SPECIMEN JURIDICUM INAUGURALE

EmCACITATE PACTI CONVENTI,

art. 1223 , al, 2, cod. civ.

DEBITOEEM ET CREDITOREM BYPOTHECARIÜM miRI SOLEï.

SPECIMEN JÜRIDICUM INAUGURALE

DE

EFFIGACITATE PACTI CONVENT!, QUOD PER ART.
AL. COD CIV. INTER DEBITOREM ET
CREDITOREM HYPOTHECARIUM INIRI SOTET,

QUOD ,

ANNUENTE SUMMO NUMINE,

EX AUCTORITATE RECTORIS MAGNIFICI

LUDOVICI GERARDI VISSCHER

. PHIL, THEOR. MAe. I.ÏTT. HUM. UOCT- KT FaOF. OR».
NEC NOB

aamp;iPLissiMi SENATUS ACADEMICI consensu,

ET

nobilissimaë FACULTATIS JURIDICAE decreto,

SUMMISQUE IN

JURE ROMANO ET HODIERNO HONORIBUS AC PRIVILEGIIS,
IN ACADEMIA RHENO-TRA JECTINA ,

RITE ET LEGITIME CONSEQUENDXS,

publico ac solemni examini submittit

bernardus dorhoüt mees,

Ex pago Garmerwolda, Grouinganus.

XXXI MENSIS MAJt, ANNI MDCCCLVI, HORA I.

trajecti ad hhenum,

apud C. BIELEVELT.

MUCCCLTI.

gt;

1».

ynbsp;V

ACADEMISCH PROEFSCHRIFT

DE EEGTSKRACHT VAN HET BEDING,

ART. 1223, LID 2, BURG. WETB.,

k

EN DEN HYPOTHEEKHOUDER AAN ÏE GAAN.

4-

ACADEMISCH rROEFSCïïllIFT

I)E REGïSKMCIIT VAN HET BEDING,

I

ARÏ. 1223, LID 2, BURG. WEÏB.,

MN SCHlliDEMAR EN DEll liïPOTilIEKHOüDER AAN TE GAAI.

B. DORHOUT MEES,

JUIUS ÜTR. CANDin.

UTRECHT,
C. B1 E L E V E L T,

1856.

BBItK- SS STEKMDBUKKEBIJ VAS SIEEM amp; SUMOm.

PARENTIBÜS

OPTIMIS CARISSIMIS,

viro consdltissimo

BERNARDO OORHOUT,

ORI», LT5ÜN. MEDERL. EQÜITI , JÜKIS UTRIÜSaUB DOCTOR!, CURIAE LEOVARDIENSI ADaCRIPTO ,
QUONDAM ORDINUM PROVïNCIALIlTM FRISIAH DBLEGATO,

AVÜNCULO AESTUMATISSIMO,

SACMUM.

\ rj ■ ■■

INHOUD.

Bk

ISLEIDING ............................................... I .

HOOFDSTUK I.

ovëll de plaats, die dit beding in regten be-
kleedt, zijnen aard en den naam, dien

men er aan kan geven............... fi.

HOOFDSTUK II.

behandeling van verschillende vraagpunten, waartoe
dit beding aanleiding geeft.

^ Kunnen tweede en volgende hypotheekhouders dat beding

ook maken ?......................................... 19.

S 2. Mag de schuldenaar, niettegenstaande dit beding, ook zelf

nog verkoopen?...................................... 24.

• Kan men ook bedingen , dat de schuldenaar het pand niet
zal mogen verkoopen zonder toestemming van den schuld-
eischer?............................................ 26.

mammmmmm

xunbsp;-------------

BI

vi 4. Mag de schuldeischer bedingen, dat de schuld opvorderbaar
zal zijn, ingeval het goed door een' derden wordt uitge-
wonnen?........................................... 30.

§ 5. Moet de kantouregter ook bij den verkoop tegenwoordig

zijn?.............................................. 31.

§ 6. Moet het goed ook voorafin beslag genomen worden?... 35.

7. Moet de kooper den geheelen koopprijs betalen en welke
zijn de gevolgen van die betaling?..................... 36.

§ 8. 1°. Is de hypotheekhouder, wien onherroepelijke magtiging
tot openbaren verkoop is verleend, niet verpligt het alzoo
in veiling gebragte perceel aan den hoogstbiedenden of
mijnenden te gunnen?

2o. Is hij verpligt datzelfde perceel bij eene latere her-
veiling gunnende, deswege rekening en verantwoording te
doen aan den eigenaar?.............................. 42.

5 9. Verklaring van art. 510 Wetb. van Burg. Regtsv........ 44.

§ 10. Over de kosten..................................... 55.

§ 11, Is de curator in een' faillieten boedel praeferent boven den

eersten hypotheekhouder?............................. 57.

INLEIDING.

Onder de veranderingen, die in onze Nederlandsche
wetgeving, met betrekking tot het hypothekenstelsel van
den Code Napoleon, zijn gemaakt, behoort ook deze,
dat in art. 1223 hd 2 B. W., de oudtijds hier te lande
geldende onherroepelijke volmagten tot verkoop zijn in
het leven geroepen. In het ontwerp van 1820 art.
1531, in de Wet van 5 Maart 1825, Stb. n°. 41, art.
16 en in het Wetboek van 1830 art. 1254, bestond
dit artikel slechts uit het eerste gedeelte i) en werd
slzoo eenvoudig het bekend verbod van Keizer con-
stantijn herhaald, waarbij het pactum commissorium
ßiet toepassing op de hypotheken werd verboden, in
deze bewoordingen: ygt;alle bedingen, hij welke de schuld-
^ischer gemagtigd zou worden om zich het gehypothe-
keerde goed toe te eigenen, zijn nietig^
Eerst in de Wet van 28 April 1834, Stb. n°. 18,
14^ is het tegenwoordige tweede lid van het artikel
vastgesteld, waarbij het beding veroorloofd wordt, dat

1) VOORDUIN, Gesch. ea Begins., Deel IV, bl. 527, 528.

I

de eerste hypotheekhouder, onder daarbij aangewezene
omstandigheden, onherroepeUjk zal zijn gemagtigd, om
het verbondene goed in het openbaar te verkoopen. De
redenen, welke de regering hebben bewogen ora dit
artikel vast te stellen, moeten grootendeels gezocht wor-
den in den uitgedrukten wensch der afdeelingen, om
zoodanige bepaling bij te voegen, daar, zoo sprak men,
»dergelijke bevoegdheid de geldschieting bevordert en
de hypothekatie van geringe waarden.quot; De Regering
heeft dan ook luidens hare antwoorden aan dat ver-
langen willen voldoen, daar zij zich overtuigd hield,
dat daardoor eene werkelijke dienst aan de ingezetenen
werd bewezen, vermits bepaaldelijk bij kleine perceelen
de geldschieters afgeschrikt werden hun geld op hy-
potheek te leenen, uithoofde der kostbare procedure
in geval van uitwinning i).

De woorden van het geheele artikel luiden aldus:

ygt;AUe bedingen, bij welke de schuldeischer gemagtigd
zou worden, om zich het gehypothekeerde goed toe te
eigenen, zijn nietig.

» Het staat echter den eersten hypothecairen schuldeischer
vrij om, bij het vestigen der hypotheek, uitdrukkelijk te
bedingen dat, bij gebreke van behoorlyke voldoening der
hoofdsom, of van de betaling der verschuldigde renten,
hij onherroepelijk zal zijn gemagtigd het verbonden per-
ceel in het openbaar te doen verkoopen, ten einde uit de

1) vooüDUiN, t. a. p. Deel IV, bl. 527, 528. asser, Het
Ned. Burg. Wetboek vergeleken met het Wetboek Napoleon,
§ G43, bl. 434.

opbrengst te verhalen zooivei de hoofdsom als de renten
en de kosten.quot;

»Dat beding zal op de openbare registers moeten wor-
den aangeteehend, en %al de veiling moeten plaats heb-
ben, op de wijze als hij art. 1255 is voorgeschreven,
met uitsondering alléén, dat de tegenwoordigheid van
den Kantonregter niet vereischt wordt.quot;

Daar men zich bij de beraadslagingen op dit beding
heeft beroepen, als vroeger hier te lande geldende,
kan het niet van gewigt ontbloot beschouwd worden,
op te sporen, 't geen wij hieromtrent bij onze oude schrij-
vers vinden opgeteekend.

De groot, Inleiding tot de Holl. Regtsg., Boek % Deel
48 , van onderzettinge, § 41, zegt: »'t Gevolg van on-
derzettinge is niet, dat de schuldeischer het onderzette
Voor zich mag behouden of uit eigen macht verkoo-
Pen; ja, dat meer is, hij mag ook bij voorwaarden
•^let bedingen recht van verval van eigendom bij
^'anbetalinge, maar moet na verkregen vonnisse de
quot;verkooping rechtelijk laten geschieden en alzoo 't zijne
bekomen.quot;

Uit de aanteekeningen van Mr. w. schorer (uitgave
quot;Van Middelburg 1767) § 4l, nquot;. 51, zien wij, dat anderen
beweren, dat, indien zulks bedongen is, de schuld-
ßischer wegens wanbetaling het goed mag verkoopen,
betaling geven, ja zelfs tegen den opregten prijs
quot;^oof zich behouden. De geoorloofdheid er van, vol-
§ens 't oud Hollandsch regt, schijnt mij boven allen
^^ijfel verheven, ofschoon men gewoon was er geene
Uitvoering aan te geven, dan met regterlijke magti-

ging 1), welk gebruik echter meer door de gewoonte
aangenomen en als maatregel van voorzorg en behoed-
zaamheid aangewend, dan volgens regten vereischt werd.
In dezen schijnt men nog tusschen Friesland en Holland
te moeten onderscheiden, daar in Friesland de regter-
lijke magtiging minder noodig geacht werd; ten minste
'wij vinden bij sande 2), eene sententie door het hof
van Friesland in dien geest gewezen, ofschoon wij ook
hier , op eene andere plaats 3), de regterlijke magtiging
als een' maatregel van voorzigtigheid vinden aange-
prezen.

HüBER, Hed. Regtsgeleerdheid, Boek 5, Hoofdst. 40,
nquot;. 46 bevestigt dit, wanneer hij zegt, dat de exe-
cutie ook geschieden kan bulten sententie, in contrac-
ten, die uitdrukkelijk met dat beding zijn aangegaan,
dat partijen in gebreke blijvende, dit of dat goed daar-
voor zoude zijn verbonden en executabel zonder n ßgure
van rechte, want,quot; laat hij er op volgen, » alhoewel eenige
meenen, dat niettegenstaende soodanig bedingst de forme
van recht niet zoude mogen nagelaeten worden, zoo is

1)nbsp;voet, ad tit. D. de pign. et hypoth., n». 25 et 26.

Dezelfde ad tit. D. de distractione pign. et hypothee., nquot;. 6.

neostadius. supreinac curiae decisiones, decisio 90. Antonius
matthaeus, de auctionibus lib. 1, cap. 3, nquot;. l et cap. 16, n».
14 et 15.

HÜBER, de distract. pignorum, nquot;. 6.

viNKius, ad tit. Inst. quibus alienare licet vel non § 1.

GROENEWEGEN, de legibus abrogatis, ad tit. Inst. quibus alie-
nare licet vel non ad § 1.

2)nbsp;Deo. Frisiae, lib. 3, tit. 12, def. 20.

3)nbsp;SANDE., 1. 1. lib. 1, tit. 12, def. 3.

toch waerder, dat partijen met accoort haer en haer
goedt können verbinden, gelyk zij willen, ook in dezer
voegen, jae wel zoo, dat den eenen den anderen in
'tparticulier macht geeft, om het goedt aan te grijpen,
vast te houden ende te verkoopen, uit eigen hoofde zonder
Rechterskennisse, alhoewel veiliger is het arresteeren ende
verkoopen met authoriteit van den rechter te doen.quot;

STOCKMANS, Decisiones Brabantiae, Dec. 45, zegt
ook: »si nihil convenerit, res venum auctoritate judicis
exponatur, quam creditor licitando publico emat, si
velit.quot;

HOOPDSTTJK L

OVER DE PLAATS, DIE DIT BEDING IN REGTEN
BEKLEEDT, ZIJNEN AAKD EN DEN NAAM,
DIEN MEN EE, AAN KAN GEVEN.

De goederen van den schuldenaar zijn het alge-
meene onderpand van zijne schuldeischers, le gage
commun de ses créanciers, zooals de C. N. art. 2093
spreekt, of zooals onze wetgever het uitdrukt: ygt;die
goederen strekken tot gemeenschappelijken waarborg voor
zijne schuldeischers:' Art. 1178. B. W.

Dit is de algemeene regel. Elk schuldeischer kan
zijn geheel regt op al die goederen verhalen, zij zijn
allen daartoe gelijkelijk geregtigd, tenzij aan eenigen
van hen voorrang is verleend. De schuldeischer nu
is bevoorregt, óf uithoofde van den aard zijner in-
schuld, en dan noemt de wet het privilegie, öf uit-
hoofde van het goed waarop zijne schuld is geves-
tigd en dan is het pand of hypotheek. Indien deze
bevoorregte schulden met elkander concurreren, gaat
pand en hypotheek in den regel, volgens den wil des

wetgevers boven privilegie, behalve wanneer uitdruk-
kelijk het tegendeel is bepaald; Art. 1180 B. W. Door
deze bevoorregte schulden, en door deze ook alléén,
wordt het algeuieene pandregt der schuldeischers om-
trent die goederen grootelijks beperkt.

Pand en hypotheek zijn zakelijke regten, ofschoon
niet in gelijke mate. Men denke b. v. slechts, dat
pandregt ophoudt te bestaan, zoo spoedig het ver-
pande goed niet meer in het bezit is van den schuld-
eischer. Zakelijker, ja het zakelijkste van alle zake-
lijke regten in art. 584 B. W. opgenoemd , is hypotheek.
De schuldeischer heeft een bepaald onroerend goed,
dat voor zijne inschuld is verbonden; de schuld kleeft
als het ware op het goed en volgt hetzelve, in welke
handen het ook moge overgaan, 't Is hem onver-
schillig, of zijn schuldenaar het goed vervreemdt, want
het goed komt niet iri handen van den nieuwen eigenaar,
dan met alle lasten die er opkleven, tenzij hij van het
voorregt van zuivering gebruik makende, de doorha-
line der hypotheken heeft bewerkstelligd, welke het
beloop van den koopprijs te boven gaan.

De schuldeischer moet echter, indien hij van zijn
regt wil gebruik maken, het onroerend goed in beslag
nemen, verkoopen, in één woord, den weg van ge-
regtelijke uitwinning volgens de regelen der Burgerl.
I^egtv. (art. 491 volgg.) volgen. Deze weg tot uitvoe-
ring van zijn regt echter is kostbaar en kan bij kleine
perceelen het onderpand van den schuldeischer doen
te loor gaan. De geldschieters worden afgeschrikt
geld op hypotheek te leenen, uithoofde van de

kostbare regtspieging in geval van uitwinning, 't Is
daarom, dat de wetgever in art. 12213 B. W. veroorlooft
om bij beding overeen te komen, dat het den schuld-
eischer, in geval van wanbetaling van hoofdsom en
renten, zal zijn geoorloofd het goed onherroepelijk in
het openbaar te verkoopen.

De wetgever heeft dit beding onder de algemeene
bepalingen, waarmede de titel van hypotheken begint,
opgenomen. Te regt, geloof ik, want daar is de plaats,
waar verklaard moest worden, wat hypotheek is, wie
haar kan verleenen, welk goed en regt daarmeê bezwaard
kan worden, bij welke akte, de inhoud daarvan, enz.
en tevens, wat partijen mogen overeenkomen, om het
zakelijke regt door bedingen te wijzigen of uit te breiden.
Het beding is dan ook even zakeUjk als het regt zelf
en volgt het goed in welke handen het ook moge
overgaan. Het moet dan ook met de hypotheek op
de registers aangeteekend worden, want derden moeten
het eerbiedigen en behooren van hun regt behoorhjk
kennis te kunnen nemen. In de Afdeeling van )-)het
te niet gaan der hypothekenquot; zou het misplaatst geweest
zijn, want, hoewel het waar is, dat de onherroepelijk
gemagtigde, die uitvoering aan dit zijn regt geeft, na
betaling van zijne vordering in de doorhaling van zijne
hypotheek zal moeten toestemmen; zoo is het niet
minder waar, dat de reden waarom het beding in
'tleven geroepen is, geene andere is, dan om den kost-
baren weg van executie Ie voorkomen en nooit, om
het als eene wijze van te niet gaan der hypotheken daar
Ie stellen. Neen; na den verkoop, wanneer het goed

met verschillende hypotheken is bezwaard, keert alles
tot het gewone regt terug en zal alléén eene geregtelijke
rangregeling kunnen aanwijzen, welke hypotheken, voor
het geheel of gedeeltelijk, batig of niet batig zijn gerang-
schikt en alzoo doorgehaald worden of naarmate hunner
rangschikking op het goed zullen blijven gehandhaafd.
Geeft men dit niet toe, dan zal men aan den kooper, wiens
goed bezwaard blijft en die er dus in de eerste plaats
belang bij heeft dat zijn goed van hypotheken worde
gezuiverd, die ongekende en buitensporige magt moe-
ten geven, om over de regten van derden te beschik-
ken tot doorhaling hunner hypotheken als anderzins.
Dit is geheel in strijd met den geest des wetgevers,
die schoorvoetende en onder eene menigte behoedmid-
delen tot de zuivering van hypotheken in geval van
willige verkooping is overgegaan. Die meening vloeit,
dunkt mij, voort uit eene verkeerde beschouwing om-
trent het wezen van het beding.

Men zou kunnen vragen, wat regtens zou zijn, in-
dien deze uitdrukkelijke bepaling van art. 12213 B. W.
niet in de wet opgenomen en het beding niettemin
tusschen partijen gesloten was.

Deze vraag heeft zich onder den G. N. voorgedaan,
die, zooals boven gezegd, daaromtrent geene bepaling
inhield. De vraag schijnt thans van minder belang
en praktisch nut, onder eene wetgeving, waarin dat
Wetboek met al zijne aankleve is afgeschaft.

PERSiL, questions sur les priviléges et hypothèques,
uitgave van Brussel 1834, bl. 229, houdt het voor
ongeoorloofd, daar art. 2078 G. N. duidelijk de me-

tigheid uitspreekt van elke bepaling, waardoor de
schuldeischer het goed zou mogen verkoopen, »sans
les formalités prescrites par la loiJ' Het hof van Bourges
heeft om dezelfde reden een vonnis in dien geest ge-
wezen Men zie verder de schrijvers, die met veel
zorg voor en tegen dat gevoelen zijn aangehaald bij
PUTTKAMMER, Advies over de vraag, hoe kan zonder ge-
vaar geld op hypotheek worden geplaatst? Leeuwarden
'1845, bi. 7 en volgg.

Ik zal later de gelegenheid hebben om over de
kracht welke in het algemeen aan bedingen, waar-
omtrent partijen zijn overeengekomen en die niet in de
wet zijn opgenomen, te spreken en ga nu over tot
de nadere ontwikkeling van de natuur des bedings.

Het beding is onherroepelijk, zegt art. 1223 B. W.
Uit die onherroepelijkheid vloeit, dunkt mij, voort, dat
men zijn wezen niet kan zoeken in lastgeving. Last-
geving toch gaat te niet door herroeping en dood van
den lasthebber, alsmede van den lastgever. Het is er
echter verre van af, dat hierdoor ook dit beding te
niet zoude gaan. Neen; het is onherroepelijk, een
accessorium van het zakelijke regt en het volgt hel goed
in welke handen het ook moge overgaan. De schul-
denaar heeft zich aan den schuldeischer verbonden,
niet alléén voor zich, maar ook voor zijne erfgenamen.
Ook van de zijde des schuldeischers gaat dit regt over
op zijne regtverkrijgenden (art. 1354 B. W.), Indien
het goed naderhand in handen mogt komen van min-

1) Gf. PEKSIL, t. a. p. bl. 2^0.

derjarigen, geheel of gedeeltelijk met meerderjarigen,
ontheft dit den schuldeischer van de verpligting om het
anders gevorderde verlof van verkoop der goederen van
minderjarigen te vragen. Indien men het tot lastgeving
brengt, dan zou na den dood des lasthebbers of last-
gevers de schuldeischer of zijne erfgenamen niet meer
dezen weg van verkoop kunnen inslaan, maar den ge-
vvonen weg van geregtehjke uitwinning moeten volgea
en het is juist om dit te voorkomen, dat de wetgever
het beding heeft toegelaten. Het zakelijke regt verder
wordt er door gewijzigd. De schuldeischer krijgt meer
regt dan bij gewone hypotheek. Het regt is tevens
met de hypotheek aan het goed verbonden en wordt
mede op de registers aangeteekend i). De schuld-
eischer moet echter bij den verkoop wel als de last-
hebber van den schuldenaar beschouwd worden, 't Is
toch niet zijn eigen goed, dat hij verkoopt, maar het
goed des verkoopers, wien hij vertegenwoordigt. Hij
oJoet dan ook bij den verkoop de plaatselijke gebrui-
ken volgen en geene verzwarende omstandigheden in
veilconditiën voegen; anders zou hij het regt van
den eigenaar (schuldenaar-lastgever), wien hij ver-
tegenwoordigt , te kort doen. Hij is de vertegenwoor-
diger van den schuldenaar, van daar ook, dat de
^^otaris, in de akten verleden ten gevolge der onher-
roepelijke magtiging, de voornamen, den naam, het
beroep of de maatschappelijke betrekkmg van den
schuldenaar moet vermelden en aan de verkoopakte

R. Bijbhul, lquot; Deel, bl. 430.

gehecht zal moeten worden de expeditie van het hy-
pothecair verband, waarin die onherroepelijke magti-
ging is omschreven i). Uit die vertegenwoordiging
verder bij den verkoop vloeit voort, dat de schuld-
eischer tot geene andere overdragt van het goed, dan
de gewone door overschrijving op de registers (art.
671 B. W.) gehouden is. De kooper kan van hem
niet vorderen, dat hij hem in het werkelijke bezit van
het goed stelle. Hij kan toch niet meer regt op een'
anderen overdragen dan hij zelf heeft, en alhoewel in
den regel de verkooper verpligt is, om het verkochte
goed in de magt en het bezit van den kooper te bren-
gen, behoeft de schuldeischer en kan hij ook in de-
zen niet anders, dan de eenvoudige overdragt van
eigendom doen. De kooper zal dus zijn eigendomsregt
zelf geldig moeten maken en indien het goed zich bij
toeval in handen van derden mögt bevinden , dit van hen
opvorderen, want hij is wel regtens eigenaar geworden,
maar daarom niet feiteUjk bezitter. Dit neemt niet weg,
dat wanneer het goed verhuurd mögt zijn, hij de huur
volgens de gewone regelen van regt gestand zal moeten
doen en eerst na verloop van den huurtijd het vrij
bezit van het gehuurde zal kunnen vorderen 2). Ver-
der behoeft de schuldeischer, die uit kracht van zijne
onherroepehjke volmagt ageert, aan zijne tegenpartij

1)nbsp;Vonnis van den H. Eaad der Nederl. van den 21 Maart
1850. W. V. h. Regt, nquot;. 1112. Wet op het Notarisambt van
9 Julij 1842, Stb. nquot;. 20, art. 2G en 32.

2)nbsp;Vonnis van de Arrondiss. Regtb. te Gorinchera van ö ¥ov.
1847. R. Bijblad, 10« Deel, bl. 60.

niet te doen beleekenen den titel waaruit hij ageert,
want de bepaling van art. 500 B. Regtsv. is op hem niet
toepasselijk, daar hij geheel en al verschilt van den
gewonen executant. Deze bepaling dus op den schuld-
eischer met onherroepelijke magtiging te willen toe-
passen, zou eene willekeurige uitbreiding der wet zijn,
die niet mag worden toegelaten i). De registratie heeft
gemeend, dat men zoodanig beding, als eene afzonder-
lijke beschikking niet afhankelijk of voortvloeijende van
de hoofdverbindtenis moest beschouwen en dat er alzoo
een afzonderlijk regt van registratie (80 ets.) van moest
worden betaald 2). Bij resolutie echter van denzelfden
minister van 2 Feb. 1841, nquot;. 39, Bijv. Stbl. nquot;. 42
is echter nader bepaald, dat wegens bepalingen in
akten voorkomende, vvelke bij de art. 1223, 1302,
1303 en 1553 B. W. zijn voorzien, geene afzonder-
lijke regten van registratie verschuldigd zijn. Dit doet,
dunkt mij, duidelijk zien, dat ook de regering dit be-
ding voor een accessorium van het zakelijke regt heeft
willen houden.

Verschillend zijn de namen, die men aan dit be-
ding heeft gegeven.

Onze voorouders schijnen het wel eens -»parate exe-
cutiequot; genoemd te hebben, ten minsten wij vinden dit
bij bijnkershoek, Quacstioncs juris privati, hb. 2, c.

1)nbsp;Vonnis van de Regtbank van Arnhem van 4 Julij 1848.
ß. Bijblad, 10e Deel, bl. 543.

2)nbsp;Decisie van den Minister van Financien 24 Nov. 1840 ,
oquot;. 103. Bijv. Stb. n». 335. Mr. j. s. veknbde, Handleiding
tot de Nederl. Wetgeving op art, 1223. B, W. aant. 2.

13, opgeteekend. Deze benaming houd ik voor on-
juist. Parate executie komt alleen toe aan hem, wien
het imperium in jurisdictione gegeven is. De Staten
van Holland maakten er dan ook in de eerste plaats
gebruik van tot het innen van belastingen, volgens het
Edict van den laatsten Mei 1588. De daarbij voorge-
schrevene manier van executie was, dat de betaling den
belastingschuldigen werd aangezegd en zoo daaraan niet
binnen de 24 uren werd voldaan, de belastingschuldige
in hechtenis werd genomen en de goederen in beslag.
De solemniteiten alsdan te volgen staan verder in dat
Edict beschreven i). Buiten de Staten waren nog wel
anderen met dat regt door de Staten zelve bekleed, maar
gewoonlijk was de vorm van executie bepaaldelijk bij
het privilegie voorgeschreven; zoo niet, dan regelde
men zich naar dat Edict van den laatsten Mei 1588. Bij
züucK, Codex Batavus, verbo executien, § 2, 3, 12,
13, 14, kan men zien, aan wien dat regt nog meer
toekwam. Zij waren daarmeê door de staten hekleed,
want dit regt kunnen partijen elkander onderling niet
geven. Dit toch gaat buiten de grenzen van gewone
overeenkomst en grijpt in de hoogste niagt. Buiten-
dien is ook de schuldeischer met dit beding er verre
van af van paraat te executeren. Hij verkoopt, bij
wanbetaling aan de zijde des schuldenaars van hoofd-
som en renten, als onherroepelijk gemagtigde, tot
terugbekoming van zijne opgeschotene penningen. Aan
het regt om dit beding te mogen maken, schijnt men,

1) BIJKKERSHOEK, t. a. p. lib. 2, c. 13, bl. 316.

ook volgens het gevoelen van bijnkershoek , l. a. p.,
niet te kunnen tv/ijfelen. Wel is waar zegt merula ,
Manier van procederen, lib. 4, tit. 100, cap. 1, n°. 10,
dat dit regt is afgeschaft door » Ordonantiën en Plaça-
ten van de Huoge Overheidquot;, maar bijnkershoek zegt,
t. a. p. lang naar die wetten gezocht en ze niet te heb-
ben gevonden. Meer schijnt dan ook waar te zijn,
't geen merula er bijvoegt, dat dit het gevoelen van de
praktizijns is.

Het voormalig Hooge Geregtshof te 'sHage heeft, bij
een arrest van 15 Maart 18ÎÏ6 i) dit beding voor eene
poenale clausule gehouden en op grond van den Code
Napoleon, die geene bepaling daaromtrent inhield, voor
ongeoorloofd verklaard. Ook deze zienswijze houd ik
voor min juist. Bij verbindtenissen onder beding van
straf of poenaliteit toch, is het de schuldenaar die tot
iets bepaalds verpligt is, ingeval hij daaraan niet vol-
doet. •'t Is dus van hem afhankelijk en in zijne raagt
om öf de verbindtenis te voldoen, öf de straf te be-
talen. De poenaliteit dient alléén tot zekerheid van de
uitvoering der verbindtenis. De onherroepelijke vol-
quot;lagt daarentegen dient niet tot zekerheid der uitvoe-
ring. De schuldeischer behoeft geene zekerheid meer,
vvant hij heeft een aan hem voor zijne schuld verbonden
S^ed. 't ÎS alléén om op eene gemakkelijke en min
kostbare wijze zijn geld terug te krijgen, eene uithrei-
en wijziging van zijn zahelijk regt. Bovendien is

O Regtskundig Tijdschrift voor het Notarisambt, Deel,

stuk, bl. 17 volgg.

het, bij verbindtenissen onder beding van poenaliteit,
de schuldenaar die tot iets bepaalds verpligt is; bij de
onherroepelijke magtiging is de schuldenaar tot niets
verpligt. De schuldeischer alléén handelt in geval van
wanbetaling en zoekt zijn regt geldig te maken.

Mr. a. DE piNTo 1) noemt het eene soort van last-
geving, waarbij de schuldeischer gemagtigd wordt, om
het goed van zijnen schuldenaar te verkoopen.

De Heer van eelde noemt het, wat zijnen aard
betreft ook eene gewone lastgeving, alléén met het
verschil, dat het niet kan worden herroepen noch
eindigt op eene der andere wijzen, waarop anders
lastgeving ophoudt te bestaan.

Anderen gelooven, dat door die bepalingen geheel
en al de aard van de lastgeving wegvalt. Want dat de
herroepelijkheid en andere wijzen, waarop lastgeving
eindigt volgens art. 1850 B. W. zoozeer met haren aard
verbonden zijn, dat met het wegvallen er van ook de
lastgeving ophoudt te beslaan.

Ik voor mij geloof, wegens het boven ontwikkelde,
dat de schuldeischer met onherroepelijke volmagt, niet-
temin altijd in zich het karakter van gevolmagtigde
blijft behouden, vooral bij den verkoop van het verbon-
dene onroerende goed. Zoo ook heeft dan de H. Raad
bij arrest van 21 Maart 1850, Weekbl. van het Regt,
n°. 1112, hem als procurator in rem suam en als ge-

1)nbsp;Handleiding tot het Burgerl. Wetb., § 704, bl. 416
Se druk.

2)nbsp;Regt en Wet, 2quot; Deel, 1® stuk, bl. 63.

3)nbsp;Mr. g. v. igt;. kemp, in Dissert, sua, bl. 9.

volinagligde en vertegenwoordiger van zijnen schulde-
naar bij den verkoop beschouwd. Ook de Arrondisse-
ments-Regtbank van Gorinchera in haar vonnis van 6
Nov. 1847 meent, dat men het beding steeds van het
eigenlijk gezegde mandaat moet onderscheiden houden
en het ook vroeger hier te lande steeds als zoodanig
beschouwd heeft. Zij noemt het verder een bevoor-
regt middel van regtsdwang of uitwinning van den
schuldeischer op het verbondene goed van den schul-
denaar.

Van een ander gevoelen wederom is Jonkh. Mr. m. van
PDTTKAMMER, t. a. pl. bl. 8 volgg. alwaar hij zegt: ygt;Dat
beding is, onzes inziens de voorwaardelijke overdragt van
de eigendomsregten op den schuldeischerquot; enz. Ook dit ge-
voelen is, gelooven wij, onjuist. Waar en wat zijn dan
toch die eigendomsregten? Heeft de schuldeischer het
regt van verpanden, bezwaren met erfdienstbaarheden of
anderzins? Geenszins. Alléén in een bijzonder geval mag
hij vervreemden door verkoop, en dan nog wel als ge-
maotiside van den schuldenaar. De wet verklaart er zich
verder sterk tegen in art. 1223 B. W. gedeelte. »Alle
bedingen, bij welke de schuldeischer gemagtigd zoude
worden om zich het gehypothekeerde goed toe te eigenen,
zijn nietig.quot; Heeft dus de schuldeischer niet dan in een
bepaald geval het regt van vervreemden, ook hel regt om
te bezitten, die andere zijde van het eigendomsregt, heeft
hij niet. Neen. De onherroepelijke magtiging tot ver-
koop is eene wijziging van het zakelijke regt, waarin

1) Regtsg. Bijblad, 10e Deel, bl. 60.

eene verandering in den staat der personen des schul-
denaars of schuldeischers geene verandering kan te
weeg brengen. Het adagium de convertir l'hypothèque
en prix, brengt dit ook niet mede, want bij elk ver-
bonden perceel wordt de hypotheek in geld veran-
derd 1).

1) Mr. a. DE PINTO, Themis, 7« jaargang, bl. 113. De Heer
G. PLiBSTER , in Bedenkingen over het advies van Jhr. pütt-
kammer, Arnhem 1845, bl. 11.

HOOFDSTUK 11.

BEEIANDELING VAN VERSCHILLENDE VRAAGPUNTEN,
WAARTOE DIT BEDING AANI.BIDING GEEFT.

Na de algemeene beschouwing van dit beding zal
het gemakkelijk zijn de bijzondere quaestiën te behan-
delen, waartoe dit beding aanleiding geeft.

§ 1. kunnen tweede en volgende hypotheekhoüdeks
dat beding ook maken ?

De Regtbank van Utrecht heeft in een vonnis van
den 18 Februari] 1852 die vraag beslissend beant-

Woord 1). In een'tegenovergestelden zin heeftde Regtbank

'^an Appingadam op den 8 Jan. 1852 beslist 2). Opper-
vlakkig zou men bij de inzage van dit artikel geneigd
met de Regtbank van Appingadam die vraag ont-
kennend te beantwoorden. Ik geloof echter, dat bet

1)nbsp;R. Bijblad, 1852, bl. 382 volgg.

2)nbsp;Opmerkingen en Mededeelingen betreffende het Feder-
landsch regt, verzameld door Mr. a. oudeman en Mr. g. diep-
HUis, 8e jaargang. Groningen 1852, bl. 178.

tegenovergestelde gevoelen juist is. De wet spreekt M'el
is waar uitdrukkelijk alleen van den eersten hypotheek-
houder en, indien wij de beraadslagingen daaromtrent
inzien bij Mr. j. c, voorduin i), dan is dit, zooals
de Regering zeide, »omdat anderzins de regten van
»den eersten zouden zijn verkort, indien latere hypo-
»theekhouders zich een regt voorbehielden, waardoor
»de eerste zoude moeten dulden, dat een perceel,
»waarop hij zonder zoodanige voorwaarde heeft geld
» geschoten, door eenquot; lateren schuldeischer zoude wor-
); den verkocht.quot;

»Ook zoude de toelating van zoodanig beding door
»meer dan één' opvolgenden schuldeischer ongelegen-
»heden doen geboren worden, doordien er geschil zoude
» rijzen of er al dan niet een regt van praeferentie bestaat.quot;

Met den Heer v. d. kemp 2) geloof ik, dat de Re-
gering hier min juist het woord ygt; voorwaardequot; voor
Diedingquot; gebruikt en dat de woorden doelen op het
geval, of, wanneer de eerste hypotheekhouder dit be-
ding niet heeft gemaakt, volgende hypothecaire schuld-
eischers dit kunnen maken en of alle hypothecaire
schuldeischers, die eene zaak aan zich verbonden heb-
ben, dit kunnen doen? Door dit aan verschillende
schuldeischers toe te laten, bestaat er geene oorzaak
van vrees en blijft het artikel met de toelichting gaaf,
want hij alléén kan er gebruik van maken, die op

1)nbsp;Geschiedenis en beginselen der Nederlandsche Wetboeken.
Utrecht 1838, 4« Deel. Burg. Wetb., bl. 529.

2)nbsp;In zijne aangeh. Dissertatie, bl. 6, 7.

het oogenblik, dat hel beding zal worden ten uitvoer-
gelegd, eersle hypothecaire schuldeischer zal zijn. De
eerste hypothecaire schuldeischer heeft er geen na-
deel van, want het regt van uitvoering blijft altijd
opgeschorst, totdat aan hem hoofdsom en renten zijn
voldaan. Over het regt van praeferentie kan geen
sprake zijn, want niet dan nadat de eerdere hypothe-
ken voldaan en aan het kantoor van hypotheken ge-
roijeerd zijn, wordt het beding van de latere hypothe-
caire schuldeischers uitvoerbaar i). De uitdrukking
'»eerste hypotheekhouderquot; moet verder ook niet in een'
volstrekten maar in een' betrekkelijken zin genomen worden.
Het is niet die hypothecaire schuldeischer, die de eerste
is, wanneer hel beding gemaakt, maar wanneer het
ten uitvoergelegd wordt. Ook geloof ik, dat men zelfs
bij latere akte dit beding kan maken, indien maar niet
vóór de inschrijving er van ofi de registers latere hy-
potheken zijn gevestigd, want anders zou hun regt er
door benadeeld worden. Latere hypothecaire schuldei-
schers kunnen er zich naderhand niet over beklagen, want
zij hebben er kenms van kunnen nemen in de registers,
^laar, zou men kunnen beweren, dat de schuldeischers in
bet algemeen zich er over kunnen beklagen, opgrond van
art. i 377 B. W., als over eene daad van den schuldenaar

U pliestke, Leerboek der Notariële Wetenschap. Arnhem
184.5, bl. 273. Dezelfde, Aanteekeningen op de Nederl. Burg.
Wetgeving, Arnhem 1840, op art. 1223. van eblde, in Regt
quot;Wet, 1, bl. 64 volgg. scHÜLLEE, Aanteekeningen, Utrecht
op art. 1223. vernis de, Nalezingen, Utrecht 1851, op
art. DE PINTO, Handleid, tot het B. W. bl. 416, Squot; druk.

tot bedriegetijke verkorting van hunne regten? Neen;
want zouden hunne regten minder verkort zijn, indien
de latere hypothecaire schuldeischers langs den gewonen
weg van geregtelijke uitwinning hun regt geldig maak-
ten, welk regt toch hun altijd verblijft? Zou men ver-
der niet kunnen beweren, dat het beding valt onder
de verbindtenissen wier vervulling alléén afhangt van
den wil van dengenen, die verbonden is en dus nietig is,
art. 1292. B. W.? Neen; want hoewel het waar is, dat
de schuldenaar verbonden is en het van hem afhankelijk
is. de eerste hypotheekhouders te voldoen, ten einde de
lateren, die hetbedmg gemaakt hebben, het kunnen doen
gelden; zoo is het ook niet minder waar, dat eerste hy-
potheekhouders niet van hunnen schuldenaar afhanke-
lijk zijn, om hun regt door geregtelijke uitwinning geldig
te maken. Niets belet verder ook de latere hypothecaire
schuldeischers, door aflossing en roijering der eerdere
hypotheken, hun regt uilvoerbaar te maken. Het beding
strijdt verder ook niet tegen de publieke orde of de goede
zeden. De Heer diephuis i) had reeds vroeger de mee-
ning voorgestaan, welke nudeReglbank van Appingadam
heeft uitgesproken. Men houdt zich aan de letter der
wet en wijst het gezegde der regering af, als eene
uitbreiding der wet, die bij haren duidelijken zin mets
afdoet. Ik geloof dat men de wel moet opvatten in
het licht der beraadslagingen, zonder letter en bedoeling
tegen over elkander te stellen. Scire leges non hoe est,

1) Ned. Burg. Regt, Deel 5, nquot;. 973. puttkammek, Advies,
bl. 19.

verba legum tenere, sed earuni vim ac potestatem. ïe-
regt geloof ik, dat die Regtbank beeft beweerd, uitgaande
van het beginsel, dat volgende schuldeischers dit be-
ding niet kunnen maken en hunne handeling dus van den
beginne van regtswege nietig zijnde; men ook geene actie
kan instellen tot vernietiging (action en rescision) maar
bloot tot nietigverklaring (action en nullité). 't Geen toch
van den beginne nietig is, kan in regten nimmer eenig
effect hebben en kan dus ook niet vernietigd worden i).
Bovendien is er nog eene vraag, die bij de beide Regt-
banken onbeslist is gebleven. Indien toch de volgende
hypothecaire schuldeischer, nadat hij eerste geworden
was, van zijn regt gebruik heeft gemaakt en verkocht,
aan wien komt dan de vordering tot nietigverklaring van
den verkoop toe? De eerste hypotheekhouder, aan wien
dat regt het eerst zou toekomen , heeft geen belang meer,
zijne schuld is betaald en de hypotheek doorgehaald.
Latere hypothecaire schuldeischers kunnen er niet tegen
opkomen, want zij hebben door de inzage in de registers
'Vóór de geldschieting er kennis van kunnen nemen. De
eenigste, die er nu overblijft, is de schuldenaar. Deze
'Was het dan ook, die in beide bovengenoemde vonnissen,
de nietigverklaring van den gehouden verkoop vroeg.
Maar de schuldenaar heeft zelf het beding aangegaan en
kan deze nu tegen zijne eigene handeling opkomen? Ik
geloof neen; want dit is in strijd met de beginselen van
bet regt, waarnaar ieder gehouden is datgene na te

O DiEPïiuis en 0ÜDKM.4K, Oi^merk. en mededeel., bl. 183,

jaargang.

komen waartoe hij zich wettighjk heeft verbonden, uit-
gezonderd natuurlijk in geval van geweld en bedrog.
Buitendien zou, indien men dit aan den schuldenaar
gaat toestaan, de onherroepelijkheid van het beding
in duigen vallen i).

§ 2. MAG DE SCHULDENAAR, NIETTEGENSTAANDE DIT
BEDING, OOK ZELF NOG VERKOOPEN?

De schuldenaar blijft, niettegenstaande het verlee-
nen van dit uitgebreide zakelijke regt, toch steeds eige-
naar en meester over zijn goed. Niets verhindert hem
dan ook, al is ook zijn goed bezwaard met onherroe-
pelijke volmagt tot verkoop, dit goed zelf te verkoo-
pen en den eigendom daarvan op den kooper regtens
over te dragen 2). Den schuldeischers is dat onverschil-
hg, want zij behouden hun regt op het goed, in welke
handen het ook moge overgaan. Art. 1242 B. W.

Ik geloof zelfs, dat de koop geldig zou zijn, indien
de eerste hypotheekhouder uit kracht zijner volmagt
alreêde zijn regt zocht geldig te maken , maar door de
dertig dagen van art. 1255 B. W. opgehouden werd, en in
dien tusschentijd de schuldenaar het goed zelf verkocht,
mits de titel van verkoop maar eerder in de registers

1)nbsp;diephdis en oudeman, t. a. p. bl. 185.

2)nbsp;PDTTKAMMER, Advies, bl. 21. V. HELDE, Eegt en Wet,

Deel, 3quot; stuk, bl. 370. diephüis, Burg. Regt, Deel V, n'gt;.

982, 983. vernède, Burg. Regt, op art. 1223, nquot;. 4. Vonnis
van de Regtbank van 's Bosch van 14 April 1841. Nederl.
Regtspraak, 10« Deel, bl. 444. Vonnis van de Regtbank van
Deventer van 26 Junij 1850. Regtsgel. Bijblad, Deel 1851,
bl. 418.

is overgeschreven, dan die uit kracht der onherroepe-
hjke volmagt. Door de overschrijving toch gaat de
eigendom over; het goed is geleverd. Men kan beweren,
dat die verkoop van den schuldenaar dient tot verkor-
ting der regten der schuldeischers en dat zij alzoo, vol-
gens art. 1377 B. W., de vernietiging er van kunnen
vragen, maar men houde in het oog, dat, indien zulks
al waar moge zijn, het verkoopen van het goed niet in
het allerminst het regt van de schuldeischers verkort
en dat hun zakelijk regt geheel onverminderd op het
goed blijft kleven. Men bewere ook niet, dat de schuld-
eischer dien verkoop kan voorkomen , door het beding te
maken van art. 1254 ged. B.W. Met dit beding toch
kan de eerste hypothecaire schuldeischer niet gedwon-
gen worden, zijn geld dikwijls minder dan het opge-
schoten geld, als de verkoop ongunstig was en de koop-
prijs minder dan de hypotheek bedroeg, terug te nemen,
lang vóór dat de daartoe bij de hypotheek gestelde ter-
mijn daar was. Maar is dat niet alreêde voorgekomen,
lt;^oor dien de zuivering zich alleen bepaalt, tot hetgeen de
koopprijs te boven gaat en dat volgens art. 1257 B. W.,
quot;van inschulden, wier geheel bedrag batig is gerang-
schikt, de inschrijvingen zullen blijven bestaan. De
tweede helft van art. 1254 B. W. schijnt dus overbodig
to zijn, daar het voorkomt, wat in den regel reeds
onmogelijk is, of men moet zich bepalen tot het uiterst
zeldzame geval, dat eene eerste hypotheek meer be-
t^raagt, dan de waarde van het goed. Want door dit
beding wordt toch niet verhinderd het zuiveren van
eerdere hypotheken, die den koopprijs le boven gaan.

Dit te beweren, zou in strijd zijn en met de woorden
van de wet zelve, en met de geheele manier van zuive-
ring i). 't Is waar, dit beding zou ook nog zijne toe-
passing kunnen vinden, indien een met hypotheek be-
last stuk goed plotseling veel in waarde daalde en de
schuldeischer meende, door zijn zakelijk regt voor het
tegenwoordige te zien gehandhaafd, naderhand in staat te
zullen zijn, om bij eene mogelijke eventuele verhooging
der prijzen, het volle bedrag te zullen bekomen. Maar
een verstandig schuldeischer neemt zijne voorzorgen bij
het stellen van hypotheek op een stuk goed, dat zoozeer
aan rijzing en daling zou blootstaan. Wil men nut van
dit beding zien , men kan alsdan ten minste gerust zeg-
gen, dat dit zich tot uiterst zeldzame gevallen bepaalt.

§ 3. KAN MEN OOK BEDINGEN, DAT DE SCHULDENAAR HET PAND
NIET ZAL MOGEN VERKOOPEN ZONDER TOESTEMMING
VAN DEN SCHULDEISCHER?

De wetgever heeft in den titel van hypotheken (art.
1223, 1230, 1254 B. W.) drie bedingen opgenoemd,
welke de hypotheekhouders tot meerdere zekerheid en
gemak van terugbekoming van hun geld bij de hypo-
theek kunnen voegen, die op de registers moeten wor-
den ingeschreven en dan ook verbindende kracht tegen
derden hebben. Nu ontstaat echter de vraag: mag
men die bedingen uitbreiden en er meerdere maken,
met dezelfde kracht en werking, of zijn ze strictae
interpretationis, omdat men ze als zoovele uitzonde-

I) Mr. v. D. BüEGii, Themis, Deel, bl. 15 vollt;.

ringen, door den wetgever toegelaten, moet beschou-
wen? Ik geloof het laatste, juist, omdat de wetgever
bepaaldelijk de bedingen, die hij als geoorloofd heeft
beschouwd, in de wet opgenoemd heeft en speciale
bepalingen daarvoor noodig geacht. Wil men echter
meerdere bedingen maken, niets belet zulks, maar zij
brengen ook dan slechts eene persoonlijke verbindtenis
mede; derden zijn er niet door verbonden. De niet
nakoming er van tusschen partijen heeft het gevolg, dat
de nalatige partij tot schadevergoeding kan veroordeeld
Worden, waarin elke verbindtenis om iets te doen of niet
te doen zich oplost (art. 1275 B. W.). Art. 1276 B. W.
Verder vindt hier volstrekt niet zijne toepassing, want
het daar bepaalde ziet slechts op eene persoonlijke
daad van den schuldenaar en niet op 't geen door
derden is geschied. Op dezelfde wijze moet ook het
beding, dat de schuldenaar het pand niet zal mogen ver-
koopen zonder toestemming van den schuldeischer, be-
oordeeld worden. Ook dit beding zou, om tegen derden
te kunnen werken, eene speciale bepaling des wetge-
vers gevorderd hebben, 't Gevolg er van zal dan
'^ok zijn, dat de schuldenaar tot schadevergoeding zal
veroordeeld kunnen Vi'orden, maar nooit, dat de ver-
koop door hem met derden aangegaan, vernietigd kan
^'orden. De verkoop behoudt zijne kracht en 't zal
^'et baten, dat men zegt »derden hadden er kennis
'^an kunnen nemen, want het was op de registers in-
geschreven.quot; Maar die bloote inschrijving kan toch
geene regten tegen derden geven, ofschoon zij bij be-
palingen, waarmede regten van derden gemoeid zijn,

gevorderd wordt i). De wetgever laai het duidelijk zien,
door in art. 1230 B. W. omtrent het beding, waarbij
de eigenaar in zijne bevoegdheid om te verhuren wordt
beperkt, er bij te voegen, dat het ook tegen den huur-
der zal kunnen worden ingeroepen. Er zou dus eene
uitdrukkelijke bepaling gevorderd worden, om den
koop door den schuldenaar zonder toestemming des
schuldeischers aangegaan, te doen vernietigen. Dit
bestond in het Romeinsche Regt, volgens voeï ad tit.
D. de pign. et hypothecis nquot;. 22. voet beroept zich
daar op lex 7. § uit. D. de distractione pignorum et
hypoth. en zoekt die plaats te regtvaardigen, door
het als een aanhangsel en gevolg (accessorium) van
het zakelijke regt te beschouwen. Dit beding, zegt hij,
ofschoon gewoonlijk niets anders dan eene persoonlijke
verbindtenis meebrengende, moet echter bij hypotheek
als een deel van het zakelijke regt, dat regt, 'twelk
de zaak zelve aandoet, beschouwd worden. Doch dit
is juist het punt van onderzoek; wanneer eens vol-
dongen is, dat het een deel van het zakelijke regt uit-
maakt, volgt de verbindbaarheid tegen derden van zelf.
PocHTA heeft dan ook het Romeinsche regt van die smet
bevrijd en in het Zeitschrift für gesch. Rechtswissen-
schaft B. 12. Heft 2 bl. 220 bewezen, dat de tekst
van genoemde leoc 7 bedorven is en dat men aldaar
moet lezen, ygt;qmeritur, si pactum sit a dehitore, ne

1) Mr. v. d. bohgh, Themis, ie Deel, bl. 15 volgg. Mr.
g. diephüis, Burg. Regt, Deel V, § 982, 983. van eelde,
Regt en Wet, 2lt;- Deel, S«' stukje, bl. 376 volgg.

liceat crediiori hypothecam vendere vel pignusquot; en op
bet einde »ei certum, nullam esse paclionem, ut ven-
ditioni stetur quot;

Hier is dus sprake van den schuldenaar, die be-
dongen had, dat de schuldeischer het pand niet zou
mogen verkoopen, vvelk beding door Marcianus, als
strijdig met de natuur van het pandregt, dat juist in
den verkoop zijn' waarborg vindt, voor ongeoorloofd
wordt verklaard.

Mr. PÜTTKAMMER, Advies, bl. wil de kracht van
zoodanig beding ook tegen derden uitgestrekt hebben,
maar geeft geene gronden op voor dit zijn gevoelen
en komt er ook niet dan schoorvoetende toe. Is dit
beding echter tusschen partijen geoorloofd? Ik geloof,
dat men dit gerustelijk toestemmend kan beantwoorden,
Want er is niets in, dat met de goede zeden of open-
bare orde strijdt. Het doet er niet toe, dat het goed
daardoor eenigzins onvervreemdbaar wordt, want of-
schoon dat door onzen wetgever niet als gunstig is be-
schouwd, en b. V. ook aanleiding heeft gegeven, tot
afschaffing der fideicommissen; zoo is dat verbod ner-
gens zóó bepaald opgegeven, dat eene verbindtenis
met zich brengende, daarom als nietig zou moeten
Worden beschouw^d 2). De onvervreemdbaarheid is
bij dit beding verder ook niet volstrekt, want het
bangt toch bloot van den schuldenaar af, om zijn goed
verkoopbaar te stellen, door aflossing van de schuld.

^) Mr. .J. K. GOÜDSMIT , Themis, 6quot; jaargang, n». 4 , bl.

608 volo-o-
00 •

2) Mr. V. D. BüRGH, t. a. p. bl. 15.

3Ü

§. 4. MAG DE SCHULDEISCHER BEDINGEN, DAT DE SCHULD
OPVORDERBAAR ZAL ZIJN, INGEVAL HET GOED DOOR
EEN' DERDEN WORDT UITGEWONNEN?

Het spreekt van zelf, dat de schuld van den schuld-
eischer niet opvorderbaar kan worden door de daad
van eenen derden. Van groot belang is het dan ook
voor den onherroepelijk geraagtigden dit te bedingen.
Hierdoor toch zal hij de gedwongene uitwinning kun-
nen stuiten en zijn regt van verkoop doen gelden. De
Regering zelve heeft de geoorloofdheid er van erkend,
ter gelegenheid, dat men in de afdeelingen voorgesteld
had, het bepaaldelijk in de wet op te nemen. De Rege-
ring 1) antwoordde: »dat men het niet had kunnen op-
»nemen, omdat het met de beginselen van regt zoude
»strijden, dat eene niet opvorderbare schuld, door
»de daad van een' derden opvorderbaar zoude worden.quot;
Daarenboven; zeide de Regering; » bedenke men hierbij,
dat de executant nog zijne executie kan stuiten en
desniettegenstaande de schuld opvorderbaar zoude ge-
worden zijn en zou moeten blijven;quot; vervolgens, »dat
men al de gevreesde nadeelen kon ontwijken, door
reeds bij de verbindtenis te bepalen, dat de schuld
bij executie van het verhypotheceerde opvorderbaar
worden zal.quot; Dit beding stelt dan ook slechts eene
persoonlijke verbindtenis daar en heeft volstrekt geene
werking tegen derden. Het aangaan er van wordt
ook door verschillende schrijvers aanbevolen 2). Het

1)nbsp;v. d. honbrt, Burg. Eegtsv., 2e stuk, § 512.

2)nbsp;pliester, Leerboek der Not. wetenschap § 273. diep-

behoeft echter niet gemaakt te worden, voor het ge-
val van faillissement of den staat van kennelijk on-
vermogen, als wanneer de schuld reeds van zelf op-
vorderbaar is geworden. (Art. 778 W. v. K. in ver-
band met art. 891. Burg Rv.). Met art. B. W. is
echter niet bestaanbaar het beding, in dezelfde akte
opgenomen, dat de gebrekkige kooper in geval van
herveiling gehouden zal zijn, het minder geldende bij
te leggen, zonder van het meerdere iets te kunnen
vorderen. Het meerdere toch behoort aan de overige
schuldeischers en bij gebreke van die aan den schul-
denaar 1).

§ 5. moet de kantonregtee ook bij den verkoop
tegenwoordig zijn?

De onherroepelijk gevolmagtigde moet, volgens art.
1223 B. W. in verband met art. 1255 B. W., dezelfde
formaliteiten in acht nemen, welke de kooper in geval
van zuivering of ontlasting, (zooals de wet spreekt) ten
gevolge van willige verkooplng heeft op te volgen,
Uitgezonderd de tegenwoordigheid des Kantonregters.
andere vereischten bestaan volgens art. 1255
W. 1®. dat de verkoop in het openbaar plaats
hebbe, volgens plaatselijke gebruiken, ten overstaan
eenen ambtenaar en in tegenwoordigheid van den
regter van het Kanton, alwaar alle of het meeren-

B. R., Deel V, § 984. Mr. d. roessingh , Weekblad
^aa het, Regt, no. 287.

O Vonnis van Maastricht van 31 Jan. 1850. Weekbl. v. h.
no. H22.

deel der goederen gelegen zijn; in het verwit-
tigen der ingeschrevene schuldeischers, ten muiste
dertig dagen voor de toewijzing. Door die verwijzing
van de beide artikelen ontstaat de vraag, of de ver-
koop volgens onherroepelijke magtiging door den wet-
gever onder de willigen is gerangschikt? Zij, die van
dit gevoelen zijn, redeneren aldus: er zijn slechts twee
wijzen van zuivering, die bij geregtelijke uitwinning
en bij willige verkooping; de onherroepelijke volmagt
kan niet met de geregtelijke uitwinning gelijk gesteld
worden, want het is juist om haar te vermijden, dat
het beding is toegelaten; dus is zij willig. Verder,
de aard er van is lastgeving, de schuldenaar heeft er
zelf in toegestemd, het doet er niet toe, dat zijn
bestaan noch afhangt van het leven des lasthebbers of
lastgevers, noch van omstandigheden, die tot hen betrek-
king hebben, dit behoort tot het wezen dier magtiging,
want als een aan de hypotheek verbonden regt, kan zij
niet eindigen, dan wanneer deze ophoudt te bestaan i).
Ik heb vroeger over den aard van dit beding hande-
lende, aangetoond, zoo ik meen, dat, hoewel dit be-
ding niet uit lastgeving maar uit bezwarende overeen-
komst voortspruit, zijne natuur echter lastgeving is.
In zooverre zou men kunnen zeggen, dat ook deze
verkoop willig was, want de schuldenaar had kunnen
voorzien, dat ingeval hij niet betaalde, zijn goed ver-
kocht zou worden. Maar hiertegen strijdt, dunkt mij,
dat de verkoop verre van met den wil des schulde-

1) VAN EELDE, Kegt en Wet, Deel, Stquot; stuk, bl. 271.

naars te geschieden, togen zijn' wil uit dwang en nood-
zaak voortgang heeft, 't Is waar, dat die gedwongene
verkoop het gevolg is van de overeenkomst der par-
tijen, dat die voor partijen wet is, maar dit neemt niet
weg, dat de verkoop tegen den wil des schuldenaars en
uit noodzaak plaats heeft. De verkoop ten gevolge van
het beding van art. 1223 B. W. is van een' bijzonderen
aard, een eigenaardig iets. Juist door het verwijzen naar
art. 1255 B. W. is men het met willige verkooping gaan
gelijk stellen i). Men wachte zich echter vooral, om
den verkoop door gemagtigde met den geregtelijken
te gaan verwarren, 't Is juist, om dien omslagtigen en
kostbaren weg te vermijden, dat de Wetgever het be-
ding heeft toegelaten. De onherroepelijk gemagtigde
heeft zich dan ook niet te houden aan voorschriften
voor de geregtelijke uitwinning voorgeschreven, want hij
verschilt geheel en al van den gewonen executant 2).

Nu tot de voorgestelde vraag overgaande, is het
zeker, dat de tegenwoordigheid des Kantonregters niet
vereischt wordt, indien er geene meerdere hypothecaire
schuldeischers zijn ingeschreven. Maar indien er meer-
dere zijn of de schuldenaar failliet of in staat van ken-
nelijk onvermogen is, wordt zijne tegenwoordigheid ook
dan niet vereischt? De Heer diephuis, Burg. Regt, Deel 5,
§ 976, wil verkoop en zuivering scheiden en niet dan

1) PüTTKAMMER, Advïes, bl. 58. V. D. KEMP, in zijne Dis-
sertatie, § 7, bl. 17 volgg.

Vonnis van de Regtb. te Sneek van 12 Nov. 1845, R.
bijblad, Doel IX, bl. 525. Vonnis van de Regtb. te Arnhem
^'iii 4 Julij 1848, R. Bijblad, Deel X, bl. 543.

bij do zuivering de tegenwoordigheid des Kantonreg-
ters vorderen. Maar dit houd ik voor onjuist. Dezelfde
reden, die men heeft, om de tegenwoordigheid des
Kantonregters bij de zuivering te vorderen, bestaat
ook bij den verkoop. Men kan deze niet bij het eene
aannemen en bij het andere verwerpen. De reden,
waarom de wet de tegenwoordigheid des Kantonregters
vordert, vinden wij in het antwoord der Regering bij
voouDuiN, B. R., 4 Deel, bl. 668. Het is om zamen-
spannlng van den schuldenaar met den kooper te voor-
komen. Maar dient ook daartoe niet het verwittigen
van de overige Ingeschrevene schuldeischers'? 't Een
hangt met het andere te zamen en hoewel het waar
is, dat de Regering steeds van zamenspanning van den
schuldenaar spreekt, doet dit niets ter zake bij den ge-
magtigde, die den schuldenaar bij den verkoop ver-
tegenwoordigt; ubl eadem ratio, idem jus. 't Is echter
niet te ontkennen, dat de woorden der wet reden tot
twijfeling geven en dat er ten dezen eene gaping bestaat.
Waarom toch de Kantonregter wel bij de zuivering
(art. 12io5 B. W.) is bijgehouden en niet bij den ver-
koop door gemagtigde, valt niet wel te doorgronden.
Indien de Wetgever gewild had, dat voor het geval,
dat er meerdere schuldeischers zijn, ook de tegenwoor-
digheid des Kantonregters niet vereischt werd, had hij
er in art'. I2i2l3 B. W. moeten bijvoegen, »noc/t de
kennisgeving aan de overige ingeschrevene schuldeischers,
ingeval die mogten beslaan:' Voor de tegenwoordigheid
des Kantonregters en de kennisgeving aan de overige
Ingeschrevene schuldeischers bestaat dezelfde reden en

men kan niet aannemen, dat 'teene zou gevorderd wor-
den en het andere wegvallen i). Voor het geval van
faillissement of kennelijk onvermogen is de wet duide-
lijker. Daar wordt toch raauwelijks naar art. 1255
B. W. verwezen en de daar gevorderde formaliteiten,
zonder eenige uitzondering te maken. Dit zet kracht
bij aan de boven verdedigde stelling, dat zoodra er
regten van derden mede in 'tspel zijn, alle formali-
teiten moeten opgevolgd worden. Dezelfde reden toch
die bij faillissement bestaat, bestaat ook Indien er meer-
dere .schuldeischers zijn ingeschreven. W. v. K. art.
858, in verband met B. Regtsv. art. 897.

§ 6. mokt het goed ook voouaf in beslag geno.men wouden?

De in beslagneming wordt niet door de wet gevorderd
maar is een maatregel van voorzigtigheid. Door de in
beslagneming wordt de eigenaar van het regt van be-
schikking ontzet en de schuldeischer zal niet te vree-
zen hebben, dat de eigenaar van het goed, die toch
altijd daartoe bevoegd blijft, het verkoope of bezware.
(B. Regtsv. art. 505). Het moge dan al niet gevorderd
^ijn, voor den schuldeischer is het tot uitvoering en
bewaring van zijne regten zeer aan te prijzen 2). Men
^egge niet, dat dit onwettig is, doordien de schuld-
eischer, door het in beslag nemen van het goed, ge-

v. EELDE, Regt en Wet, 2« Deel, stuk, bl. 70 , 371
^otgg. Anders puttkammeh, Advies, bl. 5S. schüllek, Aanteek.
op an. 1223 B. W. immink, R. Bijblad, 11« Deel, bl. 222,
Deel, bl. 28a. v. d. kemp, Dissertatie, § 7.
-) van eelde, 2« Deel, Se stuk, bl. 37 5.

rekenrl moet worden regtens afstand gedaan te heb-
ben van de volmagt tot openbaren verkoop, hem bij
het hier bedoelde beding toegestaan en den vi'eg van
geregtelijke uitwinning te hebben ingeslagen i). Dit
gaat uit van de veronderstelling, dat na de in beslag-
neming, tot den verkoop van het in beslag genomene
niet anders mag worden overgegaan, dan met inacht-
neming van alle formaliteiten voor eenen executorialen
verkoop voorgeschreven. Maar waar staat dat geschre-
ven? Men legt door die redenering willekeurig de wet
uit en buitendien kan de in beslagneming ook nog niet
gezegd worden een eigenlijk gezegd begin tot eenen
executorialen verkoop te zijn, maar alléén een behoed-
raiddel hetwelk moet voorafgaan om tot den verkoop te
kunnen komen 2). Het spreekt echter van zelf, dat de
schuldeischer wel bij geregtelijke uitwinning zijn regt
mag geldig maken. Want de magtiging hem, door de
wet verleend, is niet dan een voorregt, ten gevolge
van zijn beding, om den kostbaren weg van geregte-
lijke uitwinning te voorkomen. Beneficium nemini ob-
truditur et quisque juri, pro se introducto, potest
renuntiare, zijn regelen van gemeen regt en dus ook
op hem toepasselijk.

1)nbsp;mai5é, Handboek voor Notarissen, Se druk, Deel, bl.
338. pdttkammeu, Advies, bl. 19.

2)nbsp;PLIESTEK, Leerboek der Not. Wetens., bl. 273. mEPiinis,
Burg. R., Deel 5, § 9 77. Vonnis van de Regtbank van Alk-
maar van 30 Jan. 1851, R. Bijblad 1851, bl. 452 volgg.

§ 7. MOET DE KOOPER DEN GEUEELliN KOOPPRIJS BETALEN
EN WELKE ZUN DE GEVOLGEN VAN DIE BETALING?

Wanneer de schuldenaar niet aan zijne verpligling
voldoet in het betalen van hoofdsom en renten, kan
de onherroepelijk gemagtigde het goed verkoopen oib
uit de opbrengst zoowel hoofdsom als renten en kos-
ten te verhalen. Maar hiertoe is het noodig, dat de
schuldenaar vooraf behoorlijk in gebreke zij gesteld,
tenzij men is overeengekomen, dat hij door enkel ver-
loop van tijd gerekend zou worden, in gebreke te zijn.
Wanneer echter aan den schuldenaar na behoorlijke
in gebreke stelling, dag, plaats en uur voor de veiling
zijn beteekend, kan hij zich vervolgens niet meer tegen
den verkoop verzetten, indien deze zonder oppositie
zijn geheel beslag heeft gekregen, maar moet hij ge-
rekend worden de handelingen van zijnen gemagtigde
te hebben goedgekeurd De schuldenaar kan echter
Wel den verkoop stuiten, maar dan moet hij buiten
hoofdsom en renten nog de kosten betalen, die reeds
op den verkoop zijn gevallen, zoodat b. v. wanneer
er een hooggeld of premie aan den hoogstbiedenden
is gegund, deze tevens door hem moet worden be-
taald. De gegadigden toch hebben een verkregen regt,
zoodra bij verkoop zonder beraad een hoog gesteld is,
om of de premie te vorderen, welke bij de voorwaarden

1) Arrest van het Hof van Gelderland, sine die, Weekbl. v.
Regt, nquot;. 104!). veunède, Nalezingen, Bijvoegsels enz. op
^'t art. n». 12.

op de hoogen gesleld is, of om als kooper te wor-
den aangenomen i). De gemagtigde is echter de per-
soon, die den koopprijs ontvangt, om daaruit voor zich
hoofdsom, renten en kosten te verhalen. De lastgever
is wel, volgens art. 1836 B. W., bevoegd, om den-
genen, met wien de lasthebber gehandeld heeft, on-
middelijk in regten aan te spreken, maar die bevoegd-
heid verdwijnt bij den gemagtigde, want zijne bevoegd-
heid om te verkoopen en kooppenningen te ontvangen
is onherroepelijk, behoudens verantwoording door den
lasthebber van hetgeen de opbrengst de waarde van
de hypotheek te boven gaat. De curator dan ook in
een' faillieten boedel, die den schuldenaar in regten ver-
tegenwoordigt, is wel bevoegd om den gemagtigden tot
rekening en verantwoording aan te spreken, maar niet
om regtstreeks van den kooper den koopschat te vor-
deren. Dit regt komt alléén den eersten hypotheek-
houder toe, behoudens verantwoordelijkheid -). Wan-
neer het goed slechts met de hypotheek van den
onherroepelijk gevolmagtigden is bezwaard, gaat alles
zeer eenvoudig. Hij verkoopt het goed, ontvangt den
koopprijs, verhaalt daarop hoofdsom, renten en kosten
en doel rekening en verantwoording aan zijnen last-
gever en eindigt met de overblijvende penningen, zoo
die er zijn, hem ter hand te-stellen,3) De schulde-

1)nbsp;Weekblad v. b. Eegt. nquot;. 845, E.

2)nbsp;Vonnis van de Eegtbank van Amsterdam van 20 Nov.
1840. R. Bijblad, Deel 12, bl. 174.

3)nbsp;VAN KÜLDE, Regt en Wet, 2^! Deel, alt;quot; stuk, bl, 379.

naar kan hem daartoe door de gewone middelen vas
regt dwingen. De eerste hypotheekhouder is natuurlijk
alsdan verpligt, om in de doorhaling van zijne hypo-
theek toe te stemmen. Hij is voldaan en heeft niels
meer te vorderen. Maar indien het goed met onderschei-
dene hypotheken is belast, twijfelt men of de kooper
wel verpligt is, den geheelen koopprijs te betalen, daar
toch zijn goed, niettegenstaande de betaling, met de
overige hypotheken blijft bezwaard. In dit geval moet
de verkooper-gemagtigde, met inachtneming der regelen
van art. 12i55 B. W., het goed doen verkoopen en is de
kooper verpligt, indien hij het genot wil hebben van de
zuivering der hypotheken, 't geen de waarde van het
goed te boven gaat, eene rangregeling te doen houden
van den koopprijs, volgens art. 551—062 B. Regtsv.
en art. 1256 B. W. Indien de gemagtigde echter bij
de veilconditiën bepaald heeft, dat aan hem de koop-
schat zal moeten worden uitbetaald, is de kooper
daartoe verpligt. Het is er echter verre van af, dat
de gemagtigde, na op den koopschat hoofdsom, renten
Gn kosten te hebben verhaald, de overige kooppennin-
86n aan den schuldenaar of schuldeischers mag uilkee-
^en. Hij kan niet afgeven dan geregtelijk of op last
quot;les schuldenaars met toestemming van alle belang-
hebbende partijen. Maar zoo daar belangen tegen slrij-
, is de regter alléén bevoegd om den koopprijs
ieders rang te regelen en om uitbetaling en door-
haling te bevelen De verkooper-gemagtigde is an-

1) OBKekn, Th-mis, H'' jiiargang, n'',. bl. 261).

ders verpligt om het overschot der penningen onder
zich te houden en is daaromtrent jegens den kooper
verantwoordelijk. Want de kooper is het, die eene
rangregeling over het bedrag der kooppenningen moet
doen houden, ten einde zijn goed gezuiverd worde
van de inschrijvmgen, die het beloop van den koop-
prijs te boven gaan. Zijn goed toch blijft bezwaard
met de inschrijvingen, wier bedrag geheel of voor
een gedeelte batig worden gerangschikt, Art. 1257
B. W. Ook de voorwaardelijke inschrijvingen blijven
gehandhaafd en voor deze allen krijgt bij den koop-
schat terug. De doorhaling der hypotheken kan niet
anders gevorderd worden, dan uit kracht der rang-
regeling. püttkammer, Advies, bl. 27, 33, 64 en
elders, geeft den eersten hypotheekhouder met on-
herroepelijke volmagt, het regt, om terstond, na be-
taling van den koopprijs door den kooper, de door-
haling der overige hypotheken te vorderen. Maar van
waar ontleent die eerste hypotheekhouder dit regt?
't Is waar, de kooper heeft betaald en het is dus
billijk, dat zijn goed van hypotheken worde gezui-
verd. maar dit moet geschieden door eene rangrege-
ling van den koopprijs. Want, waar zal het heen,
indien men die buitensporige regten aan den eersten
hypotheekhouder met onherroepelijke volmagt, gaat
geven; zijn de regten van volgende hypotheekhou-
ders niet even heilig als die van den eersten? Wie
geeft hem het regt, om daarover maar eigendunkelijk
te beschikken en de doorhaling te vorderen? Neen;
geen schuldeischer beschikt eigenmagtig over het regt

van zijne medeschuldelschers i). Wie zou nog geld
op hypotheek willen leenen, wanneer zijn regt af-
hankelijk werd gesteld van de willekeur des eersten
hypotheekhouders? Neen; de landbouw en de ont-
ginningen, die Mr. puttkammer door zijn advies zoo-
zeer hoopt te bevorderen, zullen er niet door win-
nen. Want, waar zal de ontginner, na eene nietige
som van den eersten hypotheekhouder met onherroe-
pelijke volmagt, te hebben ontvangen en het goed
misschien drie of vierdubbel in waarde te hebben ver-
meerderd , geld voor meerdere verbeteringen kunnen
vinden, indien men weet, hoe zwak die regten zijn
en hun bestaan afhankelijk van den willekeur des
eersten hypotheekhouders 2)? De eerste hypotheek-
houder met onherroepelijke volmagt, is verder niet
verpligt om het overblijvende der kooppenningen, in
geval dat hem volgens voorwaarden van verkoop de
geheele koopprijs is ter hand gesteld, ter griffie te
deponeren. Het depót is alleen verpligtend in geval
van art. 510 B. Rv. en mag daarom niet tot andere
gevallen uitgestrekt worden. Het is den overigen hy-
poihecairen schuldeischers ook zeker tamelijk onver-
schillig, want zij behouden hun regt op het goed zelf
en wat de chirographaire aangaat, deze hebben het
zich zeiven te wijten, indien zij het goed niet in be-
slag hebben genomen, alvorens de eerste hypotheek-

1)nbsp;pliesteb. Bedenkingen op het Advies van Mr. vüïxkam-
Meu, Arnhem 1845, bl. 12.

2)nbsp;PLiiiöXEU, Bedenkingen, bl. 13.

houder met onhcrrocpehjke volmagt, van zijn regt ge-
bruik maakte. Hebben zij het goed in beslag geno-
men, dan gelden de bepalingen van art. 510 B. Regtsv.
en is de eerste hypotheekhouder met onherroepelijke
volmagt, tot depót verpligt. Vraagt men echter, of
het niet doelmatig is voor den eersten hypotheekhou-
der met onherroepelijke volmagt, de overblijvende koop-
penningen, ten einde zich van verdere verantv\'oorde-
lijkheid te bevrijden, te deponeren; dit wil ik niet
ontkennen, maar ik geloof, dat het depót, uitgenomen
in 't geval van art. 510 B. Rv. niet verpligtend is i).
't Is evenwel de kooper, die er belang bij heeft, dat
de overblijvende kooppenningen bewaard blijven, want
zijn goed blijft bezwaard, en hij heeft voor de rang-
regeling en zuivering te zorgen. Art. 12156. B, W.

§ 8. 1°. is de hypotheekhouder, wien onherroepelijke
magtiging tot openbaren verkoop is verleend, niet
verpligt het alzoo in veiling gebuagte perceel aan
den hoogstbiedenden of mijnenden te gunnen?

2°. is hu verpligt datzelfde perceel bij eene latere
herviciling gunnende, deswege rekening en verant-
woording te doen aan den eigenaak?

De bovenstaande vragen hebben zich voorgedaan
bij de Regtbank van Amsterdam en zijn in hare teregt-
zitting van 24 Mei 1853, de eerste bevestigend en de
laatste ontkennend beantwoord De eerste hypotheek-

1)nbsp;v.a.n eelde, Regt en Wet, 2® Deel, stuk, bl, 382 volgg.
Mr. a. de pinto, ïiiemis, 7« jaargang, bl. 123.

2)nbsp;R. Bijblad 1853, deel, bl, 456 volgg.

houder is met het beding van art, 1223 B. W. onherroe-
pelijk gemagtigd om te verkoopen, indien zijn schuld-
eischer nalatig is in het betalen van hoofdsom en renten.
Nadat het goed door hem in veiling is gebragt en een
inzet bepaald, blijft hij geen kooper van het goed, in-
dien er geen hooger opbod of afmijning plaatsheeft. Dit
heeft alleen plaats bij geregtelijke uitwinningen (B. Rv.
art. 526), en de eerste hypotheekhouder met het beding
van art. 1223 B. W. is daarvan geheel onderscheiden.
Hij vertegenwoordigt den eigenaar bij den verkoop en
kan niet gezegd worden eigenaar of kooper voor zich
geworden te zijn, door het ophouden van het perceel.
Hij heeft het regt om hel goed in het openbaar te doen
verkoopen en dit regt gaat niet te loor, naar het oordeel
der Regtbank zelve, indien hij, bij eene verkooping
het goed niet aan den hoogstmijnenden gunt en later
eene nieuwe verkooping houdt. Waarom kan hij dan
naderhand niet bij eene veranderde waarde der vastig-
heden gemakkelijker zijn in het berusten van den ver-
koop, dan vroeger? Heeft hij dat regt (en de Regt-
bank zelve is het van oordeel, daar zij hem het regt
geeft tot eenen nieuwen verkoop) dan is het ook die
laatste werkelijke verkoop, welke hem in rekening moet
gebragt worden, hij kan dan niet aangesproken wor-
den, om verantwoording te doen van vroegere verkoo-
pen, wier bedrag niet in aanmerking komt. Het be-
drag dus, hetwelk de werkelijke verkoop opgebragt
heeft, kan, dunkt mij, hem alleen in rekening ge-
l^i^agt worden, 't Gevolg van dien vroegeren verkoop
zal alléén zijn, dat de schuldeischer eenige vergeefsche

kosten heeft gemaakt, die dan ook door hem betaald
moeten worden i).

§ 9. VERKLARING VAN ART. 510 WETB. VAN BURG. REGTSV.

Nadat de Wetgever in het Burg. Wetboek de onher-
roepelijke volmagt had opgenomen, moesten de gevolgen
daarvan in overeenstemming worden gebragt met de be-
palingen, omtrent de in beslagneming van onroerende
aoederen door andere schuldeischers, in het Wetboek
van Burg. Regtsvordering. Er moest worden gezorgd,
dat de onherroepelijk gevolmagtigde door het beslag van
derden niet in zijne regten kon worden verkort, maar
tevens, dat ook de executant voor de handhaving van
zijne regten kon waken. Het is om aan deze behoefte
te voldoen, dat de artikelen 508—5121 in het Wetboek
van B. Rv. zijn opgenomen 2). Het is van belang, om deze
bedoeling des Wetgevers wel voor oogen te houden, want
zij kan dienen om over de moeijelijkheden, waartoe deze
bepalingen en vooral art. 510 B. Rv., aanleiding hebben
gegeven, licht te verspreiden. Zien wij vooraf in 'tkort
den inhoud van die artikelen. De executant moet vier
dagen na de overschrijving van het procesverbaal van
in beslagneming in de registers van den bewaarder der
hypotheken, aan den schuldeischer, die dat beding ge-
maakt heeft, het door hem gedane beslag doen beteeke-
nen, (art. 508 B. Rv. in verhand met art 1231 nquot;. 1,

1) Trof. V. HALL, R. Bijblad 1853, bl. 456 volgg.
■2) V. 1). HONERT, Regtsv., 2 Boük, § 512, bl. 523, üe riisTO,
Haudl. Regtsv., | 350, bl. 586.

B. W.) aan de door dezen op de registers der hypothe-
ken gekozene woonplaats. Indien de schuldeischer van
dit beding gebruik kan maken, doordien zijn schuldenaar
niet voldaan heeft aan zijne verpUgtingen na behoor-
hjke in gebreke stelling, en indien hij daartoe geneigd
is, is hij gehouden binnenveertien dagen, nadat hem
de in beslagneming is beteekend, zulks kenbaar te maken
aan den Procureur van den executant, met opgave levens
van den termijn, binnen welken door hem tot den ver-
koop zal worden overgegaan (art. 511 B. Rv.). Indien
de schuldeischer dezen termijn, welke altijd dertig da-
gen voor den dag des verkoops aanvangt, behalve wan-
neer reeds vóór de in beslagneming de verkoop was
begonnen, te lang heeft gesteld, of ook, indien de
schuldeischer in gebreke blijft, om binnen den gestelden
termijn tot den verkoop over le gaan, kan de executant
hem in regten oproepen, ten einde door den regter een
termijn worde bepaald en, zoo hij daaraan niet voldoet,
is hij van zijn regt vervallen en de executant be-
voegd, om met de executie voort te gaan (art. 512
en 509 B. Rv.). De schuldeischer is verder gehouden,
om na zich zeiven in hoofdsom en interessen te hebben
voldaan, het overschot ter griffie over te brengen en
daarvan aan den executant binnen vier dagen kennis te
geven. De Heer v. n. honeut, Formulierboek, bl. 481,
raeent, dat de vier dagen beginnen te loopen van den
dag des verkoops, omdat voor den dag van de over-
brenging ter griffie geen termijn is bepaald. Die mee-
'^quot;^g is onjuist, want de betaling van den koopschat
kan niet altijd binnen vier dagen na den verkoop plaats

hebben, terwijl ook, indien die overbrenging altijd bin-
nen vier dagen na den verkoop moest plaats hebben,
de kennisgeving aan den executant voor overbodig zou
kunnen gehouden worden. De vier dagen dan beginnen
te loopen van den dag der overbrenging ter griffie, 't Is
waar, dat voor die overbrenging geen termijn is be-
paald, maar de executant en andere belanghebbenden
kunnen hem door gewone middelen van regt oproepen
en noodzaken om rekenmg en verantwoording te doen en
het overschot ter griffie over te brengen i). Het spreekt
van zelf, dat de schuldeischer slechts van de bevoegd-
heid om te verkoopen gebruik kan maken, indien zijn
schuldenaar vooraf behoorlijk in gebreke is gesteld,
want, zijn regt kan niet beter worden door eene daad
van een' derden en 'tis ook juist in dit geval, dat het
nut van het beding, dat de schuld opvorderbaar zal
zijn, in geval het goed door een' derden wordt uitge-
wonnen, waarover ik in § 4 handelde, te pas komt.
Indien de schuldeischer niet binnen veertien dagen, vol-
gens art. 511 B. Rv., aan den Procureur des executants
heeft doen beteekenen, dat hij van zijn regt wenscht ge-
bruik te maken, verliest hij daardoor zijne bevoegdheid
niet, om als nog tot den verkoop over te gaan en zulks
tempore utili aan genoemden Procureur te doen betee-
kenen, maar hij moet alsdan persoonlijk de kosten be-
talen, welke door den Procureur des executants na
verloop van veertien dagen sedert de beteekenlng van

1) v. d. iionekt, Formulierb., bl. 481. oudeman, Eegtsv.
2quot;= Deel, § 86, bl. 176.

het beslag zijn gemaakt, om tot de executie te geraken.
In dezen zin toch moet art. 511 B. Rv. worden opgevat,
't welk duidelijk is uit de daarover gehoudene beraad-
slagingen der Staten-Generaal i), maar vooral uit het vol-
gende art. 512 B. Rv., alwaar met zoovele woorden gezegd
wordt, dat de schuldenaar, indien hij niet aan de daar
vereischte bepahngen voldoet, van zijn regt tot ver-
koop zal verstoken zijn, welke strafbepaling, voor het
ontegenzeggelijk ligtere verzuim der bij art. 511 B. Rv.
gelaste kennisgeving aan den Procureur des executants,
Wordt gemist 2).

Nu tot de behandeling van art. 510 B. Rv. overgaande,
merk ik op, dat de schuldeischer, volgens de voor-
schriften van dit artikel, na den verkoop zich zeiven
het bedrag zijner vordering met interessen en kosten
uitbetaalt en het overschot ter griffie moet deponeren.
Het is natuurlijk, dat hij in de doorhaling van zijne
hypotheek moet toestemmen, want hij is voldaan en
heeft niets meer te vorderen. Maar hoe gaat het met
de overige hypotheken? Blijven die nog na de betaling
'^'an den kooper op het goed gevestigd of moeten die
tegelijk met de betaling doorgehaald worden? 'tis waar,
de kooper heeft betaald en hij was daartoe verpligt vol-
gens de wet, hij mag het bedrag der kooppenningen voor
het beloop der hypotheken niet onder zich houden en

^^ V. D. noNERT, § 512, bl. 523.

^ 2) Arrest van het Provinciale Hof van Gelderland, E. Bijblad,

Deel, bl. 7 72 volgg. vernède, Nalezingen op art. 510
liegt sv.

eindelijk, het is niet moer dan billijk, dat ook het
goed van hem, die betaalt en naar de wet betalen
moest van hypotheken worde gezuiverd en hem vrij en
onbelast geworde. Deze zijn dan ook voornamelijk de
gronden, waarom Mr. p. a. de lange, in de Themis,
Ijquot; jaargang, bl. 138—148 beweert, dat de kooper
geregtigd is, dadelijk na de betaling van den koopprijs
de doorhaling der overige hypothecaire inschrijvingen
te vorderen en dat alzoo in dit artikel, bij de drie
wijzen, waarop hypotheken te niet gaan, in art. 1253
B.W. opgenoemd, nog eene vierde wijze wordt gevoegd-
Dit althans schijnt zijne meening te zijn uit de woorden
bl. 1 46 voorkomende, »aannemende, dat de kooper niet
»tot eene rangregeling zijne toevlugt behoeft te nemen,
»kan hij dan dat roijement dadelijk na de betaling of na
»het depót vorderen? Mijns inziens dadelijk na de be-
»taling, dan heeft hij aan zijne verpligtingen voldaan.
»Zoo hij van het depót moest afhangen, dan zou hij
»afhankelijk wezen van de daad des crediteurs, die
»deponeren moet.quot; Hiermede is in strijd, hetgeen door
dien schrijver bl. 143 wordt gezegd: »Art. 510 heeft
»derhalve ter wille van den eerst ingeschreven crediteur,
»opdat deze op eene spoedige, gemakkelijke en onkost-
»bare wijze het bedrag zijner vordering zou terugbe-
»komen, de geregtehjke consignatie, die in 1834 was
»verworpen, ingevoerd.quot; Hij staat hier toch de meening
voor, dat eerst door het depót ter griffie het goed wordt
gezuiverd en dus vóór dit depót het goed bezwaard blijft.
Hoe is hier nu mede te rijmen, dat door de betaling
(bl, 146) de kooper geregtigd wordt om de roijering der

hypotheken le vorderen i). De Heer puttkammer, Advies
bl. 32 en 33, meent,» dat de eerste hypotheekhouder de
»doorhaling zelf kan bewerkstelligen en dat op het
»gedeponeerde geld niet een verband voor de schuld
»rust, maar dal hel deponeren ter griffie is het doen
»van uitkeering aan de gezamenlijke belanghebbenden
»van dat geld, tot waarborg voor welks terugbetaling
»dal perceel was verbonden.quot; Ten onregle zegt hij
verder, bl. 33, dat de Heer de lange meent, dat de
eerste hypotheekhouder de verdere hypothecaire cre-
diteuren kan dwingen lot roijement. Neen; de Heer
de lange slelt zich (bl. 1 45) met zoovele woorden de
vraag voor, of de kooper reglslreeks van de crediteu-
iquot;en de doorhaling der hypotheken kan vorderen, of
dat hij die alleen door middel van rangregeling kan
provoceren? De Heer v. d. kemp ook meent (bl, 19) dat
art. 51 OB. Rv. eene vierde manier, waarop hypothe-
ken te niet gaan, de betaling namelijk, is vastgesteld.
De opgenoemde gevoelens laten zich, dunkt mij,
deze vraag terugbrengen: is de Wetgever in art.
O B. Regtsv. van de gewone regelen voor het te niet
gaan der hypotheken afgeweken (art. 1253 B. W.)
en heeft hij eene vierde manier van te niet gaan in dat
artikel vastgesteld? Alvorens deze vraag te beantwoor-
den, herhaal ik hier, hetgeen reeds boven gezegd is,
dat het doel der Regering bij het opnemen van dit en
andere artikelen hiertoe betrekking hebbende, geen
ander is geweest, dan om de regten van den onher-

V. D. KEMP, Dissert. laud., § 10, bl. 26.

roepelijk gevolmagtigden in overeenstemming Ie brengen
met de regelen op de executie, opdat geen van beide
in zijne regten worde verkort. En nu , de drie ma-
nieren, waarop hypotheken te niet gaan, vinden wij
opgesomd in art. 1253 B. W. namelijk: door het
te niet gaan der hoofdverbindtenis, door des schuld-
eischers afstand van de hypotheek, 3quot;. door geregte-
lijke rangschikking. Nergens vinden wij gesproken van-
of opgenoemd de betaling, als eene vierde manier. In-
tegendeel wij zien hoe schoorvoetende en met hoevele
behoedmiddelen de Regering er toe gekomen is, om
bij willige verkooping de zuivering der hypotheken
toe te laten en zoodoende van onze oude landregten af
te stappen, waarnaar nooit zuivering plaats had, dan
ten gevolge van geregtelijken verkoop. De verkoop
zal dan ook, mijns inziens, volgens art. 1255 B. W.
moeten plaats hebben en daarna eene rangregeling
volgens art. 551-562 B. Rv. Die rangregeling zal
moeten aanwijzen, wie tol de penningen geregtigd zijn,
welke hypotheken batig of niet batig gerangschikt zijn
en alzoo voor het geheel of gedeeltelijk blijven be-
slaan , en verder welke ten gevolge dier rangregeling
doorgehaald moeten worden. De wetgever schijnt dit
ook zelf te willen, daar hij den schuldeischer verpligt
te deponeren ter griffie, opdat de regter zou aanwij-
zen, wie en tot welk bedrag ieder op de kooppen-
ningen geregtigd is. Indien hij gewild had, dat de
schuldeischer het regt zoude hebben, om de verdee-
ling daar te stellen, zou het depót met gevorderd
zijn. Hij is het toch ook niet, die er belang bij heeft,

om de doorhaling der hypotheken te vorderen, hij is
voldaan en heeft niets meer te vorderen. Waaruit ont-
leent hij die regten, om zoo maar eigendunkelijk over
het regt van zijne medesehuldeischers te beschikken,
om de doorhaling van hun niet minder heilig regt te
vorderen?

't Is waar de kooper heeft betaald en moest vol-
gens de wet betalen, en hoe hard het ook moge
schijnen, dat zijn goed, niettegenstaande die beta-
hng, bezwaard blijft, zoo kan men toch niet daarom
zoo maar doorhaling van hypotheken vorderen, zonder
zelfs degene, wier regten daarmede gemoeid zijn, te
hooren. Men laat zich te veel wegslepen om voor
de belangen van den eersten hypotheekhouder te zor-
gen en verliest ten eenemale de regten der overige
schuldeischers uit het oog. De kooper dan doet eene
rangregeling houden, hij heeft er belang bij, dat zijn
goed van hypotheken worde gezuiverd. Heeft de
schuldeischer niet of niet genoegzaam gedeponeerd,
de kooper kan hem door gewone regtsmiddelen dwin-
gen, hetzij dan om te deponeren, hetzij tot betering
Van zijn depót. Hij, die niet genoeg deponeert, de-
poneert in juridischen zin niet i). De gewone gang
van dit artikel dan is deze: de eerste hypotheekhou-
der, na den verkoop gehouden en den koopschat ont-
vangen te hebben, betaalt zich zeiven uit de hoofd-

1) Mr. a. de pinto, Regtsv., § 350 en 351 ; oudeman, Regtsv.,
Deel, § 85, bl. 172 ; Regtsgeleerde Adviezen, derde verzame-
bl. 133.

som en renten, na aftrek der kosten, en deponeert
het overige ter griffie. Is er niet genoeg gedeponeerd
of in het geheel niet, men dwinge hem daartoe. Daarna
wordt er eene rangregeling over het overschot der
kooppenningen gehouden, de hypotheken, die niet ba-
tig of gedeeltelijk batig zijn gerangschikt vervallen of
voor het geheel of gedeeltelijk en alsdan wordt aan
den kooper het bedrag daarvan terug gegeven, ten-
zij de schuldeischers van hun regt gebruik maken,
voor zoo verre de inschrijvingen slechts gedeeltelijk
batig zijn gerangschikt, om de betaling dadelijk te vor-
deren; Art. 1257 , 2- lid B. W. Zoo keert alles tot het
gewone regt terug, zonder dat men noodig heeft aan
den eersten hypotheekhouder die buitengewone en wil-
lekeurige beschikkingen le geven, of ook in de van
den kooper gevorderde betaling eene vierde manier le
zien, waarop hypotheken te niet gaan. Er bestaat
dus geen strijd tusschen het Burgerlijk Wetboek en
dat van Burgerlijke Regtsv. Zoo die strijd mogt be-
staan, ik zoude niet twijfelen om aan dit laaisle de
voorkeur te geven, niet omdat het later is geregeld,
want alle wetboeken hebben gelijke kracht, het eene
derogeert niet aan het andere en de dag van invoering
en verbindbaarheid is voor allen gelijk; maar omdat
in de Regtsv. de bepalingen van het Burgerlijk regt
hunne toepassing, wijziging, uitbreiding of beperking
vinden i). De Heer de pinto, Themis, 7® jaargang,
bl. 117, bestrijdt dit gevoelen, in deze bewoordingen:

1) E. Bijblad, Deel, bl. 67.

»dat het W. van B, R, dat den vorm regelt, dienen
»moet, om de bepalingen van het stellig regt, en dus
»ook die van het B. W. toe te passen, zal wel door
»niemand worden tegengesproken; maar juist daarom
»ook, kan het onmogelijk worden gebezigd als middel
»om te vernietigen, af te schaffen of builen werking
»te stellen die voorschriften van het B W , die het
gt;nbsp;»geroepen is, toe te passen. En dat het ooit in den aard

»of het doel kan liggen van een wetboek van regtsvor-
»dering om le ivijsigen, uit te breiden of le beperken de
»voorschriften der stellige wet, die eene geheel andere
»strekking hebben, en waarmede het niets anders ge-
» meens heeft, dan dal hel die in praktijk moet brengen,
» en daaraan hel leven geven; dit meen ik met vertrouwen
»te mogen ontkennen.quot; Hoe waar deze bewoordingen
niisschien ook in jure constituendo mogen zijn, zoo heeft
men toch mijns inziens voor oogen le houden, dat het
W. v. B. Regtsv. even als hel Edict van den Romein-
schen Praetor, de viva vox juris civilis is, waarin de
bepalingen van hel stellige regt, niet alleen hunne toe-
passing, maar ook hunne beperking, wijzigmg en uit-
breidmg vinden. Dat ook bij ons het W. v. B. Regtsv.
'n dien geest wordt beschouwd, laat zich gemakkelijk
bewijzen. Men heeft toch maar dat wetboek op le slaan
en wel bepaaldelijk het derde Boek, den zesden ïilel,
Waar de bijzondere regtsplegingen worden behandeld,
om zich van de waarheid er van te overtuigen. Ik
dit met eenige voorbeelden staven:

Het B. W. geeft aan ouders, voogden, sommige
bloedverwanten enz, het regt, om zich tegen het voor-

gcnooicne huwelijk van hunne kinderen, pupillen enz.,
in de bij de wet bepaalde gevallen, te verzetten, of,
zooals de wet spreekt, het te stuiten Maar de plaats waar
de stuiting moet geschieden, 't geen de akte van slui-
ting moet inhouden enz., dit alles vinden wij bij het
W. van B. R. bepaald, art. 801 B. Regtsv. volgg.

2'. Het B. Wetboek verleent aan de vrouw het regt,
om scheiding van goederen in bepaalde bij de wet
uitgedrukte gevallen, te vragen. Den weg, welken de
vrouw daarbij heeft te bewandelen, de formaliteiten
die daarbij moeten in acht genomen worden, vinden
wij wederom in het W. v. B. Regtsv. art. 804 volgg.

3quot;. Het B. Wetboek verleent aan de echtgenooten
het regt, om in de bij de wet bepaaldelijk uitgedrukte ge-
vallen, echtscheiding te vragen. Maar welk verzoek-
schrift de echtgenooten daartoe moeten indienen, de
inhoud daarvan, de manier verder waarop tot de echt-
scheiding gekomen wordt, dit alles vinden wij wederom
in het W. van B. Regtsv. art. 816 volgg.

Ik zou meerdere voorbeelden kunnen aanhalen, maar
houd dit voor doelloos. Maar hoe kan men dan zeggen,
dat het W. van Burg. Regtsv. niet het B. W. wijzigt,
uitbreidt en beperkt? Of is het geene wijziging of
beperking, wanneer, nadat het B. W. gezegd heeft,
dat de bijstand van den man in eene regtsvordering tot
scheiding van goederen voor de vrouw niet noodig ig
(art. 166 B. W), hetW. v. B. Regtsv., art. 804, bepaalt,
dat de vrouw dit niet mag doen zonder autorisatie
van den President der Regtbank, en omgekeerd eene
uitbreiding, wanneer art, 807 W. v. B. Rv^ aanwijst, hoe

knbsp;de scheiding openbaar zal moeten bekend gemaakt wor-

den, terwijl het B. W. toch alléén in art. bevolen
had, dat de eisch tot scheiding openlijk bekend moet
worden gemaakt. En zoo is het op vele plaatsen. Men
kan eene aanhaling van artikelen daaromtrent zien bij
Mr. j. VAN HALL, Handleiding, stuk, § 26, bl. 57.

§ 10. OVER DE KOSTEN.

Art. 510 B. Rv. bepaalt, dat de schuldeischer, na aftrek
van hoofdsom, interessen en kosten het overschot ter
grilFie moet overbrengen. Nu ontstaat de vraag, zijn
onder het woord kosten ook die begrepen, welke door
andere schuldeischers, tol uilvoering van hun regt
gemaakt zijn, of moet men daaronder alléén die ver-
slaan, welke door den eersten hypotheekhouder zijn
gemaakt?

Art. 1195 n^ 1, B W plaatst de geregtskosten als eerst
bevoorregte schulden op al de roerende en onroerende
goederen in het algemeen, zelfs boven pand en hypo-
theek. Wanneer de eersle hypothecaire schuldeischer
öiet concurreert met andere schuldeischers, is de zaak
zeer eenvoudig, hij verhaalt de door hem gemaakte
l^osten lot uitvoering van zijn regt. Maar wanneer het
goed door anderen in beslag genomen is en, volgens
ïirt- 508 B. Rv. en volgg , door den eersten hypo-
theekhouder de executie is gestuit, waarop moeten dan
die kosten van executie verhaald worden? 't Is waar,
de eerste hypotheekhouder heeft er geen belang bij,
zy zijn niet in zijn voordeel gemaakt, de overige schuld-
eischers hebben er zich niet over te beklagen, want

zij wisten dat hij de executie kon stuiten i), maar dit
neemt niets weg van de algemeene bepaling van art. 1195
B. W., in bet licht der beraadslagingen beschouwd, als
wanneer alle deze bezwaren wel degelijk overwogen
en voorzien zijn. Wanneer de schuldenaar meerdere
goederen heeft, zullen deze natuurlijk ook in de kos-
ten naar evenredigheid moeten bijdragen, indien het
uitgewonnen goed niet zooveel heeft opgebragt, dat ze
daarop alle kunnen verhaald worden. De billijkheid
schijnt mij toe ook geene andere oplossing mede te
brengen; want een schuldeischer moet niet meer geld
op het goed geven dan eene som, welke, behalve kosten
van uitwinning, daarop verhaald kan worden, en, indien
men aan den eenen kant wil, dat de overige schuld-
eischers uit de registers hebben kunnen vernemen, dat
er een eerste hypotheekhouder was met het beding van
art. 1233 B. W. en dus in slaat om de begonnene executie
le stuiten; zoo kan men aan de andere zijde met even
veel regt zeggen, dat de eerste hypotheekhouder ook
uit de registers kon zien, dat er meerdere hypotheek-
houders waren, die hun regt kunnen uitvoeren en
kosten maken. De uitlegging is niet in strijd met het
beding, dat gemaakt is, om de kosten van geregtelijke
uitwinning uit te sparen; want juist zijn deze artikelen
in de B. Regtsv. opgenomen, om de regten van den on-
herroepelijk gevolmagtigden met die van andere schuld-
eischers in geval van inbeslagneming in overeenstem-
ming te brengen en om de geregtskosten verder te

1) ruTTKAWMKi;, Advies, bl. 13, 14, 15.

voorkomen, door de executie te stuiten. De meesten
zijn dan ook van gevoelen, dat men onder feosfen in arl.
510 B. Rv. moet verstaan, alle kosten i). De Heer v.
D. KEMP, Dissert., bl. 31, meent, dat art. 11 95 B. W. hier
niet van toepassing is, omdat daar het geval behandeld
wordt, dat het goed, wegens schuld wordt uitgewon-
nen en art. 508 -510 B. Regtsv. slechts dient om de
begonnen executie te stuiten; verder, dat de schuld-
eischer die begonnen is het goed te executeren, zelf
de kosten moet betalen, maar die van den schuldenaar
kan terugvorderen. Men kan, dunkt mij, hierop met
regt antwoorden, dat toch in beide gevallen sprake
van uitwinning is, dat art. 1195 B. W. niet spreekt, dat
de geheele executie moet zijn afgeloopen. Bovendien de
hypotheek is Immers op het goed gevestigd ten gevolge
en verzekering van inschuld. De schuldenaar heeft
verder de kosten ook niet te betalen, maar zij moeten
op het goed verhaald worden. De eerste hypotheek-
houder begint met alle kosten te betalen en daarna
zich zelf hoofdsom en renten te voldoen. De bepaling
van art. 1195 B. W. is algemeen en laat geene wille-
keurige uitzondering toe.

§ 11. IS DE CURATOR IS EEN' FAILLIETEN BOEDEL PRAEFERENT
BOVEN DEN EERSTEN IlYPOTHEEKHOUDEl! ?

Het beginsel, dat de beleener of pandhouder geen

1) DE L.\NGE, Themis V, bl. 146; diephüis, Deel 5, bl.
§ 985 ; ouDEMAN, Regtsv., 2e Deel, bl. 176, § 86; de
PINTO, Regtsv., § 351, bl. 589; van eelde, Regt en Wet,
Deel, bl. 392. Anders puttkammek, Advies, bl. 12, 14, 55.

nadeel in de uiloefening van zijne reglen behoort te
lijden, ter zake, dat de schuldenaar in staat van fail-
lissement is verklaard, gaf aanleiding, dat de artt. 854,
855, 856 in het Wetboek van Koophandel zijn inge-
voegd. Hetzelfde beginsel ligt ten grondslag bij art. 858
W. v. K. volgg., alwaar bepaald is, dat de onherroepelijk
gemagtigde met het beding van art. 1223 B. W. zijn regt
kan uitoefenen, als of er geen faillissement heeft plaats ge-
had. Bij art. 865 W. v. K. vervolgens wordt bepaald, dal
de curators, als eerst bevoorregte schuldeischers, op dege-
heele opbrengst worden gerangschikt, voor de kosten op
het faillissement gevallen, hun loon daaronder begre-
pen. Nu ontstaat de vraag: is de eerste hypolheekhouder,
die volgens art. 858 W. v. K. verkocht heeft, bevoorregt
boven den curator in een' faillieten boedel? Het spreekt
van zelf, dat deze vraag zich slechts dan kan voordoen,
wanneer er geene andere goederen, dan die bezwaard
zijn in eene failliete massa worden gevonden en de
roerende goederen niet voldoende zijn, om daaruit de
kosten te verhalen. De Regtbank van Heerenveen, in een
vonnis van 28 Junij 1842 en evenzoo de schrijver in do
Regtsgeleerde Adviezen, tweede verzameling, bl. 194,
hebben die vraag bevestigend beantwoord i). Ik meen
die vraag ook toestemmend te moeten beantwoorden en
zal in het ontwikkelen der gronden, de geopperde beden-
kingen zoeken te wederleggen. Mijn gevoelen berust

1) Van een tegenovergesteld gevoelen zijn: Mr. a. de rijjto,
W. v. Kooph., 2® stuk, 2« Deel, bl. 511, § 621 ; i'uttkam-
mek, Advies, bl. 55, 56, 57; .^ssek cum Sociis, op art. 858,
W. v. K. ; v. d. kemi', Dissertatie, bl. 31 volgg.

voornamelijk op dezelfde ,motieven als door de Regt-
bank van Heerenveen en den schrijver In de Regls-
geleerde Adviezen zijn aangenomen. Zij zijn deze:

1quot;. De woorden van art. 858 W. v. K.: )j Kan de hypo-
thecaire schuldeischer zijne regten uitoefenen, alsof er geen
faillissement had plaats gehad.quot; Deze woorden kunnen
toch in een' gezonden zin niets anders beteekenen, dan
dat de schuldeischer, niettegenstaande het faillissement,
bevoegd blijft het goed te verkoopen, zonder aan de
termijnen en formaliteiten, bij een faillissement be-
paald, gehouden te zijn. Het ziet dus op de vorm
van uitvoering van regt , niet op het regt zelf. Buiten-
dien kan ook de bedenking, dat de schuldeischer niets
met het faillissement te maken heeft, niet altijd met
regt toegepast worden. Want door het faillissement
Worden alle schulden opvorderbaar (W. v. K. art. 778)
en zal dus een schuldeischer, die slechts een eventueel
regt had, een dadelijk opelschbaar regt verkrijgen. Is
het dus niet door het faillissement, dat hij dikwijls in
staat wordt gesteld zijn regt uit te oefenen? Hoe is
het dan in dit en dergelijke gevallen mogelijk, dat hij
handele, als of er geen faillissement had plaats gehad?

2quot;. De woorden van art. 863 W. v. K.: »op de
9'e/iee/e opbrengstquot; Tot de geheele opbrengst der goe-
deren behoort toch ook zeker de opbrengst der met
hypotheek belaste goederen, want hoewel iemand zijn
goed bezwaart of met hypotheek belast, blijft hij des-
metternin eigenaar; hij behoudt alle regten, aan den
eigendom verbonden en geen er van gaal lot den hy-
potheekhouder over. Ofschoon dan ook al art. 859 in

verband mei art. 8Ö5 VV. v. K. moge zeggen, dat de
hypothecaire schuldeischer slechts verpligt is, om de
opbrengst van het verkochte voorwerp aan de cura-
tors te verantwoorden, met uilkeering van hetgeen die
opbrengst het verschuldigde met interessen en kosten
te boven gaat, zoo neemt dit niet weg, dat wanneer art.
863 W. v. K. van de geheele opbrengst in het algemeen
spreekt, daaronder zoowel de opbrengst van de met
hypotheek belaste als andere goederen begrepen is.
Eerst wanneer het geheele bedrag hiervan is opge-
maakt, kan de vraag ontslaan: loie daarop het eerst
hemorregt zijn en art. 863 W. v. K. geeft daarop het
antwoord: de curators.

3quot;. En wel voornamelijk art. 1195 B., W. n'\ 1.
Dit artikel toch bepaalt, dat de geregtskosten bevoor-
regt zijn op alle roerende en onroerende goederen in
het algemeen, zelfs boven pand en hijpolheek. Van de
al of niet toepasselijkheid van dit artikel hangt alles af.
Zij, die zulks ontkennen, redeneren aldus: de geregts-
kosten zijn daarom alleen bevoorregte schulden, omdat
zij in het belang van alle schuldeischers, en tol behoud
des boedels gemaakt zijn. Bij den hijpolheekhouder nu
faalt die reden, want hij heeft niets te maken met die
kostbare handelingen, hij heeft en vervolgt zijn regt
op bet goed zelf, in welke handen dit ook moge over-
gaan. Hetgehijpolhekeerde goed behoort slechts in schijn
tol den boedel, men kan hel als vervreemd beschouwen,
volgens den algemeenen regel »tantum alienatum, quan-
tum hijpothecatum.quot; Van veel gunstiger positie verder
is nog de toestand van den onherroepclijk-gevolmag-

ligden. Voor hem is het faillissement eene onverschillige
zaak, want hij vervolgt, volgens art. 858 W. v. K., zijn
regt, als of er geen faillissement had plaats gehad. Voor
hem is het bestaan van curators geheel onverschillig,
zooals ook alle die verdere formaliteiten tot bewaring
van den boedel. Die leer eindelijk, zegt men, is uit-
drukkelijk door de Regering bekrachtigd i), op eene
door de derde afdeeling geopperde vraag: of de pand-
houder of beleener, die het zijne uit de opbrengst te-
rughoudt, echter niet verpligt is pro rata te dragen, in
de nog meer geprivilegieerde vorderingen, die van de
beredding des boedels. (Men dacht aan art. 1185, nquot;. 1
en art. 1195, nquot;. 1, B. W.). » Men gelieve op te merken,
»antwoordde de Regering, dat, bij de herziening van den
»achttienden titel van het boek B. W., pand niet
»onder de geprivilegieerde schulden is opgeteld. Daar-
»uit volgt, dat de pandhouder niets gemeens heeft met
»den boedel, voor zooverre hij het aan hem verschul-
»digde, nevens interessen en kosten op het pand kan
» verhalen. Hij kan derhalve nimmer in de gelegenheid
tot de kosten bij te dragen, dan voor zooverre hij
»voor het te kort schietende concurrent schuldeischer is
» geworden.quot; Alhoewel de regering dit op art, 855 W. v. K.
gezegd heeft, is het ook op art. 858 W v. K. van toepas-
daar dit artikel hetzelfde regt aan den eersten hijpo-
theekhouder, als art. 858 W.v. K aan den pandhouder
gegeven heeft. De Tweede kamer heeft vervolgens dit
artikel onveranderd aangenomen en alzoo schijnt de

I) VOORDUIN, 10- Deel. W. v. K., Deel, bl. 798.

62

meerderheid der Kamer zich met liet gevoelen der Re-
gering te hebben vereenigd. Deze zijn de gronden,
die men voor de niet toepasselijkheid van art. 1193
n°. 1 B. W. aanvoert.

Met meer regt, meen ik, dat men daartegen aan kan
voeren het stellige voorschrift van art. 1195, nquot;. 1 B. W.,
dat geregtskosten, uitsluitend veroorzaakt door uitwin-
ning en boedelredding als eerst bevoorregte schulden ver-
klaart op alle roerende en onroerende goederen in het
algemeen. Hierlegen baat niet, dal men zegt, dal de
hijpotheekhouder niets met het faillissement te doen heeft
en er niet door gebaat wordt. Dit beweren is boven-
dien ook nog onjuist. Indien hij toch op het verbon-
dene goed, zijne geheele schuld niet kan verhalen, treedt
hij voor hel overige als concurrent schuldeischer op (art.
855 W. v. K.). Worden dan ook niet voor hem de kosten
van verificatie en vereffening des boedels gemaakt? De
tegenwoordigheid en benoeming van eenen curator is
verder voor den hijpothecairen schuldeischer ook van
belang; of heeft hij er geen belang bij, dat er iemand
zij, die den boedel vertegenwoordigt en is het niet
aan de curators, dat hij het overschot moet uitkeeren?
Als eene toepassing verder van art. 1195, nquot;. 1 B. W.
lezen wij in art. 863 W. v. K. »dal de curators als
eerst bevoorregte schuldeischers op den geheelen boedel
gerangschikt worden,quot; Al die bedenkingen verder zijn
bij de beraadslaging over art. 1195, nquot;. 1 B, W. ge-
opperd; men heeft alles wel overwogen en voorzien.
Hooren wij slechts den Heer qüintus, bij voouduin,
4quot; Deel, bl. 402. Na den inhoud van de artikelen ea

^nbsp;veranderingen, die zij in de verschillende welsvoordrag-

ten hebben ondergaan, opgesomd te hebben, zegt hij:
»Maar de geregtskosten van boedelredding, van admi-
»nistratie en liquidatie der overige goederen van den
«schuldenaar zijn geheel vreemd aan de uitwinning van
»het pand, of het verhypothekeerde goed, als welks
»uitwinning, krachtens het zakelijk regt door den schul-
tenbsp;»denaar aan den pand of hypotheekhouder op dit goed
^ »toegestaan, door den schuldeischer zeiven en in allen
»gevalle, in de eerste plaats te zijnen behoeve moet
»plaats hebben, want aan hem is het pand, aan hem
»is de hypotheek gegeven tot zekerheid van zijne vor-
»dering boven alle anderen. Dit is het doel des kon-
«trakts, dit is het regt daaraan verbonden, dit moet
»dus ook deszelfs uitkomst zijn.quot;

»Intusschen ontneemt de bijgevoegde bepaling deze
^nbsp;»zekerheid, door aan de kosten van boedelredding, op

»welker hoegrootheid geen peil is te trekken, den voor-
»rang onbepaaldelijk te verleenen.quot;

Vervolgens noemt die spreker eene menigte bezwaren
op, en zegt ten slotte (bl. 405): »Men zegge niet,
^^dat dit de geest en het doel van het artikel (1195
1) niet zij; want daar geene duisterheid in de wet
^^ bestaat, behoeft men niet naar deszelfs gee.st en doel
^^te zoeken. De regels van uitlegging brengen immers
»mede, dat wanneer de woorden der wet in hunne
^nbsp;» natuurlijke beteekenis genomen, een' duidelijken gram-

^^maticalen zin opleveren, alle andere uitleggingen daar-
»voor moeten wijken en niet te pas komen. En die
»Woorden zijn eenvoudig en duidelijk: deze hebben

»voorrang boven pand en hypotheek, zij zonderen geen
»geval uit, zij zijn onvoorwaardelijk.quot; Het antwoord
der Regering daarop, bij monde van den Heer donker
CüBTiüs 1) is geheel in strijd met het antwoord op art.
855 W. v. K. gegeven en ontneemt daaraan, mijns inziens
alle kracht. De wet heeft in art. 1195, nquot;. 1 B. W.
niet willen onderscheiden tusschen gewone hypotheek
en hypotheek met onherroepelijke volmagt om te ver-
koopen. Het antwoord der Regering op art. 855 W. v.
K. is even zoo goed op pand als hypotheek toepasselijk.
Bij den pandhouder is het buiten allen twijfel, want ten
zijnen opzigte valt art. 1195, nquot;. 1 B. W. niet weg te
cijferen, en zal men nu uit het gezegde der Regering
onderscheid tusschen den pandhouder en den onher-
roepelijk-gevolmagtigden mogen maken, uit een ge-
zegde bovendien, dat hoe dan ook te verklaren, in vol-
strekten strijd is met de beraadslagingen op het algemeene
artikel 1195 B. W.? Neen; waar de wet niet onder-
scheidt, mag men geene willekeurige onderscheiding aan-
nemen. De noodzakelijkheid eindelijk dwingt er ons toe,
om zoodanige uitlegging aan de wet te geven en den cu-
rator boven den eersten hypotheekhouder praeferent te
stellen. De failliete massa kan toch met voortdurend
zonder beheer blijven en overgegeven worden aan de
willekeurige regtsvervolging van eiken individuëlen
schuldeischer. Want welke curator zou zich nog: met
de beredding van eenen boedel willen belasten, waarvan
het gevolg kan zijn, dat hij de kosten uit zijnen eigene

1) vooiiDUiN, t. a. p., bl. 412 volgg.

middelen zal moeten betalen? Men kan toch in de
meeste massa's niet a priori zien, of en in hoe verre dit
zal kunnen plaats hebben. De boedels zullen dan on-
beheerd en onberedderd blijven, tenzij men den cura-
tors behoorlijken waarborg geve hunne onkosten terug
'nbsp;te krijgen. Er bestaat dus geen strijd noch uitzondering

tusschen art. 858 volgg. W. van K. en den algemee-

*nbsp;nen reeel van art. 119.5, nquot;. 1 B. W. 't welk de kosten

^ ...

van uitwinnmg en boedelredding, dus ook van faillis-
sement, als eerst bevoorregte schulden plaatst op de
opbrengst van al de roerende en onroerende goederen,
zelfs boven pand en hypotheek.

H

is,

THESES.

I.

Jus Roraanum, transactiones de controversiis, quae ex tes-
tamento oriri possunt, etiam nondum inspectis tabulis, non
vetare mihi videtur.

II.

L- 18 C. de transact, a delictis publicis non capitalibus,
non excepit falsum.

IIL

Collationem Bonorum, non tanquam jus merae aequitatis, a
praetore introductum, sed tanquam necessarium consectarium
Bonorum possessionis contra tabulas, considerandam esse puto.

Conjectura bilderdijkii (Observât, et Emendation,
lib. un. Lugduni Batavorum, 1819. Cap. 8, v), et 40)
ad 1. 69 D. pro socio, quamvis ingeniosa, tarnen mihi
non probanda videtur.

V.

TRiBONtANUS in § 31, I. de Actionibus, rei vhidica-
tionem ab actionibus arbitrariis excludere noluit.

VI.

Facio cum puchta (Zeitschrift für gesch. Rechts-
wissenschaft, B. 12, Heft. 2, pag. 220) Legem 7, §
ult. D. de distractione pignorum et hypothee, ita
esse legendara: ^quaerikir, si pactum sit a äelitore, ne liceat
creäitori hypothecam vendere vel pignus'' et in fine quot;et cer-
ium est, nullam esse pactionem, ut venditioni steturT

VII.

Errat puttkammer (Advies over de vraag: hoe kan
zonder gevaar geld op hypotheek worden ge-
plaatst? Leeuwarden 184.5) pag. 8 in fine, dicens de pacto art.
122^3*' C. C.: »Bat beding is, onzes inziens de voorwaardeliße
overdragt van de eigendomsregten op den schuldeischer.quot; etc.

VIII.

Non solum primo creditori hypothecario datur facultas pacti

art. ISSS'' C. C. faciendi, sed cliam secundo vel insequenli
creditor!, in tempus quo primus creditor cvasurus sit.

IX.

Pacta, quae praeter ea, quae a legislatore adniissa sunt, liypo-
thecis adduntur, nullam liabent vim, nisi inter pacisccntes ipsos.

X.

Pactum art. 1254quot; G. C. abundat.

XI.

Art. 510 C. de raeth, proc. in causis civ. non
continet quartum hypothecarum exstinguendarum modum.

XII.

Judex Cantonnalis debet adesse venditioni, a primo liypo-
thecario creditore, ex pacto art. 1223'' C. C. habitae, si plu-
ses sunt inscripti creditores hypothecarii.

XIII.

Primus hypothecarius creditor, qui usus est pacto art. 1223''
C. C., debitore deinde obaerato, in ordinatione postponendus
est curatori.

XIV.

Simplex ac duplex vinculum (vulgo enkel cn dtiblel verland)
origine niiiil aliud fuit, nisi electio juris legitimae successionis
ab intestato.

Decreto Napoleontico 24 Januarii 1812, non in-
troducto, fideicomraissa in patria nostra fuissent abolita.

XVI.

Per verba premier appelé in Decreto Nap. 24 Jan.
1812, indicatur is, qui tempore introducti Codicis secundum
ordinem devolutionis, proximam habebat fideicoramissi exspec-
tationem.

XVII.

Ex Decreto Nap. 24 Jan. 1812 primus appellatus (pre-
mier appelé) nunquam potest plus accipere, quam quod ei in
testamento est datum.

XVIII.

Improbanda est interpretalio extensiva ab analogia in art.
17 C. Crimineel Wetboek voor het krijgsvolk te
lande, judici militari concessa.

XIX.

Minus recte rossi (Droit pénal, Introduction chap.
II, § 2) : 1) La division des actes punissables en crimes, délits et
contraventions, division tirée du fait matériel et arbitraire de la
peine, révèle à elle seule, ce nous semble, l'esprit du code
et du législateur. C'est dire au public: Ne vous embarrassez
pas d'examiner la nature intrinsèque des actions humaines;

regardez Ie pouvoir: fait il couper ia tête à un homme, con-
cluez-en, que cet homme est un grand scélérat.quot;

XX.

Prudenter RAUïER, Droit Criminel, Introduction p. 31 :

»La peine de mort est donc hcite, si elle est nécessairequot;,
cui assentior.

XXL

Poena infamiae abolenda est.

XXII.

Censura orationis, ad Ordines Generales a Rege habilac,
libera esto.

XXIII.

De maatregel, ora papierengeld of ander ruilmiddel, waarvan
de waarde in den omloop gedaald is, tegen de nominale waarde
voor goed geld in te wisselen, is noch met de regtvaardigheid
noch met het algemeen belang overeentebrengen.

XXIV.

De instellingen, ora hypotheken op vast goed te verschaffen,
gewoonlijk hypotheekbanken genoemd, zijn in vele opzigten
aanbevelenswaardig.

XXV.

Hel Groninger Bekleniregt is bevorderlijk voor den landbouw.