t-^-a .7

Tfifca^ iii-r:' ■'nri^ 1

TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN
DOCTOR IN DE RECHTSGELEERDHEID
AAN DE RIJKS-UNIVERSITEIT TE UTRECHT,
OP GEZAG VAN DEN RECTOR-MAGNIFICUS
DR L. S. ORNSTEIN, HOOGLEERAAR IN DE
FACULTEIT DER WIS- EN NATUURKUNDE,
VOLGENS HET BESLUIT VAN DEN SENAAT
DER UNIVERSITEIT TEGEN DE BEDENKIN-
GEN VAN DE FACULTEIT DER RECHTSGE-
LEERDHEID TE VERDEDIGEN OP VRIJDAG
8 JULI DES NAMIDDAGS TE 5 UUR

, gt;

§ 4 De historische richting. Methodensyncretisme . . 36
§ 5 De historische richting (vervolg). »Volksgeist« en

HOOFDSTUK III G é n y - D u g u i t ^ B o n n e-
case — Krabbe
§ 7 Fransche rechtsphilosophie in het algemeen . . 63

119
121

• -5 it, '

:xn

Met de historische richting, welke in het begin der 19de eeuw
ontstond, is de grondslag gelegd voor het streven naar een van
onzuivere bijmengsels bevrijde theorie van het positieve recht. Dank
zij vooral het werk van Kelsen en zijn »Wiener Schule der reinen
Rechtslehre« heeft deze reinigingstendenz in haar huidig Stadium
in het algemeen deze beteekenis gekregen: consequent doorgevoerde
verwijdering van alle natuurrechtelijke en empirische (sociologische
en psychologische) elementen uit het rechtstheoretisch denken of-
wel, positief uitgedrukt, een eigen autonome methode voor het
specifieke kenobject recht is postulaat.

Met het inzicht in de principieele andersgeaardheid van het
»recht« en het in den smeltkroes der natuurwetenschappelijke me-
thode gevormde synthetische-oordeelencomplex »natuur«, met de
ontdekking, dat het recht niet beschrijft, wat is, wordt het behooren
als zelfstandige sfeer in het kennen voor ons kenobject afgezonderd.
Kelsen stelt vast: gt;^ie_Frage nach dem Warum eines konkreten
Sollens kann logisch immer wieder nur zu einem Sollen führen, wie
die Frage j^ach dem Warum eines Seins immer nur ein Sein zur
Antwort erhäj^«; »die Geltung des Urteils, dasz irgendetwas solle,
ist unabhängig von der Geltung des Urteils, dasz eben dieses
»Etwas« sei, gewesen sei, sein werde oder auch nur sein könne«.
(Hptpr. 8 en Rwt. 106) Dank zij deze bekende logische grondwet:
dat een behoorensoordeel nimmer is af te leiden uit natuurzijns-
oordeelen, maar steeds moet terugrijpen op een »hooger« behoo-
rensoordeel, drukt dus het behooren (»Sollen«) de zelfstandigheid
(»Eigengesetzlichkeit«) van het recht tegenover de natuur uit.
»Das Sollen drückt die Eigengesetzlichkeit der Gemeinschaftslehre
aus, indem es sich auf nichts anderes, als auf sichselbst gründet«.
(Goedewaagen, S.c.M. 133) ^ Hier op de gebruikelijke wijze te

spreken van de tegenstelling van »Sollen« en »Sein« achten wij
gevaarlijk en een aanleiding tot misverstand, daar dit »Sein« dub-
belzinnig is; in de moderne kennistheorie wordt algemeen gesproken
van het »Sein des Sollens«.

De naief-realistische opvatting, als zou men onder het »zijnde«
een onafhankelijk van en buiten het kennen »gegeven« iets hebben
te verstaan, is door Kant als onhoudbare kennisleer gebrandmerkt.
Men mag de taak der wetenschap niet zoeken in de beschrijving,
reproductie of analytische bewerking van als data voor het kennen
opgevatte »dingen«, »feiten«, »werkelijkheid«, of in de systemati-
sche ordening van reeds kant en klaar »in« de werkelijkheid gele-
gen relaties. De relaties, waarin »over« werkelijkheid, feiten en
dingen gesproken wordt, worden in het synthetische oordeel ge-
schapen, voortgebracht; »Sein« beteekent thans niet meer iets buiten
het oordeel, maar »Objektivität wissenschaftlichen Urteilens«.
(Goedewaagen, S.c.M. 32) Met het »Sein des Sollens« nu wordt
niets anders bedoeld, dan de objectieve gelding, de objectiviteit van
het (rechtswetenschappelijke) behoorensoordeel. »Sein« is niet meer
enkel »Natursein« (»Dasein«). Ieder synthetisch oordeel spreekt
een relatie uit; het bezit objectiviteit, wanneer het fungeert, opge-
nomen wordt in een »Relationszusammenhang« of systeem. »Ge-
nau wie Wesen und Relation ist auch das System [deze drie vor-
men samen de »Prinzipien der Relation«] nur logisches Motiv der
Wissenschaft und ausserhalb derselben völlig sinnlos. Daher ist es
nur als System wissenschafthcher Relationen zu denken«. (I.e. 45)

Wij bezitten zooveel »werkelijkheden«, als er kensystemen te
onderscheiden zijn; het recht is even werkelijk als de natuur: beide
zijn oordeelssystemen. Voor Ross is »die Kategorie Existenz (das
Sein) ... der Ausdruck für eine objektiv eindeutige Determination
innerhalb eines Systems, die Einordnung eines einzelnen Gliedes in
eine gewisse Gültigkeitsreihe. In diesem weiteren formalen Sinne
kann man sagen, dasz alle Erkenntnis darauf abzielt, eine Existenz,
ein Sein, eine Wirklichkeit zu bestimmen. Hiermit wird nur der
objektiv gültige Charakter der Erkenntnis ausgedrückt. Auch die
Wissenschaft, die — wie z.B. die positive Rechtswissenschaft —
darauf abzielt, eine Norm, ein Sollen, zu erkennen, zielt doch darauf
ab, zu bestimmen, dasz diese Norm i s t, dasz ein gewisser Ver-

hältnis gesollt i s t, darauf also, das Sein eines Sollens zu
bestimmen. Unsere Erkenntnis zerfällt hiernach in ebensoviel
Hauptgruppen, wie sich Systeme zu einer eindeutigen Determina-
tion angeben und anwenden lassen. Jedes dieser Systeme bestimmt
sein besonderes Sein, seine besondere Wirklichkeit, Existenz«. (Th.
d. R. 9; vgl. over het »Sein des Sollens« ook Kelsen, A. S. 45 en
Stammler, Lehrb. § 28.)

De wetenschap of wetenschappelijke methode is niet afspiegeling
van een object; zij brengt zelf het object voort in de objectieve oor-
deelen. Is het positieve recht autonoom kensysteem, brengt een
autonome rechtspositivistische methode het object »recht« voort, dan
is iedere natuurwetenschappelijke of, ruimer, empirische methode
als machteloos uit primair normatief oogpunt voor ons gebied af
te wijzen; deze laatste brengt slechts »natuur« of empirie voort.
Maar evenzeer machteloos is een ethisch-natuurrechtelijke methode
(politiek); zij »bewerkt« niet het positief geldende recht, maar
formuleert, met voorbijzien van het werkelijk geldende recht, wat
recht behoort te zijn. Dit verhindert overigens natuurlijk niet, dat
rechtssociologie (als empirische beschouwing van rechtsrelevante
feiten, handelingen, toestanden enz.) en rechtspolitiek haar eigen
autonomen zin hebben, steeds echter in een zoogenaamd encli-
tische betrekking tot het normativum »positief recht«, d.w.z. bij
de hanteering dezer methoden is altijd rechtspositivistische kennis
voorondersteld. Nu het eerste en voornaamste eisch is. autonome
»standpunten« scherp te onderscheiden, schijnt het dienstig, deze
drie methoden:

c.nbsp;de juridisch-normlogische, rechtspositivistische methode,
achtereenvolgens in dit inleidende eerste hoofdstuk te bespreken.

Met de nadrukkelijke poneering van het beginsel der we-
tenschapsautonomie hebben wij implicite aan alle metaphy-
sica den dood gezworen. Bij den strijd om de metaphysica gaat het
in wezen om het begrip der philosophie. Kenmerkend voor de meta-
physische systemen is, dat zij de taak der philosophie zien in het
opstellen eener hierarchische ordening der diverse kengebieden, ver-

ankerd in een transcendent quasi-absolutum als daar is Gods wil,
de historie, het ik of de natuur. Het object van of een begrip uit
een bepaald wetenschapsgebied wordt dan verhypostaseerd en tot
een centraal object »an sich« gemaakt, tot hetwelk alle andere,
eruit gededuceerde, kengebieden in een afhankelijkheidsverhouding
komen te staan. Dit heeft het onvermijdelijke gevolg, dat de diverse
wetenschappen onder een ontoelaatbare despotische knechting haar
zelfstandigheid, d.i. haar eenige beteekenis inboeten.

Tegenover de metaphysische staat de critische opvatting,
volgens welke de philosophie juist grensoverschrijdingen verhin-
deren en de autonomie onverkort handhaven moet.- Haar taak be-
staat uitsluitend in een critisch-methodisch onderzoek naar
geldigheid en mogelijkheid van het kennen; zij heeft de principes
op te sporen, welke de diverse wetenschappen »mogelijk« maken,
d.w.z. haar noodzakelijke vooronderstellingen zijn; slechts de we-
tenschappen vormen haar probleem; zij is wetenschap der weten-
schappen, wetenschapscritiek, wetenschapsleer.

Metaphysisch en daarom verwerpelijk is het naturalisme;
het verabsoluteert de natuur en maakt alle wetenschappen tot spe-
cies der natuurwetenschap. Door een begrip als causaliteit in het
rechtsgebied te willen overbrengen, berooft het het recht van zijn
specifieken normatieven zin. De natuurwetenschappelijke begrippen
zijn in de rechtsnormenwereld zinloos. Verwerpelijk is het histo-
risme, dat het historisch gebeuren centraal en daarmee tot een
dwingeland maakt. Verwerpelijk is het moralisme, dat een-
zijdig alle beschouwingen onder het aspect van het zedelijk einddoel
stelt en onder zijn heerschappij geen vrijheid gunt aan welk ander
gebied ook. Verwerpelijk is het hardnekkige theologisme, dat
de theologie ten troon verheft en over alle andere wetenschappen
laat gebieden, niet ziende, dat het begrip God in (bijv.) natuur-
of rechtswetenschap zinloos en slechts in de religie op zijn plaats
is. Verwerpelijk ook is het nog hardnekkiger psychologisme,
dat het psychologische »ik« of bewustzijn tot grond en drager van
alle kennis maakt. Deze volmaakt willekeurige uitverkiezingen van
een object »an sich« met de erop gebouwde, volmaakt willekeurig ■
opgestelde, hiërarchieën verstoren het vrije verkeer der weten-
schappen.

' Het is het critische beginsel der autonomie, dat ons inscherpt, dat
men in geen enkel opzicht een wetenschap, een kengebied »dieper«
fundeeren kan door zijn toevlucht te nemen tot anderssoortige ken-
nis. Dat elke wetenschap haar gelding in zichzelve, in de »Ver-
nunft«, in den logos draagt -- en niet in psychische belevingen
gefundeerd is, van welke juist geabstraheerd wordt —, dat is
speciaal voor het rechtsgebied uitgedrukt in den naar analogie van
psychologisch, biologisch enz. gevormden term (juridisch-) norm-
logisch, als praedicaat voor de hierboven reeds rechtspositivis-
tisch genoemde methode.i

De rechtsnormensfeer is autonoom, d.w.z. in haar gelding vol-
maakt zelfstandig en onafhankelijk van zedelijkheid en empirie.
Zoowel de zich met het recht occupeerende sociaalethische ofwel
politieke beschouwing als ook de empirische beschouwing van rechts-
relevante feiten bewegen zich in gebieden, welke men schérp heeft te
onderscheiden van het specifiek juridisch-normlogische. Wanneer
men rechtsproblemen nadertreedt en deze principieele gebiedsonder-
scheiding in eenig opzicht verwaarloost, belandt men onvermijdelijk
in het duistere rijk der metaphysica. Het fundament, waarop onze
verdere uiteenzettingen kunnen steunen, zij daarom gevormd door
bovenstaande driedeeling. Men hanteere het beginsel der
autonomie »und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur«!

De anti-metaphysische houding doet ons de transcendente abso-
luta verwerpen en behoedt ons hierdoor eveneens voor... scep-
ticisme, dat wel zijn nut heeft, voorzoover het uit den »dogma-
tischen Schlummer« weet te doen ontwaken, maar overigens »gar
kein ernstliche Meinung« is, zooals Kant zei. Het scepticisme maakt
in een psychologistisch-metaphysische verabsoluteering het »ik« of
het individueele bewustzijn tot grondslag van alle kennis, waarbij
het dus over het hoofd ziet, dat deze beide uitdrukkingen slechts
»aus der Erfahrung verständlich (sind), nicht die Erfahrung aus
ihnen« (Görland, Prologik 44). m.a.w. dat deze begrippen eerst
zin en beteekenis krijgen, want »erzeugt« of in relaties gezet wor-
den, binnen de grenzen van een bepaald kengebied (bijv. ethica
of psychologie).

Onze verwerping van het scepticisme houdt echter geenszins in,
dat wij nu ook in de illusie leven langs »wetenschappelijken« weg

objectieve en practisch bruikbare richtsnoeren of voorschriften voor
het zedehjk handelen te kunnen ontdekken. In de zedelijkheid in
engen zin is steeds een individueele beshssing noodig om het oordeel
zijn concrete bijzonderheid, een »inhoud« te verschaffen, waarbij
men echter nimmer uit het oog verlieze, dat ook het zedelijke oordeel
niet geldt uitsluitend op grond van het (empirisch-psychische) wils-
besluit, maar alleen op grond van de van alle psychisch-reëele den-
king geabstraheerd te nemen norm, dat men behoort te han-
delen naar hetgeen het geweten leert. Niet alleen deze laatste
stelling, maar bovendien nog de »reinliche Scheidung« van recht en
zedelijkheid verwaarloost men, wanneer men de gelding van het
positieve recht van individueele »Anerkennung«, van een zgn. he-
teronome waardeering van het individueele »rechts«-bewustzijn af-
hankelijk maakt, daar het recht een ander (normatief!) geldings-
criterium bezit dan de zedelijkheid in engen zin, een andere norm-
basis, een eigen normatief a priori (vgl. § 2).nbsp;^

Kants leer, dat al het zijnde in het k e n n e n wordt voorgebracht,
is in de sceptische kennistheorie op een noodlottige wijze misver-
staan: men heeft dit kennen geidentificeerd met (psychisch-reëel)
denken, wat tèn gevolge had, dat het denkend »ik« den grond-
slag van alle »Erfahrung« vormen moest. Met dit uitgangspunt komt
men tot een zeer gereserveerde houding ten opzichte van de be-
teekenis der wetenschap in het algemeen (en van de norma-
tieve wetenschappen in het bijzonder): de objectiviteit, welke zij,
met volledige uitschakehng van het denkend individu, voor haar
uitspraken opeischt, is slechts een schijnobjectiviteit. Aan welke car-
dinale onjuistheid maakt het psychologistisch scepticisme zich hier
echter schuldig? Het verdoezelt het niet scherp genoegquot; te stel-
len onderscheid tusschen empirisch-psychische oordeelshandeling
(»psychischen Akt«) en oordeelsinhoud (»geistigen Gehalt«). Een
oordeel — lood is zwaarder dan water — kan waar zijn, objectieve
geldigheid bezitten, zonder dat het hier en nu door een menschelijk
wezen gedacht wordt. Waarheid, gelding, objectiviteit bezit de
oordeelsinhoud (= datgene, wat het oordeel uitspreekt), geheel
afgescheiden van zijn psychisch-reëel gedacht-worden, door
en met zijn opname ofwel door gefundeerd te zijn in een -- zuiver
ideëelen, als men wil — geldingssamenhang van oordeelen (oor-

deelsinhouden). Deze fundeering (»Begründung«) geschiedt in het
vormen van oordeelsreeksen ^ het voorafgaande fundeert het
volgende , die haar afsluiting vinden in een met het oog op deze
fundeering ten grondslag te leggen oordeelsbasis-a-priori. Onder
wetenschap nu wordt hier niets, maar dan ook niets anders verstaan,
dan dit vormen van oordeelsreeksen in een oordeelssamenhang, de
methodische objectiveering van subjectieve aanspraken in een ken-
systeem. Onder het wetenschappelijke gezichtspunt, d.i. het gel-
dingsaspect der oordeelen wordt volledig geabstraheerd van alle
empirisch-psychische denkprocessen, van het schrijven van »we-
tenschappelijke« boeken, zoowel als van het »wetenschappelijk«
onderzoek in laboratoria.

In de bijzonderheid der a prioris bezitten de wetenschappen het
fundament harer autonomie. Niet aan de politiek, noch aan eenige
empirische beschouwing, maar alleen en uitsluitend aan de juri-
disch-normlogische objectiveeringsmethode komt de naam rechts-
wetenschap toe.

Onder rechtssociologie (daaronder rekenen wij hier ook de rechts-
psychologie) verstaan wij de niet-normatieve, empirische, causaal-
verklarende beschouwing van die menschelijke handelingen, feiten,
toestanden enz,, welke met betrekking tot een bepaald
(normatief) rechtssysteem relevant zijn. Om uit de ongedifferen-
tieerde massa der menschelijke handelingen de »rechts«-hande-
lingen te kunnen aanwijzen, is steeds een beroep op een norm-
systeem noodzakelijk. Zoo is bij het determineeren van psychische
rèchtsvoorstellingen in een explicatief-wetenschappelijk systeem
steeds het criterium, dat uit de ongedifferentieerde massa van psy-
chische denkhandelingen juist de rèchtsvoorstellingen aanwijst,
voorondersteld. Primair en zonder »hulp van buiten« komf de psy-
chologische verklaringswijze niet aan- het rechtsphenomeen toe.

Het gaat hier om het inzicht in het enclitisch karakter van
de rechtssociologie. Goedewaagen noemt o.a. psychologie en socio-
logie »Wissenschaften zweiter Ordnung oder enklitische Wissen-
schaften ... Sie haben zwar ihr eigenes a priori, erfordern aber
zugleich die Berücksichtigung irgendeiner der Wissen-
schaften erster Ordnung«, onder welke de schrijver ook de »Rechts-
lehre« rekent. (S.c.M. 22)

Bij Ross leest men: »Die Rechtssoziologie lehrt nicht, dasz,
und woran erkannt werden kann, dasz ein ge-
wisses Rechtssystem existiert, gilt«. De rechtssociologie onderzoekt,
welke omstandigheden het optreden van een bepaald rechtssysteem
hebben bewerkstelligd, welk verband er bestaat tusschen een be-
paalde rechtsorde en de economische verhoudingen, welke werking
religieuze opvattingen op de wetgeving hebben moeten, enz.. Men
mag hierbij echter niet uit het oog verliezen, dat het niet het recht
zelf (als normativum!) is, dat hier empirisch besproken wordt, doch
alleen de juridiek relevante sociale handelingen. »R e c h t s s o z i o-
logie setzt also eine Rechtsdogmatik voraus,
die feststellt, welche Handlungen rechtlich relevant sind«. (Ross,
Th.d.R, 9)

Heeft het recht eenmaal in de normensfeer principieel zijn plaats
gekregen, dan is het uitgesloten, dat de sociologie (of de psycho-

logie) het recht »erzeugt«; deze kan alleen onzelfstandig en in
afhankelijkheid van normlogische rechtskennis beteekenis hebben.
»Alles Soziale ist in dem Sinngehalt menschlichen Handelns be-
schlossen, demgegenüber die Faktizität oder Regelmäszigkeit des
Handelns an sich nur sekundären Charakter hat«. (Kelsen, Stb.
163)

Hier zij er in het bijzonder op gewezen, dat ook de gelding,
de positiviteit van het recht primair een juridisch-normlogisch en
eerst secundair een sociologisch probleem behelst. Ons geheele stre-
ven is erop gericht dit aan te toonen.

Door onze bespreking te baseeren op de aloude tegenstelling van
hetgeen Cpóasi en hetgeen vcf^c^ quot;B'maov is, biedt reeds deze af dee-
ling gelegenheid het »positieve« recht nader te bepalen. Tot het
maken der onderscheiding: positief recht-natuurrecht dwingt ons
in principe het feit, dat men blijkt te spreken van (positief) recht,
dat onrecht (-vaardig) is, maar desondanks geldt.

Kenmerkend voor iedere natuurrechtsleer is het tegenoverelkaar-
stellen van een »natuurlijk«, het menschelijk gedragen regelend
normencomplex, dat op gelding aanspraak maakt om zijn rechtvaar-
digheidsgehalte, en een »positief« normencomplex, dat geldt, om-
dat het op een bepaalde wijze tot stand is gekomen, door een be-
paalde menschelijke autoriteit ter naleving is gesteld, afgezien van
de innerlijke rechtvaardigheid der normen, fiet is de tegenstelling
van een materieel en een formeel geldingsbeginsel. Dat aan positief
recht de »dwang« inhaerent is, het natuurrecht daarentegen, dank
zij de onmiddellijke evidentie van rechtvaardigheid, welke het bezit,
geen »dwang« behoeft, neemt niet weg, dat beide normsystemen
zijn, dus in het behooren (»Sollen«) hun uitdrukkingsvorm hebben,
onder de wetmatigheid van het behooren staan. Lijkt het positieve
recht, door zijn ontstaansvorm, anders dan het natuurrecht, iets
kunstmatig »gemaakts«, dus als door een empirische menschelijke
handeling (»wetgeving«, »vonniswijzing«) voortgebracht, zoo is
het toch, als norm, van immanent standpunt een behooren, evenals
het natuurrecht een geheel van waardeerings- of behoorensoordee-
len. Men hoede zich derhalve voor het gevaarlijke misverstand, één
ongedifferentieerd »Sollen schlechthin«, als eenig alternatief, te-
genover het »Natursein« te stellen en de categorie van het behooren
met de idee van »het goede of rechtvaardige« in een materieelen zin
te identificeeren, wanneer men natuur- en positief recht beide als
een behooren, maar desondanks toch onderscheiden wil beschouwen.

Waar nu, naar men leert, het natuurrecht het behooren in dien
absoluten, materieelen zin tot uiting brengt, is men wel genoodzaakt
zich de categorie van het positiefrechtelijke behooren zonder
eenige relatie met een uitsluitend als »rechtvaardig« gequalificeer-

den inhoud, dus in formeelen, relatieven, hypothetischen zin ge-
construeerd te denken. Om de normen, die van een bepaalde »auto-
riteit« afkomstig zijn, als (positieve) rechtsnormen te begrijpen, moe-
ten wij de (rechts-)bevoegdheid van die autoriteit vooronder-
stellen. Er möèt een »hoogere« norm zijn, waarin aan de van
die autoriteit afkomstige bevelen norm karakter verleend wordt.
Maar ook deze (»hoogere«) norm moet weer aan een nog hoogere
norm geknoopt zijn; zoo ontstaan reeksen van met elkaar verbonden
normen, een »hierarchische Stufenfolge«. Wanneer het antwoord
op de vraag, waarom dit of dat rechtens behoort te geschieden, luidt,
dat de wet het beveelt, kan men verder vragen, waarom dan de
wet — die toch »op het eerste gezicht«, d.i. voor een »voraus-
setzungslose« beschouwing niets anders is, dan het feit, dat een
of meer menschen hun wil hebben uitgesproken, dat men zich op
een bepaalde manier te gedragen heeft, verplichtende autoriteit
heeft. Men zal dienen te antwoorden; zij is grondwetmatig tot stand
gekomen, d.w.z. de grondwet bevat een norm, waarin met de »Kon-
stitutionsbedingungen« der wet (wetgevingsvorm) normgevolg
'wordt verbonden, waarin de »wetgever« tot rechtsautoriteit wordt
gemaakt. Nog verder speurend naar den geldingsgrond van de
grondwet, komt men tenslotte bij een »feit« van »normgeving«, dat
niet meer aan een »hoogere« uitgevaardigde norm zijn verbindende
kracht ontleent, maar waarvan men de normatieve beteekenis moet
vooropstellen, dat men m.a.w. »ins Normative« moet transformeeren,
wil men alles, wat zijn gelding (niet; inhoud!) uit dit »feit« afleidt,
als geldende rechtsnormen kunnen begrijpen. Het is nu de kern van
het rechtspositivisme, dat het de normketens niét verlengt in het
natuurrecht, niét zoekt naar een materieele, absolute rechtvaar-
diging voor de in deze normketens geconstitueerde rechtsorde. Men
zal zeggen; die ketens kunnen toch binnen het systeem van het
positieve recht niet tot in het oneindige doorloopen, Kelsen beant-
woordde deze objectie met de »Voraussetzung«, de »Annahme einer
die oberste, das Recht erzeugende Autorität einsetzenden Grund-
norm, deren Geltung selbst innerhalb der Sphäre des positiven
Rechtes unbegründet und unbegründbar bleibt«. (Gr. 12) Ofschoon
wij geenszins bereid zijn de Kelsensche »Grundnorm«-theorie in
haar geheel te aanvaarden, ofschoon juist in het afsluiten van het

systeem in een hoogste norm een groot gevaar Hgt dit wordt
te zijner plaatse (§ 13) besproken —, meenen wij toch, dat »Grund-
norm ... als [samenvattende] Ausdruck für die notwendigen
Voraussetzungen der Rechtserkenntnis« {Gr.
25) een bruikbaar begrip is. In de »Grundnorm« krijgt het auto-
nome systeem van het positieve recht een hechten scheidsmuur te-
genover het op zedelijke rechtvaardigheid berustende natuurrecht.

Het natuurrecht »regelt« het menschelijke gedragen door het uit
sociaal oogpunt gewenschte gedrag onder bepaalde voorwaarden
als behoorlijk te stellen (bijv.: aan tewerkgestelde arbeiders dient
men het rechtvaardig loon niet te onthouden), het positieve recht
doet dit door onder voorwaarde van het contradictoir tegendeel van
dit gedragquot; een dwanghandeling, straf of executie, als behoorende-
plaats-te-vinden te stellen (bijv.: indien aan tewerkgestelde arbei-
ders het loon onthouden wordt, behoort executie plaats te vinden).
Is dit onderscheid in normconstructie ^ misschien nog niet van dien
aard, dat de zoo gedifferentieerde normen nu ook tot twee verschil-
lende systemen moeten behooren, het onderscheid van het materieele
en formeele geldingsbeginsel is dit wèl: het is oorzaak, dat de nor-
men in radicaal onderscheiden normsystemen onder-
dak vinden.

Wanneer wij onderzoeken, wat het wil zeggen, dat positief recht
en natuurrecht twee verschillende normsystemen
zijn, en ons bezinnen op de mogelijkheid van een verbinding of ver-
houding dier twee, dan moeten wij steeds in het oog houden, dat
vermijding van iedere innerlijke tegenspraak (de logische onmoge-
lijkheid van het tegelijk naast elkaar bestaan van oordeelen, die
elkaar uitsluiten) hoofdbeginsel is bij alle wetmatigheids-
constructies, bij i e d e r e n consequeriten systeemopbouw. Hebben
wij nu in natuurrecht en positief recht met twee normsystemen te
maken, die eenzelfde gedragen van menschen willen »regelen«, dan
is de mogelijkheid van een logische tegenspraak tusschen beide niet
uitgesloten. In het geval, dat in het natuurrecht een norm voor-
komt, die het opnemen der wapenen onder alle omstandigheden ver-
biedt, is het toch zeer wel mogelijk, dat het positieve recht den
militairen dienstplicht kent. Dit plaatst het normatieve kennen in
een onmogelijke situatie. De oordeelen: men behoort handeling a

te volbrengen, en: men behoort handeling a niet te volbrengen,
kunnen evenmin naast elkaar, van één standpunt, binnen één systeem
gelden, als de oordeelen: feit a is, en feit a is niet. Hieruit is onmid-
dellijk deze belangrijke conclusie te trekken; voor het op de gel-
ding van normen gerichte kennen kunnen beide normsystemen
niet als tegelijk geldend worden aangenomen; van het standpunt
der gelding van het eene, moet die van het andere normsysteem
uitgesloten zijn, hetgeen in wezen dezelfde gedachte is, welke
in de autonomie van het recht (de rechtswetenschap) tot uiting
kwam. Het zgn. »plichtenconflict« kan onmogelijk bestaan in een
werkelijke »botsing« von normen (normoordeelen). Het heeft slechts
zin ter aanduiding van een psychischen motievenstrijd. De psychi-
sche normvoorstellingen liggen wél in één vlak, t.w. het empirische.
Volgens Husserl beteekent de »Satz des Widerspruchs«, »dasz
kein Urteil ein richtiges wäre, in welchem derselbe Sachverhalt zu-
gleich bejaht und verneint würde; aber mit nichten sagt er irgend
etwas darüber, ob gleichgültig ob in einem Bewusztsein oder in
mehreren — kontradiktorische Urteilsakte realiter koexistieren kön-
nen oder nicht«. (Logische Untersuchungen, Bd. 1 88)

»Naast« een positief recht is voor een natuurrecht, naast een
natuurrecht is voor een positief recht geen plaats. Wanneer getracht
Wordt tusschen de beide normssystemen een verbinding te con-
strueeren, moet men onvermijdelijk het positieve recht in het natuur-
recht of het natuurrecht in het positieve recht laten opgaan. In tal
van natuurrechtstheorieën is geprobeerd de gelding van het positieve
recht als op een delegatie uit het natuurrecht berustend te verstaan
en langs dezen weg een verbinding te construeeren. Een dergelijke
delegatie-verhouding — men denke bijv. aan de verhouding van de
staatsrechtsorde tot de provinciale rechtsorde — beteekent, dat het
gedelegeerd systeem uit het delegeerende systeem zijn gelding
verkrijgt. Zoo zegt men van den monarch, dat hij regeert, rechts-
autoriteit is »bij de gratie Gods«; de rechtsbevoegdheid der volks-
vertegenwoordiging is niet hypothese, maar »op rechtvaardigheid
berustend«, is voor een ieder, als afgeleid uit de »Natur der Sache«,
onmiddellijk evident. Maar juist door ons te herinneren, dat het
geldingsprincipe van het natuurrecht materieel is (het rechtvaardig-
heidsgehalte), springt in het oog, dat de natuurrechtsorde onmoge-

lijk een dergelijke delegeerende norm kan bevatten, zonder tot het
grondbeginsel van haar gelding in volmaakte tegenspraak te gera-
ken, zonder zichzelf op te heffen en voor het positieve recht te
wijken. De delegeerende natuurrechtsnorm zou aan een autoriteit
de bevoegdheid verkenen bevelen uit te vaardigen, welker verbin-
dende kracht niet meer in hun materieel gehalte, maar in hun oor-
sprong ligt. Dit doorbreekt het systeem.

De hier geschetste constructie beteekent de, logisch onmogelijke,
poging met behulp van een natuurrechtelijk een dit uitsluitend gel-
dingsprincipe, het positiefrechtelijke, te fundeeren. De volledige
consequentie van deze delegatie is, dat men aan het positieve recht
toestaat de plaats van het natuurrecht in te nemen. Dit laatste krimpt
dan in tot die eene delegeerende norm. Maar deze is in wezen geen
natuurrechtsnorm, zooals bleek, daar het materieele geldingscrite-
rium is weggevallen. Zóó krijgt het natuurrecht de beteekenis van
een ideologie, een metajuridische rechtvaardiging van de gel-
ding van het positieve recht.

Hier blijkt het natuurrecht een conservatieve, het positieve recht
tot »steun« dienende rol te willen spelen. Hoe is dit in overeenstem-
ming te brengen met de algemeen gangbare opvatting, dat het na-
tuurrecht een revolutionnair karakter heeft? De oplossing moet o.i.
hierin gezocht worden, dat het natuurrecht beide kan zijn: èn destruc-
tief, èn constructief, het positieve recht verdedigend (ideologie).
Maar juist deze inconstante dubbelrol, dit proteische karakter van
het natuurrecht, gevoegd bij het inzicht in de logische onmogelijk-
heid van het als tegelijk geldend naast elkaar (of in subordinatie-
verhouding) stellen van twee normsystemen, die in essentieel ver-
schillende geldingscriteria hun basis hebben, doet ons op onze hoede
zijn. Men duide al het bovenstaande niet verkeerd in dezen zin, dat
men nu een verwoeden strijd tegen ieder natuurrecht heeft te begin-
nen. Neen, politieke postulaten en partijprogramma's, voorschriften
voor de kunst van het wetgeven, regels dus, welke uitspreken, w a t
recht behoort te zijn, behouden van immanent
natuurrechtelijk standpunt hun volste recht. Waar het natuurrecht,
als pohtiek, echter optreedt met vorderingen — het spraakgebruik,
dat deze postulaten rechtsoordeelen noemt, levert groot gevaar op
voor begripsverwarring en dient derhalve bestreden te worden —

voor wat als recht behoort te gelden, is de vraag,
wat het beteekent, of hoe het mogelijk is, datrechtgeldt (de
probleemstelling van het rechtspositivisme), als beantwoord voor-
ondersteld.

Niét dus tegen het natuurrecht als zoodanig richt de positivist
zijn wapens. Wél echter tegen een ontoelaatbare ver-
menging van standpunten, een methodensyn-
c r e t i s m e. Juist het feit, dat men in de natuurrechtstheorieën, die
de historie ons te zien geeft, dit syncretisme onophoudelijk tegen-
komt, geeft ons het recht als »n a t u u r r e c h t e 1 ij k« in den
laakbaren zin alle pogingen te brandmerken, waarbij het er
(dikwijls onbewust) om te doen is, natuurrechtelijke oordeelen het
domein van het positieve recht binnen te smokkelen en daardoor de
autonomie te ondermijnen.

Van juridisch-normlogisch, rechtspositivistisch standpunt is het
natuurrechtelijke, rechtspohtieke oordeel het methodische niets, irre-
levant, Omgekeerd heeft de rechtswetenschap in de politiek niets te
zeggen. Dat men langs rechtswetenschappelijken weg de »ware«,
daarmee bedoelt men: de naar den inhoud eenig juiste politiek zou
kunnen ontdekken, is een waandenkbeeld. »Alle Urteile des ethisch-
politischen Systems stehen unter der — weiter nicht beweisbaren —
Voraussetzung des Grundprinzips: Wenn dieses gilt, dann gelten
alle übrigen Sätze«. (Kelsen, A. S. 28) Een rechtspolitiek oordeel
heeft slechts een relatieve beteekenis ten opzichte van een als hoog-
ste uitgangspunt gekozen norm. Deze keuze kan slechts plaats vin-
den door individueel wilsbesluit, dat aan den »leegen« vorm, het a
priori der politiek een concreten inhoud, richting geeft. Alles, wat
dezen vorm bezit, is »ware« politiek. Voor het forum der philosophic
kan geen enkele concrete inhoud het praedicaat »ware politiek« voor
zich alleen opeischen, of liever: alle verschillende — zelfs contra-
dictore inhouden kunnen het met gelijk recht.

Wij hebben den term politiek steeds gebruikt ter aanduiding van
het complex van oordeelen, welke uitspreken, wat recht behoort te
zijn of te worden. Scherp onderscheidden wij van deze die oordeelen,
welke het werkelijk geldende recht tot inhoud hebben, welke m.a.w.
door de rechtswetenschap worden voortgebracht. Politieke oordee-

len kunnen als zoodanig geen rechtswetenschappelijke objectiviteit
voor zich opeischen. Dat sociale leiders er het grootste belang bij
hebben, hun politieke postulaten »rechtswetenschappelijk« te n o è-
m e n, om deze bij een onwetende massa ingang te doen vinden en
er aanhang voor te winnen, en men daarom misschien zou kunnen
zeggen, dat het gebruik maken van het blijkbaar zeer indrukwek-
kende etiket uit practisch politiek oogpunt geoorloofd, gewenscht of
zelfs geboden is, — wij zullen het niet bestrijden, In een philosophi-
sche beschouwing doet het niet ter zake! Hier is het eisch, de
rechtstheorie nu eindelijk eens te bevrijden uit de overwoekering
door de politiek. Deze toch was het, welke de rechtstheorie steeds
verhinderd heeft nuchter, zakelijk, objectief te zijn. Voortreffelijk
karakteriseert Ross Kelsens »wissenschaftliche Grosztat«: »der flam-
mende, indignierte Protest des rein wissenschafthchen Gewissens
gegenüber jeder Verschleierung der Wahrheit wegen politischer Ab-
sichten. Kelsen hat die Staatslehre des deutschen Kaiserreiches [en
niet alleen haar!] bis ins Herz durchschaut: sie steht jetzt wissen-
schaftlich kompromittiert da, prostituiert durch ihren intimen und
leichtfertigen Umgang mit der Politik«. (Th. d. R. 259)

Wellicht zal men ons tegenwerpen: door uw streven naar scherpe
onderscheiding ontgaat het u, dat pohtiek en positief recht zoo »dicht
bij elkaar« staan. Geenszins, zouden wij willen antwoorden. Het
positieve recht ontstaat in en door de rechtswetenschappelijke ob-
jectiveering van de — op zich genomen: politieke -- subjectieve
aanspraken van »autoriteiten« (vgl. § 2c). Wanneer men zegt: het
vijfjarenplan is een onderdeel der Sovjetrussische regeeringspolitiek,
of: Engeland voert een tarievenpohtiek, spreekt men over autoritei-
ten-politiek, d.w.z. over den inhoud van bepaalde positiefrechtelijke
voorschriften. Zooals men gezien heeft, is »autoriteit« identiek met
»Konstitutionsbedingungen« en berust zij in laatste instantie op de
delegeerende »Grundnorm«. »Autoriteit« is primair een zuiver
rechtswetenschappelijk, juridisch-normlogisch begrip. De rechtsposi-
tivistische methode heeft in »rèchts«-beschouwingen het primaat.

Het recht is een kensysteem, een autonoom complex van synthe-
tische oordeelen, dat in het kennen, de wetenschap wordt voortge-
bracht. »Die [philosophische] Reflexion über das Wesen des Rechts
ist Reflexion über den Charakter der Rechtswissenschaft«. (Ross,
Th, d. R, 200) Dit maakt toepassing van Kants critisch-transcen-
dentaallogische methode voor het rechtsgebied noodzakelijk d.w.z.:
wij gaan uit van het »Faktum« der rechtswetenschap, om vervolgens
op zoek te gaan naar de apriorische principes of noodzakelijke voor-
waarden (»Voraussetzungen«. »Bedingungen«), welke de betref-
fende wetenschap »mogelijk maken« ofwel fundeeren.

Kants »Erfahrung« is identiek met »wissenschaftlicher Erfah-
rung«. met natuurwetenschap. »Erfahrung« als wetenschap is »ein
Verfahren der Erkenntnis, in dem der reine Verstandesbegriff auf
sinnliche Anschauungen bezogen wird«. (Kelsen, Rwt. 27) Deze
versmelting wordt voltrokken in de oordeelen der natuurwetenschap,
in synthetische oordeelen, die in hun systematischen samenhang de
»Erfahrung« als wetenschap vormen. De transcendentale logica nu
vraagt: hoe zijn synthetische oordeelen mogelijk, ofwel: hoe is »Er-
fahrung« als wetenschap, hoe is wetenschap (het kennen) mogelijk?
De transcendentale logica geeft een c r i t i e k van de synthetische
oordeelen, zij fundeert deze. door uiteen te zetten, hoe zij mo-
gelijk zijn. d.w.z. door formuleering van de apriorische principes
en de bijzondere wetmatigheid, kortom van de specifieke bijbehoo-
rende methode.

»Die Gesetzlichkeit der Erkenntnis garantiert die objektive Gel-
tung ihrer Resultate«, Nochtans — men kan er niet genoeg den
nadruk op leggen —: »objectief« is niet identiek met »absoluut«,
»Die Urteile, in denen sich die Erkenntnis äussert, (machen) nicht
mehr den Anspruch auf absolute Wahrheit, Denn sie können
sich nicht mehr auf die Beziehung zum Absoluten einer transzen-
denten Sphäre stützen. Die Wahrheit, die innerhalb dieses Systems
[der wetenschap] behauptet werden kann, ist stets nur eine rela-
tive«. (Kelsen, Gr, 62) (»Relatief« en »objectief« sluiten elkaar
dus niet uit,)

voeten weg? Ongetwijfeld: vaste grond in den zin van een »gegeven
zijn« verdwijnt, nu het eenige »zijn« het objectieve gelden der we-
tenschappelijke oordeelen is; »der einzige Boden der Wissenschaft
(ist) die Wissenschaft selbst«. (Goedewaagen, S. c. M. 35)

De apriorische principes en de specifieke wetmatigheid vormen de
definitie ofwel het begrip van een wetenschap (en dus ook
van haar »object«). De definitie bevat het karakteristieke, den zgn.
»Inhalt a priori« eener wetenschap. Definieeren is niet afleiden uit
een object »an sich«, maar t e n-g rondsla g-1 eggen. »Grund-
legung in einer bedingenden Definition ist Aufgabe einer wissen-
schaftlich verstandenen Philosophie, Grundlegung im Sinne des zum
Grunde Legens, im Sinne des wissenschaftlichen, methodischen Ge-
sichtspunkts, nicht im Sinne einer metaphysischen Weltschau«. (I.e.
16) »Definitionen werden nicht bewiesen, sondern justifiziert; .. .
wenn ein Begriff, z.B. der Begriff Recht, systembegründend ist, (ist)
seine Definition identisch mit einer transzendentallogischen Begrün-
dung des entsprechenden Erkenntnissystemes«. (Ross, Th. d. R.
290)

De apriorische principes zijn niét aangeboren faculteiten van de
menschelijke psyche, maar van iedere psychisch-reëele denking ge-
abstraheerd te nemen oordeelen, welke, als de noodzakelijke voor-
waarden der kennis, de basis vormen van een kensysteem. Alle
andere oordeelen van het systeem gelden uitsluitend en alleen door
en in hun betrekking tot het a priori. De gelding van het a priori is
niet te »bewijzen«, is niet dieper te fundeeren. Het bezit objectivi-
teit door en met zijn bruikbaarheid, zoolang het doorvoerbaar, veri-
fieerbaar is.

Het »zijn« is niet iets »buiten« het wetenschappelijk gefundeerde
oordeel, maar oordeelsobjectiviteit. Dit geldt ook van het »Sein des
Sollens«. Het is niet meer alleen van de natuurwetenschappelijke
synthethische oordeelen de typische functie, dat zij het kenobject
»voortbrengen« (»Gegenstandsfunktion«), maar evenzeer van de
synthetische oordeelen der rechtswetenschap. Slechts datgene, wat
in de oordeelen der rechtswetenschap (de rechtsnormen) voortge-
bracht wordt, is juridiek relevant, is recht.

Wij moeten — het is aan hen, die ooit met de critische philosophie
in aanraking kwamen, bekend — ons uitgangspunt nemen in het

»Faktum der Wissenschaft«. In analogie immers van de »Natur der
Naturwissenschaft« moet het »Recht der Rechtswissenschaft« ge-
construeerd zijn. De rechtswetenschap? De lezer twijfelt aan 'schrij-
vers ernst. In zijn scepsis acht hij de beteekenis van de hem bekende
»rechtswetenschap« voor het vervullen van een zoo belangrijke rol
hoogst twijfelachtig. Heeft de rechtswetenschap, die altijd al als
wetenschap van problematisch karakter was, in den beruchten strijd
om »de rechtswetenschap als rechtsbron« dan niet den genadestoot
gekregen? In het dubbelzinnige gebruik van het woord rechtsweten-
schap ligt hier de sleutel.

Allereerst moet de vraag: wat bedoelt men met het »Faktum«,
beantwoord worden. Het factum is niet het »gegevene«, niet abso-
lute orientatiefactor, maar opgegeven probleem. De philosophie gaat
niet bloot analytisch een »gegeven« factum bewerken, maar brengt
zelf het factum voort, voorzoover in het factum de wetenschap als
probleem ter philosophische fundeering gesteld wordt, voorzoover
het een x is, die haar bepaling krijgt in een h y p o t h e s e (a priori),
welke waargemaakt moet worden in de doorvoering, de toepassing.
Het voortbrengingsproces (»Erzeugung«) der philosophische me-
thode is het bepalen van het onbepaalde, het bepalen, hoe het factum
mogelijk is, het fundeeren (»Begründen«) van het factum. Evenals
de critische fundeering altijd is aangewezen op een factum van
wetenschap, vooronderstelt dit factum aan den anderen kant (:cor-
relativiteit) ook weer een zeker theoretisch gezichtspunt, juist zooals
in de physica de wet wordt gerechtvaardigd in de waarneming en
omgekeerd de waarneming in de wet, een rechtvaardiging, welke
altijd slechts een hypothetisch, voorloopig karakter heeft. Het proces
der philosophische fundeering is een oneindig proces.

Dat Kant voor de critische fundeering kon uitgaan van het »Fak-
tum der Naturwissenschaft«, is begrijpelijk, daar het natuurweten-
schappelijke denken reeds toen den kinderschoenen ontwassen was
en van zijn karakter als wetenschap, als »Prozesz zur Hervorbrin-
gung in System gesetzter, unter einander verbundener Urteile, die
alle in ein und demselben Einheitspunkt koordinieren« (Ross, Th. d.
R. 200), genoegzaam blijk gegeven had. Hoe staat het echter thans
met het factum der rechtswetenschap? De hierboven genoemde ver-
woede strijd spoort ons bij de toepassing der transcendentaallogische

methode op het factum der rechtswetenschap tot groote voorzichtig-
heid aan. Factum is probleemstelling, dus in zekeren zin ook
keuze: wij kunnen ons probleem niet vinden in rechtssociologie
of rechtspolitiek, die beide, zooals wij reeds zagen, de specifiek
juridisch-normlogische kennis vooronderstellen. Maar dan is het ook
niet moeilijk, in te zien, dat ons factum slechts gevonden kan wor-
den in de juridisch-normlogische wetenschap, »in der Wissenschaft
. . .., die zum Ziel hat, zu erkennen, dasz etwas Recht ist«.
(Ross, I.e. 201) Daarmee is de wetenschap, die wij te fundeeren
hebben, gekarakteriseerd.

Hier — het object van den strijd om »de rechtswetenschap als
rechtsbron« komt straks nog ter sprake — is de zin van het woord
rechtswetenschap, gebezigd in analogie van natuurwetenschap, dus
deze, dat het rechtskennen, de rechtswetenschap evenzeer een syn-
these-proces is (waarin het recht als systeem van synthetische oor-
deelen wordt voortgebracht) als de natuurwetenschap. De parallel
met de natuurwetenschap reikt dus niét verder dan tot het for-
meele methodisch-zijn,

In het proces der wetenschap wordt het »object«, de objectiviteit
voortgebracht; wetenschap.is objectiveeringsproces. »Dass die Wis-
senschaft »Urheber« ihrer Gegenstände ist, besagt nur, das allein
in ihr objektive Gültigkeit aus der Subjektivität wird«. Goedewaa-
gen (S. c. M. 32—35) onderscheidt drie principes der gelding; ten
eerste het »S ein«: »Sein besagt nur eine methodische Dignität der
Geltung: Objektivität«; ten tweede het »Nicht s«: »das Nichts,
das dem Sein, der Objektivität gegenüber steht, ist die Subjektivi-
tät des Urteilens. Die Subjektivität ist das Nichts der Wissenschaft.
Sie ist das Nochungeformtsein, das Ungesichertsein. Sie ist nur
Chaos im methodischen Sinne«; ten derde het »Werden«:
»Jedes wissenschaftliche Urteil wandert auf der Grenzscheide, ist
ein Wagnis zwischen Sein und Nichts. Das besagt das Prinzip des
Werdens, in dem Sein und Nichts, Nichts und Sein verbunden ge-
dacht werden«. Het worden drukt de correlativiteit van objectiviteit
en subjectiviteit uit. Het karakteriseert het worden van de objectivi-
teit uit de subjectiviteit, m.a.w. de o b j e c t i v e e r i n g. Subjec-
tief en objectief zijn correlatieve begrippen: een objectief oordeel

is steeds slechts met betrekking tot een subjectief oordeel objectief,
en omgekeerd.

Men kan aan den inhoud (»Inhalt«) van een synthetisch oor-
deel vorm (»Form«) en materiaal (»Stoff«) onderscheiden.
»Der Inhalt eines Gedankens ist die ihm eigene Besonderheit. Es
ist die Eigenart, durch die er sich von einem anderen unterschei-
det. Ein solche Eigenart besitzt jeder Gedanke: Inhaltleere
Gedanken gibt es überhaupt nicht. In dem In-
halte lassen sich Form und Stoff unterscheiden ... Es ist also
nicht genau, Form und I n h a 11 in erschöpfenden Gegensatz zu
bringen«. (Stammler, Lehrb. § 3) Met den vorm van een bepaald
rechtsoordeel worden, in een figuurlijke samenvatting, al die be-
standdeelen aangeduid, welke dat oordeel tot r é c h t s-oordeel ma-
ken, welke het dus den toegang tot het rechtssysteem verschaffen.
De vorm van het oordeel is het »bedingende« element, de »rest« —
als men zoo spreken mag ^ is »Bedingtes«, opgebouwd uit ver-
objectiveerd materiaal. »Bedingend-bedingt« is niet een absolute,
maar een relatieve tegenstelling. Wat »Bedingung« is in het eene,
is zelf weer »Bedingtes« in een ander oordeel. Laatste of hoogste,
zelf niet meer »bedingte« »Bedingung« vormen de apriorische voor-
' waarden of principes der wetenschappelijke kennis. Het materiaal,
dat in zelfstandigheid buiten het oordeel ondenkbaar is. is het nog
subjectieve in verhouding tot het reeds objectieve. Het wordt ge-
vormd ofwel objectief, het krijgt objectiviteit in den vorm. In de
apriorische gelding van den vorm. van de categoriale voorwaarden
voor de mogelijkheid van synthetische oordeelen ligt de grondslag
der wetenschappelijke objectiviteit, welke een oordeel heeft, wanneer
het in het wetenschappelijk oordeelssysteem zijn plaats, opname ge-
^ vonden heeft.

Het a priori is een hypothesis; het is nimmer een in de lucht
zwevende x. maar steeds een x voor een y. Het materiaal ontleent
objectiviteit aan het a priori, maar omgekeerd wordt het a priori
steeds opnieuw aan het materiaal ontdekt. Kelsen zegt naar aan-
leiding van zijn »Grundnorm«: »diese Hypothesis (wird) ebenso
nach dem von ihr zu erfassenden Material, wie das Material nach
der Hypothesis bestimmt«. (A. S. 104) Er bestaat correlativiteit.
Men kan zich in een beeld voorstellen, dat het a priori in een nood-

zakelijken evenwichtstoestand het tegenwicht vormt tegenover den
subjectieven »drang« naar objectieve geldigheid in het materiaal.
Het evenwicht wordt echter onophoudelijk verbroken; steeds op-
nieuw moet men het a priori herzien en vervangen; het eenige, wat
hierbij onveranderd blijft, is: de eisch van het a priori.

Het materiaal, de stof der natuurwetenschappelijke synthe-
sen wordt algemeen »Empfindungsmaterial« genoemd. Men mag
daarbij echter niet aan iets psychisch denken. De min of meer psy-
chologische uitdrukking is slechts hulpmiddel ter aanduiding van
datgene, waarover wij eigenlijk (in zelfstandigheid) niet spreken
kunnen. De »Empfindung« is het subjectieve, »ungeformte«, in.
verhouding tot het objectieve natuurwetenschappelijke oor-
deel. Het materiaal der rechtswetenschap is het ongevormde ten
opzichte van de objectieve rechtssynthese. Daarom is het
onjuist, het te doen voorkomen, alsof er één (gegeven) materiaal is,
dat èn door een natuurwetenschappelijke methode èn door een (van
de eerste radicaal onderscheiden) rechtswetenschappelijke methode
kan »bewerkt« worden; maar evenmin juist is het, identiteit van
methode of categoriale constituentien voor rechts- en natuurweten-
schap aan te nemen bij een voor beide verschillend materiaal. Van
deze beide vergissingen kent de historie voorbeelden (Radbruch,
Sander).

Ondanks het feit, dat het (eigen!) materiaal der rechtswetenschap
zich slechts laat stellen als »de andere component« der synthese,
willen wij toch trachten eenige aanduidingen te geven van hetgeen
wij er onder verstaan. Alles wat met den subjectieven zin optreedt
rechtens relevant te zijn, (wetgevings-) uitspraken, handelingen of
bevelen van menschen, die met den nog geenszins objectieven »zin«
of met de (psychische) »bedoeling« optreden (materiaal voor) ob-
jectieve rechtsoordeelen te vormen, uitspraken, die misschien een
kans hebben, als inhoud der synthese objectief normkarakter te
krijgen, zoo zou men mogelijkerwijs het materiaal kunnen omschrij-
ven. Tot dit resultaat komt ook Kelsen bij het zoeken naar het
»Analogon der Empfindung der Naturwissenschaft« voor de rechts-
wetenschap. Hij vindt het a priori in zijn »Grundnorm«, welke een
»Rechtssatz (ist), der von der auf die Einheit abzielenden Rechts-
erkenntnis mit Beziehung auf das zur Einheit zu bringende Material

hypothetisch vorausgesetzt wird und sich demgemäsz nach dem In-
halt dieses zur Einheit zu bringenden Materials der Gesetze, Ver-
ordnungen, Urteile usw. richtet«. (Rwt. 131)

De voornaamste conclusie, die men uit deze uiteenzetting
over het »materiaal« te trekken heeft, is: dat in de sfeer van het
materiaal géén rechtsoordeelen voorkomen, dat het
materiaal der rechtswetenschap dus niét uit rechtsnormen
bestaat. Vóór den vormenden, constitueerenden arbeid der rechts-
wetenschappelijke methode ofwel buiten het kennen is er geen
recht, zijn er geen rechtsoordeelen »gegeven«. Terecht zegt Goe-
dewaagen: »Nichts i s t ja überhaupt, es sei denn im Urteilssystem
der Wissenschaften begründet«. (S. c. M. 12)

Het is dienstig, het hier gezegde nog eens te onderstrepen, omdat
de misverstanden omtrent het Kelsensche »Material«-begrip zoo
hardnekkig zijn. »Das als Recht zu deutende Material ist nicht a
priori Recht«, zegt Kelsen, »es wird zum Recht erst durch die
Rechtshypothese, vermittels deren es gedeutet wird«. (A. S. 129)
Dit toch is het gevaar: dat men den subjectieven zin, met welken
het materiaal zichzelf aandient, zoo zonder meer voor objectief
houdt. »Da Rechtsakte in der Regel in Worten gesetzt werden,
können sie über ihre eigene Bedeutung etwas aussagen. Das ist ein
nicht unerheblicher Unterschied zwischen dem Material rechtswis-
senschaftlicher, ja sozialwissenschafdicher Erkenntnis überhaupt,
und dem Material naturwissenschaftlicher Erkenntnis. Ein Stein
sagt nicht: ich bin ein Tier. Den Rechtssinn, den gewisse mensch-
liche Akte subjektiv zu haben beanspruchen, von vornherein als den
objektiven zu nehmen, ist eine petitio principii. Denn ob sie überhaupt
Rechtsakte sind und welche ihre Stellung im Rechtssystem, ihre Be-
deutung für andere Rechtsakte ist, das hängt von der Grundhypo-
these ab, vermittels deren das sie deutende Schema erzeugt wird«.

Men zou het de typische fout van een zich als zelfstandig aan-
dienende, dus zichzelf overschattende sociologie kunnen noemen, dat
zij meent zich direct, zonder hulp, tot het »materiaal« te kunnen
wenden, dat zij bij het materiaal (in zijn empirische gedaante) blijft
staan en daarbij meent onmiddellijk in het materiaal reeds »recht«
te vinden. Al is de evidentie in het materiaal ook nog zoo sprekend,
men mag nimmer uit het oog verliezen, dat het materiaal . . , slechts

materiaal is! Intusschen verricht de rechtssociologie, als men haar
principieele afhankelijkheid heeft ingezien, geenszins nutteloos werk.
Zij heeft met haar empirische methode (onder meer) het feitelijke
ontstaan van het (in rechtsnormen verobjectiveerde) materiaal in de
materiaalproductiecentra na te gaan. Behalve aan entiteiten van ge-
heel anderen aard, pleegt men ook aan deze centra wel den naam
»rechtsbron« toe te kennen. Alvorens wij echter kunnen overgaan
tot een bespreking van het rechtsbronnenprobleem (§ 3), zijn hier
nog eenige punten aan de orde.

De rechtswetenschap schept, evenals bijvoorbeeld de natuurwe-
tenschap, haar »object«. Uit onze bepaling van het factum der
rechtswetenschap volgt, dat wij deze rechtswetenschap radicaal
moeten onderscheiden van de zgn. »rechtswetenschap«, over welker
rechtsbronkarakter reeds jarenlang heftig wordt gediscussieerd. De-
ze laatste produceert niets anders dan een, in het eerbiedwaardige
kleed der »wetenschap« — daarin lag een wezenlijk verschil met
leekenkennis, meende men — gestoken, verzameling natuurrechte-
lijke oordeelen, uit de »rede« of de (menschelijke) natuur afgeleid;
ofwel uit een overweging van de »behoeften en belangen der ge-
meenschap« gedistilleerd, kortom oordeelen over wat recht behoort
te zijn, dus: politiek. Of déze »rechtswetenschap«, welke ge-
leerden-politiek is, rechtsbron genoemd kan worden, in denzelfden
zin, waarin dit bijvoorbeeld het wetgevingsproces is (vgl. § 3), hangt
er uitsluitend van af, of in het positieve rechtssysteem een norm
fungeert, welke haar tot »autoriteit« maakt. (Bij de »Völkerrechts-
doktrin« schijnt dit inderdaad het geval te zijn; vgl. Verdrosz, Die
Einheit des rechthchen Weltbildes, 1923, blz. 125 en vlg..)

De helaas nog steeds algemeen verbreide opvatting, dat rechts-
wetenschap een dubbele taak te vervullen heeft: allereerst het dui-
delijk maken, wat geldend recht is, en vervolgens de »bewerking«
en »aanvulling« van het geldende recht, m.a.w. het feit, dat onder
het woord rechtswetenschap twee methodisch zoo ge-
heel verschillende gezichtspunten (de het
recht voortbrengende wetenschap en de rechtspolitiek) vereenigd
worden, is om meer dan een reden betreurenswaardig. Aan den
eenen kant veroorzaakt het grensoverschrijdingen der politiek, welke
geheel ten onrechte voor haar concrete postulaten »rechtsweten-

schappelijke« objectiviteit meent te kunnen opeischen. Aan den an-
deren kant was het voor sommigen van hen, die aan dien zgn. aan-
vullenden arbeid, welke in wezen politiek is, terecht — een uit
juridisch oogpunt objectieve waarde weigerden toe te kennen, aan-
leiding, om zonder onderscheid over de geheele linie de mogelijk-
heid van een objectiveerende wetenschap voor het rechtsgebied scep-
tisch te betwijfelen. Zóó strandt men, de Scylla vermijdend, op den
Charybdis.

Thans nog een enkel woord over de termen »positief« en »posi-
tiviteit«. Wanneer men het positieve recht, om het kenmerkend te
onderscheiden van het natuurrecht, »uitgevaardigd«, »gesetztes«, d.i.
van autoriteiten afkomstig recht noemt, loopt men groot gevaar te
concludeeren, dat de slechts »vorausgesetzte« Grundnorm (het ten
grondslag gelegde a priori) niet tot het positieve recht te rekenen
is. Zoo zegt Kelsen: »Die Grundnorm ist selbst nicht gesetzte, son-
dern vorausgesetzte Norm, ist selbst nicht positives Recht, sondern
dessen Bedingung«. (Gr. 20 en 64) De woorden »gesetzte Norm«
bevatten echter in wezen een contradictio in adjecto!
Wanneer Kelsen zegt: »Die Grundnorm gilt nicht, weil sie in be-
stimmter Weise gesetzt wurde, sondern sie wird — kraft ihres Ge-
haltes als gültig vorausgesetzt. Sie gilt also — abgesehen davon,
dasz sie nur hypothetisch gilt — wie eine Norm des Naturrechtes«
(Gr. 20). dan kan met dit laatste —■ hoeveel misverstand hebben
deze ongelukkige woorden reeds veroorzaakt! -- niets anders be-
doeld zijn, dan dat de »Voraussetzungen«, de »Grundnorm« niet
door een empirisch »Setzen« (uitvaardigen) door empirische autori-
teiten, maar alleen door en in het juridisch-normlogische kennen
worden voortgebracht. Óit geldt echter niet alleen voor de Grund-
norm! Het a priori zoowel als het geheele erop gebouwde systeem
van rechtsnormen worden in gel ij ken zin door de rechtswe-
tenschap voortgebracht, »erzeugt«. Zij zijn in dit opzicht van vol-
maakt dezelfde orde. niet van elkaar te scheiden, noch qualitatief te
onderscheiden. De Grundnorm valt dus o.i. niet buiten, maar inte-
gendeel geheel binnen het gebied van het positieve recht. Het is
juist de Grundnorm, welke de kenmerkende isoleeringseigenschap-
pen ten opzichte van het natuurrecht moet bezitten. Dit is overigens

ook in Kelsens verdere uiteenzettingen het geval (vgl. Gr. 26; ook
A. S. § 10). De Grundnorm moet den vorm van den »Rechtssa^z«
bezitten (met het specifieke sanctiebestanddeel: straf of executie) en
een delegatie inhouden (vgl. noten 2 en 26). In dit laatste moment
is dan het oorspronkelijk als karakteristiek voor het positieve recht
opgevatte »Setzen« verwerkt en tot zijn juiste beteekenis terug-
gebracht.

Op juridisch-normlogisch terrein, d.w.z. wanneer wij de isoleering
tegenover andere gebieden als het ware achter den rug hebben, is
het epitheton »positief«, ter onderscheiding van natuur-recht, overbo-
dig, is positief recht een pleonasme. Op juridisch-normlogisch ge-
bied (dus na de isoleering) gebruikt, krijgt de term »positiviteit«
echter een andere beteekenis: positiviteit is dan identiek met objecti-
viteit, met gelding. Het positiviteitsprobleem is
het normatieve geldingsprobleem. Met het (door
Kelsen voor het eerst geformuleerde) inzicht, dat het probleem van
de gelding der rechtsnormen formeel hetzelfde is, als het probleem
van de geldigheid der natuurzijnsoordeelen, heeft de rechtstheorie
een geweldigen stap vooruit gedaan. Bij deze geldingsquaesties
wordt steeds gevraagd naar het systeem, waarin de diverse oor-
deelen hun plaats ofwel opname vinden. Als functie in het systeem
heeft het oordeel gelding. Het recht is een dergelijk systeem, een
kensysteem, evenals bijv. »de natuur«.

Zooals wij reeds zagen, bestaat de definitie, het begrip van het
recht in niets anders dan de formuleering van de specifieke ken-
merken der onderhavige kennis. De bepaling van den inhoud a
priori, van het »Was« der wetenschap, is nimmer voltooid, maar
steeds voorloopig, steeds slechts vTroHatag mogelijk. Telkens op-
nieuw zullen de gegeven grondslagen wankel bevonden worden, zal
de hypothesis-a-priori blijken niet meer op te gaan, haar bruikbaar-
heid verhezen. Zoo vormt zich een r ij van begrippen, die steeds
weer opnieuw ontdekken, wat een bepaalde wetenschap is. Maar
de vraag, o f deze wetenschap teneenenmale wel geldt, het »Dass«,
is daarmee nog niet beantwoord. Op deze vraag geeft niet het
begrip, maar de idee der wetenschap antwoord.

Kant heeft tusschen »Idee« en »Begriff« een scherp onderscheid
gemaakt. De idee is bij Kant »die Aufgabe, die Reihe der bedingten

Begriffe womöglich bis zum Unbedingten fortzusetzen«. Terwijl het
begrip een schrede op den weg is, is de idee de weg zelf in zijn
eenheid. »Die Idee ist... methodische wissenschafthche Aufgabe«.
(Goedewaagen, S. c. M. 17) Het altijd weer herzien van het a priori
is de »unendliche Aufgabe«, de »Idee«, het »Dass« der wetenschap.

Dat recht of, wat op hetzelfde neerkomt, dat rechtswe-
tenschap geldt, wordt gestéld in de rechts-
idee. Op juridisch-normlogisch terrein naar het waarom, naar den
diepsten grond der gelding te vragen, is zinloos, daar de idee, welke
in volledige onafleidbaarheid stélt, dat recht (rechtswetenschap)
geldt, dit gebied eerst constitueert. Alles, maar dan ook letterlijk
alles, wat aangevoerd wordt om de gelding »dieper«, d.w.z. in een
buiten het juridische terrein liggend punt te fundeeren, heeft men
als gevaar voor de autonomie af te wijzen. Noch zedelijke rechtvaar-
digingen, noch empirische grootheden, noch ook een »Beziehung«
van normatief recht en empirische werkelijkheid zijn bij machte ten
opzichte van de normatieve gelding, de rechtspositiviteit iets bij te
dragen.quot;*

De onderscheiding »Idee-Begriff« is zeer vaak, soms meer, soms
minder openlijk, in de (duitsche) rechtsphilosophie gebruikt voor het
maken van de tegenstelling natuurrecht (rechtsidee)-positief recht
(rechtsbegrip), zoo o.a. door Stammler, Binder, Radbruch en Mayer.
Dan wordt de idee, zooals Goedewaagen in het algemeen zegt, »zum
Tummelplatz metaphysischer Spekulationen«. Daarom zij er met
grooten nadruk op gewezen, dat wij het hier eens en vooral verwer-
pen, de rechtsidee te misbruiken voor den verkapten invoer van poli-
tieke postulaten binnen het domein van het positieve recht. Onze
rechtsidee heeft een zuiver rechtswetenschappelijke beteekenis.

Over het algemeen vindt men, dat de normlogische, zich slechts
met het positieve recht occupeerende methode wel haar goed recht
heeft, maar dat zij er aan den anderen kant toch geen aanspraak op
maken kan een »volledige« theorie van het positieve recht te zijn,
dat zij — in juridicis! — te eng, te beperkt is en het rechtsbegrip
»uitholt«. De gepaste aanvulling meent men te moeten zoeken in een
»rechtsphilosophie«, als welker voornaamste taak men het beschouwt
inzicht te verschaffen in den »zin des rechts«. Wat men met dezen

»2in des rechts« beoogt te beantwoorden, is de vraag, of het ten-
eenenmale gewenscht is, dat er recht is, dat recht geldt. Dit ant-
woord houdt niets anders in, dan een z e d e 1 ij k e rechtvaardiging
van de positieve rechtsorde, welke men zelfs niet door er het etiket
»philosophie« op te plakken een rechtstheoretische relevante betee-
kenis geven kan. Zeker, ieder is gerechtigd philosophie te noemen,
wat hij verkiest, mits hij zich daarbij bewust is van hetgeen zich in
wezen achter zijn terminologie verbergt. Groot is het aantal der-
genen, die zedelijke (politieke) en religieuze beschouwingen bij uit-
stek als »philosophisch« betiteld willen zien. Velerlei en dikwijls zeer
voor de hand liggende motieven zijn daarbij in het spel. Dat blijve
hier echter verder onbesproken. Wij willen alleen deze vraag stellen:
wanneer zedeleer en rehgie, beschouwd als autonome kengebieden,
zich in niets onderscheiden van, in geen enkel opzicht gesteld kun-
nen worden boven — bijvoorbeeld — de natuurwetenschappen of
de rechtswetenschap, maar zij veeleer naast deze hebben te gel-
den als b ij z O n d e r e, »bepaald e« gebieden, doet men dan
niet beter haar het gebruik van het praedicaat »philosophie« — met
zijn aanspraak op alomvattendheid en universaliteit! — te ontzeg-
gen? Uit onze in § 1 weergegeven opvatting van taak en begrip der
philosophie in het algemeen volgt, dat voor ons rechtsphilosophie
slechts beteekenen kan: rechtswetenschapsleer. Niét de verankering
van ons kennen in een absoluut, transcendent »Jenseits« (metaphy-
sica), maar transcendentale critiek of fundeering — »vor dem Dies-
seits« — is de taak der critische rechtsphilosophie.

»Die spezifischen Wissenschaften haben die Kraft zu schlechthin
reiner Methode der Rechtfertigung und Begründung in sich
selbst und bedürfen hierfür der fremden Bemühung nicht mehr«.
(Görland, Prologik XIX) Dit is het beginsel der autonomie, dat de
rechtswetenschap vrij maakt van vreemde overheersching (vgl. § 1).
Ieder methodensyncretisme en elke metaphysische verabsoluteering
moet worden afgewezen. Iedere indringer wordt met kracht terug-
gedrongen. Naar zijn eigen autonome gebied!
Want het zou een ongehoord misverstand zijn te mee-
nen, dat wij bij de methodologische zuivering van het gebied der
rechtswetenschap gedreven worden door minachting voor de zede-
lijkheid, de politiek of de religie als zoodanig. Wij onderschrijven

zelfs gaarne de meening, dat het vinden van een antwoord in zake
politieke of religieuze problemen van veel meer »belang« is, dan
welke rechtstheoretische beschouwingen ook. Men vergete echter
niet, dat het zoeken naar een scala der »belangrijkheid« in abso-
luten zin metaphysisch is. De vraag naar het »belang« voor-
onderstelt steeds een bepaalde practische doelstelling (het heil
der menschheid, de welvaart, de zedelijke of religieuze bestemming
van den mensch, enz.). Voor het forum der philosophie heeft
deze vraag echter niet den minsten zin.

Dit nu is het, wat het tot een zoo buitengewoon hachelijke onder-
neming maakt, in onzen bewogen en innerlijk verscheurden tijd aan-
dacht te vragen voor rechtstheoretische beschouwingen. De »reine
Rechtslehre« is principieel kleurloos. Zoowel een
burgerlijk-kapitalistische als een socialistische, zoowel een democra-
tische als een fascistische organisatie der maatschappij vermag zij
als recht te zien, zonder daarbij aan een af- of goedkeuring uit
economisch, zedelijk of religieus oogpunt — op zich natuurlijk van
het grootste gewicht ^ toe te komen. Maar aan den anderen kant
zijn voor haar de politieke systemen èn van het burgerlijk-
kapitalisme èn van het sociahsme èn van de democratie èn van het
fascisme niets meer dan zij in werkelijkheid zijn, d.i. niet recht,
niet rechtswetenschap, niet rechtstheorie, niet rechtsphilo-
sophie, maar ideologie. Om deze reden werd de »reine Rechts-
lehre« van burgerlijk-kapitalistische zijde — abusievelijk — voor
socialistisch gehouden, èn omgekeerd; en wezen democraten haar
als fascistisch en fascisten haar als democratisch hooghartig van de
hand! Van eenzelfde misverstand getuigt het feit. dat de »reine
Rechtslehre«, na oorspronkelijk de sympathie van verscheidene com-
munistische rechtstheoretici te hebben verworven, plotseling had
afgedaan, toen men meende te moeten bemerken, dat zij haar critiek
op de heerschende. individualistische, in »burgerlijken« zin verpoli-
tiekte rechtswetenschap uitoefende »nicht unter dem Gesichtswinkel
der proletarischen Vorstellung vom Sozialismus, sondern vom Stand-
punkt der Diktatur des Finanzkapitals«.quot;^ De waarheid is. dat zij
het onder geen enkel politiek gezichtspunt
doet! De »reine Rechtslehre« biedt geen enkelen waarborg vóór of
tégen de practische verwezenlijking van eenig politiek systeem.

Het rechtsvormingsprobleem, het probleem, wat te verstaan is
onder de »voortbrenging« of het ontstaan van het recht, is in de
theorieën, welke de historie ons te zien geeft, steeds ter sprake geko-
men in den vorm van de vraag naar de »b r o n n e n« van het recht.
De bespreking van de verschillende theorieën zal aan het licht bren-
gen, dat men bij de behandeling der rechtsbronnen niet steeds me-
thodisch eenzelfde probleem op het oog had, dat men vaak de
verschillende problemen op een noodlottige wijze verward heeft.
Door toepassing van de fundamenteele driedeeling van § 2 op het
rechtsbronnenprobleem kan eenige orde gebracht worden in den
chaos, welke voor een niet gering deel door de zoo gevaarlijke
beeldspraak veroorzaakt is.

a) Rechtspositivistisch of juridisch-normlogisch bronbegrip.
Evenals de rechtssociologie en de rechtspohtiek de rechtspositivisti-
sche methode vooronderstellen, vooronderstelt elk ander bronbegrip
het rechtspositivistische. Dit is het primaire, het aan een specifiek
normlogische rechtsbeschouwing eigene. Het gaat hierbij niet om
het (oorzakelijk-bepaalde) feitelijke ontstaan van handelingen, be-
velen. uitspraken, psychische normvoorstellingen of welk ander
materiaal, neen. hier, waar wij ons in de normatieve sfeer principieel
hebben te bepalen tot de objectieve geldigheid van normoordeelen,
tot het »Sein des Sollens«, ligt in het bronbegrip de kennis van den
grond der gelding, van datgene, waaruit de gelding der nor-
men voortvloeit, afgeleid wordt, van het ontstaan of de »voortbren-
ging« van dit specifieke zijn, deze objectiviteit.

Dat wij in § 2c de beteekenis als »rechtsbron« van die — zoo-
genaamde ^ »rechtswetenschap«, welke in wezen politiek is, zeer
beperkt achtten, kan natuurlijk voor ons geen beletsel vormen om
tenslotte (in § 14) tot het resultaat te komen, dat als éénige bron
van het recht in juridisch-normlogischen zin de rechtsweten-
schap, als specifiek-juridisch objectiveeringsproces, kan aanvaard
worden: mét de rechtswetenschap (idee) wordt de gelding ge-
steld, i n of door de rechtswetenschap worden de rechtsnormen
naar haren inhoud voortgebracht.

te gaan in de door Kelsen en Ross gewezen richting. Voor Kelsen
is de »Grundnorm« de normlogische rechtsbron; uit haar putten alle
overige rechtsnormen haar gelding. Ross toonde aan, dat deze op-
vatting eenzijdig-deductief is. Zijn rechtsbron is »das System«,
hetgeen, opgevat als: systematiseering, d.i. objectiveering, geheel met
onze zooeven genoemde stelling overeenstemt (vgl. §§ 13 en H).

Het mag in dit verband niet onvermeld blijven, dat Hora Siccama
in Themis, 1918, (bespreking van Krabbés »Het Rechtsgezag«) het
volgende schrijft: »Het feit, dat eene handelwijze door een wetgever
geboden of verboden is, is in verband met het oordeel, dat men dien
wetgever gehoorzaamheid schuldig is, rechtsbron«. Hier is datgene
uitgedrukt, wat Ross -- de overeenstemming is verrassend — op
deze manier weergeeft: »Es ist.. . wichtig, daran zu erinnern, dasz
die konstituierende Form (z.B. die Gesetzesform) an sich betrachtet,
nicht Erkenntnisgrund ist, sondern nur als Inhalt einer übergeordne-
ten Norm«. (Th. d. R. 313) In wezen zijn deze beide aanhalingen
formuleeringen van de fundamenteele Kelsensche »Grundnorm«-
gedachte. Wij moeten daarbij echter wel opmerkzaam maken op een-
verschil tusschen de opvatting van Kelsen en die van Hora Siccama.
Bij den laatste is »het oordeel, dat men den wetgever gehoorzaam-
heid schuldig is«, een waardeering van het rechtsbewustzijn van het
empirisch-psychische individu, of van een groep individuen, van de
toonaangevende »men«. Bij Kelsen daarentegen is de norm, welke
een wetgever tot wetgever, een autoriteit tot autoriteit maakt, een
van elke psychisch reëele denking geabstraheerd te nemen oordeel,
een oordeel van het kennistheoretisch subject (vgl. noot 26), een
principe van het kennen, normgrondslag a priori. Door principieel
elk psychologisme uit te bannen, is Kelsen de goede beheerder van
Kants geestelijke nalatenschap.quot;

b) Sociologisch bronbegrip. Een zuiver begrepen sociologie, die
haar eigen afhankelijkheid kent, moet, zooals hierboven reeds vaag
werd aangeduid, bestaan in een empirische beschouwing van hande-
lingen, welke met betrekking tot een bepaald rechtssysteem recht-
scheppend zijn of, zuiverder, materiaal voortbrengen.
Zoo heeft men den geest der tijden, de traditie, de economische
constellatie enz., als factoren, welke die handelingen o o r z a-
k e 1 ij k bepalen, »rechtsbronnen«, in een geheel anderen zin.

dan onder a besproken is, genoemd. Naast dit ruime kan men een
enger sociologisch bronbegrip onderscheiden, door namelijk deze
handelingen zelve, d.i. het onmiddellijke materiaal-productieproces,
waarbij de zooeven genoemde factoren samenwerken, het productie-
centrum, waaruit het materiaal direct te voorschijn wordt gebracht,
zooals het wetgevingsproces, de feitelijk nagevolgde gewoonte, de
»subjektive Vernunft« van den rechter, de zoogenaamde »rechts-
wetenschap«, welke in wezen politiek is, en dergelijke als »bron«
van het materiaal en zoo in een oneigenlijken zin als »rechtsbron«
te betitelen.

Wat doet nu echter de zichzelf overschattende sociologie, welker
eigenaardige trek, zooals wij zagen, daarin bestaat, dat zij in een
naieve bijziendheid bij het materiaal blijft staan? Zij — het is een
algemeen verbreide opvatting — proclameert den »wetgever« enz.,
m.a.w. empirische, anormatieve grootheden tot zelfstandige
rechtsbronnen (in den onder a bedoelden zin, d.i. dus bronnen van
gelding), tot directe, onafhankelijke voortbrengers van het norma-
tivum recht. Zij vergeet daarbij, dat normatieve en anormatieve con-
structie niet in één vlak liggen, en het geheele wetgevingsproces, de
wetgevingsvorm slechts dan normatieve figuur, juridisch-normlo-
gisch-relevant wordt, wanneer men hen beschouwt onder het opzicht
van hun gesteld zijn als geheel van voorwaarden, van welker ver-
vulling een (»hoogere«) norm laat afhangen, wat als rechtens be-
hoorlijk heeft te gelden, wat rechtens »gesollt« is.

Er is echter nog een tweede bezwaar van groot gewicht aan te
voeren tegen het handhaven van het zelfstandig bronkarakter van
wetgever, gewoonte, billijkheid e.d.. Men geeft in de gangbare op-
vatting namelijk steeds aan de wet een centrale plaats als »rechts-
bron«, op grond van deze, blijkbaar geen nadere fundeering behoe-
vende, bewering: de wet stamt van, wordt gemaakt door de be-
voegde autoriteit, is staatswil of iets van dien aard. Wil men nu
naast de wet nog andere »bronnen«, zooals de gewoonte, de weten-
schap, »freie Rechtsfindung«, stellen als aanvullende, subsidiaire
bronnen, dan leidt dit onvermijdelijk tot een onhoudbaar dualisme in
het rechtsbron-, en evenzoo in het rechtsbegrip. Een deel van het
recht wordt dan positivistisch als de wil van de »competente« macht
aangeduid (zonder dat men zich rekenschap geeft van de onvol-

tooidheid van die formuleering), een ander deel daarentegen wordt
op grond van geheel andere criteria recht genoemd. Het ontoelaat-
bare van dit dualisme, dat zijn verklaring vindt in het feit, dat
men het bronnenprobleem bij uitstek ziet in de vraag, hoe de rech-
ter zijn »oordeel« behoort te vellen, waaruit hij de stof voor zijn
oordeelen moet putten, ligt in het volgende: eenerzijds voelt men,
bewust of onbewust, de noodzakelijkheid van het aanwijzen van een
geldingsgrondslag, of. wat op hetzelfde neerkomt, van een basis der
verplichtende, verbindende kracht van rechtsregels. Deze poneert
men dan bijvoorbeeld in de wet. als geen nadere fundeering behoe-
vend. Zegt men evenwel, dat »de wet« niet toereikend is voor de
vorming van 's rechters oordeel, dan is dit n i e t meer een
gelding s-, maar een materiaalsquaestie. Naast
»de wet« in dézen zin kan men met goed recht andere factoren, de
volksovertuiging, de vrije rechtsvinding enz. opsommen, die op het
psychische proces der »oordeels«-vorming bepalend inwerken. Daar
men nu dit onmiskenbaar sociologische bronbegrip vermengt met,
zich in hetzelfde vlak gelegen denkt als het primaire rechtspositivis-
tische, meent men voor de noodzakelijkheid te staan - want:, »de
wet IS ontoereikend«! ^ die aanvullende factoren als zelfstandige
bronnen van normlogische gelding, zij het dan van den tweeden
rang. te moeten construeeren. Dit dwingt echter weer tot het opstel-
len van een althans in schijn juridische, in wezen echter metajuridi-
sche bronnenhierarchie. het resultaat van een niet te onderdrukken
verlangen naar een enkelvoudig bronbegrip. Zoo krijgt men de con-
structies. waarin de gewoonte (en alle andere bronnen) haar ver-
plichtende kracht van de wet. of omgekeerd de wet (en alle andere
bronnen) deze van de gewoonte moet (-en) verkrijgen, waarin de
»subjektive Vernunft« moet gedacht worden als een uitlooper van
de wet, of omgekeerd de beteekenis der wet zetelt in de »subjektive
Vernunft«, het individueele rechtsbewustzijn, het rechtsgevoel, de
»Anerkennung« e.d.. Deze hiërarchieën brengen onvermijdelijk
verlies van zelfstandigheid mee en beginnen daar-
door overeenkomst te toonen met de normlogische, immanent-juridi-
sche systeemopklimming, welke hierboven in § 2b ter sprake kwam.
(Vgl. ook § 6 over de »Stufen«-theorie.)
c) Natuurrechtelijk in het algemeen is het, wanneer men de z e-

delijke rechtvaardiging van het recht en al datgene, waar-
uit het recht eventueel zijn 2 e d e 1 ij k verplichtend karakter kan
verkrijgen, bijvoorbeeld Gods wil, een contract of de »Anerken-
nung« der rechtsonderhoorigen, voor de »bron« van het recht uit-
geeft.

Men houde daarbij vooral goed in het oog, dat de politieke of
sociaalethische af- of goedkeuring nimmer beslissend is voor het
rechtstheoretische geldingsvraagstuk. Alwie van oordeel is, dat —
om sterksprekende voorbeelden te nemen — de Russen of de Italia-
nen heden ten dage »onder de heerschappij van het onrecht« leven,,
is maar al te zeer geneigd teneenenmale het bestaan van bolchevis-
tisch of fascistisch »récht« te ontkennen, daar het niet voortvloeit
uit hetgeen hij voor de eenige (natuurrechtelijke!) bron van alle
recht houdt (volkswil, gerechtigheid, »rechtsidee«, e.d.). Men
meent, dat de sociaalethische beoordeeling de eenig mogelijke is.
Primair echter is naar onze opvatting de vraag, of de rechtsweten-
schappelijke methode (ónze rechtsbron!) kan werken met een hypo-
thesis, waarin aan een sovjetregime of aan fascistische »autoriteiten«
de rechtsvorming gedelegeerd wordt. Dat hij, die deze laatste be-
oordeelingsmogelijkheid erkejtit, gevaar loopt door velen als onver-
valsch communist of fascist (of beide?!) gedoodverfd te worden, zij
voor hem nimmer reden zich aan den belangeloozen dienst der philo-
sophische waarheid te onttrekken.

De mogelijkheid, binnen de grenzen eener religieuze beschouwing
het daar geimpliceerde recht met zin als een schepping Gods voor
te stellen, wordt hier niet ontkend. De autonomie der normlogische
rechtswetenschap met al haar consequenties blijft daarbij volledig
onberoerd.

Resumeerend kunnen wij dus een rechtspositivistisc)i (de logische
geldingsgrondslag van het recht), een rechtssociologisch (de oor-
zaken van den concreten inhoud van een bepaald rechtssysteem) en
een natuurrechtelijk (de zedelijke rechtvaardiging van een rechts-
orde) bronbegrip onderscheiden, al naar gelang van het standpunt,
dat wij innemen. Wat van deze standpunten geldt (vgl. § 2), geldt
ook van de bronbegrippen.

Dit overzicht was uit den aard der zaak slechts schematisch. Wij-
weten nu echter, dat wij bij de afzonderlijke bespreking der rechts-
vormmgstheorieën onze aandacht hebben te richten op de ontwikke-
ling der positiviteitsgedachte en op de verwerking van het rechts-
bronbegrip.

Aan de schematische aanduiding van de grondslagen der heden-
daagsche rechtsvormingstheorieën, welke in § 6 gegeven wordt,
moge een onderzoek naar de beteekenis der historische richting voor
onzen tijd voorafgaan (§§ 4 en 5).

Wij kunnen in directe aansluiting aan het vorige hoofdstuk na-
gaan. welk probleem de historische school zich in het bijzonder ter
beantwoording heeft gesteld. In 1814 heeft Savigny de meening, dat
met de bevrijding van -de Napoleontische overheersching de tijd
gekomen was om de eenheid van het Duitsche rijk door een enkel
helder en volledig stel wetboeken te grondvesten, bestreden en den
»Beruf für Gesetzgebung« voor zijn tijd ontkend. Deze principieele
afkeer van de oude natuurrechtelijke opvattingen, het herhaalde
wijzen (tegenover de natuurrechtelijke willekeur) op de »innere
Nothwendigkeit« van het ontstaan van het recht, beteekent, dat de
school zich niet in de eerste plaats ten doel stelde, het bestaan,
de gelding van het recht tot een kentheoretisch probleem te
maken, maar het ontstaan van het recht in zijn factoren wilde
ontleden. Men meende weliswaar met de oplossing van dit laatste
(sociologische) vraagstuk ook het eerste (rechtspositivistische) pro-
bleem beantwoord te hebben; men meende, wetend, hoe het recht
ontstaat, ook te begrijpen, wat het wil zeggen, dat iets als recht
geldt, kortom, men kende de onderscheiding, welke wij in de §§ l—S
maakten, nog niet, een onderscheiding, welke eerst veel later in al
haar scherpte postulaat werd. Maar ondanks het methodensyncre-
tisme, waaraan de historische school niet is ontkomen — dit wordt
besproken in deze § 4 —, heeft zij met de ontdekking van de »ge-
bondenheid« in het rechtsontstaan — dit komt als theorie van den
»Volksgeist« in § 5 ter sprake — het rechtsdenken een sindsdien
niet meer verloren gegaan goed geschonken.

Kan men met recht zeggen, dat reeds in Savigny's »Beruf«
(1814) de »Volksgeist«-theorie in nuce aanwezig was, zoo was
het toch Puchta, die in »Das Gewohnheitsrecht« (Bd. I 1828) de
eerste bewuste theoretische formuleering van de leer van het ont-
staan van het recht uit den »Volksgeist« gaf. In den eersten band
van het »System des heutigen Römischen Rechts« (1840) heeft
Savigny deze leer opgenomen. »In dem gemeinsamen Bewusztseyn
des Volkes lebt das positive Recht, und~wir haben es daher auch
Volksrecht zu nennen. Es ist dieses aber keineswegs so zu denken,
als ob es die einzelnen Glieder des Volkes wären, durch deren
Willkühr das Recht hervorgebracht würde; denn diese Willkühr
der Einzelnen könnte vielleicht zufällig dasselbe Recht, vielleicht
aber, und wahrscheinlicher, ein sehr mannichfaltiges erwählen.
Vielmehr ist es der in allen Einzelnen gemeinschaftlich lebende und
wirkende Volksgeist, der das positive Recht erzeugt, das also für
das Bewusztseyn jedes Einzelnen, nicht zufällig sondern nothwen-
dig, ein und dasselbe Recht ist«. (System I 14) Volgens Puchta is
de »^Iksgeist« »die eigentliche Quelle alles Rechts«. (Gew. I 143)

Savigny verzwakt^ echter al dadelijk de beteekenis van deze
eenige ware bron. Het kan namelijk gebeuren, dat, naarmate »die
Bildung der Individuen ungleichartiger und vorherrschender wird,
... auch die Rechtserzeugung, die auf der Gemeinschaft des Be-
wusztseyns beruhte, schwieriger... (wird); ja sie würde endlich
fast ganz verschwinden, wenn sich nicht dafür, durch den Einflusz
derselben neuen Zustände, wiederum eigene Organe bildeten, die
Gesetzgebung und die Rechtswissenschaft«. (System I 17—18)
Volgens Puchta kan het gebeuren, »dasz auf natürlichem Wege die
Juristen das Organ werden, in welchem sich die gemeinen nationel-
len Rechtsansichten aussprechen, und die gemeinsame Ueberzeu-
gung des Juristenstandes dieselbe Stellung, wie die Ueberzeugung
der Glieder der Nation überhaupt, einnimmt«. (Gew. II 19—20)
»Das Recht«, zegt Savigny, »ist im besonderen Bewusztseyn dieses
Standes nur eine Fortsetzung und eigenthümliche Entwicklung des
Volksrechts«. (System I 45) Men kan vervolgens de »Wirksamkeit
der Juristen« onderscheidén, naargelang zij eene »ihren Stoff von
auszen empfangende« is, of »ein neues organisches Leben« voort-
brengt, »welches bildend auf den Stoff selbst zurück wirkt, so

dasz ... aus der Wissenschaft als solcher eine neue Art der Rechts-
erzeugung unaufhaltsam hervorgeht«. (System I 46—47)

Ook wat de »Gesetzgebung« betreft, zegt Savigny eerst: »das
schon vorhandene Volksrecht ist dieser (sc, des Gesetzes) Inhalt,
oder, was dasselbe sagt, das Gesetz ist das Organ des Volks-
rechts«; later blijkt »der wahre Einflusz der Gesetzgebung auf die
Rechtsbildung« te bestaan in een »ergänzende Nachhülfe für das
positive Recht« en een »Unterstützung seines allmäligen Fort-
schreitens«. Als Savigny tenslotte verklaart, dat »dem Volksrecht
in dem Gesetz und der Wissenschaft zwey Organe gegeben (sind),
deren jedes zugleich sein eigenes Leben für sich führt«, dan kan
dat niet anders beteekenen, dan dat de oorspronkelijke beteekenis
van den »Volksgeist« geheel opgegeven is. (I.e. 39, 40 en 50)
Ook voor het »Gewohnheitsrecht« tracht Savigny eerst de cen-
trale plaats en beteekenis van den »Volksgeist« te handhaven, door
erop te wijzen, dat »die Gewohnheit das Kennzeichen des positiven
Rechts«, dat door den »Volksgeist... erzeugt« wordt, »nicht des-
sen Entstehungsgrund« is. om dan later te verklaren, dat in be-
paalde gevallen »die Gewohnheit als solche auf die Rechtsbildung
Einflusz haben (kann)« en »mitwirkender Entstehungsgrund« is.
(I.e. 14 en 35-37)

De conclusie, waartoe deze aanhalingen wettigen, is: dat juist
daar, waar wetgeving, rechtswetenschap en gewoonte losge-
maakt van de gemeenschappelijke »Wurzeln« van den »Volks-
geist« nog beteekenis blijken te hebben, derzelver rechtsautoriteit
als geen verdere fundeering behoevend, als vanzelfsprekend is be-
schouwd. Savigny zegt: »Will man die Bedingungen irgend eines
Rechtsverhältnisses vollständig aufzählen, so gehört dazu unzwei-
felhalt sowohl das Daseyn einer Rechtsregel, als eine dieser Regel
entsprechende Thatsäche. also z.B. ein Gesetz, welches die Ver-
träge anerkennt, und ein geschlossener Vertrag selbst«. (I.e. 12)
Voor het doen van den volgenden stap: te vragen naar de »Regel«,
welke op haar beurt de wet »anerkennt«, voor een positivistische
fundeering van de wetgeving waren de tijden nog niet rijp. Puchta
(Gew. I 78) onderscheidt wel de »Formen der Entstehung« van
de »Erkenntnisquellen des Rechts«, maar verstaat onder de laatste
categorie »die Formen ... in welchen es (das entstandene Recht)

niedergelegt ist«, zoodat hij, in een naieve overtuiging het recht
direct uit de wetsteksten te kunnen aflezen of aan de »Sitte« te
kunnen opteekenen, niet aan het cardinale probleem toekwam. Al
met al maakte men dus deze fout: dat men »die unmittelbare
Ueberzeugung der Gheder des Volks, die in ihren Handlungen
sich offenbart« (Puchta. Institutionen I 18), en evenzoo de ge-
schreven wetten, de feitelijke gewoonte en de resultaten der zoo-
genaamde »rechtswetenschap« (welke in wezen »geleerdenpolitiek«
is) direct voor positief recht wilde doen doorgaan, terwijl het
hoogstens factoren in het causaalbepaalde proces van het ontstaan
van het recht (rechtsmateriaal) zijn. Bij volledig ontbreken van de
»Grundnorm«-gedachte beging men de fout in datgene, wat slechts
materiaal voor de rechtswetenschappelijke objectiveering is (de uit-
spraken: »er staat geschreven . . .« en »er is geschied ...«), reeds
kant en klaar rechtsoordeelen te zien. (Vgl. §§ 2c en 3)

Hiermee is een vorm van methodensyncretisme, bestaande in de
verwarring van het juridisch-normlogische en het sociologische
bronnenprobleem, aangetoond.

In een anderen vorm trad het syncretistische kwaad op in de
tallooze natuurrechtelijke dwahngen, waaraan de historische school
zich, ondanks haar principieel verzet tegen de oude theorie, nog
schuldig maakte. Hier speelt het »Volksgeist«-begrip de rol van
een natuurrechtelijke rechtvaardiging van het positieve
recht. Waar wij echter van plan zijn in de volgende paragraaf den
zin van het gebruik van den term »Volksgeist« als uitdrukking
voor de »innere Nothwendigkeit« van het rechtsontstaan na te
speuren, waar bovendien bestek en opzet van dit geschrift geen
volledige belichting van het zeer gecompliceerde begrip »Volks-
geist« toestaan, willen wij slechts in het voorbijgaan eenige punten
van natuurrechtelijk methodensyncretisme aanstippen.

Als Puchta (Gew. I 143) zegt, dat »das gesetzliche nur Recht
ist vermöge jener Voraussetzung«, nl. het voortvloeien uit de
»Volksüberzeugung«, zou men een oogenblik geneigd kunnen zijn
te meenen, dat hij (evenals wij het bleken te zijn in § 2c) doordron-
gen is van de noodzakelijkheid van »Bedingungen«, welke het
materiaal tot synthetische oordeelen moeten maken. Inderdaad
trachtten Savigny en Puchta — hoe dikwijls wordt dat over het

hoofd gezien! — steeds de fout te ontwijken (wij weten reeds, dat
het hun niet is gelukt), het bloot feitelijke bestaan van een »regel«,
bijv. als »Gewohnheit« of als door den wetgever »promulgiert«,
voor recht uit te geven. Men_^eischt, althans in principe, ^teeds nog
iets meer: het voortvloeien uit, het overeenstemmen met den »Volks-
gg'st«. Het essentieele verschil met onze uiteenzetting in § 2c
is echter dit: onze normfundeering was een formeele; wij zagen bij
de bepaling van het positieve recht van elk materieel, zedelijk
rechtvaardigheidsgehalte af. De »Volksgeist«, in den hier gebruik-
ten zin, is daarentegen nog een door en door materieele, natuur-
rechtelijke maatstaf, zij het dan ook, dat in de plaats van den
vroegeren absoluten, onveranderlijken een met de tijden wisse-
lende, historisch-relatieve maatstaf trad.

Wij verwachten in de werken van de historische school, op
grond van haar uitgangspunt, een empirische beschrijving
van het feitelijke ontstaan van het recht der »drey Rechts-
quellen: die natürhche Uebereinstimmung der Ueberzeugung,*^ die
Gesetzgebung, die Wissenschaft« (Puchta Gew. l' 78) uit aller
»Quelle«, den »Volksgeist«. Puchta zegt evenwel: »Das gesetz-
liche Recht... gründet sich nicht nothwendig auf ein wirkHches
gemeines Bewusztseyn« (Gew. I 230—231); als hij bovendien die
bovengenoemde »Voraussetzung« een »Fiction« noemt (Gew. I
143), blijkt, dat wij bij dezen »Volksgeist« niet meer te doen heb-
ben met de reëele explicatie van een feitelijk gebeuren, maar met
de ter zedelijke rechtvaardiging dienende voorwaarden, waaraan
genoemde »Quellen« moeten voldoen, willen zij »lebendes Recht«,
naar een uitdrukking van Savigny, opleveren.

Wat wij willen doen uitkomen, blijkt nog duidelijker, waar
Puchta over de »Rechtswissenschaft« spreekt. De invloed, welke
vele romeinsche juristen door het jus respondendi konden uitoefe-
nen, kwam hun niet toe, omdat zij juristen (hier dus blijkbaar op te
vatten als: menschen, die het van nature of door hun geleerdheid
goed weten konden) waren, maar op grond van een »äuszeren
gegebenen Autorität«. (Gew. I 162) Iets verder (164) zegt Puchta
— hij spreekt hier tevens over de te verwerpen »Meinung ... das:
Gewohnheitsrecht sey ein Recht, welches durch Gewohnheit ent-
stehe«—: »Es kann nichts trostloseres geben, als eine solche Auto-

rität, welche lediglich einem äuszeren, von keinem Gedanken be-
seelten Factum beigelegt wird«. Die bezieling moet dan blijkbaar
van den »Volksgeist« uitgaan. Waar wij zouden grijpen naar een
formeele fundeering, vindt Puchta troost — verraadt dit niet reeds
een natuurrechtelijken gedachtegang? — bij een materieele, in het
volk levende rechtsovertuiging. Hoogst verwonderd is men echter
even later te moeten lezen: »wissenschaftliche Ueberzeugungen
sind nicht solche, die der Mensch als Glied eines Volks, sondern
solche, die er als Einzelner hat, also ist hier nicht der Volksgeist
das unmittelbar productive«. (Gew. I 165)

Ook wat de »ursprüngliche Entstehung der Verfassung« (Gew. I
209—210) betreft, verlaat Puchta een explicatieve methode en be-
landt daardoor in het natuurrecht. Een »Vertrag« wordt hier welis-
waar een natuurrechtelijke »Fiction« van de allerergste soort ge-
noemd en radicaal afgewezen. Van het ontstaan »durch Gewalt«
zegt hij, dat deze »Gewalt« niet kan »verdienen« (men lette op dit
woord!), »dasz man sie, etwas völlig unvernünftiges, als den recht-
lichen Grund . .. ansähe«. Rest slechts een ontstaan uit de »natür-
liche und nationale Uebereinstimmung«. Dat de »Verfassung« haar
»Grund« niet in de »Gewalt« mag hebben, laat, wat daar ook
verder van zij, toch wel duidelijk doorschemeren, dat het hier gaat
om een natuurrechtelijke rechtvaardiging van het recht, dat afstam-
ming uit den »Volksgeist« niet tot de noodzakelijke constituentien
van het recht behoort, dat overeenstemming met de volksovertui-
ging metajuridiek, politiek postulaat is voor het »levend«, het »rich-
tig« zijn van het recht.

Wij zagen reeds, dat Puchta niets wil weten van een bloot fei-
telijke gewoonte als rechtsbron. Om te »rechtfertigen«, »dasz Hand-
lungen einzelner Personen für dritte verbindend werden können«,
voldoet zij niet. Het is ook onze meening, dat uit het bloot feitelijke
niet tot het bestaan van een rechtsplicht of, wat hetzelfde is, een
rechtsoordeel kan geconcludeerd worden; waar wij de formeele
(Grundnorm-)hypothesis inschakelden, kiest Puchta echter een
materieele basis in het »wahre Fundament« van het »Gewohnheits-
recht«: »die gemeinsame Ueberzeugung des Volks«. Als »schlecht-
hin fremde Handlungen« kan de bloot feitelijke gewoonte »für die,
welche nicht dabey thätig waren«, niet bindend zijn. (Gew. II 215—

216) Rechtsverplichting schijnt dus alleen te kunnen ontstaan op
grond van den (zoonoodig gefingeerden) wil van het verplichte
individu. Hierdoor raken wij in het moeras van een natuurrechte-
lijke »Anerkennungs«- of verdragstheorie, welke niets anders is,
dan een poging om voor de verbindende kracht van het recht een
zedelijke, althans metarechtelijke rechtvaardiging te vinden.

Wij hadden reeds gelegenheid erop te wijzen, dat de rechtvaar-
digingsmaatstaf van de historische school een historisch-relatieve
was. Dat beteekent de eerste vooruitgang in vergelijking met de
oude natuurrechtstheorie. De overheerschende beteekenis der school
ligt in het voor de eerste maal poneeren van het sociologische pro-
bleem. Daarom is het thans aan de orde de »Volksgeist«-leer. af-
gezien van de methodische verwarringen, als^ uitdrukking voor de
»innere Nothwendigkeit« in het rechtsontstaan te onderzoeken.

§5 De historische richting (vervolg). »Volks-
geist« en »innere Nothwendigkeit«

Het probleem, waarop de historische richting vooral den nadruk
legde, is datgene, wat heden ten dage het sociologische genoemd
wordt. Men zoekt, »welche Faktoren tatsächlich bei der Erzeugung
von Recht beteiligt sind«, men speurt naar de »tatsächlich treiben-
den Ursachen der Rechtsbildung«, de »faktische Quellen des Rech-
tes«. (Stammler, Ueber die Methode der geschichtlichen Rechts-
theorie, opgenomen in Rechtsphilosophische -Abhandlungen und
Vorträge, 6.) Dat de logische onmogelijkheid van een zelfstandige
sociologische behandeling der rechtsproblemen, welke »gar nicht
imstande ist, jene .. . den Juristen immer wieder entgegentretenden
[rechtspositivistische!] Aufgaben zufriedenstellend zu lösen
(Stammler, I.e. 9), de aanhangers der historische school herhaal-
delijk dwong hun uitspraken aan te vullen in een door ons rechts-
positivistisch genoemden zin, spreekt vanzelf. De waarde dier aan-
vullingen kan afzonderlijk getoetst worden. Thans beperken wij ons
tot de beteekenis van den »Volksgeist« voor een sociologische
beschouwing.

In den loop der tijden hebben zich tegen het begrip »Volksseele«
of »Volksgeist«, als een primaire, zelfstandige wezenheid, twee
nauw met elkaar verbandhoudende argumenten gevormd.

Het eerste is gericht tegen het gebruik der begrippen »Geist« en
»Seele« in een anderen dan individueel-psychologischen zin. Zeer
juist zegt Simmel, dat »die Alternative: wenn das Geistige nicht
individuellen Geistern einwohnt, so müsse es eben einem sozialen
Geiste einwohnen — brüchig ist. Es gibt vielmehr ein Drittes: den
objektiv geistigen Inhalt, der nichts Psychologisches mehr ist, so
wenig wie der logische Sinn eines Urteils etwas Psychologisches
ist«. (Soziologie 557) Door den zetel van het recht van de niets
objectiefs waarborgende individueele psyche naar een »hoogere«
collectieve »Seele« of »Geist« te verleggen, is de begeerde objecti-
viteit, waarde, realiteit van het recht niet te construeeren. Binnen
de grenzen van een zuiver psychologische (of sociologische) me-
thode is het onmogelijk dergelijke »sprongen« te maken.

onderworpen te worden. Er bestaat namelijk in een primair socio-
logischen, van het recht onafhankelijken zin geen rechtsrelevant
»Volk«; er is geen »volk« naast of achter het recht. Wanneer wij
ons »die Erkenntnisbedingungen deutlich vorstellen, unter denen
der Begriff Volk überhaupt verständlich ist«, dan zien wij dat de
»hier notwendige Bedingung . . . das rechtliche Verbundensein
bestimmter Menschen« is. (Stammler, Lehrb. §54) Zoo is voor
Stammler de »einzige Sinn des Wortes Volk ... die volle Gesamt-
heit der Angehörigen eines unabhängigen Rechts ganzen«. Ook
voor Kelsen is »Volk« principieel een rechtsbegrip: »die Einheit
des Volkes (ist) nur durch die Einheit der Rechtsordnung be-
gründet ... Es ist eine rein normative Einheit«. (A.S. 149) Het volk
is dus niét een »ding«, niét een los van het recht denkbare
(natuur )reahteit, die op een of andere manier tot het recht in
relatie staat.

De »Volksgeist«, in een sociologische beschouwing ver-
werkt, is niets anders dan de verankering van de causale wet-
matigheid van het rechts(materiaals)ontstaan in een ding, een sub-
stantie, hetgeen een vertroebelende verdubbehng van het kenobject,
een ongeoorloofde hypostaseering beteekent. Dit is het tweede en
voornaamste punt van critiek. Stammler zegt: »wenn der Volks-
geist als eine eigenartige und selbständig existierende Erscheinung
die Ursache für andere bedingte Erscheinungen, so auch für ge-
meinsame Ueberzeugungen in den Gliedern eines Volkes, sein soll,
so musz er doch auch dem Kausalitätsgesetz dahin unterliegen, dasz
er selbst wieder die Wirkung von anderen vorausgegangenen Ur-
sachen ist«. (Lehrb. § 16) In een sociologie, die zich bezint op haar
afhankelijke positie en op de zuivere beteekenis van de heerschappij
der causaliteitswet voor haar gebied, die dus niet datgene, wat
alleen maar causale relatie is, in een voor het kennen gegeven
»ding« (dat dan ook wel als prima causa te fungeeren heeft)
hypostaseert, is voor een »Volksgeist« geen plaats.

Tegenover Stammlers uitspraak: »Allerdings hatten die Gründer
der historischen Rechtsschule zum Teil gemeint, dasz ihre Einfüh-
rung der Volksseele nötig sei, um der Annahme eines willkürlich
freien Gesetzgebers entgegenzuarbeiten. Das ist nicht begründet.
Von einem derartigen ursächlich freien Wirken des Gesetzgebers

ist nach unserer Auffassung gerade keine Rede. Nur brauchen wir,
um das abzuwehren, nicht die mystische Annahme einer Volksseele,
sondern die wissenschaftliche Behauptung des Kausalitätsgesetzes«,
neemt Manigk (Savigny und der Modernismus im Recht, 1914) het
voor de historische school en meer in het bijzonder voor Savigny
op. Manigks geheele streven is, erop gericht, de historische school
tegen zijns inziens niet gerechtvaardigde beschuldigingen te ver-
dedigen, om dan tenslotte in Savigny den »ersten originalen Frei-
rechtler« te ontdekken.

Savigny kent wèl Stammlers causaliteitsopvatting, leert Manigk.
Savigny's leer is niet »mit den Mysterien der Romantik verkittet«,
neen, is »eine Zweig des naturwissenschaftlichen Evolutionismus«.
»Savigny baut seine ganze Lehre unter Berücksichtigung des Kau-
sahtätsgesetzes auf«. (I.e. 28 en 65) Nu is het inderdaad niet te
ontkennen, dat Savigny vele malen den schijn wekt, alsof hij een
zuiver inzicht had in de beteekenis van de causaliteit voor het
rechtsontstaan, zoo bijv. waar hij zegt, dat »jedes Volk ... eine
nicht blosz zufälhge, sondern. . . nothwendige, durch seine ganze
Vorzeit begründete Individualität hat« (Zeitschr. f. gesch. Rechtswt
I 396) en dat er, wat den »Zusammenhang der Geschlechter und
Zeitalter« betreft, »nicht absolutes Ende und absoluter Anfang ge-
dacht werden kann«. (Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung
und Rechtswt 68)

Het verwekt echter de grootste verwondering, wanneer men
Manigk aldus over deze »causaliteit« hoort spreken: »Weil Sa-
vigny eben die ganze Rechtsentstehung unter das Kausalitätsgesetz
der EntAvicklung stellt, warnt er vor einer Gesetzgebung, die ohne
genaueste Aufdeckung der bis dato im deutschen Volksleben wirk-
samen Rechtsideen vermeintlich »frei« handeln wolle. Wenn Sa-
vigny also von der »Willkür« des Gesetzgebers spricht, so drückt
er darin ganz und gar nicht die eigene Auffassung aus, dasz der
letztere von jenem Kausalgesetz aller Rechtsentstehung losgelöst
sei, sondern er will damit die den Rationalisten seiner Zeit vor-
schwebende Absicht verurteilen »ohne Rücksicht auf etwas Beste-
hendes« und dessen Erkenntnis Gesetze zu machen«. (Sav. u. d. M.
72—73) Een veroordeeling van 's wetgevers kwade voor-
nemens door een verwijzing op . . . de causaliteitswet! Dit is een

bestrijding van het oude natuurrecht met een natuurrechtelijk wa-
pen (en wat voor een wapen!).

Manigks zonderlinge opvatting van de causaliteit blijkt uit de
parallellen, welke hij tusschen Savigny en Stammler meent te kun-
nen trekken. Als uitgangspunt kiest hij hierbij Stammlers beroemde
woorden: » So sind wir zugleich an die Geschichte unfrei gebunden
und doch wieder frei davon. Der Stoff unserer Arbeit wird uns in
historischer Bedingtheit gehefert, und wir vermögen keinen anderen
2u haben; aber wir sind imstande, ihn zu richten und aus ihm das
Recht zu wählen, wobei das Urteil im systematischen Sinne — wie-
der nicht: nach seinem Entstehungsprozesse — von geschichtlicher
Erwägung unabhängig ist«. (Theorie der Rechtswt. 778 en vlg.)
Manigk toont echter een dergelijk wanbegrip tegenover den zin
dezer woorden, dat wij goed doen eerst nog eens erop te wijzen,
dat Stammler met »richten« en »das Recht wählen« niet het zoo-
genaamde wetgevingsproces bedoelt, maar een zeer juiste formu-
leering geeft van het synthetische karakter der rechtswetenschap-
pelijke oordeelsvorming. Die »vrijheid« heeft slechts een syste-
matischen zin; het oordeel (niet de psychische werkzaamheid »oor-
deelen«) staat als »vrij« tegenover — als men zoo spreken mag —
den »Stoff«, het materiaal, d,w.z. het is w e z e n 1 ij k verschil-
lend van het in causale bepaaldheid ontstane materiaal. Men zou
kunnen zeggen, dat het staat buiten de causaliteit, die in de norm-
logische rechtsoordeelssfeer niet meer »spreekt«.

Eerstens nu is het zeer twijfelachtig, of wij, zooals Manigk doet,
een parallel mogen trekken tusschen Stammlers stelling, dat de
»Auffindung der eigenartigen Synthesis des Ganges des mensch-
lichen Strebens« (Th. d. Rwt. 756), d.i. het ontdekken van het
a-priori aan de historie moet geschieden, en Savigny's uitspraak,
dat wij »einen gegebenen Stoff bis zu seiner Wurzel zu verfolgen
und so ein organisches Prinzip zu entdecken« hebben. (Beruf 72.
Men zie Manigk I.e. 64.) Voor Savigny bestond het vraagstuk van
de kennistheoretische beteekenis van het rechtsapriori immers nog
niet. Maar dat is het ook niet, wat Manigk in Stammlers »Syn-
thesis« ziet en waarop hij zijn bewering van de overeenkomst
steunt. Het is Manigk om iets heel anders te doen: om een richt-

snoer voor de (wets-) interpretatie en voor 's rechters oordeelsvor-
ming in het algemeen!

Ook wanneer Manigk (I.e. 64), naar aanleiding van Savigny's
woorden: »Ein zweifacher Sinn ist dem Juristen unentbehrhch: der
historische, um das Eigentümliche jedes Zeitalters und jeder Rechts-
form scharf aufzufassen, und der systematische, um jeden Begriff
und jeden Satz in lebendiger Verbindung und Wechselwirkung mit
dem Ganzen anzusehen« (Beruf 29), den »historischen Sinn« met
Stammlers »unfrei«, den »systematischen« met Stammlers »frei« op
één lijn wil stellen, meenen wij, dat, wat Savigny ook onder »histo-
risch« en »systematisch« verstaan heeft -- men zie aan het slot der
vorige alinea het doeleinde, waartoe Manigk Savigny noodig
heeft —, het in geen geval de Stammlersche synthesegedachte is
geweest.

Het misverstand omtrent dat »frei«-zijn is de oorzaak van Ma-
nigks dwaling. De ergste fout komt dan ook, wanneer Manigk,
terwijl hij zich eerst medestander verklaart van Stammlers stelling,
dat het rechtsontstaan onder de heerschappij der causaliteitswet
plaats vindt, ja zelfs met Stammler van meening is, dat »ein schöp-
ferisches Hervorbringen... unmöglich« is, welke gedachte hij dan
ook bij Savigny meent te vinden, juist in aansluiting aan dat Stamm-
lersche »frei«-zijn met Savigny instemt, waar deze »die juristisch-
methodische Berechtigung eines bewuszten Eingriffs in den natür-
lichen Lauf der Rechtsgeschichte anerkannte und verteidigte«; met
dit kleine verschil, dat Manigk en de zijnen van meening zijn, »dasz
es bisweilen des gesetzlichen Eingriffs in den Lauf der Dinge be-
darf«, terwijl Savigny »eine mildere Form des Eingriffs« aanbe-
veelt, te weten: »die die Rechtspraxis beeinflussende Doktrin«.
(Manigk I.e. 63, 76—77 en 81)

Manigk neemt het dus blijkbaar met de heerschappij van de
causaliteitswet niet zoo nauw. Hij laat zoo nu en dan, als »das
praktische Bedürfnis« het vordert, een bewusten »Eingriff« toe en
zet uiteen hoe die »Eingriff« heeft te geschieden, bijv. in aansluiting
3an wat »teleologisch_durch.die_neuen Bedürfnisse diktiert« wordt,
■of door — wat is eenvoudiger? — nauwkeurig met »die Realitäten
des Lebens« rekening te houden. (I.e. 163 en 12) Hoe fataal ver-
keerd heeft Manigk Stammlers »Freiheit« begrepen! Is het hem

ontgaan, dat juist Stammler zegt: »Zu sagen: der Gesetzgeber is
frei und er soll sich nach den Wünschen des Nationalbewusztseins
richten, oder gar, er soll letztlich die Forderungen der Volksüber-
zeugung verwirklichen, — ist in sich widersinnig«? (lieber die Me-
thode 17) Het is niet moeilijk, de schijnbare evidentie, dat de »wet-
gever« door »in te grijpen« recht kan maken, te ontmaskeren.
Het is reeds meermalen gezegd: de wetgever (en ook de rechter),
opgevat als empirische, anormatieve entiteit, als psychologisch in-
dividu of groep van individuen, is producent van materiaal.
In de materiaalsfeer leven geen »oordeelen«, leeft dus ook geen
recht. Van het standpunt van een causale beschouwing geschiedt
de geheele materiaalproductie causaal bepaald. Of er mogelij-
kerwijs nog een standpunt is, vanwaaruit men met zin van een
dergelijken vrijen »Eingriff« kan spreken doet niet ter zake, waar
immers Manigks voorstelling slaat op een in één vlak gelegen ge-
deeltelijke vrijheid en gedeeltelijke onvrijheid. Hier de juiste maat
te vinden, is — zoo leert Manigk — de taak van iederen wetgever,
die de »gesunde«, verjongde natuurrechtsopvatting begrijpt.

Moeten wij de hierboven geschetste absurditeiten betreffende de
causahteit nu alleen voor rekening laten van Manigk, of kan
Manigk zich werkelijk achter Savigny's genie verschuilen? Wij
zouden de eerste vraag met ja, de tweede met neen beantwoord
willen zien.

Al het bovenstaande diende om erop te wijzen, dat men, van
het standpunt, dat Savigny met de »innere Nothwendigkeit«
de heerschappij der causaliteitswet bedoelde, óf met Stammler, Kel-
sen en vele anderen Savigny's »Volksgeist« en evenzoo zijn leer
van de tegenstelling »Freiheit-Nothwendigkeit« (men zie bijv. Zeit-
schr. I 4) moet verwerpen, óf met Manigk, Savigny »verdedigend«,
er toe moet komen .. . eenige enorme dwaasheden op Savigny's
rekening te stellen.

Al scharen wij ons onder hen, die binnen de grenzen der moderne
sociologie geen »Volksgeist« willen toelaten, toch meenen wij, dat
men langs dezen weg geen inzicht krijgt in de beteekenis van den
»Volksgeist« in de geschriften der historische school. Stammler is
van oordeel, dat de leer der school »steht und fällt mit ihrer roman-
tischen Grundlage«. (Lehrb. § 16) ® Het is Ross, die in een voor-

treffelijke uiteenzetting (Theorie der Rechtsquellen 142 vlg.) de
noodzakelijkheid van een »Interpretationshypothese«, waarin van
■den romantischen grondslag der school wordt uitge-
daan, heeft aangetoond, en zoo, door de »innere Nothwendigkeit«

stimmung mit der [in Savigny's tijd] herrschenden [romantische!]
Geschichtsphilosophie gedacht«, den sleutel tot een goed begrip
van den »Volksgeist« geeft.

Ross komt tot de kern van zijn betoog, waar hij zegt, dat voor
lt;len romantischen Schelling de historie »eine fortgehende, allmäh-
lich sich enthüllende Offenbarung des Absoluten« is. (Th. d. R. 151.
Ross citeert uit Schellings »System des transzendentalen Idealis-
mus«.) Het probleem, hoe deze absolute ontwikkeling zich met de
vrijheid van den eenling laat vereenigen, leidt bij Schelling tot de
voor de historische school centrale leer van de vereeniging van
vrijheid en noodwendigheid in de historie. Voor Schelling is het
noodwendige hetzelfde als het »Bewusztlose«, vrijheid hetzelfde als
»Bewusztsein«. Het wordt duidelijk, dat de historie »vrij« is, in
tegenstelhng tot een onder den dwang der causale natuurwetten
verloopende noodzakelijkheid, waar Schelling zegt, »dasz überhaupt
^lles, was nach einen bestimmten Mechanismus erfolgt, oder seine
Theorie a priori hat, gar nicht Objekt der Geschichte sei. Theorie
lind Geschichte sind vöHig Entgegengesetztes«. Maar daartegen-
over staat, dat in de historie toch ook een noodwendigheid heerscht,
lt;lie niet uitdrukking is voor een »uiterlijk« natuurwetmatig verloop.
Hier komt, naar Ross het uitdrukt, de »panpsychische, anthropo-
zentrische« opvatting te voorschijn: »Die Geschichte ist Gottes
•Gang durch die Welt«. Voor Schelling is het subject, dat in de
historie handelt, dat het objectieve realiseert, niet het enkele indi-
vidu, maar »die ganze Gattung«. »Die als Resultat geforderte Har-
monie zwischen dem Subjektiven und dem Objektiven bringt Schel-
ling durch die Annahme ihrer absoluten Identität zuwege«. (Th. d.
R- 152) Zoo is het verklaarbaar, dat de historie tegelijk vrijheid en
noodwendigheid is. Het enkele individu handelt vrij, met bewust-
zijn, en het verloop der historie is niet vooruit te berekenen. En
toch is het resultaat niet willekeurig. »Ein Schicksal waltet, die
•Selbstentfaltung und Offenbarung des Absoluten. Die Notwendig-

keit is nicht Naturgesetzmäszigkeit, Theorie a priori, sondern wie
in der Naturphilosophie ein Prinzip psychisch-anthropozentrischer
Art, Sie ist der absolute Wille«, (In de natuurphilosophie: »Welt-
seele«,) Zoo wordt ook de schijnbare tegenspraak verklaard, welke
daarin ligt, dat de historische ontwikkeling noodwendig is en er
toch van het individu handelingen worden gevorderd (terwijl men
voor he/t doen van deze uitspraken niet van »standpunt« behoeft
te wisselen!). Aan het individu is het (tragische) alternatief gesteld:
zijn taak te vervullen of door het noodlot weggedrukt te worden.

Ross meent, dat het aantoonen van een directe »inwerking« van
deze gedachten bij Savigny c.s. niet noodig is, waar het hier gaat
om een »innere, organische, strukturelle Gleichgestaltetheit« van
de leer van de historische school en de romantische geschiedenis-
philosophie. (Th. d. R. 144) Zoo meent hij-tot de conclusie gerech-
tigd te zijn, »dasz der Volksgeistbegriff der beiden Juristen [Savig-
ny en Puchta] niemals ... als Ausdruck einer wissenschaftlichen
Kausalität gedacht war. So wenig wie für Herder und Schelling,
wird für sie die historische Entwicklung durch Naturgesetze be-
stimmt. Der Volksgeist bedeutet nicht den Inbegriff einer Reihe
natürlicher Ursachen, Abkürzung für einen Gesetzmäszigkeitskom-
plex. Vielmehr bedeutet er ein spirituelles Prinzip, eine geistig abso-
lute Grösze, die sich im nationalen Leben, darunter dem Rechts-
leben, entfaltet und offenbart«. (Th. d. R. 153)

Savigny gebruikt hoogst zelden het woord »Volksgeist«; hij
spreekt van een organisch ontstaan van het recht. Het is nu
duidelijk, dat men dit »organisch« verkeerd verstaat — zooals later
vaak gebeurd is —, als men er het »mechanische«, causaalbepaaJde
onder begrijpt. Maar het is evenmin juist, wat Manigk doet (Sav.
u. d. M. 125 vlg.), het organische, dat bij hem met het »systemati-
sche« en het »freie« op één lijn staat, te stellen tegenover het histo-
rische, »unfreie«, (causaal!) gebondene. Het is aan Manigk ont-
gaan, dat het organische bij Savigny een soort gebondenheid
uitdrukt. Het is juist deze organische »Schicksalsnotwendigkeit«,
welke Savigny als tegenwicht tegenover de natuurrechtelijke wille-
keur stelde.

Zoo is het dus in Savigny's leer géén disharmonie, wanneer
hij eerst de onontkoombare noodzakelijkheid in de ontwikkeling

stelt, en daarbij tóch voorschriften — men denke aan den
»Eingriff« bij Manigk — geeft voor wetgever en rechter. Het geldt
van alle wetgevers, »dasz ihr Beruf sey, das unabhängig von ihnen
seyende Recht zu erkennen und auszusprechen, und dasz sie diesen
Beruf verkennen, wenn sie (obgleich in guter Absicht) ihre Will-
kühr an dessen Stelle setzen«. Savigny kan zelfs zeggen: »es sey
ein unrechter Gebrauch der Gesetzgebung, wenn durch dieselbe
das Recht mit Willkühr gemacht, und nicht vielmehr das im Volk
ohne Zuthun irgend einer Willkühr lebende Recht anerkannt und
ausgesprochen werden solle, indem eben dieses in jedem Volke
lebende Recht das allein vernunftmäszige ist«. (Zeitschr. I 384 en
385)

Savigny's beroemde woorden: »Es ist nicht etwa die Rede von
einer Wahl zwischen Gutem und Schlechtem, so dasz das Anerken-
nen eines Gegebenen gut, das Verwerfen desselben schlecht, aber
gleichwohl möghch wäre. Vielmehr ist dieses Verwerfen des Ge-
gebenen der Strenge nach ganz unmöglich, es beherrscht uns unver-
meidlich, und wir können uns nur darüber täuschen, nicht es ändern.
Wer sich so täuscht, und seine besondere Willkühr auszuüben
meynt, wo nur jene höhere gemeinsame Freyheit möghch ist, giebt
seine edelsten Ansprüche selbst auf: ein Knecht, der sich einen
König wähnt, da er ein freyer Mann seyn könnte« (Zeitschr. 14),
hebben onze overtuiging van de juistheid van Ross' uitleg ver-
sterkt. Hier staat de »besondere Willkühr« tegenover »jene höhere
Freyheit«, waarbij het naar ons oordeel duidelijk is, dat de »Will-
kühr« het zich losmaken van den stroom der historie is (waartegen
Savigny waarschuwt) en dat die hoogere(!) »Freyheit« het blijven
binnen dien stroom, het vervullen van de door de historie ons op-
gelegde taak of plicht is. Kortom: men is, in hoogeren zin, vrij,
als men zich zijn organische gebondenheid aan den loop der
historie bewust is en daarnaar handelt. (Vgl. Savigny, System 1 14,
gecit. op blz. 37)

Een tweede argument voor een uitlegging in romantischen zin
'igt hierin: wanneer men van oordeel is, dat het begrip »Volks-
geist« bij Savigny in een op de causaliteit afgestemde be-
schouwing fungeert, ontbreekt iedere verklaring voor het feit, dat
nergens is geprobeerd een ontleding van dien »Volksgeist« in zijn

samenstellende factoren: klimaat, bodemgesteldheid, ras, economi-
sche en politieke historie, te geven, vooral waar Savigny zoo goed
op de hoogte is van Montesquieu's geschiften (bijv. Beruf 125).
Deze moeilijkheid verdwijnt, als men in den »Volksgeist« »etwas
absolut Erstes« (Ross, Th. d. R. 159) ziet, een absoluut principe,
dat zich in het leven van het recht openbaart, dat bij de »unsicht-
bare Entstehung« — zooals Savigny meermalen zegt — van het
recht »werkt«, iets geheel anders dus, dan den, vaak abusievelijk
als voorlooper van den »Volksgeist« geschetsten, »esprit général«
van Montesquieu, met welk begrip een empirisch natuurweten-
schappelijk oorzaak-gevolg-complex bedoeld is: zelf oorzaak, maar
eveneens zelf veroorzaakt. Montesquieu spreekt over den »esprit
général« als volgt: »Plusieurs choses gouvernent les hommes: le
climat, la religion, les lois, les maximes du 'gouvernement, les exem-
ples des choses passées, les moeurs, les manières, d'où il se forme
un esprit général qui en résulte«. (Esprit des lois, livre XIX, chap.
IV)

Manigk constateert: »Savigny will... die weitere Frage, wie die
in der »Volksüberzeugung« zusammenwirkenden eigentümlichen
Funktionen entständen, auf sich beruhen lassen«. (Sav. u. d. M. nt.
142) Vergist hij zich echter niet, wanneer hij vaststelt, dat de
»Volksgeist« voor Savigny »nur ein zusammenfassendes Bild für
eine ganze Fülle von Vorgängen (ist)«? Juist van het Montesquieu-
sche »esprit général«-begrip, niét van Savigny's »Volksgeist«, zoo-
als Manigk wil, is het waar, dat men daarbij te doen heeft met
»eine ganze Fülle von Vorgängen, die bis heute noch nicht viel
besser analysiert sind als damals«. (I.e. 70) De »esprit général«
mist iedere zelfstandige beteekenis.

Men heeft thans achtereenvolgens gezien, hoe de tegenstelling
vrijheid-noodwendigheid (of onvrijheid) op drie verschillende ma-
nieren is gebruikt:

bij Stammler als: synthetisch oordeel — stof of materiaal;
bij Manigk als: »Neubifding« — toepassing van bestaand recht;
bij Savigny; moeten wij, op grond van het voorkomen én van
de tegenstelling »Freyheit-Nothwendigkeit« én van de tegenstelling
»Freyheit-Willkühr« (Zeitschr. I, 3) onderscheiden tusschen de

vrijheid, welke uitdrukt, dat willekeur niet onmogelijk is, en »jene
höhere Freyheit«, in overeenstemming met welke diegene handelt,
die zich organisch met den stroom der historie verbonden voelt;
»frey« is, wat wordt »hervorgebracht von der höhern Natur des
Volkes als eines stets werdenden, sich entwickelnden Ganzen«.
(Savigny, Zeitschr. I 4)

De hier gegeven uiteenzetting verhindert ons (in afwijking van
Manigk) in Savigny den onmiddellijken ontdekker van de causale
bepaaldheid van het rechts(materiaals)ontstaan, den ontdekker
derhalve van de moderne sociologie te zien. Men meene nu echter
niet, dat de romantische Savigny en de historische school voor de
sociologie niets beteekenden. Savigny was de eerste, die de socio-
logische probleemstelling: gebondenheid in het rechtsontstaan, met
kracht naar voren bracht; zijn leer was misschien — naar een
spreekwijze van Ross — onsociologisch, maar niet meer a-sociolo-
gisch, zooals de oude natuurrechtstheorie.

Dit laatste kan men ook zoo uitdrukken: wij danken aan Savigny
een onschatbaar goed: den »historischen Sinn«. Daarin
ligt o.i. de groote beteekenis van Savigny voor onzen tijd. Zeer
zeker, wie tot de historische school behoort, is daarom nog niet vrij
van eiken natuurrechtelijken gedachtegang: wij weten, hoe diep
Savigny nog in het natuurrecht stak; de hoofdquaestie: wetgeving
of geen wetgeving, was een door en door politieke vraag; dat
Savigny »gewisse, allgemein menschliche Richtungen . . . das phi-
losophische Element alles positiven Rechts« noemen wil (Zeitschr.
I 396), kan men als natuurrechtelijk quahficeeren; maar daarnaast
staan de uitingen, die de kern van de historische
richting en van Savigny's leer uitmaken: »der
geschichtliche Sinn (ist) der einzige Schutz gegen eine Art der
Selbsttäuschung, die sich in einzelnen Menschen, wie in ganzen
Völkern und Zeitaltern immer wiederholt, indem wir nämlich das-
jenige, was uns eigen ist, für allgemein menschlich halten«. »Sobald
wir uns nicht unseres individuellen Zusammenhanges mit dem
groszen Ganzen der Welt und ihrer Geschichte bewuszt werden,
müszen wir notwendig unsere Gedanken in einem falschen Lichte von
Allgemeinheit und Ursprünglichkeit erblicken. Dagegen schützt nur
der geschichtliche Sinn, welchen gegen uns selbst zu kehren gerade

die schwerste Anwendung ist«. (Beruf 70) Wij moeten »den ge-
schichthchen Sinn gegen uns selbst... kehren, d.h. in Gedanken aus
unserer Individualität heraus . .. treten, und uns ... betrachten als
selbst in der Geschichte lebend, unter den mannichfaltigsten Ein-
flüssen der Vorzeit und Gegenwart stehend, und in der Zukunft
nach denselben Gesetzen verflieszend, wie wir rückwärts alle Vor-
zeit können verflieszen sehen«. (Zeitschr. I 423)

Het is van algemeene bekendheid, dat zich in de vorige eeuw een
snelle wijziging van een romantischen naar een »exacten« tijdgeest
voltrok. De politiek verloor haar conservatief-quietistisch karalaer;
allerwegen in Europa werden wetboeken tot stand gebracht. Lang-
zamerhand kreeg men een — in onze oogen — zuiverder inzicht in
de beteekenis der empirische sociologie, bij welker »causalen« opzet
het begrip »Volksgeist« iedere zelfstandige waarde verliest. Men
werd zich ervan bewust, dat ook de historische richting nog geens-
zins radicaal met de oude natuurrechtstheorie had weten te breken.
Een streven wordt merkbaar, het rechtspositiviteitsprobleem uit de
verwarring met natuurrechtelijke en rechtssociologische problemen te
bevrijden.

Onder invloed van het staatsabsolutisme moet het gewoonterecht
zijn — theoretischen — voorrang afstaan aan de wet, welke dan
niet meer van een »Volksgeist« afgeleid gedacht wordt, maar kort-
weg geldt als staatswil. Het op velerlei wijze gevarieerde hoofd-
thema is voortaan: het recht is staatswil en de staat een (natuur-)
reahteit achter of boven het recht, met een rechtscheppende of hand-
havende taak. Zoo kan verklaard worden, waarom het in tallooze
rechtsdefinities vanzelf spreekt, dat aan de wet een geen die-
pere fundeering behoevende eereplaats wordt gegeven.
Recht is, wat een autoriteit, een »kompetente Macht« (wetgever) be-
paalt. (Bergbohm kan hier als representatief gelden; vgl. Jurispru-
denz und Rechtsphilosophie, 1892, blz. 549.) Als men echter vraagt:
hoe competent?, dan kan het antwoord alleen luiden: rechts-
competent, en blijkt de definitie een circulus vitiosus. Aan hetzelfde
euvel lijdt de »staatswil«: de staat »wil« namelijk door middel van
zijn organen; staatsorgaan is men echter op grond van een rechts-
qualificatie. Deze definities zijn als zoodanig geheel waardeloos. Zij
toonen evenwel, dat men den goeden weg heeft ingeslagen: het in
zijn beginstadium verkeerend positivisme versmaadt een natuurrech-
telijke en een sociologische probleemstelling.

Is dit een punt van ingrijpende wijziging ten opzichte van de
historische school, over de rechtstoepassing door den rechter heeft

men eigenlijk sinds Montesquieu een, wat de hoofdzaak betreft,
onveranderde overtuiging. De theorie der »séparation des pouvoirs«:
is sinds haar eerste formuleering beschouwd als een onmisbaar
theoretisch fundament van elke rechtsleer. »Les juges de la nation
ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres
inanimés qui n'en peuvent modérer ni la force ni la rigueur«. (Esprit
des lois, L. XI, Ch. VI) Het is begrijpelijk, dat men zich na de Fran-
sche revolutie op Montesquieu baseerde: in zijn leer zag men een
waarborg voor de »égalité«. Sindsdien was de leer een welkom mid-
del om politieke postulaten onder het mom van »theorie« op tamp;
disschen. Het inzicht in het zuiver politieke karakter van
Montesquieu's leer — verdeeling van invloedssfeer op metarechte-
lijke gronden — en in haar, daaruit voortvloeiende, waardeloosheid
voor een rechtspositivistische beschouwing kan alleen de basis voor
een zuivere bronnentheorie vormen. (Vgl. Kelsen, A. S. § 37)

De gedachte, welke, behalve aan de onjuiste meening omtrent den
rechter als »esclave de la loi«, ook nog aan eenige andere — nog
nader aan te duiden — theoretische dwalingen ten grondslag ligt,
is: dat het tot de wezenlijke kenmerken van
het recht behoort, dat het genereel luidt,
thans door de haar bestrijdende jong-oostenrijksche school »E i n-
s t u f i g k e i t s«-opvatting genoemd. Voor de hardnekkigheid,
waarmee men steeds aan deze noodlottige stelling heeft vastgehou-
den, kan men vermoedelijk de juiste verklaring vinden door haar
voedingsbodem te zoeken in de politieke ideologie der Fransche
revolutie (volkssouvereiniteit, »égalité«).

Op het dogma, dat de rechter nimmer wetgever spelen kan of
mag, construeert men quasi-rechtstheoretisch een schijnbaar essen-
tieel verschil tusschen wetgeving of, algemeener, »rechtsschepping«
en rechtspraak of »rechtstoepassing«. De rechter had de — steeds
vóór de toepassing reeds, in welken vorm dan ook, bestaande —
genereele regels »slechts« toe te passen op een »geval«, met behulp,
van een »technisch juiste« of door de gerechtigheid of het rechts-
bewustzijn gedicteerde interpretatie; twee rechters moeten bij de be-
oordeeling van eenzelfden casus tot precies gelijke resultaten komen,
mits zij den »juisten« weg bewandelen.

gedaan, dat de rechter logisch-deduceerend de benoodigde oplos-
sing moest kunnen opmaken uit gewoonte, wet of AYetenschap, of
met behulp van de analogie. Men wilde immers zekerheid tegenover
de natuurrechtelijke willekeur. Deze interpretatiemethode en rechts-
toepassingsleer wordt door het jeugdige en naieve positivisme over-
genomen. In Duitschland kwam de tijd van de »Begriffsjurispru-
denz«, in Frankrijk van de gelijkgerichte »Ecole de l'exégèse«, die
beide koren voor den molen vonden in de nieuwe wetboeken. Waren
deze beide uitsluitend gericht op een minutieuze »uitlegging« van
den wetstekst en van 's wetgevers »bedoeling«, de duitsche »Frei-
rechtsbewegung« en de fransche »Ecole nouvelle« (Gény), welke
in het begin onzer eeuw de ontoereikendheid van de »logische de-
ductie« aantoonden, bleven toch evenzeer bij de hierboven weer-
gegeven kerndwaling volharden, daar zij de typische fout
maakten oorzakelijke factoren, welke feitelijk naast de »wet« bepa-
lend bleken voor het psychische proces der rechterlijke oordeels-
vorming, tot subsidiaire (geldings-)bronnen van genereel recht naast
de hoofdbron wet te verheffen, .. .waaruit de rechter het benoodigde
putten kon en moest. Voor de moderne Montesquieus is de rechter
nog steeds een slaaf, thans weliswaar niet meer van de wet alleen,
maar van de wet, de gewoonte, de billijkheid, de verkeersopvatting,
de goede zeden en wat dies meer zij (»aanvullende bronnen« in een
willekeurige hierarchische ordening!), in één woord: van — het
klinkt verhevener dan vroeger — »het recht«.

De nieuwe stroomingen werden naief genoemd, omdat zij, strij-
dend tegen de oude natuurrechtsopvattingen, zelf nog een zoo
grooten natuurrechtelijken inslag vertoonen. Goed beschouwd is de
geheele rechtstoepassingsleer, zijn de beschouwingen over 's rechters
taak als theorie gemaskeerde politiek. Het gaat
steeds om de vraag: wat behoort de rechter te doen om tot een doel-
matig, een uit sociaalethisch oogpunt gewenscht, een practisch
vruchtbaar oordeel te komen. Zonder ooit het begrip »toepassen«
geheel ontrafeld te hebben, gaat men er van uit, dat de rechter gel-
dend recht »toepast«, zonder ooit iets toe te voegen aan het rechts-
systeem (en dat hij bovendien ook niet anders zou mógen, dan dat);
hierbij ontmoet men dan nog vaak deze cirkelredeneering: geldend
recht = toegepast recht. In plaats van den vroeger tot den rechter

gerichten eisch van toepassing van een abstract natuurrecht, treedt
een nieuwe, eveneens natuurrechtehjke eisch: de rechter behoort
zuiver »technische« middelen te benutten: deductie of analogie (in
de »Begiffsjurisprudenz«), of: hij behoort zeer vrij te zijn van de
banden der wet, geen doo'de, formalistische en levensvreemde inter-
pretaties te geven, maar te putten uit andere, levende, niet-positieve
»bronnen« (»Freirechtsbewegung«).

Onder den druk der voorstelling, dat de rechter steeds reeds be-
staand recht »vindt« en toepast (of: alleen maar mag of kan toe-
passen), komt men tot de opvatting, dat het geheele bron-
nenprobleem slechts bestaat in de vraag: waaruit heeft de
rechter te putten? Het recht is reeds kant en klaar vóór 's rechters
oordeel; hoe en waar kan hij het »vinden«'? Het kan als karakte-
ristiek voor de hierboven aangeduide stroomingen beschouwd wor-
den, dat men zich langzamerhand tot gewoonte maakte het rechts-
(bron) probleem als hel ware door of met de oogen
van het rechterindividu te bezien, om dan door
middel van een quasi-rechtstheoretische bronnentheorie aan den
rechter diverse metarechtelijke, juridisch-normlogisch volledig ir-
relevante eischen te stellen.

De Kelsensche school heeft zich ten doel gesteld dit natuurrech-
telijke gebouw te sloopen. Zullen de natuurrechtelijke zondaars ten
eeuwigen dage doof blijven voor den roep om boetvaardigheid, i.c.
methodische zuiverheid?

De jong-oostenrijker Adolf Merkl was de eerste, die principieel
met de oude »Einstufigkeits«-opvatting den strijd aanbond. Zijn
»Stufentheorie« vormt thans een der belangrijkste hoofdstukken
van de »reine Rechtslehre« (vgl. nt. 27). Het feit, dat »der rechts-
erzeugende Akt... als solcher von der Norm höherer Stufe seine
spezifische Qualifikation als rechtserzeugender Tatbestand (er-
hält)«, dat »die von ihm getragene Norm wiederum den Tatbestand
der Erzeugung einer Norm noch niederer Stufe (qualifiziert)« en
men zoo van de »Grundnorm«, als hoogsten trap, kan afdalen in een
onbepaald aantal trappen, van welke de lagere trap zijn gelding (niet
inhoud!) steeds van den hoogeren verkrijgt, is aanleiding om te
spreken van den »Stufenbau der Rechtsordnung«. (Kelsen, A. S.
249—250) »Wetgever«, »rechter« enz. zijn thans niet meer prae-

rechtelijke, anormatieve voortbrengers of toepassers yan recht. Zij
zijn als »Konstitutionsbedingungen« van normen ondergebracht i n
het normensysteem. Aan de aloude tegenstelling rechtsschepping-
rechtstoepassing wordt het absolute karakter ontnomen; haar eenige
rechtstheoretische zin ligt in de correlatie van twee »Stufen«: iedere
lagere trap is concretiseering, individualiseering van den voorgaan-
den; ten opzichte van dezen laatsten is de concretiseering toepassing
(»Anwendung«), ten opzichte van de op den lageren trap zelf
voortgebrachte normen is zij rechtsschepping, voortbrenging van
nieuw (concreter) recht. De concretiseering voegt steeds »inhalt-
hche Momente« aan het rechtssysteem toe, welke onmogelijk in de
geconcretiseerde, relatief-abstracte norm volledig naar den inhoud
gedetermineerd kunnen zijn. Dit is het, wat men het terrein van het
»freie Ermessen« noemen kan. Hoé de daartoe geroepenen dit
braakliggend land telkens benutten, is voor een politieke beschou-
wing het belangrijke punt; rechtstheoretisch daarentegen is het irre-
levant. (Wij komen hierop nader terug in §§ 13 — 15.)

Thans moeten wij nog een andere lijn vervolgen, welke over de
historische school tot in onzen tijd doorloopt. Voor de historische
school openbaart de »Volksgeist« zich in een »Rechtsüberzeugung«
van het volk; in diverse recente theorieën geldt: dat het geheele
recht (of soms alleen het »auszerpositive«) leeft in, »zich baseert
op« de algemeene rechtsovertuiging. Ook hier het bekende verschijn-
sel: bij een rechtspositivistische probleemstelling geeft men met deze
»rechtsovertuiging« óf een sociologische óf een natuurrechtelijk-
rechtvaardigende beantwoording. Steeds tracht men met behulp van
de »algemeenheid« eener overtuiging van het subjectief-individueele
naar de juridisch-normlogische objectiviteit over te springen. Dat dit
een onmogelijkheid is, zagen wij reeds in § 2c.

Ten opzichte van dat »in de volksovertuiging levende« recht, dat
volgens Savigny »unsichtbar« ontstaat (System I, 14), dat bij
Manigk »jenes unbekannte Recht, das die Rechtspraxis be-
herrscht ohne im Gesetz enthalten zu sein« (Sav. u. d. M. 95), wordt
genoemd, is de functie van de wet, de gewoonte, den rechter enz. —
het is een leerpunt, dat zich tot op den huidigen dag onverzwakt
heeft weten te handhaven — een afbeeldende, weerge-
vende, reproduceerende. Het reproductie-zijn wordt

voorgesteld als een constitueerend element van het positieve
wetten-, gewoonte- en rechterrecht, een onmisbare voorwaarde voor
zijn bestaan. Al naar gelang de reproductie min of meer geslaagd uit-
valt, verliest of wint de betreffende regel aan rechtsgehalte.

Bij Savigny lezen wij: het »Daseyn« van het positieve recht »in
dem gemeinsamen Bewusztseyn des Volks ... ist unsichtbares, durch
welches Mittel also können wir es erkennen?« Even later vernemen
wij, dat de »Inhalt des Gesetzes« niets anders is dan »das schon
vorhandene Volksrecht«. (System I 35 en 39) Men vindt deze re-
productiegedachte o.a. bij Gény, Duguit en Krabbe woordelijk terug
(vgl. §§8, 9 en 11). Dat Savigny van zijn uitgangspunt afweek en
aan wet en gewoonte tenslotte toch een zelfstandige beteekenis
toekende, zagen wij reeds (§4). Ook zij, die met Savigny het uit-
gangspunt deelen, kunnen niet consequent blijven. Steeds blijkt men
een zoo goed als onweerlegbaar vermoeden, dat (bijv.) de wet
een zuivere afbeelding -van het recht der »conscience collective«
(Duguit) is, te moeten invoeren.

Al deze theorieën staan op een lijn met de »Abbildtheorien«, uit
het oncritische natuurwetenschappelijke denken welbekend. »Es ist
eine eigentümliche und schon oft festgestellte Tatsache, dasz die
menschliche Erkenntnis, wenn sie ihren ursprünglichen Impulsen
naiv und unkritisch folgt, die Tendenz hat, ihren Gegenstand zu
verdoppeln«. De wensch, het wezen der dingen te doorgronden,
dringt den mensch ertoe te vragen, wat »achter« de dingen ligt. Zoo
komt men tot de meening, dat de werkelijke, reëele wereld buiten
het menschelijke kennen ligt. Ook »im Bereich der Werte . . . be-
steht die deutliche Tendenz, die Wertung eines Gegenstandes, die
Rechtfertigung irgendeines Inhaltes in der Weise zu vollziehen, dasz
zu dem unmittelbar zur Wert-Erkenntnis gestellten Objekt, gleich-
sam hinter und über dieses, ein zweites hinzugedacht wird, als des-
sen Abbild, Reproduktion usw. das erstere erscheinen musz, damit
es, als wertvoll gedeutet, gerechtfertigt erscheine«. (Kelsen, Gr. 41
en 43) Slechts als reproductie van »hèt recht« heeft in de gangbare
opvatting ons wetten- en gewoonterecht gelding, waarde. Deze
theorieën veranderen niet wezenlijk, wanneer in de plaats van het
weer te geven absolute een »Naturrecht mit wechselndem Inhalt«
(naar Stammlers uitdrukking) treedt. Ook hier is de reproductieleer

niets anders dan uitdrukking van het zoeken naar ^een zedelijke
rechtvaardiging van het positieve recht.

De »volksovertuigings«-theorie nu in het bijzonder is op de eerste
plaats te verstaan als een poging, het recht objectiviteit te waar-
borgen door zijn »zetel« van het individueele en subjectieve naar
het collectieve te verleggen. Deze poging moet, zooals boven bleek,
falen. Zien wij door het democratisch-ideologische vernisje, dat voor
onzen tijd een schijn van evidentie wekt, heen, dan blijkt ook hier
weer een dubbel methodensyncretisme verborgen te zijn: óf men
zoekt door middel van de reproductie-theorie een rechtvaardiging
van het positieve recht, waarbij dan meestal van de zgn. reproductie
niets anders overblijft, dan het — rechtstheoretisch irrelevante —
postulaat, dat het positieve recht een afbeelding van dat hoogere,
ware, levende, onbekende, onzichtbare, »natürliche« recht b e-
hoort te zijn; óf men verheft sociale factoren, welke meehelpen
den inhoud van den rechtsregel te vormen, tot geldingsbronnen met
normatief karakter. Het feit, dat een wetgever, die zich in het geheel
niet »stoort« aan de meening van »men«, het door hem geleverde
»materiaal« zich slechts zelden in recht zal zien transformeeren (in
het synthetisch oordeel der rechtswetenschap), heeft hier vooral mis-
leidend gewerkt. Uit dit »feit« heeft men een aan den wetgever ge-
stelden »rechtswetenschappelijken« eisch meenen te kunnen maken:
daarin steekt de fout!

Een korte samenvatting is hier op haar plaats: de demo-
cratische ideologie der Fransche revolutie, de opvatting der uitslui-
tend genereele gelding (»Einstufigkeit«) van het recht, de naief-
positivistische rechtsdefinitie (voorrang aan de wet; dualisme in het
rechtsbronbegrip, vgl. § 3), de meening, dat men het bronnenpro-
bleem heeft te bezien door 's rechters oogen (in onverbrekelijk ver-
band hiermee de diverse bronnenhierarchieën, vgl. §3), de repro-
ductie- en de democratische volksovertuigingstheorie vormen de ka-
rakteristieke bestanddeelen van de gangbare rechtsvormingsleer,
welke zich nog in meerdere of mindere mate aan methodensyncre-
tisme schuldig maakt.

Dit is o.a. het geval bij de hierna te bespreken theorieën van Gény,
Bonnecase, Duguit, Krabbe en de »Freirechtsbewegung«. Stamm-
lers leer vormt een overgangsstadium. Bij Kelsens rigoureuze door-

voering van het »Reinheits«-postulaat daarentegen worden zoovele
van de overgeërfde leerstellingen omgegooid, dat men hier wel van
een breuk met het oude spreken kan. Voor het rechtsvormingspro-
bleem zijn van zijn leerlingen, die den meester weer beter begrepen,
dan hij zichzelf begreep, voornamelijk Merkl en Ross van belang. De
»reine Rechtslehre« is principieel anti-ideologisch; zij verwerpt de
»Einstufigkeit«; zij geeft in geen enkel opzicht aan de wet een voor-
rang, maar neemt haar op in den »Stufenbau«; zij doorziet het poli-
tieke karakter der oude rechtstoepassingsleer en relativeert de te-
genstelling wetgeving-rechtspraak; zij geeft in de rechtsbronnenleer
aan den rechter niet meer beteekenis, dan hem als »Stufe« toekomt;
en tenslotte acht zij de reproductietheorie rechtstheoretisch geheel
waardeloos, daar deze met de typische verdubbeling van het ken-
object in wezen een zedelijke rechtvaardiging van het positieve recht
beoogt te geven.

Om de hier achtereenvolgens te bespreken theorieën van Gény,
Duguit en Bonnecase tegen een breederen, gemeenschappelijken
achtergrond te stellen, opent dit hoofdstuk met een kort overzicht
van de fransche »doctrine« in het algemeen.

Het is geen overdrijving te beweren, dat van de fransche rechts-
philosophen van naam er niet één ontkomen is aan het natuurrech-
telijk methodensyncretisme, zelfs niet Duguit, wiens boeken één
voortdurende strijd tegen de »métaphysique« willen zijn. Het bewijs
hiervoor levert Bonnecase's »La notion de droit en France au dix-
neuvième siècle« (1919). Buitengewoon groot is het aantal fransche
auteurs en werken, dat deze schrijver ter ondersteuning van zijn
natuurrechtelijke grondstelling kan aanvoeren. De oorzaken dezer
zoo hardnekkig natuurrechtelijke orienteering in Frankrijk op te
sporen, zou ongetwijfeld een interessant object voor een (bijvoor-
beeld) cultuurhistorische beschouwing zijn.

De fransche »philosophie du droit« moet voor den critischen lezer
een doorloopende teleurstelling vormen. Nimmer toch wordt het
positiviteitsprobleem er rechtstheoretisch gesteld. In de rechtsvor-
mingsleer beweegt alles zich om de centrale gedachte der zedelijke
rechtvaardiging, het »justifier« van de diverse »sources«. Nergens
worden de autonome gebiedsgrenzen ook maar eenigszins in acht
genomen.

De »Projet de l'an VIII« opende met dit artikel: »II existe un
droit universel et immuable, source de toutes les lois positives: il
n'est que la raison naturelle en tant qu'elle gouverne tous les hom-
mes«. Dit klinkt door tot op ónze dagen. Het fransche natuurrecht
is echter niet in één theorie tot ons gekomen, maar ligt verborgen
in, vormt den grondslag van meerdere theorieën, die vaak van lijn-

recht tegenovergestelde uitgangspunten schijnen uit te gaan. Naast
het metaphysische natuurrecht der revolutie, gekarakteriseerd door
de stelling van de onschendbaarheid der subjectieve rechten (»droits
de l'homme et du citoyen«) en van de wet als unieke rechtsbron,
dat den grondtoon vormt van de fransche »philosophie du droit«,
moet men onderscheiden:

Ie. de »école de l'exégèse, de op het einde der 19de eeuw vol-
groeide beweging van de vroegere commentatoren, welke naast de
handhaving van de enkele natuurrechtelijke richtlijnen, die zij er-
kende, toch haar hoofdwerk zag in het ontrafelen van de teksten der
langverbeide, thans eindelijk op het »droit naturel« geinspireerde,
maar daarom ook een betrekkelijk zelfstandige beteekenis hebbende
wetten, met behulp van allerlei zgn. »logische« kunstgrepen;

2e. de onder Comte's invloed staande sociologische rechtsphiloso-
phie, die voor Frankrijk ongeveer hetzelfde beteekende als de anti-
natuurrechtelijke historische school voor Duitschland. De sociologen
erkennen geen concreet natuurrecht meer, maar toch houden velen
hunner nog vast aan de algemeengeldigheid van enkele abstracte
richtsnoeren. Daar metaphysische speculaties geen waarborg voor
objectiviteit bieden, zoeken zij een vasten grondslag in een weten-
schappelijke constateering van »faits sociaux«, »réalités de la vie
sociale« e.d..

Tot de sociologie is ook de beweging van het solidarisme te reke-
nen (Dürkheim, 1891; Léon Bourgeois, 1896). Uitgaande van het
»feit« der sohdariteit en met behulp van een »feiten«-wetenschap
zal men eindelijk moraal en recht op rotsen bouwen. Duguit sluit
zich in 1901 bij het solidarisme aan. Men zal later zien, dat ook hij
tot de natuurrechtstheoretici moet gerekend worden;

3e. een hervormingsbeweging, en wel allereerst een strooming, die
(vermoedelijk) haar ontstaan dankt aan de overbrenging van
Stammlers theorieën naar Frankrijk door Saleilles: terug naar het
natuurrecht, maar niet meer een absoluut en onveranderlijk, doch
een »droit naturel au contenu variable«. Door een hier niet nader
te bespreken misverstand'heeft Saleilles de leer verkeerd overge-

bracht; meer dan met Stammlers theorie, vertoont zij overeenkomst
met de »Freirechtsbewegung«: het stellen van analogie, »droit com-
paré«, »conscience collective« e.d. als »aanvullende« rechtsbronnen.
Hef samentreffen van een sociologie, welke niet zonder normatieve
gezichtspunten bleek uit te kunnen, met een natuurrechtsleer, vol-
gens welke het natuurrecht naar tijd en plaats veranderend en van
»sociologische« factoren afhankelijk is, zou in Frankrijk waarschijn-
lijk tot het stellen van het rechtstheoretische posiviteitsprobleem
geleid hebben, indien de wereldoorlog niet een stemming gewekt
had, welke, afkeerig van alle producten van Duitschen oorsprong,
Gény's metaphysisch-natuurrechtelijke reactie tegen de »école de
l'exégèse« — de tweede hervormingsbeweging— op het eerste plan
bracht. Bonnecase's »Notion« (1919) is typeerend voor deze opvat-
ting. Voor Bonnecase is eigenlijk alleen de onfransche Saleilles het
zwarte schaap: deze liet zijn uiteenzetting »découronnée«; alle ande-
ren geven hun stem voor het onvervalschte absolute natuurrecht van
de revolutie.

Krabbe's leer wordt in dit hoofdstuk besproken wegens haar
groote overeenstemming met de theorie van Duguit.

Het in 1899 van Gény's hand verschenen werk »Méthode d'inter-
prétation et sources en droit privé positif«, waarvan in 1919 een
»seconde édition revue et mise au courant« verscheen, en het vier-
deelige »Science et technique en droit privé positif« (1914, '15, '21,
'25), een uitwerking van de voornaamste beginselen uit de »Mé-
thode«, kunnen, dank zij de »renaissance du droit naturel«, nog
steeds gelden als standaardwerken van de rechtsvormingstheorie in
Frankrijk.

Gény's verdienste bestaat in het protest, dat hij liet hooren tegen
de »école de l'exégèse«, welker methode erin bestond, uit de wet,
geldingsbron en opslagplaats van het geheele recht, de benoodigde
concrete beslissingen te deduceeren »au moyen d'une logique serrée
principalement déductive«. (M. I 68) Maar nauwelijks is de ver-
heven monopoliepositie van de wet wankel bevonden, of Gény ver-
valt in de bekende fout: de wet is ontoereikend voor de vorming van
's rechters oordeelen; mijn taak is dus de »aanvullende bronnen« op
te zoeken. Deze leuze maakt Gény tot een franschen-»Freirechtler«.
Wat later in § 15 wordt besproken, kan men daarom als een aan-
_vulling van de hieronder volgende critiek beschouwen.

»Puisque la loi écrite ... ne plus suffise aux besoins de l'organisa-
tion juridique ... il faut donc, en dehors et au dessus de la loi, cher-
cher un principe ou un ensemble de principes, qui permette d'en
suppléer les lacunes. Bref, par la seule force des négations aux-
quelles on s'accorde, se trouve invinciblement affirmée l'existence
d'une inconnue, restant à découvrir encore«. (Se. I 39) Dat Gény
de ontbrekende schakels voor den zich in moeilijkheden bevindenden
rechter wil ontdekken, bewijst, dat voor hem 's rechters taak het
centrum van het rechtsvormingsprobleem is.

Op grond van eenige voorbeelden der oude bloot-deduceerende
werkwijze meent Gény daarin »pouvoir relever les traits distinctifs
d'un même procédé méthodique, consistant à idéaliser les éléments
vraiment pratiques et substantiels du droit, pour objectiver ensuite
la conception ainsi formée, et en tirer, comme d'un principe ferme,
des conséquences, que l'on applique aveuglément et sans plus lever
les yeux vers les réalités, auxquelles on les adapte«. (M. I 169) Het

brengt ons met één slag op de hoogte van Gény's bedoelingen, als
Wij vernemen, waarom hij eigenlijk meent deze methode te moeten
verwerpen: »C'est que je n'aperçois pas, en effet, comment l'emploi,
fu^il imposé au juge, de conceptions purement idéales et isolées des
faits auxquels on les applique, peut apporter un limite effi-
cace à sa liberté d'appréciati on«. (M. I 170)
De oude en de te ontdekken nieuwe methode verschillen niet we-
zenlijk (M. I 191 ), de laatste heeft alleen het voordeel, dat zij den
rechter een stevig houvast geeft tot het »vinden« van het reeds
bestaande recht. Naast »ces régies d'autorité loi, coutume)
qui.. . dominent. . . toute volonté individuelle«, moet »l'interpréta-
tion juridique. .. puiser ses inspirations dans le grand fonds de
justice et d'utilité sociale«. (M. I 207) De kern van Gény's verhan-
deling is vervat in dezen zin: »le juge ne peut être abandonné à
son seul arbitraire et au libre caprice de sa fantaisie«. (M. 1 219)
Spreekt zijn streven ook niet duidelijk uit deze woorden: »11 y a lieu
de dégager, du fonds commun de la nature des choses, les règles
objectives, qui la (= la conscience de l'interprète) guideront et la
garantiront contre le subjectivisme de ses jugements«? (M. I 221)
Ailes is gericht op het vinden van »la ligne de conduite, recomman-
dée à l'interprète par le plus sûr bon sens«. (M. II 72, nt. 1)

Het bovenstaande toont overduidelijk — ook de titel van zijn
hoofdwerk verraadt het —, dat de opzet van Gény's theorieën een
politieke is: het afleiden uit het geweten, het gezond verstand,
de moraal, de »nature des choses« e.d. van beginselen voor de werk-
zaamheid van den rechter. Inderdaad een hachelijke onderneming in
een zich als rechtswetenschappelijk aandienend werk!

Geny's rechtsbronbegrip is in overeenstemming met
Zijn uitgangspunt gedefinieerd: onder »notion de sources« verstaat
hij »des directions de jugement pour l'interprète«. (M. II 3) Brengt
de rechter ooit iets nieuws voort? Geenszins! »on peut dire, que la
mission du jurisconsulte ne tend jama is à une création pro-
prement dite du droit, et se ramène toujours à une interprétation:
tantôt, interprétation d'une volonté traduite dans la loi ou la cou-
tume; tantôt, interprétation du droit immanent à la nature des
choses«. (M. II 79, nt. 2) »Interpréter« staat dus zoo ongeveer
gelijk met: ergens aflezen, wat recht is. Tijgt de rechter aan het

werk, dan komt het slechts op het goede zoeken aan, or hij zal
»vinden«. Hij heeft het steeds in genereelen vorm
reeds bestaande recht slechts »toe te passen«. »Les
juges sont chargés d'appliquer la loi, ou, plus généralement, de
mettre en oeuvre Ie droit«, het recht, dat of »exprès« of »latent«
aanwezig is. (M. II 36) Wij bevinden ons hier in direct contact met
de diverse gangbare dogma's, in §6 opgesomd.

De opvatting der uitsluitend genereele gelding van het recht
houdt nauw verband met de gebruikelijke identificatie van het
bronprobleem en het probleem van 's rechters oordeelvorming. Men
acht het — op politieke gronden — onjuist, het »einmalige« oordeel
van den rechter voor de toekomst voor andere rechtstoepassers
»bindend« te verklaren of m.a.w. den rechter tot »rechtsbron« te
verheffen; slechts in de sfeer der genereel luidende oordeelen heeft
men met »rechtsbronnen« te maken; alleen hier is 's rechters »ge-
bondenheid« redelijk en gerechtvaardigd. Men zegt dan, dat alleen
genereele normen »gelden«; concrete, »einmalige« oordeelen
»g e 1 d e n n o g n i e t«, zijn nog niet in den werkelijken zin recht,
kunnen evenwel, tegelijk met generaliteit, op den duur gelding krij-
gen. Bij Manigk (Sav. u. d. M. 144, nt. 337) leest men, dat »der
konkrete Satz, den sich ein Richter zur Entscheidung eines vom
positiven Recht nicht gedeckten Falls bildet, deswegen noch nicht
geltendes Recht ist. Es ist jus nasciturum, aus dem . . . nur unter
bestimmten Voraussetzungen positives Recht entsteht«, (Vgl, ook
I.e. 122 vlg.) — Eerst bij verwerping van deze »Einstufigkeits«-theo-
rie (vgl. § 6) kan men tot het inzicht komen, dat voor het rechts-
theoretische positiviteitsvraagstuk uitsluitend en alleen de norm-
logische gelding van het rechtsoordeel van beteekenis is; dat dus
het concrete oordeel, waarvan een rechter het materiaal levert, bij
opname in het rechtssysteem evenzeer recht is, als het genereele,
waarvan het de individualiseering is (hetgeen overigens in het ge-
heel niet inhoudt, dat in deze opvatting toekomstige rechtstoepas-
sers wèl aan dat concrete recht »gebonden« zouden zijn!),

Gény ontzegt aan de »jurisprudence« het »source formelle«-
karakter; slechts als eventueele »initiatrice de coutume« kan zij
doorgaan voor een »force vraiment productive de droit«, (M. II 51)

^00 blijft er voor haar slechts een ander »source«-karakter over, te
weten: van een minder imperatieven aard. Daar bij dit laatste waar-
schijnlijk onbewust de gedachte meespeelt, dat een rechterlijk oor-
deel zeer goed bouwstof — in sociologischen zin, vgl. hierboven
§ 3 kan zijn bij de materiaalvorming van een ander rechterlijk
oordeel, moet Gény hier in moeilijkheden komen door de verwar-
ring van het principieel natuurrechtelijk-politieke standpunt met
het sociologische.

Wij zagen zooeven, dat de rechter geen »création«, maar slechts
»interprétation« heeft te verrichten, m.a.w. een reproductie
heeft af te leveren, welker waarde afhangt van de overeenstemming
met het te reproduceeren origineele recht. Dit was reeds een
symptoom van de reproductietheorie, waarvan Gény's
geheele werk doortrokken is. Gény wil het weer te geven object
niet leggen in »l'opinion publique, représentant le sentiment géné-
ral de l'ensemble des intéressés«. (M. II 81) Hierin verschilt hij
van Duguit en in het algemeen van de, in navolging der historische
school, democratisch georienteerde volksrechtsovertuigingstheo-
rieën. Neen, in een principieel verzet tegen dat gerelativeerde na-
tuurrecht legt hij »hét« recht bij uitnemendheid in de »nature des
choses«, de »justice« of de »utilité générale«. Dit oerrecht moeten
ook 's wetgevers regelingen weerspiegelen. De »sources formelles«
(wet, gewoonte) zijn slechts »des révélations empiriques« van »la
justice et l'utilité générale« en »destinées seulement à diriger les
jugements humains de façon plus précise, mais, en soi, toujours
incomplètes et imparfaites«. (M. II 221) Vaak ziet men het repro-
ductie-postulaat in den bijzonderen vorm voorgedragen, dat de
wetgever de van nature den mensch eigene subjectieve rechten
nimmer in zijn voorschriften schenden mag. Een voorbeeld van
Gény's reproductieleer levert dan ook het volgende: »11 n'est pas
douteux qu'il existe des droits supérieurs à la volonté législative.
Celle ci ne s'exerce légitimement que pour révéler le droit,
qu'elle ne crée pas«. (M. I 70, nt. 2) In dit verband blijve niet
onvermeld, dat Gény direct op deze woorden laat volgen: »Mais
pour des raisons d'ordre général et de sécurité sociale, la loi doit
être présumée, pour tous, révéler le droit supérieur à elle, tel
qu'il existe«. Hier komt dat zoo buitengewoon moeilijk te weer-

leggen vermoeden voor den dag. In § 6 maakten wij er reeds
melding van als typisch voor de gangbare theorie.

Het is gemakkelijk in te zien, dat de invoering van dit »ver-
moeden« het gevolg is van de niet te ontkomen neiging (vooral
in de nabijheid van de wet) tot een positivistische formuleering,
met voorbijgaan van alle zedelijk-rechtvaardigende momenten. Vin-
den wij eenerzijds meermalen de meening uitgesproken, dat de wet
niet anders mag of kan zijn, dan afbeelding van het van nature
geldende recht, anderzijds — hiermee komen wij tot een nieuw punt
van deze ontleding — hooren wij Gény naief-positivistisch ver-
klaren, dat hij zich houdt »à l'idée, tout à fait dominante en France,
qui caractérise la loi d'un point de vue formel, comme l'oeuvre du
pouvoir compétent« (M. I 115), waarbij hij overziet, dat juist in
het woord »compétent« het groote probleem schuilt.

Als Gény »Ie fondement de la force obligatoire de la loi« be-
spreekt (M. I 243), verwerpt hij vele theorieën, o.a. die der histo-
rische school, die in den wetgever »un organe, fictif et imparfait,
de cette conscience populaire, source dernière du droit positif« zag,
en evenzoo de zoogenaamde »Anerkennungs«-theorie, ja eigenlijk
iedere »explication philosophique, d'origine nécessairement subjec-
tive«, want »il suffit à notre point de vue de constater, qu'en fait
et d'après ses conditions objectives, la loi vaut comme expression
de la volonté de certains hommes, fixée en une formule écrite, et
s'imposant à tous par la vertu du pouvoir appartenant à ses auteurs«
Wat is hiermee bereikt? Gény schijnt, met verloochening van eigen
beginselen, den eersten stap op den juisten weg eener rechtstheore-
tische fundeering te zetten. Hier blijft het helaas bij: het direct drei-
gende gevaar van dualisme in het rechtsbegrip heeft hij niet weten
te ontgaan. De »fondation« van de aanvullend naast de wet optre-
dende »bronnen« blijkt geheel te bestaan uit een zedelijke recht-
vaardiging van het verplichtend karakter van het recht, dat zij voort-
brengen. Het door Gény gebruikte »justifier« zou zonder meer ook
rechtstheoretische fundeering kunnen beteekenen, beteekent echter
bij hem, naar hieronder zal blijken, steeds natuurrechtelijke, zedelijke
rechtvaardiging van het recht. Hiermee gaat een dualisme in het
rechtsbronbegrip gepaard. Gény stelt tegenover de »source« zonder
meer, gedefinieerd als »diréction de jugement pour l'interprète« (M.

II 3). de »source formelle«, waaronder hij verstaat »les injonctions
d autorités, extérieures à l'interprète et ayant qualité pour comman-
der à son jugement«. (M. I 237)

Het naief-positivistisch gedefinieerde deel van het recht wordt
voortgebracht door de »sources formelles«. Over de vraag of wet
en gewoonte hieronder vallen, bestaat geen twijfel. Gény noemt die
twee »deux guides, bridant énergiquement la liberté de l'investiga-
tion juridique, ayant force obligatoire absolue, c'est-à-dire s'impo-
sant à l'interprète sans discussion possible, dans la mesure de leurs
injonctions précises«. (M. II 2) Aile andere bronnen, waaruit het
overige deel van het recht voortvloeit, missen die absoluut verplich-
tende kracht. Zij geven slechts een »direction moins impérieuse«.
(M. II 3) Nu spreekt het vanzelf, dat iets plicht of niet plicht is,
m.a.w. dat het zinloos is te spreken van een graadverschil in ver-
plichtende kracht, waarbij Gény nog bovendien in het duister laat,
of wij met een moreele of met een rechtsplicht te doen hebben. Het
is wèl mogelijk de diverse verplichtingen op verschillende normatieve
standpunten terug te brengen. Dàt is het, wat zich in wezen achter
Gény's opvatting verbergt: de aanvullende bronnen hebben macht
ten opzichte van den rechter op grond niét van een rechts-, maar
van een zedelijke verplichting. Het logisch onhoudbare syncretisme,
waarvan hier de natuurrechtelijke vorm aan het licht kwam, komt
echter ook voor als vermenging van een rechtspositivistisch met een
sociologisch gezichtspunt. Dan zijn de aanvullende bronnen de fac-
toren, welke het psychische proces der oordeelsvorming oorzakelijk
bepalen. De bron »wet« is dan, goed beschouwd, eveneens een zich
in niets van de andere bronnen onderscheidende factor. In het geven
nu van een bijzondere bevoorrechte plaats aan de bronnen wet en
gewoonte, hetgeen onontkoombaar een normatief gezichtspunt in-
voert, ligt de methodensyncretistische fout.

Welke zijn de »sources formelles«? »loi écrite, coutume, tradition
ou autorités, voilà, dans leur ordre hiérarchique, dessiné par les faits
eux-mêmes, la série des sources formelles, dont nous devrons estimer
la puissance«. (M. 1 238)

Voor wij overgaan tot een afzonderlijke bespreking, eerst van
deze, vervolgens van de eenvoudige, niet autoritaire bronnen, onder
welke de »libre recherche scientifique« fungeert, nog een enkel

woord over de hierarchie, die hier. zooals men ziet, op het tapijt
komt. Als Gény overhelt naar een natuurrechtelijke methodenver-
warring, heeft de hierarchie de beteekenis van een bloot subjectieve
rangordening der diverse normatieve standpunten, die, zooals men
zag, met elkaar op een ontoelaatbare manier vermengd worden.
Sociologisch in den zuiveren zin zou een hierarchie niets anders
kunnen beteekenen, dan een rangorde van de sterkste tot de zwakste
»oorzaak« van geval tot geval. Wordt hier toch de gebruikelijke
volgorde wet, gewoonte enz. gehandhaafd, dan loopt dit begrijpe-
lijkerwijs uit op een fictie en een verkapte invoering van een norma-
tief gezichtspunt,

a. la loi écrite. Wij zagen reeds, dat volgens Gény »la
loi vaut comme expression de la volonté de certains hommes, . . .
s'imposant à tous par la vertu du pouvoir appartenant à ses auteurs«.
Werd het Gény dus blijkbaar te moeilijk ook aan de wet, evenals
het geval is bij het geheele niet-wettelijke recht, een natuurrechtelijke
fundeering te geven, des te veiliger scheen zich het natuurrecht in de
wetsinterpretatietheorie t.e kunnen nestelen. Niet meer over de naief-
positivistische definitie (vgl. § 6), maar over de »principes directeurs
de l'interprétation de la loi«, welke Gény als evident uit zijn wets-
definitie afleidt, moeten wij spreken. »... la direction essentielle, qui
s'impose à toute interprétation de la loi écrite, ... se déduit de la
nature même de celle-ci. Or la loi n'est pas autre chose qu'une
volonté, émanant d'un homme ou d'un groupe d'hommes et con-
densée en une formule. — Dès lors, interpréter la loi revient simple-
ment à chercher le contenu de la volonté législative à l'aide de la
formule qui l'exprime«. (M. I 264)

Gény staat op het standpunt van een zgn. subjectieve wetsinter-
pretatietheorie: het gaat erom den w e r k e 1 ij k e n wil van den
wetgever te ontdekken of te reconstrueeren. De zgn. objectieve
theorie maakt de wet los van den werkelijken wil. Zij steunt zich
bij de interpretatie veelal op de doorsnee-overtuiging van de wel-
denkende menschen of iets van dien aard (men denke aan de door
Gény afgewezen volksrechtsovertuigingstheorieën). De aanhangers
der subjectieve en der objectieve theorie zijn het erover eens, dat
interpretatie, mits op de »juiste« wijze uitgevoerd, tot kennis van de

objectieve, de eenig ware bedoeling van de wet (den wetgever) en
dus tot de eenig juiste toepassing op concrete gevallen leiden moet.
» • .. il faut savoir en (= la formule de la loi) tirer tout ce qu'elle
contient«. (Gény M. I 277) Twee verschillende rechters moeten, als
zij correct te werk gaan en zich niet vergissen, bij een gegeven geval
tot eenzelfde conclusie komen.

Deze opvattingen maken het mogelijk, in 's rechters werkzaam-
heid niets dan »toepassing« van het (genereele!) recht te zien, in
wezen hetzelfde als de »toepassing« van de stelling van Pythagoras
ter berekening van de lengte der hypotenusa uit de gegeven lengten
der rechthoekzijden. De wetsuitlegger stelt eerst de »ware« ab-
stracte beteekenis van de woorden der wet vast en voltrekt vervol-
gens »deduceerend« den overgang naar het concrete. Terecht zegt
Ross in dit verband: »Auslegung, wie dieser Begriff im allgemeinen
verstanden wird, bedeutet in Wirklichkeit, selbst wenn man dies in
der Regel nicht einsieht, eine gedachte, antizipierte Rechtskonkreti-
sation«. (Th. d. R. 336) Op de cardinale vraag, of er van het ab-
stracte naar het concrete slechts één weg leidt, welke door inter-
pretatie aan den rechter gewezen worden kan, hebben wij in § 6
reeds ontkennend geantwoord en daarmee zoowel de zgn. subjec-
tieve als de zgn. objectieve interpretatietheorie veroordeeld. In § 15
komen wij hierop terug.

De wet »n est pas autre chose, en son essence même, que l'expres-
sion d'une volonté intelligente. Et il est contradictoire à sa nature de
1 interpréter autrement que comme une acte de volonté«. (M. I 263)
Gény baseert dit uitgangspunt op de overweging, dat deze wil »la
seule raison d'être de sa (= la loi) puissance« is, waarbij hij zich
»strictement à la réalité des choses« houdt. (264 en 268) De wet-
geverswil is niet een »volonté purement hypothétique«, bestaande
uit de constructie van »ce que son auteur aurait voulu poser en
règle si...«, maar een »volonté réelle«. (M. I 513) Zoo bestrijdt
Gény het binnensluipen van »conceptions toutes subjectives de l'in-
terprète«, . .. terwijl straks zijn »libre recherche scientifique« er de
schuld van wordt, dat hij in een zee van bloot subjectieve interpre-
tatiebeginselen valt!

Voor wij deze theorie van den reëelen wil op haar waarde voor
een rechtstheoretische beschouwing onderzoeken, moeten wij zien,

hoe Gény zichzelf tegenspreekt. Allereerst is hij zelf geneigd toe te
geven, »que la loi, une fois mise en vigueur, se sépare de la per-
sonne du législateur«. De wetgever heeft de wet »laissée pleine de
sa pensée et de son vouloir«; men mag immers niet »dans le texte
légal une sorte, d'outre vide« zien, »que chacun remplirait à son
gré«. (M. I 263) Dit is o.i. een op niets gebaseerde vooronderstel-
ling, een fictie. Wat blijft er van den »werkelijken« wil over, als
Gény meent, dat »la loi écrite, non seulement survit à l'autorité qui
l'a établie, mais en principe, subsiste indéfiniment jusqu'à ce qu'elle
soit détruite par une loi contraire«? (M. I 249) Het is »le résultat
d'une loi sociologique inéluctable«, dat »le texte légal peut arriver,
parfois, à changer foncièrement de substance«. Om zijn werkelijke-
wilstheorie te sauveeren, moet Gény der. interpretatie een reaction-
naire rol toebedeelen: »elle doit, autant qu'il est en elle, réagir contre
les déformations, issues du mouvement social«. (M. I 264) Is dat
nog rechtstheorie? In het wezen der zaak blijkt het betoog op poli-
tieke utiliteitsoverwegingen gegrond: de bijzondere voordeden, wel-
ke de wet biedt, »stabilité, précision« en »sécurité«, mogen niet ver-
loren gaan. (M. I 263 en 271 )

Gény brengt een restrictie aan, welke van zeer veel gewicht is,
daar zij bewijst, dat hij het postulaat van den werkelijken wil ten-
slotte geheel laat vallen, dat die »wil« in wezen toch hypothetisch
en zijn »werkelijkheid« een fictie is: »Ce serait évidemment par un
abus des idées développées précédemment, que l'on prétendrait res-
treindre l'application du texte aux hypothèses mêmes, que l'auteur
de la loi a envisagées ou a pu envisager. Sa volonté n'en a pas moins
été générale suivant la portée qu'il a donnée à la formule légale,
et il ne faut hésiter à faire l'entrer sous sa disposition tout ce que
le texte comporte«. Het gaat dus niet meer om den werkelijken wil,
maar om den »texte«. Ook wanneer Gény zegt, dat »dans ces cas
et dans tous ceux qui leur ressemblent, on ne dépasse pas la volonté
circonscrite par la formule, puisque le caractère général et abstrait
de celle-ci assigne à son contenu une élasticité, que l'auteur lui a
volontairement conférée«, is de fictie duidelijk: »volontairement«
slaat op een wil, tot welks aanwezigheid Gény op grond van de
»élasticité« van den tekst concludeert. (M. I 283 en 284) Als Gény
de »rôle de la logique dans l'interprétation du texte légal«, welke

zich bepaalt tot het »oplossen« van tegenstrijdigheden^tusschen ver-
schillende teksten of het aanvullen van duistere teksten met andere,
bespreekt (M. I 284). is het criterium van den werkelijken wil ge-
heel verdwenen. De »logique« »(a) pour base l'harmonie nécessaire
entre dispositions.. . formant les parties intégrantes d'un même
tout«. Men ziet: hier is een nieuw interpretatieprincipe ingevoerd.
Zou men hiermee toch de wilstheorie willen combineeren, dan moet
men zijn toevlucht nemen tot een constructie als deze: de wetgever
kan niet niet-harmonieerende teksten willen; dus(?) wil hij het
door de »logique« geordende, een constructie, waarvan het fictieve
karakter — de dubbele ontkenning verbonden met het werkwoord
kunnen! — in het oog springt.

Gény wil tenslotte het terrein van werkzaamheid der wetsinter-
pretatie wel uitbreiden buiten »ces bornes étroites (= texte légal),
que j'ai dû fixer tout d'abord, pour bien marquer seulement que,
mieux elle (= interprétation) les pourra garder, plus décisives et
plus fermes seront ses conclusions«. Om rekening te kunnen houden
met »certains éléments extérieurs au texte«, blijkt plotseling, dat de
wet niet alleen »phénomène psychologique« is — dit zeker i.v.m.
de »volonté réelle«, maar dan wordt het vervolg voor Gény nood-
lottig! —, maar »en même temps et inséparablement, phénomène
social«, dat »son essence psychologique se trouve enveloppée, et
pour ainsi dire, baignée dans une atmosphère sociale, qui en déter-
mine ou en précise les contours«. (M. I 287) Dit ailes heeft men
aan te nemen, zonder dat er met één woord gerept wordt van een
eventueele beteekenis van dien overgang »psychologique-social«.
De critiek behoeft hier geen woord aan toe te voegen.

Thans eenige objecties tegen het opereeren met den reëelen wet-
geverswil in het algemeen. Eerstens kan men vragen, wiens wil bij
onzen huidigen constitutioneelen staatsvorm, nu veelhoofdige licha-
men meewerken tot het opstellen van wetsteksten, eigenlijk bedoeld
is. Moet men — want hoe vaak komt een wet niet door compromis
tot stand? — uit de mogelijkerwijs tegenstrijdige meeningen den
grootsten gemeenén deeler opmaken? Dan blijft er evenwel niets
over van den werkelijken wil. Men zou misschien kunnen zeggen:
een tot stand gekomen wet is product van een meerderheidswil, die

luidt: dit zij wet; maar daarmee is geen interpretatiemiddel gevon-
den. Deze positie dwingt bijna tot fictieve constructies.

Het voornaamste argument ligt evenwel hierin: in de juridisch-
normlogische sfeer is geen plaats voor een reëelen psychischen wil.
Zoo zegt Kelsen, dat »das Problem der Erzeugung des psychischen
Willensaktes — der übrigens stets nur ein individual-psychischer
sein kann — nie und nimmer in dem Bereich einer Staatslehre
(= Rechtslehre) fallen kann, sondern ein rein psychologisches Pro-
blem bleiben musz«. (A. S. 320) Eigenlijk is de bestrijding van de
theorie van den reëel-psychischen wil onderdeel van een streven het
kwaad der zgn. »Imperativ«- en bijbehoorende »Anerkennungs«-
theorieën uit te roeien. De imperatief, het bevel, de wil van den
»machthebber«, gericht tot de »onderdanen«, liggen als zoodanig
nog geheel in de sfeer van het materiaal; de »Anerkennung«, als
psychisch-werkelijke of gefingeerd psychisch-werkelijke adhaesie der
»onderdanen«, kan noch van de imperatieven, noch van normatieve
oordeelen de gelding fundeeren. Vele der problemen, door deze
theorieën opgeworpen en geformuleerd, zijn schijnproblemen. Ner-
gens ook tiert de fictie weliger, dan hier, op een onmogelijk grens-
of overgangsgebied tusschen psychologie en rechtsnormensfeer, waar
zij voor psychische »realiteiten« moet doen doorgaan, wat slechts
juist wordt uitgedrukt in behoorensoordeelen.

Bij de meeste schrijvers, die van het recht als van een wil spre-
ken, blijkt, dat zij tenslotte niet een psychologisch determineerbare
realiteit op het oog hebben. Met dc vraag, in welke psyche die wil
werkelijkheid is, maken zij geen ernst. Zoo zegt Kelsen terecht:
»Wille ist im Bereich der Staats- und Rechtstheorie der typische ins
Psychologische gewendete Ausdruck für Norm«. (A. S. 97) De
wilstheorieën wilden in wezen een uitdrukking vinden voor het nor-
matieve verplichtende karakter van het recht. Zoo heeft het onmis-
bare normatieve element langen tijd verborgen gelegen in begrippen
als »machthebber«, »overheid« e.d.. Men meende naievelijk, dat het
zaak van een eenvoudige zintuigelijke waarneming was, uit te maken,
wie machthebber is, en zag niet in, dat de bovengenoemde begrippen
uit een uitsluitend normatieve sfeer stammen. Langen tijd toch
scheen het evident, dat 's konings wil zonder meer recht was. Maar
kroon en scepter maken geen koning meer. Het koning-zijn berust

op rechtsqualificatie. De wetgever staat niet, het recht makend, ,
buiten of boven het recht. Hij fungeert in het rechtssysteem.

Het is een merkwaardig verschijnsel, dat velen eenerzijds, wat
het zgn. privaatrechtelijke contract betreft, niet meer aan den priva-
ten wil als grond der uit het contract voortvloeiende verplichtingen
vasthouden, maar inzien, dat de rechtsnorm, welke zegt, dat het
vervuldzijn van bepaalde voorwaarden een bepaald gevolg behoort
te hebben (pacta sunt servanda), de rechtsverplichtingen consti-
tueert; dat zij daarentegen anderzijds niet tot het inzicht komen, dat
ook de zgn. wetgeverswil zoo zonder meer (d.i. empirisch gedacht)
niet grond voor verplichtingen kan zijn, dat men dezen slechts vindt
in de rechtsnorm »leges sunt servandae« en dat »'s wetgevers wil«
slechts anthropomorpho'uitdrukking is voor den inhoud van de norm. _
(Vgl. §§ 2, 3, 6 en 13-15)

b. la coutume. De »coutume« is »source formelle«, m.a.w.
zij heeft dezelfde »force obligatoire absolue« als de wet. Op onze
vraag, waar wij hier de »autorité ayant qualité pour commander«
moeten zoeken, geeft Gény een weinig bevredigend antwoord. Daar
hij hier van het »Volksbewusztsein«, een »état de conscience géné-
ral«, niets wil weten, blijven alleen over »ceux qui.. . pratiquent
(l'usage), dans le sentiment qu'ils agissent en vertu d'une régie
non exprimée, s'imposant à eux comme règle de droit objectif«. (M. I
363) Is het niet een bewijs van inconsequentie in zijn systeem, dat
Gény in deze lieden een autoriteit ziet, terwijl »doctrine« en »juris-
prudence« niet onder de »sources formelles« vallen, daar zij slechts
bestaan uit »des jugements détachés exprimant le sentiment d'indi-
vidualités plus ou moins marquantes«? (M. II 2) Men zou juist mee-
nen, dat er meer voor te zeggen viel den geleerden en niet een
doorsnee-meening van »men« autoriteit toe te kennen. Daar Gény
ervan uitgaat, dat de »coutume« dezelfde »force obligatoire« als de
wet moet hebben, brengt hij haar zonder meer onder de eigenlijk
alleen bij de naief-positivistische wetsdefinitie passende en daarop
gemodelleerde »sources formelles«.

Richten wij thans onze aandacht op de hoofdzaak. In lijnrechte
tegenstelling met het principe van een positivistische methode moe-
ten volgens Gény de »conditions positives qui constituent la cou-

tume juridique«, het antwoord dus op de vraag: wat is gewoonte-
recht, herleid worden uit de elementen, die een op zedelijkheids- of
utiliteitsoverwegingen gebaseerde rechtvaardiging — het noodlottige
»justifier«! — van de »coutume« vormen. Wij moeten »nous appuyer
sur le fondement reconnu à la puissance de la coutume et dégager
son essence des nécessités sociales, qui, seules, la justifient et en
peuvent préciser la portée«. (M. I 355) De kern van Gény's betoog
ligt dan ook in zijn uiteenzetting van de talrijke voordeden, die de
»coutume« biedt, en waardoor zij zich een gerechtvaardigde plaats
onder de rechtsverschijnselen en in het bijzonder onder de met »force
obligatoire absolue« uitgeruste »sources formelles« verzekert. Men
leze het volgende om van het natuurrechtelijk methodensyncretisme,
dat hier naar voren komt, overtuigd te wor^en. »11 faut donc péné-
trer plus avant dans la nature intime de la coutume, et montrer que
ce phénomène répond à une véritable nécessité sociale permanente,
en même temps qu'il est en harmonie avec les instincts profonds de
l'humanité, et que par les conditions mêmes de son existence, il
satisfait tous les intérêts, qui sont en jeu dans l'organisation posi-
tive«. (M. I 345) Gény komt tot de conclusie, »que la puissance de
la coutume juridique comme source de droit objectif, réside dans la
nature des choses, et par la même s'impose à l'interprète«. Men moet
niet nog verder willen zoeken, want dan verlaat men »la sphère des
réalités objectives et l'on ne peut que hasarder une conception pure-
ment subjective«! (M. I 347)

Geen twijfel aan het volmaakt subjectieve karakter van de prin-
cipes, waarop de gelding der »coutume« wordt gebaseerd, rest er
na de volgende voltooiing van Gény's fundamentede gedachte:
»Etant donné que la puissance de la coutume se justifie essentielle-
ment, comme nous l'avons vu, par des raisons psychologiques et
sociologiques [men lette op de terminologie!] ... il peut incontesta-
blement se présenter une nécessité sociale, plus impérieuse, qui l'em-
porte, en intensité, sur les motifs recommandant(!) généralement la
coutume«. Deze »nécessité plus haute« treedt dan op, wanneer een
»usage, réunissant tous les caractères essentiels de la coutume obli-
gatoire(!), choque le bon sens ou heurte certains principes supé-
rieurs, qui sont à la base de'toute organisation sociale«. (M. I 371

en 372; men zie verder geheel No. 121, dat »l'irrationabilité de la
coutume« bespreekt.)

De constitueerende elementen der »coutume«, welke Gény ten-
slotte op de boven aangegeven eigenaardige wijze uit de justificee-
rende »nécessités sociales« deduceert, zijn »l'un, de nature matérielle,
un constant et long usage; l'autre, d'ordre psychologique, la con-
viction d'une sanction juridique, spécifiant et qualifiant l'usage, com-
me coutume obligatoire«. (M. I 356) Waar voor een positivistische
theorie het werk zou beginnen: de positivistische fundeering van
dat problematische gewoonterecht, is het voor Gény reeds afgeloo-
pen met de natuurrechtelijke justificatie. Zoo krijgen zijn uiteenzet-
tingen hier iets zeer onbevredigends. De leer komt voornamelijk
hierop neer: »la coutume se présente comme un fait, ou plutôt,
comme un ensemble de faits, révélant un sentiment juridique. ... Il
faut pour qu'un rapport, consacré par l'usage, soit érigé en rapport
de droit positif, que la pratique, d'où il résulte, le constitue avec un
caractère de nécessité (opinio necessitatis), de façon à l'imposer, au
besoin, en vertu d'une règle munie de la sanction publique«. (M. I
319) Wij kunnen hier niet diep op deze »notion romano-canonique
de la coutume« (M. I 364, nt. 2) ingaan, moeten evenwel in het
voorbijgaan vaststellen, dat »Ie sentiment juridique«, als zoodanig
niets dan een psychisch feit, niet bij machte is het »fait matériel«
van de sfeer van het materiaal in die der normatieve oordeelen over
te brengen.

Tot de constitueerende elementen van de coutume behoort niet
een uitdrukkelijk of stilzwijgend accoord van de zijde van den wet-
gever. Gény wijst een »Gestattungstheorie« van de hand. (M. I
36'4'—365) Het juiste inzicht, dat dè zoogenaamde verhouding van
wetten- en gewoonterecht niet door een »décision législative« wordt
uitgemaakt, maar dat het hier gaat om »un problème de méthode«
(M. I 332), weerhoudt Gény niet, »à la lumière de la raison« in
deze moeilijkheden een leiddraad voor de interpretatie te gaan zoe-
ken. Gény laat zich leiden »par les moyens d'une recherche scienti-
fique absolument libre«, maar voelt zich desondanks zeer onzeker;
hij vindt het probleem »beaucoup plus social que proprement juri-
dique«, wat evenwel niets zegt, daar hij niet meedeelt, wat hij onder
deze tegenstelling verstaat of welke consequenties zij heeft. (M. 1

406 en 408) De voorgestelde oplossingen missen iedere objectieve
waarde. Om slechts één voorbeeïd te noemen: »nous devons mécon-
naître, comme anti-social tout usage contrariant dans leur essence,
des lois, qui consacreraient purement et simplement(!) ces fonde-
ments indispensables d'une société organisée«. (M, I 401) Talloos
zijn deze »raadgevingen«, welker waardeloosheid nog openlijker
blijkt, als men bedenkt, dat zij, abstract als zij luiden, . . . zelf nog
uitlegging behoeven! Laten wij het staken Gény te volgen in zijn
beschouwingen, waarom in het eene geval de wet boven de ge-
woonte, in het andere de gewoonte boven de wet behoort te praeva-
leeren. Het hierarchieprobleem, zooals het door Gény geformuleerd
wordt, als probleem dus van het opstellen van een op »justice«,
»raison«, »nécessistés sociales« enz. gebaseerd waardescala der
»bro^nnen«, is juridisch een schijnprobleem. Het ontgaat Gény vol-
maakt, dat de groote moeilijkheid steekt in de vraag, in hoever het
teneenenmale mogelijk is te spreken van met elkaar (om den voor-
rang) strijdende rechtsbronnen. (Vgl. § 3)

Wat gebeurt er, als de rechter niet naar Gény wil luisteren en
geheel zelfstandig den gordiaanschen knoop gaat doorhakken? Niét
van het toepassen van Gény's methode, maar van geheel andere fac-
toren hangt het af, of 's rechters oordeel in het rechtssysteem in kan
gaan. Dat zal, naar wij hopen, later duidelijk worden. (Vgl. §§13
-15)

c. autorité et tradition. Hier bevinden wij ons op
een overgangsgebied tusschen »loi« en »coutume« eener-, en »libre
recherche scientifique« anderzijds. Onder »autorité« verstaat Gény
»doctrine« en »jurisprudence«, onder »tradition« een »autorité re-
vêtue d'un cachet d'antiquité« ofwel »l'ensemble des autorités anté-
rieures à nos codifications«, (M. II 2 en 12)

Wat het bronkarakter van »autorité et tradition« betreft: »non
moins que la loi et la coutume, ces directions peuvent être qualifiées
sources formelles«, want het zijn »des injonctions , . . extérieurs à
lui (= le jurisconsulte)«. (M. II 4) Al hebben zij niet dezelfde
»force impérative« als wet en gewoonte, toch zijn zij »indispensables
pour assurer notre recherche et fortifier les déductions, qu'une libre
investigation scientifique nous suggérerait«. (M. II 7)

De codificaties schaften alle »sources antérieures« af, dus (vgl.
hierb. blz. 79!?) heeft de »tradition« voor ons slechts »Ie caractère
d'un pur élément historique. . . sans . . .aucune valeur propre et in-
dépendante«. Daaruit volgt, dat »l'interprète ... ne doit, ni ne peut
les (= traditions) considérer comme des autorités, qui, par elles-
mêmes et à elles seules, justifieraient suffisamment sa décision«.
(M. II 12 en 18) Is het terrein niet door andere bronnen bestreken,
dan begint het werk voor de »tradition«, die evenwel een »puissance
moins forte« heeft, dan de wet en kan »succomber sous des idées,
rationnelles ou sociales, aujourd'hui prépondérantes«. (M. II 19)

Hier herhaalt zich dus het bekende verschijnsel, dat wij reeds
n.a.v. de »coutume« konden aanwijzen: men beschouwt het als de
eenige taak eener welbegrepen rechtsbronnentheorie, dat zij den
rechter »rechtswetenschappelijke« voorschriften geeft, bij welker
navolging diens oordeel »gerechtvaardigd« is; hetgeen ten gevolge
heeft, dat de waarde der bronnen tenslotte aan volmaakt subjectieve
criteria gekoppeld wordt.

Bij de behandeling der »autorités modernes«, »les opinions doc-
trmales ou les décisions de jurisprudence«, is de hoofdquaestie: voor
of tegen de »pouvoir prétorien de la jurisprudence«. (M. Il 33) Dit
kan volgens Gény ten eerste slaan op het terrein van het »freie
Ermessen«. Hierover zegt hij: »j'ai admis [d.w.z. als »justifié«!],
très largement, du moins à l'effet de suppléer ou de compléter la loi,
le pouvoir prétorien de la jurisprudence. Et à vrai dire, toute mon
étude est consacré à le justifier, en cherchant seulement ses limites
nécessaires«. (M. II 34) Men ziet: wederom een politieke rechtvaar-
diging, thans van de »libre recherche scientifique« (vgl. hieronder
d.) en geenszins een rechtstheoretische fundeering. In de tweede
plaats kan men de quaestie der constante jurisprudentie als »source
formelle« op het oog hebben. Gény snijdt zichzelf iederen weg tot
onderzoek van het moeilijke probleem van het »concretiseeren« en
van de rechtsqualiteit van het rechterlijk oordeel, in één woord: van
het rechterprobleem, radicaal af, daar volgens hem »la séparation de
la fonction législative et de la fonction judiciaire ... 's impose à
nous comme principe absolu«. (M. II 11) Gény staat geheel onder
den ban van het principe van Montesquieu, »notre grand Mon-
tesquieu«, in wien wij immers een autoriteit hebben, »dont on ne

contestera ni la clarté, ni la puissance«. (M. II 101) Daardoor is de
vraag, in hoeverre de rechter rechtscheppend genoemd kan worden,
geen probleem voor hem.

Kan de »jurisprudence« dus niet toegelaten worden onder de
»sources formelles«, toch heeft zij waarde: »les précédents judici-
aires, surtout quand ils forment, en un sens déterminé, une suite
constante de décisions uniformes et faisant bloc, doivent [het prac-
tische richtsnoer!] avoir, dans l'esprit de l'interprète, une autorité
considérable«. (M. II 49)

Aan de »autorités doctrinales« onthoudt Gény het karakter van
»puissance de direction obligatoire pour l'interprète«; »l'opinion des
savants, exprimât-elle un sentiment collectif, ne traduit jamais que
les efforts de raisons individuelles«. (M. II 54) Merkwaardig is het,
hiernaast een zoo groote plaats te zien toegekend aan de »libre re-
cherche scientifique«.

Dat Gény, in volmaakte tegenspraak met de op blz. 80 geciteerde
uitspraak, tot deze »conclusions« komt: »l'autorité et la tradition n e
constituent p a s, à coté de la loi et de la coutume une source for-
melle, indépendante et sui generis, de droit positif« (M. II 72) vindt
daarin zijn oorzaak, dat hij onbewust tweeërlei »source formelle«-
begrip hanteert, een gevolg van het evidente methodensyncretisme.
(Vgl. blz. 69)

d. la libre recherche scientifique. Deze vormt
voor Gény eigenlijk de belangrijkste bron voor het vinden van het
aanvullende recht. Zij moet »d'une part, interroger la raison et la
conscience, pour découvrir en notre nature intime les bases mêmes
de la justice, d'autre part, s'adresser aux phénomènes sociaux, pour
saisir les lois de leur harmonie et les principes d'ordre qu'ils re-
quièrent«. (M. II 92) Wij hebben in Gény dus te maken met een
auteur, die, evenals de »Freirechtler«, de (interpreteerende! )
»rechtswetenschap« als rechtsbron kent. Men weet reeds, wat dat
zeggen wil: het zuiverste natuurrecht onder den dekmantel der
»rechtswetenschappelijke objectiviteit«. Wij hebben met »weten-
schappelijke« hulpmiddelen te graven in de diepste diepten van het
geweten, het verstand en de nooit een antwoord weigerende »nature
des choses« om de eeuwige rechtvaardigheidsbeginselen te vinden.

Uit die diepten terugkeerend naar het werkelijke leven, vinden wij
tenslotte het oordeel, dat wij noodig hebben.

Het IS ondoenlijk van alle hieronder te noemen details van Gény's
leer een afzonderlijke critiek te geven. Een kort résumé zal gemak-
kelijk doen inzien, hoe Gény met woorden speelt, tal van kolossale
beweringen op losse schroeven laat staan, alles aan subjectieve
criteria vastknoopt, die, iederen inhoud missend, alles kunnen
rechtvaardigen, hoe verder deze criteria als richtsnoer voor den
rechter alle objectiviteit en voorgewende noodzakelijkheid ontberen
en waardeloos zijn voor een rechtstheoretische beschouwing. De
waarde der principes, die het rechterindividu zich tenslotte kiest bij
de interpretatie en die men het natuurrecht van dien rechter mag
noemen, is — zelfs »wetenschappelijk«! — onbewijsbaar. Men kan
het zeer goed met Gény eens zijn wat betreft de onontbindbaarheid
van het huwelijk of het ongeoorloofde der slavernij, maar dan niet
dank zij zijn bewijsmethode. Had Gény niet beter gedaan het
»freies-Ermessen«-probleem rechtstheoretisch te benaderen, dan
blindelings te gaan strijden tegen »l'arbitraire du juge«? Het zou
wel eens een strijd tegen windmolens kunnen zijn!

Er komt een moment, »où l'interprète, dépourvu de tout appui
formel, doit se fier à lui-même, pour découvrir la décision qu'il ne
peut refuser«. (M. II 75) Dan is de taak der »libre recherche scien-
tifique«: »fixer une direction précise« voor die »activité« van den
rechter en »trouver des points d'appui résistants«. (M. II 77)
»Libre« heet dat onderzoek, »puisqu'elle (= la recherche) se trouve
ici soustraite à l'action propre d'une autorité positive«; en »scienti-
fique ... parce qu'elle ne peut rencontrer ses bases solides, que dans
les éléments objectifs, que la science peut seule lui relever«. (M. II
8) Zoo heeft men van de wetenschap als ^osource subsidiaire«
kunnen spreken. (78, nt. 3) Het wetenschappelijk onderzoek, welks
methode wij thans gaan zoeken, moet »découvrir, à défaut du secours
es sources formelles, les éléments objectifs, qui détermineront toutes
solutions requises par le droit positif«. (M. II 79)

Gény is rotsvast overtuigd van de »efficacité« der werking van
en »véritable esprit scientifique ... sur la pratique«, maar boezemt
toch weinig vertrouwen in, als hij zich daarbij steunt op »les idées
u bon sens et de la raison vulgaire sur l'essence de toute organi-

sation sociale« en op »un emploi judicieux des facultés morales de
notre nature«. (M. II 80)

Wij zagen reeds, dat de rechter geen eigenlijke »création«, maar
slechts »interprétation« heeft te verrichten. Toch mag men niet mee-
nen, »que toute part puisse être enlevée à l'appréciation subjective
de l'interprète«. Gény wandelt over de moeilijkheden heen: het
komt er immers slechts op aan, dat de »méthode juridique (fournit)
assez de points d'appui objectifs, pour empêcher l'arbitraire des
décisions et reduire au minimum le rôle de la raison subjective«.
(M. II 142 en 143)

In afwijking van de fundamenteele gedachte der historische
school, biedt volgens Gény »Ie sentiment général et plus ou moins
conscient de l'ensemble des intéressés« geen enkelen waarborg ons
jgt;la vérité des choses« te openbaren. De interpretatie vindt veeleer
een hechten steun in »la nature des choses, servant de matière à ses
investigations et dans une systématisation logique [vooral geen »lo-
gique brutale« 83, nt. 2] fécondant et développant cette matière elle-
même«. (M. II 81 en 82)

Is er één begrip, dat onverholener van de naieveteit der
natuurrechtstheoretici doet blijken, dan die »nature des choses«, het
dankbare onderdak voor alle, maar dan ook alle politieke wenschen?
Ook hier staat zij in het middelpunt der besprekingen: »la nature
des choses, envisagée comme source (lato sensu) du droit positif,
repose sur ce postulat, que les rapports de la vie sociale, ou plus
généralement, les éléments de fait de toute organisation juridique
(du moins possible), portent en soi les conditions de leur équilibre,
et découvrent, pour ainsi dire, eux-mêmes, la norme qui les doit
régir«. Gény voelt zich echter niet heelemaal zeker: »pour faire
valoir pratiquement le procédé, (il faut) le renforcer par de plus
sûrs critériums. Il faut chercher, en dehors et au dessus des faits, la
loi de leur harmonie« of, wat op hetzelfde neerkomt, »l'idee du but«.
(M. II 88—90) Nu moet iedereen het erover eens zijn, dat »justice
et utilité générale deux objectifs directeurs« vormen. Het zijn echter
slechts »formes vides, qu'il faut savoir remplir pour en pouvoir tirer
tout ce qu'on leur demande«!! Dan is het oogenblik gekomen voor
het optreden der »nature des choses«.

conscience morale comme en notre raison, user de ces facultés, pour
dégager les lois des phénomènes, et faire ainsi contribuer toutes nos
ressources à une construction, vraiment scientifique, du droit com-
mun ° que nous cherchons. Ainsi envisagé, le champ des investiga-
tions se précise et se compléte. D'une part, interroger la raison et
la conscience, pour découvrir en notre nature intime les bases mêmes
de la justice; d'autre part, s'adresser aux phénomènes sociaux, pour
saisir les lois de leur harmonie et les principes d'ordre qu'ils requiè-
rent. Telle est la double tâche à remplir: la seconde ayant sa base
ferme dans ce qu'on peut appeler la nature des choses positive,
représentée par l'ensemble des conditions, qui forment comme l'at-
mosphère de la vie juridique extérieure, la première reposant sur
un fonds plus intime, qui échappe à l'observation et à l'expérience
sensible, mais n'impose pas moins ses exigences à la réalisation du
droit«. (M. II 92)

Het eerste deel van de zoo in tweeën gesplitste »nature des cho-
ses« leidt tot een uitvoerige verhandeling over »droit naturel«.^quot;
Men hoore Gény over »croyance« en »science«: wat is de »croy-
ance (en dehors de la foi religieuse, qui a ses conditions spéciales
d existence), sinon un mode particulier, et amoindri, peut-être, mais
dans son intensité seulement, de la certitude? Et qu'est-ce, d'autre
part, que la science proprement dite, sinon un mode, plus parfait
peut-être, de la même certitude?« (M. II 99) Dit gespeel met woor-
den eindigt met de quasi-diepzinnige, blijkbaar tegen de onge-
wenschte consequenties der onderscheiding van zijn en behooren
gerichte, opmerking, dat »en définitive, la raison pratique doit rester,
pour nous, le complètement de la raison pure«!

Tenslotte vindt Gény »une base ferme à l'interprétation s'exerçant
dans la sphère de ce que j'ai appelé la libre recherche scientifique:
en dehors et au dessus de la nature des choses positive, formée
d éléments matériels et mouvants, une sorte de nature des choses
supérieure, toute en principes rationnels et en entités morales im-
muables«. (M. II 102) Hij geeft als voorbeeld van hetgeen zich uit
»Ie principe de la justice en soi« laat deduceeren, »Ie principe de la
prépondérance des intérêts communs sur les intérêts particuliers«.
(M. II 105) Wat moet hij doen, als men dat principe nu eens een-
voudigweg niet accepteert? Wijzen op de »certitude«, die de »croy-

ance« hem verschaft? Diezelfde »certitude« kan zijn tegenstander
blijken te bezitten. Geen der beide tegenoverelkaarstaande politieke
thesen is »bewijsbaar« op een zoodanige wijze, dat zij dwingende
zekerheid verschaft.

De positieve elementen der »libre recherche« (het andere deel
der »nature des choses«), die den rechter toegang geven tot »Ie
terrain inépuisable des réalités vivantes«, vindt Gény in de analogie
(M. II 117 e.v.); vervolgens in de »divers éléments de notre civili-
sation actuelle«. (M. II 131 e.v.; vgl. het in noot 9 besprokene.)
Gény distilleert uit de »réalités objectives, soigneusement constatées
et analysées, les véritables principes, exprimant les besoins éthiques,
sociaux, politiques et économiques, qui doivent dominer toute orga-
nisation juridique, soucieuse de sa fin«. (142) Ook wat dit »fin«
betreft geen nood, want het zijn »les sciences, qui, à la fois, éclai-
rent le but de la vie et suggèrent les moyens de l'atteindre«. (144)
Tenslotte vindt Gény materiaal in de »directions tirées des sciences
ou disciplines sociales«, »ces disciplines vraiment scientifiques«:
»philosophie générale«, »psychologie individuelle et sociale«, »éthi-
que«, »le droit public rationnel«, »économie politique«; van de
»sociologie« heet het; »si cette science réalisait jamais les espéran-
ces, qu'on a fondées sur elle, j'estime qu'elle suffirait, tout à fait, à
nous donner les clartés nécessaires«. (M. II 136 e.v.) Uit dezen
metaphysischen warwinkel wijs te worden, laten wij verder aan den
lezer over!

Wij zullen Gény niet volgen bij de uitwerking van de diverse
»ordres d'idées«, die het geheele recht beheerschen. Het is subjec-
tief natuurrecht »und kein Ende«!

»La libre recherche, dans la mesure où elle est ouverte à l'inter-
prète, n'est légitime, que si elle s'exerce sur des bases scientifiques
et par les moyens consacrés de la technique du droit«. De zeer kleine
ruimte, die Gény naast de »libre recherche« openlaat voor de »pou-
voir discrétionnaire du juge« heeft geen zelfstandige beteekenis,
daar de schrijver ook hier zijn voorschriften aan den rechter geeft:
geen »arbitraire, exclu par tout notre droit moderne« en een plicht
zich te laten leiden door »motifs d'utilité« enz.. (M. II 188)

Wij behoeven niet meer afzonderlijk Gény's methode te beschou-
wen, Van de »école de l'exégèse« zei hij: »Ie fond de ces concep-

tiona (reste) essentiellement subjectif«. (M. I 170) Gény werkt
evenwel precies als die oude bestreden theorie met de »logique«. Hij
weerlegt haar dan ook niet.-De overgang van subjectief-willekeurig
naar objectief-zekerheidbiedend moest de »s c i e n c e« bewerkstel-
ligen. Maar die is er helaas niet toe bij machte!

Het vierdeelige »Science et technique en droit privé positif«
(19H —1925) bevat de uitwerking van Gény's leer. Hij ontworstelt
nu zijn natuurrechtelijke normen aan »les données réelles, histori-
ques, rationnelles et idéales«. (Se. II 371 e.v.) De eerste twee »don-
nées« omvatten het in de buitenwereld gegevene en voorvallende,
de laatste twee hebben betrekking op het uit de rede afleidbare.
Deze vier »données« in de juiste doseeringen te mengen, is de taak
der wetenschap. Kunnen wij er waarde aan hechten, als Gény zelf
zegt: »science ou non d'ailleurs, qu'importe! Avant tout il faut
vivre«? (Se. II 85)

In 1901 deed Duguit zijn »L'Etat, le droit objectif et la loi posi-
tive« het licht zien, waarin hij, in nauwe aansluiting aan Comtes
positivisme (Bourgeois, Dürkheim), de in wezen paradoxale —
gedachte der fundeering van »la règle de droit objectif« in het »fait
social« der »solidarité« had uitgewerkt. Merkwaardige omstandig-
heden begeleidden het verschijnen van dit boek. In de jaren 1901 —
1902 zijn op de »Ecoles des Hautes Etudes sociales« door fransche
philosophen van naam (o.a. Boutroux) eenige voordrachten aan de
beschouwing van het probleem der »solidarité« gewijd, waarbij men
vrijwel algemeen tot het inzicht kwam, dat men de solidariteit slechts
als grondslag van een regel voor menschelijk gedragen kan hand-
haven, wanneer men haar opvat als zedelijk postulaat en niet als
constateerbaar feit. Het noodlot wilde, dat Duguit een overwonnen
standpunt verdedigde. Zoo is het te begrijpen, dat zijn leer, terwijl
in schijn het oude standpunt bewaard bleef, innerlijk eeq groote
evolutie doormaakte. Wat de hoofdtrekken betreft, stemt zij met de
door Dürkheim gedragen sociologische richting overeen en vertoont
daardoor sterke verwantschap met de (duitsche) historische school.
Later is Duguit zeer dicht tot Kelsens normativisme genaderd. De
fatale gedachte, dat hij zich onontkoombaar bevond voor het alter-
natief, van een natuurrechtelijke »métaphysique« eener- en een na-
tuurwetenschappelijke »feiten«-sociologie of »réalisme« anderzijds,
heeft hem echter verhinderd een grondslag-herziening voor zijn vaak
zoo voortreffelijke uiteenzettingen bij de (door hem zoo hoogge-
schatte) Kelsensche theorie te zoeken.quot;

Duguit heeft in de tweede editie van zijn »Traité de droit con-
stitutionnel« I—V (1921 — 1925) »l'exposée complet de sa pensée«
gegeven. Het werk is gegroeid van 2 deelen en 1100 bladzijden tot
5 deelen en 4000 bladzijden. Op hoogen leeftijd bereidde Duguit
een derde editie voor. Slechts van Tomes I en II kwam zij gereed
(1927), Tot dit hoofdwerk kunnen wij ons bij de critiek bepalen,

a. Duguit stelt zich principieel op het standpunt van »une mé-
thode véritablement et exclusivement réaliste«: »on ne peut arriver
à la connaissance de la petite part de la réalité qu'il nous est permis

d'atteindre que par l'observation directe des faits qui tombent sous
la prise des sens. Tout le reste c'est de l'imagination, du mysticisme,
du sentiment, de la poésie, ce n'est pas de la connaissance du réel«.
(Tr. I 3 en 77) De »réalité« is dus een buiten het kennen reeds ge-
geven iets, dat de wetenschappen hebben te observeeren en be-
schrijven. Deze vóór-Kantsche kennistheorie, aan welke de gedachte
der het object voortbrengende synthese nog geheel vreemd is, wil
niets weten van »des entités, qui n'existent pas dans (!) la réalité«.
(Tr. II 88)

Nu is volgens Duguit wel de directe consequentie van zijn realis-
me de noodzakelijkheid der uitroeiing van alle »notions d'ordre pure-
ment métaphysique«, welke principieel anti-natuurrechtelijke hou-
ding het groote voordeel meebrengt, dat hij het probleem der zede-
lijke rechtvaardiging van het, ook zonder deze geldende, recht buiten
de rechtstheorie bant (hetgeen in zekeren zin toch niet slaagde),
maar anderzijds verklaart hij, dat »on a grandement tort de croire
que le positivisme social et le réalisme juridique excluent tout idéa-
lisme et rendent impossible l'établissement d'une échelle de va-
leurs sociales«. (Tr. I p. XVIII) Dat dit onvermijdelijk tot tal-
looze syncretismen leiden moet, zal zonder meer duidelijk zijn.

Duguit ziet zich, zooals straks blijken zal, genoodzaakt, de »réa-
lité juridique« op een of andere manier tegenover de »réalité phy-
sique« af te bakenen, hetgeen hem overigens niet verhindert te
meenen, dat er in wezen toch slechts één werkelijkheid is, de »réa-
lité extérieure«, de zgn. »gegeven buitenwereld«. (Tr. I ■467) Door
deze naieve opvatting der »réalité«, door het ontbreken van het
inzicht, dat de werkelijkheid een systeem van geldende oordeelen
is en er evenveel werkelijkheden zijn als te onderscheiden systemen,
van het inzicht ook in de fundamenteele tegenstelling der natuur-
zijnsoordeelen en behoorensoordeelen, wordt het Duguit, bij al zijn
prijzenswaardige pogingen de objectiviteit van het recht te fundeeren
zonder inmenging van ethische principes, tenslotte onmogelijk het
recht te plaatsen in de sfeer van het objectieve behooren (Sollen).
Door deze cardinale gebreken moet zijn leer falen.

Duguit evolueert in zijn »Traité« in normatieve richting. Dit komt
vooral daar goed tot uiting, waar hij in een dergelijke mate zijn
realistische beginselen verzaakt, dat zijn uiteenzettingen nog slechts

zin hebben, wanneer men »règle de droit« opvat als: objectief be-
hoorensoordeel. Door deze toe te juichen inconsequenties ontstaat
er begrijpelijkerwijs een breuk in Duguits werk, daar het toch in
hoofdzaak een naief-sociologischen geest ademt. Het gemis van
grondnorm- en systeemgedachte doet zich slag op slag voelen. De
synthese, die ons overschakelt uit het alogische materiaal in de
normlogische oordeelssfeer, ontbreekt; daardoor ontmoet men ook
bij Duguit het bekende sociologen-euvel: door het blind rondtasten
in de sfeer van het materiaal kan men niet tot rec^stheoretische
fundeering der normgelding geraken. Wanneer men, zooals Duguit,
in principe er naar streeft, het. probleem van den »samenhang« van
»feit« en »regel of norm« op te lossen door beide in een en hetzelfde
gebied, nl. dat van het feitelijke, zintuigelijk-waarneembare gebeu-
ren te plaatsen, snijdt men zich den weg naar de constructie van het
specifiek normatieve, verplichtende karakter van den rechtsregel
eens en vooral af. — Wij danken het aan de inconsequenties, welke
Duguit zich permitteert, dat wij vele voortreffelijke, geheel in nor-
matieven zin opgebouwde verhandelingen in zijn werk aantreffen.

b. Voor wij thans overgaan tot een bespreking van Duguits »nor-
me sociale« en »règle de droit«, om tenslotte langs eenige omwegen,
die de gelegenheid bieden kenmerkende bijzonderheden van zijn
leer aan te stippen, tot het rechtsvormingsprobleem te komen, willen
wij enkele van zijn leerstellingen van methodischen aard op den
voorgrond stellen, ten eerste om te toonen, hoe dicht Duguit daar-
door bij Kelsen staat, ten tweede om er later op te kunnen wijzen,
hoe zwaar hij zelf tegen deze principes zondigt.

Allereerst verklaart Duguit de hypostaseering te doorzien en te
verfoeien. Hij wil »débarrasser la science du droit de ce fatras de
substances, d'hypostases qui l'encombre«. »L'homme a toujours eu
le besoin d'expliquer le visible par l'invisible, de placer derrière le
phénomène qu'il constate directement une entité invisible dont il
fait le support et la cause efficiente du phénomène qu'il constate«,
zegt hij en noemt dit een »obsession«, waarvan wij ons moeten be-
vrijden. (Tr. I 297.en 18; ook 247)

suranné de la fiction, qui n'a rien à faire aujourd'hui et dont il faut
débarrasser une fois pour toutes le monde juridique«. (Tr. I 314)

c. De »régie de droit objectif« is een species van de »norme
sociale«. Deze laatste wordt tot rechtsregel onder bijzondere,
straks te bespreken, omstandigheden. De rechtsregel heeft niet
krachtens deze later toetredende bijzonderheid, maar als »norme
sociale« »force obligatoire«. De »norme sociale« dringt zich aan
Duguit op, hij herleidt haar uit »deux faits d'observation directe que
nul ne saurait contester«; ten eerste: »l'homme est un être conscient
de ses actes« en ten tweede: »l'homme est un être qui ne peut vivre
isolé, qui vit et a toujours vécu en société avec ses semblables«.
»Cela posé, on aperçoit immédiatement la nécessité d'une loi s'im-
posant à l'homme vivant en société et le caractère de cette loi. . .
Cette loi est tout simplement celle qui les oblige à vivre en société,
parce que, étant donnée leur nature, ils ne peuvent pas ne pas vivre
en société. Par cela seul qu'il y a des sociétés humaines, et il ne
peut pas ne pas y en avoir, étant donné qu'il y a des hommes, il y
a une loi sociale. Affirmer que l'homme est un être social, qu'il
vit en société et qu'il ne peut vivre qu'en société, c'est affirmer en
même temps l'existence d'une loi sociale. Ce n'est pas une affir-
mation a priori, une affirmation d'ordre métaphysique, puisqu'elle
résulte de l'observation des faits et de la constitution physiologique
et psychologique de l'homme«. (Tr. I 65 e.v.)

Wij moeten reeds hier Duguit het woord ontnemen om er met
grooten nadruk op te wijzen, dat hij in strijd komt met de allereen-
voudigste beginselen der logica, wanneer hij uit het geconstateerde
»feit«, dat »les hommes ne peuvent pas ne pas faire x«,
logisch meent te kunnen besluiten tot: »les hommes sont donc obli-
gés à faire x«. Dit ailes berust op de naieve poging om door
middel van de dubbele ontkenning een voorschrift voor het handelen
in de sfeer der immers alleen houvast en objectiviteit waarborgende
»feiten« te verankeren, terwijl het in wezen niets dan een fictie
is; in werkelijkheid stapt men over naar de normatieve sfeer der
behoorensoordeelen. Daar vermag ons echter — het is een grondwet
der logica! geen logische deductie uit het natuurzijnsgebied heen
te voeren. Waarom komt Duguit niet, bijv. op grond van het ge-

constateerde feit der sinds den wereldoorlog toenemende criminali-
teit, tot het oordeel, dat de menschen niet niet-misdadig kunnen
zijn, dûs misdadig behooren te zijn? De oplossing is zeer eenvoudig:
in het zgn, geconstateerde »feit« »société« is de orde, welke ge-
handhaafd, het leven, dat in stand gehouden behoort te wor-
den, meegedacht; het niet-niet kunnen is de quasi-sociologische, in
fictie-vorm gehulde uitdrukking voor het normatieve behooren. Men
zie de slotwoorden van dezen zin: »les individus ... ne peuvent
vivre qu'unis les uns aux autres ... faute de quoi le désordre
se produit«. (Tr. I 724) De bewering, dat »cette représentation ré-
sulte évidemment de l'observation directe et concrète d'un fait, le
fait social«, is een absurditeit. Het is niet te constateeren, of
liever: het is niet in natuurzijns-oordeelen uit te drukken, welke de
»ordre« is, die gehandhaafd, welke de »désordre« is, die vermeden
behoort te worden. Een socioloog kan beschrijvenderwijs misschien
komen tot een socialen normaaltoestand van regelmatig terugkee-
rend menschelijk gedrag. De zgn. anti-sociale of destructieve ten-
denzen zullen dan echter een even belangrijke plaats innemen, als
die, welke op het behoud van rust en orde gericht zijn.

d. Afgezien van het feit, dat Duguit zijn hierboven weergegeven
redeneering, welke het »fait social« der »société« tot grondslag
heeft, niet staande kan houden zonder het normatieve »ordre«-
en »désordre«-begrip toe te laten, steekt in het gebruik van het
begrip »société« een grove hypostaseering. Wat in wezen
niets anders is dan de bijzondere voorwaarde, waaronder
wij het leven van individuen beschouwen, namelijk: mèt anderen,
wordt tot een substantie, een »ding« gemaakt; de »société«, »grou-
pe«, »groupement social«, de zgn. reëel existeerende gemeenschap
zijn voor den argeloozen beschouwer gegeven dingen, feiten, waar-
van hij kan uitgaan. Men komt echter niet door eenvoudig obser-
veeren tot het oordeel: dit is een troep soldaten. Zonder zich te
plaatsen op het standpunt van een normatieve orde, bijv. de Neder-
landsche rechtsorde, waarin de begrippen »soldaat« en »troep« fun-
geeren, kan men het verschijnsel niet als legerafdeeling qualificee-
ren. De eenheden groep, gemeenschap enz. met welke de sociologie
anormatief meent te kunnen werken, zijn steeds normbegrippen. De

rechtsgemeenschap is niet primair een ding, waaraan de rechtsrege-
ling wordt toegevoegd, neen, de rechtsgemeenschap wordt in de
synthese van het rechtskennen geconstitueerd; zij is de eenheid der
normen, de normorde zelf.

Het bij Duguit gesignaleerde gebruik van het begrip »société«, als
een anormatief concipieerbaar, sociologisch iets, is een der uitingen
van een dualisme, dat wij, daar men het ook bij anderen dan
Duguit, wiens werk ervan doortrokken is, herhaaldelijk ontmoet, hier
nog eens grondig als ondeugdelijke theorie willen brandmerken. Men
heeft voor goed te breken met de meening, dat men bij rechtstheo-
retische beschouwingen het recht zou kunnen afzonderen van een
zelfstandig-denkbaar iets, dat door het recht »geregeld« wordt.
Denkt men het recht weg. dan houdt men niets over, verlaat
men het rechtssysteem, dan tuimelt men in een afgrond. Men heeft
rechtstheoretisch gesproken, niet twee realiteiten, maar slechts één:
de logische sfeer van het objectieve geldende rechtsbehooren. (Vgl.
§2a)

Een voorbeeld van dit ontoelaatbare dualisme vindt men bij
Duguits »construction juridique (!) de l'Etat«. (Tr. II 2 e.v.) Het
eeste »élément social«, dat hij hiertoe benut, is de »collectivité«,
geconcipieerd als buitenrechtelijk »ding«.

Bij den aanvang van zijn beschouwing over »Ie problème de
l'Etat« zegt Duguit weliswaar: »la notion de société implique la
notion de droit«, maar bedoelt ermee, dat de (zelfstandig denkbare)
»société« het recht behoeft voor haar geordend voortbestaan. Het
cardinale punt van zijn staatstheorie is dan ook dit: »On voit un
groupe d'hommes plus ou moins nombreux qui se trouvent, en fait,
dans la possibilité d'imposer leur volonté par la contrainte maté-
rielle aux autres membres de la société«, wat hem verder brengt
tot de fundamenteele onderscheiding »gouvernants-gouvernés«.
(Tr. I 534 vlg.) Daar Duguit meent, dat de verhouding overheid-
onderdaan een door het recht geregelde, maar ook buiten het recht
constateerbare betrekking is, en hij bovendien den staat met de
overheid identificeert, leidt zijn weg onherroepelijk naar het schijn-
probleem van iedere dualistische staatstheorie: hoe verhouden zich
de staat (als handelend »ding«) en het recht (als regeling).

voortgebrachte) betrekkingen vinden wij herhaaldehjk terug: »Ie
rapport entre les individus et Ie groupe« is, als »élément du groupe-
ment social, objet d'une constatation directe par l'observation«. (Tr.
73) Elders (Tr. 132 en 214) leest men: »le lien qui réunit entre eux
les hommes appartenant au même groupe est bien quelque chose de
réel«, hetgeen nogal onzeker klinkt (»réel« beteekent bij Duguit:
constateerbaar!), en: »les régies de droit s'appliquent aux rapports
des hommes individus entre eux«. Dit berust op een dwaling. Van
rechtstheoretisch standpunt bestaan er alleen normen en zijn de
betrekkingen, waarvan men spreekt, niets anders dan de door de
rechtsorde in de rechtsnormen gestatueerde plichten. — Kelsen
zegt: »Es ist ein Irrtum, neben dem Recht eine von ihm geordnete
»Beziehung« zu unterscheiden«, en: »Erst durch die rechthche Re-
gelung werden die für die juristische Betrachtung relevanten »Be-
ziehungen« oder »Verhältnisse« hergestellt, wird eine gegenseitige
Bezogenheit, wird die Einheit der durch die Rechtsordnung statu-
ierten Handlungen oder Unterlassungen »erzeugt««. (Stb. 171 en
Souv. 125) En Stammler: »eine äussere Beziehung unter Men-
schen ... ist nur logisch denkbar, wenn es sich um irgendwie ge-
regelte Beziehungen handelt. Ungeformte Beziehungen gibt es
nicht«. (Lehrb. § 37)

e. Wij vatten den draad van Duguits uiteenzetting weer op. Men
ziet, dat er weinig is overgebleven van het alles-dragende »fait
social« der »société«. Waartoe dient het andere fundamenteele »fait
d'observation«, dat de mensch »un être conscient de ses actes« is?
Duguit heeft het noodig om de »norme sociale« tot »loi de but« te
maken, om te voorkomen, dat de sociale norm een vorm der causali-
teitswet wordt, waar zij, gezien het uitgangspunt, gevaarlijk toe
neigt. Hij maakte daartoe de onderscheiding »faits sociaux-faits phy-
siques«; onder de eerste categorie vallen »tous les actes de l'homme
entrant en relation avec ses semblables«; het zijn »faits volontaires,
c'est-à-dire des faits produits par l'activité consciente de l'homme
poursuivant un certain but«. (Tr. I 68) Nu is op de eerste plaats al
het hierboven over de »rapports sociaux« gezegde in zijn geheel
toepasselijk op het buitenrechtelijk-constateerbare »fait social«. Maar
bovendien is het optreden van het enkele element der »conscience«

onvoldoende om een causaalverklarende, empirische methode als on-
toereikend uit te schakelen. De door de psychologie (welke zich
toch bij uitstek bezig houdt met de »conscience« ) geregistreerde fei-
ten zal Duguit toch wel bij de groote groep der »faits physiques«
moeten onderbrengen, vooral als hij zelf zegt: »l'homme a conscience
qu'il aurait pu ne pas choisir le but, qui, finalement, l'a déterminé.
Peu importe que ce soit une illusion«, en een onderzoek naar de
wilsvrijheid verder overbodig acht. (Tr. 1 69)

Met dat al is de bewuste afzwering der causaal-natuurweten-
schappelijke methode een belangrijk symptoom. Het is duidelijk:
Duguit wil met de sociale norm naar het gebied — dat hij slechts
in theorie niet kent — van het objectieve behooren; zijn uitgangspunt
en zijn ballast aan »faits sociaux« doen echter alle constructies, die
hij bedenkt voor de fundeering van zijn »loi de but«, mislukken.
Vanaf het oogenblik, dat Duguit zegt: »la loi sociale ... ne peut pas
être une loi de cause; elle ne peut être qu'une loi de but, une règle,
une norme (!) qui dirige et limite l'activité ... de l'homme, ... qui
lui interdit certains actes et lui en impose certains autres«, bestaat
er geen twijfel meer, of hij heeft het, van het natuurzijn scherp te
onderscheiden, normlogische gebied voor zijn sociale norm geiso-
leerd, moge er aan de constructie ook nog zooveel haperen. »Diri-
ger, limiter, interdire« en »imposer des actes« zijn werkwoorden, die
slechts op normatief terrein voorkomen. Het »fait social«, opge-
discht als constateerbaar feit, blijkt achteraf een normatief be-
grip te zijn.

Ondanks de waardelooze voorconstructies, schuilen er in Duguits
formuleering der sociale norm als »loi de but« twee onschatbare
voordeden, welke voor ons aanleiding zijn zijn werk ver boven dat
zijner rechtsphilosophie-beoefenende landgenooten te stellen: ten
eerste heeft Duguit de norm in de steeds door ons gebruikte betee-
kenis op het oog; ten tweede blijkt uit de parallel, welke hij
tusschen »loi de but« (dus ook »régie de droit«) en »loi de causalité«
trekt, dat hij het probleem der objectiviteit en autonome gelding bij
beide als eenzelfde probleem opvat. Van een natuurrech-
telijke fundeering van het recht in een zedelijke rechtvaardiging wil
hij principieel niets weten; den eersten stap tot het volvoeren van
een positivistische fundeering van het recht heeft hij gezet.

f. Wij zagen, dat volgens Duguit de typische functie der sociale
norm bestond in »limiter l'activité«, »imposer la charge de«, e.d.. Dit
zijn aanvaardbare uitdrukkingen voor de in de normen van het be-
hooren gestatueerde (rechts-)plichten. Het afleiden dezer verplich-
tingen uit geconstateerde feiten blijft natuurlijk een logische onmo-
gelijkheid. Volkomen gemotiveerd is dan ook deze objectie van Ri-
pert: »M. Duguit ne saurait échapper à cette contradiction formelle
et irrémédiable qui consiste à vouloir tirer les règles de l'observa-
tion des faits, passant ainsi de l'indicatif à l'impératif, concluant de
ce qui est à ce qui doit être«. (Tr. I 151 ) Tegen deze en dergelijke
tegenwerpingen meent Duguit het nu plotseling te kunnen gooien
over den boeg der rechtsverplichting, welke hij botweg gaat ontken-
nen. »Une règle de conduite, une norme ne peut pas être fondée sur
un fait, sur le fait social, si l'on admet que cette règle fait naître un
devoir s'imposant à certaines volontés, de manière à constituer pour
elles un caractère particulier affectant leur substance même. Je rejette
la notion de droit compris comme étant un caractère propre à une
volonté, comme constituant pour elle un pouvoir qui n'appartient pas
aux autres. J'écarte de même la notion de devoir conçu comme créant
un caractère propre à certaines volontés«. (Tr. I 77) Nu kan het
zeker waar zijn, dat een sociale norm niet een stukje kan afnemen van
(of toevoegen aan) de »substance« van den wil en zou Duguits weer-
legging juist zijn, à 1 s plicht in iets dergelijks bestond. Het is echter
slechts een schijnweerlegging: Duguit hanteert zelf een geheel ander
begrip rechtsplicht, dat normatief gedacht is; in zijn geheele werk
treedt de »obligation« op; de »force obligatoire« van de norm wordt
uitvoerig besproken, (Tr. I 142 vlg.) Een combinatie van drie ver-
schillende plaatsen verschaft hier het benoodigde inzicht: wanneer
Duguit ten eerste zegt: »si les individus violent les obligations réci-
proques s'imposant à eux, il se produit contre eux une réaction so-
ciale« (Tr, I 214); ten tweede: »Pour nous dire d'une norme qu'elle
est obligatoire comme norme juridique, c'est dire simplement qu'à un
moment donné, dans le groupe considéré, si cette norme est violée, la
masse des esprits comprennent(?) qu'il est juste, suivant le sentiment
qu'ils se forment de la justice à ce moment, qu'il est nécessaire
que ce qu'il y a de force consciente incluse dans le groupe inter-
vienne pour reprimer cette violation« (Tr, I 144), waarbij wij voor-

loopig afzien van »la masse« enz., en alleen met nadruk willen wijzen
op het onverbrekelijke verband, dat hier tusschen het verplichtende
karakter en de met de zgn. normovertreding verbonden sanctie ge-
legd wordt; en hij ten derde de sociale norm »comme Kelsen« als
volgt formuleert: »Si A fait telle chose ou ne fait pas telle chose, n
se produira« (Tr. I 82), blijkt hij bijna Kelsens o.i. juiste opvatting
te deelen: de rechtsphcht bestaat in de norm, welke n (= sanctie)
als behoorende te geschieden statueert, ingeval voorwaarde a zich
verwezenlijkt.^-' Er is dus alleen dit verschil: waar Duguit, quasi-
sociologisch-constateerend — daarmee meent hij zich in laatste in-
stantie te kunnen dekken —, »se produit«, »intervienne« en »se
produira« schrijft, heeft men zich van het »Sollen« of behooren als
werkwoord te bedienen. Door het ontbreken van het behooren is
ook Duguits bijna juiste constructie der rechtsplicht niet bij machte
het »limiter«, »imposer« of »obliger« te fundeeren of den noodzake-
lijken overgang »de l'indicatif à l'impératif« te bewerkstelligen.

g. Nu meene men echter niet, dat wij de juistheid van Duguits
bewering: »la loi n'est point un impératif formulé par une volonté
supérieure« en »énoncer une norme sociale, ce n'est point formuler
un commandement, un impératif, c'est formuler un jugement« (Tr.
80 en 82), in twijfel trekken. Integendeel, mits men er deze gevolg-
trekking uit make: het recht bestaat niet uit aan de rechtsonderdanen
gerichte imperatieven of bevelen, maar uit normatieve oordeelen,
m.a.w. mits zij dient tot bezwering der gevaren van de zgn. »Impe-
rativ«-theorie. Bij onderzoek blijkt echter, dat de »Traité« in hooge
mate door deze theorie geinfecteerd is. In tegenspraak met zijn zoo-
juist aangehaalde woorden noemt Duguit later (Tr. I 259) de wet
»un impératif adressé à etc.«, hetgeen bewijst, dat ook het gebruike-
lijke verlengstuk van een »Adressats«-theorie niet op het appèl
ontbreekt.

Men kan de beide geïncrimineerde theorieën beschouwen als
symptomen van het hierboven (d.) besproken dualisme: het
bestaat hier in het onhoudbare tegenoverelkaarstellen van het recht,
als normatieve regeling, en de menschen, als de zgn. aan die rege-
ling »onderworpen« individuen, terwijl in wezen niet de »tegenover«
het recht staande »mensch«, maar alleen menschelijke handehngen

als bestanddeelen van rechtsnormen rechtstheoretisch relevant zijn.
Daarmee zijn die theorieën veroordeeld!

Het is de dualistische imperatief-theorie, welke Duguit tot deze
onjuiste gevolgtrekking verleidt: »Les gouvernants sont des individus
comme les autres; par conséquent, comme tous les membres de la
collectivité considérée, ils sont soumis au droit objectif de ce groupe-
ment«. (Tr. I 672) Duguit ziet hier dualistisch tegenover elkaar: het
recht en een empirische overheid, welke — daar zit een diepere be-
teekenis achter! ^ after all. .. toch ook onderdaan is. Het ontgaat
Duguit, dat wij hoogstens van »gouvernants« kunnen spreken, om-
dat bepaalde handelingen in rechtsnormen als overheidshandelingen
zijn aangeduid; m.a.w. het »gouvernant«-zijn berust uitsluitend op
rechtsqualificatie. (Vgl. hieronder t-w.)

h. Wanneer en hoe wordt de sociale norm een »norme juridique«?
Duguit antwoordt: »lorsque a pénétré dans la conscience de la masse
des individus, composant un groupe social donné, la notion que le
groupe lui-même, ou que ceux qui y détiennent la plus grande force,
peuvent intervenir pour réprimer les violations de cette règle«. (Tr.
I 94) Men houde hierbij het volgende in het oog: »Je n'ai pas dit
que la masse des consciences individuelles crée la norme juridique;
... la norme juridique comme toute norme sociale est le produit du
fait social, mais . . . nous ne pouvons la saisir qu'en apercevant la
réaction sociale qu'entraîne sa violation«. (Tr. I 81) Deze construc-
tie van de basis en dus ook van de »force obligatoire« der rechts-
norm wordt evenwel niet streng doorgevoerd; wij vinden naast haar
in verreweg de meeste gevallen deze andere, waarin aan de »con-
science« wel degelijk de creatieve rol is toebedeeld: »C'est l'état
de conscience, qui est finalement la source créatrice du droit«, »le
droit se forme spontanément dans l'esprit des hommes« en »le droit
. . . est, à tout prendre, une création de la conscience individuelle«.
(Tr. I 115, 128, 687) Het is mogelijk een verklaring van Duguits
inconsequentie te vinden, als men, naar aanleiding van de bespre-
king der rechtsplicht (f.), denkt aan het verband, dat hij bij de
fundeering der »force obligatoire« legde tusschen de »norme« en de
»réaction« (sanctie). De eenige mogelijkheid om het sanctie-element
aan te brengen heeft hij in »la conscience de la masse« gezien. Maar

daarmee is het onvermijdelijk geworden, dat de fundeering der
»règle« met psychologistische elementen besmet wordt, terwijl zij er
oorspronkelijk van bevrijd scheen te blijven. Al was ook het »fait
social« onvoldoende, het is in ieder geval boven de »conscience« te
prefereeren.quot;

Het cardinale punt is in ieder geval het »déterminer le moment
où la norme devient juridique«. Daarbij staat vast, dat »seul un
élément social naturel(?) peut faire d'une norme économique ou
morale une norme juridique; ... il appartient au sociologue de le
déterminer par l'observation«. Als Duguit laat volgen: »Cet élément
ne peut être que l'intervention de la contrainte sociale«, maakt hij
— helaas — slechts in schijn de sanctie los van de »conscience«,
immers: de socioloog heeft bij het bepalen van het gewichtige mo-
ment »toute une étude de psychologie sociale à faire, souvent diffi-
cile, mais point impossible«. (Tr. 92 en 117)

j. Duguit waarschuwt ons ervoor de »conscience de la masse des
individus« als een collectief-psychisch verschijnsel op te vatten: »on
ne peut pas affirmer scientifiquement qu'il y ait une conscience, une
volonté du groupe«. (Tr. I 132. Ook II 32) Er bestaat slechts een
individueele psyche; daarom is »Ie droit une création de la con-
science individuelle«; »ce sont les individus pris séparément et per-
sonnellement qui ont cette conscience«. (Tr. I 687 en 135) Nu valt
het allereerst op, dat Duguit, op zijn zachtst gesproken, een verkeer-
den schijn wekt door herhaaldelijk van »conscience collective« te
spreken (bijv. Tr. I 286). Vervolgens blijkt, dat Duguit niet heeft
teruggedeinsd van zijn »conscience de la masse des esprits« een
grove fictie te maken: »Cette conscience est assurément très
obscure (!) ... A toutes les époques, elle a été plus claire chez ceux
qu'on peut appeler les meneurs«. (Tr. 1117) Duguit wacht er zich
natuurlijk voor hier van »gouvernants« te spreken! De zwaarste slag
wordt tenslotte aan Duguits »conscience«-theorie toegebracht door
het — den lezer reeds bekende — argument, dat »la masse«, die
vage, ondefinieerbare »men«, kennelijk ingevoerd om de bij de en-
kele individueele »conscience« niet veilige objectiviteit te constru-
eeren, niet bij machte is de op haar gebouwde verwachtingen te
vervullen. (Vgl. § 2c) Geleid door de juiste overweging, dat het

recht niet door het wetgevend lichaam (»Etat«) »gemaakt« wordt,
heeft Duguit gemeend de »conscience de la masse« voor geldings-
grond en »bron« in rechtstheoretischen zin te kunnen uitgeven, ter-
wijl men haar hoogstens — het is immers nog een vraag, inhoeverre
men van gemeenschappelijke overtuigingen kàn spreken — »bron«
kan noemen in sociologischen zin, nl als één der oorzakelijk-bepa-
lende factoren in het proces der rechtsmateriaalsvorming. De »con-
science«-theorie is een duidelijk voorbeeld van sociologisch metho-
densyncretisme! Als volbloed socioloog beweegt Duguit zich uit-
sluitend in de wereld der »feiten«, hij laat de sociale norm door het
optreden van een psychisch feit, het psychisch-reëele bestaan van
een gezindheid bij »men«, »worden tot« rechtsregel, een geheel in
de sfeer van het natuurzijn verloopend proces.^» Daar de gelding
van normen een probleem uit een andere wereld is. kàn zij echter
nimmer in een psychisch feit gefundeerd
z ij n.

k, In wezen is Duguits »conscience«-constructie een vorm der
»Anerkennungs«-theorie (vgl. nt. 4). »C'est la croyance des membres
d'une même nation à l'existence d'une règle de droit qui constitue la
règle de droit« en »c'est toujours et uniquement radhésion(!) des
■consciences individuelles d'un groupe social qui donne à une règle
sa force juridiquement obligatoire«. (Tr. I 135 en 161) De meestal
met de sociologische gepaard gaande natuurrechtelijke zijde dezer
theorie vindt men ook bij Duguit. Daar het volgens hem mogelijk is.
dat de overeenstemming tusschen het recht der »conscience collec-
tive« en »le droit législatif« (dat dan dus tôch recht is) ontbreekt,
neemt hij boven het »positieve« recht een relatief natuurrecht aan;
het collectieve rechtvaardigheidsgevoel is politiek ideaal, maatstaf
ter beoordeeling van het rechtvaardigheidsgehalte van het positieve
recht. quot; Over deze »Konstruktion mit der doppelten Rechtsebene«
(Kunz, Rev. I 221) verneemt men hieronder meer; het is ong er nu
slechts om te doen. op de groote overeenstemming te wijzen, die
er bestaat tusschen Duguits »conscience de la masse« en het op een
combinatie van sociologie en natuurrecht gebaseerde »Volksrechts-
bewusztsein« der'historische school.

le grand mérite de l'école historique allemande ... de l'avoir com-
pris«. »Toute société a un droit objectif comme elle a une langue
etc.«. (Tr. 1 128 en 201 ) Duguit beweert weliswaar, geen »conscience
collective« of »Volksgeist« te kennen, maar daar hij meent, dat de
individueele idealen vaak in een dergelijke mate overeenstemmen,
dat men van een gemeenschappelijk ideaal mag spreken, accepteert
hij toch practisch de »Volksgeist«-theorie en haar consequenties,
zoo o.a. wat betreft de opvatting van »loi écrite« en »coutume« als
»modes de constatation du droit«. (Tr. I 687) Men kan zelfs con-
stateeren, dat Duguit, vermoedelijk onder invloed van de combinatie
»réalisme-idéalisme« (Tr. I p. XVIIl; vgl. a.), zijn politieke postula-
ten voordraagt in den romantischen vorm, door het voor te
stellen, alsof hij een onafwendbare — niet in causalen zin gedacht:
men kan mee- of tegenwerken — toekomst b e s c h r ij f t. Een
sprekend voorbeeld is het volgende: »Toute la question est de
savoir ... si des classes sociales sont en train de se former, de se
donner une structure juridique définie et de se coordonner. Si les
faits sont cela, et nous croyons que l'observation démontre qu'ils le
sont, tous les pleurs que l'on versera . . . n'y changeront rien, et l'on
n arrivera à un résultat utile qu'en agissant dans le sens de l'évolu-
tion qui s'accomplit et qui est plus forte que les hommes«. (Tr. I 590)
Zóó kan Duguit het syndicalisme prediken!

1- Wil men eerst van »Staat« spreken, als er een eenigszins ge-
compliceerde organisatie in het rechtsleven optreedt, dan is daar
niets op tegen. Men lette echter op Kelsens waarschuwende woor-
den: »Nur musz man sich . . . bewuszt bleiben, dasz zwischen dieser
(= eine arbeitsteilig funktionierende Organe einsetzende Zwangs-
ordnung) und der primitiven Rechtsordnung nur ein technisch gra-
dueller Unterschied, keinerlei Wesensdifferenz besteht«. (»Das
Wesen des Staates«. Rev. 115)

Volgens Duguit ontstaat de »Etat« met de »différenciation des
gouvernants et des gouvernés«. Dan is het mogelijk, »qu'une règle
de droit existe . .. antérieurement à l'Etat«. (Tr. I 95) Men zij ech-
ter danig op zijn hoede: er dreigt een gevaarlijk misverstand. Duguit
beschouwt namelijk, zooals men weet, de »gouvernants«, de »gou-
vernés« en het verschijnsel »Etat« als buitenrechtelijke, empirisch-

constateerbare »dingen«, die op een of andere manier tot het recht
in betrekking kunnen staan. Dan is het nog slechts een kleine
stap naar het Labandsche »Rechtsstaats«-ideaal: de buitenrechtelijke
staats-»macht« behoort door het recht in de grootst mogelijke mate
aan banden gelegd te worden. Men zie, hoe Duguit dezen voor zijn
geheele werk, naar hij zelf meent, beslissenden stap doet: »Plus
j'avance en âge, plus j étudié et approfondis le problème du droit,
plus je suis convaincu que le droit n'est pas une création de l'Etat,
qu'il existe en dehors de l'Etat, que la notion de droit est tout à fait
indépendante de la notion d'Etat et que la règle de droit s'impose
à l'Etat(!) comme elle s'impose aux individus; . . . tout cet ouvrage
est dominé par cette idée que l'Etat est limité dans son action par
une règle de droit, qu'il doit l'être, qu'il ne peut pas ne pas l'être,
que la vie sociale serait impossible s'il ne l'était pas«. (Tr. I 104)
Over Duguits rechtsstaatsgedachte komen wij straks nog te spreken;
er zij echter reeds nu op gewezen, dat, daar »gouvernants«, »gou-
vernés« en »Etat« niet als buitenrechtelijke »dingen« concipieer-
baar, maar rechtstheoretisch uitsluitend rechtsnormbegrippen zijn
en de zgn. staatsmacht niets anders is dan de rechtsmacht, d.i. de
gelding van normen, iedere staat een rechtsstaat
is. Achter de rechtsstaatstheorie van Laband, Duguit en ook
Krabbe verschuilt zich echter het politiek ideaal van den constitu-
tioneel-democratischen staatsvorm (vgl. t—x).

m. Niets verhindert ons echter Duguit gelijk te geven, waar hij
zegt, dat, om met een rechtsnorm te doen te hebben, »il n'est pas
nécessaire qu'elle soit formulée par les gouvernants dans une loi
positive«. (Tr. 1111) Naast de »gouvernants«, den »Etat« of het
zgn. wetgevend lichaam zijn er zeker nog andere materiaalprodu-
ceerende »bronnen«. Duguit wil echter het monopolie der
rechtsvorming - daarmee bedoelt hij zoowel de materiaalproductie
als het ontstaan der gelding; hij maakt deze onderscheiding niet -
bij de »conscience collective« leggen. Daartoe dient hem ook zijn
»distinction capitale« van »règles de droit normatives-règles de droit
constructives«. De eerste zijn de eigenlijke imperatieven en een
product der »conscience collective«; de laatste »créent des voies de
droit devant assurer la sanction de la norme juridique«; »elles sont,

il est vrai, une création de la loi positive«. (Tr. I 106—107 en 115)
Behalve dat deze splitsing in twee normsoorten groote moeilijkheden
moet meebrengen, daar Duguit zelf — wij zagen het bij de rechts-
plicht (f.) — de sanctie (»réaction«) opvat als noodzakelijk be-
standdeel der totale »norme juridique«, wijzigt hij er zijn oorspron-
kelijke meening zoo ingrijpend mee, dat er bijna niets meer van over-
blijft: als er, naar Duguit zegt (Tr. I 109), in de Code Napoléon,
afgezien van het familierecht, slechts drie »régies normatives« te
vinden zijn, »la liberté des conventions, le respect de la propriété,
1 obligation de réparer le préjudice causé à autrui par une faute«,
dan begrijpt men, wat er nog rest van het monopolie der »conscience
collective«, en wat er op het stuk der rechtsvorming voor den »Etat«
nog te doen staat! In schijn wordt de »conscience collective« als
eenige en uitsluitende bron in sociologischen én in rechtstheoreti-
schen zin gehandhaafd, in wezen is de »Konstruktion mit der dop-
pelten Rechtsebene« onvermijdelijk. Duguit is namelijk genoodzaakt,
al doet hij het ook in den misleidenden vorm der »régies constructi-
ves«, de van een collectief rechtvaardigheidsgevoel onafhankelijke
gelding der van de »gouvernants« afkomstige wet te erkennen. Het
feit, dat hij vaak »droit objectif« en »loi« als identiek beschouwt,
brengt de beslissing: »Le droit objectif est aujourd'hui surtout la loi
écrite«. (Tr. I 689)

De »conscience collective«, oorspronkelijk opgevat als constitutief
principe, is verwaterd tot regulatief politiek-natuurrechtelijk beginsel:
de wetgever heeft zich te richten naar het collectieve rechtvaardig-
heidsgevoel; doet hij het niet, dan is het toch zeer wel mogelijk, dat
zijn regeling in het rechtssysteem ingaat. Duguit ontkomt niet aan
het dualisme natuurrecht-positief recht; natuurrechtelijk methoden-
syncretisme doet de eenheid van het rechtsbegrip
verloren gaan. (Vgl. § 3)

n. Thans komen wij tot de kern van het rechtsvormingsprobleem:
»Demander si tel élément social est une source de droit, c'est deman-
der si cet élément social rend une régie obligatoire, . .. c'est-à-dire
s il apparaît à la masse des consciences individuelles comme légiti-
mant l'intervention pour sanctionner cette régie de ce qu'il y a dans
une société donnée de force contraignante. Or, le seul élément social

qui puisse donner à une règle ce caractère, c'est la conscience exis-
tant dans la masse des individus composant le groupe, qu'il est
nécessaire pour le maintien de la solidarité sociale et qu'il est juste
qu'une sanction de contrainte sociale intervienne. Or, ni la coutume,
ni la jurisprudence, ni la loi elle-même ne constituent en soi cet
élément qui est. . . un élément purement psychologique. Elles
permettent seulement à l'observateur de le constater; ... la coutume,
la jurisprudence et la loi ne sont pas des sources du droit, mais
des modes de constatation de la règle de droit«.
(Tr. I 153 — 154) Uit dit uitgebreide citaat blijkt, dat Duguit slechts
één rechtsbron kent: de »conscience de la masse des esprits«.
Hij maakt dus niet de onderscheiding van rechtspositivistisch. socio-
logisch en natuurrechtelijk bronbegrip; het is evenwel niet moeilijk
in te zien. dat in zijn eenige rechtsbron deze drie elementen tege-
lijkertijd aanwezig zijn: het rechtspositivistische, de gelding betref-
fende, steekt in het »rendre une règle o b 1 i g a t o i r e«; het socio-
logische in het toebedeelen van een slechts reproduceerende rol
(»modes de constatation«) aan wet, gewoonte, enz.; over de natuur-
rechtelijke zijde der »conscience collective« heeft men zooeven uit-
voerig vernomen; ook het »légitimer« wijst in deze richting.

Van Duguits dubbelzinnige bronbegrip overheerscht de rechts-
positivistische kant. Dit blijkt allereerst bij de »coutume«. »Elle ne
crée pas la norme; elle crée seulement les procédés employés pour
la sanctionner«. Ofschoon zij dus »règles constructives« creëert
— men weet, hoe groot het gebied is. dat zij beslaan! —, mag men
de »coutume« niet »source« noemen, omdat zij geen zelfstandige
bron van gelding is. maar »puise toute sa force (juridiquement
obhgatoire) dans la norme qu'elle tend à sanctionner; ... elle est
un mode de constatation de droit objectif et rien de plus«. (Tr. I
155-156)

Zoo kan Duguit zeggen, dat men niet behoeft te zoeken naar de
verklaring van een zelfstandige »force juridiquement obligatoire«
van wet. gewoonte of rechtspraak: »la question ne se pose pas« (Tr.
I 156 en 165); slechts als reproducties van hèt recht
bezitten zij rechtsqualiteit. (Vgl. Tr. I 161 voor de »jurisprudence«
en 172 voor de »loi«.) *

o. Duguit. staat geheel op het standpunt van de reproductie-
theorie. Als zoovelen aanhangers dezer theorie verging het echter
ook hem: hij moet toch op den duur met zijn streng geformuleerd
uitgangspunt in tegenspraak komen. Zeer duidelijk wordt dit gede-
monstreerd aan het feit, dat volgens Duguit »droit objectif« en
»droit législatif« elkaar niet behoeven te dekken, hetgeen, zooals
wij reeds zagen, tengevolge heeft, dat de »conscience collective« de
rol van regulatieve idee gaat spelen. Behalve dat de reproductie-
theorie zelve niet vol te houden is, is ook de tegenstelling »règles
normatives-règles constructives«, die haar tot basis dient en een
schijn van recht verschaft — ook dat werd reeds besproken —
onhoudbaar. Eerstens is het ook voor Duguit juist het sanctie-
element, dat het specifiek juridische, ja zelfs juridiek-verplichtende
karakter aanbrengt, vervolgens verliest de tegenstelling allen zin,
als blijkt, dat bijv. de Code Napoléon slechts drie werkelijke »règles
normatives« bevat en de rest uit »règles constructives« bestaat.

Nu wij aangewezen hebben, wat de spil van Duguits rechtsvor-
mingstheorie vormt (»conscience collective« en reproductie), kun-
nen wij tot een afzonderlijke beschouwing van de verschillende
»modes de constatation« overgaan.

p. coutume. Duguit is van oordeel, dat de »règles constructi-
ves s'adressent en réalité exclusivement aux gouvernants«. (Tr. I
110 en 154) Daar de »coutume« slechts dergelijke regels creëert,
maakt Duguit de gevolgtrekking: »la coutume ne contient aucune
injonction adressée aux particuliers, mais simplement une règle d'in-
terprétation pour le juge«. (Tr. I 157) Afgezien van de algeheele
waardeloosheid der »Adressats«-theorie, is het o.i. echter nog zeer de
vraag, of bijv. de »conventions communément faites« niet verplichtin-
gen voor de contracteerende partijen meebrengen. Opmerkelijk is, dat
Duguit van de »loi écrite«, die toch, afgezien van de hoogst enkele
werkelijke rechtsnorm, slechts uit »régies constructives« bestaat, niét
zegt, dat zij slechts »règle d'interprétation pour le juge« is.

In Tr. I 687 vlg. geeft Duguit een gedetailleerde uiteenzetting van
het reproduceerende karakter der »coutume«. Hij handhaaft de
»conscience collective« als eenige bron. Het wekt bevreemding hier
te moeten lezen, dat de »jurisprudence« een »mode de constatation«

van de »coutume« genoemd wordt; deze is namelijk zelf slechts
»mode de constatation« van het objectieve recht der »conscience
collective«.

q. jurisprudence. Allereerst is het zaak te wijzen op den
zeer ruimen zin, waarin Duguit »jurisprudence« verstaat; zij blijkt
ook de »doctrine« te omvatten; »La jurisprudence telle que je la
comprends ici est l'ensemble des solutions données par tous ceux
qui, dans un pays déterminé, sont présumés avoir la connaissance
du droit, les juristes professionnels et les agents publics«. Duguit
denkt hierbij aan het »Juristenrecht« der historische school, evenwel
niet in dien zin, dat hij den juristen een jus respondendi toekent;
»ces souvenirs du droit romain n'ont rien à faire ici et on ne voit
pas pourquoi une règle formulée par les plus savants jurisconsultes,
seraient-ils unanimes, pourrait être en elle-même une norme juridi-
que«. Het volgende leert ons, wat de taak der »jurisprudence« is;
»... les juristes peuvent et doivent travailler à découvrir la véritable
règle de droit, non pas qu'ils doivent la formuler a priori, mais, bien
au contraire, observer tous les éléments qui peuvent permettre de la
constater(!), ces éléments étant essentiellement la loi positive, les
usages suivis en fait, les besoins économiques, les aspirations vers la
réalisation du juste, en un mot, l'ensemble des faits sociaux dont la
norme juridique est un produit. Observation à la fois psychologique,
morale, économique et matérielle, qui doit être faite suivant les
règles de la méthode critique«. (Tr. I 160) Uit het feit, dat de taak
der juristen niet uitsluitend bestaat in het »découvrir la norme«,
maar zij ook »peuvent et doivent(!) contribuer à former un certain
état de conscience«, volgt geenszins, dat zij aan de rechtsvorming
in den eigenlijken zin meewerken; »ils ne peuvent que mettre au jour
une règle existant déjà dans la conscience populaire«. (Tr. 161 ) Het
ontdekken van de rechtsregels »sous les faits sociaux« wordt »le
travail vraiment scientifique« der juristen genoemd; daarnaast is de
»création des règles constructives« slechts »travail d'art technique«.
(Tr. I 162)

De aldus consequent ontwikkelde reproductietheorie is de directe
oorzaak van verschillende 'noodlottige dwalingen. Allereerst kan
Duguit, daar hij meent, dat het reeds bestaande recht

slechts gezocht behoeft te worden en, mits men de geijkte (weten-
schappelijke!) middelen kent, uit allerlei gegevens is af te lezen,
den juristen en dus ook den rechters - precies als Gény, vooral
met behulp van zijn »libre recherche scientifique«, deed - een
aantal raadgevingen aan de hand doen, ja zelfs vaststel-
len, hoe zij hun werkzaamheid behooren te vervullen. Dat dit
op een meestal nietszeggend natuurrecht uitloopt, is des te begrij-
pelijker, nu de ontleding der »conscience collective« eveneens na-
tuurrechtelijke elementen aan het licht bracht, »ils (les tribunaux)
doivent procéder comme les juristes: examiner les faits, recher-
cher les aspirations et les tendances du moment, les exigences de la
solidarité sociale et la solution que commande le sentiment de jus-
tice«. (Tr. I 164) Vervolgens: »le juriste manque à sa mission s'il
n'indique pas au législateur quel est le droit«; »ma théorie de la loi
est... essentiellement sociale(!), parce qu'elle astreint les gouver-
nants à n'édicter que des lois sur le caractère desquelles il ne puisse
pas y avoir de doute«; over de taak des wetgevers: »il devra pro-
céder etc.« en »toute législation prévoyante devra organiser etc.«.
(Tr. Il 67, 171 en I 176) Wij kunnen hier van een dwaling
spreken, omdat Duguit deze raadgevingen voor objectief-weten-
schappelijke rechtstheorie houdt, terwijl zij in werkelijkheid slechts
van politiek standpunt zin hebben.

Men kan het vervolgens als een direct gevolg van zijn reproductie-
leer beschouwen, dat Duguit in zake het vraagstuk van 's rechters
werkzaamheid een aanhanger der algemeen gangbare, gemoderni-
seerde Montesquieusche theorie is. »Les juges ne sont que des
interprètes; ils ont mis au jour une règle de droit, il est vrai; mais
cette règle est antérieure à leurs décisions; elle s'imposait à eux; elle
tire sa force obligatoire, non pas de la formule répétée par le juge,
mais des consciences individuelles plus ou moins obscures dans les-
quelles elle s'est élaborée«. (Tr. I 164) Dat deze beslissingen van
den rechter worden tenuitvoergelegd zonder weerstand, dat de meer-
derheid der individuen zich ervoor buigt, is voor Duguit het b e-
w ij s, dat zij »conformes à la vraie norme juridique« zijn; wij
daarentegen kunnen in die conformiteit niets dan een fictie zien.

Natuurlijk modificeert het feit der »création de règles construc-
tives« door de »jurisprudence« Duguits oorspronkelijke stelling aan-

merkelijk; uit de woorden: »souvent aussi la décision du juge hâtera
et achèvera l'élaboration en train de s'accomplir dans la conscience
du groupe social« (164) zou men o.i. zelfs moeten concludeeren, dat
's rechters besHssing dus toch als zoodanig beteekenis heeft, z o n-
d e r d a t zij reproductie van het objectieve recht is: de »conscience
collective« moet zich immers nog een meening vormen. Dit verhin-
dert Duguit echter niet, elders zijn reproductietheorie weer onver-
valscht te bewaren: »saisis à plusieurs reprises de la même question
litigieuse, les juges arriveront à la même solution et appliqueront
naturellement la même règle«. (Tr. I 164) Mits 's rechters onder-
zoek nauwkeurig geschiedt, »si le juge procède régulièrement« (Tr. I
338), kan het resultaat niet twijfelachtig zijn; twee consciëntieuze
rechters beslissen eenzelfde geval noodzakelijkerwijs op dezelfde
manier: er is immers maar één »w a r e« oplossing!

r. loi écrite. Waar Duguit, naar hij zegt, geen dualisme in
zijn systeem kan toelaten — »il ne peut y avoir une dualité juridi-
que« —, kiest hij, daar hij zich voor het alternatief: óf »une norme
juridique spontanée«, óf »une norme juridique s'imposant parce
qu'elle émane d'une volonté commandante et souveraine« (van de
»gouvernants«) geplaatst meent, het eerste en verwerpt het laatste;
daarbij ontgaat het hem evenwel, dat er ongetwijfeld slechts één gel-
dingsgrond, maar dat er zeer goed meerdere »bronnen« in sociologi-
schen zin kunnen bestaan. Maar dan is ook de volgende passage,
waarin Duguit zijn standpunt ten opzichte der wet bepaalt, niet
meer als de logische consequentie van zijn noodzakelijke keuze te
beschouwen: »la loi positive ne peut être conçue que comme un
mode d'expression de la règle de droit. Le législateur ne la crée pas;
il la constate; et la loi positive ne s'impose que dans la mesure où
elle est conforme à cette règle«. (Tr. I 171 )

Ook hier treft men wederom de bekende modificaties aan: de wet
vervult een creatieve rol ten aanzien der »règles constructives«; zij
kan, evenals de »jurisprudence«, de rechtsvorming bevorderen door
de »conscience collective« te beinvloeden. (Tr. I 169 en 173) Daar
komt nog bij — men zie hierboven § 6, waar op dit »vermoeden«
als typisch voor de reprodufctietheorie, als zij met de wet te doen
heeft, werd gewezen —-, dat »il est certain que la loi peut être

présumée conforme à la règle de droit«. (Tr. I 171) Wij zagen
reeds, dat dit uitloopt op de gelijkstelling van »droit objectif« en
»droit législatif«, d.w.z.: wat de wet betreft, is het bewijs van over-
eenstemming met het objectieve recht eigenlijk overbodig.

s. Men late zich tenslotte niet misleiden, door deze schijnbaar
sterke redeneering (Tr. I 173): daar »la différenciation entre gou-
vernants et gouvernés ... ne peut se maintenir que si la masse des
esprits continue d'attribuer aux gouvernants certaines quahtés qui
n'appartiennent pas aux autres individus«, meent men gerechtigd te
zijn tot de conclusie, dat alles, wat de »gouvernants« in betrekkelijke
zelfstandigheid volbrengen, toch in laatste instantie geschiedt bij de
gratie van »la masse«; met andere woorden, dat de eenige geldings-
bron van alle recht de »conscience collective« is. Evenmin echter
als de zgn. materieele »Anerkennungs«-theorie, welke slechts als
recht laat gelden, wat er in de »conscience collective« aan directe,
niet tot rechtsvorming delegeerende, rechtsvoorschriften aanwezig
is, is een formeele »Anerkennungs«-theorie, waarbij men zich voor-
stelt, dat het psychisch-reëele bewustzijn van »men« den regeerders
carte blanche geeft, delegeert tot het uitvaardigen van rechtsvoor-
schriften of door een negatieve onverschilligheid de overheid »laat«
regeeren, bij machte de gelding der normen te fundeeren. Steeds
wordt vergeten, dat die »men« geen objectiviteit aanbrengt.

t. Men heeft gezien, hoe Duguits rechtsvormingsleer eigenlijk
reeds voltooid is met zijn uiteenzetting over de »conscience collec-
tive«. De geheele Traité wekt den indruk, dat slechts »Ie problème
de l'Etat« in het middelpunt van Duguits belangstelling stond, ten
koste van de problemen van wetgeving en rechtspraak, die hij met
► eenige gangbare gemeenplaatsen afdoet. Evenweh dank zij juist
zijn grondige bestudeering van het staatsprobleem en van de »fonc-
tions juridiques de l'Etat« komt Duguit, ook ten aanzien van wet-
geving en rechtspraak, tot resultaten, die in wezen geheel losstaan
van de tot nu toe besproken §§5—16 (Tr. I) en de rechtsvormings-
leer op een veel hooger plan brengen. Duguit bewandelt de wegen
der zgn. rechtsstaatstheorie: de staat behoort in de grootst mogelijke
mate aan het recht onderworpen te zijn. Het is een (begrijpelijk)

feit, dat de aanhangers dezer theorie, welke in haar zooeven weer-
gegeven eenvoudigsten vorm niets dan een politiek postu-
laat is, bij hun theoretische beschouwingen herhaaldelijk zeer dicht
naderen tot de op dit stuk alleen juiste theorie: iedere staat
is rechtsstaat, d.w.z. de staat is, rechtstheoretisch beschouwd,
niet een anormatief, empirisch »ding«, aan het recht al of niet on-
derworpen, maar een normencomplex, de rechtsorde zelf (of uit-
drukking voor de eenheid der rechtsorde); handelingen zijn dan
staatshandelingen, als zij in rechtsnormen voorkomen; men moet in
plaats van: de staat behoort niet buiten het recht te staan, zeggen:
de staat is buiten het recht ondenkbaar. (Vgl. Kelsen, Stb. 191 en
A.S. 91)

Dit feit van toenadering nu is het, dat ons dwingt bij de critiek
der rechtsstaatstheorie te onderscheiden tusschen de rechts-
theoretische en de dualistisch-natuurrechte-
1 ij k e rechtsstaatsgedachte. Als wij deze laatste in het vervolg
»onjuist« noemen, veroordeelen wij daarmee niet de politieke be-
ginselen, welken zij uitdrukking geeft, doch alleen de methodische
vergissing, welke daarin bestaat, dat men haar voor rechtsweten-
schappelijk wil doen doorgaan. Wij zullen eerst nagaan, welke
resultaten Duguit voor de rechtsvormingstheorie onder invloed der
juiste rechtsstaatsgedachte bereikt — dit leidt dus tot het ander-
maal beschouwen van wetgeving en rechtspraak —, om vervolgens
deze paragraaf te besluiten met een kort overzicht van de natuur-
rechtelijke dwalingen in Duguits werk, welke voor het grootste deel
een gevolg zijn van de onjuiste rechtsstaatsgedachte.

u. Zijn groote waarde dankt het hier nog te bespreken deel der
rechtsvormingsleer aan het feit, dat Duguit zijn in vele opzichten
zoo voortreffelijke theorie der rechtshandeling zonder eenige wijzi-
ging voor het »droit public« toepasselijk acht. »La théorie de l'acte
juridique est la même exactement en droit public et en droit privé«.
(Tr. I 331) Dit noodzaakt ons, de kern van het Chap. III »L'acte
juridique« (Tr. 1 §§ 30—41) bloot te leggen, zonder dat wij evenwel
bij bijzonderheden kunnen stilstaan of in een critiek van de vaak
zwakke en foutieve fundeering treden; ons interesseert thans voor-
namelijk het resultaat.

Aan de »interminables polémiques sur le point de savoir si l'acte
de volonté est la cause efficiente ou seulement la condition de l'effet
de droit«, maakt Duguit een einde op deze wijze: »quand il y a un
acte juridique, c'est le droit objectif qui rattache l'effet de droit... à
l'acte de volonté qu'est l'acte juridique, quelle que soit d'ailleurs
l'espèce d'acte juridique dont il s'agit«. (Tr. 1 316 en 330) Het
»effet de droit« is »une modification à l'ordre juridique«; daar
»ordre juridique« identiek is met »droit objectif«, kan men voor
»effet de droit« ook schrijven: »règle nouvelle«. Nu is het »le droit
objectif« zelve, op welks rekening wij het ontstaan of het bestaan
(gelding!) van het nieuwe recht moeten schrijven: »C'est le droit
objectif qui crée«. (Men zie de geheele blz. 327 Tr. I.) Een »hande-
ling« (bijv. wilsverklaring) kan zoo zonder meer onmogelijk recht
voortbrengen. De »acte juridique« is slechts de »condition«,
van welker vervulling het objectieve recht laat afhangen, wat als
recht heeft te gelden. Het is steeds de norm: bij vervulling van
voorwaarde a, geldt regel x, waaraan de »règle nouvelle« haar
gelding ontleent. Maar daar volgt onmiddellijk uit —' een gevolg-
trekking, die Duguit niet met zooveel woorden maakt —, dat die
»acte« niet reeds buiten de norm, maar slechts dank zij haar plaats
in de norm, als »condition«, »acte juridique« is. Deze »condition«
zou men de conditio sine qua non, de norm daarentegen de conditio
per quam van de gelding der »règle nouvelle« kunnen noemen.
Naar onze meening kan Duguits »modification« op één lijn gesteld
worden met Kelsens »Konkretisierung«. »Der ganze Rechtserzeu-
gunsprozesz erscheint als eine Abfolge stufenweise zunehmender
Individualisierung und Konkretisierung des Rechtes«. (A. S. 234)
Vgl. §§ 6 en 13.

Met dat al heeft Duguit dus de cardinale gedachte weergegeven,
dat de gelding van nieuw gevormd recht slechts op het recht (een
»hoogere« norm) kan berusten: recht kan slechts uit recht ontstaan.

1.nbsp;»Actes-règles«: het »effet de droit« bestaat uit een of meer
genereele regels;

2.nbsp;»Actes-conditions«: het »effet de droit« bestaat uit een of
meer concrete regels (»application à un sujet déterminé«), op wel-

3, »Actes-subjectifs«: het »effet de droit« bestaat uit een of meer
concrete regels, welker inhoud en omvang mede door de rechts-
handeling bepaald wordt; hét voorbeeld bij uitnemendheid vormt
het contract. (Duguit zet op uitnemende wijze uiteen, dat de zoo
omvangrijke tak van rechtsvorming, welke door middel van het
contract geschiedt, op geheel dezelfde wijze is geconstrueerd, als
welk ander rechtsvormingsproces ook. De afspraak der partijen, een
»acte juridique«, »n'est que la condition de l'application du droit
objectif«. Tr. I 439 vlg.)

V. Het is, nu Duguit »au fond identité parfaite« van »acte juri-
dique privé« en »public« aanneemt, van het allergrootste gewicht
hem bij de bespreking der laatste te hooren zeggen: »c'est un point
fondamental, que la volonté du déclarant n'est jamais la cause
créatrice de l'effet de droit, que la déclaration de volonté est seule-
ment la condition à laquelle est subordonnée la naissance de l'effet
de droit déterminé par la règle de droit«. (Tr. II 280 en 286) Elders
(Tr. I 372) leest men: »l'acte .. . émanant des gouvernants . .. pêut
entraîner à sa suite des effets de droit. . , mais seulement par la
conformité de l'acte , . . au droit objectif«. Het is duidelijk, dat
Duguit met deze »conformité« slechts het »condition«-zijn kan be-
doelen, niet een reproductie van datgene, wat er aan vage recht-
vaardigheidsgevoelens in de »conscience collective« aanwezig is.

Meestentijds verstaat Duguit onder »l'Etat«: »les gouvernants«;
»il y a un Etat toutes les fois qu'il existe dans une société donnée
une différenciation ... entre gouvernants et gouvernés«. (Tr. I 536)
Duguit »constate en fait. . . une différenciation entre les faibles et
les plus forts«. (Tr. I 539) Deze laatsten zijn de »gouvernants«; hun
»force« kan van zeer uiteenloopenden aard zijn: economisch of mo-
reel overwicht, materieele (in kanonnen enz. bestaande) macht of
numerieke meerderheid.

Van deze sociologische staatstheorie, waarin de »verhouding«
overheid (staat)-onderdaan als een buitenrechtelijk, anormatief, con-
stateerbaar iets wórdt opgevat, in haar diverse vormen een volledige
weerlegging te geven, valt buiten ons terrein. Na alles, wat er over

de verhouding, waarin de sociologie tot de normatieve rechtstheorie
staat, gezegd is (§ 2a), begrijpt men, dat ook de begrippen overheid
en onderdaan door de slechts in schijn zelfstandige sociologie aan
de normensfeer zijn ontleend. De »force des gouvernants« — hoe
gemakkelijk is zij als anormatief begrip ad absurdum te voeren —
kan niet anders dan »force de droit« zijn. Tal van plaatsen wijzen
er dan ook op, dat Duguits »force matérielle« een rechtsbegrip is;
zeer sprekend is in dit verband, dat hij het fransche kiezerscorps,
dat niet eens de meerderheid der bevolking uitmaakt, de »détenteur
de la force« noemt. (Tr. I 583, 650 vlg. en II 441, 449, 473)

Ziet men in, dat, evenals de »acte juridique (privé)« slechts als
»condition«, d.i. als bestanddeel van een rechtsnorm rechtsqualiteit
bezit en er buiten de norm niet van rechtshandelingen gesproken
kan worden, ook de »gouvernants«-handelingen slechts als zoodanig
qualificeerbaar zijn op grond van derzelver plaats in een rechtsnorm;
dat men derhalve nooit anders dan op grond van het recht »gouver-
nant« kan zijn, dan is het ook duidelijk, dat de vraag, voor welke
de dualistische theorie zich geplaatst acht: in welke verhouding staat
de overheid (staat) tot het recht — het noodlottige quasi-rechts-
theoretische »limiter« bij Duguit; zie ook Tr. I 539 —, geen rechts-
theoretische vraag is, want de overheid staat, zelfs in het primi-
tiefste despotenstaatje, altijd binnen het recht; maar slechts als
politieke vraag van wetgeving zin heeft: hoe behoort een be-
paalde rechtsorde naar den inhoud uitgewerkt te worden, opdat aan
zekere wenschen worde voldaan, opdat bijv. niet de luim van een
enkel individu regeére.

Het is de cardinale fout der dualistische rechtsstaatstheorie in het
»limiter les gouvernants par Ie droit« een rechtstheoretisch probleem
te zien. Een niet-dualistische opvatting kent niet buiten het recht
een groep menschen als »de overheid« (staat) en een rest als »de
onderdanen«. Slechts der menschen handelingen vallen als norm-
bestanddeelen binnen haar gezichtskring. Wil mzn een bepaalde
categorie dezer handelingen de »gouvernants«-hardelingen noemen
en daaronder ook die handelingen, welke tezamen het proces van
wetgeving en rechtspraak uitmaken, laten vallen, dan is het zonder
meer duidelijk, dat deze handelingen ten aanzien der »régies nou-
velles«, evenals dat bij de »acte juridique« straks het geval was.

slechts de rol van »conditions« in een rechtsnorm kunnen vervullen.
Maar dan is er ook geen enkele reden om ten aanzien van de regels
der zgn. privaatrechtelijke overeenkomst de contractanten niet even-
zeer »gouvernants« te noemen. Dit wettigt de conclusie, dat de tegen-
stelling »gouvernants-gouvernés« zelfs intrarechtelijk, als tegenstel-
ling van twee soorten door het recht verschillend behandelde men-
schen, niet rechtswezenlijk is. »C'est le droit qui crée«,
zegt Duguit; het is in wezen het recht, dat regeert; de eenige »force«
is de gelding der rechtsorde!

Nu bewijst de volgende aanhaling, dat Duguit, ondanks zijn oor-
spronkelijk uitgangspunt, de tegenstelling »gouvernants-gouvernés«
in de nabijheid van het recht opgeeft, ja eigenlijk de »gouvernants«
»gouvernés« en de »gouvernés« »gouvernants« zou kunnen noemen;
om deze reden meenen wij hier voor de belangrijkste plaats van zijn
staatstheorie te staan: »Comme toute volonté humaine, lorsqu'une
volonté gouvernante se manifestera .., il se produira un effet de
droit exactement de la même manière que lorsque c'est une volonté
gouvernée. Que ce soit un empereur, un roi, un consul, un président
de la république, qui fasse une déclaration de volonté, ce n'est
jamais qu'un homme et cette déclaration de volonté n'a pas en soi
plus de force créatrice dans le domaine du droit que celle du dernier
des sujets. Si, en fait, se trouvent réunies les conditions .. , qui en
font un acte juridique . . , certains effets de droit se produiront; . ..
la raison pour laquelle se produisent des effets n'est point le fait
que cette déclaration de volonté émane d'un chef d'Etat«. (Tr. I
673) Hier doet zich dus het merkwaardige verschijnsel voor, dat
Duguit, ondanks zijn uitgesproken politieke bedoelingen (vgl. x),
tot een (tennaastebij ) zuivere rechtstheoretische formuleering komt.

w. Duguit vangt de beschouwing der »fonctions de l'Etat« (Tr. II
§28 vlg.) aan met te zeggen: »l'Etat ou plutôt les gouvernants
exercent des fonctions juridiques lorsqu'ils font des actes-régies, des
actes-conditions, des actes-subjectifs«. (133) Dit noodzaakt ons
andermaal te spreken over wetgeving en rechtspraak. »L'Etat exerce
la fonction législative, quel que soit l'organe qui intervient, toutes
les fois qu'il fait un acte-régie, toutes les fois qu'il formule une
disposition normative ou constructive, modifiant sur un point quel-

conque et d'une manière quelconque le droit objectif, tel qu'il existe
au moment où il intervient«. (Tr. II 137) Dat beteekent, dat het
wetgevingsproces niets anders is dan het geheel der voorwaarden
( »conditions« ) voor de opname van »règles nouvelles« in het rechts-
systeem. Deze zijn »modifications« van het objectieve recht, wat
niet wegneemt, dat het toch steeds »Ie droit objectif« is, »qui crée«.
Maar als dat waar is, dan is ook verder geen reproductietheorie
meer noodig om »Ie caractère impératif« (Tr. II § 18), of liever: de
normatieve gelding der regels, aan welker totstandkoming de wet-
gever meewerkte, te fundeeren. Zoover is Duguit echter niet ge-
komen. Slag op slag blijkt, dat hij de reproductie- en de »actes-
règles«-theorie tracht te combineeren. (Tr. II 144 en 169) Vandaar
dat men, evenals met het straks genoemde woordje »conforme«,
voorzichtig dient te zijn met een dubbelzinnige uitlating als deze:
»la loi positive a toujours pour fondement une règle de droit«. (Tr. II
144) Dat is juist, wanneer men denkt aan de »condition« en wat
ermee samenhangt; onjuist, wanneer het slaat op een reproductie.

Wanneer »l'Etat« een »acte-condition« of »acte-subjectif« vol-
brengt, hebben wij volgens Duguit (Tr. II 137) te doen met de
»fonction administrative«, van welke de »fonction juridictionnelle«
een onderafdeeling vormt. Deze laatste kenmerkt zich door de bij-
zonderheid, dat de »acte« de »solution« van een »question de
droit« door den rechter is. (Tr. II 318) »... la solution donnée par
le juge acquiert force de vérité légale, devient(i) un élément de l'or-
donnancement juridique«. Dat is een volledige erkenning van de
rechtscheppende werkzaamheid des rechters, op o.i. uitnemende wijze
met de »condition«-theorie verbonden. Het is echter een groote
teleurstelling, dat Duguit het bereikte resultaat onmiddellijk weer
teniet doet, zich zijn reproductietheorie herinnert en laat volgen:
»mais en réalité ce n'est pas un élément nouveau. Après que la
solution a été donnée, il n'y a rien de plus en l'ordonnancement
juridique que ce qu'il y avait auparavant«. Dat brengt de uiteen-
zetting weer terug op het peil der hierboven (q.) besproken »juris-

X. Na deze ontleding der resultaten, welke Duguit, geleid door
de juiste rechtsstaatsgedachte, bereikt, moet thans de natuurrechte-

lijke zijde der rechtsstaatstheorie, welke helaas op zeer vele plaatsen
den »Traité« ontsiert, belicht worden,

Duguit verwijt den voorstanders van een verder niet ter zake
dienende theorie, welke hij meent te moeten bestrijden, dat zij »n'ont
pas toujours été exclusivement déterminés par des raisons purement
scientifiques, mais bien plutôt par le désir de limiter le domaine (du
contentieux administratif)«. (Tr, II 264) Blijkt hier dus, dat Duguit
politiek en rechtstheorie wèl weet te onderscheiden, aan het grofste
natuurrechtelijke methodensyncretisme maakt hijzelf zich schuldig,
als het aankomt op de »begrenzing« van den staat door het recht;
de manier, waarop hij dat, niets ontziend, doet, is op zichzelf reeds
merkwaardig: »A la rigueur, en effet, on pourrait accepter les im-
possibilités et les contradictions théoriques auxquelles elle (la doc-
trine métaphysique de l'Etat) vient se heurter si elle établissait un
fondement vraiment solide à la limitation juridique du pouvoir poli-
tique«; en: »j'estime qu'en fin de compte peu importe le fondement
qu'on donne au droit; l'important est d'affirmer énergiquement qu'il
existe une règle de droit antérieure et supérieure à l'Etat et qui
s'impose à lui«. (Tr. I 641 en II 93) Duguits geheele werk »est
dominé par cette idée que l'Etat est limité dans son action par une
règle de droit«; het bevat »la seule conception qui... donne un
fondement solide à la limitation de l'Etat par le droit«. (Tr. I 104
en 542) Het »fixer des limites juridiques au pouvoir de l'Etat« is
voor Duguit een vanzelfsprekende eisch, »car c'est autrement(!)
l'écrasement de l'individu par l'Etat, l'absorption complète de l'indi-
vidu par la collectivité«. (Tr. I 616 en 631); in dezen vorm is dit
laatste echter niet een geconstateerd feit, maar — de evidentie ver-
helpt daar niets aan — politiek postulaat.

Duguit meent, dat, als het recht den staat niet aan banden
legt, men overgeleverd is aan »l'omnipotence de la f o r c e«. (Tr. I
549) Dit berust op de voorstelling, dat het niet door het recht be-
heerschte terrein door de macht, het geweld bestreken wordt. Hierbij
begaat men de fatale (dualistische!) vergissing de anormatieve
»macht« en het normatieve recht als commensurabele grootheden
in een vlak te leggen. Verstaat men onder (rechts-)macht of geweld
niet de gelding van normen, dan is macht niets anders dan een

begrip uit het empirische vlak en kan zij nimmer door nor-
men worden ingeperkt. De onderscheiding macht-recht valt dan
samen met de onderscheiding van autonome kennistheoretische
standpunten: het empirische naast het normatieve. Om deze reden
is het de hoofdfout der theorie, welke leert, dat de historie een
evolutie van màchtsstaat (als voorbeeld noemt men de abso-
lute monarchie) naar democratisch geregeerden rèchtsstaat
te zien geeft, waarbij de macht langzamerhand plaats moet maken
voor het recht, dat zij zich aan een ontoelaatbare, want de autonomie
schadende, verwisseling van standpunten schuldig
maakt. De historie toont niets anders dan de opeenvolging van
staatsvormen, d.w.z. rechtsinhouden. Naar concreten in-
houd en omvang veranderen de rechtsregels, maar het blijven steeds
réchtsregels. (Het gebruik van het woord »macht« is boven-
dien nog misleidend om deze reden: men verstaat er zeer vaak de
uitoefening van het in zedelijken, natuurrechtelijken zin afkeurens-
waardige recht onder; zoo krijgt het begrip dus een normatieve,
maar natuurrechtelijke kleur.)

Behalve dat de zooeven genoemde theorie natuurrechtelijk is,
omdat zij het democratisch voortgebrachte recht voor het eenig
ware recht uitgeeft, levert zij bovendien een typisch voorbeeld
van een onhistorischen gedachtegang, daar zij het
door overschatting van de ideologieën van den eigen tijd niet tot
het inzicht kan brengen, dat ook de primitiefste despotenstaat uit
het verleden een rechtsorde had (of liever: was!), m.a.w. een rechts-
staat was. Alleen den modernen staat den naam rechtsstaat waardig
keuren, is een bewijs van gebrek aan »historischen Sinn«.

Zoowel dit gebrek, als de kennistheoretische dwaling der stand-
puntenverwisseling zijn kenmerkend voor de rechtsstaatstheorie in
haar gangbaren vorm, dus ook voor Duguits »conception moderne
de l'Etat de droit«. (Tr. II 326) »Dans les pays qui sont parvenus,
comme la plupart des pays modernes(!), à la notion de légalité,
l'acte de contrainte ne peut être fait que dans les limites fixées par
la loi. Seuls peuvent être employés les moyens de contrainte déter-
minés par la loi et seulement dans les conditions légales«. (Tr. II 44)
Dat Duguit het doordringen der »conception de la légalité« met

vreugde begroet, omdat zij »la protection la plus efficace de l'indi-
vidu contre l'arbitraire de l'Etat« verschaft, is het duidelijkste be-
wijs, dat hij de politiek toelaat in zijn »Traité«. (Tr. II 152) Wij
laken zijn vreugde als zoodanig niet; wij beweren alleen, dat de
politiek niet op haar plaats is in een rechtstheoretisch werk.

In § 7 werd reeds aangeduid, welke beteekenis Bonnecases werk
voor het fransche rechtsleven heeft. Bonnecase strijdt voor den
wederopbloei van de absolute metaphysische natuurrechtsleer. Alles,
wat dien bloei langen tijd heeft verhinderd, schrijft hij toe aan den
verderfelijken, barbaarschen invloed »d'outre-Rhin«.

Alhoewel Bonnecase in zijn »Notion de droit en France au dix-
neuvième siècle« (1919) een gedetailleerdere »philosophie« van het
natuurrecht geeft, dan Gény in zijn »Méthode«, is er toch geen aan-
leiding hier een afzonderlijke critiek van zijn theorieën te geven.
Zijn algeheele instemming met Gény: »dans Ie chapitre consacré à
»la libre recherche scientifique«, l'auteur. . . faisait un magnifique
plaidoyer en faveur de la notion de Droit« (Notion 62), maakt het
mogelijk hier te volstaan met een algemeene verwijzing naar de in
§ 8 gegeven uiteenzetting.

»Ou Ie Droit ne sera pas, ou il se présentera à notre raison comme
un élément organique du Monde social participant de la notion
d'absolu, revêtant comme elle un caractère universel, éternel et im-
muable, commandant directement et impérieusement le respect et la
protection de la personnalité tant individuelle que collective« ( Notion
219), zoo luidt de conclusie van het werk, waarin de schrijver,
ondanks de meer dan twee honderd bladzijden, ons niet heeft kunnen
duidelijk maken, wat hij nu eigenlijk onder »la notion de droit«
verstaat.

Het is voor Bonnecase een uitgemaakte zaak ^ de wereldoorlog
heeft hem in dat oordeel gesterkt —, »que la France est guidée
par le Droit, tandis que l'Allemagne n'a d'autre idéal que la Force«.
Het is dan ook de opzet van zijn boek, te bewijzen, »qu'on est arrivé
à ce résultat, parce que la France a gardé au dix-neuvième siècle
la juste conception de la notion de Droit, tandis que cette même
notion se déformait en Allemagne pour finalement y disparaître«.
lt; Notion 3)

Het tegenoverelkaarstellen van fransche (natuur-)r e c h t s-
theorie (»l'idéalisme juridique de la France«) en duitsche m a c h t s-
theorie is echter al evenzeer logisch onmogelijk, als het maken van
een rechtsphilosophische onderscheiding recht-macht (vgl. § 9x).

Desalniettemin wordt van het standpunt der fransche, van ethische
principes doortrokken rechtsphilosophie het verschijnsel der zich
langzamerhand van alle onzuivere elementen bevrijdende duitsch-
oostenrijksche theorie van het positieve recht steeds voor een bewijs
van, in de historische school reeds kiemende, ontaarding gehouden.
De logisch noodzakelijke standpuntenonderscheiding is in Frankrijk
helaas nog nimmer streng doorgevoerd.

In hoeverre een vergelijking — bijvoorbeeld naar den maatstaf
der »algemeen-menschelijke zedelijkheid« — van de fransche na-
tuurrechtsleer en de duitsch-oostenrijksche politieke theorieën,
welker ontstaan met het opkomen van een zuivere rechtspositivisti-
sche theorie gepaard ging, in het nadeel der laatste zou moeten uit-
vallen, dat is een andere vraag.

Het bestaan der opvallende gelijkgerichtheid van de theorieën van
Duguit en Krabbe is aanleiding deze paragraaf, evenals § 9, te
openen met een onderzoek naar de methode. Blijkt daarbij, dat
Krabbe in »Die Moderne Staatsidee« (1919) ons zijn »-isme« niet
zoo openlijk verraadt, als Duguit, toch zijn er voldoende aanwijzin-
gen, dat ook op het stuk der methode overeenstemming met den
»Traité« bestaat. De volgende citaten mogen de bewering, dat
Krabbe het, reeds bekende, sociologisch-psychologische »realisme«
aanhangt, staven: »wir sind ... der Meinung, dass wir . . . auf dem
festen Boden der Tatsachen stehen«; »die Lehre (ist) aus Tat-
sachen, welche niemand leugnet, herausgelesen worden«; de leer der
rechtssouvereiniteit »fasst die volle Wirklichkeit ins Auge«. (M. S.
53, 57 en 65) Is het niet, alsof men bij het volgende Duguit hoort:
»Indem man die Gemeinschaft als die zentrale Tatsache anerkennt,
gelangt man naturgemäss ., . zum Rechte«? (M. S. 31; vgl. hier-
boven § 9 a en c: »le fait société«.)

Om twee polen beweegt zich het werk van Krabbe; allereerst de
»Lehre vom Rechtsbewusstsein als Grundlage für die Geltung des
Rechtes«, welke ons »auf das Gebiet der Psychologie« brengt, im-
mers: »das Rechtsbewusstsein ist... eine psychologische Tatsache«.
(M. S. 53, 66 en 60) vervolgens de »Lehre vom Rechtsstaat« (=
de moderne staatsidee).

Het rechtsvormingsprobleem is hoofdzakelijk in de eerste »Lehre«
verwerkt. Het tweede leerstuk bevat echter eenige dermate karakte-
ristieke punten van Krabbés rechtsleer, dat men die, wil men een
goed begrip van zijn rechtsvormingstheorie krijgen, niet stilzwijgend
kan voorbijgaan. De uiteenzettingen betreffende den rechtsstaat
hebben Krabbe niet op de gedachte der »condition«- en »effets de
droit«-theorie gebracht (vgl. § 9t en vlg.). Wij kunnen derhalve
met een summiere bespreking van dit gedeelte volstaan.

Het zal niemand verwonderen, dat ook Krabbés rechtsstaatsleer
haar goede, rechtstheoretische en haar slechte, natuurrechtelijke
zijde heeft. In Labands bekende woorden; »dass der Staat von sei-
nen Angehörigen keine Leistung und keine Unterlassung fordern,
ihnen nichts befehlen und nichts verbieten kann, als auf Grund eines

Rechtssatzes«, ligt voor Krabbe »ein fester Besitz unserer Kultur«.
(M. S. 1 en 231) Het feit, dat hij in dit verband over de »Unter-
worfenheit des Staates unter das Recht« spreekt, wettigt het ver-
moeden, dat het dubbelzinnige woord staat meestentijds in den zin
van (anormatieve) overheid, »Herrscher«, »gouvernants« gebruikt
is. Hiermee is een dualisme staat-recht onvermijdelijk geworden.

Nu zijn er weliswaar vele plaatsen, waar Krabbe, geleid door de
juiste rechtsstaatsgedachte, tot andere resultaten schijnt te komen:
contra Duguit merkt hij op, »dass die Herrscher ihre Stellung als
solche ausschliesslich dem positiven Rechte verdanken«, »dass der
Charakter der »gouvernants« . .. aus den Normen des positiven
Rechts entspringt« en dat »die Qualität des »gouvernant« eine
Rechtsqualität ist«; hij is zelfs van oordeel, »dass die Staatsgewalt
nichts weiter ist als die Rechtsgewalt« en dat »es in Wirklichkeit
keine Gewalt (giebt), welche sich nicht als Rechtsgewalt zu legiti-
mieren hätte«. (M. S. 233, 235, 76 en 231) Maar met dit alles is
tóch het dualistische euvel niet verholpen! Dat eeuwenlang »unser
Leben beherrscht gewesen (ist) von der Vorstellung einer Obrig-
keit«, welke, als »machtsverschijnsel«, buiten en tegenover »het
recht« stond (M. S. 3), is ons inziens geen bewijs, dat deze »Vor-
stellung« op waarheid berustte. Krabbe is echter van een andere mee-
ning.^^ Volgens hem was het »der damaligen Wirklichkeit entspre-
chend«, dat »in den Personen der Herrscher die Träger einer selb-
ständigen Gewalt gesehen wurden und für diese Gewalt eine eigene
Grundlage gesucht werden musste«. (M. S. 232) Dat »die im Staate
gegebene Autorität und die Autorität des Rechtes identisch (sind)«,
is voor Krabbe niet een rechtstheoretische waarheid, welke onaf-
hankelijk van tijd en plaats gelding heeft, maar een vrucht der his-
torische ontwikkeling, iets, »wohin die Sehnsucht der Besten unseres
Geschlechtes zu allen Zeiten ausgegangen ist«. (M. S. 2 en 11)
Vroeger was dat anders: eeuwen heeft men gezucht onder het juk
der »macht«. Ja zelfs in onze dagen, in het voor-oorlogsche Duitsch-
land bijvoorbeeld, komt dat nog voor: »Wo dieser Gedanke (einer
ausserhalb des Rechtes bestehenden, vom Rechte mehr oder weniger
eingeschränkten Obrigkeitsgewalt) sich praktisch noch behauptet,
lebt man unter einer'dualistischen Gewalt, deren Unhaltbarkeit ich
... nachzuweisen versucht habe«. (M. S. 42) Ofschoon Krabbe van

de »Unwirklichkeit der Obrigkeitsgewalt« en »das Fehlen einer
Grundlage für diese Gewalt« spreekt, is dus toch een »dualistische
Gewalt« niet »unhaltbar« als èn nu èn vroeger logisch foutieve en
onmogelijke constructie, maar als in Krabbés oogen politiek onge-
wenschte toestand! Vroeger heerschten, zoo meent Krabbe, »über
die Gemeinschaft tatsächlich zwei verschiedene, nicht aufeinander
zurückführbare Gewalten, nämlich die ... Gewalt des Rechtes, und
die.. . Gewalt, welche sich als Obrigkeitsgewalt anmeldete«.
Thans, met de intrede der moderne staatsidee, heeft de »grosse
Gedanke .. . den Sieg errungen . ., dass eine geistige Macht an die
Stelle einer persönlichen Gewalt getreten ist«. (M. S. 14 en 9) ~
De primaire fout der dualistische tegenoverelkaarstelling van
recht en macht blijkt ook hier onvermijdelijk tot onhistorische
constructies en een noodlottige verwisseling van kennistheo-
retische standpunten te leiden (vgl. § 9x). Dat Krabbe spreekt
van de »Kritik, die ich wiederholt an jenem Dualismus von Recht
und Macht geübt habe« (M. S. 71), laat tôch zijn leer volledig
dualistisch. Zijn strijd tegen een uiteenvallen van de, volgens hem
inderdaad zelfstandig denkbare, macht en het recht is geïnspireerd
op een démocratisé h-p o 1 i t i e k ideaal: hij wil de
»overheid« zooveel mogelijk aan banden leggen!

De wortel van alle kwaad ligt daarin, dat volgens Krabbe
alléén het democratisch voortgebrachte
recht op den eerenaam recht aanspraak kan maken, want dit
»ware« recht alleen recht te willen noemen, is natuurrechtelijk,
»...die Praxis des konstitutionellen Systems (stellt) ...der alten
historischen, in dem Könige verkörperten Obrigkeitsgewalt, . . ein
aus dem Volke und durch das Volk gewähltes Organ als die Volks-
vertretung gegenüber, welches eine andere Gewalt als die Obrig-
keitsgewalt zur Offenbarung bringt«. (M. S. 32—33) Deze nieuwe
»Gewalt« zou dan het recht zijn. Met de fransche revolutie
heeft »in der Gemeinschaft( ! ) ein rechtbildendes Organ seine Wirk-
samkeit« aangevangen. Dat bracht den omkeer. »Stück für Stück
gelingt es diesem Organe, der Obrigkeit gegenüber, das Recht
wieder zur Geltung zu bringen«. Eindelijk zal »unter der Einwirkung
der Lehre und der Praxis des Rechtsstaates .. . dem Rechte die all-
einige Herrschaft zugeteilt« worden. (M. S. 38) Dank zij het »kon-

stitutionelle System«, dat een zoo buitengewone beteekenis heeft
voor Krabbés rechtsleer (o.a. M. S. 6 vlg.), gaat thans eindelijk
weer — in oeroude tijden hebben de menschen ook in dien paradijs-
toestand geleefd — de eenige zuivere bron van het ware recht vloei-
en: het »Rechtsbewusstsein des Volkes«. (M. S. 232. Ook 35—36)

De hartstocht der politiek heeft het rechtstheoretisch oog verduis-
terd: Krabbe heeft de politiek-natuurrechtelijke en de rechtstheore-
tische beschouwing niet onderscheiden. Daar datgene, wat Krabbe
als »Obrigkeitsgewalt« tegenover het recht plaatst, niets anders kan
zijn dan récht, al was misschien het aandeel van het volksrechtsbe-
wustzijn aan de vorming ervan zeer gering, is zijn »Lehre vom
Rechtsstaat« een ideologie van het op een bepaalde manier voort-
gebrachte recht, een ideologie van het democratische stelsel. Als
Krabbe verheugd uitroept, »dass die Lehre vom Rechtsstaat von
einer Lehre zu einer mächtigen Tatsache geworden ist«, hetgeen
hierop neerkomt, dat thans »die Wirkung des Rechtsbewusstseins
der Volksgenossen nicht (mehr) gebändigt ist und .. . daraus allein
alle Rechte und Befugnisse hervorgehen« (M. S. 231 en 41—42),
wat kan die »Lehre« dan anders zijn dan een politiek stelsel? De
waarde der »fundamentale Wahrheit«, welke aan de »moderne
Staatsidee« ten grondslag ligt: »dass, ausserhalb des Rechtes, Nie-
mand, mag er mit Krone, Toga oder Panzer ausgerüstet sein, herr-
schen kann und darf« (M. S. 231), wordt door de laatste twee
woordjes tot nul gereduceerd!

Na deze weliswaar zeer schematische ontleding van de »Lehre
vom Rechtsstaat«, waaruit bleek, dat het erin verwerkte rechtsbegrip
geheel natuurrechtelijk gekleurd is, bestaat het object onzer be-
schouwing verder uit de »Lehre vom Rechtsbewusstsein«.

Krabbe wil, »bei der Forschung nach der Grundlage der Ver-
bindlichkeit des Rechtes, dieses Wort als die Gesamtheit der gelten-
den Rechtsnormen . . . verstehen« en »die Frage nach dem Gerech-
tigkeitsgehalt der geltenden Rechtsnormen« buiten beschouwing
laten. In tegenstelling nu met de oude theorieën, welke den grond-
slag voor de »Obrigkeitsgewalt« bijvoorbeeld in God of in een ver-
drag zochten, »findet die Lehre von der Rechtssouveränität den für
sie allein in betracht kommenden Grund der Gewalt im geistigen

Leben des Menschen, und zwar in jenem Teil desselben, welches als
Rechtsgefühl oder Rechtsbewusstsein in uns wirkt«. Geldend recht
is voor Krabbe dus »jede allgemeine oder besondere, geschriebene
oder ungeschriebene Norm, welche in dem Rechtsgefühl oder dem
Rechtsbewusstsein des Menschen wurzelt«. Niet meer in een »äusse-
ren Titel«, maar in een »inneren Macht« ligt de »Grund der Ge-
walt«. (M. S. 40-41)

De w i 1 der aan het recht onderworpen individuen, zoo vervolgt
Krabbe, kan niet als grondslag dienen, want de wilstheorieën gaan er
abusievelijk van uit, »alsob es der menschliche Wille wäre, welcher
verbindet und nicht das Recht«. Een wilstheorie »raubt dem Rechte
seine ganze Objektivität«. Daar het recht »eine Umbiegung des
menschlichen Willens bezweckt«, kan het zijn gelding niet aan den
wil ondeenen. Omdat »das Rechtsgefühl unabhängig vom Willen
besteht«, moet in het rechtsgevoel of rechtsbewust-
z ij n de objectiviteit verankerd zijn. (M. S. 45—47 en 49)

De twee »Bedingungen«, aan welke het recht volgens Krabbe
noodzakelijkerwijs moet voldoen, zijn in het »Rechtsgefühl«, als
grondslag, verwezenlijkt: ten eerste wordt geeischt, dat het recht
»seine Geltung einer ausserhalb des menschlichen Willens stehen-
den Macht verdankt und also diesem Willen gegenüber Objektivi-
tät besitzt«; ten tweede, »dass, da das Recht das Handeln zu be-
stimmen bezweckt, der Inhalt der Norm mit der geistigen Natur der
Menschen, an welche die Normen sich wenden, im Zusammenhange
stehen muss«. (M. S. 48) Kunnen wij in den tweeden eisch niets
dan een slechts in schijn stevig op een psychologische »Adressats«-
theorie gebouwd natuurrechtelijk postulaat zien, met den »eisch« der
objectiviteit stemmen wij geheel in. Wij ontkennen echter, dat het
rechtsgevoel den grondslag der objectiviteit of gelding vormen kan.

Moge al in een subtiele psychologische ontleding blijken, dat het
menschelijke rechts-»gevoel« niet door den »wil« beinvloed wordt,
iets verder brengen doet dat ons niet: het blijft alles ...psycho-
logie. Het is een noodlottige psychologistische fout. te meenen, dat
de rechtsnormen aan de »Werte verleihende und Werte anerken-
nende Natur des Menschen .. . ihre Herrschaft entnehmen« kun-
nen, of dat het »von Natur in der Psyche des Menschen« ingewor-
telde rechtsgevoel of -bewustzijn het rechtskarakter aan een norm

kan verleenen. Als het rechtsbewustzijn een »psychische Erschei-
nung«, een »psychologische Tatsache« is (M. S. 58 en 69), dan is
het ten aanzien van de normgelding machteloos: normoordeel en
psychisch feit liggen in twee volmaakt onafhankelijke, autonome sfe-
ren. (Vgl. § 9h en j)

Krabbe is geheel en al de onjuiste psychologistische meening toe-
gedaan, »dass ein Bewusstseinserlebnis aus eigenen Mitteln einen
verpflichtenden Charakter besitzen kann«, dat de plicht bestaat in
het zich »verpflichtet fühlen« en dat »eine Verpfhchtung nur aus
der Wirkung eines im menschlichen Bewusstsein vorliegenden
Pflichtgefühles hervorgehen (kann)«. (M. S. 60—61 en 96) On-
juist, want uit het onmiskenbare feit, dat zich in het menschelijk
denken normvoorstellingen bevinden kunnen, volgt niet, dat, zooals
Krabbe meent, het rechtsbewustzijn »von Haus aus den normativen
Charakter an sich« heeft; het psychische feit van het plichtsgevoel
kan onmogelijk fundament of geldingsbasis van een rechtsverplich-
ting zijn. — Het is wel merkwaardig, dat men ongeveer 120 jaar na
het verschijnen van Kants »Kritik der praktischen Vernunft« er nog
niet achter is, dat men een »reinliche Scheidung« moet maken tus-
schen het psychologische begrip »Neigung« en het zedekundige (en
rechtswetenschappelijke) begrip »Pflicht«.

De volmaakt juiste tegenwerping, welke in Nederland door ver-
schillende schrijvers gemaakt is, dat, om teneenenmale van het
normatieve karakter van het rechtsbewustzijn te kunnen spreken,
»eine von sonstwo herstammende Norm: handle und urteile nach
deinem Rechtsbewusstsein, erforderlich (sei)«, weerlegt Krabbe op
onvoldoende wijze. (M. S. 57—60) Hij kan in die norm niets dan
een »sittliche Norm« zien, welke ook weer een psychische »Empfin-
dung« is. Voor deze laatste zou men dan eveneens een »von sonstwo
herstammende« norm moeten kunnen aanwijzen, hetgeen tot een
»endlosen Normenkaskade« zou leiden. Dat die norm niet een psy-
chisch feit is, maar een logisch oordeel, dat ons uit de psychologische
sfeer in de wereld der normatieve oordeelen brengt, is Krabbe niet
duidelijk geworden.

Precies als Duguits »conscience individuelle« is Krabbés rechts-
bewustzijn dat »des individuellen Menschen«. (M. S. 93) Ook
Krabbe bevindt zich dus in de benarde positie uit den chaos van

individueele opvattingen een, naar men meent, objectiviteit aanbren-
gende »men« te voorschijn te moeten tooveren. Nu hoort men aller-
eerst tot zijn niet geringe verbazing, dat de werking van het rechts-
bewustzijn bij alle menschen wel gelijke resultaten zou opleveren,
als het maar niet zoo hevig »gestört« ware. (M. S. 99) Maar daar
ondanks deze »Störungen« — wie is de gelukkige bezitter van een
onverstoord rechtsbewusfzijn met »reine Wirkung«? — toch de
maatstaf, welke in ons werkt, objectief is, blijft dus(?) tevens
het objectieve karakter van de(?) rechtsnorm onaangetast. (M. S.
95) Op deze wijze heeft Krabbe dus reeds eenige »orde« in de ver-
warring gebracht.^^

Het individueele rechtsbewustzijn wordt tenslotte volledig ver-
donkeremaand, als blijkt, dat »mit dem Rechtsbewusstsein als Quelle
des Rechtes und also der Gewalt,... nicht das Individuum sondern
die Gemeinschaft als Ausgangspunkt gesetzt worden ist«. (M. S. 95)
Krabbe meent te kunnen vaststellen, »dass, während der Rechts-
begriff einerseits durch den Zusammenhang der Norm mit dem
menschlichen Rechtsbewusstsein bestimmt wird, andererseits der
Zusammenhang der Norm mit dem Gemeinschaftsleben seinen Cha-
rakter beherrscht«. (M. S. 86) Met de onverhoedsche invoering van
het element »Gemeinschaft« {»société«!) zijn wij dus weer een stap
nader-bij de objectiviteit!

Als Krabbe de vraag naar de »Verbindlichkeit der Rechtsnorm«
eenmaal beantwoord heeft met: het rechtsbewustzijn, meent hij een
afzonderlijk onderzoek naar »Gegenstand oder Inhalt« der norm te
moeten laten volgen. (M. S. 76) Omdat het doel van het recht
»Ordnung einer Gemeinschaft« is, maakt Krabbe de gevolgtrek-
king, dat »die Rechtsnorm, als Gemeinschaftsnorm aufgefasst,. ..
eine gemeinschaftliche Rechtsüberzeugung (fordert)«. Is dit reeds
een door niets gemotiveerde sprong, nog bedenkelijker wordt de
uitspraak, als blijkt, dat Krabbe voor alles, wat zich buiten de »ge-
meinschaftliche Rechtsüberzeugung« om als rechtsnorm aandient,
een gemeenschappelijke overtuiging gaat f i n g e e r e n. Hij stelt
vast: »Der Zweck einer Gemeinschaft kann nur durch die Einheit
der Norm verwirklicht werden. Diese Einheit der Norm hat
also grundlegenden Wert, sie besitzt den höchsten Rechtswert,
einen höheren als derjenige, welcher dem Inhalte der Norm

eignet, da die Einheit der Rechtsnorm eine unerlässliche Bedingung
ist für die Erreichung des Gemeinschaftzieles«.-^ De daaruit getrok-
ken conclusie: »Demzufolge legt unser Rechtsbewusstsein jener Ein-
heit den höchsten Wert bei, mit Aufopferung, sofern es nötig ist,
eines bestimmten Inhaltes, dem man den Vorzug geben würde«, is
niets dan een fictie. Hetzelfde geldt van de volgende uitspraak:
»Diejenigen, welche nach einer anderen Norm hätten leben wollen,
dürfen(!) das nicht tun, weil in der Gemeinschaft, welcher sie ange-
hören, die Einheit der Norm auch ihrem Rechtsbewusstsein zu-
folge(?) höheren Wert besitzt als der Inhalt der Norm«. Het zijn
»der Zweck(?) einer Gemeinschaft« èn Krabbe, die aan het »reale
Rechtsbewusstsein« voorschrijven, hoe het behoort te werken,
afgezien van den werkelijken inhoud van het individueele bewust-
zijn. (Vgl. M. S. 77, 78 en 82—84) Met al deze constructies blijkt
Krabbe de »natürliche Rechtfertigung(!) der Rechtskraft der Ma-
joritätsnorm«. welke hem zijn »men« verschaft en dus — althans in
schijn — objectiviteit waarborgt, te beoogen. (M. S. 85) Niet alleen
door haar fictief karakter, maar ook als politieke ideologie zijn zij
derhalve voor een rechtstheoretische beschouwing waardeloos.

Evenals Duguit met zijn »conscience collective« (vgl. § 9m—r).
kent ook Krabbe »bloss eine Quelle des Rechtes, nämlich das in
dem Menschen lebende Rechtsgefühl oder Rechtsbewusstsein . . .
Alles Recht hat hier seine Grundlage, auch das gesetzliche Recht,
auch das Gewohnheitsrecht, auch das ungeschriebene Recht im
allgemeinen«. (M. S. 50) Deze bron is op de eerste plaats »Quelle
für die Geltung«. (M. S. 198) Het gemeenschappelijke rechtsbe-
wustzijn vervult echter ook de rol van bron in sociologischen en
natuurrechtelijken zin — Krabbe maakt deze onderscheiding niet —,
dank zij het feit, dat Krabbe een overtuigd aanhanger der repro-
ductietheorie is: »das Gesetz gilt nur kraft des Rechtes,
welches sich darin verkörpert« en »es giebt keinen einzigen anderen
realen Grund für die Verbindlichkeit des Rechtes als die Ueberein-
stimmung seiner Normen mit dem Rechtsbewusstsein des Men-
schen«. (M. S. 7—8 en 82; vgl. § 9n en o.) Het is dan ook alleszins
begrijpelijk, dat Krabbe meent diverse »wetenschappelijke« voor-
schriften voor de »juiste« wijze van wetgeven en rechtspreken te kun-
nen opstellen: »Um das Recht zu finden, müssen ... (die Richter) mit

den Rechtsauffassungen des gesellschaftlichen Kreises, wo die In-
teressen [in quaestie] hingehören, in Berührung treten und nach
den dort herrschenden Einsichten . .. ihren Rechtsspruch einrich-
ten« (M. S. 112); ZOO leert het »Achtes Kapitel« (M. S.), dat de
tijd, waarin het »historisch Gewordene« en het »Intellekt« de
rechtsvorming beheerschten, voorbij is; thans moet vóór alles acht
geslagen worden op het »Gefühlsleben«, hetgeen den »ethischen
Faktor«(?) invoert. (203) Afgezien van de aanvechtbaarheid dezer
»Stelling«, ontbeert zij reeds als »richtsnoer« alle voorgewende
rechtstheoretische waarde.

De wet. Wanneer het »gesetzgebende Organ« zich vergist in
datgene, »was vom Rechtsbewusstsein des Volkes gefordert wird«,
dan hebben wij te doen met »gesetzliche Vorschriften . . , denen der
Charakter der Rechtsnorm abgeht«. (M. S. 50—51) Dat is de zui-
vere reproductietheorie!

Krabbe vult vele bladzijden met een onvruchtbaar onderzoek naar
de »verhouding« van het »reale« rechtsbewustzijn van den kiezer
€n dat van het parlementslid. (M. S. 103 vlg.) »Forscht man also
nach der verbindenden Autorität des Gesetzes, sowie dasselbe in
den meisten Kulturstaaten zustande kommt, so findet man diese in
der normativen Kraft des Rechtsbewusstseins der Glieder der gesetz-
gebenden Körper, welche Kraft dem Rechtsbewusstsein der Wähler
entnommen ist«. (M. S. 106) Vervalt Krabbe daarbij eensdeels in
■ontelbare ficties, daar het hem ontgaat, dat kiezer, parlementslid
■enz. rechtsnormbegrippen zijn, en hij meent met een sociologisch-
psychologische methode te moeten werken, anderdeels put hij zich
uit in natuurrechtelijke postulaten: voorschriften voor den »juisten«
vorm der »Auslese«, welke met de rechtswerkelijkheid niets te ma-
ken hebben.

De rechtspraak. Naar Krabbés oordeel komt het zeer vaak
voor, dat niet wet of gewoonte, maar »das Rechtsbewusstsein« (on-
der verschillende vormen: als billijkheid, goede zeden e.d.) »die Ent-
scheidung vor (-schreibt), welche der Richter... in einem Interes-
senkonflikte zu treffen hat«. (M. S. 112) Dit rechtsbewustzijn is
de »gemeinschaftliche Rechtsüberzeugung«, niét 's rechters
rechtsbewustzijn! Krabbe verwerpt de oude syllogistische theorie,
volgens welke »für den konkreten Fall das Recht auf logischem

Wege aus dem Gesetze abzuleiten« was door den rechter; de
rechtspraak is »unendlich viel mehr als eine syllogistische Arbeit,
denn diese (im Gesetze aufgestellte) Norm enthält einen Urteils-
spruch in einem Konflikte zwischen abstrakt gedachten Interessen,
so dass der Richter den nämlichen Konflikt, jedoch zwischen kon-
kreten Interessen, zu entscheiden bekommt, und demnach, sei es
auch mit Berücksichtigung der vom Gesetze gegebenen Instruktio-
nen, aufs neue(!) eine Interessenabwägung vorzunehmen hat«. Dit
is, evenmin als de »Rechtsbildung(!) durch Vermittlung des Ge-
setzgebers«, een »rein intellektuelle Arbeit«. En tóch is die con-
crete »Interessenabwägung« door den rechter voor Krabbe niets
dan reproductie van reeds bestaand recht. Zwijgt de wet, dan moet
de rechter »zur Norm des ungeschriebenen Rechtes seine Zuflucht
nehmen«. Daarbij komt het slechts aan op den fijnen neus van den
rechter: »hier entscheidet ein gewisser juridischer Spürsinn, nötigen-
falls durch das Rechtsgefühl geleitet, nicht aber das letztere
als die entscheidende Instanz beim Urteilsspruch«. De rechter neemt
nimmer deel aan de »Rechtsbildung«, hij kan slechts »nach dem . ..
aufgefundenen ungeschriebenen Rechte urteilen«. (M. S. 168—170)
De rechter moet het recht »finden«: »er stellt ein Rechtsverhältnis
fest auf Grund einer Norm, welche bereits Geltung hat; er schafft
kein neues Recht«. Voor Krabbe Staat vast, dat »die Jurisdiktion . . .
nicht ein neues Recht erzeugt, sondern ein vorliegendes Recht an-
wendet«. (M. S. 112, 130 en 154) Wij zagen het reeds in § 6: voor
de moderne Montesquieus is de rechter nog steeds een slaaf, thans
weliswaar niet meer van de wet, maar van het — democratisch
voortgebrachte! — »recht«.

Tot het inzicht, dat de concretiseering steeds in zekeren zin rechts-
schepping is, omdat zij een nieuw element in het rechtssysteem in-
voert, komt Krabbe niet. Dat verhindert de reproductietheorie, welke
een direct gevolg is van de leer van de gemeenschappelijke rechts-
overtuiging. Deze democratisch-natuurrechtelijke leer, hoofdbestand-
deel van de »Lehre vom Rechtsstaat«, geeft helaas al te zeer aan
Krabbés uiteenzettingen wat hij zelf (M. S. 158) een veronzuiveren-
den »politischen Bejgeschmack« noemt.

Het is Stammlers blijvende verdienste, dat hij het eerst de nood-
zakelijkheid van de toepassing der critisch-transcendentaallogische
methode voor het rechtsgebied heeft ingezien. De kennismaking met
het werk van Kelsen en diens school vestigt echter de overtuiging,
dat hetgeen Stammler met deze methode heeft bereikt, slechts pio-
nierswerk is geweest. Hij heeft zich streng, ja al te streng aan Kant
gehouden, hetgeen eenerzijds tengevolge had, dat zijn leer in de-
zelfde mate door een moralistischen inslag beheerscht werd, als het
geval was bij den — zooals algemeen bekend is — nog met beide
voeten in het natuurrecht staanden Koningsbergschen meester; an-
derzijds, dat hij aanpassingsvermogen miste en het hem ontging, in
welken koers de rechtstheorie gestuurd moest worden sinds de ont-
dekkingen der Marburgsche Kant-voltooiers (speciaal van H, Co-
hen), iets, waarvoor Kelsen juist open oog had.

Stammler heeft met bewonderenswaardige consequentie een eigen
systeem opgebouwd, dat echter, nu, na jaren, zijn leer geen enkelen
weerklank meer vindt, wat de specifiek Stammlersche leerstukken
betreft, aandoet als een slechts merkwaardige antiquiteit. Den lezer
met de door Stammler bewandelde wegen vertrouwd te maken, eischt
een afzonderlijke inwijding in de geheel eigen terminologie. Daaraan
moeten wij ons hier onttrekken; het kan voor ons slechts nut hebben
in grove trekken te schetsen, welke meening Stammler in zake het
bronnen- en het geldingsprobleem is toegedaan.

Terwijl voor Kelsen c.s. het probleem van de gelding der rechts-
normen formeel hetzelfde is als het probleem van de geldigheid van
natuurwetenschappelijke oordeelen, »Gelten« identiek is met het »Sein
des Sollens« en »im Begriff des rechdichen Sollens keinerlei psycholo-
gisches Moment... gelegen sei« (Kelsen, Rwt. 106), is voor Stamm-
ler het rechtsgeldingsprobleem uitsluitend »psychologische Frage«.

(Lehrb. § 36 nt. 2) Bij het »Gelten eines Rechtes« gaat het volgens
hem om de »Entstehung und . .. Herkunft einer Vorstellung«. Voor
de beantwoording van deze »neue Frage« postuleert hij een »eigene
Lehre von dem Gelten eines rechtlichen Wollens« (Lehrb. §§ 68 en
51), d.w.z. een theorie, welke losstaat van, komt nä de
behandeling van den »Begriff des Rechtes«.^®

Om aan een »rechtliches Wollen« gelding te kunnen toekennen,
is noodig, »dasz die in sich geschlossene Vorstellung von einem
bestimmten Rechte [opgebouwd uit den »Begriff des Rechts als
formale Art der Bestimmung eines Willensinhaltes« en een »beding-
ten Gegenstand des Wollens.. , der als Stoff der rechtlichen Auf-
fassung bestimmt wird und, also bestimmt, den Inhalt dieses recht-
lichen Wollens abgibt«] auch die Möglichkeit, sich durchzusetzen,
erlangt«. (Lehrb. § 69) Door zoo het recht te beschouwen als een
zelfstandig »Wollen«, dat achteraf zijn gelding bewijst in de
»Durchsetzbarkeit«, ontgaat het Stammler teneenenmale, dat dit
»Wollen« niets anders kan zijn, dan een normatief oordeel, welks
logische objectiviteit of gelding nimmer psychologisch
gefundeerd kan zijn. Aan Stammler is het primaire, normlogische,
rechtstheoretische geldingsbegrip onbekend. Hij toch meent: »Die
Lösung des Problems vom rechtlichen Gelten ist durch psycholo-
gische Erörterung zu geben«. Bij de gelding hebben wij dus prin-
cipieel alleen maar te doen met een psychologische quaestie: bij de
»Begriffsbestimmung«, binnen de grenzen van een »erkenntnis-
kritischen Erwägung« (Lehrb. §§69 en 30) komt de Kelsensche
juridieke gelding als probleem niet voor.

Stammlers psychologische (of sociologische) opvatting der gel-
ding kan men als de heerschende opinie op dit stuk be-
schouwen (o.a. Radbruch, Binder, »Freirechder«). Uit het volgende
citaat, ontleend aan E. Jungs »Das Problem des natürlichen Rechts«
(1912), spreekt dezelfde meening: »gelten bedeutet im letzten Grun-
de allemal nur ein Beherrschtwerden der Gemüter« (127). Dit se-
cundaire geldingsbegrip is in de jong-oostenrijksche school bekend
als »subjektive Geltung« (vgl. bijv. Kelsen, Rwt. 108), een zuiver
psychologisch begrip, dat de (normlogische!) »objektive Geltung«
vooronderstelt.

aangeduid te vinden: »ein menschliches Wollen, das auf das Setzen
neuen Rechtes gerichtet ist«. (Lehrb. §64) In volmaakte tegen-
spraak met de oorspronkelijk aan dit woord gegeven beteekenis (vgl.
nt. 25), denkt Stammler het hier — evenals trouwens op vele andere
plaatsen — zuiver psychologisch. Hij heeft datgene op het oog, wat
wij sociologisch bronbegrip hebben genoemd, hetgeen ook
hieruit blijkt, dat hij »über die Art und Weise der Äuszerung(l)
einer Rechtsquelle, ja sogar über die Frage nach der Beschaffen-
heit der letzteren überhaupt eine allgemeingültige Lehre nicht
möglich« acht; vervolgens, dat hem bij het maken der onderschei-
ding van »abgeleitete (derivative)« en »ursprüngliche (originäre)
Weise der Rechtsentstehung« teneenenmale het probleem ontgaat,
dat ligt in de rechtsvorming »in strijd met de bestaande rechtsorde«
(wij moeten volstaan met een verwijzing naar de hieronder volgende
§§ 13 en 14, waar dit probleem wordt besproken); tenslotte, dat hij,
enumereerend, onder de originaire bronnen »Staatsstreich, Revolu-
tion, Eroberung, ursprüngliche Verträge« noemt. Over rechtsbron in
rechtstheoretischen zin geen woordl Dat maakt den afstand van
Stammler naar Kelsen inderdaad heel groot.

Kelsen heeft zijn hoofddoel gesteld in een consequente toepassing
van Kants critisch-transcendentaallogische methode voor het rechts-
gebied. Reeds in § 2c werd uiteengezet, wat dit beteekent: een
autonome rechtswetenschap schept haar eigen kenobject. »Die
Rechtswissenschaft hat ebenso wie die Naturwissenschaft die Auf-
gabe, aus einem »chaotischen Material« den Kosmos des einheit-
lichen Rechtssystems zu erzeugen«, met deze woorden acht Kelsen
op juiste wijze »das Wesen der Rechtswissenschaft im Sinne der
an Kant orientierten »jung-österreichischen Schule« bestimmt«.
(Rwt. 7) Als geen ander voor hem heeft Kelsen »Reinheit«, d.w.z.
autonomie voor de rechtswetenschap gepostuleerd: »die Befreiung
der Rechtswissenschaft von historischen, von soziologischen und
vor allem von politischen Begriffen (ist) ...das eigentlichste Ziel
meiner wissenschaftlichen Arbeit«. (Rwt. 5. Ook A. S. 44—45) Dat
deze »Reinigung« niet alleen vernietigende critiek op het werk van
anderen inhield, maar tevens noodzaakte tot een nieuwen positieven
opbouw, spreekt welhaast vanzelf.

Aan het feit, dat Kelsen »die gedankliche Welt des Sollens, d.h.
ein vom Sein der Natur verschiedenes System gewisser in einer
spezifischen — durch das »Sollen« eben ausgedrückten — Eigen-
gesetzlichkeit verknüpfter Elemente« (Stb. 72) voor het recht iso-
leerde, dat hij dus het recht opvatte als specifiek (positiefrechtelijk)
»Sollen«, dankt zijn »reine Rechtslehre« haar naam: positivistisch
normativisme (vgl. Gr., o.a. §35: Der Rechtspositivismus). In de
Kantsche tegensteUing van »Sein« en »Sollen« heeft Kelsen zijn
uitgangspunt gekozen: het »Sein« wordt eens en vooral uit de nor-
mensfeer verbannen; »wenn überhaupt ein letzter Grund für irgend
ein Sollen angegeben wird, kann das nur wieder ein Sollen sein«.
(Souv. 95)

Wij moeten hier reeds halt maken voor een belangrijk punt van
critiek. Tegenover het gebruik, in de tegenstelling van zedelijkheid,
politiek of natuurrecht eener- en positief recht anderzijds de tegen-
stelling van »Sollen« en »Sein« verwerkt te zien, hetgeen schijnbaar
in tegenspraak'is met zijn isoleering van het (specifieke) »Sollen«
voor het (positieve) recht, merkt Kelsen op — en inzooverre kunnen

wij het met hem eens zijn —, »dasz das Sein nicht notwendig das
Sein der »Natur« ist, dasz ein »Sein« (des Rechtes) denkbar, das
eine ganz andere Existenz, Realität oder Wirklichkeit ist als jene
der Natur«. Deze »Existenz« is de »Positivität des Rechtes« en
wordt »das Sein des Sollens« genoemd. De tegenstelling van dit
»Sein« tot het natuurrechtelijke »Sollen« kan, zoo meent Kelsen,
in de tegenstelling »Sein-Sollen« zijn uitgedrukt, maar evenzèèr de
tegenstelling van »Naturwirklichkeit« en specifiek positiefrechtelijk
»Sollen« (het »Sollen« uit het zooeven genoemde »Sein des Sol-
lens«), om welke reden hij concludeert, »dasz der Gegensatz von
Sein und Sollen kein absoluter, sondern ein relativer ist«.
(A. S. 45. Ook Stb. 76 nt. 1 en Souv. 1 nt. 1) Tegen deze relativee-
ring der tegenstelling teekenen wij protest aan, niét omdat wij haar
»absoluutheid« willen staande houden, wèl omdat Kelsen »Sein«
(objectiviteit), als geldingsprincipe in het algemeen, en »Sein« als
»Dasein, Natursein«, dat in de causaliteit het karakteristieke, de
»Eigengesetzlichkeit« der natuurwetenschap aangevende, relatie-
principe heeft, op een fatale manier blijkt te verwisselen.

Men begrijpe ons niet verkeerd: wij vergeten geen oogenblik, dat
Kelsen juist door de stelling te poneeren, dat de positiviteit niets
anders is dan de objectieve gelding (»Sein« als geldingsprincipe)
van normoordeelen, een ontdekking van onschatbare waarde heeft
verricht, noch is het ons onbekend, dat hij meer dan eens waar-
schuwt tegen het verwarren van »Realität« of »Wirklichkeit« in
ruimen zin en »Naturrealität« (re^teit in engen zin). Maar des-
ondanks meenen wij, dat hij — zijn mislukte »relativeering« is er
een zeer belangrijk symptoom van — door de al te eenvoudige
tegenstelling van »Sein« en »Sollen« op een dwaalspoor wordt ge-
bracht: meermalen toch is hij geneigd »Wirklichkeit« te identificee-
ren met »Naturwirklichkeit«, hetgeen daar blijkt, waar voor hem
»das Problem der Positivität erscheint... als das — keineswegs auf
das Gebiet der Rechts- und Staatstheorie beschränkte — Problem
der inhaltlichen Beziehungen zwischen einem System des Wertes
und dem ihm korrespondierenden System der Wirklichkeit, d,h. das
Problem der sogenannten Wertverwirklichung«. Hij vervolgt: »Die
auszerordentliche Schwierigkeit, die es birgt, besteht in der — wie
CS scheint unvermeidlichen — Antinomie eines notwendigerweise

vorauszusetzenden Dualismus von Sein und Sollen, Wirklichkeit
und Wert, und der nicht abzuweisenden Anerkennung einer inhalt-
lichen Beziehung zwischen den beiden — als beziehungslos voraus-
gesetzten — Systemen«. (A. S. 19. Ook Gr. 10)

Twee problemen zouden wij willen onderscheiden. Ten eerste
het vraagstuk der rechtsverwerkelijking of -realiseering, dat behan-
deld dient te worden in een rechtsmodaliteitenleer»
Daarop kunnen wij hier niet dieper ingaan. Terloops^ zij slechts
opgemerkt, dat Kelsen zich ons inziens vergist, wanneer hij meent,,
dat de »Wertverwirklichung« ons in »inhaltlich« contact brengt met
de »Naturwirklichkeit«. — Het tweede probleem ligt in de vraag,,
of men ter fundeering van de positiviteit een »inhaltliche
Beziehung« van natuur en recht te hulp roepen kan. Daar wij van
oordeel zijn, dat in Kelsens opvatting de autonomie der rechts-
wetenschap in gevaar komt, zullen wij deze vraag ontkennend
beantwoorden. Voor wij echter overgaan tot een bespreking van de
positiviteitstheorie, moge een globale uiteenzetting van eenige an-
dere, zeer belangrijke Kelsensche leerstukken voorafgaan.

Lehre vom Rechtssatz. Is het naar Kelsens zeggen
een »Irrtum«, in zijn hierna te bespreken »Grundnorm«-theorie de
»Grundlage« van zijn geheele leer te zien (R.g.R? 23), dan wagen
wij het zijn »Lehre vom Rechtssatz« als het fundament te beschou-
wen. Kelsen heeft, blijkens den titel, zijn »Hauptprobleme der
Staatsrechtslehre« »entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze«.
In de »Vorrede zur zweiten Auflage« van dit werk zegt hij: »Darum
wird für mich der Rechtssatz als der Ausdruck der spezifischen
Rechtsgesetzlichkeit, als das Rechtsgesetz, zum Kernproblem«, (blz.
VI) De »Rechtssatz« is »Urteil der Rechtswissenschaft« en vervult
in die qualiteit »die spezifische, von Kant aufgedeckte Funktion des:
Urteils, die Gegenstandsfunktion«, d.i. »Erzeugung des Rechtes als
Gegenstand der Erkenntnis, des »Rechts der Rechtswissenschaft««.
Daarom is »alles Recht nur als Rechtssatz und einen rechtlich rele-
vanten Inhalt, ein rechtliches »Etwas« nur als Inhalt eines Rechts-
satzes«^ te begrijpen. (Rwt. 24—25) Men kan den »Rechtssatz«
kenschetsen als het rechtsmolecule; dat heeft Kelsen voor oogen. als
hij zegt: »jeder Rechtssatz musz als kleinster Bestandteil, als letzte

Einheit des Rechts alle dem Rechte wesentlichen Eigenschaften,
also insbesondere das Zwangsmoment, aufweisen«. (Stb. 88. Ook
Souv. 118) Over Kelsens rechtsnormconstructie spraken wij reeds
in noot 2. In A. S. § 10 leest men: »Jede Rechtsnorm musz die Natur
des ganzen Rechtes zum Ausdruck bringen, um Rechtsnorm zu sein.
Ist aber das Recht eine Zwangsordnung, dann ist jede Rechtsnorm
eine Zwang anordnende Norm. Ihr Wesen drückt sich demnach in
einem Satze aus, in dem an eine bestimmte Bedingung der Zwangs-
akt als Folge geknüpft ist«. De »Verknüpfung«, het relatieprincipe,
is niet de causaliteit, maar het »Sollen«, de »Zurechnung«.

Het is deze opvatting van den »Rechtssatz« als »Sollurteil«, het
teeken van zijn rigoureus anti-dualistische houding, welke Kelsen
brengt tot de verwerping van de »Imperativ«-theorie, en eveneens
van »Adressats«- en »Anerkennungs«-theorie. En evenzeer is zijn
tegen ieder duahsme gekant zuiveringsstreven er de oorzaak van,
dat hij te velde trekt tegen elke »Verdinglichung«, hypostaseering
of substantialiseering in den staat, dat hij den staat in rechtsrelaties
laat opgaan en leert, »dasz der Staat als Ordnung nur die Rechts-
ordnung oder der Ausdruck ihrer Einheit sein kann«. (A. S. 16)

Dat wij in deze en dergelijke leerstukken, welke »aus der Lehre
vom Rechtssatze entwickelt« zijn en daardoor op heldere wijze de
autonomie der rechtswetenschap tot uiting brengen, — algemeen
gesproken — evenzoovele rechtstheoretische waarheden zien, heeft
men reeds uit de voorgaande paragrafen kunnen concludeeren. Of-
schoon wij geenszins dogmatisch willen beweren, dat in deze pro-
blemen nu ook het laatste woord gesproken is, kunnen wij toch voor
het oogenblik met de hier gegeven schematische orienteering vol-
staan, om ons nu verder bezig te houden met meer met de rechts-
vorming verbandhoudende vraagstukken.

Grundnorm theorie. De geldingsgrondslag van een norm
kan steeds slechts in een andere, »hoogere« norm gevonden worden;
in een »hoogere« norm moeten de voorwaarden geformuleerd zijn,
waaronder datgene, wat »voraussetzungslos« slechts zich subjectief
als recht aandienend materiaal is, als norm begrepen kan worden;
een lagere instantie — daaronder kan niets anders verstaan worden
dan het geheel van »Konstitutionsbedingungen«, bijv. de »weg van

wetgeving«, de wetgevingsvorm — moet delegatie ontvangen
van een hoogere (bijv. de grondwet). Zoo kan men langs diverse
delegeerende instanties »opklimmen«: privaatrechtelijk 'contract of
rechterlijk vonnis — wet — grondwet. En deze grondwet? De »Kon-
stitutionsbedingungen« van deze grondwetsnorm moeten ook weer
in een norm gelegen zijn. Daar, waar deze recursus niet meer op een
nog hoogere »gesetzte« (»positief«-uitgevaardigde) norm kan te-
ruggrijpen, moet een (logisch) eerste norm worden »vorausgesetzt«.
»Der Ausdruck für diese Voraussetzung, ihre bewuszte Formulie-
rung — und nichts anderes — ist die hypothetische Grundnorm«
(vgl. Gr. 12 — 13, A. S. 104 en R.g.R? 24). »Die das System der
Rechtsordnung begründende Grund- oder Ursprungsnorm hat zu
ihrem typischen Inhalt, dasz eine Autorität, eine Rechtsquelle ein-
gesetzt wird, deren Äuszerungen als rechtsverbindlich zu gelten ha-
ben: Verhaltet euch so wie die Rechtsautorität: der Monarch, die
Volksversammlung, das Parlament etc. befiehlt, so lautet — der
Deutlichkeit halber vereinfacht — die Grundnorm«. (A. S. 99)
De normen van deze »autoriteit« afkomstig kunnen weer voor lagere
normen de rol van »relative Ursprungsnorm« vervullen, deze lagere
weer voor nog lagere en zoo voort. Het komt dus steeds aan op het
»einsetzen« van »autoriteiten« (instanties ofwel »Konstitutionsbe-
dingungen« ), d.w.z. de normen van het positieve recht moeten haar
gelding (niet haar inhoud!) in laatste instantie verkrijgen van
of uit de »Grundnorm«. De »besondere Norm »gilt« nicht, weil sich
ihr Inhalt mit dem der Grundnorm deckt, zu diesem im Verhältnis
des Besonderen zum Allgemeinen steht, sondern weil ihre Erzeu-
gung der in der Grundnorm ausgesprochenen Regel entspricht, weil
sie auf eben jene Art und Weise gesetzt wurde, die die Grundnorm
vorschreibt«. De door de »Grundnorm« ingestelde autoriteit kan op
haar beurt weer een andere autoriteit machtigen. Zoo vormt de
»Grundnorm« »die Einheit eines Delegationszusammenhanges« (Gr.
19) of »Erzeugungszusammenhanges« (A. S. 99).

Daar het de »Grund- oder Ursprungsnorm« is, welke »von der
Rechtserkenntnis eingeführt werden musz, um das als Recht zu be-
greifende Material, um die als Rechtsakte zu deutenden Tatbestände
überhaupt als Elemente eines und desselben Systems »Recht« zu
erfassen« (A. S. 104), vormt deze norm dus het a priori: »Die

Hypothesis der Grundnorm bedeutet ja gar nichts anderes als den
Ausdruck für die notwendigen Voraussetzungen der Rechtserkennt-
nis« (Gr. 25), zij is »Ermöglichung«, »Bedingung aller positiven
Rechtsnormen«. (Rwt. 56 en Gr. 64) Als »Form« par excellence
is de »Grundnorm« »oberste Geltungsgrund«, dus (unieke) »Quel-
le« in rechtstheoretischen, normlogischen zin, immers: »nur ein Norm
kann ... als »Quelle« gelten«. »Es handelt sich hier nicht um die
Entstehung gewisser Normvorstellungen«, maar »um die Erkenntnis
des Grundes für die Soll-Geltung einer Ordnung, um die Beziehung
von Erkenntnisgrund und Folge innerhalb der Sollebene«, (Souv.
105. Ook Gr. 19 en Rwt. 114) »»Quelle« ist die als nicht weiter
ableitbar vorausgesetzte Norm«; de »Ursprungsnorm« is »letzte
Quelle«; zij kan, ter onderscheiding van de »onder« haar staande
positief-»gesetzte« grondwet, »Verfassung im rechtslogischen Sinne«
genoemd worden, (Souv. 106 en Stb. 93)

Een a priori wordt — men vergelijke hierboven § 2c — aan de
historie ontdekt en met het oog op, »in Hinsicht auf« een te be-
werken materiaal gesteld. Zoo is ook Kelsens »Grundnorm« een
»Rechtssatz, der von der . .. Rechtserkenntnis mit Beziehung auf das
zur Einheit zu bringende Material hypothetisch vorausgesetzt wird
und sich demgemäsz nach dem Inhalt dieses zur Einheit zu brin-
genden Materials... richtet«. (Rwt. 131) Eiders heet het: »die
Hypothesis (wird) ebenso nach dem vor ihr zu erfassenden Mate-
rial, wie das Material nach der Hypothesis bestimmt«. (A. S. 104)

Stufentheorie. Te meenen, dat Kelsen van oordeel is, dat
de normen van het positieve recht, wat haar inhoud betreft, lo-
gisch uit de »Grundnorm« kunnen worden afgeleid, is een »seltsames
Miszverständnis« omtrent zijn leer. Een positieve norm »(holt) ihre
rechtlich relevante Geltung zwar aus der vorausgesetzten Ur-
sprungsnorm, ihren Inhalt aber aus dem empirischen Willensakt
der konstituierenden Autorität«. (Souv. Vorr. V.) De logische »Er-
zeugung des Rechtes« uit de »Ursprungsnorm« mag niet met na-
tuurrechtelijke deducties verwisseld worden; zij geschiedt niet for-
meel-logisch-deductief, maar »vollzieht sich stufenweise in stetem
Bezug auf ein paralleles Faktum, das aber doch nur. . . die conditio
sine qua non, nicht aber die conditio per quam des Rechtes auf seinen

verschiedenen Stufen, in seinen für den Juristen entscheidenden Gel-
tungsaspekt ist«. (Rwt. 115 en Stb. 94)

Het feit, dat »der rechtserzeugende Akt... als solcher von der
Norm höherer Stufe seine spezifische Qualifikation als rechtserzeu-
gender Tatbestand (erhält)«, dat »die von ihm getragene Norm wie-
derum den Tatbestand der Erzeugung einer Norm noch niederer
Stufe (qualifiziert)« en men zoo van de »Grundnorm«, als hoogsten
trap, kan afdalen in een onbepaald aantal trappen, van welke de
lagere trap zijn gelding (niet inhoud!) steeds van den hoogeren
verkrijgt, is aanleiding om te spreken van den »Stufenbau des
Rechts«. (A. S. 249-250) ^^

Met deze »Stufentheorie« zijn eenige zeer belangrijke leerstukken
verbonden, welke wij hier kort willen weergeven. Het voornaamste
is wel, dat het oude dogma der »Einstufigkeit«, der uitsluitend ge-
nereele gelding van het recht ten val gebracht is. (Vgl. hier-
boven § 6.) Kelsen veroordeelt het, als »zu eng«, dat men het recht
»schlechthin als eine Summe genereller Normen auffaszt, das Recht
überhaupt nur in genereller, abstrakter Form voraussetzt«; men mag
recht en wet niet identificeeren. (A. S. 231—232) Aan de aloude
tegenstelling van rechtsvorming (wetgeving) en rechtstoepassing
(rechtspraak of, in het algemeen, uitvoering, »Anwendung«) ont-
neemt Kelsen het absolute karakter; hij doorziet haar als relatief, als
de correlatie van twee »Stufen«: iedere lagere »Stufe« is »Konkre-
tisierung«, »Individualisierung« van de hoogere; ten opzichte van
deze hoogere »Stufe« is de concretiseering »Anwendung«, ten op-
zichte van de op de lagere »Stufe« zelf voortgebrachte normen is
zij »Gesetzgebung«, voortbrenging van nieuwe normen. De concre-
tiseering in de rechtspraak is niet een enkel declaratief herhalen van
wat abstracte, genereele regels voorschrijven, »denn dasz überhaupt
ein konkreter Tatbestand vorliege, der mit Unrechtsfolge zu ver-
knüpfen ist, und dasz er mit einer konkreten Unrechtsfolge ver-
knüpft wird, diese ganze Beziehung wird durch das gerichtliche
Urteil geschaffen. So wie die beiden Tatbestände der Rechtsbedin-
gung und Rechtsfolge im Bereich des Generellen durch das Gesetz,
müsseu'sie im Bereich des Individuellen durch das richterliche Urteil
allererst verknüpft werden. Die Verknüpfung im Gesetz macht die
im Urteil nicht überflüssig«. Het oordeel, waarin het genereele recht

geconcretiseerd wordt, is »nicht anderes als eine individuelle Rechts-
norm«. Daarom is »der Akt der Rechtsprechung ebenso Rechts-
setzung, Rechtsschöpfung, Rechtserzeugung wie der Akt der Ge-
setzgebung, und beide nur zwei Stufen des Rechtserzeugungspro-
zesses«. (A. S. 233)

De weg van hoogere naar lagere »Stufe« wordt niet gevonden
door bloot verstandelijke deductie, maar door een »daad«, een door-
hakken van den knoop; de lagere »Stufe« is altijd rijker aan »inhalt-
liche Momente« in verhouding tot de hoogere; daar deze toevoeging
aan het rechtssysteem nimmer in het bestaande recht volledig naar
den inhoud gedetermineerd kan zijn, is zij dus in zekeren zin »vrij«:
dit is het, wat men het terrein van het »freie Ermessen« kan noe-
men; bij iedere concretiseering bestaat een »freies Ermessen«. Met
Kelsens woorden: »Diese notwendige Differenz zwischen höherer
und niederer Stufe der Rechtskonkretisation ist das sog. »freie Er-
messen««. (A. S. 243)

Onze bezwaren tegen de hier weergegeven »Grundnorm«- en
»Stufen«-theorie kunnen wij het best in het licht stellen bij een
beschouwing van Kelsens positiviteit s- of geldings-
1 e e r. Deze is hier aan de orde.

Een norm is dan positief, objectief-geldend recht, »wenn sie als
Bestandteil der .. . Rechtsordnung nachgewiesen werden kann«, het-
geen neerkomt op een »stufenweise Rückführung« op de »Ur-
sprungsnorm«. »Positiv, das heiszt wörtlich »gesetzt«, ist... die ein-
zelne Rechtsnorm, soferne sie in dem auf der juristischen Hypothese
der Ursprungsnorm einheitlich gegründetem System einer bestimm-
ten Rechtsordnung gesetzt ist, innerhalb dieses so konstituierten
Systems ihren Platz findet«. (Souv. 93. Ook Stb. 95)

In principe keert Kelsen dus aan vroegere positiviteitstheorieën
volledig den rug toe: het geldings- of positiviteitsprobleem is niet
met den »Hinweis auf irgend eine Faktizität« oplosbaar (vgl. hier-
boven § 12), is niet een (secundair) psychologische of sociologische
vraag, maar rèchtsprobleem, d.w.z. probleem binnen de grenzen der
autonome normlogische rechtstheorie. De gangbare positiviteitsop-
vatting moet noodzakelijk verwateren tot »eine Art Soziologie«;
haar aanhangers moeten zich er echter wel van bewust zijn, dat

»nur die psychischen Prozesse der Vorstellung und Wollung des
Rechtes, nicht aber das Recht als der Inhalt dieser Prozesse .. .
positiv im Sinne von faktisch« genoemd mogen worden. (Souv.
89 en de geheele § 22: »Positivität und Faktizität«.) Daar »das
Recht als ein System von Normen, von Urteilen, die einen spezifisch
gesetzlichen Zusammenhang aussagen, durchaus in sich voll-
endet« is (Stb. 79), beteekent elk teruggrijpen op een explicatieve,
causaalverklarende, empirische methode een inbreuk op de
»R e i n h e i t«.

Evenwel, hoe is het met Kelsens principieele geldingscriterium te
rijmen, dat hij zegt: »Haben Normen einen solchen Inhalt, dasz die
sie tragenden [psychische] Vorstellungen gänzlich wirkungslos blei-
ben, setzt auch die Rechtstheorie solche Normen nicht als gültig
voraus«? (A. S. 18) Fungeeren deze normen dan niet meer in het
systeem? Hoe zijn ze er dan uit verdwenen? Of fungeeren zij nog
wel in het systeem en hapert er iets aan haar gelding? Op deze
vragen weet Kelsen o.i. niet bevredigend te antwoorden.

In de combinatie van dit tweede geldingscriterium met het eerste
(principieele) steekt voor Kelsen de »auszerordentliche Schwierig-
keit« van het positiviteitsprobleem, het probleem der »inhaltlichen
Beziehungen zwischen einem System des Wertes und dem ihm kor-
respondierenden System der Wirklichkeit«, het probleem, dat ligt
»in der — wie es scheint unvermeidlichen — Antinomie eines not-
wendigerweise vorauszusetzenden Dualismus von Sein und Sollen,
Wirklichkeit und Wert, und der nicht abzuweisenden Anerkennung
einer inhaltlichen Beziehung zwischen den beiden — als beziehungs-
los vorausgesetzten — Systemen«. (A. S. 19)

Voor wij verder gaan, moeten wij hier op de noodzakelijkheid
— het verdere verloop onzer bespreking moge haar staven — der
onderscheiding van twee o.i. zeer verschillende aspecten wijzen:
allereerst het probleem, dat er steekt in het geval, dat een con-
crete, op intrasystematisch-juiste wijze tot stand gekomen norm
geacht moet worden haar (normatieve) gelding te hebben verloren,
wanneer de psychische »Vorstellung« dezer norm geheel »wirkungs-
los« blijft; vervolgens het probleem, dat opgesloten ligt in het feit,
dat de hypothese, de »Grundnorm« (of, wat hetzelfde is — daar
immers de »Grundnorm« eenheidsuitdrukking aller »Voraussetzun-

gen« is —, het systeem van rechtsnormen als geheel) slechts
daar met zin gesteld kan worden, waar de op de »Grundnorm«-
basis gebouwde normorde in het algemeen wordt nageleefd,
gehandhaafd, »wirksam« is. Het feit, dat Kelsen het eerste probleem
al te zeer verwaarloost, is oorzaak van het falen zijner »Grund-
norm«-theorie; aan het tweede probleem — men begrijpt, dat wij
hier te doen hebben met de moeilijkheid van de, ondanks de »unein-
geschränkten Disparität der beiden Systeme« (»Sein« en »Sollen«),
tôch noodzakelijke aanname eener »Beziehung« — heeft hij al zijn
aandacht gewijd. Dit bespreken wij daarom het eerst.

Het gelden der rechtsnormen is in de Kelsensche leer steeds een
gelden ten opzichte van de »höchste, als nicht weiter ableitbar vor-
ausgesetzte Grundnorm«. Geldt de »Grundnorm«, dàn gelden ook
de binnen den »Delegationszusammenhang« en »stufenweise« van
de »Grundnorm« afleidbare normen. Maar wat beteekent, zal men
tenslotte vragen, de gelding, hier en nu, van deze »Grundnorm«
met haar zeer bepaalden inhoud? Op deze allerbelangrijkste vraag
antwoordt Kelsen door naar die inderdaad eenigszins mysterieuze
»Beziehung« der twee systemen, het »System Recht« en het »System
der Natur« (d.i. het »kausaldeterminierte tatsächliche Geschehen«,
A. S. 18) , te verwijzen. Levert deze »oplossing« niet een onmiddel-
lijk gevaar op voor de autonomie onzer wetenschap? Wij meenen
inderdaad, dat dit het geval is, ondanks Kelsens herhaald beweren,
dat hij, niettegenstaande hij noodgedwongen van deze »Beziehung«
moet reppen, toch de volledige »Reinheit« voor zijn methode be-
waart. Is Kelsens antwoord noodgedwongen? Wij zijn van oordeel,
dat de »Beziehungs«- of —zooals Kelsen zegt — »Spannungs«-
theorie het gevolg is van de fout, dat hij overzien heeft, dat iedere
(autonome) wetenschap haar eigen immanente »Wirklichkeit« kent
als moment in het wordingsproces der objectiveering, m.a.w. dat
Kelsen »Wirklichkeit« met »Natursein«, »Dasein« identificeert
(vgl. hierboven blz. 135). Daar iedere »Normverwirklichung« hem.
naar hij meent, met de »Naturwirklichkeit« in aanraking brengt, is
hij wel gedwongen den belager der autonomie als een, in het wezen
der zaak onverklaarbare, »Beziehung« te maskeeren. Hij staat nog
al te zeer onder den invloed der oude positiviteitstheorieën. voor
welke de positiviteit gehéél opging in psychologische en sociologi-

sehe processen. Hij overwon deze weliswaar goeddeels door steeds,
ook wat de gelding betreft, rechtsimmanent te willen blijven en
iedere ßSTÜßaTiq silt;; to uKho y hoi; te schuwen; toch is er nog een
aanzienlijk verschil tusschen zijn »oplossing« en die, welke wij voor-
stellen: dat teneenenmale een »Grundnorm« of, wat hetzelfde is,
dat recht, dat rechtswetenschap geldt, dat is de idee der rechts-
wetenschap, de »unendliche Aufgabe«, het nimmer-gegevene, maar
steeds opgegevene, de nimmer voltooide reis op weg naar het recht
»an sich«. (Vgl. hieronder § 14)

Kelsen houdt het voor »schlechterdings sinnlos, wollte man heute,
um das Wesen des russischen Staates zu begreifen, jene Ursprungs-
norm gelten lassen, mit der vor der Revolution jedermann rechnen
muszte, der das gleiche Erkenntnisziel verfolgte, jene Norm, die
den absoluten Zaren als oberste Normsetzungsautorität einsetzte.
Und zwar wäre dies nur darum sinnlos, weil die so zu gewinnende
Ordnung keinerlei Möghchkeit böte, das tatsächliche Verhalten der
Russen als sinnvoll, d.h. irgendwie normgemäsz zu deuten«. (Stb.
95) Den dieperen grond, waarom hij thans, jaren na de
revolutie, niet meer met de tsaristische hypothese, maar met de hypo-
these, welke het sovjet-regime als zoodanig »einsetzt«, meent te
moeten werken, dien grond tracht hij te geven in de »S p a n-
n u n g s«-theorie. Het is voor hem »ohne weiteres Tatsache [een
feit, dat men, »unbeschadet der grundsätzlichen und uneinge-
schränkten Disparität« van »Sollen« en »Sein«, moet erkennen],
dasz der Inhalt der Normen, und speziell der Rechtsnormen, die man
als gültig voraussetzt, dem Inhalt des tatsächlichen Verhaltens bis
zu einem gewissen Grade entspricht, dasz tatsächlich nur Rechts-
normen als gültig vorausgesetzt werden, deren Vorstellungen [in
het algemeen] wirksam sind«. (A. S. 18) Eenerzijds worden,
in verband met de fundamenteele »Disparität«, in verband dus met
het feit, dat »Sein« en »Sollen« geen enkel aanrakingspunt hebben,
de »Wirklichkeit« der normvoorstelhngen of, in het algemeen, de
»F a k t i z i t ä t« en de rechtsnormen, als synthetische oordeelen,
in derzelver objectieve normatieve gelding, d.i. de »N o r m a t i v i-
tät« .scherp onderscheiden; dat uit de »Faktizität« de »Norma-
tivität« zou zijn af te leiden, is iets, wat Kelsen met klem ontkent.
A n d e r z ij d s is een »Beziehung« van »Faktizität« en »Normati-

vität« vereischt om de normen in quaestie positief, d.i. geldend
te kunnen noemen. »Mit der prinzipiellen Ablehnung der Faktizität
als Kriterium für die Positivität des Rechtes ist jedoch keineswegs
das Problem der tatsächlichen Wirksamkeit des Rechtes (richtiger
der Rechtsvorstellungen) überhaupt, noch auch jeder Zusammen-
hang dieser Wirksamkeit mit der Geltung des positiven Rechtes
geleugnet«. (Vgl. Souv. § 24, Stb. § 17, A. S. § 5C en Gr. § 35)

Kan men nog iets naders zeggen over deze »Beziehung«? Kelsen
formuleert als volgt de kern van zijn »Spannung s«-theorie: »Die
auf die Beziehung zwischen den Inhalten der beiden heterogenen
Systeme gerichtete Untersuchung kann nur eine obere und eine
untere Grenze angeben: Weder fallen die Inhalte beider Systeme
ganz zusammen, noch fallen sie ganz auseinander. Die Spannung
darf ein Maximum nicht überschreiten .— denn dann verlöre die
Annahme eines eigengesetzlichen Systems »Recht« jeden Sinn —
noch auch unter ein Minimum sinken — denn dann wäre jede
Möglichkeit genommen, sich des Systems Recht als eines brauch-
baren Deutungs- oder Bewertungsschemas für das tatsächliche Ver-
halten der Menschen, die Inhalte des Systems Natur, zu bedienen.
Diese durch ein Maximum und ein Minimum bestimmte Beziehung
zwischen dem Inhalt des als Sollordnung geltenden Rechtes ... und
dem Inhalte der korrespondierenden Seinsordnung tatsächlichen Ge-
schehens (als eines Stückes der Natur) ist es, die sich im Begriff
der Positivität ausdrückt«. (A. S. 18—19. Ook Stb. 93 en Gr. 65)

Kelsen heeft aan het »Spannungs«-probIeem tenslotte nog deze
wending gegeven: de »Wahl irgendeines Ausgangspunktes« (hy-
pothese of »Grundnorm«) moet wel »in juristischer Hinsicht...
zunächst als willkürlich erkannt werden«, daar eerst mèt de »Grund-
norm« het juridische gebied betreden wordt, maar »darum musz
diese Wahl nicht überhaupt in jeder Richtung willkürlich sein«. Het
IS niet »blosz Tatsache«, maar ook »Postulat«, »dasz als positiv
geltendes Recht eine in der Regel wirksame Ordnung vorausgesetzt
wird«: het is in zekeren zin »gesollt«, er is een norm, welke niét
zelf rechtsnorm is. waarin een »möglichste Reduzierung jener Span-
nung« gepostuleerd wordt. Het principe, dat deze norm uitdrukt, is
de »auf das Gebiet der Wertung ausgedehnte Grundsatz der Er-
kenntnisokonomie«. (Souv. 96-99) Dit door Mach voor het eerst

geformuleerde principe is echter niets dan een soort psychologisme
en als zoodanig waardeloos. Het bevat de goede gedachte, dat een
hypothese moet kunnen functioneeren, niet echter in het
hoofd der zich zooveel mogelijk moeite besparende geleerden, maar
in het systeem der wetenschap. (Psychologisch is het zeer zeker een
waarheid, dat door het abstraheerende denken arbeid, energie wordt
uitgespaard. Dit houdt echter geen verband met de logische geldig-
heid van oordeelen, zooals Mach ten onrechte meent.)

Dat Kelsen eigenlijk niet goed weg weet met zijn positiviteits-
theorie, blijkt meer dan eens duidelijk: hij wil haar zelfs geen plaats
geven in de »Rechtswesenslehre« of »Rechtsformenlehre«; slechts
in de »Rechtsinhaltslehre«, welke bij hem steeds een secundair ka-
rakter heeft, kan het positiviteitsprobleem — dat juist in ónze oogen
van een zoo eminente beteekenis is — behandeling vinden. (A. S.
18) Elders zegt hij, niet aan de »Bedeutsamkeit« van de »Bezie-
hungs«-theorie te twijfelen, maar toch haar »methodische Anders-
artigkeit« — d.w.z. anders dan de problemen uit de »reine Geltungs-
sphäre«, waar »jeder Einbruch der Faktizität ausgeschaltet (ist)« —
te moeten vaststellen. (Stb. 104) ^^ Komt dit tenslotte niet neer op
een non-liquet?

Wij achten Kelsens positiviteitstheorie, volgens welke de positivi-
teit, de positieve gelding hier en nu van het recht berust op een
»Beziehung«, een »Relation« van het recht als normorde en de
»faktische Naturwirklichkeit«, welke »Beziehung«, naar Kelsen zelf
zegt, onvereenigbaar is met de autonomie der diverse wetenschaps-
gebieden, onaanvaardbaar. 'Een »inhaltliche« relatie van
het »System der Natur« en het »System Recht« is kortweg een zin-
loos begrip, een ondenkbaarheid, een logisch wangedrocht. Dit zal
duidelijk worden, als wij weten, wat er in den grond der zaak achter
Kelsens »Beziehung« steekt. Wij zagen reeds, dat voor Kelsen in den
synthetischen »Rechtssatz« het slechts subjectieve, alogische mate-
riaal, de stof, tot objectieven »Inhalt« gevormd wordt. Reeds meer-
malen hebben wij er den nadruk op gelegd, dat dit materiaal
slechts te bepalen is als: het subjectieve ten opzichte
van het objectieve; als men het materiaal der natuurwetenschap
»Empfindungsmaterial« of »Empfindung« noemt, mag men nimmer

vergeten, dat wij hierbij niét met een psychisch factum te doen
hebben en de term »Empfindung« slechts een psychologisch ge-
kleurd hulpmiddel is ter aanduiding van datgene, waar eigenlijk (in
zelfstandigheid) niets over gezegd kan worden. Kelsen zélf spreekt
hier van een »psychologisierende Bezeichnung«. (Rwt. 40) Niette-
genstaande dat stelt hij, juist zoo als, volgens hem, in de natuur-
wetenschap de »logische Geltung« staat tegenover de »psych o-
logische Faktizität der Empfindung«, voor het recht »die
Geltungssphäre der Rechtssätze« tegenover de »Faktizität des Ma-
terials«. (Rwt. 115) Hier komt de wortel van het kwaad aan het
licht! Wij meenen, dat het deze ontoelaatbare toekenning van
»Faktizität« aan het m a t e r i a a 1 - het materiaal kan immers
nooit »faktisch« genoemd worden, maar slechts: het nog subjectieve,
de X — is, welke Kelsen er later toe gebracht heeft te spreken van
de »Faktizität« der »N a t u r w i r k 1 i c h k e i t« en derzelver
noodzakelijke »Beziehung« tot de »Normativität« van het recht.
Maar als inderdaad deze »Naturwirklichkeit« bij ontmaskering het
subjectieve materiaal blijkt te zijn, dan is ook duidelijk, wat zich
achter de gewraakte »Beziehung« in wezen verbergt: het is de
correlativiteit van objectiviteit en subjectiviteit; subjectief en objec-
tief zijn immers - vgl. hierboven § 2c - correlatieve begrippen; het
worden der objectiviteit uit de subjectiviteit is de objectiveering;
rechtswetenschap is proces van objectiveering.

Maar als Kelsens »Beziehung« en »Spannung« van »Naturwirk-
lichkeit« en recht overboord gegooid worden, hoe wordt dan de
positiviteit, het hier en nu gelden van een systeem van zuiver
»Sollen« verklaard, of, wat op hetzelfde neerkomt, wat bepaalt dan
de keuze der »Grundnorm«? Dat het óók juridisch niet »wille-
keurig« is. welke hypothese men stelt - bijv. de tsaristische, prae-
revolutionnaire. of de sovjet-hypothese, al naar gelang van politieke
voorkeur vloeit o.i. noodzakelijk daaruit voort, dat het a priori,
»aan« het materiaal ontdekt, juist voor. ter bewerking van. »in Hin-
sicht auf« het nog slechts subjectieve materiaal wordt gesteld. Als
een hypothese zich in het proces der rechtswetenschap niet laat
verifieeren. niet toereikend is ter verwerking van het ^nateriaal. niet
opgaat, dan stelt de wetenschap een nieuwe hypothese. Dat een
hypothese geldt, wil niets anders zeggen, dan dat zij gelding ver-

krijgt, geldend wordt, opgaat, moment is in het objectiveerings-
proces der wetenschap.

Hoe is het te verklaren, zal men zich afvragen, dat Kelsen, terwijl
hij toch, vooral in zijn »Rechtswissenschaft und Recht«, de objecti-
veering van het subjectieve, alogische materiaal in de »Gegenstands-
funktion« van het synthetisch oordeel uitdrukkelijk poneert, daar,
waar voor ons het objectiveeringsproces der wetenschap het ant-
woord geeft, komt tot zijn onhoudbare »Beziehungs«- en »Span-
nungs«-theorie?

Als een der oorzaken hiervan is al dadelijk aan te wijzen, dat
Kelsen, mogelijk onder invloed der oude positiviteitstheorie, meent,
dat de »Rechtsverwirklichung« eigenlijk buiten het recht (als »Sol-
len«) valt en ons doet belanden in de »Naturwirklichkeit«, dat hij
hier »Wirklichkeit« en »Naturwirklichkeit« identificeert. Den
eigenlijken grond vindt men o.i. echter in het feit, dat Kelsens
»Grundnorm«-theorie zoo door en door statisch is opgezet, dat
hij in principe het worden uitsluit en hem daardoor de beteekenis
van de objectiveering als oneindig (dynamisch) proces ontgaat. Wat
dit wil zeggen, kan duidelijk worden bij de bespreking van het, hier-
boven als tweede onderscheiden, geval, dat de concrete norm
positiviteit, gelding verliest, dat zij uit het systeem verdwijnt, omdat
de normvoorstelling geheel »unwirksam« blijft, terwijl zij (de norm)
toch in het trappensysteem haar plaats had en tot de »Grundnorm«
was terug te voeren.

Aan den eenen kant wordt geleerd, dat de gelding zich in traps-
gewijze afdaling van de »Grundnorm« over het geheele systeem
meedeelt. Als een concrete norm zich in het systeem laat legitimee-
ren door telkenmale (trap voor trap) verwijzing naar vervulde voort-
brengingsvoorwaarden (»Konstitutionsbedingungen«), dan móét in
de deductieve beschouwingswijze, welke haar uitgangspunt neemt
in een vaststaande, gedurende zekeren tijd tusschen twee »revolu-
ties«! — niet veranderende »Grundnorm«, aan de zich »stufenweise«
legitimeerende norm ook positiviteit en gelding worden toegekend.
Door aan den anderen kant de »unleugbare Tatsache« te poneeren,
dat de norm, wanneer de normvoorstelling geheel »unwirksam«
blijft, geacht moet worden haar gelding te verliezen, graaft Kelsen

ender zijn eerste geldingscriterium allen grond weg, daar het er
immers aanspraak op maakt, eenige en uitsluitende maatstaf ter
beoordeeling der positiviteit te zijn. De twee Kelsensche
geldingscriteria zijn onvereenigbaar: een
»Spannungs«-theorie kan hiér zelfs niet een schijnoplossing geven,
want in haar toepassing op het geval der concrete norm is zij in
lijnrechte tegenspraak met het eerste geldingscriterium, hetwelk im-
mers geen twijfel aan de gelding eener van de eenmaal vaststaande
»Grundnorm« afleidbare, deduceerbare norm openlaat.

Wat is er, speciaal hier, de oorzaak van, dat Kelsen als het ware
genoegen neemt met een docta ignorantia en van oordeel is, dat hij
nu eenmaal niet anders kàn, dan een oplossing voordragen, welke
een logische tegenspraak in zich sluit? Dat zonder delegeerende
norm een bepaalde instantie, een bepaalde »autoriteit« nooit of te
nimmer recht kan voortbrengen, vormt Kelsens fundament. De juist-
heid van deze stelling — men formuleert haar dikwijls als: recht
kan slechts uit recht ontstaan, hetgeen wij echter gevaarlijk achten —
erkennen wij volmondig, met dien verstande echter,
dat wij het geenszins voor logisch noodzakelijk houden, dat
het recht dier instantie concretiseering is van een reeds gefi-
xeerde, reeds vooraf bestaande delegeerende norm.
Het komt herhaaldelijk voor, dat wij gedwongen zijn »achteraf« de
delegeerende norm te vooronderstellen, »vorauszusetzen«, om een
bepaald materiaal als recht te kunnen begrijpen. Dit brengt dan
ongetwijfeld een w ij z i g i n g in de »Voraussetzungen« mee, welke
van de vroegere »Voraussetzungen« niét is af te leiden en ten
opzichte van deze laatste een breuk beteekent. Dit is nu de car-
dinale fout van Kelsens theorie: dat hij gemeend heeft, dat s 1 è c h t s
bij wat men g e m e e n 1 ij k een geslaagde »revolutie« — met
straatgevechten en barricaden — pleegt te noemen, een wijziging
in de »Voraussetzungen«, dus in de »Grundnorm«, ofwel een
»Rechtsbruch« optreedt.

Het feit, dat Kelsen de »Grundnorm« ter wille van de duidelijk-
heid in een zeer vereenvoudigde formule weergeeft, werd hem nood-
lottig: hij is erdoor misleid. Eenerzijds heeft hij wel begrepen, dat
het geven van een constructie, waarin alle »Voraussetzungen«,
op een gegeven moment tezamen genomen, verwerkt zouden zijn.

een geenszins eenvoudige opgave is, anderzijds echter verklaart hij,
bij het vragen naar de gelding van norm tot norm, van »Verfassung«
tot nog vroegere »Verfassung«, welke, »verfassungsgemäsz« ver-
anderd, de nieuwe dus reeds potentieel in zich bevatte, eindelijk te
stuiten op een »historisch ersten Verfassung«, welke
»selbst nicht wieder auf eine frühere zurückgeführt werden kann.
Dasz dieses erste historische Faktum den Sinn einer »Verfassung«
habe, dasz dieser Beschlusz einer Versammlung von Menschen oder
dieser Befehl eines Usurpators die normative Bedeutung eines
Grundgesetzes habe, das wird von dem positiven Juristen, der über
die Grundtatsachen nicht hinausgehen kann, vorausgesetzt«
Het is dè »Grundnorm«, waarin deze »Grundakt. als erster
rechtserzeugender Tatbestand« »ins Normative« getransformeerd
wordt. (Gr. 13 en 65) Deze »Grundnorm« blijft dus ongewijzigd
gedurende een onbepaald aantal jaren, althans totdat, mèt een
»revolutie«, een nieuwe »Grundakt« dwingt tot het stellen eener
nieuwe »Grundnorm«,

Naar Kelsens oordeel kan een rechtstheoretische beschouwing eerst
daar aanvangen, waar zij een voor zekeren tijd ongewijzigd vast-
staande »Grundnorm« tot basis heeft; eerst op deze basis kan de
»deduktive Entwicklung der... Rechtsordnung« (Souv.
240) plaats hebben. Maar daarom valt het probleem van de ver-
vanging van de eene »Grundnorm« door de andere »auszerhalb
des Rahmes einer juristischen, d.h. mit der Verfassung be-
reits als mit einer Hypothese arbeitenden Betrachtung«; daarom is
de »revolutie« als probleem voor Kelsen »metajuristischer Natur«,
het speelt zich af »im rechtsleeren Raum«; daar »gibt es keine
juristische Erkenntnis«. (Souv. 235) Kelsens theorie kan de revolu-
tie, of m.a .w. het probleem van het ■—' zooals men pleegt te zeggen _

in strijd met de bestaande rechtsorde (»normwidrig«) ontstane recht
niet herbergen. Hij acht principieel alléén rechtsvorming in over-
eenstemming met het bestaande recht, in overeenstemming met een
eenmaal vaststaande »Grundnorm« voor een normlogische beschou-
wing vatbaar.

Daar Kelsen een vaststaand punt noodig heeft ter verdere »de-
duktive Entwicklung« van de rechtsorde, kan men zijn theorie s t a-
tisch noemen. Dat hij, juist andersom als wij, ieder dynamisch

element een gevaar acht en van oordeel is, dat een statische be-
schouwing postulaat is, blijkt met zooveel woorden, waar hij aan de
»Normänderung« een speciale beschouwing wijdt. (Souv. § 29) Af-
gezien van het sporadische geval van de normlogisch onconstrueer-
bare »revolutie«, verklaart Kelsen een normsysteem »an und für
sich eine Erweiterung oder Abänderung nicht fähig«, waarmee hij
bedoelt, dat »nur auf Grund positiver Norm« van »Abänderbarkeit«
sprake kan zijn; om de »Abänderung« van bestaande normen te
kunnen volhouden, moet men zich op een positieve, reeds bestaande,
in laatste instantie op de »Grundnorm« berustende »Delegation«,
een »Statuierung der Bedingungen, unter denen der Inhalt der
Grundordnung als geändert erkannt werden musz«, kunnen beroe-
pen. (Souv. 114 — 117) Het is volgens Kelsen »das Verhältnis der
höheren zu der aus ihr abgeleiteten(!) niederen Ordnung .. , das in
der Beziehung einer abänderbaren Ordnung ... zu den neuen, ihrem
ursprünglichen Normenkomplex hinzutretenden Normen vorliegt«.
Heeft men dat ingezien, dan, zoo meent Kelsen, »volzieht sich auch
die Ueberwindung jenes dynamischen Elementes, das in der
Vorstellung der Normänderung gelegen ist: denn jede Aenderung
musz — um von der statisch normlogischen Betrachtung über-
haupt erfaszt werden zu können — auf eine Bestimmung der ersten
Ordnung, des ursprünglichen Normenkomplexes zurückgeführt, von
dieser delegiert und so gleichsam in nuce schon vorweggenommen
vorgestellt werden«; deze »Ordnung .. . birgt alle denkbaren Varia-
tionen ihres Norminhalts potentiell in sich«. (Souv. 119) De »Abän-
derung« kan ons dus nimmer in strijd brengen met de »Vorausset-
zungen«, zij is in wezen sléchts als deductieve ont-
plooiing van de »Grundnorm« begrijpbaar.

Allereerst komt Kelsen in tegenspraak met deze statische »Grund-
norm«-theorie, als hij verklaart een norm haar gelding te laten ver-
liezen — dat is toch ook een »Abänderung«! —, wanneer zij geheel
en al »wirkungslos« wordt, daar in dat geval immers geen tot
verandering delegeerende norm aanwijsbaar is.

Maar nog een ander geval — in zekeren zin het tegenovergestelde
van dit eerste — moet Kelsen in groote moeilijkheden brengen. Hij
zegt: »Es gibt im modernen Rechtsstaate kein Judizieren und über-
haupt keine Staatstätigkeit, die im wahren Sinne des Wortes »sine

lege« wäre, das heiszt, sich nicht als Realisierung eines Rechtssatzes
— sei es im Gesetz oder nur gewohnheitsrechtshch fixier ten(!)
Rechtssatzes —' darstellt.. . Läszt sich mit einer vernünftigen und
zweckmäszigen Interpretation der bestehenden Rechtssätze(!) die
behauptete Rechtspflicht des B. nicht feststellen, kann kein Richter
der Welt und keine juristische Methode den Rechtsapparat zur
Durchsetzung einer solchen Pflicht zur Verfügung stellen. Der In-
teressent ist abzuweisen, wenn auch der Bestand der fraglichen
Rechtspflicht vom Standpunkte der Gerechtigkeit oder Wirtschaft-
lichkeit sehr erwünscht wäre«. (Zur Soziologie des Rechts, 605 —
606) Als voorschrift voor den rechter is dit laatste natuurlijk waar-
deloos. Kelsen kan rechtstheoretisch slechts vaststellen, dat een
vonnis in het geschetste geval, van het standpunt van een b e-
paalde »Grundnorm« beschouwd, niét als recht kan worden be-
grepen. Maar als de rechter nu tóch oordeelvelt en het vonnis ten
uitvoer wordt gelegd? Het kan noodig zijn, terwille
van de opname van dit vonnis in het rechts-
systeem de oude »Voraussetzungen« te her-
zien! Wij hebben dän te maken met een wijziging van de
»Grundnorm« of liever met een niéuwe, niet van de oude afleid-
bare »Grundnorm«, dus ... met een geval van revolutie! Maar
dan voltrekt zich ook »dagelijks«, ja ieder oogenblik »revolutie«
en valt Kelsens statische »Abänderungs«-theorie.

Nu wordt het echter noodzakelijk de revolutie in de allerruimste
beteekenis, dus als »Grundnorm«-wijziging, van welken aard ook,
wel degelijk onder te brengen in de rechtstheorie, m.a.w. een d y-
namische theorie is postulaat! Tegelijk met haar statisch
karakter verliest de rechtsvormingstheorie ook haar in de uitsluitend
deductieve beschouwingswijze gelegen eenzijdigheid: want eenzijdig
is het, het rechtssysteem uitsluitend te beschouwen als een van de
eenmaal vaststaande »Grundnorm«-basis uitgaande »deduktive Ent-
wicklung«, als een trapsgewijze concretiseering met de »Grund-
norm« als absoluut uitgangspunt. Evengoed zou men kunnen zeg-
gen, dat het rechtssysteem een trapsgewijze abstraheering »van on-
deren af« tot aan de »Grundnorm« is. Maar inductie en deductie
zijn uitdrukkingen voor hetzelfde proces van verschillende kanten
bezien. Daarom zijn beide voorstellingen eenzijdig en bovendien

onjuist, omdat zij een absoluut uitgangspunt vooronderstellen (vgl.
§ 14). Juist de combinatie van deductie en inductie, het onop-
houdelijk »van twee kanten« werken, kenmerkt de rechts-
positivistische methode bij de »Erzeugung« van haar »object«. Het
materiaal krijgt door de »Grundnorm«-hypothese eerst rechtskarak-
ter, maar omgekeerd moet de »Grundnorm« zich onophoudelijk aan
het materiaal aanpassen.

Als een bepaald zich als recht aandienend materiaal — men denke
aan het hierboven weergegeven geval, waarin de »rechter« ondanks
Kelsens raadgeving tóch oordeelvelt — niét via een reeds
bestaande delegeerende norm tot recht worden en dus geen
opname in het systeem vinden kan, dan behoeft dit niet noodzake-
lijk te leiden tot de conclusie der eenzijdig deductieve beschouwings-
wijze, dat dit materiaal eens en vooral af te wijzen is. De inductieve
beschouwing, van den »anderen kant« ondernomen, kan namelijk
mogelijkerwijs tot de conclusie voeren, dat wij de »Voraussetzungen«
hebben te herzien, dat wij misschien een oude delegeerende norm
moeten schrappen, dus tot niet-meer-recht maken, dat wij »achteraf«
een nieuwe delegeerende norm — deze is inderdaad a 11 ij d noodig
om materiaal tot recht te laten worden — moeten »voraussetzen«
of inlasschen. Wélke oplossing wij te kiezen hebben — afwijzing
of opname —, is niet van te voren uit te maken: men kan slechts
zeggen, dat steeds die hypothese gesteld dient te worden, welke het
noodzakelijke »evenwicht« ten opzichte van het materiaal weet te
bewaren (vgl, hierboven § 2c), welke kan functioneeren in het
systeem der wetenschap. De tegenspraak bij Kelsen
hebben wij dus in dien zin opgelost, dat de normverandering
in de ruimste beteekenis (»Abänderung«) niét noodzakelijk behoeft
gebaseerd te zijn op een bestaande, reeds gefixeerde delegeerende
norm, maar kan plaats hebben door het omvergooien van de oude
en het stellen van nieuwe »Voraussetzungen«, en dat, wel te ver-
staan, ook buiten het geval van »revolutie« in den algemeen gang-
baren zin.

Wil men iedere niet uit de oude »Grundnorm« voortvloeiende
»Grundnorm«-wijziging revolutie noemen, dan is het duidelijk, dat
revolutie, anders dan bij Kelsen, niét buiten een normlogische
beschouwing valt of »metajuristischer Natur« is, maar veeleer on-

misbaar element in het voortschrijdende objectiveeringsproces der
wetenschap. Als moment in het proces moet deze revolutie echter
het accent van uitsluitende discontinuiteit, dat haar aankleeft, ver-
liezen. Het discursieve denken kan ongetwijfeld slechts doorsneden,
momentopnamen geven en in een rij de telkens verspringende hypo-
thesen achter elkaar zetten. Den bewegingsovergang van
het voorgaande naar het volgende moment — men make een ver-
gelijking met de afzonderlijke fotografische momentopnamen, in een
filmband aan elkaar gerijd — drukt eerst het continue worden
der wetenschap als proces uit. Zoo kan Goedewaagen zeggen: »Das
Werden ist. . . tiefster Grund« der wetenschap.

Heeft Kelsen zijn laatsten grond in de eenmaal vaststaande
»Grundnorm«, wij vinden dien grond in het dynamische proces van
objectiveering, in het telkens opnieuw stellen van de hypothese, in
den eisch van het steeds nieuwe a priori, dat nimmer het laatste is,
in den weg — deze beeldspraak brengt het dynamische worden tot
uitdrukking — der elkaar opvolgende hypothesen, in de methode der
rechtswetenschap als proces, als »unendliche Aufgabe«.

Als wij onze bezwaren tegen Kelsens rechtsvormingsleer in één
formule samenvatten, dan luidt deze: de principieel sta-
tische opvatting der »Grundnorm« heeft Kel-
sen verhinderd de objectiveering te zien als
oneindig proces. Hijzelf heeft weliswaar gemeend, met de
verwerping van het »Einstufigkeits«-standpunt, dat hij in zijn
»Hauptprobleme^« in beginsel nog verdedigde, met de overname dus
van Merkls »Stufentheorie« het dynamische element in te voeren.
Dit is echter slechts schijn, of liever: slechts ten halve waar. Kelsen
verstaat dan onder het dynamische de voortschrijdende concreti-
seering, welke de »Grundnorm« als vaste basis heeft. Daar de
»Grundnorm«, als vaststaand (statisch!) uitgangspunt, alle toe-
komstige normveranderingen, ja de geheele toekomstige vorming
van nieuw recht reeds in nuce in zich moet bevatten, is Kelsens
»Dynamik« slechts uitdrukking voor zijn, in haar eenzijdigheid on-
juiste,«uitsluitend-deductieve beschouwingswijze, voor welke norm-
verandering sléchts als deductieve »Grundnorm«-ontplooiing be-
staanbaar is. ^^

Verwerpen wij dus eenerzijds al het statische — de »Spannungs«-
theorie inbegrepen — uit Kelsens rechtsvormingsleer, anderzijds
moeten wij resumeerend vaststellen, dat wij, van details afgezien,
zijn leerstukken omtrent den »Rechtssatz« en zijn »Gegenstands-
funktion«, omtrent het bronprobleem als primair normatief probleem,
omtrent de positiviteit als logische gelding van normatieve oordee-
len, omtrent de »Stufentheorie« (mits volledig dynamisch gemaakt)
en dus ook omtrent de beteekenis der verhouding van twee »Stufen«,
van »Rechtsschöpfung« en »Vollziehung« of »Anwendung«, en in
het bijzonder van wetgeving en rechtspraak, en tenslotte ook het
principe der »Grundnorm«-theorie (noodzakelijkheid van delegee-
rende normen) aanvaarden met de uitdrukkelijke erkenning van de
beteekenis, welke zij in tallooze opzichten voor de algemeene orien-
teering van dit geschrift hebben.

Onder de aanhangers der jong-oostenrijksche school is het, nè
Merkl, vooral Ross, die het rechtsvormingsprobleem uitgebreid heeft
behandeld (»Theorie der Rechtsquellen« 1929). Bij het groote ver-
schil met Kelsens leer is zijn »Theorie« toch slechts te begrijpen als
een voortbouwen op de door Kelsen gegeven grondslagen. Alhoewel
Ross zelf het niet met zooveel woorden zegt, kunnen wij in een der
beide hoofdbestanddeelen van zijn positiviteitsleer toch niets anders
zien dan een, van geheel nieuwe gezichtspunten uit ontwikkelde,
variant der Kelsensche »Spannungs«-theorie. Daarom reeds achten
wij dit verwerpelijk. Het andere hoofdbestanddeel van Ross' theo-
rie, dat slechts in schijn met het eerste één geheel vormt, bevat
daarentege n het teneenenmale onmisbare dynamische element.

Het werk, dat de grootste beteekenis heeft voor het rechtsvor-
mingsprobleem, is zonder twijfel Ross' »Theorie der Rechtsquellen.
Ein Beitrag zur Theorie des positiven Rechts auf Grundlage dog-
menhistorischer Untersuchungen« (1929). In de §§ 1—3 hierboven
is reeds gebleken, dat Ross in het algemeen het critische, anti-
metaphysische standpunt van Kelsens school deelt; daarop behoe-
ven wij hier niet nader in te gaan. Thans is een bespreking van
Ross' eigen positiviteits- en bronnentheorie aan de orde.

Uit Ross' a f w ij z e n d e houding ten opzichte van de diverse
theorieën omtrent de positiviteit wordt ons duidelijk, van welke
praemissen hij is uitgegaan bij het opstellen van een eigen theo-
rie. Op grond van de gebruikelijke onderscheiding van »Sein« en
»Sollen«, van de »Naturerkenntnis von dem was ist (im engeren
Sinne Natur-Sein)« en de »Sollenserkenntnis von dem was sein soll
(Erkenntnis eines Seins oder Geltung des Sollens, Sein im weiteren
Sinne)« maakt Ross een indeeling:

1.nbsp;aan de theorieën, waarin het recht als »ethisches Sollen« wordt
opgevat — het zijn de natuurrechtelijke rechtvaardigingstheorieën —
ontgaat het positiviteitsprobleem teneenenmale. »Man setzt — als
Faktum, das justifiziert wird — die Existenz des positiven Rechts
voraus«. Daarom is hier een verdere bespreking overbodig. (Th. d.
R. 213 vlg.)

2.nbsp;de theorieën, welke het recht als »Sein«, »als Wirklichkeit dem
Sollen gegenübergesetzt« opvatten, zijn onder te verdeelen in:

a.nbsp;sociologische, welke de positieve rechtswetenschap tot een deel
der natuurwetenschap en het recht tot natuurwetenschappelijke re-
gels willen maken. Bij onderzoek blijken deze steeds in verkapten
vorm het »Sollen« toe te laten of te vooronderstellen. Zij maken zich
schuldig aan een verwisseling van de »soziologischen Existenzbe-
dingungen des Rechtes« en de »spezifischen Existenz des Rechtes
selber«. (Th. d. R. 219 vlg.)

b.nbsp;die theorieën, welke het recht opvatten »nicht als Natur-Sein,
sondern als ein Kultur-Sein, als eine Kulturwirklichkeit, die einen
Teil der gesamten Wirklichkeit im Gegensatz zu dem »Reich des
Sollens« ausmacht«. Deze »Kulturwirklichkeit« heeft als substraat

een »Natur-Sein« en krijgt haar specifiek karakter als »Kultur« door
een zekere verhouding tot het »Sollen«. Daarmee ontvangt zij haar
bijzondere »Bedeutung« en wordt zij als een nieuwe »Wirklichkeit«
geconstitueerd. »Kultur« is »wertvolle, wertbezogene Wirklichkeit«.
Tot het slaan van een brug tusschen »Sollen« en »Sein« is het
compromisachtige »Kultur«-begrip echter volgens Ross (wij zijn het
hierin geheel met hem eens) toch niet in staat want het is, zooals
hij aantoont, »ungeeignet eine Wirklichkeit, die von der Naturwirk-
lichkeit verschieden ist, zu konstituieren«. Het meedoogenlooze on-
derzoek van het »Kultur«-begrip van Binder (Phil. d. Rechts, 1925)
brengt, mèt vele andere logische misstappen, »in seiner neuesten Ver-
kleidung — ein Naturrecht« aan het licht! Dat maakt ook de hier
bedoelde theorieën waardeloos voor de bepaling der specifieke
rechtspositiviteit. (Th. d. R. 218, 232 vlg.)

3. tenslotte de opvatting van Kelsen cum suis: het recht is een
»Sollen« sui generis.

Bij Kelsen »(ist) von dem Normreich des Rechtes jede Verbin-
dung sowohl mit anderen normativen Gebieten wie auch mit dem
Reiche der Naturwirklichkeit abgebrochen«. (Th. d. R. 260) Hier
ligt voor Ross echter juist de steen des aanstoots: »eben deshalb,
scheint es, musz die Positivität des Rechts, seine Geltung hier und
jetzt in irgendeiner Beziehung zu dieser Welt des Seins unfaszbar
bleiben«, immers Kelsens »rechtliche Geltung sagt ausschlieszlich
aus, dasz N(orm) 1 sich aus N(orm) 0 ableiten läszt, und diese ist
von jeder Wirklichkeit unabhängig«. Nu hebben wij in de vorige
paragraaf (§13) uitvoerig over Kelsens »Beziehung« gesproken en
getracht op te sporen, wat zich in wezen achter dit begrip verschuilt
en hoe Kelsens dwaling mogelijkerwijs te verklaren is. Ross blijkt
thans evenmin zich bij Kelsens positiviteitsleer te kunnen neerleg-
gen. De weg, welken hij meent te moeten inslaan om tot een oplos-
sing te geraken, is echter een geheel andere, dan de onze:
hij gaat een theoretische ontleding en fundeering geven van de
»Beziehung« van de »Normwelt« tot — men houde dit in het oog! —
de »Welt des Seins«, »zur Wirklichkeit«, welke het Kelsen niet
gelukt is te construeeren. Dat Ross bij déze constellatie in hot geheel
niet rept van Kelsens »Beziehungs«- of »Spannunns«-ïhcr,rie,
de grootste verbazing. Zoo kon de schijn ontstaan, dat lias.-: Kt*.

nieuws brengt en boven Kelsen uitkomt, terwijl vaak het tegendeel
waar is, ja men gerust kan zeggen, dat hetzelfde, wat in
Kelsens »Spannungs«-theorie nog met weinig moeite te ontmaskeren
was, de kern vormt van Ross' hieronder te bespreken, buitensporig
ingewikkelde en uit de heterogeenste elementen opgebouwde theorie
van het »Recht als Normsystem als Ausdruck für eine soziale Hand-
lungstotalität«.

De afwijzing óók van Kelsens positiviteitsleer brengt Ross, naar
hij zelf zegt, in een hachelijke positie: gaan wij uit van het radicale
onderscheid tusschen »Sein« en »Sollen«, dan zijn met de onder 1,
2 en 3 genoemde theorieën alle mogelijkheden uitgeput; dus meent
hij »mit mathematischer Sicherkeit« te kunnen vaststellen, dat de
eenige uitweg is: »die gemeinsame Voraussetzung (den kategorial
radikalen Unterschied zwischen Sein und Sollen) anzugreifen«, en
trekt hij de consequentie, tot welke hij gedwongen schijnt: »Das
Sollen ist keine selbständige Kategorie im absoluten Gegensatz zum
Sein«. Daarmee is echter, volgens Ross, geenszins de mogelijkheid
ontkend, »dasz die normative Erkenntnis in gewissen eigentümlichen
Formen verläuft, und dasz das Sollen insofern eine Kategorie ist.
Nur müssen wir annehmen, dasz auf die eine oder andere Weise
eine Verbindung von der normativen Erkenntnis
zur N a t u r e r k e n n t n i s, vom Sollen zum Sein führt«. (Th d
R. 265 en 269)

Men heeft reeds eerder gezien (§13), dat wij de zoo voorge-
dragen »Verbindung« afwijzen. Dit verhindert echter niet,
dat wij ons met eenige hier speciaal door Ross tegen Kelsen inge-
brachte, in hoofdzaak het statische in diens leer aantastende argu-
menten kunnen vereenigen, zoo bijv. »dasz die Geltung des positi-
ven Rechts sich nicht als von einer ersten absoluten - wenn auch
inhaltsmäszig unbestimmten - Geltung deduziert verstehen läszt«,
en dat Kelsen bij een opvatting der normgelding »als abstammend
von einem ersten (wenn auch hypothetisch vorausgesetzten) unab-
leitbaren, absoluten, in sich selbst beruhenden Geltung — der »Gel-
tung an sich« — stehen geblieben« is. (Th. d. R. 269 en 267)

Dat, Ross nu als remedie voorstelt te trachten »ein System zu
finden, in bezug auf welches die Sollensurteile ihre Geltungsqualität
gewinnen« en dus weer een geheel anderen weg inslaat, dan hier-

boven in § 13 door ons werd voorgesteld, dat vindt zijn verklaring
daarin — hiér ligt dus het punt, waar de verschillende wegen uit
elkaar gaan —, dat Ross kortweg verklaart, geen specifieke »Sol-
lensempfindungen« te kennen en dus niet in staat te zijn, »sich
das normative Geltungssystem in Analogie mit dem Seinssystem
durch eine Synthese zwischen spezifisch normativen »Empfindun-
gen« und apriorischen Verstandesformen errichtet zu denken«. (Th.
d. R. 267) Niettegenstaande Ross een overtuigd verdediger der
critisch-trancendentaallogische methode is, begaat hij de noodlottige
vergissing, de »Empfindung« niet als »het subjectieve« (materiaal
of stof), maar als een psychisch gebeuren, een »indrukken-verza-
melen« op te vatten, hetgeen onmiddellijk is op te maken uit het
feit, dat hij de eenige, intusschen eveneens afgewezen, mogelijkheid,
waarin men misschien van »Sollensempfindungen« zou kunnen spre-
ken, ziet in de functie van ons geweten.

Zoo staan de zaken, als Ross een aanvang maakt met den opbouw
van een eigen positiviteitstheorie, zijn theorie van het »Recht als ein
Normsystem als Ausdruck für eine soziale Handlungstotalität«. (Th.
d. R. 270—289) Zijn principieel uitgangspunt: het positiviteitspro-
bleem kan niét een aan het specifiek juridische »Sollen« »restlos
immanentes Problem« zijn, brengt o.i. noodzakelijk gevaar voor
de autonomie mee. Ross komt echter aan het slot van zijn
uiteenzettingen tot een b ij n a g e 1 ij k resultaat, als wij
verkregen bij de correctie van Kelsens leer in de vorige paragraaf.
Hoe deze gelukkige wending zich voltrok, zullen wij thans, ons
beperkend tot weergave van en critiek op de hoofdzaken, nader
beschouwen.

In tegenstelling met ons, die juist in het dubbelzinnige »Sein«
een bron van veel misverstand zagen, zoekt Ross zijn heil in een
grondige analyse van het »Sollen«, in de hoop langs dezen weg
eenig licht te verkrijgen in zake de voorloopig' nog problematische
»Verbindung«. Ross gaat er van uit, dat »Sein« ('»Wirklichkeit«)
en »Sollen« in betrekking tot elkaar moéten staan; om die reden
moet de eenig mogelijke »oplossing« daarin gelegen zijn, »dasz die
Norm »A soll sein« Ausdruck für eine Funktion von A's Sein oder
Nicht-Sein ist«, hetgeen ook zoo kan worden weergegeven, dat de
norm »eine eigentümliche Umschreibung für zwei Redaktionen der

Form: wenn nicht A, dann S (= Sanktion); und wenn A, dann
nicht S, ist. Hierin liegt die Bedeutung der Norm: nur wenn A ist,
dann ist S nicht«. Of in het geval »wenn nicht A« ook S »ist«,'
daar laat Ross zich hier niet over uit! Wel merkt hij op, dat »dié
beiden Funktionen, für welche die Norm Ausdruck ist, selbst
nicht normativ (sind), sondern zu einer der schon bekannten
»theoretischen« Funktionsarten gehören (müssen). Damit ist indes-
sen nicht gesagt, dasz sie naturwissenschafdicher Art sind. Es gibt
auch andere theoretische Funktionen als naturwissenschaftliche«
(Th. d. R. 271)

De norm: bij bruggenbouw behoort men met bepaalde natuur-
wetenschappelijke wetten rekening te houden, noemt Ross een »un-
^ echte Norm«; zij ligt geheel op natuurwetenschappelijk terrein. Te-
genover de »unechten« staan de »echten Normen«, welke »beruhen
auf der Möglichkeit einer Wirklichkeitserkenntnis, die von der ge-
neralisierenden naturwissenschaftlichen verschieden ist«. Het gaat
hier om een »individualisierende Totalitätserkenntnis«. (Th. d. R.
272-275) Wat betreft de vervolgens door Ross gegeven, naar hij
zegt op Rickert en Höffding steunende, uiteenzetting, welke in het
algemeen vaag en duister blijft, moeten wij volstaan met een enkele
opmerking. Ross is op zoek naar een theoretische, d.w.z. niet-nor-
matieve en tegelijkertijd niet-natuurwetenschappelijke kennissoort,
en vindt deze tenslotte in een »i n d i v i d u a 1 i s i e r e n d e«, zich
zoowel met individuen als met collectiviteiten occupeerende psy-
chologie. Ons hoofdbezwaar tegen deze »Totalitätserkenntnis«
is. dat Ross haar niet heeft weten te bevrijden van het enclitisch
karakter, dat rechtspsychologie aankleeft. Moet deze nieuwe weten-
schap de »Grundlage« vormen, w a a r o p wij tot de kennis komen
van de positiviteit der rechtsnormen, dan moét zij originair
z ij n. dan mag zij nimmer het normatieve recht vooronderstellen.
Dit heeft Ross echter niet kunnen bereiken
(hierover later meer). Maar afgezien van dit argument, waardoor
de »Totalitätserkenntnis« reeds iedere waarde verliest, moeten wij
erop wijzen, dat Ross er bovendien n i è t in geslaagd is zijn nieuwe
wetenschap - die hij beshst noodig heeft, daar de twee oordeelen.
waarin de norm gesplitst is. tot een bijzondere kennissoort moeten
behooren - van de natuurwetenschap in ruimen zin kenmerkend te

onderscheiden of haar in eigen apriorische principes zelfstandigheid
te verzekeren. Door de »Totalitätserkenntnis« individualiseerend en
de natuurwetenschap (natuurwetenschappelijke psychologie) gene-
raliseerend te noemen, verkrijgt men geen criterium, daar individua-
liseerend-generaliseerend een tegenstelling is. welke zich in iedere
wetenschap voordoet. Evenmin kan er onderscheid in gevonden wor-
den, dat natuurwetenschap een »Beziehungssystem« van »funktio-
nelle Zusammenhänge, die ausschlieszlich durch generelle Merk-
male bestimmt sind«, is, terwijl het »organische Beziehungssystem«
erop gericht is. »die einzelnen Eigenschaften nach einem Prinzip zu
gruppieren, das nur für diese bestimmte Totalität derart gilt, dasz
sie alle sich als eine Anwendung dieses spezifischen Prinzipes, als
von ihm bestimmt erweisen«, want ook de tegenstelling functie-
»Totalität«(systeem) is aan iedere wetenschap eigen, Ross con-
cludeert tenslotte: »Eine echte Norm (A soll sein) liegt vor, wenn
die Doppelfunktion, die hiermit ausgedrückt wird (wenn nicht A,
dann S; und wenn A, dann nicht S), auf einer individualisierenden
Totalitätserkenntnis eines menschlichen Willenskomplex beruht«,
(Th. d, R, 275) Men begrijpt, het is de »Wille«, welke ons met de.
aan een zuiver normatieve beschouwing ontglippende, »Wirklich-
keit« in contact zal brengen!

Wij kunnen ons eraan onttrekken. Ross op den voet te volgen
bij zijn streven, buiten het normatieve als organiseerend principe om,
een »Kollektiv-wille« te construeeren, welke niet ontaardt in een
metaphysische substantialiseering. Het heeft geen belang, gezien het
feit, dat de rol van dit nieuwe begrip reeds uitgespeeld is, voordat
Ross aan de formuleering van het eindresuhaat toekomt. Evenmin
behoeven wij tijd te verspillen met na te gaan, wat teneenenmale de
zin kan zijn van de »Totalität«, het »Willenskomplex«, den »Kol-
lektiv-wille«, die zoowel »Grundlage«, waarop het normensysteem
»beruht« (Th. d. R. 275 en 298). als »normsètzend« (275)'genoemd
worden. De »Wille«, welke »darauf gerichtet(!?) ist, im Falle der
Nicht-Realisation A's S als ein auszerhalb des Willens selbst lie-
gendes Verhältnis zu realisieren«, doet o.i. verdacht veel denken
aan den »realen Willen« uit de oude wilstheorieën, bij welker be-
spreking Ross zelf zegt, dat zij »auf eine unbeholfene Weise den

Ross maakt een verdeeling der echte normen in vier »natürlichen
Hauptgruppen«: de »normsetzende Totalität« kan »psychologisch
einzeln individuell« of »psychologisch zusammengesetzt, d.h. sozial-
kollektiv« zijn; en de sanctie (S) kan men zich denken »psychisch«
of »physisch«, d.w.z. »unmittelbar mit dem Willenskomplex selbst
gegeben . . , indem S die Nicht-Realisation des Willens und die
daraus folgende Nicht-Befriedigung, Enttäuschung, Unlust bedeu-
tet«, of »nur mittelbar mit dem Willenskomplex gegeben, indem der
Wille darauf gerichtet ist, im Falle der Nicht-Realisation A's S als
ein auszerhalb des Willens selbst liegendes Verhältnis zu realisie-
ren«. (Men zal bemerkt hebben, dat de ééne »Redaktion«: »wenn
A, dann nicht S«, niet meer genoemd wordt, terwijl de andere:
»wenn nicht A, dann S«, welker copula kort te voren nog mysterie
bleef, thans in zooverre gepreciseerd is, dat wij weten, dat een
»Wille« op de realiseering van S gericht moet zijn.)

Het recht nu bestaat uit »kollektivphysischen Normen«, dat zijn
normen, »die sich auf die Erkenntnis einer kollektiven Totalität
gründen, und deren Sanktion voraussetzt, dasz der kollektive Wille
sich in Handlung umgesetzt hat«. Wat kort te voren nog slechts
een op realiseering gerichte »Wille« was, is dus plotseling omge-
tooverd in een »in Handlung umgesetzten Willen«! Maar als een-
maal de »Handlung« — hoe dan ook — is ingevoerd, is Ross waar
hij wezen wilde. Nu hebben wij niet meer met iets bloot-»sollendes«,
maar met »Wirklichkeit« te doen, nu is de norm »Ausdruck für
eine Wirklichkeitsfunktion« en »normative Erkenntnis . .. nur eine
Umschreibung einer Wirklichkeitserkenntnis«! (Th. d. R. 275—287)

AI dadelijk ontmoet Ross een hindernis op zijn weg. Kan men niet
met recht beweren, »dasz das Nicht-Eintreten der Sanktion selbst
stattfinden kann, und die Norm doch als Norm gelten«? Uit het
feit, dat Ross hierin een »Einwendung« van groot gewicht tegen
zijn theorie ziet, kan men concludeeren, dat voor hem de realiseering
der sanctiehandeling de »Wirklichkeit« uitmaakt. Zoo is het begrij-
pelijk, dat het geval der »in der Wirklichkeit nicht-sanktionierte«,
d.i. Bij overtreding niet tot een sanctiehandeling leidende, en des-
ondanks tóch noodzakelijk als »geldend« op te vatten norm hem

dwingt, »eine Korrektur der Definition für die Geltung einer Norm
vorzunehmen«. (Th. d. R. 279) Deze vindt dan plaats in de vol-
gende wending: Ross is van oordeel, »dasz niemals von der Erkennt-
nis einer einzelnen, isolierten Norm die Rede sein wird, sondern
stets von einem Normsystem, das auf einer Willenstotalität basiert
ist«, Hieruit volgt, dat het beslissende moment daarin gelegen is,
of het normensysteem als geheel »einer Willenstotalität als
Wirklichkeit entspricht«. Nu kan het voorkomen, zegt Ross, »dasz
zwischen einer einzelnen Norm und der darin ausgedrückten Wirk-
lichkeit(?) eine gewisse Nichtübereinstimmung besteht« — hoe het
teneenenmale mogelijk is, dat de norm, die toch als zoodanig om-
schrijving van »Wirklichkeitserkenntnis« is, met de »Wirklichkeit«
in tegenspraak komt, vertelt Ross ons niet —, en dat deze norm
toch positiviteit of gelding bezit, omdat zij »einer anderen Norm
subordiniert ist [in het »Stufensystem«], die die Systemeinheit trotz
der Disharmonie mit der Wirklichkeit der subordinierten Norm auf-
recht zu erhalten verlangt«. Dus luidt de gecoBfigeerde definitie der
normpositiviteit: »Zugehörigkeit zu einem System, das [als gehéél]
Funktion einer entsprechenden wirklichen Willenstotalität ist«. (Th.
d. R. 286)

Eerste vereischte voor positiviteit is dus, dat de norm fungeert,
een plaats vindt in het rechtssysteem. Dat heeft Kelsen echter reeds
eerder gezegd en brengt dus niets nieuws! (Vgl. hierboven blz. 141)
Wij willen zelfs nog verder gaan en vaststellen, dat Ross' positivi-
teitstheorie na de aangebrachte correctie en in het stadium, waarin
wij ons thans bij de reconstructie bevinden, in geen enkel
opzicht meer verschilt van Kelsens uiteenzettingen over de
keuze der »Grundnorm« (als »Einheitsausdruck« van het geheele
systeem), over de noodzakelijkheid van een zekeren graad van
»Wirksamkeit« der. de op de »Grundnorm« gebaseerde rechtsorde
tot inhoud hebbende, psychische voorstellingen, over de »Spannung«
van »Faktizität« en »Normativität«, speciaal - men herinnere zich.
dat wij twee gezichtspunten onderscheidden — voor het geval van
de gelding der rechtsorde als totaal. Mèt de »Korrektur« is de ter
fundeering der positiviteit ondernomen splitsing der enkele norm in
twee oordeelen. welke een anormatieve »soziale Handlungstotali-
tatserkenntnis« uitdrukken, zinloos geworden, een waardelooze

constructie ter redding uit de benarde positie, een hypothese, die
blijkt niét op te gaan, die den auteur bij verdere doorvoering tot
ficties moét leiden.

Wanneer Ross desalniettemin volhoudt, dat »auch in diesen
Fällen [van »Nichtübereinstimmung«] eine Wirklichkeitserkenntnis
der normativen Erkenntnis zugrunde hegt« (Th. d. R. 279), is de
eenige oplossing in dezen doolhof, dat Ross' »Wirklichkeit«,
evenals Kelsens »Faktizität«, een dubbelzinnige uitdrukking is voor
twee scherp te onderscheiden methodische gezichtspunten, ten eerste
voor »Wirklichkeit« als principe der modaliteit (men zie hier-
boven blz. 136) en ten tweede — men weet reeds (vgl. § 13),
hoe wij het gebruik van het woord »Wirklichkeit« of »Faktizität«
met betrekking tot dit tweede gezichtspunt als aanleiding tot het
ergste misverstand verfoeien en als onjuist brandmerken: het mate-
riaal is nóch »faktisch«, nóch »wirklich« — voor het materiaal, den
trap der subjectiviteit (principe der gelding; vgl. hierboven §2c).
Het probleem, waar^^oor Kelsen zijn »Spannungs«-theorie als —
desperate — oplossing te berde bracht, vindt bij Ross. zooals men
reeds heeft kunnen lezen, een antwoord in de stelling, dat het
systeem, waarin een norm opname moet vinden (»Zugehörigkeit«)
om positiviteit te verkrijgen. »Funktion einer entsprechenden wirk-
lichen Willenstotalität« moet zijn. Een nader onderzoek van Ross'
uiteenzettingen op dit punt moge onze bewering, dat de »Totali-
tätserkenntnis« zich in de materiaalsfeer beweegt, waar maken.

Wij kunnen geheel met Ross instemmen, waar hij zegt. dat »das
Problem von der Geltung des Rechtes (der Normen) dasselbe (ist)
wie das Problem von der Gültigkeit der allgemeinen Seinsurteile.
In beiden Fällen wird damit nach dem System gefragt, innerhalb
dessen die betreffenden Urteile die gegenseitige Korrelation er-
langen. worin alle Erkenntnis besteht«. Ross vindt het »Geltungs-
system« der »rechtlichen Aussagen« in een »Wirklichkeitserkennt-
nis einer kollektiven Willens- und Handlungstotalität«. Wat daar
ook van zij, in ieder geval hebben wij hier met slechts één
systeem te doen. In de volgende alinea geeft Ross echter reeds
een geheel andere voorstelling van zaken. »Die Erfahrung lehrt,
dasz es möglich ist, eine Reihe menschlicher Handlungen zu be-
trachten. von denen ein Teil physische Zwangshandlungen sind, als

gegenseitig koordinierte, wechselseitig sub- und superordinierte, so
dasz die, die subordiniert sind, ohne zugleich superordiniert zu sein,
Zwangshandlungen sind. Die Handlungen der Menschen, kollektiv
betrachtet (d.h. betrachtet im Verhältnis zu den Handlungen an-
derer Individuen),bildet(?) nicht ein Chaos, sondern eine organisierte
Totalität. Insofern ist es berechtigt, von einem kollektiven Willen
und kollektiven Willenshandlungen zu sprechen. Rechtliche Er-
kenntnis ist in dem Grade möglich, wie eine solche Koordination
möglich ist. Auf Grundlage dieses Systems sub- und superordinier-
ter sozialer Willenshandlungen erlangt das entsprechende System
sub- und superordinierter rechtlicher Normen Geltung«. (Th. d. R.
280) Hier kent hij dus plotseling twéé systemen, van welke
het eene de »Grundlage« van het »entsprechende« andere vormt.

Het feit, dat Ross het »System sub- und superordinierter Willens-
handlungen (Zwangshandlungen)« een »organisierte Totahtät«
heeft genoemd, is voor ons aanleiding onmiddellijk de vraag te
stellen: wat is hier dan het vormende of organiseerende principe?
Er is immers kennis, »Totalitätserkenntnis« en dus »Form«, en niet
meer chaos of bloot ongevormd materiaal! Onze vraag is van zoo
eminent belang, omdat Ross' antwoord een originair, anor-
matief principe moét opleveren, wil hij niet in
strijd komen met beginsel en opzet zijner »Totalitätserkenntnis«. De
cardinale vraag: »wie Erkenntnis einer solchen Totalität möglich
ist«, wordt door Ross inderdaad wel in al haar scherpte gesteld,
maar . . . nergens beantwoord! Ross struikelt tenslotte bij de logische
onmogelijkheid »Zwangshandlungen« volledig anormatief, zonder
eenige betrekking op een normorde te construeeren; op blz.
281 (Th. d. R.) heet het reeds: de »wirkliche Zwangshandlun-
gen... lassen sich ... nur als rechtliche [dus teneenenmale ook als
»Zwangshandlungen«] verstehen, wenn sie als Konkretisation
(durch eine Reihe von Stufen) von einer vorausgesetzten Grund-
norm [dus: een norm!] betrachtet werden können«; Ross' antwoord
bestaat in laatste instantie tóch in een verwijzen naar de rechts-
normenorde als organiseerend principe! Nu de anormatieve »Tota-
litätserkenntnis« op een mislukking is uitgeloopen, moet ook één der
»twee systemen« in duigen vallen: het normatieve rechtsgeldings-
systeem alleen blijft over.

Hoe komt Ross tot deze radicale ondermijning van zijn eigen
theorie? Uit zijn oorspronkelijke stelling: »die rechtliche Erkenntnis
ist im selben Grade möglich, wie es möglich ist, die sozialen, recht-
lichen [let wel: reeds hier geschiedt de invoering van het norma-
tieve element, welke de inconsequentie vormt in Ross' positiviteits-
theorie] Willenselemente zu koordinieren«, volgt zijns inziens, »dasz
die rechtliche Erkenntnis sowohl induktiv wie auch deduktiv erfol-
gen kann«. Hiér is het, dat Ross, na —naar ons oordeel: terecht —
Kelsens eenzijdig-deductieve, van de vaststaande .»Grundnorm« uit-
gaande beschouwingswijze te hebben verworpen, den eersten stap
doet tot het hervinden van den juisten weg. Zijn niet geheel on-
dubbelzinnige conclusie: »Die Grundnorm läszt sich nur verstehen
als Grundnorm, wenn sie als Abstraktion von wirklichen Zwangs-
handlungen betrachtet werden kann; und diese lassen sich umge-
kehrt nur als rechtliche verstehen, wenn sie als Konkretisation von
einer vorausgesetzten Grundnorm betrachtet werden können«,
dwingt ons echter (nogmaals) recht te zetten, dat »Zwangshandlun-
gen« niét buiten het normatieve »gegeven« of denkbaar zijn, m.a.w.
dat er niét een tweeheid: norm-anormatieve »Handlung« is, maar
een eenheid, één systeem. Wèl kan men, als momenten in het
proces der objectiveering, de trappen van subjectiviteit en objectivi-
teit onderscheiden, geenszins echter los van elkaar denken, daar
objectief en subjectief immers correlatieve begrippen zijn. Déze
gedachte nu meenen wij terug te vinden in de stelling, welke
Ross op de zooeven aangehaalde woorden laat volgen: »D i e
Wirklichkeit des Rechtes [bedoeld is de positivi-
teit; vgl. 279: »positives Recht bedeutet dasselbe, wie geltendes
Recht, »wirkliches« Recht«] liegt in der durchgehen-
den K o r r e 1 a t i o n«. (Th. d. R. 281) Maar dan kunnen wij in
de »Totalitätserkenntnis«-theorie ook niets anders zien, dan de tot
mislukken gedoemde poging, in wat slechts materiaal is, reeds vorm
te vinden. De bewuste »soziale Handlung« is, ontdaan van den
réchtsvorm, het methodische niets!

Het is van het grootste gewicht na te gaan, hoe Ross zijn laatste
stelling bij de behandeling van het »R e c h t s q u e 1 1 e n p r o-
b 1 e m« heeft ontwikkeld. (Th. d. R. 308 vlg.) Zeer zuiver en geheel
in overeenstemming met het critisch-transcendentaallogische uit-

gangspunt beschouwt Ross niét het sociologische, nóch het
ethische, maar het rechtstheoretische als het »fundamen-
tale Quellenproblem«. »Nur die rechtstheoretische Problemstellung
fällt unter das spezifisch rechtliche Erkenntnissystem«. Dientenge-
volge komt Ross, evenals Kelsen, tot een primair rechtstheoretisch
bronbegrip: »Rechtsquelle bedeutet in formaler Definition Erkennt-
nisgrund für etwas als Recht«.(Th. d. R. 291 vlg.) Maar als »die
rechtliche Wahrheit liegt in der durchgehenden Zusammenordnung«
of »Korrelation«, dan kan men daaruit de. inzake het bronnenpro-
bleem de beslissing brengende, conclusie trekken, »dasz der letzte
Erkenntnisgrund für etwas als Recht sich nicht in einem bestimmten
Ausgangspunkt setzen läszt«, dus ook niet in een »Grundnorm«.
»In dem Rechte findet sich ebenso wenig wie in der Natur etwas
absolut »Erstes«. Alles ist relativ, denn etwas erkennen bedeutet
einfach es in Relation setzen. Als Grundsatz für die Rechtsquellen-
lehre können wir deshalb den Satz aufstellen, dasz der letzte Er-
kenntnisgrund, die letzte Quelle für etwas als Recht in dem
S~ystem liegt, worunter die gegenseitige Zusammenordnung ver-
standen wird«. Tenslotte geeft Ross deze kernachtige formule:
»Das System ist die letzte Rechtsquelle«.
(Th. d. R. 308—309) Alhoewel de in deze formule verwerkte ge-
dachte in onze oogen volmaakt juist is. dwingt zij ons toch tot
enkele opmerkingen.

Allereerst is het. binnen het kader van Ross' uiteenzettingen, zeer
misleidend hier van »System« te spreken. Want nu eens kent hij
slechts één. dan weer twéé systemen; eerst heet het: »Das Recht
ist. .. die Totalität, das System«, maar onmiddellijk daarop: »Recht
sind die Normen, die auf Basis der Totalität erkannt werden«. (Th.
d. R. 308) Nog gecompliceerder wordt de zaak, als men inziet, dat
»System«, behalve dan juist in de slotformule, door Ross steeds
gebruikt is in statischen zin. als begrip van discursief denken, het-
geen o.a. ook blijkt uit de geheel Kelsensche bepaling der normposi-
tiviteit als »Zugehörigkeit zu einem System«. »System« als »letzte
Rechtsquelle« is daarentegen sterk in dynamische richting georien-
teerd. Dat Ross nimmer den term »dynamisch« gebruikt heeft, ver-
hindert niet. dat de bewijzen voor onze bewering voor het grijpen
liggen. Het belangrijkste argument is. dat Ross de »Abänderungen«.

welke in strijd met de bestaande rechtsorde (sine lege en contra
legem) plaatsvinden, niét, zooals Kelsen deed, verduwt in het
sporadisch voorkomende geval van een, bovf ndien normlogisch on-
construeerbare, »revolutie«, maar, dank zij Irzt inzicht in de »gegen-
seitige Korrelation«, in de onophoudelijk »van twee kanten« (induc-
tief en deductief) tewerkgaande methodequot;, het probleem van het
»cxtrasystematisch entstandene Recht« (en van de onophoudelijke
revolutie) op voortreffelijke wijze heeft verwerkt.

Ross' eigen rechtzetting van den term »extrasystematisch« ver-
schaft ons inzicht in zijn diepste bedoelingen. »Die Bezeichnungen
systematisch und extrasystematisch entstandenes Recht. . . sind,
streng genommen, unkorrekt. Alles Recht ist systematisch entstan-
den, denn, wie wir festgestellt haben: das System ist letzte Rechts-
quelle und im Widerspruch zum System oder auszerhalb desselben
läszt sich nichts als Recht erkennen. Extra-systematisch entstan-
denes Recht ist deshalb stricto sensu eine contradictio in adjecto.
Was hiermit gemeint wird, ist etwas anderes, nämlich dasz das
System, das das so entstandene Recht als Recht erkennen läszt,
nicht dasselbe ist, wie das voraus angenommene. Das System hat
eine Neu-Bestimmung, eine Selbstverifikation erlitten«. (Th. d. R.
314) Wij zijn echter nóg niet, waar wij wezen willen, want ook
deze voorstelling is nog .lt;atisch. Wèl is thans bereikt, dat de afstand
tusschen de elkaar telkens opnieuw verdringende, remplaceerende
systemen minimaal klein is gemaakt, maar de beweging als zoodanig
ontbreekt nog. Wanneer Ross evenwel »System«, als »Rechts-
quelle«, identiek verklaart met »durchgehende Zusammenordnung«
of »Korrelation«, dan is het dynamische element ontdekt. Het sta-
tische systeem is herkend als moment in het dynamische proces der
»durchgehenden Zusammenordnung«, d.i. der systematiseer
ring.

Geheel dynamisch gedacht is deze uiting: »Auf das Entstehen des
extrasystematischen Rechts — nicht blosz in der Revolution, son-
dern in der täglichen Praxis - gegründet, ist das System keinen
Augenbhck sich selbst gleich, sondern unterliegt ständiger Ver-
änderung« en »ständige(r) organisch-lebendige(r) Fluktuation«.
(Th. d. R. 310 en 314) Dynamisch is ook Ross' revolutietheorie:
hij is van oordeel, »dasz prinzipiell kein Unterschied besteht zwi-

sehen einer Revolution und dem täglichen Entstehen extra-systemati-
schen Rechtes. Beide sind in gleichem Masze systemfremd und beide
setzen deshalb ein Aenderung in der Grundnorm voraus«. (Th. d.
R. 287) En voortreffelijk komt tenslotte het dynamische worden,
als cardinaal principe, tot zijn recht, waar Ross verklaart, dat de
noodzakelijke »Voraussetzungen« (Kelsens »Grundnorm«) »konti-
nuierlich . .. sich selbst. .. ändern und sozusagen integral...
entstehen«, dank zij een »unaufhaltsame(n) kontinuierliche(n) Ak-
kommodation«. (Th. d. R. 368 en 369)

Het antwoord op de door hem in het centrum gestelde vraag der
»Verbindung« van het »reine Sollen« en de wereld van het »Sein«
geeft Ross in de »durchgehenden Korrelation« of »Zusammenord-
nung«. Dit is geheel in overeenstemming met de door ons in de
vorige paragraaf voorgestelde oplossing, met dien verstande echter,
dat wij in wat Ross de »soziale Realität«, het »sozial-Wirkliche«,
dat, als »Grundlage«, »das Rechtliche trägt«, noemt (Th. d. R. 310
—311), niets anders kunnen zien, dan de, in zelfstandigheid on-
denkbare, rechtsmateriaal-component. Dat het Ross niet gelukte aan
zijn »Wirklichkeit« een vorm (a priori) te geven zonder terug te
grijpen op het, slechts als »Sollen« formuleerbare, recht, en dat zijn
»Totalitätserkenntnis« een logische fout ten opzichte van het mate-
riaal beteekent, werd aangetoond. Na rechtzetting van deze onjuist-
heid en met vermijding van het misleidende woord »System« kunnen
wij dus concludeeren, dat het eenig juiste — door Ross zeer
dicht benaderde — antwoord in zake het rechtsvormings-, positivi-
teits- en bronnenprobleem slechts kan luiden: eenige bron van het
recht (in normlogischen zin) is niét de »Grundnorm«, niét het (sta-
tische) »System«, maar de methode der rechtswetenschap als einde-
loos voortschrijdend (dynamisch) objectiveeringsproces, waarin de
positiviteit ontstaat en vergaat, d.w.z. steeds wordende is. Mèt de
rechtswetenschap (idee) wordt de gelding gesteld; in of door de
rechtswetenschap worden de rechtsnormen naar haren inhoud voort-
gebracht (vgl. hierboven §§ 1—3

Ross is er in principe van uitgegaan, dat voor de vraag, »was es
bedeutet und wie erkannt werden kann, dasz das Recht gilt« (Th.
d. R. 261), een antwoord moest gevonden worden in de ontdekking
van een niet-normatieve en daarom, naar hij meende, direct op de

zich voor onze oogen afspelende »Wirklichkeit« hier en nu te grond-
vesten kennissoort. Dit moést mislukken, omdat reeds het uitgangs-
punt een misvatting behelst: dat recht geldt, dat rechtswetenschap
geldt, is een antwoord, dat alleen de idee der rechtswe-
tenschap geven kan, de idee, welke volgens Kant de »unend-
liche Aufgabe« is. »die Reihe der bedingten Begriffe womöglich bis
zum Unbedingten fortzusetzen«. Slechts in dezen zin is de idee
(»Vernunftbegriff«), in tegensteUing met de constitutieve catego-
rieën (»Verstandesbegriffe«), regulatief, dat zij zich keert tegen de
»ignava ratio«, dat zij het verstand aanspoort nimmer te rusten en
zich steeds van de oneindigheid van het kenproces bewust te blijven.
Dat rechtswetenschap mogelijk is, is onbewijsbaar; wij stellen het in
de idee.

Wij zijn hiermede gekomen aan het einde van de critiek, waartoe
Ross' theorie ons dwong. De uiteenzettingen, welke hij, voortbou-
wend op het eenmaal verkregen resultaat, in de Kap. XIII—XVI laat
volgen vormen o.i. het allerbeste in zake het rechtsvormings-
probleem ooit geschreven. Dit, na de critiek op de »Totalitätserkennt-
nis« en wat daarmee samenhangt, uitdrukkelijk te verklaren, is plicht:
Ross', slechts door het gedeeltelijk mislukken der positiviteitstheorie
wezenlijk ontsierde, standaardwerk was voor schrijver dezes in vele
opzichten een onontbeerlijke steun.

De reden, waarom wij de »Freirechtsbewegung«, welke toch chro-
nologisch aan de jong-oostenrijksche school voorafgaat, eerst hier
behandelen, is deze: waar wij, bij de gegeven uitgebreidheid der litte-
ratuur, in de onmogelijkheid verkeeren een groepeering der »Frei-
rechtler« naar de nuancen in derzelver theorieën te geven, zijn wij
wel gedwongen ons te beperken tot een korte bespreking van het
probleem der beweging, zonder namen te noemen en dus zonder het
beweerde stavende aanhalingen bij deze ons gestelde taak nu was
het noodzakelijk — later zal blijken, waarom — vooraf de tegen-
stelling der statische en dynamische beschouwingswijzen te schetsen.

Ontstaan in oppositie tegen de welbekende »Begriffsjurisprudenz«
met haar quasi-bloot-subsumeerende interpretatietheorie, heeft de
»Freirechtsbewegung« het probleem der verhouding van rechter tot
wet en daarmee annex de vraagstukken der uitlegging en der zgn.
leemteaanvulling in het centrum der belangstelling geplaatst. Begon
men met omverwerping van het oude dogma, dat 's rechters taak
uitsluitend bestaat in het deduceeren — zoo noodig met behulp van
enkele, mits juist toegepast slechts één (hét juiste) antwoord opleve-
rende, interpretatiemiddelen — der gevraagde (concrete) oplossing
uit de. al het bestaande recht (in genereelen vorm) bevattende, wet,
het dogma, dat ervoor in de plaats trad. bleef in Montesquieusche
richting georienteerd: naast de wet werd plaats ingeruimd voor
»aanvullende bronnen«, waaruit de rechter — het inzicht in zijn
werkzaamheid als zoodanig veranderde dus in geen enkel opzicht ^—
moest putten, zonder daarbij eigenlijk rechtscheppenden arbeid te
verrichten. (Men vergelijke hierboven §§ 3. 6. 8 en 11.)

Dat bij deze constellatie vele der aan de verhouding wet-rechter
gewijde uiteenzettingen uit niets anders bestonden dan politiek-
natuurrechtelijke postulaten en aan den rechter
gerichte (rechtstheoretisch waardelooze) raadgevingen, getooid met
den schijn der objectief-rechtswetenschappelijke noodwendigheid,
spreekt welhaast vanzelf. De hier op het spel gezette »v r ij h e i d«
van den rechter behelst uitsluitend een politiek probleem:
om willekeur uit te sluiten en de rechtszekerheid te bevorderen
eischen sommigen een zoodanige inrichting van het rechtsvormings-

apparaat, dat 's rechters »freie Ermessen« zoo klein mogelijk, zijn
»gebondenheid« zoo groot mogelijk gemaakt wordt; anderen willen
den rechter juist ruim baan geven, om door een soepele rechtstoe-
passing de bijzonderheden van het concrete geval naar waarde te
kunnen schatten. Evenzeer van politiek gehalte is de strijd over de
deugdelijkheid der diverse wijzen van interpretatie van genereele
regels.

Het komt niet bij ons op, de waarde van deze debatten te ont-
kennen. Ook de tallooze, door de »Freirechtler« ontwikkelde psy-
chologische en sociologische beschouwingen, waarin de in (op) het
rechterindividu bij de rechtstoepassing, de oordeelsvorming (in-) wer-
kende factoren worden opgespoord, hebben (als zoodanig) groote
beteekenis. Wij blijven hierbij echter op het terrein der sociaal-
ethische politiek, der psychologie of sociologie en als steeds is
ook hier een antwoord op het rechtstheoretische pro-
bleem voorondersteld. In welke normlogische betrekking staat de
lagere tot den hoogeren trap (in het »Stufen«-systeem), zoo luidt
thans de primaire vraag, waarvan den »Freirechtler« de beteekenis
nog volledig ontging.

Het is van het grootste gewicht zich goed voor oogen te stellen,
dat de »rechter« als denkend en handelend psychologisch mènsch
buiten een rechtstheoretische beschouwing valt. irrelevant is. Wij
hebben hier slechts te maken met abstracte en concrete norma-
tieve oordeelen en derzelver onderlinge verhouding. Men zou
kunnen zeggen, dat de rechter het materiaal van bepaalde concrete
oordeelen levert; met de stelling: de rechter schept recht, kan
rechtstheoretisch niets anders bedoeld zijn. dan dat het van den
rechter afkomstige materiaal tot inhoud van een in het systeem fun-
geerend oordeel wordt. Men moet echter wel voorzichtig zijn: eer-
stens is het onmogelijk over het materiaal in zelfstandigheid iets te
zeggen en in de tweede plaats kan de rechtstheoretische beschou-
wing ook ten opzichte van het materiaal geen rechterindividu erken-
nen. Er zijn slechts handelingen, welke om haar specifieke plaats
in de oordeelen van het rechtssysteem rechters-handelingen ge-
noem'd kunnen worden. Bij het voltooien van deze in het systeem
fungeerende handelingen wórdt het zich oorspronkelijk slechts
subjectief als rechter aandienende individu in het objectiveerings-

proces steeds opnieuw tot rechter. In de laatste twee paragrafen nu |
(§§ 13 en 14) hebben wij gezien, dat het niet beslist noodzakelijk is, |
dat het concrete rechters-oordeel concretiseering van een praeexis- ^
tente abstracte (wets-)norm, opvulling van de in de (wets-)norm
opengelaten ruimte — men denke aan de toevoeging van nieuwe
»inhaltliche Momente« —, toepassing der wet (of van eenigerlei
andere »aanvullende« genereele bron) is, maar dat het zeer wel
mogelijk is, dat het concrete oordeel in het systeem opname vindt met
daaraan verbonden verdrijving, opzijzetting van een klaarblijkelijk
thans onhoudbaren abstracten regel. Of dit al dan niet het geval
zal zijn, kan practisch uitgemaakt worden door na te gaan, of een
rij andere normen in het leven geroepen wordt, welke de gelding
der nieuw-opgenomen norm vooronderstelt, dan wel een rij normen,
welke de onrechtmatigheid der oordeelshandeling tot voorwaarde
heeft.

Niet alleen als concretiseering van een genereelen regel, maar ook
buiten de door den genereelen regel gestelde grenzen kan het van
den rechter afkomstige concrete oordeel de methode der rechts-
wetenschap dwingen tot opname in het systeem. In dit laatste geval
is 's rechters werkzaamheid niet meer uitsluitend »toepassing«, maar
rechtscheppend, hetgeen — met vermijding van iedere sociologische
gedachte — niets anders beteekent, dan dat het concrete oordeel in
quaestie zich, met verzetting der noodzakelijke »Voraussetzungen«,
een plaats in het systeem verovert. De verhouding van den rechter
tot de wet (of andere genereele, »aanvullende« bronnen) kan niet
meer als een absolute subordinatie-verhouding worden opgevat: de
methode der rechtswetenschap moet steeds zoowel van »boven« als
van »onder«, dus steeds »van twee kanten« te werk gaan.

De zooeven genoemde toepassing binnen de door den genereelen
regel gestelde grenzen vraagt om een nadere beschouwing. Hierbij
komt het begrip interpretatie ter sprake. Het is namelijk gangbare
opinie, dat een op »juiste« wijze uitgevoerde, zich van het geheele
arsenaal van aanvullende bronnen — daaronder de »wetenschap«! —
en gepatenteerde uitlegmethoden bedienende interpretatie ons dè
objectief-ware bedoeling en daarmee tevens de concretiseering van
den toe te passen regel (bijv. wet) ontsluiert. Twee consciëntieuze
rechters moeten bij eenzelfde geval tot gelijke resultaten komen, zoo

meent men. De beteekenis van deze opvatting ligt hierin, dat het zoo
mogelijk blijft, den rechter uitsluitend als rechtstoepasser
te zien en schijnbaar elk conflict met constitutioneele dogma's te ver-
mijden. Zij berust echter op een onjuistheid, want zelfs indien er
ondubbelzinnige en objectieve interpretatiebeginselen bestonden, dan
nog zouden deze de kloof tusschen abstract en concreet oordeel
slechts kunnen vernauwen, maar nimmer overbruggen. »Vom Ab-
strakten führt kein Weg zum Konkreten«, zegt Ross. (Th. d. R.
336) Logische redeneeringen en bewijzen zijn hier machteloos;
slechts een d a a d, een doorhakken van den knoop voltrekt den
overgang. De concretiseering levert s t é é d s nieuwe »inhaltliche
Momente« op, waarvan de rechter de voortbrengende, scheppende
instantie is. De autoritaire interpretatie is rechtscheppend, iedere
andere interpretatie, de zoogenaamd wetenschappelijke inbegrepen,
heeft slechts een pohtiek-natuurrechtelijk karakter, en dus voor den
rechter geen andere beteekenis, dan die van een welgemeende raad-
geving, welke hij naast zich neerleggen kan. ^^

Het zijn in het wezen der zaak dezelfde problemen, als de hier aan-
geduide, .welke de bekende »Lückenfrage« en het vraagstuk der »lo-
gische Geschlossenheit der Rechtsordnung« behelzen. Terecht keerde
de »Freirechtsbewegung« zich tegen de toentertijd gangbare op-
vatting, als zou het recht in dien zin »logisch geschlossen« zijn, dat
de rechter voor alle voorkomende gevallen met een simpele deduc-
tie de juiste oplossing uit een aantal steeds toch wel voorhanden
genereele wets- of gewoonterechtsregels kon afleiden. De politieke
beginselen, de positie des rechters betreffende, welke deze meening
stutten, werden echter niet als zoodanig ontmaskerd; zij bleven de
theorie beslissend beinvloeden. Men ontdekte weliswaar leemten in
de wet, maar zag in den nqodzakelijken aanvullingsarbeid niets dan
een zuiver cognitief putten uit, een reproduceeren van het recht ver-
vat in de aanvullende, subsidiaire bronnen. De speciale fout, welke
men hier begaat, bestaat daarin, dat men meent te kunnen werken
met een begrip leemte-in-absoluten-zin. en vergeet, dat steeds een
bepaald gezichtspunt voorondersteld is. Bij de aanwijzing van
een leemte gaat men uit van de vooronderstelling, dat de »leege«
plaats eigenlijk bezet behoorde te zijn. Leemte wordt,
door het specifieke karakter van den aangelegden maatstaf, tot een

metajuridisch rechtspostuleerend — in tegenstelling tot »rechts-
erzeugend« in transcendentaallogischen zin — begrip; het »Lücken«-
begrip der »Freirechtsbewegung« is wederom een pohtiek-natuur-
rechtelijke springplank, welke men misleidend van quasi-rechtstheo-
retische veeren voorzien heeft!

Het is dan ook alleszins begrijpelijk, dat men, bij het streven
consequent ieder methodensyncretisme te vermijden, ertoe gekomen
is, de »logische Geschlossenheit« opnieuw te proclameeren, niet
echter in den ouden (Bergbohmschen) zin: de moderne verdedigers
der »logische Geschlossenheit« zijn gaarne bereid toe te geven, dat
er van immanent-rechtstheoretisch standpunt leemten aanwijsbaar
zijn, als men daaronder de distantie van bestaand genereel en te
geven concreet oordeel vóór de concretiseering wil verstaan. In dezen
allerruimsten zin is het begrip leemte echter nooit door de »Frei-
rechtler« bedoeld: dan valt immers iedere interpretatie onder
leemteaanvulling. Men wil thans met de »logische Geschlossen-
heit« niets anders uitdrukken, dan de stelling, dat er rechts-
theoretisch géén maatstaf is, bij welks hanteering wij zouden
kunnen komen tot het oordeel, dat er meer (ander) recht behóórde
te zijn, dan e r i s, d.w.z. dan er door de methode der rechtsweten-
schap in transcendentaallogischen zin »erzeugt« wordt. Moór zegt
in zijn artikel Das Logische im Recht (Rev. III, 1929, blz. 158 vlg.):
»Diese Theorie (der logischen Geschlossenheit des Rechts) behaup-
tet, dasz das Recht ein geschlossenes Ganzes ist und dasz es keine
Lücken im Rechte gibt. Hierin hat sie auch recht; vom Standpunkte
des Systems aus gesehen, kann es im Recht tatsächlich keine Lücken
geben«; en »Der Begriff der Rechtslücke ist . .. nur ein bewertender,
rechtspolitischer Begriff, und er kann darum die Frage der Einheit-
lichkeit oder Geschlossenheit des Rechtssystems nicht berühren«.
(168 en 169) Men vergelijke ook Ross' uitvoerige bespreking van
de theorie der »Rechtslücken«, Th. d. R. 340 vlg..

Bij de zooeven genoemde stelling nu zouden wij ons volledig kun-
nen aansluiten, was het niet, dat wij ons steeds van de noodzakelijk-
heid bewust zijn, statische elementen te moeten vermijden terwille
van een algeheele dynamiseering. De hier voorgedragen »logische
Geschlossenheit« is inderdaad geheel statisch gedacht. Wij daaren-
tegen willen er den nadruk op leggen, dat het rechtssysteem zich in

een voortdurend wordingsproces bevindt. Uit subjectiviteit wordt
objectiviteit, maar evenzeer valt het objectieve eens terug tot den
subjectieven staat, tot het niets. De distantie tusschen de telkens
verspringende »Voraussetzungen« de »leemte« van het oude ten
opzichte van het nieuwe rechtssysteem (in een rechtstheoretisch
bruikbaren, toelaatbaren zin) te noemen, is misschien nog te sta-
tisch. In een dynamische beschouwing is niet van verspringen, maar
slechts van worden sprake. Zou men daarom tenslotte niet een
dynamisch leemte-begrip gevonden hebben, als men zegt, dat
uit de voortdurend zich openbarende leemten constant de wordende
»logische Geschlossenheit« ontstaat?

Resumeerend kunnen wij vaststellen, dat den »Freirechtler« de
noodzakelijkheid van het maken der radicale onderscheiding van
natuurrechtelijk, sociologisch en rechtstheoretisch standpunt nog
onbekend was. Als de »gesunde« dosis natuurrecht, welke zij, in
tegenstelling tot de door hen bestreden oudere positivisten (Berg-
bohm), weer opnieuw bewust willen toelaten, oorzaak is van na-
tuurrechtelijk methodensyncretisme, is men a priori op den
verkeerden weg. Meestentijds echter bedoelt men ermee uit te druk-
ken. wat wij de materiaalproductie in en door den rechter noemden,
een sociologisch (psychologisch) probleem, dat — zooals
men weet — een normlogische rechtstheorie vooronderstelt.

ft.

1nbsp;De termen juridisch, specifiek-juridisch, juridisch-normlogisch en rechts-
positivistisch kunnen promiscue gebruikt worden.

Bij den term rechtspositivistisch, welken wij in aansluiting aan Kelsen en
Ross gebruiken, heeft men dus niet te denken aan het »positivisme« van A.
Comte, dat in Falckenbergs Geschichte der neueren Philosophie (blz. 702)
gekarakteriseerd wordt als »die Ansicht, dasz empirische Tatsachen der einzige
Ausgangspunkt, Erscheinungen (das durch die Empfindung Gegebene) und ihre
gesetzlichen Verbindungen der einzige Gegenstand der Erkenntnis seien und der
Philosophie nur die Aufgabe bleibe, die Resultate der positiven Wissenschaften
zu einem Gesamtbilde zu verknüpfen«.

2nbsp;Wij sluiten ons hierin geheel aan bij Kelsens »Lehre vom Rechtssatze«,
d.w.z. zijn rechtstheoretische hypothese, dat de rechtsnorm bestaat uit twee
bestanddeelen, quot;»Rechtsbedingung« (»bedingender Tatbestand«) en »Rechts-
folge« — »wenn a, so soll b« waarbij de »Folge« uit een »Zwangsakt«
(straf of executie) bestaat; een hypothese derhalve, waarmee getracht wordt
een criterium tc geven voor de isoleering van het positieve rechtsgebied.
Vgl. Hptpr. II. Buch, II. Abteilung, Die logische Form des Rechtssatzes, en
A.S. § 10.

Over »primäre und sekundäre Norm« leest men A.S. 51: »Dasz der Tat-
bestand nicht notwendig ein einheitlicher Akt, sondern selbst vielfach gegliedert
und gestuft sein kann (wenn a und wenn b und wenn c usw., dann soll z),
versteht sich von selbst. Entscheidend ist blosz, dasz in den Zwangsakt als
letzte Folge schlieszlich die ganze Reihe der Bedingungen mündet. Unter die-
sem Vorbehalt kann der bedingende Tatbestand selbst in einer Kette vorläufiger
Bedingungen und Folgen dargestellt werden. ^ Zu einer solchen Zerlegung des
Gesamttatbestandes als der Zusammenfassung aller Bedingungen des schliesz-
lichen Zwangsaktes gelangt man insbesondere dann, wenn man sich der Hilfs-
hypothese bedient, dasz das den Zwangsakt begründende Verhalten vermieden
werden soll. Dann stellt sich, was ursprünglich nur ein Rechtssatz ist, als eine
Verknüpfung mehrerer Rechtssätze dar, deren letzte nur den Zwangsakt als
Folge setzt, wobei die anderen nur durch ihre Beziehung zu diesem zu einer
Einheit zusammengefaszt werden. Wenn jemand einen Vertrag schlieszt, so
soll er sich vertragsgemäsz verhalten; wenn er sich aber nicht vertragsgemäsz
verhält, soll gegen ihn ^ auf Antrag des Vertragspartners — Exekution ge-
führt werden. Allein dieser spezifischen letzten Folge wegen ist die Norm,
nach der vertragsmäsziges Verhalten gesollt wird, eine Rechtsnorm, eine
relativ selbständige, sekundäre Rechtsnorm, und ein Verhalten nur
insofern Inhalt einer Rechtspflicht, als sein kontradiktorisches Gegenteil unter
Zwangssanktion steht, das heiszt: Bedingung eines Zwangsaktes ist«.

3nbsp;In het streven deze methode niet alleen op de natuurwetenschap, maar op
iedere wetenschap, dus ook voor het rechtsgebied toe te passen, ligt de
cardinale beteekenis van het werk van Stammler en van Kelsen en diens jong-
oostenrijksche school, tot welke o.a. Henrich, Kunz, Merkl, Moór, Pitamic,
Ross, Sander (die later een ver van Kelsen afvoerenden eigen weg insloeg).
Schreier, Verdrosz, Voegelin en Weyr gerekend kunnen worden.

4nbsp;Men zie de voortreffelijke verhandeling over »Geltung« en »Anerkennungs-
theorie« bij Kelsen, Hptpr. 351 vlg.. Van de ^ ook heden ten dage nog her-
haaldelijk ter grondvesting van de rechtsgelding opgeroepen — »Anerkennung«
der rechtsonderhoorigen wordt het dubbelzinnig metajuridisch karakter bloot-
gelegd. Op blz. 353 leest men: »Nach dem materiellen Geltungsgrunde der
Rechtsordnung darf der Jurist [d.i. de onderzoeker op juridisch-normlogisch ter-
rein] nicht fragen«. Kelsen vervolgt: »So zeigt sich, dasz die Frage nach dem
Geltungsgrunde des Rechtes... juristisch irrelevant ist. Denn sie ist entweder
auf das Motiv rechtmäszigen Verhaltens gerichtet und als solche ein psycholo-
gisches, der Soziologie angehöriges Problem, oder sie bezweckt moralische
Rechtfertigung und findet als solche nur in der Ethik Platz. Dennoch wird
diese Frage immer wieder von Juristen gestellt und immer wieder glaubt man
die Rechtswissenschaft dazu berufen, diese Frage zu beantworten. Es ist
selbstverständlich, dasz die Jurisprudenz aus eigenen Mitteln diese Frage nicht
beantworten kann, da ihr einerseits die naturwissenschaftliche Methode fehlt,
zu erklären, warum etwas tatsächlich geschieht, und sie anderseits nicht im-
stande ist, sich gleichsam auf ihre eigenen Schultern zu stellen, um von einem
höheren als ihrem eigenen Standpunkte aus ihre Normen zu beurteilen. Das
Resultat, zu welchem die methodische Ungeheuerlichkeit führt, eine psycholo-
gische und eine ethische Frage im Rahmen der formalen Jurisprudenz zu beant-
worten, ist, wie wir in analogen Fällen schon so oft konstatieren konnten:
eine Fiktion; und diese Fiktion ist die Anerkennung«. Waar men ^ dikwijls
onbewust ^ nastreeft, met de »Anerkennung« een (democratisch' pohtieke)
rechtvaardiging van de gelding van het positieve recht te geven, heeft deze,
oorspronkelijk als psychologisch feit opgediend, — ongemerkt! — te verande-
ren in een fictie. Daar namelijk een psychisch reëele »Anerkennung« door alle
rechtsonderhoorigen of ook door derzelver »meerderheid« niet in die mate en
met die continuiteit optreedt, als in de oogen van hen, die de »Anerkennungs«-
theorie (met haar verkapt politiek doel) voordragen, wel wenschelijk ware,
poneert men de stelling, dat de burgers de rechtsvoorschriften niet niet »aner-
kennen« kunnen, dus — deze onmogelijke conclusie leidt tot de fictie! als het
ware werkelijk »anerkennen«. Men zie over deze theorie ook Radbruch, Grund-
züge der Rechtsphilosophie, blz. 167 vlg..

Slechts in schijn zeer sterk staat de redeneering, dat, wanneer de groote
»men« zijn steun onttrekt aan een bepaalde rechtsorde, dit regime verder onmo-
gelijk wordt en de gelding van het recht dus rechtstreeks »afhangt« van de
(psychisch-reëele) adhaesie van »men«, van het »volk«. Toch is ook deze

gevolgtrekking onjuist, daar zij een inbreuk op de autonomie der normatieve
rechtswetenschap inhoudt: de gelding van normen kan onmogelijk gefun-
deerd zijn in empirische entiteiten. Deze »men« is nooit of te nimmer bij machte
juridisch-normlogische objectiviteit aan te brengen. Wél kunnen zgn. »gemeen-
schappelijke overtuigingen« eventueel materiaal voor de rechtswetenschappelijke
objectiveering opleveren.

5nbsp;Vgl. Paschukanis, Allgemeine Rechtslehre und Marxismus. Versuch einer
Kritik der juristischen Grundbegriffe (1929), en Kelsens critiek op dit boek in
Archiv für Sozial wissenschaft und Sozialpolitik, Bd. 66, H. 3 (1931): Allge-
meine Rechtslehre im Lichte materialistischer Geschichtsauffassung.

6nbsp;Men zie over den strijd, welke ontstond, doordat beide hier tegenoverelkaar
gestelde opvattingen zich op Kant meenen te kunnen beroepen, Görlands Pro-
logik, i.h.b. de bespreking van den »Konventionalismus« van Poincare, welken
G. karakteriseert als een poging »Kant (gegen Kant!) zu interpretieren«.

7nbsp;Dit standpunt — het politieke — wordt ten onrechte door Stammler in zijn
zoojuist in den tekst geciteerde woorden volkomen'genegeerd. Hetzelfde geldt
voor het Stammler-citaat op blz. 44—45.

8nbsp;Deze opvatting van Stammler is de algemeen heerschende. Ross, over wiens
uiteenzettingen in den tekst uitvoerig gesproken wordt, verklaart op de werken
van Bric, Moeller, Dittmann, Loening, Landsberg, Visser, Kantorowicz e.a.
verder te bouwen. — Manigk verzet zich ertegen, dat men Savigny een »Ro-
mantiker« noemt. Zijn argumenten, dat Savigny door »unmittelbare Beobach-
tung des Rechtslebens seiner Zeit«, dus als het ware vanzelf tot de historische
opvatting zou gekomen zijn, en dat de taal van Savigny's geschriften zoo
»nüchtern« is (I.e. 101 en 67), verzinken in het niet bij de vruchten, welke
Ross' »Interpretationshypothese« ons toestaat te plukken.

9nbsp;Als men zich herinnert, wat wij over Gény's uitgangspunt zeiden, begrijpt men,
dat dit »droit commun« de pointe van zijn leer vormt. »II s'agit de constituer,
par un effort scientifique, une sorte de droit commun, général par sa nature,
subsidiaire par son office, qui supplée aux lacunes des sources formelles, et
dirige tout le mouvement de la vie juridique«. Dit bedoelt Gény ook, als hij
zegt, dat wij hebben te bouwen »une philosophie du droit positif, dont
la mission, telle que je la comprends, quant à moi, consisterait à édifier, au
dessus des textes, une vaste théorie d'ensemble, contenant, pour ainsi dire, la
quintessence des solutions légales et traduisant l'esprit du droit positif moderne
en une synthèse susceptible des plus précieuses applications pratiques«. (M. II
89 en 131) Men ziet hier den term philosophie als vlag ter dekking van de
natuurrechtelijke lading!

10nbsp;De volgende pyramide-voorstelling mist men zelden in een natuurrechtelijk
werk: »Pour moi, je n'hésite pas à penser, que la notion du juste, obtenue par
nos facultés rationnelles et morales, est susceptible de degrés infinis, suivant
la précision de ce que nous lui demandons (!), que dans sa quintessence, elle
se représente à nous avec une pleine certitude objective; ... dans son applica-
tion définitive aux faits de la vie, il devienne absolument vrai de dire, qu'elle
se trouve débordée de connaissance subjective«. (M. II 100)

11nbsp;De »Revue internationale de la théorie du droit« bevat diverse aan een
vergelijking Duguit—Kelsen gewijde artikelen, o.a. van Kunz, Tasic, Scheuner
en Bonnard. Van dit internationale tijdschrift, dat in hoofdzaak besprekingen
van door de jong-oostenrijksche school opgeworpen problemen bevat, was
Duguit, met Kelsen en Weyr, »directeur«, een bewijs voor het nauw contact,
dat er tusschen hem en deze school bestond.

12nbsp;»Oui l'idéal existe. Mais cet idéal il n'est pas dans les astres, il est sur la
terre et tout près de nous... Il est dans la pénétration réciproque chaque jour
plus intime et plus profonde des intelligences et des coeurs; il est dans le
travail quotidien de chaque individu pour le bien commun; il est dans la
réalisation constante du fait social, qui est tout simplement l'interdépendance
des individus... Idéal social, idéal humain: le réalisme bien loin de les exclure
seul peut les définir et déterminer les moyens pour l'homme de les atteindre
ou du moins de s'en rapprocher chaque jour davantage«. (Tr. I p. XVIII)
Moet uit deze hoogst zonderlinge »sociologische« bepaling van »l'idéak ten-
slotte niet volgen, dat »idéalisme« (= politiek) en »réalisme« (= empirische
sociologie) eigenlijk samenvallen en in wezen één zijn?

13nbsp;»C'est le droit objectif qui crée, pour les individus, des obligations en ce
sens que si, par leur attitude active ou passive, ils violent la norme juridique,
ils seront atteints par une sanction sociale«. (Tr. I 327)

In nt. 2 bespraken wij den Kelsenschen »Rechtssatz«, welke uit een »Be-
dingung« en een »Folge« bestaat (»wenn a, so soll b«). Kelsen noemt het
implicite in de »Bedingung« verwerkte oordeel: a is van rechtswege als onbe-
hoorlijk gesteld, de secundaire norm, welke echter slechts als bestanddeel van
de integrale rechtsnorm rechtsqualiteit bezit. Het in deze secundaire rechtsnorm
voorgeschreven gedrag is het, wat men onder bepaalde omstandigheden rechts-
plicht noemen kan.

Deze rechtsplichttheorie biedt onder meer dit groote voordeel, dat, daar
plicht niet in een psychisch-reëele »innere Willensgebundenheit« behoeft te
bestaan, ook zij, die nimmer van het ontstaan der norm (bijv. uitvaardiging
van een wet) 'hebben vernomen, toch »verplicht« genoemd kunnen worden,
zónder dat men zijn toevlucht tot fictie-constructies (men wordt geacht de wet
te kennen) behoeft te nemen. Daarmee wordt de moeilijkheid eener dualistische
»Adressatstheorie«: moet de »onderdaan« het bevel der »overheid« reëel ver-

nemen? tot een schijnprobleem. Evenmin als bijv. van de causaliteitswet, kan
men van het normatieve oordeel zeggen, dat het zich »tot iemand (empirisch
gedacht) richt«.

H Men stelle naast elkaar Tr. I 142: »la norme juridique... est obligatoire
parce qu'elle est sociale, mais... a un caractère obligatoire particulier parce
que la masse des individus comprend etc.« en 200: »c'est le sentiment de la
solidarité et de la justice qui lui (= règle) donne son caractère obligatoire«.
Daar de eerste formuleering sporadisch en onafgewerkt voorkomt, de laatste
daarentegen den geheelen »Traité« beheerscht, moeten wij bij de critiek de c
laatste als Duguits eigenlijke opvatting beschouwen.

15nbsp;Duguit citeert met instemming Zitelmann: »que la force obligatoire du droit
est seulement et peut être seulement psychologique, c'est-à-dire que d'après nos
facultés, pour des causes et dans des circonstances déterminées, se forme la
conception (!) de la force obligatoire d'un certain ordonnancement«. (Tr. I
135) Ook Krabbe schaart zich aan de zijde dezer psychologisten (»das Rechts-
gefühl hat normativen Charakter«).

16nbsp;Daar ook de moraal in de »conscience collective« haar oorsprong vindt, kan
cr vanzelfsprekend nooit een tegenspraak tusschen moraal cn recht bestaan.
Vandaar dat Duguit kan zeggen: »Une règle légale peut ne pas être conforme
à l'équité; mais alors elle n'est pas une règle de droit«. (Tr. I 183) Verder
kunnen de sluizen voor het natuurrecht niet worden opengezet!

17nbsp;Duguit acht Labands »analyse psychologique (?) de l'acte juridictionnel
assurément tout à fait exacte«. (Tr. II 338—339) »... Laband écrit: »La
décision juridictionnelle consiste dans l'adaptation d'une situation donnée au
droit existant. C'est une opération logique, indépendante de la volonté; elle se
résout en un syllogisme dont la majeure est la règle de droit législative, la
mineure, la constatation de l'espèce concrète soumise au juge et la conclusion,
la décision du juge«. Ainsi,... le juge peut se tromper rélativement à la règle
de droit et aux conséquences qui en résultent rélativement aux faits qui lui sont
soumis. Mais si le juge procède régulièrement, il ne peut pas résoudre le même
cas différemment suivant son bon plaisir? Il ne fait pas acte de volonté à la
place de l'opération logique qui est dominée par une majeure et par une mineure
suivant la loi de l'esprit humain«. Men zie over deze voorstelling van zaken
§§ 6, 8 en 15.

18nbsp;Andere voorbeelden van onhistorisch denken geven Tr. II 402: »Aujourd'hui
etc.« en 404: »dans les grands Etats modernes«.

Het onhistorische clement in de gangbare rechtsstaatstheorie is vermoedelijk
de oorzaak van een wonderlijke ongerijmdheid in de beschouwingen der aan-
hangers: ofschoon Duguits geheele werk erop gericht is te bewijzen, dat een

souvereine, met absolute bevoegdheden tegenover het recht staande staat
logisch onconstrueerbaar, theoretisch ondenkbaar is, is in zijn voorstelling
de moderne rechtsstaat de staatsvorm, welke in den loop der tijden in de plaats
getreden is van dien -- logisch ondenkbaren! — souvereinen staat uit het grijze
verleden! »Les gouvernants ne sont plus [waren zij het dus vroeger wel?] les
organes... de l'Etat exerçant la puissance souveraine«. (Tr. II 134) Omdat er
ontwikkeling in de staats t h e o r i.e ë n is waar te nemen, meent men, dat
ook de staat zelve vroeger een andere rechtstheoretische constructie bezat,
dan tegenwoordig, »la lutte de l'idée de l'Etat puissance commandante, sou-
veraine, contre l'idée de l'Etat collaboration des membres d'un même groupe
national, travaillant ensemble à la réahsation de la justice et du mieux-être«,
van welke Duguit spreekt (Tr. I p. XI), is niets dan de strijd tusschen ver-
schillende politieke theorieën. Heeft het Duguit misschien op een dwaal-
spoor gebracht, dat met de ontwikkeling der politieke opvattingen een wijziging
van den inhoud der rechtsorde gepaard is gegaan?

19nbsp;Krabbe vindt zijn »Ausgangspunkt« o.a. bij Heymans (Einführung in die
Ethik) uiteengezet. (M.S. 60) Dat maakt al direct duidelijk, in welk gezelschap
wij ons bevinden. Goedewaagen spreekt als volgt over Heymans: »Der Fehler
des Heymansschen Psychologismus, seines psychologischen Zentralismus ist
die Verwischung der scharfen Grenzen zwischen Logik und Psychologie«.
(S.c. M. 26) Deze fout wreekt zich ook in de ethiek. Als Heymans zegt: »Und
so wäre denn auf jene Klage, dasz die Psychologie uns statt der Ideale blosze
Tatsachen, und statt der Normen nichts weiter als Gesetze bietet, kurz zu ant-
worten: nein, sondern tatsächlich in uns lebende Ideale und gesetzlich in uns
wirksame Normen!« (Einf. i. d. Ethik, 1914, blz. 29), merkt hi] niet, dat hij
nog steeds door een afgrond van het normatieve gebied gescheiden is.

Aan de autoriteit van Heymans als psycholoog wordt hiermee natuurlijk
niets afgedaan. Vgl. R. J. Kortmulder, Nieuw-Kantiaansche Ethica, Tijdschr. v.
Wijsbegeerte, 1919, blz. 390 vlg..

20nbsp;Krabbe's terminologie is onzeker. In M.S. 226 is staat »eine Ordnung, welche
für einen territorial bestimmten Teil der Menschheit besteht«, hetgeen in nor-
matieve richting wijst; elders (236) is »ein Volk ... Staat kraft des Rechts-
lebens, welches sich in ihm befindet«, hetgeen een sociologisch-psychologische
bedoeling verraadt. Een aanduiding van het in den tekst overheerschend ge-
noemde gebruik van het woord staat vindt men, waar Krabbe zegt, dat »die
Organisation des Rechtsbewusstseins in der Gewalt des Staates (liegt)« en dat
»der Staat... ausschliesslich ordnende Macht (ist)«. (239 en 241)

21nbsp;Bij consequente doorvoering van dezen gedachtengang zou men tot de ge-
volgtrekking moeten komen, dat met Copernicus plotseling de aarde om de zon
is gaan draaien! Wij staan hier tegenover datgene, wat reeds eerder de won-
derlijke ongerijmdheid der moderne rechtsstaatstheorieen genoemd werd (vgl.

noot 18). Men stelt het voor, alsof met de evolutie der staats- en rechts-
ideologieën een verandering in de werkelijkheid van staat en recht gepaard is
gegaan. (M.S. Zweites Kapitel) Veranderd is ongetwijfeld de concrete inhoud
der rechtsnormen, mede dank zij een wijziging der politieke ideologieën, niét
echter het rechtskarakter der normen in quaestie. Krabbe verwart vorm en con-
creten inhoud, hetgeen ook daar blijkt, waar hij het verdwijnen der »Obrigkeits-
gewalt« op een lijn stelt met het verdwijnen van »Institute wie Sklaverei,
Zehntrecht u. dergl.«. (M.S. 73) Is Krabbe zoo hyperdemocratisch, dat hij niet
alleen — zooals straks zal blijken-— het rechtsbewustzijn van »men« het
monopolie der rechtsvorming geeft, maar ook de heerschende theoretische op-
vatting van een bepaalde periode autoritair voor alle eeuwen laat beslissen,
wat in dien tijd werkelijkheid was?

Elders (M.S. 62) doet Krabbe vermoeden, dat hij ook anders kan denken;
hij meent aan de juistheid van de »Vorstellung«, welke »frühere Geschlechter
sich von der Quelle der Gewalt... gebildet haben«, tc mogen twijfelen. Zijn
geheel en al psychologische instelling doet hem echter de meeste
waarde hechten aan het feit, dat die foutieve theorie toch in ieder geval »eine
bedeutsame ideelle Kraft« geweest is, die de gemoederen vervulde.

22nbsp;Het is zeer waarschijnlijk, dat Krabbe met het verdrongen worden van de
»persönliche Gewalt der Obrigkeit« door de »unpersönliche, geistige Macht«
van het recht eigenlijk het feit, dat naast of in de plaats van de oude, andere
»bronnen« in sociologischen zin ontstaan zijn, op het oog heeft. Voor
een rechtshistorische of een sociologische beschouwing is dit ongetwijfeld van
groot gewicht, rechtstheoretisch daarentegen is het irrelevant. In verband met
Krabbés sociologisch georiënteerde opvatting is het verklaarbaar, dat hij die
»geistige Macht« van het recht in het wezen der zaak geheel psycholo-
gisch ziet en er zoo iets als »prestige« mee bedoelt. De rechts normen
zijn volgens hem »geistige Kräfte«, »rede Kräfte«, die »aus der geistigen Natur
des Menschen hervorgehen« (M.S. 9), dus eigenlijk niets anders dan psychi-
sche normvoorsteliingen, welke het handelen beïnvloeden.'

23nbsp;De »Störungs«-thcoric verleidt Krabbe oogenblikkelijk tot het opstellen van
eenige politieke postulaten: »die Ausschliessung von der Teilnahme an der
Rechtsbiidung in der Form des Wahlrechtes (kann) sich auf nichts andres als
auf natürliche Qualitäten, welche die Wirkung des Rechtsbewusstseins beein-
trächtigen, wie Jugend oder Geisteskrankheit, stützen. Sie darf sich nicht an
Mängel heften,... wie Armut usw.«. Evenzeer natuurrechtelijk is de volgende
uitspraak: »Wo... ein solches Rechtsbewusstsein [dat tot de verkiezing der
volksvertegenwoordigers in staat geacht mag worden] vorliegt, soll es
auch in jenen Prozess [van »Auslese«] mithineinbezogen werden, da die ethi-
sche Kraft, so wie auch die Verbindlichkeit des Rechtes dies postuliert«.
Daarom is het volgens Krabbe het groote voordeel van het zgn. »konstitu-
tionelle System«, dat het »ein normales(!) Bett« voor den stroom van het

rechtsbewustzijn vormt: zoo heeft men kans, »dem Rechte eine möglichst grosse
innere Kraft und Verbindlichkeit zu sichern«. (M.S. 99, 103 en 107; ook
55-56)

24nbsp;Behalve dat »Zweck«-speculaties steeds in meta-recht (natuurrecht) uit-
monden, is het gebruik der woorden »der Zweck« en »die Norm« hier mis-
leidend: het suggereert de onjuiste gedachte, dat er over den »Zweck« steeds
volmaakte eensgezindheid bestaat en dat ter verwezenlijking van dien »Zweck«
iedere norm, mits zij »Einheit« bezit, geschikt is. Vervolgens moeten wij be-
zwaar maken tegen de voorstelling, als zou »Gemeinschaft« een primair-socio-
logisch en praejuridisch »ding« zijn. (Men make — nogmaals — een vergelij-
king met Duguits »société«.) En tenslotte kan een gradatie in »Rechtswert«
slechts aan het natuurrecht ontleend zijn.

25nbsp;Men mag het Stammlersche »Wollen« niet opvatten als een psychisch willen
of als rechtsmateriaal; het is de objectiveering of logische ordening van het
subjectieve »Begehren« (»Stoff«); »das Wort Wollen (bezeichnet) ... nicht
eine Empfindung oder eine Kraft, sondern (ist) ein Ausdruck für eine unbe-
dingt einheitliche Art, besondere Vorkomnisse logisch zu ordnen«. (Lehrb.
§ 30 nt. 1) Nu kan men er niets op tegen hebben, dat het woord »Wollen«
in dezen zin gebruikt wordt. Het staat dan op één lijn met ons behooren
(»Sollen«). Stammlers »Sollen« daarentegen is, in onmiddellijke aansluiting
aan Kant, in zuiver ethischen zin gebruikt; het is voor het rechtsbehooren
primair onbruikbaar. »In Wahrheit besagt Sollen nur ein richtiges Wol-
len«. (Lehrb. § 25 nt. 8) In dit verband moet Stammlers »Rechtsidee« genoemd
worden. Deze rechtsidee is ook een »rein bedingende Methode des Richtens«,
of »Ordnens«, maar nu ter vorming, ter uitverkiezing, uit de reeds in de' syn-
these van het r e c h t s-Wollen tot recht gevormde oordeelen, van het »richtige
Recht«. Nè de eerste logische ordening in het »Wollen« »kommt es darauf
an, das also begrifflich bestimmte Wollen in seiner jeweils gegebenen Beson-
derheit nach der allgemeingültigen Gesetzmäszigkeit des Wollens zu beurteilen«.
(Lehrb. § 79, § 80 nt. 5) Dit nu loopt uit op natuurrechtelijke »Richtigkeits«-
speculaties van bloot-subjectieve waarde. — Voor het te maken onderscheid
tusschen Stammlers »Rechtsidee«, welke sociaal ideaal is: »Gemeinschaft frei-
wollender Menschen« (Lehrb. § 92), en onze idee der rechtswetenschap raad-
plege men hierboven § 2c.

26nbsp;De »Grundnorm« bezit »die Form des Rechtssatzes, die Grundform des
Rechtsgesetzes«, dus »musz sich schon in der Grundnorm der Zwangscharakter
des positiven Rechtes ausdrücken«. Haar formule ziet er daarom als volgt uit:
»unter Bedingüngen, die die oberste Autorität bestimmt, soll der Zwang aus-
geübt werden, den diese Autorität bestimmt und zwar nur so, wie sie es be-
stimmt«. (Gr. 25)

das die Hypothese setzt, das rechtstheoretische, das erkennende Bewusztsein
und nicht etwa. meine persönliche, empirisch-psychische Subjektivität ist«.
(Rwt. 134) Het is inderdaad van groot belang, tegenover alle psychologistische
tendenzen er den nadruk op te leggen, dat de logische oordeelen oordeelen van
het kennistheoretisch subject — Kants »Bewusztsein überhaupt« zijn.

27nbsp;De »Stufentheorie« is het eerst door Kelsens leerling A. Merkl geformuleerd.
(Das doppelte Rechtsantlitz, Juristische Blätter, 1917; Das Recht im Lichte
seiner Anwendung, 1917; Die Rechtseinheit des österreichischen Staates, Arch.
f. öff. Recht, 1918, Bd. 37; Hans Kelsens System einer reinen Rechtstheorie,
Arch. f. öff. R.. 1921, Bd. 41; Die Lehre von der Rechtskraft, 1923; Prolego-
mena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, in Gesellschaft, Recht und
Staat, Kelsen-Festschrift, 1931, blz. 252 vlg..)

28nbsp;Een »Rechtsinhaltslehre« moet »die typischen Inhalte der Rechtsnormen fest-
stellen«; ZOO houdt bijv. de structuur-analyse van monarchic en republiek, van
autocratie en democratie zich met »Rechtsinhaltsprobleme« bezig. (Vgl. A.S.
§ 44 en vlg., speciaal blz. 321) Hoogst zonderling doet het aan te vernemen,
dat het deze »auf den Inhalt gerichtete Betrachtung« is, welke ook op het pro-
bleem stuiten moet, »ob und welche Beziehungen zwischen dem Inhalt des
Systems Recht als eines Systems gültiger Normen, und dem Inhalt des zum
System der Natur gehörigen, kausaldeterminierten tatsächlichen Geschehens,
speziell dem Inhalt des von normbeinhaltenden Vorstellungen motivierten Ver-
haltens der Menschen bestehen«. (A.S. 18) Op een andere plaats zegt Kelsen:
»Ja, die ganze auf die inhaltliche Gestaltung der Ursprungsnorm und das Ver-
hältnis zwischen dem Inhalt der... Rechtsordnung und dem des korrespondie-
renden Seins gerichtete Betrachtung fällt bereits ausserhalb der auf die .. .
Rcchtsideologie als einen spezifischen Sinngehalt abzielenden Erkenntnis«. (Stb.
104) Een van een duistere tweeslachtigheid getuigende plaats is Stb. 84: de
»Beziehung« van het »Sollen« tot het »Sein«, »so entscheidend sie nach einer
bestimmten Richtung hin [hoc vaag klinkt dat!] sein kann und tatsächlich ist«,
voor het wezen der rechtsgcdachtc is zij zonder eenig belang. Het is niet
onwaarschijnlijk, dat wij hier te doen hebben met resten van Kelsens vroegere,
in de »Hauptprobleme« verdedigde en eerst met de opname der »Stufen-
theorie« verdwenen opvatting, datdegehècle rechtsvorming »mcta-
juristischer Natur« zou zijn.

29nbsp;Het is deze volledig statische Kelsensche opvatting, welke ook ver-
dedigd wordt door S. Rohatyn, Die juristische Theorie der Revolution (Rev.
IV. 1930, blz. 193 vlg.). Daar wordt gyzegd: »es (ist) nicht möglich, die
Revolution in dem juristischen Stufenbau gänzlich unterzubringen« (223), en
»dieses Problem der absoluten Rechtsdiskontinuität (kann) nicht mehr in den
Stufenbau der Rechtserfahrung eingeordnet werden«. »Nur eine juristische

Erscheinung spottet aller Einordnungsversuche. Das ist die Rechtserscheinung
[dus toch »Réchts erscheinung«?!] der Revolution«. (227)

Wij moeten hier nog mèlding maken van een door Kelsen gegeven con-
structie, waardoor het schijnbaar toch mogelijk is, de revolutie in een statisch
systeem onder te brengen. Kelsen kent namelijk naast elkaar twee mogelijk-
heden. De rechtstheorie werkt met de hypothese, welke de staatsautoriteit
bevoegdheid verleent: van het standpunt van deze »Grundnorm«-hypothese is
er, vanzelfsprekend, maar één staat (»Primat der eigenstaatlichen Rechts-
ordnung«); alhetgeen als recht wil kunnen gelden — ook het volkenrecht ,
moet uit dit systeem delegatie ontvangen. Men kan echter ook uitgaan van een
volkenrechtelijke »Grundnorm«, aan welke de diverse — thans gecoördineer-
de —' staatsrechtsorden haar delegatie ontkenen (»Primat der Völkerrechts-
ordnung«, vgl. A.S. § 22). Nu is het mogelijk bij deze tweede constructie een
volkenrechtsnorm aan te nemen, welke de delegatie steeds op de succesheb-
bende revolutionnairen doet overgaan, waarmee tevens de keuze der delegee-
rende normen juridisch probleem zou geworden zijn (vgl. Kelsen, Souv.
§ 51). Afgezien van den nog steeds niet uitgestreden strijd over Kelsens stel-
ling, dat de keuze van een der beide hypothesen rechtstheoretisch willekeurig
is en tenslotte afhangt van een — individualistische of universalistische —
»wereldbeschouwing« (van de uitgebreide litteratuur over dit onderwerp zij
slechts genoemd Verdrosz, Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grund-
lage der Völkerrechtsverfassung, 1923), moeten wij ook déze statische revo-
lutietheorie verwerpen, daar het haar ontgaat, dat — zooals in het vervolg
van den tekst blijken zal — revolutie in den zin van discontinue wijziging
der »Voraussetzungen« ofwel der »Grundnorm« bij wijze van spreken »dage-
lijks« aan de orde is en een dynamische theorie derhalve teneenenmale onont-
beerlijk.

In de jong-oostenrijksche school is het tot nu toe gebruikelijk het criterium
voor staatsidentiteit te zoeken in het ongewijzigd voortbestaan eener »Grund-
norm« (»Kontinuität«). Men zie over dit probleem Herz, Die Identität des
Staates, 1931. Wij kunnen hier slechts constateeren, dat genoemde opvatting
in een volledig dynamische rechtstheorie niet meer kan verdedigd worden.

30 De kern van Kelsens meening is in deze woorden vervat: hij beschouwt het
als een »irrige, jedoch als communis opinio verbreitete Anschauung, dasz die
Abänderbarkeit einer Ordnung, speziell die unbeschränkte Abänderbarkeit
einer souveränen Ordnung, sich gewissermaszen von selbst verstehe, gleichsam
aus der Natur der Sache, dem Wesen der Ordnung selbst hervorgehe, so dasz
es nicht für die Abänderbarkeit, sondern umgekehrt: nur für die Unabänder-
barkeit der Ordnung oder einzelner Teile derselben einer ausdrücklichen Norm
bedarf. Allein schon eine kurze Ueberlegung zeigt, dasz gerade nur die Um-
kehrung dieses Satzes richtig ist. Die Frage, ob überhaupt die Abänderung
einer Rechtsordnung möglich sei, ist nur dann zu bejahen, wenn die Bedingun-
gen dafür, wie sie abzuänderen sei, bestimmt sind. Diese müssen aber aus-

drücklich fixiert sein, damit ein Erkenntnisgrund für das Urteil ge-
geben sei, dasz eine Norm ^ als Bestandteil einer Ordnung — aufhöre zu
gelten und die Geltung einer anderen beginne, dasz der gültige Inhalt einer
Norm eine Aenderung erfahre. Wenn keine Bedingungen dafür bekannt sind,
w i e eine Ordnung abgeändert werden könne, kann sie überhaupt niemals als
geändert erkannt werden. Eine Norm gilt eben zeitlich unbegrenzt, wenn sie
nicht ausdrücklich die Bedingungen des Endes ihrer Geltung bestimmt«. (Souv.
49) »jedes Urteil über die Geltung einer Ordnung kann seine Gründe nur aus
diese Ordnung selbst holen. Das ist Prinzip aller norm logischen Erkenntnis«.
(Souv. 50) Dat wij deze statische leer afwijzen, houdt niét in, dat wij ons aan
de zijde der — zie het citaat — communis opinio scharen. Wij zijn veeleer
van oordeel, dat men het purgatorium der statische theorie moet zijn door-
gegaan, om tot de juiste, dynamische opvatting te kunnen komen.

31nbsp;Kelsen is van oordeel, dat »die Vorstellung, dasz jede mögliche Aenderung
der Norminhalte, jede mögliche Konkretisierung schon in der Ursprungshypo-
these in nuce enthalten sei, diese Auffassung des Rechts als eines stati-
schen Systems durchaus nicht im Widerspruch (steht) zu der Erkenntnis
einer dynamischen »Erzeugung« des Rechtssystems aus einem einheit-
lichen Ursprung, in einem kontinuierlich von der Hypothesis der Verfassung
bis zu dem jeweiligen Akte letzter Konkrctisation fortschreitenden Prozesz«.
(Souv. 120 nt. 1) Men vergelijke ook Vorrede XII vlg. der 2e druk Hptpr.
(1923), Rwt. 123 (over Merkl) en Gr. 19—20. (Al maakt de »stufenweise
Konkretisierung« het recht tot een dynamisch systeem, toch »beruht die Gel-
tung der eine positive Rechtsordnung konstituierenden Grundnorm selbst nicht
auf dem dynamischen Prinzip«. Gr. 20)

Kelsen voegt achter den titel van het tweede boek der »Allgemeine Staats-
lehre« (»Die Geltung der Staatsordnung«) tusschen haakjes het woord »Statik«
toe, terwijl »Die Erzeugung der Staatsordnung«, welke in het derde bock be-
sproken wordt — dit bevat o.a. de »Stufentheoric« — »Dynamik« tot onder-
titel heeft. (Vgl. A.S. 235, 248 vlg.)

Eenigszins in de door 6ns aangegeven richting, wat betreft de dynamische
opvatting, wijst een andere, overigens geheel losstaande, plaats (Stb. 213 vlg.):
hier stelt Kelsen tegenover de statische beschouwing, »in der man das Postulat
der Einheit des Rechtes bereits als erfüllt voraussetzt«, de dynamische, »bei
der die Grundregel zu suchen ist, nach der die geforderte Einheit des Rechts-
materials, der Rechtssätze, erst hergestellt wird«. — Ook R.g.R? 25 bevat
concessies in werkelijk dynamische richting.

32nbsp;De juistheid van het leerstuk der »Beziehung« wordt door bijna alle aan-
hangers der »Wiener Schule« aanvaard. De laatste breed opgezette verdediging
ervan gaf Moór in zijn artikel »Reine Rechtslehre, Naturrecht und Rechts-
positivismus«, in Gesellschaft, Recht und Staat, Kclsen-Festschrift, 1931, blz.
58 vlg.. Hij roemt het als »das grösztc Verdienst Kelsens .... dasz er trotz

seines »rein normativen« Ausgangspunktes den wissenschaftlichen Mut hatte,
bei der Frage der Rechtspositivität auf die notwendige Beziehung zwischen den
Rechtsnormen und der Wirklichkeit hinzuweisen und dasz er sich derart von
der Einseitigkeit eines extremen Standpunktes fernzuhalten wuszte«.

Geheel onjuist achten wij deze uitspraak van Moór: »Der oberste Begriff
einer normativen Wissenschaft braucht selbst nicht notwendig ein normativer
Begriff zu sein und so ist auch in der Behauptung, dasz die normative Rechts-
wissenschaft durch die »Faktizität des Materials« determiniert sei, keine un-
überwindliche theoretische Schwierigkeit verborgen«. (90) Zeer dicht evenwel
nadert Moór onze opvatting, waar hij zegt: »dem ... durch gewisse historische
Fakta abgegrenzten Material ist ein Geltungsanspruch innewohnend«.
Dat is de normlogische subjectiviteit, welke in geenen deele »Faktizität« is!
Ten onrechte acht Moór dit materiaal »dem Juristen gegeben« en meent
hij, dat »der positive Jurist diesen Geltungsanspruch ohne Prüfung seines
Geltungsgrundes hinzunehmen (hat)«. (71) Men ziet, dat de beteekenis der
objectiveering hem ontgaat.

De noodzakelijkheid eener immanente positiviteitsbepaling wordt erkend
door Sander en Verdrosz (Einheit 82).

33nbsp;Ross zelf heeft nergens van de woorden »statisch« en »dynamisch« gebruik
gemaakt. En misschien terecht! Want zou men niet, wat het ergerlijke m i s-
b r u i k van iedere nieuwe terminolpgie in de rechtslitteratuur in dienst van
ethisch-politieke wenschen betreft, langzamerhand van een regel kunnen spre-
ken? Scheuner richt zich, in zijn artikel over »Dynamik und Statik in der
Staatslehre« (Rev. III 220 vlg.), terecht tegen Kelsens statica, maar ziet ten
onrechte de dynamische redding in een partieele toelating van politiek-natuur-
rechtelijke »Zweck«-speculaties.

Interessant is ook het artikel van Ladijensky over »La dynamique et la
statique dans Ie droit« (Rev. II 110 vlg.). De idee, als dynamisch principe, heeft
echter ook bij hem een ethische kleur.

34nbsp;».. . musz der Kultur-, Imperativ-, »Bedeutungs«-Begriff u.a., mit dessen
Hilfe man die beiden Kategorien zu vereinen sucht, miszglücken, Sie beruhen
alle auf der irrtümlichen Voraussetzung, dasz ein Sollen in einem Sein »ent-
halten«, dasz die logische Bedeutung eines psychischen Aktes im Akte »ent-
halten« ist. Mit dem Worte »enthalten« soll angegeben werden, dasz das »Ent-
haltene« an der Natur-Existenz des »Enthaltenden« partizipiert. Das ist natür-
lich falsch«. (Ross, Th. d. R. 257)

35nbsp;»Ich weisz ... nichts von .. . spezifischen »Sollensempfindungen«. Es scheint
für die (psychologisch) heteronomen Normsysteme recht einleuchtend und gilt
auch für die autonomen. Man könnte wohl daran denken, sich hier auf das
»Gewissen« als Ausdruck einer originären »Sollensempfindung« zu berufen,
aber... die Berufung auf das Gewissen (führt) stets zu einer vermeintlichen

intuitiven Erkenntnis. Eine Analyse im Stoff und in allgemeingültiger Form
läszt sich nicht vornehmen. Das Gewissen ist keine spezifische Synthese, son-
dern eine unbewuszte, eigentümliche Deutung gewisser Erlebnisse«. Hij ver-
volgt: »Wir können es auch so ausdrücken: es hat sich nicht als möglich
erwiesen, auf Grund des Gewissens ein objektives System analog dem der
Wissenschaft zu errichten, das uns zu einer transzendentallogischen Anerken-
nung einer besonderen Sollenskategorie auf Grund besonderer »Sollensempfin-
dungen« berechdgen könnte«. Hierbij zouden wij willen opmerken, dat wij, in
tegenstelling met Ross, van oordeel zijn. dat niét de »Empfindung« (logisch)
het primaire is, op grond waarvan men tot de noodzakelijkheid eener afzon-
derlijke categorie concludeert - dit zou misschien dan het geval zijn, als de
»Empfindung« uit een, reeds , als materiaal, telkens met de »bijbehoorende«
wetenschap anders gekleurde, met een ander accent toegeruste psychische
beleving bestond, zooals Ross schijnt te meenen —, maar dat omgekeerd
iedere autonome wetenschap als objectiveeringsproces noodzakelijkerwijs haar
eigen niets psychologisch hebbende materiaal of stof, haar
trap van subjectiviteit vooronderstelt.

Ross vervolgt de zooeven afgebroken passage als volgt: »Von diesem
Standpunkt aus wird man sich nun vielleicht eben auf die heteronomen Normen
berufen und auf die Rechtswissenschaft als eine objektive Normwissenschaft
hinweisen, die eine besondere Sollenskategorie voraussetzen musz. Hierauf
müssen wir antworten, indem wir an das Resultat unserer obigen Kritik [men
denke aan de door ons onder 1, 2 en 3 genoemde theorieën] erinneren. Eben
die Annahme des Sollens als einer selbständigen Kategorie im absolutem Ge-
gensatz zum Sein hat sich als eine Voraussetzung erwiesen, die alle erwähnten
Hauptgruppen von Theorien zu Fall brachte und sie hinderte, die Positivität
des Rechtes zu erfassen«. (Th. d. R. 267-268) Inderdaad een b e s 1 i s s e n d
moment! Daar een dieper ingaan op de »Sollensempfindungen« hem weder-
om zou brengen tot een specifiek-juridisch »Sollen« als zelfstandige categorie,
acht Ross het - ten onrechte! - bij voorbaat onnoodig, daar nog een woord
aan te verspillen.

36 Tenslotte verklaart Ross; »Es ist [bij de »individualisierende Totalitäts-
erkenntnis«] im Gegensatz zur naturwissenschaftlichen Systembeziehung keine
Rede von einer zeit-räumlichen Sukzession, sondern von einer wechselseitigen
Koordination zum selben System, von einer Einheitsrichtung auf ein und dem-
selben individuellen Punkt. Insofern kann dieses System teleologisch genannt
werden, wobei man indessen bei Telos jede Vorstellung von einer »umge-
kehrten Kausalität« vermeiden musz«.(Th. d. R. 273) Hiertegenover willen wij
opmerken, dat de teleologie in alle wetenschappen ter sprake komt, want iedere
systematische beschouwing is teleologisch, waarmee wij bedoelen, dat men, uit-
gaande van de systcemgedachte, de systematische eenheid, welke steeds als
geanticipeerd gedacht moet worden, de verschillende bijzondere relatie-rijen in
dien zin kan samenvatten, dat het mogelijk wordt om van de eene rij, die dan

middel is, over te gaan op de andere, die dan het doel is. Men vergelijke
Sternberg, »Einführung i. d. Philosophie«, 179 vlg.. »Einzig die Beziehung auf
das System is somit der Sinn der wissenschafthchen Teleologie, der logische
Sinn der Teleologie«. (180) De hier genoemde teleologie mag men niet ver-
warren met de Aristotelische, metaphysische teleologie (men denke bijv, aan
metajuridische speculaties over »het doel van het recht«).

37nbsp;In Verdrosz' Einheit des rechtlichen Weltbildes (1923), blz. 118, treft men
een passage aan, welke een opmerkelijke overeenstemming met Ross' uiteen-
zettingen vertoont. Verdrosz toont aan, »dasz man nicht nur von der Ver-
fassung hinabgehen, sondern auch von niederen Rechtsakten aus zur Verfas-
sung aufsteigen kann. Ein solcher Weg ist auch theoretisch unbedenklich. Denn
wenn erkannt ist, dasz das Recht eine sich in Organakten stufenförmig reali-
sierende Ordnung ist, so ist es vollkommen möglich, von niederen Rechtsakten
auszugehen sofern diese nur als Keimzellen des Rechts erkennbar sind, indem
sie sich als »machtvolle Regeln« ... erweisen — und von diesen aus zur Ver-
fassung aufzusteigen, indem geprüft wird, ob sie auf eine gemeinsame Grund-
ordnung, eine gemeinsame Rechtsvoraussetzung Bezug nehmen«. Hier wordt
Kelsens eenzijdig-deductieve beschouwingswijze dus reeds in beginsel verwor-
pen. Wat wij zooeven in den tekst over Ross' quasi-anormatieve »Zwangs-
handlung« zeiden, geldt echter evenzeer voor de hier genoemde »Keimzellen
des Rechts«.

38nbsp;Eenigen tijd na het opstellen van deze conclusie ontdekten wij de volgende
uitspraak van Sander: »Die »Positivität« ist nie, sondern wird immer im
Rechtsverfahren, »ist« also kein ontisches Sein, sondern ein dynamisches Wer-
den, kein Zustand, sondern die Richtungskontinuitët einer Methode, eines Er-
füllungsweges«. (Staat und Recht, 1922, blz. 1057)

Ross zegt zeer juist: »Alles Recht ist wissenschaftlich geschaffen, womit aus-
gedrückt wird, dasz für ^ eine transzendentallogische Betrachtungsweise das
Recht — wie jeder Erkenntnisobjekt — durch den entsprechenden Erkenntnis-
prozesz in dem System der rechtlichen Erkenntnis »geschaffen« wird«. (Th. d.
R. 297) Hoe kan Ross naast deze uitspraak aan Merkl verwijten, dat deze van
oordeel is, »dasz Recht ist, was die Rechtswissenschaft als solches • erkennt,
unangesehen der Praxis«? (Th. d. R. 264, 329) Niét dat hij de rechtswetenschap
souverein maakt, is Merkls fout, maar dat hij een statische, eenzijdig-deductieve
beschouwingswijze verdedigt en voor »Abänderungen« praeexistente, uitdruk-
kelijk geformuleerde »positive Gewähr« verlangt. Speciaal in zijn critiek op
Merkl schijnt Ross »Rechtswissenschaft« te vereenzelvigen met deze eenzijdig-
deductieve opvatting, terwijl hij dan met »Praxis« vermoedelijk het zgn. »extra-
systematisch« ontstaande recht op het oog heeft. Men zou den indruk kunnen
krijgen, dat Ross meent, »Wissenschaft« en »Praxis« tegenoverelkaar te kun-
nen stellen, en daarbij over het hoofd ziet, dat »Praxis« een begrip is, dat
sléchts als bijzonder moment binnen de rechtswetenschap, binnen het ééne ter-

rein der juridisch-normlogische gelding beteekenis hebben kan. Zijn eigen
rechtzetting van den term »extra-systematisch« (vgl. hierb. blz. 168) bewijst
nochtans, dat hij — althans in principe — nastreeft deze onjuistheid te ver-
mijden.

39nbsp;De indeehng is gebaseerd op een onderscheiding in »zwei Hauptgruppen von
Problemen: die, die das Verhältnis zwischen den einzelnen Stufen betreffen
(XIII), und die, die eine typisierende Charakteristik der einzelnen Stufen be-
treffen (XIV-XVI)«.

40nbsp;Wij vermelden hier slechts, dat de beweging als zoodanig een aanvang nam
met Gnaeus Flavius' (= Kantorowicz) geschrift »Der Kamp um die Rechts-
wissenschaft« (1906). Voorloopers waren o.a. Bülow, Gény en Zitelmann. De
namen van Bierling, Brütt, Danz, Gmür, Jung, Heck, Kisz, Kohier, Laun, Manigk,
Schmitt en Stampe zijn, om er slechts enkele te noemen, met de beweging ver-
bonden. Ofschoon over de door haar opgeworpen problemen nog geenszins
eenstemmigheid verkregen is, kan men toch zeggen, dat de beweging, door de
veranderde probleemstelling en methode der jong-oostenrijksche school verdron-
gen, sinds eenige jaren als zoodanig verloopen is.

41nbsp;Typisch voor de »Freirechtsbewegung« is de meening, dat de »wetenschap«,
als aanvullende bron, een autoriteit is in de rechtstheoretische beteekenis van
dit woord, dat de taak der rechtswetenschap deels uit rechtskennenden (repro-
duceerenden!), deels uit autoritair-interpretatieven arbeid bestaat. Men weet
reeds — vgl. §§ 2, 3 en 6 —, hoe wij over het bronkarakter van^deze »rechts-
wetenschap« denken. Terecht spreekt Ross — voor wien het, zooals wij in
nt. 38 zagen, een fundamenteele stelling is, dat de rechtswetenschap in trans-
cendentaallogischen zin het recht »erzeugt« — in dit verband van den
»sinnlosen Begriff einer produktiven Wissenschaft«. Hij vervolgt: »Produktion
ist Aktivität. Wissenschaft ist Erkenntnis (Erkenntnisaktivität) und nicht
(irgend eine andere) Aktivität. Der Begriff involviert eine contradictio in
adjecto. Bearbeitung — Aktivität — ist Politik, nicht Wissenschaft«. (Th. d. R.
257; ook 201, 254 en 339)

Duguit

Gény

Méthode d'interprétation et sources en droit
privé positif, (deuxième édition) 1919
(eerste uitgave: 1899)

Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt
aus der Lehre vom Rechtssatze. 1923 (Zweite,
um eine Vorrede vermehrte Auflage)
(eerste uitgave: 1911)

Das Problem der Souveränität und die Theorie
des Völkerrechts. Beitrag zu einer Reinen
Rechtsichre. 1920

Der soziologische und der juristische Staatsbe-
griff. Kritische Untersuchung des Verhältnisses
von Staat und Recht. 1922

Rechtswissenschaft und Recht. Erledigung eines
Versuches zur Ueberwindung der »Rechtsdog-
matik«. 1922 (contra Sander)

Die philosophischen Grundlagen der Natur-
rechtslehre und des Rechtspositivismus. 1928

Krabbe

Manigk

Puchta

Ross

Rechtsgeschichte gegen Rechtsphilosophie? Eine
Erwiderung. 1928 (contra Schwinds Grundla-
gen und Grundfragen des Rechtes, 1928)

Theorie der Rechtsquellen. Ein Beitrag zur
Theorie des positiven Rechts auf Grundlage
dogmenhistorischer Untersuchungen. 1929

Revue internationale de la théorie du droit. (In-
ternationale Zeitschrift für Theorie des Rechts.)
Année I 1926-1927 etc.

Het recht, in tegensteUing met »autonome« zedehjkheid, »hetero-
noom« te noemen, is normlogisch beschouwd zinloos.

Stammlers formuleering van het rechtsbegrip als »das unverletz-
bar selbstherrlich verbindende Wollen« is niet houdbaar. (Vgl.
Lehrb. d. Rechtsphilosophie, § AI)

Ten onrechte ziet Herz in de continuïteit der rechtsorde het crite-
rium der identiteit. (Vgl. Die Identität des Staates 1931)

In Kranenburgs uitspraak: »Het besluit van de vertegenwoordi-
ging van alle staatsburgers boven zekeren leeftijd, met uitsluiting
van bewijsbare ongeschikten en gemeenschapsvijandigen, heeft. . .
geen bizonderen rechtsgrond voor zijn gelding noodig; de afwijzing
van zijn gelding heeft een rechtsgrond noodig« (Nederl. Staatsrecht,
blz. 261), is niet een objectief-rechtswetenschappelijke, maar een
politieke stelling vervat.

Artikel 198 der Grondwet kan niet geacht worden te gelden voor
veranderingen van deze bepaling zelve.

Verontschuldigbare dwaling omtrent de onrechtmatigheid is straf-
baarheid uitsluitende omstandigheid.

Onder hen, die in artikel 1438 van het Burgerlijk Wetboek ge-
noemd worden »met anderen, of voor anderen, gehouden zijnde tot
voldoening van eene schuld«, dient de derde-bezitter van hypothecair
verbonden goed medebegrepen te worden.

Ten onrechte schrijft Hofmann: »De gehuwde vrouw heeft...
alleen Schuld, de borg uitsluitend Haftung«. (Vgl. Nederl. Verbin-
tenissenrecht, blz. 2)

• « l

: 1
quot; 'i

-V « i-r - » . 7 ; tnbsp;-

-hr

-. t. . .1. t

s ^

I.nbsp;- r.-^..-

■ quot;(■-• :

	: quot;	[ V-						quot;* ■ :
u					■i.		■ V
			. » .				V -V-- T-
					• V ■
	* t '		• j	it .
				;; .	i'
		i quot;	■'V *		• ■
M				*	M	m	r «
								» ï
■ .	• ^			« ■		5 .
..i ■ ..			-			■ i r» ■
			• V			■	. -...A-;
	* /'					'Ivw ; f.
	'r? - •							. ..quot; ft

		r- v-»
-t » k	«irt. i.T

■Î-	;
		-
		\. •••

	-s.
r	. i -
ï- . ■ : ■ -
	n' ,.