OVEH

HET YERLEENEN VAN VERSTEK

■ y '

m -mnbsp;;

Jl

SPECIMEN JURIDICUM INAUGURALE

DE

defect™ sive contumacia

IN CAUSIS CIVILIBUS,

QUAM,

ANNUENTE SUMMO NUMINE,

EX AUCTORITATE KECTOKIS MAGNIFICI

LUDOVICI GERARDI VISSCHER,

• PHIt. THEOR. Mifl. IITT. nnu. DOCT. IT PROF. ORD.,

NEC NON

AMPLÏSSIMI SENATUS ACADEMICI CONSENSU

ET

NOBILISSIMAE FACULTATIS JURIDICAE DECRETO,

J3ro ©raïru ÏHoctoratus,

SUMMISQUE IK

JURE ROMANO ET HODIERNO IIONORIBUS AC PRIVILEGIIS

IN AGADEHIA RHENO-ÎRAJEGîiNA

BITE ET LEGITIME CONSEQUENDIS,nbsp;\

PUBLICO AC SOLEMNI EXAMINI SUBMITTIT

JOANNES MAHHAEUS LUDOVICUS HUBERTUS CLERCX,

BELO. JUlt. UTK. DOCTOR,
Z^itnburffeniis eao Catiello Jfiennpiot^unt, ^

A. D. XXVII M. FEBKUABII, A. MDCCCLVII, HORA I.

►i-O-t«quot;

TRAJECTI AD RHENUM.

P. W. VAN DE WEUER TYPIS MANDAVIT,

MDCCCLVII.

Unbsp;,nbsp;*■nbsp;. ... .

■ - - «V^ ■■ ■

i- hmxMm- y ÏÏM

Ir

1 t

___:nbsp;.nbsp;nil ' ' r mVi' •it'i»'' llViil' ir^ii'''quot;nbsp;m

J-t-

mimm m^m^ ^m^m tmm

• 'A-i ■nbsp;. X

PARENTIBUS.

INHOUD.

Bladz.

Inleiding, nut on oorsprong..........1

EERSTE AFDEELING,

I

Over het verleenen van yerstek in het algemeen . . 3
Eerste Hoofdstuk.

Bepaling van verstek...........

§ I. Verstek beschouwd als vonnis........

§ II. Voorwaarden tot verleenen van verstek vereischt .
l'. Niet-verschijnen ten gevorderde regtsdage. . .

A.nbsp;Voor den Kantonregter.........

B.nbsp;Voor do overige regterlijko collegiën ....
I 2°. Afwezigheid van eene der partijen.....

A.nbsp;Quid, indien noch eiseher noch verweerder ver
schijnt?...............

B.nbsp;Quid, indien van eene partij eenige verschijnen en
andere niet?.............

Tweede Hoofdstuk.

Verdeeling van Verstek.............

§ I. Verschil tusschen het verstek des eischers en van

den gedaagde................

Bladi.

A.nbsp;Aangaande de regtsspraak.........13

B.nbsp;Wat de gevolgen betreft..........13

§ IL Verstek tegen den eiseher..........14

§ IIL Verstek tegen den gedaagde..........15

1». Voorzorgen.

A.nbsp;Verpligting des Regters alvorens verstek te verleenen. 15

B.nbsp;Bij onregtmatige of ongegronde conclusiën, zal do
Regter het profijt van het verstek niet toowyzen . 18

2°. Veroordeeling in de kosten.

I.nbsp;Do gedaagde is niet tot de voorafgaande betaling
der kosten gehouden............24

II.nbsp;De nietigheid der dagvaardiging ontheft den dé-
faillant van dien last...........25

TWEEDE AFDEELING.

Over art. 135, lid III, TF. v. B. B., in het bijzonder . 29
Algemeeno beschouwing...........29

Eerito Hoofdstuk.

Verleenen van verstek tegen den verweerder, dio ver-
zuimd heeft Procureur te stollen.......32

Tweede Hoofdstuk.

Verleenen van verstek tegen den verweerder, wiens
gestelde Prooturour ten dago dienende niet verschijnt. * 37

OVER

HET VERLEENEN VAN VEESTEK

I gt;, -Y •nbsp;?

... ------

' (

0

ffC-'' v' ■ •

INLEIDING.

NUT EN OORSPRONG.

Indien het, tot in volksspraak gehuldigde, beginsel
van billijkheid: „veroordeel niemand onverhoord en
buiten zijn weten,quot; ten allen deele met de veiligheid
en het belang der ingezetenen in het bijzonder
schijnt te strooken, zoo blijkt niettemin uit de dage-
lijksche ondervinding in de burgerlijke maatschappij,
dat de geregelde toestand van zaken er in het alge-
meen niet minder bij betrokken is, dat niemand, door
eens anders willekeurig schuldontduiken, van regt
verstoken zij.

Vermögt enkele afwezigheid of ontstentenis eener
partij des Regters magt en oordeel te boeijen, dan
zoude, naast het verijdeld vinculum juris der over-
eenkomst, zoowel allo waarborg en vertrouwen voor
verbindtenis en handel, als alle regt in de maat-
schappij, weldra verdwijnen.

Maar ware het den Regter geheel ontzegd, van
dezo, soms door het onmogelijke berokkende aan-
gelegenheid , eenigermate rekening to houden, als dan
voorzeker zoude de aanspraak der ingezetenen op
veiligheid en handhaving hunner bijzondere belangen
grootendeels miskend worden.

Het oog gevestigd op deze uitersten cn op de
werking van het zich kruisende bijzondere en alge-
meenc belang, volgde do Wetgever een rigtsnoer, dat
alles overeenhragt.

Niet gestemd aan do eene zijde, om den geding-
voerende, wegens zijne afwezigheid alleen, onwcder-
roepelijk in het ongelijk te stellen, acht hij het ter
andere onvoldoendequot; om den Regter daarbij alle
regtspraak te ontzeggen.

De Wetgever verwijst naar wijs beraamde bepalingen,
waar buiten de gevvenschte grondslag tot oordeel
zou ontbreken.

Dit zijn stelsel werd, op het voorbeeld der Fransche
en andere Wetgevingen, voor en na, in de artikelen
44, 75 tot 89, 92 en 135, § UI, 261, W. v. B. R.,
ontwikkeld.

Zoo vindt deze netelachtige vraag, waar de maat-
schappij ruimschoots bij betrokken is, heden hare
oplossing in het verleenen van verstek.

EERSTE AFDEELING.

OVER HET VERLEENEN VAN VERSTEK IN
HET ALGEMEEN.

EERSTE HOOFDSTUK.

BEPALING VAN VERSTEK.

Door verleenen van verstek verstaat men eigenlijk
het bij regterlijke uitspraak doen blijken, dat eene
der twistende partijen in regten niet verschenen is,
maar, daar dit de uitspraak in het geding niet
onmogelijk maakt en de beslissing integendeel als
profijt van het verstek volgt, zoo kan men het
verleenen van verstek des noods omschrijven: „het
wijzen van een vonnis of arrest, tegen eene partij,
die ten gevorderde regtsdage niet verschijnt!'

§ I. Verstek beschouwd als vonnis.

Een vonnis of arrest is de beslissing des Regters,
hoe de Wet op het aan zijne beoordeeling onderworpen
feit toepasselijk is.

De verdeeling der vonnissen of arresten
1®. naar den Regter, die ze uitspreekt,
2®. „ de wijze of akte, waarop zij aanhangig

gemaakt worden,
3®. naar dat zij zijn incidenteel, of:
4'. eindvonnissen;
is op verstek van toepassing.

Zoo werd in de Memorie van Toelichting, aangaande
do plaats van art. 44, W.v.B. R., aan het hoofd der
bepalingen over vonnissen in het algemeen opgemerkt:

Dat voormeld art. aldaar moest geplaatst blijven,
aangezien: „de eerste Titel inhoudt algemeeno bepa-
lingen, welke hare toepassing vinden op onderscheidene
gedingen, hij alle graden van jurisdictieJ'

Maar bij de gewone verdeeling der vonnissen,
rano-scliikt men het verleenen van verstek onder de

O

eindvonnissen, in tegenstelling van het vonnis op
tegenspraak.

Verstek is, als vonnis, een grondslag tot ten-
iiitvoer-legging.

Hierdoor treedt de Wetgever, bij afwezigheid eener
partij, alle belemmering van regtspraak te weer.

Hij zoude voorzeker zijne zending te buiten gegaan
zijn, indien hij niet aan dit vonnis, in het bijzonder
belang der ingezetenen, en verschillende uitwerkselen
en verschillende middelen van bestrijding had
verbonden.

Indien men, bij do vergelijking van vonnissen op
tegenspraak en bij verstek, hunne uitwerkselen gade
slaat, blijkt weldra dat de strengste beginselen en
gevolgen der eersten, op laatst gemelden niet van
toepassing zijn.

Zoo geldt niet voor deze (A) de regtsregel:

Non bis in idem, art. 75, W. v. B. R. Want al
is de verweerder bij onherroepelijk eindvonnis op den
eersten aanleg van de instantie ontslagen, zoo kan
en moet de eischer, wil hij er niet bij berusten, den
vroegeren aanleg op nieuw beginnen.

Uit voormeld art. blijkt ook (B), dat de stelling
res judicatapro veritate habetur, ten opzigte van deze
vonnissen, niet van tpepassing is. Want het ontslag,
van regtsvervolging van den verweerder zonder
mogelijkheid van verzet, zoude bezwaarlijk met zijne
nadere veroordeeling kunnen overeengebragt worden.

Ook dit is billijk, daar de Regter den verweerder
in zijne verdediging niet heeft gehoord, zijn vonnis
niet, even als het op tegenspraak gevallene, voor
zich het regt vermoeden kan doen ontstaan van goed
te zijn gewezen.

Verder zijn (C) de contradictoire vonnissen niet
altijd voor hooger beroep vatbaar, terwijl de bij verstek
gewezene altijd een eerste verzet of herhaling van
aanleg toelaten. Art. 75, 76, 87, W. v. B. R.

Zoo blijkt (D), dat de middelen van bestrijding
der uitspraken bij vonnissen op tegenspraak en bij
verstek verschillen.

Voor de gewone vonnissen bestaat het hooger beroep:
een woord, dat, zijne bepaling medebrengende, den
zin: een vonnis, waarbij men zich bezwaard gevoelt,
van een lageren bij een hoogeren Regter aanhangig
maken; als het ware insluit.

Voor do vonnissen by verstek is het verzet dat
middel, hetwelk der veroordeelde partij wordt aan
de hand gegeven, om de ten-uitvoer-legging te schorsen

en van denzelfden Regter de hervorming zijner uitspraak
ie verzoeken.

Na beteekening der vonnissen op tegenspraak
bestaat (E) een vaste tormijn tot hooger beroep,
•welke, onzeker bij verzet, van het oogenblik, dat
het vonnis is gewezen, tot deszelfs ten-uitvoer-Iegging
kan gerekt worden.

Van een anderen kant kan men (F) de vonnissen
bij verstek, slechts gedurende zes maanden na de
uitspraak, ten uitvoer beginnen te leggen, terwijl
de dertigjarige verjaring bij vonnissen op tegenspraak
van toepassing is.

Eindelijk (G-) kan een vonnis op tegenspraak, zon-
der hooger beroep, of waarbij het nog niet is aango-
teekend, acht dagen na uitspraak, en een vonnis
bij verstek, slechts acht dagen na beteekening aan
persoon of woonplaats, ten uitvoer gelegd worden.
Art. 80, 342, al. 2, W. v. B. R.

§ II. Voorwaarden tot het verleenen van
verstek vereischt.

Zoo als uit de bepaling is af te leiden, wordt tot
het verleenen van verstek gevorderd: 1®. Het niet-
verschijnen ten gevorderden regtsdage; 2o. van eene
der twee partijen.

1. Niet-verschijnen.

Wanneer iemand behoorlijk gedaagd, hetzij in
persoon of bij gevolmagtigde voor den Kantonregter,
hotzij door Procureur voor do overige regterlijke
collegiën ten gevorderden dage niet te regt staat.

wordt hij gehouden voor defaillant cn bij verstek
veroordeeld.

A. Voor den Kantonregter moeten de partijen
of in persoon of bij gevolmagtigde aanwezig zijn.

Indien de persoon zelf, van zijne identiteit, dan zal
de gevolmagtigde voorzeker, van zijnen last moeten
doen blijken.

Buiten dit eerste gevorderde, haar bewijs betref-
fende, waarvoor geene uitsluitende regel bestaat, maar
do algemeene regtsbeginselen van toepassing zijn,
worden de bepalingen van 1830, B. W., vergeleken
met art. 99, W. v. B. 22., voor deze lastgeving in-
geroepen.

Eene mondelinge volmagt is dus voldoende.

Als goedkoopheid met spoed bij de Kantonge-
regten op den voorgrond moeten staan, dan verdient
de lastgeving bij monde in judicio verstrekt de
voorkeur boven onderhandsche en authentieke, die
kosten van zegel, registratie en salarissen mede-
brengen. Maar indien men in judicio bij monde,
volmagt kan verstrekken, zoude men daarmede ook
niet in gevallen extra judicium kunnen volstaan?

Of in andere woorden: Moet een gemagtigde, bij
afwezigheid der partij, die hem met hare verdediging
gelaste, altijd door geschrevene volmagt van zijnen
last doen blijken? Art. 99, W. v. B. R., vordert dit
niet, en laat dus 1°. de bewijs-theorie van het B. W.,
aangaande overeenkomsten en verbindtenissen, in haar
geheel. Zoo zoude de Kantonregter, gelet op art.
1832, 1933, 1942, B. W., de verklaring van twee
getuigen, om van magtiging te doen blijken, niet kun-
nen weigeren, art. 38 volgg., W. op de R. O. 2». Is

mijne meening, dat de Advokaten op hunne verkla-
ring, dat zij met de verdediging belast zijn, zonder
schriftelijk bewijs, als elders toegelaten moeten
worden.

Mr. De Pinto is des aangaande, in zijn werk
over de B. R., § 56 en 89, van een ander gevoelen.

De eenige reden, welke hij hiervoor aanvoert, is,
dat geene Advokaten, als zoodanig, bij de Kanton-
geregten bekend zijn. Deze meening niettemin moet
men, door de algemeene beginselen van de Wet op
de R. O. en van het RegL. van orde en discipline
voor Advokaten en Proc., daartoe overgehaald, van
de hand wijzen.

Is de bijstand van den Advokaat niet noodig, zoo
volgt daaruit geenszins, dat hij niet als zoodanig voor
den Kantonregter mag optreden en, hem bekend,
niet in qualitate ipiCi moet aangenomen worden. Zijn
ministerie inderdaad, art. 5, § 2, Regl. van orde en
discipline enz. „eene zaak verdedigenquot; en zijn eed:
„getrouwheid aan den Koning, gehoorzaamheid aan
de Grondwet, eerbied aan de regterlijke autoriteitenquot;
vinden hier eene volledige toepassing.

Indien reeds onder den Cod. de Proc. de Vrede-
geregten als Regtbanken beschouwd worden, waarom
zouden onze Kantongeregten dan op dien naam geen
aanspraak meer hebben?

Zoo zegt Mr. W. Y. van Ilamelsveld:

„Onder de aangestelde Regtbanken belast, met de
uitoefening van het regt in burgerlijke zaken, behoort
het Vredegeregt.quot;

Hoe deze vraag dan anders als volgens onze
meening beslist, wanneer art. 4, Regl. van O. enD.,

de bevoegdheid der Advokaten regelende, vah den
Hoogen Raad van de Provinciale Hoven en telkens
van alle de Regtbanken spreekt? Art. 4, § 2, al. I —
§ 3, al. m, IV.

B. Niet-verschijnen voor de overige regtscoUegiën
heeft plaats, of:

1*. Door dat geen Procureur is gesteld, of:
2'. Door dat de gestelde Procureur ten dage
dienende niet verschijnt.

In de tweede afdeeling zal ik tot de behandeling
dezer vraag, wanneer men geacht moet worden Pro-
cureur gesteld te hebben, overgaan, en welke zin,
aan beteekende regtsdag en ten dage dienende, den
tot verstek gevorderde regtsdag beduidende, moet
gegeven worden, in het breede bespreken.

II. Afwezigheid van eene der partijen.

In elk regtsgeding zijn slechts twee hoofdpartijen,
de eischende en de verwerende.

Indien dc eene of de andere niet verschijnt wordt

verstek verleend, en dan alleen.

1

A.

Want, indien noch eischer noch verweerder ten
gevorderde dage aanwezig is, kan de Regter geen
verstek verleenen, maar, de zaak zal, in gevolge
art. 42 van het Regiem, van inwendige dienst, op de
rol doorgehaald worden.

Voor als dan is de Regter van de zaak niet ge-
saisisseerd en daar hij er zelf geene wettige kennis

van draagt, kan hij haar noch beoordeelen, noch
beslissen.

Zoo moeten de woorden van art. 78, B. R., niet
in den letterlijken zin worden opgevat. Voormeld
art. zegt: „Alle uitgeroepene en niet-verschijnende
partijen, zullen in een en hetzelfde vonnis bij ver-
stek moeten begrepen zijn.

Bij afwezigheid van eiseher en verweerder zijn
deze, in de zuiver taalkundige beteekenis der uitdruk-
king, uitgeroepene en niet-verschijnende partijen;
maar de Wet gebruikt hier het woord partijen in een
min juister zin, om te zeggen, als alle leden van
eene partij afwezig zijn, dan moeten zij in een en
het zelfde vonnis begrepen worden.

B.

Wordt er geen verstek verleend, wanneer en ei-
schers en verweerders afwezig blijven, zoo wordt
het evenmin, in den eigenlijken zin der uitdrukking,
togen eene partij, uit twee of meerdere bestaande,
verleend, wanneer de een of ander hunner achter-
blijvende, slechts eene verschijnt. Art. 79, § I, B. R.

Er wordt wel verstek verleend, maar dat is geen
verstek tegen de partij, het treft slechts den afwezigen,
terwijl de zaak ten opzigte der verschijnenden, wordt
aangehouden.

Dat verstek tegen den niet-verschijnende staat
zelfs niet, ten allen deele, met het gewone gelijk.
Ik houd het er voor, dat er geen verzet tegen zou
toegelaten worden, zelfs niet voor den dag, dat dc
eiseher de zaak op nieuw ter rolle wil doen oproepen.

Het zoude inderdaad tot weinig of niets kunnen

strekken, daar, bij de beteekening van het vonnis
van voeging, de achtergeblevene op nieuw wordt
opgeroepen, om zich tegen den eisch zeiven te ver-
weren, en hij dus dezelfde middelen, als op eene eerste
teregtzitting heeft.

Dit verstek is iets voorloopigs en vindt een einde
in het nader te wijzen vonnis, waardoor, volgens
art. 79, al. 11, tusschen alle partijen wordt uitspraak
gedaan, dat als op tegenspraak gewezen wordt be-
schouwd cn waartegen geen verzet wordt toegelaten.

De reden, welke bijzonder pleitte, om niet vonnis
bij verstek tegen den eenen en op tegenspraak tegen
den anderen te doen uitspreken, was het verlangen
de tegenstrijdigheid in de regterlijke uitspraken to
voorkomen.

Door dat art. 79 zegt, dat het vonnis, hetwelk alzoo
nader valt, voor geen verzet vatbaar, als op tegen-
spraak wordt beschouwd, verdwijnt alle twijfel, die
in het Fransche Kegt kon bestaan of ook die, welke
in judicio aanwezig waren geweest, zoowel als de
defaillant, van verzet waren uitgesloten. 1)

Billijkheidshalve paste men reeds in het Fransche
liegt, zoo als heden nog, deze bepalingen, waar_slechts
van gedaagden wordt gewag gemaakt, op de eischers
toe, maar liefde tot naauwgezetheid zal steeds doen
betreuren, dat bij het daarstellen van een nieuw W.
v. B. R. zulke leemte niet werd aangevuld. 2)

1)nbsp;Kogron, C. de Pr., art 163; Caeué, quest. 632; Arrêt do
Colmar, 17 Mai 1828; cass., 14 Mai 1828.

2)nbsp;Bebriat-st.-prix, tom. I. Liv. s, Sect. 3., des demandes inci-
dentesproprenient dites, Note X; ibid. Liv. 2, Sect. 1, Tit. 1, Note X,
§ 4, al. 2.

TWEEDE HOOFDSTUK.

VERDEELING VAN VERSTEK.

Verstek wordt verdeeld in:
1*. verstek tegen den eischer. Art. 75, W. v. B. R.
2*. verstek tegen den gedaagde, Art. 76, 135, al.
III, W. V. B. R.

In den Code de Procédure vond men deze ver-
deeling ook en het verstek tegen den eischer noemde
men congé défaut.

Betreffende het verstek tegen den verweerder vond
men er eene onderverdeeling .en men maakte een
onderscheid, of de gedaagde Procureur, d. i. avoué
had gesteld, of niet.

In het laatste geval droeg het verstek onverschillig
den naam, van: 1*. défaut contre partie, of 2'. défaut
faute de comparaître, of 3'. défaut faute de consti-
tuer avoué, terwijl het verstek bij niet-verschijning
van den Procureur onverschillig, doch trapsgewijze
1*. défaut contre avoué,
of 2'. défaut faute de conclure,
of 3*. défaut faute de plaider, werd genoemd.
Deze verdeeling was niet enkel theoretisch, maar
had ook haren invloed op de praktijk. Zoo als blijkt
uit de artt. 155—159, C. de Pr., waren er groote ver-
schillen aan verbonden.

In ons W. v. B. R. hielden wij van deze onder-
verdeeling geen spoor meer over.

Wij kunnen ons derhalve niet met Mr. De Mar-
tini vereenigen, wanneer hij, in het W. v. B.
art. 135, al. 3, Z. 2, van verstek tegen den Procu-
reur gewag maakt; en wel 1quot;. omdat in art. 75 en
76 van het verstek tegen den eischer en den ge-
daagde en 20. in art. 135, al. III, dat er al of niet
Procureur gesteld zij, slechts van verstek tegen den
verweerder wordt melding gemaakt.

§ I. Verschil tusschen het verstek des eischers en van
den gedaagde.

A.nbsp;Aangaande de regtspraak merken wij op:

Indien de eischer ten beteekenden regtsdage niet

verschijnt, verleent do Regter, zonder onderzoek hoe
genaamd, onmiddellijk verstek en ontslaat den ver-
weerder van de instantie, art. 75, W. v. B. R.

Blijft dc verweerder integendeel afwezig, zoo stelt de
Regter vooraf een onderzoek naar de in-acht-neming
van termijnen en formaliteiten in, en wijst dan slechts,
wanneer de conclusiën hem niet-onregtmatig of on-
gegrond voorkomen, den eisch toe. Art. 76, W. v. B. R.

B.nbsp;Wat de gevolgen betreft, is 1». het verstek tegen
den eischer onherroepelijk en laat hem geen verzet
toe, maar dwingt hem, wil hij er niet in berusten,
na voorafgaande betaling der kosten, den aanleg op
nieuw te beginnen. Art. 75, B. R. De gedaagde in-
tegendeel, art. 81, W.v. B. R., zal onvoorwaardelijk
in verzet mogen komen.

2'. Wordt de eischer altijd in de onkosten verwe-
zen, terwijl de nietigheid der dagvaarding er den
verweerder soms van ontslaat.

§ II. Verstek tegen den eiseher.

Dat tegen den eiseher, die niet verschijnt, onmid-
dellijk verstek verleend wordt, houd ik voor een
regel, dio met regt en billijkheid strookt.

Het is do toepassing van een beginsel, dat ook
voor de verschijnende partijen van kracht is.

Een ieder, die iets beweert, moet er in regten
het bewijs van bijbrengen: dicenti incumhit probatio.
Bewijst liij niets, of verwekt hij zelfs twijfel, maar
niets meer, dan zal op grond van het in dubio pro
reo, aut debitore, hem do eisch niet toegewezen worden.

De eiseher, door niet te verschijnen, levert niet
alleen hoe genaamd geen bewijs, maar doet zelfs een
vermoeden ten zijnen nadeele ontstaan, dat hij, van
de onregtmatigheid of ongegrondheid van zijne vor-
dering overtuigd, van zijnen eisch afziet. quot;VVelk ver-
moeden vermeerdert, indien men bedenkt, dat de
eiseher 1®. van den dag der verschijning noodzakelijk
kennis draagt, en:

2*. dat voorzigtig, als het in regten betaamt, hij,
doorvolmagt met subrogatie bij de Kantongeregten
te verstrekken, of door de keus van eenen ver-
trouwenswaardigen Procureur, bijna verder door de
Wet, art 154, al. 5, 156, al. 2, gewaarborgd wordt
tegen de onmogelijkheid van in regten te verschijnen
het schier altijd zijne schuld zal wezen, indien zulks
niet plaats heeft.

Verder is de eiseher de aanleidendo oorzaak van
de bemoeijenissen des Regters en de verplaatsing of
moeite des gedaagden, on zoo komt ons de bepaling.

wolke hem geen verzet toelaat, maar van de instantie
vervallen verklaart, eveneens billijk voor. Art. 75
komt hierin met het Eomeinsche Regt inde 1. 73,J?.
de judic., (5, 1) van Ulpianus, overeen. Eindelijk
schijnt het ons doelmatig, dat hij in do kosten verwezen
worde. Want hoe gemakkelijk Avare het anders den
schuldeischer niet geweest, bij het bezit van zekere
titels en bewijzen, met den schuldenaar den spot
drijvende, hem onkosten aan te jagen en geld en
tijd te doen verspillen.

§ III. Verstek tegen den gedaagde.

Al hetgeen het beginsel van billijkheid, „veroor-
deel niemand onwederroepelijk, onverhoord, buiten
zijn weten,quot; in gewigt en kracht bezat, moest hier
voorzeker den Wetgever voor de oogen staan, om
op het gemoed des Regters te drukken.

De artikelen 76 en 81, W. v. B. R, voldoen en
beantwoorden dan ook gedeeltelijk, of liever redelijk,
aan dit oogmerk.

VOORZORGEN.

1

A. Verpligting des Regters, alvorens verstek
te verleenen.

De Regter moet vooral acht slaan, of de termijnen
en alle formaliteiten behoorlijk zijn nageleefd. Art. 76,
W. V. B. R.

Deze termijnen en formaliteiten, welke bijzonder
tot do dagvaardiging betrekking hebben, zijn in
het W. V. B. R., artt. 1—5, 7, 8, 10-12 en

14—16, naauwkeurig omschreven. Is dus eene forma-
liteit, op straf van nietigheid voorgeschreven, niet
in acht genomen, is de dagvaarding niet op de wet-
tige of door den regter vergunde termijnen gedaan,
zoo zal de Regter de dagvaarding ambtshalve nietig
verklaren en geen eigenlijk verstek tegen den ge-
daagde verleenen.

Dit laatste is dan eene uitzondering van den
regel, dat altoos verstek verleend wordt tegen den
gedaagde, die niet verschijnt.

Men kan zulks afleiden:

1*. uit art. 76, hetwelk voorziet, dat, indien ter-
mijnen en formaliteiten zijn in acht genomen, verstek
verleend wordt, indien zij het niet zijn, qui dicit de
uno negat de altero, dan ook bij gevolg geen verstek
zal gaan.

2*. uit art. 92, bepalende, dat bij niet-naleving
van termijnen en formaliteiten, aangeduid door de
aldaar aangehaalde artt., de Regter geen verstek kan
verleenen.

3*. uit de Memorie van Toelichting, waar men leest,
aangaande art. 92, W. v. B. R.: „De formali-
teiten, in de hier opgenoemde artt. voorgeschreven,
zijn van eenen gebiedenden aard, en het niet in
acht nemen van dezelven moet derhalve eene vol-
strekte nietigheid te weeg brengen, met dat gevolg,
dat in zoodanig geval de Regter ook geen verstek
tegen den niet-verschijnenden gedaagde kan verleenen.quot;
Zoo nemen wij met De Martini aan, art. 92, B.R.
q. 2, dat het tweede lid. van vermeld art. in verband
met het eerste moet gelezen worden, niet om geene
tegenstrijdigheid te bevatten, maar om als eene uit-

zondering op de algemeene regelen te worden aan-
gemerkt.

Wanneer de voorgeschreven termijnen en forma-
liteiten zijn in acht genomen, dan wijst de Regter,
indien de conclusiën hem niet onregtmatig of onge-
grond voorkomen, zonder ander bewijs, het profijt
van het verstek toe. Art. 76, B. E.

Deze Wetsbepaling stelt in gevolge daarvan eeno
uitzondering daar op den regel, „actori incumhit
probatio.'^

Is zij niet billijk uit zich zelve, zoo is zij het toch
als doelmatig, en als de keus van het kleinere kwaad
boven het grootere.

Meermalen inderdaad berust een eisch op feiten,
die de gedaagde, als man van eer, bij zijne ver-
schijning in regten, niet anders dan erkennen kan,
doch waarvan de eischer anderzins de bewijzen
noch kan, noch raag leveren, en het geweten des
gedaagden hem de eenige waarborg is.

Kon do gedaagde, in zulk geval, door zijne afwe-
zigheid, van daadzaken, die hij ter teregtzitting had
moeten bekennen, een bewijs vorderen, dat hij weet
den eischer to ontbreken, zoo zoude hij zijnen toe-
stand verbeteren en vonnis ten zijnen nadeele, dat is
het profijt van het verstek, beletten.

Hoo te bewijzen, naar art. 154, C. de Pr., „que ses
conclusions son justes et hien vérifiées,quot; wanneer zij op
allegatiën, of regtsgronden, of daadzaken berusten,
waar den eischer het betoog van verboden is, of
ontbreekt?

De beslissende eed zoude zelfs zoo doende geheel
verijdeld worden, want lquot;. hoe hem opgelegd of

2

2». eene weigering in de niet-verschijning gezien,
art. 1967, 1969, 1977, 1978, B. W.

Het natuurlijk gevolg hiervan zoude zijn, den
eiseher meermalen van allo regt te versteken.

Dit heeft art. 76 willen beletten, eerder dan een
bewijs te vorderen van hem, die, volgens Bontham,
het vermoeden voor zich heeft eeno vordering te
hebben togen dengenen, die moet geacht worden
den eisch stilzwijgend te erkennen.

B. Bij onregtmatige of ongegronde conclu-
siën zal de Regter het profijt van het
verstek niet toewijzen.

Eenige Regtsgeleerden zijn van gevoelen, dat, indien
de gedaagde niet verschijnt, de eiseher de feiten
moet bewijzen, en zulks: wegens den regtsregel „acion
incumhit prohaiio^^ omdat de Regter niet zonder
bewijs mag vonnissen en dat geene praesumtie uit
het stilzwijgen des gedaagden mag worden afgeleid-
Ik beschouw dezo redenen als petitiones principii,
want de eerste meening beweert juist, dat het voor-
schrift der Wet, art. 76, B. R., „de conclusiën,
indien zij den Regter niet ongegrond of onregtmatig
voorkomen, toe te wijzen,quot; in casu eene praesumtie
tegen den gedaagdo bevattende, den eiseher van
bewijs ontslaat on de regterlijke beslissing uitlokt.
Men zou daarenboven kunnen aanvoeren, dat dan
nog eerst, wanneer do gedaagdo ontkent, de ver-
pligting op den eiseher berust, bewijs te leveren.

De Wetgever heeft, eens voor altijd en volledig,
afwezigheid, als hinderpaal tot regt, uit don weg
willen ruimen.

Do voorstanders van het tweede stelsel voeren
vervolgens aan, dat de uitdrukking: „indien de con-
clusiën den Regter regtmatig of wel gegrond voorkomen,quot;
niets anders zegt, dan onze tegenwoordige bepaling;
indien zij, den Regter ONregtmatig of Ongegrond enz.
art, 76, B. R.

Om niet do logica uit de regten te cijferen, meen
ik, dat deze volgens hare tegenstrijdige ideën, ook
hier als zoodanio; moeten beschouwd worden.

cj

Bij de eerste redactie leed het geen twijfel, of
de eischer moest zijne conclusiën en regtsgronden
door bewijzen staven, daar zij den Regter regtmatig
en gegrond moesten voorkomen, maar bij onze bepa-
ling moet de Regter, door zijne verlichte regtsken-
nis, die de Wet bij hem vooronderstelt, bijgestaan,
zijn eigen oordeel, zich zeiven bewijzen van onregt-
matigheid of ongegrondheid afvragen.

Volgt men het tweede stelsel, zoo verdubbelt en
wikkelt men do regtsvordering meer in. Men vindt
tot uitkomst, alhoewel de voorstanders het zich ver-
bloemen, dat do eischer, dio op de goede trouw
afging, van regt zal verstoken zijn. Want vooronder-
stellen wij, met do Memorie van Toelichting, dat, bij
gebrek aan bewijs, de eerlijkheid des gedaagden de
uitsluitende waarborg des eischers zij.

Neemt men het eerste stelsel aan, zoo verleent de
Regter verstek en wijst de conclusiën van den eischer
toe, indien zij hem niet onregtmatig of ongegrond
voorkomen. Maar, daar de eischer, volgens het tweede
stelsel, bewijzen moet en zulks, in casu, niet kan, zoo
stelt men er een kunstgreep voor in de plaats: dat
is, om bij de eerste procedure, na verleenen van ver-

2*

stek tegen den gedaagde, tot eene tweede, hetliooren
op vraagpunten, te concluderen.

Wordt men in deze conclusie ontvankelijk verklaard,
en blijft de gedaagde andermaal afwezig, dan is
art. 244, B. E., van toepassing.

Dit art. zegt „indien, zonder wettige verhindering, de
partij niet verschijnt, zullen de daadzaken, over welke
de vragen loopen, kunnen worden gehouden voor
erkend.quot; Art. 244 schijnt mij de zaak voor den
eischer meer in te wikkelen, maar onze vraag geen
haar breed vooruit te zetten.

Vooreerst zal de eischer moeten bewijzen, dat de
partij zonder wettige verhindering niet verschijnt, en
dan is hij niet verder dan bij het instellen van zijnen
eisch, of op de vroegere teregtzitting; want: ten tweede
kunnen de daadzaken gehouden worden voor erkend.

De Regter kan dus al of niet den eisch toe wijzen,
maar, wat zeker is, deze nadere afwezigheid kan
hem geene zekerheid gegeven hebben; er zal altijd
nog twijfel bestaan.

Het eerste stelsel tracht, in casu, den regel, „m
dubio pro actorequot;, vast te stellen; het tweede, aan het
„m dubio pro debitorequot;, den voorrang to geven: dus
zal, volgens dit stelsel, wil het logisch blijven, de eisch
ontzegd worden.

Wordt de eisch integendeel toegewezen,zoo kan men
vragen, met eene aanteekening in het Regtsg. Bijblad,
VI, bl. 602, „Zou niet dit art. (244) do stelling beves-
tigen, dat de eischer niet behoeft te bewijzen?quot;

In onze hypothese (gebrek aan bewijs) art. 50,

1) Het woord, defaillant, van den eischer, t. a. pl. gebruikt,
is eene blijkbare schrijf- of drukfout.

W. V. 13. Ii. inroepen, schijnt mij te zijn zich aan eeno
verwarring van beginselen schuldig maken.

Uit den aanhef van art. 50 „elk vonnis, waarbij
een eed wordt opgelegdquot; blijkt al dadelijk, dat het
den eed geldt, ambtshalve door den Eegter opgelegd,
hetgeen slechts in twee gevallen kan plaats hebben:
1®. indien de vordering of exceptie niet volledig
bewezen is; 2'. indien dezelve ook niet geheel van
bewijs ontbloot is.

Wat men uit art. 50, W. v. B. R., kan besluiten,
is dit: dat de Wetgever aldaar reeds een stelsel
intreedt, dat'hij, bij art. 76, voor verstek nader ont-
wikkelt en algemeener maakt.

Deze zienswijze krijgt nog meer gewigt, indien
men de Memorie van Toelichting, aangaande de reden
der verandering van redactie in art. 76, raadpleegt.
Deze is immers, „dat door niet to verschijnen geene
regtmatige vordering kunne worden illusoir gemaaktquot;,
zoo weinig als bij art. 50 de bij vonnis opgelegde eed.

Ik wil verder, als onnoodig, over de beraadsla-
gingen niet uitweiden en al behouden zij meer,
wat voor de eerste mecning, dan daar tegen pleit,
zoo geef ik liever in bedenking:

1®. dat de beraadslagingen nooit de Wet zelve zijn, en
2°. nooit behooren ingeroepen te worden dan, bij duis-
terheid der Wet, om licht over dezolvo tc verspreiden.

Art. 76 is op zich zelf heel klaar en het schijnt
mij niet geoorloofd te zijn, dat men zijne bewoordingen,
door een middel tot opheldering gegeven, verduistere.

Het art. spreekt geenszins van daadzaken, maar
alleen van de conclusiën, die den llegter niet onregt-
matig of ongegrond moeten voorkomen.

Vnbsp;22

Wat deze twee woorden nu beti'eft, deze 'hebben
eeno kunstmatige uitlegging, in het veranderde
Fransche Regt te zoeken, volstrekt niet noodig.

De conclusiën moeten den Regter niet voorkomen
als onregtmatig; dat is, als niet strookende met het
regt, of ongegrond, dat is, zonder aangegeven regts-
grond, niet Avorden voorgelegd.

Meermalen inderdaad zal het gebeuren, dat gelijk
de Wet, in art. 502, B. TK, vooronderstelt, dat do
krankzinnigheid uit de handeling zelve voortvloeit,
ook zoo de conclusiën in zich zeiven van hunne
onregtmatigheid of ongegrondheid zullen doen blijken.

De conclusiën zullen telkens onregtmatig zijn,
wanneer zij iets tegenstrijdigs met het regt bevatten,
cn ongegrond, wanneer zij als zonder grond voor-
komen. Het laatste heeft plaats:

1®. materieel, A, indien er geen grond bestaat of, B,
indien hij niet vermeld wordt.

2°. moreel, indien er wel een grond, maar geen
regtsgrond wordt aangevoerd.

Wij willen dit met eenige voorbeelden ophelderen:
Onregtmatigheid zoude plaats hebben:
1quot;. Als de eene vennoot den anderen daagde, ten
einde zich te hooren veroordeelen tot vergoeding,
in evenredigheid van zijn aandeel in de vennoot-
schap, van eene zaak ter waarde van...... den

rekwirant toebehoorende, en vergaan tijdens zij voor
genot in gemeenschap was.

2*. Indien een kooper, de reeds betaalde koop-
penningen van een bepaald voorwerp, vóór deszelfs
levering, zonder des verkoopers schuld vergaan,
wegens solutio indeUti terug vorderde, omdat hij,

nog niet eigenaar was en daarom het verlies door
den verkooper moest gedragen worden, enz.

De daadzaken in deze twee voorbeelden voor
waar houdende, zal de Regter in het eerste, als
strijdig met art. 1668, B. W., en in het tweede met
art. 1496 de conclusiën niet toewijzen.

Ongegrondheid:

In deze aangehaalde voorbeelden zoude de con-
clusiën moreel ongegrond zijn.

De morele grond, alhoewel de conclusiën regt-
matig kunnen zijn, ontbreekt, wanneer men iemand
aanspreekt tot naleving eener overeenkomst, die met
de goede zeden strijdt. Art. 14, W. houdende A. B.

Materiëel zoude eene vordering ongegrond zijn,
alhoewel niet met de quot;Wet strijdende, indien men
dezelve den Regter niet gemotiveerd voordroeg, mogt
er al of niet een regtsgrond bestaan.

In soortgelijke gevallen kan de Regter de conclu-
siën niet toewijzen, maar, alhoewel hij onmiddellijk
verstek moet verleenen, kan hij, wat den eisch betreft,
op eene volgende teregtzitting uitspraak doen, art.
76, 77, W. V. B. IL

Volgens V. d. Honert, B. R., §77, Oudeman,
B. R; § 39, behoeft deze teregtzitting niet noodzake-
lijk de eerst volgende te zijn.

Daar tusschen het verleenen van verstek en de
uitspraak over den eisch de verweerder voor den
Regtcr kan verschijnen, stelt men de vraag, of hier-
door het verleende verstek kan opgeheven worden.

Deze vraag werd toestemmend bij het Kantongeregt
te 's Bosch beslist, W. v. h. R., no. 309.

Wie moet de kosten van het verstek cn die van

het vonnis dragen, indien de eisch niet toegewezen
wordt?

De defaillant is bij verstek veroordeeld en dus
zoude men, met art. 89, B. R., kunnen zeggen: de
kosten van het verstek, die van het vonnis daaronder
begrepen, komen ten laste van den defaillant.

Maar van eenen anderen kant luidt art. 56, B.
22., „al, wie bij vonnis in het ongelijkgesteld wordt,
zal in de kosten verwezen worden.quot;

Twee vonnissen, waarmede men zich gaarne ver-
eenigt, beslissen de vraag in den laatsten zin, het
eerste,'s Bosch, 6 Mei 1840, een tweede, Gorinchem,
11 Sept. 1841.

2'. VEUOORDEELING IN DE KOSTEN.

Art. 89, B. 22., brengt do kosten van het verstek,
die van het vonnis daaronder begrepen, ten laste
van den gedaagde, zonder hem evenwel, ten allen
deele des aangaande, met den eischer gelijk te stellen.

I. De gedaagde is niet tot de voorafgaande
betaling der kosten gehouden.

Indien art.75, B. 22., bepaalt, dat de eischer den
aanleg niet op nieuw zal kunnen beginnen, dan na
voorafgaande betaling, houdt art. 89 deze bepaling
niet in. Daarom meen ik, dat wel eens verkeerdelijk
werd staande gehouden, dat ook dit laatste op den
gedaagde van toepassing is

Zoo als wij reeds deden opmerken, maakt do Wet
een groot verschil tusschen het verstek van den ge-
daagde en van den eischer.

Wordt het verzet aan den eersten ontzegd, zoo
is dit geenszins het geval voor den tweeden.

De eiseher zou dus, in casu, verpligt zijn een aanleg
op nieuw te beginnen, terwijl do defaillant het gewone
middel heeft, om tegen verstek op te komen.

Deze voorafgaande betaling stelt zoowel eene
uitzondering, als tevens eene soort van strafbepaling
daar.

Indien, volgens de oude Nederl. Wetgeving, de
kosten eerst moeten betaald worden, zoo was dit bij
den Code de procédure nooit het geval, daar het
eindvonnis slechts dit punt besliste.

Hieruit blijkt dus, dat de eiseher en de ver-
weerder, die tegen een vonnis bij verstek in regten
opkomen, niet op het zelfde standpunt staan, mogt
er zelfs analogie bestaan, zoo zoude men toch niet
geregtigd zijn eene uitzondering van het eene op
een daarmede gelijk staande geval toe te passen, te
meer wanneer zij het karakter van eene strafbepa-
ling heeft, waarbij het beginsel, odia restringenda,
allezins van kracht is.

II. De nietigheid der dagvaarding ontheft
den defaillant van dien last.

Do eiseher betaalt altijd de kosten van het verstek,
maar do gedaagde wordt soms hiervan bevrijd, door
de omstandigheid, dat do dagvaarding nietig is.
Art. 89, art. 1, al. II, B. R.

Deze uitzondering, welke eenigermato eenen al
te strengen regel verzacht, is onvoldoende en schijnt
der billijkheid afgeperst.

Ziet men vooreerst in het niet-verschijnen van
den gedaagde een verzuim, eene stilzwijgende
erkenning van schuldpligtigheid; vreest men, ten
tweede, dat buiten dezen strengen regel het ver-
zet, mögt de gedaagde zeker bewijs of kwijting
bezitten, in deszelfs wil, een middel kon zijn, om
den eischer kosten aan te jagen; meent men, ten
derde, dat wie zijne pligt te kort doet en daardoor
schade toebrengt, straf verdient en tot vergoeding
gehouden is: zoo neigt men onwillekeurig tot het
stelsel van onze Wet over.

liet waren deze redenen dan ook, welke eenige
en zelfs Nederlandsche Regtsgeleerden reeds onder
den Code de Procédure, die volgens velen beter dit
punt a priori onbeslist liet, ons tegenwoordig stelsel
deden ontwerpen.

Zoo zegj; Mr. W.U. van Ilamelsveld, in zijne
„Manier van procederen in burgerlijke regtszaken,quot;
waar hij soms de jure constituendo spreekt:

„Het dient wel opgemerkt te worden, dat de Wet
geene bepalingen maakt ten aanzien van de kosten.
Ik zou met andere Regtsgeleerden van gevoelen
zijn, dat het op de billijkheid gegrond is, dat de
defaillant, al wordt de zaak in oppositie in zijn
voordeel uitgesproken, altijd in do kosten van het
défaut behoort gecondemneerd to worden.quot;

Maar bedenkt men integendeel, dat al hetgeen het
beginsel, veroordeel niemand onverhoord en buiten
zijn weten, van kracht is en gewigt bezit, hier tegen
het algemeen belang dient in aanmerking te ko-
men, dat hier soms noch verzuim, noch kwade wil,
noch stilzwijgende schuldbekentenis in het spel zijn,

maar dat de onmogelijkheid de eenige reden van
niet-verschijning is, dan bemerkt men, hoe de bepa-
lingen onzer Wet, desaangaande al te streng, den
defaillant ten onregte, zelfs lager, dan den contumax
der Romeinen, plaatsen. Bij de Romeinen ten min-
ste verschoonden ziekte en overmagt den defaillant
van de straf, L. 53, § 2, D. de re jud. (42,1) „Poenam
contumacis non patitur, quem adversa valetudo vel
majoris causae occupatio defendit.quot; In soortgelijke
billijke beschouwingen treedt de Nederlandsche Wet-
gever niet, hetgeen des te minder verdient de goed-
keuring weg te dragen, omdat niet voor hem, als
voor den Romeinschen, redenen bestonden zich zoo
streng te toonen.

Heden toch is de dagvaarding in burgerlijke zaken
niets anders, dan eene oproeping van den eenen tot
den anderen bijzonderen persoon.

Dit was bij het latere Romeinsche Regt het geval
niet, want de Regter moest er den libellus, de dag-
vaarding, goedkeuren, welke als dan als eene akte
van hem uitgaande werd aangemerkt. Gehoorzaam-
de men hieraan niet, zoo lag daarin een de-
spectua judicis opgesloten, en het was met regt,
dat de defaillant, wegens die beleediging of min-
achting der regterlijke magt, eene verdiende straf
onderging.

Daar van den eenen kant deze redenen thans niet
meer, zoo als in het Romeinsche Regt, aanwezig zijn,
maar dat van een anderen het stilzwijgen van den
Code de Procédure, tot misbruiken kon aanleiding
geven; zoo meen ik, dat onze Wetgever een middel-
weg had moeten opsporen en zijn voorkeur schenken,

niet aan eene praesutntio juris et de jure, maar juris
tantum.

In dier voege had de defaillant steeds de kosten
van het verstek, het vonnis daaronder begrepen,
moeten dragen, al werd de zaak in oppositie ook
ten zijnen voordeele uitgesproken, ten ware hij op
billijke gronden van de oorzaak zijner niet-verschij-
ning deed blijken.

TWEEDE AFDEELING.

OVER ART. 135, LID. 3, W. V. B. E., IN
HET BIJZONDER.

ALGEMEENE BESCHOUWINGEN.

Tijdens de beraadslagingen der Staten-Generaal
over art. 135, maakte de tweede Afdeeling de aan-
merking: „In de zesde Afdeeling van den eersten
Titel, kon natuurlijk over het verstek van Procureurs
niet worden gesproken, dewijl die Titel inhoudt
algemeene bepalingen, en de Procureurs bij de Kanton-
geregten niet bestaan. Men vraagt derhalve, of er
hier niet zal moeten gezegd worden, wat er gebeuren
moet, wanneer iemand verzuimt Procureur te.stellen,
of wel wanneer de gestelde Procureur ten dage
dienende niet verschijnt ¹).quot; Deze Afdeeling gaf dus
in bedenking, of aan art. 135, W. v. B. K, het
3d0 lid niet diende bijgevoegd te worden, hetgeen

1nbsp; Verg. van den Ilonert, Handb. H, § 135.

dan ook inderdaad gebeurde en alzoo is het aan die
aanmerkingen, dat art. 135, lid 3, B. R., zijn be-
staan te danken heeft.

quot;Waren deze aanmerkingen of bedenkingen juist en
gegrond, zoo zoude men niet anders dan met van
den Honert (ad § 135, N. 1, IF. v. B. R.) kunnen
zeggen, dat daarin „ligt opgesloten, dat de bij art. 76,
B. R., vermelde bepaling niet toepasselijk is op zaken,
welke voor de Regtbanken en Hoven worden behan-
deld, doch in dat geval kan ook de bij art. 75
vermelde bepaling niet geacht worden daarop toe-
passelijk te zijn, waardoor eene niet onbelangrijke
gaping ontstaat.quot; Maar het hoofddeel der aanmerking-,
de redenering zondigt in regten tegen de eerste re-
gelen van den syllogismus. Want men moet een
aller onjuiste terminus, dien niemand het geringste
oogenblik kan aannemen, er onder verstaan, om van
het beginselnbsp;cZie Titel inhoudt algemeene bepalin-

geri'' tot de gevolgtrekking te komen „en de Procureurs
hij de Kantongeregten niet bestaan.quot; Stelt men alzoo de
redenering volledig daar, dan luidt zij „dewijl die
Titel inhoudt algemeene bepalingen {dat algemeene
bepalingen alleen op de Kantongeregten hunnen be-
trekking hebben) en de Procureurs bij de Kanton-
geregten niet bestaan.

Hieruit blijkt genoegzaam, dat de meening zoo
onjuist als de redenering is, zoo dat men minder
kan zeggen, dat voor art. 75, B. R., (dat is het ver-
stek des eischers), eene gaping bij do hoogere
regtscollegiën bestaat, dan van art. 135, lid 3, quod
abundat non vitiat.

Omdat art. 76 in' den eersten Titel, houdende

algemeene bepalingen, voorkomt, ziet het niet alleen
op de verschijning bij de Kantongeregten, maar ook
bij de overige Regtbanken en de wijze dezer ver-
schijning doet weinig ter zake af.

quot;Want verschijnt men in persoon of bij bijzonderen
gevolmagtigde voor de Kantongeregten, zoo kan dit
alleen door den Procureur bij de overige Regtban-
ken plaats hebben.

Deze tictie is zoo sterk, dat zij de werkelijkheid
geheel verdringt en wordt met een Procureur, dat
is een alter ego voor den afwezigen, deze als aan-
wezig beschouwd, zoo wordty zonder zijn ministerie,
de in persoon aanwezige voor afwezig gehouden.

Do algemeene toepassing van art. 75, B. R., zonder
hier, bij eene dergelijke bepaling, herhaald te zijn,
bevestigt nog ten overvloede deze meening. Het schijnt
alzoo veeleer te blijken, dat het derde lid aan art.
135, B. R., werd toegevoegd, als eene leerstelling
„dat bij ons niet meer, zoo als in het Fransche Regt
verstek tegen Procureur kan gaanquot; dan wel omdat
do artikelen 75 en 76, op zich zeiven genomen, on-
volledig zouden zijn, om ook elders, dan bij de Kan-
tongeregten, toegepast to worden.

EERSTE HOOFDSTUK.

VERLEENEN VAN VERSTEK TEGEN DEN VERWEERDER,
DIE VERZUIMD HEEFT PROCUREUR TE STELLEN.

Van de twee gevallen, in welke art. 135, lid 3, be-
paalt, dat verstek tegen den verweerder zal verleend
worden, is liet eerste, „dat de verweerder verzuimd
heeft Procureur te stellen.quot; Wanneer moet hij geacht
worden dit verzuim te hebben begaan, is de eerste,
vraag, welke zich bij nader onderzoek natuurlijk
aanbiedt.

Moet de verweerder bij verstek veroordeeld worden,
wanneer hij tusschen de dagvaarding en den dag, op
welken hij verschijnen moet, in gebreke blijft Pro-
cureur te stellen, of kan hij er nog, met goed gevolg,
ten dage dor verschijning in regten, toe overgaan?

Deze vraag houdt en schrijvers en jurisprudentie
verdeeld, zoodat over en weder besproken en ver-
dedigd, zij ook tevens over en weder geoordeeld
en beslist is.

De Pinto en Oudeman hellen tot eene ont-
kennende en Schüller en P e n ii i n g tot eene
toestemmende beantwoording over.

De Arrondissements-Regtbanken te Haarlem, den
23sten Maart 1841, te Maastricht, den 15den December
1843, te Amsterdam, den 11 den Februarij 1848, waren
van oordeel, dat men, in casu, geacht moet worden
verzuimd te hebben ten bekwamen tijde Procureur

te stellen; terwijl de Arrondissements-Regtbank te
Arnhem, den 9den December 1839 en die te Nijmegen,
den 8sten September 1843, de vraag in den tegen-
overgestelden zin uitwezen.

Moet art. 135 alleen nopens de vraag, die wij
bespreken, geraadpleegd worden, dan twijfel ik er
geenszins aan, mij met de ontkennende beantwoor-
ding, met De Pinto en Oudeman, in eerst ge-
melde beslissingen te vereenigen.

Art. 135 lid. 1, IK v. B. R., verpligt den ver-
weerder, tusschen de dagvaarding en den dag, op
welken hij verschijnen moet. Procureur te stellen,
en, zoo als De Pinto zegt, moet de gedaagde
Procureur stellen, niet vóór zijne verschijning in
regten, ook niet dans les delais de l'ajournement,
zoo als art. 75, Code de proc. inhield, maar tusschen
de dagvaarding en den dag, op welken hij ver-
schijnen moet, dat is derhalve vóór dien dag en
niet vóór de verschijning zelve.

Ik kan dan ook niet met de Arrondissements-
Regtbank te Nijmegen instemmen, dat de dag, op
welken de verweerder verschijnen moet, onder den
termijn behoort, binnen welken de Procureurstelling
moet plaats hebben, om reden, dat, indien art. 8,
B. R., zegt: de dag van het exploit en do dag van
de verschijning worden niet mede gerekend onder
den algemeenen termijn, bepaald voor dagvaardingen,
aanzeggingen en heteekeningen: het stellen van Procu-
reur hier eenen hijzonderen termijn heeft, welken het
woordje tusschen in art. 135, lid 1, B. R., door de
dagen a quo en ad quem uitdrukkelijk begrensd en
beperkt.

Maar indien het waar is, dat men met Celsus
verpligt is te zeggen: 1. 24, D. de legibus „Incivile
est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula
ejus proposita, judicare vel respondere: „als dan mag
men met regt verlangen, dat art. 137 en 142 met
art. 135, lid 1, worden in verband gebragt.

Indien art. 135 zegt: De verweerder is verpligt,
binnen het tijdsverloop tusschen de dagvaarding en
den dag, op welken hij verschijnen moet. Procureur
te stellen, zegt art. 137 daartegen: Indien de eisch
op korten termijn is ingesteld, volstaat de verweerder
met ten dienende dage zijnen Procureur ter audientie te
stellen, en art. 142, in zaken van gewone behande-
ling kan de verweerder volstaan met, door zijnen
Procureur, op de oproeping der zaak ten dienenden
dage, te doen aankondigen, dat laatst gemelde zich
Procureur gesteld heeft.

Door de naast-elkander-plaatsing dezer artikelen
bespeurt men de eens luidende bewoording, in tegen-
woordigen tijd, van de artt. 135, al. 1 en 137, al. 1.

In art. 142 wordt de verleden tijd gebruikt, de
gedaagde kan volstaan met, door den Procureur, te
doen verklaren, dat hij zich Procureur gesteld heeft.

Op deze gronden kan ik mij gedeeltelijk met de
tweede overweging van het vonnis der Arrondisse-
ments-Regtbank te Maastricht, van den 15. Dec.
1843, vereonigen, wanneer aldaar gezegd wordt:
„Dat, indien volgens het art. 142 van hetzelfde
Wetboek, in zaken van gewone behandeling, do
verweerder kan volstaan, met, door zijnen Procureur
op de oproeping der zaak, ten dienenden dage, te
doen aankondigen, dat laatst gemelde zich Procureur

gesteld heeft, zulks niet wegneemt, dat deze aan-
stelling, om de vraag en de uitspraak van het ver-
stek te beletten, binnen den bij art. 135 bepaalden
termijn moet zijn geschied, en de Wetgever dan
ook aan het algemeen beginsel, bij art. 135 daar-
gesteld, geene uitzondering voor de zaken van ge-
wone behandeling gemaakt heeft, maar alleenlijk in
dezelve den verweerder heeft ontslagen van, ten
gemelde dage, conclusiën voor te dragen, waartoe
hij in zaken van spoedige behandeling, als in sum-
miere of op korten termijn aangebragte zaken
gehouden kan zijn.quot;

Maar ik kan niet met deze overweging instemmen,
wanneer haar tot beweegreden en grond wordt
aangewezen, dat de eischer, zoowel in zaken van
gewone als van summiere behandeling, vóór den
dag der verschijning, van de aanstelling van Pro-
cureur door den verweerder behoort onderrigt
te zijn.

In welke bepalingen wordt zulks door de Wet
gevorderd, en is het billijk, zoo is het niettemin bij
het jus constitutum onbeslist, en het punt in omvraag
dus eene petitio principii.

Want kan de Procureur ten dienende dage nog
aangesteld worden, zoo kan de eischer vóór den
dag der verschijning van de aanstelling van Procu-
reur niet onderrigt zijn, daar zij nog eerst nader
plaats heeft.

Maar ik zoude er mij geheel mede vereenigen,
mögt de hierboven vermelde door den volgenden
regtsgrond vervangen worden, dat art. 142, zeg-
gende „de verweerder kan volstaan met ten die-

3*

nenden dage te doen aankondigen door den Procureur,
dat hij zich Procureur gesteld heeft,in dien zin moet
opgevat worden, dat hij ontslagen is ten gemelde
dage conclusiën voor te dragen; om reden, dat in
het W. V. B. R. slechts zaken van gewone en bui-
tengewone behandeling bekend staan; dat art. 135,
al. 1, aangemerkt moet worden als de algemeene
regel, waarop art. 137, al. 1, eene uitzondering is;
wat betreft de zaken van buitengewone behandeling,
art. 142 voor de zaken van gewone behandeling
geschreven, onmogelijk eene uitzondering kan zijn,
daar eene algemeene uitzondering voor de eene en de
andere dezer beide soorten, de eenige in de B. R.
bekende, een nieuw stelsel zou daarstellen en art 135,
al. 1, en 142 regtstreeks in strijd voeren.

Op die gronden neem ik aan, dat men in zaken
van gewone behandeling niet meer op de oproeping
der zaak, noch ten dienende dage, Procureur kan
stellen; maar ik kan het van een' anderen kant niet
van mij verkrijgen art. 137 over het hoofd te zien.

Beweert Mr. De Pinto, dat voor de onderschei-
ding van gewone en summiere behandeling geen
grond bestaat, zoo is art. 137, al. 1, voor de zaken
op korten termijn ingesteld, door woorden en
doel eene billijke uitzondering op art. 135, al. 1.
Het onderscheid tusschen zaken van gewone en
buitengewone behandeling moet alzoo eenigermate
op den voorgrond geplaatst worden, bij deze
besprokene regtsvraag, telkens wanneer de eisch op
korten termijn is ingesteld, voor spoed verei-
schende zaken zoowel, als voor die van summiere
behandeling.

IL HOOFDSTUK.

VERLEENEN VAN VERSTEK TEGEN DEN VERWEERDER,
WIENS GESTELDE PROCUREUR TEN DAGE
DIENENDE NIET VERSCHIJNT.

Welke beteekenis men ook van de woorden ten
dage dienende hechte, zijn allen het eens, dat tegen
den verweerder, die verzuimd heeft Procureur te
stellen, of wiens gestelde Procureur op de eerste
teregtzitting niet verschijnt, bij het uitroepen van de
zaak verstek verleend worde.

Maar hoe nu verder?

De Procureur verschijnt op een eersten en zelfs
op een opvolgenden regtsdag, terwijl hij nog steeds,
in limine litis, voor alle weren in regten, nader achter
blijft, moet als dan verstek verleend, of vonnis op
tegenspraak gewezen worden?

Bij de beantwoording dezer vraag kruissen zich
andermaal do gevoelens der Regtsgeleerden, zoowel
als de uitspraken der regterlijke Collegiën.

Terwijl aan de eene zijde de meening verdedigd
en door de regtsleer gevolgd wordt, dat slechts ver-
stek kan gaan, wanneer de Procureur ter eerste
teregtzitting niet optreedt; zoo wordt aan deandero
zijde aangenomen, dat, mogt hij nader, doch voor
litis contestatie niet verschijnen, de zaken zich, ook
nog voor als dan, eveneens zullen toedragen.

Voor de eerste meening staan: v. d. Ilonert,

R. B.f 170,1, 33, II, twee arresten van den Hoogen
Raad, 8 Oct. 1841; in dat arrest werd beslist, dat
het geschil over de vereffening van kosten van een
contradictoir regtsgeding als eene voortzetting van
dat regtsgeding wordt beschouwd. N. Holland, 25
April 1842, Amsterdam, 4 Jan. 1839, Z. Holland,
8 Nov. 1843, 's Gravenhage, 12 Maart 1839.
Voor de tegengestelde, Ou de man, B. R., § 67,
Lipman, ad. h. l. Martini, 135, h. A. Z. 2.
Smolck, R. B.y I, 161, II, 353. De Pinto,
B. R.f § 120., II; vonnissen en arresten. Holland,
27 Maart 1839, 's Gravenhage, 22 Febr., 1839,
en 14 Nov. 1843, Amsterdam, 24 Dec. 1838,
25 Julij 1839, 31 Dec. 1841, 6 Jan. 1842,
Groningen, 11 Oct. 1839, Winschoten, 26 Nov.
1840.

Alhoewel ook de arresten van den Hoogen Raad
voor de eerste meening gunstig zijn, durf ik mij, bij
de veelvuldige en zelfs nadere beslissingen in tegen-
gestelden zin, aan de laatste meening aansluiten,
omdat deze buitendien meer met het begrip van
verstek en het doel zijner beginselen strookt en
boven eene, op de twijfelachtige letter der Wet be-
rustende, fictio juris, den voorkeur schijnt to verdienen.

De vonnissen, welke ten dezen over en weder zijn
gewezen, bevatten zoo niet alle, evenwel do voor-
naamste bewijsredenen, dio men van beide kanten
inroept; zoodat het mij niet van belang ontbloot schijnt,
een paar derzelven, als een staal in utraquespecie, Vioxi
to voeren.

In den eersten zin gewezen vindt men het boven
gemelde vonnis der Arrondissements-Regtbank to

Amsterdam, 4, Jan. 1839, van den volgenden inhoud,
B. R, I, p. 171.

„Overwegende, dat de gedaagde, bij exploit, van
15 December 1. 1., gedagvaard zijnde, Procureur voor
zich gesteld heeft, en dat deze ten beteekenden
regtsdage is verschenen;

„Overwegende, dat op den nader tot het nemen
van conclusie bepaalden regtsdag de Procureur des
gedaagden niet verschenen is, en de eischer uit dien
hoofde heeft gevraagd verstek tegen den Procureur;

„Overwegende, dat het onder de Fransche quot;Wet-
geving bekend middel van verstek tegen den Procu-
reur zoowel met den geest, als met de letter, der
tegenwoordige quot;Wetgeving strijdig is, gelijk dit ten
duidelijkste blijkt uit de beraadslagingen der quot;Wet-
gevende Magt, bij gelegenheid van de voordragt der
nieuwe redactie van het Wetb. van Burg. Regtsv.,
in het jaar 1837 gehouden, en welke ten gevolge
hebben gehad, dat de derde alinea aan art. 135 van
het Wetb. van Burg. Regtsv. is bijgevoegd, teneinde
de voorschriften van de artt. 75 en 76 van datzelfde
Wetboek, nopens het verleenen van verstek tegen
eene der partijen, welke ten beteekenden regtsdage mat
verschijnt, ook op de niet-verschijning van den ge-
stelden Procureur tenzelfden dage toepasselijk te
maken; terwijl, ten gevolge dierzelfde beraadsla-
gingen, ia do Afdeeling van het Wetboek over de
behandeling bij geschrifte, de bepaling van art. 113
van den Franschen Cod. d. Proc. Civ., houdende
verbod van oppositie tegen een dus genaamd ju^emen«
faute de produire, en welke in het eerst aangenomen
Ontwerp van het Wetb. van Burg. Regtsv. was over-

genomen, dddrom door de Regering is ingetrokken,
omdat men die bepaling beschouwde als in verband
te staan tot het bij de Fransche Wet dus genaamd
défaut tegen den Procureur, hetwelk bij onze tegen-
woordige Wet niet meer bekend is, en men, nadat
partijen eenmaal verschenen zijn, geen verstek meer
mogelijk heeft geoordeeld;

„Overwegende, dat hieraan is toe te schrijven, dat
in het Wetb. van Burg. Regtsv. niet, gelijk in den
Code de Proc., twee verschillende termijnen voor
verzet of oppositie, noch twee verschillende wijzen
van beteekenen van het bij verstek gewezen vonnis
worden daargesteld, maar dat in art. 81 van het
Wetb. van Burg. Regtsv. slechts één algemeene termijn
voor het verzet, en in art. 80 slechts ééne wijze
van beteekenen is voorgeschreven, welke beide be-
palingen, geheel verschillende van de art. 156, 157
en 158 van den Code de Proc., niet wel met een nolt;r

'nbsp;O

bestaand verstek tegen Procureurs, nadat deze een-
maal verschenen is, zouden zijn overeen te brengen;

„Overwegende, dat ook de woorden ten dage die-
nende, in alin. 3 van art. 135, in verband beschouwd
tot het eerste gedeelte van datzelfde artikel, geene
andere beteekenis hebben, dan ten regtsdage bij de
dagvaarding uitgedrukt of ten beteekenden regtsdage, zoo
als in do artt. 75 en 44 gezegd wordt, en dat dezelve
dus, even als in de artt. 138 en 139 plaatst heeft,
van eenen nader te bepalen dag of gecontinuëerden
regtsdag wel behooren ondex'scheiden te worden;

„Overwegende, dat uit dit alles volgt, dat, volgens
de thans bestaande Wet, ddn alleen verstek kan
verleend worden, wanneer óf eene partij geenen

Procureur heeft gesteld, óf, deze gesteld zijnde, op
den bij de dagvaarding beteekenden regtsdag niet
verschijnt, terwijl, nadat de Procureurs van beide
partijen eenmaal verschenen zijn, het vonnis altijd
als in judicio contradictorio gewezen behoort beschouwd
te worden;

„Verklaart mitsdien den eiseher niet admissibel tot
het vragen van verstek tegen den Procureur des
gedaagden.quot;

Als een voorbeeld, der tweede meening, vindt
men in voormeld Bijblad, p. 506, I, een vonnis
der Arrondissements-ßegtbank van Groningen, van
11 Oct. 1839, in zijne overwegingen luidende: „dat
de woorden, ten dage dienende, in de laatste alin.
van gemeld art. 135 voorkomende, in het algemeen
betzelfde beteekenen als de woorden ten beteekenden
regtsdage, in genoemd art. 75 voorkomende; dat
deze woorden dus in het algemeen verstaan moeten
worden van den eerst bepaalden regtsdag, omdat,
volgens art. 138 en 139 van hetzelfde Wetboek,
in den regel op dien dag zoowel door den gedaagde
als door den eiseher conclusie behoort te worden
genomen;

„Overwegende, dat echtcr deze woorden ten dage
dienende niet altijd en uitsluitend den eersten bij de
dagvaarding genoemden regtsdag aanduiden, maar
wanneer het nemen der conclusiën van den ged. op
eenen naderen dag bepaald is, mede behooren opgevat
te worden van dien dag, op welken die conclusiën
door hem genomen worden, daar in ddt geval deze
nader bepaalde dag het vervolg en de voortzetting
is van den eersten regtsdag, gelijk dan ook art. 147,

Weib. V. B. Hegtsv., den dag, waarop conclusiën
genomen worden, noemt ten dage dienende, ook zelfs
ofschoon de conclusie van den ged., volgens art. 139
van meer gemeld Wetboek, waarnaar art. 147 mede
verwijst, op eenen anderen dan op den bij de dag-
vaarding genoemden dag genomen worden;

„Overwegende, dat hieruit volgt, dat de Procureur
van den ged., die op den eersten regtsdag is ver-
schenen, doch op den nader bepaalden dag niet heeft
geconcludeerd, geacht moet worden ten dage dienende
niet te zijn verschenen, en dat alzoo den ged. verstek
behoort te worden verleend;

„Verleent tegen den gedaagde verstekquot; enz.

Het eerste vonnis grondt zich dus bijzonder op
deze twee hoofdoverwegingen:

1*. Dat men verstek tegen den Procureur zoude
dienen te verleenen, indien hij, na voorloopig te zijn
verschenen, op een naderen regtsdag achter blijft,
d. i. een bij ons onbekend verstek.

2*. Dat de woorden ten dage dienende, uitsluitend
de eerste en geene opvolgende teregtzitting aan-
duiden.

Dit laatste gezegde wordt in den geheelen zamen-
hang van. het tweede vonnis wederlegd.

Nader zal toch nog eene eenigzins nieuwe ziens-
wijze , wat er het bewijs van betreft, des aangaande
ontwikkeld worden.

Door het slot van het tweede vonnis,
„verleent tegen den gedaagde verstek,quot;
vervalt als van zelve, dat bij deze meening verstek
tegen Procureur zoude moeten gaan.

De redenen, welke deze nieuwe species van verstek

aan het tweede stelsel als eene verpligting opleggen,
schijnen bezwaarlijk, zoo niet onmogelijk om aan te
geven.

Indien onder het Fransche RegtProcureurgesteld
was, al verscheen hij ook ter eerste teregzitting niet,
zoo ging verstek tegen hem, en niet tegen partij.

Dit is juist bij ons veranderd, en verschijnt de
gestelde Procureur ten eerste regtsdage niet, zoo
gaat verstek tegen partij, en niet tegen Procureur.

Waarom zoude nu, indien de Procureur op eene
nadere teregtzitting achter blijft, en mogtmen als dan
concluderen tot het verleenen van verstek, in het
bij ons uitsluitend aangenomene stelsel eenige ver-
andering ingevoerd worden?

Onder de voornaamste voorstanders der eerste
meening staat de Heer J. van den Honert, voor-
malig Procureur te Amsterdam, op den eersten rang.

De gronden, welke hij tot de door hem aan deze
prakticale kwestie gegevene oplossing aanvoert, komen
hierop neer:

r. „Art. 76, W. V. B. R., bepaalt, in verhand mei
het voorafgaande art. 75, dat, indien de gedaagde ten
heteekende regtsdage niet verschijnt, tegen hem ver-
stek zal verleend worden.

2'. Dat „de artt. 75, 76 algemeene bepalingen be-
vatten, welke men, door de bijvoeging van het 3de
lid van art. 135, alleen beoogd heeft bij de hoogere
regterlijke collegiën van toepassing te maken.

3°. Dat „door de woorden ten dage dienende, in
het laatste gedeelte dezer bepaling voorkomende,
in verband met het eerste gedeelte, verstaan moet,
worden de dag, waarop de verweerder verschijnen

moet, of, zoo als in de bij art. 75 vermelde bepaling
is gezegd, de beteekende regtsdag en geen andere.quot;

4®. Dat „wel is waar art. 135, § III, zegt ton dage
dienende, maar dat de Wetgever, als overigens blijkt
uit de artt. 137, 138, 142, onder de uitdrukking,
geenen anderen, dan den beteekenden regtsdag be-
doelt, d. i. den eersten.

5®. Dat art. 136, W. v. B. R., als beslissend mag
worden aangemerkt voor zijne meening.

6». Dat art. 35, Wet v. 29. Maart 1828, Sthld. N'. 19
(bij de Pinto zie § 120, B. R. art.-^? W. B. K.
van 1830, luidende: „De vonnissen gewezen op de
stukken van slechts eene der partijen, wanneer de
andere is in gebreke gebleven, zullen niet vatbaar zijn
voor verstekquot;) ingetrokken werd; op het gezegde der
tweede afdeeling, quot;dat dan geen verstek meer mogelijk
isquot; {R. B., I, p. 172.) Handboek voor de B. R. door
J. V. D. Hou ort ad § 135, N. 1.

(I.) Zien wij, wat er van dezo gronden te den-
ken zij:

Tusschen de artt. 75 en 76 bestaat, volgens mij,
het door den Ilr. v. d. Honert vooronderstelde ver-
band geenszins, maar veel eer eene vrij volmaakt
tegenstelling.

In het eerste art. wordt het verstek tegen den
eiseher en in het tweede dat tegen den gedaagde
geheel verschillend behandeld, en in zijne gevolgen
geheel anders geregeld.

Dit blijkt immers bij de eerste lezing. Men be-
merke dan, hoe art. 75 zegt, dat er verstek zal
verleend worden tegen den eiseher, dio ten beteekende
regtsdage niet verschijnt, en art. 76 eenvoudiglijk,

dat verstek zal verleend worden, tegen den gedaagde
die niet verschijnt'.

Te zeggen, dat de herhaling van ten beteekende
regtsdage bij art. 76 niet noodig was, is gemakkelijk,
maar waarom? Art. 76 voorziet een geheel ander
geval dan art. 75 en regelt het op verschillende
wijze; waarom dan ook niet in dit punt?

Voorts krijgt deze beschouwing nog meer gewigt,
gaat men de beraadslagingen na, en ontwaart men
dat van het verschil van standpunt des eischers en
van den gedaagde niet alleen rekenschap is gehouden,
maar daarop zelfs aanmerkingen gemaakt zijn. ¹)

De niet herhaalde woorden, „ten beteekende regt-
dagoquot;, in art. 76, zullen bij de eerste meening als
eene onachtzaamheid des Wetgevers moeten gehouden
worden, mogt men niet liever aangaande de verschij-

1nbsp; Deze mocijelijkheid, welko zich in het eerste stelsel voordoet,
rust daarop, dat men zou kunnen beweren:

Dat, na zijne verschijning, vóör conclusiën en weren, do go-
daagde slechts aangemerkt kan worden, zoo als do eischer ab initio,
van eeno bepaalde teregtzitting kennis to dragen. Zoodat tegen
den eischer slechts op de eerste, tegen do gedaagde nog op eeno
nadere teregtzitting verstek kan verleend worden.

Do eischer kent don dag der teregtzitting altijd, do verweerder
kan van do dagvaarding geeno kennis dragen.

Dezo ongelijkheid bleef in do Tweede Kamer niet onopgemerkt,
en een lid der derde afdeeling ia van oordeel geweest, dat, indien
dc dagvaarding niet aan den gedaagde in persoon is overhan-
digd »dezelve zoude behooren to worden herhaald, alvorens or
tegen den gedaagde verstek zoude worden verleend.quot; De andere
leden konden zich met dit gevoelen niet vcroenigen. Maar hadden
do Kamers aan do woorden beteekende regUdag den zin gehecht
van eerste teregtzitting, kan men dan redelijk vooronderstellen, dat
zij art. 76 zouden gelaten hebben, zoo als het thans ligt?

ning van eischer en gedaagde, tot verleenen van
van verstek gevorderd, een verschillend stelsel willen
volgen.

Van deze onachtzaamheid blijkt bij mij niet, maar
veel eer van het inzigt des Wetgevers aan voor-
melde woorden de groote beteekenis niet te geven,
die de andere meening er aan hecht.

Ik zoude eerder uit art. 75 en 76 besluiten, dat
de Wetgever het Fransche stelsel, aangaande het
verleenen van verstek, trachtte na te leven.

Mag men uit het Fransche Regt niot argumenteren
tot het onze, zoo mag toch van een' anderen kant
niet uit het oog verliezen, dat bij de invoering
onzer Wetboeken, het bestaande regt was.

De bestaande gebruiken en regelen to volgen,
indien er geene nieuwe zijn vastgesteld, is niet alleen
den practicus eigen, maar ligt ook in den aard der
zaken opgesloten.

Een ieder, die iets nieuws wil voorstellen en wil
invoeren, zal het vooral ter harte gaan, zijne gedachten,
indien ook bondig en beknopt, evenwel zoo klaar
mogelijk aan den dag te leggen.

Onder het Fransche Regt was aangenomen, dat geen
vonnis op tegenspraak dan na litis contestatie werd
gewezen. Dus mag men verlangen, dat, is dit bij
ons verschillend geregeld, een nieuw stelsel des aan-
gaande zal aangetroffen worden.

Dit is het geval evenwel niet, maar door eenvoudig
de woorden, ten beteekende regtsdage, in art. 75, dat
het verstek des eischers regelt, te vermelden, schijnt
de Wetgever, volgens de eerste meening, wonderen
verrigt te hebben.

Want vooreerst ruimt hij door deze woorden het
bilHjke stelsel weg, dat niemand, dan na verhoor
op tegenspraak, kan veroordeeld worden; ten tweede
voert hij hierdoor een nieuw stelsel in, (eene fictio
juris), zoodat men, zonder tegenspraak hoegenaamd,
als op tegenspraak, zal veroordeeld worden. Ten
derde, dat, indien deze woorden bij het verstek des
eischers zijn uitgedrukt, zij des niettemin op een in
behandeling en gevolgen verschillende, dat des ge-
daagden, van toepassing zijn.

Eene vergelijking van onze Wetgeving met den
Code de Procédure zal misschien vermoaen het hare
tot toelichting van het besprokene bij to brengen.

In dezen Code luidde art, 19 „si au jour indiqué
par la citation l'une des parties no comparait pointquot;
en' art, 149 „si le défendeur ne constitue pas avoué
ou si l'avoué ne se presente pas au jour indiqué
pour Taudiencé\

Ilet eerste art., dat bij de Kantengeregten slechts
van toepassing was, schijnt mij veel klaarder, dan
art. 75, den dag der dagvaarding te vorderen, en
van de woorden „au jour indiqué pour l'audience,quot;
geloof ik, met eenig regt, in ten dage dienende
eene vertaling te zien.

Welk was dan het stelsel der Fransche regtsleer
of jurisprudentie, onder het beheer dier bepalingen,
waarvan de woerden, gedeeltelijk als stelliger, ge-
deeltelijk als eens luidend met de bij ons zooveel
gewigt erlangende, kunnen beschouwd en aangemerkt
worden ?

Men volgde een stelsel, regtstreeks tegen dat der
eerste meening overgesteld, en ver van te vragen,

of vlt;56r de litis contestatie vonnis op tegenspraak kon
gewezen worden, stond het bij de beslissingen van
den Hoogen Raad vast, dat dan slechts een vonnis
als op tegenspraak moest gewezen worden, wanneer
de: ,,conclusions et defenses respectives de toutes les par-
ties volledig waren,quot; zoo dat op de teregtzitting, waar
eene partij achterbleef, noch nieuwe conclusiën, noch
weren hadden plaats gehad.

Thans vraag ik, of het ons vrij staat op eene onze-
kere meening eener Af deeling der Staten-Generaal, bij
een geheel ander geval en artikel geuit, een geheel
nieuw stelsel te bouwen?

De woorden ten beteekende regtsdage, die bij de
Kantongeregten, voor het Fransche „au jour indiqué
par la citation,quot; zijn in de plaats gesteld, zouden
veeleer moeten doen vermoeden, dat de Neder-
landsche Wetgever de bewoording met de praktijk
heeft willen doen overeenstemmen, om nog steeds
na eene eerste verschijning vóór conclusiën en alle
weren in regten verstek tc zien verleenen. Art. 75,
255, B. R., Ten beteekende regtsdage zou hetzelfde
kunnen beteekenen als au jour indiqué par la citation,
wanneer men slechts het woord beteekenen voor bij
dagvaarding verwittigen bezigde.

Maar deze uitdrukking Avordt zeer spraakkundig bij
andere daden en akten dan dagvaardingen gebezigd.

Zeer dikwijls zegt het niets anders dan kennis
geven, mededeelen, of aanwijzen.

Als akte van Procureur tot Procureur, als repliek
en dupliek beteekenen, 135, 144, B. R.

Is het voorts niet, in facto, het stelsel der Bur-
gerlijke Regtsvordering, wanneer art. 13 bepaalt, dat

de dagvaarding slechts plaats, dag en uur der eerste
teregtzitting of rol moet uitdrukken, dat het reg-
terlijk hevd tot uitstel ^ art. 137, het bepalen van
eenen anderen dag tot hooren, art. 245, het ver-
leenen van statering van het geding, art. 151, B. R.,
per se heteekening tot een naderen regtsdag mede-
brengen, zonder dat de dagvaarding behoeft herhaald
to worden, ofschoon dan de teregtzitting op een' ande-
ren dag verlegd of voortgezet wordt. Art. 13, B. R.

Hieruit volgt 1°., dat beteekende regtsdag niet
uitsluitend van eene eerste, maar ook van eene op-
volgende teregtzitting kan gezegd worden.

2'. dat alzoo geene gronden tot vonnis op tegen-
spraak, maar wel redenen tot verleenen van verstek,
zouden bestaan, indien een verweerder, zelfs bij
een Kantongeregt vóór de litis contestatie, op eene
nadere teregtzitting niet verscheen.

(II) Niets belet ons, om, na deze uitlegging, in ons
stelsel aan te nemen, dat, zoo als de Heer v. d.
Honert zegt: De artt. 75 en 76 algemeene bepa-
lingen bevatten, welke op alle regterlijke collegiën
van toepassing zijn en dat men, door bijvoeging van
het 3do lid van art. 135, alleen beoogd heeft, het
stelsel van art. 76, in zaken, alwaar het ministerie
van een Procureur tot verschijning gevorderd wordt,
van toepassing te maken.

Maar onze gevolgtrekkingen zijn juist tegenover-
gesteld, want besluit de Heer v. d. Honert, dat
in onze hypothese vonnis op tegenspraak zal gewe-
zen worden, zoo houden wij op denzelfden grond
staande, dat verstek moet gaan.

(Hl) Van de noodzakelijkheid, dat door de woorden

4

f)0

ten dage dienende, in liet derde lid van art. 135
voorkomende, de dag, tvaarop de verweerder moet
verschijnen, te verstaan is, in verband met het eerste
gedeelte beschouwd, blijkt geenszins.

Een verband, als dat van de zich in een stelsel
opvolgende gedachten, moet men niet alleen tus-
schen een eerste en verder lid, maar zelfs tusschen
de tegenstellingen en verschillende artikelen van
een Wetboek ontwaren of vooronderstellen.

Maar het gaat te ver, uit dit redekundig verband
te besluiten, dat, indien de Wet in een eerste lid
iets bijzonders op het oog heeft, zij daarom nader
niet in hetzelfde artikel een ander geval voorzien,
of zich in eenen algemcenen zin uitdrukken kan,

ISIen herinnere zich bijzonder, bij art. 135, met
welk doel het derde lid er slechts later werd bijge-
voegd.

Men kan ook nog met De Pinto zeggen, „dat
van dat noodzakelijk verband tusschen den aanhef
en het slot van art. 135, niet eenig blijk in de Wet
bestaat.quot;

(IV) „Dat het eenc ijdele en volstrekt willekeurige
magtspreuk is, te beweren, dat die woorden, ten
dage dienende, niets anders mogen beteekenen, dan
„de eerste beteekende regtsdag.quot;

„Dat de dienende, in het algemeen, iederen dag
beteekent, waarop do zaak op do rol gebragt en
opgeroepen wordt en waarop in do zaak iets moet
worden verrigt.quot;

Is de uitdrukking, ten dienenden dage, in de
artt. 137, 138 en anderen tevens die der eerste
teregtzitting, zoo is iu art. 147 en andere, ten dage

dienende, even zeker niet de eerste maar oen gecon-
tinueerde regtsdag. 1)

Gaat men de gevolgen dezer redenering bij
de eerste meening na, dan bevindt men, dat zij
daarbij of in tegenspraak, of in verwarring moet
geraken.

Want neemt men inderdaad eenmaal aan, dat ten
dage dienende, hetzelfde zegt als ten beteekenden
regtsdage, zoo zal men, om consequent te blijven,
dit niet een andermaal, als in art. 147, willekeurig
kunnen verwerpen.

Zoo doende, dat men redekundig hierdoor nood-
zakelijk in het alternatif komt, aan te nemen, of
wel, dat ten beteekende regtsdage eene verlegde of
voortgezette teregtzitting kan bedoelen, of wel dat
de uitdrukking, ten dage dienende, geenzins met
ten beteekenden regtsdage gelijk staat.

Kiest men het eerste, zoo wordt het eerste stelsel
het met het tweede eens.

Kiest men het laatste, zoo moet men, op straffe
zich tegen te spreken, een ander stolsel voor do
Kantongeregten, een ander voor de hoogere regter-
lijke collegiën aannemen.

(V) Hoe weinig daartoe dan ook geschikt, wordt art.
136, B. R., door den Hr. van den Honert voor-
gesteld als een bewijsgrond voor zijne meening
op te leveren.

1) Daar do wowdenschikhing in onzo taal op dc beteekenis der
zinsneden en volzinnen niet van weinig invloed is, (P. Weiland,
Ncd. Spraakkunst, §216, 217, volgg.), merke men het verscLil van
uitdrukking op, art. 135, § III, en M7, ten dage dienenm:, en
137, 138, 142, ten diencnoEV dage.

Dit art. was in den Code de Procédure, art. 75,
Avaarblj het toch nooit een Regter in de gedachte
is gekomen, vóór de litiscontestatie, vonnis op tegen-
spraak te wijzen.

Dit art. 136 dient alleen om het stelsel van art.
59, 1°., volledig te maken en alle moeijelijkheid te
voorkomen.

„Het vonnis moet behelzen de namen en de woon-
plaats der partijen en de namen der Procureurs,
indien partijen die gehad hebben,quot; art. 59, B. R.

Zie hier, hoe de Hr. van den Honert redeneert,
R. B., 175:

„Bij art. 136 is voorzien in het geval, dat eeno
der partijen haren gesteldon Procureur herroept,
zonder tevens eenen anderen aan te stellen.quot;

„Wat moet er dan gebeuren? moet er dan verstek
tegen zoodanige partij worden verleend? Juist het
tegendeel is bij het zoo even genoemd art. bepaald,
zoolang zoodanige partij geenen anderen Procureur
heeft gestold, blijft het regtsgeding voortgaan op
naam des eerst gesteldenquot; (nu do conclusie) „er zal
alzoo in dat geval een vonnis in judico contradictorio
worden uitgesproken, zonder dat er conclusiën zijn
genomen, d. i. zonder dat er litiscontestatie heeft
plaats gehad.quot;

Deze redenering hangt niet alleen slecht to zamen,
maar dient tevens afgewezen to worden.

1'. Wegens de ongerijmdheid, die er in ligt opgesloten,
en die de eerste als de tweedo meening verwerpen.
Art. 135, § I, zegt, hoe er Procureur gesteld wordt.

Eenmaal gesteld, kan hij onmiddellijk en nog
tusschen de dagvaarding en den dag, op welken hij

verschijnen moet, d. i. voor de eerste teregtzitting,
zoowel als later, herroepen worden. Neemt men dus
de redenering van den Ilr. v. d. Honert aan, dan
moet alzoo, in casu, zonder verschijning hoe genaamd
vonnis op tegenspraak gewezen worden.

2». Omdat art. ^61, B. R., § H., uitdrukkelijk in
dergelijk geval bepaalt „dat bij het niet vervangen
zijn van Procureur hij verstek ten principale dadelijk
zal kunnen worden regt gedaan.

(VI) Het geschiedkundige feit heeft ook, mijns
inziens, niet dio waarde, welke de eerste meening
er aan hecht.

Art. 35, Wet van den 25 Maart 1828, luidde, de
vonnissen gewezen op de stukken van slechts eene
der partijen, wanneer de andere daarin is gebleven
in gebreke, zullen niet vatbaar zijn voor verstek.quot;
Dit art. werd ingetrokken, nadat do tweede
Afdeeling had gezegd: Dat er geene behandeling bij
geschrifte kan bevolen worden, dan nadat de partijen
zijn verschenen, en dan is er geen verstek meer
mogelijk.

Maar is het om deze reden en om geene andere,
dat voormeld art. weg viel? zie R. B., I, 165.

Wat verstond buitendien de tweede Afdeeling
door eene verschijning, waarna behandeling bij ge-
schrifte wordt bevolen?

Hetzelfde waarschijnlijk, als de Memorie van Toe-
lichting, wanneer zij, bij art. 162, aanmerkt, „dat
alle de zaken op gelijke wijze bij conclusiën worden
voldongen, maar dat uit dezelve kan blijken, dat som-
mige zaken niet vatbaar zijn voor een mondeling
pleidooi; in dat geval wordt bevolen, dat dezelve

zullen worden ontwikkeld bij gesclu'iftedus nadat
partijen hebben geconcludeerd.

Hoe zoude voorts eene zaak den Regter niet vatbaar
kunnen schijnen voor eene mondelinge voordragt,
indien hij bij voorbeeld de conclusiën des verweerders
niet kent? Indien voorloopige verzoeken en indien
exceptiën den loop van het regtsgeding nog geheel
kunnen veranderen?

Zoude men in deze zienswijze niet willen deelen,
zoo is niets gemakkelijker te bewijzen, dan dat do
meening der tweede Afdeeling in strijd is met de
Wet; dat de Wet, tegen deze meening in, voorschrijft,
dat soms verstek verleend moet worden, niet alleen
wanneer de partijen ziju verschenen, maar zelfs nadat
conclusiën ter teregtzitting zijn genomen.

Art. 254. De loop van een regtsgeding wordt
geschorst, 1', 2°, 3° en 4° door den dood of door het
verlies van betrekking van den gestelden Pro-
cureur.

Art. 255. In geen dezer gevallen zal de schorsing
plaats hebben of de beslissing van het regtsgeding
opgehouden worden, wanneer hetzelve in staat van
wijzen is.

In de drie eerste gevallen, in het voorgaand art.
vermeld, wordt, wat deze schorsing betreft, een regts-
geding gehouden in staat van wijzen to zijn, zoodra
de conclusiën op de teregtzitting zijn genomen.

In het laatste geval na ajioop der pleidooijen, art.
261, § II. Bij het niet vervangen zijn van den Pro-
cureur, zal hij verstek ten principale dadelijk kunnen
worden regt gedaan. Hieruit blijkt, dat, nadat par-
tijen, nadat Procureur is verschenen cn zelfs nadat hij

lieoft geconcludeerd, nog verstek kan verleend wor-
den, art. 261, B. li.

Zoude de ^Vet misschien twee stelsels volgen voor
het verleenen van verstek?

Bij art. 75, 76, 135, al. 3, vast stellen, dat wie op
een tweede of opvolgende teregtzetting achter blijft
op tegenspraak, en bij art. 261, §11, bij verstek moet
veroordeeld worden ?

Ziet men hier niet zonneklaar den wil des Wet-
cevers, om het onder den C. de Pr. in cassatie

Onbsp;*

aangenomen stelsel to volgen en te sanctionneren?

Zouden wij niet beter voor de tweede meening van
art. 261, in verband met 255, kunnen zeggen, wat
door den Heer v. d. Honert, bij art. 136, B.R.,
voor de eerste wordt aangevoerd?

„Dat, indien het tot dusverre aangevoerde nog
niet voldoende zijn mögt, ten betooge der gegrond-
heid van ons gevoelen, meenen wij, dat de bepaling
vervat in art. 261 in verband met art. 255, B. E.,
als beslissend mag worden aangemerkt.

THESES.

I.

f Venditor ad rem venditam praestandam
cogi nequit.

II.

' Quoties res locata incendio perierit, damnum
est a parte conductoris, nisi se culpa vacare
probet.

III.

Ut traditio dominium transferat, justa causa
requiritur.

IV.

Peregrinus hîc natus non inde a tempore
quo domicilium hue transtulit, sed a nativitate
civis habendus est.

V.

Paroemium „Mobilia sequuntur personam,
ejus quasi ossibus inhaerent,quot; adhuc valet.

VI.

Quoties fratres sororesque heredidati testa-
toris renunciant, avi legitimam portionem
petere possunt.

VII.

Ex art. 20, al. ult., C. M., socius commen-
ditarius non tenetur lucrum, quo' jam fruitus
est, inferre.

' Yin.

Jure mercatorio valet consuetudo.

IX.

Ex statu hominis in societate civili oritur
jus puniendi.

X.

Poena, capitalis est legitima habenda, quum
civitati est necessaria.

XI.

Facio eum Cl. de Pastoret: „bannissement
c'est l'action de s'envoyer de peuple à peuple
l'écume de la société,quot;

XII.

' Imprcbo praescriptionem poenae.

XIII.

In controversia de applicatione legum, quae
Legi Fundamentali repugnare videntur, hancce
ante omnia incolumen servet judex.

XIV.

De verbrokkeling der landgoederen of hoe-
ven, in dier voege, dat zij geene, aan de
behoeften van een landbouwershuisgezin geëven-
redigde, winst meer opleveren kunnen, werkt
nadeelig, zoo voor eigenaars, als pachters,
en mist de vereischten eener behoorlijke ver-
deeling. (Art. 1122, a G iV)

DRUKFOUTEN.

Bl, 19 leze mennbsp;regel 8,nbsp;volgens haar

„ 33 „ „nbsp;„ 31,nbsp;begrensd

„ 44 „ „nbsp;„ 23,nbsp;volmaakte

,, 46 „ „nbsp;„ 12,nbsp;mag men toch

„nbsp;„ 14,nbsp;dit het

« 55nbsp;55

ÏÎSr^^l