mimEmiKiM u BEnisïmiES

DOOR DERDEN.

Gedrukt bij P. W. M. Trap, Leiden.

AAN MIJNE OUDBES.

INHOUD.

Pag.

VOORREDE .................. 1

LNLBlDLNGr. Over bezit eu vertegenwoordiging iu het algemeen. 5 EERSTE AFDEELIXG. Bezitsverkrijging door derden.

Eerste Hoofdstuk. Bezitsverkrijging door personae subjectae

bij de Romeinen......... .....39

Tweede Hoofdstuk. Bezitsverkrijging door vrije personen 61 § 1. Verkrijging van bezit door derden in het algemeen . 66 § 2. Animus possidendi van den Vertegenwoordigde. . 70

§ 3. Rechtsvertegenwoordiging..........108

§ 4. De animus alieno nomine acquirendi bij den Vertegenwoordiger. . . .............135

§ 5. Bezits- (en eigendoms-) verkrijging door den commissionair..................185

§ 6. Het constitutum possessorium.........211

§ 7. Overgang van bezit bij verzending van goederen . . 248 TWEEDE AFDEELING. Verlies van bezit door derden uitgeoefend ..................254

(Verlies van bezit aan den Vertegenwoordiger . . . .298) Register der voornaamste bronnen.

'

VOORREDE.

De volgende woorden, in 1842 geschreven, „de leer van het bezit behoort tot die onderwerpen van het Burgerlijk Recht, waaraan sedert de laatste helft der vorige eeuw tot op den huldigen dag de meest zorgvuldige wetenschappelijke bearbeiding en kritische beschouwingen zijn ten deel gevallenquot; ¹) gelden thans nog evenzeer als toen zij werden uitgesproken. De literatuur over het bezit, te dien tijde reeds zoo rijk, heeft sedert weder eene aanmerkelijke uitbreiding ondergaan, en men behoeft slechts een vluchtigen blik te werpen op de bibliographische lijst, door Rudorff in zijne uitgave van Savigny's meesterwerk²) opgenomen, om zich te overtuigen dat, ook in de laatste 40 jaren, de leer van het bezit de aandacht van vele juristen heeft getrokken³). Vooral voor den Nederlander, die in tegenstelling van hetgeen bij bewoners van groote staten

1

!) Prof. Goudsmit. Gids 1842. I. p. 033. (Kritiek der Diss, van Mr. Buse).

2

) Das Recht des Besitzes von Savigny. Siebente Auflage von Dr, Rudorff, p. 543—562. Aan deze uitgave zijn alle mijne aanhalingen ontleend.

3

) Op den grooten omvang der bezit-literatuur plegen alle schrijvers te wijzen. Zie bijv. Jhering, Ueber den Grund des Besitzesschutzes, 2e Aufl. Jena 1869. p. VI.

2

gebruikelijk is ^!), kennis pleegt te nemen ook van datgene wat buiten zijn land is geschreven, en die gewoon is met name zoowel de Dnitsche als de Fransche werken te raadplegen, is die overvloed van literatuur soms drukkend. Dit moge mij tot verontschuldiging strekken, indien ik hier of daar verzuimd heb sommige auteurs over het onderwerp te noemen.

Een geestig Amerikaan, James M. Hart, verhaalt ons in zijn interessant werk „German universities, a narrative of personal experiencequot; de wijze waarop hij eene verhandeling samenstelde, die hij voor zeker examen over een gegeven onderwerp moest bewerken. „There was no lack of materials from which „to construct an essay. The only difficulty was to arrive at „something like a clear opinion amid the tangled maze of argument and counter-argumentquot; zegt hij o. a. op pag. 200. Even-zoo ging het mij. Over een onderwerp dat reeds tallooze malen is besproken, iets nieuws te zeggen, is zeer moeilijk, zoodat mijn werk zich voor een groot deel bepaalde tot verzamelen, vergelijken, critiseeren en, wat ik als eene hoofdzaak beschouwde, systematiseeren. Immers, hoe groot ook het aantal moge zijn der boeken, dissertatiën en andere verhandelingen, over het bezit verschenen, zoo vindt men onder die massa slechts weinige geschriften, die meer in het bijzonder, als een afgerond geheel, de leer van bezitsverkrijging en bezitsverlies door derden behandelen. Behalve enkele stukken, waaronder echter zeer verdienstelijke, in Duitsche tijdschriften, is mij geene andere mo-nographie bekend geworden dan die van Lorenz Hauser „Stell-vertretung im Besitzequot; Leipzig 1870, een werkje waaruit ik dikwijls met vrucht heb geput, maar van welks methode ik geheel ben afgeweken en moest afwijken. Hauser, die meer speciaal het handelsrecht schijnt te beoefenen, stelde zich ten doel eenige handelsrechtelijke instellingen uit de algemeene be-

^l) Enkelen maken eene gunstige uitzondering. De meeste Fransche schrijvers echter citeeren zelfs van Savigny's werk slechts vertalingen.

3

ginselen omtrent verkrijging en verlies van bezit te verklaren en wijdde daarom het eerste gedeelte zijner verhandeling aan de uiteenzetting dier algemeene beginselen ^). Het kon mijn doel niet zijn deze wijze van werken te volgen. Oui de grenzen uit den aard der zaak aan eene verhandeling als deze, naar tijd en ruimte, gesteld, niet te overschrijden, meende ik de handelsrechtelijke instellingen, hier bedoeld, slechts te moeten aanstippen en mij hoofdzakelijk tot de behandeling der beginselen van de onderhavige leer te moeten bepalen, de toepassing daarvan op het handelsrecht (bij cognoscementen en ontvang-cedullenj bij verzending van goederen enz.) aan de schrijvers over handelsrecht overlatende. Ik geloofde des te eerder hiermede te kunnen volstaan, nu wij in de Dissertation van Mr. Polak¹) en Mr. Heemskerk²) twee uitstekende werken op dit gebied kunnen aanwijzen — om van talrijke buitenlandscbe geschriften over dit onderwerp niet te gewagen.

De bepalingen omtrent bezitsverkrijging en bezitsverlies in het moderne recht zijn, met enkele wijzigingen, uit het Ro-meinsche recbt overgenomen. Onmiddelijke vertegenwoordiging, in het algemeen bij de liomeinen onbekend, was door hen juist bij bezit toegelaten. Ook de leer der bezitsverkrijging door derden, de combinatie dezer beide instellingen, steunt dus voornamelijk op het Romeinsche recht. Om noodelooze herhalingen te vermijden, scheen het mij derhalve wenscheiijk, liomeinsch en modern recht niet te scheiden, maar liever telkens het Romeinsche recht — dat ons veel uitvoeriger regelen aan de hand geeft dan de nieuwere wetboeken welke op dit punt meeren-

1

) Historisch-Jurid. onderzoek naar den aard van het cognossement. Utrecht 18ö5.

2

) De wijzen van levering eigen aan den koophandel. Leiden 1871.

4

deels zeer sober zijn — voorop te stellen en vervolgens de afwijkingen daarvan, in liet moderne recht voorkomende, te vermelden.

Het bronnenregister, op het voorbeeld van Savigny, aan het einde dezer verhandeling geplaatst, dient om het opzoeken gemakkelijker te maken en een bezwaar te voorkomen dat zich vooral bij het werk van Cuperus ^ zeer sterk doet gevoelen; door dat register kan men onmiddellijk zien, op welke plaats zeker onderdeel van het onderwerp behandeld, waar zekere Pandectenplaats besproken is.

¹) Observationes selectae de natura possessionis. L. B. 1789. Aan deze oorspronkelijke uitgave ontleen ik mijne aanhalingen. Het werk is, zonder voorkennis des schrijvers, in 1804 te Jena uitgegeven door Thibaut, die er een klein aanhangsel (animadversioues de natnrali et civili possessione) aan toevoegde. Deze laatste editie plegen de buitenlandsche schrijvers te citeeren.

INLEIDING.

OVER BEZIT EN VERTEGENWOORDIGING IN HET ALGEMEEN EN OVER VERTEGENWOORDIGING IN HET BEZIT.

De moeilijkheid der leer van het bezit kan bijna spreekwoordelijk genoemd worden.¹) De grootste juristen hebben niet geschroomd te erkennen dat geen deel van het recht meer dan dit is vervuld van voetangels en klemmen; ja de meeste schrijvers beginnen met hunne lezers excuus te vragen voor hunne stoutheid om dit onderwerp onder handen te nemen. ²) Er is dan ook misschien in de geheele rechtswetenschap geen leerstuk dat tot zoovele en zoo gewichtige geschilpunten aanleiding geeft als dat van het bezit. Het scheen wellicht een oogenblik dat Savigny door zijn nooit volprezen „Recht des Besitzesquot; aan dien strijd een einde zou maken: de ervaring heeft onloochenbaar het tegendeel geleerd. Puchta's beroemde gezegde dat door Savignys werk „die ültere Litteratur im Ganzen unbrauchbar geworden istquot; moge waar zijn, zeker is het dat hetzelfde werk een nieuw tijdperk van strijd heeft geopend. Onze 19^e eeuw is bij uitnemendheid de eeuw van kritiek; aan

1

) Zoo zegt prof. Bruns (in de Encyclopadie der Rechtswissenschaft van Holtzendorff) „die Besitzlehre hat ihren alten Ruf der besonderen Schwierigkeit und Bestrittenheit bis auf den heutigen Tag bewahrtquot;.

2

) Zio bijv. Cuperus t. a. p. Praefatio p. III. IV. Savigny p. 25. Randa, der Besitz nach oesterreichischem Rochte, 1865 Vorwort p. V.

6

onfeilbaarheid in de wetenschap wordt niet geloofd. Savignys meesterwerk heeft dit ruimschoots ondervonden: van alle zijden aangevallen, heeft het niet alleen in sommige onderdeden voor nieuwere beschouwingen moeten wijken, maar is zelfs in zijne grondslagen aangetast en aan het wankelen gebracht.¹) Slechts op enkele punten heeft men eene nieuwe leer op steviger basis gevestigd; meestal is men in het afbreken gelukkiger geweest dan in het opbouwen. Wanneer men bijv. een antwoord zoekt op deze twee principieele vragen: wat is bezit? waarom wordt bezir, door het recht beschermd ? dan zal men bij iederen schrijver wat anders vinden, „quot capita, tot sensusquot;. Terwijl de één beweert dat het bezit een feit is en zich beroept op de bekende uitspraak van Papinianus „possessio pluriuium facti ha-betquot; (Lex 19 Dig. ex quibus causis majores 4. (3)²), houdt de ander staande dat het bezit tot de rechten behoort, daarbij steunende op denzelfden Papinianus, die in Lex 49 § 1 Dig. de acquirenda, vel amittenda possessione (41. 2) zegt: „possessio non tantum corporis sed et juris est.quot; Donellus ³) en Cujacius⁴) verschilden hieromtrent reeds van meening, Cuperus besprak de vraag uitvoerig en nog heden ten dage is het pleit niet beslist ⁵). Over de beteekenis der uitdrukkingen n a t u r a 1 i s en civilis possessio heerscht eveneens voortdurend strijd⁶). Niet het minst belangrijk zeker is de quaestie over den rechtsgrond van het bezit, waarover, om van vele andere te zwijgen, nog onlangs eene nieuwe theorie door Jhering is verkondigd.

1

^ Zie hierover verschilleude opmerkingen bij Jlieriug t. a. p. bl. 1. 2. Ru-dorff ad Sav. bl. 541 v. van Wetter, Traité de la possession en droit romain Gand 1868 bl. 1 v.

2

-) Vg. Lex 1 §§ 3. 4. Dig. h. t. (41. 2).

3

) Donellus, Comm. V. 6 §§ 10—19 verdedigt warm de leer dat bezit „factiquot; is.

4

) Cujacius, Obs. et Emend, libri 24, lib. 18 cap. 24 houdt vol „naturalem possessionem non tantum facti sed et juris essequot;.

5

) Vg. Wetter t. a. p. n⁰. 18 v.

6

) Zie een overzicht der verschillende meeningen in de N. Bijdragen voor Rechtsgel. Vie deel. Vg. Wetter t. a. p. N⁰. 35—45 (bl. 78—102).

7

Om echter ons kader niet te buiten te gaan, moeten wij alle deze punten, hoe gewichtig ook op zich zelf, laten rusten; alleen is het noodig ons enkele oogenblikken bezig te houden met de vraag; wat is bezitV Het Romeinsche recht kende aanvankelijk slechts bezit van lichamelijke zaken¹). Dit bezit kan men definieeren als de feitelijke heerschappij over eene zaak met den wil die heerschappij als een eigenaar uit te oefenen. Langzamerhand kwam men er toe om onder bezit ook te begrijpen de feitelijke uitoefening van sommige rechten (natuurlijk alleen van zoodanige die voor voortdurende uitoefening vatbaar zijn) met den wil om dit als een rechthebbende te doen. Bij de Romeinen leidde hiertoe de practische behoefte en onder den naam van juris quasi possessio werd bij hen de feitelijke uitoefening (het bezit) van enkele zakelijke rechten door Praetorische rechtsmiddelen beschermd ~). Eerst later²) is men het begrip van bezit van zaken en dat van bezit van rechten tot één jman vereenigen, zoodat men thaus bezit moet omschrijven als de feitelijke, geheele of gedeeltelijke, heerschappij over eene zaak, met den wil om die als een eigenaar of een rechthebbende uit te oefenen, of m. a. w. de feitelijke uitoefening van eenig (eigendoms- of ander) zakelijk recht met den wil van een rechthebbende ³). De definitie in a. 585 B. W. gegeven, bedoelt ge-

1

) Zie Lex 43 § 1 Dig. de A. R. D. 41. 1. L. 3 Pr. Dig. h. t. 41. 2. Vg. ook L. 4 § 27 Dig. de usurpationibus 41. 3.

2

) De gang dezer ontwikkeling is één der hoofdonderwerpen van het bekende werk van Bruns, das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart. Zie ook Mr. de Hartog. Diss, ad regulam nemo sibi mutare etc. bl. 31 v.

3

) Eene schijnbaar geheel andere opvatting van rechtsbezit heeft Wetter. Hij zegt t. a. p. bl. 18: „La possession ne s'applique qu'aux objets corporels: on ne

8

heel hetzelfde, al zijn de woorden van dat art., vooral die „alsof zij hem toebehoordequot; niet van dubbelzinnigheid vrij te pleiten ¹).

Gelijk reeds uit de vermelde omschrijving blijkt, heeft het bezit twee elementen, die men met de Komeinsche namen corpus en animus pleegt aan te duiden; men zou met Jhering van een physiek en een moreel element kunnen spreken.

Over ieder dezer beide vereischten een enkel woord.

Corpus is, naar aller opvatting, een zekere feitelijke toestand, een zekere physische verhouding van den persoon tot de zaak, die door het recht onder bepaalde omstandigheden tot bezitrecht wordt verheven. Waarin bestaat nu deze feitelijke toestand? Savigny eischt voor bezitsverkrijging „unmittelbare gegenwartige Möglichkeit auf die Sache nach Willkür zu wir-ken ' (p. 238), terwijl hij zich voor behoud van een eenmaal verkregen bezit tevreden stelt met de „Möglichkeit, jenes un-mittelbare Verhaltniss nach Willkür zu reproducirenquot; (p. 239). Nadat reeds verschillende juristen de gebreken van dit stelsel hadden aangetoond, ²) heeft Jhering het, naar mijne meening op overtuigende wijze, bestreden in zijne bekende monographie „der Grund des Besitzesschut/.es.quot; Ik geloof dat men, zelfs zonder met Jhering den grondslag der bescherming van het bezit

saurait posséder un droit .... A la verite le droit remain accorde une possession juridique a Tempbytéote... bien qu'ils soient simples titulaires de droits reels; mais la possession a ici pour objet non le droit reel mais la chose corporelle sur laquelle s'exerce le droit reelquot;. In verband daarmede geeft W. dan ook eene definitie van het bezit die van de gewone afwijkt. Intusschen ligt het verschil meer in woorden dan in de zaak zelve.

') Prof. Goudsmit Gids VI bl. 635 v. De definitie is ontleend aan den Code Civil, die ze weder uit Pothier (n⁰. 1) had overgenomen. Pothier nam echter rechtsbezit niet er in op.

-) Zie bijv. Baron, Jahrb. f. d. Dogmatik des Privatrechts 1865 (VII) n⁰. 3 en Mr. Verloren, Het constitutum possessorium in het R. R. Utrecht 1867 §§ 2. 3. 5.

9

te zoeken in het eigendomsrecht¹), hem toch veilig kan toegeven dat bezit uit zijn aard is de „Thatsachlichkeit des Eigen-thumsquot;²) en dat men dus met Jhering dengene als bezitter moet beschouwen die, behoudens andere vereischten, zoodanige macht over de zaak heeft, zoodanig met haar omgaat, als bij den eigenaar het geval pleegt te zijn³). Volgens deze theorie verklaart men op ongedwongen wijze bepalingen als deze:

men verliest het bezit niet van eene buitenplaats die men bij het einde van den zomer animo redeundi verlaat. § 5 Inst. de interdictis 4. 15. Theophilus ad h. 1. L. 3 § 11 Dig. h. t. 41. 2. L. 1 § 25 Dig. de vi 43. 16.

men verkrijgt het bezit van balken door ze te merken „videri trabes traditas quas emtor signassetquot; maar niet van een vat wijn dat men op die wijze teekent „magis enim ne submutetur, sig-nari solere, quam ut traditum videaturquot; L. 1 § 2. L. 14 § l Dig. de periculo et commodo 18. 6. en tallooze andere plaatsen die men met de leer van Savigny alleen door eene gekunstelde uitlegging kan overeenbrengen. Algemeene regels zijn hier intusschen niet te geven. ^Men moet te rade gaan met het „gezond verstand en de ervaring en denken aan zulk eenen „toestand als volgens de begrippen van het dagelij ksch leven

') Eene uiteenzetting van den rechtsgrond van het bezit zou, na al wat daarover geschreven is, weinig nieuws kunnen bevatten; bovendien acht ik die voor ons doel niet noodig. Alleen wil ik nog opmerken dat ik door het in den text gezegde geenszins mijne instemming met de theorie van Jhering wensch te kennen te geven.

-) De opvatting van Jhering wordt op dit punt gedeeld o. a. door Mr. Coninck Liefstiug, de algemeene beginselen van het bezitrecht enz (bl. 20. 21. 69 en passim) en door Mr. Feith, Nieuwe Bijdr. voor Kechtsgel. 1875.

Uit vele argumenten toont Jhering aan dat de wetgever inderdaad het bezit niet anders beschouwt. Men vergelijke bijv. a. 593 a. B. W. en de terecht algemeeuer gestelde bepaling van a. 690 Ital. burg. wetb.

^:i) Evenzoo kan men het corporeele element van rechtsbezit omschrijven als de feitelijke uitoefening van een recht op de wijze gelijk een rechthebbende het ploegt uit te oefenen.

10

„en de bijzondere eigenschappen v;in het in bezit genomen voor-„werp aan den persoon de vrije beschikking over de zaak verzekertquot;. Deze woorden van Mr. Kappeijne ¹), en de daarmede bijna geheel overeenstffinmende verklaring van Jhering „das „Dasein des Besitzes ist eine einfache Erfahrungsthatsache, eine „Frage des tilglichen Lebens. Die Frage ob ein Besitz anzuneh-„men, beantwortet sich einfach darnach wie es die Eigenthümer „mit der betrefïenden Art von Sachen zu halten pflegenquot;²) maak ik gaarne tot de mijne.

Om op den naam van bezit en op bescherming door het recht aanspraak te kunnen maken, moet deze feitelijke toestand vergezeld gaan van een zekeren animus³), gewoonlijk animus domini of animus dominandi⁴) genoemd, den wil om als een rechthebbende ⁵) met de zaak om te gaan. Let men meer bepaaldelijk op het bezit van zaken, (en wij zullen dit voortaan steeds doen, terwijl, mutatis mutandis, voor het bezit van rechten geheel hetzelfde geldt) dan kan men dien animus omschrijven als den wil om de zaak die men in zijne macht heeft, als een eigenaar te beheerschen. Deze animus domini, de wil om de zaak, met uitsluiting van alle anderen, aan zijne

1

') Themis 1855 {He Verzameling 2e deel) bl. 307.

2

t. a. p. bl. 189 (zie het geheele Xe hoofdstuk en ook vooral bl. 222 v., waar Jhering reeds volkomen juist eventueele tegenwerpingen wederlegt). Zeer terecht heeft Jhering herhaaldelijk tot steun zijner theorie gewezen op Lex 2 Cod. h. t. 7. 32 waar als kenmerk des bezitters wordt opgegeven „omnia ut dominum gessissequot;.

3

) Oostenr. burg. wetb. § 309. „Wer eine Sache in seiner Macht oder Ge-wahrsain hat, heisst ihr Inhaber. Hat der Inhaber der Sache den Willen sie als die seinige zu behalten, so ist er ihr Besitzer.quot;

4

) Bekend is het dat deze uitdrukking niet in de bronnen gevonden wordt, maar eerst voorkomt in de Latijnsche vertalingen van Theophilus door Fabrotus, Keilz e. a. Zie Rudorff ad Sav. n⁰. 31 bl. 603. Wetter t. a. p. bl. 7.

5

) Hier tegenover staan de „actes de pure faculté et de simple tolerancequot; van a. 2232 Code Civil en a. 1993 B. W. Zie ook L. 41 Dig. h. t. 41. 2 en vooral Pothier n⁰. 40.

11

heerschappij te onderwerpen, om ze als een eigenaar te behandelen, moet men zorgvuldig onderscheiden van de zoogenaamde opinio do mini, de meening dat men eigenaar is. Tegen zoodanige verwarring waarschuwt reeds Donellus V. 6 § 5 waar hij zegt „Notand urn non exigere nos ad possessionem ut qnis teneat opinione domini, sed solum ut domini affectuquot; ¹). Om dit onderscheid duidelijk te maken stelt Pachta ~) het voorbeeld van den dief; voorzeker bezit niemand eene zaak met sterker animus domini dan hij die zich aan strenge straffen blootstelde om de heerschappij er over te verkrijgen; de dief is dus bezitter in den volsten zin van het woord; toch kan bij hem de opinio of cogitatio domini-niet aanwezig zijn „wenn er nicht verrückt istquot;²). Hetzelfde begrip van animus huldigt de Nederlandsche wetgever, al heeft hij zich ook hier, naar het schijnt, aan het „var ie tas delectatquot; gehouden ^).

Mr. Verloren ³) eischt voor het bestaan van den animus possidendi niet alleen den wil, maar ook het bewustzijn om heer en meester over eene zaak te zijn en steunt daarop zijn ge-

1

0 Evenzoo Cuperus bl. 13 bij nt. 18. Savigny bl. 110. 246.

2

) Bij vele schrijvers vindt men op dit punt eene groote verwarring: zij kennen den dief geen animus domini toe. Zie bijv. de tabel bij Eeitz in zijne uitgave van Theophilus bl 900 en Huber, Hedendaagsche Eechtsgeleerdheid II Cap. 10, die blijkbaar den animus domini met opinio domini (of goede trouw) verwart. Oneindig juister is reeds de Groot, Inleiding II. 2 §§ 3. 9.

3

) t. a. p. bl. 35 v., vooral bl. 40.

12

heele stelsel omtrent bezitsverkrijging door derden en consti-tutum possessorium. Die grondslag is m. i. onjuist. Het gebeurt in het dagelijksch leven honderden malen dat men den wil heeft eene zaak te bezitten, zonder in de verste verte het bewustzijn te hebben dat men over die zaak heer en meester is. Wanneer ik in eene winkelkast een voorwerp zie dat mij bevalt en ik den winkel binnentreed om het te koopen, dan heb ik den animus possidendi misschien in zeer sterke mate; toch weet ik zeer goed dat ik eerst „heer en meester over de zaakquot; word, wanneer de winkelier ze mij heeft overhandigd, waardoor ik het corpus en te gelijk het bezit der zaak verkrijg. De dief heeft dikwijls reeds op het oogenblik dat hij uitgaat om te stelen zijn wil op een bepaald voorwerp gericht en heeft dus den animus possidendi; „heer en meester over de zaakquot; is hij echter nog geenszins; hij weet integendeel niet eens of hij wel ooit het bezit zal krijgen „quia mnlta accidere solent, ut earn non capiatquot;. Het komt mij dus voor, dat het bewustzijn van het meesterschap over de zaak volstrekt geen vereischte is voor den animus possidendi, dat integendeel deze animus zeer goed zonder dat bewustzijn kan bestaan. Ja zelfs zal meestal de animus possidendi aan de feitelijke heerschappij en dus zeker aan het bewustzijn daarvan voorafgaan.

Wij hebben nu nog deze vraag te beantwoorden: hoe heeft men zich de vereeniging van corpus en animus tot één geheel, tot bezit te denken? Moet men zich dit voorstellen gelijk bijv. de vereeniging van waterstof en zuurstof tot water, als het ware in eene formule: corpus -t- animus = bezit? My dunkt neen! Ik zou, indien eene vergelijking geoorloofd is ¹), liever het ontstaan van bezit willen vergelijken met het koken van water.

') Men denke aan het „omnis eomparatio claudicatquot;. De vergelijking dient hier trouwens niet tot versiering, maar alleen tot verduidelijking van mijn gevoelen en wederlegging van de meening alsof men corpus en animus bij elkaar moest optellen om bezit tot som te krijgen.

13

Water onder den invloed van warmte gaat over in stoom; nu laat het zich even goed denken dat er eerst water is en men warmte daarbij brengt, als dat men eerst warmte heeft, aan wier invloed het water wordt blootgesteld. Welnu, evenzoo heeft men het ontstaan van bezit op te vatten: men kan de feitelijke macht brengen onder den invloed van een reeds bestaanden animus, maar men kan ook even goed dien animus laten inwerken op een reeds aanwezig corpus. Bezit is dus niet corpus en animus te zamen geteld: corpus -f- animus. Neen, bezit is corpus onder den invloed van animus, de physische heerschappij die onder den invloed van 's menschen wil eene nieuwe gedaante heeft aangenomen. Omgekeerd kan men ook zeggen, dat bezit is de wil van den mensch neergelegd in en verwezenlijkt door de beheersching van eene bepaalde zaak.

Overigens is het, dunkt mij, vergeefsche moeite te vragen welk der beide elementen het gewichtigste is, welk element in het bezit voorop staat¹). Men zou even goed kunnen vragen: welke elementen van een misdrijf zijn gewichtiger, de objectieve (la matérialité) of de subjectieve (la moralité)?

Voor bezit in den technischen zin van het woord is dus noo-dig corpus, animus en natuurlijk een behoorlijk verband tusschen die twee elementen. Gelijktijdig moeten animus en corpus ten opzichte derzelfde zaak bij denzelfden persoon aanwezig zijn. Eerst dan heeft men dat bezit dat, op welke gronden dan ook, door de wetgevingen van alle beschaafde volken wordt beschermd. Slechts enkele Fransche schrijvers zijn er toe gekomen om onder bezit in den wettelijken zin van het woord ook die verhouding te begrijpen, waarin een huurder, een vruchtgebruiker en dergelijke personen die geen animus domini hebben, staan tot de zaak die zij feitelijk beheerschen. Zij gronden deze bewering hoofdzakelijk op de letter van a. 2280, 2231, 2236 C. C. (onze a. 590, 591, 1996a. B. W.) waar

') Zie daarover uitvoerig Mr. Verloren t. a. p. § 1 bl. 7 v.

14

zoodanige personen gezegd worden te „bezittenquot;. Doch men heeft reeds lang opgemerkt dat wij hier te doen hebben met eene onnauwkeurige terminologie des wetgevers!), die trouwens geen recht kan geven tot eene opvatting, lijnrecht in strijd met het Romeinsche en oud-Fransche recht, met het spraakgebruik en de leer van verreweg de meeste schrijvers ¹). Doch, naar het mij voorkomt, wordt aan deze meening geheel den bodem ingeslagen door de ondubbelzinnige woorden van a. 2228 C. C. (a. 585 B. W.) „La possession est la detention . . . d'une chose que nous tenons .. . par nous-mêmes ou par un autre qui la tient en notre nomquot;²). De verhuurder bezit dus de zaak die de huurder detineert. Hoe is het nu mogelijk dat ook de huurder bezit? Maar, zegt Troplong³), „gij begrijpt a. 2228 verkeerdquot;, „le possesseur précaire, le fermier p. e. possède la chose

1

) Ook van den schrijver die voor de uitlegging van den Code en van ons B. W. zeker de gewichtigste is, van Pothier n⁰. 15. 16.

2

) In ons recht is de zaak door het eigenlijk geheel overtollige a. 612 B. W. onbetwistbaar. Zie de Pinto t. a. p. TI § 354 in fine. Wat men daar echter leest „het bezit blijft bij hem van wien zij de zaak in vruchtgebruik enz. ontvangen hebben, die het door den enkelen wil behoudtquot; is niet geheel juist. De verhuurder enz. bezitten niet solo animo, maar animo suo, corpore alieno.

In 1823 vroeg men in de Afdeelingen onzer 2de Kamer „of in afwezendheid van den eigenaar, huurders of pachters niet behooren bevoegd te zijn om eene possessoire actie aan te vangenquot;. De Regeering meende „dat zulks het geheele systema van het bezitrecht zoude omverwerpenquot;. Zij wees op a. 1594 B. W. en eindigde met deze redeneering „nimmer kunuen personen geene eigenaars zijnde, eenige rechtsvordering aanvangen die alleen aan eigenaars toekomtquot;. Ulpianus had gezegd „nihil commune habet proprietas cum possessionequot;. Lex 12 § 1. Dig. h. t. 41. 2., maar men was het vergeten. Zie Prof. Diephuis t. a. p. III n⁰. 217 v.

3

) Le droit civil expliqué. De la prescription n⁰. 239.

15

„par lui-mêtue, et il peut la posséder par autrni quand il sous-„louequot;. Het is mij onbegrijpelijk hoe de beroemde president van het Hof van Cassatie, de onjuistheid, ik zou bijna zeggen de ongerijmdheid, dezer redeneering niet heeft ingezien. Eén van beiden: a. 2228 bedoelt het bezit des verhuurders en dan heeft Troplong ongelijk, of het art. bedoelt het bezit des huurders, maar dan zij men consequent! dan kenne men bezit toe aan den onderhuurder, die tot den huurder in dezelfde betrekking staat als deze tot den verhuurder, en verklare rondborstig dat a. 2228 geen zin heeft, want dat het onmogelijk is, te bezitten terwijl een ander de zaak in zijne feitelijke heerschappij heeft! Daar men nu alleen in geval van onbetwistbare noodzakelijkheid eene wetsbepaling voor zinneloos mag verklaren, kan men de meening van Troplong, die onvermijdelijk tot zulk eene gevolgtrekking leidt, niet goedkeuren. Die valsche leer, waarop Troplong voortbouwt¹), is echter reeds door andere schrijvers, vooral door Marcadé (ad a. 2228), zoo overtuigend wederlegd, dat uitvoeriger bespreking overbodig schijnt.

Staat het dus, niettegenstaande de beweringen van enkelen, genoegzaam vast dat de huurder, en anderen die den animus domini missen, niet bezitten, zoo is dit zeker (en het wordt trouwens door Troplong zelf erkend²)) dat diegene bezit, voor wien een ander de feitelijke heerschappij over de zaak uitoefent „possidet cujus nomine possidetur, nee idem est possidere et alieno nomine possiderequot;. En niets is natuurlijker dan dit³).

1

') Zie o. a. n⁰. 243; n⁰. 253 en passim.

2

) t. a. p. n⁰. 243: „L'un peut avoir la possession précaire et l'autre la possession animo dominiquot;. Troplong erkent dus het bezit des verhuurders, al dwaalt hij waar hij ook den huurder bezit (in wettelijken zin) toekent.

3

) „De opgave of men door eenen anderen de zaak in zijne macht kan hebben , moest voorkomen niet in eene definitie, maar in de ontwikkeling daarvanquot; merkte de Centr. Afd. in 1823 terecht op. Voorduin, Geschiedenis enz. III. bl. 348. De Regeering lette niet op dezen wenk en liet in de definitie van a. 585 B. W. staan wat geenszins in eene definitie te huis behoort, a. 2228 C. C.

16

Om bezitter eener zaak te zijn moet meu, behalve den animus domini, de feitelijke heerschappij over die zaak hebben. Welnu, deze heeft men zonder twijfel, indien men de zaak heeft verhuurd of geleend aan een ander, die haar voor den verhuurder of uitleener blijft detineeren. De huurder wordt gezegd ten ere, corporaliter tenere, terwijl de verhuurder, de bezitter alleen possidet. De Romeinsche juristen hebben dit onderscheid steeds in het oog gehouden. Zoo leest men in § 4 Inst. „per quas personas nobis acquiriturquot;, 2, 9. „fructuarius non possidetquot;. Zoo vindt men „qui in aliena potestate sunt, rem peeuliarem tenere possunt, habere, possidere non pos-suntquot; (Lex 49 § 1 Dig. h. t. 41. 2), zoo ook „fructuarius, et colonus et inquilinus sunt in praedio et tamen non possidentquot; (L. 6 § 2 Dig. de precario 43. 26) en tal van andere even duidelijke uitspraken ¹). Het sterkst komt de tegenstelling uit in de Romeinsche uitdrukkingen „possiderequot; (juridisch, de toestand van den bezitter) en „esse in possessionequot; (feitelijk, de toestand van den houder of nudus detentor²)).

Het beginsel „dat het physieke bestanddeel van het bezit (corpus) ook door middel van een ander kan worden uitgeoefend, door wien, daar hij de zaak voor ons in zijne macht heeft, wij gerekend worden ze in onze macht te hebbenquot;³), het beginsel dat men het bezit ook door derden kan behouden, is zoo klaarblijkelijk juist, dat het door alle wetgevingen is erkend. „Generaliter quisquis omnino nostro nomine sit in pos

en het overigens naauwkeuriger a. 685 Ital. Burg. Wetb. begaan dezelfde fout. Veel beter was a. 1103 v. h. Ontw. v. 1820.

') Zie o. a. L. 3 § 20. L. 10 § 1. L. 12 Pr. L. 18 Pr. L. 24. Dig. h t. 41. 2. L. 1 § 22. Dig. de Ti 43. 16. Merkwaardig is ook de tegenstelling tusschen possidere en tenere in de bekende L. 9 Dig. de R. V. 6. 1. Terg. voons L. 3 § 23. Dig. h. t. 41. 2 met L, 3 § 8. Dig. uti possidetis 43. 17.

^:) Huber t. a. p. II. 10 § 4 vertaalt deze uitdrukkingen door „bezittenquot; en „in de bezittinge wezenquot;.

•^) Prof. Opzoomer, het Burg. Wetboek verklaard, III. blz. 114.

17

sessione .. . nos possidere videmurquot; zetft L. 9 Dig. h. t. 41. 2. „Per colonos et inquilinos possidemusquot; L. 25 § 1 Dig. h. t. 41. 2¹). Zie ook Basilica L. 2. 8 en van de nieuwere wetboeken o. a. Pruis. Landrecht I. 7 § 3, Oostenr. Burg. VVetb. § 318, Code Civil a. 2228 ²), Burg. Wetb. a. 585 ³) (VVetb. van Koning Lod. a. 459, 460, 463; Ontw. 1820 a. 1142, 1144, 1145), Ital. Burg. Wetb. a. 685, Wetboek van Chili a. 700, 724. Louisiana a. 3396, Grauwbunderland § 180 enz. enz. ⁴).

Wie zijn nu diegenen die voor een ander het bezit uitoefenen eu die in den Code Nap. met den naam van „détenteurs pré-cairesquot; of van „personnes qui détiennent précairement la chosequot; (a. 2236, 2239 C. C.) en in ons recht met dien van „bezitters ter bedequot; (a. 1998 B. W.⁵)) worden bestempeld⁰)? Men kan

1

^!) Yerg. L. 8. L. 9. Dig. commodati 13. C. L. 10. Dig. de pcriculo et com-modo 18. 6. L. 1 Cod, communia de usucapionibus 7. 30. § 5. Inst. de inter-dictis 4. 15.

2

-) Zie ook Code de procédure civile a. 23. Zacharia, Handbuch des franzö-sisclien Civilreclits § 185 nt. 3. § 215 c. Troplong t. a. p. n⁰. 262. Marcadé ad a. 2228.

3

^:{) In het oorspronkelijk Ontwerp van ons B. W. las men in a. 21: „nous conservons la possession d'une chose, ou par nous-mêmes, ou par cenx qui la détiennent pour nous et en notre nomquot;. Reeds spoedig viel dit art. weg als overbodig naast a. 1 (ons tegenwoordig a. 585 B. W.). Wat er voor in de plaats trad (het tegenwoordig a. 598) behelst iets geheel anders. Mr. Noordziek, Themis 1871 bl. 137. 141 maakt zich dus m. i. aan eene kleine vergissing schuldig door die twee artikelen gelijk te stellen.

4

) Ook bezit van rechten kan de bezitter door een ander blijven voortzetten die „fundi nominequot;' het recht uitoefent. L. 5. L. 6 Pr. L. 20—24 Dig. quem-admodum servitutes amittuntur 8. 6. L. 1 § 7. L. 3 § 4 Dig. de itinere 43. 19. Savigny, bl. 481.

5

) Eene andere , juistere benaming voor deze personen vindt men in a. 612 B, W.

18

ze tot twee hoofdgroepen terugbrengenhen die zelf een zakelijk recht op de zaak hebben, gelijk de vruchtgebruiker, en die dus, hoewel zij de corporis possessie missen, de juris quasi possessio uitoefenen en aan de andere zijde hen die zoodanig zakelijk recht niet hebben en dus van alle bezit verstoken zijn, gelijk de bewaarnemer¹). In het algemeen hebben de „déten-teurs précairesquot; allen dit met elkaar gemeen dat zij iemand boven zich erkennen; ieder die dit doet, mist den animus tot het bezit vereischt en detineert voor dengene dien hij als bezitter erkent; alleen hij die niemand boven zich erkent, die als een eigenaar met de zaak wil handelen, bezit de zaak. Het doet er overigens niets toe of de macht die de detentor over de zaak mag uitoefenen, feitelijk grooter is dan die van den bezitter. Terecht zegt Bruns³): „Nur wer sich ausnahmslos jede

1

) t. a. p. bl. 469. Zie ook Mr. Kappeijne, Themis 1855, bl. 311 en Wind-scheid, Pandecten 4te Auflage § 155 nt. 2.

19

Einwirkung bis zur Verschlecliterung und Zerstörung wenigstens im Allgemeinen moglicli macheu will, detinirt vollstandig f'ür sich, und man bleibt daher Steilvertreter fremden Besitzes wenn die einzelnen Einwirkungen deretwegen man detinirt, aucli noeli so weit gehen, die Einwirkungen des eigentlichen Besitzers dadurch noch so weit beschrankt werden und im praktischen Resultate die Einwirkungen des Detentors viel bedeutender und wichtiger als die des eigentlichen Besitzers erscheinenquot;.

Tot de detentores alieuo nomine (détenteurs précaires) behoo-ren: de opstaller, de erfpachter, de huurder of pachter, de vruchtgebruiker, de bewaarnemer¹), de leener (comniodatarius), de lasthebber of zaakwaarnemer (mandatarius, procurator) en vele anderen²), wier volledige vermelding onmogelijk maar ook onnoodig is.

Terwijl er alzoo nooit eenige twijfel bestaan heeft en ook moeilijk bestaan kon omtrent de mogelijkheid om een eenmaal verworven bezit te behouden door de detentie van een ander.

1

!) Men lette echter op de bijzondere bepaling van het R. E. omtrent den sequester (L. 17 § 1 Dig. deposit! 16. 3. L. 39 Dig. h. t. 41. 2), eene bepaling die reeds juist werd begrepen door Cuperus bl. 21.

2

) Wanneer sommige schrijvers^ eene opsomming geven van de „détenteurs précairesquot;, zoo kan men op zich zelf niets daartegen hebben, mits zij het niet doen in zoodanigen vorm dat men aan eeue limitatieve opnoeming gaat denken. Aan die fout maken zich schuldig Aubry en Rau, die spreken van „l'usufrui-tier, le fermier, Ie séquestre, le créancier sur l'antichrèse, le mari et lo tuteur''. Men wachte zich voor de meening dat deze lijst volledig zou zijn. Beter Du-ranton t. a. p. XXI. n⁰. 2Ü0. Troplong t. a. p. n⁰. 472. Vazeille, Traité des prescriptions nquot; 124 en ook reeds d'Argontré, Commentarii in patrias britonum leges. Paris lüül. ad a. 265 cap. 4 n⁰. 2. 5.

Voor ons recht zie men o. a. a. 1996 B. W. De 3e Afd. onzer St. Gren. wilde daar lezen „de huurder, pachter, me ij er...quot;, opmerkende dat het Fransche recht geen erfpacht en beklemming kende, maar dat, terwijl die instellingen in ons B. W. opgenomen waren, hunne vermelding ook hier niet achterwege mocht blijven. De Regeering hield die bijvoeging te recht voor overbodig „uit hoofde der algemeenheid van het slot van dit artikelquot;. Voorduin t. a. p. V. bl. 501. Prof. Diephuis t. a, p. IX. n⁰. 637. Zie ook Ontwerp van 1820 a. 1107.

20

zoo is het bij de Romeinen langen tjid anders geweest ten opzichte van de verkrijging van bezit.

Het is uit verschillende gegevens duidelijk, dat de Romeinen, althans in de kindschheid hunner rechtsontwikkeling, wars waren van alle vertegenwoordiging bij rechtshandelingen. En al mocht men langzamerhand enkele uitzonderingen op het eens aangenomen beginsel hebben toegelaten, in het algemeen bleven steeds de regels gelden; „Nemo alteri stipulari potestquot;¹) en „Per extraneam personam nihil acquiri potestquot;²). De Romeinen , die eenerzijds hunne slaven en huiskinderen ³) als ver-wervingsinstrumenten bezigden en daarom aan hulp van anderen minder behoefte gevoelden dan wij, en anderzijds nog niet zulk een uitgebreid handelsverkeer, met levendige betrekkingen tus-schen verschillende plaatsen, onderhielden als wij in onze dagen kennen, schijnen, ook in lateren tijd, te hebben vastgehouden aan de gedachte „wat men doen wil, men doe het zelfquot;, eene gedachte waarop men misschien in onze 19e eeuw, als op eene kinderlijke naïveteit, laag moge neerzien, maar die toch tot op den huidigen dag in enkele volksspreekwoorden is bewaard gebleven ⁴). Niet alleen bij Gajus, maar nog in de Justinianeïsche rechtsbronnen vinden wij een aantal bepalingen, die duidelijk de stipulatie ten behoeve van een derde en de onmiddellijke vertegenwoordiging (d. i. de zoodanige waarbij de daad des vertegenwoordigers geacht wordt die des vertegenwoordigden te zijn) uitsluiten. Zie vooral § 5 Inst, per quas personas nobis acquiritur 2. 9., waar als onomstootelijke rechtsregel wordt verkondigd

1

) L. 11 Dig. de O. et A. 44. 7. L. 38 § 17 de V. O. 45. 1. L. 73 § 4 Dig. de R. J. A. 50. 17.

2

) L. 24 § 2 Dig. de usuris etc. 22. 1. L. 126 § 2 Dig. de V. O. 45. 1. L. 6 Cod. si quis alteri vel sibi 4. 50 enz.

3

) Ik zie er geen bezwaar in, op het voetspoor der Duitsche schrijvers en van Prof. Goudsmit, Pandectensysteem I bl. 156 nt. 2, dit woord te gebruiken.

4

) Onze boeren denken nog en misschien niet geheel ten onrechte „'s meesters oog is het halve werkquot; of „'s meesters oog maakt de paarden vetquot;.

21

„per extraneam personam nihil aequiri possequot;. Ik geloof' dat deze ééne plaats voldoende is om de bewering van Savigny te wederleggen, als zoude jure Justinianeo vertegenwoordiging alleen bij de stipulatie uitgesloten, by alle „formlosequot; contracten en rechtshandelingen geoorloofd zijn geweest!). Deze opinie, wier eenige, en dan nog zeer zwakke, positieve steun gelegen is in L. 53 Dig. de A. R. D. 41. 1, noodzaakt Savigny aan te nemen dat plaatsen, als de zooeven genoemde uit de Instituten en andere die wij straks zullen ontmoeten, gedachteloos uit het oude recht zij tl overgenomen. De onwaarschijnliikheid dezer onderstelling behoeft waarlijk geen nader betoog ²).

Niettegenstaande den minder uitgebreiden omvang van het handelsverkeer en de aanwezigheid van personae subjectae, schijnen de Romeinen de noodzakelijkheid begrepen te hebben om in zeer enkele gevallen, waar het gemis aan de bevoegdheid tot vertegenwoordiging het drukkendst was, van den strengen regel af te wijken. Zoo kwam men tot die weinige uitzonderingen, vermeld bij Prof. Goudsmit, Pandectensysteem I bl. 156. Verreweg de gewichtigste daarvan, die ook overal in de bronnen wordt vooropgesteld, is de toelating van vertegenwoordiging bij het verkrijgen van bezit³). Wanneer is men er toe gekomen, voor dit geval van den regel „per extraneam personam nihil aequiri possequot; af te zien? De schrijvers

') Savigny, Obligationenrecht II § 56.

-) Zie tegen Savigny o. a. Windschoid § 73 nt. 14. Deze ziet in L. 53 laud, de tegenstelling niet tusschen „förmlicliequot; en ,,formlosequot; rechtshandelingen maar tusschen „Rechtquot; en „Thatsaehequot;. Vg. ook Prof. Goudsmit t. a. p. bl. 157 nt. 2. Buchka, die Lehre-von der Stellvertretung etc. bl. 116. Mr. Verloren t. a.p. bl. 103. 106 v. Mr. G-. van Bolhuis, De eigendomsverkrijging door deu commissionair. Utrecht 1865 bl. 29.

Over het tweede argument van Savigny (de gelijkstelling van procurator en nuntius) handelen wij spoedig. Ook hiervan zal de onjuistheid, naar ik hoop blijken.

³) Dat dit eene uitzondering is, blijkt vooral duidelijk uit L. 49 § 2 Dig. h, t. 41. 2.

22

zijn hieromtrent niet eenstemmig. Laten wij in de eerste plaats de bronnen zelf raadfilegen.

Men heeft, om aan te toonen dat reeds vroeg verkrijging van bezit door derden was toegelaten, zich beroepen op L. 51 Dig. h. t. 41. 2 en het daar vermelde gevoelen van Labeo¹). Maar in deze wet is van een eigenlijken vertegenwoordiger geen sprake: Labeo en Javolenus handelen over het geval dat iemand, een hoop hout of eenige vaten wijn gekocht hebbende, daarbij een custos plaatst, waarmede dan de levering voor voltrokken wordt gehouden. Deze custos nu, al wordt hij door Javolenus mandataris genoemd, is eenvoudig een werktuig van den heer, geen zelfstandig persoon die optreedt om eene rechtshandeling te verrichten ²). Daarbij komt nog dat de vraag die ons thans bezig houdt in L. 51 bijzaak is en slechts ter loops wordt aangeduid: de vraag waarover die wet handelt is eene geheel andere, nam. of men bezit kan verkrijgen ook zonder lichamelijke aangrijping der zaak. Savigny hl. 218 erkent dit zelf, al gebruikt hij later (bl. ó 13) L. 51 voor ons doel ³).

De oudste jurist, wiens geschriften hier werkelijk in aanmerking komen, is Neratius, die ten tijde van Trajanus leefde⁴). Van hem zijn afkomstig L. 41 Dig. de usurp. 41. 3. waar men leest „quamvis per procuratorem possessionem adipisci nos

1

') Chambon, die Negotiorum gestio. Leipzig 1848 bl. 1C2. Wetter t. a* p. bl. 174 nt. 3.

2

-) Evenzoo Brinz, Lelirb. der Pand. I. bl. 67 „wir müssen zwar diesera Custos die Elire eines Mandatars lassen, allein sein Mandat geilt niclit auf Enverb, sondern blos auf Bewachungquot; en Keiler, Pandekten § 120 nt. 9. Zie echter Mr. Coninck Liefsting t. a. p. bl. 20.

3

) Een bewijs dat Savigny zelf twijfelt ligt in deze woorden (bl. 313 nt. 3) „XJebrigens konnte unter der custodia aucli wohl ein Selave verstanden sein; allein Javolenus, der im dem folgenden Tlieil der Stelle offenbar denselben Fall vor Augen hat, braueht ausdrüeklich das Wort man datoquot; Zie hiertegen de woorden van Brinz in nt. 1 geciteerd.

4

) Puchta, Inst. I. bl. 452.

23

jam fere conveniatquot; en L. 13 Pr. Dig. de A. R. D. 41. 1. „Si procurator rem mi hi emerit ex raandato meo, eique sit tradita meo nomine, dominium mihi, id est (anderen lezen et) pro-prietas, acquiritur, etiam ignorantiquot;. Terwijl het eerste fragment in twijfelachtige bewoordingen is vervat, spreekt het laatste op stelligen toon de eigendomsverkrijging door traditie (d. i. door bezitsverkrijging) uit. Vóór de ontdekking van Gajus miste men verdere bijdragen tot de geschiedenis dezer instelling, daar bij Paulus en Ulpianus reeds het nieuwe stelsel wordt gevonden. Ook hier, evenals op zoo menig ander punt, heeft Gajus en vooral de verbeterde lezing daarvan door Studemund veel licht verschaft. Bij Gajus 11 § 95 leest men thans: „ex „iis apparet, per liberos homines cjuos neque jari nostro subjectos „habemus, neque bona fide possidemus, item per alienos servos, „in quibus neque usumfructum habemus, neque justam posses-„sionem nulla ex causa nobis adquiri posse; et hoc est quod „vulgo dicitur, per extraueam personam nobis adquiri non posse; „tantum de possessione quaeritur, an per procuratoren!¹) nobis „adquiraturquot;.

Zij die van eene betere lezing van Gajus opheldering verwachtten ^s) hadden dus gelijk. Thans ziet men duidelijk dat ten tijde van Gajus de vraag nog betwist was, en thans eerst begrijpt men volkomen de strekking der bekende Constitutie van Severus en Antoninus (L. 1 God. h. t. 7. 32) die het punt voor. goed besliste. Sedert dien tijd (A' 196 na Chr.) stond de regel vast „per liberam personam possessionem acquiri possequot; en wordt als geldend recht vermeld o. a. door Ulpianus in L. 11 § 6 de pignoratitia actione 13. 7., door Paulus, Ree. Sent. V. 2 § 2 en L. 1 § 20 Dig. h. t. 41. 2 en door Justinianus, in § 5 Inst, per quas personas nobis acquiritur 2. 9.

') Dit woord is bij Studemund niet zeker, maar wordt door Prof. Goudsmit gegist en in de editie van Gajus door Mr. Polenaar OTergenomen.

-) Zooals Öavigny bl. 315 nt. 1 en Chambou t.a. p. bl. IGi v.

24

Het is dus volkomen waar dat Severus en Antoninus geen nieuwen, geheel onbekenden reclitsregel invoerden, gelijk enkelen ¹) beweren. Maar aan de andere zijde is, na de ontdekking van Gajus, de meening onhoudbaar, dat reeils lang vóór de Constitutie der genoemde keizers de instelling algemeen zoude zijn aangenomen. Men heeft zich de zaak aldus voor te stellen, dat de juristen geruimen tijd onderling over de mogelijkheid van bezitsverkrijging door vrije vertegenwoordigers streden en dat Severus en Antoninus dien strijd voor goed wilden beslecli-ten²). Zoo is het thans ook volkomen begrijpelijk, dat zoowel in de Instituten als in de Pandecten (L. 11 § li ü. 13. 7) op die constitutie wordt gewezen. Overigens is het eene zeer natuurlijke beleefdheid van LTlpianus om zich hier bij voorkeur op een keizerlijk rescrijit te beroepen ³).

Dat bij ons en in het moderne recht over het algemeen, waar bij de meeste rechtshandelingen ) onmiddellijke vertegenwoordiging is toegelaten, ook bij bezitsverkrijging zoodanige vertegenwoordiging geoorloofd is, mag zeer natuurlijk genoemd worden. Maar in het Romeinsche recht, waar, te recht of ten onrechte ⁴),

1

') O. a. Denzinyer, Arclüv f. d. civil. Praxis 31 (1848) bl. 284 nt. lü.

2

quot;) Dit is ook de opvatting van Prof. Goudsmit, Kritische aanteekeningen op Gajus. Leiden 1875 I p. 28 en nagenoeg die van Chambou t. a. p.

3

) Of men in L. 1 Cod. h. t. 7. 32 lezen moet „tam ratione utilitatis quam juris pridem receptum esf' (gelijk o. a. Savigny bl. 314 nt. 1 met beroep op enkele Manuscripten, Wetter bl. 174 nt. 5 en Eanda § 20 nt. 4 bl. 188) of, in plaats van ,juris pridemquot; liever „jurisprudentiaquot; (gelijk Cuperus bl. ö4 nt. 22 en Prof. Goudsmit in zijn brief aan Mr. Opzoomer over het bezit bl. 24) is voor onze vraag vrij onverschillig. „Pridemquot;' geeft zeker een beteren zin.

4

) Mr. Bolhuis t. a. p. bl, 24 v. acht die uitsluiting ongerechtvaardigd „te meer daar de Romeinen onmiddelijke vertegenwoordiging door slaven toelietenquot;. Ik meen dat de Eomeinsche opvatting van de verhouding tusschen heer en slaaf die afwijking voldoende verklaart. Zie ook den recensent Mr. Belinfante, Themis 18(57 bl. 777.

25

onmiddelijke Vg. ^ over het gelieel was uitgesloten, is de zaak op het eerste gezicht vreemd. Waarom week men juist bij bezitsverkrijging van de algemeene regels af? Of is er voor die afwijking volstrekt geen grond te vinden¹)? In de rechtsbronnen vinden wij als reden vermeld de utilitas (Paulus V. 2 § 2. L. 1 Cod. land.) en indien wij in de Constitutie van Se-verus Savigny's lezing mogen aannemen, ook de ratio juris. Welke is nu die ratio juris? De oudere schrijvers²) beweren: die ratio ligt Iiierin dat het bezit een feit is. Terecht merkt Prof. Goudsmit³) op, dat de min of meer feitelijke natuur van het bezit hiermede niets te maken heeft. Men lette evenwel op den aard der bezitsverkrijging. Om bezit te verkrijgen is noodig corpus en animus. In den animus bestaat er geen Vg. ⁴), wel in het corpus. In plaats dat wij zelf de physische heerschappij over eene zaak bemachtigen, kan een ander dat voor ons doen indien hij dit doet met de bedoeling voor ons bezit te verkrijgen. Al wordt er dus bij den Vr. een zekere animus gevorderd, de Vg. grijpt alleen plaats in het corpus, in het feitelijke bestanddeel van het bezit. „Possessionem acquirimus et animo et corpore; animo utique nostro, corpore vel nostro

1

quot;) Gelijk beweerd wordt door Mr. Bolhuis t. a. p. bl. 31 en passim. Hij verklaart met ronde woorden niet te kunnen inzien waarom de Romeinen bij koop wel, bij bezit niet aan den strengen regel vasthielden.

2

^;1) Bijv. Vinnius, Commentarius in 4 libros Institutionum.

3

) Brief aan Mr. Opzoomer bl. 24.

4

) Het tegendeel schijnt beweerd te zijn door Nicolaï, die bij de toelichting van den titel over bezit in ons B. W. zeide „il n'est pas requis que la volontë de posscder soit toujours manifestée par nous-mêmes '. Misschien moet men hier aan een lapsus linguae denken. Toch zijn die woorden wel te verdedigen, mits men drukke op manifestée. De Vde. moet den animus possidendi hebben, maar die wil kan zich uiten, openbaren door de handelingen van den Vr.

26

vel alienoquot; zegt Paulus, Ree. Sent. V. 2 § 1¹). De Vr. moet wel een animus hebben, maar liet is zijn eigen animus, de animus alieno nomine possessionem acqnirendi, en niet de vertegenwoordigde animus van den heer²). Van dit gezichtspunt gaat Modestinus uit in L. 53 Dig. de A. R. D. 41. 1 „quod naturaliter acquiritur, sieuti est possessio, per quemlibet v o 1 e n-tibus nobis possidere acquirimus.quot;

Behalve op de ratio juris, ja zelfs in de eerste plaats, beroepen zich de Romeinsche juristen hier op redenen van practische convenientie, op de „utilitasquot; ³). En inderdaad, deze moest zich reeds bij eene geringe ontwikkeling van handel en verkeer, sterk doen gevoelen. Immers liet g-eldt hier niet alleen het ver-

O O

^ Als gelijkbeduidend pleegt men aan te halen L. 3 § 12 Dig. h. t. 41. 2. Ik geloof echter dat Paulus daar meer doelt op behoud dan op verkrijging van bezit; zoowel de woorden als het verband leiden mij tot die opvatting. Anders Wetter t. a. p. bl. 176.

-) Men vindt deze oplossing reeds bij Donellus V. 10 § 1 en ook bij Cuperus bl. 64 nt. 22 en bl. 99. Cuperus meent dat de bezitsverkrijging door derden wel door het positieve recht is ingevoerd ,.sed sane parum abest, quin ex ipsa possessionis natura possit explicariquot; en in Thesis 25 „Et sane ad utilitatis hic rationem confugere nullo modo est necesse; nam licet animo tantum nostro, corpore tarnen etiam alieno possidere possumus; nihilque interest, si animum possidendi habeamus, utrum ipsi corpore rem detineamus, au operae nostrae vicariam supponamus amicorum fidemquot;. Zie ook Schirmer, Zeitschr. f. Civilrecht und Process Keue Folge XI (1854) bl. 408, maar vooral Windscheid § 73 nt 14 en nt 11. „Zunachst lag doch auch in der Zulassung des Besitzerwerbes durch einen freien Vertreter keine Ausnahme von dem aufgestellten Princip. Denn derjenige welcher für einen Andern mit dem Willen desselben Besitz ergreift, vertritt denselben nicht in einer Willenserklarung sondern in dem factischen Haben der Sache; er ist Organ nicht des Willens des Andern sondern seiner factischen Beherrschung der Sache. Allerdings bringt der Vertretene (lees: Vertreter) in der Besitzergreifung auch einen eigenen Willen zum Aus-druck, aber dieser Wille ist nur Moment der thatsachlichen Herrschaft des Vertretencn, dieser hat die thatsachliche Herrschaft über die Sache desswegen weil der Yertreter die Sache zu seiner Verfügung haben will, nicht aber wird der Besitzwille des Vertreters dem Yertretenen als sein Willen angerechnetquot;.

³) Zoo ook Prof. Goudsmit, Brief enz. bl. 24.

27

krijgen van bezit, maar ook het verkrijgen van eigendom op die wijzen waar bezit een element der verkrijging is, met name bij de levering (traditio) en de acquisitieve verjaring (nsucapio). „Placet per liberam personam omnium rerum possessionem quaeri posse et per banc dominiumquot;. L. 20 § 2 Dig. de A. li. D. 41. 1. „Per procuratorem utilitatis causa possessionem et si proprictas ab hac separari non possit, dominium etiam quaeri placuitquot; L. 8 Cod. b. t. 7. 32 !). Wat echter vooral tot bet aannemen der uitzondering schijnt te hebben geleid, is de omstandigheid dat behoud van een reeds bestaand bezit, uitoefening van bezit, door derden ten allen tijde was toegelaten¹). Welnu, men achtte het een kleinen stap, ook verkrijging van bezit door derden te vergunnen. Het is waar, de vereischten voor bezitsverkrijging zijn andere dan die voor behoud van een reeds verworven bezit: de feitelijke heerschappij vereischt om bezit te verkrijgen is eene andere dan die vereischt om bezit te behouden, evenals er eeue andere kracht noodig is om een stilstaand lichaam in beweging-te brengen dan om eeue reeds bestaande beweging te doen voortduren. Ook hier geldt de groote natuurwet der traagheid²). Doch dit verschil, een verschil niet in aard, maar alleen in intensiteit, kan geen invloed hebben op de mogelijkheid van Vg. Bij het één, zoowel als bij het ander, is er Vg. in iets lichamelijks, in feitelijke, materiëele daden; er was slechts een

1

-) Bij Pothier n⁰. 54 wordt juist omgekeerd de bezitsverkrijging door derden voorop en dan later het behoud van bezit door derdon daarnaast gesteld en daarmede vergeleken. Ik geloof dat dit zoowel historisch als philosophiseh onjuist is. Blijkbaar dient dan ook die beschouwing aan Pothier slechts om een geleidelijken overgang te vormen.

2

■') De leer van Savigny is hier te verkiezen boven die van enkele nieuweren, gelijk Mr. \ erloren, die voor bezitsbehoud dezelfde eischen stellen als voor bezitsverkrijging. Yat men het corpus op in den zin door Jhering daaraan gegeven, dan kan er geen twijfel bestaau aan de juistheid van het in den text vermelde gevoelen.

28

kleine stap noodig om van het één tot het ander te komen. Deze stap, door de utilitas geëischt, door de ratio juris ondersteund, werd langzamerhand gedaan en was ten tijde van III-pianus geheel volbracht¹).

Na deze zeer algemeene uiteenzetting van de natuur van het bezit en de mogelijkheid om daarin te worden vertegenwoordigd, zouden wij moeten komen tot de bijzonderheden dier Vg., tot de beantwoording der vraag: wat wordt erbij den Vde., wat bij den Vr. gevorderd opdat de eerste door den tweede bezit verkrijgt? Ik acht het evenwel niet ongepast eenige opmerkingen omtrent den aard en de verschillende soorten van Vg. te laten voorafgaan, te meer omdat het wezen daarvan eerst in de allerlaatste tijden grondig is doorzien en omdat een duidelijk inzicht in de beginselen onze latere beschouwingen zeer zal vergemakkelijken. Wij zullen daarbij, zooveel mogelijk, in de eerste plaats het oog op het bezit gericht houden.

Het zijn vooral twee Duitsche schrijvers, Jhering ²) en ünger ³) die het wezen en de soorten van de Vg.⁴) juist hebben ingezien en verklaard. Het stelsel van ünger komt kortelijk hierop neder.

De medewerking van een persoon bij de rechtshandelingen van een ander kan tweeërlei zijn:

1

) Evenzoo Chambon t. a. p. bl. 162. Hauser t. a. p. bl. 31.

Mr. Heemskerk t. a. p. bl. 15 noemt nog eene andere reden waarom er hier meer behoefte was aan afwijking van het Komeinsche mandaatstelsel dan bij het verkrijgen van persoonlijke vorderingen. Groote kracht kan ik aan die reden niet toekennen.

2

) Jahrbücher f. d. Dogmatik des heutigen röm. und deutschen Privatrechts Ier Band n⁰. 7.

3

) Oesterreichisches Privatrecht § 90 (II p. 129 v.)

4

) Over het theoretisch begrip der Vg. (Steilvertretung) is men het nog niet eens. Zie bijv. Arndts, Lehrbuch der Pandekten § 76. Windscheid § 73. Wat de practische resultaten aangaat, heerscht er meer overeenstemming en daarop alleen komt het hier aan.

29

1°. natuurlijk of factisch. Hier is het niet de medewerkende persoon, maar de dominus zelf die de rechtshandeling volbrengt , die zich evenwel daarbij van de hulp van den medewerker bedient.

2°. juridisch. Hier bestaat de medewerking niet in het verrichten van feitelijke, maar integendeel in het plegen van rechtshandelingen. Deze juridische medewerking verschilt weder al naarmate de medewerker naast of in plaats van den principaal komt te staan. In het eerste geval heeft men met nevenpersonen (Nehenpersonen), in het laatste met eigenlijke vertegenwoordigers (wahre Ötellver-treter) te doen.

Eindelijk kan men zich ook voorstellen dat iemand eene rechtshandeling verricht op eigen naam en zoodanig dat hij zelf in de rechtsbetrekking treedt die door zijne handelino- wordt gevestigd, echter met de innerlijke, niet verklaarde, bedoeling, de gevolgen- zijner handeling op een ander, zijn principaal, over te dragen. Hier hebben wij te doen met middellijke of stille Vg.

De nevenpersoon, d. i. hij die bij eene rechtshandeling medewerkt, zonder te treden in den gevormden rechtsband¹), komt bij het bezit niet voor. Wij kunnen dus reeds dadelijk van hem afscheid nemen. De personen waarmede wij hier te doen hebben zijn:

1°. de factische medewerkers, zij die alleen feitelijke hulp ver-leenen;

2°. de eigenlijke vertegenwoordigers ;

3°. zij die op eigen naam maar voor rekening van anderen handelen.

De helper der eerste soort, dien ik gemakshalve nuntius²)

') Gelijk de getuigen solemuitatis oausa bij sommige acten.

-) Dl' nuntius is een voorbeeld van deze helpers, maar de meest voorkomende species, als het ware het type.

30

zal noemen, is eenvoudig een werktuig, een onzelfstandig orgaan waardoor een vreemde wil wordt geuit of medegedeeld. Aan de rechtshandeling neemt hij geen grooter aandeel dan een brief; vandaar dat de Romeinen dikwijls spreken van „per nuntium vel per epistolamquot; ¹). Op zijne eigene handelingen, op zijn willen of weten komt het niet aan; hij is alleen een instrument in de handen zijns meesters. Zoo zegt ünger: „de helper (Gehülfe) is het instrument des handelenden, het werktuig waardoor hij zijn wil uit; door de helpers worden evenals door natuurlijke instrumenten onze physische organen als het ware uitgebreidquot;. Savigny zelf heeft het karakter van den nuntius zeer goed ingezien, waar hij schrijft „der Bote ist gar nicht der juristisch Handelnde, vielmehr ist es der Absender, der den Boten als das Organ seines Willens gebrauchtquot; en zich beroept op L. 15 Dig. de pecunia constituta 13. 5. „ministerium tantummodo hoe casu praestare videturquot;. Jammer maar dat Savigny niet op dezen grondslag doorredeneerde, en in de dwaling verviel als ware er tusschen nuntius en procurator geen essentieel onderscheid te vinden²). Reeds de Glosse geeft deze treffende omschrijving „N unci us est is, qui vicem gerit epistolae estque velut pica et organum et vox domini mittentis ipsum et recitat verba dominiquot;³). Het is moeilijk de onzelfstandigheid van den nuntius scherper te doen uitkomen.

Ook bij het verkrijgen van bezit kan men van zulk een nuntius gebruik maken. Wanneer ik in een winkel iets gekocht heb, dat de winkelier mij echter nog niet heeft ter hand

1

^ Zie bijv. § 1 Tnst. de consensu obligatione 3. 22. L. 2 Pr. Dig. de pactis

2

14. L. 1 § 1 Dig. mandati 17. 1. L. 1 § 2 Dig. de C. E. 18. 1. L. 2 § 2 Dig. de O. et A. 44, 7. Gajus III. 136. De bronnen spreken hier ook altijd van „contralritur inter absentesquot;'; de bode die de boodschap zijns meesters overbrengt, wordt niet genoemd. Zie Prof. Goudsmit, Pand. Syst. I bl. 155 nt. 3. Mr. Verloren t. a. p. bl. 104 v.

Savigny, Obligationenrecht II § 5(3. 57. en daarover o. a. Mr. Verloren bl. 100 v.

3

Azo, Summa in Tit. Cod. 4. 50 n^u. 1. Cf. Buchka t. a. p. bl. 123. 135.

31

gesteld, en ik eenige uren later mijn bediende zend om het gekochte maar nog niet geleverde voorwerp te halen, dan treedt die bediende bloot als nuntius op; zijn eigen wil blijft hier geheel buiten spel. Zoodanige bezitsverkrijging nu was ten allen tijde toegelaten: hierover was geen strijd; hierover handelt de Constitutie van Severus en Antoninus niet. De nuntius staat in het recht, men vergeve mij de uitdrukking, gelijk met een zaak of dier. Het is bekend dat ik het bezit krijg van een voorwerp dat een derde, zelfs buiten mijn weten, in mijn huis heeft nedergelegd (L. 9 §• 3 Dig. de jure dotium 23. 3; L. 18 § 2 Dig. h. t. 41. 2) of van een brief dien de briefbesteller in mijn brievenbus heeft geworpen. Zoo verkrijgt degene die daarop recht heeft bezit van hetgeen bij gelegenheid eener collecte in de daartoe ingerichte bus of schaal wordt gestort. Het huis, de brievenbus, de schaal vervullen hier de rol van helpers; het zijn instrumenten waardoor de mensch als het ware zijne artuen verlengt om te grijpen ¹). Dezelfde rol kunnen ook dieren vervullen; een door mij gedresseerde hond kan op straat op mijn last iets oprapen en het bezit daarvan voor mij verwerven . de olifant in de diergaarde verwerft op deze wijze voor den oppasser het bezit van de muntstukjes die de toeschouwers in zijn snuit werpen²). Welnu, rechtens, staat de nuntius niet

') Exner, Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition nach oesterreichi-schem und gemeinem Hechte. Wien 1807 spreekt hier van sacliliche Stellver-tretung (custodia). Hij wijst op de vele pnnten van overeenkomst tussolien deze en de Vg. door personen en eindigt op bl. 92 nt. 15 met deze schoone woorden: „Wenn es im Allgemeinen wahr ist dass Knltur die Einzelkraft des Men-sehen namentlieh durch zwei grosse Factoren erweitert, durch Association und Maschinen, so kann man diese beiden Kategorien im weitesten Siune auch auf unser Verhaltniss anwenden.''

Zie hierbij ook een zeer aardig stukje in de Jahrb. f. Dogm. XIII bl. 410 v. Die schrijver noemt terecht een brievenbus „ein Surrogat des Persons, ein stummer Bote des Empfangers'',

-) De heer verkrijgt m. i. bezit, zoodra zijn hond, olifant of helper de zaak heeft aangepakt. Anders Hauser t. a. p. bl. 15 nt. 9.

32

hooger dan deze dieren; hij moge een wil hebben, rechtens komt die niet in aanmerking.

Geheel iets anders is de „vertegenwoordigerquot;¹). Gelijk wij reeds zagen, pleegt hij rechtshandelingen , met het oogmerk en met het gevolg dat zijne daad rechtens geacht wordt de daad van zijn principaal te zijn. Op hem doelen de Romeinen wanneer zij spreken van „persona per quam nobis acquiriturquot;. Over de toelating van deze personen handelt L. ! Cod. h. t. 7. 32, bepalende dat men zich bij het verkrijgen van bezit, anders dan bij de overige rechtshandelingen, van zoodanige personen zou kunnen bedienen. Het eigenaardige van deze „onmkldelijke vertegenwoordigingquot; is, dat het door den Vr. gedane geldt alsof de Vde. het gedaan had en alsof het alleen zijne handeling-was, m. a. w. de Vr. draagt geen enkel, de Vde. alle gevolgen der rechtshandeling -). Het gevolg van zoodanige Vg. bij het verkrijgen van bezit is dus, dat het bezit, zoodra de Vr. de zaak bemachtigt, dadelijk op den Vde. overgaat zonder dat de Vr. iets er mede te doen heeft. Het spreekt van zelf dat een-dergelijke Vr. altijd iemand moet zijn die een eigen wil heeft, of liever die door het recht ondersteld wordt een wil te hebben; immers, gelijk Windscheid het zeer juist uitdrukt, de Vr. in engeren zin is „Vertreter in Betreff des Willensquot;, terwijl de nuntius slechts „Vertreter in Betreff der Erkliirung des Willensquot; is. Passen wij dit toe op de leer van het bezit, dan zien wij dat

^ Deze uiteenzettiDg is vooral daarom noodig, omdat de meeste Fransche schrijvers het onderscheid tusschen nuntius en procurator ignorecren of met de epitheta „oiseux, subtile, contraire a la raison*' etc. vereeren. Dat de distinctie geenszins willekeurig is, blijkt uit de bronnen zelf. Herhaaldelijk lezen wij „per liberam personam nihil nobis acquiri potestquot;, nulla obligatie nobis acquiri

potestquot; etc. Hier wordt de procurator bedoeld. Daarentegen leest men menigmaal „obligatie contrahi potest per nuntium vel per epistolamquot;. De nuntius is dus stellig verschillend van den procurator.

²) Dit alles wordt uitstekend uiteengezet door Wachter, Handbuch des im Königreich Würtemberg geitenden Privatrechts II. bl. 675 v. en door Unger t. a. p.

88

men bij bezitsverkrijging voor nuntius kan gebruiken een mensch met of' zonder wil, ja zelfs een dier !); Vr. daarentegen kan alleen hij zijn, die een wil heeft en wiens wil in dit opzicht door het recht wordt erkend. Er zijn dus personen die enkel als nuntius (helper), anderen die of als helper of als Vr. kunnen optreden ²).

De meeste schrijvers zoeken het onderscheid tusschen nuntius en Vr. in de meerdere speelruimte, die aan den laatste wordt gelaten. [Jnger is daartegen opgekomen en heeft het kenmerkend verschil hierin meenen te vinden, wie de persoon is waar de „juristische Thatigkeitquot; plaats heeft. In zekeren zin hebben beide partijen gelijk. Unger wijst het criterium zeer juist aan, maar in de practijk is een hulpmiddel wenschelijk, waardoor men, zoo al niet met zekerheid, dan toch met waarschijnlijkheid , het karakter van een zeker persoon kan te weten komen. Als zoodanige hulpmiddel kan men zeer goed die speelruimte gebruiken³). Zij behoort niet tot het wezen der zaak, maar is een practisch hulpmiddel tot herkenning.

Naast, of liever tegenover, de onmiddellijke Vg. staat de middellijke, oneigenlijke Vg. Deze bestaat daar, waar iemand handelt op eigen naam, zoodanig dat de gevolgen der handeling in zijn persoon ontstaan, echter met de bedoeling om die rechtsgevolgen op een ander, zijn principaal, over te dragen⁴). Unger

') Wachter t. a. p. bl. 683.

-) Unger, § 90 nt. 19. Rauda t. a. p. bl. 187 (§ 20 nt. 3) heeft volkomen gelijk dat „als de medewerker niet handelingsbevoegd is, zijne medewerking alleen als eene natuurlijke, niet als eene juridische in aanmerking komen kan. Hij is geen eigenlijke Vr., maar enkel helper omdat hij (niet handelingsbevoegd zijnde) niet zelf willen maar alleen den wil eens anders mededeelen of volbrengen kanquot;. Men leide hieruit echter niet af dat omgekeerd elke helper niet handelingsbevoegd zou zijn. Een handelingsbevoegde kan integendeel zeer goed de rol van helper vervullen. Men kan de mensehen verdeelen in handelingsbevoegden en onbevoegden, maar geenszins in helpers en Vrs.

³) Prof. Goudsmit t. a. p. T. bl. 15G nt 1. Buchka t. a. p. bl. 206.

⁴) De beide soorten Vg. werden reeds onderscheiden door Savigny, Obligatio-

3

34

beschrijft deze Vg. aldus: „terwijl de onmiddellijke Vr. iemand anders, die het subject (de principaal) der handeling is, de moeite van het verrichten der handeling spaart, treedt de middellijke Vr. zelf in de door hem gevestigde rechtsbetrekking; gene brengt eene hem vreemde, deze eeue hem eigene zaak tot stand; in geval van onmiddellijke Vg. is er ééne rechtshandeling wier juridische gevolgen zich in den persoon van den Vde. openbaren, terwijl bij middellijke Vg. verscheidene rechtshandelingen moeten plaats hebben om het doel te verwezenlijkenquot;. Langs een omweg bereikt men hier dus hetzelfde wat door de onmiddellijke Vg. regelrecht wordt verkregen.

Gelijk wij reeds zagen, was bij de Romeinen geene andere dan de middellijke Vg. toegelaten, behalve in enkele uitgezonderde gevallen, zooals bij bezitsverkrijging. Maar waartoe dient bij ons, waar ook de veel eenvoudiger¹) onmiddellijke Vg. is toegelaten²), nog deze meer omslachtige manier ? De schrijvers geven ons eenige voorbeelden, die gemakkelijk met andere kunnen worden vermeerderd. Zoo noemt linger het geval van iemand die weet dat men hem voor zekere zaak een hoogeren prijs zal vragen dan aan een ander en die daarom den koop door een tusschenpersoon laat bezorgen³). Zoo kan bet voor-

1

) De onmiddellijke Vg. is eenvoudig, d. i. nift omslachtig. Eenvoudiger te begrijpen is de middellijke Vg. Geen wonder dat de laatste zich bij de Romeinen eerder vertoonde. Immers de onmiddellijke Vg. steunt op eene eenigszins abstracte juridische constructie, waartoe een volk in het begin zijner rechtsontwikkeling nog niet licht geraakt.

2

) Zie a. 1836. 1844 B. quot;VV.

3

) In de practijk komen hiervan aardige voorbeelden voor. Het is niet ongewoon dat huismoeders hunne dienstboden ter markt zenden, bijv. om visch

35

komen dat iemand, in geldnood zijnde, het een of ander wil verkoopen zonder echter openlijk als verkuopcr op te treden; dat iemand graan wil opkoopen zonder dat het publiek dit bemerkt en zich daarom van verschillende tusschenpersonen bedient; dat de staat zich met het oog up een aanstaanden oorlog levensbehoeften of paarden wil aanschaffen. In deze en in vele andere¹) gevallen is het voor den principaal wenschelijk, zijn naam niet genoemd te zien. Hij zal dan gebruik maken van de instelling der middellijke Vg.

Men heeft gevraagd of' hier eigenlijk wel van Vg. sprake kan zijn en men heeft die vraag verschillend beantwoord, linger acht hier geen Vg. aanwezig; middellijke Vg. is geen Vg., zegt hij, maar juist een surrogaat daarvoor; evenzoo oordeelt Wind-scheid in de laatste uitgave van zijn Lehrbuch (§ 73 nt 2). Anderen ²) daarentegen meenen, m. i. terecht, dat ook hier Vg. bestaat. Immers de middellijke Vr., hoewel schijnbaar voor zich zelf handelende, handelt inderdaad voor een ander; er is Vg.,

te koopen, met het gezegde: „doe maar alsof liet voor je zelf wasquot;. Het geval is mij bekend van eeu student die door zijne hospita aan de huisdeur vruchten liet koopen „alsof het voor haar zelve wasquot;. Ja, in sommige dorpen zijn er winkels waar men den winkelier tot zijne vrouw kan hooren zeggen „wat kost een pond rozijnen voor Mevrouw Xquot;. Daar komt de middellijke Vg. uitnemend te pas.

^ Zelfs in den handel doet zich Jhet geval voor. Het is bekend dat bankiers soms, om in zeker artikel handel op de beurs te weeg te brengen, aan den één lastgeven om van dat artikel te koopen en aan een ander om daarvan te verkoopen. Natuurlijk bedienen die bankiers zich dan van een middellijken Vr. In den handel heeft men als zoodanig de commissionairs. Zie J. D. Meijer in zijn bekende „Vertoog over de rechten en verplichtingen van een commissionair die voor derde rekening goederen of effecten heeft aangekochtquot; (Bijdr. tot Rechtsgel. en Wetg. 8e deel, 1834» bl. 59. Hij zegt daar dat de instelling dei-commissionairs nuttig is o. a. „omdat het soms te omslachtig zoude zijn derden met de lastgeving bekend te maken en de committent ook dikwerf onbekend blijven wilquot;. Zie ook Unger § 90 nt 2G. Jhering, Jahrb. I. bl. 317 v.

²) Zooals Rudorff in de 9e ed. van Puchta's Pandekten § 52 nt a. Arndts t. a. p. § 7ü Anm. 1. 2. Prof. Goudsinil t. a. p. I. bl. 157 nt 5. Mr. Bolhuis t. a. p. bl. 22,

86

met deze eigenfiardiglieid dat zij zich niet naar buiten openbaart. Het verschil van gevoelen ontstaat daardoor, dat de één de inwendige , de ander de uitwendige zijde der verhouding op den voorgrond stelt.¹).

Het is vreerad en te gelijk lastig, dat men zich nog niet over een naam voor den oneigenlijken, middellijken Vr. heeft kunnen verstaan. Niets is onaangenamer dan eene onvaste terminologie. Beter één algemeen aangenomen woord dat grammaticaal of juridisch eigenlijk onjuist is (mits het maar juist worde begrepen), dan een aantal woorden voor dezelfde zaak, al zijn die allen volkomen nauwkeurig. Verba valeut usu. De naam is onverschillig, maar men doe eene keuze. Vooral de Duitschers maken zich hierover warm. Terwijl Jhering ²) ijvert voor het woord „Ersatz-mannquot;, dat ook door Randa t. a. p. bl. 208 wordt gebruikt, willen Scheurl ³) en linger spreken van „Zwischenpersonquot; (het genus „Mittelspersonquot; omvat bij hen als species Steilvertreter en Zwischenperson). Anderen ⁴) willen hem „stillen Vertegenwoordigerquot; noemen. Bremer⁵) eindelijk komt tegen alle deze uitdrukkingen op. Welk eene Babylonische spraakverwarring! Ik stel mij voor, het woord „tusschenpersoonquot; te gebruiken, niet omdat ik het beter vind dan andere, maar omdat het te lastig

1

) Zoo zegt Exner zeer juist „Dié'Mittelsperson (de middellijke Vr.) handelt, wenn auch ökonomisch im Interesse Anderer, doch juristisch selbststandig als Prinzipalquot;. Maar men zou even goed omgekeerd kunnen schrijven „Die Mittelsperson handelt, wenn auch juristisch selbststandig, doch ökonomisch im Interesse Anderer*'.

2

-) Jahrb. f. Dogm. I. n⁰. 7, maar vooral II. bl. 72 v. linger bestrijdt die uitdrukking; hij meent dat juist de onmiddellijke Vr., die den Vde. geheel vervangt, den naam van Ersatzmann verdient.

3

) Jahrb. für Dogmatik II. bl. 19.

4

) Siegel, geciteerd bij Jhering, Jahrb. I. bl. 350. Arndts t. a. p. § 76 anm. 1. Prof. Goudsmit, Pand. syst. I. bl. 157.

5

) Zeitschrift für Civilrecht und Process. Neue Folge XX. n⁰. 2 „Ueber Be-si tzerwerb durch Stellvertreterquot;, eene zeer degelijke verhandeling over een deel van ons onderwerp.

37

is telkens eene omschrijvmjr le geven en de overige bovengenoemde termen deels niet in liet Hollandsch over te brengen zijn, deels tot dubbelzinnigheid aanleiding kunnen geven.

Opdat door de handelingen des één voor den ander rechtsgevolgen kunnen ontstaan, moet er een zekere rechtsbetrekkmg tusschen beide personen aanwezig zijn. Wij zullen later de noodzakelijkheid van het bestaan eener dergelijke rechtsbetrekking uit den aard van de bezitsverkrijging afleiden; het zal dan blijken dat die rechtsbetrekking kan zijn:

1°. een toestand, eene betrekking of eene eigenschap van een persoon waaraan, hetzij uit kracht der wet of van door de wet erkende bepalingen of overeenkomsten, het recht is verbonden om voor een ander hetzij alle, hetzij zeker soort rechtshandelingen te verrichten. Zoo treden voor de rechtspersonen op diegenen, die volgens de wet of door de wet erkende reglementen daartoe gerechtigd zijn. Zoo wordt de minderjarige door zijn voogd, de krankzinnige door zijn curator, het kind door zijne ouders, de vrouw door haren man vertegenwoordigd.

2°. eene overeenkomst tusschen twee personen waarbij de één den ander machtigt zekere daden voor hem te verrichten, het mandaat. Daarmede wordt gelijk gesteld de negotiorum gestio, door goedkeuring van den dominus gevolgd. „Rati-habitio mandato coiuparatnrquot; L. 1 2 § 4 Dig. de solut. 46. 3.

Terwijl de eerste soort Vg, dient om te gemoet te komen aan eene gebrekkige of ontbrekende rechts- of handelingsbevoegdheid van sommige personen en dus in hun belang door de wet is ingesteld, bevolen of toegelaten ¹), zoo steunt de tweede ge-

') Deze Vg. draagt dus, veel meer dan de andere, een publiekrechtelijk karakter. De aanwijzing der vertegenwoordigers en de regeling hunner bevoegdheid in het algemeen, geschiedt hier hoofdzakelijk door de wet zelve. Zie Wachter t. a. p. bl. 681. TJnger t. a. p bl. 137. Savigny. System des heutigen Römi-schen Keclita § 113. III. hl. 91. Prol'. Goudsmit t. a. p. bl. 158.

38

•

heel op den wil der bijzondere personen die daarbij zelf met hunne belangen moeten te rade gaan. In het eerste geval heeft men te doen met noodzakelijke of rechts vertegenwoordiging, in het tweede met vrijwillige Vg. ') Bij de Romeinen krijgen wij nog te doen met de „potestasquot;. Al wat de slaaf of het huiskind verwierf, verwierf hij „ei, in cujus potestate estquot;. En nu moge het al waar zijn dat men hier niet met eigenlijke Vg. te doen heeft²), in elk geval is hier toch verkrijging door derden aanwezig³); het onderwerp valt dus binnen het kader onzer verhandeling. Om het geheel eigenaardige, geheel Romeinsch-rechtelijke karakter der verkrijging door slaven en huiskinderen, zullen wij onze Ie Afdeeling (bezitsverkrijging door derden) daarmede aanvangen.

^ Uuger t. a. p. § 90 nt 18 acht „noodzakelijke Yg.quot;' eene contradictio in adjecto, „vrijwillige Vg.quot; eene tautologie, omdat liet bij Vg. aankomt op den wil van den Vr. om voor een ander te handelen. Velen, gelijk Unger zelf (§90 bl. 139), Wachter t. a. p. bl. 680 en Zacharia t. a. p. § 185 spreken van „ge-setzliche Steilvertretungquot;. Ik acht die uitdrukking te eng, omdat de bevoegdheid tot Vg. ook kan steunen op bij de wet erkende reglementen enz. (bijv. de statuten van een zedelijk lichaam).

Wanneer Unger 5 soorten Vg. opnoemt waar wij slechts 2 vermeldden, zoo ligt dit eenvoudig hieraan, dat Unger in nadere onderscheidingen treedt die tot het _vwezen der zaak niets afdoen. Zoo is het bijv. geheel onverschillig of de rechtsVr. door de wet is aangewezen (gelijk de tutor legitimus) of door den rechter wordt benoemd (gelijk de tutor dativus). Zie ook Windscheid § 74 en Arndts § 77.

-) Zoo wil Brinz t. a. p. bl. 66 hier niet spreken van Vg., maar van „Allein-herrschaft, welche alles was der Unterthan erwarb, mit unsichtbarer Gewalt an sich zogquot;. Zie ook Windscheid § 73 bij nt 7. Mr. Belinfante, Themis 1867 bl. 777. Men pleegt dan te wijzen op plaatsen gelijk L. 79 Dig. de acquirenda vel omittenda hereditate 29. 2.

³) Dit erkennen zelfs de Romeinen, door onder het opschrift „per quas per-sonas nobis acquiriturquot; zoowel de verkrijging door vrijen als ook die door slaven te behandelen. In uitgebreiden zin omvat „personaequot; ook slaven.

EERSTE AF DEELING.

BEZITSVERKRIJGING DOOR DERDEN.

EERSTE HOOFDSTUK.

BEZ1TSVEKKKIJGING DOOR PERSONAE SÜBJECTAE BIJ DE ROMEINEN.

Het is ons reeds in oaze Inleiding gebleken dat tot het verkrijgen van bezit door derden noodig is

1°. de feitelijke heerschappij bij den Vde. door middel van den Vr.

^ 2°. de animus possidendi bij den Vde. zelf.

De nadere ontwikkeling dezer vereischten tot het volgende hoofdstuk uitstellende, zullen wij uu eerst het geval bespreken dat tussehen de twee personen bestaat de llomeinsche rechtsbetrekking van potestas en wel om deze reden, dat de verkrijging door personae subjectae, specifiek Romeinschrechtelijk, in het moderne rechtsleven geene toepassing meer vindt en dus bij onze volgende beschouwingen niet verder in aanmerking zal komen. De zeer enkele herhalingen waarin wij hierdoor zullen moeten vervallen behoeven ons van deze wijze van behandeling niet terug te houden.

Vóór alles staat het bij de Romeinen vast, dat de slaaf (en

40

wat hier van den slaaf gezegd wordt geldt in den regel evenzeer van de huiskinderen) niet kan bezitten. Hij kan eene zaak „tenerequot;, in zijne physieke macht hebben, bezit wordt hem niet toegestaan: „Qui in aliena potestate sunt, rem peculiarem tenere possunt, habere, possidere non possunt, quia possessio non tantum corporis, sed et juris estquot; zegt Papinianus. L. 49 §1 Dig. h. t. 41. 2¹). Voor den filiusfamilias heeft men echter eene uitzondering te maken ten opzichte van het peculium castrense, quasi-castrense etc.; in betrekking tot deze geldt de filiusfamilias als paterfamilias en verkrijgt voor zich zelf²). Het is bekend dat door de verordeningen der latere keizers, en vooral van Jus-tinianus, omtrent de bona adventitia feitelijk de uitzondering tot regel werd verheven en alleen voorzoover het peculium pro-fectitium betreft, de zoon onbevoegd bleef voor zich te verkrijgen. §'1 Inst, per quas personas nobis acquiritur 2. 9. Bij de bona adventitia deed zich zelfs deze eigenaardigheid voor, dat de vader als vruchtgebruiker deze detineerde en de zoon ze dus door hem bezat (Savigny bl. 126).

Afgezien echter van deze uitzondering, ontzeiden de Romeinen aan slaven en huiskinderen de mogelijkheid van bezit, en beschouwden dus in dit opzicht het bezit als een recht ³). Terwijl overigens de regel gold „quae facti sunt, non transeunt

1

) Zie ook li. 93 Dig. de E.. J. A. 50. 17. Zoo zegt Ulpianus „licet, enim possidere civiliter non possint, tenere tarnen eos nemo dubitatquot; L. 38 §§ 6—8 Dig. de V. O. 45. 1. Savigny bl. 87 en de noot aldaar.

2

-) L. 4 § 1 Dig. de usurp. 41. 3. „TJsueapere potest scilicet paterfamilias; filiusfamilias et maxime miles in castris acquisitum usucapietquot;. Waarscliijnlijk zijn de woorden „et maximequot; een Tribonianisme. Wetter t. a. p. bl. 134. Natuurlijk kon de zoon ook bier, even goed als elk ander, als vrije Vr. voor den vader bezit verkrijgen, maar alleen niet, om het zoo eens uit te drukken, qua filiusfamilias, krachtens de potestas. Vg. Wotter t. a. p. bl. 173. Buchka t. a. p. bl. 21.

3

) Zie Cuperus t a. p. bl. C9 sub 6°. Zoo wordt verkrijging van bezit en eigendom door slaven dikwijls gelijkgesteld, bijv. in de Inst., bij Gajus en in L. 1U §§ 1. 2. Dig. de A. R. D. 41. 1.

41

ad dominumquot; !), nam men bij bezit aan, dat de slaaf dit niet voor zich, maar alleen voor zijn dominus zou kunnen verkrijgen. Ten opzichte van den slaat' laten zich deze bepalingen gereedelijk verklaren. De slaaf dien de Romeinen geheel als eene zaak beschouwden¹), was ook evenals eene zaak aan de heerschappij van den dominus onderworpen, zoowel wat zijn persoon als wat zijne goederen aangaat. Welnu, bij die meest volkomene heerschappij is de voorstelling zeer aannemelijk, dat de heer de physisclie macht heeft tot bet bezit vereischt, over die zaken die de door hem bezeten slaaf detineert en dat hij dus, zoo de animus possidendi bij hem aanwezig is, bezit daarvan verkrijgt. Hij die den slaaf bezit, bezit ook datgene waarover de slaaf physische heerschappij uitoefent. Dat dit de beschouwingswijze der Romeinen was zal ons straks nog duidelijker blijken.

Terwijl wij dus gemakkelijk een reden²) kunnen aangeven waarom ook voor bezit moest gelden „quidquid servus aequirit, domino aequiritquot; ³) — zoo is dit anders bij den filiusfamilias. Uitdrukkelijk zeggen de Romeinsche juristen dat deze niet wordt bezetenquot;). L. 1 g 8 Dig. h. t. 41. 'A. De bezitsverkrijging steunt dus hier minder op den aard der zaak dan op positieve rechtsbepalingen, die evenwel voortspruiten uit eene zeer verklaarbare analogie met de verkrijging van andere rechten door den zoon en uit de utilitas die in dit geval zeer sterk zal geweest zijn.

1

) Op verschillende plaatsen vindt men uitdrukkingen als „servi in pene toto jure civili rerum loco habenturquot;. Zie ook L. 32 Dig. de R. J. A. 50. 17.

2

) Er is dus meer dan een „color aliquisquot;, waarmede men de bepaling kan verdedigen, zooals Cuperus t. a. p. Thes. 25 bl. 100 beweert.

3

) L. 1 § 1 Dig. de his qui sui vel alieni juris sunt 1. G. § 1 Inst, eodem 1. 8.

42

Grondslag der bezitsverkrijging door den slaaf was dus het bezit van den slaaf', grondslag der verkrijging door het huiskind was de vaderlijke macht.

Opdat de heer door den slaaf bezit verkrijge, moet bij hem aanwezig zijn de animus possidendi, de wil om te bezitten. „Possessio non acquiritur ignorantiquot; ¹). Er bestaat echter ééne uitzondering: verkrijgt de slaaf bezit ex peculiari causa, dan bezit de dominus ook zonder dat hij den animus possidendi heeft, zonder dat hij van de bezitsverkrijging kennis draagt; ja zelfs, zoodra de slaaf of huiszoon de feitelijke heerschappij over de zaak heeft verkregen, begint de meester of de vader te usucapiëeren: „Celsus scribit, si servus meus peculiari nomine adipiscatur possessionem, id etiam ignorantem me usucaperequot; L. 2 § 11 Dig. pro emtore 41. 4.²) Voor deze afwijking vindt men in de bronnen verschillende redenen opgegeven. Zoo zegt Paulus in L. 1 § 5 Dig. h. t. 41. 2 „nostra voluntate intelligun-tur possidere, qui iis peculium habere permiserimusquot;. Paulus redeneert aldus: hij die aan zijn slaaf een peculium toestaat, wordt daardoor geacht dezen gemachtigd te hebben, bezit voor hem te verkrijgen: hij wordt geacht eens voor altijd den animus possidendi te hebben geopenbaard ten aanzien vau alles wat de slaaf ex causa peculiari zou verkrijgen. Hat deze redeneering op zich zelf de zaak niet voldoende verklaart³), is blijkbaar, wanneer men de gevolgen nagaat van de bepaling omtrent de verkrijging ex peculiari causa, zooals die in onze bronnen zelve vermeld zijn. Immers wij vinden in de Pandecten ettelijke gevallen genoemd, waar een slaaf ex peculiari causa bezit verkrijgt voor iemand, bij wien het recht in het geheel geen wil

1

^ Over dezen regel spreken wij later uitvoeriger.

2

) Hoewel sommigen zich er mede tevreden stellen. Zie bijv. Kierulff, Theorie des gemeinen Civilrechts bl. 388 nt 3.

43

erkent en die dus ook niet kan rrepresnineerd worden zijne toestemming te hebhen gegeven. Iets onbestaanbaars kan niet gefingeerd worden. Zoodanige personen die alleen op deze wijze bezit door hunne slaven kunnen verkrijgen, zijn o. a. 1° infantes en furiosi. L. 28 Dig. de usurp. 41. 3 „Si servo furiosi vel infantis res tradita sit, usu per eum eas personas capere posse constatquot; moet van verkrijging ex peculiari causa worden verstaan. ¹) Evenzoo verkrijgt ook een krankzinnige vader bezit van datgene wat zijn buiskind met bet peculium verwerft²). Hier is nu die alge-meene toestemming niet te vinden, waarop Paulus (L. I § 5 cit.) zich beroept³), tenzij men met Donellus V. 8 § 13 lette op de toestemming van dengene die bet peculium vestigde („spectemus non praesens tempus, sed initium peculii constitutiquot;) bijv. van den vader des infans. Deze uitlegging, hoewel in den vorm niet zeer helder, bevat reeds in embryo den waren grond dien wij weldra zullen leeren kennen.

2° rechtspersonen, ja zelfs do hereditas jacens die anders geheel onbevoegd wordt geacht om bezit te verkrijgen. L. 1 § 5 cit. ^!) „Igitur ex causa peculiari et infans et fnriosus acquirunt possessionem, et usucapiunt, et heres, si heredi-tarius servus ematquot;.

3° krijgsgevangenen bij den vijand, die niet slechts den animus possidendi missen, maar zelfs van hunne geheele persoonlijkheid beroofd zijn. In bet algemeen verliest de captivus op het oogenblik der gevangenneming zoowel het

1

') Cuperus bl. 73 sub n⁰. 2 en ut 78.

2

-) „ „ 73 „ „ 3 „ „ 79. L. 8 § 1 Dig. de lus qui sui etc. I. 6 moet, wat bezit betreft, tot de peeuliaris causa worden beperkt.

3

) „Igiturquot; iu L. 1 § 5 cit. slaat wel goed op het eerste maar niet op het laatste deel van den rorigen volzin.

44

bezit dat hij zelf als dat hetwelk anderen voor hem uitoefenen ¹). Alleen wat zijne slaven en huiskinderen als pecu-lium en ex re peculiar! voor hem detineeren, gaat niet voor hem verloren²). Keert hij terug, dan wordt hij gefingeerd dat bezit steeds te hebben behouden en te zijn voortgegaan met usucapiëeren. Sterft hij bij den vijand, dan worden die slaven geacht te bezitten (en usucapiëeren) voor zijne erfgenamen of de hereditas jacens. Ja zelfs gedurende zijne krijgsgevangenschap kunnen die slaven voor hem blijven verwerven „cuius scientia non esset in civitate uecessariaquot; ³) L. 44 § 7 Dig. de usurp. 41. 3. „Quae peculiari nomine servi captivorum possident, in suspenso sunt; nam si do-mini postliminio redierint, eorum facta intelliguntur, si ibi decesserint, per legem Corneliam ad heredes eorum perti-nebuntquot;. L. 22 § n Dig. de captivis 49. 15. Enkele schijnbaar. tegenstrijdige plaatsen moeten worden opgevat van verwerving non ex peculiari causa.⁴)

Kan dus eene onderstelde toestemming van den dominus ⁵)

1

) L. 19. L. 23 § 1 Dig. ex quibus causis raajoris 4. 6. L. 23 § 1 Dig. h. t. 41. 2.

2

) L. 23 § 3 Dig. ex quibus causis ma]ores 4. ö. L. 12 § 2. L. 29 Dig. de captivis 49. 15. Cuperus Thes. 30 bl. 105 betoogt terecht tegen oudere schrijvers, dat ook die zaken, welke de dominus tijdens de gevangenneming reeds door zijne slaven bezit (anders dan peculiari nomine) niet langer door hem worden bezeten.

3

) Cuperus bl. 74 nt 82 zegt ..Jus anomaJum (de regel van L. 1 § 5 cit.) etiam ea sub se complecti quae necessaria consecutione eo contineanturquot; (gelijk liet geval in den text). Behartigenswaardige les voor hen die met een „exceptio est strictissimae interpretationisquot; alles willen afdoen! Analogie is bij zulk eene anomale bepaling uitgesloten, consequente toepassing is ook daar noodzakelijk.

4

) Zoo bijv. L. 11 Dig. de usurp. 41. 3 „Neque servus, neque per servum dominus qui apud hostes est possidetquot;. Zie hierover verder Savigny bl. 310. 311 die op een strijd tusschen de Eom. juristen wijst. Zie L. 15 Pr. Dig. de usurp. 41. 3. Prof. Goudsmit, Brief enz. bl. 16 v. Wetter t. a. p. bl. 181. Hauser t. a. p. bl. 27 nt 4.

5

) Dat deze onderstelling echter niet zonder gewicht is, blijkt uit de bepaling van L. 24 Dig. h. t. 41. 2. Wat de slaaf ex maleficio verkrijgt, bezit de

45

niet als grond on/.er bepaling gelden, zoo moeten wij naar andere grouden uitzien. Papinianus, de industria over de vraag sprekende, zegt: „quaesitum est. cur ex pecnlii causa per servum „ignorantihus possessio quaereretur. Dixi, utilitatis causa jure „singulari receptum, ne cogerentur dom in i per momenta species „et causas peculiorum inquirerequot;. L. 44 § 1 Dig. h. t. 41. 2. Die utilitas valt niet te ontkennen, maar er is nog eeu dieper liggende rechtsgrond aan te voeren, dien de Romeinen met hunnen gewonen practischen geest instinktmatig hebben gevolgd, zonder in staat te zijn dat instinktmatig gevoel in woorden weer te geven. Gelijk gewoonlijk, vergenoegden zij zich ook hier met een „utilitatis causaquot; ¹!. Die rechtsgrond nu ligt in den bijzonderen aard van het peculium, dat de Romeinen in zekeren zin beschouwen als eeu patrimonium van den slaaf²), waarover hij de vrije beschikking heeft, waarmede hij naar welgevallen kan handelen, met dien verstande dat de dominus van de vermeerdering van dat patrimonium profiteert. Terwijl de slaaf altijd aan zijn meester, ten opzichte van het peculium evenals in alle andere opzichten, ondergeschikt bleef, trad hij, wat het peculium aangaat, naar buiten zelfstandig op. Het peculium werd gehouden voor een afzonderlijk vermogen, geheel afgescheiden van dat des meesters. Geen wonder dat men diens wetenschap niet noodig oordeelde om bezit voor dat vermogen te verkrijgen, al was dan ook ten slotte dat peculium zijn vermogen³). In plaats van den animus van den meester, treedt

heer niet iguorans , omdat luj niet kan geaclit worden daartoe vergunning te hebben gegeven, „nee pecnlii causam apprehendit'. L. 1 § 15 Dig. de vi 43. lü. Cuperus bi. 71 n⁰. 17.

') A Costa, ad Inst. II. 9 § 3 noemt de redeneeriug van Papinianus „ratio elegantissiraaquot;. Sierlijk is zij, maar niet afdoende, vooral niet juridisch. Ook hier blijkt weer de bekende karaktertrek der Bomeinsche juristen, die Gans zoo juist heeft geschetst.

-) Zie bijv. L. 32 Pr. L. 47 § 6 Dig. de peculio 15. 1.

³) Deze bijzondere aard van het peculium is helder in het licht gesteld door

46

lüer de animus van den slaaf die, ten opzichte van liet peculium, als een vrije wordt aangemerkt. In dezen zin zegt Panlus „videmur eas res quas servi pecnliariter paraverunt eorundem et animo et corpora possiderequot;. L. 3 § 12 Dig. h. t. 41. 2¹}.

Alleen hij datgene wat de slaaf peculiariter verkrijgt, kan de animus van den heer gemist worden; in alle andere gevallen is die animus een vereischte. Do voorstelling die men in § 'ó Inst, per quas personas nobis acquiritur 2. 9. van de zaak gegeven vindt, is dus minder nauwkeurig. Eerst wordt daar geleerd: „Vobis acquiritur, quod servi vestri ex qualibet causa acquirunt; hoe etenim vobis et ignorantibus et invitis obvenitquot;; eenige regels verder volgt dan eene gelijkstelling van bezit met eigendom; Justinianus - zegt daar (en Theophilus zegt het hem na) „non solum autem proprietas per eos acquiritur vobis sed et possessio''. Alleen ten opzichte der verkrijging ex causa pecu-liari is dat „acquiritur ignorantibusquot; waar²).

In den persoon van den slaaf wordt gevorderd;

1°. corpus, het feitelijke element van het bezit.

2°. animus, de wil om voor den dominus bezit te verkrijgen. Om dien wil te kunnen hebben, moet de slaaf „willens-fahigquot; zijn. „Si furiosum servum miseris, ut possideas.

de nieuwere Duitsche schrijvers. Meu zie vooral v. Scheurl, Beitrage zur Be-arbeitung des Römisehen Rochts I. bl. 224. Vg. ook Brinz t. a. p. bl. 68, die de redeneénng van Papinianus in L. 44 § 1 Dig. h. t. 41. 2 meer „gescheidtquot; dan „vernünftigquot; vindt. Windseheid § 155 nt. 11. Schirmer, Zeitschr. für Civilr. Process. Neue Folge. XIV n⁰, 3 bl. 194. Mr. Kist, Beginselen van handelsrecht III bl. 159. Mr. Coninck Liefsting t. a. p. bl. 42 v.

') Wetter t. a. p. bl. 181 noemt nog een ander motief „Tunite jnridique entre le maitre et Tesclave comme entre le pcre et le fils de familiequot; en beroept zich op § 4 Inst. de inatilibus stipulationibus 3. 19 „filii vox tanqnam patris intelligitiirquot;. Dit motiveert echter veeleer de verkrijging van den dominus door zijn slaaf in het algemeen, dan de afwijkende bepaling omtrent de verkrijging ex causa peculiari.

²) In denzelfden zin heeft men, ten opzichte van bezit, L. 32 Dig. deA.R. D. 41. 1 op te vatten.

47

nequaquam videris apprebendisse possessionemquot; L. 1 § 10 Dig. li. t. 41. '2. Daar hetzelfde vereischte ook geldt bij vrije vertegenwoordigers, komen wij later nog daarop terug.

Die wil van den slaaf moet verder er op gericht zijn om bezit te verkrijgen voor den do minus, „llaec, quae de servis diximus, ita se habent, si et ipsi velint nobis acquirers possessionemquot; L. 1 § 19 Dig. h. t. 41. 2. Immers, gaat Paulus voort, „si jubeas servum tuum possidere et is eo animo intret in possessionem, ut nolit tibi sed potius Titio aequirere, non est tibi acquisita possessioquot; ^:l). Neemt een slaaf eene zaak in bezit met de bedoeling om voor een ander dan zijn dominus bezit te verkrijgen, zoo verkrijgt noch de dominus, noch de slaaf zelf, noch die ander bezit. De dominus niet, omdat de slaaf niet voor hem wilde verkrijgen. Deze zelf kan niet bezitten „qui in servitute est, usucapere nou potest; nam quuin possideatur, possidere non videturquot; L. 118 Dig. de K. J. A. 50. 17 ¹). De slaaf ontleent zyne bevoegdheid om in rechtsbetrekkingen te staan alleen aan zijn dominus; de mogelijkheid dat hij bezit kan verkrijgen ontstaat eerst daardoor, dat zijne handeling den dominus zal ten goede komen; welnu, kan die dominus geen bezit verkrijgen, omdat de slaaf vour zich of voor een ander wil verwerven, dan heeft ook diens handeling geen gevolg²). De derde eindelijk kan geen bezit verkrijgen, omdat wij bier

1

) Zie ook L. 54 § 4 Dig. de A. K. D. 41. I. L. 23 § 1 Dig. h. t. 41. 2.

2

) Anders is liet bij den filiusfamilias. Deze is van nature vermogenssubject, maar al wat hij verkrijgt, verkrijgt hij voor den vader. Neemt hij iets in bezit met de bedoeling om voor zich zelf bezit te verkrijgen, zoo wordt, niettegenstaande die bedoeling, liet bezit voor den vader verworven, uitgezonderd natuurlijk het peculium castrense etc. Uit dit verschil tusschen slaaf en huiskind kan men verklaren L. 44 § 4 Dig. de usurp. 41. 3. Zie Schirmer t. a. p. XIV bl. 408. Scheur!, Beitrage bl. 234.

48

spreken in de onderstelling dat de dominus den slaaf bezit en alleen hij door een slaai bezit kan verwerven, die dezen slaaf zelf bezit¹). Verkrijging door een vreemden slaaf dien men niet bezit is onmogelijk, tenzij in het exceptioneele geval van L. 31 § 2 Dig. de usurp. 41. 8, waar men te doen heeft met een slaaf die door niemand wordt bezeten: door dezen namelijk kan ieder bezit verkrijgen die hem daartoe last geeft.

Indien alle door ons omschreven voorwaarden vervuld zijn, kan de slaaf bezit verkrijgen:

I. voor den eigenaar die hein bezit. Eigendomsrecht op den slaaf is niet voldoende; bezit moet daarbij komen. Gelijk wij reeds gelegenheid hadden op te merken, heeft hier de fac-tisehe opvatting van het bezit grooten invloed uitgeoefend. Zelfs peculiari nomine kan de heer die zijn slaaf niet bezit, geen bezit door dezen verwerven. L. 54 § 4 Dig. de A-. R. D. 41. I ²).. Zoo verkrijgt de heer geen bezit door den slaaf dien hij aan een ander in pand heeft gegeven. L. 1 § 15 Dig. h. t. 41. 2. Zoo kan de heer geen bezit verkrijgen door zijn slaaf, indien een ander dezen bona fide bezit, al kan die ander slechts in enkele gevallen (ex re sua et ex operis servi) dat bezit verkrijgen ³).

1

^ Cuperus Thes. 29 bl. 10-i wijst er terecht op, dat terwijl de eigenaar die den slaaf niet bezit door hem geen bezit verkrijgt, dit a fortiori bij een vreemden het geval is. Zie ook L. 37 § 4 en § 0 Dig. de A. R. D. 41. 1 en Savigny bl. 34. 245.

Anders Wetter t. a. p. bl. 183, die, zonder redenen op te geven, den derde bezit toekent. Zie verder L. 1 § G. L. 15. L. 40 Pr. Dig. h. t. 41. 2. Schirmer t. a. p. bl. 415.

2

) Vg. L. 21 Pr. L. 57 Dig. de A. E. D. 41. 1. L. 1 § 6 Dig. 1 . t. 41. 2. Indirect wordt hetzelfde bewezen door L. 1 § 22 Dig. h. t. 41. 2. Zie Savigny b!. 308 in fine.

3

) Anders bij den slaaf waarop een ander het vruchtgebruik heeft. Dezen blijft de heer per usnfructuarium bezitten en de mogelijkheid bestaat dus, dat hij door dezen bezit verkrijgt. L. 37 §5 Dig. de A. R. D. 41. 1. L. 22. L. 39 Dig. de stip. servorum 45. 3 Cuperus bl 71 sub n⁰. 24 en nt. 70. Thes. 28 bl. 103.

49

Door een slaaf, van wien de eigenaar niet weei; dat het zijn slaaf is, dien hi] integendeel voor een vrij man houdt, verkrijgt hij geen bezit: immers hij kan dien persoon,quot; dien hij als vrij beschouwt, niet bezitten. Anders bij den filiusfamilias, waar het aankomt op het w e r k e 1 ij k al of niet bestaan der potes-tas¹) „Quidquid filius peculiari nomine apprehenderit, id statim pater eius possidet, quamvis ignoret in sua potestate filiumquot; L. 4. L. 50 Pr. Dig. h. t. 41. 2.

Wat, als de slaaf ex jure Quiritium aan den één toebehoort maar in bonis van een ander is ? Ongetwijfeld verkrijgt hij dan bezit voor den laatstgenoemden, daar hij zelfs rechten die van minder factischen aard zijn dan het bezit volgens de Romeinsche juristen was. voor dezen verwerft²). Jure Justiuianeo heeft trouwens deze quaestie geen practisch belang meer³).

Voor wien verkrijgt een slaaf die aan meerdere eigenaars pro indiviso toebehoort? Vooreerst lette men op den regel: „Communis servus, etiamsi ab uno ex dominis omnium nomine possideatur, ab omnibus possideri intelligiturquot; L. 42 Pr. Dig. h. t. 41. 2. Zulk een slaaf nu verkrijgt voor alle zijne meesters naar verhouding van ieders aandeel in den eigendom, zelfs indien de verkrijging plaats heeft met het geld dat één dier meesters hem als peculium heeft afgestaan ⁴). Alleen ingeval de slaaf

1

') „Nam ignorantia patris veritatem nou mutatquot; Cuperus Thes. 27 bl. 101. Wordt de zoon door een ander bona fide als slaaf bc/.eten, dan verkrijgt de vader toch peculiari nomine door hem. Cuperus bl. 74 sub n⁰. 7. 8. Savigny bl. 310.

De reden waarom men hier lette op het werkelijk bestaan der potestas en niet handelde naar analogie Tan den homo liber bona fide serviens, ligt in de geringere practische behoefte. L. 44 Pr. Dig. de usurp. 41. 3. L. 5 Dig. de legibus 1. 3.

2

-) TJlpiani fragmenta XIX. 20. Gajus II. 88. III. 166.

3

S) L. Unica Cod. de nudo jure quiritium tollendo 7. 25, waariu Justinianus, ten gerieve der jeugdige rechtsbeoefenaars, het nudum jus Quiritium afschafte!

4

) L. 37 §§ 1. 2 Dig. de A. R. D. 41. 1. Door het judicium communi divi-dundo wordt die meester echter schadeloos gesteld „nam bonae fidei convenit, lit unusquisque praecipuum habeat, quod ex re eius servus acquisieritquot;. L. 45 Dig. de A. R. D. 41. 1.

50

opzettelijk voor één van zijne meesters eene zaak in bezit neemt of op bijzonder bevel van één der meesters handelt, verkrijgt hij voor dezen éénen bezit.!)

Is eenerzijds voor den eigenaar bezit van den slaaf een ver-eischte om bezit door hem te verkrijgen, zoo kan anderzijds die eigenaar ook even zoo lang door zijn slaaf bezit verkrijgen, als hij den slaaf zelf bezit. Nu gelden in het tiomeinsche recht eigenaardige regels omtrent het bezit van slaven; men behoudt nam. het bezit zijner slaven, al zijn die op reis of zelfs op de vlucht, zoolang zij niet door een ander worden bezeten of zich als vrijen gedragen en bereid zijn over hun staat met den meester te procedeeren.²) Welnu, zoolang men de slaven bezit, verkrijgt men door hen. Door een servus fugitivus kan dus de heer, uitgezonderd in de twee genoemde gevallen, bezit verwerven „Per servum in fuga agentem, si neque ab alio possideatur, neque se liberum esse crédat, possessio nobis acquiriturquot; L. 50 § I Dig. h. t. 41. 2. Voor de bepaling dat men het bezit van een servus fugitivus behoudt, geven de Romeinen twee redenen op:

1° de slaaf kan altijd nog weer bij den dominus terugkomen „potest proposito redeundi domino possessionem sui con-servarequot;, ³) maar vooral

2° de slaaf kan ons van geene zaak het bezit ') doen

') „Sicut servus communis stipulando nominatim alteri ex dominis, ita per traditionem accipiendo soli ei acquiritquot; L. 37 § 3 Dig. de A. E. D. 41. 1. Zie ook L. 63 §§ 1. 2. Dig. de A. E. D. 41. 1. L. 1 § 7 Dig. h. t. 41. 2. L. 5. L. 6 Dig. de stip. servorum 45. 3. § 3 Inst. de stip. servorum 3. 17. Gajus

III. 167. § 3 Inst, per quas personas nobis obligatio acquiritur 3. 28.

-) Toepassingen dezer regels Tindt men in L. 5 § 6 Dig. ad exbibendum 10. 4, en bij de berekening der slaven voor de Lex Fufia Caninia; servi fugitivi werden daar medegeteld. Paulus Eec. Sent. IV 14 § 3. Zie h. 17 §3 Dig. de furtis 47. 2. Cujacius ad L. 47 D. h. t. (in Libr. 26 Quaest. Pap.) Ed. Neap. 1758.

IV. bl. 649.

³) L. 47 Dig. h. t. 41. 2.

L. 40 Pr. Dig. h. t. 41. 2. Zie eene toepassing in L. 33 § 6 Dig. de usurp 41. 3. „Servus dominum suum possessione non subvertitquot;. Savigny bl. 362 nt. 2. Eudurfl' ad Sav. n⁰. 105.

51

verliezen, en dus ook niet het bezit van hem zelf „quemad-modum aliarum rerum possessionem intervertere non potest, ita ne suam quidem potestquot;.¹) Puclita²) zegt: „der Sclave be-sitzt sich gleichsam selbst für den Herrnquot;. Gelijk in andere gevallen, zoo kan ook hier de slaat' den toestand zijns meesters niet verslimineren.

Dat deze regels niet zonder strijd zijn aangenomen blijkt uit eene plaats van Paulus die, niettegenstaande Jure Justinianeo de regel vaststond (zie de ondubbelzinnige L. 50 § 1 laud.), toch in de Pandecten is gerecipieerd, namelijk L. 1 § 14 Dig. h. t. 41. 2. Volgens die wet namen sommigen, zooals Nerva, aan dat men door een servus in fuga niets kon bezitten; anderen, o. a. Oassius en Julianus, verdedigden daarentegen de mee-ning, dat men door zulk een slaaf zelfs bezit kon verkrijgen, „sicuti per eos quos in provincia habemusquot;. Paulus schijnt als vaststaande aan te nemen, dat men door den slaaf blijft bezitten en usucapiëeren wat men eens door hem bezat. Paulus vermeldt eindelijk de meening, waarvan hij zelf blijkens L. 15 § 1 Dig. de usurp. 41. 3 ³) een voorstander was, dat men voortging den slaaf te bezitten. ⁴) Wat er van dezen strijd zijn moge, jure Justinianeo was de zaak beslist.⁵)

Op den regel dat men den servus fugitivus bezit en door hem bezit verkrijgt bestaan 2 uitzonderingen. Men verliest het

1

') L. 13 Pr. L. 15 Dig. h. t. 41. 2. L. 9 Dig. de servis exportandis 18. 7.

2

-) lustitutionen 3e. Aufl. II bl. 558. Donellus, Comm. Y. 12 § 23.

3

) In plaats van „siquot; moet men in dit fragment misschien lezen „etsiquot; (het vorige woord is: fugerit, zoodat „et'' kan zijn weggevallen). Men verkrijgt dan veel beter zin. „Nisiquot;, gelijk de Vulgata leest, is door het verband onmogelijk.

4

) Wetter t. a. p. bl. 171 nt. 1 geeft aan deze wet eene eenigszins andere uitlegging, die mij echter voorkomt niet geheel juist te zijn. Wetter meent dat Paulus in die wet Cassius c. s. bestrijdt, ik kan die bestrijding niet vinden.

5

) Zie nog L. 2 § 25 Dig. vi bonorum raptorum 47. 8. Hiermede strijdt niet li. 15 Dig. de Publiciana 6. 2. Daar wordt blijkbaar bedoeld dat de heer de corporalis possessio mist van hetgeen zijn servus fugitivus voor hem verkrijgt. Zie quot;Voet, ad Pandectas ad h. t. (41. 2) n⁰. 7. Savigny bl. 309 nt. 1.

52

bezit van den slaaf en kan dien ten gevolge niet meer door hem verkrijgen:

a. wanneer hij in eens anders bezit is gekomen ¹) „si ab alio possideaturquot;;

b. wanneer hij zich als vrij gedraagt en bereid is met den meester over zijn staat een proces te beginnen, echter alleen indien hij reeds de possessio libertatis heeft „si diu^s) in liber-tate moraturquot;. L. 3 § 10 Dig. h. t. (41. 2). Door het proces over de vrijheid wordt het bezit van den slaaf en van datgene wat hij heeft en verkrijgt, opgeschort. Al geldt diegene, over wiens staat geprocedeerd wordt voor vrij „liberi loco estquot;²), toch wordt datgene wat hij verkrijgt, voor den dominas verkregen, zoo het later blijkt dat hij slaaf was³). Wordt daarentegen zoodanige slaaf bij vonnis voor vrij verklaard, dan wordt hij geacht reeds op het oogeublik der litis contestatio vrij te zijn geweest en voor zich zelf te hebben bezeten. Dat vonnis heeft dus terugwerkende kracht. ⁴)

Op deze twee uitzonderingen wordt gedoeld in L. 54 § 4 Dig. de A. R. D. 41. 1 waar wij lezen „dominus peculiari nomine ignorans usucapere non poterit per fugitivum quem non possi-

i

1

) Wij verliezen hier gelijk Donellus zegt (Y. 12 § 24) het bezit „non furto servi, sed aliena occupationequot;.

2

) L. 25 § 2 Dig. de liberali causa 40. 12. L. 12 Dig. ex quibus causis ma-jores 4. 6.

3

) Zoo is ook het bezit van den slaaf zelf in suspense. Wordt deze niet vrij verklaard, dan wordt de dominus geacht onafgebroken den slaaf te hebben bezeten,

4

) Zie de zooeven geciteerde plaatsen. Savigny bl. 309 nt. 1. 342 nt. 1. Ru-dorff ad Sav. bl. 642 v. Donellus Y. 12 § 24. Cuperus bl. 65 sub n⁰. 14—16; bl. 70 sub n⁰. 12. 13. Puchta, Inst. II bl. 559 nt. p. Wetter t. a. p. bl. 16 nt. 2. 171. 172. 196.

53

detquot;; men moet daar verstaan „per e u m fugitivum etc.quot;, wil men niet in strijd geraken met een aantal andere Pandecten-plaatsen. Deze onderstelling is des te waarschijnlijker daar Mo-destinus, van wien L. 54 § 4 afkomstig is, in een tijd leefde toen de regel over de servi fugitivi reeds lang vaststond.

Eindelijk behoort hiertoe nog de regel „non posse nos per servum herediiarium acquirere quod sit eiusdem hereditatisquot;. Immers door de aanvaarding der erfenis alleen bezit de erfgenaam den slaaf nog niet,¹) en kan dus niet door hem verkrijgen; afzonderlijke apprehensie is noodig.²)

•Behalve voor den bezittenden eigenaar, verkrijgt de slaaf bezit

n. voor den bezitter te goeder trouw, bonae fidei possessor, echter alleen voorzoover de in bezitneming geschiedt door het werk van den slaaf of met het goed des bezitters „ex re nostra vel ex operis suisquot; ³). Wat de slaaf uit andere oorzaken verkrijgt, wordt niet voor den bezitter verworven; maar wat bezit betreft, ook niet voor den eigenaar omdat deze den slaaf niet bezit. ⁴) Natuurlijk verkrijgt de b. f. possessor door den slaaf uit alle oorzaken bezit, als hij dezen gedurende zoodanigen tijd heeft bezeten dat hij door verjaring eigenaar is geworden.⁵)

1

') 1. 23 Pr. L. 30 § 5 Dig. h. t. 41. 2.

2

-) Zie deu regel in L. 43 Dig. de acq. vel omitt. hered. 29. 2 en L. X § 16 Dig. h. t. 41. 2 en toepassingen daarvan in L. 18 Dig. de A. R. D. 41. 1. L. 1 §§ 17. 18. L. 38 § 2 Dig. h. t. 41. 2. Zie Cuperus, bl. 72 sub n°. 26.

3

) Gajus II. 92. 94, waar men, evenals in de Inst., moet lezen „secundum definitionemquot;. § 4 Inst, per quas personas nobis acquiritur 2. 9. Ulpianus XIX. 21. L. 10 § 4 (waar men leze: „qui a nobis bona fide possideturquot;). L. 21 Pr. L. 28 Pr. L. 23 § 2 (in deze en de volgende § is de text zeer corrupt; het laatste gedeelte moet gelezen worden: „qiugt;d autem ex re eius, sibi acquirere non potestquot;. In het eerste gedeelte waag ik geene emendatie). D. 43 Pr. L. 54 § 4 Dig. de A. K. D. 41. 1. L. 1 § 6 Dig. h. t. 41. 2 etc.

4

) L. 54 § 4 land. Wetter t. a. p. bl. 169. Zie ook supra bl. 48.

5

editie door Krüger en Studemund. Berlijn 1877. (Bij Stud, is de c bleek).

54

Deze verkrijging van bezit (en eigendom) door den bonae fidei possessor komt in zeer vele opzichten overeen met de zoogenaamde fructuum perceptio¹). Gelijk het den bezitter te goeder trouw is toegestaan de vruchten te trekken van de door hem bezeten zaak, zoo staat het hem ook vrij de voordee-len te genieten die het bezit van een slaaf oplevert, dat is o. a. de bezitsverkrijging steunende op de twee bekende oorzaken. Dezelfde reden geldt voor beide gevallen: de eisch van het handelsverkeer ²); hij die .eene zaak te goeder trouw bezit moet, zonder vrees voor namaning, als ware hij eigenaar, de voordee-len dier zaak kunnen genieten³). Eene bijkomende, meer prac-tische reden voor de bezitsverkrijging wordt nog vermeld door ülpianus (L. 23 Pr. Dig. de A. R. D. 41. 1) nam. dat de slaaf in zekeren zin verplicht is voor den b. f. bezitter, ex operis suis te verwerven, daar immers deze hem onderhoud verschaft ^).

Welke voorwaarden moeten vervuld zijn opdat een slaaf op déze wijze kan verwerven voor iemand die zijn meester niet is?

1°. hij die den slaaf bezit, moet hem bezitten te goeder trouw en krachtens een rechtmatigen titel, bona fide en ex justa causa (zoodanige oorzaak die hem tot eigenaar zou hebben gemaakt indien hij van den wezenlijken eigenaar had gekocht enz.)⁴) Hij moet den slaaf bezitten in de meening dat hij eigenaar er van is (opinione domini); animus domini is hier niet voldoende; de malae tidei possessor verkrijgt

1

•) Op deze analogie wijst Africanus iu L. 40 Dig. de A. E. D. 41. 1.

2

-) Opmerkelijk is hierbij L. 44 Pr. Dig. de usurp. 41. 3, die wij vroeger reeds bespraken. Daar wordt uitdrukkelijk op die utiliteitsredenen gewezen.

3

) Zie bijv. L. 25 § 1 Dig. de usuris 22. 1. L. 48 Pr. Dig. de A. R. D. 41. 1.

4

In den persoon des bezitters stelle men hier dezelfde eischen als bij de fructuum perceptio. L. 39. L. 40 in fine Dig. de A. K. D. 41. 1.

55

geen bezit door de slaven die hij. wetende dat ze liein niet toe-behooren, bezit.¹)

Uit het vereischte dat iemand een slaaf bona fide en ex justa causa moet bezitten om door hem te kunnen verkrijgen, volgt o. a. dat de slaaf niet verwerft:

a. voor den crediteur die bem als pand beeft ontvangen en bem dus volgens bet Komeinscbe recbt bezit²);

b. voor dengene die bem vi, clam of precario bezit³).

In bet algemeen kan bij die weet dat degene die bem als slaaf dient, eens anders slaaf of wel een vrij man is, door dien persoon geen bezit verwerven. ⁴) Het komt hier aan op de wetenschap des bezitters ten tijde der verkrijging: „mala fides su-perveniens non nocetquot; geldt hier niet.⁵)

In alle deze gevallen verkrijgt de slaaf geen bezit voor den possessor maar evenmin voor den dominus, zijn waren meester, daar deze hem immers niet bezit⁰). Alle andere rechten daarentegen verwerft de slaaf onder deze omstandigheden voor den wezenlijken eigenaar.

2°. de slaaf moet onbekend zijn met het feit dat degene, wien hij dient, zijn meester niet is. ⁶)

VVordt een slaaf door verschillende personen pro indiviso bezeten, zonder dat die personen eigendom van dien slaaf hebben. dan volgt men dezelfde regelen, als wij boven stelden voor bet geval dat meerdere eigenaars pro indiviso een slaaf bezitten ^s).

1

') L. 1 § 6 Dig. h. t. 41. 2. Vg. L. 13 § 1 Dig. dc Publiciana 6. 2. L. 13 Pr. Dig. de usurp. 41. 3.

2

^:) L. 37 Pr. Dig. de A. R. D. 41. 1. L. 1 § 15 Dig. h. t. 41.2. Savigny bl. 309.

3

) L. 22 Dig. de A. fi, D. 41. 1.

4

) L. 34 Dig. de stip. serv. 45. 3. Vg. Wetter t. a. p. bl. 169. Schirmer t. a. p. XL bl. 422.

5

) Naar analogie ran L. 48 § 1 Dig. de A. E. D. 41. 1.

6

^s) L. 23 § 3 Dig. de A. E. D. 41. 1, door ïfoodt, Obs. II. 18 (Op. omnia L. B. 1724 I bl. 337 v.) terecht een locus corruptissünus genoemd. Het eerste

56

Met den slaaf wordt hier op ééne lijn gesteld de vrije man, die bij wege van dwaling voor slaaf wordt gehouden. Een vrije man kan, wel is waar, niet bezeten worden door iemand die zijn staat kent¹); maar bij den uitgebreiden omvang der slavernij en den grooten slavenhandel te Rome kon het licht voorkomen dat een vrije bij vergissing voor slaaf werd gehouden. Zoodanige vrije nu, die, onbewust van zijn waren staat, een ander die eveneens in dwaling is, als slaaf dient, wordt met een slaaf gelijk gesteld ²), door zijn gewaanden meester bezeten en kan dus voor zich zelf geen bezit verkrijgen. ³) Wat hij ex re possessoris of ex operis suis verwerft, krijgt de bonae fidei possessor; bezit wat hij uit andere oorzaken verwerft, komt aan niemand toe; andere rechten verkrijgt de vrije voor zich zelf: „Quidquid liber homo vel alienus quive bona fide nobis servit, non acquirit nobis, id vel sibi liber, vel alienus servus domino suo acquiret, excepto eo quod vix est, ut liber homo possidendo usucapere possit, quia nee possidere intelligitur, qui ipse possi-dereturquot; L. 54 § 4 Dig. de A. R. D. 41. 1. ^é)

Verder verkrijgt de slaaf bezit:

HL voor d en vruchtgebruiker. Volgens de natuur van

1

gedeelte van Noorlt's conjectuur: do weglating der woorden: „ei cui bona fide servitquot; eu vervanging daarvan door het woord „sibiquot; kan men gerust aannemen; die woorden kunnen lichtelijk ontstaan zijn doordat een afschrijver, die ze eens las, ze tweemaal neerschreef, iets wat in de MSS. niet zeldzaam is.

^ L. 23 § 2. L. 30 § 1 Dig. h. t. 41. 2. Cuperus bl. 68 sub n⁰. 3. 4.

2

) Tallooze malen worden in één adem genoemd de servus alienus en de homo liber bona fide possessus. Bij den laatste gelden dezelfde regels als bij den eerste, terwijl ook de daar aangehaalde plaatsen hier toepasselijk zijn.

3

) „Q,ui possidetur, possidere non potestquot;. Eigendom daarentegen kan zoodanige vrije wel hebben. Zie Savigny bl. 127. Wetter t. a. p. bl. 133.

57

zijn recht verkreeg deze alles wat de slaven waarop hij vruchtgebruik had, ex re sua vel ex operis eorum, verkregen. Alleen over het bezit twijfelde men bjj de Romeinen, omdat de vruchtgebruiker de slaven niet bezat. ¹) Later stapte meu over dit bezwaar heen en liet den vruchtgebruiker het bezit verwerven van alles wat de slaven uit de twee bekende oorzaken²) in bezit namen. „Si servi ususfructus sit legatus, quidquid is ex opera sua acquirit vel ex re fructuarii, ad eum pertinet, sive stipule-tur, sive ei possessio fuerit traditaquot; L. 21 Dig. de usufructu 7. 1. ³) De practische behoefte zal ook hier wel den doorslag-hebben gegeven, terwijl men tot verdediging der bepaling wist aan te voeren dat bezit van den representant door den gerepresenteerde eigenlijk niet noodig was opdat de laatste door den eerste bezit kan verkrijgen (getuige de filiusfamilias dien men immers ook niet bezat), en dat de vruchtgebruiker dan toch in elk geval de natuurlijke detentie had. Overigens, zegt Papinia-nus, kan het recht ook wel afwijkende bepalingen scheppen „plurimum ex jure possessio mutuaturquot; ⁴).

Staat dus ten opzichte der bezitsverkrijging door slaven de vruchtgebruiker in het algemeen gelijk met den bonae fidei pos-

1

') Gajus II. 94 „Sed de Ulo servo, in quo usumfruotum habemus, quaeri-tur an per eum possidere aliquam rem et usucapere possimus, quia ipsum non possidemusquot;. Beslist is de zaak bij TJlpianus XIX. 21, voor zoover men naar den gebrekkigen text kan oordeelen. De oude twijfel komt nog duidelijk uit in L. 1 § 8 en L. 49 Pr. Dig. h. t. 41. 2, al worden de bezwaren daar te gelijk wederlegd.

2

-) Geeft de Truehtgebruiker den slaaf een peeulium, dan verkrijgt hij zelfs buiten zijn weten bezit van datgene wat de slaaf met dat peeulium verkrijgt. Bvenzoo de bonae fidei possessor. L. 7 § 8 Dig. pro emtore 41. 4. Cuperus bl. 7 4 n⁰.10.

3

) Gajus II. 94. § 4. Inst, per quas personas nobis acquiritur 2. 9. L. 10 § 3 Dig. de A. R. D. 41. 1. Zie practische toepassingen dezer onderscheiding in L; 25 § 1 Dig. de usufructu 7. 1. L. 43 §2. L. 47. L. 49. L. 63 § 3 Dig. de A.R. D. 41. 1.

4

) Keiler, Pandekten § 120 nt. 6 wijst er op, dat in den tijd toen men den vruchtgebruiker nog corporis possessio toeschreef (zie Keiler, Semestrium ad Ciceronem Libri sex. Lib. II. cap. 1 § 4 bl. 343 v.) de zaak minder bezwaar moet hebben gehad.

58

sessor, omtrent een paar punten is er verschil. Vooreerst kan de vruchtgebruiker nooit door verjaring eigenaar van den slaaf worden en blijft dus bij zijne bezitsverkrijging altijd tot de twee meer genoemde oorzaken beperkt¹). Verder bestaat er verschil omtrent het bezit dat door den slaaf buiten die twee oorzaken wordt verworven. Immers de eigenaar van een slaaf dien een ander te goeder trouw bezit, kan door dezen volstrekt o-een

o

bezit verkrijgen: de eigenaar van een slaaf waarvan een ander het vruchtgebruik heeft, kan door dien slaaf bezit verwerven en zelfs buiten zijn weten, voorzoover het door hem gegeven peculium betreft -).

IV. Een slaaf die door niemand wordt bezeten kan, evenals een vrije vertegenwoordiger, voor ieder bezit verwerven die hem daartoe last geeft, mits hij bezit neemt met de bedoeling om dien lastgever tot bezitter te maken. Voor zich zelf kan zoodanige slaaf geen bezit verwerven, omdat hij nog altijd slaaf is, maar wel voor een ander die hem machtigt, hetzij die ander zijn dominus of een vreemde zij. Hier treedt echter de slaaf niet op als slaaf, maar als gewone mandataris, hetgeen reeds werd opgemerkt door Retes '■'•), die zeer juist zegt: „aliud quippe est mandare, aliud jubere; illud enim precantis et rogantis est, hoe praecipientisquot; ²).

1

') Gajus II. 93. § 4 Inst. laad. (2. 9). L. 10 § 5 Dig. de A. R. D. 41. 1.

2

) Zie L. 31 § 2 Dig. de usurp. 41. 3. L. 34 § 2 Dig. h. t. 41. 2 („namquot; schijnt daar te moeten wegvallen; uit „uemquot; van „possessionemquot; kan dit ontstaan zijn); zie Savigny bl. 312. Cuperus bl. 70 sub n⁰. 11 en bi. 104. Wetter t. a. p. bl. 174.

59

Kan men, dit is de vraag waarmede wij dit hoofdstuk zullen besluiten, bezit verkrijgen door ben die men in manu of in mancipio heeft? Jure Justinianeo waren deze betrekkingen in onbruik geraakt en in de Pandecten vindt men dus niets meer hierover. Alleen Gajus kan ons daaromtrent iets leeren; wij lezen bij Gajus II. 90 „per eas vero personas quas in manu mancipiove habemus, proprietas quidem adquiritur nobis ex omnibus eausis, sicut per eos qui in potestate nostra sunt; an autem possessio adquiratur quaeri solet; quia ipsas non posside-innsquot;. Dat dit bezwaar niets minder dan ernstig was, blijkt voldoende hieruit dat men zoowel bij den filiusfiiniilias als bij den servus usufructuarius er over heen stapte (L. 1 § 8 Dig. b. t. 41. 2). Bij de weinige gegevens die de bronnen opleveren, is het moeilijk te zeggen welke motieven hier de Romeinsche juristen hebben geleid. Zoo zoekt Wetter¹) de reden hierin, dat men over hen die in manu en mancipio waren, minder recht had dan over zi]ne huiskinderen en dat men daarom, althans volgens sommigen, door hen geen bezit kon verkrijgen. Aannemelijker schijnt mij de gissing van Keiler²): in den ouden tijd was men niet zoo streng om voor de bezitsverkrijging bezit van den slaaf enz. te eischen; toen men later dit vereischte begon te stellen, stapte men bij de huiskinderen wegens de prac-tische noodzakelijkheid (altijd de leidsvrouw der Komeinsche juristen³)) er over heen, maar bleef bij hen die in manu en mancipio waren, er aan vasthouden, daar die rechtsbetrekkingen meer en meer zeldzaam begonnen te worden. Overigens merke men op dat Gajus zich hier nagenoeg, van dezelfde woorden bedient als

') t. a. p. bl. 172 nt. 3.

-) Pandekten § 120. Zie ook Sarigny bl. 311.

^:i) „TJeberhaupt stellt es sich bei der Besitzeslehre wohl am Klarsten heraus dass die geistige Anlage der römischen Juristen auf das rein Practische geriebtet warquot; zegt terecht Zielonacki, der Besitz naeh dem römischen Bechte. Berlin 1854. bl. 8 nt. 1.

60

bij den vruchtgebruiker, ten wiens behoeve later toch bezitsver-krijging aangenomen werd. Eene gelijke beslissing zoude ook hier niet onwaarschijnlijk zijn geweest, indien de bedoelde rechtsinstellingen waren blijven bestaan. Voor het Justiniaheische recht, waar manus en mancipium niet meer voorkomen, en a fortiori voor het moderne recht, heeft de vraag niet het minste practisch belang.

TWEEDE HOOFDSTUK.

BEZITSVEEKRIJGING DOOR VRIJE PERSONEN.

Het is niet gemakkelijk zich te verplaatsen in het Romeinsche rechtsleven en zich eene levendige voorstelling te vormen van de rol welke de slaven daarin speelden. Dit is evenwel boven allen twijfel verheven dat die rol niet gering is geweest. Indien men bijv. de titels der Pandecten over het verkrijgen van eigendom en bezit inziet, staat men verbaasd over het groote aantal fragmenten dat daarin aan de verwerving door middel van slaven (en huiskinderen) is gewijd, terwijl slechts betrekkelijk weinige plaatsen de verkrijging door vrije vertegenwoordigers behandelen. Het gebruik van slaven schijnt alzoo (met zekerheid kan men dit moeilijk zeggen) bij het verkrijgen van bezit en eigendom veel menigvuldiger te zijn geweest dan de bemiddeling door vrije vertegenwoordigers. En bij den geringeren omvang van het handelsverkeer onder de Romeinen kan dit weinig verwondering baren, vooral indien men in aanmerking neemt dat de handel tusschen verschillende plaatsen (waarbij juist vertegenwoordigers het meest te pas komen) bij hen nog in zijne kindschheid verkeerde.

Geheel anders is het in het moderne recht. De slavernij is in deu zoogenaamden nacht der middeleeuwen verdwenen; de

62

Fransche Revolutie heeft de persoonlijkheid van den uiensch voor goed geproclameerd. Al datgene wat wij in ons vorige Hoofdstuk behandelden, is voor het nieuwere recht geheel zonder waarde, althans zonder practische waarde. Immers uit een historisch en juridisch oogpunt zal de behandeling ook van dit deel van het Romeinsclie recht altijd hoogst belangrijk blijven. Ook hier kunnen wij van de Romeinen leeren, hoe men wetten moet maken en hoe men ze, als ze gemaakt zijn, moet uitleggen en toepassen, lioe meu leven moet gieten in het dorre geraamte der geschreven wet, hoe men zoowel als wetgever als ook als uitlegger steeds het oog gericht moet houden op de practijk, liever dan zich te verdiepen in bespiegelingen, redeneeringen en abstracties die het werkelijke leven niet kent. Het recht is er voor de practijk, niet de practijk voor het recht. Niet eens, maar herhaalde malen is het ons in den loop van ons onderzoek reeds gebleken, hoe de Romeinen dezen gulden regel opvatten en in toepassing brachten. In dit opzicht kan een dergelijk onderzoek vrucht dragen, en wel niet het minst voor den schrijver zelf; het is daarom dat ik aan de leer van de bezitsverkrijging door slaven meer plaats toekende dan haar toekomt, indien men alleen let op het dadelijk practisch belang.

Het Romeinsche recht, ik wees er reeds met een enkel woord op, is niet rijk aan voorschriften over de verkrijging van bezit door derden. Soms zullen wij uit weinige plaatsen in het Corpus Juris, soms zelfs uit eene enkele plaats, eene geheele leer moeten opbouwen. Toch is het Romeinsche recht hier nog eene rijke bron te noemen, indien men het vergelijkt met de meeste nieuwere wetboeken. Een groot gedeelte daarvan heeft aan de leer van het bezit in het geheel geene zelfstandige behandeling doen ten deel vallen; de Code Civil heeft daartoe het voorbeeld gegeven. Gelijk bekend is, wordt het bezit in dat wetboek alleen besproken als een vereischte tot verjaring en niet als een zelfstandig recht, niettegenstaande Pothier een afzonderlijk 'iraité aan de bezitleer had gewijd en het gewicht van het onderwerp

63

ook in Frankrijk geenszins wordt ontkend. ^]) Vele wetboeken hebben dit stelsel van den ('ode overgenomen, en missen eene opzettelijke behandeling van het bezit.¹) Andere wetgevingen besteden wel een hoofdstuk aan de bezitsleer, maar gaan de bijzonderheden, en daaronder ook de verkrijging door derden, met stilzwijgen voorbij. Zoo bijv. het Oostenrijksche²) en het Italiaansche burg. weth. Het laatste wijdt een afzonderlijken titel (Lihro II Tit. 5 „del possessoquot;) aan het bezit, maar, behoudens enkele bepalingen, bevat deze weinig meer dan de verspreide artikelen van den Code Civil, waaruit hij is samengesteld. Ook hier over bezitsverkrijging geen enkel woord. De Nederlandsche wetgever die het bezitrecht in een titel van niet minder dan 40 artikelen behandelde³), vergat de bezitsverkrij-ging door derden niet⁴), maar zweeg weder geheel van het verliezen van bezit, door derden uitgeoefend⁰).

1

) Onder anderen de wetboeken van Sicilië, Sardinië, Modena (thans door het Ital. B. W. vervangen), Bolivia, de Jonische eilanden etc., die allen min of meer letterlijk de bepalingen van a. 2228—2235 C. C. hebben overgenomen. Zie St. Joseph, Concordance entre les Codes Civils étrangers et le C. N. I. bl. 235. II. bl. 127. 457. 637 etc.

2

^:{) Dit wetboek spreekt niet ipsis verbis van bezitsverkrijging door derden, maar schijnt die toch blijkens verschillende § § aan te nemen. Zie Exner t. a. p. bl. 127 nt. 7.

3

) Dat de afzonderlijke behandeling van het bezit in ons B. W., in afwijking van den C. C., algemeen bijval vond tijdens de samenstelling onzer wet, blijkt uit de discussies over het 7e vraagpunt van stellige wetgeving over Boek II „Zal bij een bijzonderen titel over het bezit worden gehandeld?quot;' Zie Voorduin t. a. p. III bl. 346. Mr. Noordziek, Geschiedenis der beraadslagingen enz. 1822— 1823 II bl. 325. 358. 375. 400. 426.

4

) Prof. Goudsmit, Themis 1846 (I. 7) bl. 461. (Kritiek der Diss, van Mr. Faber).

64

Bij dit geheele of gedeeltelijke stilzwijgen der wetboeken en wetten moet men trachten de bedoeling des wetgevers op te sporen, zijne algemeene beginselen nagaan, deze consequent toepassen en voor het overige de bronnen raadplegen waaruit hij geput heeft. Althans voor zoo ver den Nederlandschen wetgever betreft, is het niet moeilijk die bronnen te vinden. Welke verdiensten men ook aan den titel van ons Burg. Wetb. over het bezit moge toekennen!), den lof der oorspronkelijkheid zal men hem niet licht toezwaaien. Verscheidene onzer meest geachte

O

rechtsgeleerden hebben zich de moeite getroost, het B. W. met zijne bronnen te vergelijken²). Uit die vergelijking blijkt ten duidelijkste dat onze titel voor het allergrootste deel — het hooge woord moet er uit — 'is nageschreven en, wat erger is, nageschreven zonder oordeelkundig onderzoek, met fouten en gebreken er bij. De rijke bron waaruit men bij deze gelegenheid putte was Pothier, die in zijn Traité de la possession een voor z ij n t ij d uitstekend werk had geleverd, waarin hij op eene

^ Wie van deze verdiensten een al te hoogen dunk heeft, zal misschien bekoelen als hij leest wat door Prof. Opzoomer omtrent dezen titel is gezegd, maar vooral als hij het oordeel verneemt van Prof. Fruin, uitgesproken in zijne Oratio de privati juris nostri codicibus assidue corrigendis et supplendis. Utrecht 1866 (zie meer in het bijzonder bl. 12 in fine). Scherper kritiek dan die van den Utrechtschen hoogleeraar is nauwelijks denkbaar. Verg. ook een opstel van d. P. in W. v. h. R. N⁰. 2022.

-) Mr. Kappeijne, Themis 1870 bl. 352 v.

Mr. Noordziek, Themis 1871.

Prof. van Boneval Faure, Historische toelichting van het Ned. bezitrecht. Leiden 1877. Mr. Kappeijne liet Pothier en den Franschen text van Wetb. 1830 naast elkaar afdrukken, hetgeen de vergelijking zeer vergemakkelijkt. De bijzonderheden door Mr. Moordziek uit authentieke bronnen medegedeeld, bevestigen de conclusiën van Mr. K.

Deze geachte juristen zullen hunne moeite ruimschoots beloond zien door het nut dat ieder die liet bezit bestudeert, van hunne werken zal trekken. Inzonderheid het boekje van Prof. v. B. F. is in dit opzicht zeer verdienstelijk. Te gelijk hebben echter die schrijvers ons een onbetaalbaren blik doen slaan in de werkplaats van den Nederl. wetgever.

65

bewonflerenswaardig heldere wijze de Romeinsche leer van het bezit, zooals men die toen algemeen opvatte, kort en bondig uiteenzette¹). Ten slotte stennt derhalve onze wetgeving omtrent het bezit grootendeels op het Romeinsche recht. Voor het goed verstand der bezitacties moge kennis van het Germaansche recht een vereischte zijn²) — de leer der bezitsverkrrjging is, mutatis mutandis, dezelfde in ons Wetboek als in het Corpus Juris van Justinianus ³).

Welk gebruik kunnen wij nu bij de behandeling van ons onderwerp voor het Nederl. recht maken van Pandecten en Codex? Waar de Romeinen een beginsel hebben gesteld dat in onze wet is overgegaan, kunnen wij de toepassingen van dat beginsel, in het Corpus Juris vermeld, ook voor ons recht aannemen, mits natuurlijk die toepassingen logisch uit het beginsel voortvloeien en niet gegrond zijn op eene positieve bepaling van het Ito-meinsche recht. Waar een Romeinsche rechtsregel op verschillende wijzen wordt geïnterpreteerd, waar eene Pandectenplaats bijv. voor tweeërlei uitlegging vatbaar is, zijn wij voor ons recht niet gebonden aan die uitlegging welke onzen wetgever voor oogen zweefde toen hij, zonder andere bedoeling dan om het overgeleverde recht te volgen, eenvoudig den regel overnam, maar zijn ook tot eene andere uitlegging gerechtigd, indien de woorden onzer wet die toelaten. Tegen de ondubbelzinnige woorden van ons B. W. kan geene Romeinsche wet, geene bedoeling, geene ratio worden aangevoerd „legis servi

1

■) Onze wetgever echter die het werk van Savigny kende, althans moest kennen, had Pothier niet moeten naschrijven. Niet aan dezen ligt de fout, maar aan hen die geen rekening hielden met de vorderingen der wetenschap.

2

) Overtuigend blijkt dit uit het reeds genoemde werk van Mr. Coninck Liefsting.

3

) Ook in Duitschland geldt volgens het getuigenis der beste schrijvers (zie o. a. Mittermaier, Grundsiitze des gemeinen deutschen Privatrechts 6e druk § 151) ten opzichte der bezitsverkrijging, het Romeinsche recht. Het oude recht der Gewere moge op vele punten invloed hebben geha'd, de Romeinsche leer der verkrijging van bezit is daardoor niet aangedaan.

66

sumus, ut liberi esse possimnsquot;. Zijn de woorden daarentegen niet zonder moeilijklieid, dan staat het den uitlegger vrij te interpreteeren gelijk hij meent dat de bedoeling des wetgevers met zich brengt of de algemeene rechtsbeginselen eischen. Hij kan daarbij natuurlijk gebruik maken van het Romeinsche recht, maar hij doe het dan „non quia roinanumquot;, „sed quia jusquot;.

Naar deze regels hoop ik mij van het Romeinsche recht te bedienen om de nieuwere wetgevingen, op dit punt zoo korten onvolledig, te verklaren en aan te vullen ¹).

§ 1-

Verkrijging van bezit door derden in het algemeen.

Wat is er noodig opdat A bezit kan verkrijgen door B; welke eischen moeten daartoe verwezenlijkt zijn en op welke wijze? De beantwoording dezer vragen moet ons thans bezig houden. Met hetgeen wij in onze inleiding omtrent den aard van het bezit hebben op den voorgrond gesteld, zal die beantwoording in het algemeen niet moeilijk vallen. Eerst bij de détails ontmoeten wij zwarigheden.

Tot het verkrijgen van bezit is, zoowel uit den aard der zaak als naar alle positieve wetgevingen, noodig corpus en animus²). In den animus bestaat er in den regel geene Vg.³),

1

) Dat de moderne wetgevingen over ons onderwerp door de E-omeinsche

2

behooren te worden aangevuld is ook het gevoelen der Fransche schrijvers. Zie bijv. Zaeharia t. a. p. § 185 nt. 2. Troplong t. a. p. n⁰. 251.

3

) De meeste wetgevingen bepalen dit alleen voor bezit van zaken (zie bijv. a. 594 B. W.) Omtrent verkrijging van het bezit van rechten vindt men in onze wet geene regels, niettegenstaande van Hall, Dertig vragen omtrent bezit en bezitrecht (Bijdr. tot Rechtsgel. en Wetg. 3e deel) bl. 127 daarop had aangedrongen. Zie Mr. Feith t. a. p. XYI bl. 664. Intusschen moet hier geheel hetzelfde gelden.

³) Alleen bij de rechtsVg. wordt de animus van den Vde. gemist. Daarover later.

67

wel in het corpus, in dien zin dat iemand geacht wordt .corpora bezit te hebben verkregen, als een ander corpore dat bezit heeft verworven voor hem, d. i. met de bedoeling dat hij, de Vde., dat bezit zal hebben. Bezit verkrijgen is niets anders dan komen in den toestand van bezit hebben; hij die corpus en animus heeft van eene bepaalde zaak, wordt gezegd bezit te hebben en dus ook bezit te hebben verkregen. Tot bezitsverkrij-ging is ook hier vereischt de aanwezigheid van 1°. corpus, lichamelijke verhouding tot de zaak;

2°. animus, de wil om de zaak als een eigenaar te beheer-schen, en wel op hetzelfde oogenblik ten opzichte derzelfde zaak.

Alleen met betrekking tot het corpus doet 'zich hier iets bijzonders voor. Men kan de vereischte physische heerschappij over de zaak ook verkrijgen door een ander die deze physische heerschappij uitoefent met de bedoeling, met den wil dat het bezit aan den Vde. zal toekomen. Die wil, de „animus alieno nomine tenendiquot; van den Vr., maakt een deel uit van het materieele element van het bezit (corpus), terwijl het moreele bestanddeel, de animus, onveranderd blijft en bij den Vde. moet worden gevonden.

Wil men dus zooveel mogelijk splitsen, dan kan men deze drie voorwaarden voor bezitsverkrijging door derden opgeven: 1°. animus possidendi bij den Vde., en wel meer in het bijzonder de wil om door den Vr. bezit te verkrijgen; 2°. corpus bij den Vr.;

8°. animus alieno nomine (nomine domini) possessionem acqui-rendi bij den Vr. !)

Over het tweede element behoeven wij niet te spreken. Het

^ Volledigheidshalve vermeld ik dat voor bezitsverkrijging door derden, waar liet geldt bezit van rechten, dezelfde eischen moeten vervuld zijn. Zie daarover vooral Ran da t. a. p. bl. 339 v., die het bezit van rechten uitvoerig behandelt. Windscheid § 163 nt. 9. 10. Exner t. a. p. bl. 129 nt. 14. L. 1 §§ 7. 8. 11. Dig. de itinere 43. 19. L. 4 § 2 Dig. de precario 43. 26.

66

sumus, ut liberi esse possimnsquot;. Zijn de woorden daarentegen niet zonder moeilijkheid, dan staat het den uitlegger vrij te interpreteeren gelijk hij meent dat de bedoeling des wetgevers met zich brengt of de algemeene rechtsbeginselen eischen. Hij kan daarbij natuurlijk gebruik maken van het Romeinsche recht, maar hij doe het dan „non quia romanumquot;, „sed quia jusquot;.

Naar deze regels hoop ik mij van het Romeinsche recht te bedienen om de nieuwere wetgevingen, op dit punt zoo korten onvolledig, te verklaren en aan te vullen¹).

§ 1-

Verkrijging van bezit door derden in het algemeen.

Wat is er noodig opdat A bezit kan verkrijgen door B; welke eischen moeten daartoe verwezenlijkt zijn en op welke wijze? De beantwoording dezer vragen moet ons thans bezig houden. Met hetgeen wij in onze inleiding omtrent den aard van het bezit hebben op den voorgrond gesteld, zal die beantwoording in het algemeen niet moeilijk vallen. Eerst bij de détails ontmoeten wij zwarigheden.

Tot het verkrijgen van bezit is, zoowel uit den aard der zaak als naar alle positieve wetgevingen, noodig corpus en animus²). In den animus bestaat er in den regel geene Vg.³),

1

i) Dat de moderne wetgevingen over ons onderwerp door de Romeinsche

2

behooren te worden aangevuld is ook het gevoelen der Fransche schrijvers. Zie bijv. Zachariii t. a. p. § 185 nt. 2. Troplong t. a. p. n⁰. 251.

3

) De meeste wetgevingen bepalen dit alleen voor bezit van zaken (zie bijv. a. 594 B. W.) Omtrent verkrijging van het bezit van rechten vindt men in onze wet geene regels, niettegenstaande van Hall, Dertig vragen omtrent bezit en bezitrecht (Bijdr. tot Rechtsgel. en Wetg. 3e deel) bl. 127 daarop had aangedrongen. Zie Mr. Feith t. a. p. XVI bl. 664. Intusschen moet hier geheel hetzelfde gelden.

³) Alleen bij de rechtsVg. wordt de animus van den Vde. gemist. Daarover later.

67

wel in liet corpus, in dien zin dat iemand geacht wordt .corpora bezit te hebben verkregen, als een ander corpore dat bezit heeft verworven voor hem, d. i. met de bedoeling dat hij, de Vde., dat bezit zal hebben. Bezit verkrijgen is niets anders dan komen in den toestand van bezit hebben; hij die corpus en animus heeft van eene bepaalde zaak, wordt gezegd bezit te hebben en dus ook bezit te hebben verkregen. Tot bezitsverkrij-ging is ook hier vereischt de aanwezigheid van 1°. corpus, lichameliike verhouding tot de zaak;

2°. animus, de wil om de zaak als een eigenaar te beheer-schen, en wel op hetzelfde oogenblik ten opzichte derzelfde zaak.

Alleen met betrekking tot het corpus doet 'zich hier iets bijzonders voor. Men kan de vereischte physische heerschappij over de zaak ook verkrijgen door een ander die deze physische heerschappij uitoefent met de bedoeling, niet den wil dat het bezit aan den Vde. zal toekomen. Die wil, de „animus alieno nomine tenendiquot; van den Vr., maakt een deel uit van het materieele element van het bezit (corpus), terwijl het moreele bestanddeel, de animus, onveranderd blijft en bij den Vde. moet worden gevonden.

Wil men dus zooveel mogelijk splitsen, dan kan men deze drie voorwaarden voor bezitsverkrijging door derden opgeven: 1°. animus possidendi bij den Vde., en wel meer in het bijzonder de wil om door den V r. bezit te verkrijgen;

• 2°. corpus bij den Vr.;

3°. animus alieno nomine (nomine dotnini) possessionem acqui-rendi bij den Vr.!)

Over het tweede element behoeven wij niet te spreken. Het

^ Yolledigheidshalve vermeld ik dat voor bezitsverkrijging door derden, waar liet geldt bezit van rechten, dezelfde eischen moeten vervuld zijn. Zie daarover vooral Ran da t. a. p. bl. 339 v., die het bezit van rechten uitvoerig behandelt. Windscheid § 103 nt. 9. 10. Exncr t. a. p. bl. 129 nt. 14. L. 1 §§ 7. 8. 11. Dig. de itinere 43. 19. L. 4 § 2 Dig. de precario 43. 20.

68

is wlkonieu dezelfde heerschappij als gevorderd wordt bij hem die voor zich zelf bezit wil verkrijgen¹). De beide andere elementen leveren meer eigenaardigheden en moeilijkheden op, zoodat wij ze, na nog enkele voorafgaande opmerkingen, meer in het breede gaan behandelen.

Behalve de drie genoemde zijn er geene essen-tiëele eischen voor verkrijging van bezit door derden. Al wat men nog verder als Essentialia heeft voorgesteld, is reeds in die 3 eischen opgesloten en kan daaruit door logische gevolgtrekking worden afgeleid.

Enkelen²) stellen nog als voorwaarde „handelingsbevoegdheid van den Vr., d. i. diens bevoegdheid om een wil met het bedoelde rechtsgevolg te verwezenlijken.quot; Dit ligt echter reeds duidelijk genoeg opgesloten in de voorwaarde sub 3°. door mij genoemd en behoeft dus geene bijzondere vermelding; om een zekeren wil ten opzichte van zekere zaak te kunnen hebben, moet men in de eerste plaats in het algemeen in juridischen zin kunnen „willenquot;.

Oneindig talrijker is het aantal van hen, die als vereischte stellen het bestaan van eene zekere betrekking tusschen Vr. en Vde., die dan volgens hen de betrekking van mandaat zou moeten zijn. De zaakwaarneming buiten last (negotiorum gestio), door ratihabitio gevolgd, wordt dan als eene soort uitzondering of anomalie beschouwd. Niettegenstaande verreweg de meeste mij bekende schrijvers deze voorstelling, welke ook die van Savigny is, verdedigen, zie ik mij genoodzaakt er van af te wijken. Ik heb bij geen hunner eene redeneering gevon-

1

') Savigny bl. 305. Hauser t. a. p. bl. 13 merkt terecht op dat naarmate de opvattingen over corpus in bet algemeen verschillen, ook hier andere eischen zullen gesteld worden.

2

) Kanda t. a. p. bl. 18(5 v. Waar hij de vereischten opnoemt wordt de animus van den quot;Vde. niet vermeld; uit zijn verder betoog blijkt echter dat ook hij deze noodzakelijk acht.

69

den, waardoor het vereischte van mandaat uit den aard der bezitsverkrijging wordt afgeleid; integendeel, de noodzakelijkheid van zoodanig mandaat komt als een deus ex machina uit de lucht vallen. Nu is het toch blijkbaar dat, ceteris paribus , eene wijze van voorstelling de voorkeur verdient die alles uit de natuur van de bezitsverkrijging verklaart, zonder tot sprongen baar toevlucht te nemen. Bovendien heeft, indien ik mij niet bedrieg, mijne wijze van beschouwing nog dit voordeel, dat twee groote vragen die zich hier voordoen en die zeer betwist zijn (nam. de bezitsverkrijging door een procurator omnium bonorum en de werking van de ratihabitio eener bezitsverkrijging door een neg. gestor), langs dezen weg zuiverder gesteld en gemakkelijker opgelost kunnen worden dan volgens de gewone methode. Intusschen zullen

O O

mijne practische resultaten weinig van die van anderen verschillen ¹).

Uit de drie door ons gestelde eischen kan men zonder moeite afleiden dat steeds de rechtsbetrekking van mandaat of die van neg. gestio tusschen Vde. en Vr. bestaat, al is dit geen essentieel vereischte. Immers, indien iemand zonder daartoe last te hebben ontvangen, voor een ander eene zaak in bezit neemt, treedt hij eo ipso tot dien ander in de betrekking van neg. gestor²). Het gaat dus niet aan, zoodanig mandaat naast de andere eischen als element voor de bezitsverkrijging te noemen. Er moet wel mandaat of neg. gestio zijn, maar alleen omdat anders de gestelde eischen niet kunnen worden verwezenlijkt, niet omdat zoodanige betrekking uit den aard der

') Onder de vele schrijvers die de verhouding tusschen Vr. en Vde. als essentiale opgeven, noem ik slechts Savigny bl. 305. 308 (die dit vereischte naast den animus possidendi des Vden., niet, gelijk anderen, in plaats daarvan stelt.) Keiler t. a. p. § 122. Sintenis, das practische gemeine Civilrecht I § 44. Kanda t. a. p. bl. 187. Wetter t. a. p. bl. 173. Mr. Bolhuis t. a. p. bl. 40.

-) De reclitsVg. als van geheel bijzonderen aard, laten wij ook hier buiten rekening.

70

zaak wordt gevorderd. Om dit alles nader te bewijzen zullen wij overgaan tot de behandeling van den animus possidendi van den Vde.

§ 2-

Animus possidendi van den Vertegenwoordigde.

Bezit, liet is bekend, wordt verkregen corpore et animo; soms gaat de animus voorat', soms vindt men eerst corpus, waar later animus bij komt „solo animo non posse nos acquirere possessionem, si non antecedat naturalis possessioquot; ^ L. 8 § 3 Dig. b. t. 41. 2. Wij zagen dit reeds in onze Inleiding. Evenzoo nu is bet hier. Twee gevallen zijn mogelijk:

1°. iemand beeft den wil om zekere zaak te bezitten en wenscbt door een ander bet bezit daarvan (of liever het corporeele element dat hem nog ontbreekt) te verkrijgen. Hij zal dan dien ander lastgeven voor hem de zaak in bezit te nemen. Zoodra nu in den persoon des lasthebbers de noo-dige elementen (corpus en animus alieno nomine tenendi) aanwezig zijn, zal hij, lastgever, bezitter zijn geworden. 2°. iemand heeft de feitelijke heerschappij over eeue zaak doordat een ander deze geheel te zijner beschikking houdt¹).

1

) Dit geval is zeldzamer dan het eerste, evenals ook bij gewone bezitsver-krijging meestal de animus voorafgaat. Toeli is het denkbaar. Stel bijv. een vriend koopt in het buitenland iets dat voor hem hoegenaamd geene waarde heeft, maar dat, naar hij weet, mij voor geen prijs te duur is. Die vriend detineert dan de zaak meo nomine, hij houdt ze geheel te mijner beschikking.

71

Evenwel heeft liij daarvan geen bezit, vóór hij den animus heeft om te bezitten. Eerst als hij, de daad des gestora vernemende, deze goedkeurt, m. a. w. als hij zijn wil betuigt om te bezitten, heeft hij bezit verkregen.

Er bestaat alzoo lastgeving of neg. gestio, al naarmate bij den Vde. animus of corpus voorafgaat. De rechtsVg. om haar bijzonderen aard (Vg. ook in den animus) buiten rekening latende, kan men met volkomen recht beweren, dat er bij be-zitsverkrijging door derden altijd tusschen den Vr. en den Vde. eene betrekking van mandaat of neg. gestio bestaat. Ik kom alleen op tegen de bewering als zou de noodzakelijkheid dezer rechtsbetrekkingen¹) als een axioma mogen worden vooropgesteld, in plaats van afgeleid te worden uit den aard der bezits-verkrijging.²)

ik heb er in zekeren zin feitelijke heerschappij over, maar den animus missende, bezit ik nog niet.

Ik zeide „in zekeren zinquot;. Immers er is niet meer dan mogelijkheid van beschikking, in abstracte gedacht: feitelijk zal ik, die van de geheele zaak niets weet, van die mogelijkheid van beschikking weinig kunnen profiteeren. Dat dit echter geen bezwaar oplevert tegen deze constructie, blijkt hieruit, dat niemand aarzelt den mandans bezit toe te kennen, al is hij nog onbekend met de daad zijns lasthebbers; hij wordt geacht corpore te bezitten, al is de mogelijkheid van beschikking slechts in abstracte aanwezig.

¹) Terwijl bij anderen de neg. gestio meer als aanhangsel, als afwijking van het normale wordt voorgesteld, acht ik het juister en met het oog op onze verdere beschouwingen wenschelijker, mandaat en neg. gestio als rechtens „eben-bürtig^,, naast elkaar te plaatsen.

²) Velen, o. a. Savigny, vragen reeds a priori: „welke betrekking moet er tusschen beide personen bestaan ?quot; M. i. behoort men eerst uit te maken dat over het geheel zulk eene betrekking noodig is. Bij niemand heb ik mijne voorstelling geheel terug gevonden; enkele schrijvers echter naderen er toe. Zoo zeggen Aubry en Ran: „elle (de animus possidendi van den Yde.) se manifeste suffisamment et d'avance par le mandat donné è, un tiers de prendre possessionquot;. Dat mandaat is geen Essentiale, maar het is een teeken, eene aanwijzing dat de animus, die wel een essentiale is, in een bepaald geval bestaat. Zie ook Wetter t. a. p. bi. 178.

72

Gaat de animus vooraf, is er dus lastgeving, dan verkrijgt de lastgever bezit zoodra ook liet corpus bij hem aanwezig is of als aanwezig gedacht wordt (zie onze opmerking op pag. 70 nt. 2), dus zoodra zijn lasthebber de feitelijke macht over de zaak heeft verkregen, met het voornemen die ten behoeve van hem, lastgever, uit te oefenen. In dien zin zegt men: „igno-ranti acquiritur possessioquot; ¹): de lastgever, die, door het geven van den last, zijn animus possidendi heeft aan den dag gelegd, verkrijgt bezit op het eigen oogenblik dat hij het nog ontbrekende element, corpus, heeft verkregen, ook zonder dat hij van de concrete daad zijns lasthebbers kennis draagt: zoodra corpus en animus ten aanzien derzelfde zaak bij denzelfden persoon gelijktijdig aanwezig zijn, heeft deze bezit. Hoewel dus in het algemeen natuurlijker wijze de regel geldt: ignoranti nou acquiritur possessio, daar men zonder animus nooit kan bezitten, zoo geldt hier in den bijzonderen door ons aangewezen zin het schijnbaar geheel tegenovergestelde: ignoranti acquiritur possessio²). Bij de Romeinen nam men aan, dat de regel „possessio acquiritur ignorantiquot; niet möcht worden uitgestrekt tot verjaring; al verkreeg de lastgever bezit, ook vóór hij de in bezitneming kende, de verjaring begon eerst voor hem te

') Ipsis verbis wordt dit, met een beroep op L. 1 Cod. h. t. 7. 32, gezegd in § 5 lust. per quas personas 2. 9. Zie ook L. 49 § 2 Dig. h. t. 41. 2. L. 47 Dig. de usurp. 41. 3. en de voor ons onderwerp hoogst belangrijke, later uitvoeriger te behandeleu L. 13 Pr. Dig. de A. R. D. 41. 1.

-) Van ouds hebben de juristen getracht de ware beteekenis en het onderling verband dezer prima facie tegenstrijdige rechtsspreuken aan te toonen. Uitstekend is de zaak verklaard door Savigny bl. 307. 315. Zie verder o. a. Donelius V. 8 §§ 9. 10. Voet, ad h. t. n⁰. 8. Puchta in voce Besitz in Weiskes Rechts-lexicon (dit artikel is afgedrukt in Puchta's kleine civilistisehe Schriften door Eudorff). Westenberg, Principia juris ad lust. 2. 9. § 30. Eanda t. a. p. bl. 197; de reden die deze geeft („es liegt in dem Begriffe der Stellvertretung dass die Handlung des Vertreters als Handlimg des Vertretenen giltquot;) is niet afdoende; de aanwezigheid van den animus possidendi, ook in dit geval, is de ware grond. Mr. Verloren t. a, p bl. 128. Hauser t. a. p. bl. lü.

73

loopeii op het oogenblik dat de daad van zijn Vr. hem ter kennis was gekomen. „Per li) je ram personam ignoranti quoque acquiri possessionem, et, postquam scientia intervenerit, uscca-pionis conditionem inchoari posse . . . receptum estquot; L. 1 (Jcd. h. t. 7. 32 ¹). Er is geene reden om deze beperking, die alleen steunt op positieve Romeiiische rechtsbepalingen, over te nemen voor die nieuwere wetgevingen, welke het „ignoranti acquiritur possessioquot; huldigen, zonder met zoovele woorden die beperking te vermelden.²).

Naast het zooeven door ons besproken geval staat dat, waarin het corpus aan den animus voorafgaat, het geval der neg. gestio. Daar wordt eerst bezit verkregen op het oogenblik der ratihabitio. Neemt iemand eene zaak voor mij in bezit en houdt die te mijner beschikking, zonder dat hij mijn lasthebber of rechtsVr. is. dan heb ik daardoor alleen iioar «'een bezit ver-

O O

kregen, omdat ik, onbewust van hetgeen er geschied is, den animus possidendi nog niet kon hebben; eerst op het oogenblik dat ik de zaak verneem en de handeling des gestors goedkeurende, den animus possidendi opvat, verkrijg ik bezit. Immers dat oogenblik is het eerste, waarop zoowel corpus als animus bij mij worden aangetroffen en vóór dat gelijktijdig samenzijn van corpus en animus is er geen bezit³). Eerst van het oogen-

1

) Zie ook L. 49 § 2 Dig. li t. 41. 2. L. 47 Dig. de usurp. 41. 3. Eene reden voor deze bepaling wordt niet gegeven. Wat in L. 47 eit. met „quiaquot; begint, is slechts eene omschrijving.

2

-) Randa t. a. p. § 20 nt. 14 bl. 199. Aubry en Eau t. a. p. § 179. Anders Delvincourt t. a. p. II bl. 850, die hier alleen de 30 jarige verjaring van a. 2262 C. C., die noch titel noch goede trouw vereischt, toelaat en de gewone verjaring van 10 of 20 jaren eerst laat aanvangen op het oogenblik dat de dominus van de daad zijns lasthebbers bericht krijgt.

3

Een der weinigen die den noodigen nadruk leggen op het vereischte der gelijktijdigheid van corpus en animus is Prof. Diephuis, die ook hier dit punt te recht sterk op den voorgrond stelt (t. a. p. Ill n⁰. 142 v.) Volkomen juist is ook de opmerking van dien geleerden schrijver dat de ratihabitie moet plaats hebben „terwijl de ander de zaak nog voor ons onder zich heeftquot;'; anders zouden corpus en animus weer niet te gelijk aanwezig zijn.

74

blik der ratihabitio af bezit de dominus, of m. a. w. zoodanige ratibabitie heeft geene terugwerkende kracht, tenzij eene positieve wetsbepaling die daaraan verleent.

Terwijl de regel „possessio acquiritur ignorantiquot; nooit en nergens ernstige tegenspraak heeft ondervonden, zijn de schrijvers verdeeld omtrent de vraag, of de goedkeuring eener buiten lastgeving gedane bezitsverwerving terugwerkende kracht heeft. Verreweg de meesten nemen geene terugwerkende kracht aan; velen hunner geven daarvoor geene enkele reden op of vermelden de zaak slechts terloops; ¹) anderen noemen als reden „dat het bezit een factum isquot;²), eene redeneering waarmede men niet veel verder komt. Zonderling is de bewijsvoering van een Duitscli rechtscollege, merkwaardig genoeg om hier te worden vermeld; „eene terugwerkingquot;, zegt het Geheime Obertribunal te Berlijn³), „gelijk bij eigenlijk juridische handelingen geldt hier niet. Door deze aan te nemen zou men in strijd geraken met den in Pandecten en Codex dikwijls aangedrongen regel,

^ Hierin gaat voorop Saviguy bl. 316 nt. 1: „Eiu Zurückreclmen welches hier bei eigentlich juristischeu Handlungen stattfindet, gilt bei dem Besitz natürlich nichtquot;. „Katürlichquot; wordt de zaak ook gevonden door Keiler, Pandekten § 120 nt. 11. Sommigen laten zich niet bepaald over de vraag uit, anderen geven een stellig ontkennend antwoord. Zoo bijv. Wachter t. a. p. bl. 682 nt. 19 „ich erwerbe Besitz durch meine nachfolgende Genehmigungquot;. Be-teekent durch hier „krachtensquot; of „eerst van het oogenblikquot;.⁵ Hiertoe behooren nog Donellus V. 8 § 9. Rivier, in Holtzendortfs Encyclopadie II bl. 134. Zielonacki t. a. p. bl. 114. Yalett, Lehrbuch des practischen Pandektenrechts Leipzig 1828 § 210. Schirmer, Zeitschr. f. Civilr etc. XIV bl. 169. Bremer, eod. XVII bl. 208. Mr. Bolhuis t. a. p. bl. 41. Mr. Kappeijne, Themis 1855 (II. 2) bl. 313 en een vonnis van het Oberappellationsgericht te Jena van 2 Jan. 1851 , te vinden in Seuffert's Archiv fiir Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Bd. XIV n⁰. 231 bl. 308. De meesten zijn echter op dit punt zoo kort dat hunne ware meeniug niet licht is op te sporen.

-) Zie onder de Nederlandsche schrijvers Holtius in zijne bekende verhandeling „over bezitsverkrijging bij Cognossementquot; (Bijdragen voor Rechtsgel. 1834 bl. 205) en Mr. Belinfante, Themis 1862 bl. 443.

³) Arrest van 5 Oct. 1846 bij Seuffert Bd. III n^ü. 10 bl. 17.

75

volgens welke zelfs in geval van lastgeving tot be/.itnatne, de dominus negotii wel reeds op het oogenblik dat de lasthebber zonder zijn weten de apprehensie voor hem verricht, het bezit van het geapprehendeerde voorwerp of recht verkrijgt, maar net bezit tot verjaring vereischt voor hem eerst begint op het oogenblik dat hij de zaak verneemtquot;. De juridische redeneering is hier even onduidelijk en onjuist, als de taal en stijl gewrongen zijn.

Slechts enkelen hebben m. i. den waren grond voor de niet-terugwerking begrepen en aangegeven, door er op te wijzen dat eerst bij de ratihabitio de wil van den Vde. om te bezitten te voorschijn treedt en dat voor het bestaan van het bezit die wil een onmisbaar vereischte is. Die animus kan niet als werkelijk bestaande gedacht worden, indien hij in rerum natura niet bestaat, m. a. w. het is onmogelijk den eerst later geopen-baarden animus te doen strekken om reeds op een vroeger tijdstip bezit aan te nemen. Kort en bondig wordt dit uitgedrukt door Pothier „je n'en acquiers pas par lui la possession, que depuis que j'ai eu avis de cette emplette qu'il a faite pour moi, et que je l'ai approuvée; car je n'ai pas pu avoir plus tót la volonté d'en acquérir la possessionquot; !).

Wat wordt nu hiertegen ingebracht door diegenen die aan

o o o

de ratihabitio terugwerkende kracht toekennen? Ook deze schrijvers zijn meest zeer laconiek en vermelden weinig redenen ²).

^ Zeer juiste beschouwingen geeft ook Cliambon t. a. p. bl. 171, die het afkeurt dat men hier heeft willen toepassen wat bij andere rechtshandelingen omtrent de ratihabitie geldt „bei diesen liegt in der Ratihabition der Wille des Dominus ausgesprochen das begründete und bestellende Yerhaltniss für sich anzuerkennen, bei dem Besitzerwerb enthalt sie selbst erst die Begrün-dung nach der vorbereitenden Thatigkeit der Mittelsperson.quot; Vg. Wetter bl. 179. Prof. Diephuis t. a. p. Mr. Feith t. a. p. bl. (367.

-) Zoo bijv. Exner t. a. p. bl. 13 nt. 32. Gesterding, Ausführliche Darstel-hing der Lehre vom Eigenthum. Greifswald 1817 bl. 134. Jhering, Jahrb. f. Dogm. I bl. 333 nt. 58.

76

1? lui da!) profiteert van de onjuiste redeneering zijner tegenstanders die de niet-retroacti?iteit steunen op den feitelijken aard van het bezit en zegt niet ten onrechte met eenige ironie „alsob der Besitzerwerb kein Rechtsgeschaft d. i. eine Hand-lung mit beabsichtigter rechtlieher Wirkung wilrequot;. Dit is echter geen argument tegen die schrijvers, waarbij wij ons in de vorige bladzijden hebben aangesloten.

Voordat wij gaan onderzoeken of positieve wetsbepalingen wijziging brengen in de beginselen die wij als rationeel leerden kennen, moeten wij nog even stilstaan bij de vraag: bij wien is het bezit tot op het oogenblik der ratihabitio V Hauser²) behandelt deze vraag uitvoerig; hij concludeert te recht dat een algemeene regel hier niet te stellen is. Vooreerst kan het zijn dat de neg. gestor zich de zaak heeft laten leveren met de bedoeling dat, zoo zijne handeling niet wordt goedgekeurd, de leveraar bezitter zal blijven; de gestor detineert dan de zaak conditioneel voor dien leveraar. Is echter dit geval niet aanwezig, dan neemt Hauser aan dat middelerwijl de gestor bezit „omdat het bezit als een feit niet zwevende zijn kanquot; en de dominus toch nog niet bezit. Hiermede nu kan ik mij moeilijk vereenigen. Het komt mij voor, dat de onzalige machtspreuk: „het bezit is een feitquot;, ook hier de oorzaak eener verwarring van begrippen is. Het bezit is niet alleen een feit; het is veeleer, gelijk wij gezien hebben, een feit geplaatst onder den invloed van 's menschen wil, corpus onder den invloed van animus. Wanneer op een gegeven oogenblik ten opzichte eener zaak niet bij denzelfden persoon corpus en animus aanwezig zijn, dan heeft niemand bezit van die zaak³). De gestor bij wien het corpus wordt gevonden, kan zeer goed den animus missen

') t. a. p. bl. 200 (§ 20 nt. l(i).

-) Hauser t. a. p. bl. 26 t. Zie ook § 2 nt. 14 op bl. 16.

^:i) Voorbeelden daarvan zijn niet ver te zoeken. Men denke slechts aan de res pro derelicto liabita, wier vorige bezitter het bezit heeft opgegeven, maar die nog door niemand is in bezit genomen.

77

(stel bijv. hij heeft eene ztiak gekocht die hem geheel onverschillig is, die hij volstrekt niet zelf wil bezitten, maar die voor zijn vriend hooge waarde heeft); iu dat geval kan iueu dien gestor, zelfs uiet voorwaardelijk, bezit toekennen¹). Hauser stelt de zaak aldus voor: voorloopig bezit de gestor voor zich zelf; keurt da dominus later goed, dan wordt deze gerechtigd zich het bezit door den gestor te laten afstaan en de gestor verplicht dat bezit over te dragen. Ik geloof dat men beter doet te zeggen: vóór de ratihabitio is het bezit in suspenso; keurt de dominus goed, dan bezit hij van het oogenblik der goedkeuring; keurt hij niet goed, dan zal het van de omstandigheden afhangen of de gestor, of de leveraar of niemand bezit. Vooral met het oog op de verjaring kan dit verschil van gevoelen tot verschillende rechtsgevolgen leiden.

Mogen wij dus zeggen dat de regel „ignoranti acquiritur pos-sessioquot; en de niet-terugwerkende kracht eener ratihabitio, logische consequenties zijn van den aard van het bezit en als zoodanig overal behooren te gelden waar de positieve wetgeving geene andere bepalingen bevat, — zoo is het thans onze taak na te gaan wat hieromtrent onder de meest belang rijke wetgevingen rechtens is. Vooreerst het Romeinsche recht. „Ignoranti acquiritur possessioquot; is daar zoo herhaaldelijk in de rechtsbronnen vermeld, dat aan het bestaan van dien regel niet te*twijfelen valt. Minder zekerheid geven die rechtsbronnen omtrent de kracht der ratihabitio. De tegenstanders der retroactiviteit plegen zich te beroepen op L. 42 § 1 Dig. h. t. 41. 2 „Procurator, si quidein mandante domino rem emerit, protinus illi acquirit possessionem; quodsi sua spon te emerit, non, nisi ratam ha-

!) Dalloz, Répertoire in voce Prescription civile n^ü. 248 merkt terecht op dat tweeërlei mogelijk is:

1°. Ie neg. gestor avait pris possession tant pour moi que pour lui a mon defaut;

2°. il n'avait pris possession qua ma seule intention, n'ayant aucun dessein de faire une affaire pour lui-même.

78

buerit dominus emtioncinquot;. Het komt mij echter vrij gewangd voor, aan „non nisiquot; de beteekenis te geven van „eerst van het oogenblikquot;; ik geloof veeleer dat het eenvoudig wil zeggen „alleen in gevalquot;, even als men bij Paulus Ree. Sent. V. 2 § 2 leest „absente autem domino ^ comparata non aliter ei, quam si rata sit quaeriturquot;. Ook L. 24 Dig. de negotiis gestis 3. 5 schijnt meer er op te doelen dat de dominus eerst ten gevolge der ratihabitio bezit verkrijgt, dan wel den tijd aan te geven waarop dat bezit geacht wordt te beginnen.

Anderen daarentegen, die de retroactiviteit verdedigen, meenen steun te vinden in L. 25 God. de donat. inter v. et u. 5. 16, waar Justinianus zegt: „sicut et alias ratihabitiones negotiorum ad illa reduci tempora oportet, in quibus contracta suntquot;¹). Nu zou men vooreerst kunnen beweren, dat er niet staat „omnes aliasquot; en Justinianus zeer goed kan bedoelen „gelijk ook sommige andere etc.quot;, een argument dat evenwel wijken moet voor de interpretatie door Justinianus zelf gegeven in L. 7 Ood. ad Sctum Macedonianum 4. 28. Maar terwijl hier hoogstwaarschijnlijk aan bezit in het geheel niet gedacht wordt en bovendien de inhoud dier wetten niet past bij de leer van het bezit, zoo kan men, al zijn de woorden ook schijnbaar algemeen, zeer goed den regel toepassen „species derogat generiquot; en voor bezit het tegendeel aannemen²). Windscheid heeft gelijk

1

-) Zoo o. a. Windscheid § 155 nt. 10 a. Volgens Hauser is Goldschmidt in zijn Handbuch des Handelsrechts van dezelfde meening. Tot mijn leedwezen kon ik door bijzondere omstandigheden het genoemde werk niet raadplegen.

2

) Evenzoo oordeelt Hauser t a. p. bl. 28 nt. 5. Mr. Gregory t. a. p. bl. 244 v. verdedigt, hoewel zeer ongaarne, voor het Kom. recht de retroactiviteit. Hij acht zich daartoe gedwongen door de geciteerde constitutiën van Justinianus en door de overweging dat de ratihabitio uit haren aard altijd terugwerkt. Het eerste, is reeds in den text besproken. Wat de tweede reden betreft,

79

daarin, dat aan de ratihaMtio terugwerkende kracht kan gegeven worden (door den wetgever namelijk); dat dit door de Romeinen geschied zou zijn, blijkt m. i. evenmin als het tegendeel uit de rechtsbronnen. Bij dit stilzwijgen der bronnen, meen ik voor het Romeinsche recht de retroactiviteit te mogen ontkenner..

Onder de nieuwere wetboeken zijn er eenige, die de quaestie ipsis verbis beslissen. Het Saksische Wetboek § 203 en het Wetb. van Zürich § 4 91 ¹) ontzeggen aan de ratihabitio terugwerkende kracht en wel op duidelijke wijze; zoo zegt het eerste wetboek: „von der Genehmigung auquot;, dat van Zürich: „erst, wenn er die Besitzergreifung genehmigtquot;. Een ander wetboek, voorzoo ver mij bekend is het eenige, spreekt de retroactiviteit uit, nam. het Wetb. van Chili^a) a. 7216. luidende: „Si el que torna la posesion a nombre de otra persona, no es su manda-tario ni representante, no poseera esta sino en virtud de su couocimiento i aceptacion; pero se retrotraera su posesion al momento en que fué tomada a su nombrequot; ²).

De Code Civil zwijgt over beide punten geheel. Omtrent „ignorautiquot; heerscht bij de schrijvers geen twijfel; wel over de kracht der ratihabitio. Troplong, Dalloz en anderen nemen, iu

1

zoo merke men op dat liet hier een zeer bijzonder soort ratihabitio geldt, al gebruiken de Romeinen hier datzelfde woord als bij andere gevallen. Immers terwijl bij koop bijv. reeds door de daad des gestors de zaak is tot stand gekomen, ontstaat het bezit hier eerst door de ratihabitio. En nu behoeft men zeker niet, omdat hier van Ratihabitie wordt gesproken, alle bepalingen omtrent ratihabitio in het algemeen toe te passen, al zijn die in strijd met den aard dezer bijzondere ratihabitio.

') Bluntschli teekent daarbij aan „Vorher fehlt es an dem Willen des Ver-tretenen, den Besitz zu erwerben, ohne weiehen der Besitz nicht möglich istquot;.

2

) „Indien diegene die in naam van een ander bezit neemt, niet is diens lasthebber of rechtsvertegenwoordiger, bezit die ander niet dan ten gevolge van zijne wetenschap en goedkeuring; maar het bezit werkt terug tot het oogenblik waarop het in zijn naam werd geapprehendeerdquot;.

80

strijd met liet gevoelen van Potliier, terugwerking aan; hunne redeneeringen daaromtrent zijn te curieus om ze niet hier mede te deelen. Troplong t. a. p. nⁿ. 2151 zegt: de Romeinen dreven de toepassing van den regel „non acquiritur ignorantiquot; zoover!), dat zij den dominus eerst van het oogenblik der ratihabitie bezit toekenden (hij beroept zich daar weder op L. 42 § 1 laud.); „Potliier a reproduit cette decision dans sou ouvrage sur la possession nⁿ. 53; mais je la crois inadmissible en droit francais: la ratification aurait, a mon avis, un effet rétroactifquot;. De kracht van het argument is mij niet duidelijk. Nog merkwaardiger is de plaats van Dalloz²): „Cette opinion de Potliier ne peut être suivie, car la ratification a un effet rétroactif; et d'ailleurs, en ratifiant je deviens comme une espèce de suc-cesseur du neg. gestor en sorte cjue je puis invoquer une sorte d'accession.quot; Er behoort eene groote mate van lichtgeloovigheid toe, om door zulk een betoog overtuigd te worden. Het tegenovergestelde gevoelen wordt verdedigd door Aubry en liau § 179 ut. 12 in deze zeer juiste woorden: „la possession suppose rintention de posséder, et cette intention ne saurait exister avant la connaissance acquise de l'apjjréhension faite par un tiers pour notre compte.quot;^-3) Zonder aarzelen voeg ik mij bij deze laatste schrijvers. De C. C. dwingt niet tot eene beslissing met de rechtsbeginselen in strijd.

En boe is het nu in het Nederlandsche recht? a. 596 B. W. luidt: „Men kun het bezit eener zaak verkrijgen of door zich zei ven of door een ander, die in onzen naam heeft aangevangen te bezitten.

In het laatste geval verkrijgt men het bezit, zelfs alvorens

') Men kan niet de rechtsbeginselen consequent toepassen, gelijk het naar mijne bescheiden meening behoort, zonder door de Fransche schrijvers, zelfs door de uitstekendste, beschuldigd te worden van wat de Duitschers zoo eigenaardig Prinzipienreiterei noemen.

-) Répertoire in voce Prescription civile n⁰. 248.

Zie ook de schrijvers geciteerd bij Prof. Opzoomer t. a. p. III bi. 162 nt. 1.

81

men van het in bezit nemen der zaak kennis heeft bekomen.quot;

Het is gewoonte geworden bij dit artikel de vraag te stellen: moet, ook naar het Nederlandsche recht, diegene door wien wij bezit verkrijgen altijd onze lasthebber of' rechtsVr. zijn of ky,n dit geschieden door ieder, wie ook? Door de uitleggers van om Burg. Wetb. wordt dan de aldus gestelde vraag verschillend beantwoord. Ik zou evenwel meenen dat de vraag eerst duidelijker behoort geponeerd te worden. Immers, wat is het geval? Uit den aard der zaak kunnen wij door ieder, wie hij dan ook zij, bezit verkrijgen; is die persoon onze lasthebber niet, dan wordt hij door zijne daad van bezit nemen onze neg. gestor en dat men door zoo iemand bezit kan verwerven is nooit betwijfeld. Staat het dus vast, dat men door elk en een iegelijk bezit kan verkrijgen, zoo komt het alleen er op aan, het juiste tijdstip te bepalen, waarop de dominus negotii aanvangt te bezitten. Deze taak kan de wetgever op zich nemen, nu de wetenschap nog steeds weifelt. Maar wat deed onze wetgever? Evenals verscheidene andere!), nam hij den regel „ignoranti acquiritur possessioquot; uit het Romeiusche recht over, maar hetzij uit een verkeerd inzicht in de beteekenis van dien regel, hetzij uit gedachteloosheid, vergat hij zijn artikel aan te vullen met eene bepaling omtrent de neg. gestio; hij verzuimde te handelen gelijk de boven geciteerde wetgevers, die de werking der ratihabitio regelden. Dit verzuim was des te gevaarlijker, nu de regel „ignoranti etc.quot; in de wet zelve werd opgenomen en dus het onderwerp geacht kon worden aan de competentie des uitleggers te zijn onttrokken. Het verzuim was des te minder vergefelijk, daar van Hall (t. a. p. bl. 126) reeds er tegen had gewaarschuwd in deze nog heden merkwaardige woorden: „Behoorde de wetgever die, te recht, ter verkrijging van bezit het aannemen van den wil om te bezitten vordert, niet bepaald te hebben dat bezit door middel van een derde niet kan worden

') Saksische wetboek § 203. Wetb. van Chili a. 721.

6

82

verkregen, dan voor zoo verre die derde lasthebber was, of zoo hij dit niet mocht zijn, alsdan van het oogenblik dat men van de in bezitneming kennis draagt en die goedkeurt.quot;

Dat men door iedereen bezit kan verkrijgen, is met of zonder a. 596 B. W. even waar; de eenige quaestie is of dat art. verandering heeft gebracht in den rationeelen rege! dat de rati-habitie niet terugwerkt. De vraag waartoe het verzuim van onzen wetgever en de gebrekkige redactie van a. 596 leidt, moet dus op deze wijze geformuleerd worden; „Indien iemand zonder eens anders lasthebber of rechtsVr. te zijn, voor dezen eene zaak in bezit neemt, verkrijgt deze dan het bezit op het eigen oogenblik der apprehensie of eerst op het oogenblik dat hij de daad des gestors goedkeurtquot;. Het antwoord op deze vraag, in jure constituendo niet twijfelachtig, moeten wij thans voor het Nederl. jus constitutum opsporen.

Den oorsprong van a. 596 nagaande, zieu wij dat in het eerste Ontwerp der Commissie van Kedactie gelezen werd „nous pouvons acquerir la possession d'une chose ou par nous-mêmes, on par un autre qui la reijoit en notre nom. Dans cc dernier cas la possession nous est acquise même avant d'en avoir re§u avisquot;. Niettegenstaande toen reeds werd opgemerkt dat naast a. 1. van het Ontw. (a. 585 B. VV.) deze bepaling overbodig was ' ), bleef zij na de eerste bespreking in de Commissie bestaan, met deze kleine wijziging, dat in plaats van „re9u avisquot; werd geschreven „eu connaissancequot;. De Hollandsche vertaling die men toen maakte, luidde: „Men kan het bezit van eene zaak verkrijgen of door zich zei ven of door een derde die de zaak in den naam van een ander ontvangt. In het laatste geval verkrijgt men het bezitrecht zelfs alvorens men van het in bezit nemen der zaak kennis heeft bekomen.quot; In den text, aldus door de

) Mr. Nooi'dziek, Themis 1871 bl. 136 deelt mede dat op het oorspronkelijk opstel, in het archief van het Departement van Justitie bewaard, bij a. 19 de aanteekening Toortomt „Voyez art. 1quot;. Bij andere artt. staat aangeteekend „dójil dit dans Fart. 1quot;. Waarschijnlijk is de bedoeling hier dezelfde geweest.

83

Commissie van Redactie vastgesteld, veranderde de Minister van Justitie alleen de woorden „in den naam van een anderquot; — woorden die inderdaad zeer onduidelijk en onlogisch waren — in de uitdrukking „in onzen naamquot;. Steeds bleef men sukkelen om een bezittelijk voornaamwoord te vinden dat met „menquot; correspondeerde; het schijnt dat men er tegen opzag, op het voetspoor van den C. C. en den Franschen test van het ontwerp, te spreken van „wij kunnen het bezit verkrijgenquot;¹). Met deze kleine verbetering werd het Ontwerp bij de Staten-Generaal ingediend. De 5e. Afd. der Kamer wenschte achter „ontvangtquot; in te lasschen „en houdtquot;, terwijl Daam Fockema opmerkte „waartoe is deze bepaling noodig? Men moet stellen vóór: kennis „van de zaak om verbindende voor den verkrijger te zijnquot; quot; ^a). Op deze bedenkingen werd door de Uegeering geen acht geslagen, althans niet geantwoord. Nadat eindelijk nog bij eene herziening van het ontwerp, het woord „derdequot; terecht door „anderquot; was vervangen, kwam de 2e. titel van het 2e. boek waartoe ons art. (a. 11 van het ontw.) behoorde, in de zitting van 9 Dec. 1823 in openbare beraadslaging. Bekend is de redevoering waarmede Nicolaï het debat inleidde; omtrent het onderhavige artikel zeide hij alleen dit: „il n'est pas requis que la volonté de posséder soit toajours manifestée par nous-mêmes; nous pou-vons acquérir la possession par ceux qui la re9oivent en notre nom, paree que le mandat nous a en quelque sorte identifié avec la personne du mandatairequot;. Na eene discussie van twee dagen, waarin evenwel ons art. niet werd aangeroerd, nam de Kamer met 84 tegen 1 stem den titel over bezitrecht aan, die

1

) Hetzelfde verschijnsel doet zich, merkwaardig genoeg, ook voor in a. 585 B. W., vergeleken met a. 2228 C. C.

84

als wet van 29 Dec. 1823 in Stbl. n⁰. 61 werd geplaatst¹). In a. 638 van het zoogenaamde Wetboek van 1830 vindt men a. 11 dier wet (a. 19 van liet eerste Ontwerp) met een paar taalkundige verbeteringen, woordelijk terug. Niettegenstaande nu Mr. Gertsen, in zijne in 1830 te Leiden verdedigde Dissertatie over het bezit volgens het Wetb. van 1830, reeds er op had gewezen dat dit art. de vraag omtrent bezitsverkrijging door neg. gestores openliet ~), werd die vraag ook bij de herziening na 1830 vergeten. In overeenstemming met het ontwerp van wijziging, ingediend bij Kon. Boodschap van 17 Oct. 1832 (zie aldaar a. 10), werd bij a. 10 der wet van 29 Maart 1833 „houdende wijzigingen en veranderingen in het tweede boek van het Burgerlijk Wetboekquot; (Stbl. n⁰ 8) bepaald: „a. 638 zal luiden als volgt. . . .quot; (hier vindt men den text van het tegenwoordig a. 596 B. W.)

Wat kunnen wij uit deze geschiedenis omtrent de beteekenis van het artikel leeren? De opmerking van Daam Fockema, die op de neg. gestio schijnt gedoeld oe hebben, werd niet beantwoord, er werd niet op gelet. Nicolaï sprak alleen van lasthebbers en van lastgeving, en niemand kwam daartegen op. Andere uitspraken omtrent dit punt ontbreken. Het is dus blijkbaar dat het art. alleen bedoelt het geval van lastgeving en volstrekt niet w i 1 uitmaken dat de ratihabitio terugwerkende kracht heeft. Is echter die bedoeling niet in strijd met de algemeene woorden van het artikel? Dwingen die woorden ons niet tot

') Deze bijzonderheden zijn grootendeels geput uit het belangrijke werk van Mr, Noordziek. Zie Zittingjaar 1823—1824 Deel II bl. 8. 30. 2813. 342. 391. 402. Dl. I bl. 39. 85. Bij Voorduin op a. 596 (III bl. 358) vindt men slechts enkele opmerkingen. De rede van Isieolaï is ook, voorzoover bezit betreft, opgenomen in de reeds geciteerde Historische toelichting door Prof. v. B. Faure bl. 90 v.

²) Mr. Gertsen, de jure possessionis secundum Cod. Civ. Regni Belgici bl. 36 neemt in het algemeen de mogelijkheid van bezitsverkrijging door een neg. gestor aan.

85

eene interpretatie, met de bedoeling in strijd, ook lijnrecht in strijd met de rechtsbeginselen?

Eén onzer meest geachte schrijvers antwoordt bevestigend. Mr. Feith t. a. p. bl. 667 komt tot de conclusie, dat niet alleen de ratihabitio eener bezitsvervverving door een neg. gestor verricht, terugwerkt tot het oogenblik dier verwerving, maar dat iemand zelfs bezit kau verkrijgen zonder dat hij de daad des gestors, die begonnen is de zaak voor hem te bezitten, kent en goedkeurt. Mr. Feith komt dus tot deze ongerijmdheid¹), dat iemand door eene zaak voor mij in bezit te nemen, mij zonder mijn weten, ja zelfs tegen mijn wil, het bezit daarvan kan opdringen. Men stelle zich de zaak practisch voor. Iemand koopt te Parijs eene schilderij voor mij, deukende dat ik die gaarne zou willen hebben; teruggekeerd, geeft hij mij daarvan bericht, maar hetzij omdat die schilderij niet past in mijne verzameling, of om welke redeu dan ook, weiger ik de daad van mijn vriend goed te keuren. Nu zou ik, volgens a. 596, gelijk het door Mr. Feith verklaard wordt, van het oogenblik af dat mijn vriend de schilderij heeft iu bezit genomen, bezit daarvan gehad hebben en dit dus behouden zoolang ik geene nieuwe daad verricht! Dat de wetgever aan de goedkeuring der daad van den gestor terugwerkende kracht zou toekennen, is in strijd met de, ook door hem gehuldigde, beginselen; maar het is denkbaar, het is begrijpelijk. Dat hij echter aan iemand die niet wil bezitten, bezit zou opdringen, alleen omdat een ander verkoos voor hem bezit te nemen, dat is zulk eene kolossale ongerijmdheid, is zoo zeer in strijd met de leeringen van alle schrijvers en met den aard der zaak, en zoo lijnrecht in tegenspraak met onze eigen wetgeving (die immers op ondubbelzin-

1

) Dit is geene beleediging aan den uitstekenden jurist, wiens talenten boven mijn lof verheven zijn, maar aan het adres van onzen wetgever. Immers Mr. Feith verklaart zelf dat zijne conclusie, waartoe hij zich door a. 596 gedwongen ziet, „zeer zeker verkeerdquot; en „in strijd met de ware rechtsbeginselenquot; is.

86

nige wijze voor elk bezit den animus possidendi vordert!)), dat men alleen in geval van klaarblijkelijke noodzakelijkheid tot eene dergelijke interpretatie zijne toevlucht mag nemen.²)

Vele der voornaamste juristen in Nederland, o. a. de Prof. Goudsmit, Opzoomer, Diephuis en van Boneval Faure ³) verdedigen dan ook eene andere meening, die mij voorkomt in hoofdzaak de juiste te zijn. a. 596 staat gelukkig niet alleen, het heeft andere artikelen naast zich, waarmede het in verband moet worden beschouwd. „Incivile estquot;, zegt Celsus in L. 24 Dig. de legibus 1. 3, „nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius proposita judicare vel responderequot;. Opgevat gelijk Mr. f'eith meent dat het behoort, is a. 596 ongerijmd, en toch wanneer men het art. op zich zelf beschouwt, is eene andere opvatting ongeoorloofd. Let men echter op de geschiedenis, vooral op de leer van Pothier (nⁿ. 49—5o), dan gaat men zoeken naar een middel om eene andere opvatting te verdedigen. En dat middel ligt in onze wet zelve. a. 585 en a. 594 eischen ontegenzeggelijk voor alle bezit den animus possidendi; a. 596

^ In a. 585. 594. 595 a. 612 B. W. Zie ook a. 1992.

-) De meening die bij Mr. Feith consequent wordt doorgezet en daardoor bij hem in hare ongerijmdheid het sterkst te voorschijn treedt, is ook verdedigd door de Pinto en door Vemède op a. 595 B. W. In den 3en druk zijner Handl. tot liet B. W. schreef de Pinto (§ 356 II bl. 216) „Men verkrijgt alsdan het bezit zelfs vóór dat men nog van het in bezit nemen kennis draagt en a. 596 is in zulke algemeene bewoordingen vervat dat het niet noodig schijnt te zijn dat men lasthebber zij om voor een ander bezit te verkrijgenquot;. Bij den geest van conservatisme die dezen geachten schrijver kenmerkte, is het niet te verwonderen dat, niettegenstaande al het later geschrevene, in den „vijfden verbeterden en vermeerderden drukquot;^, die woorden met eene enkele kleine wijziging zijn behouden. (5e druk § 356 II bl. 247.) Hetzelfde gevoelen schijnt ook gehuldigd te worden door Mr. Kist t. a. p. II. bl. 489 v. Geen dezer schrijvers toont echter op de consequenties te hebben gelet.

³) Prof. Goudsmit, Gids 1842 VI. bl. 640. Prof. Opzoomer t. a. p. III. bl. 161* Prof. Diephuis, t. a. p. III nquot;. 141. Prof. v. B. Faure, Het Burg. Wetb. II bl. 15. Zie ook Mr. Schüller op a. 596 B. W. Mr. Belinfante, Themis 1862 bl. 443. Léon-Asser, de rechtspraak van den H. R. op a. 596.

87

is daarmede in flagranten strijd. Zal men nu niet liever liet onredelijke voor het redelijke, het ongerijmde voor het juiste laten wijken clan omgekeerd? Zal men niet a. 596 zoodanig beperken dat het met die andere artikelen, met de bedoeling van onzen wetgever, met de leer van alle schrijvers, met de rechtsbeginselen in overeenstemming wordt gebracht? Dit nu kan eenvoudig daardoor geschieden, dat men a. 59(3 alleen geschreven acht voor het corporeele element van bezit, aannemende dat a. 596 de aanwezigheid van den animus possidendi hij den Vde. onderstelt. Het is dan hetzelfde wat wij vinden bij Paulus: „possessionem acquirimus et animo et corpore; animo utique nostro, corpore vel nostro vel alienoquot;. Men zegge met dat hier de bedoeling des wetgevers wordt gesteld boven de letter der wet. Niemand kan daarvan meer afkeeng zijn dan ik. Neen, hier hebben wij een artikel dat, letterlijk opgevat, in strijd is zoowel met de woorden als met den geest der wet, dat tot ongerijmdheden leidt, indien men het niet uit andere wetsbepalingen binnen zijne grenzen terugbrengt En nu vraag ik nog eens, wat verdient de voorkeur: de ongerijmde leer van een bezit tegen den wil des bezitters, steunende op de letter van a. 596, of de andere juiste leer, gevestigd op a. 585. 594 B. W. en het geheele systeem van wet en recht^s).

Wat is nu het resultaat van ons onderzoek? De geheele bepaling van a. 596 zou kunnen vervallen; de wetenschap zou wel aan zich zelve kunnen worden overgelaten. Wil men, om twijfel te voorkomen, eene wettelijke bepaling behouden, zoo

') Hetgeen in den text gezegd is maakt het overbodig, de Traag te bespreken of ons artikel „dubbelzinnig en duisterquot; is, gelijk beweerd wordt door Prof. Goudsmit (t. a. p. bl. 640), maar tegengesproken door Prof. Opzooraer.

²) Dat ik op dit punt niet mistast, waarborgt mij tot op zekere hoogte de omstandigheid, dat Prof. Opzoomer — die zeker minder dan iemand anders beschuldigd kan worden de bedoeling der wet boven hare letter te stellen (Zie zijne aant. op a. 11 A. B. 3e druk bl. 193 v.) — ook niet geschroomd heeft, a. 596 op deze wijze te interpreteeren.

88

stelle men die volledig, duidelijk en overeenkomstig de rechtsbeginselen. Nu liet ongelukkige artikel, een nieuw staaltje van de handelwijze onzer wetgevers, eenmaal in het B. W. prijkt, moet men het onschadelijk maken door het op te vatten in den boven aangewezen zin, d. i. aannemen dat het de aanwezigheid van den animus possidendi bij den Vde. onderstelt. Hoe die animus zich kan uiten, moet de wetenschap beslissen en is reeds boven ontwikkeld.

Ook volgens ons recht kunnen wij dus bezit verkrijgen door iedereen, die als onze neg. gestor optreedt door aan te vangen voor ons te bezitten, maar wij verkrijgen dat bezit eerst door en ten gevolge van onze goedkeuring der daden van den gestor, en eerst van het oogenblik dier goedkeuring af¹). Mr. Feith acbt het twijfelachtig of diegenen die den neg. gestor niet in a. 596 vermeld achten, wel bezitsverkrijging door zulk een persoon mogen aannemen. Ik geloof dat onze wetgever, door in a. 1390 v. B. VV. de neg. gestio in het algemeen te erkennen, hiertoe voldoende recht geeft. Ook voor het Nederlandsche recht gelden hier derhalve de regels die wij uit den aard van het bezit hebben afgeleid.

Voor die rechten, die verschil maken tusscheu bezitsverkrijging door een lasthebber eenerzijds en een neg. gestor (niet-

') Mr. Gregory bl. 24ü v. meent dat, daar in onze wet ten opzichte van bezit de ratibabitio niet is genoemd, men niet, gelijk in liet Hom. recht, zoodanige ratihabitio mag aannemen. Dit is echter meer een verschil in woorden dan in de zaak zelve. Mr. G. schrijft toch: ,.His tamen quae diximns, non excluditur facultas per gestorem possessionis acquirendae. Consentire omnino possumns iis quae gestor egerit, et per hunc consensum possessionem acquirere inde a tempore quo consensns datus est. Sed ille consensus a ratihabitione plane alienus estquot;. Deze laatste woorden moet Mr. G. schrijven omdat hij aan elke ratihabitio terugwerking toekent en deze hier niet w^ril aannemen. Daar Mr. G. en ik het over de zaak volkomen eens zijn, acht ik het overbodig er over te twisten of de daad van hem die de handeling des gestors goedkeurt en daardoor zijn animus possidendi toont, ratihabitio of anders moet genoemd worden.

89

lasthebber) anderzijds — en hiertoe behoort m. i. ook het Ne-derlandsche recht — is het van belang deze beide cateproriën van

o O

personen nader te beschouwen en ten aanzien van sommigen te vragen: behooren zij tot de lasthebbers of tot de neg. gesto-res? verwerven zij bezit voor ons, ignorantibus nobis, of alleen door onze ratihabitio? Deze vraag lost zich op in, is althans zeer naauw verwant aan deze andere vraag: Wanneer is de animus possidendi bij den Vde. aanwezig? hoe blijkt die animus? In het algemeen kan men antwoorden; wanneer iemand last geeft om bezit te nemen, heeft hij voldoende den animus geopenbaard. Die lastgeving is echter onontbeerlijk; zonder deze kan niet ignoranti bezit worden verworven. Daarvoor kan niet in de plaats treden eene zekere betrekking tusschen twee personen, al is die betrekking zoodanig, dat de een voor den ander bezit uitoefent. De huurder bijv. is volstrekt niet per se gemachtigd om voor den verhuurder bezit te verwerven, al vertegenwoordigt hij dezen in het bezit der verhuurde zaak; de huurder, die voor den verhuurder e^ne zaak in bezit neemt, moet eenvoudig als neg. gestor beschouwd worden¹). Het gezegde van Zacharia § 185 nt. 3 „so haben in dieser Beziehung ein mandatum praesumtum Familienglieder, Dienstbote, Pachter, Miethsleutequot; is door Prof. Opzoomer te recht volkomen onjuist genoemd.

Eene interessante toepassing van dit beginsel op het Romeinsche recht levert L. 30 § 5 Dig. h. t. 41. 2. „Quod per colonum

') Zie Savigny bl. 313. Ha user t. a. p. bl. 31 nt. 2 eu vooral Rancla t. a. p. bl. 199, die ook iu nt. 15 jurisprudentie in dien zin opgeeft (Men zie bijv. het arrest van het Oberapp. Gericht te Jena van 5 Sept. 1828, medegedeeld in Seufierts Archiv Bd. 23 n⁰. 214 bl.34I). Bij bezit van rechten heeft men hieraan wel eens getwijfeld, en soms, ook bij Duitsche rechtscolleges, aangenomen, dat ieder die fundi nomine een servituut uitoefent, voor dat fundus bezit daarvan verkrijgt (Zie o. a. arresten van het O. A. G. te Dresden bij Seuffert II n⁰. 11 bl. 11 en TH n⁰. 11 bl. 19). Toch is deze leer valsch. Een fundus kan niet bezitten; bezit onderstelt een bezitter die bezitten wil. Randa t. a. p. bl. 339 v. Windscheid § 163 nt. 10. Anders is liet bij behoud van bezit van rechten.

90

possideo, heres meus, nisi ipse nactus possessionem, non poterit possidere; retiuere enim animo possessionem possumus, adipisci non possumusquot;. De erfgenaam die, naar het Roin. recht, krachtens de aanvaarding der nalatenschap wel den eigendom, maar niet het bezit der res hereditariae verkreeg, moest, om tot dat bezit te geraken, eerst eene handeling, eene daad van appre-hensie verrichten, waardoor hij zijn animus possidendi openbaarde. Voor die daad van apprehensie kan niet in de plaats treden de betrekking die er tusschen den erfgenaam en den pachter bestaat. De erfgenaam wordt eerst bezitter, wanneer hij zijn wil om te bezitten door eene daartoe geschikte daad manifesteert, terwijl dan verder de pachter die de zaak detineert, voor hem moet willen bezitten ¹). Cicero heeft in zijne pleitrede voor Caecina wel is waar het bezit van den erfgenaam door den huurder zonder voorafgaande apprehensie verdedigd, maar de weinige nadruk dien de redenaar op dit argument legt, de haast waarmede hij weder er van afstapt, bewijst genoeg, dat hij zelf weinig er op vertrouwde en dat men bij het ,/labium est, quin, si Caesennia tam possidebat, quum erat colonus in fundo, post eius mortem heres eodem jure possederit?quot; meer aan eene gewaagde machtspreuk, eene oratorische wending, dan aan eene juridische bewijsvoering te denken heeft²).

De animus possidendi openbaart zich dus in eene lastgeving. Is echter elke lastgeving daartoe voldoende, of wordt eene bepaalde soort lastgeving gevorderd? Zoo ja, welke soort dan?

Alvorens zelf een antwoord op deze vragen te zoeken, acht ik het raadzaam, de gevoelens der verschillende schrijvers hieromtrent mede te deelen. Die gevoelens, welke zeer uiteenloopend zijn, kan men, op het voetspoor van Windscheid, gevoegelijk in drie categoriën rangschikken:

') Jhering, Grund etc. bl. 202 nt. 182 komt langs een eenigszins anderen weg volgens zijne theorie tot dezelfde conclusie.

-) Zie Cicero, Or. pro Caecina Cap. 32 § 94 en daarover Savigny bl. 313nt. 2 Kuhstrat, Jahrb. f. Dogm. XIV bl. 349. 356 en vooral Keiler, Semestria bl. 350 v.

91

1°. Sommigen nemen aan, dat de regel „possessio ae-quiritur ignorantiquot; alleen geldt voor liem, die last gegeven heeft tot in bezitneming eener speciaal aangeduide zaak. Heeft daarentegen de lastgever een min of meer algemeenen last gegeven , dan verkrijgt hij volgens hen eerst bezit door rati-habitio.

2°. Anderen gaan iets verder en strekken deu genoemden regel uit tot die gevallen, waarin den lasthebber eenige speling is gelaten, waar de lastgever hem eene min of meer vrije keuze tusschen verschillende voorwerpen heeft opgedragen-

De voorstanders dezer beide meeningen stellen den procurator omnium bonorum met den neg. gestor gelijk, en eischen, dat de dominus eerst diens bezitsver werving ratifiëere om bezit te verkrijgen.

;i⁰. Anderen eindelijk willen ook bij den procurator omnium bonorum den regel „acquiritur ignorantiquot; toegepast, of althans niet onvoorwaardelijk ontkend zien. De meest juiste uitdrukking van het gevoelen dezer schrijvers komt mij voor deze te zijn: „Wanneer iemand, als lasthebber van een ander, voor dezen zaken in bezit neemt, daarbij blijvende binnen de grenzen van zijnen last, dan verkrijgt de lastgever bezit op het oogenblik der apprehensie, onverschillig of de last algemeen of bijzonder is. De lastgever wordt geacht, daardoor dat hij den last gaf, den animus possidendi te hebben geopenbaard ten opzichte van alles wat de lasthebber, de grenzen van zijn mandaat niet te buiten gaande, zou verkrijgenquot;.

Het zij mij vergund, ten einde verwarring te voorkomen, een paar opmerkingen op den voorgrond te stellen. Vooreerst deze: men moet niet, gelijk wel eens geschiedt, vragen: kan men door een procurator omnium bonorum (dien ik in het vervolg kortheidshalve door jjroc. o. b. zal aanduiden) bezit verkrijgen? Dat is geen vraag, gelijk wij reeds vroeger gezien hebben. Men kan bezit verkrijgen door een ieder, en dus zeker door zijn procurator. Men stelle echter de vraag zoo: „wordt de proc. o. b.

92

niet den specialeii lasthebber of wel niet den neg. gestor op eene lijn geplaatst?quot; Of wat op hetzelfde neerkomt „kan men ignorans door een proc. o. b. verkrijgen?quot; J)

Verder merke men op, eu dit punt is van groot belang, dat er geen scherpe grens te trekken is tusschen een bijzonderen en een algemeenen last. Tusschen hem wien de koop van eene enkele bepaalde zaak is opgedragen en hem, aan wien het beheer over een geheel vermogen is toevertrouwd, zijn duizenden schakeeringen denkbaar, maar nergens zal men eene lijn kunnen trekken eu zeggen: aan de ééne zijde dezer lijn staat de bijzondere, aan de andere zijde de algemeene last. Geestig en juist wordt dit uitgedrukt door Windscheid § 74 nt. 2: „die Unterscheiding der Vollmacht iu eiue generelle und specielle hilft nicht (bij het zoeken naar den omvang eener volmacht); es sind dies rein relative Begriffe; eine Vollmacht ist generell oder speciell, je nachdem sie genereller oder specieller ist als eine Anderequot; ¹). De omvang van de macht des procurators moet uit de bijzondere bewoordingen der lastgeving of uit de bedoeling der partijen worden opgemaakt²). Een aardig voorbeeld geeft ons Scaevola in L. (30 § 4 Dig. mandati 17. 1. „Lucius Titius fratris filio commisit rerum suamm administrationem ita: . .. si autem necessitas alicuius talis erit, concedo tibi de omnibus meis, ut vis negotiari, sive vendere vis, sive pacisci, sive emere, sive quodcumque operari, ut domino omnium meorum, me omnia firma esse a te facta existimante, et non contrarium di-cente tibi ad ullam operationemquot;. Niet elke procurator echter,

1

-) Zie ook Arndts t. a. p. § 77 Prof. Goudsmit, Pand. Syst. I bl. 138 nt. 4 en Puehta zelf in zijne Pandekten § 53 nt. k.

2

) Zie daarover o. a. § 43 Inst. de rerum divisioue 2. 1. L. 58—60. L. 63 Dig. de proeuratoribus 3. 3. L. 17 § 3 Dig. de jurejurando 12. 2. L. 11 § 7. L. 12 Dig. de pignoratitia actione 13. 7. L. 7 Pr. Dig. de donat. 39. 5. L. 9 § 4 Dig. de A. R. D. 41. 1. L. 20 § 1 Dig. de novat. 46. 2. L. 12 Pr. Dig. de solut. 46. 3.

93

al heet hij proc. o. b., heeft zulk eene onbegrensde macht. De naam alleen doet niets af; alles komt aan op de volmacht, op de overeenkomst.

Deze opmerking is, geloof ik, voldoende om aai) te tooneu, dat het gevoelen sub 2°. door mij vermeld, geheel willekeurig en derhalve onhoudbaar is. Wanneer men eenmaal afziet van de gedachte dat de lastgever zijn wil op eene individueel bepaalde zaak moet gericht hebben om ignorans te kunnen verkrijgen, dan moet men, als men consequent wil zijn, komen tot de derde meening; iedere grens die men wil trekken is loutere willekeur. ^ Hoogstwaarschijnlijk heeft de behoefte der practijk mannen als Puchta en Scheurl er toe geleid, deze mid-denmeening, die theoretisch onverdedigbaar is, te omhelzen. Scheurl (Beitriige I. bl. 218) meent dat het niet noodig is, dat de lastgever speciaal eene zekere zaak op het oog had, dat hij ook dan ignorans kan verwerven, wanneer hij de keuze tus-schen de verkrijging van verschillende zaken van ééne soort aan den lasthebber overlaat. Puchta ²) is nagenoeg van dezelfde meening: om bij den Vde. animus possidendi aan te nemen, is het geen vereischte dat hij den individueelen aard (die individuelle Beschaffenheit) der zaak heeft gekend. L. 3 § 2 en L. 26 Dig. h. t. 41. 2, die bezitsverkrijging uitsluiten waar men niet het oog gericht had op eene bepaalde zaak, binden hier alleen den Vr. en niet den lastgever. Wat het laatste betreft, heeft Puchta volkomen gelijk, en ik beschuldig hem dan ook niet dat hij te ver gaat, maar integendeel dat hij halverwege blijft staan. Indien Puchta toegeeft, dat de animus possidendi van den Vde. „sehr wohl jene Richtung auf ein erst durch die VVahl des Pro-

') Briuz zegt terecht „diese neuere Ansicht scheint au der Fragc wenn das Spezialmandat speziell geuug sei, scheiteru zu wollen''.

-) In Weiskü's Rechtslexicon in voce Besitz (Kleine civilistische Schriften bl. 437.) Vorlesungen § 131 bl. 283. Het punt is door Puchta nog nader uitgewerkt in zijn Latijnsch opstel „de dominio rerum per procuratoren! acquirendoquot; (Kleine civ. Schriften bl. 562).

94

curators zu bestimmendes Individuum haben kannquot;, staat het hem m. i. niet meer vrij, de bezitsverkrijging door den proc. o. b. te ontkennen¹). En wanneer nu Puchta, om zijne inconsequentie te vergoelijken, zegt: „discernenda sunt incerta et in -cognita; nam qui id quod procurator eligerit possidere consti-tuit, certam utique speciem in animo habet, licet incouipertamquot;, dan kan men eenvoudig vragen: waar is de grens? Hoe groote onzekerheid van den dominus kan men toelaten? Wanneer gaat die onzekerheid over in onbekendheid? Men behoeft zich slechts een voorbeeld uit het dagelijkse!: leven voor oogen te stellen, om zich te overtuigen dat het onmogelijk is, Puchta's criterium toe te passen.

Anders is het met de eerste meening, wier aanhangers een vast beginsel tot uitgangspunt nemen. Zij eischen een mandaat tot bezitsverkrijging eener bepaalde zaak. Het is vooral Savigny, die deze leer ingang heeft verschaft. Savigny (bl. 316) ontkent uitdrukkelijk de bezitsverkrijging ignoranti door den proc. o. b., dien hij met zoovele woorden met den neg. gestor gelijkstelt „weil auch in dessen Auftrag nicht b es o n d er s ²) dieser einzelne Erwerb enthalten istquot;; alleen in geval van een mandaat, bijzonder op het verwerven van bezit eener bepaalde zaak gericht, neemt Savigny verkrijging ignoranti aan. Alleen in dat geval, meent hij, heeft zich de animus possidendi van den Vde. voldoende geopenbaard. Het is waarschijnlijk grootendeels te danken aan de autoriteit van den schrijver van het „Recht des

') Dit zal men aan Puchta moeten toegeven, dat de lastgever niet ignorans bezit verkrijgt „si inspeel ionem et probationem sibi reservaveritquot;. Hier gaat het moeielijli aan, te beweren dat de animus reeds vooraf is gemanifesteerd.

Dit ééne woord is, dunkt mij, reeds voldoende om de meeuing van Mr. Verloren t. a. p. bl. 131 v. omver te werpen, als zou Savigny niet deze, maar de door ons sub 3quot;. genoemde meening hebben gehuldigd. Let men op dit schijnbaar onbeteekenende woordeke, dan valt de geheele redeneering van Mr. V. op bl. 133. De volgelingen van Savigny hebben hem dan ook anders begrepen, blijkens de ondubbelzinnige uitspraken van velen hunner.

95

Besitzesquot;, dat men zich hierbij neerleide en, zonder in verdere beschouwingen te treden, eenvoudig zijne meeuing overnam. Zooveel is zeker, dat gedurende langen tijd alle rechtsgeleerden Savigny volgden en geene enkele stem zich tegen hem verhief¹). Des te meer moet dit bevreemding wekken, daar reeds bi] oudere auteurs de bezitsverkrijging door een proc. o. b. werd verdedigd. Udalricus Zasius²) vermeldt, dat men in de Glosse enkele afwijkende meeningen vond, maar dat die algemeen waren verworpen en het „possessio acquiritur ignoranti, quod est notabilissimum verbumquot; ook was aangenomen bij den „procurator generalis, qui est constitutus ad negotia, als alle Schaft-ner seind der Herrenquot;. Hetzelfde werd verkondigd door Donel-lus³) en vooral ook op krachtige wijze door Vinnius⁴). Donel-lus wees er op, dat in de algemeene lastgeving om alle onze zaken waar te nemen, reeds de wil ligt opgesloten om bezit te hebben van al datgene, wat de lasthebber voor ons zal verkrijgen. Hoeveel is er niet bij Donellus te vinden wat tegenwoordig als fonkelnieuw wordt voorgesteld! Zasius, Donellus en Vinnius moesten echter wijken voor het gezag van Savigny. De eerste die eenigen twijfel aan diens leer durfde opperen was Unterholzner, die in zijn bekende werk over de verjaring terloops dit punt aanroerde⁵). Zijne stem was evenwel die des

1

) Zie o. a. Kierulff t. a. p. bl. 389 en de noot aldaar. Wening-Ingenheiin, Lehrbuch des gemeinen Civilrechts 5e druk bl. 268 nt. 1. Chambon t. a. p. bl. 171. Ook Sintenis § 44 nt. 31 huldigde vroeger deze meening; later schijnt hij bekeerd te zijn (de latere edities kon ik niet raadplegen), althans te oor-deelen naar de uitingen van Eanda en Windscheid. Zie ook Glück, Ausführ-liche Erlauterung der Pandekten VIII bl. 120. Mr. Pels Rijeken, Diss de traditione ad dominium transferendum neeessaria Traj. ad. Rh. 1840 bl. 69. Prol'. Opzcomer t. a. p. ITI bl. 162. Prof. Goudsmit, Themis VII bl. 458.

2

) Enarrationes in celeberrimos aliquot tit. FF. ad L. 1 § 20 Dig. h. t. 41. 2.

3

) Comm. V. 8 § 10 „Sive specialiter ei mandavimus de re certa sive generaliter ut negotia nostra gereret, jam ab initio hac mente fuimus ut vellemus quidquid hie nobis gereret , nobis acquiriquot;.

4

) Ad Inst. II 9 § 5. Ed. L. B. 1709 bl. 252.

5

) Ausführliche Entwickelung der gesammten Verjahrungslehre I. bl. 415 nt. 416.

96

roependen in de woestijn. De man, die omtrent dit leerstuk een nieuw tijdperk opende, is Bremer; in de „Zeitschrift für Civil-recht und Process. Neue Polge. Elfter Bandquot; publiceerde hij in 1854 drie „Beitrage zu der Lehre von dem Besitzerwerbe durch einen Stellvertreterquot;, waarvan de eerste aan den proc. o. b. was gewijd. In dit opstel, dat de gewone Duitsche degelijkheid met de helderheid der Fransche schrijvers in zich ver-eenigt, viel Bremer de heerschende leer met evenveel talent als succes aan. Toen eenigen tijd later een andere schrijver, Schir-mer, bedenkingen tegen Bremers leer opperde¹), vatte deze nog eens de pen op, en gaf in het 17e. deel van hetzelfde tijdschrift eene repliek, waarin hij zijne meening nader verdedigde. Laat ons zien waarover de strijd liep en met welke wapenen hij van weerszijden gevoerd werd.

Bremer begint met de opmerking, dat de door Puchta verkondigde meening onhoudbaar is, en geeft een aantal voorbeelden waaruit blijkt, dat het hoogst moeilijk, ja ondoenlijk is eene grens te trekken. Men rnoet dus met Havigny het zeer speciale mandaat eischen of zich tevreden stellen met een alge-meenen last. Bremer kiest het laatste: hij acht bezitsverkrijging door een proc. o. b. mogelijk, nam. voor zoover zulk een procurator blijft binnen de grenzen zijner volmacht. Bremer beroept zich op de eischen van liet handelsverkeer; hij wijst er terecht op, dat de behoefte aan bezitsverkrijging door een proc. o. b. veel grooter is dan door een gewonen lasthebber. En zouden nu de Romeinen, die utilitatis causa van hunne beginselen afweken en bezitsverkrijging door een Vr. toelieten, juist dat geval daarvan hebben uitgezonderd, waar die utilitas het sterkst spreekt? Verder, zegt Bremer, is onder het woord procurator zeker, ja in de eerste plaats, de proc. o. b. begrepen, zooals blijkt uit L. 12 Pr. Dig. de solut. 46. 3, en vooral uit L. 1

0 In hetzelfde tijdschrift XIV n⁰. 3. De aanhaling bij Rudorff ad Sav. bl. 670 is onjuist.

97

§ 1 Dig. de procuratoribus 3. 3. Hi] die beweert dat waar de bronnen van „procuratorquot; spreken, de proe. o. b. daarvan uit te zonderen is, behoort dit te bewijzen. En welke plaatsen worden nu door Savigny aangevoerd?

1°. Paulus Ree. Sent. V. 2 § 2. „Per liberas perso-nas, quae in potestate nostra sunt, acquiri nobis nihil potest; sed per procuratorem acquiri nobis possessionem posse utilitatis causa receptuïn est; absente autem domino comparata non aliter ei quam si rata sit, quaeriturquot;. Savigny meent, dat de laatste woorden slaan op den procurator, die, voor den tijd der afwezigheid van den lastgever aangesteld, tijdens die afwezigheid (scil. zonder bijzonderen last) iets in bezit neemt. Bremer daarentegen verstaat die woorden van den neg. gestor !). Het is waar, de instelling van den proc. o. b. wordt soms ook in verband gebracht met afwezigheid van den do minus¹), maar wanneer men van zulk eenè afwezigheid spreekt, denkt men toch in de eerste plaats aan den neg. gestor. (Zie bijv. § 1 Inst. de oblig. quasi ex contractu 3. 27. L. I Dig. de negotiis gestis 3. 5). En, zegt Bremer, al had nu ook Paulus met die laatste woorden den proc. o. b. bedoeld, dan bewijst dit nog niets voor het Justinianeïsche recht, waar de uitspraak van Paulus, misschien opzettelijk, niet is overgenomen. Schirmer vat die plaats anders op. Hij ziet daarin eene tegenstelling tusschen hen die in afwezigheid van den dominus en hen die niet in zijne afwezigheid handelen, en niet, gelijk Bremer, tusschen mandaat en neg. gestio. Schirmer zegt: „de jurist beoordeelt de mogelijkheid van de bezitsverk rijging uitdrukkelijk alleen naar de plaats waar de dominus zich bevindt, zoodat daarin klaarblijkelijk het

1

-) Zie o. a. L. 9 § 4 Dig. de A. R. D. 41. 1 en Cicero, Or. pro Caecina, cap. 20 § 57.

98

beslissende moment gezocht moet wordenquot;. Hij laat dus de laatste woorden zoowel op den proe. o. b. als op den neg. gestor slaan. Terecht heeft Bremer zich hierdoor niet laten overtuigen. Indien het van elders vaststond, dat de proc. o. b. met den neg. gestor gelijkgesteld moet worden, dan zou men den zin kunnen opvatten gelijk Schirmer doet. Maar nu is het eene pe-titio principii aan te nemen, dat de proc. o. 1). bij den neg. gestor en niet bij de andere procuratores behoort. Overigens zijn de procuratores die praesente domino handelen tamelijk zeldzaam ¹) en is het moeilijk te denken , dat voor hen alleen de constitutie van Severus en Antoninus zou zijn geschreven. „Absente dominoquot; zal ieder onbevooroordeelde van neg. gestie moeten verstaan.

Savigny en Schirmer steunen verder op

2°. L. 42 § I Dig. h. t. 41. 2 „Procurator si quidem mandaute domino rem einerit, protinus illi acquirit possessio-nern; quodsi sua sponte emerit, non, nisi ratam habuerit domi-nus emtionem.quot; Blijkbaar ligt de tegenstelling in „mandante dominoquot; tegenover „sua spoutequot;. Savigny teekeut hier aan „der Gegensatz ist derselbe wie in der vorigen Stellequot; en rekent dus den proc. o. b. onder hen die sua sponte handelen. Ook Schirmer volgt deze redeneering. Bremer daarentegen meent, en m. i. terecht, dat men van ieder die binnen de grenzen, hem door zijn lastgever gesteld, diens last uitvoert, kan zeggen dat hij mandante domino handelt. Iemand wien het beheer over een geheel vermogen is opgedragen, kan moeilijk geacht worden sua sponte²) te handelen, wanneer hij ten opzichte, ten bate van dat vermogen bezit verwerft. Dit argument klemt des te meer, omdat L. 42 § 1 cit. niet spreekt van goedkeuring der bezitsverkrijging, maar van ratihabitio van den koop; indien

1

^ Schirmer stelt liet voor, alsof een procurator uiiius rei altijd in tegenwoor-digbeid van den domimis optreedt Niets is echter onjuister dan dit.

2

tonplaats heeft aangewezen, waar „sua sponte¹' wordt gezegd van de handeling van den proc. o. b.

99

men dus, met Scliirmer, den proc. o. b. onder de tweede categorie brengt, zal een door hem met betrekking tot zijn beheer verrichte koop eerst na ratihabitio voor den dominus verbindend zijn. Wie zal dat durven beweren? Maar indien men het niet beweert, dan brengt; men van zelf den proc. o. b. bij de andere procuratores en niet bi] de neg. gestores! ).

Wanneer Schimier eindelijk beweert, dat bij bezitsverkrijging door den proc. o b. ratihabitio noodig is en deze daarom onder de tweede categorie valt, zoo is dit zulk eene blijkbare petitio principii, dat wederlegging overbodig schijnt. Bremer heeft m. i. volkomen gelijk, waar hij, aangemoedigd door den steun van vele juristen, o. a. van Brinz, in zijne repliek dezen uitval waagt tegen zijne bestrijders: „um in ihnen (de rechtsbronnen) eine Beschrünkung des Besitzerwerbes durch einen Procurator auf den Fall eines specielleren Mandats zu finden, muss man erst das Product einer anderweitigen Construction in dieselbeu hineindenken, und ihrem Wortinhalte Gewalt anthunquot;.

Na aldus de bedenkingen te hebben geëcarteerd, die uit de

') Dat ook het laatste deel der wet vaü „procuratorquot;' spreekt, behoeft ons niet te beletten, het van den neg. gestor te verstaan. Immers het geldt hier een procurator die de perken van zijn last is te buiten gegaan en deze staat in dit opzicht met den neg. gestor gelijk. Overigens wordt ook de laatste wel eens onder den naam procurator begrepen. Zie Wetter t. a p. bl. 179 nt. 1.

De uitlegging van L. 42 § 1 cit. door Bremer voorgestaan, wordt reeds gevonden bij Unterholzner t. a. p. waar men deze woorden leest „Das Natürliche scheint zu sein dass man unterscheide zwischen Erwerbungen die zu dem ordentlichen G-eschaftskreise des proc. o. b. geboren und solchen auf welche er sicli über diese Grenze hinaus einlasst. Nur im ersten Falie kann man sagen, er habe mandante domino gehandelt; im zweiten Falie handelt er sponte und ist von einem neg. gestor nicht eigentlich verschieden. Dass man bei denWorten mandante domino an einen besondern Auftrag zu denken habe, sagt die Stelle nichtquot;. Tot dezelfde conclusie als Bremer, kwam onafhankelijk van hem Mr. Gregory t. a. p. bl. 242 v. Bremer wordt thans in zijne opvatting van L. 42 § 1 door de meeste juristen gevolgd, zoo o. a. door Brinz t. a. p. bl. 69. Windscheid § 155 nt. 9. Randa t. a. p. bl. 198 nt. 12. Arndts t. a. p. § 140 anm. 2. Hauser t. a. p. bl, lü nt. 12 en zelfs door Rudorff ad Sav. bl. 670.

98

beslissende moinent gezocht moet wordenquot;. Hij laat dus de laatste woorden zoowei op den proc. o. b. als op den neg. gestor slaan. Terecht heeft Bremer zich hierdoor niet laten overtuigen. Indien het van elders vaststond, dat de proc. o. b. met den neg. gestor gelijkgesteld moet worden, dan zou men den zin kunnen opvatten gelijk Schinner doet. Maar nu is het eene pe-titio principii aan te nemen, dat de proc. o. b. bij den neg. gestor en niet bij de andere procuratores behoort. Overigens zijn de procuratores die praesente domino handelen tamelijk zeldzaam ¹) en is het moeilijk te deuken, dat voor hen alleen de constitutie van Severus en Antoninus zou zijn geschreven. „Absente dominoquot; zal ieder onbevooroordeelde van neg. gestio moeten verstaan.

Savigny en Schinner steunen verder op

2°. L. 42 § I Dig. h. t. 41. 2 „Procurator si quidem mandante domino rem einerit, protinus illi acquirit possessionem; quodsi sua sponte emerit, non, nisi ratam habuerit domi-nus emtionem.quot; Blijkbaar ligt de tegenstelling in „mandante dominoquot; tegenover „sua spontequot;. Savigny teekent hier aan „der Gegensatz ist derselbe wie in der vorigen Stellequot; en rekent dus den proc. o. b. onder hen die sua sponte handelen. Ook Schinner volgt deze redeneering. Bremer daarentegen meent, en m. i. terecht, dat men van ieder die binnen de grenzen, hem door zijn lastgever gesteld, diens last uitvoert, kan zeggen dat hij mandante domino handelt. Iemand wien het beheer over een geheel vermogen is opgedragen, kan moeilijk geacht worden sua sponte²) te handelen, wanneer hij ten opzichte, ten bate van dat vermogen bezit verwerft. Dit argument klemt des te meer, omdat L. 42 § 1 cit. niet spreekt van goedkeuring der bezitsverkrijging, maar van ratihabitio van den koop; indien

1

Schirmer stelt het voor, alsof een procurator unius rei altijd in tegenwoordigheid van den dominns optreedt. Niets is echter onjuister dan dit.

2

-) Bremer beschuldigt zijn tegenstander terecht, dat hij geen enkele Pauchc-tenplaats heeft aangewezen, waar „sua sponte¹' wordt gezegd van de handeling van den proc. o. b.

99

men dus, niet Scbirmer, flen proc. o. b. onrler de tweede categorie brengt, zal een door hem met betrekking tot zijn beheer verrichte koop eerst na ratihabitio voor den dominus verbindend zijn. Wie zal dat durven beweren? Maar indien men het niet beweert, dan brengt ^{men van ze}W den proc. o. b. bij de andere procuratores en niet bij de neg. gestores ¹).

Wanneer Schirmer eindelijk beweert, dat bij bezitsverkrijging door den proc. o b. ratihabitio noodig is en deze daarom onder de tweede categorie valt, zoo is dit zulk eene blijkbare petitio principii, dat wederlegging overbodig schijnt. Bremer heeft m. i. volkomen gelijk, waar hij, aangemoedigd door den steun van vele juristen, o. a. van Brinz, in zijne repliek dezen uitval waagt tegen zijne bestrijders: „um in ihnen (de rechtsbronnen) eine Beschriinkung des Besitzerwerbes durch einen Procurator auf den Fall eines specielleren Mandats zu fiJiden, muss man erst das Product einer anderweitigen Construction in dieselben hineindenken, und ihrem Wortinhalte Gewalt anthunquot;.

Na aldus de bedenkingen te hebben geëcarteerd, die uit de

') Dat ook liet laatste deel der -n-et vaa „procuratorquot;' spreekt, behoeft ons niet te beletten, liet van den neg. gestor te verstaan. Immers het geldt hier een procurator die de perken van zijn last is te buiten gegaan en deze staat in dit opzicht met den neg. gestor gelijk. Overigens wordt ook de laatste wel eens onder den naam procurator begrepen. Zie Wetter t. a p. bl. 179 nt. 1.

De uitlegging van L. 42 § 1 cit. door Bremer voorgestaan, wordt reeds gevonden bij Unterholzner t. a. p. waar men deze woorden leest „Das Natürliche scheint zu sein dass man unterscheide zwischen Erwerbungen die zu dem ordentlichen Gesehaftskreise des proc. o. b. geboren und solchen auf welche er sich über diese Grenze hinaus einlüsst. Nur im ersten Falie kann man sagen, er habe mandante domino gehandelt; im zweiten Falie handelt er sponte und ist von einem neg. gestor nicht eigentlich verschieden. Dass man bei den Worten mandante domino au einen besondern Auftrag zu denken habe, sagt die Stelle nichtquot;. Tot dezelfde conclusie als Bremer, kwam onafhankelijk van hem Mr. Gregory t. a. p. bl. 242 v. Bremer wordt thans in zijne opvatting van L. 42 § l door de meeste juristen gevolgd, zoo o. a. door Brinz t. a. p. bl. G9. Windscheid § 155 nt. 9. Randa t. a. p. bl. 198 nt. 12. Arndts t. a. p. § 140 anm. 2. Hauser t. a. p. bl, 16 nt. 12 en zelfs door Rudorff ad Sav. bl. 070.

100

plaatsen van Paalus en Ulpknus telt;ren zijne leer mochten worden geput, gaat Bremer er toe over, op eenige rechtsbeginselen te wijzen, die met de bezitsverkrijging door den proc. o. b. analogie vertonnen en wier bestaan in het Rom. recht zijne meening dus waarschijnlijk maakt. Dat Breiner geene recht-streeksche bewijsplaatsen aanvoert, moet men hem niet euvel duiden; immers de bewijslast rust in dit opzicht op de tegenstanders, die de uitdrukking procurator hier in engeren zin willen opgevat hebben, dan daaraan anders toekomt.

Bremer beroept zich dan

a. op de gelijkstelling, in de bronnen, van den procurator en den voogd. L. II § (j Dig. de pignoratitia actione 13. 7. L. 13 Pr. j⁰ § I Dig. de A. R. D. 41. I. In L. 1 § 20 Dig. h. t. 41. 2 leest men „Per procuratorem, tutorem curatoremve possessio nobis acquiriturquot;. Welnu, zegt Bremer, wanneer men aldus den procurator met den voogd gelijkstelt, dan zal toch zeker wel die procurator in de eerste plaats bedoeld zijn, die het meeste met den voogd overeenkomt, d. i. de proc. o. b. Schirmer antwoordt: de bronnen bedoelen hier eenvoudig; men kan bezit verkrijgen door zijn procurator, en men kan ook (eveneens, similiter) bezit verkrijgen door zijn voogd; over de verdere bijzonderheden laten zich die bronnen niet uit; men mag er volstrekt niet uit opmaken, dat de voorwaarden van bezits-verkryging bij voogd en procurator dezelfde zouden zijn. In zijne repliek heeft Bremer toegegeven, dat zijn argument zwak was. maar dat hij toch in die gelijkstelling eenigen, zij het dan ook geringen, steun meende te vinden. Ik geloof dat die steun al zeer gering is. Het is waar, bij den proc. o. b. was de practi-sche behoefte aan Vg. bij bezitsverkrijging grooter dan bij den proc. unius rei en het is dus zeer. waarschijnlijk, dat de Romeinen die, niet door knellende wetsartikelen gebonden, aan de eischen der practijk konden toegeven, waar zij Vg. door dezen toestonden, ze bij genen niet zullen hebben geweigerd. Maar dat is hier de quaestie niet. Het is hier de vraag: berust die

101

gelijkstelling, die bijeenvoeging v.-ut proc. en tutor op meer dan eene oppervlakkige, algemeene overeenkomst? En dan antwoord ik ontkennend. De voogd vertegenwoordigt zijn pupil zoowel in het corpus als in den animus; bij den pupil wordt geen animus possidendi gevorderd. De procurator, al heeft hij uitgebreide volmacht, vertegenwoordigt den dominus alleen in het materiëele element; de animus possidendi moet bij den Vde. aanwezig zijn. Het eenige waarop het hier aankomt, is dit: heeft hij die een proc. o. b. aanstelt, dien animus getoond? ik geloof ja, en ik zal straks trachten dit nader te betoogen.

b. op de verkrijging ex causa peculiari, waar de dominus ook ignorans bezit verkrijgt, zonder dat hij tot het in bezit nemen van bepaalde zaken last gegeven heeft. Inderdaad is hier eenige analogie niet te miskennen. De bepaling omtrent de verkrijging ex causa peculiari toont ons, dat de Romeinen niet bleven staan bij eene stroeve opvatting van den animus possidendi, maar, wanneer de practijk dit eischte, die opvatting wijzigden en matigden, zonder echter het beginsel uit het oog te verliezen. Het

o ' O o

is daarom waarschijnlijk, dat die practische behoefte, die zich ook hier moet hebben doen gevoelen, tot gelijk resultaat heeft geleid¹). Wil men hierin de analogie vinden, concedo, maar verder moet men niet gaan. De verkrijging door het peculium en die door den proc. o. b. verschillen overigens hemelsbreed ²).

^ Vele schrijvers vereenigen zich ook hier met Bremer, o. a. Wetter t. a. p., die liet een ,,cas' identiquequot; uoemt en Dernbnrg. Lehrbuch des Preussischen Privatrechts § 154. Zie ook Exner t. a. p. bl. 133 en aldaar nt. -29, die, zoowel voor het gemeene als voor het Oostenr. recht, Bremers opvatting tot de zijne maakt.

-) Prof. Goudsmit, Themis VII hl. 458, hoewel erkennende dat het punt betwist is (in 184G reeds eene zeldzame bekentenis) ,.gelooft tegen Unter-holzner met Savigny dat eene algemeene lastgeving niet elke bijzondere verwerving bevat en dus de wil niet op een bepaald voorwerp gevestigd isquot; en teekent in nt. 1 aan „voor dit gevoelen schijnt nog te pleiten dat de bezitsverkrijging van tot het peculium betrekkelijke zaken door de slaven, buiten weten van hun heer, als eene door practische noodwendigheid ingevoerde uitzondering wordt

102

c. op Je omstandigheid dat de verschillende motieven die in het algemeen bezitsverkrijging door derden deden aannemen, hier meer dan ergens gelden. Dit is het groote, overwegende positieve argument van Bremer, dat na het negatieve argument (ubi lex non distinguit, nee nobis est distinguendum) in de eerste jjlaats in aanmerking komt. Die practisehe gronden, die utiliteitsredenen, zal niemand wraken, maar het is de vraag: kan er aan worden toegegeven, zonder in strijd te geraken met de beginselen van het bezitrecht? Antwoordt men ontkennend, dan is er geene bezitsverkrijging door den proc. o. b mogelijk, waar de wet die niet uitdrukkelijk toestaat. Schirmer nu antwoordt ontkennend. Hij beschuldigt Bremer van verwarring van twee begrippen die men volgens hem' zorgvuldig moet onderscheiden, nam. den animus mandandi en den animus possidendi; volgens Schirmer is de eerste wel, de tweede niet in de alge-meene lastgeving begrepen. Hij zegt: „de lastgever die een proc. o. b. aanstelt wil alleen een plaatsvervanger hebben (gelijk Cicero hem noemt „quasi quidam paene dominus, hoc est alieni juris vicariusquot;); alle bijzonderheden treden daarbij op den achtergrond; zij zijn wel in de volmacht begrepen, maar niet één voor één overwogen. Bij het bezit is eene dergelijke Vg. geheel ondenkbaar, daar het op een zuiver factischen grondslag rust. Dat ook het K e p r e s e n t a t i o n s b e s i t z geene uitzondering vormt op dezen regel, is reeds lang algemeen erkendquot;. Vooral het laatste is onbetaalbaar; op den regel dat de algemeene lastgeving bij bezitsverkrijging niet voldoende is, vormt de Vg. in het bezit geene uitzondering!! Schirmer wijst verder op die uitspraken der juristen, waar uitdrukkelijk de onmogelijkheid wordt vermeld om, met rechtsgevolg, den animus possidendi

aangewezenquot;. Daar intusschen de latere geschriften, vooral de uitstekende ver-toogen van Bremer, ook Prof. Goudsmit tot de juiste meening hebben overgehaald, acht ik liet onnoodig nog in het bijzonder in eene wederlegging te treden van hetgeen ZHGr. 33 jaren geleden schreef.

103

voor een .ander te hebben. Ook dit i.s klaarblijkelijk eene petitio priucipii; wij debatteeren immers juist daarover of niet inderdaad de animus possidendi bij den Vde. bestaat.

Zelfs dan wil Schirmer geene bezitsverkrijging door een proc. o. b. erkennen, wanneer de lastgever de bezitsverkrijging speciaal op het oog gehad en in de volmacht uitdrukkelijk vermeld had. Immers dat was een secundair doel, primair was het beheer over het vermogen. De wil om te bezitten was, dooiden lastgever zelf, nog volstrekt niet als werkelijk en tegenwoordig gedacht. Eu, zegt Schirmer, men verwarre dit niet met een conditioneel mandaat tot bezitsverkrijging, waar alles bepaald en niets aan den lasthebber overgelaten is. Schirmer voert eindelijk nog enkele wetten aan ^, die volgens hem analoge vragen beslissen, maar die inderdaad aan ons onderwerp geheel vreemd zijn. Zoo beschouwt S. als analoog met ons geval dat van den depositaris, die eene zaak in bewaring neemt, onder voorwaarde dat hij deze zoodra hij wil zal gaan gebruiken en als de zijne beschouwen, liet is waar, dat deze bewaarnemer eerst bezit en eigendom verkrijgt op het oogenblik dat die voorwaarde wordt vervuld; maar dit geschiedt alleen, omdat dan eerst de animus alieno nomine tenendi overgaat in animus domini. Ons geval staat daarmede niet gelijk, ja heeft zelfs seene overeenkomst er mede. Immers is er hier van den beginne af één toestand; deze toestand, deze verhouding tusschen de partijen, blijft steeds dezelfde.

Ook op de andere punten is het niet moeilijk, de redeneering van Schirmer, die ik, zoo getrouw als dit in een kort bestek mogelijk was, heb trachten weer te geven, te wederleggen, en dit is dan ook door Bremer en anderen reeds op uitstekende wijze geschied. Bremer zegt; de auimus possidendi is niet iets abstracts, maar iets dat zich in daden uit; het mandaat is het bewijs, de uiting er van. Wij zagen het reeds vroe-

') L. 4 Pr. L. 10 Dig. de rebus creditis. 12. 1. L. 1 § 34 Dig. depositi lü. 3.

104

ger, een onmisbaar element van de bezitsverkrijging door derden is de animus possidendi van den Vde., maar het teeken daarvan is eene verleende volmacht tot bezitsverkrijging. Iedere volmacht die bewijzen kan dat de lastgever den animus possidendi had, is voldoende. Ligt nu dat bewijs in de algemeeue volmacht? Mij dunkt ja; door het geven van die volmacht toont de dominus, dat hij alle daden die zijn procurator binnen de grenzen der volmacht verricht, als de zijne wil beschouwen; daarin ligt tevens opgesloten, dat de dominus al datgene wil bezitten, wat de procurator voor hem zal in bezit nemen. De procurator is, in afwijking van den nuntius, geen rechtens wil-leloos wezen; indien hij voor zijn lastgever bezit wil verkrijgen, moet ook hij den noodigen animus (animus alieno nomine possessionem acquirendi) hebben, en wel den animus gericht op zeker bepaald voorwerp. Maar de lastgever kan zich zeer goed — sit venia verbo — refereeren aan den animus van zijn lasthebber, en den wil aannemen om te bezitten „al datgene wat de procurator binnen de grenzen van zijn last voor hem in bezit zal nemen 'j. Het komt mij voor, dat de liomeinsche juristen, die veel meer opmerkende practici, dau bespiegelende theoretici waren, zich de zaak aldus hebben voorgesteld: „wij kunnen bezit verkrijgen door onzen lasthebber. Ieder die bij zijn handelen blijft binnen de grenzen van den door ons gegeven last, handelt als onze lasthebber²); ergo, kunnen wij door hem ignorantes

■') Een geval dat liiermede in dit opzicht overeenkomt, is dit: iemand die aan zijn huisdeur eene brievenbus heeft bevestigd, verkrijgt omnium consensu bezit van de daarin geworpen brieven, op het oogenblik dat deze in de bus komen, omdat bij hem de animus possidendi bestaat ten opzichte van al datgene wat in de brievenbus zal worden geworpen. Daar ten deze beide gevallen geheel gelijkstaan en de regel bij de brievenbus algemeen is erkend, meen ik ook bij den proc. o. b. hetzelfde te mogen aannemen. Op dezelfde wijze redeneeren Rand a t. a. p. bl. 198. Dernburg t. a. p. § 154. Mr. Bolhuis t. a. p. hl. 39 v. Mr. Verloren t. a. p. bl. 129 v.

') De Glosse zegt zeer juist: „tantum operatur regulariter generale mandatum quoad omnia, quantum speciale quoad speciemquot;. Azo, Summa in h. t. n⁰. 30.

105

bezit verkrijgenquot;. In dien zin heeft men L. 42 § 1 cit. op te vatten, gelijk dit o. a ook is geschied in een opmerkenswaardig arrest van het Oberappellationsgericht te Oldenburg van 1 4 Nov. 1850, waarin reeds vóór Bremers optreden diens leer treffend werd verdedigd ¹). Ook andere Duitsche rechtscolleges hebben dezelfde opvatting gehuldigd en bezitsverkrijging door een proc. o. b. aangenomen ²). Die, welke aan de oude leer vasthouden, weigeren ronduit bezitsverkrijging door een proc. o. b. aan te nemen, maar zoeken allerlei uitwegen en kunstmiddelen om tot hetzelfde resultaat te geraken; men beschouwt dan bijv. den Vrials rechtsVr. (représentant légal, nothwendiger Stellvertreter), waardoor men den animus van den Vde. geheel kan missen; of, waar het geldt verwerving van juris possessio, neemt men aan dat het bezit is verkregen, niet voor den eigenaar, maar voor het landgoed en dat ieder dat kan doen³). Het is echter beter, en hiermede komen wij tot ons uitgangspunt terug, de eischen der practijk in te willigen, waar dit zonder inconsequentie, zonder schending der rechtsbeginselen (inelegantia juris) kan geschieden, dan vast te houden aan eene oude theorie, wier onhoudbaarheid de practijk heeft bewezen •^t).

Een voorbeeld van een proc. o. b., aan het moderne recht ontleend, strekke om de hier voorgestane theorie op te helderen. Het is de procnrist uit het Duitsche Handelswetboek; a. 42 luidt „Die Prokura ermiichtigt zu allen Arten von gerichtlichen

1

) Dit belangrijke arrest is te vinden bij Seuffert Y n⁰. 106 bl. 12-1 en wordt ook door Bremer uitvoerig besproken.

2

) O. a. het Oberhandelsger. te Darmstadt. Arr. 1 Sept. 1855 (Seuffert X n⁰. 134 bl. 178.)

3

^a) Zie bijv. Arrest van het O. A. G. te Cassel van 15 Sept. 1849 (Seuffert VIII n⁰. 231 bl. 32ü), een merkwaardig voorbeeld van zulk eene gewrongen constructie, en een arrest van het O. A. Gr. te Celle (Seuffert II n^ü. 135 bl. 178) van 2 Dec. 1845.

106

unci anssergericlitlielien Geschaften und Reclitslianfllungen, welche der Betrieb eines Handelsgewerbes ') mit sich bringt; sie ersetzt jede nach den Landesgesetzen erforderliche Spezialvollmaelit. ... Zur Verausserung uud Belastung von Grundstücken ist der Pro-curist nur ermüclitigt wenn ihm diese Befugniss besonders ertbeilt istquot;. Kan nu zulk een procurist voor zijn patroon buiten diens weten bezit verkrijgen? Ja, voor zoover het betreft zaken vallende binnen de grenzen van den handel; neen, wat aangaat bezits-verkrijging die daarbuiten valt. Do patroon zal dus wel ignorans bezit verkrijgen van de waren of effecten die zijn procurist voor hem heeft in bezit genomen, maar niet van de piano of schilderij die deze procurist zonder specialen last voor de huishouding des patroons heeft gekocht en ontvangen. In het eerste geval handelt de jJrocurist „mandante dominoquot;, in het tweede „suaquot; spontequot;, als neg. gestor.

Kleiner zijn de bevoegdheden van den „ Handlungsbevollmach-tigterquot; (a. 47 van het Alg. Duitsche Handelswetb.), nog kleiner die van de personen in a. 50 genoemd (winkelbedienden enz.)²). Ook in hun last ligt echter opgesloten dat zij, binnen de grenzen van dien last, voor den heer bezit kunnen verkrijgen. Gaan zij die grenzen niet te buiten, dan verkrijgt hun lastgever ignorans bezit. Zoo zal de winkelier wel buiten zijn weten bezit verwerven van het geld dat zijn bediende, die geregeld met den verkoop in den winkel is belast, voor in dien winkel verkochte goederen ontvangt, maar niet van boeken die deze op eene auctie koopt

') Ik geloof dat Mr. Kist t. a. p. I bl. 101 (2e. druk I bl. 109) zich vergist, wanneer liij schrijft, dat die macht van den procurist beperkt is tot die handelingen, welke het handelsbedrijf „waarin h ij w e r k z a a m i squot; met zich brengt. Er staat: eines Handelsgewerbes, welk dit ook zij. Bluntschli t. a. p. bl. 451. Hahn, Handelsrecht bl. 81. Makower, das allg. D. H. G. B. 3e. Aufl. ad a. 42 nt. 5 a. en ad a. 47 nt. 12 b.

-) Zie daarover Bluntschli t. a. p. § 148 (3e. druk bl. 449—455) en onder de Nederl. schrijvers vooral Mr. Kist t. a. p. Interessant is het ook, hier te vergelijken a. 2792 van het Ontwerp van 1820.

107

denkenrle dat de patroon die gaarne tegen den betaalden prijs zou willen hebben. Buiten de grenzen van zijn mandaat, is hij die anders als lasthebber optreedt, gelijk aan een neg. gestor. Welke die grenzen •/.ijii, moet deels uit de wet, deels uit de overeenkomsten der partijen blijken.

En wat is nu „der langen Rede kurzer Sinnquot;?

Uit den aard der zaak kan ieder lasthebber voor zijn heer en lastgever, zonder diens weten, bezit verkrijgen, mits hij zich houdt binnen de perken hem door zijne volmacht gesteld. Alleen ten opzichte van datgene, wat binnen die perken ligt, heeft de lastgever, door het lastgeven zelf, zijn animus possidendi geuit en kan dus, gelijk men het noemt, ignorans verwerven. Naar het Fransche en Nederlandsche recht, waar geene bijzondere bepalingen zijn gemaakt ¹), staat aan deze conclusie niets in den weg. Maar ook voor het Romeinsche recht kan men haar aannemen, zonder met de rechtsbronnen in strijd te geraken.²)

1

) Alleen lette men op a. 1832 B W. (a. 1987 C. C.) „Lastgeving is of bijzonder, en slechts tot eene of meerdere bepaalde zaken, of algemeen en tot alle zaken van den lastgever betrekkelijkquot;.

quot;) Geheel afwijkende van de hier verkondigde beginselen is de leer van Mr. Verloren in zijne aangehaalde Diss., eene leer die daar met stoutmoedigheid en consequentie wordt verdedigd, maar die toch, naar mijne meening, de thans algemeen gangbare opvatting niet kan omverworpen.

2

Mr. Y. onderscheidt tweeërlei hulp van derden bij bezitsverkrijging: 1°. feitelijke hulp, volgens hem Vg. in het corpus.

2°. rechtshulp, Vg. in den animus. De Romeinen zouden de eerste door de bekende woorden „corpore alieno, animo nostro acquirerequot;, het laatste door de woorden „acquirere per procuratorem'^, hebben aangeduid. Het is onmogelijk, deze leer, die op bretde grondslagen is gebouwd, van meet af te gaan weerleggen. Bij de behandeling van het const, poss. komen wij ook nog daarop terug.

Ik merk hier alleen op:

1°. dat niet de onderscheiding tusschen feitelijke en rechtshulp door mij wordt gewraakt, maar alleen de terminologie die Mr. V. aan de Romeinen toeschrijft. Ik kan geen Vg. in den animus erkennen.

108

Hebben wij ons tot nog toe bezig gehouden met het geval, dat de lasthebber zijn lastgever alleen in het corporeels element vertegenwoordigt, terwijl wij den auimus possidendi steeds zochten en vonden bij den Vde. — thans moeten wij wijzen op de uitzonderingen, die gevallen waar ook in den animus Vg. plaats heeft. Üe verkrijging ex causa peculiari is één dier uitzonderingen; de andere, vooral voor het hedendaagsche recht van veel meer gewicht, is die der rechtsVg. i) Daarover in eene volgende §.

§ 3.

Itechtsverlegenwoordiying.

Niemand lean zonder zijn wil bezit verwerven (ignoranti non acquiritur possessio), is eene waarheid die overal en altijd is erkend en die ook bij bezitsverkrijging door derden

2°. dal het verschil iu practiseli resultaat tusschen Mr. V. en mij niet zoo groot is als liet wel schijnt. Indien men bl. 126—140 van Mr. V.'s werk en onze § 2 vergelijkt, dan zal men zien, dat dit verschil betrekkelijk klein is. Mr. V. neemt bijv. aan, dat de proc. o. b. den lastgever ook. in den animus vertegenwoordigt; ik beweer dal de lastgever dien animus moet hebben, maar dat die uit de lastgeving voldoende blijkt. Het resultaat is hier bij ons beiden hetzelfde.

Wat overigens de geheele leer vlt;m Mr. V. over het bezit aangaat, zoo schijnt zij ruimschoots eene nadere behandeling,-zij het dan ook eene wederlegging, te verdienen; deze zoude evenwel hier niet op hare plaats zijn.

') Het is geen bloot toeval, dat Bremer zich juist op deze twee gevallen beroept, om de bezitsverkrijging door een proc. o. b. te verdedigen. Hier zoowel als daar mist men op het eerste gezicht den animus possidendi van den Vde. Maar terwijl bij de rechtsVg. en de verkrijging ex causa peculiari die animus inderdaad ontbreekt, is hij bij de verkrijging door den proc. o. b. slechts schijnbaar verborgen, maar in werkelijkheid aanwezig.

109

tnegepasti wordt. Zoo men al, voornamelijk op grond der prac-tische behoefte, toeliet, dat hij die bezit wilde verkrijgen, zich in het inaterieele element liet vertegenwoordigen, toch hield men er aan vast, dat in den animus geene Vg. mogelijk was. Hoe moest het nu echter gaan met die personen die geen wil hebben, jonge kinderen, krankzinnigen; hoe met rechtspersonen? Zouden deze verstoken zijn van de voordeelen aan het bezit verbonden?¹) Volgens eene strenge leer zoude men dit moeten aannemen, en vooral wat de rechtspersonen betreft schijnen de Romeinen wel bezwaar er in te hebben gezien, om van die strenge leer af te wijken. Toen men evenwel er op lette, dat het eensdeels niet aanging die personen, die door het recht als vermogenssubjecten worden erkend, te berooven van het recht van bezit (en verjaring), en anderdeels dat voor die personen, in de meeste gevallen, wettelijke vertegenwoordigers optreden, kwam men er toe, te vergunnen, dat voor die onbevoegden door hunne Vrs. bezit zou worden verkregen. Men deed hier afstand van den eisch dat de animus bij den Vde. moet bestaan; men liet Vg. in den animus toe²). Hier geldt dus „ignoranti acquiritur possessioquot; in de beteekenis van verkrijging geheel buiten weten des verkrijgers, eene beteekenis welke die spreuk anders niet heeft.

Gelijk in het algemeen de voogd voor den pupii denkt en handelt, zoo heeft men ook hier toegelaten, dat hij in plaats van den pupil den animus possidendi vormt³). De lastgeving

1

') Verg. hierbij Jhering, Grund etc. bl. 156 v.

2

Op deze wijze kau echter de onbevoegde alleen door zijn wettelijken Vr. verkrijgen. De woorden van Mr Coninck Liefsting t. a. p. bl. '27 zijn, gelijk zij daar staan, veel te algemeen.

3

) Donellus V. 8 § 12 wijst hierbij op de woorden van Paulus in L. 27 Dig. de adm. et per. tut. 26. 7 „Tutor qui tutelani gerit, quantum ad providentiam pupillarem domini loco haberi debetquot;.

Zie ook Randa t. a. p. bl. 195. Bremer t. a. p. XI bl. 211. Aubry en Eau t. a. p. § 179 nt. 13. 14. Pothier n⁰. 46.

no

die lii] vrijwillige Vg. den band uitmaakt tusschen den animus possidendi van den Vde. en de handeling van den Vr., wordt hier vervangen door de aanstelling van den wettelijken Vr.; door die aanstelling, van wien zij dan ook moge uitgaan, krijgt de Vr. de bevoegdheid, in naam en ten bate van den Vde. te handelen en dus ook voor hem bezit te verkrijgen.!) Het is de animus van den voogd en niet die van den pupil waardoor voor den laatste bezit wordt verkregen¹); de fictie, alsof de wil van den voogd geacht zou worden die van den pupil te zijn, is volkomen onschuldig, maar tevens geheel overbodig²).

De personen die op deze wijze kunnen worden vertegenwoordigd kan men, met Randa, tot twee groepen terugbrengen:

1°. zoodanige die handelingsbevoegdheid, in casu bevoegdheid om bezit te verkrijgen, geheel missen. Zij kunnen alleen door hunne Vrs., niet door zich zelf, bezit verkrijgen. Zoo zegt het Saks. VVetb. § 193 laconiek, maar juist: „Zur Erwerbung des Besitzes gehort Willensfahigkeit. Juristische Personen, des Vernuuftgebrauches Beraubte, und Personen die im Kindesalter stehen, erwerben den Besitz darch Vertreterquot; ³).

2°. personen wier handelingsbevoegdheid op de eene of andere wijze is beperkt, welke dan ook de reden zij van die beperking. Zulke personen hebben in den regel op dat gebied waar zij zelf onbevoegd zijn, een Vr.; bij analogie mag men aannemen, dat deze, binnen de grenzen zijner macht, voor hen

1

) Deze opmerking zal ons later te pas komen, als wij den invloed van dwaling en kwade trouw bij bezitsverkrijging bespreken. Het Saks. Wetb. § 202 zegt: „Die Besitzerwerbung durch gesetzliche Stellvertreter ist nach deren Handlung und Willen zu beurtheilen '.

2

Prof', üpzoomer t. a. p. III bl. 120.

3

) Zie ook Pruis. Landrecht I. 7 § 44.

Ill

bezit kan verkrijgen. Overigens kunnen deze personen ook zelf bezit verwerven, daar zij althans gedeeltelijke bevoegdheid tot handelen hebben en voor het verkrijgen van bezit de geringste graad van bevoegdheid voldoende is. Onder deze categorie vallen o. a. gehuwde vrouwen en minderjarigen boven zekeren leeftijd (infantia majores). Bij de bespreking van a. 595 b. B. VV. zullen wij nader met hen kennis maken.

Tot de tweede groep brenge men ook hen die, hoezeer volkomen handelingsbevoegd en volkomen in staat zelt' bezit te verkrijgen, ten opzichte van zekere bepaalde handelingen door een rechtsVr. worden gerepresenteerd, gelijk de erfgenamen door den executeur, de afwezige door den curator over zijne goederen aangesteld enz.

Wij hebben hier te letten op twee hoofdvragen:

a. welke personen zijn onbevoegd te handelen of in specie om bezit te verkrijgen? hoever strekt zich hunne onbevoegdheid uit?

b. wie zijn hunne vertegenwoordigers en op welke wijze kunnen die voor hen bezit verwerven? welke eigenaardigheden doen zich daarbij voor?

Alleen de laatste vraag behoort tot ons onderwerp. Tot hare beantwoording is echter nu en dan behandeling der eerste vraag noodig.

Onbevoegd om bezit te verkrijgen, anders dan door middel van een Vr., zijn 1°. sommige minderjarigen; 2°. krankzinnigen; b⁰. rechtspersonen.

I. Minderjarigen. Over geen onderdeel van het bezitrecht is tot op den huidigen dag meer gestreden dan over kinderen als subjecten van bezit.

In het algeujeen is bezitsverkrijging door oen minderjarige op drieërlei wijze denkbaar:

a. doordat zijn voogd voor hem bezit neemt en zoowel corpus als animus levert;

b. doordat hij zelf de physische handeling, tot bezitsverkrijging noodig, verricht, terwijl de ontbrekende animus door den voogd wordt aangevuld;

112

c. doordat hij, van den animus domini voorzien, zelf de mate-riëele handeling verricht; animus en corpus zijn hier beide bij den minderjarige.

Welke van die drie wijzen!) zijn toegelaten en voor welke minderjarigen ?

Vooreerst jure Romano. Natuurlijk handelen wij dan alleen over de minderjarigen die sui juris zijn (patresfamilias) of daarmede worden gelijkgesteld. De filiusfamilias, die niet in het laatste geval verkeert, kan niet bezitten; al wat hij verkrijgt, is voor zijn machthebber ¹).

Wat de eerste wijze van bezitsverkrijging van minderjarigen aangaat (Vg. door den voogd in corpus en animus), zoo zijn bijna alle schrijvers het er over eens, dat deze in het Rom. recht was erkend, al kan men ook geene onmiddellijke bewijsplaatsen daarvoor aantoonen ²). Ik geloof dat deze meening juist is, dat iedere minderjarige door zijn voogd bezit kan verkrijgen en acht het daarom noodig de bedenkingen, hiertegen door twee schrijvers in het midden gebracht, te wederleggen. Den-zinger ³) meent dat de bronnen ons geen recht geven hier een zoo algemeenen regel als het „ignoranti nou acquiritur possessioquot; ter zijde te stellen; hij vindt het zeer lichtvaardig, in dit geval, zonder op duidelijke wetten te steunen, eene uitzondering op de noodzakelijkheid van den animus possidendi aan te nemen. Hij wijst er op, dat wel is waar de bronnen herhaaldelijk den

1

) Zeer juist zegt Zielonacld t. a. p. bl. 82 „Die res peculii adveutitii besitzt das Kind durch den Vat er, die res peculii profectitii besitzt der Vater dureh das Kindquot;.

2

) Zie o a. Savigny bl. 250. 317, die de zaak zeker acht; Savigny, System III bl. 53. Retes t. a. p. Pars I cap. 4 § 2 (Meerman VII bl. 409).- Kierulff t. a. p. bl. 38ü. Wening-Ingenheim t. a. p. bl. 208. Puchta, Vorlesungen § 127 en Beilage XI bl. 481. Vangerovv, Lehrbuch der Pandecten 7e Aufl. § 202 Anm. 1. Keller t. a. p. § 117. Windscheid § 155 nt. 10. Troplong t. a p. n⁰. 256.

3

) Archiv f. civ. Praxis. XXXI (1848), bl. 272 v.

113

voogd met den proc. gelijkstellen, maar dat dit zeer goed beteekenen kan, dat ook hier de animus possidendi aanwezig moet zijn, m. a. w. dat men hier den regel „ignorantiquot; evenzoo moet opvatten als bij den proc. Denzinger erkent dat er op deze wijze eene lacune in het recht ontstaat, die de juristen er toe gebracht heeft het zoo nauw niet te nemen en, zonder daartoe gerechtigd te zijn, Vg. van den pupil door den voogd te veroorloven. Die lacune zou echter, volgens D., kleiner zijn dan zij schijnt, want

1°. hetzelfde geldt bij krankzinnigen, bij wie men toch ook geen bezit zonder animus possidendi erkent.

Ik geloof dat een krankzinnige wel degelijk door zijn curator bezit verkrijgt en hecht dus aan dit argument niet de minste waarde.

2°. de voogd kan gerekend worden zelf de zaken van den minderjarige te bezitten, zoodat het onnoodig is verkrijging voor dezen laatste aan te nemen.

Hierop antwoord ik: de voogd kan datgene wat hij voor den minderjarige verwerft, onmogelijk zelf bezitten, daar hij den animus domini mist. Hij bezit alieno nomine en wel nomine pupilli.

3°. de auctoritas tutoris was hier zóó geregeld, dat zij voldoende was voor de bezitsverkrijging ten behoeve van minderjarigen.

Op dit laatste argument komen wij nog terug; wij zullen dan zien dat D. door een achterdeurtje het beginsel binnensmokkelt, waaraan hij den royalen toegang weigert.

Denzinger geeft toe, dat er naar zijne leer eene grootere of kleinere lacune in het recht bestaat. Waarom zou men die nu niet aanvullen? Ja, maar de bronnen geven u daartoe geen recht, zegt D. Indien men evenwel in aanmerking neemt, dat bij de Romeinen, althans ten opzichte van infantes, de voogd zijn pupil geheel representeerde, dan geloof ik, dat men ook bij bezit diezelfde Vg. mag aannemen, te meer daar op vcr-

8

114

schillende plaatsen (L. 11 § 6 Dig. de pignoratitia actione 18. 7. L. I § 20 Dig. h. t. 41. 2. L. 3 Cod. h. t. 7. 32) van „acquirere per tutoremquot; sprake is, waaraan moeilijk eene andere beteekenis kan worden gehecht. Zoo zegt ook L. 13 § 1 Dig. de A. R. D. 41. 1 „Et tutor pupilli, pupillae similiter at procurator, emendo nomine pupilli, pupillae, proprietatem illis acquirit, etiam igno-rantibusquot;. Indien Denzingers leer, dat de regel „ignoranti non acquiriturquot; ook geldt voor den pupil, juist was, dan zou de voogd (waar hij niet enkel met zijne auctoritas, maar als alleen handelend persoon optreedt) volkomen gelijkstaan met iederen procurator en zijne afzonderlijke vermelding in L. 13 § 1 na de behandeling van den procurator in L. 13 Pr. geheel doelloos zijn.

De andere schrijver, die ontkent dat de voogd voor den pupil zonder diens wil bezit kan verkrijgen, is van Wetter, bij wien men leest (bl 179): „Ces régies sur l'animus possidendi s'appli-quent en tous points a la tutelle et a la curatelle. S'il y a mandat exprès ou tacite (hoe kan een kind van 1 jaar of een krankzinnige last geven ?), l'incapable acquiert la possession immédiatement a partir de Tappréhension du tuteur ou du cura-teur; si la gestion a eu lieu au contraire a l'insu (hoe kan daarvan sprake zijn bij iemand die rechtens geen verstand heeft?) de l'incapable, celui-ci ne devient possesseur que par la ratification de la prise de possession. (Indien de minderjarige of krankzinnige alleen door lastgeving of ratificatie bezit kon verkrijgen, had men hem even goed het verkrijgen van bezit geheel kunnen verbieden). Cependant les interprètes du droit romain enseignent généralement¹), que le tuteur ou curateur acquiert de

^ Het is waarlijk curieus, dat onder die interprètes, van wier gevoelen Wetter hier afwijkt, blijkens bl. 140 van zijn werk, dezelfde Wetter voorkomt. Men leest daar niet meer of minder dan dit: „l'enfant pent acquérir la possession par rintermédiaire de son tuteur saus qu'il ait besoin dquot;y coopérerquot;. Wetter leert daar, dat wel is waar in het Rom. recht de regel gold „ignoranti non acquiritur possessioquot;, maar dat „neanmoins des considerations d'utilité pratique

115

plein droit la possession a l'incapable et que la règle „ignoranti non acquiritur possessioquot; est ici sans application, mais on recherche en vain (is dan het belang der onmondigen eenerzijds en de mogelijkheid van Vg. anderzijds, niet duidelijk genoegV) le fondement d'une pareille doctrine, qui implique une derogation aussi capitale aux principes generaux. (Maar is niet ook de toestand van onmondigheid ot krankzinnigheid eene derogatie aan den normalen toestand?) Les passages que Ton cite a son appui, loin de la confirmer, mettent au contraire purement et simplement le tntenr et le curateur sur la même ligne que le mandatairequot;¹). Ziet men niet in, dat op deze wijze bezitsver-krijging onmogelijk wordt gemaakt voor allen, die niet rechtens hun wil kunnen uiten? Wanneer zij eerst last moeten geven om door een Vr. bezit te verkrijgen, dan zullen diegenen, die door gebrek aan wil, geen last kunnen geven, geheel uitgesloten zijn van de mogelijkheid van bezitsverwerving. Het is bijna ondenkbaar, dat de Romeinen, practici bij uitnemendheid, niet zouden hebben toegelaten, dat de voogd die zijn pupil in alle rechtshandelingen vertegenwoordigt, die als het ware de pupil zelf is, dezen ook bij bezitsverkrijging vertegenwoordigde.

Wij komen thans tot de tweede wijze: bezitsverkrijging tutore auctore; de pupil neemt hier corpore bezit, terwijl aan zijn ont-brekenden animus wordt te gemoet gekomen door de auctoritaa van den voogd, die hier datgene is, wat Unger een nevenpersoon noemt. Hoewel deze auctoritas meer eigenaardig te pas komt bij minderjarigen boven zeven jaar (bij infantes handelt de voogd in het algemeen alleen), is ten opzichte van bezit deze

ont determine les Ronmins a, s'ecarter claus lespèce de la rigueur des principes en faveur des enfants et des personnes jnridiquesquot;, Hoe dit te rijmen is met Wetter's in den text vermelde gevoelen, is mij een raadsel.

') Wetter meent hier L. ld § 1 Dig. de A. R. D. 41. I en de andere reeds vroeger door ons vermelde plaatsen. Wat die gelijkstelling bedoelt, wezen wij reeds aan: slechts eene algemeene overeenkomst, geenszins eeue geheele gelijkheid van rechtsregels.

116

wijze van verkrijging ook bij infantes floor de Romeinen toegestaan. „Infans possidere recte potest, si tutore auctore eoepit; nam judicium infantis suppletur auctoritate tutoris; ntilitatis enim causa hoc receptmn est, nam alioquin nullus sensus est infantis accipiendi possessionem.quot; L. 32 § 2 Dig. h. t. 41. 2 ¹). Het is hier de plaats niet, dit puilt, dat zeer betwist is, opzettelijk te behandelen²). Ik merk alleen nog op, dat Deuzinger, die in het algemeen de mogelijkheid van bezitsverkrijging door den voogd ontkent, toch langs een omweg daartoe komt. Hij zegt: indien de voogd auctoritas geeft, kan het corporeele element zoowel door den minderjarige zelf als door een Vr. worden tot stand gebracht; nu lean de voogd ook de rol van dien Vr. vervullen en dus corpus en animus leveren: N. N. als voogd geeft dan auctoritas aan N. N. als V^Tr. des minderjarigen om bezit te verkrijgen. Men zal m. i. moeilijk kunnen ontkennen, dat deze vrij gekunstelde combinatie op hetzelfde neerkomt, ais wat wij Vg. door den voogd noemden. Ook de rechtsbronnen zeggen eenvoudig „per tutorem acquiriturquot;.

Nog meer bestreden, maar nog minder samenhangend met ons onderwerp, is de bezitsverkrijging van minderjarigen zonder auctoritas van den voogd. Welke minderjarigen zijn daartoe bevoegd? Algemeen wordt aangenomen, dat diegenen die boven 7 jaren zijn en te gelijk intellectus possidendi hebben, zonder eenige

') Aldus de Lectio Florentiua. Savigny bl. 251 stelt eeue andere lezing voor, waarover zie Vangerow t. a. p. § 204 aum. 1. Zielouacld t. a. p. bl 88 v, Mr. Coninek Liefsting t. a. p. bl. 23 v. en de andere schrijvers, aangehaald bij Wetter t. a. p. bl. 143, waarbij men nog voege Puchta, Yorlesungen Beilage XT, bl. 481.

•) Sommigen meenen dat alleen bij infantes van zekeren leeftijd de auctoritas is toegelaten, anderen noemen dit onderscheid willekeurig en strekken L. 32 § 2 tot alle infantes uit. Zie Alciatus ad L. 1 § 3 Dig. h. t. Donellus V. II § 3. Cuperus bl. G3. Savigny, System TH bl. 51 (§ 108). Kierullt' t. a. p. bl. 38ü. Puchta, KI. civ. Schriften bl. 309. Vangerow § 204 anm. 1. Keiler, Pand. § 432 bij nt. 41. Troplong t. a. p. n⁰. 250. Vg. L. 1 §§3. 11. 13 Dig. h. t. 41. 2. L. 4 § 2 Dig. de usurp. 41. 3.

117

medewerking (.les tutors bezit kunnen verkrijgen. Of hetzelfde het geval is met hen, die boven 7 jaar zijn, maar nog geen intellectus hebben, of die .wel intelleetus hebben, maar nog infantes zijn, is eene zeer betwiste vraag, evenals de naar aanleiding van L. 3 Cod. h. t. 7. 32 opgeworpen quaestie, of infantes die nog geen intellectus hebben, onder sommige omstandigheden !), zonder medewerking van hun voogd, bezit kunnen verkrijgen.¹)

In het moderne, en vooral in het Nederlandsche recht is de zaak eenvoudiger. Wij kennen niet meer de auctoritas van den voogd²); bij ons handelt of de pupil zelf of, wat regel is, de voogd vertegenwoordigt hem³). Verder is er bij ons in het algemeen slechts één soort minderjarigen; de onderscheidingen, hieromtrent in het lïomeinsche recht voorkomende, en door sommige latere wetgevingen overgenomen, zijn in het Fransche en Nederlandsche recht verlaten ⁴).

1

-) Daar deze vragen niet tot ons onderwerp behooren en slechts volledigheidshalve hier vermeld worden, verwijs ik naar de schrijvers die het punt behandelen en vooral naar Savigny § 21. Rudorü' ad Sav. n⁰. 77 bl. 647. Donellus V. 11 § 4. Cuperus Thes. 24 bl. 9S. Kierulff t. a p. bl. 386. Puchta, KL civ. Schr. bl. 3ol v. 433 v., Vorlesungen § 127. Mr. Kappeijne, Themis II. 2. bl. 340. Mr. Coninck Liefsting t. a. p. bl. 24 v. Eene resumtie der gevoelens zie bij Wetter t. a. p. bl. 140 v. in eene noot van 5 pag.

2

) Ik kan mij daarom niet vereenigen met de meening van Mr. B. J. de Kok (Diss. jur. inaug. de possessione etc. L. B. 1835. bl. 20) dat, naar het Fransche recht, ook kinderen die verstand hebben, alleen tut ore au c tore bezit konden verkrijgen, tenzij die schrijver Vg. door den voogd bedoelt. In het Fransche recht dat geene bijzondere bepaling bevat, zou men dit laatste misschien moeten aannemen.

3

) a. 441 a. B. W. Prof. Opzoomer t. a. p. II bl. 349 en nt. 3.

4

) Troplong t. a. p. n⁰. 256 „Dans notre système de tutelle, toutes ces diffi-cultés (de onderscheidingen der minderjarigen) sont oiseuses; le mineur est represents par son tuteur dans tons les actes de la vie civile (a. 450 C. C.). L'impubère n'est rien; ses actes n'ont aucun sens; il nquot;a aucune conscience de ce qu'il fait; c'est son tuteur qui agit, qui pense pour lui, et qui est son ministro nécessaire et légalquot;. Zie ook Prof. Gmidsmit, Pand. Syst. I bl. 50 nt. 4.

118

Terwijl de Fransche wetgever ook op dit punt zweeg, heeft de Nederlandsche het raadzaam geacht, zijn wetboek te verrijken met een artikel, waarbij men weder onwillekeurig gaat uitroepen: „er is nauwelijks één artikel waar men niet stuit op duisterheden, tastbare onnauwkeurigheid, dubbelzinnigheden en moeilijkhedenquot; Dat art. (a. 595 h. B. W.) luidt; „Minderjarigen en gehuwde vrouwen¹) kunnen door de daad het bezit eener zaak verkrijgenquot;. Welk is het verband waarin deze bepaling staat tot het rechtssysteem? Welke is hare beteekenis?

■Onze wetgever, die voor het verkrijgen van bezit den animus possidendi eischt, moest, al nam hij dit niet in zijn wetboek op, van de onderstelling uitgaan, dat zij die geen animus possidendi kunnen vormen, omdat zij het verstand of de noodige ontwikkeling van geest missen, geen bezit kunnen verkrijgen dan door middel van hunne wettige Vrs. ²). In a. 595 a vindt men dit toegepast. Hoe echter bij minderjarigen? Onder hen zijn er, die verstand genoeg hebben om bezit te verwerven. Moest de wetgever ook bij hen tusschenkomst van den voogd eischen? Vooreerst staat het, ook zonder uitdrukkelijke wetsbepaling, vast, dat alle minderjarigen door hunnen voogd bezit kunnen verkrijgen ³). De wetgever meende evenwel ook, althans bij som-

1

-) Wat de gehuwde vrouw betreft, zie men o. a. Dalloz t. a. p. n⁰. 247 en Troplong t. a. p, n^ü. 258, die ook voor het Fransche recht bij bezitsverkrijging der vrouw bijstand van den man onnoodig achten. Pothicr n⁰. 48 en Nicolaï betoogen zeer juist, dat de vrouw de rechten, aan het door haar verkregen bezit verbonden, niet zonder den man kan uitoefenen. (Dit bepaalt ook Wetb. van Chili a. 723). Vg. Mr. Coninck Liefsting t. a. p. bl. 26 nt. 21.

2

) Het Wetb. van Louisiana a. 3402 zegt uitdrukkelijk „les mineurs, les interdits et les corporations ne peuvent acquérir la possession d'une chose que par leur tuteur ou leur administrateur'quot;. Zie ook Saks. Wetb. § 193. Oostenr. Wetb. § 311 „Personen die den Gebrauch der Vernunft nicht haben, sind an sich unfahig einen Besitz zu erlangen. Sie werden durch einen Vormund oder Curator vertretenquot;.

3

) Prof. Opzoomer t. a. p. III bl. 121 en nt. 4. Pothier n^ü. 46.

119

mige minderjiirigen, verkriiging zonder hulp van den voogd te moeten toelaten, en maakte daarom de bepaling van a. 595 6, die geenszins uitsluit dat elke minderjarige door zijn voogd bezit kan verwerven ¹).

Deze bepaling van a. 595 b echter mag, hoe algemeen zij ook schijne, alleen worden toegepast op minderjarigen die verstandelijk genoeg ontwikkeld zijn, om met oordeel eene zaak in bezit te kunnen nemen²). De aard der zaak brengt dit mede: een willeloos kind lean geen animus possidendi hebben, en zonder deze is geen bezit luogelijk. De geschiedenis der wetsbepaling leert hetzelfde. In het Ontwerp, aan de Kamer voorgelegd, las men (a. 10 6) „le mineur capable de raison, la femme sous puissance de mari, peuvent, par le fait, acquérir la possessionquot;, en Nicolaï zeide in zijne bekende redevoering „ainsi le mineur incapable de discernement, le majeur privé de ses facul-tés intellectuelles, ne peuvent acquérir la possession, paree qu'ils n'ont pas la volpnté de posséder. Mais il n'en est pas de même de la femme sous puissance de mari, ni du mineur capable de raison, car la possession étant une chose de fait il suffit d'ap-préhender l'übjet avec la volonté de le posséder etc.quot; Het art. van het ontwerp ging onveranderd over in a. 637 van het Wb. 1830, waar de Hollandsche text luidde: „Een minderjarig persoon die zijne zinnen magtig is, of eene vrouw onder de malt;ït van haren man staande kunnen, door de daad, het bezit

O ' '

1

) Zoodanig bezit is inderdaad bij den pupil en niet bij den voogd; het wordt alleen door den voogd namens den pupil uitgeoefend. De voogd is, evenals de huurder, houder der zaak voor een ander (a. 612 B. W.) en kan, gestoord in het bezit van zaken van zijn pupil, niet op zijn eigen naam handhaving vorderen. Prof. G-oudsmit, Themis VII bl. 463. Ontw. 1820 a. 1145. Slechts schijnbaar wijkt hiervan af Mr. Feith t. a. p. bl. (366.

2

Een gevolg is, dat bij het eindigen der voogdij geene nieuwe apprehensie door den gewezen minderjarige noodig is: immers hij bezat reeds door den voogd.

^:) Oostenr. Wetb. § 310 „Unmündige welche die Jahre der Kindheit zurück-gelegt haben (boven 7 jaar zijn) können für sich allein eine Sache in Besitz nehmenquot;.

120

eener zaak verkrijgen.quot; Toen nu op 17 Oct. 1832 een ontwerp van herzieningswet werd ingediend, vond men daarin, in plaats van deze woorden, datgene wat thans in a. 595 b te lezen staat. Nergens blijkt evenwel van eene veranderde bedoeling ¹); al had men beter gedaan de verduidelijkende woorden van a. 637 Wb. 1830 te behouden, uit hunne weglating mag geen gevolg worden getrokken ²).

Is nu deze interpretatie niet in strijd met de woorden der wet? Om dit £e beslissen is het noodig de beteekenis op te sporen van „door de daadquot;. Reeds velen vóór mij hebben er op gewezen, dat het verkeerd zou zijn, uit die woorden het gevolg te trekken, dat de hier genoemde personen zonder animus, corpore solo, bezit zouden kunnen verkrijgen ³). De bedoeling is blijkbaar: „zonder bekrachtiging of medewerking van man of voogdquot;⁴). De wetgever wil dit zeggen: indien een minderjarige, met animus domini, eene zaak in bezit neemt, kan hij door deze zijne eigene daad bezit daarvan verkrijgen; zjjn toestand van minderjarigheid staat daaraan niet in den weg. a. 595 b B. W. heeft geenszins ten doel voor dit geval dispensatie te

') Beslissend is hier liet getuigenis van Asser, het Nederl. B. W. vergeleken met het Wetb. Nap. bl. 244 „eene getrouwde vrouw, of een minderjarige, die tot jaren van onderscheiding is gekomen, kan zonder bijstand vau man of voogd het bezit verkrijgen, omdat de daad en de wil bij dezen kan bestaan.quot; Verg. Pothier n⁰. 45.

Die weglating schijnt het gevolg te zijn geweest van eene zekere zucht tot bekorting. Ook het eerste lid van het art. werd korter gemaakt.

^:i) Mr. Buse, Diss. jur. inaug. continens annotationes ad Cod. civ. Belg. libri 2i. tit. 2i. sectioues daas priores 1842 bl, 36. Prof. Goudsmit, Gids VI bl. 639. Sehüller, op a. 595. Mr. Faber, Diss. cont. annot. in Cod. Civ. Belg. libri 2 tit. 2 L. B. 1845, bl. 16. Prof. Goudsmit, Themis VII bl. 458. Prof. Diephuis t. a. p. III n⁰ 160.

Een analoog geval levert a. 77 B. W., welks slechte redactie tot eene soortgelijke verwarring als de hier genoemde kan leiden. Zie Prof. Opzoomer t. a. p. I bl. 115.

⁴) Zie Asser t. a. p. Eene andere opvatting heeft Mr. Coninck Liefsting t. a. p. bl. 26 nt. 21.

121

verleeneu van den anders onmisbaren animus possidendi!). Ook de minderjarige verkrijgt alleen dan bezit, wanneer corpus ei. animus in hem vereenigd zijn. Ons art. beeft dus meer eene negatieve dan eene positieve strekking; bet wil zeggen „gij moogt den minderjarige niet daarom uitsluiten, omdat hij minderjarige is; als overigens alle vereischten vervuld zijn, kan ook hij bezit verkrijgen.quot; Een noodzakelijk gevolg biervan is, dat alleen die minderjarigen bezit kunnen verwerven, die in staat zijn den animus possidendi te vormen¹). De wetgever had beter gedaan, dit beginsel in de wet op te nemen om verwarring te voorkomen ²); een vasten leeftijd behoort hij echter niet te bepalen , opdat de rechter het beginsel, in de wet neergelegd, op ieder voorkomend geval kunne toepassen; jus in causa positum. Men zal evenwel geen te hoogen leeftijd mogen eischen, daar het kind, gelijk de ervaring leert, reeds vroegtijdig een sterken animus domini heeft!

II. Krankzinnigen. Daar deze niet kunnen willen en geen

1

-) Dit is ook de meening van Asser, Nicolaï, Buse, Faber en van de Prof. Goudsmit, Opzoomer en Diephuis, ook van de Piuto II § 355 (5e dr. bl. 246). Alleen Vernède op a. 595 en Mr. Feith t. a. p. bl. 066 nt. 3 achten deze interpretatie, hoewel ook naar hun oordeel in jure constituendo volkomen juist, strijdig met de wet.

2

^:i) Mr. Feith acht de distincties die men hier maken moet een nieuw bewijs voor zijn lievelingsidée „dat de leer der bezitsverkrijging geen geschikt onderwerp voor wetgeving is, maar aac de wetenschap had moeten worden overgelaten'³. Ik vereenig mij liever met van Hall t. a. p. bl. 119, die wettelijke regeling van dit onderwerp wenscht. De wet behoefde hier eukel de woorden van Mr. Feith „in zooverre zij èn naar hun leeftijd èn naar den aard der te bezitten zaak kunnen geacht worden, genoeg ontwikkeld te zijn om den animus sibi habendi te vormenquot; over te nemen.

3

) Het is hier eenigszins hetzelfde geval als in a. 59(i, waar ook schijnbaar van den animus wordt afgezien. Beide artt. zijn op dezelfde wijze te interpreteeren.

122

alliums possidendi kunnen vormen, is bezitsverkrijging bij lien eigenlijk onmógelijk. Intusschen hebben ook zij belang er bij, bezit dat zij vóór hunne krankzinnigheid verkregen, te behouden en nieuw bezit te verkrijgen (Jhering, Grund etc. bl. 88). Dat belang, gevoegd bij de mogelijkheid van Vg. door den curator, heeft hier van de strenge leer doen afwijken. Dat de krankzinnige een eens verworven bezit door zijne later ontstane krankzinnigheid niet verliest, wordt duidelijk gezegd in L. 27 Dig. h. t. 41. 2 en L. 4 § 3 Dig. de usurp. 41. 3; dat de krankzinnige door zijn curator bezit kan verkrijgen, wordt, voorzoover mij bekend is, nergens uitdrukkelijk vermeld¹). Dit schijnt velen er toe te hebben gebracht, den krankzinnige de laatstgenoemde bevoegdheid te ontzeggen; zij meenen, dat hij alleen door zijne slaven ex causa peculiari en door den lasthebber dien hij vóór zijne krankzinnigheid had aangesteld²), bezit kan verkrijgen. Deze schrijvers, waartoe ook Savigny behoort, plegen aldus te redeneeren: „de krankzinnige heeft zelf geen wil; de auctoritas van den curator kan dat gebrek niet aanvullen; ergo, de krankzinnige kan door zijn curator geen bezit verkrijgen.quot; Ik kan mij met deze redeneering, al wordt zij gesteund door het gezag van Donellus (V. 10 § l) en Savigny,³) niet ver-

') Sommigen willeu a contrario redeneeren uit L. 1 § 3 Dig. h. t. 41. 2 „furiosus et pupillus sine tutoris auctoritate (Savigny bl. 248 plaatst, terecht achter furiosus een komma) non potest incipere possidere quia affeetionem tenendi non habent; licet maxime corpore suo rem contingant; sicuti si quis dormienti aliquid in manu ponat; sed pupillus tutore auctore incipiet possiderequot;. Intiisschen acht ik bezitsTerkrijging door een krankzinnige curatore auctore onmogelijk ; dit blijkt ook uit de laatste woorden der geciteerde plaats. Maar dit sluit niet uit Vg. door den curator; evenals bij minderjarigen is die Vg. ook hier geoorloofd.

-) Het laatste wordt ontkend door Prof. Diephuis t, a. p. n⁰. 159.Ten onrechte, want de eens geuite animus possidendi (door de lastgeving gebleken) wordt geacht voort te bestaan, totdat hij door den animus non possidendi is vervangen. Zie Mr. Coninck Liefsting t. a. p. bl. 27 nt. 22.

³) Zie Savigny bl. 124 nt. 1. 248. 317. Zoo ook Wetter t. a. p. bl. 145. 179. Sommigen o. a. Retes t. a. p. 1. IV § 1. (Heerman VII bl. 469) zeggen; „per

123

eenigen. Het is volkomen waar, dat de auctoritas, de bijstand van den curator den willeloozen niet kan in staat stellen bezit te verkrijgen; in het algemeen komt immers bij den krankzinnige geen auctoritas, maar alleen Vg. te pas (L. 5 Dig. de R. J. A. 50. 17). Maar ik kan niet inzien, waarom niet de curator, evenals bij alle andere handelingen, den krankzinnige kan vertegenwoordigen bij bezitsverkrijging; door dat hij curator is, treedt de curator geheel in de plaats van den curandus, zijne daden gelden als diens eigen daden. Vooral bij hen die Vg. van het kind door zijn voogd toelaten, gelijk in de eerste plaats Savigny, is het inconsequent die Vg. hier te loochenen; al zijn er geene stellige uitspraken van het Romeinsche recht voor aan te voeren ¹), zoo is die Vg. met de Romeinsche rechtsbeginselen geenszins in strijd.

Terwijl de Fransche schrijvers ²) eenstemmig het hier verdedigde gevoelen omhelzen, heeft onze wet de vraag in denzelfden zin beslist, a. 595 a B. W. zegt; „zinneloozen kunnen door zich zeiven geen bezit verkrijgenquot;. Hoewel nu in het algemeen de redeneering a contrario zeer gewaagd en onbetrouwbaar is, geloof ik dat men hier veilig ervan kan gebruik maken; wij hebben namelijk hier één van die gevallen, waar de bevestiging van het ééne noodzakelijk de ontkenning van het andere (of omgekeerd) in zich sluit. De krankzinnige kan niet door zich

curatorem consequitur furiosus commocla possessionis sed non ipsam possossio-nem''. Ook dit is onjuist: de curator bezit alieno (furiosi) nomine; liij is geen bezitter maar detentor.

') In L. 1 § 20 Dig. h. t. 41. 2 leest men: „pertutoremcuratoremvepossessie acquiriturquot;. Ik erken dat dit geen afdoend bewijs is; hier kan ook de curator minoris bedoeld zijn. Ons gevoelen, dat Vg. door den curator mogelijk is, vindt men vooral bij oudere schrijvers, ook bij Cuperus t. a. p. bl. 03 sub n⁰ 3 en Mr. Coninek Liefsting t. a. p. bl. 43.

-) Pothier n⁰. 46. Merlin, Répertoire universel et raisonné de Jurisprudence in voce Possession § IV. Dalloz, Rep. in voce Prescr. civ. n⁰. 247. Troplong t. a. p. n⁰. 256.

124

zeiven bezit verkrijgen¹); ergo, lij] kan het wèl door zijn curator. ²)

Het art. laat in het onzekere of verkwisters zonder hunnen curator bezit kunnen verkrijgen (dat zij het door hunnen curator kunnen, lijdt geen twijfel). Om die verkrijging aan te nemen, zou men zich kunnen beroepen op a. 595 h j⁰. a. 506a B. W. Daartegenover staat de algemeene bepaling van a. 500 b, waarvan hier niet uitdrukkelijk is afgeweken. Hoewel beide meeningen voor verdediging vatbaar zijn, acht ik het rationeeler de bezitsverkrijging aan te nemen: de cura prodigi dient toch vooral om verspillingen tegen te gaan, en daarvoor is hier geen gevaar, daar de bezitsverkrijging hun alleen tot voordeel strekt ³). Intusschen ware eene opzettelijke vermelding der verkwisters in a. 595i wenschelijk.

1

') Ook niet gedurende de z. g. lucida intervalla. Althans naar het Nederl. recht. a. 487 B. W. Jure Romano zal men den krankzinnige die heldere oogen-blikken heeft, bevoegd moeten achten in die oogenblikken bezit te verkrijgen; evenzoo naar die nieuwere rechten die, gelijk het Züricher Wetb. § 920, de lucida intervalla erkennen. L. 6 Cod. de curatore furiosi 5. 70. L. 9 Cod. qui testamenta facere possunt 0. 22. L. 2 Cod. de contrahenda emtione 4. 38.

2

) Evenzoo Prof. Diephuis t. a. p. III n⁰. 146. Prof. Opzoomer t. a p. Ill bl. 121 nt. 1. Vernède op a. 595. Schüller op a. 595. Mr. Buse t. a. p. bl. 35.

Mr. Feith t. a. p. bl. 666 zegt „het zijn niet zij die door hun Curator bezit verkrijgen, maar het is deze die q.q. al hunne rechten uitoefent en hen vertegenwoordigt, dus ook bezit voor hen verkrijgtquot;. Practisch verschilt dit weinig van onze meening.

Een krankzinnige die niet onder curateele staat, kan natuurlijk volstrekt geen bezit verkrijgen.

3

) Mr. Coninck Liefsting t. a. p. bl. 23 neemt voor het Rom. recht het tegendeel aan en „acht de wilskracht van den verspiller te zwak om zich met betrekking tot de beschikking over zijne goederen te doen gelden'¹. Ik antwoord: de verkwister wordt alleen onder curateele gesteld om zijne verspillingen tegen te gaan; daarom kan men van hem evenals van den pupil zeggen: _rlicet iis meliorem quidem suam conditionem facere sine tutoris auctoritate, deteriorem vero non aliter quam cum tutoris auctoritatequot;. Pr. Inst. de auctoritate tuto-rura 1. 21.

125

III. Rechtspersonen. Als fictie, enkel door en om het recht geschapen, kan de rechtspersoon wel worden bevoegd verklaard tot het hebben en uitoefenen van zekere rechten, maar kan nooit in staat worden gesteld eene handeling te verrichten of een wil te uiten Animus possidendi in eigenlijken zin is bij de rechtspersonen onbestaanbaar. Toch meenden reeds de Romeinen hun de voordeelen van het bezit te moeten toestaan en veroorloofden hun daarom, door hunne wettige Vrs. bezit te verkrijgen. Paulus zegt in L. 1 § 22 Dig. h. t. 41. 2 „Municipes per se nihil possidere possunt quia uni (al. universi) consentire non possunt¹). Forum autem et basilicam hisque similia non possident, sed promiscue his utantur. Sed Nerva filius ait, per servum quae peculiariter acquisierint, et possidere et usucapere posse: sed quidam contra putant, quoniam ipsos servos non possideant ', terwijl Ulpianus in L. 2 er bij voegt: „sed hoe jure utimur, ut et possidere, et usucapere municipes possint, idque iis et per servum et per liberam personam acquiraturquot;²). De gedachtengang in deze uitspraken is deze³): Sommigen achtten het onmogelijk, dat rechtspersonen bezit zouden verkrijgen, omdat zij niet kunnen toestemmen (d. i. hetzij zelf met animus domini bezitten of lastgeven tot bezitsverkrijging). Anderen voerden hiertegen aan, dat de gemeente dan toch hare markten en pleinen bezat, waarop de eersten .antwoordden, dat die zaken, dienende tot algemeen gebruik, geen voorwerpen zijn van bezit. Nerva merkte nu op, dat de gemeenten verkregen wat hunne slaven ex peculiari causa verwierven, waartegen anderen terecht inbrachten, dat dan de gemeenten eerst die slaven zelf zouden moeten bezitten. Na dit historische overzicht volgt in de Pan-

1

') Vg. Ulpianus, 22. 5 „neque cernere universi, neque pro herede gerere possunt'.

2

) Wat hier van gemeenten gezegd wordt, is ook op andere rechtspersonen van toepassing. L. 7 § 3 Dig. ad exhibendum 10. 4.

3

) Warnkönig, Archiv f. d. civil. Praxis XX bl. 412 v.

126

decten do beslissing „municipes possidere possunt, idque iis et per servum et per liberam personam acquiritur.quot; Wat is de be-teekeuis dezer woorden? Mag men er uit afleiden, dat ieder, wie dan ook, door eene zaak in bezit te nemen voor een zekere rechtspersoon, bezit voor die rechtspersoon verkrijgt? Ik geloof het niet. L. 2 laud, zegt alleen, dat rechtspersonen bezit kunnen verkrijgen, en wel door middel van slaven en vrijen, maar hoe die verkrijging moet plaats hebben, wordt daar niet geleerd. Wij zagen reeds vroeger, dat men, om bezit door derden te verkrijgen, zelf den animus possidendi moet hebben en dat die zich kan uiten door lastgeving aan een derde. Welnu, die animus possidendi moet ook hier bestaan en kan zich ook hier openbaren door lastgeving of' ratihabitio. Maar terwijl de rechtspersoon evenmin kan lastgeven als den animus possidendi hebben , zoo moet die lastgeving uitgaan van hen die haar repre-senteeren, hare bestuurders en wettige Vrs. Die bestuurders, die door hun ambt geacht worden de universitas zelf te zijn, vertegenwoordigen deze in alles en kunnen ook voor haar bezit

o r?

verkrijgen. Maar derden kunnen dit alleen, wanneer zij door de bestuurders, die als het ware de universitas zelf zijn, er toe worden gemachtigd. ¹) Er bestaat hier inderdaad eene afwijking van den alge mennen regel „ignoranti non acquiritur possessioquot; ²). De universitas verkrijgt bezit zonder den animus possidendi te

Batibabitie door de bestuurders staat natuurlijk met lastgeving gelijk.

-) Warnkönig heeft traehten aan te toonen, dat zoodanige afwijking hier niet bestaat. Voor zoover li ij betoogt dat niet ieder voor een universitas kan verkrijgen, heeft hij volkomen gelijk en heb ik zijn betoog in den text gevolgd. Hij gaat echter te ver door te beweren, dat de universitas lasthebbers aanstellen , ja zelf bezit verwerven kan, omdat „die Beschlüsse der Majoritat der Mitglieder den Willen der Corporation selbst bildenquot;. De universitas zelf, eene fictie en niets meer, kan nooit willen; indien de meerderheid der leden namens haar handelt (hetgeen niet eens altijd behoeft te geschieden), dan is dit alleen, omdat die meerderheid het geheel vertegenwoordigt. De universitas als fictie verkrijgt altijd ignorans. Zie Rudorff ad Sav. bi. 670. Wetter t. a. p-bl. 180.

127

hebben geopenbaard: die animus immers wordt geuit niet door haar zelve, maar door hare Vrs. Die afwijking is. echter niet zoo groot als zij oppervlakkig schijnt, wanneer men, enkel afgaande op de woorden van L. 2 laud., het geheele stelsel uit het oog verliest.

Het is hier geheel hetzelfde geval als bij den minderjarige en den krankzinnige. Gelijk deze door voogd en curator, zoo wordt de rechtspersoon door hare bestuurders vertegenwoordigd ').

Nu doet zich echter bij bezitsverkrijging in het algemeen een verschijnsel voor, dat in dit speciale geval meer bijzonder de aandacht heeft getrokken. Hij die voor een ander eene zaak bezit, stel bijv. als huurder, kan de detentie dier zaak weder aan een derde overdragen (door verhuring, bewaargeving enz); het bezit blijft desniettemin bij den oorspronkelijken bezitter^a). Evenzou bij bezitsver krijging. Hij die van een ander last heeft ontvangen om voor hem eene zaak in bezit te nemen, kan weder aan een derde die werkzaamheid opdragen, zoodat op het oogenbiik dat de laatste lasthebber de apprehensie verricht, voor den eersten oorspronkelijken lastgever bezit wordt verkregen. ¹) Zoodanige substitutie komt voor bij lasthebbers, maar ook, en daar is zij veel gebruikelijker, bij rechts vertegenwoordigers. De Vr. van een rechtspersoon vooral zal vaak van dit middel trebruik maken. Immers wie is de Vr, eener universitas?

1

) Savigny bl. 318, 362 ut. 4. Sintenis t. a. p. § 44 nt. 25. Mr. Kappeyne, Themis II. 2. bl. 311. Zie vooral Eanda t. a. p. bl. 200 en nt. 18. Het uitvoerigst wordt dit punt behandeld door Hauser t. a. p. bl. 50—55.

128

In den regel een bestuur uit meerdere personen suraengesteld ï). Deze personen kunnen dikwijls moeilijk gezamenlijk handelend optreden; willen zij voor de universitas bezit verwerven, dan zullen zij die taak aan een ander overdragen. Het zal dus menigmaal voorkomen, dat een derde voor een universitas bezit verkrijgt, maar men houde dan wel in het oog, dat die derde zijn recht ontleent aan het bestuur, aan de vertegenwoordigers der universitas, die op hunne beurt voor deze bezit verkrijgen. Zelfs de individueele leden eener corporatie kunnen voor die corporatie alleen dan bezit verwerven, wanneer zij daartoe door hen die de universitas vertegenwoordigen, zijn gemachtigd¹) of', wat daarmede gelijkstaat, indien hunne daad later door die vertegenwoordigers wordt goedgekeurd. ²)

Ten opzichte van staat, gemeente en andere op publiek gezag ingestelde corporaties moeten geheel dezelfde beginselen gelden: een lid eener gemeente kan alleen dan bezit voor die gemeente verwerven, indien haar bestuur zijn animus possidendi heeft geopenbaard, hetzij te voren (door lastgeving), hetzij later

1

-) Omtrent deze machtiging gelden onze vroegere beschouwingen. Ook hier is een algemeen mandaat voldoende. Zie Arr. O. A. G. Jena 7 Juni 1849 (Seuffert IV nquot;. 205 hl. 320) en Geh. Obertrib. Berlijn 5 Oct. 1846 (t z. p. III n⁰. 10 bl. 17). Eanda t. a. p. bl. 196 ut. 7.

2

) Evenzoo Eanda t. a. p. bl. 189 v., ook § 20 nt. 5, die het onderwerp degelijk en juist behandelt. Hij wijst op § 337 van het Oostenr. Burg. Wetb. „Der Besitz einer Gemeinde wird nach der Redlichkeit oder ünredlichkeit der im Namen der Gemeinde handelnden Machthaber (in het ontwerp stond zeer ten onrechte: des grosseren Theils der Mitglieder) beurtheiltquot;. Minder juist is Pr. Landr. 1. 7 § 26. Zie ook Dernburg t. a. p. § 154. Mr. Xappeijne, Themis II. 2. bl. 313. Mr. Gertsen t. a. p. bl. 19.

129

(door ratihabitio). Ten aanzien van zaken die aan zulke corporaties jure privato toekomen, wordt dit algemeen erkend; met betrekking tot het bezit van zaken en vooral van rechten die de gemeente als publiekrechtelijk lichaam zou hebben, heerscht er groot verschil van gevoelen. De meeste Fransche schrijvers, evenals ook de Fransche Jurisprudentie¹), nemen aan, dat de gemeente bijv. bezit verkrijgt van een recht van voetpad, rijpad of weg, indien dan deze, dan gene burger der- gemeente over zeker stuk land zijn weg heeft genomen, m. a. w. dat de gemeente bezit verkrijtrfc door de daden der gemeentenaren, zonder lastgeving van het bestuur verricht. De Fransche schrijvers zijn zoozeer overtuigd van de juistheid hunner meening, die zij als een axioma voorstellen, dat zij Pothier de hevigste beschuldigingen naar het hoofd werpen, omdat hij, in zijn Traité de la possession n⁰. 47, deze schijnbaar onschuldige woorden neerschreef „Les corps et les communautés, les hopi-taux, ne pen vent, a la vérité, accjuerir par eux-mêmes la possession d'aucune chose, mais ils le peuvent par Ie ministère de leurs syndics et administrateursquot; ²). Redenen voor die meening heb ik noch bij Troplong, noch bij Marcadé kunnen vinden, hoe meesterlijk hun betoog ook in den vorm moge zijn³). Op

1

) Dalloz, Rep. in voce Prescr. eiv. u⁰. 247 vermeldt een arrest van het hof te Pau, waarbij ten behoeve eener gemeente bezit en verjaring werd aangenomen, omdat hare inwoners gewoon waren uit de fontein of bron in quaestie voor hun gebruik water te putten „attendu que le seul usage que la commune peut faire de la fontaine dont il s'agit, était de laisser les habitants en employer les eaux a leurs besoins, qu'elle peut done se prevaloir des actes de possession de ceux-ci etc.quot; Dalloz vereenigt zich met deze overwegingen. Zie in denzelfden zin Marcadé ad a. 2228 C. C. n⁰. VI. Troplong t. a. p. nquot;. 257.

2

-) Zoo zegt Troplong: „On ne peut assez s étonner de la condescendance de notre célèbre Jurisconsulte pour des idees si contraires a la raison'quot;.

3

) Het is diep te betreuren, dat in den prachtigen vorm dien men bij vele Fransche schrijvers aantreft, niet altijd een even uitmuntende, een degelijke kern is vervat. Men leze de aangehaalde plaats van Troplong en oordeele. Ik voor mij heb daarin geen argument, ja zelfs geen schijn daarvan kunnen vinden^

9

130

het srevaar af van door de Fransclien „subtilequot; etc. genoemd te worden, moet ik mij dus voorloopig houden aan de ouder-wetsche leer, die nog wordt verdedigd door Randa ^ en prof. Opzoomer (t. a. p. III hl. 120 nt. 3) en die algemeen ook aan Pothier wordt toegeschreven (hoewel diens zienswijze uit zijne woorden niet zoo stellig blijkt), en wel op dezen eénen, maar zeer gewichtigen grond, dat er geen bezit mogelijk is zonder animus possidendi van den bezitter of van dengene die door het recht als zijn wettelijke Vr. wordt aangewezen.

De vraag die ons hier bezig houdt, heeft zich ten onzent voorgedaan in de belangrijke procedure gevoerd over de Tete-ringsche heide tusschen den Staat der Nederlanden (het bestuur der Domeinen) en den burgemeester van Teteringen q.q., en beslist door de rechtbank te Breda bij vonnis van 20 Mei 1873 (W. 3619); door het Prov. Gerechtshof in Noord-Brabant 9 Maart 1875 (W. 3911) en door den Hoogen Raad bij Arr. van 17 Dec. 1875 (W. 3939). Reeds bij den rechter a quo werden de verschillende verdedigingsmiddelen der gedaagde gemeente verworpen, maar deze toegelaten door getuigen te bewijzen, dat zij, gedurende den tijd tot verjaring noodig, had bezeten. Na dit getuigenverhoor werd ten aanzien van slechts twee perceelen de eisch ontzegd. Daarvan kwam de gemeente in appèl. Het Hof stelde nu de appellante ten opzichte van een aantal perceelen in het gelgk en de H. R. bevestigde die uitspraak. Nadat de andere exceptiën reeds bij den eersten rechter waren geëcarteerd, had het Hof alleen de vraag te beslissen, of eene gemeente bezit kan verkrijgen door daden verricht door de gemeentenaren. Het Hof beantwoordde deze vraag bevestigend en de H. R., overeenkomstig de conclusie van den Adv. Gen. Mr. Polis, oordeelde evenzoo. Men wachte zich echter voor de meening, als zouden die beslissingen strijden met de door mij verdedigde leer. De

') Kanda t. a. p. bl. 191 drukt zeer sterk op het vereischte dat de wil om te bezitten door de rechtsvertegenwoordigers der corporatie zij geopenbaard.

131

H. R. overwoog, „dat nergens bij de wet wordt aangenomen eene uitzondering op a. 596 B. W. ten nadeele eener gemeentequot; en dat a. 1691 niet in den weg staat, „dat a. 1692, voorschrijvende de vertegenwoordiging van zedelijke lichamen door hare bestuurders en alzoo deze in zoover stellende in de plaats der zedelijke lichamen, niet meebrengt, dat het bezit voor wat betreft zedelijke lichamen, slechts kan worden uitgeoefend of verkregen door hunne bestuurders vermits deze niet zijn een ander dan de zedelijke lichamen, maar deze vertegenwoordigen, evenals of die lichamen zelf handelen etc.quot;¹). Duidelijker nog is deze overweging van het Hof, waarop Mr. Polis niet verzuimde de aandacht van den H. R. te vestigen, „dat het bedoelde bezit reeds langer dan 30 jaren vóór de dagvaarding door de gemeentenaren van ï., onder toezicht en bescherming van hun Bestuur en door dat Bestuur zelf is uitgeoefend en dat daardoor de gemeente als corporatie of zed. lich. door tusschen-komst van hare leden, den eigendom van de goederen in geschil bij acquisitieve verjaring verkregen heeft.quot; Gewichtig is ook 's Hofs opmerking, dat aan burgers vau andere gemeenten het plaggen- en turfsteken, schapen weiden enz. op de bewuste heide werd verboden, bewijs genoeg dat het gemeentebestuur die terreinen uitsluitend tot het gebruik der gemeente bestemde. Het Hof lette er blijkbaar op, dat het aankwam op den bezits-wil van het gemeentebestuur, dat zonder zijne toestemming bezitsverkrijging onmogelijk was !).

Het Romeinsche recht rekent ook tot de rechtspersonen de hereditas jacens. Men heeft gemeend deze te moeten uitzonderen van de pas besproken bepalingen omtrent rechtspersonen, en

^ De H. R. vermeldde de toestemming van het gemeentebestuur niet uitdrukkelijk. Na hetgeen in de zaak was voorgevallen , vooral na de belangrijke conclusie van den Adv. Gen., geloof ik dat de H. R. die als bekend onderstelde. Het spreekt van zelf dat ook de wil der gemeentenaren om aan de gemeente bezit te verschaffen aanwezig moet geweest zijn, al werd die niet opzettelijk vermeld.

132

haar verkrijging van bezit, anders dan door slaven der erfenis ex causa peculiari, te moeten ontzeggen ¹). In het algemeen is de her. jacens bevoegd, alle rechten uit te oefenen; uitgezonderd daarvan zijn evenwel uit den aard der zaak de zoodanige, die de werkzaamheid van een physischen persoon onderstellen (L. 61 Dig. de A. R. D. 41. 1), waartoe ook bezit behoort: „hereditas possessionem non habet, quae facti est et animiquot; zegt Ulpianus in L. 1 § 15 Dig. si is qui testamento 47. 4. Het Rouiein-sche recht nam intusschen aan, dat het bezit van de zaken des erflaters gedurende het vacant zijn der erfenis ten voordeele des erfgenaams bleef voortduren²). Bezitsver kr ij ging door een her. jacens schijnt het Rom. recht in het algemeen niet te hebben gekend (behalve alweder het geval der acquisitio ex peculiari causa). Evenwel geloof ik, dat in die gevallen waar de erfenis, om welke reden dan ook, van een wettigen Vr. is voorzien, verwerving van bezit door dezen Vr. ten voordeele der erfenis en dus ten bate des toekomstigen erfgenaams zou kunnen worden aangenomen.^E)

Wij hebben gezien welke personen, onbevoegd zijnde zelf te handelen, alleen door hunnen Vr. bezit kunnen verkrijgen. Thans moeten wij nog kortelijk nagaan, in welke gevallen personen , die overigens tot handelen en verkrijgen van rechten volkomen bevoegd zijn, maar die in sommige opzichten door een ander worden vertegenwoordigd, door dien Vr. ignorantes bezit kunnen verwerven. Eenige van de voornaamste dier gevallen zijn de volgende:

a. de man verwerft voor zijne vrouw binnen de grenzen van zijn beheer. Bij de Fransche schrijvers wordt er zeer over ge-

1

) Savigny bl. 247. Wiudsclieid § 531 nt. 10. Yg. Jhering, Grand etc. bi. 88.

2

) L. 20. L. 31 § 5. L. 40. L. 44 § 3. L. 45 § I Dig. de usurp. 41. 3. Men leest daar „haec jure singular! recept-a suntquot;.

133

twist, of de man bezitter of slechts „détenteur précairequot; is van het goed der vrouw dat hij onder zich heeft¹). Ik geloof dat het laatste niet twijfelachtig kan zijn; men lette bijv. op a. 160c. d B. W. Is dit waar, dau verwerft ook de man, als beheerder van de goederen der vrouw, voor haar bezit van datgene wat hij met betrekking tot dat beheer in bezit neemt²);

b. de voogd en curator verwerven voor den pupil resp. den curandus, ³) Bij deze categorie komen natuurlijk alleen in aanmerking de minderjarigen bedoeld in a. 5956 B. W. en de verkwisters, De overige personae miserabiles kunnen alleen door hun Vr,, niet door zich zelf, bezit verwerven;

c. de bewindvoerder over de g-oederen van een afwezige voor

O O

dien afwezige (a. 519 B. W.) en de vermoedelijke erfgenamen van een afwezige voor dezen of andere beter gerechtigde erfgenamen (a, 528 v. B. W.);

d. de executeurs van uiterste wilsbeschikkingen, wien volgens a. 1054 B. VV. „de bezitneming van alle de goederen der nalatenschap of van een bepaald gedeelte daarvanquot; is gegeven, verkrijgen bezit van die goederen voor de erfgenamen ⁱ). Sommigen, o. a. VVindscheid § 567 nt. 7 en het O. A. G. te Celle bij

') Het eerste wordt beweerd door Troplong t. a. p. n⁰. 4i83. Tegen hem verklaren zich terecht Vazeille t. a. p. n⁰. 31. 142. Marcadé ad a. 2241 C. C. n⁰. I. Aubry en Ran t. a. p. § 180 nt. 7.

²) Anders Prof. Opzoomer t. a. p. III bl. 121 nt. 4.

³) Met den voogd staat gelijk de vader die het goed zijner kinderen beheert (a. 362 v. B. W.)

⁴) Dit punt heeft, gedeeltelijk door de slechte redactie van a. 1054, gedeeltelijk ook door het verband met a. 597 B. W., tot vele moeilijkheden aanleiding gegeven. Intusschen staat dit vast, dat het bezit van a. 1054 niet is een waar bezit, maar eene detentio alieno nomine. Oudere schrijvers, gelijk de Martini ad a. 597 n⁰. 3, aarzelden nog, maar de nieuwere zijn hier eenstemmig. Verg. Schüller ad a, 597. Vernède ad a. 597. Buse t. a. p. bl. 40 die den executeur als een soort depositaris beschouwt. Prof. Goudsmit, Gids VI bl. 640. Prof. Diephuis t. a. p. III n⁰. 100, V n⁰. 41. Prof. Opzoomer t. a. p. IV bl. 360 v. de Pinto, t. a. p. II § 612 (5e dr. bl. 410). Mr. Krom, Oud-Ned. Erfhuisrecht. Diss. Leiden 1878 bl. 147. Nicolaï zelf (Voorduin IV bl. 218) is hier zoo dui-

134

arrest van 10 Jan. 1855 (medegedeeld in Seufferts Arcliiv XIV n⁰. 102 bl. 146), nemen zelfs aan, m. i. terecht, dat de executeur , even als een voogd, voor de erfgenamen bezit kan verwerven ;

e. de curator eener onbeheerde nalatenschap verkrijgt voor die nalatenschap, d. i. voor hen die later zullen blijken daarop recht te hebben, a. 1174 B. W;

f. de beheerders eener vennootschap van koophandel (hetzij onder eene firma of eene naamlooze vennootschap) voor die vennootschap;

g. de boekhouder eener reederij voor die reederij ¹);

h. de curator in een faillissement voor den boedel');

i. de sequester voor hem die uit het proces als overwinnaar te voorschijn treedt²).

Deze lijst zoude misschien nog zeer kunnen worden vermeerderd. Het zij echter voldoende hier er op te wijzen, dat ieder die krachtens zijne wettelijke macht, eeu ander ten opzichte van het geheel of een gedeelte van diens vermogen vertegenwoordigt, binnen die grenzen eo ipso het recht heeft bezit voor hem te verkrijgen. In plaats van de lastgeving, die anders aan den een het recht geeft den ander te vertegenwoordigen, treedt hier de wet, door hetzij zelf den persoon van den Vr.

1

) a. 327 W. v. K. Zie ook a. 460 Allg. Deutsch. H. Gr. B.

2

^:lt;) Mr. Faber, aan wien deze lijst grootendeels is ontleend, is, voor zoovei* den sequester betreft, tegengesproken door Prof. Goudsmit, Themis VII bl. 459, die aanneemt, dat door de sequestratie het bezit evenmin verandering ondergaat als door de feitelijke overdracht eener zaak op den huurder of bruik-leener. Ik geloof dat a. 1707« en 1772 B. W. meer pleiten voor de leer van Mr. Faber.

135

aan te wijzen, hetzij die aanwijzing aan zekere autoriteiten of personen op te dragen ¹).

Inderdaad heeft men hier eene afwijking van den regel „ig-noranti non acquiritur possessioquot;; de Vde. verkrijgt buiten zijn weten (ignoraus) bezit. Dit feit vindt zijne verklaring hierin, dat de wil van den Vr. hier wordt geacht den wil van den Vde. geheel te vervangen: door zijne aanstelling heeft de Vr. de macht om in plaats van den Vde., als handelde deze zelf, op te treden. Intasschen houde men tweeërlei in het oog:

1°. de rechtsVg., Vg. in den wil (animus), moet altijd steunen op de wet of de macht die daartoe door de wet is aangewezen.

2°. de rechtsVr. vertegenwoordigt den Vde. alleen binnen de grenzen zijner bevoegdheid. Daarbuiten is hij niets, of althans niets meer dan een gewone lasthebber of neg. gestor. ²)

§ 4.

De animus alieno nomine acquirendi hij den Vertegenwoordiger.

Leerden wij in de vorige §§ twee soorten van bezitsverkrij-ging door derden kennen, nam. met en zonder animus possi-

1

) Eene algemeene bepaling hieromtrent bevat onze wet niet. Het Oostenr. Burg. Wetb. § 1034 zegt: „das Recht der Vormünder und Curatoren die Geschafte ihrer Pllegebefohlenen zu verwalten, gründet sich anf die Anordnung des Gerichtes von welchem sie bestellt sind. Dem Vater und dem Ehemanne wird das Befugniss zur Vertretung des Kindes und der Gattin von dem Gesetze eingeraumt. Hierüber sind die Vorschriften an den gehörigen Orten enthaltenquot;. (Bijna evenzoo het Pruis. Landr. I. 13 § 3.) Onze wetgever die verzot is op dergelijke verwijzingen en aankondigingen van later te behandelen onderwerpen, heeft zeker aan die bepaling niet gedacht. Ze is trouwens geheel overbodig.

2

'^:) Mr. Faber t. a. p. bl. 17 v. Exner t. a. p. bl. 52 en aldaar nt. 9.

136

dendi van den Vde., wij moeten thans een vereischte ontwikkelen, dat aan die beide soorten gemeen is: de wil van den Vr. om voor den Vde. bezit te verkrijgen, de „animus alieno nomine possessionem acquirendi.quot;

Ten aanzien van dezen animus doen zich deze vragen voor :

1°. waarin bestaat die animus?

2°. wie kan dien animus hebben, m. a. w. wie kan bij bezitsverkrijging als Vr. optreden?

3°. wat is het gevolg wanneer die animus ontbreekt?

4°. hoe moet de animus naar buiten te voorschijn treden, en wat geschiedt er, indien hij niet op de behoorlijke wijze wordt geuit?

Het eerste punt bespraken wij reeds in de Inleiding. De hier gevorderde animus is eenvoudig de wil om bezit te verkrijgen voor een ander, om te bewerken dat een ander bezit zal hebben, onverschillig of men zelf dat bezit voor dien ander zal uitoefenen.

Wie kunnen bezit voor een ander verkrijgen? Bijzondere eischen zyn daarvoor noch in het Romeinsche noch in het Nederl. recht gesteld. Het is volstrekt niet noodig, dat de Vr. zelf datgene zou kunnen bezitten, welks bezit hij voor een ander verwerft. Een slaaf die door niemand wordt bezeten kan jure Romano geen bezit voor zich zelf verkrijgen, maar wel voor een derde, die hem daartoe last gegeven heeft. ¹) Zoo kan men in Oostenrijk, waar een Turksch onderdaan voor zich zelf geen bezit van landerijen kan verkrijgen, zeer goed van de bemiddeling van zoodanigen persoon gebruik maken tot het verkrijgen van landerijen, indien men slechts zelf tot dat bezit bevoegd is. Het komt aan op de bevoegdheid van den Vde. ²)

') Dit punt is reeds vroeger door ous besproken.

-) Unger zegt: „die Fahigkeit in dem durch den Stellvertreter gegründeten Eechtsverhaltnisse zu stehen, wird aus der Person des Vertretenen beurtheilt, insbesondere kann der Stellvertreter seinem Principal ein Eecht erwerben, wel-

137

Om evenwel den hier gevorderden animus te kunnen hebben, moet men in het algemeen een door het recht erkenden wil hebben. Zoodanigen wil missen krankzinnigen en zeer jonge kinderen (meestal neemt men aan kinderen tot 7 jaar); deze zijn dus ongeschikt om als Vr. te fungeeren. Op deze uitzonderingen na zijn alle personen daartoe geschikt, al ontbreekt hun dan ook in sommige andere opzichten de rechts- of handelingsbevoegdheid; de geringste graad van handelingsbevoegdheid is hier reeds voldoende. In het Rom. recht is dit erkend in L. 1 §§ 9 — 12 Dig. h. t. 41. 2 „Ceterum et ille per quem volumus pos-sidere (dat is hier „possessionem acquirerequot;) talis esse debet ut habeat intellectum possidendi. Et ideo si furiosum servum mi-seris, ut possideas, nequaquam videris apprehendisse possessionem. Quodsi impuberem miseris ad possidendum, incipies possidere etc.quot;¹) Wat het Nederl. recht betreft, zoo volgt hetzelfde uit a. 1835 B. W. „Vrouwen en minderjarigen kunnen tot zaakgelastigden gekozen wordenquot;, welks algemeene woorden zeer goed toegepast kunnen worden op lastgeving tot bezitsverkrijging. Bovendien is er geene reden te bedenken, waarom een minderjarige, die volgens a. 595Z) voor zich zelf bezit kan verwerven, dit niet ook voor een ander zou kunnen doen. ²)

Daar het verkrijgen van bezit, zij het dan ook voor derden, toch altijd eene rechtshandeling blijft, moet de Vr. of lasthebber steeds iemand zijn die een wil heeft, die, al is hij niet volkomen handel ingsbevoegd, althans in staat is met bewustheid

clies er selbst zu ervverben uufahig ist.quot; Zie Rancla t. a. p. bl. 93 sub b; bl. 200 en nt. 17.

Zoo zijn naar het gemeene recht monniken en nonnen niet bevoegd voor zich zelf bezit te verkrijgen. Volgens de oud-Duitsche opvatting zijn zij dood en hebben dus geen „Vermögensfahigkeitquot;. Dit sluit echter niet uit, dat zij voor anderen bezit kunnen verkrijgen. Nov. 5 cap. 5. Windscheid § 55 nt. 9; § 152 nt. 1. Demburg t. a. p. I § 40 nt. 4; § 150. Weiske's Rechtslexicon in voce Kloster tVI bl. 177).

^ Verg. ook L. 32 Pr. Dig. h. t. 41. 2.

²) Zeer juist redeneert hier Mr. v. Bolhuis t. a. p. bl. 32. 33.

138

eene handeling te verrichten. Ik geloof dat men, in overeenstemming met het Romeinsche recht en met Pothier n⁰. 50, ook voor het moderne recht hieraan moet vasthouden. Deze leer evenwel, door alle Duitsche schrijvers zonder uitzondering verkondigd '), is hevig aangevallen door Troplong t. a. p. n⁰. 2G0. Aanvankelijk wordt men als het ware verblind door den prach-tigen stijl, de glasheldere uiteenzetting, den kernachtigen betoogtrant en den schijnbaar logischen gedachtengang van dien uitstekenden schrijver. Bij nader inzien blijkt evenwel die logica hier althans niet te bestaan. Troplongs betoog is intusschen voor ons onderwerp gewichtig genoeg om het hier nader te beschouwen en te bespreken en, zoo mogelijk, te wederleggen.

Troplong zegt dat men bij den Vr. bevoegdheid om te willen heeft gevorderd: „je suis fort enclinquot;, gaat hij voort, „a voir „d'inutiles questions dans ces difficultés soulevées par les Jnris-„consultes romains.quot;

„D'abord s'agit il d'une prise de possession après une vente; „qu'importe entre men vendeur et moi que celui qui se présente „a lui pour prendre tradition, et qui lui montre mon raandat, „soit fou ²) ou ne le soit pas, surtout si lui vendeur s'est prêté „sans difficulté a 1'accomplissement de ma commission. Ou est „son intérêt, particulièrement aujourd'hui que le domaine des „choses se transfère sans tradition et par le seul consentement?quot; Op het laatste antwoord ik eenvoudig, dat die regel van het Fransche recht hiermede weinig te maken heeft, daar deze

^ Zie o. a. Savigny bl. 312 nt. 2. 3. Rudorff ad Sav. bl. 613. JRetes 1. V. Sectio 1 § 4 (bl. 474). Sintenis t. a. p. § 44 nt. 26. Unger § 90 nt. 9. Deruburg t. a. p. § 154. Randa t a. p. bl. 200. Schirmer t. a. p. XI. bl. 418. Hausert. a. p. bl. 15. Wetter t. a. p. bl. 174.

-) Maar bovendien, zegt T.: „qui vous a dit qu'il n'avait pas un intervalle lucide?'' Om geen erger woord te gebruiken, noem ik dit met Paulus ..jus civile calumniari et verba captariquot;. Als men op die iutervalles lucides letten mag, dan is een krankzinnige, die in zulk een interval verkeert, geen krankzinnige en kan dus moeilijk als type van de geheele klasse der krankzinnigen dienen.

139

alleen over eigendom, niet oyer bezit, handelt. En wat nu het door T. gestelde geval betreft, zoo merke men op, dat de dominus hier zelf heeft gecontracteerd; eene rechtshandeling is er niet meer te verrichten. De krankzinnige die de gekochte zaak gaat halen, heeft slechts eene feitelijke handeling te verrichten; hij is niet meer dan instrument (nuntius); ik zou immers even goed mijn hond, mijn aap of mijn olifant kunnen zenden.

Troplong zegt verder; waarom zou men mij het bezit van een stuk land betwisten, als degene die daarop voor mij zaaide en arbeidde, toevallig krankzinnig was. Die man behoeft geen wil te hebben, behoeft mijn doel niet te kennen. „Quelle néces-„sité que je leur dise; „Allez travailler sur tel terrain et surtout „ „n'oubliez pas de diriger votre attention sur un point unique, „„savoir que c'est pour moi, pour me rendre propriétaire que „„vous travaillezquot;. Mes ouvriers, mes rnandataires sont mes „instruments; si Tintelligence de ce qu'ils font leur manque, „je la sup plee, je la dirige et cela suffit. lis agissent machina-„lement; moi, j'imprime a I'acte un sens, un but qu'ils peuvent „très-bien ignorer, mais qui n'en est pas moins I'expression de „mon droit de propriété. Que diriez-vous si fenvoyais mes „bestiaux paturer dans le champ litigieux? Prétendriez-vous que „n'ayant pas conscience de ce qu'ils font, les actes de possession „sont insignifiants? De prés ou de loin n'est-ce pas moi qui „les pousse et qui donne une pensee a ce qu'ils font machina-„leinent?quot; Men vergeve mij het lange citaat, dat waarlijk niet dient om mijne verhandeling, die toch reeds lang genoeg is¹), nog uitgebreider te maken; het was noodig, om de wederlegging die ik zal beproeven, ook voor hen verstaanbaar te maken, die Troplong's werk niet juist vóór zich hebben.

Naar mijne bescheiden meening verwart Troplong geheel

^ Ik zon met een groot geleerde willen zeggen: ik schrijfquot; eene lange verhandeling, omdat ik geen tijd had eene korte te schrijven.

uo

twee begrippen die zorgvuldig onderscheiden moeten worden !), nam. den helper (nuntius) en den mandataris (procurator). Om zoodanige verwarring te voorkomen, heb ik gemeend reeds in de Inleiding op het verschil te moeten drukken. Men onder-scheide feitelijke en rechtshandelingen. Hij die voor een ander enkel feitelijke handelingen verricht, is nuntius; hij die een ander diensten praesteert door in zijne plaats rechtshandelingen te verrichten, is procurator. Troplong handelt over den eerste, wij spreken over den laatste; vandaar het verschil van meening. Hit Troplong's eigen woorden volgt ten duidelijkste, dat hij alleen den nuntius, den helper op het oog heeft; dit blijkt o. a. uit het herhaaldelijk terugkeerende woord „machinalementquot;; het blijkt ook uit de gelijkstelling met de dieren die men naar eene weide zendt. Tot den procurator zeg ik: neem die zaak voor mij in bezit of, wat veel meer voorkomt, ik geef hem last voor mij eene handeling te verrichten, waarin bezitsverwerving ligt opgesloten, bijv. iets voor mij te koopen en te ontvangen. Tot den nuntius daarentegen zal ik bijv. zeggen: haal bij mijnheer X. dat pak voor inij. De rol van den nuntius kan ook door een daartoe afgericht dier of eene daartoe ö-e-

O O

schikte machine vervuld worden; de rol van den mandataris eischt verstand, overleg, zij het dan ook soms in geringen graad. De mandataris kan onmogelijk met een dier worden gelijkgesteld. Troplong, als voorzag hij deze bedenking, wijst op den feitelijken aard van het bezit; „Faites attention qu'il s'agit ici de fait et non de droit; possessio est facti, non jurisquot;. Wat men niet alles doen kan met zulk een juris paroemium, met een fragment van een fragment van een Romeinsch jurist! Het

^l) Zulke onderscheidingen plegen de Franschen als „subtilités contraires a la raisonquot; te brandmerken. Het is waar, dat men geen onderscheid moet maken, waar geen verschil in rechtsgevolg bestaat (en men zou daarom in den C. C. en in ons B. W. vele distincties kunnen missen). Maar waar een verschil in rechtsgevolg wel aanwezig is, is men niet alleen gerechtigd, maar zelfs verplicht te onderscheiden, al wordt dan daardoor het recht wat minder eenvoudig.

141

is niet geheel onjuist, te zeggen, dat bezit verkrijgen een feit is, maar een testament maken en een huwelijk sluiten zijn ook feiten. Toch ontkent niemand, dat hij die zijn testament maakt of een huwelijk sluit, eeue rechtshandeling, juris negotium, verricht. Evenzoo is het met bezitsverkrijging. Wel degelijk is dat eene rechtshandeling; immers zij geeft aanleiding tot gewichtige rechtsgevolgen. Bezitsverkrijging is deels eene feitelijke, deels eene rechtshandeling. Hij die een ander gebruikt om de rechtshandeling te verrichten moet iemand kiezen die handelen kan, die een wil heeft: een krankzinnige of zuigeling kan geene rechtshandeling tot stand brengen. Troplong doet dus verkeerd door hier te spreken van een mandataire; de personen die hij ten tooneele voert zijn eenvoudig instrumenten en daartoe kunnen krankzinnigen en zuigelingen even goed dienen als honden, olifanten of stoommachines. Troplong heeft verder ongelijk door te beweren, dat L. 1 §§ 9. 10 cit. slaat op hetgeen hij bedoelt. Die wetten spreken over den mandataris, T. spreekt over den nuntius. Wat den laatste betreft, is T.'s redeneering juist, voor den mandataris zal men, naar ik meen, niettegenstaande het strenge requisitoir van Troplong ¹), de oude leer moeten handhaven en aannemen, dat voor Vr. alleen hij kan dienen die, om met Paulus te spreken, intellectus possidendi heeft.

De derde vraag die wij te behandelen hebben, is deze: Wat is het gevolg wanneer onze Vr. die in staat is een wil te hebben, niet den wil heeft voor ons bezit te verkrijgen? Het staat vast, dat wij dan, althans in het algemeen, geen bezit door hem kunnen verwerven: „Haec quae de servis diximus, ita se

1

) ..Disons done que la loi romaine dont nous avons parle ne doit pas être suivie dans notre droit; elle est incompatible avec nos idees, je dirai presque avee notre raison, ennemie des subtilitesquot; (!)

Troplong wordt geheel gevolgd door Dalloz t. a. p. n⁰. 247: bij hem vindt men dezelfde verwarring tusschen feitelijke en juridische medewerking van derden, eene verwarring die door de latere Duitsche schrijvers gelukkig is opgeheven.

142

habent, si et ipsi velint nobis acquirere possessionem; nam si ïubeas servum tuum possidere, et is eo animo intret in possessionem, ut nolit tibi sed potius Titio acquirere, non est tibi acquisita possessio. Per procuratoren!, tutorein curatoremve possessie nobis acquiritur. Quum autem suo nomine nacti fuerint possessionem, non cum ea mente, ut operam duntaxat suam accommodarent nobis, non possumus acquirerequot; ¹). L. 1 §§ 19. 20 Dig. h. t. 41. 2. Men lette evenwel hierop, dat de slaaf die niet voor zijn meester wil verkrijgen, ook voor den ander dien hij op het oog heeft dat bezit niet kan verwerven, gelijk wij nader hebben uiteengezet toen wij de verkrijging door slaven bespraken. Anders is het bij den vrijen Vr., den eeuigen dien het moderne rechtsleven kent. Hij kan zeker bezit, dat hij niet aan zijn lastgever wil ten goede laten komen, zoowel voor zich als voor eiken derde verkrijgen. Bij dien vrijen Vr. komt alles aan op den animus: daarvan hangt het af wie bezit zal verkrijgen.

Wij komen tot de beantwoording der laatste vraag: hoe moet de animus van den Vr. zich openbaren V Waaruit kan blijken dat iemand eene zaak niet voor zich zelf, maar voor een ander heeft in bezit genomen? De animus van den Vr. is iets geheel inwendigs en kan dus op zich zelf nooit in rechten onderzocht worden. Men moet het bestaan van dien wil opmaken uit de handelingen die de Vr. heeft verricht en de omstandigheden waaronder hij ze heeft verricht. Is er bijv. een bijzondere last gegeven om eene bepaalde zaak te koopen en de lasthebber, die anders niet gewoon is in dergelijke zaken handel te drijven, koopt het bedoelde voorwerp, dan kan men met veel grond van waarschijnlijkheid aannemen, dat hij voor den lastgever gekocht

1

) Aldus leest Savigny bl. 306 nt. 2, evenals Grlück t. a. p. VIII bl. 116 (§ 582 nt. 19) en Chambon t. a. p. bl. 168. De Florentiua heeft ..accommodarent nobis non possunt acquirerequot;, waar men dan de komma achter y,accommodarentquot; moet plaatsen. Hoewel ook volgens deze lezing de zin dezelfde blijft (possunt acquirere = acquirunt. Zie Rudorff ad Sav. n⁰. 91 bl. 669) acht ik die van Savigny, welke in eenige MSS. voorkomt, toch juister.

143

heeft en voor dezen is gaan bezitten. Moeilijker is de zaak bij eene algemeene lastgeving. Ook daar zal men echter op sommige aanwijzingen kunnen afgaan, bijv. dat de lasthebber de gekochte zaak heeft gemerkt met het teeken van zijn lastgever of bij diens andere goederen heeft gelegd. Eene uitdrukkelijke verklaring is niet noodig. Men beschouwe de zaken in hun verband en vrage: wat is in casu waarschijnlijker, bezitsverkrijging proprio of alieno nomine? Kan men op deze wijze niet tot eene beslissing geraken, dan concludeere men tot het eerste. „Men wordt steeds geacht voor zich zeiven te bezitten, zoolang het niet bewezen is dat men heeft aangevangen voor een ander te bezitten¹)quot; zegt a. 590 B. W., in navolging van a. 2230 C. C. Ook voor het Kom. recht zal men dezen regel, die voortvloeit uit algemeene rechtsbegrippen, moeten aannemen, al wordt hij misschien niet uitdrukkelijk vermeld ²).

Tot dusverre was alles eenvoudig. Moeilijker wordt de beantwoording der sub 3°. en 4°. gestelde vragen , wanneer bezit wordt verkregen bij traditie. Indien iemand eene zaak occupeert, staat het hem natuurlijk geheel vrij, daarvan bezit te verkrijgen ten zijnen behoeve of ten behoeve van een ander. Niemand heeft daarmede iets te maken. Anders, waar men bezit verkrijgt, dat tot nu toe bij een ander is geweest, door traditie. Hier komt de wil, de bedoeling van den vorigen bezitter, van den tradent, in het spel. Het kan gebeuren, dat de verkrijger voor zich wil verwerven, terwijl die tradent bedoelt de zaak af te staan aan

1

') Heeft men eeus aangevaugeu te bezitten voor een ander, dan wordt men geacht liet bezit (dat eigenlijk geen bezit is) onder denzelfden titel (i. e. zonder titel) voort te zetten, a. 591 B. W. Zie ook a. 592. 1997 B. W. en a. 2231. 2240. 2238 C. C. Alle deze vermoedens wijken echter voor tegenbewijs, a. 1953. 1958 B. W.

2

) Verg. Unger § 90 nt. 38. Bremer t. a. p. XI bl. 238 v. Mr. Verloren t. a. p. bl. 145 v. Prof. Diephuis t. a. p. III bl. 125. 126. Prof. Opzoomer t. a. p. III bl. 117 nt. 2. Schüller op a. 590. Merlin, in voce Preser. Sect. 1 § 5 Art. 3 n⁰. V. G. Vazeille t. a. p. n⁰. 50. Troplong t. a. p. n^ü. 372 „Dans le donte c'est pour la liberté, pour le droit plein et absolu que la raison pro noncequot;¹.

144

een derde, die door den verkrijger vertegenwoordigd wordt of dien hij door dezen vertegenwoordigd acht; ook het omgekeerde is mogelijk. Wat zal men in deze gevallen moeten beslissen? Heeft de wil van den tradent eenigen invloed of blijft de wil van den Vr. almachtig?

ïot juiste appreciatie der moeilijke vragen die zich hier voordoen, schijnt het mij wenschelijk, eenige opmerkingen voorop te stellen, die ons iets nader tot de oplossing zullen brengen, maar vooral dit nut zullen hebben, dat zij ons van onjuiste gevolgtrekkingen zullen terughouden.

1°. Vestigen wij onze aandacht op den aard der traditie. Gewoonlijk definieert men traditie als „de handeling waardoor eene lichamelijke zaak wordt overgedragen in de macht en heerschappij van den verkrijgerquot;. Traditie is eenvoudig overdracht van bezit, verschaffen van bezit door den tradent aan den verkrijger. Is de traditie het gevolg van den overeenstemmenden wil van twee partijen om eigendom over te dragen, en is de tradent eigenaar, dan brengt de traditie eigendomsoverdracht iiot stand. Wanneer iemand het bezit dat de vorige eigenaar ten zijnen bate heeft doen openvallen (vacua possessie zeggen de Romeinen zeer eigenaardig) verwerft en eene justa causa tradi-tionis daarbij komt, dan is hij eigenaar geworden. Of de eigendomsoverdracht geldig is, hangt af van het al of niet bestaan der causa traditionis (L. 31 Pr. Dig. de A. R. D. 41. 1); de overgang van bezit is daarvan onafhankelijk. Eigendomsoverdracht heeft alleen plaats wanneer er tusschen de partijen overeenstemming van wil bestaat. De overgang van bezit heeft met die overeenstemming niets te maken. Bezit wordt verkregen cor-pore et animo; zoodra corpus en animus in één persoon aanwezig zijn, bezit deze Het bezit des verkrijgers berust volstrekt niet op de traditie, op het bezit van den leveraar¹); de ontvanger verkrijgt bezit, als hij feitelijke macht en animus possidendi

') Zie o. a. Endorff ad Sav. bl. 571 t. Wetter t. a. p. bl. 50 t.

145

heeft. De voorwaarden van bev.itsverkrijging '/.ijn bij traditie geheel dezelfde als bij occupatie¹). Een voorbeeld zal dit ophelderen.

Wanneer de leveraar tot zijne wederpartij zegt: ik geef u dit voorwerp over voor X., die het bij mij heeft gekpcht, en de ander antwoordt: ik wil die zaak wel aannemen, maar voor mijzelf, en zonder dat zij het hierover eens worden komt de bewuste zaak uit de handen des leveraars in de handen van den ontvanger, bijv. doordat de laatste de zaak wegneemt — dan gaat er geen eigendom over, omdat de consensus ontbreekt. Bezit evenwel verkrijgt de ontvanger zelf, indien hij animo sibi possidendi de zaak heeft geapprehendeerd, al wilde de tradent alleen ten behoeve van zijn principaal bezit afstaan. Vragen wij nu evenwel welke de aard is van dat bezit des Vrs., dan moet het antwoord luiden: eeue vitiosa possessio. Tegenover derden zal de Vr. dat bezit kunnen doen gelden, bij stoornis door derden gepleegd zal hij zich in dat bezit kunnen handhaven²); tegenover den vorigen bezitter, wien het als het ware ontfutseld is (immers hij wilde alleen daarom zijn bezit opgeven opdat de Vde. het zou krijgen), zal hij aan dat bezit niets hebben en in een interdict de nederlaag leiden. Keeds de Rom. jurist zegt van zoodanig bezit: „Non videtur possessionem adeptus is, qui ita nactus est, ut earn retinere non possitquot; L. 22 Dig. h. t. 41. 2. Indien men zegt dat de V'r., die, op welke wijze dan ook, bezit beeft verkregen van de zaak die door den tradent alleen voor den Vde. bestemd was, niet bezit, zoo is dat gezegde eigenlijk niet juist, maar toch uit een practisch oogpunt wel te verdedigen. Gebruikt men het woord bezit in een absoluten zin, dan is het onmogelijk te ontkennen, dat ieder Vr., die, van den animus domini voorzien, eene zaak bemachtigt, ook tegen den wil van den tradent bezit ver-

') Puclita, kleine civ. Schriften bl. 428.

^:) L. 53 Dig. h. t. 41. 2. Verg. Kudorff ad Sav. bl. 572.

10

146

krijgt¹). Dat bezit is echter niet het bezit van den eerlijken kooper, het bezit waarom het in het handelsverkeer in de eerste plaats te doen is; neen, het is een bezit als van den dief. Zie vooral L. 5 Dig. b. t. 41. 2.²)

2°. Men heeft niet ten onrechte gezegd, dat bij traditie de tradent zijn eigendom onder eene voorwaarde opgeeft, nam. deze dat de door hem bedoelde persoon eigendom zal verkrijgen. De wil om te tradeeren bevat wel is waar schijnbaar twee factoren: den wil dat een ander de zaak zal krijgen en den wil om zelf eigendom en bezit der zaak te verliezen; maar het eerste beheerscht het tweede geheel: omdat ik wil dat een ander eigenaar wordt, moet ik consequent zelf willen ophouden eigenaar te zijn. Kan dus diegene wien ik den eigendom had toegedacht dezen niet verkrijgen, dan blijft hij bij mij, tradent. Geldt hetzelfde voor bezit? Daarover heerscht verschil van meening reeds bij de Romeinsche juristen. Terwijl Celsus in L. 18 § 1 Dig. h. t. 41. 2 met zijne gewone brutaliteit de stelling verdedigt, dat bezit ook dan voor den tradent verloren gaat, indien degene wien hij het wilde overdragen, dit, in casu wegens krankzinnigheid, niet kan verkrijgen³), leert [Jlpianus in L. 34 Pr. h. t. 41. 2 juist het tegendeel⁴). Ik geloof dat men

') Banda t. a. p. bl. 204 zegt bijv: „Woun der Tradent nicht dem Empfünger, sondern ei nor bestimmten dritten Person sein Eigenthum überlassen will, bleibt der Tradent Eigenthümer, vrenn der Dritte es nicht wird, mag aucli sein Besitz durch die Apprehension eines Dritten aufhörenquot;.

^!) Vg. a. 1155. llüü. Ontw. 1820

^a) „Sufficit dimittere possessionem, etiamsi non transferas. Illud euim ridi-culum est dicere, quod non aliter Tuit quis dimittere, quam si transferat i imo vult dimittere, quia existimat se transferrequot;.

') Met Celsns schijnt zich Paulus te vereenigen in h. 1 §§ 4. 20 Dig. h. t. 41. 2, terwijl Papinianus (L. 18 Dig. de vi 43. 16) de meening van Ulpianus omhelst. Vg. Seheurl, Beitrage I bl. 202 v. Arndts § 142 Aum. 2. Wetter t.a. p. bl. 208. Hauser t. a. p. bl. 17 en de nt. Mr. v. Bolhuis t. a. p. bl. 8 nt. 2 en vooral Exner t. a. p. bl. 12 en nt. 30. Zeer juist is hier de redeneering van Pothier n⁰. 09. 70.

147

Ulpianus gelijk moet geven, 0111 de reden die hij zelf zoo treffend aangeeft „quodamtnodü sub conditiuue recessit de possessionequot; ^:). Het argument van Celsus dat bij die tradeeren wil, toch ook in elk geval bezit wil opgeven, gaat daarom niet op, omdat men den wil van den tradent, die uit zijn aard één is, niet willekeurig in tweeën mag splitsen: ,,de tradent wil niet opgeven, maar overgevenquot; ¹).

Indien nu de tradent aan een Vr. eene zaak overgeeft, met de uitgedrukte of door daden gebleken bedoeling om het bezit alleen ten behoeve van den Vde. af te staan, en de Vr. neemt bezit van de zaak animo sihi possidendi, dan meen ik te mogen concludeeren, dat de laatste slechts eene vitiosa possessio verkrijgt. De Vr. als Vr. heeft geen bezit genomen; de voorwaarde waaronder de tradent het bezit wilde afstaan, is niet verwezenlijkt; de Vr. heeft wederrechtelijk, immers tegen den wil des vorigen bezitters, de zaak voor zich 'zelf in bezit genomen; hij staat gelijk met eiken voorbijganger, die animo furandi, terwijl partijen over de levering onderhandelen, de zaak wegpakt. Men onderscheide in den Vr. twee personen: de zelfstandige persoon en den lasthebber. Terwijl hij als lasthebber weigert de zaak aan te nemen, die voor zijn principaal was bestemd, grijpt hij haar aan voor eigen rekening, waartoe hij geen recht heeft, [lij verkrijgt dan bezit, maar dat bezit is een vitieus bezit en leidt niet tot eigendomsverkrijging. ²)

Aldus doet zich de zaak voor, als de tradent zijn bezit alleen

1

-) Aldus drukt Exner het uit. Vg. Prof. Diephuis t. a. p. III n⁰. 188.

2

) Ongeveer evenzoo Hauser t. a. p. bl. 20 in fine en bl. 17 nt. 17. Het verheugde mij, bij Hauser deze zienswijze, waartoe ik onafhankelijk van hem gekomen was, terug te vinden. Hij is, geloof ik, de eerste die het bezit van den Vr. duidelijk gekenschetst en aan de vraag of de Vr. in het door ons behandelde geval bezit of niet, een einde gemaakt heeft.

148

onder die voorwaarde wilde afstaan, dat het aan een bepaalden persoon, den Vde., zou komen en als hij die bedoeling uitgedrukt of althans duidelijk getoond heeft. In vele gevallen, men kan veilig zeggen in 9 van de 10 gevallen in het dagelijksch verkeer, is het den tradent geheel onverschillig, wie bezit of eigendom der door hem afgestane zaak verwerft, mits hij gewaarborgd is voor de nakoming der jegens hem aangegane contractueele verplichtingen. Zoo is het den bakker volkomen ouverschillig of de dienstbode die bij hem een brood komt halen, daarvan voor zich zelf of voor hare meesteres bezit neemt, zijn eenige wensch is voor het brood in den vorm van geld eene contraprestatie te erlangen en deze is van de bez its verkrijging geheel onafhankelijk. Tegenover dit groote aantal gevallen staan er slechts weinige, waarin de tradent niet dan ten behoeve van een bepaalden persoon zijn bezit wil opgeven i). Of dit in een voorkomend geval moet worden aangenomen, is quaestio facti. In het algemeen mag men zeggen, dat het den Vr. vrijstaat bezit te nemen voor wien hij wil. Blijkt echter duidelijk de wil des tradenten om bezit op een bepaalden persoon te doen overgaan, dan kan de Vr. voor zich zelf dat bezit niet dan wederrechtelijk (als een dief) verkrijgen.

3°. Gelijk wij reeds in onze Inleiding hebben vooropgesteld, kan men op twee wijzen voor een ander bezit verkrijgen, nam. direct en indirect. Men kan dadelijk bij de bezitsver-krijging deze doen plaats hebben voor den Vde., of men kan het bezit eerst voor zich zelf verwerven om het daarna op zijn principaal over te dragen. Niet iedere Vr. dus, die voor zich zelf bezit neemt, is per se te kwader trouw; het kan zeer goed zijn, dat hij met zijn principaal is overeengekomen om eerst op

¹) Eene analogie levert a. 1358amp; B. W. De wetgever onderstelt daar, dat in den regel de persoon _Van den contractant aan zijn medecontractant onverschillig is.

149

zijn eigen naam bezit te verkrijgen¹). Die overeenkomst gaat ecliter den tradent niets aan en wanneer deze alieen ten behoeve van den Vde. zijn bezit wil afstaan, kan de Vr. het niet verkrijgen,' al heeft hij inwendig het voornemen, dat bezit later op den Vde. over te dragen.

4°. Praktisch zijn de vragen die ons thans bezig houden, van minder gewicht dan zij schijnen, omdat de Vr., bezit genomen hebbende voor den Vde., toch, gelijk wij later zullen zien, dat bezit door eenvoudige middelen in een bezit suo nomine kan veranderen, terwijl hij omgekeerd bezitter suo nomine geworden zijnde bij de traditie, onmiddellijk daarna zijn principaal tot bezitter kan maken en zelf detentor alieno nomine worden door het constitutum possessoriura, dat wij spoedig nader zullen leeren kennen. Wat dus niet bereikt wordt door de traditie zelf, kan altijd worden tot stand gebracht door eene onmiddellijk daarop volgende handeling ²). Wij hebben hier derhalve te vragen: welke zijn de onmiddellijke gevolgen der traditie?

5°. Eindelijk merke men op, dat het moderne recht ten opzichte der levering als bezitsoverdracht, geheel de beginselen van het Rom. recht heeft gevolgd. Zelfs voor het Pran-sche recht, waar, wegens den regel „la propriété s'acquiert par l'etfet des obligationsquot;, de levering, wat aangaat eigendomsoverdracht, een gansch ander karakter heeft dan in het Rom. en Ned. recht, kan men uit het oogpunt van den bezitsover-

') Scheurl, Jahrb. II bl. 25 v. gaat echter te ver, door bij iederen Vr. dieop eigen naam bezit wil nemen, te onderstellen dat hij voornemens is dat bezit later op zijn principaal over te dragen en dus als tusschenpersoon te handelen. Scheurl verklaart daaruit ook de straks te bespreken L. 13 Dig. de donat. 39. 5 en L. 37'§ 6 Dig. de A. R. D. 41 1. De eerste zou gelden wanneer de tradent zijne tegenpartij als Vr. behandelt en deze tusschenpersoon wil zijn, de tweede als de tradent verklaart voor den Vde. te tradeeren en de Vr. verklaart voor zich bezit te willen nemen. Deze opvatting is niet onjuist, maar te eenzijdig.

²) Savigny bl. 307. Zielonacki t. a. p. bl 109. Windscheid § 155 nt. 7. Randa t. a. p. bl. 207.

148

onder die voorwaarde wilde afstaan, dat het aan een bepaalden persoon, den Vde., zou komen en als hij die bedoeling uitgedrukt of althans duidelijk getoond heeft. In vele gevallen, men kan veilig zeggen in 9 van de 10 gevallen in het dagelijksch verkeer, is het den tradent geheel onverschillig, wie bezit of eigendom der door hem afgestane zaak verwerft, mits hij gewaarborgd is voor de nakoming der jegens hem aangegane contractueele verplichtingen. Zoo is het den bakker volkomen onverschillig of de dienstbode die bij hem een brood komt halen, daarvan voor zich zelf of voor hare meesteres bezit neemt, zijn eenige wensch is voor het brood in den vorm van geld eene contraprestatie te erlangen en deze is van de bezitsverkrijging geheel onafhankelijk. Tegenover dit groote aantal gevallen staan er slechts weinige, waarin de tradent niet dan ten behoeve van een bepaalden persoon zijn bezit wil opgeven !). Of dit in een voorkomend geval moet worden aangenomen, is quaestio facti. In het algemeen mag men zeggen, dat het den Vr. vrijstaat bezit te nemen voor wien hij wil. Blijkt echter duidelijk de wil des tradenten om bezit op een bepaalden persoon te doen overgaan, dan kan de Vr. voor zich zelf dat bezit niet dan wederrechtelijk (als een dief) verkrijgen.

3°. Gelijk wij reeds in onze Inleiding hebben vooropgesteld, kan men op twee wijzen voor een ander bezit verkrijgen, nam. direct en indirect. Men kan dadelijk bij de bezitsverkrijging deze doen plaats hebben voor den Vde., of men kan het bezit eerst voor zich zelf verwerven om het daarna op zijn principaal over te dragen. Niet iedere Vr. dus, die voor zich zelf bezit neemt, is per se te kwader trouw; het kan zeer goed zijn, dat hij met zijn principaal is overeengekomen om eerst op

¹) Eene analogie levert a. 1358è B. W. De wetgever onderstelt daar, dat in den regel de persoon van den contractant aan zijn medecontractant onverschillig is.

149

/■jin eigen naam bezit te verkrijgen¹). Die overeenkomst gaat echter den tradent niets aan en wanneer deze alleen ten behoeve van den Vde. zijn bezit wil afstaan, kan de Vr. het niet verkrijgen, al heeft hij inwendig het voornemen, dat bezit later op den Vde. over te dragen.

4°. Praktisch zijn de vragen die ons thans bezig houden, van minder gewicht dan zij schijnen, omdat de Vr., bezit genomen hebbende voor den Vde., toch, gelijk wij later zullen zien, dat bezit door eenvoudige middelen in een bezit suo nomine kan veranderen, terwijl hij omgekeerd bezitter suo nomine geworden zijnde bij de traditie, onmiddellijk daarna zijn principaal tot bezitter kan maken en zelf detentor alieno nomine worden door het constitutum possessorium, dat wij spoedig nader zullen leereu kennen. Wat dus niet bereikt wordt door de traditie zelf, kan altijd worden tot stand gebracht door eene onmiddellijk daarop volgende handeling²). Wij hebben hier derhalve te vragen: welke zijn de onmiddellijke gevolgen der traditie?

5°. Eindelijk merke men op, dat het moderne recht ten opzichte der levering als bezitsoTerdracht, geheel de beginselen van het Kom. recht heeft «revolyd. Zelfs voor het Fran-

o O

sche recht, waar, wegens den regel „la propriété s'acquiert par l'etfet des obligationsquot;, de levering, wat aangaat eigendomsoverdracht, een gansch ander karakter heeft dan in het Rom. en Ned. recht, kan men uit het oogpunt van den bezitsover-

') Scheurl, Jalirb. II bl. 25 v. gaat echter te ver, door bij iederen Vr. dieop eigen naam bezit wil nemen, te onderstellen dat hij voornemens is dat bezit later op zijn principaal over te dragen en dus als tnsschenpersoon te handelen. Scheurl verklaart daaruit ook de straks te bespreken L. 13 Dig. de donat. 39. 5 en L. 37quot; § 6 Dig. de A. R. D. 41 1. De eerste zou gelden wanneer de tradent zijne tegenpartij als Vr. behandelt en deze tnsschenpersoon wil zijn, de tweede als de tradent verklaart voor den Vde. te tradeeren en de Vr. verklaart voor zich bezit te willen nemen. Deze opvatting is niet onjuist, maar te eenzijdig.

Savigny bl. 307. Zielonacki t. a. p. bl 109. Windscheid § 155 nt. 7. Randa t. a. p. bl. 207.

150

gang, de levering geheel volgens hefc Rom. recht behandelen. Zoo is in het Nederlandsche recht ten aanzien der eigendomsoverdracht van onroerende goederen, een geheel ander stelsel aangenomen dan bij de Romeinen; maar wat bezitsoverdracht aangaat, kunnen wij ook daar de Romeinsche theorie der levering volgen. Wij zullen alzoo bij onze uiteenzetting, gebruik makende van de vooropgestelde opmerkingen („hulpstellingenquot; zouden de oude wiskundigen zeggen), slechts het Rom. recht ontwikkelen en daarna de moderne toepassingen ervan vermelden!).

Wanneer wij nagaan iu welke gevallen bij de traditie moeilijkheden omtrent de bezitsverkrijging kunnen ontstaan, zoo zien wij dat deze hoofdzakelijk tot twee kunnen worden teruggebracht. Immers wanneer de tradent uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn wil te kennen geeft om ten behoeve van zekeren persoon of van den Vr. zelf zijn bezit af te staan erj de laatste daarmede zijne instemming betuigt, hetzij door spreken, hetzij door handelen of ook door zwijgen, wordt het bezit natuurlijk voorloopig (zie onze 4e. opmerking) voor dien persoon verkregen, voor wien de tradent het bestemde. Alleen dan kan erover getwist worden wie bezit en eigendom heeft, indien de wil van den Vr. afwijkt van dien des tradenten. Nu kan het gebeuren;

A. dat de leveraar verklaart de zaak over te geven voor den Vde. en de Vr. uitdrukkelijk verklaart voor zich zelf te ontvangen. In den reg-ei zal dan wel de zaak niet worden

o o

overgegeven, maar hoe indien zij door toevallige omstandigheden in handen des Vrs. overgaat?

B. dat de tradent meent de zaak af te staan aan den Vr. (en die meening behoeft niet afzonderlijk te worden bewezen, daar ieder die aan een ander eene zaak overgeeft, in de eerste

^ Zie Mr. v. Bolhuis t. a. p. bl. 3. Tk verwijs hier eeus voor al naar deze belangrijke Dissertatie, die gedeeltelijk aan hetzelfde onderwerp is gewijd dat wij thans nader gaan bespreken.

151

plaats aan dien persoon denkt.), terwijl deze haar ontvangt met de bedoeling om ze voor zijn principaal te bezitten. Hier moet men vragen; kan de Vde. bezit verkrijgen, zonder dat zijn Vr. dit uitdrukkelijk aan den tradent heeft verklaard?

Om misverstand te voorkomen, herhaal ik nog eens dat ten opzichte van bezit in eigenlijken, strengen zin, de vragen die wij thans gaan bespreken weinig of geen beteekenis hebben. De Vr. kan bezit nemen voor wien hij wil. Het is alleen de vraag; is het verkregen bezit afgestaan of ontfutseld, rechtmatig of vitieus, kan het tot eigendomsovergang leiden of niet? Deze vragen hangen nauw samen met ons onderwerp en zijn van groot practisch belang; hunne behandeling hier ter plaatse schijnt mij daarom niet ongepast, al zou /.ij, strikt genomen, ook kunnen worden gemist.

Vooral de bovengenoemde twee vragen hebben de schrijvers lang bezig gehouden en tot de meest uiteenloopende meeningen geleid. Laat ons deze kortelijk onderzoeken en beginnen met de vraag sub A genoemd, wier beantwoording naar het Ho-meinsche recht grootendeels afhangt van de interpretatie van twee wetten, die, althans oogenschijnlijk, volkomen tegenstrijdige beslissingen bevatten: L. 13 Dig. de donat. 39. 5 en L. 37 § 6 Dig. de A. li. D. 41. I.¹) L. 13 Dig. de donationibus 39. 5 (Ulpianus libro VII Institutionum) luidt;

«Qui mihi donatum volebat, servo communi meo et Titii rem tradidit, servus vel sic accepit, quasi .socio acquisitui'us, vel sic quasi mihi et socio; quaerebatur, quid age ie'? Et placet quamvis servus hac meute acce-perit, ut socio meo, vel mihi et socio acquirat, mihi tarnen acquiri; nam et si procurator! meo hoe animo rem tradiderit ut mihi acquirat, ille qussj sihi acquisiturus acceperit, nihil agit in sua persona, sed mihi acquiiit.quot;

') Die tegenstrijdigheid viel reeds op aan den scholiast Enantiophaues; Bas. 47. 1. 12 en 50. 1. 36 staan tot elkaar in dezelfde betrekking als de gecit. Paudectenplaatsen. Die jurist meent dat 1.. 37 beslist „secundum juris subtili-tatemquot;, L. 13 „secundum benignitatis rationemquot;. Hij wijst daarbij op L. 25 Dig. do donat. 39. 5. Dit is niet onjuist, maar het helpt ons niet verder, daar wij nu moeten vragen: wat moet hier gelden, de juris subtilitas of de benignitas ?

150

gang, tie levering geheel volgens het Rom. recht behandelen. Zoo is in het Neclerlandsche recht ten aanzien der eigendomsoverdracht van onroerende goederen, een geheel ander stelsel aangenomen dan bij de Romeinen; maar wat bezitsoverdracht aangaat, kunnen wij ook daar de Romeinsche theorie der levering volgen. Wij zullen alzoo bij onze uiteenzetting, gebruik makende van de vooropgestelde opmerkingen („hulpstellingenquot; zouden de oude wiskundigen zeggen), slechts het Rom. recht ontwikkelen en daarna de moderne toepassingen ervan vermelden!).

Wanneer wij nagaan in welke gevallen bij de traditie moeilijkheden omtrent de bezitsverkryging kunnen ontstaan, zoo zien wij dat deze hoofdzakelijk tot twee kunnen worden teruggebracht. Immers wanneer de tradent uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn wil te kennen geeft om ten behoeve van zekeren persoon of van den Vr. zelf zijn bezit af te staan eq de laatste daarmede zijne instemming betuigt, hetzij door spreken, hetzij door handelen of ook door zwijgen, wordt het bezit natuurlijk voorloopig (zie onze 4e. opmerking) voor dien persoon verkregen, voor wien de tradent het bestemde. Alleen dan kan erover getwist worden wie bezit en eigendom heeft, indien de wil van den Vr. afwijkt van dien des tradenten. Nu kan het gebeuren;

A. dat de leveraar verklaart de zaak over te geven voor den Vde. en de Vr. uitdrukkelijk verklaart voor zich zelf te ontvangen. In den regel zal dan wel de zaak niet worden overgegeven, maar hoe indien zij door toevallige omstandigheden in handen des Vrs. overgaat?

B. dat de tradent meent de zaak af te staan aan den Vr. (en die meening behoeft niet afzonderlijk te worden bewezen, daar ieder die aan een ander eene zaak overgeeft, in de eerste

') Zie Mr. t. Bollmis t. a. p. bl. 3. Ik Terwijs hier eens voor al uaar deze belangrijke Dissertatie, die gedeeltelijk aau hetzelfde onderwerp is gewijd dat wij thans nader gaan bespreken.

151

plaats aan dien persoon denkt,), terwijl deze haar ontvangt met de bedoeling om ze voor zijn principaal te bezitten. Hier moet men vragen: kan de Vde. bezit verkrijgen, zonder dat zijn Vr. dit uitdrukkelijk aau den tradent heeft verklaard?

Om misverstand te voorkomen, herhaal ik nog eens dat ten opzichte van bezit in eigenlijken, strengen zin, de vragen die wij thans gaan bespreken weinig of geen beteekenis hebben. De Vr. kan bezit nemen voor wien hij wil. Het is alleen de vraag: is het verkregen bezit afgestaan of ontfutseld, rechtmatig of vitieus, kan het tot eigendomsovergang leiden of niet? Deze vragen hangen nauw samen met ons onderwerp en zijn van groot practisch belang; hunne behandeling hier ter plaatse schijnt mij daarom niet ongepast, al zou zij, strikt genomen, ook kunnen worden gemist.

Vooral de bovengenoemde twee vragen hebben de schrijvers lang bezig gehouden en tot de meest uiteenloopende meeningen geleid. Laat ons deze kortelijk onderzoeken en beginnen met de vraag sub A genoemd, wier beantwoording naar het Ro-meinsche recht grootendeels afhangt van de interpretatie van twee wetten, die, althans oogenschijnlijk , volkomen tegenstrijdige beslissingen bevatten: L. 13 Dig. de donat. 39. 5 en L. 37 § 6 Dig. de A. R. D. 41. I.¹) L. 13 Dig. de donationibus 39. 5 (Ulpianus libro VII Institutionum) luidt:

»Qui mihi donatum volebat, servo comtnuni meo et Titii rem tradidit, servus vel sic accepit, quasi socio acquisiturus, vel sic quasi mihi et socio; quaerebatur, quid agere? Et placet quamvis servus hac mente acce-perit, ut socio meo, vel mihi et socio acquirat, mihi tarnen acquiri; nam et si procuratori meo hoe animo rem tradiderit ut mihi acquirat, ille quasj sibi acquisiturus acceperit, nihil agit in sua persona, ted mihi acquint.quot;

') Die tegenstrijdigheid viel reeds op aan den scholiast Enantiophanes; Bas. 47. 1. 12 en 50. 1. 36 staan tot elkaar in dezelfde hetreklsing als de gecit. Pandeetenplaatsen. Die jurist meent dat L. 37 beslist „secundum juris subtili-tatemquot;, L. 13 „secundum benignitatis rationemquot;. Hij wijst daarbij op L. 25 Dig. de donat. 39. 5. Dit is niet onjuist, maar het helpt ons niet verder, daar wij nu moeten vragen: wat moet hier gelden, de juris subtilitas of de benignitas ?

152

L. 37 § 6 Dig. de A. R. D. 41. 1 (Julianus libro XLIV Digestorum) luidt:

sSi quum mihi donare velles, jusserim te servo communi meo et Titii rem tradere, isque hac inente acciperet, ut rem Titii faceret, nihil agetur; nam et si procuratori meo rem tradideris, ut meam faceres, is hac mente acceperit ut suam faceret, nihil agetur. Quodsi servus communis hac mente acceperit ut duorum dominorum faceret, in parte alterius domini nihil ageturquot;.

Savigny, na den regel dat de animus possidendi bij den Vr. moet gerielit zijn op den Vde te hebben vooropgesteld, zegt: „Diese Regel liat keinen Zweifel, aber bei der Tradition muss eine Ausnahme davon gemaclit werden. Denn hier entscheidet die Absicht des Tradens, so dass der Erwerb des Besitzes nach dieser Absicht vor sicli geht, selbst wènn der Repriisentant un-treuerweise für sich selbst oder für einen Dritten!) erwerben willquot; (bl. 806). Savigny steunt deze bewering alleen op L. 13 laud., door hem genoemd de „unzweideutigste unter allen hier-her gehörigen Stellenquot;. Zeer goed inziende dat L. 37 § 6 laud., althans schijnbaar, juist het tegendeel leert, stelde hij voor, om in die wet achter „nihil ageturquot; te verstaan „ex mente procu-ratorisquot; ^s). Julianus zou dan willen te kennen geven, dat het plan des procurators, om voor zich bezit te verkrijgen, mislukt en dat integendeel, volgens den wil des tradenten, de Vde. bezit verwerft. Terecht merkt Sav. op, dat L. 43 § 1 Dig. de furtis 47. 2 niet tegen zijne meening strijdt, omdat daar sprake is van een falsus procurator, die in werkelijkheid geen procurator is. ³)

^ Enkelen hebben de door Sav. aangenomen uitzondering willen beperken tot het geval dat de Vr. voor zich zelf wilde verwerven. Wilde hij voor een derde verwerven, dan zou de geheele handeling nietig zijn. Tegen deze beperking, die geen raison d'etre heeft, zijn opgekomen Sintenis t. a. p. § 44 nt. 2G. Vangerow § 205. Chambon t. a. p. bl. 170 v.

-) Reeds bij oude schrijvers vindt men naast de woorden „nihil ageturquot; de kantteekening „in eius persona, sed meaquot;'.

³) Zie over deze wet Savigny bl. 306 nt. 3. Wetter t. a. p. bl. 185 (die evenwel ten onrechte den neg. gestor met dien falsus procurator op eene lijn stelt).

153

Deze leer van Savigny, die trouwens reeds bij oudere schrijvers voorkomt;, werd vooral in de eerste helft dezer eeuw, maar ook nog later algemeen aangenomen, ja zij vond zelfs warme verdedigers¹). Enkelen zagen de gebreken ervan in, maar bepaalden zich tot eene weifeling of een protest, zonder iets beters in de plaats te stellen ²). Eerst langzamerhand bleek de onhoudbaarheid dier leer en men begon weer te letten op andere meeuingen, die eveneens reeds in vorige eeuwen waren verkondigd. De leer van Savigny lijdt aan twee groote gebreken:

1°. de uitzondering die men op grond van L. 13 cit. aanneemt, zou eene zeer abnormale bepaling zijn, gelijk de meeste harer voorstanders zelf erkennen³). Terwijl nu niemand eene andere bewijsplaats dan die eene wet heeft weten aan te voeren, en die wet geen woord bevat dat op eene anomalie wjjst — terwijl toch anders de Romeinen zoo menigmaal spreken van „utilitatis causa receptumquot; of „singular! jure receptumquot; — is het zeer gewaagd, zonder verdere bewijzen, eene dergelijke uitzondering aan te nemen.

2°. de explicatie, door Savigny aan L. 57 § 6 gegeven,

1

) O. a. Zielouaeki t. a. p. bl. 109 v. Chambon t. a. p. bl. 166 v. Wettert. a. p. bl. 184 nt. 1. De meesten volgen Sarigny zonder veel nadere beschouwingen, zoo o. a. Puehta (Reehtslexicon TI bl. 60. KI. eiv Sehr. bl. 436. Pandekten § 130 nt. e. Yorlesungen § 130. § 148). Wening-Ingenheim t. a. p. I bl. 267. 310. Gesterding t. a. p. bl. 133. Valett t. a. p. § 210. Warnkönig, Commentarii juris romani privati I § 119 bl. 257. Mühlenbrueh, Doctrina pandectarum § 236. Kierulff t. a. p. bl. 388 nt. Seheurl, Beitrage T bl. 211 in fine. Randa t. a. p. bl. 206. Jhering, Jahrb. f. Dogm. I bl. 320. Mr Pels Rijeken t. a. p. bl 66 v. Mr. Kappeijne, Themis II. 2 bl, 312 nt 6. Mr. Kist t. a, p. III bl. 78 en tallooze anderen.

2

) O. a. Sintenis t. a.p. § 44 nt. 26. Keller t. a. p. § 120 nt. 10.

3

) Zoo bijv. Randa t. a. p. bl. 206. Hoewel voor het Rom. recht Savignys meening goedkeurende, durft hij naar het Oostenr. recht den Vde. geen bezit toekennen, als zijn Vr. den animus sibi habendi heeft, bij gebrek aan eene „singularequot; bepaling gelijk L. 13.

154

is uiterst willekeurig, en behalve alweder de eenige L. 13¹) is er geene enkele reden om aan de plaats van Julianus een geheel anderen zin te geven dan hare woorden, natuurlijk opgevat, met zich brengen. Die wijze van uitlegging is door Exner terecht „ein misslicher Nothbehelfquot; genoemd. ²) Wanneer men L. 37 § (3 in verband beschouwt met hetgeen voorafgaat, vooral met § 4 van dezelfde wet, dan zal men moeilijk kunnen loochenen, dat door Julianus de eigendomsovergang ondubbelzinnig wordt ontkend.

Sommigen, o. a. Vangerow (Pand. § 205 anm.), hebben dit begrepen en gezegd: L. 37 § G bedoelt oorspronkelijk niet wat Savigny beweert, maar nu zij in de Pandecten is opgenomen , moeten wij ze ook zoodanig uitleggen dat zij met L. 13 in harmonie komt. Ook dit gaat niet aan. Wat men met L. 37 § C doen wil is geene eenvoudige beperking of nuauceering; neen, het is eene gtheele verandering van beteekenis. En wanneer nu in de Pandecten twee tegenstrijdige beslissingen worden gevonden, is het toch zeker niet geoorloofd de eene geheel aan de andere op te oiferen, te minder wanneer de laatste geheel alleen staat en de eerste in overeenstemming is met de rechtsbeginselen. Te minder nog kan men op L. 37 § (i een dergelijk proces toepassen, daar zij voorkomt in een systematisch werk (Digesta van Julianus), te midden van andere practische beslissingen, die door de compilateurs' waarschijnlijk niet zouden zijn opgenomen, wanneer zij uiet geldend recht waren geweest.

Wanneer men enkelen uitzondert, die in jure constituendo aan

') L. 13 cit. is de eenige plaats waarmede men tot nu toe Savignys meening heeft weten te staven. Chambon t. a. p. bl. 168 is plus royaliste que le roi, waar hij spreekt van „dem nach anderen Quellens t e 11 e n als Ausnalnue anzuer-kennenden Fall der Traditionquot;. Ook Chambon noemt geene andere plaats dan L. 13.

-) Zie ook Witte t. a. p. bl. 291. Hauser t. a. p. bl. 21. Mr. Verloren t. a. p. bl. 141 v. Keiler, Pandekten § 120 nt. 2. Bremer in de derde zijner vroeger geciteerde Beitrage (t. a. p. XI bl. 249 v.) bl. 256 en reeds Donellus V. 10 § 6.

155

L. 13 de voorkeur geven¹), zoo zijn. de schrijvers het bijna allen erover eens, dat het rationeele rechtsbeginsel niet daar, maar in L. 37 § 6 is neergelegd; ten opzichte van eigendom wordt dit algemeen erkend; wat bezit betreft, wordt door velen, o. a. op uitstekende wijze door Mr. Coninck Liefsting t. a. p. bl. 44 v., hetzelfde verdedigd²). Maar niet alleen in jure constitu-endo moet men volhouden dat de Vde. nooit bezit kan verkrijgen wanneer de Vr. niet voor hem wil bezitten, ook jure Romano moet dit gelden wegens den in L. I § 20 Dig. h. t. 41. 2 geheel algemeen gestelden regel. ³)

Twee wegen staan ons nu open. Wij kunnen of L. 18 geheel ter zijde stellen en doen alsof zij niet bestond⁴), öf trachten eene andere casuspositie dan de straks genoemde op

1

') Ohambon t. a. p. bl. 168 tracht eeue ratio voor de bepaling van L. 13 op te geven. Volgens hem komt de bedoeling van den tradent in de plaats van den overigens onmisbaren animus des Vrs. De animus van den tradent „ver-schail't durch das Aufgeben und den hieran sicli schliessenden Verlust des Besitzes dem Dominus die Bereehtigung durch sein Einverstandniss denselben zu erwerben. Hat aber der Herr eiu Recht auf die Absicht des Tradenten einzugehen, so kann ein Anderer durch seinen Willen dieses nicht storen; es ist also jedera Dritten durch die Bereehtigung des Einen die Gelegenheit zum Besitzerwerb genommen und ein dritter liinzutretender Wille kann nur als ein das gegebene Verhaltniss befördernder und vermittelnder erscheinen, nie aber dasselbe andern¹'. Dit bewijst hoogstens dat de Vr. niet kan bezit verkrijgen en dat de Vde. recht heeft om te bezitten, maar niet dat de Vde. werkelijk bezit verkrijgt. Dit is alleen corpore et animo mogelijk en het corpus ontbreekt hem, als de Vr. niet voor hem wil bezit nemen. Zie tegen Chambon ook Exner t. a. p. bl. 137 nt. 39.

2

) Men vergelijke hier de eerste onzer bovenstaande opmerkingen (bl 145).

3

) De meening van Chambon dat die wet op traditie geene betrekking heeft, omdat Paulus niet aan dat geval denkt (eerst bij het woord „alioquinquot; zou hij daaraan beginnen te denken!), behoeft zeker geene wederlegging.

4

) Aldus handelt Exner t. a. p. Indien liet geheel onmogelijk blijkt eene verzoening tot stand te brengen, dan zal men inderdaad, gelijk Arndts c. a. p. § 13 het uitdrukt „diejenige Entscheidung annehmen müssen, zu welcher wenn keine der widerstreitenden Stellen vorlage, die Consequenz der anerkannten Qrundsatze von selbst hinführen würde^,'; d. i. L. 37 § 6.

156

te sporen, waarvoor haar voorschrift zou passen. Het eerste schijnt in het algemeen ongeoorloofd. Waar een jurist zich zoo bepaald verklaart als Ulpianus in ons geval doet, daar mag men zijne uitspraak niet eenvoudig ignoreeren. Wij moeten dus een geval zoeken, verschillend van dat van L. 37 § 6, waarvoor de bepaling van L. 13 geschreven kan zijn¹). Eene poging daartoe is aangewend door Retes, wiens opvatting door Cuperus „ingeniosa et fere dixeriui, haud improbabilisquot; wordt genoemd. Hij verstaat L. j7 § 6 van het geval van „noluntas et resistentia' en L. 13 van het geval van dwaling des Vrs.; deze zoude in L. 13 ondersteld worden in den waan te ver-keeren dat het bezit hem voor zich zelf wordt overoregeven

o o

„nee voluntatem habet mihi acquirendi, sed taiuen non habet noluntatem nee resistentiamquot;. Retes meent dat dit in de woorden ligt uitgedrukt: „tanquam sibi acquisiturusquot; staat er in L. 13 „quae verba non denotant expressum animum, sed factum indeterminatae voluntatis.quot; Verder merkt Retes op, dat L. 13 is geput uit het 7e. boek der Disputationes van Ulpianus, waaruit ook afstammen L, 35 Dig. de A. R. D. 41. 1 en L. 34 Dig. h. t. 41. 2 die beide over dwaling bij bezits- en eigendomsverkrijging handelen. ²)

Eenige andere minder belangrjjke interpretatiën voorbijgaande³).

1

') Justinianus zelf heeft erop gewezen, dat men op deze manier mag te werk gaan, ja zelfs subtili animo diversitatis rationes mag opsporen Const. Tanta circa nos § 15 (L. 2 Cod. de vetere jure enucleando 1. 17).

2

) Indien het nog betoog behoefde dat veel van wat nieuw en oorspronkelijk schijnt, reeds bij oude schrijvers is te vinden, dan zou men een nieuw bewijs daarvoor kunnen aantreffen bij Hauser t. a. p. bi 25 , die ditzelfde argument schijnbaar als pikversch gebruikt. Zie Retes t. a. p Pars 1 Cap. 5 § 8 (.Meerman VII bl. 475 v.). Cuperus bl. 70 nt. 61.

3

) Sommigen, o. a. Grlück t. a. p. YITI bl. 118 v., geen kans ziende tot verzoening, willen aan Ulpianus als den jongere de voorkeur geven.

Grustav Lenz, das Recht des Besitzes und seine Grundlagen, Berlin 18G0 geeft in eene noot op bl. 73. 74 eene nieuwe explicatie. Volkomen juist is zijn gezegde „dass diese aphoristischen Bemerkungen jeue vielbesprochene Antinomie

157

kom ik tot de gissing van onzen grooten Donellus, eene gissing die ook wordt aangetroffen bij Voet (die echter van Donellus geen gewag maakt), en die, na door Bremer te zijn opgerakeld, vele aanhangers heeft gevonden. Donellus (V. 10 § 5) en Bremer stellen als het rationeele beginsel L. 37 § 6 op den voorgrond. Indien men mocht aannemen dat de wil des tradenten in staat is den tegenstrijdigen wil van den Vr. te overwinnen en krachteloos te maken (gelijk Savigny c. s. beweren), dan zou die wjI des tradenten zeker almachtig zijn, waar hij geen tegenstrijdigen wil tegenover zich heeft, gelijk bij krankzinnigen. Men zou dus, consequent doorredeneerende op de meening van Savigny, tot de conclusie moeten komen, dat men, bij levering, door een krankzinnige bezit zou kunnen verwerven, eene conclusie die Savigny zelf niet aanneemt.¹) Men heeft verder gezegd, dat de ontrouw des Vrs. aan den Vde. geen schade moet kunnen toebrengen. Maar, zegt Bremer, er behoeft niet altijd ontrouw te zijn; er kan ook dwaling bestaan. Of stel dat iemand door een ander verzocht wordt voor zijn patroon eene zaak te ontvangen en hij bemerkt dat die zaak aan hem Vr. of aan zijn pupil toebehoort; zal hij dan, niettegenstaande hij de zaak voor zich zelf onder uitdrukkelijke verklaring aanneemt, toch nolens voleus voor zijn principaal bezit verwerven V

Donellus en Bremer ineenen nu dat in L. 13 het volgende

ins Klare setzen werden, dart' ich nicht er wart enquot;. Bremer verklaart openhartig hem niet te begrijpen en ik moet hetzelfde erkennen.

') Chambon t. a. p. bl. 107 v. tracht dit argument te ontzenuwen met deze woorden: ..Der Wahnsinnige ist von dem Besitzerwerb ansgeschlossen, weil er überhaupt den animus possidendi nicht haben kann; wohingegen bei dem Ver-treter auch wenn dieser für sich selbst handeln will, jener animus möglich, ja unbedingt verhanden istquot;. Inderdaad is het argument, dat eenigszins eene toepassing is van liet lang niet altijd ware spreekwoord „wie het meerdere kan , vermag ook het minderequot;, uiet zeer sterk en gelukkig ook niet Bremer's hoofdargument.

158

geval wordt besproken; de tradent zegt de zaak over te geven voor een bepaalden persoon, terwijl de ontvanger zwijgt en de zaak aanneemt. Zwijgen waar spreken plicht is, geldt voor toestemmen. De Vr., de hem aangeboden zaak aannemende, verkrijgt bezit voor zijn principaal en zijne niet in daden of woorden geopenbaarde bedoeling om voor zich zelf te bezitten, kan daarin geene verandering brengen: „Die reservatie mentalis ist ohne alle rechtliche Bedeutungquot; zegt Windscheid. Schoon is de wijze waarop Donellus zijne meeuing verdedigt: „dicendum est Juliani sententiae locuiii esse cum de facto constat, id est in voluntate aperta procuratoris aut servi, Ulpiani auteiu sententiae in horam voluntate obscura et tunc cum meo nomine sibi tra-ditum simpliciter acceperunt .... Quae eo dicimus, quia sim-pliciter accipiendo, videtur accepisse eadem lege qua possessio tradebatur, utpote voluntatem et factum tradentis facto suo con-firmans, cum et id sequatur accipiendo et de eo verbis nihil mutetquot;. 'j Donellus gaat zelfs zoover aan te nemen, dat al heeft de Vr. te voren zijne intentie om voor zich zelf bezit te verkrijgen aan anderen medegedeeld, hij toch voor zijn principaal verwerft, als hij niet bij de traditie zelf den tradent tegenspreekt.

Volgens deze theorie nu kent men geene exorbitante kracht toe aan den wil van den tradent, gelijk Savigny en zijne aanhangers doen, maar men houdt zich eenvoudig aan den wil van den Vr., evenwel zoodanig, dat die Vr. geacht wordt toe te stemmen in de woorden des tradenten die hij zonder tegenspraak heeft laten voorbijgaan. „Die Absicht des Tradenten kommt hier für den Besitzerwerb nur insofern in Betracht als aus der Willenserklarung des Tradenten, wenn der empfangende Steilvertreter nicht widerspricht, ein übereinstimmender Wille des Letzteren gefolgert werden darf.quot;

Niet alleen heeft Bremer voor de krachtige verdedigintt der

O O O

') Het betoog van Donellus is ook te vinden bij Bremer t. a. p. bl. 260 v.

159

bijna geheel vergeten meening van Donellus ^ van vele zijd en een welverdiemlen lof ingeoogst¹), maar velen hebben zich ook bij hem aangesloten²). Vooral zijne uitlegging van L. 13 is door latere schrijvers overgenomen. Intusschen heeft het niet aan bedenkingen tegen deze leer van Donellus en Bremer ontbroken en hoewel ik, voor het oogenblik, niet beter weet te doen dan mij met hen te vereenigen, zoo kan ik geenszins het gewicht van sommige dier bedenkingen loochenen.

Men heeft vooreerst opgemerkt (Exner t. a. p. bl. 137), dat bet niet aangaat, den Vr. die niet op de verklaring van den tradent heeft geantwoord, uit te sluiten van het bewijs dat hij toch het voornemen had voor zich zelf bezit te verkrijgen, dat in de moeilijkheid van dit bewijs genoeg waarborg tegen trouweloosheid is gelegen en dat bovendien de tradent, wil hij geheel zeker zijn, eene verklaring van den Vr. kan vorderen.

1

-) Bremer behoort tot die weinige schrijvers, die degelijkheid en grondigheid met eenvoudigheid en helderheid verbinden. Zie Exner t. a. p. bl. 133 nt. 29. Witte t. a. p. bl. 293. Bremer's opstellen worden dan ook zelfs door zijne tegenstanders geprezen.

2

) Schirmer t. a. p. XI bl. 458. XIV bl. 168. Windscheid § 155 en nt. 7. Witte t. a. p. bl. 289 v. Brinz t. a. p. I bl. 69. Mr. Verloren t. a. p. bl. 141 v. Vg. Scheurl, Jahrb. f Dogm. II bl. 26. Sommige rechtscolleges omhelzen Bremer's stelsel. Zoo het O. A. Gr. te Darmstadt bij Arr. van 1 Sept. 1855 (Seuf-fert X n⁰. 134 bl. 178) en het O. A. Gr. te Dresden bij Arr. van 4 Juni 1868 (eod. XXIII n⁰. 14 bl. 26).

160

Men kan daarop antwoorden, dat de Vr., door den tradent die verklaart hem voor zijn principaal over te geven niet tegen te spreken, rebus et factis zijne instemming daarmede aan den dag legt en dat het eene ongeoorloofde protestatio actui contraria zou zijn, indien hij later wilde beweren voor zich zelf bezit genomen te hebben.

Van ernstiger aard zijn twee andere bezwaren.

Vooral Vangerow en Exner hebben erop gewezen, dat de woorden van L. 13 en L. 37 § 6 zoo weinig van elkaar verschillen, dut men daaraan moeilijk twee verschillende casuspo-sitiën ten grondslag kan leggen. Het Dresdener Hof, bij zijn zooeven geciteerd arrest, meent Bremers opvatting, die ook de zijne is, in de woorden dier wetten terug te vinden: aan de ééne zijde staat „tradiderit ut mihi acquiratquot; en „quasi sibi acquisiturusquot;, aan de andere zijde „tradideris ut meam faceresquot; en „acceperit ut suam faceretquot;. Ik kan aan die woorden onmogelijk dat verschil zien. Ja ik ga zelfs nog verder. Ik acht het ontwijfelbaar dat de Digesten van Julianus hier door Ulpianus tot voorbeeld zijn genomen, dat hij de plaats grooten-deels heeft overgeschreven. Dat Ulpianus geruiuien tijd later leefde dan Julianus, staat vast; dat hij de werken van Julianus en speciaal diens Digesta (waaruit L. 37 § (3 voortspruit) heett gekend en gebruikt, is in de Pandecten duidelijk zichtbaar¹). Behoudens enkele zeer ondergeschikte wijzigingen, waarin nog niemand tot nu toe een reden der tegengestelde beslissingen heeft kunnen aanwijzen, is de casuspositie in L. 13 geheel dezelfde als L. 37. De overeenkomst is te groot dan dat men die wetten zou kunnen toeschrijven aan twee juristen die onafhankelijk van elkaar werkten²). Is het nu ontegenzeggelijk

1

) Vergelijk bijv. L. 24 Dig. de cond. et dem 35. 1 (Julianus libro 55 Di-gestorum) met L. 161 Dig. de R. J. A. 50. 17 (Ulpianus libro 77 adEdictum).

2

) Men lette bijv. op „servus communis meus et Titiiquot; dat in beide wetten voorkomt, maar vooral op de wending „nam et si procurator! meo etcquot;.

1(51

waar, dat ülpianus de plaats van Julianus voor oogen had, dan blijft het een zeer vreemd verschijnsel, dat hij, zonder voor zijne beslissing eenigen grond aan te geven, deze neerschreef lijnrecht in strijd met hetgeen zijn voorganger had geleerd. Zelfs de anders in de Pandekten zoo dikwijls voorkomende uitdrukking „Julianus a^:t, sed ego etc.quot; !) of iets dergelijks, wordt hier gemist. Het heeft mij niet mogen gelukken, voor dit vreemde verschijnsel eene verklaring te vinden; toch meende ik erop te moeten wijzen; wellicht dat een ander zijne krachten, beter dan de mijne voor die taak berekend, eraan wil beproeven. Het komt mij niet onwaarschijnlijk ■ voor, dat een groot deel der schuld aan de compilateurs ligt, die misschien één der beide wetten uit haar verband gerukt hebben en daardoor de juiste beteekenis deden verloren gaan. Wat hiervan zijn moge, deze anomalie bestaat, welke der tot nu toe voorgestelde interpretaties men ook aanneme, en uit dit oogpunt is die van Bremer niet slechter dan andere.

Ten tweede is de opmerking gemaakt¹ ), dat de casuspositie die volgens Bremer in L. 37 § 6 wordt gevonden, ondenkbaar zou zijn. De tradent verklaart bezit af te staan ten behoeve van den Vde., de Vr. verklaart bezit te nemen voor zich zelf en nu gaat de zaak van hand tot hand over. Dat zou de „That-bestandquot; zijn. Maar zeggen nu Bremers tegenstanders: als de tradent, ondanks de verklaring van den Vr., dezen toch de zaak overgeeft, moet hij geacht worden met die verklaring in te stemmen en moet bezit (en eigendom) overgaan; wil daarentegen de tradent de zaak niet op de door den Vr. gestelde voorwaarde afstaan, dan zal hij ze eenvoudig niet tradeeren²).

1

-) Exner t. a. p. bl. 136 nt. 39. Yangerow § 205 anm 1.

2

) Hauser t. a. p. bl. 22 tracht dit bezwaar te ontgaan. Hij verstaat L. 37 § 6 van het geval dat de Vr. zijn animus sibi habendi niet tegenover den tradent, maar wel aan derden heeft te kennen gegeven. Ten opzichte van den tradent kan dat echter niets veranderen. Het is alleen de vraag: heeft hij dezen tegengesproken of niet?

11

162

Deze bedenking schiint mi} grootencleels gegrond: het is inderdaad moeilijk, zich een geval voor te stellen waarin L. 87 § 6 toepasseljik zou zijn. Men moet aannemen dat, terwijl tradent en Vr. staan te onderhandelen en disputeeren, de laatste de zaak hetzij door list of geweld of op welke andere wijze dan ook in handen krijgt. Er is dan zeker geen eigendom overgegaan, terwijl de Vr. wel bezit, maar slechts het bezit van den dief heeft verkregen.

Het zal uit het voorgaande genoegzaam gebleken zijn, dat ik Bremers verklaring beter dan de vroegere, maar geenszins voldoende vind. Met Windscheid en Witte kom ik tot de conclusie, dat wij ze voorloopig behooreii aan te nemen, totdat wij eene betere ervoor in de plaats kunnen stellen. Wij ontgaan door die uitlegging de anomalie die Savigny c. s. uit L. 13 hebben geput, blijven integendeel in overeenstemming met de alsem eene rechtsbeginselen en behoeven de woorden der bronnen

O c

geen geweld aan te doen. Het groote bezwaar tegen deze theorie is, dat zij ons noodzaakt twee verschillende casuspositiën aan te nemen in twee bijna gelijkluidende wetten, waarvan de eene blijkbaar aan de andere ontleend is. ¹)

Resumeerende, geef ik hier mijne meening in korte stellingen terug:

Indien bij gelegenheid eener traditie de tradent uitdrukkelijk verklaart ten behoeve van een bepaald persoon afstand te doen

ï) Kadat dit was geschreven, kreeg ik kermis van eene Dissertatie getiteld „Bijdrage tot de verklaring van L. 37 § 6 D. de adquir. rer. dom. (41. 1) en L. 13 D. de donat. (39. 5)quot; te Utrecht verdedigd door Mr. F. \V. J. H. v. d. Sandt in Juli 1879. Veel nieuw licht is over de quaestie door dit werkje niet verspreid. Alleen vindt men er de verschillende meeningen duidelijk uiteengezet en vooral de beteekenis van L. 37 § 6 juist ontwikkeld. De verklaring echter die de schrijver, daarin Hauser volgende, van L. 13 cit. geeft, kan moeilijk bevredigend genoemd worden. De bijna volkomen overeenstemming in de woorden der beide plaatsen wordt niet opgehelderd en daarentegen op grond van L. 13 een regel aangenomen die met de algemeen erkende beginselen strijdt.

103

van zijne zaak en de Vr. van dien persoon neemt zonder tegenspraak die zaak in bezit, dan verkrijgt de Vde. bezit en eigendom (indien daartoe de andere vereiscliten aanwezig zijn), al heeft de Vr. inwendig de bedoeling voor zich zelf te bezitten. L. 13 Dig. de donationibus 39. 5.

Indien daarentegen de Vr. verklaart de zaak voor zich aan te nemen en terwijl er nog gestreden wordt, deze overgaat in handen van den Vr., zoo verkrijgt de Vde. geen bezit, omdat de Vr. niet voor hem is begonnen te bezitten en dus ook geen eigendom. De Vr., voorzien van den animus domini, verkrijgt bezit, maar zijn bezie is dat van den dief, vitiosa possessio. L. 37 § 6 Dig. de A. E. D. 41. I.

In het Fransche, Nederlandsche en over het geheel in het moderne recht, dat op dit punt geene bijzondere voorzieningen bevat, staat aan deze conclusiën, die uitvloeisels zijn van de algemeene rechtsbeginselen, niets in den weg.

Wij komen thans tot de behandeling der tweede, niet minder betwiste en netelige vraag, door ons sub litt^a- B. aangeduid, eene vraag die men aldus kan formuleereu: kan in geval van traditie, iemand bezit (en eigendom) voor een ander verwerven, ook indien hij tegenover den tradent dien ander niet noemt, en dus enkel door zijn inwendigen animus alieno nomine possidendi? Of is het noodig dat de ontvanger uitdrukkelijk verklaart dat hij voor een ander bezit neemt? Wij onderstellen hier natuurlijk, dat door den tradent niet is te kennen gegeven, voor wien hij de zaak wilde afstaan; immers het geval van eene verklaring des tradenten behandelden wij reeds.¹)

Wij hebben reeds opgemerkt, dat iemand op twee wijzen ju-

1

) Men lette ook hier op onze „hulpstellingen*^,. Indien de tradent de zaak loslaat, kan de Vr. bezit nemen voor zich zelf of voor wien hij wil. Maar het is de vraag: bezit die persoon met toestemming van den tradent of als een dief ? Aan het laatste heeft de practijk al zeer weinig.

164

ridisclie hulp kan verleenen bi] de bezitsverkrijging van een ander, nam. als tusschenpersoou of als Vr. Waarvan hangt liet nu af, welke rol iemand vervult ? Zij die nieenen dat iemand, om bij traditie voor een ander bezit te verwerven, uitdrukkelijk moet verklaren, dat hij niet voor zich zelf, maar voor dien ander bezit neemt — antwoorden eenvoudig: al wie bij de traditie verklaart voor zijn principaal bezit te nemen, is Vr. en verwerft voor dezen dadelijk bezit; hij die zoodanige verklaring niet afleert, wordt vooreerst zelf bezitter en kan eerst door eene

O '

latere traditie aan zijn principaal, dezen tot bezitter en eigenaar maken. Zij daarentegen, die van oordeel zijn, dat men om voor een ander bezit te verkrijgen, dit, althans niet onvoorwaardelijk, aan den tradent behoeft mede te deelen, antwoorden: of iemand als Vr. of als tusschenpersoon zal optreden, m. a w. of iemand direct of indirect voor zijn principaal bezit en eigendom zal verwerven, hangt niet af van zijne verklaringen tegenover den tradent, maar veeleer van de verhouding waarin hij staat tot zijn principaal.

De vragen die wij hier te beantwoorden hebben, vormen niet enkel een strijd der geleerden, een Schulstreit, waarover de man van de practijk schouderophalend kan spreken. Neen, het geldt hier eene quaestie van groot practisch gewicht. Wanneer bijv. mijne keukenmeid op de markt kippen koopt die heden middag op mijne tafel zullen verschijnen, zal dan die keukenmeid bezitter en eigenaar der kippen zijn, totdat zij ze aan mijne vrouw heeft overhandigd?¹) Brinz antwoordt voor het moderne recht ontkennend, al heeft hij voor het Romeinsche recht bedenkingen²).

1

!) Wij onderstellen hier dat die keukenmeid als procurator en niet als nuntius optreedt. Anders vervalt de geheele quaestie.

2

) Pagenstecher, Die römische Lehre vom Eigenthum 2e Abtli. bl. 205 merkt daartegen op, dat de Romeinen tot zulke werkzaamheden slaven gebruikten en dat men naar het Duitsche recht de onmiddellijke bezitsverkrijging kan gronden op de „passive F am ilienmitglied schaft der eigentlichen Dienstbotenquot;, althans binnen de grenzen van de gehuurde diens tv errich tingen dier personen.

165

Of stel ik laat mijn koetsier op de paardenmarkt een prachtig span paarden koopen; daar hij deze dadelijk („Zug um Zugquot;) betaalt, zal hij den verkooper waarschijulijk niet mededeelen dat hij die paarden niet voor zich, maar voor mij koopt en dat hij voor mij bezit ervan neemt. Moet men nu aannemen, dat voorloopig de koetsier bezitter en eigenaar is der gekochte paarden, dan zal men ook tot de conclusie moeten komen, dat de crediteuren des koetsiers de paarden, die met mijn geld betaald zijn, in beslag kunnen nemen enz. ¹). Het stellen dezer vragen is reeds voldoende, om te doen zien, hoe het antwoord met het oog op de eischen der practijk zou moeten uitvallen.

Voor het moderne handelsverkeer is de vraair van nosr meer

o o

belang. De koopman heeft behoefte aan iemand die, vooral op andere plaatsen, voor hem handelt, zonder dat zijn naam genoemd worde. Zoodanigen helper vindt hij in den commissionair. Deze koopt ter beurze tal van goederen of effecten op eigen naam; zijn bijzonder karakter bestaat juist daarin, dat hij, hoezeer op eigen naam handelende, toch tevens voor rekening van anderen handelt. Die anderen blijven aan zijn medecontrahent geheel verborgen. Nu doet zich deze vraag voor: verkrijgt de commissiegever door de levering aan zijn commissionair bezit (en eigendom), of is daartoe eene nieuwe traditie aan hem zelf iioodig? Welke belangrijke rechtsgevolgen zich hieraan vastknoopen, vooral in geval van faillissement des commissionairs, springt in het oog. De vraag is gewichtig genoeg om in eene volgende, afzonderlijke § te worden behandeld. Wij zullen dan echter zien, dat hare beantwoording grootendeels volgens de beginselen van het burgerlijk recht moet geschieden. Deze moeten wij thans opsporen.

Wij zagen reeds vroeger, dat zoodanige betrekking van dienst niet voldoende is tot bezitsverkrijging, tenzij bij wege van ratihabitio. Wel moeten de eischen der practijk dringend zijn, als eeu schrijver tot zulke voorstellingen zijne toevlucht neemt!

') Dit voorbeeld is ontleend aan Bremer's uitstekende opstel in de Zeitschrif't für Civilr. und Process. Neue ïolge XX n⁰. 2.

166

Het Romeinsclie recht zelf geeft ons reeds aanleiding om eene dwaling te weerleggen, die hier en daar is voorgekomen. Men heeft beweerd: iemand is onmiddellijke of hij is middellijke Vr., beide te gelijk zijn kan hij niet. Dit nu is onjuist. De procurator „per quem possessio acquiritur nobisquot; is ten aanzien van bezit een onmiddellijke Vr., ten opzichte van het contract, dat hij afsluit, daarentegen een middellijke Vr. of tusschenpersoon, omdat de Romeinen bij contracten geene onmiddellijke Vg. kenden. Het duidelijkst blijkt dit uit L. 49 § 2 Dig. h. t. 41. 2. En ook nog heden kan iemand die overigens als tusschenpersoon optreedt, ten opzichte der bezitsverkrijgeng de rol van Vr. vervullen, en is het zeer goed mogelijk (verder kunnen wij hier nog niet gaan) dat de commissionair direct voor zijn principaal bezit en eigendom verwerft.

Toch kent het Rom. recht naast den onmiddellijken. Vr., ook bij bezitsverkrijging, de tusschenpersonen. Het is vooral Jhering, die daarop heeft gewezen. Reeds lang geleden had men bespeurd, dat eenige wetten in Pandecten en Codex, met name L. 59 Dig. de A. R. D. 41. 1, niet overeenstemden met de leer der bezitsverkrijging door een procurator en Savigny bl. 306 nt. 3 gaf daarvoor reeds eene bijna juiste verklaring. Men moet de zaak aldus opvatten: iemand die bezit (eu eigendom) eener zaak door een ander wil verkrijgen, kan op twee wijzen te werk gaan:

1°. hij kan tot zijn mandataris zeggen: verwerf bezit en eigendom voor mij;

2°. 'hij kan zeggen: verwerf bezit en eigendom voor u zelf, maar draag mij deze dadelijk daarna over. In het eerste geval wordt die mandataris ten opzichte der eigendoms- (en bezits-) verkrijging, onmiddellijke Vr.; in het tweede geval tusschenpersoon. Over de eerste categorie van personen handelen o. a. de volgende, grootendeels reeds door ons besproken, plaatsen, die meestal spreken van „procuratorquot;, enkele malen van „libera persona per quam possessio nobis acquiriturquot; etc:

167

§ 5 Inst. 2. 9. L. 11 § 6 Dig. 13. 7. L. 13 Dig. 39. 5. L. 13. L. 20 § 2. L. 37 § G Dig. 41. I. L. 1 § 20. L. 34 § 1. L. 49 § 2 Dig. 41. 2. L. 47 Dig. 41. 3. L. 1. L. 8 God. 7. 32. Paulus V. 2 § 2.

Over de tweede categorie handelen blijkbaar: L. 59 Dig. de A. li. D. 41. 1. „Res ex mandata meo emta non prius mea fiet, quam si milii tradiderit qui emitquot;¹);

L. 13 § 2 Dig. de usurp. 41. 3 „Si mandavero tibi ut fundum emas, ex ea causa traditum tibi diutina possessione capis, qnam-vis possis videri non pro tuo possidere, quuui nihil intersit quod mandati judicio tenearis.quot; Het bezit van den tusschenpersoon komt hier duidelijk uit.

L. 7 § 2 Dig. pro emtore 41. 4;

L. 135 § 2 Dig. de V. O. 45. 1;

L. 2 Cod. de his qui a non domino manumissi sunt 7. 10.

1

) Vooral deze wet heeft van ouds de aandacht getrokken. Yroeger wilden velen haar geschreven achten van res raancipi: men nam dan aan, dat er in plaats van „tradideritquot; oorspronkelijk had gestaan „mancipaverit¹'. Deze conjectuur is zeer gekunsteld, onvoldoende (daar dan nog altijd andere straks te citeeren wetten blijven bestaan) en tegenwoordig ook overbodig. Andere oude schrijvers wilden L. 59 verstaan van een proc. o. b. Zie bij Azo ad h. t. n⁰. 30. Ook dit is onjuist. Intusschen is het waar, dat de compilateurs tamelijk slordig handelden (wie zal het verwijten aan mannen die een onus multorum camelo-rum moesten verwerken) door, zonder de noodige verduidelijking, eenen derge-lijken regel als dien van L. 59 op te nemen.

Puchta, Pandekten § 148 nt. 1 en Vorlesungen § 148 begreep deze wet nog volstrekt niet „diese steht allerdings der hier vorgetragenon Ansicht entgegen, aber nicht bloss dieser, sondern jedem unmittelbaren Ervverb des Dominus. Also sie beweist entweder dass nicmals dieser unmittelbare Erwerb stattfindet, dies ist offenbar falsch, oder sie beweist gar nichtsquot;. De ware uitlegging is reeds in embryo te vinden in ScheuiTs Beitrage I bl. 208 v., in 1851—1853 verschenen. Scheurl is dan ook zeer beleedigd door Jherings verwijt (Jahrb. für Dogm. I. 1857 bl. 325 en nt. 55), dat S. den mandataris „schlechthinquot; voor den mandans bezit en eigendom laat verwerven. Zie over deze wet nog Glück t. a. p. VIII bl. 120. Chambon t. a. p. bl. 169. Vangerow, Pand. § 311 Anm. 1. Mr. Pels Rycken t. a. p. bl. 68.

1(38

In alle deze wetten leest men van eene nieuwe traditie die noodzakelijk is om den principaal tot bezitter en eigenaar te maken; overal leest men van „mandante me, emistiquot; of „man-dante te, emitquot;, nergens van „procurator.quot; Het schijnt dus, dat de Romeinen procurator meer bijzonder voor den onmiddel-lijken Vr. gebruikt hebben, terwijl zij den tusschenpersoon aanduidden door eenvoudig zijn mandaat te vermelden.

Zijn dus, in het Romeinsche zoowel als in het moderne recht, beide soorten Vg. mogelijk, dan doet zich de vraag voor: waaraan kan men ze herkennen en onderscheiden, welke moet men als regel aannemen? Eene vraag, die vooral daarom door den jurist moet worden beantwoord, omdat zij die lastgeven tot be-zitsverk rij ging, meestal geene uitdrukkelijke verklaring hieromtrent afleggen.

Volgens Bremer kan men voor de middellijke Vg. aanvoeren:

1°. dat zij, te Rome althans, het eerste bestond, terwijl de bezitsverkrijging door onmiddellijke Vrs. eerst in lateren tijd in zwang kwam ^;

2°. dat zij de natuurlijkste, minst abstracte, eenvoudigste vorm is;

3°. dat zij de minst omvattende is, daar de onmiddellijke Vg., behalve het mandaat tot bezitneming, nog dat tot vertegenwoordiging omvat en „in dubiis quod minimum est seqüimur.quot; Ik geloof dat meu het laatste argument even goed zou kunnen omkeeren.

Voor de onmiddellijke Vg. voert Bremer aan;

1°. dat zij door de Romeinen werd toegelaten en dat men daarbij zelfs op de practische behoefte en de ratio juris drukte;

^ Yoor het moderne recht heeft deze en de volgende opmerking alle gewicht verloren; „die ehemalige Unzulassigkeit derselben (van de onmiddellijke Vg.) bei den Römern ist eine nur den Grelehrten bekannte Antiquitat*'. Bij ons pleit dus nog meer voor de onmiddellijke Vg.

169

2°. dat zij in de bronnen als iets zeer gewoons wordt voorgesteld;

3°. dat zij veel minder omslachtig is dan de bemiddeling door een tussclienpersoon, daar men hier door ééne handeling bereikt, wat anders slechts door twee handelingen wordt tot stand gebracht¹).

Terwijl in het algemeen het gebruik van tusschenpersonen noodig is, waar de principaal zijn naam verborgen wil honden

— waar hij, sit venia verbo, achter de schermen wil blijven

— is dit bij bezitsverkrijging niet het geval. Hij die bezit wil verkrijgen, kan zich zelfs dan van een Vr. bedienen, als hij persoonlijk onbekend wil blijven, daar, gelijk wij straks zullen betoogen, iemand voor een ander bezit kan verwerven, ook zonder dat hij diens naam noemt.

In het algemeen mag men dus tot onmiddellijke Vg. bij het verkrijgen van bezit besluiten, omdat veel ervóór en bijna niets ertegen pleit. Intusschen kunnen er zich omstandigheden voordoen, waarin men bij benitsverkrijging aan een tusschenpersoon de voorkeur geeft. Ik geloof met Bremer, dat men uit den wil van partijen zal moeten opmaken, of zij middellijke of onmiddellijke Vg. hebben bedoeld, maar dat de laatste regel is.²) Dat

1

0 Ünger t. a. p. § 90. Scheurl, Jahrb. f. Dogm. II bl. 25 v.

2

) Cf. Bremer t. a. p. XX bl. 30—50. Deze uitstekende schrijver wijst er terecht op, dat men dikwijls licht zal kunnen putten uit de rechtsbetrekking die tusschen Vde. en Vr. bestaat. Ook lette* men er op, of de Vr. alleen de zaak moet ontvangen of ook het contract moet sluiten, dat aan de traditie ten grondslag ligt. In het eerste geval zal er bijna altijd onmiddellijke Vg. zijn. Vg. Randa t. a. p. bl. 209.

Bremer t. a. p. bl. 90 v. geeft vele voorbeelden; hij raadt ons, in aanmerking te nemen of de Vr. zelf iets had aan het bezit, verder het grootere of kleinere vertrouwen, de meerdere of mindere specialiteit van den last enz. Het is echter niet noodig hierover lang uit te weiden: „jus in causa positumquot;. Dit is evenwel zeker, dat de animus van den tussclienpersoon om direct voor zijn principaal te verwerven, wil hij rechtens werken, op de eene of andere wijze moet geuit en gebleken zijn. Zie o. a. Randa t. a. p. bl. 203 v.

170

dit waar is in geval van occupatie eener zaak, zal niemand licht ontkennen. Anders bij traditie. Men heeft beweerd, dat hij die bij gelegenheid eener traditie eene zaak in bezit neemt, zonder uitdrukkelijke verklaring noch zijnerzijds noch van de zijde van den tradent, alleen voor zich zelf en niet voor zijn principaal dat bezit kan verkrijgen. Wil de ontvanger direct voor zijn principaal verwerven, dan zou hij daarvan den tradent moeten onderrichten. Deze leer, ook door Thöl¹) en Pagenstecher (t. a. p. II bl, 205) verkondigd, is vooral verdedigd door Jhering in het le. deel zijner Jahrbücher für Dogmatik en ook ten onzent door Mr. v. Bolhuis in zijne aangehaalde Dissertatie²). Volgens deze schrijvers is ieder die uitdrukkelijk verklaart voor een ander bezit te nemen, onmiddellijke Vr., terwijl ieder die zoodanige verklaring niet aflegt, tusschenpersoon is³). Jhering t. a. p. bl. 330 doet echter deze concessie, waarschijnlijk een gevolg van zijn bij uitnemendheid practischen blik, altijd gericht op de eischen en belangen van het verkeer, dat hij eene uitdrukkelijke verklaring niet onbepaald noodig acht. Ook zonder dat van één van beide zijden de naam genoemd wordt, kan de Vr. voor een derde verkrijgen, indien maar de bedoeling van beide partijen om aan den Vde. bezit te verschaffen blijkbaar was. De meid die aan de huisdeur een brief uit handen van den besteller ontvangt, behoeft niet te zeggen: „ik neem

1

^ das Handelsrecht § 29 (3e druk bl. 120. 126 nt.).

2

) Afzonderlijke wederlegging behoeft deze Diss, niet, daar zij weinig of geene nieuwe argumenten bijbrengt, iets wat bij de uitgebreide literatuur over deze quaestie ook moeilijk zou zijn. Zie Mr. v. B. zelf op bl 4 der Diss.

3

) Tu het stelsel van Jhering, consequent toegepast, zal ieder die. om welke redenen dan ook, zijn naam niet genoemd wil zien en daarom een tusschenpersoon gebruikt, eerst door eene nieuwe traditie bezit en eigendom verkrijgen. Jhering somt daarom hier die redenen op. In ons stelsel behoeft dit niet. Al koopt men door een tusschenpersoon, dan kan men m. i. toch dadelijk bezit verkrijgen, indien men niet zelf het tegendeel wil. Of men voor den koop een tusschenpersoon of een Vr. gebruikt , is m. i. voor de bezitsverkrijging geheel onverschillig.

171

dezen brief in bezit voor mijn meesterquot; om voor dezen onmiddellijk bezit van den brief te verkrijgen.¹) Jhering gaat nog een stap verder en geeft toe, dat de naam var; den Vde. geheel buiten spel kan blijven; de tradent moet alleen ingelicht worden dat de Vr. niet voor zich zelf, maar voor een ander verkrijgen wil. Jhering zegt „kan men direct aan eene persona incerta tradeeren, zoo kan men dit ook door bemiddeling van een Vr. aan een subjectief onbekend persoonquot;.

Het is gewoonte geworden bij deze discussie de traditio in incertam personam collocata te pas te brengen, en het is daarom noodig na te gaan, welk gebruik wij hier van die rechtsinstelling maken kunnen. Over zoodanige traditie waarbij de tradens niet weet wie zijne zaak zal verkrijgen, zegt Gajus (L. Ö § 7 Dig. de A. R. D. 41. 1): „Hoe amplius interdum et in incertam personam collocata voluntas domini transfert rei pro-prietatem, ut ecce qui missilia jactat in vulgus: ignorat enim quid eorum quisque excepturus sit et tamen quia vult quod quisque exceperit, eins esse, statim eum dominuin efficitquot;. Het is eene traditie, die schijnbaar veel op de derelictie gelijkt, maar die naar den aard der zaak toch eene traditie is. Mr. v. Bolhuis (bl. 9. 45 en passim) is van het tegenovergestelde gevoelen; hij „acht hier den animus derelinquendi van overwegenden invloed, schoon die in den animus donandi eenige wijziging ondergaat.quot;²) Ik moet daartegen ten sterkste protesteeren. Men stelle zich de zaak voor oogen.³) Eenige studenten rijden

') Hier vergist Jhering zich, daar deze meid bloot als nuntius optreedt en de onmiddellijke bezitsverwerving des meesters dus buiten quaestie is.

-) Ook Kuntze, die Lehre von den Inhaberpapieren bl. 348 weigert den jactus missilium als traditie te erkennen. Zijne woorden „die Romer haben den jactus nirgends als traditio bezeichnetquot; zijn naar de letter misschien waar. In den geest van Gajus (L. 9 § 7 cit.) moet men den jactus toch zeker als traditie beschouwen.

³) Schoon zijn de woorden van Demolombe, wier waarheid ook hier blijkt: „II est une épreuve surtout, a laquelle il est essentiel de se soumettre, l'épreuve

172

door een dorp en werpen onder de schooljeugd kleiu geld te grabbelen; zal men kunnen beweren, dat die jongelui animus derelinquendi hebben ten opzichte dier centen ot dubbeltjes? Wie heeft zulk eene ruimte van geld dat hij dat animo derelinquendi zal wegwerpen? OF zal meu beweren, dat hij die sinaasappelen koopt om ze onder de jeugd te verdeelen of de bruid in onze dorpen die bruidssuikers koopt om deze, naar oude gewoonte, langs den weg te strooien, zoo dwaas zijn hun geld uit te geven voor zaken, die zij kort daarna animo derelinquendi wegwerpen? Neen, de animus tr'adendi staat hier niet alleen op den voorgrond, geen andere animus is hier aanwezig; die animus heeft hier echter dit eigenaardige, en daardoor zijn velen op een dwaalspoor gebracht¹), dat hij niet is gericht op een bepaald persoon, maar op iemand die als het ware door het toeval zal worden aangewezen. Men vergete echter niet, dat de tradent bij zijne handeling zelve het voornemen heeft aan een onzeker persoon te tradeeren. En daarom kunnen wij hier van die traditie in incertam personam geen gebruik maken. Hij die centen te grabbelen gooit, weet dat hij tradit in incertam personam. Hij die levert aan iemand, die een hem, tradent, onbekenden persoon vertegenwoordigt, ja met wiens qualiteit van Vr. hij geheel onbekend is, meent te tradeeren aan zijne tegenpartij en niet aan den een of ander die door dezen wordt gerepresenteerd. Hier is dus geene overeenkomst met de traditio in incertam personam. Het eenige wat de geldigheid van deze voor ons doel bewijst, is dat de aard der traditie althans niet noodzakelijk vordert, dat de persoon des toekomstigen eigenaars

de l'applicatioD et des exemples, cette demonstration la plus peremptoire et la plus persuasive de toutes, paree qu'elle est en elfet la plus redoutable aux paradoxes et la plus victorieuse pour les propositions ventablement süres et practicablesquot; (Preface du .Cours de Code Civil).

') L. 5 § 1 Dig. pro derelicto 41. 7 kan ook licht tot de verkeerde meening leiden. De text dier wet schijnt intusschen zeer corrupt te zijn.

178

den leveraar bekend zi]. De analogie is meer negatief dan positief.

Na dit element uit het debat te hebben verwijderd, raoeten wij nagaan welke gronden, vooral door Jhering, voor het gevoelen onzer tegenstanders zijn aangevoerd, een gevoelen dat vooral daarom krachtige theoretische argumenten behoeft, omdat het, geljik ik reeds kortelijk heb trachten aan te toonen, met de eischen der pr act ijk strijdt. Jhering zegt; „de werking va2i de door den Vr. gesloten overeenkomst voor den principaal berust niet enkel op de subjectieve meening van den Vr., maar op de objectieve richting der zaak op den principaal, op het afsluiten in zijn naamquot;. Ten bewijze wordt dan Savignj's uitlegging van L. 13 Dig. 39. 5 .te baat genomen; eene vrij gewaagde methode om een onzeker rechtspnnt door eene zeer betwiste interpretatie eener duistere wet te willen beslissen. Jhering zegt: „het is eene afwijking van de gewone regels, dat de gevolgen eener rechtshandeling een ander dan de con-tracteerende partijen treffen en die afwijking kan alleen gerechtvaardigd worden door eene afwijking in den vorm der rechtshandeling; die afwijking moet ab initio ten nauwste aan de handeling verbonden worden. Bij eene handeling, door een tusschenpersoon tot stand gekomen, zou echter het toelaten van eene onmiddellijke werking voor den principaal eene groote singukriteit zijn. Want de tusschenpersoon contracteert op eigen naam, zoodat ook de gewone gevolgen van een op eigen naam contracteeren moesten plaats hebben, d. i. de handelende persoon zelf moest uitsluitend gerechtigd en verplicht worden. En zou dit nu kunnen worden uitgesloten doordat hij het voornemen had voor een ander te contracteeren? Dit voornemen blijkt uiterlijk volstrekt niet en al geschiedde dit, dan zou toch dit voornemen niets dan een motief der handeling en als zoodanig geheel onverschillig zijn. Waarheen zou het leiden als men aan handelingen, verricht met het voornemen om ze voor een ander te verrichten, onmiddellijke werking voor dien ander wilde toekennen?quot;

174

Deze redeneering, en al wat Jhering verder laat volgen, geldt inderdaad bij het sluiten van contracten. Voor bezits-resp. eigendomsverki ijging is zij wat de Duitschers noemen „verfehltquot;. Wij moeten ook hier weer uitgaan van den aard der traditie. En nu merk ik, om verwarring te voorkomen, al dadelijk nogmaals op, dat de Vr. die eene hem getradeerde zaak ontvangt, daarvan, zonder iemand te ontzien, bezit kan nemen voor wien hij wil.¹) De vraag is alleen: verkrijgt die persoon bezit met of zonder toestemming²) des tradenten, eene vraag die practisch van het grootste gewicht is.

De traditie bevat twee bestanddeelen, eene daad van den tra-dent en eene van den ontvanger. De eerste geeft bezit en eigendom op onder voorwaarde dat een ander het zal verkrijgen; die ander ontvangt het opengevallene en eerst door zijne handeling wordt de traditie compleet³). De daad van den ontvanger bij traditie is in aard niet verschillend van die van den occupans. Het eenige verschil is, dat tij zich hier moet houden aan de voorwaarden door den tradent gesteld. Iedere traditie is een afstand van recht ten behoeve van een ander en bevat stilzwijgend in zich de voorwaarde dat die ander zal verkrijgen. Alleen de persoon, te wiens behoeve de tradent zijn recht wil opgeven, kan eigendom en bezit (in den meermalen door ons omschreven relatieven, practischen zin) verkrijgen; ieder ander kan van de zaak slechts vitieus bezit verwerven. Alles komt dus hierop aan: welke is de voorwaarde die de tradent, meestal

1

) Zie Puchta, kleine civ. Schr. bl. 565.

2

) Hauser t. a. p. bl. 20 iu fiue onderscheidt zeer juist de „Besitzabtretungquot; van de „Besitzentziehungquot;. De gevolgen van beide zijn zeer verschillend.

3

) Bremer wijst er terecht op, dat de bezits- en eigendorasverkrijging het werk is van den ontvanger. De tradent is eenvoudig passief, hij duldt en vergunt dat de ander bezit verkrijgt, maar voor het verkrijgen moet deze zelf zorgen. §§ 40. 44 Inst. de rerum divisione 2. 1. L. 9 §§ 3. 5 de A. R. D. 41. 1 drukken veel te sterk op den wil van den tradent. Deze verliest zijn bezit en eigendom , maar door zijne daden alleen kan hij geen ander tot bezitter en eigenaar maken.

175

stilzwijgend, aan de traditie verbindt? Letten wij nu op den gang van het verkeer, dan zien wij dat het in verreweg de meeste gevallen den tradent geheel onverschillig is, wie bezitter en eigenaar van de door hem getradeerde zaak wordt. Is het niet den winkelier geheel onverschillig of de koffie die hij verkoopt, eigendom zal worden van dengene die ze by hem koopt of van diens principaal? Is het niet den verkooper van goederen of effecten ter beurze geheel onverschillig of de kooper bezit en eigendom voor zich zelf of voor een ander wil verkrijgen? Ja, dit is zoozeer het geval, dat men daar, waar men slechts aan een bepaald persoon eigendom wil verschaffen, dit opzettelijk zal vermelden. Hij die een aan hem gehechten hond om de eene of andere reden gaat verkoopen, zal misschien aan den kooper vragen; koopt gij dien voor u zelf of voor een ander? om dan den toekomstigen eigenaar te verzoeken, goed voor het dier te zorgen of ingeval hij zich daarvan niet verzekerd houdt, den koop niet te doen doorgaan. Een Nederlandsch patriot, die uit geldgebrek een Rembrandt moet verkoopen en niet wil dat dit meesterstuk, gelijk zoovele andere, naar het buitenland verhuist, zal opzettelijk aan den kooper vragen of deze niet soms een vreemdeling vertegenwoordigt. Zoo zoude men nog enkele andere gevallen kunnen opsporen, waarin de tradent een belang, zij het dan ook geen op geld waardeerbaar belang, erbij heeft dat hij wete wie bezit en eigendom der door hem overgegeven zaak verkrijgen zal. In den regel echter is het anders. In het algemeen kan men zeggen, dat de persoon des toekomstigen eigenaars den tradent onverschillig is en dezen dus volstrekt niet behoelt bekend te zijn ¹).

Is de levering aan den Vr. een gevolg van een reeds vroe-

^ Puchta die hetzelfde gevoelen verdedigt, beroept zich daarbij op Savigny: „Savinium virum illustrissimum respoudere memini, fieri quidem posse, ut rei alicuius venditor eertum hominem eertis animi corporisve virtutibus praeditum eligat alii non venditurus, id vero eadere non debere in maiorem partem eorum qui venales res habent.... quorum affectum si diligentius inspexerimus, domi-

176

ser gesloten contract tussclien den tradent en den Vde., dan

O O . '

zal die tradent by de overgave wel verklaren, voor wien hij de zaak overgeeft. Maar indien het contract dat aan de levering ten grondslag ligt, door den Vr. wordt gesloten, is het, althans in de meeste gevallen, voor den tradent van geen belang, of de Vr. voor zich zelf of voor een ander bezit verkrijgt. Het is hem slechts te doen om de contraprestatie, bijv. betaling van den koopprijs. Welnu handelt zijn medecontrahent als tus-schenpersoon en dus op eigen naam, dan moet de tradent bij dezen zekerheid vinden voor de betaling, maar wanneer hij zich eenmaal voor die betaling genoegzaam gewaarborgd acht, is het hem onverschillig, wat .er verder met het bezit en den eigendom, door hem afgestaan, geschiedt.

Jherings betoog is volkomen juist ten opzichte der contrac-tueele rechten en verplichtingen. Maar bezit (en eigendom) wordt verkregen door apprehensie van de zijde des ontvangers onder goedkeuring des leveraars¹). Kan men aantoonen dat de tradent. die zich daaromtrent niet verklaart, niets er tegen heeft dat de ontvanger de hem overgelaten zaak voor wien dan ook in bezit neemt — en ik meen dit te hebben aangetoond — dan heeft

1

) Bremer t. a. p. definieert traditie als „occupatie van res alienae onder hiertoe vertregen bijzondere goedkeuring des tegenwoordigen eigenaarsquot;. Zie ocfli Randa t..a. p. 20 nl. 23 bl. 204.

Bremer geeft echter eene m. i. minder juiste voorstelling door te zeggen: „hij wien de tradent de verwerving toestaat, wordt in zijne ver wervingsvrijheid niet beperkt, wordt niet verhinderd naar zijn wil of voor zich zelf of in naam van een ander bezit en eigendom te verwerven. De tradent geeft immers juist aan den ontvanger de heerschappij en deze zou ge ene vol kom ene heerschappij hebben, als hij niet voor wien hij wilde eigendom kon verkrijgenquot;. Maar het is hier niet de vraag of de ontvanger, eens eigenaar geworden, met de zaak kan doen wat hij wil. Neen, de vraag is of door de traditie zelf de principaal eigenaar kan worden, zonder dat zijn stille Yr., de tusschenpersoon, ook maar één oogenblik, eigendom heeft gehad.

177

men tevens bewezen, dat hij die een ander vertegenwoordigt, ook zonder diens naam te noemen (terwijl hij dus overigens als tusschenpersoon handelt), bezit en eigendom voor hem kan verwerven.

„Maarquot;, zegt Jhering, „niet alleen zou de meening die ik bestrijd juridisch hoogst abuormaal zijn, ook uit een legislatief oogpunt is zij geheel verkeerd, vooreerst omdat voor de directe werking de vorm der Vg. volkomen voldoende is en ten tweede omdat men noodeloos aan den wil der partijen dwang zou aandoen en aan het verkeer een vorm van contracteeren zou ontnemen dien het volstrekt niet missen kanquot;. Deze bedenking is door het voorgaande reeds wederlegd. Ik ontken niet dat men ook indirecte bezits- en eigendomsverkrijging kan hebben; men kan zeer goed tot iemand zeggen: verwerf bezit en eigendom voor u zelf en draag mij dat later over. Maar ik beweer dat de wil, de bedoeling der partijen moet beslissen of de lasthebber Vr. of wel tusschenpersoon is ten opzichte der bezits verkrijging, en dat dit niet daarvan afhangt of de lasthebber uitdrukkelijk den naam van zijn principaal heeft genoemd.

Eindelijk beroept Jhering zich op de Romeinsche rechtsbronnen. Overal, zegt hij, waar van een procurator de rede is, wordt geleerd dat deze, om voor mij onmiddellijk (zonder verdere traditie) bezit te verkrijgen, „meo nominequot; moet bezit nemen. Men kan niet onderstellen dat dit beteekent „voor mijquot;, want dat zou eene „wahre Abgeschmacktheitquot; zijn, die men aan de Romeinsche juristen niet mag toeschrijven ¹). Het moet dus beduiden „in mijn naamquot; (met vermelding van mijn naam) en aldus wijzen op de handeling van den Vr., in tegenstelling van den tusschenpersoon. Zoo beroept zich J. op L. I § 20 Dig. h. t. 41. 2, waar men volgens hem het contrast tusschen Vr.

^ Dit is over het geheel Jherings geliefkoosde bewijsmethode, die echter afstuit op de overweging, dat de Hom. juristen, bij alle hunne voortreffelijke eigenschappen, toch altijd feilbare raenschen blijven.

12

178

en tusschenpersoon kan vinden. Ik acht juist fjeene wet geschikter om Jherings upvattiug te wederleggen. „Quum autem suo nomine nacti fuerint possessionem, non cmn ea mente, ut operam duntaxat suara accommodarent nobisquot; etc. „Suo nominequot; krijgt in dezen zin zijne ware beteekenis door de tegenstelling; het is als zeide de jurist: de procurator moet bezit nemen „meo nomine, i. e. cum ea mente ut operam accoinmodaret mihi.quot; Het komt aan op mens (animus leest men elders), op de innerlijke bedoeling van den Vr. eu niet op hetgeen hij zegt of niet zegt; de animus alieno nomine possideudi kau bestaan, ook zonder dat hij tegenover den tradent is geopenbaard. Evenzoo zal men in L. 47 Dig. de usurp. 41. 3 „meo nominequot; moeten vertalen door „met het voornemen voor ons bezit te verkrijgenquot; !).

Meer moeilijkheid levert eene andere wet op, nam. L. 13 Pr. Dig. de A. R. D. 41. 1 „Si procurator rem mihi emerit ex oiandato meo, eique sit tradita meo nomine, dominium mihi, id est (de Vuig. leest „etquot;) proprietas, acquiritur etiam ignorantiquot;. Ik begin met als mijne bescheiden meening te vermelden, dat die wet, gelijk ze thans algemeen wordt gelezen, corrupt is. Behalve dat de woorden „id est proprietasquot; sterk naar een glossema rieken, iets wat evenwel hier hoegenaamd niets ter zake doet, is ook „meo nominequot; niet op de rechte plaats. Puchta, die over ons vraagstuk met veel ijver de ware meening heeft verdedigd¹), merkt terecht op, dat, letterlijk opgevat, deze uitdrukking zoude beteekenen, dat de tradent in mijn naam tradeeren moest „quod ineptum estquot;. Die woorden, willen zij iets beduiden, moeten zoodanig worden uitgelegd, dat zij op den procurator betrekking hebben, eene onderstelling

1

) In zijn geestig stukje „de dominio rerum per procuratoren! acquirendoquot; (kleine civ. Schr. n⁰. 32 bl. 5ü2 v.) en Vorlesungen § 148.

179

die ook steun vindt in L. 13 § 1 „Et tutor pupilli pupillae similiter ut procurator emendo nomine pupilli pupillae pro-prietatem illis acquirit, etiam ignorantibusquot;. Ook hier wordt gedoeld op den wil (animus) des procurators.¹)

Tegenover Jhering c. s. ²) staat een groot aantal juristen die met ons bezitsverkrijging voor den principaal aannemen, ook zonder dat zijn naam bij de traditie wordt genoemd. Daartoe behooren Arndts, Vangerow, Windseheid, Puchta, Randa, Dernburg, Exner, Bremerquot;') en anderen. Scheurl (Beitrilge I bl. 202 v.) en Hauser t. a. p. § 2 (bl. 14. KJ v.) zijn scbijn-baar tegen ons, maar indien men hunne meening nauwkeurig beschouwt, zal men in hen eer onze mede-, dan tegenstanders erkennen. Scheurl geeft al dadelijk toe, dat het voldoende is, wanneer de tradent bekend is met de omstandigheid dat zijne tegen partij een ander vertegenwoordigt, al kent hij diens naam niet; de conclusie waartoe S. eindelijk na vele afwijkingen komt, is aan de onze bijna gelijk. Hauser, in alles een man

1

^ Puchta en Bremer verstaan L. 13 als stond er „et traditam, mee nomine (animo mihi acquirendi) acceperitquot;. Bremer stelt voor de interpunctie te veranderen en te lezen: „tradita: meo nomine dominium mihi etc.quot; Het pleonasme dat er dan ontstaat, verklaart Bremer daardoor, dat de jurist op „mihi igno-rantiquot; bijzonderen nadruk wenscht te laten vallen. De waarde dezer conjectuur in het midden latende, betuig ik mijne volkom ene instemming met hare bedoeling. In de Bas. 50. 1. 12 vindt men deze opvatting terug.

Maar al beteekende „meo nominequot; dat de procurator mijn naam noemt, dan zou dit nog weinig bewijzen, zegt Bremer. Immers uit de omstandigheid dat hij die mijn naam noemt, voor mij verkrijgt, volgt naar de regels der logica nog niet, dat hij die mijn naam niet noemt, niet voor mij kan verkrijgen.

2

) Met het gevoelen, door Jhering voorgestaan, hebben zich, behalve de vroeger genoemden, ook vereenigd het O. A. Gr. te Darmstadt 1 Sept. 1855 en 16 Febr. 1856 (Seuffert X n⁰. 134 bl. 178 en XI n⁰. 149 bl. 226) en het O. A. G. te Lübeck 30 April 1831 (eod. XII n⁰. 122 bl. 163). Nieuwe argumenten vindt men daar echter niet.

^:{) Arndts t. a. p. § 145 anm. 3. Vangerow § 311 anm. 1. Windseheid § 172 nt. 12. 13. Dernburg t. a. p. § 154 nt. 2. Exner t. a. p. bl. 139 nt. 46. 278. Zie ook Mr. Verloren t. a. p. bl. 145.

180

van de practijk, stelt wel is waar eerst in het algemeen den eisch dat de tradent bekend moet zijn met den persoon die zijn eigendom zal verkrijgen, maar maakt daarop eene uitzondering voor die gevallen waar „für seine Besitzabtretung die Person des Erwerbers gleichgiltig istquot;. Nu zijn alle schrijvers het daarover eens, dat die gevallen de overgroote meerderheid vormen¹); de gevallen waarin de tradent niet onverschillig is omtrent den persoon des toekomstigen eigenaars, zijn zeldzaam en de gevallen waarin de tradent die in zoodanige omstandigheden verkeert, dit niet uitdrukkelijk verklaart, zijn nog zeldzamer²). Practisch komt dus Hausers conclusie (men zie vooral ut. 18 op bl. 18) vrij wel met de mijne overeen.

Aan de argumenten door andere schrijvers tot staving onzer meening gebezigd, ontleen ik nog de beide volgende, die mij echter veel minder gewichtig voorkomen dan de tot hiertoe gebruikte :

1°. Mr. Belinfante, Themis 1867 bl. 77(5 beroept zich op de woorden van L. 9 § 3 Dig. de A. R. D. 41. 1 „Nihil tam conveniens est naturali aequitati quam voluntatem domini volentis rem suam in alium (en niet „in accipientemquot;) trans-ferre, ratam haberiquot;. Krachtig kan ik dit argument niet noemen.

2°. Bremer wijst op L. I § 20 Dig. h. t. 41. 2 en meent dat men analoog daarmede hier aldus kan redeneeren: de tradent wil geen bezit meer hebben, mijn Vr. wil dat ook niet en het is dus het meest rationeel dat ik het bezit verkrijg. 3)

1

•) Zie o. a. Exner t. a. p. bl. 139 nt. 46. 278. Bremer t. a. p. bl. 73.

2

) Zie nog een ander tamelijk ingewikkeld, maar weinig beteekenend argument aan het slot van het aangehaalde stuk van Puchta.

181

Onze lioofdargumenten zijn evenwel de behoefte der practijk en de aard der traditie, terwijl de Romeinsche rechtsbronnen geen beletsel opleveren. Ook hier wil ik, als recapitulatie, mijne meening in eenige stellingen samenvatten;

1°. Niet alleen diegene die op naam van zijn principaal contracteert, maar ook hij die op eigen naam (als tusschen-persoon) handelt, kan voor zijn principaal direct bezit verwerven, indien hij den wil heeft voor dezen te bezitten;

2°. Bij traditie is het daartoe niet noodig dat de tus-schenpersoon aan den tradent zijne hoedanigheid en den naam van zijn principaal noemt, uitgezonderd in die gevallen waar de tradent een redelijk belang erbij heeft om slechts ten behoeve van een bepaald persoon van zijne zaak afstand te doen;

3°. De wil van den tusschenpersoon om voor zijn principaal bezit te verkrijgen moet uit de omstandigheden worden opgemaakt;

4°. Of iemand ten opzichte der bezitsverkrijging Vr. of tusschenpersoon is, hangt niet daarvan af of hij op eigen naam of op naam van zijn principaal handelt, maar alleen van de betrekkingen en overeenkomsten tusschen hem en zijn principaal ;

5°. L. 59 Dig. de A. R. D. 41. 1 en de daarmede overeenkomende wetten slaan op het geval, dat principaal en tusschenpersoon zijn overeengekomen, dat de laatste bezit op eigen naam zal verwerven en dit eerst later aan den eerste zal overdragen.

Kunnen deze conclusiën ook voor het moderne, speciaal voor het Fransche en Nederlandsche recht worden overgenomen?

Wat onroerende goederen betreft, zoo vordert het Ned. recht voor eigendomsovergang niet meer de overdracht van bezit, maar de z. g. levering van a. 671a B. W. Voor onroerende goederen vindt dus het bovenstaande geene toepassing wat aangaat eigendomsoverdracht. Ten aanzien van bezitsoverdracht,

182

feitelijke in bezit stelling, van onroerende goederen (zie o. a. a. 1511 B. W.) is het hiervoren gezegde ook voor het Ned. recht toepasselijk.¹)

Ten opzichte van roerende goederen meen ik geheel hetzelfde als in het Rom. recht te moeten aannemen, daar de beginselen omtrent levering bij ons dezelfde zijn als in het Rom. recht²). Het eenige wetsartikel, dat hier in aanmerking komt is a. 596 B. VV. „men kan het bezit eener zaak verkrijgen .... door een ander, die in onzen naam heeft aangevangen te bezittenquot;. Daar de woorden „in onzen naamquot; regelrecht uit het Romein-sche „meo nominequot; afstammen³), mogen wij hier toepassen, wat wij in de vorige bladzijden over het Rom. recht hebben gezegd.

In verband met de voorafgaande algemeene uiteenzetting van de leer der bezitsverkrijging door derden, is het hier de plaats, met een enkel woord te spreken over den invloed van dwaling bij die verkrijging en over de aanwezigheid van goede of kwade trouw bij zoodanig bezit, door middel van derden verkregen.

Wat vooreerst betreft den invloed van dwaling, zoo hoede men zich voor misverstand en ouderscheide zorgvuldig de bezitsverkrijging van de overeenkomst welke, vooral bij traditie, aan die verkrijging dikwijls ten grondslag ligt. Indien bijv. iemand wordt gelast voor een ander te koopen en bij daarop gevolgde levering bezit te verkrijgen, dan komt het in de eerste plaats erop aan of er tusschen hem en den verkooper-tradent eene

1

•) Zie de opmerkingen bij Mr. v. Bolhuis t. a. p. bl. 50.

2

) Zie Pothier n⁰. 49 ,.en notre nomquot;. Door alle ontwerpen heen bleef die uitdrukking geheel onveranderd.

183

deugdelijke overeenkomst wordt gesloten. Is er daaromtrent geene overeenstemming tusschen den Vr. en zijn medecontralient, dan komt er geene geldige traditie tot stand, eigendom gaat niet over en het bezit dat de Vr. voor zijn principaal verkrijgt is vitieus ot', om met Hauser te spreken, „entzogenquot; en niet „abgetretenquot;. Indien er bijv. tusschen den tradent en den Vr. verschil van meening bestaat omtrent de zaak die zal worden overgegeven, dan wordt door die dwaling de overgang van bezit uitgesloten. Eene error in causa daarentegen verhindert den overgang van bezit en eigendom niet, indien beide causae tot zoodanigen overgang geschikt zijn (L. 3ü Dig. de A. R. D. 41. 1). Bij het sluiten van het contract nu komt het aan op de meening van den Vr., daar deze het is die het contract sluit Bestaat er bij hem eene dwaling die de overeenkomst ongeldig maakt, dan kan de daaropvolgende traditie niet de werking hebben om den principaal eigendom en bezit (in den reeds meermalen door ons omschreven relatieven zin) te doen verkrijgen. ^

Ten opzichte der bezitsverkrijging houde men in het oog, dat ook bij verkrijging door derden gevorderd wordt corpus en animus in den persoon van den Vde. Evenals nu bij gewone bezitsverkrijging corpus en animus ten opzichte derzelfde zaak aanwezig moeten zijn, zoo is het ook hier. Bezit bestaat alleen dan, wanneer men de zaak die men feitelyk beheerscht, ook animo domini wil beheerschen. Het feitelijke en het moreele element moeten ten opzichte derzelfde zaak samenloopen Volkomen zoo is het hier. De zaak die men wil bezitten moet dezelfde zijn als die welke men door middel van zijn Vr. beheerscht. Is dit niet het geval, dan is er ten opzichte van geen van beide zaken bezit. Deze regel kan zoowel bij bijzondere als bij

¹) Zie L. 12 Dig. de C. E. 18. 1. L. 51 Dig. de aed. edicto 21. 1. Buchka t. a. p. bl. 13—16. Mr. v. Bolhuis t. a. p. bl. 33.

²) L. 34 Pr. Dig. h. t. 41. 2. Pothier n⁰. 40.

184

algemeene volmacht tot bezitsverwerving worden toegepast, maar leidt in deze verschillende gevallen tot verschillende resultaten. Indien iemand bijv. last heeft gegeven het buiten „Landzichtquot; voor hem te koopen en zyn Vr. heeft het daarnaast gelegen „Veldzichtquot; gekocht en ontvangen, dan zal hij geen dezer beide buitenplaatsen bezitten. Heeft hij echter last gegeven „een buitenquot; te koopen, dan bezit hij datgene hetwelk de Vr. voor hem heeft gekocht, al dacht hij bij zich zelf dat deze eeu ander zou koopen.¹) Overigens valt hier weinig bijzonders op te merken en zal men iu ieder geval de algemeene beginselen moeten volgen. Zoo zal bijv. iemand die zich voor lasthebber houdt, maar dit inderdaad niet is, niet ignoranti kunnen verkrijgen. Zoo zullen ook in den persoon van den Vr. corpus en animus ten aauzien derzelfde zaak moeten bestaan. Dit alles evenwel vereischt geene nadere toelichting.²)

Wat de goede of kwade trouw betreft, zoo is deze veeleer eene eigenschap des bezitters ot liever van zijn animus, dan eeue hoedanigheid van het bezit. „In summa possessionis non multum interest, juste quis an iujuste possideatquot;. Alleen voor verjaring is de goede trouw eeu noodzakelijk vereischte. En nu moge de verjaring tot hoofdelement hebben het bezit, toch is zij daarvan geen rechtstreeksch gevolg, zoodat de behandeling van een element van de verjaring, dat buiten het bezit ligt, hier niet op hare plaats zou zijn³). Ik bepaal mij daarom tot de opmerking, dat bij hem bij wien de animus possidendi wordt gevonden, ook de bona fides aanwezig moet zijn. Bij gewone bezitsverkrijging door derden moet alzoo de bona fides bestaan

1

') Ik geloof met Hauser, dat L. 34 § 1 Dig. h. t. 41. 2 van dit geval te yerstaan is.

2

-) Zie verder over den invloed van dwaling: Exner t. a. p. bl. 130 v. 140 v. Hauser t. a. p. bl. 24 v. 30. Mr. v. Bolhuis t. a. p. bl. 41.

3

) Over dit punt is zeer veel getwist. Zie o. a. Savigny bl. 190. Bruns t. a. p. bl. 29. Wetter t. a. p. bl. 27. Zie ook L. 2 § 1 Dig. pro emtore 41. 4. Zeer juist is bier a. 1859 vau het Wetb. van Kon. Lod. Kap.

185

bij den Vde., terwijl zij in de twee uitgezonderde gevallen der acquisitio ex pecaliari causa en der rechtsVg. in den persoon des Vrs. moet worden gezocht. Deze onderscheiding, die ook voorkomt in L. 2 § 12 Dig. pro emtore 41. 4, schijnt mij de aannemelijkste. Enkele moderne wetgevingen, gelijk het Saksische Wetb. § 189, hebben de zaak opzettelijk geregeld, terwijl in het Pruis. Landrecht eene geheele reeks artikelen eraan is gewijd (I. 7 §§ 21 v.).¹)

Bezits- [en eigendoms-J verkrijging door den Commissionair.

„Een commissionair is iemand die op zijnen eigen naam of firma en tegen het genot van zeker loon of provisie, op order en voor rekening van eenen ander zaken (lees: daden²)) van koophandel verrigtquot; zegt a. 76 van ons Wetboek van Koophandel³). Het karakter van den commissionair wordt daardoor volkomen juist teruggegeven. De Cair. handelt op eigen naam, zonder zijn principaal te noemen, zonder zelfs van zijne qualiteit van Cair. gewag te maken: toch geschiedt zijne handeling voor rekening van anderen. Volkomen logisch bepaalt a. 78, dat alleen voor den Cair. uit het door hem met een derde gesloten contract rechten en verplichtingen voortvloeien; de committent blijft geheel daarbuiten.

1

) Verg. Demburg t. a. p. § 154 in fine. Scheurl, Beitrage I bl. 219 v. Puchta , Pandekten § 157; Kleine civ. Schr. bl. 438. Randa t. a. p. bl. 195 en nt. 6. Prof. Diepbuis t. a. p. III n⁰. 145. Mr. Gertsen t. a. p. bl. 37 v. Troplong t. a. p. n⁰. 260. 934. Zie nog L. 43 § 1 Dig. de usurp. 41. 3. L. 2 §§ 10—13 Dig. pro emtore 41. 4.

2

-) Zie v. Hall, Krit. beschouwing der 7 eerste Titels van het nieuwe Ned. W. v. K. bl. 45. Onze wetgever lette weder niet daarop. Yg. Asser c. s. ada. 76.

3

) Zie ook a. 360 van het Alg. Duitsche Handelswetb.

186

Geldt ditzelfde ook ten opzichte van bezits- en eigendomsver-krijging, vooral op de in den handel bijna alleen gebruikelijke wijze, door traditie? Verkrijgt de Cair. bezit en eigendom van de door hem voor zijn committent gekochte en aan hem geleverde goederen, zoodat er eene nieuwe traditie wordt geëischt om den committent tot bezitter en eigenaar te maken? Of verwerft die committent bezit en eigendom, zoodra de goederen aan den commissionair zijn geleverd? Dit is de vraag die nog altijd de beste schrijvers verdeeld houdt en die wij thans zullen bespreken.

Vooraf een woord tot verontschuldiging mijner handelwijze. Om den omvang dezer verhandeling niet bovenmatig te ver-grooten, heb ik gemeend de handelsrechtelijke toepassingen van de leer der bezitsverkrijging door derden niet ex professo te moeten behandelen, maar slechts in het voorbijgaan aan te stippen. Ik geloof evenwel ten opzichte der bezitsverkrijging door een Cair. eene uitzondering daarop te moeten maken. Vooral noopt mij daartoe de overweging, dat bij de behandeling der verkrijging door een Cair. onze vroegere resultaten ons veel meer te stade zullen komen dan bij de behandeling der andere bedoelde leerstukken van handelsrecht het geval zou zijn, welke een uitgebreid nieuw onderzoek zouden vereischen.

Het Kom. recht kent de instelling van den Cair. niet, althans niet als zelfstandig persoon, afgescheiden van den gewonen lasthebber. Trouwens is juist het eigenaardige kenmerk van den Cair., nam. dat hij, op eigen naam handelende, zich zelf aan derden en derden aan zich verbindt, terwijl de lastgever met die derden volstrekt niet in aanraking komt, bij den Romeinschen lasthebber in het algemeen terug te vinden i).

¹) Tocli is de Cair., al handelt hij op eigen naam, uit zijn aard lasthebber en de vraag van Mr. Belinfante (Themis 1807 bl. 770) „moet de betrekking van mandaat of van koop op den voorgrond staanquot; wier beantwoording hij beschouwt als de basis van de beantwoording der eigendomsvraag, komt, dunkt mij, niet te pas.

187

De Romeinsche lasthebber was middellijke Vr. Dit belette in-tusschen niet, dat hij bi] verkrijging van bezit en eigendom als onmiddellijke Vr. werd aangemerkt en direct voor zijn principaal bezit en eigendom verwierf. ¹) Het moderne recht, voltooiende wat het Kom. recht in zijne latere ontwikkeling reeds had begonnen, stelde als regel de onmiddellijke Vg., bij contracten zoowel als bij bezit. Ja men ging hierin zoover, dat men de middellijke Vg., die in vele gevallen van nut kan zijn ²), op den achtergrond plaatste of liever geheel vergat³). Voor het burgerlijk recht zal nu de middellijke Vg. alleen een gevolg kunnen zijn van bijzondere overeenkomsten van partijen en geregeld worden door die overeenkomsten (a. 1374 B. W.). Voor het handelsrecht heeft men, naast de makelaars als gewone lasthebbers (onmiddellijke Vrs.), nog de commissionairs (middellijke Vrs.) in de wet opgenomen, en terecht daar de handel blijkens de ervaring aan deze personen behoefte heeft. Wij zullen ons derhalve hier niet met het Romeinsche, maar alleen met het moderne, speciaal met het Nederlandsche recht, hebben bezig te houden.

Hoe wenschelijk bij het groote verschil van gevoelen eene uitdrukkelijke wetsbepaling in den eenen of anderen zin ook zijn moge, toch hebben de meeste wetgevingen, en daaronder ook de Nederlandsche, verzuimd dergelijke bepaling in de regeling van den commissiehandel op te nemen.⁴) Thans is het

1

') Mr. t. Bolhuis t. a. p. bi. 59 vindt er eene ..sterke anomaliequot; en „eene vreemde afwijkingquot;' in, dat de Cair., hoewel alleen zich zelf verbindende, tocli direct voor zijn committent eigendom zou verkrijgen. Bij de Romeinen was dit bij eiken lasthebber het geval, tenzij men, gelijk in de casus van L. 59 Dig. de A. E. D. 41. 1, was overeengekomen dat de lasthebber eerst zelf zou verkrijgen. Ik kan inderdaad die anomalie moeilijk inzien.

2

^ Zie daarvan voorbeelden in onze Inleiding

3

) ^^r■ v. Bolhuis t. a. p. bl. 34 v. en Mr. Belinfante t. a. p.

4

) Eene merkwaardige bijdrage tot ons onderwerp leveren de discussies over het Duitsclie Handelswetboek. Het Ontwerp daarvan gaf eigendom van aan den Cair. geleverde goederen aan den committent. Ka langdurige degelijke be-

188

dus de vraag: wat moet men opmaken uit de bestaande wetten, uit het systeem der wetgeving? Ik zal straks aantoonen, dat liet VVetb. v. Kooph. op dit punt geene bijzondere bepalingen bevat, zoodat volgens a. 1 van dat VVetb. de regelen van het Burg. recht toepasselijk zijn. Zal men zich nu kunnen beroepen op a. 670 B. W. en de „gebruiken in zaken van koophandelquot; raadplegen? Ik geloof neen; men zou daardoor verder gaan dan de woorden en de bedoeling van dit art. met zich brengen; blijkbaar wordt daar gedoeld op de verschillende vormen en wijzen waarop kan worden geleverd, maar niet op de onderhavige quaestie die daarmede niets te maken heeft. Aau den Cair. wordt door den verkooper geleverd op de wijze zooals het Wetboek bepaalt of zooals het in den handel gebruikelijk is, maar of de committent bezit en eigendom verkrijgt van de aan den Cair. geleverde zaken, is eene daarvan geheel onafhankelijke vraag.

Eene afzonderlijke regeling vindt men ook in het B. W. niet en wij moeten dus toepassen de algemeene regels die wij uit den aard der bezitsverkrijging hebben afgeleid ¹). Wij zagen toen, dat ook hij, die overigens op eigen naam handelt, onmiddellijk voor zijn principaal bezit kan verwerven (indien deze nam. den animus possidendi heeft geuit), mits

raadslagingeu en na stemmingen die soms in deze, soms in gene richting uitvielen, werd het art. weggelaten. Ook het anders zoo voortreffelijke en volledige Duitsche Wetb. bevat nu geene bepaling. Zie Mr. v. Bolhuis t. a. p. bl. 65 v. De recensent in het Magazijn van Handelsrecht VII bl. 152 zegt terecht; „De stellers van het Wetb. hebben .... ten slotte beslist.... de beslissing aan de bijzondere wetgevingen over te laten. Benijdenswaardige uitweg! die echter niet eiken wetgever ten dienste staatquot;. Vg, Mr. Levy, het alg. Duitsche Handelswetb. vergeleken met het Ned. Wetb. bl. 315.

') Mv. v. Bolhuis is een der weinigen, die liet vraagstuk goed onder de oogen zien Hij bespreekt eerst de beginselen van het burg. recht en past die daarna op het handelsrecht toe. Van de 88 pag. zijner Diss, zijn er 52 aan het eerste deel gewijd. Zeer terecht. De recensent in het Mag. v. HR. „durft wel te beweren dat de Cair. eene genoeg zelfstandig ontwikkelde handelsrechtelijk e

189

1°. hij den wil heeft voor zijn principaal bezit te verwerven;

2°. de tradent onverschillig is omtrent den persoon des toe-komstigen bezitters (en eigenaars) van zijn goed en dus geacht mag worden dit af te staan zonder de voorwaarde dat juist zijne tegen partij bezit en eigendom zou verkrijgen ¹).

Passen wij dit toe op het handelsrecht.

De Oair. is iemand die op last van een ander handelt. Koopt hij voor zijn committent, dan heeft deze reeds door zijne lastgeving den animus possidendi getoond ten opzichte van datgene waarvan hij de verkrijging aan den Cair. opdraagt. Dit vereischte is dus vervuld.

Bezit wordt, vooral in den handel, meestal verkregen bij wege van traditie. De regels omtrent traditie komen dus in de eerste plaats hier in aanmerking. In den handel nu, zal men, meer nog dan in het gewone verkeer, ja in verreweg de over-groote meerderheid van gevallen, kunnen aannemen dat de tradent bij zijn afstand de bezitsverkrijging door een bepaald persoon niet tot voorwaarde stelt²). Het tegendeel is niet ondenkbaar³}, maar in dubio is het zeker niet te onderstellen. Daarbij komt, dat hij die met een Cair. handelt gewoonlijk

persoonlijklieid is om niet al te zeer onder de plak te staan van a. 1 W. v. K. en hij dus wellicht eene exceptie van niet-ontvankelijkheid zou kunnen opmerken tegen het Burg. Recht etc.quot; Deze aanmerking is meer geestig dan waar. a. 1 W. v. K. en a. 3 A. B. zijn duidelijk genoeg. Bij stilzwijgen van het W. v. K. moet het burg. recht beslissen.

') Bij verkrijging door occupatie valt natuurlijk de laatste eisch weg. Men vergelijke hierbij vooral onze opmerking op bl. 148.

-) Immers het geldt in den handel bijna uitsluitend vervangbare zaken. In den regel heeft daar de tradent geen „vernünftiges Interessequot; (Hauser bl. 18 nt. 18) om juist A. of B. tot eigenaar te willen maken.

^:lt;) Men kan zich bijv. voorstellen, dat een groot aandeelhouder in eene maatschappij, waarin hij belang stelt, uit geldgebrek zijne aaudeelen moet verkoopen en deze liever wil afstaan aan een kapitalist, dan aan een speculant die de aandeden weder op de beurs brengt en aldus de soliditeit der maatschappij schade doet.

188

dus de yraag: wat moet men opmaken uit de bestaande wetten, uit het systeem der wetgeving? Ik zal straks aantoonen, dat liet VVetb. v. Kooph. op dit puilt geene bijzondere bepalingen bevat, zoodat volgens a. 1 van dat Wetb. de regelen van bet Burg. recht toepasselijk zijn. Zal men zich nu kunnen beroepen op a. 670 B. W. en de „gebruiken in zaken van koophandelquot; raadplegen? Ik geloof neen; men zou daardoor verder gaan dan de woorden en de bedoeling van dit art. met zich brengen; blijkbaar wordt daar gedoeld op de verschillende vormen en wijzen waarop kan worden geleverd, maar niet op de onderhavige quaestie die daarmede niets te maken heeft. Aan den Cair. wordt door den verkooper geleverd op de wijze zooals het Wetboek bepaalt of zooals het in den handel gebruikelijk is, maar of de committent bezit en eigendom verkrijgt van de aan den Oair. geleverde zaken, is eene daarvan geheel onafhankelijke vraag.

Eene afzonderlijke regeling vindt men ook in bet B. W. niet en wij moeten dus toepassen de algemeene regels die wij uit den aard der bezitsverkrijging hebben afgeleid ¹j. Wij zagen toen, dat ook hij, die overigens op eigen naam handelt, onmiddellijk voor zijn principaal bezit kan verwerven (indien deze nam. den animus possidendi heeft geuit), mits

raadslagmgen en na stemmingen die soms in deze, soms in gene richting uitvielen, werd het art. weggelaten. Ook het anders zoo voortreffelijke en volledige Duitsche Wetb. bevat nu geene bepaling. Zie Mr. v. Bolhuis t. a. p. bl. 65 v. De recensent in het Magazijn van Handelsrecht YII bl. 152 zegt terecht: „De stellers van het Wetb. hebben .... ten slotte beslist.... de beslissing aan de bijzondere wetgevingen over te laten. Benijdenswaardige uitweg! die echter niet eiken wetgever ten dienste staatquot;. Vg. Mr. Levy, het alg. Duitsche Handelswetb. vergeleken met het Ned. Wetb. bl, 315.

^ Mr. v. Bolhuis is een der weinigen, die het vraagstuk goed onder de oogen zien Hij bespreekt eerst de beginselen van het burg. recht en past die daarna op het handelsrecht toe. Van de 88 pag. zijner Diss, zijn er 52 aan het eerste deel gewijd. Zeer terecht. De recensent in het Mag. v. HR. „durft wel te beweren dat de Cair. eene genoeg zelfstandig ontwikkelde handelsrechtelijk e

189

1°. hij den wil heeft voor zijn principaal bezit te verwerven;

2°. de tradent onverschillig is omtrent den persoor; des toe-komstigen bezitters (en eigenaars) van zijn goed en dus geacht mag worden dit af te staan zonder de voorwaarde dat juist zijne tegenpartij bezit en eigendom zou verkrijgen ¹).

Passen wij dit toe op het handelsrecht.

De Cair. is iemand die op last van een ander handelt. Koopt hij voor zijn committent, dan heeft deze reeds door zijne lastgeving den animus possidendi getoond ten opzichte van datgene waarvan hij de verkrijging aan den Cair. opdraagt. Dit vereischte is dus vervuld.

Bezit wordt, vooral in den handel, meestal verkregen bij wege van traditie. De regels omtrent traditie komen dus in de eerste plaats hier in aanmerking. In den handel nu, zal men, meer nog dan in het gewone verkeer, ja in verreweg de over-groote meerderheid van gevallen, kunnen aannemen dat de tradent bij zijn afstand de bezitsverkrijging door een bepaald persoon niet tot voorwaarde stelt²). Het tegendeel is niet ondenkbaar ³j, maar in dubio is het zeker niet te onderstellen. Daarbij komt, dat hij die met een Cair. handelt gewoonlijk

1

persoonlijkheid is om niet al te zeer ouder de plak te staan van a. 1 W. v. K. en hij dus wellicht eene exceptie van niet-ontvankelijkheid zou kunnen opmerken tegen het Burg. Recht etc.quot; Deze aanmerking is meer geestig dan waar. a. 1 W. v. K. en a. 3 A. B. zijn duidelijk genoeg. Bij stilzwijgen van het W. v. K. moet het burg. recht beslissen.

^ Bij verkrijging door occupatie valt natuurlijk de laatste eisch weg. Men vergelijke hierbij vooral onze opmerking op bl. 148.

2

-) Immers het geldt in den handel bijna uitsluitend vervangbare zaken. In den regel heeft daar de tradent geen „vernünftiges Interessequot;' (Hauser bl. 18 nt. 18) om juist A. of B. tot eigenaar te willen maken.

3

) Men kan zich bijv. voorstellen, dat een groot aandeelhouder in eene maatschappij, waarin hij belang stelt, uit geldgebrek zijne aandeelen moet verkoopen en deze liever wil afstaan aan een kapitalist, dan aan een speculant die de aandeelen weder op de beurs brengt en aldus de soliditeit der maatschappij schade doet.

190

wel diens qualiteit zal kennen en weten dat „commissionairs zijn commissionairs en handelen voor anderenquot; (niet, gelijk Mr. Belinfante zej^t, „dat commissionairs zijn kooplieden en dus koopen om te rerkoopenquot;).

Rest nog de laatste eiscli: de wil van den Cair. om onmiddellijk voor zijn principaal bezit te verwerven. Deze eisch levert moeilijkheid op. Sommigen lubben, om de onmiddellijke verwerving voor den committent te bewijzen, gezegd:¹) „hoe, gij zondt den Gair. tot bezitter en eigenaar willen maken; dat is onmogelijk, want niemand kan tegen zijn wil bezitter of eigenaar wordenquot;. Deze redeneering bewijst, dunkt mij, te veel. Het is volstrekt niet ongerijmd, den Cair. voorloopig tot bezitter en eigenaar te maken, door aan te nemen, dat hij den wil heeft zelf te bezitten. Wij hebben reeds gezien, dat men, ook bij bezitsverkrijging, zeer goed van een tusscheupersoon kan gebruik maken, die vooreerst zelf bezit verwerft, om het later aan zijn lastgever over te dragen. Nu is het volstrekt niet onmogelijk dat dit hier plaats heeft. Aan den anderen kant ga ik niet zoover als Mr. Mom Visch²), die beweert dat het commissiecontract met zich brengt dat de Cair. eerst zelf bezitter en eigenaar wordt.

Mijns inziens moet iiien vooreerst letten op de gesloten overeenkomsten. Zijn deze er niet, en dit is regel, dan moet de wil van den Cair. beslissen. Neemt hij bezit animo alieno nomine possessionem acquirendi, dan kan hij onmiddellijk voor deu dominus verwerven; neemt hij bezit om, althans voorloopig, zelf bezitter en eigenaar te worden, dan heeft zijn wil eveneens dit gevolg. Die wil, iets inwendigs en op zich zelf niet bewijsbaars, kan uit verschillende omstandigheden worden afgeleid.

Een Cair. die, zonder eene bepaalde commissie te hebben.

1

') Zoo o. a. Mr. Eist t. a. p. III bl. 70, wiens gevoelen ik overigens in hoofdzaak deel.

2

) Themis 1871 bl. 506 v. (Recensie van het werk van Mr. Kist).

191

goederen koopt, denkende die later met winst aan committenten te kunnen berekenen, verwerft natuurlijk bezit en eigendom voor zich zelf.¹) Een Cair. daarentegen die, tot uitvoering eener hem gegeven speciale commissie het daarin vermelde koopt, kan veilig geacht worden, voor zijn committent bezit en eigendom te verwerven. Hij die, tot uitvoering van meerdere hem toegezonden orders op hetzelfde artikel, in eens eene grootere partij daarvan aankoopt, om die later onder zijne verschillende committenten te verdeelen, wordt zeker in de eerste plaats zelf bezitter en eigenaar der aangekochte partij; zijne committenten verkrijgen eerst bezit en eigendom, wanneer hij hun de goederen, die hij voor hen bestemd heeft, levert, hetgeen in den regel het gemakkelijkst door een const, poss. zal kunnen plaats hebben. Indien eindelijk de Cair. de goederen die hij voor zijn committent moet inkoopen, van zijn eigen voorraad neemt (hetgeen hem naar het gevoelen der meeste schrijvers vrijstaat²)) zal de committent eerst bezitter kunnen worden door de levering aan hem gedaan: de Cair. als verkooper zal hier moeten leveren aan den Cair. als lasthebber van den committent, hetgeen alweder het best door een const, poss. kan geschieden.

Nu verdient het evenwel opmerking, dat in de beide laatstgenoemde gevallen, vooral in het laatste, de ('air. bij den koop niet optreedt als Vr. van een ander, maar als zelfstandig koopman en dat hij d a a r o m bezit en eigendom voor zich zelf verkrijgt. Waar daarentegen de Cair. in zyn oorspronkelijk karakter handelt, d. i. waar hij koopt tot uitvoering van een hem opgedragen bijzonderen last, zal hij onmiddellijk door de apprehensie der gekochte zaak bezit en eigendom daarvan voor zijn committent verwerven.

Uit de beginselen van het burgerlijk recht, die met de Ro-

') Mr. v. Eolliuis t. a. p. bl. 69 in fine.

-) Uitdrukkelijk zegt dit a. 376 van het Duitsche Handelswetb.

192

Dieinsche rechtsbronnen mogen en moeten worden aangevuld, volgt dus dat hier geen algemeene voor alle gevallen geldende regel is te geven, maar dat toch ingeval de Cair. handelt tot uitvoering van een bepaalden last, hij aan den committent onmiddellijk:, zonder nadere levering, bezit en eigendom kan verschaffen. Het is niet juist, in het algemeen te zeggen, dat de Oair. direct voor zijn principaal bezit en eigendom verwerft, maar het is minstens even onjuist, te beweren, dat zijn karakter van Cair. medebrengt, dat hij alleen middellijk voor anderen bezit en eigendom kan verwerven !).

Mr. v. Bolhuis die voor het burg. recht het tegenovergestelde gevoelen verdedigt, althans meer naar dat van Jhering dan naar het onze overhelt, komt voor het handelsrecht tot dezelfde conclusie als wij, eene conclusie die hij reeds op bl. 49 voor het burgerlijk recht als niet geheel en al ongerijmd en onmogelijk had aangewezen. Mr. v. Bolhuis beroept zich evenals wij op de omstandigheid, dat den tradent de persoon en de naam van den toekomstigen eigenaar, in den handel vooral, onverschillig is; alleen met dit onderscheid, dat terwijl wij dit afleidden uit den

0 Twee vooral van de tegenstanders der hier verdedigde leer hebben begrepen, dat ons vraagstuk één is dat met behulp van het burg. recht moet worden opgelost. Holtius, Voorlezingen over handels- en zeerecht I bl. 201 en Mr. Mom Yisch t. a. p. hebben daarom, van hun standpunt zeer terecht, die grondslagen aangevallen, omdat daarmede de geheele leer valt. In het algemeen gelden tegen hen de opmerkingen in de vorige §. Holtius acht het niet aannemelijk, dat de Cair. „zoo tweezins zou handelen om op eigen naam te koopen en voor een ander bezit te nemenquot;. Ik vraag, waarom? In het Rom. recht vond men dat tweezins handelen bij eiken procurator.

Mr. Mom Visch acht de leer van Mr. Kist, die ook de onze is, bedenkelijk. Hij maakt alles afhankelijk van de bedoeling des leveraars. Hij vergeet dat de daad van den bezitsverkrijger bij traditie essentieel geene andere is dan bij occupatie: alleen moet, opdat hij — sit venia verbo — practisch bezit kan krijgen, de vorige bezitter zijn bezit hebben opgegeven. Overigens zie men de vorige §, waar de zaak uitvoerig is behandeld. Ook wat den jactus missilium betreft, door Mr. M. V. aangehaald, verwijs ik daarheen.

193

aard der verkrijging bij traditie, Mr. v. B. een beroep doet „op eene stilzwijgende afspraak tusschen den Cair. en den ver-kooperquot;, hetgeen wel is waar „oppervlakkig beschouwd, gekunsteld en ingewikkeld isquot;, maar „toch inderdaad slechts juridisch aanneemt, wat feitelijk bestaat en dus juist daarom bij uitnemendheid practisch is''. In den grond der zaak is er dus geen groot verschil tusschen onze opvatting op dit punt. Zeer juist toont Mr. v. B. verder aan (bl. 72. 73), dat het handelsbelang de onmiddellijke verwerving voor den committent eischt, althans zeer daardoor gebaat wordt ¹). De committent die reeds door remises de door den Cair. voor hem gekochte goederen heeft betaald, moet bij later faillissement van den Cair. die goederen als de zijne kunnen vindiceeren, indien hij. dit spreekt van zelf, de identiteit der goederen kan bewijzen ²). Mr. v. B. weerlegt zelfs bedenkingen, die tegen deze leer zouden kunnen worden ingebracht. Maar, en hier ontstaat er verschil tusschen hem en mij, hij huldigt alleen in jure constituendo deze leer; ik meen ze te moeten aannemen voor al die wetgevingen die, het Rom. recht volgende in de beginselen omtrent bezit en levering, geene afzonderlijke bepalingen over dit punt hebben gemaakt.

Beschouwen wij vooreerst het Nederlandsche recht. Heeft het Wetb. v. Kooph. eenigen invloed op de, buiten dit wetboek om, verkregen resultaten V Hiermede komen wij tot ons uitgangspunt terug. Heeft het Handels wetboek beslist, dan is al het verrichte werk van zooeven nutteloos; zoo neen, dan hebben wij onze bovenvermelde meening als positief recht te beschouwen. Opzet-

!) Het valt niet te ontkennen, dat ook de Gfeir. belang erbij heeft als eigenaar over die goederen te kunnen beschikken en dus door verkoop zich voor zijne evenlueele voorschotten te dekken. Ik geloof echter dat er, vooral na 1874, in dit opzicht voor den Cair. voldoende is gezorgd en dat men omgekeerd, in geval van faillissement des Cairs., den committent wei eenige bescherming mag verleenen.

-) De moeilijkheid van dit bewijs mag geene reden zijn om den committent het eigendomsrecht te ontzeggen. Dit geldt zelfs bij vervangbare zaken, al zal daar de identiteit bezwaarlijk te bewijzen zijn.

13

194

telijk wordt de vraag niet in liet Wetboek behandeld. Toch hebben sommigen eene oplossing erin meenen te vinden en wel in a. 84 gelijk dit luidde vóór de herziening in 1874: „Een commissionair die voor rekening van eenen buitenlandschen commissiegever goederen of effecten heeft gekocht en zich in het bezit van dezelve bevindt, kan, behalve het regt van terughouding hem bij a. 1849 van het B. W. toegekend, indien de commissiegever in gebreke blijft aan hem te voldoen de ter zake van dien inkoop voorgeschoten penningen met de interessen en kosten, door de arr. regtbank zijner woonplaats......tot verkoop dezer goederen of effecten worden gemagtigd''. (Jit het woord „bezitquot; in dit art. gebruikt, mag men niets opmaken; het bedoelt blijkbaar slechts de feitelijke heerschappij, de nuda rei detentio¹). Ipsis verbis beslist das de wet niet. Naar de strekking van het artikel te oordeelen, mag men echter op twee gronden concludeeren, dat de wetgever uitging van het denkbeeld, dat de committent onmiddellijk eigendom (en bezit) verwerft;

1°. De Cair. die de vorderingen welke hij tegen zijn committent heeft, niet betaald krijgt, moet machtiging der rechtbank vragen om goederen die hij voor dien committent heeft gekocht, te mogen verkoopen. At qui, iemand die zijn eigendom gaat verkoopen, behoeft geene zoodanige machtiging. Ergo, de Cair. is geen eigenaar.

2°. Blijkbaar heeft de wetgever den Cair. die voor een buitenlandschen commissiegever heeft gehandeld, willen bevoor-deelen boven hem, die een binnenlandschen committent heeft²). Indien men nu aanneemt, dat de Cair. eigenaar wordt van de goederen die hij voor zijn, committent koopt, dan zou de Cair. van den binnenlandschen committent in zijn recht van verkoop

1

') Zoo begreep het ook de wetgever van 1874. Hij vermeed echter het dubbelzinnige woord „bezitquot;, hier evenals in a. 80. Terwijl men in het oude a. 80 las; „in zijn bezit bevindenquot; vindt men daar thans „in zijne magt bevinden' .

2

) Zie o. a. de gedachtenwisseling tussehen Eegeering en Kamer, medegedeeld door Voorduin t. a. p. VIII bl. 350. 361.

195

onbeperkt /ijn, terwijl hij de goederen van den buitenlandschen committent, volgens de letter van a. 84 W. v. K., niet dan met machtiging der rechtbank mag verkoopen. Zulk eene tegenstrijdigheid mag men den wetgever niet toeschrijven, zoolang althans nog eene andere oplossing mogelijk is. Wij mogen dus aannemen, dat de wetgever van 1838, hoewel hij geene uitdrukkelijke bepaling maakte, uitging van de onderstelling, dat de Cair. de gekochte goederen slechts voor den committent detineert, terwijl de committent daarvan bezitter en eigenaar is.

Raadplegen wij de geschiedenis der wetgeving. De Code de Commerce gaf in a. 93 den Cair. alleen een pandrecht op goederen hem ten verkoop toegezonden, maar zweeg over goederen door hem voor zijn committent gekocht. Indien men dus niet aannam, dat de Cair. eigenaar was van die goederen, dan kon hij daarop geen recht uitoefenen. Het Wetboek van 1830 nam in a. 58—62 de voorschriften van den Code bijna textueel over en de leemte bleef bestaan. In de Regeeringsontwerpen tot herziening, in Dec. 1833 ingediend, werden wel (o. a. op aandringen van v. Hall in zijne aangehaalde Kritische beschouwingen) de rechten van den Cair. aanzienlijk uitgebreid, maar eene bepaling omtrent de inkoopscommissie werd daarin nog steeds gemist. Toen nu in Nov. 1834 dit onderwerp in de Afdeelingen werd besproken, wees men in cle 5e. Afd. op deze leemte. „Het gebeurt niet zeldenquot;, zeide men, „dat een Cair. hier te lande van buitenslands last krijgt om goederen of effecten in te koopen, zonder dat hij voor dien inkoop door remises wordt gedekt. Zoodra deze inkoop is geschied en het tusschen den committent en den Cair. is uitgemaakt welke bepaalde zaak door laatstgemelde is gekocht, gaat de eigendom daarvan aan den committent over, en de ('air. heeft geen recht meer om over dezelve te beschikken enz.quot; ¹). De Regeering voldeed aan

') Ongeveer hetzelfde werd bij de openbare beraadslaging gezegd door den Heer Op den Hooll', voorzitter der 5e. Afd. Zie Voorduin t. a. p. bl. 354. 306—308.

196

liet hier geuite verzoek en stelde bij de nieuwe redactie een artikel vuor, uat, na eene enkele wijziging, als a. 84 in het Wetb. werd opgenomen. Het schijnt dus, daar niemand het hier geciteerde tegensprak, dat men met a. 84 het geval op het oog had, dat de committent reeds eigenaar geworden is. Trouwens voor een ander geval is a. 84 onmogelijk toe te. passen. Wat nu echter het tijdstip der eigendomsverkrijging van den committent betreft, beslist dat gezegde weinig. ^ Zoover ik heb kunnen nagaan, zijn er geene andere discussiën gevoerd, die in deze licht kunnen geven. Wat moet nu onze conclusie zijn? Mr. v. Bolhuis bl. 82 meent a. 84 te moeten beperken tot de gevallen, waarin de committent reeds eigenaar is geworden door de nadere levering die hij noodig acht. Ik geloof dat de committent dadelijk eigenaar kan worden en dat dus a. 84 algemeen mag worden toegepast ¹). De beginselen van het burg. recht in verband met a. 1 W. v. K. leiden daartoe en a. 84, verre van in die opvatting verandering te brengen, versterkt haar. Tegen de algemeene woorden van hèt art. kan een beroep op een gezegde eener Afdeeling bovendien niets afdoen.

Nog een enkel woord over de zienswijze van Mr. v. Bolhuis. Welke is de reden dat hij, die in jure constituendo den committent onmiddellijk bezit en eigendom wil doen verwerven, voor ons jus constitutum het tegendeel aanneemt? Hij zelf' betoogt „dat de vraag naar den eigendomsovergang in a. 84 volstrekt niet beslist isquot;, terwijl ook in het B. W. geen enkel artikel aan de rationeele opvatting in den weg staat. Eene bepaalde reden voor dit zonderlinge verschijnsel is moeilijk te

1

) Van dezelfde meening is de schrijver in het Mag. v. HR. VII bl. 150. Met Mr. v. H. vereenigt zich daarentegen Mr. Mom Visch t. a. p. bl. 510, die meent dat onze wet de geheele quaestie in het midden laat. Het laatste spreek ik niet tegen, wel de conclusie.

197

ontdokken. Terwijl in jure constituemlo de liclitzijden van de onmiddellijke eigendomsverkrijging worden geschetst, vertoont Mr. v. B. ons voor het Nederl. recht alleen de schaduwzijden daarvan; hetzelfde wat daar „hij uitnemendheid practischquot; wordt genoemd, heet hier „klaarblijkelijk voor den Cair. hoogst onbillijkquot; (bl. 71 in fine en bl. 83 nt. 1). De eenige verklaring die ik voor deze schijnbare inconsequentie bij den anders zoo duidelijken en nauwkeurigen schrijver kan vinden, is dat hij in jure constituendo den Cair. grootere voorrechten toekent, dan deze naar de toenmalige Nederlandsche wet genoot. Sedert de wetgever in 1874 aan het voorrecht des Cairs. eene aanmerkelijke uitbreiding heeft gegeven, zal Mr. v. B. dus, naar ik meen, ook voor het Ned. recht het m. i. juiste stelsel moeten huldigen.

Het is hier de plaats om ten slotte twee interpretaties van a. 84 te vermelden , waardoor men de stelling dat de Cair. eigendom verkrijgt, met dat artikel meende in overeenstemming te kunnen brengen. Holtius die de meening verdedigt dat de Cair. eigenaar wordt van de goederen die hij voor zijne committenten koopt, meent dan ook, dat de Cair. aan zijn eigendomsrecht de bevoegdheid ontleent, die goederen wanneer hij wil te verkoopen, zonder iemands wil te ontzien of aan iemand machtiging te vragen¹). Dit is althans consequent. Maar hoe nu te handelen met a. 84? Volgens Holtius moet men dit art. toepassen op den Cair., in a. 79 W. v. K. genoemd, den Cair. die als een gewoon lasthebber op naam van zijn lastgever heeft gekocht. Deze meening is onhoudbaar. Minder omdat, gelijk Mr. Sutro ²) beweert, die Cair. geen pand-, ja zelfs geen retentierecht zou noodig hebben, daar hij niet voor den koopprijs aansprakelijk is; immers hij kan toch ter zake dier goederen gelden hebben

1

) Dit noemt Holtius als de reden, waarom liet Fransche recht eene bepaling als die van a. 84 miste. Vele Fransche schrijvers denken er anders over.

2

-) Korte Opmerkingen in W. v. h. R. N⁰. 2557.

198

uitgegeven voor vracht, pakhuishuur enz. Maar vooral daarom, omdat men den wetgever geenszins de verregaande slordigheid mag toeschrijven, in den titel over commissionairs, het woord Cair. niet te gebruiken in den technischen zin dien hijzelf blijkens a. 76 daaraan hecht, maar in de beteekeiiis vau iemand die eigenlijk geen Cair. is. Dat een schrijver gelijk Holtius tot zulk een „wanhopig redmiddelquot;¹) zijne toevlucht neemt om zekere theorie te verdedigen, bewijst, dunkt mij, voldoende de onhoudbaarheid dier theorie.

Mr. Sutro meent eveneens, dat de Cair bezit en eigendom verkrijgt, en dit eerst door een const, poss. of andere wijze van levering op den committent overdraagt. Toch acht hij, in tegenstelling van Mr. v. Bolhuis, a. 84 ook toepasselijk vóór den tijd waarop dat constitutum plaats heeft. Vóór dien tijd kan de Cair. wel krachtens zijn eigendomsrecht de goederen verkoopen, maar hij moet rechterlijke machtiging vragen om niet gehouden te zijn tot schadevergoeding jegens den committent. Ook deze meening, hoewel minder willekeurig dan die van Holtias, doet de wet dwang aan.

Ik geloof dus dat het oude a. 84 aan de door ons uit de rechtsbeginselen afgeleide leer niet in den weg stond, ja integendeel daaraan steun gaf. Blykens de discussiën in 1874 over de wijzigingswet gevoerd, dacht men niet aan, sprak althans niet over deze quaestie. Voor het nieuwe a. 83 geldt hetzelfde wat wij over het oude a. 84 zeiden, met dit verschil:

1°. Het argument dat wij daar, tot steun onzer interpretatie, ontleenden aan de verhouding tusschen den binnen- en den bui-tenlandschen commissiegever is thans vervallen. Het andere daar gebruikte argument is van kracht gebleven.

2ⁿ. In de nieuwe redactie leest men: „Een commissionair die voor zijnen commissiegever goederen heeft gekocht en ontvangenquot;. Het dubbelzinnige woord „bezitquot; is vermeden en men

') Mr. Mom Visch t. a. p. bl. 509. Mr. t. Bolhuis bl. 80 in fine.

199

heeft doen uitkomen, dat de Cair. „ontvangt voor zijn committentquot;. Deze uitdrukking steunt, zij het dan ook niet krachtig, onze opvatting.

Ook voor de wetgeving na 1874, meen ik dus dezelfde conclusie te moeten handhaven.

Gelijk ik reeds opmerkte, zijn de schrijvers over het onderwerp bij ons verdeeld. Terwijl Holtius, Mr. v. Bolhuis en Mr. Mom Visch naar het Nederl. recht den Cair. bezit en eigendom toekennen, zijn er andere niet minder gezag hebbende juristen die zich min of' meer bij het tegenovergestelde gevoelen hebben aangesloten. Prof. Uiephuis') spreekt de directe verkrijging door den committent op vrij beslisten toon uit. Mr. Kist¹), die het punt uitvoerig behandelt, komt tot dezelfde conclusie. Ook de beide recensenten van Mr. v. Bolhuis²) huldigen ons stelsel³).

Onze rechterlijke macht heeft de vraag nog niet dikwijls te beslissen gehad. Behalve een arrest van het Prov. Gerechtshof in Zuid-Holland van 4 Jan. 1875 ⁴), dat echter in geene der bekende verzamelingen opgenomen is, kwam mij slechts het volgende geval ter kennis⁵): Iemand had door een Cair. rogge laten koopen en die doen zolderen in een pakhuis, dat hij door bemiddeling van den Cair. had gehuurd. Toen nu deze Cair.

1

-) t. a. p. III bl. 75—78. 100. 101.

2

) Mr. Belinfanie in Themis 1867 en een ongenoemde in Mag. v. HR, VII (1865) bl. 149.

3

) Vergelijk verder de Pinto, Handleiding tot het W. v. K. 3e dr. II § 70. 5°. de Wal, het Ned. Handelsrecht 1 § 240 (bl. 156). Mr. Zijlstra, Bijdrage tot de leer van den Commissiehandel, Diss. Leiden 1861 bl. 68. Mr. Léon op a. 84 W. v. K. noemt de vraag terecht „hoogst belangrijkquot;. Te verwonderen is het daarom, dat zij bij de Nederlandsche schrijvers, indien men enkelen gelijk Mr. Kist uitzondert, zoo weinig belangstelling vindt.

4

) Dit arrest wordt vermeld in de Pasicrisie van Mrs. van Oppen in voce Commissionair sub n⁰. 77 (Alphabetisch Vervolg bl. 136).

5

) Dit geval is medegedeeld in het Bechtsgel. Bijblad van 1853 (3e deel).

200

failleerde, wilde de curator de rogge inventariseeren. De committent protesteerde daartegen, maar werd door den President der Rechtbank te Assen in référé in het ongelijk gesteld. Zijne beslissing geeft echter op onze vraag geen duidelijk antwoord; men leest daarin: „dat, hoezeer de opposanten al eigenaren mogen zijn van de meer bedoelde rogge, daaruit wel zoude volgen het recht van de opposanten om die rogge op te vorderen van den curator, doch geenszins de verplichting van den curator om zonder voorafgaande beschrijving die rogge af te gevenquot;. Daarom achtte de President verzegeling noodig en verklaarde de opposanten ongefundeerd in hun verzet. Het Prov. Gerechtshof in Drenthe daarentegen oordeelde bij arrest van 19 Juni 1852, dat het verzet gegrond was, overwegende o. a. „dat alzoo door de appellanten genoegzaam is aangetoond dat zij tijdens de voorgenomene verzegeling niet alleen feitelijk maar ook regelmatig!) in het bezit waren van de voormelde roggequot; etc.

Onder deze omstandigheden is het moeilijk te zeggen, hoe het een of ander rechtscollege bij voorkomende gelegenheid zou oordeelen. In het belang van den handel ware beslissing bij de wet wenschelijk. Naar mijne meening zoude erkenning van bezit en eigendom des committenten verreweg de voorkeur verdienen, voor die gevallen namelijk, waar de Cair., tot uitvoering eener commissie, eene in die commissie bedoelde zaak heeft gekocht. Koopt daarentegen de Cair. voor meerdere committenten in eens of neemt hij van eigen voorraad, dan behoort de committent eerst door levering aan hem gedaan, bezit en eigendom te verkrijgen.

Ook in het Fransche recht heeft men over de vraag getwist. De bovenstaande beschouwingen gelden grootendeels ook voor dat recht; men houde echter in het oog: vooreerst dat

') Waarschijnlijk bedoelde men hiermede het juridisch bezit. Is deze onderstelling juist, dan heeft het Drenthsche hof de rraag in denzelfden zin beslist als ik meende te moeten doen.

201

men in den Code de Commerce ween artikel aantreft, overeenkomende met a. 83 W. v. K., terwijl ook de bepaling van a. 596b B. W. aldaar ontbreekt; en ten tweede, dat ten opzichte van eigendomsoverdracht de overeenkomst in het Fran-sche recht dezelfde beteekenis heeft als bij ons de levering. Voor overdracht, of, om juister te spreken, voor verkrijging van bezit, is ook naar het Pransche recht de traditie met daarin opgesloten apprehensie een vereischte. De bepaling, in a. 596amp; B. W. uitdrukkelijk tot wet verheven, geldt, volgens het algemeene gevoelen der Fransche schrijvers, ook bij hen. Derhalve kunnen, wat bezit aangaat, onze redeneeringen ook voor het Fransche recht worden toegepast, terwijl de eigendom reeds voor den committent wordt verworven bij het sluiten der overeenkomst die aan de traditie ten grondslag ligt, indien althans alle overige vereischten vervuld zijn.

Onder de Fransche auteurs heeft men vooreerst te wijzen op Pardessus. Beide partijen hebben zich op zijn Cours de droit commercial beroepen Intusschen schijnt hij den directen eigendomsovergang op den committent te hebben aangenomen, daar hij den Cair. die de goederen, door hem voor zijn committent gekocht, in zijn pakhuis opslaat, wat de verantwoordelijkheid betreft, met een depositaris gelijkstelt. Verder komen hier nog vooral²) in aanmerking Delamarre en Lepoitvin die, in hun Traité théorique et pratique de droit commercial II bl. 49, krachtig dezelfde meening verdedigen. Volgens deze bekwame schrijvers onderstelt de wet tusschen committent en Cair. eene voorafgaande overeenkomst, waarbij de eerste wordt geacht aldus te spreken: Gij zult voor mijne rekening koopen

') Zie Mr. v. Bolhuis t. a. p. bl. 59 en Meijer, Rechtsgel. Bijdr. 1834. Het schijnt dat ik eene andere editie gebruikte dan zij ; de door hen aangehaalde §§ kon ik niet met zekerheid terugvinden. Mr. v. B. verwijst naar §§ 564. 573. 1277, Meijer naar § 575. De door mij genoemde plaats is in mijne editie (Brux. 1822) § 576.

⁼) Zie andere schrijvers aangehaald bij Mr. Zijlstra t. a. p. bl. 68 nt. 2.

202

honderd mud graan op uw eigen naam en zóó dat gij alleen voor de betaling jegens den verkooper zijt verbonden. „Mais quoique vous soyez bien par rapport a lui, l'acheteur et le seul engage, il est entendu entre nous qu'aussitót le marché conclu, je serai seul propriétaire de la denree qui, de vous a moi, ne vous aura pas appartenu un seul instantquot;. Zij achten het eene „grave raéprisequot; te beweren, dat de Cair. ten opzichte van den committent verkooper is; liet feit dat de fiscus dubbel registratierecht vordert, eens bij de overdracht van den verkooper op den Cair. en andermaal bij de overdracht van dezen op den committent, kan daarin geene verandering brengen. „Après tout, une interpretation bursale ne saurait ébranler le principe posé en l'art. 91 , qui serait un non-sens entendu autrement que nous l'expliquons; car comment concevoir que je devienne propriétaire d'une chose que j'achète d'ordre et pour le compte d'un autre?quot; Die onderstelde overeenkomst is misschien overbodig, maar zeker niet onpractisch en met de werkelijkheid niet in strijd. Maar op echt Fransche manier wordt hier de ratio dubitandi, nam. de onkunde des tradenten omtrent den persoon van hem die bezit en eigendom verkrijgen zal, het groote bezwaar onzer tegenstanders, geheel met stilzwijgen voorbijgegaan. ')

Onder vigeur van de Fransche wetgeving heeft de rechtbank te Amsterdam de onderhavige vraag te beslissen gehad. Haar vonnis is beroemd geworden¹), vooral door de bestrijding die het heeft ontmoet. Een Cair. had daar voor zijn committent gekocht eene belangrijke partij effecten en daarop groote uitschotten gedaan. Toen nu de Cair. op dekking aandrong en

1

-) Het vonnis is van 4 Sept. 1833 en voor het eerst opgenomen in het Mag. v. HR. VUT (18G6) bl. 18 v. In dat proces werd voor den committent-eischer gepleit door Mr. S. P. Lipman, voor den commissionair-gedaagde door Mr. J. D. Meijer. Aan bijstand ontbrak het derhalve geen der beide partijen!

203

remises van den committent achterwege bleven, ging hij ertos over een deel der effecten te verkoopen, daar hij daling der prijzen vreesde. Van den gedanen verkoop werd den committent kennis gegeven. Deze nam daarmede echter geeu genoegen en deed den Cair. aanzeggen, om op zekeren dag de geheele partij effecten te verkoopen, hem voor alle schade door daling enz. aansprakelijk stellende. Daar de ('air. niet toegaf, ontstond er een proces. De rechtbank wees den eisch van den committent toe, gezien a. 1991 — 1993 C. C. (a. 1837—1839 B. W.) eu a. 91. 92 C. ile Co., en veroordeelde den Cair. „omdat deze notoir-lijk zijn plicht als mandataris was te buiten gegaanquot;. In het vonnis leest men deze overwesrinsr:

O O

„Ov. dat de gedaagden (de firma van den Cair.) niettemin zoodanigen verkoop eigendunkelijk gedaan hebbende, denzelven wel hebben getracht te justificeeren daarmede dat zij als op eigen naam gehandeld hebbende, eigenaars van die effecten waren, doch dat hoezeer die beschouwing mocht opgaan vis-a-vis van alle derde personen, dezelve echter niet admissibel is vis-a-vis van den eischer ^, van wien zij steeds niet anders dan mandatarissen geweest en gebleven zijnquot;.

Jonas Daniel Meijer die als advocaat van den Cair. was opgetreden, appelleerde van de Amsterdamsche rechtbank op de rechtbank der publieke opinie en schreef in de Rechtsgeleerde Bijdragen van 1834 (8e. deel) een „Vertoog over de rechten en verplichtingen van eenen commissionair die voor derde rekening goederen of efiecten heeft aangekochtquot;. In dit klassieke stuk trachtte Meijer aan te toonen, dat de Cair. eigendom verkrijgt (en dus ook bezit) van door hem voor zijne patronen gekochte goederen. Meijers hoofdargumenten, die wij achtereen-

^ Zoodanige onderscheiding, waartoe enkele artikelen van den Code Civil (bijv. a. 1583) aanleiding konden geven, zou onder het Nederl. recht onhoudbaar zijn. Dit is zeker, dat de rechtbank weigerde den Cair. eigendom toe te kennen.

202

honderd mud graan op uw eigen naam en zóó dat gij alleen voor de betaling jegens den verkooper zijt verbonden. „Mais quoique vous soyez bien par rapport a lui, l'aelieteur et le seul engage, il est entendu entre nous qu'aussitót le marché conclu, je serai seul propriétaire de la denree qui, de vous a moi, ne vous aura pas appartenu un seul instantquot;. Zij acliten liet eene „grave méprisequot; te beweren, dat de Cair. ten opzichte van den committent verkooper is; het feit dat de fiscus dubbel registratierecht vordert, eens bij de overdracht van den verkooper op den Cair. en andermaal bij de overdracht van dezen op den committent, kan daarin geene verandering brengen. „Aprés tout, une interpretation bursale ne saurait ébranler le principe posé en l'art. 91 , qui serait un non-sens entendu autrement que nous l'expliquons; car comment concevoir que je devienne propriétaire d'une chose que j'achète d'ordre et pour le compte d'un autre?quot; Die onderstelde overeenkomst is misschien overbodig, maar zeker niet onpractisch en luet de werkelijkheid niet in strijd. Maar op echt Fransche manier wordt hier de ratio dubitandi, nam. de onkunde des tradenten omtrent den persoon van hem die bezit en eigendom verkrijgen zal, het groote bezwaar onzer tegenstanders, geheel met stilzwijgen voorbijgegaan. ')

Onder vigeur van de Fransche wetgeving heeft de rechtbank te Amsterdam de onderhavige vraag te beslissen gehad. Haar vonnis is beroemd geworden²), vooral door de bestrijding die het heeft ontmoet. Een Cair. had daar voor zijn committent gekocht eene belangrijke partij effecten en daarop groote uitschotten gedaan. Toen nu de Cair. op dekking aandrong en

^ Van hetzelfde gevoelen schijnt Dalloz, Rep. in voce Commissionaire n⁰. 2öO, hoewel hij zich niet bepaald over de vraag nitlaat.

-) Het vonnis is van 4 Sept. 1833 en voor het eerst opgenomen in het Mag. v. HR. YIII (1866) bl. 18 v. In dal proces werd voor den committent-eischer gepleit door Mr. S. P. Lipman, voor den commissionair-gedaagde door Mr. J. D. Meijer. Aan bijstand ontbrak het derhalve geen der beide partijen!

203

remises ?an den committent, achterwege bleven, ging liij ertoe over een deel der effecten te verkoopen, daar hij daling der prijzen vreesde. Van den gedanen verkoop werd den committent kennis gegeven. Deze nam daarmede echter geen genoegen en deed den Cair. aanzeggen, om op zekeren dag de geheele partij effecten te verkoopen, hem voor alle schade door daling enz. aansprakelijk stellende. Daar de Cair. niet toegaf, ontstond er een proces. De rechtbank wees den eisch van den committent toe, gezien a. 1991 — 1993 C. C. (a. 1837—1839 B. W.) en a. 91. 92 C. de Co., en veroordeelde den Cair. „omdat deze notoir-lijk zijn plicht als mandataris was te buiten gegaanquot;. In het vonnis leest men deze overwejnnquot;':

O O

„Ov. dat de gedaagden (de firma van den Cair.) niettemin zoodanigen verkoop eigendunkelijk gedaan hebbende, den zei ven wel hebben getracht te justificeeren daarmede dat zij als op eigen naam gehandeld hebbende, eigenaars van die effecten waren, doch dat hoezeer die beschouwing mocht opgaan vis-a-vis van alle derde personen, dezelve echter niet admissibel is vis-a-vis van den eischer!), van wien zij steeds niet anders dan mandatarissen geweest en gebleven zijnquot;.

Jonas Daniel Meijer die als advocaat van den Cair. was opgetreden, appelleerde van de Amsterdamsche rechtbank op de rechtbank der publieke opinie en schreef in de Rechtsgeleerde Bijdragen van 1834 (8e. deel) een „Vertoog over de rechten en verplichtingen van eenen commissionair die voor derde rekening goederen of effecten heeft aangekochtquot;. In dit klassieke stuk trachtte Meijer aan te toonen, dat de Cair. eigendom verkrijgt (en dus ook bezit) van door hem voor zijne patronen gekochte goederen. Meijers hoofdargumenten, die wij achtereen-

^ Zoodanige onderscheiding, waartoe enkele artikelen van den Code Civil (bijv. a. 1583) aanleiding konden geven, zou onder het Nederl. recht onhoudbaar zijn. Dit is zeker, dat de rechtbank weigerde den Cair. eigendom toe te kennen.

204

volgens zullen mededeelen en onderzoeken, zijn de navolgende:

1°. alle verplichtingen uit den koop ontstaande komen neder op den Cair.; liet is dus billijk, dat hij ook de rechten verkrijge, die daaruit voortspruiten („Secundum naturam est commoda cuiusque rei eum sequi, quein sequentur incommodaquot; L. 10 Dig. de R. J. A. 50. 17), behoudens natuurlijk de verplichting die rechten over te dragen. Meijer beroept zich hier op Pardessus en op Voet, ad Tit. Dig. mandati 17. 1. nⁿ. 9. Deze bedenking vervalt geheel, indien de wet, gelijk tlians in Nederland het geval is, den Cair. voldoenden waarborg verschaft, dat hij geene schade zal lijden door de verplichtingen die hij heeft aangegaan. Ook kan men hier aanvoeren, wat ik reeds tegen Holtius en Mr. v. Bolhuis bl. 59, die van „tweezinsquot; handelen van den Cair. spreken, heb in het midden gebracht.

2°. de Code de Commerce geeft den Cair. alleen een pandrecht op goederen hem door zijn committent toegezonden, en niet op goederen die hij voor dezen heeft gekocht (a. 93. 94). Nu zou het eene schreeuwende onrechtvaardigheid zijn, zegt Meijer, zoo hij op de eerstgenoemde goederen wèl, op de laatstgenoemde geen voorrecht had. „Tot zulk een resultaat komt men, als men de bedoeling der wet miskentquot;.

Ik antwoord; onder het Fransche recht kon het inderdaad gebeuren, dat de Cair. bij inkoopscommissie schade leed¹); ja in de Ned. wetgeving bestond tot 1874 dezelfde leemte ten opzichte van den Cair. die een binnenlandschen commissiegever had. „Durum est, sed ita lex scripta estquot;. Gold het nu hier de uitlegging van een dubbelzinnig wetsartikel, dan zou inderdaad deze overweging ons kunnen leiden tot het aannemen eener interpretatie, welke die onrechtvaardigheid ontgaat. Maar

1

) Noch de oorspronkelijke Code de Comm., noch de wet van 23 Mei 1863, die de artt. 93—95 door een nieuw a. 95 verving en de voorrechten des Cairs, uitbreidde, geven den Cair. een voorrecht op goederen die hij voor den committent heeft gekocht; evenmin de Belgische wet van 5 Mei 1872, die voor a. 91—95 van den Code nieuwe bepalingen in de plaats stelde.

205

dit is hier niet het geval. M. i. verzetten zich de rechtsbeginselen er tegen, om den Cair. zonder uitdrukkelijke wetsbepaling bezit toe te kennen en nu mogen wij niet afwijken van de consequente toepassing der beginselen, al leidt die dan ook tot eene zekere hardheid.

3°. De wetgever zou in a. 581 C. de Co. eveneens onderstellen, dat de Cair. eigenaar is. Meijer beroept zich daar op een in dien geest gewezen vonnis van het Parlement van Parijs. Een notaris te Parijs had van eenige Genueesche kooplieden last ontvangen, eene belangrijke som gelds (540000 francs) in zekere leening voor hen te plaatsen. Hij failleerde en in zijn boedel vond men een pakket met eene schuldbekentenis voor die som. Het Parlement besliste toen, dat deze niet aan de Genueezen uitgeleverd, maar in den boedel zou gebracht worden.

Daargelaten nu of het geval zich hier zuiver voordeed (eene schuldbekentenis kan niet in alle opzichten met goederen gelijkgesteld worden¹)), zoo is dit vonnis gewezen vóór de heerschappij van den Code en bewijst hier dus weinig. En wat a. 581 (ons a. 240 VV. v. K.) betreft, zoo handelt dit over goederen die een committent aan zijn Cair. in consignatie heeft gezonden en die natuurlijk in het bezit en den eigendom van den eerste zijn gebleven. Daaruit a contrario het tegendeel te willen opmaken omtrent goederen die de Cair. heeft gekocht, zou een ongeoorloofd gebruik zijn van die toch reeds zoo gevaarlijke redeneering.

4°. De committent, onbekend met de goederen die de Cair. voor hem heeft gekocht, • zal deze niet kunnen revindi-ceeren en heeft dus geen eigendom. Zelfs de actio ad exhiben-dum ontbreekt hem. L. 3 Pr. Dig. ad exhibendum 10. 4. Hoe

•) Velen zouden ook in dat afzonderlijk bewaren en inpakken der schuldbekentenis eene overdracht van bezit door const, poss. hebben gezien. Zie de volgende §.

206

zal bijv. iemand die door zijn Cair. 10 „Kussenquot; heeft doen aankoopen, deze stukken kunnen revindiceeren, indien in den boedel des Oairs. 100 dergelijke effecten worden gevonden. Meijer vraagt: als er bij den Cair. 10 van die 100 Russen zijn gestolen, zal hij dan tot den committent kunnen zeggen: dat waren uwe tien stuks. Meijer zegt verder dat, zoowel jure Romano als jure Gallico, eigendom eerst overgaat door de specialisatie, zoodat de committent onmogelijk eigendom kan verkrijgen, vóórdat hem door den Cair. de aard der bijzondere goederen, hunne merken en nummers zijn opgegeven. Bij eifecten die aan aflossing met premiën bij loting onderhevig zijn, zal de Cair. van zelf wel de nummers opgeven en, zoo hij het niet doet, door den committent daartoe worden aangemaand. Hier, zegt Meijer, komt de zaak het duidelijkst uit, maar ook bij andere effecten is opgave der nummers enz. noodig, om den committent tot eigenaar te maken. Meijer concludeert, dat de overdracht der goederen aan den committent geschiedt door preciese en juiste opgave der goederen, door de specialisatie en individualisatie van het gekochte voorwerp en bij effecten bepaaldelijk door de opgave der nummers.

Deze argumenten schijnen afdoende. Dat zij het m. i. niet zijn, zal ik trachten duidelijk te maken. Het zij mij vergund met een voorbeeld te beginnen. Stel ik geef een Cair. te Amsterdam last aan de beurs van Berlijn zeker effect voor mij te laten koopen, dat aan geene Nederl. beurs verhandeld wordt en in Nederland zelden of nooit wordt aangetroffen. De Cair. te Amsterdam laat te Berlijn zoodanig effect koopen en ontvangt het. Nadat ik hem de noodige som in bankbilletten heb geremitteerd, failleert hij. In zijn boedel wordt één stuk van die soort effecten gevonden. Zal ik dat nu niet als mijn eigendom kunnen opeischen en wel alleen daarom niet, omdat de Cair. verzuimd heeft in den brief, waarin hij mij den aankoop en de ontvangst van het stuk berichtte, het nummer op te

207

geven?¹) Zou Meijer dat durven volhouden? Ik geloof het niet. M. i. verwart Meijer twee geheel verschillende zaken, nam. het recht van den committent om het goed als zijn eigendom op te eischen en de mogelijkheid om zijn eigendomsrecht zoodanig te bewijzen dat hij in die actie overwint. Opzettelijk stelde ik een voorbeeld, waar de mogelijkheid van dat bewijs sterk uitkomt. In andere gevallen zal het bewijs van den eigendom moeilijker, zeer moeilijk, dikwijls geheel, onmogelijk zijn. Maar mag die moeilijkheid van het bewijs eene reden zijn om den eigenaar zijn recht a priori te. ontzeggen? Alleen de wetgever zou daartoe bevoegd zijn. En wie kan vooruit bepalen wanneer het bewijs wèl, wanneer het niet mogelijk zal zijn? Zeker zal iemand die door een druk commissionairskantoor te Amsterdam een effect laat koopen, dat daar ter beurze veel verhandeld wordt, licht in de onmogelijkheid geraken, het vereischte bewijs te leveren. Maar ook hier is die onmogelijkheid geen absolute regel. Indien de committent 's middags bericht ontvangt dat den Cair. de voor hem gekochte goederen zijn geleverd en den anderen dag failleert de Cair., terwijl juist die goederen of effecten alleen en geene andere van die soort in den boedel worden gevonden — zal dan niet ieder koopman en ieder jurist, naar zijn rechtsgevoel oordeelende, moeten toegeven, dat het eene groote onbillijkheid zou zijn, den committent niet als eigenaar dier goederen gelegenheid te geven ze als separatist uit den boedel te nemen.

Wat Meijer zegt van de specialisatie, is, naar mijne meening,

■) Met het oog op a. 771 c W. v. K. zou men kunnen beweren, dat de committent, om als separatist zijne zaak door de revindicatie op te eischen, het nummer moet opgeven. M. i. zou die bewering onjuist zijn; ook zonder opgaaf van nummer is in ons geval het voorwerp duidelijk genoeg aangewezen. Maar gesteld die bewering ware juist, dan blijft er nog altijd moeilijkheid voor het geval, dat de committent toevallig het nummer van het etfect heeft vernomen. De revindicatie is dan mogelijk en toch is, volgens Meijer, de committent nog geen eigeuaar, omdat de Cair. hem het nummer niet heeft opgegeven.

208

tamelijk specieus en eigenlijk weinig meer dan eene petitio principii. Wanneer men het stelsel aanneemt dat wij in de vorige bladzijden verdedigden, dan wordt de committent eigenaar, zoodra aan zijn Cair. is geleverd, zonder dat tusschen hem en den Cair. nog verdere handelingen plaats hebben. De specialisatie en individualisatie moet in dit geval plaats vinden tusschen den verkooper en den Oair.; naar het Fransche recht, waar in het algemeen eigendom reeds door het koopcontract overging, was dit een nieuw vereischte; jure nostro ligt die specialisatie reeds in de levering opgesloten. Meijer, willende betoogen dat nog eene nadere levering door den Cair. (zij het dan ook in zeer handigen vorm door een const, poss.) noodig is om den committent eigendom te verschaffen, gaat eigenlijk reeds van de onderstelling uit, dat zoodanige levering wordt vereischt. Immers is de levering aan den Cair. voldoende, dan is alle verdere handeling overbodig; dan bezit de Cair. voor zijn patroon datgene wat hij heeft ontvangen.

Wij hebben boven reeds gezien, dat de meeste schrijvers geen speciaal mandaat eischen, opdat de lastgever ignorans bezit en eigendom kan verkrijgen. Welnu, tenzij alle die schrijvers dwalen, en dit is m. i. niet het geval, kan men door een ander eene zaak bezitten die men slechts naar hare soort kent, al is men met het nummer, het kenmerk der individueele zaak nog niet bekend. Zoo ook hier; hij die door een Cair. goederen of effecten heeft gekocht en die voorloopig door hem laat bewaren ¹), kan zeer goed geacht worden bezit en eigendom van die goederen te hebben, al kent hij daarvan niet de nummers of merken.

De bestrijding van Meijer is inderdaad bij verre de ernstigste en belangrijkste die ik heb kunnen vinden. Toch betoogt die

1

) Deze uitdrukking van liet dagelijksch leven bewijst reeds, dat men in den handel den Cair. niet als bezitter of eigenaar, maar slechts als nudus detentor (depositaris) beschouwt.

209

schrandere jurist, en dan nog op zeer eenzijdige wijze, meer de practische voordeelen en de weiischelijkheid voor den handel van eene bepaling die den Cair. bezit en eigendom toekent, dan dat hij het bestaan van eene dergelijke bepaling in jure constitute aantoont of uit de rechtsbeginselen afleidt. Wat het eerste, het jus constituenduiu, aangaat, is er voor Meijers meening iets te zeggen in die landen, waar den Cair. slechts geringe voorrechten zijn gegeven; in onze nieuwste wetgeving zou eene bepaling als die welke Meijer wenscht, niet passen en den Cair. al te zeer ten nadeele zijner committenten begunstigen. Wat het jus constitutum, zoowel het Fransche als het Ned. recht, betreft, moet men meer rekening houden met de beginselen van het burgerlijk recht, voorzoover het handelswet-boek die niet ter zijde stelt', dan met de altijd min of meer twijfelachtige eischen van het handelsbelang. Vooral voor ons recht is dit, naar de bepaling van a. t W. v. K., moeilijk te ontkennen

Eindelijk nog een enkel woord over het Daitsche recht. Evenals ons Wetboek, mist ook het Duitsche Handelswetboek eene uitdrukkelijke bepaling¹), terwijl de inhoud der voor onze vraag in aanmerking komende artt. 78 en 83 (oud a. 84) van het W. v. K. hoofdzakelijk in a. 368 en 374 ²) van het Duitsche Wetb. teruggevonden wordt. Gelijk men bij de beraadslagingen

1

) In het Mag. v. HR. VII bl. 152 wordt opgemerkt, dat dit zeer te betreuren is, vooral omdat nergens „eenheid tusschen de verschillende Rijken meer noodzakelijk is dan in dit onderwerp, waarbij uit den aard der zaak de partijen meestal (dit is wel wat sterk, als men bijv. aan den omvang van Pruisen denkt) in verschillende Rijken zullen wonenquot;. Het Rijks Burg. Wetb. zal ook op dit punt verbetering kunnen brengen.

2

) a. 374 spreekt geheel algemeen van een voorrecht op het „Kommissionsgutquot;, waaronder zoowel in consignatie gezonden als ingekochte goederen te verstaan zijn.

14

210

heeft ingezien, zal nu het burgerlijk recht van lederen staat moeten beslissen, waarbij men echter wel in het oog hourle, dat a. 1 van het A. D. H. G. B. aan de handelsgebruiken den voorrang geeft boven de regelen vau het algemeene burgerlijke recht. Ten aanzien dier handelsgewoonten ben ik ten eeneninale onbevoegd tot oordeelen. Wat bet gemeene recht betreft, zoo is daarop toepasselijk, wat wij in den aanvang dezer § uit de rechtsbeginselen en het Romeinsche recht afleidden.

Ook in Duitschland zijn de gevoelens der auteurs zeer verschillend. Terwijl door Wilda!) e. a. de onmiddellijke overgang op den committent wordt verdedigd, heeft vooral Endemann¹) den Cair. bezit en eigendom willen toegekend zien, alweder met het bekende beroep op de meening van den verkooper en op a. 368 van bet Handels wetb. Beide stelsels zijn te absoluut. De juiste weg is ingeslagen door twee juristen, die lang vóór de invoering van het Duitsche Handelswetboek schreven, Menno Pöhls²) en Bender³), en later gevolgd door Randa⁴). Terwijl

1

) Das Deutsche Handelsrecht 2e. dr. § 171 bl. 817. In denzelfden geest hebben geoordeeld het O. A. Gr. te Lübeck lö Dec. 1833 (Seuffert V n⁰. 112 bl. 131) en het O. A. Gf. te Kiel 28 Oct. 1851 (eod. V n^ü. 253 bl. 331). Het laatstgenoemde hof overwoog, dat „de regel volgens welke bij last tot inkoop van goederen de mandans zelfs zonder zijne kennis van de bezitname eigenaar wordt, zoodra de mandataris de zaak heeft ontvangen, krachtens uitdrukkelijke wetsvoorschriften toch alleen dan geldt, wanneer de verkooper het voornemen had door de overgave aan den mandataris den mandans eigenaar te maken en de mandataris tevens niet voor zich zelf maar onmiddellijk voor den mandans eigendom wilde verkrijgen''. Die uitdrukkelijke wetten waren echter geene andere dan L. 13 Pr. L. 20 § 2 Dig. de A. R. D. 41. 1.

2

) Darstellung des gemeinen deutschen und des hamburgischen Handelsrechts I § 113 bl. 259.

3

) Grundsatze des engeren Handlungsrechts I bl. 217. Beide schrijvers zijn op dit punt nog heden ten dage zeer lezenswaardig.

4

) t. a. p. bl. 205. Yerg. Bluntschli t. a. p. bl. 483. Zeer juist is ook Mittermaier t. a. p. üe dr. § 551: „sobald dargethan werden kann dass der Commissionar die Waaren für den Committenten kaufte, geht auch das Eigenthum der Waaren durch die an den Commissionar geschehene Tradition auf den Committenten über.quot;

211

Randa evenals wij van theoretische heschouwingen uitgaat, gronden Pöhls en Bender hunne meening op de eischen der practijk. Beider resultaten zijn ongeveer gelijk en stemmen schier volkomen met de mijne overeen. Koopt de Cair. voor meerdere personen te gelijk of neemt hij van eigen voorraad, dan is die daad op zich zelf niet voldoende om den committent eigendom te verschaffen. Koopt echter de Cair. tot uitvoering van een bepaalden last en met de bedoeling door zijne handeling den committent onmiddellijk bezit en eigendom te verschaffen, dan wordt dit inderdaad direct door dezen verkregen. Het al of niet bestaan van dien wil is quaestio facti, moet naar de omstandigheden worden beoordeeld. Randa keurt terecht het art. af dat in het Ontwerp van het Duitsche Haudelswetboek was geplaatst, omdat dit generaliseerde en de bovengenoemde onderscheidingen niet in acht nam. Bene andere vraag blijft het, of niet een geschikt wetsartikel de voorkeur zou verdienen boven de tegenwoordige onzekerheid.

§ 6.

Het Const itulurn possessorium.

Nadat wij in algemeene trekken de beginselen van het Romeinsche en moderne recht omtrent bezitsverkrijging door derden hebben nagegaan, komen wij tot de behandeling van een bijzonder geval, dat ten allen tijde de aandacht der juristen tot zich getrokken heeft en deze ook werkelijk verdient. Hoewel het niets is dan eene regelrechte toepassing der tot hiertoe ontvouwde beginselen, eene toepassing die zonder twijfel eenvoudig en onbetwistbaar mug genoemd worden, is het const, poss. toch eene toejjassing, die zulk eene eigenaardige gedaante vertoont, dat men haar langen tijd al^ hel achtste wonder heeft

212

aangestaard¹). Eerst Savigny heeft in § 27 ²) van zijn Recht des Besitzes het ware karakter dezer instelling aan het licht gebracht en aangetoond, dat zij, als eene consequente toepassing der beginselen van het bezitrecht, ook daar moet worden aangenomen, waar zij niet op uitdrukkelijke wetsbepaling steunt. Sedert Savigny heeft niemand het bestaan van het const, poss. kunnen loochenen, maar toch wordt het ook thans nog vrij algemeen behandeld als een indringer, dien men niet geheel kan weren, maar dien men niet meer macht inruimt dan volstrekt onvermijdelijk is.

Laat ons zien, in hoeverre de verbazing en de vrees, waarmede men het const, poss. heeft beschouwd, gerechtvaardigd zijn.

Wij kannen, eenmaal van den animus possidendi voorzien, bezit verwerven door ieder die, met het doel bezit voor ons te verkrijgen, eene zaak in bezit neemt. Ieder die niet krankzinnig is kan als Vr. bij bezitsverkrijging optreden. Moet men daarvan uitzonderen hem, die op het oogenblik de zaak, die ik wil bezitten, in zijn bezit heeft? Zoo vraagt Savigny. Het antwoord moet ontkennend luiden. Er is geene enkele reden om aan te nemen, dat de functie die door iedereen, wie en wat hij ook zij, kan worden vervuld, door zekeren persoon niet zoude kunnen worden verricht, omdat hij toevallig zelf in het bezit is van de bedoelde zaak. Het eenige verschil met de gewone bezitsverkrijging door eenen Vr. is, dat de noodzakelijkheid der apprehensie hier vervalt: de feitelijke heerschappij, die anders door de apprehensie moet worden verschaft, is hier reeds bij den Vr. aanwezig. Zoodra dus de bezitter Gajus zijn animus sibi possidendi verandert in den animus Titii nomine possidendi,

') Eén schrijver gaat zoover te zeggen „et est hoe umim mirabile mundi quod in alium transeat dominium sine possessione vel iuductione in possessionemquot;. Azo in h. t. Cod. n⁰. 9. Overigens begreep deze jurist den aard en het wezen van het eonstitutum possessorium zeer goed.

^c) Onmiddellijk volgende op § 2ü (Erwerb durch Steilvertreter). Reeds die plaatsing bewijst, hoe Savigny Jiet const, poss. opvat.

213

en Titius den animiis possidendi heeft aangenomen, verkrijgt Titius bezit van de zaak, terwijl Gajus van bezitter overgaat in blooten houder. Zoodra de animus possidendi van Titius en de verandering van den animus van Gajus voldoende zijn gebleken, gaat het bezit over. Traditie of andere uitwendige handelingen zijn geheel overbodig¹). Zoo duidelijk mogelijk is L. 18 Pr. Dig. h. t. 41. 2:

»Quod meo nomine possideo, possum alieno nomine possidere;necenim muto mihi causa m possessionis, sed desino possidere et alium possessorem ministerio meo facio; nee idem est possidere, et alieno nomine possidere; nam possidet, cuius nomine possidetur; procurator alienae possessioni praestat ministeriumquot;.

Ook andere wetten, iu de Justinianeïsche verzameling opgenomen, behandelen dit rechtsinstituut. Zoo zegt ülpianus in L. 77 Dig. de li. V. 6. 1:

))Quaedam muiier fundum non marito donavit per epistolam et eundem fundum ah eo conduxit; posse defendi in rem ei coinpetere, quasi per ipsam acquisierit possessionem veluti per colonam; proponebatur quod etiam in eo agro, qui donabatur fuisset, quum epistola emitteretur; quae res sufficiebat ad traditam possessionem, licet conductio non interve-nissetquot;.

Ülpianus stelt hier dit geval: eene vrouw heeft aan iemand anders dan haar man per brief een landgoed geschonken en dit weder van hem gehuurd. Zij wordt nu geacht den animus suo nomine possidendi voor den animus alterius nomine tenendi te hebben verwisseld. Zij heeft bezit verloren, de ander heeft het verkregen²), en wel door de vorige bezitster als procurator³).

1

1) Vestigt men liet oog op de drie eischen die wij in het algemeen stelden voor de bezitsverkrijging door derden (zie bl. 67), dan zal men zien dat deze bij het const, poss. alle vervuld zijn.

2

) Blijkbaar onderstelt Ülpianus, dat de schenking is aangenomen en dus de animus possidendi van den begiftigde vaststaat.

3

) Ülpianus zegt „veluti per colonamquot;. Dat voorbeeld is niet gelukkig. Door een huurder wordt wel bezit behouden, maar niet verkregen. Ülpianus schijnt hier meer te letten op de toekomst, waarin de begiftigde „per colonam'' zal bezitten, dan op het oogenblik der verkrijging.

214

Het tweede deel van L. 77 behandelt de zoogen. brevi inanu traditio, die wijze van bezitsverkrijging, waarbij iemand die tot nu toe slechts detentor was, het bezit der door hem gedetineerde zaak verwerft. Terwijl bij de brevi manu traditio de detentor alieno nomine verandert iu bezitter, gaat bij het const, poss. omgekeerd de bezitter suo nomine over in detentor alieno nomine. Beide wijzen van bezitsverkrijging komen daarin overeen, dat bezit overgaat, zonder dat de zaak van hand tot hand wordt overgegeven en dat men bij beide de moeite eerier dubbele traditie bespaart¹). Overigens bestaat er tusschen deze beide instellingen groot verschil, zoowel ten aanzien der vereischten van ieder hunner, als vooral wat betreft de juridische constructie. De brevi manu traditio ²) is eenvoudig een bijzonder geval van de gewone bezitsverkrijging, met dit eigenaardige, dat hij die bezit wil verkrijgen de feitelijke heerschappij reeds heeft; het const, poss. is eene toepassing van de bezitsverkrijging door derden, met deze eigenaardigheid, dat de tegenwoordige bezitter als Vr. voor den verkrijger optreedt³).

Ook in den Codex wordt het const, poss. vermeld en wel in L. 28 (Const, van Honorius en Theodosius) en L. 35 § 5 God. de donationibus 8. 54: „Omnimodo idem sit in his causis usum-fructum retinere, cpiod traderequot;. Hij die zich het vruchtgebruik eener door hem weggeschonken zaak voorbehoudt, wordt geacht die zaak te hebben getradeerd.

In geene der hier aangehaalde wetten wordt de instelling met een bijzonderen naam aangeduid, terwijl ook nergens van

1

') Op dit doel der brevi manu traditio wijst a. 1017 Ontw. 1820.

2

Deze naam wordt in de bronnen niet aangetroffen, maar is van latere vinding. Wèl leest men: „longa manu tradere*' in L. 79 Dig. de solut. 46. 3.

3

) Over de brevi manu trad. zie § 44 Inst. de rerum divisione 2. 1. L. 9 § 1 Dig de Publieiana G. 2. L. 62 Pr. Dig. de evictionibus 21. 2. L. 9 § 5 Dig. de A. R. D. 41. 1. Savigny hl. 244. Wetter t. a. p. bl. 164 v.

Over bezitsverkrijging van den delentor in het algemeen handelt L. 3 § 3 Dig. h. t. 41. 2.

215

een „utilitatis causa receptumquot; of „contra juris rationem recep-tumquot; sprake is; bewijs genoeg, dat de Romeinen niets singulairs erin hebben gezien. De naam constitutum possessoriuai (quasi quis constituit¹) id quod suo nomine possedit, alieno nomine possidere) is eerst in latere tijden door de juristen ingevoerd²), maar heeft algemeen burgerrecht verkregen. Eene Hollandsche uitdrukking is mij niet bekend.

Niettegenstaande het const, poss. een natuurlijk gevolg is van de Romeinsche rechtsbeginselen omtrent bezitsverkrijging, een gevolg zóó natuurlijk dat men het zou moeten aannemen, zelfs dan als het in de rechtsbronnen niet uitdrukkelijk werd vermeld — heeft het toch van verschillende zijden tegenstand ondervonden en heeft men van ouds getracht, het binnen de engst mogelijke grenzen te beperken. Eu inderdaad, het is ermede als met zoovele andere instellingen: binnen hunne behoorlijke grenzen werken zij nuttig, daarbuiten kunnen zij onmetelijke schade berokkenen.³)

De tegenzin tegen het const, poss., de vrees, de angst waarmede men het altijd heeft beschouwd en nog beschouwt, spruit vooral voort uit twee oorzaken, die nauw met elkaar in verband staan:

1°. Het Romeinsche recht heeft als regel aangenomen, dat tot overdracht van eigendom eene overeenkomst tusschen

') De uitdrukking „constituerequot; komt in deze bcteekenis herhaaldelijk voor. Zie bijv. L. 17 § 1 („constituit nolle possiderequot;). L. 47 Dig. h. t. 41. 2. Vg. L. 1 Pr. Dig. de pecunia constituta 13. 5.

-) Bij Donellus wordt, naar ik meen, het woord const, poss. niet gevonden. Wel o. a. bij Voet, ad Tit. Dig. 12. 1 n⁰. 5 amp; ad Tit. Dig. 41. 2 n⁰. 13; Merenda, Controversiae juris III Cap. 21; ^oodt, Probabilia juris civilis. Lib. II Cap. 6 § 6 enz. Huber t. a. p. II cap. 10 § 11 en V cap. 7 § 2 spreekt van clausula constituti. Voet en Huber vermelden bovendien, dat het const, poss. in hun tijd zeer gebruikelijk was. Cf. Mr. Verloren t. a. p. bl. 1Ü4.

Evenzoo gaat het in de natuur. Wie herinnert zich hier niet de schoone woorden van Schiller in zijn „Lied von der Grlockequot;, waar hij de macht van het vuur beschrijft.

216

twee partijen niet voldoende is, maar dat er nog eene bijkomende handeling vereischt wordt, nam. levering of bezitsoverdracht. Overbekend is het rescript van Diocletianus: „Traditio-nibus et usucapionibus dominia rerutn, non nadis pactis trans-feranturquot;. L. 20 Cod. de pactis 2. 3. Welnu, men vreest dat het doel dat men zich met dien regel heeft voorgesteld, zal worden verijdeld, dat die regel, als het ware de hoeksteen van het geheele vermogensrecht¹), zal worden omvergeworpen, door het gebruik van het const, poss. in plaats van de levering van hand tot hand. Men wilde dat de ernstige bedoeling van .partijen om eigendom over te dragen door eene uitwendige handeling zou worden geconstateerd, en hier zou nu eene bloote verklaring daarvoor in de plaats kunnen treden! Intusschen is deze overweging geen reden om het const, poss. in het algemeen te verbieden. Moet het niet den verkooper vrijstaan, zich bij den verkoop het vruchtgebruik zijner zaak te reserveeren of te bedingen, dat hij het verkochte huis nog gedurende zekeren tijd zal blijven bewonen, bijv. als huurder? Zal men nu in ernst verlangen, dat de verkooper eerst de zaak aan den kooper over-geve, om ze onmiddellijk daarna uit diens handen terug te ontvangen? Is het a priori denkbaar, dat de wet zulke onnoodige handelingen eischt, handelingen die tot volstrekt niets leiden?²) In dit opzicht komt het const, poss. geheel overeen met de brevi manu traditio. Beide dienen om twee geheel overbodige traditiën te ontgaan, althans onnoodig te maken. Men houde in het oog, dat het const, poss. de plaats vervangt van de levering, omdat het, evenals deze, bezit doet overgaan. Het const,, poss. strijdt daarom in het algemeen niet tegen den regel „Trs,-

1

) Het is niet noodig hier uit te weiden over het belang van dezen regel. Men zie o. a. „de ophelderende memoriequot; door Kemper gevoegd bij het Ontw. van 1820 (Ontwerp van 1820 uitgegeven door Jhr. Mi. J. de Bosch Kemper pag. 2) en Mr. Verloren t. a.p. Inleiding.

2

-) „Zulke doellooze en ongerijmde manoeuvres mag men veilig aannemen dat de wet niet wilquot;. (Kecht en Wet, 9e jaargang 1854 bl. 217 v.).

217

ditionibns etc.quot;; maar dat Roraeinschrechtelijke beginsel wijst ons op de noodzakeliiklieid om in ieder geval waar een const, poss. wordt beweerd, te zien of alle vereischten daarvoor aanwezig zijn, vooral of' de animus alieno nomine possidendi by den vorigen bezitter bestaat, dus of er inderdaad bezitsoverdracht plaats heeft.

2°. Een tweede bezwaar is de gemakkelijkheid om door het const, poss. bedrog te plegen. Iemand die geen kans ziet al zijne crediteuren te voldoen en weet dat hij spoedig zal failleeren, kan zeer licht, om één zijner schaldeischers ten koste der anderen te bevoordeelen , zijn huis en meubelen verkoopen aan dezen met hem samenspannen den crediteur om het dan onmiddellijk daarna van hem te huren ¹). Of, wat in de practijk naar het schijnt ook voorkomt, men maakt eene acte op, waarin men verklaart aan X. te hebben verkocht „en overgegevenquot; zekere goederen; op die wijze hoopt de oneerlijke debiteur, in verbond met X., die goederen aan in beslag neming te onttrekken ²). Geen wonder dat door dergelijke manoeuvres het eerzame const, poss. in een kwaden reuk is gekomen, niet het minst bij mannen van de practijk, bij de rechtscolleges³). Geen wonder tevens, dat men getracht heeft het kwaad zooveel mogelijk te beperken. In den staat New-York deed zich het bedrog zoo sterk gevoelen, dat men bij de wet verordende: „de houder van goederen, die zich op een const, poss. beroept.

1

^]) Men aclite dit gevaar niet gering. Een winkelier bijv. die een grooten ma-gazijnvoorraad heeft, kan dezen moeilijk uit zijn magazijn nemen, maar door die goederen met behulp van een const, poss. quasi over te dragen onttrekt hij ze aan zijne schuldeischers. Ook tot benadeeling der wettelijke erfgenamen kan dergelijke gesimuleerde overdracht gebezigd worden.

2

) De meeste gevallen van const, poss., die aan 's rechters beslissing onderworpen worden, betreffen in beslag nemingen. Na een gelegd arrest komt een derde beweren, dat degene onder wien arrest gelegd is, niet voor zich zelf, maar voor hem de bewuste goederen bezat.

3

) Dit is de reden, waarom onze en ook buitenlandsche rechters in vele gevallen weigeren een const, poss. te erkennen.

218

om te bewijzen dat hij voor een ander bezit, wordt vermoed zich op eene gefingeerde handeling te beroepenquot;. In de Commissie van Redactie voor het Züricher Wetb. werd dit voorbeeld aangehaald als een bewijs, voor hoe gevaarlijk het const, poss. algemeen wordt gehouden. Toch erkent ook het Züricher Wetb. deze instelling, en de redacteur Bluntschli merkt daarbij op, dat eene wetsbepaling, gelijk somtuigen op het voorbeeld van New-York verlangden, niet noodig was; de practijk kon evenals tot nog toe den eigendomsovergang nietig verklaren, als die gesimuleerd was.

Inderdaad heeft de mogelijkheid van misbruik, dat van eene rechtsinstelling gemaakt kan worden, niet die kracht, om het aannemen dier instelling, zoo die overigens nuttig werken kan, tegen te houden. ¹) Te minder hier, waar die instelling uit algemeen erkende beginselen voortvloeit. „Abusus non tollit usumquot;. Aan de andere zijde vergete men ook niet, dat de meeste wetgevingen waken tegen handelingen ten nadeele der schuldeischers gepleegd; dat naar de Romeinsche en moderne rechten niet alleen in vele gevallen straffen daartegen zijn bedreigd, maar ook tevens de nietigheid van dergelijke frauduleuse handelingen wordt uitgesproken²). Het is eene betwistbare vraag, of het wenschelijk is in de wet eene afzonderlijke bepaling op te nemen tegen misbruik van het const, poss.³), maar waar die niet is gemaakt, blijven de algemeene wetsvoorschriften

1

^]) Of zal men de assurantie afschaffen omdat zij tot brandsticliting kan leiden? of moet men den tijd der trekschuiten en postpaarden terug wenschen, omdat door middel van spoorweg of telegraaf misdrijven kunnen gepleegd worden? Dat zou zijn „das Kind mit dem Bade ausschuttenquot;.

2

) Verg. o. a. Mr. Mom Visch, Themis 1871 bl. 499 v. Als strafwet komt bij ons in aanmerking de wet op de bankbreuk, terwijl a. 1377 B. W. en a. 777 W. v. K. benadeeliug der crediteuren voorkomen. Omtrent verkorting der legitieme portie gelden de bijzondere bepalingen op dat stuk bestaande.

3

) Dit doet bijv. het Wetb. van Bern a. 432 „Dans ce dernier cas (van const, poss.) les créanciers de celui qui livre la chose ont le droit, lorsqu'il est en

219

van toepassing. Dit valt intusschen niet te loochenen, dat het const, poss. tot misbruik aanleiding kan geven. Het inzicht daarvan strekke ons op nieuw tot spoorslag, om in ieder geval waar iemand zich op een const, poss. beroept, de omstandigheden nauwkeurig te onderzoeken en na te gaan, of men met eene werkelijke of' slechts met eene schijnhandeling te doen heeft. Ik meen evenwel hieraan te moeten vastbonden, dat hij die zich tegen de geldigheid van een const, poss. verzet, de simulatie, het bedrog moet bewijzen; dat wij ook hier moeten toepassen den galden regel van a. 13640 B. W. „bedrog wordt niet voorondersteld, maar moet bewezen wordenquot;.

Dit over het const, poss. in het algemeen. Over zijne bijzondere grenzen spreken wij straks nader.

Zij die het const, poss. geheel willen omverwerpen, zijn weinig in getal. Indien wij Merenda en enkele andere oude schrijvers, wier argumenten zeer weinig beteekenen!), voorbijgaan, weet ik als zulk een absoluten tegenstander niemand anders dan Mr. Verloren aan te wijzen. „Hoe men ook over deze theorie (van Mr. V.) denken moge , men zal den schrijver geene scherpzin-nisj'heid en zelfstandigheid mogen ontzeo-genquot; schreef Prof. de

O o O oc5

Geer ²) en ik schrijf het gaarne na. Ik voeg erbij, dat Mr, V. zijn onderwerp op breede schaal heeft opgevat en zijn stelsel, dat eene geheel nieuwe theorie van het bezitrecht in zich sluit, op eene verdienstelijk consequente manier heeft ontwikkeld. Meer kan ik echter niet zeggen. De bestrijding van het const.

faillite, de réunir a la masse les choses qu'il a livrees de cette manièrequot;. Hetzelfde bepaalt het Luzemer Wetb. Deze bepaling gaat stellig te ver: bedrog mag niet ondersteld worden.

') Savigny, die overigens niet tegen Merenda vooringenomen is (zie bl. 13 van Savigny's werk), acht het niet eens de moeite waard, zijne argumenten te wederleggen. De andere door Savigny geciteerde oude schrijvers schijnen ook weinig belangrijks tegen het const, poss. te hebben ingebracht. Zie Savigny bl. 323 nt. 2 in fine.

-) N. Bijdr. v. Rechtsg. XVII (1867) bl. 513 waar hij, zonder kritiek, deze Diss, aankondigde en een overzicht ervan gaf.

220

poss. door den geachten schrijrer heett mij niet kunnen overtuigen. Ik zal daarom trachten zijne redeneeringen te wederleggen.

Vooreerst vestigt Mr. V. de aandacht op L. 1 § 20 Dig. h. t. 41. 2, waar men leest „alioquin si dicamus per eos non acquiri nobis possessionem, qui nostro nomine aceipiunt, futurum ut neque is possideat, cui res tradita sit, quia non habeat ani-mum possidendi, neque is qui tradiderit, quoniam cesserit pos-sessionequot;. Mr. V. redeneert nu aldus: die reden waarom in het algemeen Vg. bij be/.itsverkrijo-ing toegelaten is, bestaat hier met; immers hier zou de verkooper, de vorige bezitter, te gelijk onze Vr. zijn en wel animo, maar niet corpora bezit verliezen; nu gaat bezit verloren animo et corpore, niet enkel animo, atqui de verkooper blijft bezitten, ergo de nuttigheidsreden, door Paulus opgegeven, bestaat hier niet. Cessante causa, cessat effectus. Vg. bij de bezitsverkrijging is dus hier niet toegelaten.

Tegen deze redeneering, die inderdaad stout is, heb ik drie opmerkingen. Vooreerst hebben wij reeds vroeger gelegenheid gehad te zien, dat de reden in L. 1 § 20 cit. genoemd, geenszins het hoofdargument is voor de toelating der Vg.; het is eenvoudig eene opmerking van Paulus, om aan te toonen dat die Vg. tot rationeele uitkomsten leidt. Het is dus zeer gewaagd, daar waar die ntilitas niet bestaat, reeds te spreken van „cessat causaquot;. Verder wensch ik op te komen tegen de stelling van Mr. V., dat bezit niet verloren gaat, wanneer de animus possidendi ontbreekt of liever „in contrarium actusquot; is. Bij de opvatting van bezit die ik in de Inleiding heb vooropgesteld, is het mij onmogelijk te gelooven, dat bezit alleen animo et corpore zou verloren gaan¹). Mochten deze beide middelen tegen de conclusie van Mr. V. nog niets vermogen, dan wijs ik eindelijk erop, dat de rechtsregel „cessante causa, cessat effectusquot;

') Wij bespreken dit belangrijke punt nader, waar wij over verlies van bezit handelen.

221

geen onbepaald gezag verdient en eigenlijk alleen in jure con-stituendo in aanmerking mag komen.

Als het ware en parenthèse schrijft Mr. V. „bij de brevi mann traditio heeft de leveraar het bezit èn animo èn corpore verloren ; bij het const, poss. heeft hij het slechts animo (en dus volgens Mr. V. niet) verloren.quot; Daarom, zegt Mr. V., kan ik de brevi manu traditio ujel, het const, poss. niet met de gewone regels van bezitsverlies overeenbrenoen.

O O o

De aangehaalde woorden wederleggen zich zelf. Indien de leveraar bij de brevi manu traditio het bezit corpore verliest, moet hij het eerst corpore gehad hebben. Mr. V. is het dus met mij eens, dat iemand corpore bezit kan hebben, ook indien een ander de zaak detineert. Immers dit is het geval bij de brevi manu trad. Welnu, bij het const, poss. gaat de nieuwe bezitter ook bezitten door een Vr. en krijgt dus corpore bezit; de vorige bezitter heeft dus ook hier corpore bezit verloren. Hij houdt nog wel de physische heerschappij over de zaak, maar niet meer als bestanddeel van zijn eigen bezit. Dat corpus wordt element van het bezit des verkrijgers.

Eene andere bedenking van Mr. Verloren is van ernstiger aard. Hjj plaatst zich op het standpunt van Savigny en andere verdedigers van het const, poss. en zegt dat men, van dat standpunt uitgaande en aannemende „dat het bezit eener zaak overgaat, zoodra beide personen den wil hebben die bij bezits-verkrijging door een Vr. gevorderd wordtquot;, ook moet conclu-deeren „dat het bezit reëds door het koopcontract zelve overgaat.quot; Deze conclusie, zegt de geachte schrijver verder, strijdt met L. 77 Dig. cit. en wordt door Savigny zelf gewraakt; dit bewijst de onbestaanbaarheid van het const, poss. waarvan die conclusie het noodzakelijk gevolg zou zijn.

Deze bewering berust m. i. op een misverstand, dat reeds door Savigny (bl. 819 in fine) was weerlegd. Ook hier moet een koene sprong Mr. V. redden; op de aangehaalde woorden laat hij volgen; „de kooper moet natuurlijk toch geacht worden

222

den wil t,e hebben om de door hem gekochte zaak te bezitten en de verkooper eveneens den wil te hebben om de door hem verkochte zaak te leverenquot;. Volkomen juist, maar die twee willen brengen nog geen const, poss. te weeg. Indien ik van iemand eene zaak koop, dan ligt voorzeker in ons contract van koop en verkoop zijnerzijds de wil om te leveren, mijnerzijds de wil om te bezitten. Maar zonder nadere afspraken of overeenkomsten mag men den verkooper niet den wil toeschrijven om de zaak voor mij te bezitten. Hij denkt dat ik haar zal in ontvangst nemen en heeft volstrekt niet den animus meo nomine possidendi. Wil hij daarentegen de zaak in huur of bruikleen houden, dan zal hij mjj dit wel bij of na den verkoop mede-deelen-; het const, poss. komt dan evenwel eerst bij gelegenheid van het huur- of leencontract, dat in de plaats der levering treedt, tot stand.

Mr. V. zegt: ook bij de brevi manu trad. gaat bezit over, zoodra de overeenkomst wordt gesloten en Savigny c. s. stellen het const, poss. immers op ééne lijn daarmede. Dit argument is al zeer zwak. Ik wees er reeds op, dat men de analogie tusschen die twee instellingen niet verder moet uitbreiden, dan zij in werkelijkheid gaat. Op dit jjunt is gelijkstelling onmogelijk. Indien iemand zijn huis aan den huurder verkoopt, ligt in dat koopcontract natuurlijkerwijze opgesloten de bedoeling, dat de huurder voortaan zal bezitten; dat contract brengt uit den aard der zaak bezitsovergang te weeg. Iemand daarentegen die aan een ander zijn huis verkoopt, kan dien ander niet tut bezitter maken door het enkele contract van koop, maar alleen door zijn wil om voor hem te gaan bezitten. Het const, poss. heeft dus eerst plaats, als die wil bestaat en gebleken is, gelijk bijv. door een leen- of huurcontract kan geschieden. De verkeerde conclusie die, volgens Mr. V., noodzakelijk uit de aanneming van het const, poss. zou moeten volden, volgt daaruit dus geenszins. Ook op dit punt is Savigny door Mr. V. niet wederlegd.

223

Over den strijd tusschen het const, poss. en den gewichtigen regel „traditionibns et usacapkmibns etc.quot;, waarop door Mt. V. op bl. 152 wordt gewezen, spraken wij reeds vroeger.

Mr. V. merkt vervolgens op, dat door een huurcontract de wil om voor een ander bezit te verkrijgen niet kan blijken, dat daarin immers alleen ligt opgesloten de wil om huurrecht uit te oefenen. Vooreerst betreft deze bedenking meer den vorm waarin het const, poss. kan voorkomen, de wijze waarop de wil om voor een ander te bezitten, zich moet uiten, dan wel het wezen der zaak zelf. Maar bovendien, al is het waar dat de huurder in de eerste plaats zijn huurrecht wil uitoefenen, zoo is daarmede toch onafscheidelijk verbonden de wil om voor den verhuurder te bezitten, de wil waarop het hier juist aankomt.

Eindelijk voert Mr. V. nog aan, dat Savigny, door const, poss. te erkennen, in strijd geraakt met zijne eigene meening, dat de regel „nemo sibi mutare potest causam possessionisquot; ook toepasselijk zou zijn op den nudus detentor en dezen verbieden bezitter te worden en omgekeerd. Nu is het vooreerst zeer twijfelachtig, of Mr. V. gerechtigd is aan Savigny deze meening toe te schrijven. Wel is waar beroept Savigny zich op den regel „nemo etc.quot;, waar hij handelt over veflies van bezit aan den Vr., maar waar Savigny ex professo dien regel bespreekt (bl. 82 v.), toont hij de juiste beteekenis ervan aan ^¹). Maar al gaat men hier met Savigny mede, gelijk Mr. Verloren hem zich voorstelt, dan kan men toch den bezitter moeilijk verbieden, zijn bezit in detentie te veranderen: de dativus com-modi „sibiquot; wijst er reeds op, dat de Romeinen alleen bedoelden,

^ Over de strekking van den genoemden regel is zeer getwist. Zie, behalve Savigny en Rudorff ad Sav. n⁰. 26. 27 (bl. 596 v.), nog Wetter t. a. p. bl. 146 v. Mr. Verloren t. a. p. bl. 63—69 wijst m. i. den waren zin aan van die rechts-sprenk die, als zoovele andere, in den loop der tijden, niet meer goed is begrepen. Later komen wij nog op het „nemo etc.quot; terug.

224

den bezitter (en den detentor?) eene onrechtmatige bevoordeeling af te snijden, in de eerste plaats hem de iraproba pro herede usucapio te beletten. Overigens kan hier, waar, evenals bij de brevi manu traditio, overeenstemming van beide partijen bestaat, moeilijk gezegd worden, dat iemand „sibi ipsequot; de causa van zijn bezit verandert. Eindelijk lette men hierop, dat bij het const, poss. de bezitter niet bezitter met eene andere causa wordt, maar dat hij zijn bezit verliest en overgaat in nudus detentor¹) „nee enim muto mihi causam possessionis sed desino possidere et alium possessorem ministerio meo facioquot;. Door deze woorden van Celsus is de bedenking aan den regel „nemo etc.quot; ontleend, voldoende wederlegd²).

Mr. Verloren, aldus, naar hij meent, de leer van Savigny sn de meeste anderen omverwerpende, stelt daarvoor iets nieuws in de plaats. Zijn stelsel komt eenvoudig hierop neder, dat bij het zoogenaamde const, poss. de leveraar ons alleen feitelijke hulp verschaft en dus als onze nuntius en niet als onze procurator optreedt. De drie argumenten die hij hiervoor aanvoert zijn echter m. i. alle even weinig steekhoudend;

1°. Volgens Savigny's stelsel maakt het const, poss. inbreuk op de rechtsbeginselen³), volgens mijn stelsel niet, zegt Mr. V., „want hij die duldt dat een ander zich animo et corpore van eene zaak meester maakt, verliest het bezit dier zaak animo et corporequot;. Maar waarom, vraag ik, moet men aannemen dat de leveraar wèl bezit verliest, wanneer hij als nuntius en niet wanneer hij als procurator voor den verkrijger bezit neemt.

2°. „De Romeinen stellen de bezitsverkrijging door

1

^ Wat L. 3 § 20 Dig. li. t. 41. 2 zegt van de trad. brevi maan („non videhor causam possessionis nnlii rmitare qui ne possidebara quidenT¹) kan evengoed worden omgekeerd en ia dan op het const, poss. toepasselijk.

2

) Namelijk de rechtsbeginselen gelijk Mr. V. ze opvat.

225

een procurator altijd voor als utilitatis causa ingevoenl en van zoodanige bijvoeging is in de plaatsen die over het const, poss. handelen, nergens sprakequot; zegt Mr. V. Dit verschil, meent hij, kan niet „geheel toevalligquot; ziju. Ook ik houd het niet voor geheel toevallig. M. i. hield men het const, poss. voor zoo natuurlijk, dat men geune nadere bewijzen en verdedigingen meende noodig te hebben. De Rouieinen plachten ook bij de verklaring en behandeling der rechtsinstellingen oneindig meer te letten op de practische strekking daarvan, dan op datgene wat men thans constructie noemt. Zoo kan het zeer goed zijn, dat zij zich alle de bedenkingen van Mr. V. niet voor den geest stelden en enkel op grond van het nut voor het handelsverkeer, het const, poss. opnamen, zmder zich nauwkeurig rekenschap te geven van het theoretisch karakter der instelling en de plaats die zij in het rechtssysteem bekleedt.

3°. De woorden van L. 18 cit. bewijzen, dat hier van feitelijke hulp sprake is. „Ministerium beteekent feitelijke hulp blijkens L. 15 Dig. de pecunia constituta 13. 5. Aldus Mr. Verloren bl. 1Ü9. Ik wil mij nu niet erop beroepen, dat L. 18 van Celsus, de andere aangehaalde wet van Paulus afkomstig is, en dat het woord „ministeriumquot; de algemeene beteekeuis heeft van dienstverrichting en in de beide wetten in verschillenden zin gebruikt kan zijn. Neen, ik wensch de geheele plaats anders te beschouwen. M. i. heeft Oelsus het oog op den toekom-stigen stand van zaken, veelmeer dan op het oogenblik der bezits-verkrijging. Duidelijk blijkt dit uit de tegenstelling „Quod meo nomine possideo, possum alieno nomine possiderequot;, maar evenzeer uit het slot. „nee idem est, possidere et alieno nomine possidere, nam possidet, cuius nomine possidetur; procurator alienae possessioni praestat ministeriumquot;. Het is moeilijk te ontkennen, dat die woorden slaan op behoud en niet op verkrijging van bezit; van verkrijging spreekt L. 18 alleen indirect. Terwijl die wet de mogelijkheid van het const, poss. ten duidelijkste aantoont, moeten de vereischten daarvoor buiten die wet

15

226

om, desnoods uit de algemeene reclitsbeginselen, worden afgeleid.

Ik hoop door deze opmerkingen de theorie van Savigny en de meeste andere schrijYers tegen deu hevigen aanval van Mr. Verloren ¹) te hebben verdedigd en moet er thans toe overgaan, de nadere bijzonderheden van het const, poss. te bespreken. Terwijl bijna allen het in het algemeen erkennen, heerscht over die bijzonderheden veel strijd. Naast hen die aan het const, poss. elke voet breedte betwisten²), staan anderen die in de toelating daarvan eene ,, verderbliche Laxheitquot; toonen ³).

Evenals voor elke bezitsverkrijging door derden zijn er ook hier drie eischen; lⁿ. corpus bij deu Vr.; 2ⁿ. animus bij den Vr,; 3°. animus bij den Vde. Zijn deze drie eischen vervuld en de Vr. is dezelfde persoon als de leveraar, dan is wat men ploegt te noemen constitutum possessorium aanwezig. Corpus bij den Vr. bestaat hier uit den aard der zaak altijd. Het komt dus alleen aan op den animus possidendi van den aanstaanden bezitter en op den wil des leveraars om voor dezen te bezitten. De animus possidendi van den verkrijger blijkt reeds voldoende uit het contract waarop de bezitsovergang steunt, bijv. uit het koopcontract. Het eenige wat dus moeilijkheid kan veroorzaken, is de wil des leveraars om voor den kooper etc. te bezitten en de wijze waarop die wil moet blijken. lutusschen houde men ook hier vast aan hetgeen wij vroeger in het algemeen vooropstelden. Uitdrukkelijke verklaring van dien wil is niet noodig; is hij geuit, dan zal men tot tegenbewijs het const, poss. als geldig moeten beschouwen. De wil kan echter ook uit de om-

') Yerschillende redenen noopten mij Mr. V. uitvoerig te weerleggen:

1°. het gewicht van den aanval, door hem tegen het const, poss. gericht; 2°. de noodzakelijkheid om deze bij velen toch reeds verdachte instelling van dien blaam te zuiveren;

3°. het feit dat, voorzoover mij bekend is, nog nergens eene bestrijding der zeer belangrijke Dissertatie van Mr. V. is verschenen.

-) Thibaut, Besitz bi. 41. Mühlenbruch § 23ü nt. 8 en vooral de ouderen.

³) Exner die zich daarover zeer ergert, schrijft aan Hauser voortdurend, en niet geheel ten onrechte, zoodanige laxheid toe.

227

standigheden worden afgeleid. De Roraeinsclie rechtsbronnen geven daarvan voorbeelden. Hij die de door hem verkochte zaak van den kooper huurt, toont daardoor voldoende zijn wil om voor dien kooper te bezitten. Hij die als administrateur van eens anders vermogen geld uit zijn eigen kas neemt en dit overbrengt in de bijzondere kas van zijn principaal, maakt dezen (die door de lastgeving den animus possidendi geuit heeft) tot bezitter — al staat dit niet uitdrukkelijk in de Pandecten vermeld. Hier nog bij te voegen dat er altijd eene causa, een rechtsgrond moet zijn, waarom de zaak bij den leveraar blijft, acht ik on-noodig. Dat er zoodanige rechtsgrond zijn moet, ligt eigenlijk in den aard der zaak. Wanneer de leveraar niet als huurder, vruchtgebruiker, bewaarnemer etc. de zaak blijft detineeren, waarom zal hij ze dan niet leveren? [s er geene zoodanige causa, dan zal de wil des leveraars om voor den verkrijger te gaan bezitten, niet kunnen worden bewezen; het const, poss. is dan slechts eene fictie zonder rechtskracht. ^

Het hoofdvereischte is dus, dat de wil van den leveraar om voor den kooper te gaan bezitten in woorden geuit of door daden gebleken zij. Een bepaalde vorm is voor het const, poss. niet noodig. Meer in het bijzonder is tegenwoordigheid der partijen geen vereischte¹), natuurlijk in de onderstelling, dat de toekomstige bezitter zijn animus possidendi heeft geuit. Aan den anderen kant kan er niet genoeg op gedrukt worden, dat de wil des leveraars om voor den verkrijger te bezitten moet

1

-) Dit wordt uitstekend betoogd door Yoet, ad Tit. Dig. 12. 1 n⁰. 5. Zie ook Noodt t. a. p. Enkelen stelden dezen eisch, o. a. nog de Adv. Gen. bij den H. E. Mr. van Maanen (v. d. Honert, Rechtspraak, Burg. recht III bl. 81;.

228

gebleken zijn. Ondersteld wordt die wil niet. Indien dus bijv. eene acte alleen deze woorden bevat; „en verklaren partijen bezit en eigendom te hebben overgedragenquot;, zonder dat bepaaldelijk blijkt van den wil des vorigen bezitters om voor den verkrijger te detineeren, dan bewerkt die acte geen const.. poss. Zoodanig geval wordt behmdeld in L. 48 Dig. b. t. 41. 2 „Praedia cam servis donavit eorumque se tradidisse possessionem, litteris declaravit: si vel unus ex servis, qui sinml cum praediis donatus est, ad eum qui donum accepit, pervenit, mox in praedia remissus est, per servum praedioruiu possessionem quae-sitam ceterorumque servorum coustabitquot;. De brief, waarin de schenker verklaart te leveren, is nog niet voldoende; hij vormt nog geen const, poss., omdat daaruit de wil des schenkers om voor den begiftigde te bezitten, niet ondubbelzinnig te voorschijn treedt. De laatste krijgt eerst bezit, indien hij één der slaven naar het landgoed zendt om de apprehensie te verrichten !).

De gevallen waarin jure Romano een const, poss. wordt aangetroffen, zijn vooreerst de beide volgende:

1°. de verkooper huurt de verkochte zaak van den kooper. In dat huren ligt de animus alieno nomine tenendi uitgedrukt. Evenzoo bij schenking en daarop gevolgde huur. L. 77 Dig. de R. V. (3. 1 ¹).

2°. de verkooper of schenker behoudt de zaak als vruchtgebruiker. L. 28. L. 35 § 5 Cod. de donationibns 8. 54 ²).

Deze beide gevallen zijn onbetwist. Saviguy voegt nog erbij: 3°. de debiteur die eene zaak verpandt, maar van

1

-) Verg. L. 19 Pr. L. 21 § 3. L. 28 Dig. h. t. 41. 2. L. 28 stelt naast het geval dat men zijne eigene zaak willens en wetens huurt, waardoor men bezit verliest, het geval dat men koopt of huurt het bezit van zijne zaak die een ander bezit. In het laatste geval is die huur (loeatio possessionis) geldig. Zie voorts Saviguy bl. 321.

2

) Mr. Kappeyne, Themis II. 2 bl. 313, die ook wijst op § 313 der Fragm. Vatieana. Vg. a. 179 d. 832 l. 969. 170ü B. W.

229

den crediteur precario het gebruik dier zaak verkrijgt, draagt door die handeling constituto possessorio het bezit der zaak over op den crediteur. „Creditor qui pignus accepit, possessor¹) non est, tametsi possessionem habeat, aut sibi traditam, aut precario debitori concessaraquot; L. 15 § 2 Dig. qui satisdare cogantur 2. 8. Het spreekt van zelf, dat Savigny op het oog heeft het geval, dat het precarium de bloote detentie tot voorwerp heeft²). Voor dit geval kan men m. i. Savigny gelijk geven, fn plaats van den nutteloozen omslag van twee tradition te vorderen, kan men hier, mits zoowel het pandcontract als het precarium vaststaan, const, poss. aannemen³). Alle ver-eischten, meer speciaal de wil des debiteurs om voor den crediteur te bezitten, volgen uit de verrichte rechtshandelingen.

4°. de socius draagt , door het aangaan van de societas omnium bonorum, aan de societas bezit over van alle zijne goederen, alweer door middel van het const, poss. „In societate omnium bonorum omnes res quae coeuntium sunt, continuo communieantur, quia licet specialiter traditio non interveniat, tacita tarnen creditur intervenirequot;. L. I § I. L. 2 Dig. pro socio 17. 2. De bronnen spreken hier wel is waar alleen van eigendom⁴), maar terwijl in dit geval eigendom wordt geacht over

') „Possessorquot; heeft hier niet de gewone letterlijke beteekenis, maar veeleer die van „gegoede liedenquot;, „bezittende klassequot;. Vg. L. 78 Dig. de V. S. 50. 10. Dit blijkt uit de geheele L 15, ook vooral uit § 1. Zie Mr. Kappeyne, Themis III. I (1870) bl. 500 nK 3. Jhering, Grund etc. bl. 83.

-) Anders bezit de precario accipiens. L. 4 § 1. L. 22 Pr. Dig. de precario 43. 26. Dit blijkt ook uit L. 21 § 3 Dig. h. t. 41. 2.

³) Zie L. 36 Dig. h. t. 41. 2 en vooral L. 6 § 4 Dig. de precario 43. 26. L. 33 § 6 Dig. de usurp. 41. 3. Het precarium „non ut possideret, sed ut in possessioue essetquot; (L. 10 § 1 Dig. h. t. 4'. 2), ook aldus omschreven „non ut debitor possessionem habeat, sed ut ei tenere rem liceatquot;, het precarium kortom waarmede wij hier te doen hebben, wordt door Ulpianus als zeer gcfferuikelijk voorgesteld.

⁴) Dit kan men Puchta (Kleine civ. Schr. bl. 439 en Pand. § 148 nt. 6) eu Randa t. a. p. § 20 nt. 20 c. toegeven. Maar zij gaan te ver door geen bezits-

230

te gaan door traditie (hezitsoverd raclit), moet men ook overgang van bezit aannemen. De socins die eerst suo nomine bezat, gaat nu bezitten alieno nomine (namens de vennootschap i. e. de gezamenlijke vennooten); zijn wil daartoe blijkt uit het aangaan der societas in verband met de bepaling der wet¹).

Mr. Coninck Liefsting (bl. 68) wil verder const, poss. aannemen bij den dos, op grond van L. 15 § 3 Dig. 2. 8 „Si fundus in dotem datus sit, tam uxor quam maritus propter possessionem eius fundi pössessores intelligunturquot;. Ik zeide reeds, hoe m. i. het woord „possessorquot; hier moet worden opgevat, meer in den zin van eigenaar dan van bezitter. De dos wordt aan den man ter hand gesteld; formeel is hij eigenaar en bezitter; materieel blijft de vrouw eigenares Van een const, poss. kan hier dus geen sprake zijn.

Het const, poss. komt ook nog voor bij gelegenheid van bet mutuum. Indien ik iemand die mij geld schuldig is, verzoek, dat voor mij te betalen aan een derde wien ik dat geld wil leenen, dan wordt door die betaling voor mij eene condictio ex mutuo geschapen, alsof ik zelf aan dien geldopnemer bad betaald. De betaalde muntstukken worden geacht eerst door const, poss. mijn eigendom te zijn geworden ^s). Analoog hiermede

overgang aau te nemen. Met Savigny zijn liet hier eens o.a. Voet ad li. t. u⁰. 13. Tliibaut, System des Pand. rechts 8e dr. I § 21(i. Windseheid § 171. Wetter t. a. p. bl. 177 v.

') Eene toepassing hiervan op ons recht levert a. 174 B. W.; althans wat aangaat bezit, eu eigendom van roerende goederen, 'mag men hier hetzelfde aannemen vrat in den tekst van de societas omnium bonorum is gezegd. Zie over dit art. Prol'. Diephnis, Het Ned. Burg. recht (Syst.) IV bl. 226 en Leon ad Art. Vg. do Groot t. a. p. TI. 11 § 7. Groenewegen, de legibus abrog. ad Inst. de oblig. ex consensu 3. 23. v. d. Keessel, Theses selectae. Thes. 216.

²) „Quamvis in bonis mariti dos sit. mulieris tamen estquot;. L. 75 Dig. de jure dotium 23. 3.

³) Zie hierover L. 34 Pr. Dig. mandati 17. 1. Door latere rechtsontwikkeling is deze bepaling uitgebreid tot het geval, dat de mandataris zelf het geld weuscht te leenen. L. 15 Dig de rebus creditis 12. 1. Verg. L. 11 eod. en I., 2 Dig. quando ex facto tutoris vel curatoris 26. 9.

231

is de bepaling ?an L. 6 § 3 en L. 57 Pr. Dig. de cond. indeb. 12. 6 „Quum indebitum iiupuberis nomine tutor numeravit, inipuberis condictio estquot;; het is daarbij onverschillig, of cle voogd met het geld van den pupil of met zijn eigen geld betaalt; in het laatste geval wordt het beschouwd, alsof het op het oogenblik der betaling door een const, poss. eigendom van den papil was geworden. ¹)

Intusschen, ik herhaal het nog eens, zijn de hier besproken wetten niet limitatief op te vatten. Overal waar de bovenvermelde vereischten vervuld zijn, is er const, poss. Er is geen vermoeden vóór, maar ook geen vermoeden tegen. Het const, poss. is geen panacee dat men overal te hulp zou kunnen roepen, waar men op geene andere wijze tot eene juridische constructie weet te geraken; maar het is ook geen zwaar vergif, dat men moet schuwen en slechts in uiterste gevallen mag te baat nemen. Neen, bij ieder geval dat zich voordoet, onderzoeke men of alle eischen vervuld zijn en beslisse daarna. Aan de bepaalde casuspositiën die toevallig in de Justinianeïsche rechtsbronnen zijn opgenomen, is men daarbij niet gebonden.

Werpen wij een blik op de Jurisprudentie in Duitschland onder de heerschappij van het gemeene, d. i. hier het Romeinsche recht, dan zien wij dat deze, zoo niet altijd, dan toch meestal in overeenstemming is met onze beschouwingen. Zoo besliste het O. A. G. te Dresden op 4 Nov. 1864 (Seufferts Archiv XIX n⁰. 15 bl. 29) „dat het const, poss. als uitzondering op L. 20 God. 2. 3 en L. 3 § 19 Dig. 41. 2 niet gepresumeerd wordtquot;. Op zich zelf is dit onjuist; er is geen presumtie tegen het const, poss.; door het volgende verkrijgt 's Hofs meening haar ware licht: „dat het wel kan uitgebreid worden buiten de twee gevallen der Justinianeïsche compilatie²), maar dat het toch alleen mag worden aangenomen, als de tegenwoordige be-

') Vg. Buchlsa t. a. p. bl. 83. 87. Savigny, Obligationen § 57 ut. r.

-) L. 77 Dig. ü. 1 eu L. 28 Cod. 8. 54. Wij leerden, nog andere gevallen kennen.

2H2

zitter zijn wil om zijn eieren l)ezit op te geven en voor de toekomst Vr. vau eeus andere uozit ie zijn, uitdrukkelijk verklaard heeft ot' dit voornemen uit andere door hem g-edane verklaring-en

O O

noodzakelijk volgtquot;. !)

Herhaaldelijk zijn er arresten gewezen over de vraag, of de verklaring „hiermede zal bezit en eigendom zijn overgedragenquot; voldoende is, om een const, poss. tot stand te brengen. Hauser merkt hieromtrent op, dat die uitdrukking in twee beteekenissen kan voorkomen:

lⁿ. de vorige bezitter verklaart van zijne zijde alles gedaan te hebben en den ander gelegenheid te geven bezit te nemen, wanneer en hoe hij wil. Dit is het geval van L. 48 Dig. h. t. 41. 2.

2°. als een const, poss., indien nam. de vorige bezitter bedoelt, dat hij als Vr. van den toekomstigen bezitter wil blijven detineeren.

Dit is m. i. niet onjuist, maar om tot de tweede ouderstelling gerechtigd te zijn, moet men die bedoeling van den leveraar kunnen aantoonen: de woorden, in de acte vermeld, zijn daartoe nog niet voldoende.

De Jurisprudentie is hiermede grootendeels in overeenstemming. In verschillende gevallen heeft zij uitgemaakt, dat de verklaring „dass das Schiff hiemit tradirt sein sollequot;, of eene dergelijke, op zich zelf nog geen const, poss. tot stand brengt³).

^;) Het O G. te Wolfenbüttel 14 Nov. 1860 (Seuffert XXXV n». 211 bl. 330) stelde hetzelfde juiste beginsel Tk geloof echter, dat het Dresdener hof zijn beginsel niet logisch toepaste, toen het, in strijd met het gevoelen der beide lagere rechters, weigerde een const, poss. te zien in de clausule „X acceptirt diese Schenkung bestons uud gestattet dom Y bis auf Widerruf die Benutzung und den Gebrauch der geschenkteu Gegenstandequot;. Verg. Hauser t. a. p. bl. 48 nt. 7 en een arrest van het O.' A. G te Geile 26 Mei 1862 (Seuffert XXII n⁰. 58 bl. 79).

-) Zie arresten van O. A. G. Liibeck 25 Nov. 1841 (Seufï. X nⁿ 229 bl. 330).

O. A. G. Jena 1 Dec. 1853 ( „ XIII nquot;. 296 bl. 429).

O. G. Wolfenbüttel boven geciteerd.

233

Wordt daarentegen, hetzij uit zoodanige acte of van elders, bewezen dat de leveraar alieao nomine wil bliiven bezitten, dan mag men const, poss. aannemen. ^

Dit voor het Romeinsche recht¹). Wat het moderne recht aangaat, zoo zijn er vooreerst verscheidene wetgevingen, die het const, poss. opzettelijk hebben behandeld. Het Frnis. Landrecht gaat daarin voorop. Na in § 69 van het 7e. deel le. boek den regel „nemo etc.quot; te hebben op den voorgrond gesteld, laat dit Wetboek in § 70 de brevi maim traditio en in § 71 het const, poss. toe; zeer juist wordt daar gezegd, dat het bezit overgaat „wenn der bisherige Besitzer seinen Willen die Sache nunmehr für einen Andern in seiner Gewahrsam zu halten rechtsgültig ²) erkliirt hatquot;. §§ 72 en 73 bepalen verder, dat dientengevolge de verklaring van den tegenwoordigen³) eigenaar dat hij zich het vruchtgebruik zijner zaak reserveert, of dat hij zijne zaak in huur of pacht neemt, voor overdracht of liever voor inruiming van bezit geldt⁴).

1

-) Het Middeleeuwsche, zoowel het oud-Fransehe als het oud-Hollandsche, recht op dit punt is historisch en critisch behandeld door Mr. de Hartog t. a. p. bl. 49—51. 57—00. Terwijl in den ook daar gevoerden strijd tusschen voor- en tegenstanders van het const, poss. weinig voorkomt wat uit een algemeen oogpunt belangrijk is, meen ik met eene verwijzing naar die Diss, te kunnen volstaan. Zie ook Mr Coninck Liefsting t. a. p. bl 03 nt. 43 en Voet ad h.t n⁽'. 14.

2

) D, i. schriftelijk. Deze eisch is natuurlijk geheel ..juris civilisquot; in den Romeinschen zin van het woord.

3

) Betere vertaling weet ik niet voor het Duitsche „bisherigequot;. Die geheele nuttige categorie van adjectieven wordt in onze anders zoo rijke taal gemist !

4

) Immers zonder animus possidendi van den verkrijger kan deze geen bezit verwerven.

234

Het Oostenr. Wetb. § 319 behandelt het const, poss, ook als uitzondering op den regel „nemo etc.quot; Ten opzichte van eigendomsoverdracht wordt nog eens in § 428 van het const, poss. melding gemaakt; schriftelijke verklaring is daar niet voorgeschreven, maar de wil om in het vervolg namens den verkrijger te detineeren moet „auf eine erweisliche Artquot; aan den dag gelegd zijn. In dezelfde § wordt de brevi mann traditio erkend.

Het B. W. van Saksen § 201 neemt bezitsovergang aan „indien door eene rechtshandeling van den tegenwoordio-en

O O O

bezitter met een ander het bezit des eersten in eene detentio voor deu laatsten verandert.quot; Hier wordt dus in de eerste plaats aan het zoogenaamde taciturn constitutum gedacht. Het Beiersche Landrecht II cap. V § 7 noemt zoowel het uitdrukkelijke als het stilzwijgende const, poss. i).

Als uitzondering op het beginsel van L. 3 § 19 Dig. 41. 2 komt bet const, poss. eveneens voor in het Wetb. van Bern a. 352, terwijl daar ook bij eigendomsoverdracht wordt gezegd „la propriété des meubles peut se transferer exceptionnelle-ment etc.quot; (a. 432); brevi manu trad. en const, poss. worden daar beide als middelen van eigendomsoverdracht van roerend goed genoemd¹). Het Luzerner wetboek is op dit punt bijna gelijkluidend.

Dezelfde beperking tot roerende goederen vindt men ook aan het andere einde der wereld, in Chili.³) a. 684 van het Chilische

1

) Bij het tegenwoordig bijna algemeen aangenomen stelsel van overdracht van onroerende goederen zal ook in landen, waar de wet het const, poss. niet uitdrukkelijk tot roerend goed beperkt (Nederland etc.), dit instituut als middel van eigendomsoverdracht alleen bij roerende goederen te pas komen. In zooverre feitelijke in bezit stelling bij onroerende goederen in aanmerking komt, bijv. als verplichting des verkoopers tegenover den kooper (a. 1511 B. W.), kan die ook hier door een const, poss. vervangen worden.

235

wetboek zegt, dat traditie van roerende lichameliike zaken kan plaats vinden o. a. „door verkoop, schenking of anderen titel van vervreemding ten gunste van hem die de roerende zaak detineert als vruchtgebruiker, huurder, bruikleener, bewaarnemer of onder welken anderen titel, die geen eigendoui overdraagt, het dan ook zij: en wederkeerig door het enkele contract waarin de eigenaar zich tot vruchtgebruiker, bruikleener, huurder etc. constitueertquot;.¹)

Eigenaardig op dit punt is het Züricher Wetboek. Terwijl het in § 526 const, poss. erkent, leest men in §§ 647 en 648 in den titel over eigendom: „der Vertrag für sich allein bewirkt keinen üebergang des Eigenthums. Vielmehr muss die Ueber-irabe und Uebernahme des Besitzes hinzukommen. Wie der Besitz so kann audi das Eigenthum durch Stellvertreter über-geben oder übernommen werden. Dahin gehort auch der Fall, wenn der bisherige Eigenthümer in Folge eines Rechtsgeschilftes mit dem welchem er das Eigenthum übertragen will, seinen Eigenthumsbesitz aufgibt, aber z. B. als Miether oder Niessbraucher

O o '

einen abgeleiteten Besitz fortsetzt, sowie der Fall, wo der bisherige Miether oder Niessbraucher in Folge eines Rechtstitels anfangt als Eigenthümer zu besitzenquot;. Juister is de plaats van het const, poss. in het rechtssysteem nergens aangewezen, nergens is de aard dier instelling meer wetenschappelijk uitgedrukt. Aan de eene zijde schijnbaar²) eene uitzondering op den regel van L. 20 Cod. 2. 3, is het const, poss. aan den

1

reciproeamente por el mero contrato eu que el dueno se constituyo (hier komt de oorsprong van den naam „constitutumquot; duidelijk uit) usufructuario, commo-datario, arrendatario etc '.

2

-) Schijnbaar. Immers er hebben eigenlijk twee tradities, over en weder, plaats. Door het const, poss., en dit is het groote voordeel daarvan, kunnen die achterwege blijven. Ülpianus zegt dit zelf in L. 15 Dig. de rebus creditis 12. 1.

236

anderen knnt eeue consequente toepassing der beginselen omtrent bezitsverkrijging door Vrs.

In het Fransche en Nederlandsche recht wordt eene uitdrukkelijke bepaling gemist. Zeker is dit te betreuren, daar men eens voor goed een einde moest maken ann al het geschrijf over het const, poss. en zijne grenzen. Dat het gemis van een wetsartikel echter zou moeten leiden tot ontkenning van het const, poss., geloot' ik niet. Mr. Verloren heeft volkomen gelijk, dat men zich voor ons recht niet mag beroepen op Komeinsche wetten qua wetten, gelijk dit nog geschiedt in die Duitsche landen, waar het Komeinsche recht als positieve wet geldt. Maar Mr. V. laat terecht op die aanmerking volgen: is het const, poss. een noodzakelijk gevolg, eene logische consequentie van rechtsbeginselen der Romeinen die bij ons zijn overgenomen, dan kan er geen twijfel bestaan, of die instelling geldt ook naar ons recht. Dit nu is m. i. het geval. Met Öavignv geloof ik, en ik meen het te hebben aangetoond, dat het const, poss. een eenvoudig gevolg is van de Komeinsche rechtsbeginselen omtrent bezits verkrijging door derden, die ook ten onzent, voornamelijk in a. 59ü B. VV., zijn gehuldigd¹).

Wat meer speciaal het Fransche recht betreft, zoo doet zich de zaak daar onder een eenigszins ander gezichtspunt voor. Eigendom kan daar worden overgedragen door overeenkomst, bijv. van koop; tot die eigendomsoverdracht is dus niet eens een const, poss. noodig. Anders bij bezit. Terwijl levering als ver-eischte voor eigendomsoverdracht geheel steunt op positieve wetsbepaling²), is zij voor overgang van bezit een natuurlijk ver-eischte; men kan geen bezit verkrijgen van eene zaak die een ander bezit, indien deze dat bezit niet ontruimt. Het contract, in Frankrijk voldoende tot overdracht van eigendom, kan nooit

') Men zie vooral Mr. Coninck Liefsting t. a.p. bl. 63 nt. 43.

^;) Verg. de beroemde plaats van de Groot, in zijne Inleiding II. 5 § 2.

237

volfloenrle zijn tot overdracht van bezit. Doze kan alleen door traditie plaats lieljijeu of dour middelen die met traditie gel^k staan, het eonstilutuin possessorium, de hrevi manu traditio¹) enz. Dat het const, poss. ook naar het Fransche recht bezit doet overgaan, lijdt geen twijfel. De bezitsverkrijging is daar niet in de wet «rereixeld, zoodat de behandeling ervan u'eheel

o o ' o o

aan de wotensclmp is overgelaten. De schrijvers zijn dan ook hieromtrent bijna eenstemmig.²) Pothier die voor de uitlegging van den Code en van ons B. W., niet het minst in deze materie, groot gewicht in de schaal legt, vermeldt het woord const, poss. niet, maar beschrijft de zaak in nquot;. 3(5 en (5(J van zijn Traité de la possession, waar hij zegt, dat men van „legitime posses-seurquot; kan overgaan in nudus detentor, gelijk het geval is wanneer men zijne zaak verkoopt en te gelijk huurt.³)

In het oorspronkelijk Ontwerp van ons li. VV. las men in a. 26 van den titel over bezitrecht: „la tradition feinte⁴) a les mêmes etfets que la tradition réelle, et le vendeur d'un heritage, qui le prend a ferme ou a loyer par le même acte, possède au nom de racheteurquot; ^!i). Reeds bij de eerste revisie verviel dit

1

^ Duranton t. a. p. XXI u⁰. 197. 198 meent dat bezit, evenals eigendom, overgaat door het contract alleen, al is er geen const, poss. doordat de verkooper huurder of vruchtgebruiker wordt. Ik geloof niet dat zelfs onder het Fransche recht deze meening te verdedigen is. Bezit onderstelt in de eerste plaats feitelijke heerschappij en vóór de levering mist de kooper deze geheel.

2

-) Merlin in voce Possession § IV en in voce Prescription Sect. I § V Art.

3

n⁰. 4 spreekt van „clause de constitutquot;'. Zie Dalloz in voce Prescr. civ. n⁰. 245 en in voce Vente n⁰. Oil v. Aubry en Ran § 179. Troplong, de la prescription n⁰. 242. 251, de la vente n⁰. 277. Duranton t. a. p. Vooral de beide laatsten verdedigen het const, poss. Alleen Toullier, le droit civil francais VII n⁰. 41 ontkent het beslaan dezer rechtsinstelling. Vg. voor het Fransche recht ook Mr. de Hartog t. a. p. bl 78.

³) Zie ook vooral Traité du droit de domaine tie propriété n⁰. 208 v.

4

) Deze uitdrukking is zeer ongelukkig. De oude dwaalbegrippen van ficta traditio en ficta possessio zijn Goddank! de wereld uit. Men zie de meesterlijke wederlegging bij Troplong. de la vente t. a. p.

238

art. (Mr. Noordziek, Themis 1871 bl. 137) en ons Wetboek bevat geene uitdrukkelijke bepalingen meer omtrent het const, poss., eren min bepalingen die het erkennen, als zoodanige die het verbieden. Uit de weglating van liet genoemde artikel van het ontwerp kan men, ongemotiveerd als die is (het eenige motief schijnt eene zeer loffelijke zucht tot bekorting geweest te zijn), geene gevolgtrekkingen putten omtrent de bedoeling des wetgevers, a 6Q7h B. W. luidende „de levering wordt niet vereischt indien de verkrijger de zaak reeds uit krachte van eenen anderen titel in zijne magt heeftquot; omschrijft de brevi manu traditio. A contrario redeneerende zoude men uit dit art. kunnen concludeeren dat de Nederl. wetgever geen c. p. wilde Deze conclusie zou echter verkeerd zijn. In zekeren zin is het const, poss. het tegenovergestelde der brevi manu trad., maar toch ook slechts in zekeren zin en althans niet zoodanig, dat de bevestiging van het één noodzakelijk de ontkenning van het ander in zich sluit. Dit is ook geenszins de bedoeling van a. 667; men dacht daar aan de levering als feitelijke in bezitstelling en na in het le. lid de wijze waarop die geschieden moet te hebben aangegeven, merkte men in de 2e. al. op, dat die in bezitstelling niet noodig is, waar de verkrijger de zaak feitelijk reeds onder zich heeft. Het const, poss. behoort niet bij het 2e. lid van het art., maar valt onder het woord „overgavequot; van het le. lid. Bij het const, poss. wordt die overgave geacht te hebben plaats gehad, en wel tweemaal²).

Kan men dus uit a. 667 weinig of niets opmaken omtrent het const, poss., hetzelfde is het geval met a. 1734 B. W.: „deze overeenkomst (van bewaargeving) is niet voltrokken dan door de wezenlijke of vooronderstelde overgave der zaak.quot; Wij hebben hier alleen een indirect bewijs, dat onze wet het const.

H Deze redeneering a contrario schijnt gevolgd te worden door Prof. Diep-huis t. a.p. III n⁰. 423. Intnsschen is deze schrijver hier niet zeer helder. quot;) Verg. ook a. 160ü C. C.

239

poss. erkent. Het art., overgenomen nit a. 1919 C. C. zonder bedoeling om op dit punt iets te veranderen,¹) luidde daar: „II n'est parfait que par la tradition réelle ou feinte de ]a chose déposée. La tradition feiute suffit, quand le dépositaire se trouve deja nanti, a quelque autre titre, de la chose que Ton consent a lui kisser a titre de dépotquot;. Hi] nu die eigenaar is van de zaak, detineert haar zeker „a quelque autre titrequot; en valt alzoo onder dit art. Het const, poss.-is daar dus, althans ten opzichte van den depositaris, erkend. Ik geef toe, het is geen direct bewijs, maar het is eene aaawijziug. Eindelijk a. 599 B. W. „Men verliest het bezit vrijwillig, zoodra men hetzelve aan een ander overdraagtquot;. Dit bewijst alles of niets. Mag men „hetzelvequot; letterlijk opvatten en het dus laten slaan op bezit, zoodat men te denken heeft aan eene overdracht van bezit zonder dat de zaak wordt overgegeven, dan wordt hier ipsis verbis het const, poss. erkend²). Meent men echter dat hier bedoeld wordt de overdracht der zaak door traditie, waarbij hezit overgaat, dan bewijst het art. niets omtrent de bedoeling van onzen wetgever. Het laatste acht ik, met het oog op de betrekkelijke plaats bij Nicolaï en Pothier n⁰. 65, veel waarschijnlijker.

Voor het handelsrecht zal men zich vooral kunnen beroepen op a. (370 13. VV., dat aan handelsgebruiken ten aanzien van de wijze van levering kracht van wet verzekert³). Dat in den handel het const, poss. gebruikelijk is, zal niemand ontkennen.

1

') „Men liet het 2de gedeelte van a. C. C. alleen weg, omdat de Ned.

wetgever reeds in het algemeen de fieta traditie had omschreven (in a. üG7è) en er alzoo geen reden bestond om zulks ter gelegenheid van het onderwerpelijk contract noodeloos te herhalenquot;. Aldus Asser t. a. p. § 819. Inderdaad was het hier niet de plaats om liet const, poss. te behandelen, maar waar die plaats was, vergat men het. Zie Voorduin t. a. p. V bl. 358.

2

) Dit schijnt het gevoelen van Prof. v. B. F aura t. a. p. bl. 15. Verg. Prof. Opzoomer t. a. p III bl. 122.

3

) Dat de artikelen in a. G70 genoemd, niet zijn a. (308 en 669, maar a. 667 en 668 is reeds lang opgemerkt. Prof. Opzoomer t. a. p. III bl. 279. Ik kan dien geachten schrijver echter niet toegeven, dat hier alleen die gebruiken be-

240

Voor liet burgerlijk recht mag men het const, poss. aannemen, omdat het steunt op en een noodzakelijk uitvloeisel is van de algemeene beginselen der bezitsverkrijging (vooral a. 596 B. W. i)) en omdat bet door geeue enkele wetsbepaling wordt gedesavoueerd. Het is inderdaad vreemd, dat de meeste onzer rechtsgeleerde schrijvers nauwelijks melding maken van het const, poss., vreemd om de wetenschappelijke moeilijkheid en het practisch belang van dat instituut. Zij echter die het punt hebben behandeld, nemen het bestaan van het const, poss. ook naar ons recht aan.²) Mr. Kist, die gelijk wij straks zullen zien, op dit gebied zeer vrije beginselen huldigt, heeft onbe-grijpelijker wijze in zijne Beginselen van Handelsrecht III bl. 30 de geldigheid van het const, poss. ontkend. Ik meen echter uit tal van andere plaatsen van het werk van dezen geachten scarijver te mogen besluiten, dat men hier met eene vergissing te doen heeft.³)

Ook onze Jurisprudentie is over het algemeen in dezelfde richting. Bij tal van vonnissen en arresten is het const, poss. erkend. Toen de rechtbank te Tiel bij vonnis van 4 üec. 1840 geweigerd had, eigendomsoverdracht door const, poss. te erkennen (zie vooral de 4e. overweging in rechten), werd dit vonnis bij arrest van het Hof van Gelderland van 15 April 1841 vernietigd.

doeld zijn, die reeds van elders kracht van wet hebben. In dat geval ware immers a. 070 geheel overbodig en dat mag men a priori niet onderstellen. Integendeel, a. ü/O is zoodanige wetsbepaling, als a. 3 A. B. bedoelt.

) Ook jure nostro is voor liet const, poss. noodig animus possidendi des verkrijgers, die echter in een algemeen mandaat kan geuit zijn. Zij die a. 596A B. W. anders opvatten en meenen dat men door iedereen, ook door hem die onze lasthebber niet is, ignorans bezit kan verkrijgen, moeten ook hier van het vereischte van animus possidendi afzien.

-) Zie Prof. Opzoomer t. a p. Ill bl. 275 nt. 5. Mr. van Bolhuis t. a. p. bl. 83 v. Mr. Sutro t. a. p Mr. Belinfanle, Themis 1867 hi. 774. Holster, Recht en Wet JX bl. 217 v. Mr. de Hartog t. a. p. bl. 84 v. en vooral Mr. Mom Visch in zijne kritiek van Kist's werk (Themis 1871 bl. 499 v.).

Mr. Mom Visch heeft dit zeer juist aangetoond.

241

Het Hof nam eigendomsoTerdracht aan, maar legde, bedrog vermoedende, den eed op. De Hooge Raad eindelijk vereenigde zich bij arrest van 19 Nov. 1841 met het stelsel van het Hof en besliste dat er levering is, wanneer de verkooper „niet aanduiding en in tegenwoordigheid der zaken zelve deze van den kooper in bruikleen neemt, nadat ze ter beschikking des koopers gesteld warenquot; ¹). Ook vele andere colleges hebben in verschillende gevallen het const, poss. geldig verklaard ²), echter dikwijls met eene waarschuwing tegen de gevaarlijkheid van het middel. Zoo zeide het Hof te Groningen „dat dit instituut aanleiding kon geven tot bedrog en samenspanning, hetwelk echter altijd moet worden bewezen hetgeen in casu niet was geschiedquot;. Deze woorden stemmen geheel overeen met het door ons verdedigde

O O

gevoelen.

Slechts enkele rechterlijke uitspraken zijn hiermede tegenstrijdig.

De rechtbank te Utrecht, wier vonnis van 17 Mrt. 1858 door het Prov. Ger. in Utrecht werd bevestigd, weigerde eigendomsoverdracht te zien in een contract waarbij „H. v. T. verklaarde verkocht te hebben aan en te gelijk in bruikleen genomen te hebben van N. S. zekere roerende goederenquot;.³)

1

^ Zie deze procedure medegedeeld in W. v. h. R. N⁰. 198 en 249, bij Leon op a. 667 en bij v. d. Honert III bl. 66—87. Of de ratio decidendi van den H. R. lag in de tegenwoordigheid der goederen, is moeilijk te ontdekken. Zeker is het, dat de H. R. geene zeer ruime opvatting van het const, poss. huldigde. Men zie ook de conclusie van het O. M.

2

) Zie o. a. Rechtb. Leeuwarden 29 Dec. 1840 (W. 194); Rechtb. Maastricht 7 Oct. 1847 (W. 943); 29 Jan. 1852 (W. 1335); 14 Mei 1857 (W. 1960); Hofquot; Noord-Holland 13 Oct. 1S53 , vernietigende Rechtb. Amst. 26 Juli 1853 (W. 1496); Hof Groningen 25 April 1871, vernietigende Rechtb. Winschoten 18 Jan. 1871 (W. 3332).

3

) De conclusiën in deze zaak genomen, zijn te vinden in W. 2010. 2011. De gedaagde die het const, poss. ontkende, beriep zich alweder erop, dat er be-driegelijke simulatie had plaats gehad. Kaar het schijnt was dit ook de reden der beslissing.

Vele vonnissen en arresten die schijnbaar het const, poss. ontkennen, doen dit inderdaad niet. Zoo o. a. het vonnis der Maastrichtsche Rechtb. 8 April

16

242

In de verzameling van arresten van v. d. Honert (Afd. Burg. Recht XII bl. 161 v.) vindt men verder een arrest van onzen H. R. van 29 Nov. 1850, waaruit die verzamelaar afleidt dat, volgens den H. R., „geen eigendomsovergang van roerende goederen geschiedt zonder feitelijke overgavequot; '). Niettegenstaande ik de overwegingen van het arrest nauwkeurig heb nagegaan, heb ik er dat absolute stelsel niet in uitgedrukt kunnen vinden, evenmin als in het Arr. van het Hof van Noord-Holland van 27 Juni 1850, waarover het cassatieproces liep; ook daar wórdt niet gezegd dat traditio a manu in manum noodig is. Men was niet mild in het aannemen van het const, poss., maar ontkende dit volstrekt niet in het algemeen. De reden waarom men in casu geene bezitsoverdracht wilde erkennen, is mij niet duidelijk gebleken. Misschien lag zij in de- algemeenheid van de vermelding der levering in de acte, of in de onvolledigheid en onduidelijkheid van de omschrijving der goederen, wier identiteit daardoor moeilijk te constateeren was.¹)

Ook naar ons recht mag men dus, met de meeste schrijvers en rechtscolleges, tot de geldigheid van het const, poss. besluiten.

Wij beschouwden tot nu toe het eenvoudigste geval, het geval nam. dat hij die constituto possessorio bezit overdraagt, dat bezit zelf uitoefent, m. a. w. zelf de zaak detineert. Hoe

1

) Ook nog in de laatste jaren heeft een onzer rechtbanken geweigerd het const, poss. te erkennen (vonnis der Arr. Rechtb. te Amsterdam van 18 Juli 1876, opgenomen in W. 4059). De motieven dier uitspraak zullen echter niemand overtuigen. De blijkbare onjuistheid van het vonnis is uitstekend aangetoond door Jurid. Speet, in het Rechtsgel. Bijbl. 1877 bl. 46 v. en door v. B. F. in hetzelfde tijdschrift bl, 122.

243

is het echter wanneer de leveraar niet zelf, maar door een Vr. bezit? Kan hij dan toch door middel van een const, poss. zijn bezit overdragen? Kan bijv. iemand die zijn aan een ander verhuurd huis verkoopt en van den kooper huurt, het bezit daarvan door const, poss. aan den kooper overdragen? Savigny geeft op twee plaatsen (bl. 820 nt. 1 en bl, 362 in fine) een bevestigend antwoord op deze vraag en wordt daarin door sommigen gevolgd¹). Anderen daarentegen achten zoodanige uitbreiding van het const, poss. ongeoorloofd; tot hen behooren Wetter (bl. 176 nt. 1) en Ruhstrat.

Ik begin met op te merken, dat in geval de vorige bezitter den detentor heeft bevolen voor den verkrijger te gaan bezitten en deze hieraan voldoet, terwijl aan de andere zijde de animus possidendi van den verkrijger is gebleken, deze laatste ontwijfelbaar bezitter is geworden en wel van het oogenblik, dat de detentor voor hem is gaan bezitten. Het Saks. Wetb. § 201 bepaalt, dat in dit geval zoodanige „Anweisungquot; door den vorigen bezitter aan den detentor moet plaats hebben²). Wat hier quaestieus is, en waarover men van meening kan verschillen, is, of die aanwijzing, dat bevel aan den detentor noodig is om den kooper ³) bezit te verschaffen, ook daar waar de positieve wet dit niet eischt. Deze vraag hangt ten nauwste samen met deze andere: bezit de kooper onmiddellijk door den detentor, of bezit hij vooreerst door den leveraar en alleen indirect door den detentor? Men onderscheide vooreerst de bezitsverkrijging en het daarop volgende bezit. Bij de verkrijging wordt de kooper

1

') Zie vooral Eanda t. a. p. bl. 201. Hauser t. a. p. § 8.

2

-) Juist is hier Pruis. Lauclr. I. 7 §§ 06. 67: „Wenn der welcher die Sache im Namen des bisherigen Besitzers iune liat, von demselben angewiesen wird, den Besitz im Namen des neuen Besitzers fortzusetzen, so ist die Uebergabe vollzogen. Der Besitz der angewiesenen Sache oder Summe fangt von dem Augenblicke an, wo die Anweisung von dem neuen Besitzer angenommen wordenquot;.

3

) Gemakshalve noem ik slechts den kooper. Hetzelfde geldt natuurlijk voor alle degenen, aan vvien door een const, poss. bezit wordt overgedragen.

244

vertegenwoordigd door den leveraar: deze bezit suo nomine en wil alieno nomine gaan bezitten; door dien animus, gevoegd bij zijn eigen animus possidendi, verkrijgt de kooper bezit. Heeft hij eenmaal dat bezit verkregen, dan oefent hij het uit, hetzij middellijk door tusschenkomst van den leveraar, hetzij onmiddellijk door den detentor. Het gaat niet aan, de zaak in het algemeen zoo voor te stellen, alsof de leveraar zich geheel terugtrekt. Men stelle dit geval: A heeft aan B zijn huis verhuurd voor 3 jaar; na 2 jaar verkoopt hij het aan C, maar huurt het te gelijk van dezen voor 5 jaar. Voorloopig bezit nu C door A en deze door B. Maar na 1 jaar, als de huurtijd van B is afgeloopeu, zal deze het huis aan A teruggeven, zoodat A dan de feitelijke heerschappij, de rei detentio heeft en C door hem bezit.

Tweeërlei is hier dus mogelijk:

1°. de leveraar treedt geheel uit de keten, die bezitter en houder aan elkaar verbindt;

2°. de leveraar blijft een schakel van dien keten uitmaken, maar houdt alleen op bezitter te zijn.

Over deze beide gevallen een nader woord. Het tweede is slechts eene modificatie van het const, poss. en sluit zich daarbij ten nauwste aan. In dat geval komt de zaak hierop neer, dat de kooper, door tusschenkomst van den vorigen bezitter door den detentor bezit. Vooral de mogelijkheid van dit geval is door Ruhstrat ontkend. Naar aanleiding van een proces dat te Oldenburg was voorgekomen, trachtte hij in de Jahrb. f. Dogm. XIV (1875) n⁰.7 bl. 341—374 aan te toonen, dat diegene, die door een ander (huurder enz.) bezit, dat bezit niet door een const, poss. kan overdragen. Het hoofdargument, dat Ruhstrat in zijn uitvoerige stuk zeer wijdloopig ontwikkelt, is dat er bij hem die op zoodanige wijze zijn bezit zou overdragen, niets, zelfs geene nnda detentio zou overblijven; er blijft niets bestaan, zegt R., dan de animus possidendi des verkrijgers en de feitelijke heerschappij van den detentor, die, om zoo te zeggen, in de lucht

245

hangt: beide zijn niet tot één geheel, bezit, verbonden. Die bedenking moet, dunkt mij, zwichten voor deze eenvoudige opmerking; bezit verkrijgen is komen in den toestand van bezitten; hij die gisteren niet bezat, en heden wel bezit, heeft bezit verkregen. Nu staat het vast, dat men door verschillende vertegenwoordigers heen kan bezitten; de laatste heeft de detentie, de Vde. den animus; de andere tusschenpersonen hebben noch detentie noch animus; zij dienen eenvoudig om de detentie des werkelijken houders te verbinden aan den animus des bezitters: ieder detineert als het ware voor zijn voorman, voor dengene die onmiddellijk boven hem staat, zonder dat hij behoeft te weten of deze bezitter is of wel nog iemand boven zich erkent. Hij nu die boven op de ladder staat, de Vde., bezit, en iemand die in dien toestand is gekomen heeft bezit verkregen.!)

Het eerste geval is van oneindig grooter practisch belang. De vorige bezitter verdwijnt hier van het tooneel en de detentor die vroeger voor hem detineerde, gaat nu voor den nieuwen bezitter detineeren. In dit geval moet de wil van den houder om dien nieuwen bezitter te vertegenwoordigen, zijn gebleken. Hier zal de „aanwijzingquot; door den vorigen bezitter wenschelijk zijn; onontbeerlijk schijnt zij mij niet. Waar het op aankomt, is de wil van den houder om voor den nieuwen bezitter de feitelijke heerschappij uit te oefenen ²).

') Terwijl deze Diss, werd gedrukt, kreeg ik kennis van het bestaan van een tweeden druk van het meermalen door mij geciteerde werk van Rand a; deze tweede druk verscheen in 1876 en is vooral vermeerderd met eene behandeling der bezitacties. Om verwarring te voorkomen blijf ik echter de eerste uitgave citeeren.

In de nieuwe editie (bl. 417 v.) geeft Randa eene zeer juiste wederlegging van Ruhstrat's geschrift. Ook hij komt tot de conclusie, dat het const, poss. even goed mogelijk is wanneer de vorige bezitter door een Vr., als wanneer hij door zich zelf bezat.

-) Zie daarvan trelfende voorbeelden bij Mr. Kist t. a. p. III bl. 32, die dit moeilijke punt op uitstekende wijze behandelt.

244

vertegenwoordigd door den leveraar: deze bezit suo nomine en wil alieuo uomiiie gaan bezitten; door dien animus, gevoegd bij zijn eigen animus possidendi, verkrijgt de kooper bezit. Heeft hij eenmaal dat bezit verkregen, dan oefent hij het uit, hetzij middellijk door tusschenkomst van den leveraar, hetzij onmiddellijk door den detentor. Het gaat niet aan, de zaak in het algemeen zoo voor te stellen, alsof de leveraar zich geheel terugtrekt. Men stelle dit geval: A heeft aan B zijn huis verhuurd Toor 3 jaar; na 2 jaar verkoopt hij het aan C, maar huurt het te gelijk van dezen voor 5 jaar. Voorloopig bezit nu C door A en deze door B. Maar na 1 jaar, als de huurtijd van B is afgeloopen, zal deze het huis aan A teruggeven, zoodat A dan de feitelijke heerschappij, de rei detentio heeft en C door hem bezit.

Tweeërlei is hier dus mogelijk:

1°. de leveraar treedt geheel uit de keten, die bezitter en houder aan elkaar verbindt;

2°. de leveraar blijft een schakel van dien keten uitmaken, maar houdt alleen op bezitter te zijn.

Over deze beide gevallen een nader woord. Het tweede is slechts eene modificatie van het const, poss. en sluit zich daarbij ten nauwste aan. In dat geval komt de zaak hierop neer, dat de kooper, door tusschenkomst van den vorigen bezitter door den detentor bezit. Vooral de mogelijkheid van dit geval is door Ruhstrat ontkend. Naar aanleiding van een proces dat te Oldenburg was voorgekomen, trachtte hij in de Jahrb. f. Dogm. XIV (1875) n⁰.7 bl. 341—374 aan te toonen, dat diegene, die door een ander (huurder enz.) bezit, dat bezit niet door een const, poss. kan overdragen. Het hoofdargument, dat Ruhstrat in zijn uitvoerige stuk zeer wijdloopig ontwikkelt, is dat er bij hem die op zoodanige wijze zijn bezit zou overdragen, niets, zelfs geene nuda detentio zou overblijven; er blijft niets bestaan, zegt R., dan de animus possidendi des verkrijgers en de feitelijke heerschapjjij van den detentor, die, om zoo te zeggen, in de lucht

245

hangt: beide zijn niet tot één geheel, bezit, verbonden. Die bedenking moet, dunkt mij, zwichten voor deze eenvoudige opmerking: bezit verkrijgen is komen in den toestand van bezitten; hij die gisteren niet bezat, en heden wel bezit, heeft bezit verkregen. Nu staat het vast, dat men door verschillende vertegenwoordigers heen kan bezitten; de laatste heeft de detentie, de Vde. den animus; de andere tusschenpersonen hebben noch detentie noch animus; zij dienen eenvoudig om de detentie des werkelijken houders te verbinden aan den animus des bezitters: ieder detineert als het ware voor zijn voorman, voor dengene die onmiddellijk boven hem staat, zonder dat hij behoeft te weten of deze bezitter is of wel nog iemand boven zich erkent. Hij nu die boven op de ladder staat, de Vde., bezit, en iemand die in dien toestand is gekomen heeft bezit verkregen.^

Het eerste geval is van oneindig grooter practisch belang. De vorige bezitter verdwijnt hier van het tooneel en de detentor die vroeger voor hem detineerde, gaat nu voor den nieuwen bezitter detineeren. In dit geval moet de wil van den houder om dien nieuwen bezitter te vertegenwoordigen, zijn gebleken. Hier zal de „aanwijzingquot; door den vorigen bezitter wenschelijk zijn; onontbeerlijk schijnt zij mij niet. Waar het op aankomt, is de wil van den houder om voor den nieuwen bezitter de feitelijke heerschappij uit te oefenen²).

^ Terwijl deze Diss, werd gedrukt, kreeg ik kennis van het bestaan van een tweeden druk van het meermalen door mij geciteerde werk van Rand a ; deze tweede druk verscheen in 1876 en is vooral vermeerderd met eene behandeling der bezitacties. Om verwarring te voorkomen blijf ik echter de eerste uitgave citeeren.

In de nieuwe editie (bl. 417 v.) geeft Randa eene zeer juiste wederlegging van Ruhstrat's geschrift. Ook hij komt tot de conclusie, dat liet const, poss. even goed mogelijk is wanneer de vorige bezitter door een Vr., als wanneer hij door zich zelf bezat.

-) Zie daarvan treilende voorbeelden bij Mr. Kist t. a. p. III bl. 32, die dit moeilijke punt op uitstekende wijze behandelt.

246

Het moderne recht heeft echter op dit gebied een geheel nieuw stelsel doen geboren worden, een geheel nieuw terrein ontsloten, om op eenvoudige wijze aan de behoeften des handels te gemoet te komen. Nieuwe rechtsinstellingen zijn ontstaan, die wel is waar in het Romeinsche recht en zijne beginselen hun wortel vinden en door consequente toepassing daaruit kunnen worden afgeleid, maar die toch zelf aan het Romeinsche recht geheel vreemd zijn.¹) Men heeft in het handelsverkeer erkend de verbintenis ten behoeve van een onbepaald persoon en in verband daarmede aangenomen de mogelijkheid van detentie voor een onbepaalden bezitter. Een voorbeeld zal dit duidelijk maken. Indien ik goederen aan een bewaarder van beroep (pakhuismeester enz.) in depot geef en later deze goederen verkoop, dan kan ik dien pakhuismeester verzoeken niet langer voor mij, maar voor den kooper te detineeren; indien hij daaraan voldoet en de kooper den animus possidendi heeft, verkrijgt deze bezit. In onzen tijd waren echter minder omslachtige, meer practische middelen noodig. Men vindt thans personen die detineeren voor iemand, die eerst later op de eene of andere wijze zal worden aangewezen. Juist die pakhuismeester kan ons daarvan een voorbeeld leveren: hij ontvangt goederen om die later aan den deponens of diens ordèr, of wel aan den houder van zeker papier terug te geven. Hij behoeft dus niet telkens te worden aangezocht om zijn animus te veranderen; reeds van den aanvang af detineert hij voor dengene die later blijken zal rechthebbende te zijn. Ziehier de eenvoudige verklaring van de zoogenaamde Ontvangcedullen ²).

^ Belangrijk is hier Tooral Mr-. Coninck Liefsting t. a. p. bl. 65 v. -) Zie daarover den Tex, over eigendomsoverdracht door middel van ontvangcedullen, Ned. Jaarb. voor Rechtsgel. en Wetg. XI bl. 317 v. en vooral Mr. Heemskerk in zijne aangehaalde Diss. bl. 168 v. Mr. Kist t. a. p. II bl. 503 v. Van deze ontvangcedullen moet men zorgvuldig onderscheiden de zg. volgbriefjes die niets zijn dan herroepelijke lastgevingen tot afgifte van goederen; deze veroorzaken geeno bezitsoverdracht. Zie een belangrijk vonnis der Amst. rechtbank

247

Ook het cognoseement moet volgens velen hiertoe gebracht worden; velen nemen aan, dat de schipper die een cognoscement heeft afgegeven, de ingeladen goederen bezit voor dengene die later met dat cognoscement zal opkomen, en dat overgave van het cognoscement het bezit der daarin vermelde goederen doet overgaan. De leer van het cognoscement is allerbelangrijkst. Tot mijn leedwezen moet ik echter van de behandeling daarvan afzien. Gebrek aan tijd en ruimte, zucht tot beperking, dwingt mij daartoe in de eerste plaats. Immers de tamelijk gecompliceerde vraag zou een grondig onderzoek vereischen, dat door de onmetelijke literatuur niet gemakkelijker en eenvoudiger wordt gemaakt¹). Maar ten andere staan wij hier op glibberig terrein en zou er groot gevaar zijn, dat wij door de behandeling van het cognoscement ver buiten het kader dezer verhandeling werden gevoerd. Om deze redenen zal men het mij, hoop ik, niet euvel duiden, dat ik de leer van het cognoscement niet hier opneem, maar slechts met een enkel woord het verband daarvan met ons onderwerp aanwees.

van 11 Oct. 1877 in W. 4167. Een ander gevoelen is aangenomen door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 28 Maart 1879 (W. 4397). Cf. ook Mr. Heemskerk t. a. p. bl. 216.

') Men zie de Dissquot;, van Mr. Polak boven geciteerd. Van de latere literatuur is vooral gewichtig de 3e druk van het „Handelspapierquot; van Mr. Kist (Handelsrecht II bl. 397—502, vooral bl. 410 v. 452. 484 v.). Exner t. a. p. bl. 186—211 en Krit. Vierteljahrsschr. t. a. p.bl. 314 v. en inzonderheid het werkje van Hauser.

248

§ 7-

Overgang van bezit hij varzending van goederen.

Eene belangrijke toepassing van de door ons ontwikkelde leer der bezitsverkrijging door derden, kan op het gebied 'van het handelsrecht gemaakt worden bij de verzending van brieven, effecten, goederen enz. De vraag doet zich voor: wanneer gaan goederen die van ééne plaats naar de andere worden gezonden, over in het bezit (en zoo er eene justa can sa traditionis is voorafgegaan, in den eigendom) van den geadresseerde, namelijk in geval van verzending zonder cognoscement? Deze vraag is oneindig minder ingewikkeld dan die omtrent de verzending met cognoscement; getrouw aan mijne belofte, in de voorrede gegeven, zal ik daarom enkele oogenblikken erbij stilstaan, om de quaestie althans principieel te bespreken; voor nadere bijzonderheden omtrent literatuur, wetgeving en jurisprudentie verwijs ik naar de uitvoerige en degelijke Dissertatie van Mr. Heemskerk, die een aantal zaakrijke bladzijden (bl. 22 — 63) over dit onderwerp bevat.

Verschillende wetgevingen hebben de zaak opzettelijk geregeld. Zoo bijv. het Saks. Wetb. § 204, het Züricher Wetb. § 649, het Berner Wetb. a. 433, het Wetb. van Grauwbunderland § 188b, het Oostenrijksche Burg. Wetb. § 429. De meeste dezer wetgevingen nemen aan, dat de verzending der goederen, de overgave daarvan aan den vervoerder, op zich zelf nog niet bezit en eigendom van den afzender op den geadresseerde doet overgaan, tenzij de vervoerder door den laatste is in het werk gesteld (waarmede diens goedkeuring van de keuze door den afzender gedaan, wordt gelijkgesteld), in welk laatste geval verscheidene wetboeken, o. a. het Oostenrijksche, aan den geadresseerde eigendom toekennen. Dat deze uitzondering niet geheel strookt met de rechtsbeginselen, hoop ik straks aan te

249

toonen; door Exner en Randa is dit trouwens reeds uitstekend betoogd.

Wat het Duitsclie handelsrecht aangaat, zoo mist men daar eene uitdrukkelijke bepaling omtrent dit punt. De artt. 344. 345 en andere van het A. D. H. G. B., meermalen bij deze gelegenheid aangehaald, regelen alleen de verplichtingen van den verkooper jegens den kooper, maar beslissen geenszins de quaestie van bezits- en eigendomsoverdracht¹).

Ook in Frankrijk en Nederland beslist de wet niet. Men heeft zich in utramque partem op verschillende artikelen beroepen, maar geen daarvan is afdoende ²). Evenals in Duitschland zullen ook in Nederland op dit punt de algemeene rechtsbeginselen moeten gelden en het is juist daarom, dat eene, zij het dan ook zeer algemeene, bespreking van het onderwerp hier te huis behoort. Vooraf eene uiterst eenvoudige, maar gewichtige opmerking. Niet alle goederen die verzonden worden gaan uit het bezit en den eigendom van den een over in het bezit en den eigendom van een ander. Wanneer A. te Amsterdam aan B. te Parijs, zijn commissionair, goederen in consignatie zendt, gaat het bezit daarvan volstrekt niet over, daar B. die goederen voor A. blijft detineeren. Evenmin als elke overgave a manu in manum bezitsovergang met zich brengt, evenmin kan ook elke overplaatsing, elk vervoer van goederen dit gevolg hebben.

Slechts wanneer de afzender bezit wil overdragen en de ontvanger dit wil verkrijgen, gaat bezit over³). De eenige vraag

^ Hauser §§ 10—14 verdedigt uitvoerig de tegenovergestelde meening en gaat uit van het begrip van de „Erfüllungsortquot;. Dat deze grondslag onjuist is, be-tojgt terecht Exner in zijne kritiek van Hauser's geschrift t a. p. bl. 311 v. In de détails vindt men overigens bij Hauser vele juiste beschouwingen en opmerkingen.

-) Zie daarover Mr. Heemskerk. Het beroep op a. 80 W. v. K. is thans van zelf vervallen, nu dit art. in 1874 geheel anders is geredigeerd.

^:i) Natuurlijk kan ook hier de ontvanger tegen den wil van den afzender (als dief) bezit verkrijgen. Zie daarover onze vroegere opmerkingen.

250

is: wanneer, op welk oogenblik gaat in dit geval het bezit over? Bij de afzending, bij de ontvangst of op welk ander tijdstip?

Vóór alles staat het vast, dat de vervoerder, hetzij hij een ad hoc in het werk gesteld persoon of eene publieke onderneming (spoorweg, schipper, post, bode etc.) is, niet voor zich zelf de goederen bezit, die hij gedurende het vervoer onder zijne feitelijke heerschappij heeft. Het corpus moge bij hem aanwezig zijn, den animus domini heeft hij niet en kan hij niet hebben, indien hij geen schelm is. Zoo van iemand, dan kan men van den schipper of anderen vervoerder zeggen „est in possessione, sed non possidetquot;. Het komt er alleen op aan te bepalen, voor wien de vervoerder detineert. Dat hij in het gewone regelmatige geval voor iemand detineert, lijdt geen twijfel¹).

Nu houde men in het oog, dat een bestaande toestand blijft voortbestaan totdat hij op de eene of andere wijze wordt opgeheven of gewijzigd. De afzender bezat tot het oogenblik der verzending; hij die beweert dat op dat oogenblik de geadresseerde bezit verkrijgt, zal dit moeten bewijzen; hij zal dus moeten aantoonen, dat de vervoerder voor den geadresseerde bezit nam. Dit kan op twee wijzen plaats hebben:

1°. De schipper kan van den geadresseerde last hebben bekomen om als zijn Vr. op te treden en voor hem bezit te nemen. Zoodra de schipper de zaak apprehendeert, heeft in dit geval de lastgever bezit verkregen, onverschillig of de last algemeen of bijzonder was.

2°. De schipper neemt, zonder daartoe last te hebben ontvangen, voor den geadresseerde bezit, handelt dus als negotiorum gestor. Naar de meeste wetgevingen, m. i. ook naar de Neder-landsche, verkrijgt dan de geadresseerde eerst bezit krachtens en op het oogenblik van zijne ratihabitio.

') Mr. Polak bl. 236 v. miskent deze eenvoudige waarheid en komt daardoor tot onjuiste gevolgtrekkingen.

251

Het 2e. geval zal praetisch weinig voorkomen, zoodat men als regel mag stellen, dat de afzending van goederen nog geen bezitsovergang te weeg brengt, tenzij de vervoerder op last en in naam van den geadresseerde bezit genomen heeft. In alle andere gevallen verkrijgt de geadresseerde eerst bezit op het oogenblik, dat hem de zaak wordt overhandigd. !) Dat de geadresseerde een bepaalden vervoerder heeft aangewezen, is in jure constituendo niet voldoende, om dezen als zijn lasthebber te doen aanmerken. De reden waarom o. a. het Oostenrijksche Wetb. eigendomsoverdracht ²) aanneemt „wenn der Uebernehmer die Ueberschickungsart selbst bestimmt oder genehmigt hatquot;, zoekt Exner vooral in de zucht om, met behoud van het beginsel „res perit dominoquot;, den geadresseerde de risico van het vervoer te doen dragen, indien dit geschiedt op de door hem aangegeven wijze.

Het behoeft weinig verwondering te baren, dat het Romein-sche recht op dit stuk geene volledige voorschriften bevat. Het handelsverkeer, vooral de handel tusschen verschillende plaatsen, had bij de Romeinen nog op verre na niet dien omvang bereikt, dien wij in het tegenwoordige rechtsleven aantreffen. Toch vinden wij enkele fragmenten, die op dit onderwerp betrekking hebben en die met den juisten tact aan de Romeinsche juristen eigen, de ware oplossing geven. Zoo zegt Labeo: „si epistolam tibi misero, non erit ea tua, antequam tibi reddita fuerit. Paulus: imo contra, nam si miseris ad me tabellarium tuum, et ego rescribendi causa literas tibi misero simul atque tabellario tuo tradidero, tuae fientquot; etc. L. 65 Pr. Dig. de A. R. D. 41. 1. Men vergelijke L. 2 § 6 Dig. de donationibus 39. 5. L. 14 § 17 Dig. de furtis 47. 2.

^ Zie Mr. Kist t. a. p. II bl. 410. III bl. 33 v. Bluntschli t. a. p. bl. 472 v. Windscheid § 155 en aldaar nt. 6 a.

²) Van bezitsovergang zwijgt die § 429. Daarvoor kan men dus den rationeelen regel ook voor dit geval handhaven, daar geene wetsbepaling tot het aannemen der irrationeele uitzondering dwingt. Evenzoo Exner t. a. p. bl. 150.

252

Ook de Duitsche Jurisprudentie heeft vóór de invoering van het alg. handels wetboek, onder vigeur van het gemeene recht, bijna constant het door ons verdedigde stelsel aangenomen !).

In de moderne wetgevingen bekleeden de publieke middelen van vervoer eene aanzienlijke plaats; wegens hun groote belang en vooral wegens het monopolie dat zij- meestal uitoefenen, behoeven zij uitgebreide regeling. Onder de onderwerpen dezer regeling komt ook voor de verhouding tusschen afzender, geadresseerde en vervoerder ten opzichte van het recht op het vervoerde goed. Ging men alleen met de rechtsbeginselen te rade, dan zou men veilig als regel kunnen stellen, dat bezit en eigendom van per post of spoorweg vervoerde brieven of goederen eerst op het oogenblik der overgave aan den geadresseerde op dezen overgaat. Redenen van utiliteit, het belang eener juiste en nauwkeurige administratie kunnen echter afwijkingen van dit beginsel vorderen. Zoo is a. 24b der postwet van 12 April 1850 (Stbl. n⁰. 15) j⁰. a. 24 v. van het Kon. Besl. van 28 Juni ld50 (Stbl. nⁿ. 34) geenszins met onze beginselen in strijd. „Brieven op de post bezorgd kunnen vóór de verzending worden teruggevorderd etc.quot; wordt daar bepaald. Dat door de verzending bezit en eigendom voor den afzender zou verloren gaan, volgt daaruit volstrekt niet; immers, meende de wet dat de post voor den geadresseerde bezit, dan zoude zij hebben moeten bepalen, dat reeds het werpen in de brievenbus den afzender het bezit doet verliezen. Nu zij dit niet bepaald

') Zie Arr. O. A. G. Lübeck 15 Dec. 1834 (Seuö'ert V n^ü. 60 bl. 60)

„ Dresden 31 Maart 1843 ( „ II n⁰. 86bl. 111)

„ Lübeck 28 April 1849 ( „ IX n⁰. 48 bi. 128)

Obertribuual Stuttgart 16 Aug. 1853 ( „ VII uⁿ. 7 bl. 7)

„ „ 31 Mei 1854 ( „ VIII n⁰. 76 bl. 112)

O, A. G. Kiel 14 Aug. 1858 ( „ XV nquot;. 48 bl. 70) enz.

Belangrijk is vooral een vonnis van het O. A. G. te Cassel bij Seuffert II n⁰. 286 bl. 359.

253

heeft, mag men uii de genoemde wetsbepalingen niet afleiden, dat de post gedurende het vervoer voor den geadresseerde bezit, maar moet men met Mr. Heemskerk in a. 24 der postwet in de eerste plaats eene administratieve regeling zien.¹)

Voor het spoorwegvervoer eindelijk, zie men a. 58 al. 4 van het Alg. Regl. voor het vervoer op de spoorwegen, vastgesteld bij Kon. Besl. van 9 Jan. 1876 (Staatsbl. n⁰. 7), dat aan het juiste stelsel nabij komt²).

^ Zie hierbij een arrest van het Hof van Noord-Holl. 12 Febr. 1856 (W. 1740). Verder vergelijke men het verslag der Comm. van Eapp. over de postwet (Bijbl. 1849—50, Bijl. bl. 144), de Mem. van Bcantw. (t. z. p. bl. 160) en de discussies over het tegenwoordig a. 245, als amendement door Donker Curtius in de wet gebracht (Bijbl. bl. 384 v.).

-) Zie de jurisprudentie bij Mr. Heemskerk. In den jongsten tijd nog heeft de Arr. Rechtb. te Rotterdam hieromtrent eene juiste beslissing gegeven. Vonnis 30 Nov. 1878 (W. 4319).

TWEEDE AFDEELING.

VERLIES TAN BEZIT DOOR DERDEN UITGEOEFEND.

Het is eene eenvoudige waarheid die Savigny uitsprak, toen hij zeide; „Elk bezit duurt juist zoo lang voort, totdat het verloren wordt.quot; Het is overbodig te spreken over het behoud van een bestaand bezit, indien wij nauwkeurig nagaan, hoe zulk een bezit verloren gaat. Bovendien leerden wij reeds vroeger eenige bijzonderheden kennen omtrent bezit, door derden uitgeoefend.

Tot het behouden, zoowel als tot het verkrijgen van bezit zijn noodig twee elementen, een materieel en een moreel. Als één dier elementen wegvalt, is er geen bezit meer, is dus het bezit dat bestond, verdwenen¹). Ik zou het onnoodige moeite achten, hierover ook slechts één woord te verspillen, indien niet sommige schrijvers, en daaronder mannen van gezag,²) de meening hadden verkondigd, dat bezit alleen verloren gaat,

-') Zeer juist zegt Cuperus (Thes. 36 bl. 113) „Etenim res, ad eujus essen-tiam plura pertinent attributa, existere quidem non potest, nisi omnia attributa simul adsint: at eadem tarnen existere neeessario desinit, si Tel unum eorum deficiatquot;'.

-) O. a. Kierulff t. a. p. bl. 390 v. Mr. Ooninck Liefsting t. a. p. § 3 en Mr. V erloren.

255

wanneer corpus en animus beide komen te ontbreken. Die meening, door van Wetter plompweg „absurdité palpablequot; genoemd, is my inderdaad geheel onverklaarbaar. Hoe men zich de ver-eeniging van de 2 elementen tot één geheel, bezit, ook moge voorstellen, dit is toch door allen erkend, dat beide tot het bestaan van bezit onmisbaar zijn. Hoe zal men nu kunnen aannemen, dat er bezit bestaat, indien slechts één der elementen op het appèl present is? Men neme een analoog geval uit het strafrecht en stelle zich, bij wijze van voorbeeld, het misdrijf van a. 339 C. P. voor, een misdrijf, dat, blijkens het woord „entretenuquot;, voortdurend is. Elementen van dit misdrijf zijn: gehuwde man en concubine in de echtelijke woning (ma-teriëele elementen) en opzet (moreel element). Zal nu iemand durven beweren, dat er nog overspel bestaat, wanneer de echtgenoot door den dood zijner vrouw weduwnaar is geworden, wanneer de concubine is gestorven of wanneer de overspelige man krankzinnig geworden is? Zeker niet. Zoodra één der Essentialia wegvalt, is het misdrijf er niet meer. Evenzoo hier. Corpus is geen bezit, animus is geen bezit; alleen corpus onder den invloed van animus, animus verwezenlijkt door corpus, kan bezit genoemd worden.

De theorie dat tot verlies van bezit noodig is verlies van corpus en animus, is dan ook gewoonlijk niet in die naaktheid verdedigd, waarin zij zooeven werd geschetst en waarin hare onhoudbaarheid op het eerste gezicht zou in het oog vallen. Men heeft het zoo voorgesteld, en men heeft het doen voorkomen alsof die voorstelling van de Romeinsche juristen afstamde, dat een verlies corpore noodwendig vergezeld gaat van verlies animo en omgekeerd. Deze verklaring is m. i. onnatuurlijk en gekunsteld. Voor hare volledige bestrijding verwijs ik met gerustheid naar v. Wetter t. a. p. bl. 190 v. en bepaal mij tot eene enkele opmerking. Men zegt: hij die niet meer wil bezitten heeft ook geen corpus meer, en met verlies animo gaat dus altijd verhes corpore gepaard. Volkomen onjuist. Indien ik, om

256

welke reden dan ook, liet Corpus Juris dat naast mij ligt, niet meer wil bezitten en dien wil in de buitenwereld laat te voor-schijn treden, verlies ik het bezit daarvan en toch zou het ongerijmd zijn te beweren, dat ik over het boek dat ik met mijne hand kan grijpen, de feitelijke heerschappij heb verloren¹). Uit een practisch oogpunt kan men toegeven, dat dergelijk verlies van bezit, animo solo, niet dagelijks voorkomt. De theoretische mogelijkheid mag daarom echter niet ontkend worden. Nog één ander voorbeeld. Onze tegenstanders zeggen: iemand die een ring dien hij oogenblikkelijk niet kan vinden, verloren waant en dus ten opzichte daarvan den animus possidendi heeft opgegeven, bezit volgens de Romeinsche rechtsbronnen toch nog, indien de ring zich binnen zijn bereik, bijv. in zijn huis bevindt. Hieruit leidt men dan weder af, dat bezit corpore solo mogelijk is. Ook hier kan ik niet met deze geachte schrijvers medegaan. Gesteld al die ongelukkige verliezer heeft den animus possidendi opgegeven, hetgeen reeds zeer onwaarschijnlijk is, dan nog heeft hij dat slechts conditioneel gedaan, als het ware onder de voorwaarde „als de ring dan toch eenmaal weg isquot;. Indien hij nu later bemerkt, dat zijn ring voortdurend in zijne secretaire heeft gelegen, zal men dan zeggen dat hij, toen hij hem terugvond, een nieuw bezit aanving? Ik zou al te uitvoerig worden, wanneer ik van stap tot stap de redeneeringen mijner tegenstanders wilde wederleggen. Ik wil alleen een beroep doen op het gezond verstand; ik zou aan iedereen die geen logica bestudeerd heeft, willen vragen, of de woorden van Mr. Verloren op bl. 71 nt. 1 ²) eene logische waarheid of eene onlogische onwaarheid uitdrukken. Niemand zal aarzelen in den laatsten zin te antwoorden. Hoe iemand, laat staan iemand van het

') L. 3 § 6. L. 17 § 1 Dig. h. t. 41. 2.

quot;) „Wordt er alzoo voor de verkrijging eene vereenigiug van twee zaken, van twee voorwaarden vereischt, zoo is er ook voor liet verlies eene vereeniging van twee tegenovergestelde voorwaarden noodig.quot;

257

talent van Mr. Verloren zulke woorden kan neerschrijven, is mij een raadsel. Voor het bestaan van een huwelijk, voor zijn ontstaan zoowel als voor zijn voortbestaan, zijn er twee voorwaarden: man en vrouw; kan men dit nu omkeeren en zetfQ-en;

CO

het huwelijk eindigt, als de twee tegenovergestelde voorwaarden aanwezig, dus als man en vrouw beide weg zijn? Met den Franschen auteur zeg ik: „Je ne puis que me réfugier modes-tement dans le sens communquot;.

Ophouden van corpus en ophouden van animus is dus ieder op zich zelf voldoende om het bezit te doen ophouden¹). De vraag doet zich nu voor: wanneer kunnen animus en corpus geacht worden te hebben opgehouden? Kan men zeggen dat iemand, door te gaan slapen, animo het bezit verliest van alles wat hij op dat oogenblik bezit? Neen, de animus wordt geacht voort te bestaan, totdat het tegendeel is gebleken „donec in contrarium actus estquot;. Dit volgt niet uit positieve wetsbepaling, maar uit den aard der zaak. Ware het anders, dan zou ieder die iets bezit (en wie behoort niet tot deze klasse van personen?) iedere seconde aan dat bezit moeten denken, op straffe van het te verliezen. Tot verlies van bezit is het niet voldoende dat op een gegeven oogenblik de animus possidendi ontbreekt, het is noodig, dat de animus non possidendi daarvoor in de plaats getreden zij.

Hetzelfde geldt ten opzichte van het corporeele element. Ook dit moet „in contrarium actumquot; zijn, wil men van verlies van bezit kunnen spreken²). Zeer veel hangt hier af van de wijze,

1

Het Züricher Wetb. zegt dit uitdrukkelijk in § 520, waarbij Bliintsehli volkomen juist aanteekent: ,.Da der Besitz aus einer Verbindung eines körper-liehen und eines geistigen Momentes besteht, so muss die Ausscheidung des einen oder andern aueh den Besitz regelmassig auflösen und deren Zerstörung den Besitz aufhebenquot;.

2

-) Met Savigny acht ik liet ■waarschijnlijk, dat men de beruchte uitspraak van Paulus in L. 8 Dig. h. t. 41. 2 en L. 153 Dig. de R. J. A. 50. 17 in dezen zin heeft op te vatten. C^zettelijk gebruikte ik in den text de woorden „ook

17

258

waarop men het corpus opvat. Voor ons, die de meening van Jhering op dit punt voor de meest juiste houden, bestaat corpus in zoodanige feitelijke macht over eene zaak, als bij den eigenaar pleegt gevonden te worden. Welnu, indien die macht niet meer bestaat, indien de ex-bezitter in de onmogelijkheid is geraakt, met de door hem bezeten zaak zoodanig te handelen als een eigenaar gewoon is te doen, dan is het bezit verloren. Jhering heeft voldoende aangetoond, dat deze opvatting niet alleen met het Romeinsche recht, gelijk het ons is overgeleverd, kan worden overeengebracht, maar zelfs uitstekend geschikt is, om vele anders duistere plaatsen tot helderheid te brengen ¹).

ïen opzichte van het verlies van bezit van landerijen en andere onroerende goederen bevat het latere Romeinsche recht eene eigenaardigheid. De juristen uit den bloeitijd van het R. R. hebben aangenomen, dat een afwezige bezitter van landerijen het bezit daarvan niet verliest ten gevolge van bloote occupatie door een derde, maar eerst indien hij, die occupatie vernomen hebbende, zich daarbij neerlegt of in een strijd met den occu-pans het onderspit delft.²) Men heeft erover getwist, of deze regel uit den aard van het bezit voortvloeit of slechts als een positieve Romeinschrechtelijke kan gelden ³). Ik houd het laatste

ditquot;, om te laten zien hoe Paulus tot „utmmquequot;' kan zijn gekomen. Paulus bedoelt: zoowel bij verlies corpore als animo, is het noodig, dat het ontbrekende element „in contrarium actum estquot;. Hoewel ik aarzel aan Paulus iets te verwijten, kan ik zijn „quamvisquot; in L. 3 § 6 Dig. h. t. 41. 2 niet goedkeuren (Bas. 50. 2. 2 hebben hier eene veel betere uitdrakkiug); zulk eene ongerijmdheid als Mr. Verloren c. s. hem in den mond leggen, wil ik hem niet toeschrijven. L. 153 cit. heeft overigens tot vele gissingen geleid. Cuperus verstaat ze van een bijzonder geval; anderen, gelijk Brinz en Windscheid, willen „utrumquequot; opvatten in den zin van „alteruterquot;.

') Zie hierover verder onze Inleiding.

^e) L. 6 § 1. L. 7. L. 25 § 2 en vooral L. 46 Dig. h. t. 41. 2. Zie over de geschiedenis van dezen regel Savigny bl. 350 v. Wetter t. a. p. bl. 202 v. Hauser t. a. p. § 6.

³) De meesten zijn van het laatste gevoelen. Yoor het eerste zie Kierulff t. a. p. bl. 394 v. Mr. Kappeijne, Themis 1855 bl. 327 v., die voor het jNed.

259

voor waar, maar acht tevens de bepaling van het Romeinsche recht, o. a. gevolgd in § 525 van het Ziiricher Wetb., zeer aan te bevelen. !) Voor die wetgevingen die haar niet hebben overgenomen, gelijk de Fransche en Nederlandsche, kan zij evenwel niet als geldend recht beschouwd worden ¹).

De vraag die wij hier nog moeten bespreken, eer wij kunnen overgaan tot de behandeling der leer van bezitsverlies bij Vg., is deze: zijn de regels die wij voor het Romeinsche recht zullen leeren kennen, ook voor het moderne recht bruikbaar? Vooreerst zondere men die wetgevingen uit, die uitdrukkelijke bepalingen bevatten omtrent verlies van bezit door derden uitgeoefend. Vooral het Saksische Wetb. behoort hiertoe. Verder bedenke men, dat tal van wetboeken, en in de eerste plaats het Fransche, alle voorschriften omtrent verlies van bezit in het algemeen missen en dat onderwerp daar dus geheel aan de wetenschap is overgelaten. Daar moet men de beginselen consequent toepassen, natuurlijk met behulp van het Rom. recht, voorzoover dat niet „juris civilis'' is. in de ongelukkigste positie bevindt zich hier de uitlegger van het Nederlandsche recht. In ons B. W. wordt de leer van bezitsverlies door Vrs. niet aangeroerd ²): daarentegen zijn aan bezitsverlies in het algemeen 6 artikelen (a. 598—603) gewijd³). Wel verre van die leer grondig en overeenkomstig de wetenschap te behandelen, zijn deze artikelen integendeel in vele opzichten zeer gebrekkig. Het

1

) Men zie echter Code de Pr. civ. a. 23, waaruit blijkt dat de occupans eerst na 1 jaar iets aan zijn bezit heeft en voor ons recht a. 001 n⁰. 1 B. W. Vg. Troplong t. a. p. n⁰. 270.

2

) Evenmin in het Ontwerp van 1820, dat aan de leer van bezitsverlies verschillende, en daaronder zeer juiste, artikelen had gewijd. Zie a. 1155 v. Alleen a. 1100 zou voor ons onderwerp in aanmerking komen.

3

) ^Nagenoeg hetzelfde verschijnsel vertoont het Pruis, LR. Zie Dernburg t. a. p. §155 nt. 13.

260

is hier niet de plaats om dit nader aan te toonen; eene bespreking a fond behoort hier niet tehuis; het is trouwens algemeen erkend, dat de bedoelde artikelen moeilijk anders dan ongunstig beoordeeld kunnen worden.¹) Ik wil slechts constateeren, dat op die punten die voor ons van gewicht zijn, onze wetgever, volgens het algemeene gevoelen, niet noemenswaardig van het Rom. recht is afgeweken. Behoudens de gewichtige bepaling van a. 601 n⁰. 1 , kunnen wij ook voor ons recht ten opzichte van verlies vau bezit, de Romeinen volgen.

Ook hier zijn dus de bepalingen van het Romeinsche rechW van het grootste gewicht, zoodat wij, evenals in de eerste Afdeeling, daarmede zullen aanvangen. Ook hier ontbreekt het niet aan eeuwenoude en bij gevolg eerbiedwaardige controversen, die wij echter tot zoo klein mogelijke proportiën zullen trachten terug te brengen.

Elk bezit dat door een Vr. wordt uitgeoefend, onverschillig of het ook door middel van dien Vr. of direct door den dominus is verkregen, bevat twee bestanddeelen:

1°. corpus dat gevonden wordt bij den Vr.²). 2°. animus possidendi van den dominus.

Indien één dezer twee elementen komt te ontbreken, heeft de dominus het bezit verloren. Wat het tweede element aangaat, is alles zeer eenvoudig. Indien de Vde. den animus possidendi opgeeft ten aanzien eener zaak die een ander voor hem bezit, zoo verliest hij het bezit dier zaak. Stel, ik heb aan iemand eene brochure ter leen gegeven; ik verhuis naar het buitenland en geef het bezit van dat boekje op, omdat het niet de moeite waard is erover te schrijven enz.; ik heb dan het bezit daarvan verloren. Men werpe niet tegen, dat op die wijze eene zaak in

') Men zie Prof. Opzoomer t. a. p. III bl. 121 t. Prof. Diephuis t. a. p. III n⁰, 170. -) Wij hebben boven uiteengezet , dat dit corporeele cleinent hier eigenlijk uit twee deelen bestaat; corpus en animus bij den Vr.

261

metuanfls bezit zou zijn, en dat dit niet mogelijk is. Het eerste erken ik. maar betwist het laatste. Reeds vroeger hebben wij gevallen ontmoet, waarin eene zaak tijdelijk in niemands bezit is; niets staat dan ook daaraan in den weg.

Levert het ontbreken van den animus possitlendi geene moeilijkheden op!), anders is het bij verlies van bezit ten gevolge van het ontbreken van het tweede element, corpus, het element waarop de Vg. invloed uitoefent.

Eene eerste zeer eenvoudige, doch niettemin zeer gewichtige opmerking is deze: al wordt zeker bezit door een Vr. uitgeoefend, zoo is dat bezit toch ook zonder dien Vr. mogelijk en veroorzaakt dus het wegvallen van den Vr. op zich zelf nog geen verlies van bezit voor den dominus. Dit beginsel, of liever deze waarheid, is rijk aan gevolgen, die sommigen ten onrechte voor specifiek Komeinschrechtelijke bepalingen hebben gehouden, maar die in werkelijkheid uit den aard der zaak voortvloeien. De dominus verliest alzoo zijn bezit niet onmiddellijk: 1°. wanneer zijn Vr. is gestorven;

2°. wanneer ?ijn Vr. krankzinnig is geworden; 3°. wanneer zijn Vr. de door hem bezeten onroerende goederen heeft verlaten en nog niemand deze heeft geoccupeerd.

Alle deze feiten brengen niet per se verlies van bezit voor den dominus met zich. Wel is waar, in alle deze gevallen heeft hij opgehouden door den Vr. te bezitten; maar het bezit zelf is hem niet ontvallen; hij heeft den animus possidendi behouden en het is nog volstrekt niet zeker, dat hij de corporeele heerschappij heeft verloren. Indien de bezitter van een landgoed, zoodra hij verneemt dat dit door den huurder verlaten is, zich daarheen spoedt om zich in het bezit te handhaven, dan wordt

¹) Slechts weiuige schrijvers vermelden deze wijze van bezitsverlies, o.a. Sa-vigny bl. 3G2. Keiler § 122. Randa t. a. p. bl. 228. Voor het moderne (ook het Isederl.) recht geldt hetzelfde. Mr. Buse t. a. p. bl. 38.

Bij rechtsVg. gaat bezit verloren door den animus non possidendi van den Vr. Zie Dernburg § 155. Randa t. a. p.

262

hij geacht nooit het bezit te hebben verloren en inderdaad is dit ook nooit het geval geweest. Anders wordt de zaak, indien de dood van den Vr. of de verlating gevolgd is door in bezitneming (occupatie) van de zijde van een derde. Van dit geval zien wij voorloopig af, om eerst de zooeven kortehjk vermelde omstandigheden en hun invloed op het bezit te bespreken.¹) 1°. dood of krankzinnigheid van den Vr.

Algemeen is men het erover eens, dat in deze beide gevallen de dominus zijn bezit niet verliest. De bronnen zijn hier dan ook zoo duidelijk mogelijk. Zoo zegt Pomponius in L. 25 § 1 Dig. h. t. 41. 2; „Et per colonos, et inquilinos, aut servos nostros possidemus; et si moriantur, aut furere incipiant, aut alii locent, intelligimur nos retinere possessionemquot;. Bij krankzinnigheid van den Vr. kan er volstrekt geen twijfel bestaan; voor het geval van overlijden des Vrs. wordt alle twijfel opgeheven door plaatsen als L. 25 § 1 quot; cit. en L. 60 § 1 Dig. locati 19. 2: „Heredem coloni, quamvis colonus non est, nihilominus domino possidere existimoquot; ²). Al is de erfgenaam

1

') Natuurlijk verliest de dominus geeu bezit, als de betrekking tusschen hem eu den Vr., die aan de Vg. in het bezit ten grondslag lag, heeft opgehouden, bijv. als de huurtijd is verstreken. Evenmin als de Vr. zijne detentie op een ander overdraagt door bijv. de zaak te verhuren of in bruikleen te geven. L. 30 § 6 Dig. h. t. 41 2. Deze gevallen, hoewel door de meeste schrijvers hier te pas gebracht, behooren hier in het geheel niet tehuis; hier houdt niet eens het „bezit door den Vr.quot; op.

In het oorspronkelijk ontwerp van den titel over bezit in ons B. W. las men in a. 24: „nous conservons la possession d'une chose, alors même que le déten-teur Taurait fait détenir par un tiers qui croit que la possession appartient a 8on_gt; commettantquot;. Dit art., dat geheel overbodig was, verviel echter reeds zeer spoedig. Zie Mr. Nbordziek, Themis 1871 bl. 137.

2

) Zie ook L. 31 § 3 Dig. de usurp 41. 3. L. 11 Dig. de div. temp. praescr. 44. 3. Tusschen den Vr. en zijn erfgenaam bestaat echter dit verschil, dat de laatste, de bij zijn erflater gedeponeerde of aan dezen verhuurde zaak Verkoo-pende, te goeder trouw kan zijn. L. 36 Pr, de usurp. 41. 3. L. 1 § 47 Dig. deposit! 16. 3. §§ 3. 4 Inst, de usucapionibus 2. 6. Zie ook a. 1754 B. W.

263

des huurders zelf geen huurder¹), toch bezit hij voor den dominus. „Heres succedit in virtutes et vitia defunct;quot;: het bezit gaat onder denzelfden (d. i. hier geen) titel op hem over, als het bij den erflater is geweest²).

Over het behoud van bezit bij overlijden of krankzinnigheid des Vrs., zijn alle mij bekende schrijvers het eens³). Meer verschil bestaat er over den grond dezer bepaling. Terwijl vele ouderen, o. a. Cujacius⁴), meenden dat zij slechts utilitatis causa was aangenomen, terwijl Cuperus (bl. 67) ze nog plaatste in zijnen bekenden catalogus van gevallen waar „possessio ex jure mutuaturquot;, terwijl nog Windscheid (§ 157) ze als „positive Ausnahmequot; karakteriseert⁵) — haerscht bij de nieuwere schrijvers over het algemeen het juiste denkbeeld, dat die bepaling door de strenge toepassing der rechtsbeginselen wordt ge-eischt. Randa heeft den regel meer algemeen geformuleerd en tot een beginsel verheven, waaruit dan de verschillende bijzondere regels volgen. Dat beginsel luidt: het is voor het behoud van bezit door een Vr. uitgeoefend niet noodig, dat het corpus steeds in den persoon van den Vr. gevestigd blijve; de detentie van den Vr. is, hoewel de grondslag van het bezit dat op die wijze is aangevangen, daarvoor toch geen onmisbaar vereischte. Ook indien de

1

') Bijv. omdat de huur was aangegaan voor den tijd van het leven des huurders. Pothier n⁰. 62.

2

-) Voor het Fransche en Nederl. recht moet men dit alles eveneens aannemen. Zie behalve Pothier, Merlin in voce Possession § IV. Dalloz, Rep. in voce Prescr. civ. n⁰. 250. Duranton t. a. p. XXI n⁰. 201. Troplong t. a. p. n⁰. 269. 498. 499. Bij den vruchtgebruiker, waaromtrent men vroeger twijfelde, geldt hetzelfde. Verg. a. 2237 C. C. a. 1996 B. W. Het Saks. Wetb § 216 bevat gelijke bepalingen.

3

) Bij de volkomen eenstemmigheid der schrijvers acht ik het overbodig, ze bij deze gelegenheid allen te citeeren.

4

) ad L. 40 Dig. h. t. (ad Africanum Tract. 7).

5

) Windscheid beroept zich hier op het straks te behandelen geval van L. 1 § 22 Dig. de vi 43. 16, om te bewijzen dat, naar de Romeinsche opvatting, de Vde. de feitelijke macht alleen door den Vr. heeft. In den regel is dit waar, maar het is volstrekt niet noodzakelijk. Ook zonder den Vr. kan de Vde. bezitten.

264

detentie door den Vr. heeft opgehouden, kan het bezit van den dominus voortbestaan; „denn an sich bedarf man ja keines Vertreters um Besitzer zu seinquot; zegt Kierulff zeer juist.¹)

2°. Derelictie door den Vr. De vraag of de dominus zijn bezit verliest, wanneer zijn Vr. de zaak in den steek laat, heeft van ouds tot veel strijd aanleiding gegeven. Laten wij voorloopig het geval buiten rekening, dat een derde de verlaten zaak heeft bemachtigd en beschouwen alleen het eenvoudigste geval, om te zien wat het gevolg is van de derelictie op zich zelf. Bij roerende zaken is hier geen twijfel mogelijk : wanneer de Vr. de roerende zaak in zoodanige positie brengt, dat hij er geeue heerscbapjDij meer over kan uitoefenen, indien hij bijv. een geleenden ring op straat werpt, of wanneer hij daar, waar, oin bezit voor den dominus te behouden, zekere handelingen noodig zouden zijn, verzuimt deze te verrichten — gaat net bezit voor den dominus verloren. Anders bij onroerende goederen. Worden deze door den Vr. verlaten, zoo is daardoor aan den dominus het bezit nog volstrekt niet absoluut ontnomen. Indien die dominus blijft handelen, gelijk een verstandig eigenaar pleegt te doen en daardoor te kennen gééft, dat hij als bezitter wil blijven beschouwd worden, indien hij, het vertrek van zijn Vr. vernemende, binnen een bekwamen tijd de noodige maatregelen neemt om zich in het bezit te handhaven, indien hij bijv. naar het landgoed reist dat door zijn Vr. is verlaten en daar orde op de zaken stelt, dan zal men het bezit als geen oogenblik verloren moeten beschouwen. Verwaarloost daarentegen de bezitter zijne plichten, laat hij, sit venia verbo, Gods water over Gods akker loopen, bemoeit hij zich niet om zijn landgoed, kortom is hij afwezig, waar hij aanwezig behoorde te zijn, dan zal men hem, met de omstandigheden rekening houdende, het bezit mogen ontzeggen: hij

^ Ongeveer dezelfde meening wordt gehuldigd door Dernburg t. a. p. § 155 en nt. 14 en door Hauser t. a. p. bl. 32 nt. 5 en bl. 33.

265

kan dan »eaclit worden animo afstand ervan te hebben gedaan ¹).

Laat ons zien, of wij deze theoretische beschouwingen in de Romeinsche rechtsbronnen terugvinden en of zij door de schrijvers worden gedeeld.

Vóór de door ons omhelsde meening, dat bloote derelictie door den Vr. den do minus het bezit nog niet doet verliezen, spreken de volgende plaatsen;

L. 31 Dig. de dolo malo 4. 3 (Proculus libro 2 Epistolarum):

»Qnuin quis persuaserit familiae meae ut de possessions decedat, pos-sessio quidem non amittitur, sed de dolo malo judicium in eum competit, si quid dantmi mihi accesseiitquot;.

Proculus zegt vooreerst, dat ik mijn bezit niet verlies, indien mijne slaven (die in dit opzicht met vrije Vrs. gelijkstaan) mijn landgoed²) verlaten; maar blijkens het slot zijner uitspraak onderstelt hij, dat die verlating mij nadeel kan berokkenen, waarvoor dan de opstoker, als het ware een auctor intellectualis, aansprakelijk is. Dit nadeel ontstaat echter eerst, wanneer een derde het verlaten landgoed occupeert.

L. 3 § 8 Dig. h. t. 41. 2 (Faulus libro 54 ad Edictum);

. . . «Quodsi servus vel colonus, per quos corpora possidebam, decesse-rint discesserintve, retinebo possessionemquot;.

Paulus leert hier, dat wij het bezit behouden, niettegenstaande onze slaven of huurders zijn overleden (decedere) of weggegaan (discedere) en wel dal wij het behouden „animoquot;. Nu is het bekend, dat „animo retinere possessionemquot; de gewone uitdrukking der Romeinsche juristen is voor het bezit van landerijen die men tijdelijk, met het plan om terug te keeren, heeft verlaten, gelijk de saltus hiberni et aestivi³). Ik geloof