn bestaan als persoon aan den Staat, want de Staat, zelf een persoon, dankt zijn bestaan aan niemand. (Aristotbles : het geheel vóór zijne deelen). Omgekeerd, ieder persoon dus ook, de corporatieve of juridische, moet als zoodanig de mate van vrijheid, die hem toeliomt, mogen gebruiken. Tenzij men

N. Eijdr. voor RecIitSffClGGrdhrtd on WetgeTing. N. R Dl. VJ. 1880. 3

nieuwe bijd11a8en

nn bewijze, dat liet den Staat aliunde niet geoorloofd is tot eene gemeenschap (Bondsstaat) toe te treden, is, uit rechtskundig oogpunt, deze zijne handeling tegen iederen aanval veilig.

Dergelijke bewering schijnt inderdaad bedoeld in de slot-zinsnede der zoo even medegedeelde plaats. Het woord staat er niet, doch de zin der bedenking is: de Souverei-niteit van den Staat gedoogt niet een Staat boven zich op te richten. Hier speelt de tallooze malen verkondigde j dwaling doorheen, dat Staat en Souverein gelijkwaardige begrippen zijn. Deze stelling nu moet ik kortweg loochenen. Tot de woorden, die in de wetenschap van het Staatsrecht gestadig verwarring stichten, behoort de term: Souvereiniteit. En dringend noodig schijnt mij een stelselmatig, wetenschappelijk onderzoek naar zijne beteekenis. Wat bedoelt men met Sonvereiniteit? Ideëele machtsvolkomenheid ? of feitelijke bandeloosheid? Dat er een afgrond ligt tusschen deze beide denkbeelden, is bij den eersten oogopslag duidelijk. Macht laat de vraag naar haren oorsprong open. Goed is zij, in dienst van het recht. Zoo niet, heet zij geweld. De ongebondenheid daarentegen bekreunt zich niet om die herkomst. Zij wil omdat zjj wil en kan. Van Souvereiniteit sprekende, plegen niet weinigen den Staat (teze wilsbevoegdheid toe te kennen. Souverein is hun, wie een vrijbrief tot onbeperkt handelen heeft. Welnu! het dient luide te worden verkondigd — in dien zin is niets en niemand hier op 1 aarde Souverein, noch Staat, noch persoon. Gebonden zijn wij allen, volken en individuen, door de eischen der rechtidee, gelijk wij aan haar onderworpen zijn. De juridische methode in het Staatsrecht zou eene ware zegening zijn, indien zij bijdragen kon tot verbreiding van het denkbeeld, dat recht de macht is, die Staten en volken beheerscht en in de wereldgeschiedenis beider aangematigde Souvereiniteit breken zal

Het ia geenszins zonder reden, dat deze opmerkingen Worden gemaakt. Immers in het eigen redeverband, dat ons bezig houdt, vinden zij hare onmiddellijke toepassing. Tegen het juridisch betoog van Laband poogt v.

TOOE rechtsgeleerdheid en wetgeving.

Maetitz eene reductio ad absurdtim aan te voeren. Zie haar hier: ïDie einzelnen Biirger kommen, so lehrt unser ïVerfasser für das Reich nur als Elemente der Einzelstaaten »in Betracht, deren Substrat zie siud (p. 133); sie stehen »direct uur unter einer Unterstaatsgewalt (p. 136, 137). gt;Nun beliauptet er weiter, dass die vom Reiche attentirte jAufhebung jedes von ihm s. g. Sonderreohtes, jeder Ein-gt;griff in die Mitgliedschaftsrechte oder jura singulorum »der Reichsglieder uur unter Zustimmnng der betroffenen «Landesregierung statthaft sei; wenn sie — ohne solchen »Cousens erfolgend —- schlieslioh doch geduldet werden xmiisse, so weiche man nur der Gewalt. Wie steht es denn »nun hier mit den einzelnen Biirgern? Eine direkte Re-jlation mit dem Reiche unterhalten sie nicht; sie sind sja nur Unterthanen eines Einzelstaats. Brauchen sie sich gt;denn dergleichen gefallen zu lassen ? Sollen sie ruhig zu-gt;seheii, wenn ihr Land vergewaltigt wird? Werden die gt;Landesbehörden nicht am Ende einem von ihrer Regie-«rung gegen einen Regieruugsakt des Reichs wegen ange-gt;blioher Rechtsverletzung ausgesprochenen Proteste Polge gt;geben wollen? Das ware ja eine recht nette Perspektive. gt;Ich muss selbstverstiindlich jede Möglichkeifc verneinen, gt;diiss Verfasser solches auch nur gedacht hat. Er ist nicht ïNullificator. Aber wird er sich wundern können, wenn gt;an seine unklare Deduktionen sich höchst unliebsame «Missverstiindnisse anhüngen werden?quot; \')

De eenige, die ten deze van onklaarheid beschuldigd worden kan, schijnt mij niet de schrijver maar zijn beoor-deelaar. Hem kan men gevoegelijk de vraag voorleggen: wilt ge de juridische methode in het Staatsrecht, of wilt ge haar niet? Zoo ja, gelieve aan hare gevolgen u te onderwerpen. De Stnatsrec/iiswetenschap wijst in een bepaald complex van feiten aan, wat recht, wat onrecht heeten moet. Heeft de Staat (in dit geval het Rijk) krachtens zijne constitutie niet meer dan eene bepaald afgebakende rechtsbevoegdheid, wat aan gene zijde dier grens ligt, is — \') v. Martitz, eine Kritik euz. t. a. p. blz. 569.

NIEUWE BIJDRAGEN

onrecht. En indien liet onrecht is, mag, ja moet de scliool het aldus noemen, onbekommerd om de gebeurlijkheden des levens. Kine nette Perspektive — zegt de beoordeelaar. Ware die Perspektive netter, dass man dein Iteiche straf-losen Rechtsbruch d. h. Willkür zumuthet? — kan men hem antwoorden. Recht, ook Staatsrecht is er waarlijk niet om op iets anders dan zijne eigene eischen acht te slaan, of voor iets anders dan zijne eigene wapenen onder te doen. Met redeneeringen gelijk hier gevoerd worden, zou men, golden zij op rechtsgebied, ver kunnen komen. Naar hetgeen in politischen zin al of niet wenschelijk is, vraagt de jurist niet. Noch richt hij zijn stelsel a priori in naar het believen eener macht, zij deze vorst of volk. Het rekkelijke geweten der diplomatische Staatskunst vormt met den stroeven ernst der staatsrechtelijke wetenschap vaak eene tegenstelling. Daarin licht de meerderheid dezer laatste. Men kan haar buigen of breken, doch eens ten troon verheven, wijkt ook zij alleen voor het geweld.

/ Als eerste punt, dat tot dusver behandeld is, koos ik met opzet eene stoffe, vreemd aan onzen staatsrechtelijken toestand. Wie eene werkplaats binnentreedt zul tot des te onbevangener oordeel in staat zijn, naarmate hij meer belangeloos den arbeid aanziet. Een onderdeel van Staatsrecht, voor ons Nederlanders feitelijk doelloos, leende zich al/.oo het meest ter verduidelijking van hetgeen de juridische methode wil en vermag. Juist om die reden, wensch ik thans als tweede punt te kiezen eene zaak, ook bij ons te lande aan de orde niet slechts, maar voorwerp van warmen strijd. Bedoeld is het leerstuk der dusgenoemde algemeene maatregelen van inwendig bestuur. Bij arrest dd. 13 Jan. 1879 \') besliste de Hooge Kaad der Nederlanden, dat der-geljjke bestuursmaatregel, zal hij verbindend zijn, moet rusten op eene wet. Daarmede treedt ons stellig Staatsrecht in eene geheel nieuwe phase, en is op velerlei gebied

\') W. v. \'t Recht, ti⁰. lt;1330.

toor rechtsgeleerdheid en wetgeving. 37

vjm wetgeving een ommekeer noodig, waarvan voorshands begin noch einde zijn te voorzien. Niet meer dan natuurlijk derhalve, dat twee bij uitstek bevoegde woordvoerders geroepen zich gevoelden gemeld arrest ten toets te brengen. Als opmerkelijke bijzonderheid verdient vermelding, dat beiden leden zijn van het hoogste rechtscollege zelf, de achtbaarheid hunner stelling alzoo aan de gedachtenwisseling dubbelen klem bijzet. Als verdediger van \'s Hoogen Raads gevoelen trad op Mr. A. A. de Pinto, \') met eeu betoog, dat het vraagstuk in zijn geheel ter sprake bracht. De bestrijding werd geleverd door Mr. J. G. Kist. ²) Oni echter het standpunt, waarop het debat zich plaatst, aan te wijzen, behooren wij de kern voor het min.st van meergemeld arrest niet uit het oog te verliezen. Deze schijnt vervat in de navolgende vier rechtsoverwegingen:

O. dat alzoo de vraag, hoever de \'uevoegdheid dos Koniugs, met opzicht tot de onderwerpen, die daarbij kunnen worden geregeld, zich uitstrekt, moet worden beantwoord uit het stelsel d\'.\'r Grondwet, ten aanzien van de macht des Konings in het algemeen.

O. daaromtrent, dat de Grondwet hot aan den Koning en aan den algemeenen wetgever toekomende gezag nauwkeurig onderscheidt; dat volgens art. 101 de wetgevende macht uitgeoefend wordt door den Koning en de Staten-Generaal gezamenlijk, terwijl in de zesde afdeeling van het tweede hoofdstuk de onderscheidene bestanddeelen van \'s Konings macht met name worden aangegeven, en bepaaldelijk hij art. 54 den Koning geene wetgevende maar uitvoerende macht wordt toegekend.

• O. dat wel is waar nergens eenige bepaling uitdrukkelijk voorschrijft, dat algemeene maatregelen van inwendig bestuur, door den Koning te nemen, op do Grondwet of op ecne wet moeten berusten, of daarvan het uitvloeisol zijn, maar dat daaruit niet volgt, dat de Koning in het algemeen de bevoegdheid zou hebben tot het uitvaardigen van dergelijke maatregelen, ook wanneer die niet steifnen op eenige wet of daarvan uitvloeisels zijn.

O. immers, dat, ingevolge vorengemeld stelsel der Grondwet het niet de vraag is of die bevoegdheid den Koning door eenige uitdrukkelijke bepaling ontzegd, maar of zij hem toegekend zij \') A. A. de Pinto. Algemeene maatregelen van inwendig bestuur en delegatie van wetgevende macht. (Amsterdam 1879).

²) J. G. Kist. De algemeene maatregelen van inwendig bestuur. (Amsterdam 1879.).

nieuwe bijdragen

en alzoo steimt, hetzij op eenig bestauddeel van \'s Konings in de Grondwet omsohreven macht, hetzij op eenige directe of indirecte delegatie des wetgevera, in verband met \'3 Konings bevoegdheid als uitvoerende macht.

Uit deze overwegingen blijkt dat \'s Raads kennisneming ingeroepen werd over de gczagsrcgeling, gelijk die bij onze Grondwet plaats gegrepen heeft. Ter sprake kwam de po-litische machtsverhouding van Koning en Staten-Generaal, zooals die, op één punt, door ome hoogste Staatswet is vastgesteld. Zegt men, dat, waar de wet spreekt, eene andere cognitie bij den rechter niet te pas komen kan, ik zal de laatste zijn om het te betwisten. Wat evenwel de aandacht verdient is, dat het debat, eens in dit spoor, daarbuiten zich niet bewoog. Aan de hand onzer Grmdivet, harer geschiedenis, harer antecedenten, harer uitleggers, zoekt Mr. A. A. de Pinto aan te toonen, dat \'s Raads stelling juist en «delegatie van wetgevende machtquot;, gelijk zij ten onzent allengs insloop, afkeurenswaard is. Dit tweede punt laat zijn wederpartijder, Mr. J. 6. Kist, rusten, doch ook hij blijft binnen de lijst der Grondwet en van hare interpretatie. Beiden kampioenen dus gaat de positief-rechtelijke strekking der voorschriften onzer Grondwet uitsluitend ter harte. Sprekend is beider slotsom. Mr. A. A. de Pinto verwijst naar shet groote belang eener juiste afbakening ader grenzen van bevoegdheid van de wetgevende en de »uitvoerende macht.quot;¹) Daartegen Mr. J. G. Kist: »is men »niettegenstaande de ministeriëele verantwoordelijkheid nog »bevreesd voor eene régime du bon plaisir, men herzie de ïGrondwet op dit punt, maar de Rechter onthoude zich, »om zijn stelsel te stellen in de plaats van dat der Grond-swet.quot; ²)

Nu in dit geval de wapenen aan ons geschreven Staatsrecht zijn ontleend, is het des te belangwekkender na te gaan, hoe de vraag gesteld en opgelost moet worden naar de leer van den Staat als zoodanig. Hier zijn wij niet lan-

\') A. A. de Pimo, t. a. p., blz. 20.

\') J. G. Kist, t. a. p., blz. 27.

VOOR HECllTSGELKEKlJHKlD JSN WETGEVING.

ger aan letter en (inwendige) geschiedenis onzer Grondwet gebonden. Integendeel wordt zij zelve een moment in de staatkundige ontwikkeling van ons volk, een moment, dat niet verklaring van staatsrechtelijke beginselen geeft, doch behoeft. Onze Grondwet nu heeft met tal harer zusters, zoowel hier als in den vreemde, één karaktertrek gemeen. De leer der verdeeling van Staatsmachten, Montesquieu\'s welbekende en wereldberoemde tiias, is haar: onaantastbaar dogma. Bij dezen derhalve hebben wij op dit stuk hare toelichting te zoeken. Zij luidt:

»Lorsque, dans la raême personne ou dans le même corps gt;de ruagistrature, la puissance législative est réunie a la gt;puissance exécutrice, il n\'y a point de liberté, paree ïqu\'on peut craindre que le même monarque ou le même gt;sénat ne fasse des lois tyranniques pour les exécuter ïtyranniquement.

»11 n\'y a point encore de liberté si la puissance de juger »n\'est pas séparée de la puissance législative et de l\'excé-ïcutrice. Si elle était jointe a la puissance législative, le spouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbi-»traire; car le juge serait législateur. Si elle était .jointe »a la puissance exécutrice, le juge pourrait avoir la force sd\'un oppresseur.

gt;Tout serait perdu si le même homme, ou le même • corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exer-»(;ait ces trois pouvoirs; celui de faire des lois, celui d\'exé-gt;cuter les resolutions publiques, et celui de juger les crimes »ou les différens des particuliers.quot; \')

Deze leerstellingen waren de zuurdeesem, die vóór het tijdperk der Revolutie het denkbeeld van den modernen Staat deden gisten, en daarna verwezenlijken. Aan haar toetste men het bestaande Staatswezen, en mat men den afstand, die werkelijkheid en wen schel ij kheid scheidde. Geen leerstuk is er, dat op de vestiging van den constitutioneelen Staat een even grooten invloed geoefend heeft als dat der verdeeling van Staatsmachten ■

MoNiEsqniEu. Kspr. deB Lois. Oeuvres t, a. p. blz. 86 recto.

NIEUWE JiIJDRAÖJiN

Geen scLrijver, die in hoogere eere stond dan hij, wiens eenvoudig en bondig betoog, de scherpe aanklacht zoo meesterlijk wist saam te vatten. Trouwens nog ten huidigen dage is die waardeering ten volle verdiend. Tegen willekeur en alleenheerschappij op Staatsgebied verhief Montesquieu zijne welsprekende stem. Toen men voor het constitutio-neele Staatsbegrip eeiie uitdrukking zocht, was het alzoo gijn woord vooral, waarin men haar meende te vinden. Onberekenbaar nut heeft die loop van zaken gehad en gesticht. Reclit is eeue levensorde, en dat Staatsrecht met de politische lotswisselingen der volken nauw samenhangt behoeft geen betoog. Eerst derhalve moest als middel van verset de theorie der Staatsmachten in de gemoederen veld winnen, alvorens haar gehalte wetenschappelijk kon worden onderzocht. Hoe weinig zij tegen critische ontleding bestand is en hoe snel zij, na een zegevierenden tocht om de wereld — le drapeau tricolore a fait le tour du monde — zelfs in Frankrijk verlaten werd, kan men nalezen bij v. Mohl. ¹) Tegenover de verdeeling van Staatsmachten plaatst de nieuwere Staatswetenschap de eenheid dor Staatsmacht. Haar doel daarmede is geenszins het vrijheidspostulaat van Montesquieu zakelijk te verkleinen. Haar oogmerk is veeleer een theoretisch houdbaren grondslag te vinden, waarop het modern Staatsbegrip (jevestigd worden han. Vrucht der organische Staatstheorie, poogt alzoo de nieuwe leer met haar eenheidsdenkbeeld den constitutioneelen Staat niet te ondermijnen maar te versterken. En daarin is zij zoozeer geslaagd, dat Montesquieu\'s trias, haar voorgangster, thans vrij wel als verlaten kon worden beschouwd. De streng constitutioneele v. Moiil zegt op dit punt: igt;Von dieser »Zeit an ist diese Auifassung die herrschende, so dass An-«hiinger früherer Theorieen und selbst Ankliinge an die-»selben zu den Seltenheiten geboren. Es ist etwa Streit ïüber das Maass derdem einzelnen Unterthanen zustehenden »Rechte; iiber die Ausdehmmg der Ausnahmsfiille, in

\') E. v. Moiil, Die Geschichte enz. t. a. p. I blz. 271 vlg.

41

»welchen der Volksvertretung eine Theiliiame an Regie-«rimgshaudlungen gebührt; uber den Organismus dieser sVortretung und die Art ihres Verfahrens nnd der üel-»tendinnchung ihrer Stellung; aber nicht über das Wesen »der Staatsgewalt und über die Binheit des Staates. Und »je weiter sich die Wissenschaft von der Ansicht entfernt, »welche den Staat als ein znfiilligesErzeugniss der mensch-fliehen Willkühr anifasst, sondern vielmehr derselbe jetzt »als ein durch die sittliche und die siunliche Natur des gt;Menscheu gleich nothwendig bedingter Organismus des »ganzeu Volkslebens erscheint; desto mebr tritt dieser Be-»grift\' der Staatsgewalt und ihr Verhültniss zum Rechte gt;der Bürger als ein uiiinittelbarer und kaum mehr des »Beweises bedürftiger Folgesatz hervor.quot; \')

LTit de laatste zinsnede blijkt, dat het bij voorkeur de wijsgeerige beschouwing van den Staat (in den Aristo-telischen zin van organisme) was, die leidde tot den regel der eenheid van Staatsmacht. Lichtelijk zal men derhalve inzien, dat dit standpunt a fortiori moest worden ingenomen door de juridische methode in het Staatsrecht. Deze toch, wij weten het reeds, vat den Staat op als persoon. Wilde zij ernst maken met dit denkbeeld, en niet onmiddellijk haar eigen werk verstoren, zij moest den persoon des Staats in al zijne richtingen en uitingen denken als één van wil en handeling. Dit geschiedde inderdaad. Sprekende van de Staatsmacht zegt Geiibee ; »Anf ihre » Bedeutung als seelischer Kraft der Staatspersönlichkeit eines »Volks beruht ihre Eigenschaft der Untheilbarkeit.\' En zonder veel omwegen voegt hij er bij: »Es bedarf hier ïkeiner erneuten Widerlegung des wenigsteus wissensobaft-slich langst überwundenen s. g. Priucips der Theilung der sGewalten.\'\' ²) Even summier luidt de parate executie van de ,leer der verdeeling van Staatsmachten door Laband: »Eine Kritik dieser Lehre, welche die Einheit des Staatts

\') v. Mohl. Geschichtc euz. t. a. p. blz. 285.

■) OKiilüii. Grund^ijgo cdz. t. a. p. Mz. 22 noot G.

NIEUWE BIJBBAGBN

gt;zerstört und welche weder logisch haltbar noch praktisch »durchführbar ist, kann hier unterbleiben, da in der sdeutschen, politischen und staatsrechtlichen Literatur über »die Verwerflichkeit dieser Theorie seit langer Zeit fast gt;Tollkoinmenes Einverstandniss besteht.quot; \')

Mijne bedoeling te dezer plaatse is natuurlijk niet een handboek van Staatsrecht op juridische leest te schrijven. Ook zonder uitwerking der bijzonderheden echter gevoelt men welken ommekeer de ééne hier aangeduide slag in het systeem der Staatsleer te weeg brengt. In hoofd en ledematen omgewoeld, krijgt het geheel andere stelling, ieder onderdeel gewijzigd licht en beteekenis. De politische leer der rerdeeling van Staatsmachten verplaatst ons zoo recht in het hart der opvatting, die het Staatswezen uit overleg, verdrag (pactum) tusschen Vorst en quot;Volk of Vertegenwoordiging te voorschijn doet treden. Vrucht dier minnelijke schikking was, dat ieder het zijne behield, den ander zijn deel gunnende. Aan den Vorst de uitvoering. Aan de Standen, Staten of hoe men het noemen wil, de wetgeving. Aan de magistratuur de rechtsbedeeling. Zelfstandig moest ieder lid van het drietal zijn. Immers dit postuleert de theorie der verdeeling. Alzoo eene uitvoering, die hoogstens als werktuig van vreemden wil zich denken laat. Eene uitvoering bovendien, die geheel het omvangrijke regeeringsgebied, dat voor wetgeving in eigenlijken zin niet vatbaar is (administratie), buiten rekening laat. Wijders eene wetgeving zonder gezag, in strijd met hare eigene waardigheid. Wat beteekent eene wilsverklaring, die de macht mist om zich te doen gelden? Bene rechtspraak eindelijk, die als een soort van blinde passagier naast beide heenloopt, en nergens gevoegelijk onder dak gebracht kan worden. Dit alles wemelt van fictiën, dus van onwaarheid en onklaarheid. En te verwonderen is het werkelijk niet, dat de juridische methode haren arbeid zelfs niet aanvangen kon, alvorens zij de vroegere, op zich zelf hoogst

\') Laham). Das Staatsrecht enz- t. a. p. II blz. 7 noot 1.

toob rechtsrh.eekdhejd en wetgeving.

eerbiedwaardige dwaling met wortel en tak had uitgeroeid. Dit belet geenszins, dat ook harerzijds hulde wordt gebracht aan de alles behalve geringe diensten door het oude poli-tische credo bewezen. Nu echter in de feiten de constitutio-neele Staat allerwege — men zegt zelfs in Turkije — heeft post gevat, moet er ruimbaan worden gemaakt voor eene bevredigende leer van dien Staatsvorm. De leuze verdeeling van Staatsmachten heeft dapper en onversaagd de banier geheven, waaronder op het ancien régime storm geloopen is. Nu zij evenwel op de bres is gesneuveld, en er op nieuw appel geblazen wordt, gunnen wij haar de welverworven ruste en zien naar een ander steunpunt uit.

Eén is de Staatsmacht alzoo. Drager daarvan in dn constitutioneele monarchie is de Koning. Hij keurt de wet goed of af. Hij doet haar derhalve in hel leven treden. Hij voert haar uit of doet haar uitvoeren. Alzoo hij dwingt tot onderwerping aan het wetsvoorschrift. Zelfstandig eindelijk wordt in zijn naam recht gesproken. Twee zijden der Staatsmacht (wetstoepassing is uitvoering), die in het constitutioueele koningschap zijn belichaamd. Hoe in den loop der tijden zin en strekking van spreekwijzen wisselen kunnen ! L\'État c\'est mol, zeide Lodewijk XIV. Hij meende : ik kan doen wat ik wil. L\'État c\'est moi, mag de constitutionele Koning zeggen. Hij behoort te bedoelen; de idëeele drager der maohtsvolkomenheid van den Staat ben ik. »Tout serait perdu si le méme homme exer(;ait ces strois pouvoirs, roept Montesquieu nit. Welnu! de juridische methode beoogt niets meer ot\' minder dan juist deze toekenning, en des ondanks hoopt zij den modernen Staat te behouden. Waar schuilt hier het geheim? Doodeenvoudig, in hare stilzwijgende, doch onwrikbare onderstelling, dat de constitutioneele Koning, idëeele drager der Staatsmacht, bij de uitoefening dier macht op den rechtsbodem blijft. Zegt men, dat die onderstelling tegen machtsover-schrijding een zwakke waarborg, derhalve de eenheid van Staatsmacht in \'s konings persoon een gevaarlijke constructie is? Zij antwoordt: is uwe leer nopens verdeeling

41

van Staatsmnchten dun beter tegen feitelijke inbreuk bestand? Zal een pliclitvorgeten Vorst door deze of gene theorie in zijn opzet zich laten dwarsboomen ?

Wij duchten derhalve geen misverstand, door het uit te spreken: de wetgevende macht in den constitutioneel-monarchalen Staat berust bij den Koning alleen. In welken zin? Uitvoerig wordt het antwoord door Labanu gegeven in het hoofdstuk, waarmede het tweede deel opent. Hier kunnen slechts enkele punten worden aangestipt. Het woord: ivet heeft twee beteekenissen, eene materiëele en -eene formeele. Wet in materiëelen zin is; rechlscieldUjo vaststelling van een rechtsregel: Uit dit wetsbegrip volgt:

1. De wet moet een rechtsregel behelzen. Moet die regel algemeen, d. i. op eene bepaalde klasse van gevallen naar haren inhoud toepasselijk 7.ijn? Het is onnoodig. Ook de

ter (privilegium) is wet. »Mit dem Begriff des öesetzes sist es völlig vereinbar, dass dasselbe einen Rechtssatz \\ saufstellt, der nur auf einen einzigen Thatbestand anwend-»bar ist, oder nur ein einzelnes concretes Rechtsverhilltniss gt;regeltquot; zegt Laband. \') De naturalisatie-wet is wet in materiëelen zin.

2. De wet bevat een hevel tot naleving. Op dit pnnt behoort nauwkeurig te worden gelet om tegen leerstellige dwaling zich te vrijwaren. »Man verschliesst sich jede sMöglichkeit einer wissenschaftlichen Erkeimtniss der Lehre »von der Gesetzgebung, wenn man das Wesen des Gesetzes »in der Schaffung eines Reehtssatzes erblickt. Gesetzgebung »ist vielmehr lediglich die Ausstattung eines Reehtssatzes smit verbindlicher Kraft, mit ilusserer Autoritat; sie be-»steht in der Sanction eines Reehtssatzesquot;, aldus Laband. ²) Met hij, die den rechtsregel vindt, opspoort, verklaart dat het bestaan daarvan doelmatig, nuttig is, daartoe alzoo besluit, is wetgever. Wetgever is hij, die aan het aldus gevondene zijn jubeo toevoegt, sanctie aan den rechtsregel verleent.

\') Laiund. Das Staatsrecht enz., t. a. p. II. blz. 2.

Liband. Das Staatsrecht enz., t a. p. 11. blz. 5.

VOOll BECHTSBELiSEKDHEID EN WETGEVING.

3. Wetgeving kan alleen uitgaan van de macht, die de rechtsorde te regelen, en hare instandhouding te bewaken heeft. Derhalve behoort zij te zijn attribuut der Staatsmacht. »Heutzntu,ge, da der Staat nach Ueberwindung gt; seiner privatreohtlichen Periode in Deutschland zur vollen spolitischen Existenz gelangt ist, kann das Recht der Ge-«setzgebung als der miichtigsten Form staatlicher Herr-»schatt nur noch ihm und keinem Berechtigten unter ihm »zustehen. Ein Gesetzgebungsrecht von Gemeindeu, Gor-«porationen und Einzelnen ist nur denkbar in einer Zeit, »in der der Staatsbegriff noch nicht zu seiner vollen Bnt-»wickelung gekommen ist, in welcher die einzelnen Ele-»meute des Volks noch in einem sehr lockeren Verbande sstehen und die unausgebildete Landeshoheit die Erfüllung «eines Theils der Staatsaufgaben noch den nur halb ihrer »Herrschaft unterworfenen Körpern überlassen mussquot; \') Dat de dusgenaamde plaatselijke wetgeving krachtens eene organieke wet, met dien regel uitnemend zich verdraagt, zal wel nauwelijks vermelding behoeven.

4. De wet als uiting van den Staatswil, moet gekond-schapt worden. Een wil, waarvan geene kondschap gedaan is, bestaat naar rechten niet. Quod non apparet in jure et non est, idem est. Men onderscheide dit vereischte vau de sanctie eenerzijds en de afkondiging aan den anderen kant. De sanctie maakt de wet tot wet. De afkondiging maakt de wet naar rechten verbindend. De kondschap doet blijken van haar bestaan, in den regel door middel eener oorkonde. ²)

5. De wet moet openbaar gemaakt, uitgevaardigd, afgekondigd worden. De rechtsorde van den Staat en zijne bevelen moet men kunnen kennen. Hier is het verschil tusschen wet en administratieven maatregel merkbaar en sprekend. De laatste richt zich tot den beambte. Het wezen der eerste is openbaarheid. ³)

\') (jEKBisn. Grundzüge enz., t. a. bk. 140, noot 1. Labakd. Das Staatsrecht enz. t. a. p., blz. 10.

²) Laband. Das Staatsrecht enz., t. a. p. If, blz. 12.

^s) Labakd. Das Staatsrecht enz., t. a. p. II, blz. 22.

NlTiüWE BIJDRAOEN

Thans kan het duidelijk zijn, in welken zin wetgeving bij den koning alleen berust. Het wezen der constitutio-neele monarchie is: dat de inhoud der wet door de Vertegenwoordiging wordt oj kan worden vastgesteld, maar dat die inhoud geen wet wordt, tenzij door den Koning daartoe verheven. Er is dus samenwerking, doch men stelle haar niet op de gedrochtelijke wijze zich voor als werd de wetgevende macht door Koning en Staten gezamenlijk uitgeoefend. Deze formuleering, voor politische doeleinden bij uitstek geschikt, heeft in juridischen zin geen waarde Zij brengt, gelijk iedere methodologische fout, van meet af op het dwaalspoor, en noopt tot eeue reeks scheeve opvattingen. »De Grondwet ontleent het begrip van wet enkel van »den persoon, die haar maakt,quot; zeide Thorbeckb, ¹) die het weten kon. Waarom echter doet zij dit? Omdat zij het begrip vau besluit voorbehouden wilde aan de uitvoerende macht. En daarmede is de tweespalt der ideëele Staata-eenheid in volle werking. Uit deze ontstaat de valsche vraag: hoe bakenen wij de grenzen van wetgeving en uitvoering af? Met dit punt hangt dan wederom samen: beduchtheid voor »constitutioneele beginselenquot;, onder welken term — een soort van pasmunt zonder beeldenaar — ieder verstaat, wat hij goed vindt. Zou het niet zaak zijn om deu wille eener ware, niet schijnbare theorie van constitutioneel Staats/w7if dit pad te verlaten?

Twee momenten onderscheide men alzoo in de leer der wetgeving:

A. het stadium, waarin bepaald wordt, wat wet worden zal: taak der Vertegenwoordiging. Onze schrijver zegt: »Der Monarch als der alleinigc Trager der ungetheilten »und untheilbaren Staatsgewalt ist alleiu iin Stande ein sStaatsgesetz zu erlassen, d. h. den staatlichen Befehl »seiner Befoli^ung zu ertheilen. Den luhalt des Gesetzes »aber zu bestimmen, steht ihm nicht ausschliesslich zu;

¹) THoitiiECKE. Aanteekening op du Grondwet (Amsterdam 1841) 1 Uz. 283.

took rechtsgeleerdheid en wetgeving.

i die Volksvertretung hat vielmehr mit der Regierung den »Inhalt zu vereinbaren. Der Wortlaut der anzuordnenden »Rechtsregeln ist bereits vor dem Erlass der Gesetzes auf gt;dem im Verfassungsrecht vorgezeichnelen Wege fixirt; »der Souverain kann an demselben Nichts andern, er hat »nur darüber die Preiheit der Willensentschliessung, ob er »den Befehl ertheilen will, dass dieser Wortlaut Gesetz »werde.quot; \')

B. het stadium, waarin verklaart wordt, dat eene wets-voordraoht wel zijn zal: taak des Konings. Laband gaat voort: »Das Hoheitsrecht des Staates oder die Sfcaatsgewalt skömmt nicht in der Herstellung des Gesetzes-Inhalfces, ïsondern nur in der Sanction des Gesetzes zur Geltung; gt;die Sanction allein ist Gezetzgebung iin staatsrechtlichen »Sinne des Wortes. Das Recht zur staatlichen Gesetzge-»bung in dieser Bedeutung ist ebenso untheilbar wie »die Souveranetiit, deren Ausfluss und Bethiitigung es »ist, und die Prage nach dem Subject der gesetzgebenden ^Gewalt ist identisch mit der Prage nach dem Trager der »Staatsgewalt.quot; ²)

Men geve zich van de aaneenschakeling van denkbeelden rekenschap, die in deze juridische beschouwingswijze hare uitdrukking vindt. De Staat is persoon. Als persoon is hij eenheid, tot willen en handelen bevoegd. Drager der ideëele eenheid, dus der Staatsmacht is (in den constitutio-neelen Staatsvorm) de Koning. Maar niet naar willekeur oefent hij de machtsvolkomenheid van den Staat. Deze behoeft, om op bepaald gebied in het leven tc treden, de samenwerking van constitutioneele organen. De Koning is niet meer dan één der organen van liet Staatsgezag. Het tweede dier organen, de Vertegenwoordiging, stelt den inhoud der rechtsordening vast. De sanctie daarvan (wetgeving) verblijft den Koning. In dit stelsel is de eenheid van gedachte en vastheid van begripsbepaling, die de jurist

\') Laband. Das Staatrecht enz. t. 8. p. II blz 6.

²) Laband. Das Staatsrecht, enz., t. a. p. 11, biz. (j,

nieuwe bijdragen

behoeft. Dat aau deze eisclien voldaan worde, is voor hem levensvraag. Hem is het Staatsrcchl niet schijn, maar werkelijkheid, niet een los daarheen geworpen aggregaat van allerlei bestanddeelen, maar eene vaste begripscategorie uit één stuk. De opmerking heeft ten doel eene op dit gebied niet ongewone wijze van betoog te ondervangen. Wil men Laband of öerbeii bestrijden, men stelle juridisch stelsel tegenover juridisch stelsel. Of uit deze of gene constructie meer of min politische munt geslagen kan worden, blijve buiten aanmerking. Het is der wetenschap van het Staatsrecht juist te doen om zich te ontworstelen aau de heerschappij eener voorgangster, die velen nog steeds den blik benevelt.

Gaan wij voort met de ontleding van het wetsbegrip. Om te weten, wat eene wet in materiëelen zin is, lette men op den inhoud. In formeelen zin is wet; iedere wilsverklaring van den Staat, die in den vorm eener wet tot stand gekomen is. De verhouding van formeele en materiëele wet is alzoo niet die van species en genus, noch die van een enger en een ruimer begrip. De beide klassen staan nevens, niet onder elkander. Iedere plechtige handeling van het Staatsgezag kan in den vorm eener wet worden gebracht. \') Jongste voorbeeld ten onzent is de dotatie aan de nagelaten betrekkingen van een hoogaanzienlijk staatsman. \'Zakelijk ware een begrootingspost even doeltreffend geweest. Vormelijk was eene wetsvoordracht ad hoe meer in overeenstemming met den ernst van het onderwerp en de waardigheid der betrokken personen.

Beslist de vraag: icie de wet maakt, over haar karakter als zoodanig, met de formeele wetscategorie weet men geen weg. Ook zij immers treedt op dezelfde wijze als de materiëele wet in het leven. De fout echter is juist, dat men een objectief kenmerk poogt te ontleenen niet aan de zaak, die bepaald worden moet, maar aan den persoon, die haar

\') Laband. Das Staalsrecht enz. t. a. p. It blz. Cl vg. aldaar de litteratuur in noot 1.

VOOR REOHTSGBLEERDHBID EN WETGEVING.

het aanzijn sclienkt. Men zou even goed een schip kunnen omschrijven als een voorwerp, dat door een scheepsbouwmeester in elkander wordt gezet. Ook die fout komt op rekening van het dogma: verdeeling van Staatsmachten, dat in tal van Staatsregelingen, gelijk in onze Grondwet is overgenomen. »Die consequente Durchfiihrung der «Theorie von der ïheilung der Gewalten hatte zur Polge, »dass alle Funktionen des staatlichen Lehens, welche dem »Köiiige allein und den von ihm ernannten Verwaltungs-»Beambten zustanden, zur Executive, und alle Funktionen »welche ein Zusammenwirken von Krone und Volksvertre-»tung verlangten, zur Legislative gerechnet wurdenquot; zegt Laband. \') Door deze valsche voorstelling wordt de vraag; wat eene wet is, niet slechts opengelaten, maar gepraeju-dicieerd. Immers het grondwettig antwoord luidt; alles wat door gemeen overleg van Kroon en Vertegenwoordiging tot stand komt, en dit alles gelijlcelijlc. Op grondwettig standpunt alzoo bestaat er tusschen de formeele en de ma-teriëele wet geen verschil, dus geen aanleiding om het onderscheidend kenmerk te zoeken. Beide zijn in herkomst gelijk, wat rechtigt u, die op haar politisch kompas zeilt, en haar dogma van machtsverdeeling overneemt, een verschil te maken? »Zeker, de Grondwet zegt, zoomin als »eemge andere Nederlandsche wet, wat eigenlijk eene wet sis. Met zoodanige leerstellige bepaling, die tot het gebied »der wetenschap behoort, heeft zij zich gelukkig nietinge-xlaten,quot; — verklaart de heer be Pinto. ²) Iets anders echter is eene leerstellige bepaling te behelzen. Iets anders, haar in den weg te staan. De heer de Pinto noemt de naturalisatie eene wet in formeelen zin. Op zijn standpunt is deze benaming niet slechts, naar het mij voorkomt, onjuist, maar willekeurig. Berst als men zich losgemaakt heeft van de theorie der machtsverdeeling, erlangt men vrije hand om het zakelijk kenmerk der wet op te sporen.

•) Labakd. Das Staalsrecht enz. t. a. p. II blz. 59.

²) de Pinto. Alg. Maatregelen enz. t. a. p. blz. 5.

K. ilijlr. voor RücUtsgoloonllieid ca Wüt^oviug. N. R. Dl. VI. 13^0. \'1

nieuwe bijdragen

Dan eerst kunnen de rubrieken: materieele en forraeele wet mtsldfin. Houdt men zich echter aan bedoelde theorie, waar is l.et steunpunt om een verschil te scheppen, waartoe het geschreven Staatsrecht geen aanleiding geeft? Ten eiude tot de bepaling van het fonneele wetsbegrip te geraken, moet men de kenmerken van het materieele wetsbegrip zich duidelijk maken. En beide wederom zijn noodig, om M het begrip van 1 esluit te hamen.

Dit laatste zeer wezenlijke punt schijnt mij niet voldoende door den heer de Pinto in het oog te zijn gehouden. Vandaar, dat hij van zijn wederpartijder den heer Kist eene tegenwerping uitlokt, die haren schijn van recht enkel ontleent aan het beiden gemeenschappelijk standpunt. De heer de Pinto toch zegt met een beroep op een drietal plaatsen: »Eene wet al/.oo is eene zelfstandige, van geen gt;hooger gezag in den Staat afhankelijke, voor allen, die »tot het Staatsverband behooren of zich op het Staatsgebied «bevinden, voorzoover zij met haar in aanraking komen, ^verbindende regeling van alle rechtsbetrekkingen, zonder »onderscheid, die tusschen den Staat en bijzondere personen »of tusschen dezen onderling bestaan. Het is mij dan ook gt;iiiet duidelijk, wat ïhoübecke bedoelt met het »eigenaardigquot; »onderwei-p der wet. Alles, wat op een gegeven oogenblik »algeiueene regeling eischt door tusschenkomst des wetge-ivers, hij zij dan alleenheerscher, eene souvereine volks-»vergadering of eene vereenigiug van vorst en volksverte-»Jiging, is onderwerp van wetgevingquot; \') Laat ons nu voor een oogenblik de innerlijke waarde dezer bepaling laten rusten. Ten volle gegrond schijnt tegen haar de navolgende bedenking van den heer Kist: ^s) »Mijn hooggeachte ambtgenoot »begint met eene uitvoerige bestrijding van onzen grooten vleermeester Thorbecke, wanneer deze zegt, dat onze Grond-»wet thet begrip van Wet enkel ontleent van den persoon, »»die haar maakt,quot; en tracht aan te toonen, dat Wet is, »ieder algemeen voorschrift, dat allen, die tot het Staats-

\'1 Db Pinto Alg. Maafr. t. a. p. blz. 4.

²) Kist. De Algemocae Maatr. enz. t. a. p. blz. 7.

voor rechtsgeleerdheid en wetgeving.

2verband behooren en zich op het Staatsgebied bevinden, «verbindt.

»Iu het algemeen zal ik dit niet tegenspreken. Het iwoord »Wet \' -kon zeker die beteekenis hebben; onze «Grondwet echter neemt het in eene andere beteekenis, «namelijk in die van besluit, door den Koning, in overleg gt;met de Staten-Generaal genomen.quot;

De paraphrase dezer bedenking zou men gevoegelijk als volgt kunnen geven ; «Nopens het grondwettig dogma der «machtsverdeeling als zoodanig, bestaat tusschen u en mij «geen verschil. Gij even als ik, wenscht af te bakenen de «grenzen tusschen uitvoering en wetgeving, die wij beiden «aan afzonderlijke machten toebedeelen. Ls dit zóó, de «vraag, die ons verdeeld houdt, is voor eene oplossing in nhct algemem, ten eenenmale onvatbaar. Het probleem is «niet: wat is wet? wat besluit? De ook voor u overwegende «vraag is: hoe heeft onze Grondwet de competentie der «Staatsmachten vastgesteld? De richtige begripsbepaling «van wet en besluit is zonder belang, waar een alleenheer-«scher of eene souvereine volksvergadering beslist. Maar «zij wordt van overwegend gewicht waar Vorst en Verte-«genwoordiging omtrent wetgeving en uitvoering met elkan-«der zich hebben te verstaan. Dat de beide laatstgemelde «Staatsfunctiën strengelijk moeten gescheiden worden, daar-«aan is u gelijk mij alles gelegen. Ons beiden is deze «grondwettige vooronderstelling een primum verum, een «hoeksteen van het constitationeele staatsgebouw. Derhalve «moogt ge haar ook niet een wetsbegrip in het algemeen «toedichten. Gelieve u te vergenoegen met het wetsbe-«grip, dat aan hare, uwe en mijne eischen beantwoordt.quot; Gesteld het hadde den heer Kist behaagd, zijne opmerking aan te vullen in voege als ik mij hier veroorloofd heb, wat er tegen in te brengen ware, zou ik waarlijk niet weten.

De heer de Pinto alzoo gaf noodeloos een wapen tegen zich uit handen. Noodeloos — want het wetsbegrip (ma-terieeel en formeel) moet worden opgespoord, volslagen los

NIEUWE BIJDRAGEN

en vrij en onafhankelijk vau de vraag der competentie. Deze lantsii\' is voor onze Grondwet —• oni zeer verklaarbare en alleszins te billijken redenen trouwens — hoofdzaak Natuurlijk primeert alsdan dit punt liet leerstellig onder-zoele naar het wezen der wet, dat toch in werkelijkheid aan geene andere dan zijne eigene eischen te beantwoorden heeft. Gaat men met deze uitslniteul te rade, het wets-begrip schijnt slechts twijfelachtige winste te kunnen erlangen door het drietal uitspraken, dat de heer dk Pinto aanvoert. Voor zijne stelling namelijk (de wet stelt dlge-mcene wetten en plichten vast) beroept hij zich: \')

1°. Op de uitspraak van MaKCIanus : lex est cui omnes obtemperare couvenit (1. 2 D. de legibus I. 3). Eén der kenmerken van de Wet behelst deze aanwijzing zeker. Zij wordt dan ook door Laband gebezigd ten betooge, dat liet de sanctie is, die de Wel in het leven roept. En deze vermeldt met instemniing de woorden van Duranton: gt;une jgt;règle établie par une autorité a laquelle on est tenu »d\'obéir,quot; die men als eeue vertolking der Griekscli-Romein-sche grondgedachte beschouwen kan. ²) Als geheel echter wordt het wetsbegrip daardoor niet weergegeven. Trouwens voor zooverre de Romeinsche rechtsleer tot ons kwam, is do opmerking geoorloofd dat systematiek hare sterke zijde niet is. In denzelfden Pandectentitel staat uiterst vreedzaam naast den zoo even gemelden aanhef, de leer van Uli-ianus: Princeps legibus solutus est (1. 31 D. de legibus I. 3) Deze schijnt alzoo niet tot omnes te beboeren. Met dergelijke kleinigheden bemoeide zich de schaar van Tribouianus niet,

2quot;, Op de omschrijving van Merlin (Répertoire, voce Loi): sc\'est un acte de la volonté souveraiue qui on com-»mande certaines choses, ou les permet sous des conditions sdéterminees, ou les defend soit d\'une manière absohie, »soit avec des réserves.quot; Zij schijnt mij voor het wetsbe-

\') Dk PtjjTO. Al^pm. Maatr. pnz. t. ft. p. blü. 4.

²) JLai5ank. Das Staatsrecht t. a. p. II blz. 10 noot 3.

Vooil RliCUTSGBLliEllJJHKlB KN WETGEVING.

grip ten eenemuale waardeloos. Wat er goods in is, is oud, wat er bijgevoegd werd, deugt uiet. Der Romeinen : Logis virtus haec est; imperare, vetare, permittere, punire (1. 7 D. de legib I. 3), is althans eene les ter betrachting bij de kunst, in welke Opzoomer onze achterlijkheid beweerd en bewezen heeft. Het praedicaat echter eener Wet, zal zij deugdelijk zijn, maakt Merlin door middel van een logi-scheu kunstgreep tot hare substantie. Op de «certaincs chosesquot;, die hij eerbiedig uit den weg gaat, komt het juist aan.

3°. Op de bepaling van den hoogleeraar uk Bosch Kemper : »IIet begrip van wet is het algemecnc voorschrift, waaruit xrcchten en verplichtingen worden geboren.\'\' \') Oppervlakkig zou men meenen, dat dit wetsbegrip zelfstandig aan den aard der zaak is ontleend. Te meer, daar de heer Kemper ettelijke bladzijden vroeger de zeer juiste stelling verkondigt: »Het is eene groote dwaling, het begrip van »wet af te leiden aan de macht, die haar stelt. De wet »ontleent haar begrip aan haar eigen wezen, gelijk het in »de rechtsgeschiedenis voorkomt, als het geschrevene recht: flex est jus scriptim. quot; ²) Dat de verdienstelijke geleerde in het rechte vaarwater was, is ontegenzeggelijk. Te betreuren echter is, dat hij het onmiddellijk verlaat en het betoog zijner stelling schuldig blijft, deze derhalve aan haar lot overlaat. Vlak na het goede begin lezen wij: sOns «gevoelen berust op het algemeen begrip van wel, gelijk »het door de rechtsgeschiedenis en de algemeeue rechtsge-»leerdheid wordt aangewezen. Hier ter plaatse schijnt echter »het bewijs geleverd te moeten worden, dat onze Grondwet »geen begrip van wet heeft vastgesteld dan hetgeen volgt »uit de oude historische voorstelling en uit de theoriëen van »verdeeling van staatsmacht, door Montesquieu voorgudra-»geu en gedeeltelijk in onze Grondwet opgenomen.\'\'

\') J. de Bosch Kemper. Handleiding tot do kennis van het Nederl. Staatsrecht cn Stuatsbostuur (Amsterdam 1865) § 41 blz. lil3.

²J ul Boscii Kemper. Handleiding enz. t. a. p. § 39 bi/- 20U.

*) de Boscu Kempeb. Handleiding enz. t. a. p. § 41 blz. 214.

nieuwe bijdragen

Onze Grondwet dus kent staatsmachten, en houdt zich met de regeling harer competentie bij voorkeur bezig. Houdt men haar bij het woord — wat gelukkig niet behoeft: scire leges non est verba tenere sed vim ao potestatem — van den aanvang af, is op dit terrein de slag verloren. Niet het wetsbegrlp, maar haar wetsbegrip, gelijk het zich voordoet onder den invloed der dwaling, dat de Staatsmacht voor verdeeling vatbaar is, zal alsdan den doorslag geven. En sterk zijn zij, die er op wijzen, dat de ivel krachtens onze Grondwet, iets anders is dan de Wet ingevolge de wetenschap. Gene toch, de wet naar luid der Grondwet, trad in het leven met terugblik op de competentie. Deze daarentegen, de toet volgens de wetenschap, is van dit vi-tium primae formationis vrij.

Kempee zelf aanvaardde de verdeelingstheorie zonder de allerminste tegenspraak. \') Naar aanleg, bouw en behandeling staat gebeel zijn werk, — vrucht eener belezenheid zonder weerga en eener krachtsinspanning, die den edelen man tot het einde toe bijbleef — op het politische standpunt. Daaraan mag het toe te schrijven zijn, dat de enkele opmerkingen, van werkelijk juridisch gehalte, die nu en dan voorkomen, onvruchtbaar blijven. Zijne eigene vermaning: maak de wet los van den persoon, die haar stelt, had hem behooren te leiden tot zelfstandig nadenken over de leer der wetgeving. En deze kan niet tot haar recht komen, tenzij men haar bevrijde van de kluisters, die Montesquieu\'s trias — voorwaar in zijn tijd niet zonder grond — haar aangelegd heeft.

In waarheid mag onze Grondwet (of eene van gelijken geest doortrokkene Staatsregeling) in het geheel niet strekken tot leiddraad bij de bepaling van het wetsbegrip. Aan

•) „Bij de uitoefening der wetgevende macht met de Staten-Ge-z/neraal heeft de Koning het voornaamste gedeelte,quot; de lioscn Kemper Handleiding enz. t. a. p. § 61 blz. 307. „Het is een der schoonste „volksrechten, dat er geene wetten verbindende zijn, dan die met •medewerking van afgevaardigden des volks gemaakt zijn,quot; db Bosch Kxhpïr, Handleiding enz. t. a. p. § 129 blz. 488.

voor rechtsgeleerdheid en wetgeving,

eeiie juiste opvatting dor miitariëole gelijk der formeele wet staat zij in den weg Het eerste, doordien zij otn redenen buiten de zaak gelegen, wetten verordent, waar van het scheppen van rechtsregelen geen sprake is (art. 64). Het tweede, doordien zij de dwaling in de hand werkt, dat men om te weten wat eene wet is, slechts het oog heeft te vestigen op haren maker. Ook dit punt ontging den scherpen blik van Laband niet Hg zegt; «Ueberall, ïwo man die selbstiindige Entscheidung des Monarchen gt;oder seiner Minister ausschliessen wollte, erkliirte man »ein Gesetzquot; d. h. die Beobachtung der für die Gesetzge-»bung vorgeschriebenen Ponnen für erforderlich, weil sdiese Formen die Genehmigung der Volksvertretung in »sioh schliessen. Man glaubte, indem man das Wort »Gesetz auf alle unter Mitwirkung der Volksvertretung zu »Stande gekoinraenen Willensentschlusse des Staates, auch »wenn sie keine Rechtssatze betreffen, anwendete, in der »That die Volksvertretung auf die »Legislativequot; beschriinkt gt;und die Theorie von der ïheiluug der Gewalten durch-»geführt zu haben.

sin Wahrheit aber bezeichnet das Wort Gesetz in diesein sSiane nicht einen Theil der in der Staatsgewalt enthalte-»nen Befugnisse sondern eine Form, in welcher der staat-»liche Wille erklürt wird, gleichviel was der Inhalt dieses sWillens ist. Durch ein sGesetzquot; kann der Wirthschafts-»plan für den Staatshaushalt oder der Kosten-Anschlag für sein Untemehmen festgestcllt, die Rielitigkeit einer Uech-»nungslegung anerkannt, das Vennögeu der verjagten «Dynastie conSscirt und ebenso derselben restituirt, »die Brrichtung oder Zerstöruug eines nationalen Denk-»mals anbefohlen, die Ertheilung einer Dotation, des Ehren-»bürgerrechts oder eines Titels, sowie die Verbannung oder gt;der Verlust der Staats-Angehörigkeit ausgesprochen werden. »Durch ein Gesetz kann ebenso eine schwebende Rechts-»streitigkeit entschieden, die Gültigkeit oder Ungiiltigkeit gt;eines Aktes der Regierung ausgesprochen, eine Wahl ïanerkannt oder vernichtet, eine Begnadigung oder Amnestie

UIEÜWE BIJDEAGEN

»ertheilt werden. Verwaltangsvorschriften von Wichtigkeit, swelche nicht mict dem Belieben der Eegierung abgeündert »oder aufgehoben, sondem dauernd vou den Verwaltungs-»behörden befolgt werden sollen, werden überaus hiiufig gt;in der Form des Gesetzes erlassen. Ein und dasselbe (iesetz «kann einen aehr verschiedenartigen In halt haben und neben »wirklichen Keohtssiitzen, Verwaltungsvorschriften, Finanz-»niassregeln, Ermilchtigungen u. s. w. enthalten. Es giebt ïinit einem Worte keinen Gegenstand des gesammten staat-slichen Lebens, welcher nicht zum Inhalte eines Gesetzes sgemacht werden konnte.quot; \')

Wil men een sprekend voorbeeld yan de waarheid dezer opmerkingen uit de practijk van ons Staatsleven? Wij slaan op het Staatsblad n⁰. 129 van het jaar 1863 en lezen:

Alzoo wij ia overweging genomen hebben, dat het wonschclijk is, het Grondwettig Verbond van Ons Stamhuis met het Nedcr-landsche Volk, waartoe de grondslagen in November en December 1813 gelegd zijn, op eene waardige wijze te doen herdenken;

Zoo is het, dat quot;Wij, den Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:

Eenig Artikel.

Te \'s Gravenhage wordt voor de vergaderingen van do beide Kamers der Staten-Generaal een paleis van Staatswege opgericht. Ziehier, in politischen zin, eene «Wetquot;, uitvloeisel dei-theorie, die verdeeling van Staatsmachten eischt, gekond-schapt, van sanctie voorzien, afgekondigd. De wetenschap van het Staats^ec/jt echter ontwaart hier slechts eene plechtige handeling in wettelijken vorm gekleed. A priori is er niets, dat tot dien vorm verplicht. Rechten, algemeene of bijzondere, worden niet verordend. En plichten evenmin, naar het schijnt, want de wet is nooit uitgevoerd. Hinder brengt dit lang vergeten Staatsblad aan niemand toe, behalve aan de wetenschap, waar de waan wordt versterkt, dat men de »wefcquot; kent uit haren oorsprong. Soortgelijke swetquot; is echter uit het oogpunt van haren inhoud (en dit alleen is beslissend) niets anders dan een maatregel van

\') Laisand. Das Staatsrecht enz. t. a. p. II, blz. 60,

TOOK RliCHTSGEI.EBRÜHEID EN WETGEVING.

administratie. En aardig is het, dat Laband toevallig juist een voorbeeld ojmoemt, dat bij ons werkelijkheid is geworden: »Es ist oben bereits dargethau worden, dass jeder süberhaupt niögliche Willensakt des Staates in die Form »des Gesetzes gekleidet werden kann; in diesem Sinne be-ssteht daher kein Gegensatz zwisehen Gesetzgebung und «Verwaltung, soudern das Gesetz kann selbst seinem Inlmlte »nach ein Verwaltungsakt sein. Insbesondere kann das Gesetz «gewisse Handlangen der Kegierung vorsohreiben; z. B. ïdie Herstellung einer Eisenbahn, eines Festungwerkes; gt;emes l\'arlamentsgehdudes enz.quot; \')

Wij konaen tot hd besluit (Verordnung. ¹) Laband begint zijn betoog op dit punt met eene verwijzing naar het tweeledige gevoelen, dat nopens het wezen van het besluit in de Duitsohe Staatswetenschap wordt voorgestaan. Volgens sommigen is hesluit: uiting der regeeringswerkzaamheid van den Staat, administratieve maatregel. Besluit staat alsdan tegenover wet. Niet de wil van den Staat, maar de wil der Regeering openbaart zich in het besluit. Terrein vau toepassing daarvoor is het gebied door de wetgeving open gelaten. Besluit derhalve is uitvloeisel der uitvoerende macht. Volgens anderen bestaat er tusschen besluit en wet geen principieel verschil. Het besluit gelijk de icet behelst rechtsvoorschriften. Wet is derhalve het besluit, welks inhoud niet zonder medewerking der Vertegenwoordiging kan worden vastgesteld. Besluit is de maatregel, die buiten deze medewerking kan worden verordend.

Voor beide die opvattingen worden woordvoerders genoemd, wier namen goeden klank hebben. Bluntschli eu Lorenz van Stkin o. a. huldigen de eerste. Heerscheud daarentegen is de tweede meening. Lichtelijk -ziet men in, dat zij eerst wortel vatten en weerklank vinden moest,

1

~) Verordenitig is uitnemend hollandsch, doch de plaatselijko nwetgeving²\' heeft van dien term ten onzent zich meester gemaakt. liet Staatsrecht moet dus zich beheliKjn mot het voel moer oubepaaldo; besluit.

2

) L.vband. Das Staatsrecht enz. t. a. p. IT, bl/. 209.

nieuwjfi bijdragen

nadat de eenheid van het Staatsgezag zich baan gebroken bad. Aan deze zijde staan derhalve Held, Geiiber, Mohl, Unger, Gtneist e a. ^

Wij weten reeds, dat ook Laband bedoelde eenheid aan zijne juridische methode ten grondslag legt. Hier na is het punt, waar hij ter kenschetsing van het besluit ingrijpt. Feitelijk immers moet het de aandacht trekken, indien men eene eenigszins omvangrijke verzameling van wetten en besluiten doorbladert, dat de voorstanders van ieder der beide zoo even gemelde gevoelens er hun gading vinden kunnen. Men zal tallooze besluiten vinden, die rechtsregelen bevatten, derhalve van wetten zich niet onderscheiden. Niet minder groot echter is de reeks besluiteu, die enkel tot administratieve maatregelen zich bepalen, derhalve bloot uitingen der regeermacht zijn. Aan welke zijde nu is de waarheid? Of liever, van waar dit verschijnsel?

Ter oplossing dezer vraag paralelliseert Laband het besluit in materiëelen en in formeelen zin, gelijk hij het deed met de wet in beide die beteekenissen. Die dubbele be-teekenis is ontstaan onder den invloed van de theorie der verdeeling van Staatsmachten, zoodat het zaak is haar, onafhankelijk daarvan, na te gaan. Wc# in materiëelen zin is de vaststelling van een rechtsregel. Besluit in materiëelen zin moet dus in inhoud van deze verschillen. Behelst de wet een rechtsvoorschrift, het besluit is eene uiting der vrije regeeringswerkzaamheid. Het gebied, waarop het besluit zich beweegt, is het veld van Staatszorg, dat door de wet ten behoeve der administratie is vrij gelaten. Het administratieve voorschrift, hoezeer natuurlijk bindend voor den beambte, schept niet zelf recht, doch beweegt zich binnen de door het recht gestelde grens. ^s) üit komt nog duidelijker uit, wanneer men let op het wezen der administratie als zoodanig, dat Laband elders ¹) aanwijst: »Das ur-

1

) Labakd. Das Staatsr. enz. t. a. pl. 11, blz. 200.

VOOR KECHTSGEI.HKRDHEID EN WETGEVING. tl9

«spriingliche uud begriffliche Verhiiltniss der Verwaltung sunrl Gesetzgebung besteht demnach niolit darin, dass die «Verwaltung positiv durcli die Gesetzgebuug bestimmt nnd gt;geleitet wird, sondern dass sie negativ darch die Ciesetz-gt;gebung beschrankt wird. Das Wesen der Verwaltung be-gt;steht nicht in der Ausfiihrung der Gesetze, sondern in »der Durchführung der dem Staate obliegenden Autgaben »unter Beobachtung d. h. ohne Verletzung der Gesetze. »Die Staatsverwaltung stebt binsicbtlich der Pührung der söffentlichen Geschafte dem Rechte gerade so frei und ge-»rade so gebunden gegenüber wie der Einzelne hinsichtlich «seiner Privatgeschüfte. Der Kaufman, welcher ein Handels-»gewerbe betreibt, lührt dadurch nicht das Handelsgesetz-gt;buch aus, sondern er flndet an demselben für seine ïha-»tigkeit, die er sich frei gestaltet, recbtliohe Normen und »Schranken ; ebenso hat der Staat durch das von ihm selbst »gesetzte Recht nicht den Inhalt seiner Thiitigkeit bestimmt, «sondern derselben rechtliche Schranken auferlegt.quot;

De tegenstelling tusschen ivef in materiëelen zin en besluit in materiëelen zin, is derhalve volmaakt identisch met de tegenstelling tusschen rechtsvoorschrift en administratief voorschrijf. Wij zien bier welk element van waarheid de beide meergemelde gevoelens bevatten. Inderdaad staat, let men op den inhoud, besluit tegenover icct. 1 let divergeerend punt is, dat het besluit zonder, de ivet met medewerking der Vertegenwoordiging tot stand komt. Aan den anderen kant zijn wet en besluit gecoördonneerd, inzooverre het hesluit niet steeds eene ivet ten uitvoer legt. Het administratieve voorschrift behoeft slechts te zorgen, dat het niet aaudruise tegen, niet in botsing kome met eene wet. Met an lere woorden alzoo: het besluit is vrij en ongehinderd op het geheele veld der administratie, binnen de grens door de jiositieve wetgeving gelaten, ■— ziedaar zijne gelijkstelling met de wet. Doch het besluit heelt te zorgen en te waken, dat het uit eigen hoofde geene rechtsvoorschriften geve, welke uit te vaardigen de taak der ivet is, — ziedaar zijne ondergeschiktheid aan de wet. Men lette wèl, dat hier sprake is van

nieuwe bijuragkn

het hesluit in materiëelen zin, geheel op zich zelf beschouwd, alvorens het leerstuk der nmchtsverdeeling den aard daarvan verduisterd heeft.

Dat leerstuk immers heeft ons bezorgd eene categorie van besluiten i» formcclcn zin. Ingevolge die theorie namelijk heeft de Vertegenwoordiging aandeel in de vaststelling der rechtsorde, doch niet in de leiding der administratie, in het bestuur. Administratieve handelingen nu, waarbij men, om welke redenen ook, de medewerking dei-Vertegenwoordiging geraden achtte, bond men aan den vorm der wet, ten einde ze onder hare hoede te stellen. Aan den anderen kant oordeelde men den vorm van hesluit voldoende voor de vaststelling van rechtsregelen, wier uitvaardiging buiten voorkennis der Vertegenwoordiging men, onverschillig op welken grond, vrijgaf. In formeelen zin derhalve zijn administratieve handelingen, die zonder de Vertegenwoordiging haar beslag niet kunnen krijgen b. v. het budget, gecne besluiten. Daarentegen zijn alle rechtsvoorschriften, bij de vaststelling waarvan de Vertegenwoordiging niet is gekend, wel besluiten in formeelen zin. De slotsom is, dat het formeele begrip van besluit geenszins beantwoordt aan het begrip van administratief voorschrift. Onder eerstgemeld begrip valt zoowel meer als minder dan onder laatstgemeld. Alle wilsuitingen van den Staat, die bij wege van een hesluit zich openbaren, zijn besluiten in formeelen zin. \')

Onder den invloed van het politiek leerstuk der machts-verdeeling heeft alzoo eene opvatting van het besluit veld gewonnen, die allereerst van deze, aan zijne eigenlijke natuur vreemde, bestanddeelen behoort te worden gezuiverd. De leer der wetgeving vindt feitelijk op haren weg besluiten, die rechtsvoorschriften behelzen. Is dit geoorloofd ? — dat is de vraag, die Laband met het oog op de Rijksgrondwet stelt, en ontkennend beantwoordt. Dat is de vraag, die wij in toepassing op de algemeene maatregelen van inwendig

^!) Labasd. Das Staatsrecht enz. t. a. p, II blz. 69.

voor rechtsgeleerdheid en wktgr.vino.

bestuur ovememeu, haar plaatsende in het verband, waarin zij behoort. Men gevoelt liet verschil. Zij, die »de grenzen der uitvoeremle en der wetgevende macht willen afbakenenquot; worden met logisehen nooddwang gedreven tot destelling: de zelfstandige bestuursmaatregel is wetgeving, en daarom ongeoorloofd. Zij zijn machteloos tegenover het argument, dat de heer Kist in de navolgende bewoordingen inkleedt: «Niemand heeft ook betwist, dat de koning, ten minste »voor een groot gedeelte (men zie Art. 130 der Grondwet), »de uitvoerende macht heeft, dit is een gevolg van zijn »koningscliap, maar niemand zal ook beweren, dat de ko-»ning, volgens onze Grondwet, alleen heeft de uitvoerende «macht. Hij heeft verschillende andere bevoegdheden, b. v. »hij is een deel der wetgevende macht, Art. 104, en omtrent »sommige onderwerpen oefent hij de wetgevende macht »alleen uit, volgens art. 72 der Grondwet.quot; \')

Men ziet, hier komt aan den strijd geen einde, omdat de competentie hem beheerscht. Do heer de Pinto zegt: de koning heeft uitvoering, d/es geen wetgeving, dus geen bevoegdheid tot het nemen van zelfstandige bestuursmaatregelen. De heer Kist antwoordt: de koning heeft bevoegdheid tot het nemen van zelfstandige bestuursmaatregelen (art. 72 Grondwet), das ook wetgeving, dm meer dan uitvoering. Bij den heer de Pinto: het begrip uitvoering voorop, daarna toetsing der vraag of art. 72 dei-Grondwet (dat de bron is der bestuursmaatregelen) in rtit-■ooering past. Bij den heer Kist: omgekeerd art. 72 der Grondwet voorop, daarna bespreking der vraag of den koning enkel uitvoering toekomt. Men zal in de beide opstellen dien logischen gedachtengang, in deze volgorde terugvinden.

Mijne stelling nopens de hier besproken vraag luidt : de zelfstandige bestuursmaatregel is ongeoorloofd, omdat hij rechten en plichten verordent. Dezen nu mogen, nemine contradicente, in den constitutioneelen Staat niet buiten voorkennis der Vertegenwoordiging in het leven treden. Het is immers de eenige bestaansreden van dien Staatsvorm, dat \') Kilt. De algemeens maair, euz. t. a. p. bi/.. 23.

nieuwe bijdrage*

de reclitsordeniiig des volks niet zonder zijne medewerking-in het Parlement, worde vastgesteld. Dit punt is zóó zonneklaar en historisch zóó bewijsbaar, dat kwalijk aan twijfel zelfs kan worden gedacht. Men formuleerde ten onzent — gelijk elders — dit denkbeeld verkeerd, door van twee machten, of van gezamenlijke machtsoefening te spreken. Doch de gaalc: de regel, dat de inhoud der rechtsordening het aanzijn danken moet aan gemeen overleg van Vorst en Vertegenwoordiging, is nooit uit het oog verloren. Iedere uiting van den Staatswil, moet, zal zij geldig zijn, worden getoetst aan dat breede beginsel, waarvan geheel de Staatsregeling is doortrokken. De Koning-wetgever heeft zich te beraden met het Parlement, zoodra hij het gebied der rechtsorde betreedt. De Koning-uitvoerder behoort strikt tot uitvoering zich te bepalen. Zoodra onder den schijn of achter het masker van uitvoering, het rechtsgebied betreden wordt, doordien rechten en plichten zelfstandig worden geschapen, is aan het hoofdvereischte van den constitutio-neelen Staat — zijn hartader — te kort gedaan.

Uitvoeren nu, de heer de Pinto zegt het te recht: »is seen bedrijvend werkwoord, alléén als zoodanig gebezigd, »en waarbij men zich dus altijd een voorwerp denkt, ook »dan als het niet is uitgedrukt, \'s Konings uitvoerende smacht moet dus beteekenen zijn macht om iets uit te »voeren, om aan iets uitvoering te geven. Eu wat is dat »»ietsquot; hier anders, wat kan het anders zijn dan de wet?^-\'\')

Dezelfde gedachtenreeks vervolgt Labaxd iets uitvoeriger : nAnsführumj der gesetzlichen Regeln hat den Sinn von ïDetailliruug, Kntwicklimg, Entfaltung, so wie man von »der Ausführung eines skizzirten Gemaldes oder eines kurz »angedeuteten üedankens spricht. Der Ausdruck »Aus-»»führuiig eines (Jesetzesquot; kann aber auch die Anwendung »oder Handhabnng desselben bedeuten, so wie man die Er-»füllung eines Befehls oder Auftrages die Ausführung «desselben nennt. Es ergiebt sich hieraus der Doppelsinn,

\') dk Pinto, Algcm. Maatr, enz. t. a. p. blz. 13,

VOOR RECHTSGELEERDHEID EN WETGEVING.

jwelchen das Wort sAusfülirungs-Verordnungquot; haben kann; »cs katin einerseits bedeuten den Erlass von Rechtsvor-»sell riften zur Erganzuag oder Detaillirung von Gesetzes-»regeln und es leann andererseits bedeuten den Erlass von »Anweisungen an die Behörden über die von ihnen za gt;entfaltende Thütigkeit, um die Anordnungen eines Gesetzes »zur Ausfübrung zu bringen. In dem erstereu Falie ent-shilllt die Ausfiibrungs-Verordnung Ilecbtsregeln und fallt »unter den BegrifF der Gesdzgehung im materiellen Sinne, »im letzteren Fall enthalt sie Verwaltungs-Vorsohriften und »hat rait der Regelung der Itechtsordnung nichts zu tliuu,quot; \')

De algemeene maatregel van inwendig bestuur nu past nauwkeurig in de hier gegevene tweeledige bepaling van het begrip: uitvoering. Inderdaad kan het voorschrift, dat met dien naam aangeduid wordt, enkel strekken tot handhaving en toepassing der wet. Alsdan brengt de aard van het onderwerp mede, dat onder den wettelijken regel ieder geval kan worden gesubsumeerd. De wettelijke regel kan echter, om welke reden ook, in diervoege zijn ingekleed, dat hij onderstelt en behoeft eene uitwerking, die nader in bijzonderheden afdaalt. Er ontstaat dan ruimte voor den bestuursmaatregel, die aanleiding en grond in de wet vindt. In het eerste geval behelst de wet alle rechtsvoorschriften. In het tweede, is met haar goedvinden en voorkennis een deel der laatsten overgelaten aan den bestuursmaatregel. Nooit evenwel kan die maatregel zelfstandig d. i. zonder wet achter zich, rechtsvoorschriften verordenen. Dergelijke bevoegdheid aan te nemen waren a priori onjuist, doordien het niet de bedoeling kan geweest zijn, den Koning toe te kennen wetgeving in dien zin, dat hij uit eigen machtsvolkomenheid den inhoud der rechtsorde vasteüen zou.

Dat de bestuursmaatregelen de beide hier vermelde be-teekenissen omvatten, leert ons het getuigenis van Thorbecke. Hij zegt: »wat zijn ze? In euger zin zoodanige, welke den »Staat over het algemeen, niet een of ander deel bijzon-

Laband. Das Staatsrecht t. a. p. II blz 70.

nieuwe bijdraökn

xlerlijk, rakende, eeue bepaalde uitvoering verordenen. Hunne staak moet door de -wetten zijn aangewezen. Eeue wet kan »meer of minder zijn uitgewerkt; bij algeraeene trekken ï 1)1 ij ven, of in de deelen van het onderwerp treden; in liet »eerste geval zal aan liet Bestuur eene aanvullende, rege-»lende macht zijn gelaten, en uitvoering dus meer, in het gt;ander geval minder omvatten. Soms is de uitvoering »eener wet zeer eenvoudig, soms vordert zij een geheel sstelsel van voorschriften. Maar hetzij veel, hetzij weinig »omvattende, een algemeene maatregel van bestuur onder-»stelt telkens eene wet, waarvan hij het orgaan is, en die gt;er de sfeer van bepale.quot; \')

Men ziet — in het stellen der theoretische vraag, bestaat er bij Thorbecke en Laband geen verschil. Des eersten denkbeeld om in de Grondwet op te nemen het voorschrift: »Elke algemeene maatregel van bestuur rust op eene wet, „die er het onderwerp en gebied van bepaaltquot; 2) werd verworpen. Geen spoor echter is er te vinden, dat mede verworpen werd zijne principiëele ontvouwing van het begrip; uitvoering. Integendeel schijnt mij deze beaamd juist door het Regeeringsantwoord, bij de behandeling van het tegenwoordig art. 72 der Grondwet aan de dubbele kamer creo-even. Dat antwoord luidt; »alle koninklijke besluiten, »bevelen en beschikkingen, gegeven of genomen ter uit. «voering eener wet of behandelende onderwerpen niet vat-»haar voor wettelijke regeling, voorzoo ver die besluiten, be-svelen of beschikkingen bestemd zijn algemeen te werken, »of met andere woorden, voorzoover ze zijn generaal, niet »speciaal.quot; ³) De hier gecurciveerde woorden zijn het plechtanker der verdedigers van den zelfstandigen bestuursmaatregel. ⁴) De heer de Pinto geeft in overweging te lezen en in de plaats van of. Er is geen grond voor de

\') Thorbecke. Bijclrag⁶ tot de liorzioning der Grondwet (fjoiden 1848) blz. 64.

^a) Thorbecke. Bijdrage enz. t. a. p. blz. 65.

quot;) de Pinto. Alg. Maatr. enz. t. a. p. Hz. 15.

Kjst. De Algcm. Maatr. enz. t. a. p. blz. 23.

VOOR RECHTSGELEEKDHEID EN WETGEVING.

amendeering. Mij althans schijnen ile bedoelde woorden eene zeer duidelijke toespeling op de tweede klasse van bestuursmaatregelen, die meer moeten omvatten, doordien de wet hun onderwerp niet vatbaar heeft verklaard voor regeling in bijzonderheden.

De bestuursmaatregel alzoo mag naar geest en letter van ons Staatsrecht niet zelfstandig zijn, doch moet rusten op eene wet. Criterium voor dit beginsel is, dat buiten medewerking van Koning en Vertegenwoordiging het rechtsgebied niet mag worden betreden. Daarmede echter is in het algemeen de zelfstandige reglementeerende bevoegdheid des Konings bij maatregel van bestuur geenszins uitgesloten. De Staatswil, die het rechtsgebied mijdt, mag ongetwijfeld op deze wijze (den Raad van State gehoord art. 72 Gw.) worden kenbaar gemaakt. Derhalve vervalt de tegenspraak, die de heer Kist bij Thorbecke in daden en woorden meent op te merken. Het besluit van 9 Nov. 1851 (Stbl. n⁰. 142) houdende vaststelling van een Reglement, bevattende algemeene bepalingen betreffende de Kamers van Koophandel en Fabrieken, stelt een adviseerend lichaam in. Met de rechtsorde heeft het zóó weinig te maken, dat de vreemdeling zelfs lid dier corporatie zijn kan (art. 5).

Het zoo even gestelde beginsel echter is slechts negatief. De positieve vraag luidt: hoe moet het verband tusschen bestuursmaatregel en wet worden opgevat, in ruimen of in engen zin? Deze begrippen zijn van nature relatief, zal men zeggen. De tegenwerping is juist, doch niet afdoende. De vraag is namelijk, of er een punt aanwijsbaar is, waarop het verband tusschen bestuurs naatregel en wet, zóó verwijderd is, dat de eerste schijnbaar afhankelijk, in werkelijkheid zelfstandig moet heeten. Om de bedoeling te verduidelijken, zij een voorbeeld ontleend aan het privaatrecht. Mandaat en negotiorum gestio vormen eene tegenstelling. Gene onderstelt een last, deze niet. Zij zijn echter verwant, doordien ook in het tweede geval een last geacht wordt

\') Kist. Alg. maatr. enz. t. a. p. 1)1 z. 2G.

N. lïljdr. Yoor Rachtsgeleerdhoid en Wetgeving. N. Iï. Dl. VI. 1880. S

NIIUWE BIJDRAGE*

gegeven te zijn (art. 1390 B. W.) Vandaar voor den mandataris: reelirsplicht tot pijnlijke naleving van den last; voor den negotiornni gestor: eene grootere ruimte van beweging. Daar hij slechts in ideëelen zin een last heeft ontvangen, moet hij kunnen volstaan met zich niet te gedragen als bestond er geen last. Het ongelijksoortige ver-eenigend, hoop ik tegen misverstand gevrijwaard te zijn. Men brenge de onderscheiding over op publiekrechtelijk gebied en vrage zicb af: behoort de bestuursmaatregel te beantwoorden aan het mandaat of aan de negotiorum gestie ?

Ik moest zeer mij bedriegen, indien de heer de Pinto uiet antwoordde: aan de negotiorum gestio. Dit beginsel acht hij, die beter dan iemand anders ingelicht zijn kan, mede te volgen uit het onderling verband van het arrest H R. dd. 13 Januari 1879 met eene vroegere beslissing van dat college dd. 19 Maart 1877. Bij laatstgemeld arrest namelijk is een vonnis vernietigd, waarbij verbindende kracht was ontzegd aan een Reglement op het bevisschen der Schelde en Zeeuwsche stroomen, welk Reglement bij een Koninklijk Besluit was vastgesteld. De cassatie echter had plaats »niet omdat de rechtbank ten onrechte had aange-»nomen, dat elke maatregel van inwendig bestuur, vol-»gens de Grondwet, op de wet moet berusten, maar lomdat, naar \'sRaads oordeel, dit besluit, ook voor zoover »het de uil oefening van particuliere visscherijen regelt, swerkelijk zijn grond heeft in eene wet, nl. art. 577 van »het Burgerlijk Wetboek.quot; \') Hier wordt dus — mutatis mutandis — de bestuursmaatregel opgevat als negotiorum gestio. Art. 577 B. W. verklaart eenvoudig, dat rivieren aan den Staat behooren. En nu wordt op grond daarvan, als ware het krachtens stilzwijgende machtsoverdracht, het uitvoerend gezag bevoegd geacht om uit eigen hoofde het bevisschen der rivieren te reglementeeren. Het beginsel Aan den bestuursmaatregel heet alsnu te liggen in een be-

\'j uk Tinto. Ai^ uuati\'. enz, t. a. )). blz. 19.

voor rechtsgeleerdheid em wetgevi.vg.

paald wetsvoorschrift, — eeue stelling, die toch waarlijk niet anders dan in verwijderden, idëeelen zin toegegeven worden kan.

Die rechtsleer nu van den Hoogen Raad brengt de heer de Pinto in publiekrechtelijke taal over als volgt: »dat de »H. R. niet zoover gaat als de schrijver der Bijdrage tot gt;de herziening der Grondwet, waar hij eischt, dat eene »wet steeds het «onderwerp en het gebiedquot; van het kon. »besl. bepale, maar zich veeleer vereenigt met het ook m. »i. volkomen juiste advies, door den heer Thorbecke uit-»gebracht in de zitting der Tweede Kamer van 29 Oct. 18Ö1 ; »»dat de maatregel van bestuur eene wet onderstelt, niet »»dat eene wet het terrein van den maatregel van bestuur »»uitdrukkelijk moet hebben omschreven.quot;quot; \')

Dit punt, te weten of Thokbecke werkelijk in de begripsaanwijzing van den bestuursmaatregel heeft gewankeld, laten wij, als te breed onderzoek eischend, rusten. Wat de vraag zelve echter betreft, schijnt mij bedoeld voorschrift het publiekrechtelijk begrip van mandaat te moeten verwezenlijken. Dat wil zeggen: de algemeene maatregel van bestuur behoort inderdaad zóó eng aan eene wet zich aan te sluiten, dat deze het is, die zijn onderwerp en gebied bepaalt. Dit gevoelen steunt op twee gronden.

Vooreerst leidt de tegengestelde leer tot ongerijmde gevolgen. Ziehier, hoe met het oog op de Duitsche Rijkswet Laband zich uitlaat: «Die in Rede stehende Theorie führt »auch zu absurden Resultaten; sie könnte dazu missbrauoht «werden, die Mitwirkung des Reichstages an der Reichs-»gesetzgebung giinzlich illusorisch zu machen. Denn der »Begriff eines Ausführungsgesetzes ist ein aüsserst unbe-»stimmter und dehnbarer; unter dem Vorgeben, dass ge-»wisse Rechtsvorschriften zur Ausführung anderer öesetzesbe-»stimmuugen dienen, Hessen sich mancherlei Rechtsregeln »aufstellen, die nur in losem Zusammenhange mit dem »zur Ausführung zu bringenden Gesetze stehen. Ja es sliisst sich mitGrund behaupten, dass fast sammtliche Rechts-

\') ue Pjnto. Alg. maatr, enz. t, a. |i. blz. 19.

NIEUWE BIJDRAGEN

»gesetze zur Ausführung der Reiclisverfussung dienen, ihr sgegenüher nnr Ansfülirungsbestiramungeu enthalten, und uraan würde damit zu dem Schluss gelangen, dass jedes »innerhalb der verfassungsraassigen Konipetenz des Reiches »sich Iialtende Gesetz eben sowohl in der Form der Ge-ssetzgebnng als in der Form der Verordnung nach dem «Belieben der Reichsregierung erlassen werden könnte, »wofern nur in dem letzteren Falie das Gesetz als Aus-»führungsbestimmung zu diesem oder jenem Artikel der «Reiohsverfassung bezeichnet wird.quot; ¹)

Mij dunkt, woord yoor woord is deze bedenking op ons onderwerp toepasselijk. Indien een bestuursmaatregel slechts in het algemeen eene wet behoeft achter zich te hebben, (gelijk het Visscherij-Reglement, art 577 B. W.) kan de afstand zóó groot zijn, dat de punten van aansluiting uit het oog worden verloren. Zegt men, zóó ver mag hij niet gaan, de vraag is geoorloofd; hoe ver dan wèl? En dat zij niet is een theoretisch vernuftspel, goed genoeg voor de school, iu het leven veelal met zekeren glimlach bejegend, kan met de stukken worden aangetoond. Het is de constitutioneele (?) practijk ten onzent, die een jurist, zóó sober en bedachtzaam als de heer de Pinto, de navolgende woorden in de pen geeft: »Nu als zoodanige «overdracht geoorloofd is, dan kan men zich de zware en «omvangrijke taak der siimenstelling van een Nederlandsch «strafwetboek gemakkelijk maken. Men heeft dan slechts »een strafstelsel, met inbegrip der strafmaxima en minima, »in groote trekken bij de wet vast te stellen en kan het »aan den Koning overlaten om verder, den Raad van State «gehoord, het bijzonder deel van het strafrecht bij één of »meer besluiten uit te werken\'quot; ²) Ik meen, dat men ook die moeite zich zou kuniien besparen. Aan het grondwettig voorschrift (art. 146), dat er een straftorfboek moet zijn, is, in de bestreden onderstelling voldaan, indien de Kamer eene wet aanneemt, wier eenig artikel luidt; er zal een

\') Laband. Das Staatsrecht enz. t. a. p. 11, blz. 73.

\'*) nB Pinto. Alg. Maalr. enz. t. a. igt;. blz. 25.

VOOR RECHTSGELEERDHEID EN WETGEVING.

strafwetboek zijn, waarvan de bijzonderheden bij bestuursmaatregel worden vastgesteld. Deze uiterste grens van ongerijmdheid zal nooit worden bereikt. Doch — verwonderlijk genoeg — aau den heer de Pinto zelf moet worden herinnerd, dat de waarborg daartegen geene andere zijn kan, dan het afsnijden der dwaalleer aan den wortel. Prin-cipiis obsta. Indien een bestuursmaatregel slechts eene wet in het algemeen behoeft te ^onderstellenquot; (in den zin door het Visscherij-Reglement en art. 577 B. W. toegelicht), en eene wet, zelfs eene Grondwet, als zijn bron in het algemeen aangewezen worden kan (in de dwaze hypothese van zoo even), waarover beklaagt men zich ?

Ten hveede is de leer, dat een verwijderd verband tusscheu bestuursmaatregel en wet volstaan kan, het uitvloeisel eener miskenning van den aard en de roeping der Staatsmachten. Op dit punt schrijft de heer de Pinto; »Waar de Grondwet »aan eenige Staatsmacht of aan eenige macht in den Staat jgt;zekere rechten, verplichtingen of bevoegdheden opdraagt, sdoetzijdit in het publiek belang, om dat te dienen en om »geene andere reden. Vervreemding van, vrije beschikking 5gt;over die rechten, verplic\'ntingen en bevoegdheden, over-»dracht hunner uitoefening aan anderen, kan haar niet vrij-»staan. De Koning vermag de uitoefening zijner grond-swettige rechten evenmin over te dragen aan de wetge-svende macht of aan de Staten-Generaal alléén of aan »wien anders ook, als de Staten bevoegd zijn van hun »aandeel in do wetgevende macht, zij het binnen zekere 5 grenzen en voor bepaalden tijd, afstand te doen ten beshoeve van den kroon alléén.quot; \') Het zijn gulden woorden, die mij — behoudens verschil in terminologie, dat uit verschil van standpunt voortvloeit — toeschijnen een axioma te behelzen. De rechten en bevoegdheden van iedere Staatsmacht zijn primair, oorspronkelijk, uit eigen hoofde haar toekomende. Fan nature derhalve zijn zij voor overdracht niet vatbaar, omdat die rechten niet zijn voorwerp van.

!) de I\'inio. Alg. Maatr. eu?.. t a. p. blz. 28.

niküwe bijdeagen

eigendom in privaatreclatelijken zin. Zij vertegenwoordigen veeleer de mate van constitutioneel gezag aan de betrokken macht op bepaalde wjjze toegekend, — een gezag, in welks richtige uitoefening de hoogste waarborg der vrijheid des volks gelegen is. Iedere Staatsmacht heeft in den inhoud der haar toevertrouwde rechten niet hare zaak, maar die des vólks te zien en te eerbiedigen. Zij mag derhalve noch eigendunkelijk het haar toekomend constitutioneel aandeel in het Staatsbestel verkleinen, noch er toe medewerken, dat krachtens antecedenten een inbreuk daarop wordt beoogd of gedoogd. sDagegen kann eine Kammer nicht auf ihr »Recht der Zustimmung völlig verzichten — sie kann also »mcht dem Monarchen die einseitige Festsetzung des Ge-»setzes überlassen,quot; zegt Gerbeb, \') evenzeer als axioma, zonder veel omhaal.

Met dit beginsel schijnt mij de woekerplant, die onder de benaming »delegatie van wetgevende machtquot; in de legislatieve practijk ten onzent allengskens is ingeslopen niet te rijmen. Wetgevende macht, kan de Kamer niet overdragen, omdat zij die niet heeft. Wèl echter heeft zij het recht om bij de vaststelling van den inhoud der rechtsorde te worden gehoord, en dit recht is voor overdracht niet vatbaar, omdat dit recht niet is hare, maar behoort tot de publieke zaak. Evenmin is omgekeerd de uitvoerende macht voor overdracht vatbaar. De stelling des heeren Kist : »dat de »Koning, ten minste voor een groot gedeelte de uitvoerende smacht heeftquot; ²) faalt, gelijk zijn beroep op art. 130 der Grondwet. Reeds Thorbecke schijnt mij zaak en begrip beter te hebben geformuleerd, waar hij opmerkte: »Zeide »men »de eenheid der uitvoerende macht is bij den Koning\'\' »de stelling ware goed en juist; grond en bestemming van »het hedendaagsche koningschap is inderdaad, eenheid der 2 uitvoerende Macht te zijn; maar zelfs die behoort tot de «stellingen, welke eene Grondwet beter doet uit zich te

\') Gerber. Grundzügc enz. t. a. p. blz. 144 noot 5. ■) Kist. De Alg. Mantr enz. t. a. p. blz, 23.

vook rechtsgeleeiidhkid ek wetgeving.

»laten opmaken, dan zelve uit te drukkenquot; \') Zó(5 mede de Jonge, waar hij adminvitratieve macht omschrijft als: »de macht, welke naar ons Staatsrecht, in al hare volheid jgt;berust hij den Koning, krachtens art. 54 der Grondwet, jen, van den Koning uitgaande, zich over vele personen en smachten verdeelt.quot; ¹) Inderdaad is idëeele eenheid alleszins bestaanbaar met feitelijke verscheidenheid. Ook de idëeele eenheid der wetgevende macht berust bij den Koning, drager van het Staatsgezag. En toch kennen wij onderscheidene factoren van den Staat: de Provincie, de gemeente, het waterschap, aan wie, binnen zekere grens, autonomie is gelaten.

üe heer de Pinïo vermeldt, niet zonder rechtmatig beklag, een drietal voorbeelden, waarin de dusgenaamde »delegatie van wetgevende machtquot; gradueel steeds ruimere eu steeds meer bedenkelijke afmetingen aannam. ²) Mijns bedunkens zou ook hier de waarschuwing aan kracht gewonnen hebben, indien het kwaad bij zijn oorsprong ware aangewezen. Iedere bestuursmaatregel, waarvan onderwerp en gebied niet door eene wet zijn bepaald, is ongeoorloofd. Is dit geschied, er is van delegatie geene sprake. Van den inhoud der rechtsordening voor zooverre zij in de concrete wet wordt vastgesteld is, gelijk behoort, in zijn geheel door de Vertegenwoordiging kennis genomen. De bestuursmaatregel heeft dus dien inhoud niet aan te vullen, allerminst te wijzigen. Noodigishij slechts, omdat het onderwerp, dat hij behandelt, wèl in nuclco, maar niet met de ver-eischte uitvoerigheid in de wet is behandeld. Daarin derhalve ligt zijn steunpunt. Geenszins in het onmogelijke begrip van delegatie, dat men wèl doen zal in de theorie te verlaten en uit de practijk te verbannen.

Voor dit laatste bestaat een grond, die, wordt het Staatsrecht op juridische wijze behandeld, niet met geringschatting

1

\') Mr. W. A. C. de Jong f. Administratie eu Justitie (den Haag 1865) blz. 3.

2

) de l\'i.vrü. Alg. Maatr. enz. t. a. p. blz. 21 vlg.

nieuwe bijdeagen

kan worden voorbijgegaan. De heer Kist zegt: «Indien »de gewoonte bij ons nog reelitvoortbrengende kracht had, »dan zoude een voldoend bestendig gebruik bestaan, om de sreglemeuteerende bevoegdheid des Koniugs bij ons te wet-»tigen.quot; \') In beginsel alzoo verwerpt de geachte schrijver de rechtscheppende kracht vau de gewoonte, of, in publiekrechtelijken zin, van het antecedent. Ik moet, zoowel voor dit, als op civielrechtelijk geLied, van zijne meening verschillen. Een opzettelijk betoog omtrent dit punt ligt buiten miju bestek. Dat echter het zoo even medegedeelde gevoelen niet voetstoots in de wetenschap wordt aangenomen, is gemakkelijk aan te toonen. Gerbbb verklaart met ronde woorden het tegendeel: »Aber auch in der Form gewohn-sheitsrechtlicher Bildung können staatsrechtliche Siitze »entstehen. Diese Möglichkeit wird durch das Vorhanden-j sein einer Verfassungsurkunde nicht ausgeschlossen; sie »kann durch Gewohnheitsrecht ergiinzt, selbst abgeiindert swerden.quot; Voor het zakelijke betoog dezer stelling verwijst hij naar Puchta\'s Gewohnsheitsrecht (dl. II blz. 225 vlg. waar de staatsrechtelijke gewoontevormiug behandeld wordt): snach meiner üeberzeugung das Beste und Rich-»tigste, was über diesen Gegenstand geschriebeu worden ist.quot; Ook de promissoire constitutioneele eed (art. 51, 83 Grondwet) staat aan de rechtskracht der gewoonte, zoo zij aliunde bewezen is, niet in den weg. Aldus Puohta : »Bekanntlich vergrössert der promissoriche Eid nicht den xUmfang, sondern erhöht nur den Grad der Verpflichtung; »man ist starker, aber man ist nicht zu mehr verjrfliehtet »durch das Hinzukommen des Eids, und darin besteht die xaccessorische Natur, die er selbst nach dem canonischen «Recht hat. Wenn daher nicht schon in der Verfassung xselbst ihre Unveriinderlichkeit durch Gewohnheitsrecht »liegt, so kann der auf die Verfassung geleistete Eid sie xnicht erst hinzufügen.quot; ²) Geestig voegt Geubeii hierbij:

\') Kist. I)c Alg. Maatr. cuz. t. a p. blz. 2b.

^ G. F. Puchta. Das Gewohnheitsrecht {Erlangen 1837) II blz. 237.

VOOR RKCilTSOKU-HRDUEID Ji.N WJiTGEVIKG. 73

»Diesen Einweudungen (namelijk, het beweerd beletsel uit-shootde van den eed) liegt immer der Irrtlium zu Grande, »das.s die Bildung eiues Gewohnheitsrechts ein bewusster, »beabsichtigter Vorgang sei, eine Vorstelluug, welche ihren »Ausdriiclc u. a. in der früheren Ansicht Mojil\'s erhiilt, »der (Wartembergisches Staatsrecht Bd. I. s. 81 flg.)

»die Möglichkeit der Enstehuug eiues die Verf\'assung be-srührenden Gewohnheitsrechts unter der Vorauszetzuug »zugiebt, dass Regieruug, Geheimerrath uud ²/₃ der Ötiln-»demitglieder stillschweigeud zugestimmt haben. Müsste »man diess nicht durch die Vorstellung erganzen, die Stilnde »hiitten sich vor der Sitzung dariiber verstiindigt, dass haute »mit stumuier üeberde ein Gewohnheitsrecht gemacht »werden solle?quot; \')

Men ziet, de rechtskracht der publiekrechtelijke gewoonte wordt niet zoo algemeen verworpen, als het den schijn zou kunnen hebben. Integendeel is de heerscheude theorie te barer gunste veeleer dan te haren nadeele. Nu is het waar, dat Laband bij het algemeeue gevoelen zich niet aansluit. Doch, wèl beschouwd, laat hij de saaie onaangeroerd, en geeft hij haar slechts door middel eener nieuwe constructie, een anderen vorm. Hij ontzegt namelijk aan de gewoonte de bevoegdheid om recht te scheppen. Maar de macht oin recht te intcrjiretecren kent hij haar toe, en wel in zoo hooge mate, dat zij langs dien weg aan de bestaande wet derogecren kan. Dit denkbeeld is ter nauwer-nood . geschetst, en moet aangevuld worden, hetgeen de schrijver ook belooft. Wat mij bewoog het hier te vermelden, is de wijze, waarop Laband partij kiest in de h rme-neutielc van het Staatsrecht.

Over dit punt een woord ten slotte. Te liever, daar de dunk als abstraheerde het hier geleverd betoog van ons geschreven Staatrecht, vermeden dient te worden. Waar is, dat de arbeid van Laband mij aanleiding gaf om het vraagstuk van deu bestuursmaatregel op zich zelf, d. i.

\') Geuuek. GrauUzügo euz. t. a. p. blz. li uoot 4 ou 5,

meuwe bijbbaoen

met enkel juridisch-technische hulpmiddelen toe te lichten.\') Onjuist zou zijn, dat de ten onzent geldende Staatswet tot andere slotsommen leidt. Inderdaad is dit de meening van den heer Kist, de schering en inslag van wiens beschouwing is vervat iu ééne stelling. »Die vraagquot; (de onze, namelijk) zegt hij, »moet beantwoord worden, niet volgens s het eeu of ander staatrechtelijk stelsel, omtrent de ver-sdeeling der Staatsmacht, dat men tegenwoordig in de «Grondwet legt, maar naar het stelsel des Grondwetge-svers,quot; ²) En nu betoogt de geachte schrijver, dat sedert \'15 tot \'48 en daarna, \'s Konings reglementeerende bevoegdheid, voorzoover die in den bestuursmaatregel hare uitdrukking vindt, naar den vorm onaangeroerd, dus naar inhoud dezelfde is gebleven. Het spreekt van zelf, dat deze opmerking alleen klemmend zijn kan, indien hare praemisse stand houdt. De leer: de formeel onveranderde bevoegheid van \'48, is de reëele bevoegdheid van \'15 — die leer behelst waarheid, indien waar is, dat de opvatting des Grondwetgevers van \'15 (voorzoover niet texueel gewijzigd) ons thans nog bindt. Duidelijker: zal de heer Kist zijn pleit tegen den heer de Pinto winnen, hem moet toegegeven worden, dat iedere wet, dus ook de Staatswet, behoort te worden uitgelegd overeenkomstig de begrippen, heerschende op het tijdstip van haar ontstaan, onverschillig of in verloop van tijd die begrippen eene wijziging hebben ondergaan.

Dien regel nu van wetsinterpretatie kan ik niet onderschrijven. Dat de tegenwoordige Regeering het ook niet doet, is blijdbaar uit een voor de hand liggend voorbeeld. Men wil den advocaat-procureur voor het recht van patent, naar luid harer verklaring, belasten. Nu is krachtens de wet van 21 Mei 1819 (Stbl. No. 34) de advocaat niet, de procureur wel patentplichtig (Art. III d. j⁰. tabel No. 14 sub 22) Het begrip; advocaat-procureur was in \'19 — gelukkig — ten eenenmale onbekend. Aan latere staatsmanshandigheid eerst bleef het voorbehouden met deze

7) Vg. boven blz. 86.

^s) Kist. De Alg. Maatr. enz. t. a. p\' blz. 11.

vooh rechtsgeleerdheid en wetgeving.

hybridische instellmg ons te begiftigen. \') Geldt de regel van den beer Kist, de functionaris genaamd advocaat-procareur, later ontstaan, — proles sine matre creata — kan kwalijk worden gebracht onder het bereik eener wet, die aan hem zelfs niet dacht. In diervoege hangt de wetenschap samen met de beurs, hetgeen eerstgemelde bij sommigen althans op belangstelling kan doen hopen.

Intusschen — non exemplis sed legibus judicamus. Nu is het feitelijk onbetwistbaar, dat in en sedert \'48 de stelling der Volksvertegenwoordiging als factor in het samenstel der Staatsmachten eene zeer aanzienlijke uitbreiding heeft verkregen. Over het geheel genomen mag men, om het bestuur van onzen eersten Koning te kenmerken, in staatkundigen zin spreken van eene Besluitenregeering. ²j In deze opvatting der regeeringstaak en bevoegdheid is onder den invloed van gebeurtenissen, wier weerslag op vader-landschen bodem gevoeld, en wier dreigend gevaar afgewend moest worden, door de Grondwet van \'48 een ommekeer — in tijds, gelukkig — gekomen. Die Staatsregeling berust derhalve, wat het aandeel des volks in het Staatsbestel be-

\') De handigheid bestaat in het: aliud dice re, aUud intendere, dat Ci-cero in zijne onnoozelheid gispt. Onze fijngepolijsfo beschaving schijnt er een deugd in te vinden Met volle recht laat het W.v.h.R. No. 1-184 aldus zich uit: igt;Zoo komt deze eenvoudige, onschuldige patent-quaestie rop eenmaal het ware karakter der advocaten-procureurs-wet ont-«sluieren. Duo cum idem faciunt, non est idem. Weg met deu wdubhelen rechtsbijstand! was de kreet der meesten. Po heeren »van Ltnden en Smidt hieven beiden den dubbelen rechtsbijstantl «op ; — maar de eerste redde de advocaten en hunne onafhanke-idijkheid, en de tweede bracht hun in zijne wet een doodelijken slag ntoe, waarvan zij zich vermoedelijk niet kunnen oprichten met be-uhulp van zijn vrijzinnig Reglement.quot; Vrijzinnig ? hoe dat woord toch in deze omgeving verdwaald geraakt zijn mag!

²) Als voorbeeld van regeertrant in die dagen — één uit velen — zij hier verwezen naar het beruchte conflictenbesluit dd. 5 October 1622 (Stbl. no. 44), waardoor niets meer of minder dan de (jeheele rechtsbedeeling op losse schroeven werd gezet. Acht men dit oordeel overdreven? Men leze het K. ii, dd. 9 Juli 1823 (Stbl. n⁰. 27), waarbij een vonnis buiten werlcing werd gesteld*.

NIEUWE BIJDRAGEN

treft, op eene wijziging in het rechtsbewustzijn, dat, eenmaal ontwaakt, dringend bevrediging eischte. Er valt niet aan te denken dit alles in bijzonderheden hier te betoogen. Daartoe zou eeue politisohe geschiedenis van ons Staatswezen sedert \'15 geleverd moeten worden. ^ Maar het feit, het tegenwoordige rechtsbewustzijn des volks: dat de inhoud zijne)- rechtsorde in gemeen overleg van Koning en Vertegenwoordiging tot stand koine, kan eerlijk en te goeder trouw noch tegengesproken noch zelfs betwijfeld worden. Door dit breede, nu en dan onbewuste, maar steeds krachtige beginsel wordt de onderlinge verhouding van bestuur en wetgeving in vollen omvang belieerscht. In dezelfde mate, waarin het arbeidsveld der wetgeving is vergroot, is dat des bestuurs verkleind. Tusschen \'15 en \'48 of thans, ligt, wat de onderlinge rechtsbetrekking der Staatsmachten betreft, niet eene klove maar een afgrond, Daarom mag de uitdrukkingswijze der Grondwet ook waar zij gelijkluidend is aan die van \'15, niet uit deze worden geïnterpreteerd.

In dit licht erlangt overgroote beteekenis een feit door den heer de Pinto medegedeeld. Deze vraagt, sprekende van de eenvormige rechtspraak des Hoogen Raads nopens bestuursmaatregelen van \'44 af tot \'74 toe: »in welke srichting nu bewoog zich die uniforme rechtspraak? — »Ik kan het niet ontveinzen, in eene richting van uitbrei-»ding van \'s Konings regelende bevoegdheid bulten het sgebied van uitvoering der wet.quot; Schijnbaar alzoo kunnen

\') Het karakter onzer eerste twee Grondwetten schetste G. li. v. IIooendorp aldus: //Niet in eens en op het papier is deze regeering voor den dag gekomen, maar zij is uit vaste grondslagen ontwikkeld geworden en ontwikkelt zich nog dagelijks. Hare grondslagen liggen in de oudheid,ia ie gewoonten, de gebruiken, de instelliogen en de wetten, van onze Vaderen in den loop der eeuwen geërfd. EcnVorst, Staten-Generaal en Provinciaal, Gouverneur der landschappen, Ridderschappen, Stedelijke Raden, Hoven in de Provinciën met eon Hoogen Raad van beroep, eene Nationale wapening en Schutterijen: alle deze instellingen onder dezelfde namen hebben wij van ouds gehad en hebben wij weder gekregen.quot; (Bijdragen tot de huishouding van Staat, I, blz. 43.)

VOOR 31ECIÏTSOELRERDHRID EN WETGEVING.

zij, die inkrimping dier bevoegdheid in thesi voorstaan, op het gezag van het hoogste rechtscollege bij ons te lande zich niet beroepen. Doch, ook slechts schijnbaar. Immers het feit, waarvan ik gewaagde, ontgaat den helderen blik des schrijvers niet. Onmiddellijk doet hij volgen: «Hierbij «echter mag men ééne zaak niet uit het oog verliezen. vliet is dat, ofschoon vele van dese arresten zijn gewezen vna de Grondioetslierzieniny van 1848, alle echter betreffen vvóór die herziening uitgevaardigde Koninklijke hesluiten.quot; \') Voorwaar, dit is wel eene zaak om niet uit het oog te verliezen. Sprekender bevestiging van den ommekeer in het rechtsbewustzijn, die zoo even werd geschetst, kan kwalijk worden verwacht of gevergd.

De beteekenis van dien terugkeer wordt nog versterkt, indien men let op twee arresten van den Hoogen Kaad, beide gedagteekend 20 October 1879, gewezen nadat de heer de Pixto bovengemelde opmerking gemaakt had. Bij liet eerste arrest (W. v. \'t R. nquot;. 4435) kwam ter sprake de toepasselijkheid der K. B. van 31 Juli 1841 (Stbl. n⁰. 26) en 9 Mei 1840 (Stbl. nquot;. 23). Hoewel de «uniformiteit^-\' der rechtspraak van het hoogste college zou hebben medegebracht, dat in \'s Konings zelfstandige reglemen-teerende bevoegdlieid moest worden berust, werd deze gewraakt. Wij hebben hier besluiten, vóór de CTrondwetsherziening uitgevaardigd, en /w;/j oordeelde de Hooge Raad, dat de bestuursmaatregel ook toen had moeten steunen op eene wet. Dien wettelijken grondslag vond de Ilooge Raad niet in het oppertoezicht op en algemeen bestuur van den Waterstaat bij de Grondwet van 1815—1840 den Koning toegekend en besliste:

O. hieromtrent, dat, orschoon het l)ij art. 215—213 on art. 21G—214 der Grondwet ■ an 1815—1S10 toegekende oppertoezicht en algemeen bestuur over alles wat betreft den waterstaat van het koningrijk, do wegen en bruggen daaronder begrepen, de bevoegdheid medtbrjngt, om ook door het geven van algemeene voorschriften, te waken tegen handelingen, waardoor aan de in-standhonrling en aan de bestemming dier werken vo. r den open-

¹ j dk Pimo. Alg. Maatr. enz. t. a. p. blz. 18

NIEUWE BIJDRAGEN

baren dienst mocht worden te kort gedaan, en alzoo ook om alle misbruik dier werken te keeren, dit nogtans geen recht geeft om bet aanleggen van openbare vervoermiddelen op vaarwaters of op wegen, die ten gerieve van het algemeen bestemd zijn, afhankelijk te stellen van het verleenen van vergunningen of coucessien onder bepaalde voorwaarden, en om op deze wijze het vrije verkeer op die wateren en wegen, en het bezigen van zoodanige vervoermiddelen in het algemeen te beperken.

O. dat dan ook de bij gemeld K. B. van 31 Juli 1841 (Stbl. n⁰. 2G) verordende maatregelen, ten einde bij de uitvoering der Stoomvaart de goede orde en openbare veiligheid verzekerd blijven, en de beginselen omtrent het aanleggen van nieuwe stoombootdiensten in verband te brengen tot de algemeene verordeningen met opzicht tot andere vervoermiddelen bestaande en bepaaldelijk art. 9 van dat besluit, geen onderwerp betreffen, dat in het hoofdstuk der Grondwet van den Waterstaat behandeld wordt, en waarvan de regeling bij algemeenen maatregel van inwendig bestuur krachtens de in dat hoofdstuk vervatte bepalingen den Koning zou toekomen.quot;

Een terugtocht alzoo sur toute la ligne, die den tegenstanders der zelfstandige reglementeerende bevoegdheid des Konings in beginsel, te stade komt.

Nog sprekender echter met het oog op ons redeverband is het tweede arrest (W. v. \'tR. n⁰. 4436), inzonderheid wanneer men de onmiddellijk daaraan voorafgaande conclusie van het 0. M. niet nit het oog verliest. Gehandeld werd over de rechtsgeldigheid van het K. 13. van 24 Nov. 1829 (Stbl. n⁰. 73) houdende een Reglement op den dienst der openbare middelen van vervoer te lande. Het debat tusschen de HH. de Pinto en Kist was den Raad bekend, want in de conclusie was daarheen uitdrukkelijk verwezen. De feiten brachten mede, dat de vraag zuiver gesteld en beslist kon worden. Te weten: de vraag of\'s Konings zelfstandige reglementeerende bevoegdheid uit krach te der Grondwet van 1815 kon en kan worden erkend. In dien geest maakte het 0. M. de zaak aanhangig o. a. als volgt:

liet geldt hier een reglement, uitgevaardigd onder vigueur van de Grondwet van 1815.

Art. IU5 dier Grondwet bepaalt wel, dat de wetgevende macht gezamenlijk door den Koning en de Staten-Generaal wordt uitge-

VOOR RECHTSGELEERDHEID EN WETGEVING-

ocfend, maar dit neemt niet weg, dat er naast de wet, volgens die Grondwet nog andere verbindende verordeningen bestaan, van andere machten afkomstig. Zoo spreekt art. 146 van Provinciale en 155 van Plaatselijke verordeningen. Zoo ook art. 73 van door den Koning uit te vaardigen maatregelen van inwendig bestuur van den Staat en \\an deszelfs bezittingen in andere werelddeelen.

Dat bij den Koning de uitvoerende macht berustte ook onder de Grondwet van 1815, ofschoon die daarbij niet uitdrukkelijk is toegekend als bij art. 54 der Grondwet van 1848, spreek ik niet tegen.

Maar het gaat niet aan daaruit te besluiten, dat een Kon. besluit slechts als maatregel van inwendig bestuur kan gelden als het dient tot uitvoering eener wet.

Niet naar latere constitutioneele begrippen, maar naar den geest van grondwetgeving van 1815 moet de zaak beoordeeld icorden.

En nu ligt het geheel in den geest van den tijd toen de Grondwet werd geboren, om aan te nemen, dat aan de uitvoerende macht behooide het maken van reglementen omtrent datgene, wat niet bij de wet was geregeld of moest geregeld worden.

Opmerkelijk nu is dat de Hooge Raad de vraag, gesteld gelijk in de door mij gecursiveerde woorden aangewezen wordt, niet overneemt. Dit blijkt uit den aanhef en den gang van het arrest o. a.:

O. dat deze wetgevende macht noch in de tegenwoordige, noch in de Grondwet van 1815, onder welke het Kon. Besl. is genomen aan den Koning is toegekend;

Post alia.

O. daaromtrent, dat de Grondwet het aan den Koning eu aan den algemeenen wetgever toekomend gezag nauwkeurig onderscheidt, dat volgens art. 105 der Grondwet van 1815 {overeenkomende met art. 104 der tegenwoordige) enz.

Post alia.

O. dat deze opvatting van de bedoeling der Grondwet niet in tegenspraak is met de heraaddngingen der commissie gelijk die worden medegedeeld door Raepsakt enz.

De Hooge Raad onderscheidt dus niet tusschen de Grondwet van 1815 en die van 1848, door enkel de eerste aan zijne uitspraak ten grondslag te leggen. Hij beslist: ex nunc komt den Koning de bewuste macht stellig niet toe, en het blijkt niet dat zij ex tunc was beoogd (de ontstentenis is »niet in tegenspraakquot; met de historie). Dat het hoogste college telkens de tegenwoordige Grondwet mede

nieuwe hijbuagen

in het spel bracht, mag immers niet toevallig heeten. Dergelijke duiding ware onaannemelijk, nu én het O. M. én de heer Kist róór alles naar de Grondwet van \'15 verwezen. Om dit beroep te ontzenuwen liad dus de Hooge Raad, die, nopens de Grondwet van \'48, zijne meening reeds kenbaar had gemaakt in een vroeger arrest (het bovengemelde, van 13 Januari 1879), hier zich kunnen bepalen tot de Grondwet van \'15 en hare bedoeling alleen. Nu dit niet is geschied, mag men aannemen, dat het opzettelijk werd nagelaten. Alsdan is de beteekenis van het arrest ra. i. duidelijk. Zij is deze, dat de vraag in hoeverre de Grondwet van \'48 \'s Konings macht meer beperkt, vervalt, omdat naar \'s Raads oordeel, verkeerdelijk aangenomen werd, dat de Grondwet van \'15 bedoelde macht had uitgebreid. De beide Grondwetten willen op dit punt hetzelfde, zegt de Hooge Raad. Waaruit volgt, dat er geen beslissing te pas komt, voor het (r^;et aanwezige) geval, dat zij divergeeren.

Thans kan het duidelijk zijn, waarom voor ons geval de toepasselijliheid der vermaning van den heer Kist : »de sRechter onthoude zich, om zijn stelsel te stellen in de plaats van dat der Grondwet,\' \') allerminst kan worden toegegeven. De Rechter heeft in dit geval aldus niet ge-gehandeld. Hij heeft het stelsel der Grondwet, hetzij van \'48, (voor hen, die van haar de beperking van \'s Konings bevoegdheid dagteekenen ²) hetzij van\'15, (voor hen, die met den H. R. reeds in deze, bedoelde beperking gelegen achten) toegelicht uit het rechtsbewustzijn des volks, dnt bij hem medeleeft. En daartoe was hij, orgaan der rechtsbedeeling, bevoegd niet alleen, maar verplicht. Betwijfelt men deze

\') Kist. Do Alg. Mnatr. onz. t. a. p. blz. 27.

^a) de Pisto. Alg. Maatr. enz. t. a. p. blz. 13: »Tocli schijnt het Tnij onbetwistbaar, dat zoo al van 1815 tot 1848 cenige ernstige twijfel mogelijk was aangaande de vraag, hoever \'s Konings grondwettige macht tot het nemen van algemeene maatregelen van inwendig bestuur reikt, deze bij de laatste Grondwetsherziening allen gvond hoeft verloren.

took rechtsgeleerdheid en wetgeving.

gehoudenheid, zegfc men: de letter heersche steeds naar hare beteekeuis op het oogenblik harer wording, men schrapt met één pennestreek het wijsgeerig onderdeel der reohts-hermeneutiek.

Omtrent dit punt kuunen wij reeds bij den ouden Glüok juiste denkbeelden vinden. Hij zegt: »Üie Doctrinalerklarung »der Gesetze ist wieder zweierley. Sie ist entweder be-»müht, den Sinn eines üesetzes blos aus denen VVorten »desselben, und deren Bedeutung zu bestimmen; oder sie gt;untersucht den Zwsck nnd Absicht des Gesetzgebers und ïbesfcimmt den Sinn des Gesetzes aus dem Gruade desselben. gt;Jene wird die graiu/uatischc, von andern auch die philolo-»giscke\', diese aber die logische oder phüosophische Erldii-vrung genennt. — Diesen beiden Arten der doctrinalen »Gesetzerklarung fügen viele noch eine dritte üattung bey, »welche sie die politischc Erklilrung nenuen. Man verstehefc »darunter diejenige Erkliirungsart, welche uatersucht, ob »und in wiefern die Gesetze, deren wir uns bedienen, dem »heutigen Zustande and Verfassung unserer Zeiten ange-»gemessen, uad dahero anwendbar seyn oder nicht. Dass »diese Erklürangsart, welche bey Eutwickelang des wahren »Sinnes der Gesetze, aal\' die Sitten und Vefassuagen der-»jenigen Zeiten Kücksicht uimmt, für welche sie ursprüng-»lioh sind gegeben worden, von grosser Wichtigkeit,ja »unentbehrlich sey, um sowohl von deaen in Teutschland «geitenden fremden, als auch einheimischen iiltern Ge-»setzen, z. B. der peinlichen Gerichtsordnung Cauls V »eine richtige Anwendang zu machen, bat keinen »Zweifel.quot; \')

De bodem derhalve, waarop de wijsgeerige uitlegging zich beweegt, is de al of niet toepasselijkheid der formeel onveranderde wet bij gewijzigde volkovertuiging. De wending dezer laatste moet haren invloed doen gevoelen op de wet, die, voortbrengsel van haren tijd, in het licht van haren tijd behoort te worden beschouwd. De vraag, hoe groot de

^l) glück. Ausführliche Erlauterung der Paudekten (Erlangen 17Ü0) 1, blz. 221, 222.

N. Bydr. vuur Rcchtsgulceirdliuid en Wetgeving. N. R. UI. VI. 6

nieuwe bijdragen

afstand is tussclieu de formeel onveranderde wet en de tegenwoor.lig geldende volksovertuiging, is natuurlijk feitelijk. llij kan zoo groot zijn, dat het wetsvoorschrift thans, eeno andere beteekenis erlangt, dan ten tijde zijner uitvaardiging. De mogelijkheid echter bestaat tevens, dat de wetsregel, krachtens veranderd rechtsbewustzijn, geheel en al in onbruik raakt — in desuetudinem abit. Het is de taak der wijsgeerige uitlegkunde de betrekking tusschen wet (bindende norm) en volksovertuiging op te sporen en vast te stellen. Hecht zal er eerst zijn, wanneer beide de begrippen : wet en volksovertuiging, zijn congruent, d. i. elkander dekken. En recht spreekt de rechter. Hij onderzoekt in dit geval nid de innerlijke waarde of billijkheid der wet. Of, om met den heer Kist te spreken; de rechter stelt alsdan niet zijn stelsel in de plaats van dat darwet. Ware dit het geval, hij zou subjectief\' te werk gaan, en zich tot wetgever maken, hetgeen hem verboden is (art. 12 Alg. Bep.). Beoordeelende echter, of de wet kan hebben bedoeld te zijn en te blijven een norm in strijd met eene volksovertuiging, die later is ontstaan ; beoordeelende, of de wet, wier gezag in het algemeen op volksovertuiging steunt, des ondanks ook waar deze haar ontvalt, zich kan handhaven — oordeelt de rechter objectief. Hij erkent de wet, hare waarde en billijkheid, maar ontkent, overeenkomstig haar eigen rechtsgrond, hare toepasselijkheid.

Het schijnt geoorloofd eene bevestiging van deze opvatting te vinden in een dezer dagen verschenen betoog van den heer M. Ö. Pols, geleverd met betrekking tot één bepaald gebied van rechtsvorming : het strafrecht. De hoogleeraar ontwikkelt de stelling, dat ondanks de strafwet van fransohen oorsprong, ten onzent sedert 1811 geldend, eene nationale, onafgebroken rechtsovertuiging, met name nopens strafstelsel en straftoepassing, zich gehandhaafd heeft. Zij openbaarde zich eerst in het Besluit van den Souvereinen Vorst d.d. 11 Dec. 1813 (tot dusver onder de benaming : geeselbesluit, meer berucht dan geprezen), maar vooral door de wet van 1854. Deze geeft den rechter het middel tot

VOOR RECHTSGELEERDHEID Eïf WETGEVING.

aanneming van verzaoMemle omstaiuligheden, harerzijds van invloed op de strafbaarheid der feiten, metterdaad alzoo tot toepassing eeuer straf naar bevind van zaken. De wettelijke bevoegdheid werd regel, en langs dien weg is men er in geslaagd eene strafsohaal in het leven te roepen, aanmerkelijk verschillende van de veel zwaardere des formee-len rechts.

Deze strekking der speciale rechtspleging rechtvaardigt de heer Pols als volgt; »Men achte dit geen willekeur, gt;geene spotternij met de wet. De ernstigste en gemoede-»lijkste rechters handelen zoo. En zij kunnen niet anders «handelen. Het gemoed, het geweten kan geene vrede »hebben met straffen, die het volkomen ongerechtvaardigd «vindt, ook al zijn zij door de wet bepaald. Langen tijd »nog vindt de rechter in eerbied voor de wet, in het diepe «gevoel van plicht een steun, in de meening dat, hoe ver-gt;keerd de wet hem ioeschijne, zij toch de uitdrukking is »van de rechtsovertuiging, de noodige kracht om haar zui-»ver toe te passen. Maar zoodra die laatste meening on-»houdbaar is geworden, zoodra ontwijfelbaar wordt, dat de «wet niet langer de uitdrukking is van de rechtsovertui-»ging van het volk, dat zij daarmede in strijd is, is het »ook den rechter op den duur onmogelijk het formeele «recht, dat zijn eigen overtuiging hem sints lang als onrecht «heeft doen beschouwen, te handhaven. Wanneer ile rechter «(ik bedoel niet dezen of genen rechter, maar den rechter «in het algemeen, de rechterlijke macht), wanneer de rech-«ter ophoudt de wet in haar oorspronkelijkeu geest toe te «passen, maar verwringt of op deze of gene wijze ter zijde «stelt, kan men dit als een onfeilbaar teeken beschouwen, «dat de wet opgehouden heeft de uitdrukking te zijn van »de rechtsovertuiging van het volk. Want de rechter is »de laatste om dut te erkennen, klemt zich het langst «aan de fictie dat het formeele recht die uitdrukking bevat. «Maar wanneer de rechter het erkent en daaraan uiting «geeft, dan opent zich naast de wet een nieuwe bron van «recht, dan openbaart de rechtsovertuiging van het volk

nieüwe bijdragen

»zicli in een nieuwen vorm, die informeel moge zijn en siluor (1(,gt; wet niet erkend, maar niettemin in de practijk szicli een plaats naast en zelfs boven de wet verovert. Daar-»door ontstaat iets dergelijks als men vroeger noemde de * praxis of usus modernus van het Komeinsche recht.quot; \')

Om de aanwijzing van kwaal en geneesmiddel — wanverhouding tussehen rechtsovertuiging en formeel recht, benevens haar redres door tussehenkomst des rechters — is het mij te doen. Tegen de hier gegeven waardcering van bedoeld hulpmiddel echter, heb ik bezwaar. Het heeft er allen schijn van, als bezigde de hoogleeraar de wet van \'54 in anderen zin voorwaar dan zij uitgevaardigd is, door verzachtende omstandigheden voor den rechter te pleiten. Deze verrassende wending schijnt ten eenenmale noodeloos, omdat den rechter in heginsel toeliomt niet slechts de bevoegdheid, maar de verplichting om te zijn tolk der rechtsovertuiging. Daarop komt het aan, en wat ik bidden mag, laat ons dit groote beginsel niet uit den weg gaan, waar men toch zich genoopt ziet zijdelings het te erkennen. Van tweeën een. Of de medegedeelde woorden des hoogleeraars behelzen eene zwaarwichtige aanklacht tegen de rechterlijke macht in Nederland. Of men erkenne ruiterlijk en onbewimpeld, dat er een reëel recht bestaat van hoogere orde en dwingerder gezag dan het op een gegeven tijdstip geldend formeele.\' Indien \'s rechters gehoudenheid om volgens de wet recht te spreken den zin heeft, dat hij, bij openbaar conflict tussehen baar en de volksovertuiging, gene volgen moet, dan mag hem niet «onmogelijkquot; zijn, te doen, wat zijn plicht gebiedt. Onmogelijk is het nooit, des noods door bedreiging met collectief ontslag, tot wetswijziging te dwingen. Onmogelijk is het evenmin als blind werktuig zich te beschouwen en met een: non mea culpa, het geweten te sussen. Ook is den heer Pols allerminst onbekend, dat criminalisten van grooten naam het bestaan van een ponaal gewoonterecht kortweg geloochend hebben, — een

ï) M. S. Por,-. Het bestaan, de ontwikkeling en de tegenwoordige toestand van het Nederlandsche Strafreclit (Utrecht 1879) blz. 31.

voob rechtsgeleerdheid en wetgeving. 85

gevoelen, waartegen Puchta met klem zijne stem verheft.\') Mijus bedunkens echter heeft gemeld voorschrift deze bedoeling niet. Geenszins voor de eerste maal maak ik hier de meening kenbaar, dat de wetsbepaling ten onzent (art. 3. Alg. Bep.): Gewoonte geeft geen recht, dan alleen wanneer de wet daarop verwijst, een ijdel voorschrift is, in den meest volstrekten zin niet bindend voor den Neder-landschen rechter. Zoomin als de wet bepalen kan, dat eene latere wet aan haar niet derogeeren mag, of, is het geschied, dulden moet, dat men eenvoudig haar ter zijde stelle, zoozeer moet zij toelaten, dat de gewoonte, de rechtsovertuiging, van nature haar meerdere, als zoodanig worde geëerbiedigd. Nog eens derhalve: op de erkenning van den regel, dat de rechter de (niet bloot beweerde, maar klaarblijkelijk aanwezige) rechtsovertuiging huldigen moet, komt het aan. Hoe men dien regel wetenschappelijk con-strueere, door aan de gewoonte hetzij derogatoire kracht, hetzij interpretatief vermogen toe te kennen, is natuurlijk niet onverschillig, doch niet hujus loei.

Voor de gewoonte op staatsrechtelijk gebied doet Labanb het laatste, aldus: »AlIeiu das Gesetz kann unanwenbar »werden, wenu die ïhatbestande, die es regeln will, nicht Muebr existiren. Der Wille, den der Staat in seinem Gc-»setze ausspricht, hat in vielen Pallen Lebensverhilltnisse, xEinrichtungen und wirthschaftliche Zustünde zur selbst-»verstïndlichen und deshalb stillschivcigenden Voraussetsung, sso dass bei dein Wegfallen dieser Voraussetzung auch »der im Gesetz ausgesprocheue Wille wegfilllt. Von sdem in dem Gesetze enthaltenen Befehl gilt ganz dasselbe »was überhaupt von jedem Befehl gilt; er kann seine Kraft »uml Wirksamkeit wegen veriindeter Umstilnde verlieren. »Iu den Gesetzen werden die Thatbestiinde, aufwelchedie »gesetzlichen Regeln Anwendung finden sollen, gewöhn-slich nur unvollstilndig augegeben; sie sind aus den allge-»meiueu Lebensverhiiltnissen und Kulturzustanden zu ergiin-

\') Puchta. Pas Gewohusheitsrecht, t. a. p. biz. II 244 vlg.

nieuwe mj dragen

»zen. Die im (jesetze ausdrücklich aufgeführten Moraente «können fortbestehen, aber ihre Bedeutung völlig veriin-sderu, wemi sie mit andern Lebensverhiiltnisseu sich com-ïbinireu Wünscheuswerth vvird es zwar auch in diesen «Falleu sein, dass der Staat, um Zweifel zu vermeiden, »das veraltete Gesetz ausdrücklich aufhebt; allein eine solohe sformliche Aufhebung ist nicht absolnt ertbrderlich, da der «Wille des Staates, die neueren veriinderten Lebensverhiilt-suisse rechtlich zu regeln und sie Normen, die für andere »Thatbestandc gegebeu waren, zu unterwerfen, überhaupt gt;niemals Yorhandeu war uud deshalb auch nicht aufgeliobeu »zu werden braucht. ,Die sogenannte derogatorische Kraft »des Gewohnheitsrechtes reduzirt sich dub er aut\' eine In-«ferjiwetoWoii des Gesetzes und auf die Regel, dass das Gesetz sauf solche Fiille nicht anzuweuden ist, auf welche es selbst »nicht angewendet werden will.quot; ^

Laat ons aan dit betoog de feiten toetsen, ze ontleenende aan de eigen voorstelling van den heer Kist. sDe er-!gt;kenning van xalgemeene maatregelen van inwendig be-»stuurquot; komt het eerst voor in art 73 van de Grondwet »van 1815, welk artikel met de verandering van »bezit-»tiugenquot; in «koloniën en bezittingenquot; geworden is art. 72 ïder tegenwoordig geldende Grondwet. De Grondwet van gt;1814, hoezeer zij den grondslag uitmaakte van de Grond-»wet van 1815, bevatte die woorden niet. Art. 32, het ^artikel, dat het voorbeeld is geweest van art. 73 der Grond-»wet van 1815 luidde: »De Souvereine Vorst pleegt alle »daden van de Souvereine waardigheid, na de zaak in over-sweging gebracht te hebben bij den Raad van State.quot; Dit «artikel is overgegaan in art. 73 der Grondwet van 1815 »aldus luidende: »De Koning brengt ter overweging bij »den Raad van State alle voorstellen door Hem aan de »Staten-Ueneraal te doen. of door dezen aan Hem gedaan, «alsmede alle algeraeene maatregelen \\ an inwendig bestuur

\') Latusd. Das Siaatr. enz. t. a. p. H blz. 96.

³j Kist. De Alg. Maatr enz. t. a. p. blz. 11.

voor rechtsgeleerdheid es wetgeving.

»van den Staat en van deszelfs bezittingen in andere wereld-» dealen.quot;

»Dit artikel erkent dus niet meer, zooals art. 32, de svolle Souvereiniteit des Konings, maar wel de bevoegdsheid des Konings om, behalve de voorstellen, die hij te »doen heeft aan de Staten-Generaal, nog te nemen »alge-» meene maatregelen van inwendig bestuur.quot; De Raad van State smoet zoowel op de eene, als op de andere worden gehoord.quot;

Vatten wij deze redeneering samen. De heer Kist vindt in 1814 de volle Souvereiniteit des Konings als politische overtuiging van het Nederlandsche volk. De Grondwet van 1815 formuleert \'s Konings verplichting om op bestuursmaatregelen den Raad van State te hooren. De heer Kist leidt daaruit reeds af, dat de volle Souvereiniteit des Konings niet meer werd erkend. Dat naar de rechtsovertuiging van ons volk de stelling der Vertegenwoordiging tegenover \'s Konings bevoegdheid, in en sedert 1848 ganschelijk van karakter veranderde, is tamelijk notoir. Mag men vragen, waarom dit feit buiten rekening wordt gehouden, en de geachte schrijver zich vastklampt aan het woord: maatregel van inwendig bestuur, een term, van\' 15 naar \'48 overgebracht? Is dit niet eene zuiver mechanische wetsduiding? Eu ligt het niet voor de hand, dat op zijn standpunt zelfs, aannemende alzoo, dat in \'15 \'g Konings bevoegdheid ruimer werd genomen, de identieke bewoordingen, naar den geest van \'48, andere bedoeling hebben gehad?

Maar alsdan «herzie men de Grondwet op dit punt,quot; zegt de heer Kist. \') W\'enschelijk is dit zeker, wij vernamen het zoo even nog van Laband. En aan pogingen daartoe — auctore Thorbeoke — heeft het noch tijdens, noch na de Grondwetswijziging van \'48 ontbroken. Maar loodiy voor de rechtspraak, voegt Laband er bij, is niet, dat deze pogingen zijn geslaagd. De Grondwetgever willende de Vertegenwoordiging erkennen en handhaven in haar recht om op den inhoud der rechtsorde te worden gehoord, kan niet tevens hebben gewild, dat dit recht middellijk of

\') Kist. Alg. Maatr. enz. t. a. p. blz. 27.

JtlEUWE BIJDEAGEN

omuiddellijb illusoir worde gemaakt. De beide begrippen: besluiten regeer mg en zelfregeering verdragen elkander op het gebied der rechtsorde als water en vuur. Donner et retenir ne vaut,

Opzoomf.b vestigt er de aandacht op, dat het woord: llechtsstaat geijkte beteekenis mist, en staaft die opmerking met voorbeelden. »Bij zoo groote dubbelzinnigheid van het swoord vrage men overal zorgvuldig naar den zin, die er »nan gehecht isquot;, zegt de hoogleeraar. \') Plicht is alzoo den term te omschrijven, waar men hem bezigt. Te meer, daar aan de juridische methode in het Staatsrecht de toekomst alleen dan kan behooren, indien zij zelve zich stelt in dienst van een hooger beginsel. De methode is de wetenschap, en is er iets, dat waarde aan eene methode geeft, het kan niets anders zijn dan de richting, waarin het onderzoek, dat zij beoogt, zich beweegt. Dit pad nu is voor de juridische methode naar beide zijden scherp begrensd. Met hare wijsgeerige en politische zuster is zij door banden van waardeering en vriendschap vereenigd. Van beide echter is zij door zelfstandigheid vau middelen en doel gescheiden. In tegenstelling met gene, houdt zij den con-creten, historisch geworden Staat vast in het oog. Ongelijk aan deze, is haar de doelmatigheid der Staatsinrichting geen hoofdzaak. Wat zij echter nastreeft is, dat de Staatsmacht in al hare openbaringen het recht lot richtsnoer neme, en daarmede hare onderwerping aan de rechtsidee bcfuige. In dien uitgebreiden, veel eischenden zin wil zij den llechtsstaat. Verre van haar verwijderd is de bedoeling, den Staat terug te leiden naar het standpunt, waarop handhaving van privaatrecht zijne eenige, of ook maar voornaamste taak ivas. Daarvoor heeft op wetenschappelijk gebied de overtuiging te zeer post gevat, dat de Staatsgemeenschap niet is eene verzekeringmaatschappij, waarin ieder, tegen

\') Mr. C. W. Opzoojier. De grenzen der Staatsmacht, t. a. p. blz. 86.

voor rechtsselherdheid kn wetgeving.

betaling van premie, vrij van molest zich houdt. Ruimte, onbegrensde ruimte blijve den Staat voor dat tal van bemoeiingen, die, uithoofde der stoffelijke, zedelijke, verstandelijke ontwikkeling des volks, onontwijkbaar blijken. Maar, hoe en waar de Staat optrede, nooit verlieze hij uit het oog, dat zijn macht geen recht is, doch door vrijwillige erkenning vau den rechtsband en den rechtseisch eerst Morden moet. Om deze leering veld te doen winnen, daartoe dient de juridische methode in het Staatsrecht. Daarom heeft het werk van Laband, dat ik gaarne inleidde, be-teekenis ook buiten de grenzen van zijn Vaderland. Daarom ware voor dit opstel, als schets slechts bedoeld, eeue plaats gevraagd in deze «Rechtsgeleerde Bijdragenquot;, al hadden zij niet reeds herhaaldelijk gewaardeerde gastvrijheid mij verleend.

De bevestiging van den Rechtsstaat alzoo is het doel, dat den staatsrechtelijken jurist voor oogen zweeft. Ieder poli-tisch vraagstuk, geen enkel uitgezonderd, heeft eene juridische zijde. Zij moet uit deze hare omgeving worden losgemaakt om zelfstandig tot haar recht te homen — in overdrachtelijken, en letterlijken ziu. Om twee redenen. Vooreerst, dient de rechtsidee niets en niemand. Ook niet den waren of vermeenden eischen der politiek. De rechtsidee is tot heerschen geroepen, en kan het slechts, uit eigen machtsvolkomenheid. Ten andere, zoozeer de wetenschappelijke politiek met het rechtsbegrip zich verdraagt, zoo onverschillig, ja vaak doodend voor dit laatste, is de sfeer der practische politiek. Over het geheel schijnt een kwalijk gezinde genius aan de wieg der staatkunde de wacht te hebben gehouden. Wie over absoluut niets te oordeelen weet, en zich niet schaamt het te erkennen, zij \'t ook slechts door onthouding, tinnegietert er maar op los waar het zaken van Staat geldt. Zeer zeker bestaat, hoe onbegeerlijk ook, de mogelijkheid van een politischen toestand, waarin gelijk Puchta het geestig uitdrukt: »selbst der Organist von der Orgel laüft, und pfuscht auf den Claven des Staats.quot; Als regel echter meent hij, dat: »politische Gegenstiinde so sehr

NIEUWE BIJDRAGEN

»man aucl) eino Gleicligttltigkeit gegen dieselben missbilli-»gen mnss, grösstentheils von der Beschaffenhcit sind, dass »ein Urtheil iiber sie Kentnisse voraussetzt, die über der »Sphiire des gewöhnlichen Bürgers liegen.quot; \') Dit laatste besef echter is verre van algemeen. De menseh is eens een animal metaphysicum genoemd. Men nog meer reden zou men hem tot de politische diersoorten kunnen rekenen. Voorwaar ganschelijk niet in Aristotelischen zin. Nu is die liefhebberij onschuldig, zoolang zij — onschuldig is. Maar het element van hartstocht, dat zij in de behandeling van politische vraagstukken brengt, wint aan omvang en sterkte, naarmate het een tegenwicht mist in de bezadigde kalmte van het rechtsbewustzijn. gt;Intercssensummirimgcri\' — zóó luidt het vonnis door Gneist in zijn «Rechtsstaatquot; over iedere partij geveld. Dat het waarheid behelst, is niet te hopen. Dit te verhoeden of te voorkomen, is mede de taak der Juridische methode in het Staatsrecht.

Behoort zij alzoo geheel het Staatsrecht te doordringen, één punt vooral is er, dat onverwijld hare aandacht vergt. Het is : de publiekrechtelijke waarborging van individu of corporatie in den Staat tegen machtsoverschrijding door den Staat. Dit onderwerp gaf Otto Bahr, den uitnemenden civilist, de pen in de handen. ¹) Zijne constructie van het Staatsbegrip moge niet geheel boven bedenking zijn, gelijk Gerber beweert, ²) in beginsel is zijn eisch, dat men: »auch »auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts eine selbstandige »und unabhiingige Rechtsprechung als Gebot der Gerech-»tigkeitquot; erkenne, ³) ten volle gerechtvaardigd. Men ver-warre deze vordering niet met de leer van hen. die het administratieve Staatsgezag aan de burgerlijke rechtsmacht onderworpen, eo ipso derhalve naar privaatrechtélijke begin-

1

^s) O. BaHR. Der Rechtsstaat. Eine publicistische Skizze (Cassel und GöttiDgen 1864.).

2

} Gkrbkh. Grundzüge enz. t. a. p. blz. 44 noot 2; blz. 175 noot 1.

3

) O. Beibr. Der Bechtsstaat enz. t. a. p. blz. 57.

voor eechtsgeleerbheid en wetgeving. 91

selen beoordeeld willen zien. Het moet zonder omwegen worden erkend: diiiir bestaat een door de Staatswetten aangewezen eu vrijgelaten gebied voor regeeringshandelingen, die wel is waar nooit tegen het reeht aandruisen mogen, maar daarom nog niet naar privaatrechtelijk richtsnoer afgemeten kunnen worden. Nog steeds behelst waarheid het woord van Thorbecke : «Hut hedendaagsche regeerstelsel srust op strenge onderscheiding van publiek en privaat-»recht. Men keert tot den middeleeuwschen Staat terug, »zoodra men burgerlijk en politisch recht verwart of op sééne lijn plaatst ot naar één zelfden regel behandelt.quot; \')

Dit alles te doen is de meening evenmin, als inbreuk te maken op het beginsel, dat scheiding van administratie en justitie eischt. Iets anders echter is der administratieve Staatssfeer vrijheid van beweging overeenkomstig den haar toekomenden eisch toe te kennen. Iets anders, haar binnen die grens aan regelmaat en rechtspraak gebonden te willen zien. In dit opzicht gaat mijns bedunkens de heer de Jonge te ver, waar hij beider criteria als volgt aanwijst: »De roeping der justitie toch is het, om, zonder acht te ïslaan op tijd of omstandighedeii, voor en tegen een ieder »het steeds onveranderlijk, zich zelf gelijk blijvend, recbt »naarde regels, bij de wet gegeven, te handhaven. De ad-»ministratie daarentegen beeft, in den regel, niet gelijk de «justitie, uitsluitend op recht en wet, maar tevens op de DOmstandigheden van tyd en plaats, waaronder zij handelt, nacht te slaan — zich naar overwegingen van openbaar mnt en noodzakelijkheid te schikken, en naar ge\'ang van «de veranderlijkheid en bewegelijkheid der openbare belan-»gen, welke haar zijn toevertrouwd, zelve, door tusschen-»komst barer verantwoordelijke organen, naar veranderlijke «regelen te werk te gaan.quot;²) Hier wordt der administratie een vrijbrief verleend om naar bevind van zaken te handelen. Daarmede is iedere rechtspraak, welke ook, in beginsel onbestaanbaar. Waar zou de vaste bodem van het recht

\') Thobbecke. Bijdrage enz. t. a. p. blz 81.

\') de Jonge. Administratie en justitie t. a. p. blz. 1.

NIEUWE BIJDRAGEN

te vinden ziju, wanneer allerlei bewegelijke factoren, welke men naar believen inroepen kan, de handeling tegen beklag vrijwaren ?

Op dit punt schijnt dan ook Thorbecke van andere mce-ning. Hij zegt: »Meu koestert het vooroordeel, alsofover-sbrenging der politische rechtsmacht tot den burgerlijken trechter het eeiiige middel ware, om te voorkomen, dat de »administratie tevens partij en rechter zij. Gewis moet de «politische rechter van het gezag, dat de bevelen gaf of de ^handeling pleegde, waartegen men recht vraagt, onafhan-»ke]ijk zijn; dan hij behoeft, om dit te wezen, niet in eene vhurgerlijke reehthanh te zitten.quot; \') Men wordt voor den scherpen blik van dien staatsman met eerbied vervuld, wanneer men ontwaart, hoe hij het vraagstuk oplost als volgt: »Men zou weldra de behoefte kunnen ontwaren, «nevens hen, die op de hoofdtrappen de bevelen ter uit-»voering geven, aan te vangen bij de ministers, in plaats leener onderworpen bureaucratie, zelfstandige collegiën, van «raadpleging, onderzoek en rechtspraak tevens, op te richten, »die, zonder zelve te administreeren, met alle takken van «administratie in aanraking, als de denkende en oordee-»lende werktuigen des bestuurs, in den gang zijner dage-ïlijksche handeling vastheid en licht brengen.quot; ²) Dit werd in \'48 geschreven. Men schrappe de woorden: als werktuigen des besluiers, en men heeft het standpunt, waarop vrij wat later het wetenschappelijk onderzoek zich bevindt. Het is de eiseh van Baiiu : »Wenn hiernach die Entschei-ïdungeu. der Verwaltungsbehörden über öffentliche Rechte »nicht als Richterspruch gelten können, man diesen Rich-»terspruch aber auch nicht den gewöhnlichen Gerichten «anvertraneu will, so bleibt nur ein Drittes übrig, wenn »anders auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts Recht »gesprochen werden soli: man schaffe Gerichte des öffent-vlichen Rechts.quot; ³)

\') Thorbeckk. Bijdrage enz. t. a. p. blz. 8/.

-) Thokbeoke. Bijdrage enz. t. a. p. blz. 88.

^JJ O. Buur. Der Eeclitstaat t a. p. blz. 71.

voor rechtsgeleerdheid en wetgeving.

Alvorens na te guau welkü gevolgen uit deze stelling voortvloeien, is het noodig liaiir zelve te verdedigen tegen een aanval, die, ware bij gegrond, de juridische methode op staatsrechtelijk gebied ten eenenmale zou doen verwerpen. Ter bestrijding van de wenschelijkheid eener administratieve rechtspraak brengt de beer de Louter ettelijke bewijsgronden te berde, wier principieel karakter veroorzaakt, dat zij onder de oogon gezien moeten worden. Vooraf ga in samenhang de eerste groep dier bedenkingen. De hoogleeraar zegt: quot; Wel streeft de nieuwe Duitsche school van «Gneist en Bann naar eene vestiging van het gansche pu-»bliekrecht op zuiver juridischen grondslag en eischt zij vaste »en onafhankelijke rechtbanken om voor de handhaving ïdaarvan te waken, maar vooralsnog kan ik mij met dat gt;streven niet vrijmoedig vereenigen. Het verdient voor-»zeker waardeering, dat deze richting langs wetenschap-spelijken weg een eind poogt te maken aan de willekeur, »waaraan het gemis van een geschreven publiekrecht vele «volken van staatswege blootstelt; en allerminst kan het »verwondering wekken, dat zulk een streven in Duitschlaad «levendige sympathie ontmoet. Maar terwijl ik gaarne erken, »diit op dit gebied zeer veel te verbeteren valt, schijnen »mij tegen de consequentie van het beginsel overwegende »bezwaren te bestaan. Hebben zich de betrekkingen van • publiekrechtelijken aard langs historischen weg reeds zoo-jzeer ontwikkeld, dat er aan eene volledige codificatie en »geregelde rechtspraak kan gedacht worden ? Eene fout in »de burgerlijke wetgeving kan slechts individus benadeelen; »eene fout in de publiekrechtelijke wetgeving zou het al-ïgemeen belang soms onherstelbare schade toebrengen, in-»dien geschreven recht stee ls in het hoogste ressort besliste. «Eindelijk vergete men niet, dat de volksovertuiging, die, «zooals nog onlangs op deze plaats werd aangetoond, krach-»tig genoeg is om het geschreven recht op civiel en «crimineel gebied ter zijde te schuiven, hier veel min-«der luide spreekt, geen eeuwenlange ontwikkeling heeft «doorloopen en dientengevolge geen zoo heilzamen i!;-gt;

nieuwe bijdragen

»vloed op eene gebrekkige rechtspraak kan uitoefenen.quot; \')

Er ligt, mijns bedunkens, aan dit betoog eene onuitgesproken, doch duidelijk merkbare misvatting ten grondslag. De beer de Lodtek schijnt van oordeel: geen geregelde rechtspraak zonder volledige codificatie. Voor dit gevoelen nu is mij een aannemelijke grond niet bekend. Immers, dat men elkander wel begrijpe. Is de meening ; te doen uitkomen, dat men a priori den Staat niet een onoverschrijdbaar terrein van publiekrechtelijke werkzaamheid aanwijzen kan, weinigen zullen bij den huldigen stand der wijsgeerige Staatswetenschap bet betwisten. De strekking van dit alleszins juiste denkbeeld is, dat men niet zoeke naar eene leerstellige grens voor Staatsinmenging, die door den noodwang der feiten te schande kan worden gemaakt. Deze regel van onthouding echter, hoe volkomen te beamen, mag niet worden omgezet tot een beginsel, nit krachte waarvan mei hel onmiskenbaar beslaande publieke recht wordt gehandeld, als bestond het niet. Niemand zal ontkennen, dat wij aangaande menig onderdeel van Staatsbestel eene publiekrechtelijke wetgeving hebben. Nu moge deze mettertijd ongenoegzaam blijken, aanvulling eischen, verandering, uitbreiding, inkrimping ondergaan. Doch het kan er toch waarlijk niet door, deze mogelijkheid, zegge zelfs waarschijnlijkheid, te bezigen als stormram tegen de administratieve rechtspraak. Waar op dit laatste aangedrongen wordt, bedoelt men — het zij geoorloofd er bij te voegen: natuurlijk — uit te spreken den wensch, dat het feitelijk bestaande publieke recht naar regelen van rechte worde gehanteerd. Men vermeit zich daarbij niet in de overweging ot\' het al of niet volledig is. Ook het onvolledige kan, voor zoover bestaande, voorwerp eener »geregelde rechtspraakquot; zijn. Wie waarborgt u dat onze privaatrechtelijke wetgeving thans reeds alle denkbare levensbetrekkingen omvat, in dien zin alzoo volledig is? En toch zou hij, die op-

\') Ml\'. J. di: ï.ointn. Met Vf-rtiand der Staatswetenschappen, ^Utrecht 1879) bb. 25.

voor rechtsgeleerdheid en wetgeving. 95

dezen grond voorsteliio tot dcLüirüiiig der burgerlijke rechtspraak over te gaan, een tamelijk zonderling figuur makeu.

Niets gemakkelijker derhalve dan des hoogleeraars eerste twee bezwaren te wederleggen. Aan eene «volledige codificatiequot; van publiekrecht wil hij voorshands nog niet gedacht hebben. Misschien heeft hij gelijk, misschien ook niet. Doch het doet niets ter zake, doordien eene «geregelde rechtspraakquot; daarvan ten eenenmale onafhankelijk is. Eene fout in de publiekrechtelijke wetgeving kan onherstelbaar schaden, voegt hij er bij. Optimum praeceptum. En daarom is het zeker zaak liefst zoo min mogelijk fouten van dien aard te maken. Edoch het bedenkelijke zou er noch grooter noch kleiner om worden, sindien geschreven «recht steeds in het hoogste ressort besliste.quot; De aandrang om het foutieve recbt te wijzigen ligt in de erkenning, — dat het foutief is. En deze op hare beurt, is wederom onafhankelijk van den meer of min streng juridischen vorm der beslissing nopens het concrete geval.

De juridische vorm. Immers, nog eens: dat men elkander niet misversta. Des hoogleeraars bedoeling mag niet ondersteld worden te zijn; het uitreiken van een vrijbrief aau de administratie om naar welbehayen te vschalten wid waUen.quot; Dat wil zeggen: de heer de Louter kan niet geacht worden te hebben betoogd, dat de administratie in beginsel met willekeur behoort te rade te gaan. Dergelijk gevoelen aan een rechtsleeraar in een rechtsstaat toe te dichten, ware even ongerijmd als buitensporig. De bedoeling derhalve moei zijn, dat naar zijne meening de administratie zoodanige mate van vrijheid behoeft als mei met haar eigen rechtsgevoel, doch nicl met een van buiten af haar opgelegden reehtsbreidel zich verdraagt. Die bedoeling zoekt hij ingang te doen vinden door te waarschuwen tegen eene beslissing naar geschreven recht. En die opmerking is het, welke mij onhoudbaar toescbynt. Om twee redenen. Vooreerst, omdat zij het doel voorbij streeft. Erkent ge het rechtsgevoel der administratie als het kompas, waarop ook gij meent, dat zij zeilen moet, in hoeverre wordt dit

NIEUWE BIJDRAGEN

richtsnoer minder bruikbaar, als de zelfstandige administratieve rechtspraak het haar verschaft? ïen andere, omdat zij te veel bewijst. Is geschreven recht als zoodanig, met de vrijheid der administratie onbestaanbaar, uwe grieve treft niet enkel de toekomst, maar ook het verleden. Metterdaad reageert ge derhalve niet enkel tegen eene volledige, maar ook tegen de onvolledige codificatie van publiekrecht, die wij thans reeds bezitten. Haar moet ge ongedaan wenschen, opdat er ruimbaan kome voor een toestand, waarin, bij gebreke van wetgeving überhaupt, de kansen vau foutieve wetgeving verminderen. Eene verrassende uitkomst, die echter eeuige gelijkenis heeft met den raad, dat men om hoofdpijn te vermijden — zich doe onthoofden.

Er is voor dit wantrouwen in de administratieve rechtspraak, voor deze onvastheid van greep en gemis aan zelfbewuste «vrijmoedigheidquot; een physiologische reden aanwijsbaar. Wij behoeven niet lang te zoeken, want de hoogleeraar heeft, in de bovengemelde slotzin gewagende van eene zwakke volksovertuiging, haar blootgelegd. Inderdaad gevoelt men, waar niet meer dan deze geacht wordt te bestaan, geen vertrouwbaren bodem onder de voeten. Waarmede wilt ge dat de jurist te rade gaan zal, zoo het niet is met des volks rechtsbewustzijn, waarvan hij drager en orgaan tevens behoort te zijn ? Ontneem hem dit allereerste vereischte voor zijn werkdadig ingrijpen, en ge hebt hem machteloos gemaakt. Snijd tasschen hem en zijn volk de banden eener gemeenschappelijke overtuiging door, en ge hebt, krachtens geestelijk isolement, hem verlamd. Laat het denkbeeld opkomen, dat de fons aeterna, waaruit hij steeds putten, en waartoe hij gestadig terugkeeren moet, is verstopt, wat er overblijft, zal zijn de dorre techniek, door den frisschen ademtocht des levens niet bezield. Verwonderlijk alzoo is het niet, dat, waar de volksovertuiging als teringlijderes wordt voorgesteld, men den vorm, waarin zij zich kristalliseert — de rechtspraak — niet in een staat van blakende gezondheid verwacht te zullen aantreffen.

Maar is de vrees zelve gegrond? Is zij zelfs tegen één

VOOR RECHTSGELEERDHEID EN WETGEVING.

oogeiiblik navlenkens bestand ? Wat -wordt bij ons volk geacht te ontbreken? Het publiekrechtelijke rechts^eyoe/,—of het rechtssMseZ, dat daaraan het aanzijn dankt? Het htsef nopens onderlinge betrekking van Staat en burgers, — of de voorstelling van zijn meest wenschelijken openbaringsvorm? De grondstof, — of het deugdelijke middel om haar te verwerken? Indien het eerste, men dringe niet langer op administratieve rechtsjjmafc aan, want haar wortel, het publieke recht, is niet aanwezig. Indien het tweede, de bewering, zelfs gegrond, is voor die rechtspraak zoo weinig een beletsel, dat zij er des te dringender om wordt vereischt.

Laat ons bij beide punten even stilstaan. Heeft de con-stitutioneele regeeringsvorm voor ons volk eene beteekenis, het moet gijn als uitvloeisel der nationale rechtsovertuiging In ieder ander licht beschouwd, wordt de publiekrechtelijke codificatie iu en sedert \'48 — om bij deze te blijven — verlaagd tot den onbeduidenden rang van een uiterlijk wetsformulier. Dat zij, naar haren inhoud, aldus en niet anders tot stand kwam, is in laatstgemelde onderstelling, het werk van personen, wier woord zijne kracht aan een gelukkig toeval, niet aan innige overeenstemming met de natie ontleende. Deze derhalve, aldus is men genoopt te ge-looven, was belanglooze en rustige toeschouwster hij het spiegelgevecht, dat, in \'s lands raadzaal, over hare rechten en plichten, vrijheden en waarborgen werd gevoerd. En even lijdelijk, in diervoege moet men besluiten, ware zij gebleven, indien haar politisch kleed eene andere gedaante had erlangd. Immers, wat men voor publiek recht uitgeeft, de Grondwet en hare wijdvertakte toepassing, is de weerslag eener strooming, die, aan de oppervlakte hoogstens bemerkbaar, in de diepte van den volksaard zijn oorsprong niet hoeft. Zij zelve dus was noch is eene nationale kracht. Haar gemis zou niet zijn eene nationale leemte.

Of iemand dit gevoelen voorstaat, is mij onbekend. Wèl echter weet ik. dat het ondubbelzinnig gezegd moet zijn, zal men het gelooveu. Tot zóólang staat het tegendeel

N, Bijdr. voor UechtsgelecrtUmid en Wetgeving. N\', K. Dl. VI IS8 0. lÖ*

NIEUWE BIJDRAGEN

yust, en rust dus ons puilick recht op den grondslag eener volksovertuiging, die heslist. en luide genoeg gesproken heejt om zijn ontstaan te verldaren en zijn bestaan te waarborgen. Of de bewustheid dier overtuiging, eer /.ij te voorschijn trad, »eene eeuweuLuige ontwikkelingquot; heeft doorloopen, — is eeue historich-wijsgeerige vraag, wier beteekenis op dit punt moeilijk valt in te zien. Gevolgen zonder oorzaken zijn in hot geestelijk rijk even weinig denkbaar, als in dat der stotfelijke natuur : planten zonder kiemen. Doch ook het plotselinge en onweerstaanbare ontwaken eener zelfbewuste volkskracht zou noch aan hare intensiteit, noch aan hare aanspraak op eerbiediging iets te kort doen. Hoe ook bezien derhalve, vast staat, dat het publiek recht ten onzent, gelijk elders, öf geen recht is, of achter zich heeft een machtigen en emstigen volkageesl, die nergens tastbaar en aanschouwelijk, overal metterdaad aanwezig is.

Uit deze bron is onze publiekrechtelijke wetgeving voortgevloeid, die op hare beurt uit zich zelve wordt aangewild, zonder ooit het oorspronkelijke verband met het rechtsbewustzijn des volks te mogen verloochenen. Langs dezen weg wordt dit laatste werkelijk een correctief voor eene gebrekkige rechtspraak in dien zin, dat de verongelijking in een bepaald geval, is liet sprekend, duizendvouden weerklank vindt en dwingt tot beraad. Daar bestaat een hulpmiddel voor die gestadig levendige volksovertuiging, een orgaan van rechtsvorming, een steeds waakzaam oog, een nooit zwijgende mond. Die macht, als waan of luim waardeloos, ja verachtelijk, geweldig echter in zooverre zij op deugdelijke gronden berust, van redenen en tegenredenen de resultant is, mag in den constitutioneelen Staat de macht heeten, omdat zij daar onverkorte gelegenheid tot hare uiting vindt. Naast de wetgeving is zij het, die de bouwstof tot publiek recht verstrekt, op deze wijze alzoo rechtsbron wordt. Haar verschijningsvormen zijn talloos, in gehalte onderling hemelsbreed verschillend, ongelijksoortig van oorsprong gelijk van werking: de wetenschappelijke en dagbladpers, het gesproken en geschreven woord in vollen

voor rechtsgeleerdheid en wetgeving.

omvang, onverschillig waar ter plaatse. Al deze bestand-deelen kunnen samenwerken tot de vestiging van een geestelijke atmospheer, wier oneigelijke, niet van berisping ontbloote, benaming luidt: de openharv meening.

L\'opiaion puUlique, o\'est une femme publique, spotte Voltaire, naar ik meen. Men kan het grein waarheid in de overgroote overdrijving niet ontkennen. Doch lette men op den aard der uiting, alvorens het vonnis klakkeloos te onderschrijven. Alles hangt hier af\'van het standpunt, waarop men zich plaatst. Onmiddellijk naast het bekende: vox populi, vox dei, stelt Hegel twee lijnrecht daartegen indruisende uitspraken, — de eerste van Ariosto: Che \'1 Volgave ignorante ogn \'un riprenda E parli piü de quel che meao iateada ;

de tweede van Goethe;

Zuschlagen kann die Masse,

Da ist sie respektabel;

Urtheilen gelingt ilir miserabel.

De wijsgeer acht ze niet onvereenigbaar \') Voorwerp van mecning, al of niet openbaar, kan zijn iedere geliefkoosde dwaling, de ingeving van iederen blinden harts-toclit. Niets beweeglijker dan liet volk, indien men slechts met zijne vooroordeelen boeleert. Niets grilliger, onvaster, onzinniger tevens. Laat de prikkelbare menigte op een geschikt oogenblik worden bewerkt, opgezweept, aan een dwarrelwind gelijk in onbesuisde en toomelooze vaart, zal zij zich verheffen, en, hol als zij is, teruggeven het geluid, dat in haar is gelegd. Schiller heeft het zoo meesterlijk en zoo zinrijk gezegd juist in dat lied van de klok mat zijn onvergelijkelijk schoon opschrift: vivos voco^ mortuosplango, fulgura franyo:

Weh\' deneit, die d:;m Ewigbliuden Des Lichbes Himmelsfackel leili\'i!

Sie strahlt ihm nilt;?lit, sie l anu nur zünden Und aschert Stüdt\' und Lander ein.

Maar gelijk het klokgelui ten verderve oproepen kan.

^l) Hegkl. Grnndlinien der Thilosophie des Rechts (ed. Gaus) Werke dl. VIII (Berlijn 1854) § 317 blz. 402.

100

zóó kan het ook dreigend gevaar afwenden. En gelijk de stem der inblazing gehoor vinden kan, zóó mede baant zich het kloeke woord, de vastberaden leering, de eerlijke overtuiging na korten of langen tyM eon steeds breederen weg. In diervoege ontstaat uit vaste kern eene openhara meening, die ontzag eischt en verdient, omdat zij, bewust of onbewust, is de vrucht eener beredeneerde overreding. Ware het anders, hoe zoude men op een voortschrijden der menschheid kunnen vertrouwen? Dc.~e meening, op groote schaal als richtsnoer gehuldigd, en, waar het pas geeft, in daden betuigd, is rechtsbron.

Als zoodanig is zij door tal van denkers, in eene rijke litteratuur erkend, en gaat het dus niet aan, zonder nader bewijs, hare ongenoegzaamheid te beweren. Ettelijke getuigenissen slechts mogen hier worden vermeld. Reeds Puciita leert: »Wenn aber nun gefragt, wessen Meinung. gt;oder um diesen schlechten Ausdruck endlich aufzugeben, »wessen Ueberzeugung es seij, der wir die Autoritilt einer «Quelle des öffeutlichen Hechts zuzuschreiben haben, so ist gt;vor allein der ümstand ein entscheiilender, dass es sich »hier nicht um eine Eigenthümlichkeit dieser oder jener ïVerfassung, sondern um ein allgeraeines, keiner Staats-sfonn widersprechendes Princip handelt. Wir haben daher »das Subject jener Ueberzeugung nicht in einer politischen »Oorporation, sondern in der natürlichen Grundlage des gt;Staats, in der Nation zu suchen, und est ist also die ge-»meinsame Volksüberzeugung,, der wiranch ira Staatsrecht gt;die Stelle einzuraümen haben, welche sie im Privatrecht jeinniinmt.quot; \')

Ook Kkmper verleent haar eene plaats onder de orga-uiseerende factoren der samenleving: «Terwijl in vroegere stijden de macht der publieke opinie in het volksleven een sbijna onbekende macht was, is zjj thans, door het dnizend-iVOttdig vermenigvuldigings-vermogen van de drukpers «ondersteund, de wispelturige beheerscheresse van de vol-

\') Pucuïa. Das Gewoliuheitsrecht t, a. p. 11 blz. 232.

VOOll RECHTSÜJSI.BEftDHKll) EN VVETOEV1NG.

»keu geworden, evenneer uls de griilige mode het is in igt;het uiterlijke leven. Maar gelijk de goede en echte smaak gt;bestem ! is eenmiui! de mode te vervangen, ïoo moet een soppervlakkige publieke opinie, door de gebeurtenissen des stijds in het leven geroepen langzamerhand wijken voor »de wijze, persoonlijke, zelfstandige overeenstemming in «hetgeen waar, goud en rechtvaardig is.quot; \')

Meer als substraat des publieken rechts vat Bluntschli haar op: «Der VVerth der ötfentlichen Meinung verdient »aber nicht blosz Beachtung wegen des starken aüszeren »Einfiusses, den sie au!\' das Statsleben ausübt. Alle höhere »Stats- und liechtsbildnng beruht znletzt aut\'dem Gmem-gt;6ewus£tsein dor V^ölker. Der gemeinsamen Menschennatur ssind das wesentlich yetneinsaine Ciivissen und dieselben iloyisclien Denkycsctzv von dem Öchöpfer eingepflanzt wor-3den, damit die Völker ein sittliches Urtheil und eine «verstandige Gesammtmeinung sich bilden können über das «Gerechte und das Ungereohte, über das was ihrer Geniein-»schaft nüthig und ntttzlich und was ihr schiidlich und ver-«derblioh ist. LIm deszwillen hat die öfleutliche Meinung, sals der Ausdruck dieses Gesainmtbewusztseins, in der That »eine hohe, beachtenswerthe Bedeutung. Deszhalb kommt »iu Statsangölegenheiteu so vieles an f ihr Urtheil an.quot; \')

Eindelijk beliaudelfc HüLTZENDOiii\'i- in een opzettelijk betoog de verhouding der openbare meening tot het rechtsbewustzijn des voiUs, en toont, beide ontledend, hoe zij uiteen- doch ook in eikander overgaan kunnen: «Die »Volksmeinung kann in dem Akte der Gesetzgebung als »mitwirkend gedacht werden und :m weitern Entwick-»lungsgange zuni lli;ohtsbewustseiu auf Gniudlage des ge-sgebenen Gesetzes sich umgestaltcn. Umgekehrt kanndas gt;Rechtsbewnstseiii ini Verlaufe der Z-it erlöschen, wenn »ein durch dasselbe ursprünglicli er/,engtes Gesetz veraltet

\') J. nu Bosch Kkmper. HatulUndiü\',\' i l d; kcuuis van de w • .eusolia)) der sameiileviug uVu^terdam 18(i3) 1 M\'. 11.

^!) J. C. Bluntscui.1. Politik als Wisseaschaft ^Stuligai-t lofii) blz, 189.

NIEUWE BIJDRAGEK

gt;imd danu als Willkür oder als uiisitfcliche Macht empfun-sden wird; au seine Stelle tritt alsdanu die Vólksmeinung, »die raögliclierweise den anfaugliclien Widerstand des «Richters überwaltigt und in die Praxis des Gerichtshofs »eiudringend, als desuetudo oder aufhebeude Gewohn-gt;heit endigt. So können Volksrechtsbewusstsein und Volks-»meinung vorübergehend zasiimtueufalleu, oder sie können jeinander ablösen, aber uiemals inuerhalb desselben Zeit-iraumes einauder widersprechen.quot; ¹)

Na dit alles, zal het feit, dat er eene publiekrechtelijke volksovertuiging bestaat, aan redelijkeu twijfel wel niet onderhevig zijn. Het tweede punt echter, dat ik aan te stippen heb, raakt den inhoud dier overtuiging. Ook deze kan bedoeld zijn doo- den heer de Louter, waar hij wantrouwend vreest, dat de admiuistratieve rechtspraak hulpeloos eu ongesteund zich gevoelen zal. Die bedenking verwijst naar en hangt zamen met de vraag: hoe brengt het volk recht voort? En het antwoord, reeds door Savigny gegeven, luidt: gelgk het volk aan de taal en aan de kunst het aanzijn schenkt, — langs den weg van het gevoel, niet langs dien van het verstand. Het is inderdaad bevreemdend, dat dit fundamenteele beginsel der historische school, nu sedert drie vierden eener eeuw verkondigd, nog zoo vaak tot misvatting aanleidig geeft. Men bezigt afwisselend redeverband, nu eens bij het beklag over de receptie des Romeinschen rechts, ²) thans wederom bij de bespreking der administratieve rechtspraak, doch doelt op dezelfde zaak : het hapert aan rechtsvorming bij hel volk; — de wZAsovertuiging is zwak en stamelend, of wat dies meer zij. Maar wat eischt men dan toch van het volk, dat in diervoege in staat van beschuldiging wordt gesteld? Moet

1

\') F. von Hoi-tzesdorff. Wc sen uud Wcrth der öffentlichen Meiuung (München 1879) blz. 57; zie mede blz. 8, waar de Artt. der duitsche strafwetgeving vermeld worden, die aan het begrip; opeuburo meeuing (bij laster-delieten), recbtsqualiteit toekenuen.

2

) Over dit punt had ik gelegenheid mijae meeuing te zeggen in ditzelfde Tijdschrift, dl. Y, (1879) blz. 253 vlg.

103

het volk, op straffe vun -üo aantijging zich te laten aanleunen, kant en klaar een rechtsstelsel ontwerpen? Men gelieve in dit ge^al ile eenvoudige vraag ten goede te houden; wat hebben wij. juristen, dan te doen? Inderdaad, in die onderstelling weet ik geen weg — met ons. Nu voegt het ous zeker niet meer ruimte in te nemen, dan waarop wij aanspraak hebben. Ja zelfs mogen wij, nu we toch en familie zijn, wel fluisteren, dat ietwat grooterecorporatieve bescheidenheid — van de andere zwijg ik — ous niet misstaan zon. Doch tot zelfvernietiging behoeft de meest rechtmatige ingetogenheid zich niet te laten drijven. En wat anders blijft er voor den jurist, bij het tafereel eener maatschappij, waarin het volk recht niet enkel schept, maar ook systematiseert?

De stelling van den jurist ten aanzien van het recht in wording, is die des beeldhouwers tegenover het blok marmer. In het volksbewustzijn ligt alles dooreen, klein en groot, gelijk het gevoel iederen indruk opneemt en in gewaarwordingen omzet Eerst het denkend brein, do ordenende hand brengt de lijnen on afmetingen aan, waardoor het geheel zijn omtrek, de deelen hunne plaats erlangen. Het rechts6(;(//««ei leeft in het volk. Den positief-rechtelijken reyd maakt de jurist. Hij maakt hem — in des Wortes verwegenster Bedeutung. En hoe meer hij hem maakt, des te beter. Want des te grooter is het aandeel der koele, nuchtere werkzaamheid van het verstand. Niet alsof der rechtsgeleerdheid gevoel vreemd ware. Alles behalve. Het heeft zijn niet geringe plaats in het opsporen der beginselen, in haar wijsgeerig en eritisch deel alzoo. Hier behoort de invloed der zedenleer en hare toepassing : de billijkheid Hier heet het recht in wording: de ars boni et aequi. Maar ziju de beginselen gevonden, of worden zjj geacht het te zijn, aan de orde is de stroeve, stalen, onverzettelijke logica, die hot rechtsprobleem behandelt, naar den regel, als gold het een wiskunstig vraagstuk. Vooreen positieven rechtsbouw cc aequo ct lom, hetzij in het samenstel der rechtsregelen, hetzij in hunne toepassing op

NIEUWE BIJDRAGEN

een bepaald geval, beware ons de Hemel. Hut ware de ontkenning van recht, ^ijne overlevering aan den subjectieven gevoelsindruk. Ook waar billijkheid naar rechten betracht moet worden, is recht, vanwege zijne ethische herkomst, gezagvoerend orgaan van billijkheid, niet, billijkheid eigenmachtige meesteresse van recht. Recht iu het wijsgeerig of critisch stadium is ouderworpen aan het gebod der ethische idee. Recht als positief richtsnoer is zelfstandig, ook waar het afhankelijk schijnt. G egeveu de bepaalde staat van ontwikkeling eener natie, is daarmede de lijfsdwang bestaanbaar? Gegeven de trap van zelfregeering door het volk bereikt, past daarop de zelfstandige bestuursmaatregel? Problemen van leahisopsporiny. Gegeven de lijfsdwang als middel van bedwang, hoe en waar hem toe te passen ? Gegeven de zelfstandige bestuursmaatregel als verordening van Staatswege, welk gebied hem aan te wijzen? Problemen van rechkregcling.

Het is derhalve geen laatdunkendheid der juristen, wanneer hunne medewerking onontbeerlijk wordt geacht om het rechtsbeginsel aan te wijzen, en den rechtsregel daaruit af te leiden. Het voertuig daartoe is vooreerst de doctrine, het leerstellige betoog, dat door eigen zwaartekracht wordt gesteund. Veel invloedrijker en vruchtbaarder echter is de rechtspraak, omdat zij het recht aan feiten, uit het leven gegrepen, veraanschouwelijkt, door haar gezag het bestendigt en tot ontwikkeling drijft. Op deze wijze is de rechtspraak —■ ik hoop niet misverstaan te worden, wanneer ik zeg: in positieven of negatieven zin — rechtsbron. Verklarende wat recht is, vestigt zij de aandacht op hetgeen recht behoort te zijn. Dit laatste geschiedt niet opzettelijk, doch ligt in den aard der zaak, omdat hare uitspraak verder reikt dan de onderlaag daarvan: het jus in causa positum. De meergemelde jongste jurisprudentie van den Hoogen Raad strekke tot voorbeeld. Zij treft niet enkel den bestuursmaatregel, die te zijner kennisneming stond. Zij bestrijkt het geheele gebied dier verordening. Daardoor komt zij aan het rechtsselsel te stade, en noopt de bevoegde macht

voor rechtsgeleeiuhieid en wetgeving.

het Jusver stiefmoederlijk bedoelde leerstuk onder handen te nemen, den dubbelzinniger regel allerwege te doen vervangen door het duidelijke voorschrift. Ja zelfs waar de wetgeving zich wachten laat, lieeft dergelijke rechtspraak de strekking om het rechtsbewustzijn in bepaalde richting te prikkelen, de begripsvorming te verlevendigen en den stoot te geven tot eene strooining, die op hare beurt bevruchtend werkt.

Hoe trager mea derhalve de bearbeiding van het recht zich denkt, hoe schriller men zijne systematiek zich voorstelt, hoe meer men verwijst naar het gemis eener ^eeuwenlange ontwikkelingquot;, des te noodiycr, des te dringender behoef Pi in de rechtspraak. Si elle n\'existait pas, il faudrait l\'in-venter. De leemte zelve, die men betreurt, doet reeds naar haar als redmiddel grijpen Laisand, die een stellig -Staatsrecht bearbeidt, heeft over ons onderwerp in thesi zich niet uit te laten. Toch geeft hij in de navolgende plaats eene alleszins duidelijke vingerwijzing; »Die Ver.valtung »ist nicht blos Anwendung und Austuhrung, sondern zu-»gleioh Fortbikluug und Quelle des ööentüchen Rechts. »Indem die Verwaltung inuerhalb der vom Rechte gezogeneu «Schranken für die Befriedigung der staatlichen und gc-»sellschal\'tlichen Bedürthisse Sorge tragt, fiihrt sie zu neuen sRechtssatzen. Gerade so vvie der Geschilftsverkehi\' der In-sdividuen das Privatrecht langsam aber stetig weiter aus-sbildet und aus dem stets wiederkehrenden, stereotypen »Inhalte der BeehtsgeseMfte ersk Gebrciuche, daan :^:::clts-vsalze schafft, welohe als Gewohnheitsreclit oder durch ge-ssetzliche Anerkennung bindende Kraft erlangen, so erzeugt -gt;auL\'h die gleiehinïissige in unzlihligen Pallen wiederholte »und den Bedürfnissen des Staates entsprechende Ge-sschilftsthatigkeit der Behörden erst eine Verwaltungs-Tm-«dition, und endiich Siltze des öffentlichen Rechts. Das »Recht selhst ist gleichsam nur der Niederschlag und die sFixirung der vorangegangenen Entwickelung; die iie-gt;dürfiiisse des wirthschattliciien und staatlichen Zusaranien-ïlebens sind immer früher da, als die Rechtssiitze, welche

nieuwe bijdragen

»bei normalen Zustanden ilir Erzeuguiss sind. Wennauoh »das vorhandene Reclit Form imd Inhalt der Rocbtsge-sschiifte bahorrselit und t\'iir die weitere Entwioklung ein i weseutlicli mit bestimmendes Moment ist, so ist doch das ïRecbt niemals ein fertig abgesehlossenes, d. h. todtos, son idern ein stets fortschreitendas, verlladerliclies. Dies ist «nicht nur hinsichtlich des Privatreolits, sonderu iii deui-»selbeii Maasse fïir das öffentliclie Recht waur. Iiumer neuo »Lebeiisverhaltnisse entstelien nud erzeugen nene gesell-»schal\'tliohe Misstande uud Bedürfnisse und damit immor sneue staatliche Aufgaben und Thatigkeiten. Diis vor-»hanlene Recht genügt deshalb niemals vollstiludig samuit-»lichen Bediirfnissen der Gegenwart, es ist immer nur das »Resnltat der Vergangenheit. Die Verwaltuug mussdiesen ïBedürfnissen der Gegenwart abhelfen und indeiu sie in-»nerhalb der Schranken der Rechtsordnung beg\'iiint, führt »sie allm\'ihlig eine ümgestaltang, Erweiterung uud Fort-«bildung der Rechtsordnung herbei/\' \')

Uit haren aard beweegt zich dus de administratie binnen eene sfeer, wier omvang afwisselen kan, naarmate een nieuw voorwerp van Staatsbemoeiing hare zorgen eischt. Op den bodem van rechtswege haar toekomend, schept zij, naar gelang der behoefte, nieuwe regelen, noruieu, die geleidelijk deelen van het publieke reclit kunnen worden. Zal hier geenerlei inbreuk gedo.)gd worden, er is eon greus-wachter voor de rechtsorde noodig, die én deze behoedt, én zorgt, dat de publiekrechtelijke vrijheid, voor den Staat levensvraag, ordelijk worde gebezigd. Deze functie vervult de publiekrechtelijke rechtspraak.

De dusver besproken, na^ir ik hoop weerlegde, bedenkingen des boogleeraars golden de mogelijkheid dier instelling. De beer de Louter heeft e.-hter bovendien een bezwaar opgeworpen, dat, is het gegrond, haar in het hart moet treffen. Hij ontkent namelijk hare hestaansreden op principiëelen grond. Ziehier, ia welke bewoordingen: gt;Er

\') Laband. Das Staatsrecht euz. t. a. p. II. blz. 210.

VOOE EECflTSöELEKRDIIEID EN WETGEVING.

»is namelijk een belangrijk verschil tusscliea privaat- en «publiek reclit. Het laatste is veel ininder volleilig dan »liet eerste. Dit kan niet anders, omdat de publiekrechte-»lijke betrekkingen veelvukliger, ingewikkelder en minder gt;goed te voorzien zijn dan die van hst privaatrecht; maar — »en dit is de hoofdzaak — het moèfc ook niet anders, omdat »het publiekrecht nog eene praemisse aanneemt, die het «privaatrecht als overbodig verwerpt; hd algemeen bc\'ang. »Oeze vult alle leemten aan, die het stellig recht liet be-gt;staau.quot; Ue toepassing dezer algemeene beschouwing wordt onmiddellijk gegeven. Zij luidt; «Het is hier voldoende er »op te wijzen, dat het bestaan eoner bijzondere praemisse »het principiëal verschil vormt tusschen het privaat- en gt;(het) publiekrecht en derhalve zeer terecht het laatste tot »eoue afzonderlijke groep stempelt. Hare ontkenning heeft »veel kwaad ge ticht en den naam van jurist op het ge-»bied van het openbaar leven menigmaal in diserediet ge-»bracht. Inderdaad moet zoowel de staatsman al de staats-gt;geleerde, die uitsluitend jurist is in den engeren zin, dien gt;het dagelijksch leven daaraan hecht, ook naar mijne over-«tuiging op een dwaalspoor geraken.quot; Op deze klip alzoo moet de inrichting eener administratieve rechtspraak noodwendig stranden, omdat zij, naar des schrijvers ineening, uit haren aard de aangewezen »bijzondere prae ui^soquot;\' niet in rekening brengen kan. De staats nan of staatsgeleerde zij wijsgeer, ja — jurist, neen. Kn de daad bij het woord voegende, neemt de hoogleeraar zich voor, zijnerzijds . hhans niet mede te werken tot de aankweeking van een geslacht, dat gevaar loopt »in discredief\' te geraken. Wij lezen; »De Staatsleer is de voornaamste, de grondslag van alle »andere Staatswetenschappen. Als zoodanig heeft de wet «op het hooger onderwijs haar natuurlijk opgenomen, maar »bij gemis van een eigen naam gebrekkig aangeduid. Zij «behoort nam. deels tot do wijsbegeerte van het recht, deels «tot het Staatsrecht zonder meer in tegenstelling van het ïNederlandsch Staatsrecht. Om haar in haar geheel en «naar haren eisch te behandelen en tevens aan het laatste

NIEUWK BIJDRAGEN

»recht te doeu wedervaren, stel ik mij voor het college «over wijsbegeerte van hof recht aan de staatsleer te wijden, »en dat derhalve speciaal te bostemineii voor allen, die aan »de staatswetenschap hunne krachten willen wijden quot; \')

Wie nog twijielen mocht aau do macht, die een beginsel, bewnst of onbewust, oefent, kan hier tot inkeer worden gebracht. Naar drie richtingen aanschouwen wij in de medegedeelde plaatsen de werking eener lündamenteele opvatting. Als wijsyeeriye ijro)idstelLin(j: het algemeen belang vormt de klove tusschen privaat- en publiek recht. Als practisch postulaat: men onthuude zich van administratieve rechtspraak. Als methodoloylsch voorschrijt: men beoefene de Staatsleer enkel uit wijsgeerig oogpunt. Dat het contradictoire tegendeel dezer laatste leering in dit opstel wordt beoogd, is tamelijk blijkbaar. Dat de practische toepassing-het leerstellig uitgangspunt gelijk een schaduw volgen moet, is niet minder duidelijk. Aangevallen daar, wordt de bedoelde rechtspraak hier verdedigd. Blijft over tot toetsing de bron van het verschilpunt, de stelling: daar is tusschen privaat- en publiek recht soortelijk verschil.

Deze stelling uu moet ik niet slechts loochenen, maar tevens als uiterst gevaarlijk, en geheel het wezen van den constitutioneelen Staat bedreigend, kenmerken. Zij behelst niet enkel eene dwaling, maar uit krachte van haar karakter, omlermijut zij al hetgeen tot dusver door en onder de leuze: Rechtsstaat, verworven werd. Dat dit de bedoeling niet zijn kan, spreekt van zelf. Leidende beginselen echter zijn onaf! ankelijk. En te meer bevreemdend is de bestreden opvatting, daar zij alsnog staat op een standpunt, in de wetenschap van het Staatsrecht sedert geruiinen tijd reeds verlaten.

Hooren wij op beide punten h t getuigenis van Pözl: »Die bis in die neueste Zeit nicht blos von der Praxis »befolgte, sondern auch von der Wissenschaft vertretene »u!id vertheidigte Maxime, der Unterschied zwischen dor

\') de LonruR, Het verbaud dor Staatswetenschiippen, t. a. p. blz. 24, 26, 19.

voor bechtsgeleerijheid en wetgeving.

sJustiz mul der Administration bestelie darin, dass die serstere streng an das bestellende positive Reclit gebunden »sei, wiihrend die let/.tere nur nach Itücksichten der Zweck-»inassigl;eit mid Nützlichkeit ihr Handeli\' zu bestimmen shabe, liat in jüngster Zeit in der Literafur von Jahr zn ».Jahr an Boden nnd an Auhilngern verloren. Man er-»kennt jetzt so ziemlich allgcniein an, dass auch die Ad-gt;ministration die geitenden positiven Rechtsnormen zn be-»obaoliten, und dass sie Hire Aufgabe, die allerdings eine «andere als die der Justiz ist, innerlialb der Schranken des »Rechts nnd in der Form Rechtens zu verwirklichen habe.quot; Zooveel, wat betreft het herschensehimmige ^belangrijk verschil,quot; dat men thans ten onzent op nieuw ingang poogt te doen vinden. Niet minder ernstig verwijst Pü/.L naar het gevaar aan bedoelde zienswijze verbonden: »Wer diese »Slitze (te weten de principiëele gelijksoortigheid van privaat- en publiek recht) als richtig anerkennt — und sic tmüsson von Jcchm als richtig anerkannt werden, der *mcht clni,i, Absolutiimus Inddigi, — der wird von selbst »dazu gedrangt, nach einer Gewcihr dafür zn sucheu, dass sauch ilie öffontliohen Richte, wie sie durch die bestehen-»den (Jesetze garantirt sind, gegen willkürliche Verlet-»znng und Verkürzung eben so gesichert seien, wie die Privat-»recht\'! es durch die unabhaugigeu Gerichte siud.quot; \')

fn volkomen gelijken geest laat Laband zich uit: xgt;Der »Staat bedient sicli behnf\'s Dnrchführung seiner Aufgabeu »seiner Herrschaft über Land und Leute; er verlangt Leis-gt;tugen; er befiehlt Handlungen: er beschrünkt die H.inl-»lnngsfreilieit der Unterthanen durch Verbots. Der «Staat steht seinen Angeiiörigen nicht als gleichbereclitigtes »Subject gegenüber, sondern als der met imperium ausge-sstattete Herr. Dieses imperium aber ist in dem moder-»nen, civilisirten Staate keine willkührliche, soadern eine gt; durch Reohtssiltze bestimmte (iewalt. Der Staat kann vou sseiuen Augehörigen keine Leistung und keine Untor-

\'] VÖ7.L in Krit. Vierteljalirsch. für Gosetsgeb. und Rechtswisscn-sciliaft (Münchon 1 S\'óBj X blz. 125, 126.

NIEUWE BIJDRAGEK

gt;lassuug forderu, er kann ihnen niohts befehlen und nichts »verl)ieten, als auf Grauvl eines Uechtsatzes. Das ist das * Merkmal des Tiechtsstaates int Geyensatz eur Despotie.quot; \')

Men /.iet, waarheen de stelling leidt, door den heer de Lüütur verdedigd. Volgens hem vormen publiek recht en privaatrecht eene ptincipitele icgcnstclling. Daar, behoort het algemeen belang praemisse te zijn. Hier, wordt dit element »als overbodigquot; verworpen. Is dit zóó, er bestaat tegen de willekeur van Staatswege geenerlei waarborg. Iedere maehtsoverschrijding en rechtsverkrachting beeft te barer legitimatie een vrijbrief om achter vermeende nuttigheid. doelmatigheid, beweerd algemeen belang, zich te verschuilen. Dit is nog slechts het polifisehe euvel, dat deze beschouwing wekken kan. Wie echter vrijwaart, geeft men haar voet, het privaatrecht zelf tegen aanranding? Is het publieke recht = algemeen belang, noodwendig zal het privaatrecht = bijzonder belang, moeten zijn. Het privaatrecht bestaat dus bij de gratie van het publiek recht, en zal. zoodra om redenen van algemeen belang dit ge-doogei: ophoudt, daarvoor moeten wijken Het privaatrecht, d. i ieder leer.jfcuk daarvan, want tot eene uitzondering bestaat natuurlijk goen grond. Het privaatrechtelijk eigendom nu is, onder meer zoodanig leerstuk. Wij zullen er derhalve geen rechtsschennis in hebben te zien, wanneer de Staat decreteert: de eigendom is opgeheven als onbestaanbaar met »het algemeen behing.quot; Genoeg ten betooge, dat sommige stellingen niet zoo onschuldig zijn als zij er uitzien.

Van waar de lout? üe tegenstelling, door den hoogleeraar gemaakt, bestaat niet. mMickrcclit cn privaatrecht gijn (\'ene m (h zelfde saai;, doch van verschillend standpunt beeien. Het is juist de juridische methode, die hare zusters, de wijsgeerige en de politische, aflossend, toonen moet, wat zij vermag, door deze overtuiging post te doen vatten, üenk u Recht als uiting en uitvloesel van het gemr.ensehaps-hemistnijn, en gij hebt de publieke eijde daarvan, in het

\') Laiianü. Das Staatsrecht enz. t. a. p. H b\'z. 202.

voor, rechtsgeleerdheid en wetgeving.

Staatsorgauisme verwezenlijkt. Stel u Recht voor als de individtceele levensbetrekkingen regelend eu ordenend, en gij hebt den grondslag voor, het begrip van hcti i ivaatrecht. In het gt;■ algemeen belangquot; zijn beide die toepassingen, phasen van éi^:ne en dezelfde rechtsidee. Doch, wat niet anders lean, en niet anders moet, is, dat haar inhoud verschilt, naarmate daar, het Aristotelische: de mensch is een Staat-vorraeud wezen, hier, het Knutiaansche; de mensch is een Kechtscheppend wezen ; daar, het altrnisme, hier. het egoïsme; daar, het geraeenschapsbewustzijn. hier, de afgesloten kring der eigen rechtssfeer op den voorgrond treedt. Het ééne en ondeelbare inenschelijke rechtsbewustzijn uit zich onder-scheidenlijk, door of op de maatschappelijke gemeenschap, of op de handhaving van het eigen recht zich te richten. Daarom zijn publiek recht en privaatrecht beide: Ficchf, met verschillenden inbond. Daarom is publiek recht iets anders dan privaatrecht, eu mag voorwaar daarmede niet worden verward. Daarom is het verwijt: jurist, gegrond, indien het -vraakt Aqprivaalrechtclijltc hanteering des openbaren levens. Daarom eindelijk is die berisping onzinnig, bedoelt zij uit te sluiten de meening, dat de Staat worde bestuurd naar pnhlieknn rechte.

Keeren wij terug tot de administratieve rechtspraak, voor zooveel haar betreft, kenmerk van den Rechtsstaat. Nopens het pas gevestigde Duitsche rijk luidt de klachte van Gierke als volgt: »A.n einer Rechtsprecbung über öffoullichcs Recht aim Jieich feblt es überhaupt. Besehwerde beim Buudesrath »und administrative Abhulle sind der eiiiziquot;- offene Weo\'

o

«bei einem Kompetenzstreit zwischen Reich nnd Kinzelstaat, sbei einer Rechtsverletzug seitens der Reichsgewalt, bei seiner Rechtskrünkung des Reichsbürgers durch den Hei-jmathsstaat. Nicht oft und eindringlich genug kaun diese sklattende Lücke in unserem Rechtsbau betont werden 1 »Mag es bisher obne eine höolistes Bundesgericht, ohne seinen Reicl sstaatsger\'chtshof, leidlich gegangen sein, die sZuknnft wird ohne eine sole-he Institution nicht auskommen. sUnd kaiue sie darohne aus, so könnte sie dies nur auf

NIEUWE BIJDRAGEN

»Kosten eines der eilelsten geisfcigen Giiter, das walirlicli »durch die modernen Interessenkiiiupfe gerade genug ge-ifalirdet ist. — auf Kosten des Sinnes fiir Gerechtigkeit »uud Ueclxt Dor Jtechtslnn aber ist das Palladium und »dor Bürge des Sfaatsshma. Ja, wir wollen einen starken, »eiuon tnannhtvften Staat. Aber audi die stilrkste irdische »Mailit soil nicht starker sein als Ji; Recht!quot; \')

Aldus de mannelijke taal des rishtsleeraars voor zijn vaderlaiifl, welks streven naar politisohe e enheid zoo eve» eerst is bekroond Wij. Nederlanders, verkeeren, wat de grondvestin; van onzen vStaat betreft, iu gelukkiger toestan 1. Ja zelfs h \'.eft Humucii vogt;f TitBrrsoHKis niet zonder rechtmatige bitterheid dat voorbeeld zijnen landgenooten voor oo^en gehouden. In een gloeiend betoog vestigt hij ter aanprijzing der staatreohtelijke eenheid de aandacht op ons land, welks geschiedenis door drie momenten wordt gekenmerkt: het overwicht van Holland, de verknochtheid van ons volk aan zijn doorluchtig Oranje-stainhnis, het sterk sprekend en vast gesloten nationale karakter. ^?) Zonder aanmat\'giug derhalve mogen wij thans nog op deze voordeden ons beroemen. Zoomin als het Duitsche Kijk, was de Nederlandschs Staat in zijne wording en beloop het sciiootkind Ier fortuin. Hij verrees niet zonder inspanning en worsteling, eeuwen lang met onbezweken volharding gevoerd De vrijheidszin van ons volk evenwel kwam de zwaarste beproeving te boven, en zijne innige gehechtheid aan ons Vorstengeslacht deed lief en leed van weerszijden willig dragen. Ai zijn de dagen van ons eenmaal zoo nw.;htig Gemeenebest voorbij, het fiere bewustzijn van tot één zolfstandigen Staat te beliooren doortrilt ieder rechtgeaard Nederlandsoh gemoed En werd zijn bestaan bedreigd, het randschrift van ons Vorstelijk wapen zou zijne aloude beteekenis voor ons volk hernemen.

\') O. Gierke. i)as alto und das nouo Deutsche Reicli iu Deutsche 2eit- und Streit-Frugen (Berlin 1874) Jahrg. Ill biz. 137.

*i IT. v. Tkeitschke. Historische uud Politiselic A.ufsatze (Leipzig J870) 1 Uundesstaat uud Eiaheitsstaat blz. 540

VOOR RECHTSGELEE11DHEID EN WETGEVING.

Edoch — noblesse oblige. Zoo even hoorden wij het nog: de Staat moet RecMssiaamp;i ziju. Draagt de Neder-landsche Staat dit karakter in ieder opzicht ? Niet voldoende is het daartoe, dat eene regeering, die aan grove machts-overschrijding zich schuldig maken zou, bij de geaardheid van ons volk en onze politische opvoeding, geen oogenblik geduld worden zou. De zelfbeperking der constitutioneele bewindslieden eenerzijds en het weerstandsvermogen der openbare meening aan den anderen kant hebben in den regel tegen dergelijke inbreuk ons behoed. Een dwaas, wie met geringschatting op deze, ten slotte immers beslissende, eigenschappen zou willen neerzien. Personen echter gaan voorbij. Instellingen daarentegen ziju het blijvend getuigenis van den rechtszin eens volks. Deze is het, die, te zijner verwezenlijking, de administratieve rechtspraak mede eischt. De vraag derhalve is geoorloofd: hebben wij zoodanige instelling? En het antwoord, hoe beschamend, moet mijns bedunkens beslist ontkennend luiden.

Zal er naar waarheid gewaagd kunnen worden van eene administratieve rechtspraak, zij behoort te hebben:

a) publiekrechtelijk gehalte;

b) eenheid van aanleg;

c) zelfstandigheid van karakter.

Ontbreekt een dezer voorwaarden, de instelling komt niet tot haren eisch. Hapert het aan alle drie, de ontstentenis der bedoelde rechtsmacht behoort niet te worden verbloemd, gelijk uit de voorzichtige bewoordingen des heereu de Jonge ¹) af te leiden valt. Ik meen te kunnen aan-toonen, dat wij ten onzent in het tweede geval verkeeren, en wensch het in breeden omtrek achtervolgens op ieder punt te doen.

a) publieh-cchtelijk rjehaltc.

De opdracht der beslissing over burgerschapsrechten aan den burgerlijken rechter (art. 148 alin. 2 Gw.) werd reeds

^;) W. A. C. de Jonge. Administr. ou Just. t. a. p. blz. 5, 7.

N. i\'ljdr. voor Reclilsgelecrdheid eu Wctgsviuj.\', N. li, 1)1. VI. 1880. 8

NIEUWE BIJDRAGEN

door Thorbecke als beginsel uiet van organisatie maar van desorganisatie gewraakt? Als hoofdreden van critiek gaf hij: gt;dewiil het (artikel) aan de burgerlijke quot;rechtbanken seen rechtsgebied eigent, dat aan den werkkring der bar-«gerlijke rechtbanken vreemd is; een rechtsgebied, dat tot »eene geheel andere orde van rechten behoort, en op eene gt;andere soort van wetten, als bet burgerlijk wetboek moet «rusten.quot; \') Deze bedenking heeft nog niets van hare kracht verloren, en veel verwarring ware voorkomen, had men naar des staatsmans waarschuwende stem geluisterd. Het natuurlijk gevolg van deze eerste grondwettige schrede tot regeling is, dat zij aanleiding geeft om op dien weg voort te gaan. Inderdaad is dan ook de wenschelijkheid daarvan, voor één bijzonder onderdeel van administratieve rechtsmacht: de kennisneming van geschillen in zake belasting, reeds door den Heer Coninck Liupsting betoogd. Deze uitnemende rechtsgeleerde is van oordeel «dat de onder-jseheiding tusschen geschillen, die door den gewonen of gt;door den administratieven rechter beslist worden, groo-»tendeels geheel willekeurig is, en dat wij in ons Vaderland »bepaaldelijk al zeer weinig reden hebben, om althans op »het gebied van belastingen de bestaande scheiding van «administratieve en rechterlijke uitspraken te eerbiedigen, gt;daar deze niet alleen geheel willekeurig is, maar ook »haren oorsprong verschuldigd is aau de gewoonten der ïFransche monarchie, waaruit die onderscheiding in het »Pransche recht, en ten gevolge der overheersehing ook in ion ze latere wetten is overgegaan.quot; Deze uitspraak wordt straks nog nader aangedrongen: vin het algemeen hebben »zich de Fransche schrijvers vruchteloos veel moeite gege-»ven, om voor de splitsing tusschen de gewone en (de) »administratieve rechtsmacht, die alleen op Historische «gronden berust, een in de zaak zelve gelegen logischen «grond te zoeken. Meestal komen hunne redeneeringen «hierop neder, dat zij stellen, dat de administratieve rechter «meer op het publiek belang let, terwijl de gewone rechter \') Thoeiiecke. Bydrage enz. a. p. blz. 79, 80.

VOOE RECHTSGELEERDHEID EN WETGEVING.

xlaarentegen meer de streuge wetsbepaling voor oogen gt;heeft;. Dat is ook liet algemeen beginsel, dat Vivien in szijne Etudes administratives, dat in veler handen is, blz. 140 gt;eii 141 aangeeft. Zon dan waarlijk de administratieve gt;rechter vergeten, dat Lij gebonden is door de wet, welker «toepassing gevraagd wordt? Of\' zou de gewone rechter «gewoon ziju, de beteekenis der wet, in zoover zij het «publiek belang verzekert, voorbij te zien?quot; \')

Met de critische strekking van dit gevoelen kan ik mij volkomen vereenigen, geenszins echter, met de gevolgtrekking daaruit afgeleid. In zooverre de geachte schrijver de bolle phrase «het algemeen belangquot; als kenmerkend voor de administratieve in tegenstelling met de burgerlijke rechtspraak verwerpt, heeft hij m. e. volkomen gelijk. In geen enkel opzicht kan die aanw^zing dienst doen, ook niet, gelijk boven betoogd werd, ter kenselietsing van publiek in onderscheiding van privaatrecht. De rechter, welke ook, heeft recht te spreken, en, welk recht hij toe-passe, het zal zijn in het algemeen belang. Doch uit de volmaakt gelijke stelling en verplichting des rechtcrs volgt allerminst, de identiteit van publiek en privaatrecM Nu weet ik zeer goed, dat dit laatste in het evengemeld betoog niet met zoovele ivoorden wordt beweerd. Het beroep echter op oud-Vaderlandsche gewoonten, de verwerping van ieder principieel verschil in (le)i aard der rechtsmacht, zij deze burgerlijk of administratief, leiden noodwendig tot gelijkstelling van publiek en privaatrecht. Te dien aanzien nu is scheiding en onderscheiding zóó weinig «willekeurigquot;, dat, verliest men haar uit het oog, het moderne Staatsbegrip zelf te gronde gaat. En juist daarom is terugkeer naar oud-Vaderlandsche toestanden zóó min wenschelijk, dat deze veeleer tot afschrikwekkend voorbeeld dienen moeten.

Immers een lange leerschool bad de wetenschap van het Staatsrecht te doorloopen, eer de bodem gevonden was,

\') F, 13. Coninck Liefsting in liljdrageu lui. de koimis van het Staats- Provinciaal- en Gemeentebes uur in Nederland (Rotterdam 1665) X blz. 40, 43. noot 1.

NIEDWE BITDRAGEN

waarop het publiekrechtdijle Staatsbegrip post kon vatten. Gelijk wij gezien hebben, kampten geruimen tijd twee uitersten om den voorrang : de Staat, die het individu verdringt, en de Staat, die het uitvloeisel is van een verdrag der individuen. In deze laatste, zuiver privaatrechtelijke opvatting van den Staat, was de rechtabedeeling het eenige begeerlijke, waarom men zich den last en het offer der volstrekte aan geenerlei Staatsinmenging gebonden vrijheid getroostte. De overtuiging dat de Staat, als na-tunrnoodwendig verschijnsel, eene selfsiandige reden van bestaan, derhalve eene eigen sfeer van werkzaamheid heeft, was nog niet doorgedrongen. Met haar echter op den voorgrond te stellen, vangt in eigenlijken zin de moderne wetenschap van het StaatsrecW aan. Wij hebben haar leeren kennen als de juridische methode van behandeling dier stoffe. Haar doel is, in een hooger beginsel te verzoenen, wat dusver als tegenstrijdigheid werd beschouwd. Zonder de rechten van het individu binnen de hem toekomende grens prijs te geven, wil zij acht geslagen zien op de niet minder geldige aanspraken der gemeenschap. Zij coördonneert beide, en stelt, dat noch het privaatrecht uit staatsrechtelijk gedoogen, noch het Staatsrecht uit privaatrechtelijke overeeukomst behoort to worden afgeleid. Met deze hare leer nu is zoowel het beroep op oude toestanden als de vermenging en fusie van publiek en privaatrecht onbestaanbaar. Het eerste, omdat de vergelijking bij gemis van een tertium comparationis faalt. Er bestaat tusschen onze en de oud-Vaderlandsche opvatting van den Staat zelfs geene analogie. Het tweede, doordien het streven juist is, te toonen, dat de publiekrechtelijke persoonlijkheid, die men Staat noemt, eene rechtssfeer heeft, wier inhoud uit zich zelve begrepen en behandeld dient te worden.

Als ware het in antwoord op het zoo even vermelde betoog van den heer Coninck Liepsting laat dan ook Gerber, waar hij het leerstuk der competentie des burgerlijken rechters behandelt, als volgt zich uit: »Die ganze

VOOR RECHTSGELEKR DHELD EN AVETGEVINO.

sFrage ist so zu stellen; welches sind die Verliilltnisse, ïbezüglicli deren der Eiuzelne nicht genöthigt ist, einen saudereu Einfluss der Stautsgewalt ku dulden, als denjeni-»gen, welcher in der Nachweisung (Ausrechnung) und sFeststellung des Hechts liegt? — Diese Pragestellung »würde nach dem uiteren deutschen Staatrechte nicht ver-gt;standlich erschieneu sein. Dei einem Staatszustande, der svvesentlich auf privatreclitliclien Verhiiltuissen ruht, in svvelchem die Staatsgewalt fast dnrchweg durch privat-»rechtliche Schranken gehimnnt ist, ist die Verwaltnng und »Staatspfiege dis Untergeorduete, Nebensiichliche; der Staat »kann sich keine der grossen und umfassenden Aut\'gaben »zur Hebung und Förderung des Volkslebens stellen, in «denen er jetzt seiue wichtigste Th\'ltigkeit entwickelt. sJustiz ist Alles! Von ihr wurde fast ausschliesslich die sRegulirung der stautsbürgerlichen Verliilltnisse erwartet. »Wie hiltte man es hier verstanden, wenn Jemand gesagt »haben würde: die Jnstiz ist die beschriinkteste und ge-»mUssigste Einwirkung, welche der Staat aüssern kann, — sda man den (jegensatz, namlioh die nmlassendere Ein-ïwirkung der verwaltenden Thiltigkeit, kaum in den ersten »Aufiingen und nur als eine Abart der «jurisdictioquot; kannte. »Die völlige Umwaudlung der Grundlagen der Staatswirk-»samkeit und die daiuit verbundene vollstiindige Verande-srung der Maassverhiiltnisse der einzeluen Staatsfunctionen swird nirgends mehr als hier verkannt, wo man uur zu agern lïïr die Behauptung einer ailuiut\'asseudeu Justizcora-»peteiiz in der Anführung des alteren Territorial- und »l\\eicbsrechts eine s. g. historische Begründung zu erbringen »bemüht ist, vergessend, dass man seiue Argumente einer fganz anderen Welt entlehnt.quot; \')

Zijn wij niet gerechtigd tot het: mutato nomine de te fabula narratur? Men lette op de trouwens alleszins juiste mededeeling van den heer Goninck Ltefsting : »dat de oude »Nederlandsche Raad van State, in zoover hij jurisdictie had

\') ÜEKiïEitj Gruudzüge enz. t. a. p. blz. 177 noot 3.

NIEUWE BIJDRAGEN

»over de generaliteits-middelen, recht sprak in het hoogste iressort,quot; \') Men verlieze niet uit het oog, dat daaruit mede een bewijsgrond wordt ontleend voor de beweerde willekeur in de onderscheiding tusschen administratieve en burgerlijke rechtsmacht. Bn men zal gevoelen, dat de geëerde schrijver juist de zoude begaat, die GtBHBer aanwijst. Ons Staatsrecht moet zijn van puhlieWechtélijk gehalte. Dat is, krachtens zijn karakter van recht der gemeenschap, verschilt de aard, het wezen des modernen Staatsrechts van zijn historischen voorganger, waarin het privaatrechtelijk Staatsbegrip werd verwezenlijkt. Verschillen moet dus tevens de foepassiny van eerstgemeld Staatsrecht, doordien zijne handhaving aan eene eigen rechtsmacht icordt toevertrouwd. Deze moet recht spreken, voorzeker, maar publiek recht. Dit beteekent wederom niet, dat zij meer of\' min met «algemeen belangquot; te rade moet gaan. Haar kompas, gelijk dat des burgerlijken rechters, zij de geschreven ol\' ongeschreven rechtsbron. ïweeledigen invloed echter oefent de erkenning van het publiekrechtelijk dus afzonderlijk bestaan der meergemelde rechtspleging. Vooreerst op den vorm der rechtsbedeeling. Waar het object der rechtspraak verschilt, kunnen de privaatrechtelijke proces-sueele vormen van bewijs, executie, wat dies meer zij, niet eenvoudig worden overgenomen of pasklaar gemaakt. Ten andere wordt door de zelfstandige administratieve rechtsmacht ingescherpt en aanschouwelijk gemaakt de les, dat het gemeenschapsrecht en het privaatrecht gestreng uiteen gehouden moeten worden. Of\' ik 100 ex contractu aan mijn buurman, dan wel uithoofde eener belastingschuld aan den Staat verschuldigd ben, is hetzelfde, omdat publiekrechtelijke gehoudenheid en privaatrechtelijke verplichting slechts in naam overeenstemmen. De slotsom is, dat veel »politiekquot; ten onzent zonder schade zou kunnen worden ingeruild tegen eene wet, die de conflicten van attributie door eene fundamenteele grenslijn voor goed onmogelijk maakte, (art. 150 Gw.)

\') F. B (Jonikck Liefsiiso in Bijdragen enz. t. a. p. blz. 40 noot 1.

voon kechtsgeleerdheid en wetgeving. 119

b) eenheid van aanleg.

Zij ontbreekt teu eenenmale. Zelfs blijkt uit de onvastheiil vftn terminologie op arliuinistratiefrechtelijk gebied, dat het bewustzijn dier behoefte zwak is. Niets is meer gewoon, dan dat in één adem wordt gehandeld over geschillen van bestuur en siaatsrcchtelijke geschillen. Bij de beraadslagingen over de wet van 21 Dec. 1801 (Stbl. No. 129) nopens den Uaaad van State erlangde de eerstgemelde categorie het leeuwendeel, en werd de tweede eenigermate op sleeptouw genomen. Art. 23 dier wet gewaagt van ^geschillen van bestuur of anderequot; welke laatste ietwat minachtende aanwijzing bedoelde tweede groep omvat. Dat men haar niet als »ebenbürtigquot; beschouwt, blijkt uit de benaming der Afdeeling van den Staatsraad, die den titel voert: Afdeeling voorgoschillen vanhestuur. Eu hetvalsche spraakgebruik is zoozeer gevestigd, dat de hoogleeraar Kemper verklaren moet: »Het contentieus administratief, of de geshil-slen van bestuur, gelijk het bij ons genoemd wordtquot; \') is eigenlijk —■ iets anders.

gt;Ieu onderscheide inderdaad. Geschil van bestuur is het competentie-conflict van uitvoering der wet tusschen twee publiekrechtelijke lichamen (Provinciën, gemeenten, waterschappen). Staatsrechtelijk geschil is de inroeping der ad-mininistratieve bejlissiug over de rechtmatigheid van een verordenden publiekrechtelijken maatregel. Bij \\\\et geschil van bestuur loopt het geding over de vraag : wie moet uitvoeren ? Bij het staatsrechtelijk geschil komt de vraag te berde: bestaat er recht tot het publiekrechtelijk bevel? Eene uitspraak is er in beide gevallen. Daar echter wordt de last tot uitvoering toebedeeld, hier, onderzocht of er termen bestaan om aan de naleving van den publiekreehtelijken wil zich te onttrekken.

Ten aanzien nu vau de geschillen van bestuur is Aelew. de Koning beslist, ten onzent én stellig recht (art (38, 132 Gw.) én leerstellige traditie. Stellig recht is echter slechts, dat \'s Konings beslissing ingeroepen moet worden

\') J de Boscii Kempek. Handleiding enz t. a. p. III blz. 791.

nieuwe bijdragen

voor proviuciëii eu gemeenten, tnsschen wie onderling een competentie-conflict verrijst. Vandaar dat er ruimte ontstaat voor de vraag, of\' de gewone wetgever, in zoover hij de hiinden vrij heeft, het publiekrechtelijk competentieconflict door den koning moet, of door eene andere macht mag doen beslissen. Onder de voorstanders nu van eerst-gemelde leer bevinden zich mannen van groot en rechtmatig gezag, eerbiedwekkende namen ook op juridisch gebied. Hooren wij enkelen.

ïiiorbecke : »Wij zullen hebben rechterlijke instructie, »publiek debat, gemotiveerd vonnis of arrest, en daarnevens »of daarenboven zullen wij hebben de ministeriëeje ver-santwoordelijkheid. Wanneer dat vonnis of\' arrest, dat nu sals advies zal worden gewezen, ware eensouverein arrest, s waartegen niemand ooit kon opkomen, zou dat voor de rechtten der ingezetenen te wenschen ziju? Mij dunkt, neen.quot;¹) Keupee : 3gt;De Koning, als hoofd der uitvoerende macht, »moet noodwendig het recht bezitten in het laatste ressort »alle geschillen van bestuur te beslissen, hetzij deze ont-»staan tusschen de verschillende ministeriëele departementen »of tusschen een ministerieel departement en een provinciaal »en stedelijk bestuur. quot; ²)

Heemskerk: »Maar geschillen van bestuur behooren ter »beslissing bij het Hoofd der uitvoerende macht; en in »geen geval moet de Uaad van State zijn adviseerend ka-»rakter afleggen om executoire uitspraken met eene voor »de regeering bindende kracht te geven. Het spreekt van »zelf, dat de minister, voor de koninklijke beslissing ver-santwoordelijk, de door den Baad voorgestelde uitspraak «aan eigen oordeel moet toetsen, en dat hij dus somtijds sdaarvan afwijkt, al is het wenschelijk, dat het zoo min »mogelijk gebeure.quot; ³)

1

\') De plaats, ontleend aan eene rede van Thorbecke, gehouden, hij de beraadslagingen over de wet nopens den Staatsraad, is te vinden bij Coninck Liefstimg Bijdragen t. a. p. blz. 27 noot 1.

2

) J. de Bosch Kemper. Handleiding enz. t. a. p. III blz. 355.

3

) Mr. J. Heemskerk Azn. De praktijk onzer Grondwet ia By-dragen enz. t. a. p. (Nieuwe Serie) IX blz. 145.

VOOR RECHTSGELEKKDHEID EN WETGBVIKG.

Coni.nck Liefsting: »Beslissing over geschillen van be-ïstuur behoort uit den aard der zaak aan de uitvoerende smacht. De verschillende staatrechtelijke besturen moeten gt;zioh houden binnen den kring hunner bevoegdheid en smoeten de verplichtingen vervullen, hun in dien kring »door het Staatsrecht gebiedend opgelegd. Het toezicht »daarop en de zorg dat de staatsrechtelijke besturen daar-»aan voldoen, is opgedragen aan de uitvoerende macht, die ïbij den Koning berust (art. 54 der (irondwet). Ontstaat gt;er nu tussehen deze staatsrechtelijke lichamen geschil over »de bevoegdheid, hetzij over het nemen van maatregelen gt; waartoe zij zich beide bevoegd achten, hetzij over hetna-»laten van handelingen, waartoe het eene bestuur vermeent »dat het andere krachtens zijue staatrechtelij ke verplichtin-»gen gehouden is; dan behoort het oordeel over deze »bevoegdheid en verplichting bij den Koning, aan wien in shet algemeen de zorg is opgedragen, dat de bestaren zich «houden binnen den kring hunner bevoegdheid, dat zij aan «alle staatsrechtelijke verplichtingen voldoen.quot; \')

Men ziet — de regel: de Koning beslist in zake geschillen van bestuur, is dogma bij toongevende juristen. Ondanks den ontzagwekkenden steun voor het leerstuk, moet ik mij ketterij veroorloven.

Die Botschaft höre ich wohl, allein mir fehlt der Glaube.

Tot staving van bedoelden regel vindt men in verschillende wendingen en woordenkeus steeds dezelfde gedachte terug. In korten en bondigen vorm is zij uitgesproken door den heer Godefeoi, die als minister van justitie het ontwerp verdedigde, dat thans de wettelijke bevoegdheid van den Staatsraad regelt. Wij weten reeds, dat de heer Coninck Liefsting eveneens geschillen van bestuur aan de zelfstandige rechtsmacht van den Staatsraad ontrokken wil zien. Hij onderschrijft dan ook ten volle des ministers betoog in de navolgende bewoordingen: «Volgens hem (te weten: den heer Godefroi) is er voor de afwijzing dier

\') ComucK LiEi\'sriso in Bjjdrageu enz. t. a. p. blz 28.

NIEUWE BIJDRAGEN

«rechtsmacht maar één grond; stéén éénig afdoende reden. ««Zij is deze. In banden van het Hoofd van den Staat rgt;berust, volgens algemeene begrippen van constitutioneel • »recht, het uitvoerend gezag, één en ondeelbaar.quot; Het »zijn de eigen woorden van den spreker. Met het oog op «geschillen van bestuur is deze uitspraak volkomen juist. sHet uitvoerend gezag moet in de uitoefening dezer macht «door zich zelf, of in de zorg om andere besturen te hou-»den bij de trouwe vervulling van den hun opgelegden ïwerkkring, niet belemmerd worden door eenig geschil »over die uitvoering en de bevoegdheid daartoe. Elke be-slemmering daarin moet de uitvoerende macht zelf kunnen »ophetfen, gelijk wij reeds vroeger betoogden.quot; \')

De eenige principiëele grondslag alzoo voor \'a Konings recht tot beslissing — het wordt hier erkend — is de ondeelbaarheid van het uitvoerend gezag, dat door twistvragen over bevoegdheid niet belemmerd worden raag. Dit eenig motief nu kan inderdaad indruk maken, zoolang men staat op den bodem der trias politica. Wanneer de uitvoerende macht als eenheid opgevat wordt, in tegenstelling met de wetgevende macht, die voor verdeeling vatbaar heet, wordt de gansche bestuurstaak als samenhangend geheel onder eerstgemeld hoofd gebracht. Alsdan is de redeneering eenvoudig: wat niet tot wetgeving behoort, is uitvoering, en deze zij ondeelbaar. Gteeft men de praemisse toe, de gevolgtrekking is onaantastbaar. Meermalen echter is boven gebleken, dat in den jongsten tijd bedoelde grondslag zelf, die hoe juridisch ingekleed, van fólitischen aard is, aan het wankelen is gebracht, (jielijk de uitvoering, berust tevens de wetgeving in de constitutioneele monarchie bij den Koning, als drager van de ditmaal werkelijk ondeelbare Staatsmacht, die in verschillende uitingen zich openbaart. Zoomin na als deze grondstelling de medewerking van andere factoren bij de wetgeving uitsluit, wordt op de uitvoerende macht inbreuk gemaakt, door haar aan regelen

\') Coninck Liefstjng in Bjjdragen enz. t. a. p. blz. 61.

voor rechtsgeleerdheid en wetgevino.

(in dit geval: de uitspraak eener rechtsmacht) te binden. Met andere woorden : de ideëele eenheid der uitvoering is ongeschonden, al doet men geschillen van bestuur door den administratie ven rechter beslissen, gelijk de ideëele eenheid der ■wetgeving bewaard blijft, al heeft de Vertegenwoordiging eene stem bij de vaststelling van den inhoud daarvan. Nopens geschillen van bestuur derhalve is de slotsom, dat het voorbehoud van \'s Konings beslissing (ook in de artt. 68 en 132 der Grondwet) redelijken grond mist. De eenheid der administratieve rechtspraak eischt, dat ook dit onderwerp te harer kennisneming kome.

En even klemmend is die eisch voor de staatsrechtelijke geschillen. Te dien aanzien levert ons Staatsrecht niet den minsten waarborg, dat de administratieve rechtspraak één streek houdt. In tal van wetten, waarvan men enkele voorbeelden vermeld kan vinden bij den beer de Jonge\'), is de regeling van den rechtsgang verspreid. Haar fragmentarisch karakter blijkt uit de toevoeging zelve des schrijvers, dat ide kennisneming van adminstratieve ge-»schillen, met of zonder liooger beroep op den Koning, aan «Gedeputeerde Staten of aan andere administratieve collegiën sis opgedragen, hetzij aan de kroon zelve in eersten aanleg »is voorbehouden.quot; Waar de procesvorm zóó beweeglijk is, dat hij allerlei paden volgt, zonder vastheid van tred, zonder stelselmatigen aanleg, moet zelfs het terrein voor eene rechtspraak in eigenlijken zin nog geschapen worden. Haar kenmerkend karakter is, hetgeen trouwens het woord genoegzaam aanduidt, centralisatie van rechts Dat zij daardoor, voorzeker indirectelijk doch somtijds zeer merkbaar, op de rechtsvorming mede invloed oefent, is een voordeel, doch niet de hoofdzaak. Tot roeping heelt zij: aan te wijzen wat recht is — niet hier of daar, maar onder gelijke omstandigheden overal in den Staat. Zij onderstelt derhalve een instantiënloop naar gezet plan, als regel met eene spits, — men noerae haar; beroep of cas-

\') de Jonge. Administratie ca Justitie t. a. p. bb. 6.

NIEUWE BIJDRAGEN

satie, mits men steeds denlte aan een uiterlijk gewijsde — die de onderscheidene trappen van jurisdictie bekroont. Dergelijke samenliang is noodig, opdat er aan de hand dei-feiten verband en stevigheid kouie in het recht, veraanschouwelijkt door het twistgeding. Daardoor alleen kan objectiviteit van het recht, dat immers als levensregel dienst doen moet, verkregen worden. Het lijnrechte tegendeel evenwel ontwaren wij in de zoo even van bevoegde zijde gekenschetste administratieve rechtspraak. Nu hier dan ginds, al naar het valt, onder dak gebracht, loopt zij groot gevaar, bij gebreke van een hoogste regulatief, eene plaatselijke kleur te krijgen. Precedenten bij hetzelfde college, vlijtig geraadpleegd en gevolgd, missen het tegenwicht, dat in de judiciëele samenvatting van alle gelijksoortige gevallen en hare verwijzing naar één hoogsten rechter gelegen is. Dit alles kan men rechtspraak noemen, maar het is er verre af dat zij het wezen zal.

c) Zelfstandigheid van karakter.

Het was de bedoeling haar te verzekeren aan het deel der administratieve rechtspraak, dat aangeduid is in het reeds vermeld art. 23 der wet nopens den Kaad van State. Men wilde de Afdeeeling voor het contentieux administratif niet enkel advies maar beslissing doen uitbrengen. De poging is mislukt, hoezeer erkend werd, dat art. 72 slotalinea der Grondwet niet in den weg staat, en art. 71 Grondwet op dit stuk vrije hand laat. Ook hier gaf de heer Godefroi, destijds Minister van Justitie, den grond voor het vermeende beletsel: »Moet nu de Staat, om de rechten sdie voortvloeien uit zijne betrekking als Staat, tegenover ïde bijzondere personen als staatsburgers te doen gelden »of tegen deze, wanneer zij bestreden worden, te verdedi-sgt;gen, zich onderwerpen aan de beslissing van den burger-ïljjken rechter, dan spreekt het immers van zelf, dat het initvoerend gezag op dat gebied, dat ver strekt, afhankelijk swordt van de rechterlijke macht. Daarin ligt, naar rnjju

voor eechtsqel1ïeedheid en wetgevino.

«inzien, de reden, waarom de opdracht der beslissing over sgescliillen van bestuur aan den burgerlijken rechter on-jdenkbaar is. Geschiedde het, de beslissing van den gewonen «rechter zou door het uitvoerend gezag moeten geëerbiedigd »worden en opgevolgd : de rechterlijke macht zou dus ook »hier gebiedster zijn. En wat zou dan dat uitvoerend gezag »worden, wat anders, dan het werktuig der rechterlijke «macht ter executie barer beslissingen? Want met de macht »om over regeeringsrechten te beslissen, gaat de Regeering »zelve over in de macht vau hem, die beslist. Eenheiden «ondeelbaarheid van het uivoerend gezag gaat daarmede «onmisbaar verloren. Ziedaar de reden, waarom de recht-«terlijke macht moet blijven uitgesloten van de beslissing «der hier bedoelde geschillen.quot;

Ik ontleen de plaats aan het opstel van den heer Conikck Lieesting \'), die (behalve voor geschillen van bestuur) zelfstandigheid van administratieve rechtsmacht begeert, en deze aan den burgerlijleen rechter opgedragen wil zien. Dat ik noch op dit laatste punt (de competentie des civielen rechters), noch wat het voorbehoud betreft (de uitsluiting van bestuursgeschillen), met zijne zienswijze mij vereenigen kan, is sub a en h gebleken. Zelfstandigheid van administratieve rechtspraak is in mijn oog alleen dan begeerlijk, wanneer zij naar specialen procednrevorm door can pulAicl:-rechtclijlcen rechter wordt gehandhaafd. Anders zou de winste, in haar gelegen, allicht worden opgewogen door het nadeel, onafscheidelijk verknocht aan vermenging van attributen. Onder deze uiterst gewichtige reserve ecliter is het mij niet mogen gelukken het betoog van den heer Gode-froi te begrijpen zelfs, laat staan te beamen. Veroorloven wij ons ettelijke kantteekeningen. Er ontstaat geschil over het publieke recht van den Staat tegenover een burger ter zake van den militieplicht b. v. — om kortheidshalve tot deze species ons te bepalen. Eenerzijds begeert de Staat zijn wil door te drijven : een persoon tot dienstvervulling te dwingen. Aan den anderen kant wordt de bevoegdheid Conisck Liefstino in Bijdragen enz. t. a. p. blz. 51.

NIEUWE BIJDEAGEN

daartoe ontkend : vrijstelling beweerd. Hoe hebben wij zoowel die begeerte als dat verzet te kenschetsen? Toch zeiier als een strijd over het recht. Dat is, heide partijen plaatsen zich op het standpunt, dat het recht ondersteld wordt hetzij aan gene, hetzij aan deze zijde te zijn. Is dit de bedoeling niet, — is men van oordeel, dat eene der beide partijen, in thesi bevoegd is ook onrecht te doen, dan voorzeker komt een rechtsstrijd niet te pas, omdat wij dan verkeeren in de sfeer van het geweld. Hier wint het de Staat steeds, omdat hij machtig en de burger zwak is. In ernstig betoog echter te beweren, dat er voor de Staat3»«ac7(lt; ruimbaan moet zijn, oolc ten koste van het recht, is nog niemand ingevallen. Zij, die het meenen, zeggen het niet. En zij, die het zeggen, weten er ten minste een minder brutalen glimp aan te geven.

Alzoo er is sprake van een strijd over het recht. Iedere partij beweert tot hare handeling gerechtigd te zijn, impli-cite dus erkent zij hare gehoudenheid tot verandering van gedragslijn, zoodra men haar aantoont, dat zij onrecht heeft. Met die taak nu pleegt, bij meeningsverschil, in den wel-geordenden modernen Staat de rechter zich te belasten. En dat hij, orgaan van het recht, zijn wil, die nu niet meer wil tout court, maar rechtswil (op rechtsgronden steunende wil) is, klem bijzetten kunne, daarvoor is, gelukkig, in onze maatschappij gezorgd. Herlezen wij thans, en in dit licht, de bedenkingen van den heer GoDEFnor. »Moet de Staat izkh onderwerpen aan de beslissing van den rechter, dan «spreekt het immers van zelf, dat het uitvoerend gezag op »diit gebied, dat ver strekt, afhankélijh wordt van de recht-ifterlijke macht,quot; Zeer zeker, spreekt dit van zelf. En wij mogeu den Hemel danken, dat ons rechtsbewustzijn het als vau zelf sprekend opvat. Want niet geringe beroeringen schokken heeft het gekost, eer het beginsel: dat de Staat naar rechten handelen moet, uit de school in het leven getreden is. De geschiedenis van den Rechtsstaat is de door-loopende commentaar op dit beginsel. ïegeu dit en geen ander denkbeeld, de ware kern van geheel ons Staatsbegrip

TOOK HECHTSOELEEIiDHEID EN WETGEVING.

reageeren zij, die in bedoelde onderwcrjring en afhanhelijh-heid een smaad zien. Handelend naar rechten, moet ge, wie ge zijt. Staat of burger, des vereisclit gedoogen ook naar rechten behanddd te worden. Den actieven vorm der leidende gedachte te erkennen, en tevens haren passieven vorm te verwerpen, is feitelijk onmogelijk, omdat het logisch ondenkbaar is.

Er schuilt dan ook in de gansche voorstelling van den heer Godepiioi een plooi, die de hoog ernstige zaak door zonderlinge woordenkeus op vreemd terrein overbrengt. «Geschiedde het. Je rechterlijke macht zou ook hier ge-tbiedster zijn. En wat zou dan dat uitvoerend gezag worden, swat anders, dan het werldidg der rechterlijke macht ter ^executie liarer beslissingen ?quot; Al de door mij gecurci-veerde woorden, die een climax vormen : zich onderwerpen, afhankelijk, gebiedster, werktuig, zijn de vrucht van zelfmisleiding, derhalve, natuurlijk volmaakt te goeder trouw, er op berekend valsch effect te maken. Indien de Staat onderworpen en afhankelijk is, vreemd gebod naleeft, of tot werktuig zich verlagen laat, pleegt hij zelfmoord. Maar de verwante woorden dekken hier hemelsbreed verschillende begrippen. Er is sprake, dat het nogmaals gezegd en niet vergeten worde: van een strijd over het recht. Daarin moet vonnis komen. Vonnis, van wien ? Van eene der beide partijen zelve ? Evidentelijk, neen — immers tot zoolang men betoogd zal hebben de wenschelijkheid, dat iemand zij partij en rechter tevens, Alzoo van eene macht in den Staat, die binnen de grens harer bemoeiing, hevelen geven mag en moet, doordien zij in het gelijk of in het ongelijk stelt. Stel dit laatste treft den Staat. Is hij nu, bet recliterlijk bevel nalevend, aan de rechterlijke macht onderworpen, van haar afhankelijk, haar werktuig ? Het zijn immers louter metaphoren, beelden wier overdrachtelijke beteekenis allesbehalve onschuldig is. Inhoeverre is dezeonder-worpenheid en wat dies meör zij, met de noodwendige hoogheid van den Staat onbestaanbaar? Bestaat die hoogheid wellicht hierin ; te kunnen doen, wat hij wil, al heeft hij ongelijk?

NIEUWE BIJDRAGEN

De doorgaande misslag der voorstelling is, dat zij in stede van te specialiseeren gelijk behoort, generaliseert. De tussclienkomst des rechters, ook op publiekrechtelijk gebied, geldt uitsluitend de feiten, die bij hem aanhangig worden gemaakt. Daarover alleen beslist hij. Binnen de grenzen nu der uitspraak, voor de feiten derhalve, die haar veroorzaakten, is zeker, en met volle recht, de vrijheid van handelen opgeheven. Bleef zij des ondanks bestaan, het zou zijn een vrijheid tot willekeur. Doch onaangeroerd blijft natuurlijk de volle ruimte van beweging, die de Staat voor zijne doeleinden behoeft, en die ligt buiten het speciale betwiste gebied. Het moest eigenlijk onnoodig zijn, eene banaliteit als deze opzettelijk te betoogen. Doch de diepgewortelde dwaling schijnt allerlei herschenschimmige beduchtheden te wekken. Zoo zegt de heer Godefroi voortgaande : »Want met de macht om over regeeringsrechien »te beslissen, gaat de Regeering zelve over in de macht »van hem, die beslist.quot; De macht over. Regeerinqs-rechten ! Maar wie vergt dan, dat de Staat van die macht afstand doe? Wie wil haar bij den rechter overgebracht zien? Wie kan zelfs een dragelijk denkbeeld zich vormen van een staatsrechtelijken toestand, waarin de regccringsrechten — etymologisch en syntactisch: de rechten der regeering — niet bij haar zouden berusten en verblijven ?

Men gevoelt, dat hier geen woordenoorlog wordt beoogd. Regceringsrecht is: het terrein van Staatswerkzaamheid naar vereisch van zaken af te bakenen. Het middel daartoe kan nooit zijn uitvoering, maar is wetgeving. Aan de Regeering staat het te waken voor het publiek belang, — ditmaal is de aanduiding op hare plaats. Wordt daardoor Staatsbemoeiing noodig, het is niet enkel recht maar plicht der Regeering, haar, met inachtneming der constitutioneele vormen, in het leven te roepen. Blijven wij bij ons geval. De vraag: zal er eene militie, dan wel algemeene persoonlijke dienstvervulling zijn? — ziedaar eene vraag van re-geeringsrecht. Zij betreft de inrichting van een der hulp-

voor rechtsgeleerdheid en wetgeving.

middelen, die de Staat tot zijne verdediging behoeft. Hare oplossing door de constitutioneele factoren schept den rechts-bodem, waarop deze uiting der Staatsmacht zich bewegen kan. Maar bestaat eens de wet, die dit doel heeft, alzoo b.v. die op de nationale militie, dan is de beslissing : of he.t enkele geval onder haar al of niet ressorteert, niet een regee-ringsrecht. De rechter, die op dit stuk zelfstandig vonnis geeft, neemt den Staat geene macht uit handen. Bijmaakt geen inbreuk op de rechten van regeer ng, der laatste ongetwijfeld toekomende. Hij verklaart niet, generaliseerende : er zal zijne eene nationale militie, aldus de regeering overnemend. Hij zegt alleen naar aanleiding van een bijzonder geval; zoolang deze wet bestaat, is zij geldig voor en ook tegen den Staat. Zoover het vonnis reikt, is nu de Regeering daardoor gebonden. Daarmede echter gaat de kegeerinq niet »over in de macht van hem, die beslist.quot; Men zou even goed kunnen beweren, dat, waar de rechter mij, houder van een cognossement, in het ongelijk stelt, hij Let eigenlijk is, en niet ik het ben, die over mijne firma beschikt. De Staat mist krachtens vonnis een man in zijn leger — beschikking over regeeringsrecht. Mij wordt krachtens vonnis eene lading onthouden, waarop ik aan-sjiraak maakte — beschikking over handelskapitaal. Les deux se valent.

Tot dusver is betoogd, dat de eenige bedenking, die tegen de zelfstandigheid der administratieve rechtspraak werd aangevoerd, niet zwaar weegt. Met deze negatieve aanbeveling echter behoeft zij niet te volstaan. De positieve drangreden tot hare invoering is de onregelmatigheid, waartoe men thans zijne toevlucht moet nemen, om ten minste eenigszins haar gemis te vergoelijken. Men beroept zich eenerzijds op de vormen, voorgeschreven in de wet nopens den Raad van State (artt. 40 en 41), ingeval zijn advies bij ministeriëele beschikking wordt ter zijde gesteld. Aan den anderen kant verwijst men naar de ministeriëele verantwoordelijkheid als waarborg tegen eigendunkelijke wetsuitlegging. Dat het eerste een schijngrond en geen

N. Bijdr. voor Roclitsgclccrdhoid cn Wetgeving. N. R, Dl. VI. 1830. 9

NIEUWE BIJDRAGEN

argument is, ligt voor de hand. Niet alle administratieve uitspraken bereiken den Raad van State. Uitgesloten van zijne kennisneming zijn de tallooze gedingen, waarin andere administratieve colleges in het hoogste ressort uitspraak doen. Voor de overigen ontkent niemand, dat het gevoelen van bedoeld Staatslichaam feitelijk gewicht in de schaal zal leggen Niet echter om zedelijken steun ten behoeve eener gedingvoerende partij is het te doen. Wat zij verlangt, is daadwerkelijke beslissing. Waar deze ressorteert, berust de macht in het concrete geval. De rechts-bedeeling mag niet wezen eene gunst, waarvoor men dank te zeggen, zij moet zijn een plicht, op de vervulling waarvan men aanspraak heeft. De minister kan afwijken. Hij zal het niet of zelden doen, zegt men. Des te beter, maar de gebeurlijkheid wordt daarmede niet ontkend, dus het bezwaar niet opgeheven. Van tweeën een. Of de regel stelt u gerust, waarom hem dan niet tot wettelijken waarborg verheven? Of de uitzondering houdt ge in petto. Erken alsdan, dat er reden\' tot ongerustheid bestaat.

Hier juist laat men de ministeriëele verantwoordelijkheid dienst doen. Welke bedoelt men, de staatkundige of de strafrechtelijke? De staatkundige verantwoordelijkheid is als subsidaire waarborg erger dan de kwaal. Zij laat de verongelijking bestaan, omdat de Staten Generaal, die in talrijke schakeeringen het middel hebben om deu minister hun wantrouwen kenbaar te maken, tot redres van grieven buiten machte zijn kunnen. Dit laatste nu ware noodig, zal de burger, die recht eischt, op de Vertegenwoordiging zijne hoop kunnen vestigen. Het al of niet aanblijven van een minister kan eene genoegdoening zijn, rechtspraak ia het slechts uit de tweede hand, over den dader niet over de daad. Doorweven van tallooze apolitieke consideratiënquot; is de staatkundige verantwoordelijkheid het tegendeel van wat de justitie behoeft: blinde, onpersoonlijke, om niets en om niemand ter wereld zich bekreunende de onpartijdigheid. Op den rechterstoel zich plaatsende, verwringt de Vertegenwoordiging haar karakter en handelt met de Grondwet

VOOR KECHTSGELEERDHEID EX WETGEVING.

in strijd, die met zoo vele woorden recMsmacht haar ontzegt (art. 194 Gw.). Hoe meer zij dit verboden terrein nadert, des te erger, naar de juridische opvatting althans van het Staatsri cht. Het allengskens ingeslopen parlementaire misbruik om, naar aanleiding of ter gelegenheid eener wet of begrooting, over zijdelings haar rakende daden van uitvoering een oordeel uit te lokken, kan noch verhoed noch bestraft, doch moet hoogelijk gelaakt worden. \') Dat men wet of begrooting »om redenen daarbuitenquot; niet afstemmen mag, is platweg een axioma. Gezegd is het honderd malen, doch even vaak te vergeefs. De reden is verklaarbaar en psychologisch. Niets schijnt den gezaghebber zóó moeilijk als zelfbeperking, uiets zóó gemakkelijk als machtsoverschrijding \'onder den dekmantel van plichtsbetrachting.

De staatkundige verantwoordelijkheid alzoo vervangt de zelfstandige administratieve rechtspraak niet, zij verslim-mert het gemis daarvan. De strafrechtelijke verantwoordelijkheid verdient, wat haar plaatsvervangend karakter betreft, — en dit alleen kan bedoeld zijn — geen betere waardeering. ïe haren aanzien zegt Püzi,: sWirkonnen sschwer glauben, dass diese Bezugnahrae auf die Verant-swortlichkeit der Minister als auf ein Aequivalent einer «richtenden Verwaltungs-Instanz ernstlich gemeint sei. »Abgesehen davon, dass die Volksvertretung durch das sZwei-Kammer-system in der Erhebung der Anklage iu einer »Ueihe von Pallen gehindert wird, wo materiell eine Ge-»setzverletzung vorliegt, wo man aber, sei es wegen Gering-»fügigkeit der Sache oder aus politischen Gründeu eine »Anklage zu erheben Anstand nimrat, ist die Organisation

\') Voorhoeldeu uit de jongste begrootingsdiscassie: motie-KEUCHENiüs : de Kamer vordage de invoering der onderwijswet tot ua de wettelijke regeling van het kiesreelit.

motie-MoKNS ; de Kamer dwinge door een memorio-jiost tot invoering der onderwijswet.

motie-i)e Jong : do Kamer dwinge tliior een hogrootingspost tot. indiening eener wet op de historische gedenkteekenen.

NIEUWE BIJDKAGEN

»(ler Volksvertretung nicht dazu augethan, die hier m sFrage stehende Abhilfe gewfihren zu koniien. Sie ver-ïsamiiiolt sioh uur periodisch, und hdt bei ihren Zusara-»menkiinften in erater Linie andere Aufgaben zu lösen, als sBescliwerden für begründet zu erklaren oder Anklagen zu gt;formuliren. Gerade weil die Verantworfclichkeit der Mi-gt;uister für sich nicht ausreicht, urn die öffeiitliohen Rechte »der Staatsgenossea zu gewiihrleisten, darum fordert mau »eme richterliche Instanz hiefür!quot; \')

Inderdaad is dit wapen ¥eel te log en te zwaar voor het geivone gebruik. De wet dd. 22 April 1855 (Stbl. no. 33) eischt voor de strafbaarheid van iniuisters, natuurlijk te recht, opzet. (art. 3). Daardoor is zij een p^ira-destuk, dat bij feestelijke gelegenheden (overzichten voor het buitenland bestemd, promotio-thoses en wat dies meer zij) voor den dag gehaald wordt, overigens echter rustig blijft in het legislatieve tuighuis. Wat dunkt u van een minister, die met opzet de wetten schendt? Daar is echter eene zeer breede marge, waarop men, ook zonder opzet, zich bewegen kan, eene vruchtbare bron van zeer ernstige verongelijking. Dienstijver, fiscaliteit, routinegeest, bureaucratische slender, halstarrige betweterij, onvoldoende rechtskennis — zij beveiligen tegen strafvervolging, wie echter beveiligt tegen hen V

In beide hare gedaanten alzoo is de ministeriëele verantwoordelijkheid tot het doel, waartoe men haar bezigen wil, onbruikbaar. Zij is een surrogaat, dat, op een afstand gezien, tamelijk groot vertoon maakt, van nabij, zeer be-scheidene afmetingen heeft, of erger, in verkeerde richting werkt. De zelfstandige administratieve rechtsmacht daarentegen past in den constitutioneelen Staat, die op ieder gebied recht te verwezenlijken heeft. Zij ontheft van valscbe en draagt de ware verantwoordelijkheid over op eene macht, die in de vormen rechtens, kennis nemen en beslissen kan. Zij ontlast alzoo Ilegeeriug en Vertegenwoordiging van tal van beslommeringen, die beiden vreemd behooren te \') I\'ü/Tj in Krit. Vierteljahrsclir t. a. cl. X blz. 128.

voor bechtsgkuieildheid en \'wetgeving.

blijven. Het landsbestuur is regeeringszaak. Noodeloos echter wordt die tank verzwaard, indien zij behalve het algemeene voorschrift ter zake der uitvoering, ook rechtspleging in het bijzondere geval oravat. Wordt daartoe eene publiekrechtelijke magistratuur aangesteld, de eenheid, die geheel het rechtswezen kenmerken moet, zal allengs verkregen worden op een gebied, dat vooralsnog uit juridisch oogpunt het meest stiefmoederlijk is bedeeld.

Hiermede neem ik afscheid van Laband\'s arbeid, gelijk gebleken is, a suggestive ivorh in den volsten zin des woords. Ook na aftrek van veel, dat tot Dnitsche toestanden betrekking heeft, loont de ernstige studie van dit boek den buitenlandschen lezer ruimschoots. II ne s\'agit pas de faire lire, raais de faire penser; — voor ieder goed geschreven werk geldt deze maatstaf. Men zal hier niet te vergeefs hem bezigen. Indien er ééne zaak is, die

o ^ \'

theorie en practijk ook van ons Staatsrecht kenmerkt, het is de ontstentenis van de juridische methode. Het publiek-reclitelijk denken veroorlooft zich maar al te vaak, in woord eu geschrift, vrijheden, die aantoonen, dat de strenge gymnastiek des geestes als weelde schijnt te worden beschouwd. Voor het privaatrecht is men wel zoo goed dit gareel te dulden althans De staatkunde daarentegen schijnt, immers naar veler oordeel, het daarbuiten te kunnen stellen. Deze is het worstelperk voor scZö partijquot; — het kamp, waarin allerlei leuzen worden aangeheven, ontleend aan het vaste formulierboek van het kiezersvolk. Door deze bij uitstek willekeurige indeeling wordt niet zelden de ge-dachtenloop beheerseht ook van hen, die krachtens de volkskeuze aan het laudsbestel deel nemen. Hier kan de beoefening van het Staatsrecht, als zelfstandig recht, onschatbare diensten bewijzen. Zij sluit den hartstocht buiten en doet het denkend verstand zijne rechten hernemen. Een verschil in levens- en wereldbeschouwing, in temperament en gemoedsaanleg zal er bij de burgers van denzelfden Staat steeds zijn. In zooverre de »partijquot; van dit alles de

nieuwe niJDRAOEN

uitdrukking is, heeft zij onmisbare reden van bestaan. Doch de stroeve tegenstelling behoort te worden afgerond door den eisch der rechtsgemeenschap, en ook het staatkundig antagonisme moet den rechtsteugel zich getroosten. Boven der partijen lof of blaam staat de man, wien het Staatsrecht vóór alles recht is. Wat strekken kan om door middel van het universitair onderricht deze overtuiging post te doen vatten, en deze, ook ten onzent niet overbodige, les in te prenten, mag niet worden verwaarloosd. ¹) Eene streng rechtskundige behandeling van het Staatsrecht schijnt in ieder opzicht derhalve eisch van het oogeu-blik. Zal de geëerde Eedactie van dit Tijdschrift mij de gulle bekentenis veroorlooven, dat ook zij harerzijds daartoe medewerken kan? Beproeven wij het, op gevaar af dat het ongevraagd advies ter zijde gesteld worde. Zegt niet Hildebrand, dat ieder rechtgeaard concert eindigt met eene ouverture? Welnu, ik moet zonder omwegen verklaren, dat het opschrift van de Afdeeling D. in het rechtsgeleerd Bijblad tot dit Tijdschrift mij een doorn in het oog is. Gemeiuide Zaken — is het niet als zag men den stumper, die dit opschrift heeft, niet voor vol aan, en duldde men hem slechts oogluikend binnen »rechtsgeleerdenquot; kring? Gemengd — waarmede? Telkens vraag ik het mij af, en nooit kon ik een antwoord vinden. Indien men in eene courant de rubriek gemengd nieuws leest, verkeert men in die moeilijkheid niet. Men vult dadelijk aan: nieuws gemengd met ouds. Maar hier? De bedoeling

quot;!) Ook in Duitschland schijnt men van deze meening. Ik lees in do Augsburger Allg. Zeitung dd. 1L Dec. biz. 50,79: «Die •reclits-und staatswissenscliaftlichc Facultat der Hoclischule Strassburg beschloss, um Hrn Professor Dr. Laband eineu Ansdruck »ibres Dankes dafür zu geben dass derselbe die ibm angebotene ïStolle eines vortragenden Rathesim prenssischen Justizministerium ab-»gelebnt und seinen Lehrstul bebaltenhat, zu Ebreu dieses ihren geschat-»zten Lehrers am 13 Dcc. einen Commers zu veranstaltcn. Dor Prinz gt;Ernst von Sacbeen-Mcimngcn ist dem Festcomité beigetreton und gt;hat die Uebernahmc des Prasidiums wahrend des Commerzes zu-•gesichert,quot;

VOOll UECUTSGELEEltDllElD JSN WETGEVING.

zal toch niet zijn, dat recht enkel privaatrecht is, en de rest, nu ja, weet ge, ook wel recht, maar toch niet zoo geheel onverbasterd, zoo geheel van zessen klaar recht hecten mag? Ronduit gezegd, er schijnt mij in de taalkundig onverdedigbare aanduiding iets van dien aard te schuilen. Ware dit echter het geval, het zou zaak zijn geeu voet te geven aan een dwaalbegrip, waarin allerminst door onze Redactie kan worden gedeeld. In twee richtingen beweegt zich het rechtsleven, en voor zoover het tot rechtspraak aanleiding geeft, levert het de stoffe hetzij tot privaatrechtélijlce hetzij totpnhlieJcrcclitelijke zaken. Waarom aan eene Afdeeling onthouden de naam, die van wege het recht en de taal haar toekomt?

Amsterdam, December 1879.

■

■

c/, f/as