■vypej?**'

V WJ™, :

Êfi.^* ......^«quot;«^'ïk^^r^Trilti!- ^^

TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD iVAN DOCTOR IN
DE RECHTSGELEERDHEID AAN DE RIJKSUNIVERSITEIT
TE UTRECHT, OP GEZAG VAN DEN RECTOR MAGNIFICUS
DR. C. W. STAR BUSMANN, HOOGLEERAAR IN DE
FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID, VOLGENS
BESLUIT VAN DEN SENAAT DER UNIVERSITEIT TE
VERDEDIGEN TEGEN DE BEDENKINGEN VAN DE
FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID OP
VRIJDAG 1 DECEMBER 1933,
DES NAMIDDAGS TE VIER UUR
DOOR

Hooggeleerde Rengers Hora Siccama, ten zeerste stel ik het
op prijs, dat ik onder Uw voortreffelijke leiding mijn proefschrift
heb mogen samenstellen. Uw altijd opbouwende critiek was mij
bij mijn arbeid een uiterst welkome steun, en daarom is het mij een
behoefte, U op deze plaats mijn eerbiedigen dank te brengen voor
alle moeite, die U zich voor mij hebt getroost.

Ik maak van de gelegenheid gebruik, de overige Hoogleeraren
der Juridische Faculteit benevens de oud-Hoogleeraren Naber en
suylino mijn erkentelijkheid te betuigen voor het onderwijs dat
ik van hen mocht genieten.

Gaarne richt ik mij tenslotte tot de Ambtenaren der Universiteits-
bibliotheek alhier, die mij allen met de meeste welwillendheid ge-
holpen hebben bij het doen van verschillende nasporingen in
oudere werken.

I.nbsp;Beginselen der gangbare rechtsbeschouwing .
De onderscheiding tusschen lus constitutum e

Het verplaatsen van den bewijslast ....
De tegenstelling tusschen theorie en practijk .

II.nbsp;De interpretatietheorie van von Savigny .
Het gezag van von Savigny in de negentiend
eeuw.............

De opheffing van de tegenstelling tussche
de vrije en de gebonden rechtsvinding . .
De jurisprudentie en de interpretatie . .

Causale en teleologische rechtskennis .
Het woord historisch en zijn gevaren .
De suggestie van het woord interpretatie .
Interpretatie als het centrale probleem de

Bladz.

9
12

Inleiding .
Hoofdstuk

Hoofdstuk
Hoofdstuk

13
16
18
21
25
27
30

56
63
63
97
113
124
130
143
149

158
174
192

Hoofdstuk

Hoofdstuk
Hoofdstuk
Hoofdstuk
Hoofdstuk
Hoofdstuk

Hoofdstuk
Register .

VIII.

IX.

XI.

XII.

Dat bepaalde problemen gedurende een zekeren tijd in het
centrum der belangstelling staan, om vervolgens voor andere
vraagstukken plaats te maken, kan men in zoo goed als elk onder-
deel der rechtsgeleerdheid constateeren.

Naast andere factoren doen de uitspraken der hoogste rechter-
lijke autoriteiten in den lande, bij ons dus van den Hoogen Raad,
op dit verschijnsel hun invloed gelden.

Zoo heeft in het Nederlandsch staatsrecht de verhouding tus-
schen wet en algemeenen maatregel van bestuur in den loop der
negentiende eeuw de gemoederen ernstig bezig gehouden tot de
oplossing, in 1879^) door de jurisprudentie aan dit vraagstuk
gegeven, de lust tot discussiëeren aanmerkelijk heeft bekoeld.

De ups and downs der publieke belangstelling voor de admi-
nistratieve rechtspraak zijn overbekend.

De bepalingen aangaande de onrechtmatige daad beleven de
laatste jaren in de litteratuur een periode van hoogconjunctuur,
die de samenstellers van ons Burgerlijk Wetboek zelfs niet in hun
stoutste droomen zullen hebben vermoed; daarentegen is de on-
derscheiding in materieel- en formeel procesrecht, in den aanvang
der negentiende eeuw met zooveel gejuich begroet, tegenwoordig
dermate op retour, dat zij in de „Hoofdstukken van Burgerlijke
Rechtsvorderingquot; van Prof. Star Busmann») tot een plaatsje in
de kleine letters is veroordeeld, om misschien door een volgende
juristengeneratie gansch en al vergeten te zijn.

Bij een der gewichtigste onderwerpen uit het vermogensrecht,
de levering, ontbreekt dit verschijnsel al evenmin. Speciaal dé
vraag, of in onze wet het zgn. causale dan wel het zgn. abstracte
stelsel moet worden gelezen, heeft, nog niet zoo lang geleden,

Ware heden, zooals voor honderd jaar, de mvoermg van een
codificatie op til, en volgde men dezelfde methode van totstand
brenging als toen, gewis zou het probleem der causale of abstracte
Lering tot „vraagpunt van stellig rechtquot; verheven zi,n De be-
han ling va deze kwestie door diverse O hooggeleerde schr,-
vL ontlent echter haar waarde niet slechts aan de keu van
argumenten voor het eene zoowel als het andere standpunt te
berde gebracht; ook, en niet in de laatste plaats, trekt z, de aan-
dacht loor de interpretatiemethoden aan welke de gezaghebben-
de debaters hun hart blijken te hebben verpand.

Aan den uitvoerigen geschiedkundigen u.tleg, in W. H. N K.
2452-2456.) aan art 639 Burgerlijk Wetboek gewjd, laat
Meiers de opmerking voorafgaan, dat „de histonsche mterpreta
r eeds daar op haar plaats is, waar met haar hulp een redel ke
zin aTn een bepaling kan gegeven worden, die zonder haar met te
verkrrgen is Juist als voorbeeld hiervan kan de u.tleggmg van
a 639 B W schitterenden dienst doen. Zonder haar kan men
m i n et mder komen dan het practisch ongewensch e resultaat
Tt zinder geldige overeenkomst ook geen geld,ge levermg tot
ta„r kan loJn. Me. een historische uitlegging daarentegen ,
meen ik dat men een geheel ander resultaat kan bereken.

Volgens van Oven') leert de geschiedenis onzer lquot;''«;
de«! causale levering heeft gewenscht.quot; 'nbsp;'

Zkên meening der voorstanders van de abstracte levermg ju.st
sproken meenmgnbsp;^^

r,dwa ing s die aZ maar tot misère aanleiding geeft.quot; Nu
«hTefSL Opinie fout en integendeel de causale opvattmg „van

Van Apeldoorn schijnen deze betoogen niet volkomen te kunnen
bevredigen. „In den strijd over de causale en de abstracte leer,quot;
zoo schrijft hij in zijn artikel „Levering en titel van eigendoms-
overgang in het oude Nederlandsche rechtquot; „heeft zich weer
zeer duidelijk het verschijnsel geopenbaard, dat onze juristen in
het algemeen alleen dan de wet historisch interpreteeren, wanneer
zij langs dien weg kunnen komen tot een opvatting, welke zij, op
andere gronden dan historische gegevens, de juiste achten. Dit
is zeker inconsequent, maar het is een inconsequentie, waarover
men zich in het belang van een goede rechtspraak moet verheu-
gen. Toch dringt de vraag zich op, of het niet juister ware en voor
de rechtspraak beter, indien men bij de interpretatie van de wet
het coquetteeren met de historie geheel achterwege liet en er rond
voor uitkwam, dat de taak van den rechter een andere is dan die
van den historicus.quot;

Zulke uitspraken leiden de aandacht onwillekeurig van de leve-
ring af; ongemerkt zijn wij verplaatst in de algemeene rechtsleer
en in één harer belangrijkste hoofdstukken: de interpretatie.

Wat is historische interpretatie? Waarin bestaat haar nut?
Dient zij consequent toegepast of door andere methoden afgewis-
seld te worden? Deze en dergelijke vragen dringen zich bij de
lectuur der geciteerde opstellen onweerstaanbaar op, en zij zijn het
ook, die het onderwerp van dit proefschrift hebben bepaald. Een
verhandeling, gewijd aan den strijd over de historische interpre-
tatie, lijkt mij — al ontken ik de moeilijkheden, aan deze laak
verbonden, geenszins — niet van belang ontbloot. Als de teekenen
niet bedriegen, is de rechtsgeleerde schare voor zulk een probleem
ook ontvankelijker dan eenige tientallen jaren geleden. Men be-
scho^we slechts de litteratuur, die door de geschriften van een
Krabbe, een Duguit en een Kelsen te voorschijn is geroepen.
Het zijn de beginselvragen, die in den tegenwoordigen tijd hoe
langer hoe meer de belangstelling tot zich trekken; het interesse
voor wat men als men wil kan noemen de rechtsphilosophie is in
sterke mate vermeerderd.

Welk een berucht struikelblok der algemeene rechtsleer de ver-
houding tusschen wet en gewoonte ook is, de jurist die zich tot
de behandeling van deze vraag zet, heeft tenminste het voordeel,
in onze wet houdende algemeene bepalingen der wetgeving van
het Koninkrijk een uitgangspunt voor zijn beschouwingen aan te
treffen. Al geeft misschien art. 3 naar zijn meening niet den door-
slag, het kan hem een steun zijn om zijn gedachten te groepeeren.

Hij die het vraagstuk der wetsuitlegging ter bespreking koos, is
zoo gelukkig niet. De wet houdende algemeene bepalingen spreekt
over dit onderwerp niet, en wat het Burgedijk Wetboek in het al-
gemeen over uitlegging te zeggen heeft, beperkt zich tot testamen-
ten en contracten^). Slechts vindt men in verspreide artikelen van
onze wetgeving®) een enkel interpretatievoorschrift, maar uit deze
voor bijzondere gevallen geschreven regels laat zich toch geen
systeem afleiden, dat men als de door de wet gehuldigde uitleg-
gingstheorie zou mogen voordragen. Het is begrijpelijk, dat de
schrijvers over wetsuitlegging zich onder zulke omstandigheden
met doctrine en jurisprudentie willen schadeloosstellen en, gelijk
uit de volgende Hoofdstukken zal blijken, heb ook ik gemeend
dien weg te moeten Inslaan. Om deze Hoofdstukken volledig tot
hun recht te doen komen, is het echter gewenscht de grenzen niet
al te krap te trekken en, ook al wordt het kader mijner beschou-
wingen daardoor ietwat verruimd, den gedachtengang uiteen te
zetten door welken de hedendaagsche juristen in hun betoogen
worden beheerscht. Daarom zij het mij vergund mijn uiteenzet-
tingen aan te vangen met een korte schets van eenige beginselen
der gangbare rechtsbeschouwing.

Werd de tegenstelling tusschen ius constitutum en ius consti-
tuendum reeds door de Romeinsche juristen gemaakt? Wie het
„System des heutigen römischen Rechtsquot; van von Savigny ter hand
genomen heeft, zal zulks zonder meer niet durven beweren. Im-
mers von Savigny vermeldt de uitdrukking ius constitutum wel,
maar hij doet dit in een geheel ander verband dan waarin wij dezen
term plegen te gebruiken. Wij verstaan onder ius constitutum het
recht dat is, het recht dat geldt en daar tegenover spreken wij van
ius constituendum als van het recht, dat behoort te zijn, als van het
wenschelijke recht. In het „Systemquot; daarentegen behandelt von
Savigny de onderscheiding tusschen ius constitutum en ius vul-
gatum, een onderscheiding welke, zooals hij zegt, samenvalt met
die tusschen ius singulare en ius commune^). Wat wij onder dit
ius singulare moeten verstaan, wordt ons in de Pandecten geleerd;
wij vinden daar n.l. de volgende definitie: „ius singulare est quod
contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate
constituentium introductum est.quot; Derhalve meent von Savigny met
de termen anomalisches en regelmäsziges Rechtquot;) de bedoeling
der Romeinsche juristen wel goed te hebben getroffen, en ik ge-
loof dat deze woordkeus zeer moeilijk te verbeteren zou zijn. Het
is inderdaad geen gemakkelijke taak om een pittige vertaWng te
vinden voor een tegenstelling tusschen de norm die geldt, ofschoon
men haar van een juridiek standpunt niet had verwacht en het recht
dat op den jurist een gewonen indruk maakt, zoodat voor bijzon-
dere oplettendheid geen enkele reden voorhanden schijnt te zijn.
Moe dit ook zij, bij de tegenwoordig gebruikelijke beteekenis van
ius constitutum belanden wij langs dezen weg in geenen deele en
dit is al evenmin het geval in de plaatsen, waar het ius constitutum
voorkomt in den zin van de regels die door een keizerlijke consti-
tutie zijn opgelegd, een beteekenis die in het „Systemquot; even in
het voorbijgaan, waarschijnlijk ter vermijding van verwarring,
wordt genoemd. Aan den anderen kant ontbreekt het woord con-

stituendum in het Corpus Iuris Civilis wel niet, ik vond het bijv. in
den Codex 6, 49, 7, 1 b, maar daarom dekt het nog niet het te-
genwoordige, hier boven omschreven begrip. Bij ons heeft een
beschouwing over ius constituendum niet alleen een formeele maar
ook een materiëele beteekenis, d.w.z. zij leert ons zoowel dat
rechtsvernieuwing wenschelijk is als welken inhoud dat recht be-
hoort te hebben, in de zoo pas vermelde Codex-plaats ontbreekt
die materiëele beteekenis geheel, want daar slaat constituendum
slechts op den wensch om door een uitspraak der wet een twist-
punt der juristen tot oplossing te brengen. Het was een wensch
van Domitius Ulpianus, en in de betreffende constitutie wordt aan
het verlangen voldaan, in de verwachting dat op deze manier aan
de interpretatiemoeilijkheid een eind gemaakt zal zijn. Zoo zijn er
misschien nog wel meer plaatsen, die aan de moderne beteekenis
van ius constituendum voor een oogenblik doen denken, maar in
precies denzelfden gedachtengang als waarin wij het doen ge-
bruikten de Romeinen het woord toch niet^).

Al levert dus dit onderzoek van de Romeinsche opvattingen ons
weinig resultaat, de tegenstelling tusschen ius constitutum en ius
constituendum is oud genoeg — ik vond haar bijv. in een brief
van Leibnitz vermeld — om de vraag te rechtvaardigen of zij
heden aan den dag nog wel als van gewicht mag worden be-
schouwd. Oud is echter niet hetzelfde als verouderd-, bleek dit
reeds bij meer dan een gelegenheid, ook hier kan dit inzicht den
opmerkzamen beschouwer niet verborgen blijven. De Nederland-
sche juristen uit onzen tijd aarzelen tenminste niet het ius consti-
tutum zoo vaak hun zulks gewenscht voorkomt van het ius consti-
tuendum te onderscheiden. Men vergelijke de in 1896 verschenen
„Beschouwingen over de verbintenis uit onrechtmatige daadquot; van

Land^), „Het Nederlandsch Staatsrechtquot; van Kranenburg2) of het
„Kort Begrip van het Oud-Vaderlandsch Burgerlijk Rechtquot; van
de Blécourt®), terwijl ik voor bewijsplaatsen uit geschriften van
andere juristen naar den voet dezer bladzijde meen te mogen ver-
wijzen^). Slechts wensch ik nog op te merken dat ook in vele
proefschriften nä de aanteekeningen van den schrijver over het
recht dat geldt, een slothoofdstuk aan het wenschelijke recht wordt
gewijd®), hetgeen doet vermoeden dat ook de jongere generatie in
het algemeen met deze indeeling sympathiseert.

In de eerste en voornaamste plaats uit de wet. Soms uit een
gewoonte of uit de rechtspraak van den Hoogen Raad; maar wäär
men het ook uit put, de vaststelling van het ius constitutum dient
— zoo luidt de heerschende opvatting — beschouwd te worden

als een wetenschappelijke bezigheid, die een objectief, algemeen
aanvaardbaar resultaat aan den onderzoeker waarborgt.

Of de vaststelling van het ius constituendum ook op het prae-
dicaat „wetenschappelijkquot; kan bogen, daarover zijn lang niet
allen het eens, ja velen twijfelen daaraan, maar het ius constitutum
acht men buiten schot; een schrijver als Kranenburg, die ons in
zijn tweedeelig handboek een verklaring van het Nederlandsche
Staatsrecht biedt, wordt niet moe ons te suggereeren, dat de door
hem aangeprezen opvattingen op algemeengeldigheid aanspraak
kunnen maken. Men leze er zijn souvereiniteitstheorie en zijn
leer betreffende „het grondschema van onze waterschappen of
polders, dat over ons geheele land wordt teruggevondenquot; maar
eens op na.

Het object der natuurwetenschap is een ander dan dat der rechts-
wetenschap, maar tot in den treure is ons, sinds von Savigny de
oude natuurrechtelijke richting ten val bracht en Comte het positi-
visme, in negentiende-eeuwsche terminologie gegoten, ten tooneele
voerde, voorgehouden, dat onze methode van die der natuurkundi-
gen en biologen niet verschilt. In zijn bekende boek over de grond-
slagen der volkshuishouding 3) spreekt bijv. Prof. Verrijn Stuart
over „de eenheid der wetenschap in oorsprong en wezenquot; uit wel-
ke, naar zijn meening, volgt, „dat de veel gemaakte tegenstelling
tusschen geestelijke wetenschappen, of wetenschappen van den
mensch, (ethiek, godsdienst-, rechts-, taalwetenschap, geschiedenis,
wijsbegeerte, sociologie, economie) en de natuurwetenschappen¹)
wezenlijke beteekenis mist. Waar is ongetwijfeld, dat de eigenaar-
digheden van het object eener bepaalde wetenschap haren beoefe-

naars eischen kunnen stellen, of moeielijkheden haren, welke voor
andere wetenschappen niet kunnen worden aanvaard of niet be-
staan. Zoo zijn de meet- en weegwerktuigen voor de bepaling der
kwantitatieve verhoudingen in sommige wetenschappen (b.v. in de
economie, waar het overwegend de statistiek is, welke voor dit
doel moet worden te hulp geroepen) heel wat minder fijn en ge-
voelig, dan in de mechanica of in de chemie. Evenzoo is het in
de economie in den regel onmogelijk, de voorloopige uitkomsten
van eenig onderzoek, of de waarde van een werkhypothese, te toet-
sen aan opzettelijk daarvoor ingerichte proefnemingen. Zij heeft
altoos te doen met menschen, die tot proefnemingen in corpore vili
zelden of nooit kunnen worden gebruikt en die, al bestaat tusschen
hen ook ten opzichte van het economisch leven in sommige gewich-
tige punten gelijkheid, toch nooit gelijke en gelijkvormige eenhe-
den zijn, in den zin, waarin dit b.v. voor de chemie geldt met be-
trekking tot de atomen van een zelfde stof. Het doel is echter bij
de geestelijke en de natuurwetenschappen hetzelfde: geordende
kennis van de werking der causaliteitswet, en de weg om daartoe
te geraken, de wetenschappelijke methode, voert bij beide van
waarneming, langs den weg van het logisch denken, tot synthese in
causalen zin. Het spreken van verschillende categorieën van wetten,—
mechanische, physische, economische enz. — is dan ook een mis-
leidend gebruik. Al die wetten zijn in wezen één; zij zijn bijzondere
openbaringen van de volstrekt algemeene causaliteitswet.quot; Is echter
deze stelling juist, dan mogen ook de juristen, evenals hun natuur-
wetenschappelijke collega's, hun na nauwgezette studie verworven
inzichten en conclusie's, als vaststaand en objectief aan hun lezers
en hoorders aanbieden. De zeventiende- en achttiendeeeuwsche
rechtsgeleerden trachtten, in overeenstemming met de philosophie
van hun dagen, de rechtstheorie naar wiskundigen trant') uiteen
te zetten, maar dit vermomde subjectivisme hebben wij verbannen:

Van de philosophen worde Spinoza genoemd: Ethica ordine geome-
trico demonstrata en Renati des Cartes Principiorum philosophiae pars 1 et
11 more geometrico demonstratae. Van de rechtsgeleerden Domat: Les lois
civiles dans leur ordre naturel, welk boek door VioHet (Histoire du droit
Civil Français 2e druk blz. 222) wordt gekenschetst als „froid et géomi-
trique.quot;

„geen willekeur meer, doch hoûvastquot; is de leus van den modernen
tijd geworden^).

In dit licht bezien, behoeft het dan ook geen verwondering te
wekken, van de veelgeprezen rechtszekerheid als van een „onschat-
baar goedquot; te hooren gewagen. (Suyling Inleiding tot het Burger-
lijk Recht le stuk le ged. 2e druk blz. 38). Wat in de dagen der
Fransche revolutie van den privaten eigendom werd gezegd, mag
men in onzen tijd van de rechtszekerheid herhalen: zij geldt voor
de gangbare rechtsbeschouwing als „inviolable et sacrée.quot;

De Romeinen hadden hun regulae iuris antiqui ; onze axiomata
doen echter voor die welbekende regulae niet onder, in dit opzicht
kunnen de moderne juristen zich fier met hen meten. In de
schrifturen der Nederlandsche rechtsgeleerden, die zich naar het
juiste woord van Prof. Hora Siccama eerst langzamerhand aan het
Romanisme beginnen te ontworstelen, vindt men trouwens, naast
nieuwerwetsche stelregels, vele van die klassieke uitspraken als
sluitstuk der redeneeringen terug. Ter adstructie wil ik uit den
rijken voorraad enkele grepen doen.

1. Staakt de wielrijder het voortbewegen der pedalen, zijn fiets
brengt hem niet verder voort; zoo moet het in het recht ook wezen,
redeneert Buys: cessante causa cessât effet tus.

Men zie het tweede deel van de „Grondwetquot; blz. 14: „de midden-
eeuwsche standen waren geen schepping van het verstand, maar
een vrucht van de omstandigheden, een eenvoudig uitvloeisel van
het feit, dat de maatschappelijke klassen van de middeneeuwen
elk onder een verschillend recht leefden en dus ook verschillende
vertegenwoordigers behoefden om dit recht te kunnen verdedigen.
De kerk kon niet voor den adel en de stad niet voor de kerk op-

Vgl. bijv. Dr. A. Stoop, die in het recente debat in de Vereeniging voor
Wijsbegeerte des Rechts van November 1930 de wenschelijkheid betoogde
van het vaststellen van den inhoud der billijkheid door de wetenschap (Han-
delingen van de Vereeniging voor Wijsbegeerte des Rechts XVI 2e ged.
blz. 33).

3)nbsp;Recensie de Blécourt's Kort Begrip van het Oud-Vaderlandsch Bur-
gerlijk Recht in het R. M. jg. 1926 Wz. 115—116.

Met het einde van de achttiende eeuw was echter dat klassen-
onderscheid vervallen en daarvoor in de plaats gekomen éénzelfde
wet, bindende voor allen. Welnu, de eenheid van recht moest even
natuurlijk tot de eenheid van vertegenwoordiging leiden als vroe-
ger uit de verscheidenheid van recht een verscheidenheid van ver-
tegenwoordiging was voortgevloeid. Cessante causa cessât effectus.
Tegelijk de eenheid van recht te vestigen en de verscheidenheid
van vertegenwoordiging te handhavenquot; (Buys doelt hier op de
samenstelling van de Provinciale Staten in de periode van 1814 tot
1848) „was eenvoudig een anachronisme, of, zooals Thorbecke het
kortaf noemde, een vergissing.quot;

Hetzelfde kan men aantreffen bij Planiol-Ripert dl. I blz. 250
§ 686 waar door de schrijvers behandeld wordt de „intransmis-
sibilité de l'obligation alimentaire.quot; Men leest daar het volgende:
„L'obligation alimentaire s'éteint de même par la mort du débi-
teur d'aliments; les héritiers ne peuvent être poursuivis que pour
le paiement de l'arriéré, s'il y en a. L'opinion contraire, qui consi-
dérait les héritiers comme tenus de l'obligation alimentaire envers
le créancier survivant, a eu des défenseurs opiniâtres. Elle était
illogique, car elle faisait survivre l'effet à sa cause: la cause, c'est
la qualité d'époux, de parent, d'allié, à laquelle les héritiers ne
succèdent pas; la dette d'aliments n'en est que la conséquencequot;®).

„Langs den weg van het logisch denken,quot; aldus Prof. Verrijn
Stuart, moeten wij in de wetenschap tot onze resultaten komen.
Blijkt uit bovengenoemde citaten uit Buys en Planiol-Ripert niet,
hoe treffend juist deze gedachte is?

2. Kan ik voor de schouwburgvoorstelling een entréebiljet voor
de duurste plaats bekostigen, dan zeker een toegangsprijs voor den
goedkoopsten rang: wie het meerdere kan, kan het mindere zeker,
in de Pandecten staat deze regel op naam van Ulpianus (non

1)nbsp;Traité élémentaire de Droit Civil, conforme au programme officiel des
facultés de droit. Ile druk.

2)nbsp;Toch komt deze „absurditeitquot; (ik meen gerechtigd te zijn dit woord
te bezigen, immers Planiol-Ripert spreken van „illagiquequot;) blijkens § 687
tot opschrift voerend: „Exceptionsquot;, in twee gevallen in het Fransche recht
voor: a ten voordeele der kinderen in bloedschande of overspel verwekt;
b ten voordeele van den overlevenden echtgenoot.

debet, cui plus licet, quod minus est non licere d l t 17 1 21) en
vele eeuwen later sprak Samuel Pufendorf dezelfde gedachte uit,
toen hij zeide: „cui potestas est majus aliquid exercendi, est etiam
minus exercendiquot;^). Wederom eenige eeuwen later vindt men de
stelling toegepast door Buys (I blz. 107 en II blz. 589), terwijl een
paar recente arresten van den Hoogen Raad betreffende de artike-
len 280 en 281 van het Burgerlijk Wetboek Prof. van Brakel aan-
leiding gaven tot een uitvoerige annotatie, waarin de hier bespro-
ken gedachtengang tot tweemaal toe naar voren komt^').

Het zou mij te ver voeren, de plaatsen uit Buys of de beschou-
wingen van Prof. v. Brakel uitvoerig te analyseeren, en daarom
beperk ik mij liever tot een klassiek voorbeeld, te weten de op-
merking van Theophilus naar aanleiding van het praedium dotale.
De rechtstoestand op dit stuk was, totdat Justinianus hem „verbe-
terdequot; (vgl. Instituten II 8 princ. Quod nos legem Juliam corrigentes
enz.), deze dat de man het praedium dotale, dat hem dotis causa
in eigendom was gegeven, wèl met toestemming zijner vrouw mocht
vervreemden, doch niét, ook al stemde zijn vrouw daarmee in,
mocht verhypothekeeren. Hierbij teekent nu Theophilus aan : „set
absurdum visum est recte eum vendere, consentiente uxore, posse,
ubi rei alienatio locum habet, hypothecam autem, qua dominium
adhuc apud virum servabatur, ne voluntate quidem uxoris consti-
tuere posse.quot;

Inderdaad, hier was de regula van Ulpianus, die ik zoo pas ver-
meldde, geenszins toegepast, waardoor de critische opmerking van

3. Ik kan niet meer voorwerpen aan den fouilleerenden douane-
beambte afgeven, dan ik bij mij draag: nemo plus iuris ad alium
transferre potest, quam ipse haberet®).

1)nbsp;Elementorum jurisprudentiae universalis libri duo, ed. Oxford, Publi-
cations of the Carnegie Endowment f. Int. Peace blz. 196.

2)nbsp;Arr: H. R. 25 April 1932 en 6 Juni 1932 W 12494, waarin ook de op-
merkingen van Prof. v. Brakel.

3)nbsp;Ik volg de Grieksch-Latijnsche uitgave der Paraphrase van E. C. Fer-
rini, Berlijn 1897 blz. 143. In den tekst staat voor „absurdumquot;: m' èóókei

Ijverig maken de moderne civilisten van dit axioma gebruik; ik
wijs bijv. op Suyling I 1 2e druk blz. 357^).

Verbazing behoeft het voortdurende beroep op dit dogma trou-
wens niet te wekken: er is misschien geen regel van het Romeinsche
Recht die zoo zeer den indruk van een vanzelfsprekendheid maakt
als juist deze.

4. Als ik mij eenzijdig heb verbonden, kan ik mij ook eenzijdig
van die verbintenis ontslaan. Aan dit beginsel wordt, onder beroep
op Thomas Hobbes' logischen geest, toepassing gegeven door
Kranenburg, wanneer hij tegen Lohman's opvattingen omtrent de
souvereiniteit opponeert^), om vervolgens aan zijn lezers zijn
volkssouvereiniteitstheorie, als uit de feiten zelve gesproten, voor
te leggen.

Genoeg voorbeelden om te laten zien, dat in de doctrine een
doorloopend appèl gedaan werd en wordt op het feitelijke kunnen
of niet-kunnen tot grondslag van een betoog.

En bevinden de theoretici zich in dit opzicht niet in goed ge-
zelschap? De wet doet het immers ook:

Art. 84 Burgerlijk Wetboek: De man kan tegelijkertijd slechts
met eene vrouw, de vrouw slechts met eenen man door het huwe-
lijk verbonden zijn.

ja, zelfs de Grondwet, onze hoogste staatswet, geeft hun steun:
art. 65: De Koning verleent adeldom. Vreemde adeldom kan door
geen Nederlander worden aangenomen.

Waarlijk, als Grondwet en wet zóó spreken, dan zal de theorie
soortgelijken gedachtengang als hecht cement harer conclusie's
toch zeker wel mogen bezigen!

In het voorafgaande streepte ik in het citaat uit Buys II blz. 14
een klein, veelgebezigd woordje aan: den term „natuurlijkquot;. Is het
redeneeren met behulp van dit woord wel geoorloofd, zoo zou men
kunnen vragen, daar toch immers de geheele negentiende en onze
twintigste eeuw den ouderwetschen natuurrechtelijken gedachten-

Vgi. ook hetzelfde werk blz. 391, benevens Hof Arnhem 4 Januari
1933 W 12611.
2) Nederi. Staatsrecht 1 3e druk blz. 53.

gang van mannen als de Groot, Hobbes, Locke en zooveel anderen
als onbevredigend wegens hun subjectivisme verwerpt?

Bestudeert men de huidige opvattingen, zooals zij in Nederland
in werken als bijv. van Kranenburg^), van Hofmann^), van Belle-
froid en van v. d. Vlugt^), in Frankrijk bij Geny en Jèze ®), en
last not least bij Planiol-Riperttot uiting komen, dan schijnt
deze tegenwerping aldus te mogen worden weerlegd: ongetwijfeld
werpen de moderne juristen de natuurrechtelijke theorie der zeven-
tiende en achttiende eeuw, die uit de menschelijke natuur haar
rechtsbeginselen meende te kunnen afleiden, verre van zich: het
syllogisme van de Groot ®), de wijze is van nature gerechtigd den
minder verstandige te overheerschen, de mannen zijn wijzer dan
„der wijven geslachtquot;, ergo komt den man de maritale macht toe,
kan in onzen tijd niet meer worden geaccepteerd. Het natuurrecht
is dood, aldus luidt de huidige opvatting, sinds de historische
school en haar epigonen zijn fouten bewezen. Maar mogen wij daar-
om het woord „natuurlijkquot; niet meer gebruiken? Wij nemen het in
een anderen, door en door wetenschappelijken zin; zooals Schweig-
man (in „de Eigendomsphilosophie van Hugo de Grootquot;) het uit-
drukt', het wil voor ons zeggen: natuurnoodzakelijk®). Geen ander
doel zit bij ons voor dan de feiten te laten spreken, en wat zij ons
opdringen, dat aanvaarden wij als „vanzelfsprekendquot; of „evidentquot;
of „begriffsnotwendigquot;. Als men de litteratuur uit de zeventiende
en achttiende eeuw beschouwt, blijkt de veelgenoemde mensche-
lijke natuur slechts een zeer betrekkelijke waarde te bezitten —
soms spreken de auteurs, beiden met een beroep op het natuur-
recht, elkaar lijnrecht tegen — doch al datgene wat voortvloeit

1)nbsp;Het Nederlandsch Staatsrecht, Positief Recht en Rechtsbewustzijn,
Studiën over Recht en Staat.

3)nbsp;De bronnen van het stellig recht en haar onderlinge verhoudingen.
■•) Algemeene Inleiding tot de Rechtsgeleerdheid.

5) Méthode d'Interprétation et sources en droit privé positif, Science et
Technique en droit privé positif.
®) Les Principes généraux du Droit Administratif.
') Traité élémentaire de Droit Civil.

8) Inleidinge tot de Hollandsche Rechtsgeleerdheid Bk I dl. 3 § 8.
®) Blz. 44 van: de Eigendomsphilosophie van Hugo de Groot ac. prft.
Freiburg Zwitserland.

uit den aard der zaak heeft absolute gelding, het is wezenlijk, en
daarop mogen en moeten wij ons baseeren. Een enkele passage uit
de jurisprudentie van den ffoogen Raad toone aan, dat ook onze
rechterlijke macht dit standpunt deelt.

In een van de meest bekende procedures betreffende art. 1401
Burgerlijk Wetboek^) werd ons hoogste rechtscollegevoordevraag
gesteld, of de staat aansprakelijk is uit art. 1401 wegens het onvol-
doende functionneeren van den militairen geneeskundigen dienst.
Ja, zoo luidde het antwoord, want wanneer de staat zich belast met
den militairen geneeskundigen dienst, dan aanvaardt hij daarmee
een bemoeiing, welke naar haren aard niet noodzakelijkerwijs van
den staat behoeft uit te gaan, en mag hij in elk geval dus op één
lijn gesteld worden met een bijzonder persoon.

Een ander voorbeeld: wat hebben wij onder „de huishouding
der gemeentequot; (art. 135, tegenwoordig art. 168 der Gemeentewet)
te verstaan? Het begrip wordt in de wet niet omschreven, maar het
arrest van den Hoogen Raad van 20 November 1899 W 7368 schaft
raad: „uit den aard der zaak -worden zijn grenzen positief bepaald
door het algemeen gemeentebelang, negatief door hetgeen van al-
gemeen Rijks- of Provinciaal belang is,quot; zoo verklaart onze cassa-
tierechter en op grond dezer definitie sanctionneert hij de bepa-
lingen eener gemeentelijke verordening, waarvan de bindende kracht
was ontkend.

Tenslotte zij gewezen op een arrest uit 1900 (12 November
W 7525), dat ik nog in ander verband ter sprake hoop te brengen,
omdat daarin ten aanzien van het uitlegprobleem op zeer duidelijke
wijze partij wordt gekozen. Hier is het van belang, omdat de
Hooge Raad betoogt, dat de beginselen in het tweede en derde
boek van het Burgerlijk Wetboek gehuldigd voor de interpretatie
van testamenten en overeenkomsten, uit den aard der zaak even-
eens gelden voor de uitlegging der wet en van alle wettelijke ver-
ordeningen, een opvatting die tengevolge had dat het beroep in
cassatie ingesteld tegen een vonnis van de Rechtbank te Heeren-
veen moest worden verworpen.

bij den hedendaagschen jurist in eere. Kranenburg prijst Hobbes'
logischen geestPlaniol-Ripert reageeren tegen „une opinion
illogiquequot;

Als Huart^) het Grondwetsartikel^) verklaart, waarin te lezen
staat dat opzegging van verdragen door den Koning alleen ge-
schiedt krachtens de wet, vestigt hij onze opmerkzaamheid op het
weinig logische van den vroegeren rechtstoestand, krachtens wel-
ken de Regeering bevoegd was om elk verdrag, ook wanneer het
parlementair was goedgekeurd, zonder medewerking der Staten
Generaal op te zeggen.

In zijn polemiek met Hofmann in W.P.N.R. 3060 over de beteeke-
nis van art. 2014 Burgerlijk Wetboek wijst Scholten op het „logisch
geheel onbevredigende en practisch tot allerlei onbillijkheden voe-
rende van de leer, dat bezit eigendom zou zijn.quot;

En, om deze voorbeeldenreeks te besluiten, dezelfde schrijver
geeft in zijn „Zakenrechtquot;®) als zijn meening te kennen, dat de
actie uit art. 619 Burgerlijk Wetboek aan ieder toekomt, die feite-
lijke macht over de zaak uitoefent, ook aan den houder. Niet alleen
historisch staat dit vast, zoo redeneert de Amsterdamsche Hoog-
leeraar, tot dezelfde conclusie moet men komen, als men logisch
naar een tegenstelling met de vordering uit de artt. 606 j° 618
Burgerlijk Wetboek zoekt.

Dit herhaalde beroep op het „logischequot;, deze voortdurende af-
keer van elke oplossing die „onlogischquot; zou zijn lijkt volkomen ge-
motiveerd. Hoe zou de rechtswetenschap, spruit van een rationalis-
tisch, wil men positivistisch verleden, ooit bevredigd kunnen wor-
den door een betoog of een complex van normen, dat de wetten
der logica miskent?

Het gaat er mee als met „de natuur der dingenquot;: zien wij de
postulaten van ons logisch besef over het hoofd, de zoo vurig be-
geerde objectiviteit zal aan onze theorieën ontbreken.

Eén van de eischen, die door ons recht gesteld worden aan een
eigendomsverkrijging door middel van verjaring, is het bezit te
goeder trouw. Het is echter voldoende, wanneer ik in een dergelijk
geval mijn bezit weet te bewijzen. De goede trouw wordt immers
door de wet in de artt. 589 en 2002 Burgerlijk Wetboek veronder-
steld. Wat ik zeg, geldt als waar, tot tegenbewijs is geleverd.

Maar, als hetgeen hierboven ') werd uiteengezet, juist is, dan
mag ook de gangbare rechtsbeschouwing, die haar waarheden als
logisch en evident aan den volke kond doet, zich met het volste
recht op een presumptio juris beroepen: hij, wiens singulier geor-
ganiseerd denkvermogen de evidentie niet vermag in te zien of een
constructie met behulp van de logica versmaadt, levere tegenbe-
wijs; die bevoegdheid zij hem gelaten, maar zoolang hij daarin
niet slaagt, geldt de door ons geponeerde waarheid als dc
waarheid.

Dat de vergelijking mank gaat, omdat in de wetenschap geen on-
partijdige derde, zooals in het proces, den strijd der partijen kan
beslechten, mag geen serieuze tegenwerping heeten. Want zij die
de evidentie voor zich hebben, zullen toch zeker wel zonder ge-
vaar voor willekeur rechter in eigen zaak mogen wezen, omdat
immers niet zij zelf, maar door hun mond de feiten spreken.

Nurkschen zijn er altoos geweest en zullen er ook eeuwig blij-
ven, maar wat voor bezwaar kan de redelijk denkende jurist formu-
leeren tegen de uitlating van Dr. A. Stoop»), „dat wij ons aan de
conclusie, dat er tusschen de rechtsbewustzijns der menschen essen
tieele, fundamenteele verschillen bestaan, niet gewonnen mogen
geven, voordat hiervoor werkelijk allen twijfel uitsluitende bewijzen
zijn aangevoerd?quot; Mij dunkt toch geen enkel.

2)nbsp;Vgl. Stoop op Wz. 34 van de Handelingen van de Vereenigine voor
Wijsbegeerte des Rechts XVI 2e ged: De juridische uitloggingsmethoden en
hare grondslagen.

3)nbsp;Art. 1223quot; B.W. De beteekenis van den door den hyp. crediteur be-
dongen onherroepelijke machtiging tot verkoop van het verbonden perceel
Middelburg 1929.

Na eerst uitvoerig de in tal van arresten van den Hoogen Raad
neergelegde leer omtrent art. 1223=^ Burgerlijk Wetboek bestreden
te hebben, laat deze schrijver op blz. 85 van zijn boekje volgen:
„Nu men verder in de Wet zelve geene inlichtingen kan vinden
en men dus weer naar de bepaling zelve (te weten 1223^) moet
teruggaan voor het nagaan der beteekenis, mag worden geëischt dat
men toch nog allereerst eens acht geve op de bewoordingen van
art. 1223. Naar mijne opvatting zijn deze duidelijk, en laten ze
geen twijfel aan een beteekenis van „gemagtigd zijnquot; in den door
mij voorgestanen zin, vooral omdat even te voren hetzelfde woord
„gemagtigd zijnquot; in hetzelfde artikel „autoriséquot; beduidt®). Maar
indien desondanks werkelijk nog twijfel toelaatbaar is, dan mag
men toch zeker al heel krachtige argumenten eischen voor de stel-
ling dat, en opgaaf van redenen verlangen waarom „het gemagtigd
zijnquot; in de 2e alinea eene andere beteekenis heeft dan in de eerste
alinea van art. 1223. En tevens hebben de aanhangers der man-
daatstheorie dan nog altijd te verklaren waarom de Wetgever, die
eenzelfde beding, in vroeger recht geldend, weer wilde toestaan,
dat altijd bestaan hebbende pactum tot eigen recht van verkoop,
zou hebben omgezet in een — zooals de H. R. het wel noemt —
eigen recht als gevolmachtigde van den eigenaar (arrest 6 Febr.
1891 W 5990)quot;«).

10 Mei 1929 N.J. 1929, 1585, W 11985.
®) Vgl. blz. 24 e.v. Machtiging wil volgens Adriaanse niet zeggen last-
geving doch autorisation, bevoegdverklaring, rechtsverleening.

®) Tot dezelfde conclusie als Adriaanse komt Scholten, die op blz. 428,
5e druk van zijn „Zakenrechtquot; — in den 6en druk staat op blz. 482 onjfe-
veer hetzelfde — verklaart, dat de tegenwoordige redactie van art. 1223quot;
B.W. zeker niet met opzet of als gevolg van een wetenschappelijke over-
tuiging is ontstaan, en aan deze uitspraak toevoegt: „En al ware dit anders.

Waarlijk, men zal niet kunnen ontkennen, dat de geciteerde Mid-
delburgsche advocaat hier in gespierde taal het gangbare gevoelen
vertolkt. Van het door ons volgens wetenschappelijke methode
geëxploreerd gebied wenschen wij geen duimbreed gronds af te
staan, alvorens de tegenpartij ons onwederlegbaar haar beter recht
heeft aannemelijk gemaakt. Zoolang haar dit niet gelukt, hebben
wij het bij het rechte eind.

Ontelbare malen kan men in de rechtskundige handboeken de
opmerking aantreffen, dat een bepaalde interpretatie in theorie moet
worden aanbevolen, doch dat de practijk tot een andere oplossing
komt. Met de practijk hebben de schrijvers dan de uitspraken van
den rechter, soms ook van den wetgever op het oog. Ligt in deze
divergentie niet opgesloten, dat de aangeprezen theoretische con-
structie moet worden verworpen? zoo is wel eens gevraagd. Na-
drukkelijk ging de gangbare doctrine nooit op dit bezwaar in, maar
implicite schijnt zij het toch waardeloos te achten, immers tot op
den huldigen dag toe wordt de genoemde tegenstelling zonder blik-
ken of blozen gehandhaafd, zooals het volgende citaat uit Planiol-
Ripert Traité élémentaire de Droit Civil 1 § 146 als „één voor allequot;
moge bewijzen: „Toute décision de l'autorité publique qui ne doit
être exécutée qu'une seule fois n'est pas une loi, c'est un acte d'ad-
ministration. Ainsi l'ordre de départ donné à un militaire ou à un
fonctionnaire, l'ordre de chanter un Te Deum après une victoire ne
sont pas des lois. Au contraire, l'obligation imposée aux jeunes gens
qui viennent d'accomplir leur vingtième année, de se soumettre à
la conscription, résulte d'une loi, parce qu'elle constitue une déci
s.on obligatoire d'une manière permanente, pour un nombre de fois
mdétermmé. — Ceci prouve qu'on donne dans la pratique le nom
de loi à des actes qui n'en sont pas. Quand les chambres autorisent

al zou het vaststaan dat de wetgever in 1838 in het in art. 1223 neerirelepd
beding „een procuratio in rem suamquot; zag, dan nog zouden wij aan deze or,
juiste wetenschappelijke opvatting van de makers der wei. die niet in wef,
voorschriften zelf is uitgewerkt, niet gebonden zijn.quot;

Een merkwaardige opvatting, op welke ik hieronder — in F — hoon
te komen.nbsp;^

un emprunt, ordonnent la construction d'un chemin de fer, modi-
fient les limites d'un département, ces actes sont publiés au Journal
officiel avec le titre de lois: „Loi autorisant la ville de N... à em-
prunter la somme de...;quot; mais le mot tombe ici à faux. Bien que
votées, dans la même forme que les lois et par les Assemblées lé-
gislatrices, ces prétendues lois ne sont en réalité que des actes d'ad-
ministration accomplis par une autorité différente de celle qui exer-
ce ordinairement cette sorte d'attributions. Décider le contraire, ce
serait donner la prépondérance à la forme sur le fond.quot;

En, gezien hetgeen in de vijf voorafgaande paragraphen door
mij w^erd uiteengezet, schijnt dit standpunt der schrijvers alleszins
redelijk.

Als het waar is, dat wij rechtswetenschap beoefenen, als het waar
is dat onze natuurlijke en logische resultaten gesteund worden door
onbetwistbare dogmata, als het tenslotte waar is, dat wij in onze
wetenschap de favorabele positie van de procespartij, die met een
laatdunkenden glimlach de bewijzen van zijn tegenstander kan af-
wachten, innemen, dan moet de practijk, die zich vermeet tegen ons
te opponeeren, maar wijken; wij wijken niet.

De jurisprudentie moge haar opvattingen met een beroep op de
maatschappelijke behoeften kunnen aanprijzen, met billijkheidsar-
gumenten kunnen aannemelijk maken, tegen de representanten der
rechtswetenschap legt zij het af.

„Les vérités scientifiques sont au-dessus des erreurs hu-
maines, même inscrites dans les loisquot; verklaren Planiol-
Ripert^). Hoeveel te meer moet dit gelden, wanneer niet
de wetgever, maar rechter of administratie zich tegen ons ver-
zet! In de dagen van het Roomsch-Hollandsche recht maakten de
juristen een onderscheiding tusschen de plaatsen uit het Corpus
Juris Civilis, die ratio scripta mochten worden genoemd en de
subtilitates») of scrupulositates veterum: wat ratio scripta heette,

Onze Oud-Vaderlandsche rechtsgeleerden namen het woord subtilitas
dus in een anderen zin dan Gaius het opvat in zijn Instituten III 94 en IV 30.
In III 94 staat: „Quod nimium subtiliter dictum estquot;, in IV 30 „ex nimia sub-
tilitate veterumquot;, en in die plaatsen ligt de nadruk op „nimiumquot; en „nimiaquot;,
want tegen scherpzinnigheid of nauwkeurigheid bestaat geen bezwaar, maar
wel tegen een al te groote scherpzinnigheid, immers die lijkt bedenkelijk

gold met slechts voor de Romeinen, maar was voor alle volkeren
bindend terwijl de subtilitates voor geen ander volk dan het Ro-
meinsche waren geschreven; in onzen tijd kunnen wij een soort-
gehj^ke tegenstelling construeeren tusschen de leer der handboeken
en de afwijkingen der practijk, en wat met subtilitates geschieden
moet kan ieder begrijpen: men recipieere ze niet.

veel op spitsvondigheid of letterknechterij. Daarentegen wil in het Roomsch-
HoHandsche recht het woord subtilitas op zichzelf reeds een al te groote
scherpzinnigheid zeggen, hetgeen blijkt uit de tegenstelling tot ratio scripta

Thans kome, na deze ruwe schets van de heden ten dage gehul-
digde rechtsbeschouwing, de opvatting aan de beurt, die in de
doctrine en in de jurisprudentie (wat de laatste aangaat uitsluitend
de Nederlandsche) betreffende de wetsuitlegging naar voren treedt.
Maar hier rijst al direct een belangrijke vraag: mag er wel van
één bepaalde opvatting worden gesproken? Op het eerste gezicht
zeer zeker niet; immers zelfs al beperken wij ons tot hetgeen de
doctrine in den loop der negentiende en twintigste eeuw over de in-
terpretatie van de wet heeft te berde gebracht, dan krijgen wij toch
eerder den indruk van een chaotische verwarring dan van een klaar
en bondig stelsel. Over de methode van uitleg zijn de opinie's ver-
deeld, de vraag wat interpretatie is, wordt verschillend beantwoord;
er blijkt gezonde^) en ongezonde, ware en onware, strenge en
soepele^) wetsverklaring te bestaan: in plaats van verheldering
schijnt de lectuur ons twijfel op twijfel te brengen.

Wat moet bijv. degene, die zich zoo juist vertrouwd heeft ge-
maakt met het begrip en de toepassing van de historische inter-
pretatie, denken van het artikel van Dr. Stoop over de echtscheiding
„door onderling goedvindenquot;®), waarin wordt betoogd dat „bij
een wetsinterpretatie die meer dan met de bedoelingen van den
wetgever-zaliger van 1838, rekening houdt met de behoeften en
eischen van het maatschappelijk leven, de sedert 1883¹) gevolgde

Vgl. V. d. Bergh Praeadvies N.J.V. 1932. Handelingen dier Vereeniging
jg. 62 I (eerste stuk) blz. 13. Zie trouwens ook Mrs. Oudeman en Nienhuis,
geciteerd door Opzoomer op blz. 213 en 214 van zijn Aanteekening op de
wet houdende A. B. 4e druk, benevens uit nog vroegere periode, art. 66 van
het Ontwerp 1820 v/h. Burgerl. Wetb.

Vgl. Kranenburg „Het Nederlandsch Staatsrechtquot; derde druk, die o.a.
in deel I blz. 101 een „lenigequot; Grondwetsuitlegging verdedigt.

jurisprudentie grootendeels slechts door haar motiveering in strijd
is met de wet?quot; Hij zou de opvattingen van den schrijver kunnen
verwerpen, omdat zij in strijd zijn met, zooals Dr. Stoop zelve zegt,
„de gewone historische interpretatie van den tekst der wet.quot; Maar
wat heeft hij aan te voeren, wanneer Dr. Stoop triomfantelijk komt
verklaren, dat door zijn theorie het bezwaar van Prof. van Oven
tegen de heerschende jurisprudentie: „te weten dat ze buitenwet-
telijk recht schiepquot;, is ondervangen?

Welke dient, om een ander voorbeeld te kiezen, onze houding te
rijn wanneer wij bij von Savigny') en menig ander schrijver uit
de negentiende eeuw Auslegung en Fortbildung des Rechts scherp
gescheiden vinden, en de Auslegung wel, de Fortbildung des Rechts
niet aan den rechter toegestaan zien, als wij daarna bij Mr. Hijmans
van den Bergh in zijn academisch proefschrift^) de categorische
uitspraak tegenkomen, dat bij de interpretatie van de wetsartikelen
door den rechter nieuw recht wordt geschapen'?

van de rechtsgelijkheid geschiedkundig onderzoek noodzakelijke
voorwaarde is.nbsp;'

Om dezen achtergrond te laten zien, kies ik mijn uitgangspunt
bij von Savigny, die in zijn System des heutigen römischen Rechts
deel I het vraagstuk uitvoerig heeft toegelicht. Hij begint met de
bestrijding van de in zijn tijd gangbare meening, dat slechts duistere
wetten voor interpretatie in aanmerking komen. De onduidelijk-

1) System des heutigen römischen Rechts I blz. 240 ed. 1840- vel ook
Opzoomer Aanteekening op de wet houdende alg. bep. der Wetgeving van
het Koninkrijk 4e druk blz. 220 en Land Inleiding tot de verklaring v^n h.,»
Burgeriijk Wetboek blz. 17-29.nbsp;^

Heid eener wet is een ziekte, zoo redeneert hij, en wil men die
ziekte genezen, dan dient men zich eerst met de wet in haar ge-
zonden staat vertrouwd te hebben gemaakt. „Zweytens verschwin-
det uns durch jene Fassung des Begriffs (sc. Auslegung als eine Er-
klärung dunkler Gesetze^)) gerade die edelste und fruchtbarste
Anwendung der Auslegung, welche darauf ausgeht bey nicht man-
gelhaften also nicht dunklen Stellen den ganzen Reichtum ihres In-
halts und ihrer Beziehungen zu enthüllenquot;®).

Maar niet alleen de duidelijke wet is voor interpretatie vatbaar,
ook op bepalingen, die in sterke mate duister zijn moet deze werk-
zaamheid worden toegepast. De rechter moet, dit ligt in den aard
zijner functie, ook in zoo'n geval den inhoud van het artikel zien
te vinden en dus drukt naar het oordeel van von Savigny art. 4
Code Civil (ons art. 13 der wet houdende Algemeene Bepalingen)
op voortreffelijke wijze een algemeen rechtsbeginsel uit.

Hoe definiëert nu von Savigny de interpretatie? Als „die Recon-
struction des dem Gesetze in wohnenden Gedankensquot;®).

Alleen deze begripsomschrijving houdt het verschil tusschen
rechtspraak en wetgeving scherp in het oog. Wat bij de Romein-
sche juristen — dank zij hun vooraanstaande, officieele positie in
de samenleving van dien tijd — in elkaar overloopt, n.1. Auslegung
en Fortbildung des Rechts, dient door de hedendaagsche rechts-
geleerden streng te worden gescheiden, en dat is ook de reden waar-
om de door velen gemaakte indeeling in grammaticale en logische
interpretatie door von Savigny wordt verworpen. Onder den dek-
mantel der logica discht de doctrine immers niet alleen interpre-
taties op, in welke de tekst der wet in verband met den werke-
lijken gedachtengang van de wet wordt verbeterd of met behulp
waarvan de wet analogisch wordt toegepast, maar ook vervangt
zij onder dat mom den gedachtengang der wet door dien, welken
de wet had behooren te bevatten.

Tegenover deze methode stelt von Savigny de ware methode van
uitleg, die uit vier met elkaar verbonden deelen bestaat, welke
elementen hij als het grammaticale, het logische, het historische en

het systematische betitelt. Van die vier elementen mag men geen
methoden maken, die men willekeurig zou kunnen afwisselen; uit-
drukkelijk zegt von Savigny, en richt zich daarmee tegen de leer
van zijn tijd, dat zij vereenigd in aanmerking moeten worden ge-
nomen.

Door middel van het grammaticale element zetten wij de door
den wetgever toegepaste taalregels uiteen; het logische element
brengt de deelen van de in het artikel neergelegde gedachte met
elkaar in verband; historisch is de uitleg, die datgene wat door
de nieuwe wet aan het tot dusver bestaande recht is toegevoegd
in aanmerking neemt, terwijl tenslotte met het systematische ele-
ment de betrekking tusschen de uit te leggen wet en de totale
rechtsorde, in welke zij geroepen is een rol te spelen, in het oog
gevat wordt.

En wat de ratio legis betreft, strikt genomen ligt zij buiten het
gezichtsveld van den exegeet; maakt hij van haar gebruik, dan ge-
schiede dit met de grootste behoedzaamheid opdat het verboden
terrein: Fortbildung des Rechts en als consequentie daarvan de
rechtsonzekerheid worde vermeden.

Speciaal in de negentiende eeuw is van de in het vorige Hoofd-
stuk uiteengezette interpretatietheorie een krachtige invloed uitge-
gaan, zooals bijv. wordt erkend door Elisabeth Ephrussi, de schrijf-
ster van een opstel getiteld „Interpretation und Analogiequot; in het
„Zeitschrift für öffentliches Rechtquot; 1925. Zij zegt dat alle Duitsche
leerboeken sinds von Savigny op het standpunt staan, dat elk wets-
artikel of het duidelijk dan wel duister is, interpretatie behoeft.
„Sie lehnen alle nachdrücklich die früher vertretene irrige Anschau-
ung ab, wonach nur dunkle und unklare Texte der Auslegung be-
dürfen sollen, und bezeichnen Interpretation als die Tätigkeit, ver-
möge welcher der Sinn jeder Rechtsbestimmung verstanden wird.quot;
Of de schrijfster het gelijk aan haar zijde heeft, wanneer zij tegen
het „interpretatio cessât in clarisquot; opponeert, wil ik voorloopig nog
in het midden laten, maar het is ongetwijfeld waar dat vele oudere
Duitsche auteurs dit adagium expressis verbis huldigen. De beroem-
de natuurrechtsleeraar Thomasius definiëerde bijv. als volgt: „In-
terpretari est exponere alterius voluntatem dubiam ex probabilibus
coniecturisquot; en bij een andere gelegenheid verklaarde hij: „Om-
nis interpretatio est de re dubia et controversa.quot;

In ons land is Opzoomer het met von Savigny volkomen eens:
„Het is niet alleen een duistere wet, die uitlegging noodig heeft;
zij komt bij alle te pas,quot; terwijl de tegenovergestelde meening
wordt gesignaleerd als een „vroeger algemeene, maar.ook thans
nog niet uitgeroeide dwalingquot;^), doch ik mag niet verhelen dat
noch in Frankrijk noch in Nederland deze „dwalingquot; definitief is
overwonnen; het bekende handboek van Planiol-Ripert*), om daar-

Dissertationes Ac. 2 blz. 521 § 17 vgl. ook blz. 533 § 49 en Inst. Jur.
Div. Libri Tres I III 3.

Doet geval a zich voor, dan achten de schrijvers in principe inter-
pretatie overbodig, tenzij de wetgever zich vergiste door niet te
zeggen wat hij bedoelde of door, bij het opstellen van een alge-
meen beginsel, na te laten de uitzonderingen te vermelden. Doch
heeft men te maken met geval b, dan is interpretatie naar het oor-
deel van Planiol-Ripert pas recht op haar plaats en zoo zou men
kunnen zeggen, dat zij op grondslag van de indeeling in duidelijke
en duistere bepalingen, de interpretatie in oneigenlijke en eigenlijke
onderscheiden.

Bij ons verklaart nog in 1922 Mr. Tak, tegenwoordig procureur-
generaal bij den Hoogen Raad, in zijn conclusie voorafgaande aan
het arrest van dien Raad van 3 Februari 1922''): „indien ik de
jurisprudentie van Uwen Raad en zijne wijze van uitlegging van pri-
vaat en publiekrecht goed heb begrepen, heeft hij zich altijd in de
eerste plaats afgevraagd, wat de wet zelf zegt en pas dan als haar
woorden onduidelijk zijn, te harer verklaring een beroep gedaan op
de geschiedenis. Ik wijt deze wijze van interpretatie mede hieraan,
dat de wetgever als het ware aangegeven heeft, dat zij voorkeur
verdient boven iedere andere. Onomwonden erkent hij dat in art
1378 B. W.quot; Hier leeft dus de stelling van de immer ontwerp ge-
bleven Inleiding van Recht in het algemeen uit 1804: „wanneer eene
verklaring van wil of meening duidelijk is, komt geen uitleggintr te
pasquot; nog voort.nbsp;^

Aanzienlijk grooter was het succès dat von Savigny heeft gehad
met zijn onderscheiding tusschen Auslegung en Fortbildung des

M N.J. 1922, 388 W.P.N.R. 2739. W 10864. Vgl. ook Wolfsberiren m
R.M. 1931 blz. 211: „Uitlegging der wet komt eerst ter sprake wtS
woorden onduidelijk zijn.quot;

») Art. 3 van het 4e Hfst: Van de uitlegging van meening- en wilsver-
klaringen in het algemeen. Vgl. ook de artt. 46-49 van het Ontwerp quot;l820
v/h. Burg. Wetb., speciaal art. 49 luidende: „Wanneer (echter) lt;Je woorden
eener wet eenen zoo duidelijken zin hebben, dat de onderstelde meenine zich
op geenerlei wijze met die woorden kan laten overeen brengen, staat het den
regter niet vrij, op grond dezer meening, en nog veel minder o'p grond eener
denkbeeldige billijkheid, tegen de duidelijke letter der wet uitspraak te

Rechts. Unger, door Land geciteerd schrijft de woorden van den
auteur van het „Systemquot; zoo goed als af: „die Fortbildung des
Rechts als das Aufstellen neuer Rechtssätze musz von der Ausle-
gung als der Entwicklung und Ausbildung der vorhandenen Rechts-
sätze streng geschieden werden: die Auslegung steht Jedermann,
die Fortbildung nur dem berechtigten Organen des Rechts, also in
Oesterreich nur dem Gesetzgeber zu.quot; In Nederland geven Opzoo-
mer=^) en Land®), om slechts enkele namen te noemen, van dezelf-
de meening blijk. Ik wijs ook op een arrest van den Hoogen Raad
van 23 Juni 1899 W 7302, waarin de beteekenis van art. 671 Bur-
gerlijk Wetboek ter sprake kwam. Onze cassatierechter overweegt
daar:

„dat het woord „aktequot; — zooals ten allen overvloede uit
het tweede lid van het artikel ontwijfelbaar volgt — in art.
671 B. W. de beteekenis heeft van een geschrift door of met
medewerking van partijen tot stand gebracht, ten einde van
eene overeenkomst van partijen te doen blijken, en dat noch
in dit, noch in eenig ander aangevoerd wetsartikel den
rechter de bevoegdheid is verleend, zijn gewijsde, waarbij
koop en verkoop van onroerend goed wordt geconstateerd,
te doen strekken tot akte ter overschijving, als en met de
gevolgen in art. 671 B. W. bedoeld.quot;

Van reëele executie wilde de Hooge Raad dus hier niet hooren.
De wet kent, zoo redeneert hij, bij de levering van onroerend goed
deze executie niet, derhalve is de rechter niet bevoegd haar zonder
meer op verzoek van een der procespartijen te introduceeren, im-
mers de rechter moet de wet toepassen, de rechtsvorming is hem
ontzegd.

Hoe staat het tenslotte met de houding, in de negentiende eeuw
ten opzichte van von Savigny's methode van interpretatie aan-
genomen?

Ik veroorloof mij deze vraag te beantwoorden aan de hand van
dèt gedeelte van Opzoomer's „Aanteekeningquot; waar de schrijver de
beteekenis uiteenzet van art. T. der wet houdende Algemeene

Inleiding tot de verklaring van het B.W. blz. 17—29.
2) Aanteekening blz. 220.

Bepalingen, het artikel dat, zooals bekend, aan den rechter de be-
voegdheid ontzegt om de innerlijke waardederwettebeoordeelen^).
„Geheel onverschilligquot;, zoo schrijft Opzoomer, „blijft het dus voor
den rechter, of de wet goed of slecht, billijk of onbillijk, het alge-
meen belang voordeelig of schadelijk is. Het moet hem genoeg zijn,
dat het een wet is. Maar dat onderzoek, of de bepaling dien naam
verdient, staat hem dan ook zonder eenigen twijfel vrij; of liever,
hij is er toe verplicht, want evenzeer als hij volgens de wet recht
moet spreken, moet hij het ook alleen volgens datgene doen, wat
waarlijk wet is. Hij moet daarom onderzoeken, of de vormen, door
de grondwet aan de gewone wetgeving voorgeschreven, in acht
zijn genomen.quot; Wat moeten wij nu onder deze grondwettelijke
„vormenquot; verstaan? De uitdrukking is dubbelzinnig, zij kan eng
maar zij kan ook ruim worden opgevat. Is het aan den rechter
slechts toegestaan om te controleeren of de totstandbrenging van
de wet aan de eischen der Grondwet voldoet en moet hij zich van
toetsing van den inhoud der wet aan de Grondwet onthouden of
omspant de term zoowel het een als het ander? Opzoomer blijft
niet in gebreke ons zijn meening kenbaar te maken: hij verdedigt
met klem de ruime opvatting. Maar verwaarloos ik, aldus werpt
hij zich zelf tegen, in dezen gedachtengang niet art. 115=^ (thans
art. 122^^) der Grondwet, de in 1848 opgenomen bepaling die de
onschendbaarheid der wetten decreteert? Het antwoord luidt ont-
kennend; immers de woorden van art. 115'' bevatten „niets anders
dan een fraai klinkende spreuk, die trouwens van zelf sprak quot;

Het vaststellen van de beteekenis dezer spreuk met behulp van
de Memorie van Toelichting van 1848 wordt door hem verwor-
peO^^n versiert dit gebonden gaan aan de beraadslagingen en

Aanteekening blz. 190 e.v.
«) Opzoomer volgt bij deze twistvraag de meening van Thorbecke ont-
wikkeld in de „Bildrage tot de herziening der Grondwetquot; blz. 60 e v Daar
entegen onthoudt de huidige doctrine (in overeenstemming met dé juris-
prudentie) aan den rechter de bevoegdheid de grondwettigheid eener wet te
beoordeelen. Wel echter moet de rechter onderzoeken (arr. H R 25 Novem
ber 1912 W 9419) of aan de eischen van art. 122^ der Grondwet is voldaanquot;
Immers de Hooge Raad overweegt:

„dat het vierde middel blijkens de mondelinge toelichting hierop be-
rust, dat de bepalingen betreffende „vrouwenhandelquot; en souteneursquot;
in de wet van 20 Mei 1911 (S. 130) zijn opgenomen, zónder dat de

aan de memoriën van toelichting en beantwoording vaak met den
schoonen naam van historische behandeling der wet, en roept het
ons dan in het geheugen, dat iedere goede uitlegging immers een
historische moet zijn. Maar dat is toch waarlijk de historische uit-
legging niet, die door de wetenschap wordt gevorderd. Hare taak
is een geheel andere. Zij is niet geroepen om den zin der wet te
bepalen naar de voorbereidende werkzaamheden waaruit de wet
zelve geworden is, maar alleen om den zin der wet te verstaan in
verband met het recht dat in de historie aan haar voorafging, om
den omvang te leeren kennen der verandering die zij daarin teweeg
b-acht.quot; De methode van interpretatie, aangeprezen door von Sa-
vigny, wordt vervolgens door hem met instemming vermeld.

Iedere goede (men zou ook kunnen zeggen: wetenschappelijke)
uitlegging moet een historische zijn; op deze uitspraak vestig ik

Raad van State, overeenkomstig art. 75 Grondwet over de daartoe
strekkende voorstellen is gehoord en zonder dat een onderzoek, ais
gevorderd door art. 111 (thans art. 112) der Grondwet aan de
vaststelling is voorafgegaan en dat derhalve die geheele wet niet
verbindbaar is;

dat dit middel moet afstuiten op de bepaling van art. 121 (thans
art. 122) Grondwet, hetwelk voorstellen van wet door de Staten
Generaal aangenomen en door den Koning goedgekeurd, gelijk met
de wet van 20 Mei 1911 (S. 130) is geschied, uit kracht der afkon-
diging verbindbaar verklaart en aan de rechterlijke macht de be-
voegheid ontzegt wetten, welke aan de bovengestelde voorwaarden
voldoen, wegens strijd met grondwettige voorschriften buiten toe-
passing te laten.quot;

Mag Tnen deze opvatting van ons hoogste rechtscollege als willekeurig
qualificeeren en haar derhalve verwerpen? Hier is, dunkt mij, eenige voor-
zichtigheid geboden. Immers, ook al wijst men er op, dat zoowel de aan-
neming door de Staten Generaal als het advies van den Raad van State vol-
gens onze Grondwet totstandkomin.gsvereischten voor een wet mogen wor-
den genoemd, over totstandkomingsvereischten spreekt de Hooge Raad in
de hierboven geciteerde overwegingen niet. De Hooge Raad beroept zich op
de woorden van art. 122 der Grondwet (vgl. ook art. 110) en kennelijk staat
hem een onderscheiding voor den geest tusschen essentiëele totstandko-
mingsvereischten (gelijk de aanneming van het wetsvoorstel door de Staten
Generaal en de goedkeuring door den Koning) en accessoire (gelijk het
elders in de Grondwet voorgeschreven advies van den Raad van State). Mt.n
zou de methode van interpretatie, die in het arrest is gevolgd, kunnen criti-
seeren, zonder motiveering is de beslissing echter niet.

de attentie. Dat roepen de juristen der negentiende eeuw ons toe
200 gaan zij ook te werk. De werken van Buys en Diephuis»)
leveren hiervan een doorloopend bewijs. Zeer sterk komt deze ge
dachtengang tot uiting in Land's „Beschouwingen over de verbin
tenis uit onrechtmatige daad.quot; Reeds op blz. 4 van zijn monogra
phie is hij bij art. 1382 Code Civil aangeland, Voorduin en Noord
ziek citeert hij om den haverklap; de conseiller d'état Treilhard
Bertrand de Greuille en Tarrible worden ten tooneele gevoerd Po
thier en Domat worden niet vergeten, en de conclusie uit al dit' his
tonsche materiaal is dan: „dat vergoeding verschuldigd is, wanneet
de schade is toegebracht door eene met de wet strijdige daad'''^
Deze methode stemt trouwens overeen met hetgeen Land in zijn
„Inleidmg tot de verklaring van het Burgerlijk Wetboekquot; als eisch
aan de uitlegging heeft gesteld: „het tot stand komen der bijzon-
dere bepaling (haar legislatieven ondergrond) nagaan, maar ook
haar oorsprong uit vroegere regelingen, de ontwikkeling van het
leerstuk, ook in verband met de wellicht veranderende maatschao
pelijke toestanden.quot;nbsp;^

In zijn bekend arrest van 4 Maart 1881 W 4622 betreffende art
1005 Burgerlijk Wetboek past de Hooge Raad een soortgelijke
methode toe, immers hij overweegt:

„dat wel het zakelijk karakter van het regt en de actie van
den egataris is ontkend, maar op onvoldoende gronden-
da toch al dadelijk vaststaat, dat, volgens de vfoeger hier
te lande gegolden hebbende regten, het zakelijk r!g van
e legataris -mmer in twijfel is getrokken, ^erwyf a t

gt;) De Grondwet 3 dl. Vgl. bijv I hb Q-i t^»
Grondwet zal kennis van de wo Lé enZn ?
(dus) zeker we! onmisbaar z n wtt j^t

») Men zie over Diephuis het proefschrift van HiiUmann. n l-
overzicht betreffende de histoHsch'e interpl^in het p i
dam 1920 speciaal blz. 164-165.nbsp;Pnvaatrecht, Amstcr-

Wetboek niet blijkt, dat het in de bedoeling van den Neder-
landschen wetgever gelegen zoude hebben ten aanzien van
een zoo belangrijk beginsel af te wijken van den Code, het
Wetboek Lodewijk Napoleon en het Roomsch Hollandsch
regt, maar dat daarenboven uit de vergelijking van den
Nedêrlandschen met den Franschen (met art. 1014 C. Nap.
gelijkluidenden) tekst van art. 1031 b. w.van 1830, welkarti-
kel onveranderd is overgegaan in art. 1005 van het gelden-
de Wetboek, volgt, dat de woorden regt om de gelegateerde
zaak te vorderen, in art. 1005 B. W., niets anders zijn dan
eene vertaling van de woorden droit a la chose léguée in art.

dat hieruit volgt, dat bij zuivere en onvoorwaardelijke lega-
ten als waarvan hier de rede is, het zakelijk regt, dat is
het' eigendomsregt van den legataris op de gelegateerde
zaak, ontstaat onmiddellijk na het overlijden van den erf-
later.quot;nbsp;. ^
Een ander aardig voorbeeld van historische interpretatie vindt

men in het arrest van 7 November 1892 W 6259. Het handelt over
het vent-verbod. De Rechtbank te 's Gravenhage had, met ver-
nietiging van een vonnis van den Kantonrechter, den boekbinder
A. L. schuldig verklaard aan „het te 's Gravenhage zonder ver-
gunning van den burgemeester op de openbare straat verspreiden
van gedrukte stukken,quot; d.w.z. aan overtreding van art. 11a der
Haagsche politieverordening, welke overtreding strafbaar was ge-
steld in art. 32 der genoemde verordening. Tegen dit vonnis voorzag
de veroordeelde zich in cassatie, en de Hooge Raad overwoog:

„dat de strafwetgevende bevoegdheid, den gemeenteraden
'in het algemeen toegekend bij art. 135 in verband met de
artt. 161 en 162») der gemeentewet, eene noodwendige be-
perking vindt in de bijzondere voorschriften der Grondwet,
die bij alle strafwetten en strafverordeningen, in het belang
der openbare orde, zedelijkheid en gezondheid vastgesteld,
moeten worden in acht genomen;

dat derhalve de vraag, of het door den kantonrechter in deze
zaak uitgesproken ontslag van rechtsvervolging al dan niet

is gerechtvaardigd, haar antwoord moet vinden in de over-
weging, of art. 11a der Alg. Pol. Verord. voor 's Graven-
hage al dan niet is in strijd met art. 7 der Grondwet;
O. dienaangaande, dat reeds in de inleiding der acte van
staatsregeling voor het Bataafsche volk van 1798 de vrij-
heid van drukpers door een grondwettelijk voorschrift werd
gewaarborgd;

dat immers art. 16 dezer inleiding luidde: „Ieder burger mag
zijne gevoelens uiten en verspreiden op zoodanige wijze als
hij goedvindt, des niet strijdig met het oogmerk der Maat-
schappij, De vrijheid van drukpers is heilig, mits de ge-
schriften met den naam van Uitgever, Drukker of Schrijver
voorzien zijn. Dezen allen zijn, ten allen tijde, aansprakelijk
voor alle zoodanige bedrijven door middel der drukpers, ten
aanzien van afzonderlijke personen of der gansche maat-
schappij, begaan, die door de wet als misdadig erkend zijnquot;;
dat een voorschrift van gelijke strekking niet voorkwam in de
staatsregelingen der Bataafsche Republiek van 1801 en
1805 en in de constitutie van het Koninkrijk Holland van
1806;

dat na de inlijving van dit Koninkrijk in het Fransche Keizer-
rijk hier te lande werd executoir verklaard het Keizerlijk de-
creet van 5 Febr. 1910 contenant réglement sur l'imprimerie
et la librairie (Bulletin des lois, no. 264), dat, onder andere
preventieve maatregelen ter beteugeling van de vrijheid van
drukpers, ook in de artt. 10 tot 20, 21, 23 en volgende er-
kende en regelde de staatscensuur;
dat reeds spoedig na het herstel van Nederlands onafhan-
kelijkheid bij Besluit van den Souvereinen Vorst van 24 Jan
1814 (Stbl. no. 17), in art. 4 erkennende ieders verantwoor-
delijkheid voor hetgeen hij schrijft, drukt of uitgeeft gelijk
tijdig met voormeld decreet, in art. 1 worden afgeschaft alle
andere Fransche wetten en reglementen, betrekkelijk de
boekdrukkerij en den boekhandel, daaronder begrepen die
welke de nieuwspapieren betreffen, uit overweging dat die
wetten en reglementen „niet alleen in den boekhandel eene
zeer nadeelige stremming veroorzaakten, maar eene strek
king hadden om de vrijheid van drukpers volkomen te on-

derdrukken, den voortgang van de verlichting te beletten en
alles te onderwerpen aan eene willekeurige censuur, ten
eenemale strijdig met de liberale denkwijze, waarop elk
regtgeaard Nederlander ten hoogsten prijs stelt, en die steeds
het gouvernement dezer lande heeft gekenschetstquot;;
dat echter deze vrijmaking der drukpers van alle preventieve
maatregelen niet werd uitgedrukt in de Grondwet der Ver-
eenigde Nederlanden van 29 Maart 1814, maar dat zij voor
het eerst na 1798 weder door de hoogste staatswet uitdruk-
kelijk werd erkend in art. 227 der Grondwet voor het Konink-
rijk der Nederlanden van 1815, in hoofdzaak bepalende, dat
het aan een elk geoorloofd is zijne gedachten en gevoelens
door de drukpers, als een doelmatig middel tot uitbreiding
van kennis en voortgang van verlichting, te openbaren zon-
der eenig voorafgaand verlof daartoe noodig te hebben, be-
houdens elks verantwoordelijkheid voor hetgeen hij schrijft,
drukt, uitgeeft of verspreidt;

dat dit voorschrift bij de grondwetsherziening van 1848 uit
het 10e Hoofdstuk: „van het onderwijs en het armbestuurquot;
als art. 8 is overgegaan in het 1ste Hoofdstuk: „van het rijk
en zijne inwonersquot; in strekking geheel onveranderd, maar in
gewijzigden en beknopter vorm, omdat de Regeering meen-
de, „dat wanneer het geldt de vestiging van een beginsel van
vrijheid, behoudens verantwoordelijkheid, zooals dit het geval
is met de vrijheid van drukpers, bij eene Grondwet het voor-
gestelde denkbeeld niet eenvoudig genoeg kan worden uit-
gedrukt, opdat bijvoegingen tot geene verkeerde gevolgtrek-
kingen leidenquot;;

dat eindelijk art. 8 der herziene Grondwet van 1848 (nu art.
7) bij de herziening van 1887 geheel ongewijzigd bleef;
O. dat kan worden toegegeven, dat dit grondwettelijke voor-
schrift, beschouwd in het licht zijner geschiedenis, bepaal-
delijk met het oog op de beweegredenen van het Besluit van
24 Jan. 1814 (Stbl. no 17), de staatscensuur, zooals deze
met het Fransche decreet van 5 Febr. 1810 hier te lande was
ingevoerd, in de eerste plaats wraakt, maar dat die geschie-
denis — onmiskenbaar getuigende van des wetgevers bedoe-
ling om, behoudens ieders verantwoordelijkheid voor hetgeen

Op zijn last of met zijn toedoen door middel van de drukpers
is geopenbaard, die openbaring zelve niet door preventieve
maatregelen te belemmeren — geen grond geeft om het
voorschrift tot die uitsluiting te beperken, terwijl de woor-
den, waarin het is vervat, ongetwijfeld verder reiken;
dat toch art. 7 der geldende Grondwet bepaalt, dat niemand
voorafgaand verlof noodig heeft om door de drukpers ge-
dachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders ver-
antwoordelijkheid voor de wet, zoodat ook nu nog geldt het
in de staatsregeling van 1798 gehuldigde en in de oorspron-
kelijke Grondwet van 1815 eveneens erkende beginsel, dat
— terwijl allen, die medewerken tot de openbaarmaking van
gedrukte geschriften of deze bevorderen, daarvoor verant-
woordelijk zijn volgens door de strafwet en de burgerlijke
wet te stellen regels — die openbaarmaking zelve niet door
preventieve maatregelen mag worden belet;
dat daardoor niet alleen wordt uitgesloten de censuur,
noodig ter verkrijging van het verlof om een tot openbaar-
making bestemd geschrift te drukken of te doen drukken
maar evenzeer het „voorafgaand verlofquot; van het openbaar
gezag om een gedrukt geschrift, en bijgevolg wat daarin
is gedrukt, door het te verspreiden, openlijk ten toon te stel-
len of aan te slaan of wel door eenig ander middel, open-
baar te maken; onverminderd de bevoegdheid van den ge
meentelijken wetgever om de verspreiding van een gedrukt
geschrift op de openbare straat, zonder haar in het algemeen
te verbieden of van een voorafgaand verlof der overheid af
hankehjk te stellen, te onderwerpen aan voorschriften in het
belang der openbare orde. bepaaldelijk ter beveiliging van
het openbaar verkeer;nbsp;^

dat derhalve met de grondwet in strijd is art. IIa der Alg
Pol. Verord voor 's Gravenhage, houdende volstrekt verbod
om, zonder vergunning van den burgemeester, gedrukte stuk
ken op de openbare straat aan te kondigen, te venten te
verspreiden of te koop aan te bieden; zoodat dit art ier
bindende kracht mist;quot;

Diensvolgens werd het vonnis der Rechtbank vernietigd en de
uitspraak van den Kantonrechter in eere hersteld.

Het zou weinig moeite kosten, uit de jurisprudentie der vorige
eeuw nog meer exempels van geschiedkundige argumentatie bij-
een te brengen. Dit komt mij echter overbodig voor; het boven-
staande is dunkt mij voldoende om de conclusie te wettigen, dat
in de negentiende eeuw von Savigny's interpretatiemethode met
welwillendheid is begroet, onder duidelijk uitgesproken sympathie
voor den uitleg met behulp van rechts- of wetsgeschiedenis.

Van twee verschillende zijden dreigt in de laatste decennia voor
de historische interpretatie gevaar. Ten eerste van een schare naar
eigen getuigenis wetsgetrouwe juristen, die in Duitschland hun
woordvoerder in Kohier^), in Nederland hun leider in Suyling»)
vinden. Ten tweede van de geheel anders georiënteerde groep der
Freirechtler of modernisten»). Beide aanvallen op de historische
methode eischen bespreking, doch juist omdat de oppositie met
heterogene argumenten strijdt, afzonderlijk.

Kohier en Suyling verwijten den juristen der negentiende eeuw
de bedoeling van den wetgever te willen naspeuren, welk standpunt
een doorzoeken van de parlementaire stukken bij het ontwerpen van
de wet gewisseld, tot consequentie heeft. Beslissend voor den uitleg
is volgens hen de wil der wet zelve. Door de afkondiging wordt
de band tusschen den wetgever (den producent) en de wet (zijn
product) doorgesneden, en van dat moment af vraagt het wets
artikel slechts om een systematische of - zooals met name Suyling
het zegt — een synthetische *) interpretatienbsp;^

„Alle uitlegmateriaalquot;, verklaart hij op een andere plaats be
hoort aan het recht zelf ontleend te wordenquot;, en hij dringt' deze
meening nader aan met een beroep op de artikelen 1. Ln 1 onzer
wet^de Algemeene Bepalingen. In deze artikelen wordr^el

„Uber die Interpretation von Gesetzenquot; Zeitschrift für ho« d • .
öffentliche Recht der Gegenwart herausgegeben vln Dr C S q^^^
XIII 1886 blz. 1-61.nbsp;^quot;^quot;hut Band

3) „Wetsuitleg en historisch onderzoekquot; R.M. 1915 blz. k.
leiding tot het Burgerlijk Recht le stuk le ged. 2e druk

» Over de modernisten zie men het voortreffelijke werk van mT^
Savigny und der Modernismus im Recht, Berlijn 1914

geen woord gewag gemaakt van hetgeen de wetgever heeft ge-
wenscht of bedoeld, derhalve zijn diens opvattingen ook niet bin-
dend. Trouwens hij, die bij zijn interpretatie de bedoeling van den
wetgever in acht wil nemen, zou niet alleen onze stellige wetsbe-
palingen miskennen, maar ook een door de moderne Staatsweten-
schap overwonnen standpunt innemen. „Alle overheidsmacht, ook
de legislatieve, is onpersoonlijk. Hoe kan dan ooit, tenzij men van
de persoonlijke autoriteit der absolute vorsten weer in de gecombi-
neerde persoonlijke autoriteit van de constitutioneele gezagsdra-
gers wil terugvallen, het recht als een uiting van Kroon en Kamers
gelden? Gewis ontstaat het recht uit hare samenwerking. Maar
alleen als uitspraak van den onpersoonlijken Staat heeft het
gezagquot;

Hier wordt dus — niet te verwonderen bij den samensteller van
de ontwerpen 1905 betreffende administratieve rechtspraak') —
inzake interpretatie de leer van de staatssouvereiniteit gepredikt.

Welke staat is dat nu? „De staat van het oogenblikquot;, antwoordt
Suyiing en dus „dient de rechter de rechtsorde als een uitspraak van
het heden te verstaanquot;*). Mocht de wet echter blijken „volkomen
ondubbelzinnige bepalingen te bevatten, die geene uitlegkunst naar
de behoeften van de practijk vermag te plooienquot;®), dan is terwille

Is deze theorie eigenlijk wel zoo „modernquot;, als Suyiing beweert? Ik
betwijfel het. Wie de moeite neemt, Klimrath's uit 1833 dateerend proef-
schrift („Essai sur l'étude historique du Droit et son utilité pour l'interpréta-
tion du Code Civilquot;) na te slaan, krijgt een anderen indruk. Vgl. (ed. Warn-
köm'g tome premier) blz. 1, 2 en 9. Klimrath bestrijdt de auteurs, die zich
bij hun interpretatie beperken tot een „analyse de textes plus ou moins arbi-
trairesquot;, die genoegen nemen met „une simple interprétation grammaticale
et logiquequot; — hij spreekt van „une méthode déplorablequot; — maar tegeJijker-
tijd laat hij uitkomen, dat de door hem verworpen leer in zijn tijd de gang-
bare is: „une méthode presque généralement suivie en Francequot;. Zijn ge-
heele betoog is gericht tegen het „isoler nos lois et ne vouloir les interpréter
que par elles-mêmes.quot;

quot;) Vgl. Kruseman Het vraagstuk der Administratieve rechtspraak (Ge-
schiedkundig Overzicht) supplement-aflevering R.M. 1924 Wz. 80 e.v.

®) Het is merkwaardig te zien, hoe bij Suyiing de reeds vermelde mee-
ning, dat interpretatie wH zeggen de verklaring van duisterheden, voortdu-
reiïd om den hoek komt kijken.

der rechtszekerheid — in welker naam ook de school der vrije
rechtsvinding wordt vervloekt') — de rechter aan het woord der
wet onderworpen. Dan geldt dus het oude: lex dura attamen scripta
en moet op het ingrijpen van den wetgever worden gewacht.

Het is niet gemakkelijk om uit te maken in hoeverre deze ge-
dachten bij onze rechterlijke macht weerklank vinden. Mij is ten-
minste geen arrest bekend, waarin dezelfde overwegingen expressis
verbis worden gehuldigd. Maar ik vermoed, dat in het arrest van
13 April 1917 W 10106, waarbij uitspaak werd gedaan in de zaak
Hermans/Pieters, door den Hoogen Raad wel met instemming aan
de meeningen van Suyiing en zijn aanhangers zal zijn gedacht. Er
bestaat immers een merkwaardig verschil tusschen de conclusie
van den toenmaligen procureur-generaal Noyon en de beslissing
van ons hoogste rechtscollege, en dit verschil betreft de methode
van interpretatie. Noyon vermeldt de studie door Meijers in
W. P. N. R. 2452—2456^) aan het probleem der causale of abstrac-
te levering gewijd, om vervolgens ook zijnerzijds op de historie een
beroep te doen. Hij citeert de Groot, Huber, Voet en van Leeuwen
benevens het Wetboek Napoleon, ingericht voor het Koninkrijk
Holland. Via de ontwerpen 1820 en 1823 voor het Burgerlijk Wet
boek komt hij tot het huidige art. 639 en hij leest daarin het causale
stelsel. „Mijn conclusie kan geene andere zijnquot;, zoo zegt hij dan
dat de titel juist niet met het oogmerk tot overdracht van eigendom
vereenzelvigd mag worden, maar daarnaast staat of het omvat en
ook thans nog bestaat in eene geldige overeenkomst, de geldigheid
der levenng beheerschende.quot; Het argument voor het abstracte ste
sei geput uit art. 1395 Burgerlijk Wetboek, wijst hij onverbidde hk
af al moge de eigendom van het onverschuldigd betaalde op den
ontvanger overgaan ofschoon er geen rechtsgeldige titel is door
d.e bepaling wordt naar zijn opinie de algemeene regel nog nie
omver geworpen, want art. 1395 is een bijzondere regel, „geLak
ter wi e van het verkeer.quot; Zijdelings bestrijdt Noyon d fuX

die het abstracte stelsel Juist met behulp van art. 1395 probëe ^fê
verdedigen').nbsp;^ ^'uccri le

Het arrest van den Hoogen Raad nu gaat op de geschiedenis
van art. 639 BurgerHjk Wetboek met geen enkel woord in. Datgene,
wat door Noyon in zoo sterke mate wordt afgekeurd, n.1. het be-
roep op art. 1395, vormt daarentegen het fundament van de uit-
spraak van den cassatierechter: „de betaling zelve is een rechts-
geldige titel van eigendomsovergang, onafhankelijk van de geldig-
heid of ongeldigheid van de aan die betaling ten grondslag lig-
gende rechtshandelingquot;, en derhalve meenen velen den Hoogen
Raad bij de voorstanders van het abstracte systeem te mogen in-
deden. Of deze conclusie reeds op grond van dit eene arrest ge-
rechtvaardigd is, lijkt mij aan twijfel onderhevig, maar dat interes-
seert mij op het oogenblik minder; wat vaststaat en in dit verband
van belang is, is de zgn. systematische of synthetische methode
van uitleg, die de Hooge Raad in dit arrest boven de historische
heeft geprefereerd. De naam van Suyling wordt, ik herhaal het,
in de geheele beslissing niet genoemd; men zal mij echter moeten
toegeven, dat de gedachtengang van den Hoogen Raad uitstekend
bij de theorie van Suyling past.

Thans ga ik tot de bespreking van de leer der vrije rechtsvinding
over. De aanhangers van deze opvatting richten zich in de eerste
en voornaamste plaats tegen von Savigny. Hij en zijn historische
richting is hun een gruwel. „Was ist uns Savigny?quot; zoo luidt de
titel van een der geschriften van den bekenden Kantorowicz en het
door de vraag gesuggereerde antwoord is dan: niets.

Waarom? Omdat historische methode volgens de modernisten
identiek is met antiquaristische neiging en voor opoffering aan het
verleden is hun het heden nu eenmaal te goed»).

Waarom, zoo redeneeren zij, moet bij de interpretatie van de
wetten, waaronder er vele zijn die gezien haar inhoud aan eeuwen-
oude regelingen zijn ontleend, met de bedoeling van den wetgever
als beslissenden factor worden gerekend? Wordt deze methode ge-
volgd, dan is het niet te verwonderen, dat de rechtspraak bij de
justiciabelen een onbehagelijk gevoel achterlaat! Niet met histori-
sche gegevens, zooals door den vermaledijden von Savigny aan-

1918 Wz. 105 e.v. Recensie van van Proosdy's proefscJirift: „De zakelijlce
werking der ontb. voorwaarde naar ons Burg. Wetb.quot;
») Zoo laatstelijk Wolfsbergen R.JVl. 1931 Wz. 204 e.v. passim.

geprezen, maar met sociologische») resultaten moet worden ge-
werkt: op billijkheid en go.de trouw, op de eischen van het maat-
schappelijk verkeer en de belangen der rechtzoekenden dient de
rechter bij zijn wetsuitleg te letten, de autonomie van het rechts-
bewustzijn moet worden erkend. Den rechter worde niet slechts de
functie van wetstoepasser toegewezen, ook aan de rechtsvorming
neemt hij en neme hij — en niet onbelangrijk — deel. Want de
remedie die door de Freirechtler is ontdekt, het natuurrecht met
wisselenden inhoud, wordt door hèm geformuleerd.

„La meilleure interprétation des lois est celle qui les plie le
mieux aux besoins de l'heure présentequot; zegt in 1898 Percerou in de
„Annales de droit commercialquot; blz. 64 =) en in deze enkele woor-
den ligt alle modernistenwijsheid verborgen.

Ballot-Beaupré zegt het hem in 1904 bij het eeuwfeest van den
Code Civil hartgrondig na: „Lorsque le texte (sc: de la loi) présen-
te quelque ambiguïté, lorsque les doutes s'élèvent sur sa signifi-
cation et sa portée, lorsque, rapproché d'un autre, il peut, dans
une certaine mesure, être ou contredit ou restreint ou, à l'irlverse
développé, j'estime que le juge, alors, a les pouvoirs d'interpré-
tation les plus étendus; il ne doit pas s'attacher à rechercher ob
stinément, quelle a été, il y a cent ans, la pensée des auteurs du
Code en redigeant tel ou tel article, il doit se demander ce qu'elle
serait, si le même article était aujourd' hui rédigé par eux- il doit
se dire qu'en présence de tous les changements qui, depuis un
siècle, se sont opérés dans les idées, dans les moeurs, dans les
mstitutions, dans l'état économique et social de la France la lu!
tice et la raison commandent d'adapter libéralement, humainement'
le texte aux réalités et aux exigences de la vie modernequot;

Nu worden ook de in Hoofdstuk 11 vermelde opvattingen van Mr
Stoop en Mr H, mans van den Bergh duidelijk: in het licht der
modernistische theorie moeten zij worden begrepen.

1) Vgl. Zevenbergen Formeele Encyclopaedie dar Rechtsweten,ch,n ,
Inleiding tot de Rechtswetenschap blz. 321, waar de soci^Se li
wordt vermeld. Zie ook Asser-Scholten Handleiding totTe^efe '1
het Nederlandsch Burgerlijk Recht Algemeen Ded 8peciaar§ ^ va^^^

Geciteerd door Geny Méthode d'interprétation et sources en droit o ivé
positif 2e druk ded 1 blz. 262.nbsp;Pquot;^®

Speciaal inzake de onrechtmatige daad treft men bij hedendaag-
sche Nederlandsche auteurs eenzelfden gedachtengang aan; ik wijs
op Hofmann: „het moge waar zijn, dat de wetgever op het voet-
spoor van Domat hoofdzakelijk op de gevallen van de Romeinsche
lex Aquilia het oog gehad heeft, maar daarmee is nog niet gezegd,
dat wij aan die bedoeling gebonden zijn nu de wetgever die bedoe-
ling niet met ronde woorden in de wet heeft neergelegd, indien het
tegenwoordige rechtsverkeer een ruimere opvatting eischt.quot;^)

Ook in onze rechtspraak worden de modernistische theorieën
meer dan eens benut. Van de Rechtbank te Middelburg noteer ik
bijv. de volgende beslissing betreffende art. 1633 Burgerlijk Wet-
boek:

„O. dat de gedaagde zich beroept op de derde alinea van art.
1633 luidende: „de huur van bouwlanden, welke bij afwis-
selende zaaibeurten bebouwd worden, wordt gerekend te
zijn aangegaan voor zoovele jaren als er beurten van dien
aard zijnquot;, bewerende dat hij het bedoelde land steeds be-
bouwd heeft met zeven afwisselende zaaibeurten, in dien zin,
dat al het land door hem bebouwd werd met afwisseling van
vruchten naar een bepaalde volgorde, zoodat de laatste reeks
van jaren eerst geëindigd was met 1 Oct. 1912, hetgeen hij
te bewijzen heeft aangeboden;

O. dat de eischer beweert dat uit de geschiedenis der wet
blijkt, dat genoemde wetsbepaling bedoelt een wijze van
bebouwing, waarbij leder jaar een gedeelte van het land
blijft braak liggen en dus niet van toepassing is op het door
den gedaagde gepachte land, dat over zijn geheel werd be-
bouwd;

O. echter dat, al mocht deze uitlegging geschiedkundig
juist zijn, de uitdrukking „welke bij afwisselende zaaibeur-
ten bebouwd wordenquot; zoo ruim is dat daaronder even goed
de door den gedaagde beweerde wijze van bebouwen kan
gebracht worden, en men met terzijdestelling van de be-
doeling des wetgevers, aan deze wetsbepaling zoodanige
toepassing moet geven, die zonder in strijd te zijn met haar

») De Algemeene leer der verbintenissen Leiden 1930 Wz. 190.
») 25 Md 1910 W 9276.

woorden, het meest overeenstemt met de thans op bouw-
gronden meest gebruikelijke wijze van bebouwen.quot;

De Kantonrechter-plaatsvervanger te Lemmer huldigt, blijkens
zijn vonnis van 12 April 1930 W 12168, dezelfde opinie:

„dat volgens de bepaling van art. 1404 B. W. de eigenaar
van een dier aansprakelijk is wegens de schade, welke het
dier heeft veroorzaakt;

dat dit artikel volgens zijne bewoording niet zooals art.
1401 B. W. den eisch van schuld voor de aansprakelijkheid
stelt en er o.i. geen reden is, met name ook de geschiedenis
van de totstandkoming van het artikel geen reden mag zijn
om desniettemin toch dien te stellen;
dat dus overbodig is te onderzoeken of al dan niet schuld
bij gedaagde aanwezig is.quot;

In aansluiting hierop zij verder medegedeeld, dat ook het Open-
baar Ministerie er lang niet altijd afkeerig van is, de historische
interpretatie over boord te zetten. Een sprekend voorbeeld kan men
vinden in de conclusie van den toenmaligen Officier van Justitie
Mr. W. L. Luyken Glashorst voorafgaande aan het vonnis van de
Rechtbank te Almelo van 24 November 1926 W 11619.

„Ik vraag mij bovendien afquot;, zoo staat in dit betoog te lezen
„of met het oog op de tegenwoordige opvatting van de rechten
en belangen van het buitenechtelijk kind, het niet plicht is bii de
interpretatie van art. 338 B. W. met deze opvatting rekening te
houden en deze geldend te maken. Historisch valt niet te looche
nen, dat dit artikel uit den Franschen Code Civil werd overgeno
men en dat het destijds (in 1838) de bedoeling was, zoowel den
verwekker als de moeder te verbieden het overspelig kind te er
kennen Gewezen mag echter worden op den afwijkenden regel van
ons oud-Hollandsch recht, dat tot beginsel had, dat de moeder geen
bastaard kan maken en op het tegennatuurlijke van het uit het
Fransche recht overgenomen verbod. Waar het als vaststaande
moet worden aangenomen, dat de hedendaagsche moraal wil dat
de rechten en belangen van het buitenechtelijk kind beter tot hun
recht komen dan zulks tot heden het geval is, acht ik de mogeliik
heid geenszins uitgesloten, dat Gij met mij termen aanwezig achi
om het verbod van art. 338 B. W. alleen geschreven te achten voo
den verwekker en aan de moeder het natuurlijke recht te laten haar

kind te erkennen en dientengevolge civielrechtelijke betrekkingen
met haar kind in het leven te roepen.quot;

De Rechtbank heeft haar adviseur overigens niet gevolgd; op
gronden aan tekst en geschiedenis van art. 338 Burgerlijk Wetboek
ontleend, heeft zij de erkenning van het in overspel geteelde kind
door de moeder „rechtens als niet bestaandequot; aangemerkt.

Tot besluit van dit Hoofdstuk vestig ik de aandacht op een von-
nis in een strafzaak door de Haarlemsche Rechtbank gewezen op
13 Januari 1910 W 8945. In de doctrine richten de modernisten
voornamelijk hun aanvallen op de in c/v/drechtelijke beslissingen
toegepaste historische interpretatie, doch blijkens onderstaande
uitspraak heeft ook de Nederlandsche s/rfl/rechter van de leer der
vrije rechtsvinding geprofiteerd.

Zekere J. H., koetsier van beroep, was vanwege den Officier
van justitie bij de Rechtbank te Haarlem gedagvaard om op 4 No-
vember 1909 in een zaak tegen H. j. W. v. E. getuigenis der waar-
heid te komen afleggen. Getuige was wel verschenen, maar had,
hoewel behoorend tot het Roomsch-Katholiek Kerkgenootschap,
geweigerd den bij de wet gevorderden eed af te leggen, ja zelfs
na aandringen van den President der Strafkamer in die weigering
volhard, als reden opgevend in geen God te gelooven. Deswege
stond hij terecht: hem werd overtreding van art 192 Wetboek van
Strafrecht juncto art. 161=quot; Wetboek van Strafvordering ten laste
gelegd. Met deze vervolging had het Openbaar Ministerie echter
geen succès, want de Rechtbank overwoog:

„dat art. 192 Strafr. strafbaar stelt hem, die wettelijk als ge-
tuige opgeroepen, opzettelijk niet voldoet aan eenig wette-
lijke verplichting, die hij als zoodanig te vervullen heeft en
dat de verplichting, welke in casu op beklaagde zou rusten
en waarvan de opzettelijke niet-vervulling hem wordt ten
laste gelegd is die, omschreven in art. 161quot; Strafv., inhou-
dende dat de getuige naar de wijze zijner godsdienstige ge-
zindheid den eed of belofte heeft te doen van de geheele
waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen;
dat nu een onderzoek dient te worden gedaan naar de be-
teekenis van art. 161quot;;

dat volgens den historischen achtergrond van dat artikel wel
is aan te nemen, dat de wetgever in 1838, in verband met
hetgeen uit de alstoen vigeerende Grondwet voortvloeide,
de bedoeling heeft gehad te bepalen, dat slechts zij die be-
hoorden tot een Kerkgenootschap, dat het doen van een eed
verbood — zooals de Doopsgezinde Gemeente — konden
volstaan met de belofte;

dat evenwel naar het oordeel der Rechtbank het niet nood-
zakelijk is om voor de uitlegging van een artikel, dat meer
dan 70 jaar oud is, en geschreven onder andere omstandig-
heden dan thans enkel den historischen weg te bewandelen,
veeleer het de taak van den rechter is, wanneer zulks moge-
lijk is, de Wet uit te leggen in den zin, dien de tijdsomstan-
digheden en nieuwere opvattingen vergen en om zonder de
Wet geweld aan te doen, die te ontwikkelen en haar een
evolutionaire kracht toe te kennen;
dat in de eerste plaats de omstandigheden zich sedert zoo
hebben gewijzigd, dat er een zeer belangrijke groep van
personen bestaat, die niet tot eenig Kerkgenootschap be-
hooren en dat, ofschoon zooals reeds gezegd blijkbaar de
bedoeling van den wetgever is geweest te bepalen dat
slechts zij die behooren tot een Kerkgenootschap, dat den
eed verbiedt, kunnen volstaan met de belofte, de redactie
der bepaling zóó is, dat naar het oordeel der Rechtbank te
recht reeds elders^) in ons land is kunnen worden beslist
dat voor bovenbedoelde groep van personen, die niet op dé
wijze van hun godsdienstige gezindte den eed kunnen doen
geen wettelijke verplichting bestaat tot het doen van den

W 8926. Het Hof te Amsterdam bevestigde dit vonnis, zij het op andere
gronden, bj arres van 9 Februari 1910 W 8955. Dit arrest is merkwaard .
door de u|tdrukkel.j^k geponeerde stelling dat zoodra de bewoordingen ' ^
een wetsartikel duidelijk zijn, daarvan door uitlegging niet mag wor^nT
geweken. Het cassatieberoep tegen het arrest van h'et Hof ingeltl quot;werd
door den H^gen Raad verworpen (23 Mei 1910 W 9000) en deze uitsnTaak
was de aanleiding tot het vaststellen van de Wet van 17 Juli 19n
215 houdende voorziening in de bestaande onzekerheid ten aanzien van Tn
vortn, waarin eeden, beloften en bevestigingen moeten worden^gei;^d

dat thans nog een andere groep van personen bestaat, die,
ofschoon zij behooren tot een Kerkgenootschap, tegen het
doen van den eed gemoedsbezwaren hebben;
dat dit naar het oordeel der Rechtbank vereenigbaar kan
worden geacht met het behooren tot een Kerkgenootschap,
daar, al moge er een Kerkgenootschap zijn, dat het doen
van den eed verbiedt, er ook zijn, die, dit niet doende, geens-
zins een eed voorschrijven of regelen en dus in dit opzicht
hunne lidmaten vrij laten;

dat het een anomalie zou zijn om hen, die tot geen Kerk-
genootschap behooren en gewetensbezwaren hebben den
eed te doen, daarvan vrij te laten, en hen die wel tot een
Kerkgenootschap behooren, dat echter den eed geenszins
gebiedt en die dezelfde bezwaren hebben, daartoe wel te
verplichten;

dat wanneer bij deze laatsten het bezwaar daarin be-
staat, dat zij in geen God gelooven, op de inconsequentie
alle licht komt te vallen, daar men dan van hen, die hebben
verklaard in geen God te gelooven en derhalve ook niet aan
de heiligheid van den eed kunnen hechten, toch de verplich-
ting afdwingt een eed te doen, hetwelk bovendien uit een
godsdienstig oogpunt nog als godslastering is te beschou-
wen;

dat ook het opleggen dier verplichting strijdt met de volko-
men vrijheid om zijne godsdienstige meening te belijden aan
ieder bij de Grondwet gewaarborgd;
dat bovendien het woord „gezindheid' 'in art. 161 geenszins
dwingt om dit uit te leggen als „gezindtequot; of „Kerkgenoot-
schapquot;, maar daar met meer recht onder dient verstaan te
worden iemands godsdienstig begrip, d.i. wat men denkt,
gevoelt, gelooft, of in den zin heeft over den godsdienst (A.
A. de Pinto Strafvordering 6e afl. blz. 326);
dat ook wanneer men spreekt over iemands politieke gezind-
heid, men daarmede niet uitdrukt, dat deze zich vereenigt
met de bepalingen der statuten eener vereeniging, waarvan
hij lid is en die dezelfde richting beoogt, maar zijne per-

dat ook op die gronden de Rechtbank aanneemt, dat onder
iemands godsdienstige gezindheid behoort te worden ver-
staan zijn persoonlijke godsdienstige overtuiging, zijn indi-
vidueel gevoelen.quot;

Als gevolg van deze overwegingen ontsloeg de Rechtbank den
beklaagde van rechtsvervolging.

Het vonnis heeft destijds — men vergelijke het hoofdartikel in
W 8948 getiteld: „Rumor in casaquot; — in de pers veel critiek uit-
gelokt en omgekeerd veel lof mogen oogsten; in dit verband ver-
dient het vermelding om goed te laten uitkomen dat er wel dege-
hjk van de Freirechtler een groote invloed zoowel in doctrine als
in jurisprudentie is uitgegaan.

DE OPHEFFING VAN DE TEGENSTELLING TUSSCHEN DE
VRIJE EN DE GEBONDEN RECHTSVINOiNG.

Noch de van wetsgetrouwe, noch de van vrijrechtelijke zijde ge-
demonstreerde afkeer van de historische interpretatie ble«f onweer-
sproken.

Meijers») stond Suyh'ng, Manigk®) de modernisten te woord.
Meijers wees, naar aanleiding van de leer der absiracte levering,
aan dat ook Suyling bij zijn interpretatie zonder een beroep op de
historie niet uitkomt: Manigk kapittelde de Freirechtier wegens hun
verguizing van von Savigny, te minder verdiend omdat von Savig-
ny de baan voor de modernen zou hebben schoongeveegd. Ik wil
bij dit laatste punt een oogenblik blijven staan. Waimeer het waar
is wat Manigk zegt, dan zijn de modernisten maar zeer betrekkelijk
modern, immers dan passen zij principes toe, die voor ruim hon^
derd jaar werden geponeerd; doch Manigk had verdei terug moeten
gaan, naar de achttiende eeuw, toen waren er n.1. nei even goed
modernisten. Het „l'histoire se répètequot; vindt hier een eclatante be-
vestiging, slechts gebruikten de „Freirechtlerquot; der achttiende eeuw
een anderen term..Tegenwoordig eischt men een sociologische exe-
gese, destijds een interpretatio politica. (Vgl. C. G. Peller Disserta-
tio de interpretatione Legum politica Altorf 1719, Glück Erläute-
rung der Pandecten B 1 § 34 blz. 226, Hartleben Meditationes ad
Pandectas Spec 11 med 3 en Schilter Praxis juris romani in foro
germanico Ex 11 § 8 not a). Met deze interpretatio politica — door
Glück onder de logische interpretatie geschoven¹) — hadden de
geciteerde juristen een uitleg op het oog, die rekening hield met
de veranderde maatschappelijke omstandigheden, een uitleg dus

^Oft, daartepn hee,, Manig. slelti^e /b U^ar^r^quot;
blijken uit z in opstel eetitpM-nbsp;„nbsp;^ooa's kan

van spreken heeft. Ook de wetgever w n het ui de h -
rechtsgeschiedenis bekend moe. 7iin rt!^, ,,nbsp;bewijzen der

'anger hoe vrijer is u tgetgd ,a 1 T quot;quot; quot;quot; hoe
uitdrukkelijk dan toch ftiSge„d rl'?nbsp;quot; »» quot;iet

oogenblik, doch ook lor de ToekZ'bedquot;e.
voortdurend op ten tijde van he onTlrt '
^iene gevallen worden toegepast nZ .quot;'quot;

Bifons bewandelt Scholten een soortgelijken weg. Op blz. 44
van zijn „Algemeen Deelquot; in Asser's Handleiding tot de beoefe-
ning van het Nederlandsch Burgerlijk Recht betoogt hij, dat de
rechter op tweeërlei wijze kan interpreteeren. „Wie de beteekenis
van een verklaring als een wetsvoorschrift tracht te benaderen,
kan zich ten doel stellen na te gaan welke voorstellingen in het
bewustzijn van hem, die de verklaring afgaf, aanwezig waren, wat
deze verworpen had en nastreefde, met de uitgesproken woorden
„bedoeldequot;. Hij kan echter óók de verklaring op zich zelf, geheel
los van haar auteur, tot voorwerp van onderzoek maken en naar
den zin der verklaring volgens het spraakgebruik vragen, dus niet
naar de voorstellingen bij den auteur aanwezig, maar naar die,
welke bij degenen, voor wie zij bestemd is, worden gewekt. Belde
methoden worden voor wetsuitlegging aanbevolen, men stelt de
theorie van den subjectieven zin tegenover die van den objectieven;
de eerste hecht vooral waarde aan wat de geschiedenis van het
tot stand komen der wet leert, de tweede meent, dat alle nadruk
op de woorden der wet en hun beteekenis moet worden gelegd.quot;

Scholten nu wenscht noch de eene noch de andere leer te accep-
teeren. De wet, zoo argumenteert hij, heeft een tweeledig karakter;
zij is „een historisch gebeurenquot;, zij is tevens „een nieuw gegeven
in het rechtsleven, waaraan een eigen bestaan toekomtquot;, dus acht
hij zoowel de objectieve als de subjectieve interpretatie op haar
plaats. En ook dan is men er nog niet volgens hem. Hij vermeldt
bovendien de systematische en de sociologische of teleologische
methode, en tot slot wijst hij op het gezag der rechtsgeschiedenis
benevens op de eischen der gerechtigheid, terwijl naar zijn meening
een hiërarchie van al deze methoden niet mag worden verlangd
Het is de combinatiegedachte, waarvan Scholten een voorstander
is, hij neemt tusschen legalisme en het „Richterkönigtumquot; een

De overgang van de hier besproken leer naar een zekere mate
van opportunisme inzake uitleg schijnt mij toe niet groot te zijn,
te meer daar Scholten de eischen der gerechtigheid wel zeer hoog
blijkt aan te slaan. Met deze opmerking is intusschen geenszins
bedoeld, een afkeurend oordeel over zijn aan de interpretatie ge-

Wijd betoog uit te spreken, ik wil slechts wijzen op de verwant-
schap die m.,. bestaat tusschen de uiteenzetting van den Amte
damschen Hoogieeraar en menig boek of artikef van andere ha,^^quot;

dat slechts door de ruime opvatting van onrechtmatig het s?quot;uld'
vereischte i„ art. 1401 tot zijn recht komt, terwijl hij zijn „ter^ t
tatie besluit met de opmerkiug dat alleen zijn standn™, quot; „,1';
„aan de onafwijsbare eischen van een gezond rechtsCn quot; .
wel geordende„ staat,quot; Het opstel heeft succL ^hIh h .
wij alle„; eerst in de doctrine, in 1919 ook Mden^w ' i quot;quot;quot;quot;
maar geldt hier niet sterk: je prends mon b en o
beperk mij thans tot deze vragenderwquot; s quot; quot; 'Jquot;quot;'quot;' quot;
en wil er eerst toe overgaan afr^ Zn^ veronderstelling
ue jurisprudentie de ne S ,o, „Lw quot;quot;nbsp;quot;quot;

388 W 10864, waarin door den Hoogen Raad uitspraak werd ge-
daan over de beteekenis van art. 2014 Burgerlijk Wetboek^).
De eischer tot cassatie beweerde dat aan art. 2014 een beperkte
uitlegging moest worden gegeven; het voorschrift dient — aldus
zijn meening — ter beveiliging van derden, niet ter bescherming
van hem, die de roerende zaak van den eigenaar ontving. Tot
staving van zijn stelling beriep hij zich op Bourjon, aan welken
schrijver art. 2279 Code Civil en art. 2014 Burgerlijk Wetboek
werd ontleend. De Hooge Raad stelde den eischer echter in het
ongelijk op grond van de volgende overwegingen:

„dat de uitlatingen van Bourjon en de door hem weerge-
geven rechtspraak van het Chatelet de bedoelde beperkte op-
vatting van den regel niet rechtvaardigen;
■ dat integendeel in zijn werk de regel: „En matière de meu-
bles la possession vaut titre de propriétéquot; gansch algemeen
wordt gesteld en de daarvoor aangegeven gronden en daar-
aan toegekende werking een veel algemeener karakter dra-
gen dan in het middel wordt voorgestaan;
dat immers volgens Bourjon's werk de door de veiligheid
van het verkeer en de openbare orde gëeischte regel steunt
op het vermoeden, dat men gemeenlijk geen roerende zaken
bezit dan die waarvan men eigenaar is en dat niemand bij
deze het bewijs van eenen titel van eigendomsoverdracht
vordert maar ieder vertrouwt op het bezit en daarmede ge-
noegen neemt;

dat dan ook, waar het geldt het bewijs van eenen koop van
roerend goed, dc kooper ontheven is van het bijbrengen van
een titel, mits hij slechts zijn bezit bewijze;
dat verjaring van roerend goed is uitgesloten en dus bezit
daarvan, al ware het van één enkelen dag, als eigendoms-
titel geldt;

dat, wijl bezit van roerend goed een vermoeden van eigen-
dom schept, zoodanig goed rechtens kan worden in beslag
genomen en geëxecuteerd onder den bezitter, terwijl, bij be-
slag op in bewaring of in pand gegeven goed, de eigenaar
daarvan, die, zich tegen het beslag verzettend, de eigen-

domsactie instelt, de bewaar- of pandgeving heeft te bewij-
zen, op straffe, dat anders het bezit beslissend is- — waar
bij het de aandacht verdient, dat laatstbedoelde werkine
van den regel bij Bourjon wordt behandeld, onmiddellijk ne
vens die, welke in het middel als de eenige en uitsluitende
wordt voorgesteld;

dat derhalve blijkens de geschiedenis de regel van het Fran
sche en het Nederlandsche recht, dat bij roerend goed het
bezit als volkomen titel geldt, niet de beperkte strekkinJ
heeft om slechts onder zekere omstandigheden één enkele
poep van bezitters tegen een bepaaldelijk aangewezen actie
te beschermen, maar dat integendeel, geheel overeenkom-
stig de algemeene woorden der wet, die geen beperking toe-
laten, de nuttige, door het verkeer geëischte wijde strekking
'van den regel deze is: dat de bezitter van roerend goed
tegenover elk en een iegelijk als eigenaar wordt beschouwd
zoolang een ander niet een beter recht bewijst.quot;

Vervolgens zij een arrest van 2 Januari 1931 W 12255 vermeld
De Hooge Raad overweegt daar:

„dat het Hof voor zijne beslissing, dat uitsluitend art 1404
(SC B. W.) en niet art. 1407 van toepassing is bij onvoor
zichtige kwetsing door een dier, aanvoert, dat bl jkens de
geschiedenis van de totstandkoming van de artt uZ
407 deze artikelen een zelfstandig Lrakter he ben
in verband staan met de artt. 1401 tot en met 1405
dat echter uit die geschiedenis blijkt, dat de wetgever vn
de gevallen van moedwilligen en onvoorzichtrgen do^s^r

dat derhalve wel ui, de geschiedenis valt af ,e leiden rt,.
m geval van moedwillige of onvoorzichtige kwLl h '
trent laatstgenoemde punten gegeven bijfondlre refeLT
algemeene regelen omtrent die punten terzijdrsWt 1
geenszms da, art. 1407 een geheel zelfstandig'^ . he

in dien zin dat ook alle andere voorschriften omtrent de on-
rechtmatige daad buiten werking worden gesteld;
dat integendeel de geschiedenis steun geeft aan de opvat-
ting, dat de onderhavige vordering tot schadevergoeding
wordt beheerscht zoowel door art. 1404 als door art. 1407;
dat deze opvatting ook alleszins redelijk is, daar niet is in te
zien, eenerzijds waarom de regeling van de aansprakelijk-
heid voor dieren, vervat in art. 1404, niet zou gelden bij on-
voorzichtige kwetsing door middel van een dier, anderzijds,
waarom op laatstvermeld geval van onvoorzichtige kwetsing
de regeling van art. 1407 omtrent den omvang der te geven
schadevergoeding niet evenzeer toepasselijk zou zijn als op
andere gevallen van onvoorzichtige kwetsing.quot;

Scherp steekt tegen deze staaltjes van „Realpolitikquot; de opvat-
ting af, die de Hooge Raad nog in 1894 beleed. In het arrest van
8 Juni van dat jaar (W 6510) verkondigde de cassatierechter we-
derom, in overeenstemming met vroegere jurisprudentie, de man-
daatstheorie betreffende art. 1223® Burgerlijk Wetboek. Wel was
als bezwaar tegen de leer, dat de onherroepelijke machtiging de
natuur van lastgeving heeft, aangevoerd, dat de hypothecaire
schuldeischer, die het beding vermeld in art. 1223® heeft gemaakt,
in sommige gevallen in lastiger toestand is geplaatst dan de execu-
tant, maar zulks mocht er toch niet toe leiden „om daaraan een an-
der karakter toe te kennen, dan haar (sc. de machtiging) blijkens
de geschiedenis der wetsbepaling toekomt.quot;

Ook hier blijkt, dat er wel verandering is te bespeuren sinds de
negentiende eeuw: aan het stat pro ratione voluntas wordt danig
getornd, zoowel formeel als materieel.

Tot dusver liet ik de doctrine bijna uitsluitend aan het woord
en vermeldde ik de jurisprudentie een enkele maal ter illustratie-
thans hjkt mij het moment gekomen om het standpunt der Neder'
fandsche rechterlijke macht betreffende het interpretatieprobleem
wat meer van dichtbij te gaan beschouwen. Twee uitnemende juris-
ten gmgen in dit werk reeds voor en brachten beiden op dit stuk
veel verheldering teweeg, n.1. Fockema Andreae en van Kuyk- het

Fockema Andreae verdedigde in 1904 te Leiden een proefschrift
getiteld „Tien jaren rechtspraak van den Hoogen Raadquot; dat nog
steeds met eere wordt genoemd; van Kuyk schreef in'jaargang
1920 van het Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis een interessant
artikel over historische wetsuitlegging en haar toepassing door den
hedendaagschen rechter. De waardevolle gegevens, ons doo^ dezë

Van Kuyk wees er reeds op, da, de faillissemen.swe, en de h.
palmgen aangaande het arbeidscon,rac, opgenomen i„ hê, h T

ïnterpreteerd. Ook in de laatste jaren kan men daarvan voorbeel-
den vinden, maar deze opmerking is aan te vullen met de mede-
deeling, dat daarnaast de Auteurswet, de'Merkenwet, de Octrooi-
wet, de Handelsnaamwet, de bij verschillende gelegenheden her-
ziene artikelen van het eerste boek van het Burgerlijk Wetboek, de
Huurcommissiewet en de Ongevallenwet, om bij de meest bekende
wetten te blijven, tot deze soort van uitleg aanleiding schijnen te
geven.

„Naar tekst en geschiedenisquot;, zoo overweegt de Hooge Raad op
16 Februari 1928 W 11793, „is de beteekenis van art. 13 lid 1 der
Faill.wet geen andere dan dat alle handelii^en door den faillisse-
mentscurator in het daar bedoelde tijdperk ^. -icht, na opheffing
van het faillissement voor den schuldenaar, gewezen failliet, bin-
dend zijn als waren zij door hemzelf verricht, zonder dat daarbij
gedacht kan worden aan eene beperking tot conservatoire hande-
lingen en beslissingen, als waarvan het cassatiemiddel spreekt.quot;

De beschikking van den Hoogen Raad gegeven op 4 Februari
1929 W 11959, naar aanleiding van art. 5 Faillissementswet, luidt
als volgt:

O. dat het verzoekschriftniet is ingediend door een advo-
caat, en, alvorens in een verder onderzoek te treden, moet
worden onderzocht, of zulks niet aan zijn ontvankelijkheid
in den weg staat;

O. dat in het algemeen verzoekschriften moeten worden in-
gediend bij Rechtbank en Hof door een procureur, bij den
Hoogen Raad door een advocaat, tenzij de wet anders be-
paalt;

dat nu art. 5 der Faill.wet uitdrukkelijk de gevallen aan-
wijst, waarin de indiening van verzoekschriften moet ge-
schieden door een procureur, en hieruit zeer zeker volgt, dat
voor de indiening van een verzoekschrift, bedoeld in eenig
ander artikel dier wet, het optreden van een procureur niet
noodig is;

dat hieruit echter en uit het niet noemen van de artt. 12, 156
bedoeld in art. 18T» der FaiHissementswet.

en 187 in art. 5 niet kan worden afgeleid, dat de indiening
van verzoekschriften in cassatie zonder tusschenkomst van
een advocaat zou zij'n toegelaten;

dat zulks reeds hierom uitgesloten schijnt, omdat, voor zoo-
veel althans de faillietverklaring en het accoord betreft, hier-
bij in hooger beroep een procureur noodig is (art. 5 in ver-
band met de artt. 8—11 en 155), en het onaannemelijk is
dat de wetgever van oordeel zou zijn geweest, dat in diezelf-
de gevallen in cassatie een advocaat zou kunnen worden ge-
mist, en reeds hieruit moet volgen, dat in art. 5 het woord
„procureurquot; is gebezigd in de beteekenis die het doorloopend
in de wet heeft, en dus niet betrekking heeft op den advo-
caat, die in cassatie optreedt;

dat ook uit de geschiedenis van art. 5 ten duidelijkste blijkt,
dat deze bepaling alleen in dezen zin kan worden opgevat;
dat toch art. 5 zijn ontstaan dankt aan het mondeling over-
leg tusschen den Minister en de Commissie van Voorberei-
ding, waarin was aangedrongen op een artikel, bepalende in
welke gevallen de bijstand van een procureur zal noodig
zijn;

dat bij de opneming van het artikel door den Minister met
zoovele woorden is opgemerkt, „dat de artt. 10quot; (art, 12
der wet) „en art. 156 niet vermeld behoeven te wordenquot;,
(vermelding van art. 187 kwam reeds daarom niet te pas,
omdat destijds daarbij beroep in cassatie was uitgesloten),
„daar de behandeling van het beroep in cassatie reeds ge-
regeld is bij art. 429 j. 406 B. Rv.quot; (Uitgave Belinfante II
blz. 5 en 6);

Gesteld voor de vraag naar de beteekenis van art. 1639 t Bur-
gerlijk Wetboek, beslist ons hoogste rechtscollege^):

„dat het artikel van het Ontwerp 1901, dat na wijziging ge-
worden is art. 1639 r B. W., het bedrag bepaalde van de
schadeloosstelling verschuldigd bij elke eigenmachtige ver-

breking der dienstbetrekking, die geschiedde zonder gron-
dige aan de wederpartij medegedeelde reden, en in zijn laat-
ste lid voorschreef dat de wettelijke interessen der verschul-
digde schadeloosstelling loopen van den dag waarop de
dienstbetrekking is verbroken;

dat eerst later in het ontwerp is opgenomen het stelsel, dat
zoodanige eigenmachtige verbreking rechtmatig is, indien
tegelijkertijd aan de wederpartij een schadeloosstelling wordt
betaald op den voet als bij art. 1639 r bepaald, waardoor
de werking van dit laatste artikel werd beperkt tot recht-
matige verbreking der dienstbetrekking;
dat toen echter tevens in de wet is opgenomen de regeling
van art. 1639t, die aan de wederpartij van hem, die de dienst-
betrekking onrechtmatig doet eindigen, recht geeft om het
bij art. 1639 r bedoeld bedrag te vorderen;
dat niets in de geschiedenis wijst op een bedoeling om nu
het recht op rente van het bedrag der schadeloosstelling, dat,
als gezegd, te voren werd gegeven voor elk geval van eigen-
machtige verbreking zonder geldige reden, te beperker tot
het geval van rechtmatige verbreking;
dat die bedoeling trouwens ten eenenmale onaannemelijk is,
daar juist bij onrechtmatige verbreking de aanspraak op
rente beteekenis heeft, dewijl bij rechtmatige — dat is: met
gelijktijdige betaling der schadeloosstelling gepaard gaande
— verbreking geen rentebetaling meer te pas komt;
dat mitsdien moet worden aangenomen, dat art. 1639t, recht
gevende op het bij art. 1639 r bedoeld bedrag, het oog heeft
op een ingevolge het laatste lid van dit artikel rentedragend
bedrag.quot;

Hoe art. I639x Burgerlijk Wetboek moet worden verstaan, ver-
telt de Hooge Raad») ons in de volgende overwegingen:

„dat bij de thans geldende regeling der arbeidsovereen-
komst, blijkens art. 1639° B. W., als beginsel is aangeno-
men, dat ieder der partijen de dienstbetrekking zonder op-
zegging of zonder inachtneming van de voor opzegging gel-

dende bepalingen, kan doen eindigen en de overeenkomst
derhalve na zoodanige eenzijdige beëindiging niet meer be-
staat, waaruit volgt, dat daarna iedere vordering, strekken-
de om de betrokken arbeidsovereenkomst nogmaals te doen
eindigen, zin mist, en dus, gelijk in dit geval is geschied,
niet-ontvankelijk moet worden verklaard;
dat Delhaye^) ten onrechte meent hieraan te kunnen ont-
komen door een beroep op art. 1639x B. W., waarbij is be-
paald, dat de bevoegdheid van partijen bij eene arbeids-
overeenkomst om, ingevolge art. 1303 B. W., de ontbinding
der overeenkomst met schadevergoeding te vorderen, niet
wordt uitgesloten door de bepalingen omtrent de eenzijdige
verbreking eener zoodanige overeenkomst;
dat toch, zooals ook uit het verhandelde in de Staten Gene-
raal bij de vaststelling dezer bepaling duidelijk blijkt, de
strekking van dit voorschrift niet is aan partijen de bevoegd-
heid toe te kennen om van eene, tengevolge van eenzijdige
beëindiging, niet meer bestaande overeenkomst de ontbin-
ding te vragen, maar alleen om hen, wanneer zij om bijzon-
dere redenen de eenzijdige beëindiging niet aandurven of
minder wenschelijk achten, in de gelegenheid te stellen hun
toevlucht te nemen tot de ontbindingsactie van art. 1303
B. W.'quot;»)

ïn het arrest H. R. 17 Februari W 11647 komt art. 9 der Auteurs-
wet op de ontleedtafel. Het College redeneert als volgt:

„O. dat in het middel terecht wordt opgemerkt, dat in art.
9 der Auteurswet 1912 niet wordt bepaald, dat, indien op of
in eenig in druk verschenen werk de maker niet, of niet met
zijn waren naam is vermeld, het auteursrecht tegenover der-
den ten behoeve van den rechthebbende moet worden uit-
geoefend door dengene, die op of in dat werk als uitgever
is aangeduid, maar, dat zoodanige uitoefening in dat geval

Zie ook betreffende art. 1638c Burgerlijk Wetboek Ktg. Enschede 3
Maart 1927. Recht. Besl. Arbeidsovereenk. XV, 15, en betreffende art. 1637z
Burg. Wetb. H.R. 9 April 1931 W 12318. Verder voor art. 1638 y Burg.
^etb. Ktg. Heerien 20 Maart 1931 W 12382.

door dien uitgever kan geschieden, wat in tegenstelling met
wat de Rechtbank aannam, uitdrukt, dat de wet in zulk een
geval toestaat, dat het auteursrecht wordt uitgeoefend naar
keuze door den „makerquot; of door den uitgever van het werk;
O. dat deze opvatting geheel in overeenstemming is met de
- geschiedenis van het aangehaalde art. 9, waaruit blijkt, dat
de wetgever een auteur, die zijn werk onder een schuil-
naam uitgeeft, in de gelegenheid wilde stellen, zijne anoni-
miteit te bewaren, wanneer ter bescherming van zijn auteurs-
recht moet worden opgetredenquot;^).

Op 24 Mei 1929quot;) blijkt art. 20 der Merkenwet „ook blijkens
zijne geschiedenisquot; de strekking te hebben, „voor den overgang
van een merk als voorwaarde te stellen, dat tevens de fabriek of
handelsinrichting, tot onderscheiding van welker waren het merk
bestemd is, aan denzelfden persoon zij overgegaanquot;®).

Art. 3 der Octrooiwet komt in het arrest H. R. 5 December 1930
Wnbsp;aan de beurt:

.,ü. dat toch het spraakgebruik onderscheidt tusschen land-
bouw en nijverheid, en noch de wet zelve noch haar ge-
schiedenis grond geven om aan te nemen, dat in art. 3 van
dit gebruik is afgeweken;

dat de Memorie van Toelichting inderdaad de uitdrukking
nijverheid en stoffelijke voortbrenging door elkander ge-
bruikt, wat aan het Voorloopig Verslag aanleiding gaf om
te vragen, of de redactie van art. 3 octrooien op het gebied
van den landbouw uitsloot, onder opmerking, dat uit de
M. v. T. niet bleek van de bedoeling tot zoodanige uitslui-
ting, en dat, indien zij inderdaad niet bedoeld was, ge-
wenscht ware de redactie van art. 3 te verbeteren door
daarin landbouw naast nijverheid te noemen; dat de Regee-
ring antwoordde, dat de M. v. T., gelijk terecht werd opge-

») Zie ook betreffende art. 1 Auteurswet Rb. Groningen 19 November
1926 W 11604, N.J. 1927. 162.

«) Zie ook betreffende art. 3bis Merkenwet Rb. Amsterdam 23 Maart
1928 W 11859, N.J. 1928, 1122.

merkt, tot een algemeene uitsluiting van octroovn op het
gebied van landbouw geen aanleiding gaf; dat weliswaar
nieuwigheden ten aanzien van bodemcultuur en veeteelt,
waarbij de uitkomsten minder dan bij de nijverheid van den
menschelijken wil afhankelijk zijn, veelal niet als uitvindin-
gen kunnen worden aangemerkt, maar dat de nijverheid
telkens op het gebied van den landbouw ingrijpt, zoo bij
de zuivelbereiding, bij het gebruik van landbouwwerktuigen,
bij verwarming en ventilatie van kassen, bij de toepassing
van electriciteit;

dat er dus ongetwijfeld octrooien denkbaar zijn voor uit-
vindingen, die op het gebied van landbouw toepassing kun-
nen vinden;

dat hieruit blijkt, dat de Regeering zich wel de mogelijk-
heid voorstelde van octrooien op het gebied der zuivelin-
dustrie en van octrooien op die voortbrengselen van de in-
dustrie, die bestemd zijn om in den landbouw te worden
gebruikt, maar uitgesloten achtte het octrooi voor een vin-
ding, waarvan de uitkomst alleen op het gebied van den
landbouw ligt, weshalve zij de door haar ontworpen redac-
tie van art. 3, waarin naar gewoon spraakgebruik die uit-
sluiting ligt, handhaafdequot;').

In H. R. 19 December 1927 W 11769 wordt op de geschiedenis
van de totstandkoming der Handelsnaamwet ter interpretatie van art.
5 dier wet een beroep gedaan, terwijl volgens H. R. 24 September
1928 W 11894 „de algemeene terminologie van art. 5 der Handels-
naamwet, die volkomen in overeenstemming is met 's wetgevers
bedoeling, zooals zij blijkt uit de toelichting op art. 1 dier wetquot;
naar voren dient te worden gebracht.

De procureur-generaal Tak, in zijn conclusie door den Hoogen
Raad gevolgd, overweegtquot;):

Zie ook betreffende art. 51 Octrooiwet H.R. 20 Juni 1930 W 12147,
N. J. 1930, 1217, en betr. hetzelfde art. Rb. 's Gravenhage 7 October 1930 W
gt;2239, N.J. 1930, 1618. Vgl. voor art. 43 Octrooiwet Hof 's Gravenhage 27
Juni 1932 W 12488.

dat de Handelsnaamwet strekt zoowel ter bescherming van
het persoonlijkheidsrecht als van het publiek tegen verwar-
ring stichtende gelijkheid;

dat het derhalve — gelijk in de Memorie van Toelichting
op gemelde wet wordt aangevoerd — „geheel en al van de
omstandigheden moet afhangen, of een ander al dan niet
moet worden belet, onder denzelfden naam een zelfde zaak
op te richtenquot; of te drijven.quot;

„dat art. 284 B. W., inhoudende dat de Rechtbank bij het
uitspreken der echtscheiding den dag bepaalt, waarop de
ouders en de bloedverwanten of aangehuwden der minder-
jarige kinderen zullen worden gehoord omtrent de voorzie-
ning in de voogdij en toeziende voogdij, moet worden be-
schouwd als een dwingend voorschrift van openbare orde,
zoodat het den rechter niet vrijstaat daarvan af te wijken
en de bepaling dezer comparitie aan de willekeur van par-
tijen over te laten;

dat indien, gelijk in het onderhavige geval, de echtscheiding
door den hoogeren rechter (het Gerechtshof) wordt uitge-
sproken, deze rechter den dag dier comparitie zal hebben
te bepalen;

dat uit het verband met art. 261 al. 2 B. W., en de geschie-
denis van de totstandkoming dier wetsbepaling, waarin het
woord „regterquot; is opgenomen juist met het oog op het ge-
val, dat de echtscheiding niet door de Rechtbank doch door
den hoogeren rechter mocht worden uitgesproken, volgt, dat
alsdan bedoelde comparitie ook door en bij dien rechter zal
moeten worden gehouden.quot;

dat toch ondertoezichtstelling naar aanleiding van dat arti-
kel, zooals mede uit de geschiedenis der totstandkoming
daarvan blijkt, ook dan mogelijk is, wanneer het kind met
zedelijken ondergang wordt bedreigd, doordien een ouder
— respectievelijk een voogd hoezeer van goeden wille,
toont, niet in staat te zijn zelfstandig de opvoeding te
leiden;

dat dit geval geacht kan worden zich voor te doen wanneer,
zooals hier, de voogd, indien hem de leiding zou worden ge-
laten, de verzorging van het kind zou moeten overlaten aan
een voor die taak ongeschikt persoon, met het bij art. 373
voorzien gevolg.quot;

Op het advies van den procureur-generaal Tak beschikt het
hooge college den 16en juni 1930 W 12198:

„dat art. 281 B. W. in algemeen gestelde bewoordingen en
zonder nader te onderscheiden, den rechter toestaat eene
uitkeering bedoeld in art 280 van dat Wetboek te wijzigen
o.a. indien het inkomen van den tot uitkeering verplichte in
verband met de op hem rustende lasten zoo aanmerkelijk is
veranderd, dat hadde die gewijzigde verhouding bestaan op
het oogenblik der beslissing als in laatstgemeld wetsvoor-
schrift vermeld, deze eene andere zoude zijn geweest;
dat derhalve tot gezegde „lastenquot; ook mogen gerekend
worden finantieele lasten, veroorzaakt doordien de tot uit-
keering verplichte opnieuw gehuwd is en uit dit huwelijk,
gelijk onderwerpelijk vaststaat, een kind is geboren;
dat deze opvatting gesteund wordt door de geschiedenis;
dat toch in de Memorie van Toelichting (W 10697) bij wijze
van algemeene formule uitsluitend dit criterium wordt ge-
geven voor de juiste toepassing van art. 281 B. W., dat den
rechter aannemelijk moet worden gemaakt, dat de uitkee-
ring indertijd eene andere zou zijn geweest, indien bij de
oorspronkelijke vaststelling de verhouding tusschen inkomen
en behoefte zoo was geweest, als zij is op het oogenblik,
dat de wijziging wordt gevraagd.quot;

Met behulp van de geschiedenis wordt de beteekenis van art.
440b Burgerlijk Wetboek bepaald, terwijl de procureur-generaal
wederom succès heeft als hij op 15 September 1930 W 12217 zijn
conclusie betreffende art. 284 Burgerlijk Wetboek juncto art. 413
overgenomen ziet, die o.m. luidt:

„O. dat art. 413 B. W. in den regel den Kantonrechter be-
last met de benoeming van voogden, tenzij zij aan de Ar-
rond-Rechtbank is opgedragen;

O. dat in art. 284 van gemeld Wetboek zulk eene opdracht
wordt gegeven aan de Rechtbank, door welke eene echt-
scheiding wordt uitgesproken;

O. dat als beweegreden voor deze opdracht, die eene uit-
zondering vormt op het in art. 413 B. W. neergelegd alge-
meen beginsel, werd aangevoerd, dat „de rechter, die de
echtscheiding uitspreekt, beter dan ieder ander in de gele-
genheid is om met juistheid te beslissen, aan wien de voog-
dij en de toeziende voogdij in het belang der kinderen op-
gedragen moet wordenquot; (Zie de Vries-van Tricht I o.a. op
blz. 242 en 243);

O. dat nu zoowel uit de woorden der wet als uit hare ge-
schiedenis blijkt dat, indien een buitenlandsche rechter, zoo-
als onderwerpelijk, de echtscheiding heeft uitgesproken, art.
284 B. W. geene toepassing kan vinden, eerstens omdat de
Rechtbank te Amsterdam, tot welke vorenstaand verzoek
werd gericht, niet het huwelijk tusschen requestrante en
haren voormaligen echtgenoot door echtscheiding ontbon-
den verklaarde en vervolgens, omdat de ratio voor de uit-
zonderlijke bevoegdheid dier Rechtbank in dit geval ont-
breektquot;quot;).

Wat uit de bewoordingen van art. 8 der Huurcommissiewetblijkt,
wordt bevestigd door „de geschiedenis van zijne totstandkomingquot;,
zoo staat te lezen in H. R. 9 Februari 1928 W 11791.

«) Vgl. bovendien voor art. 284 Burgerlijk Wetboek H.R. 18 April 1932
en 20 Juni 1932, beide in W 12493.

„dat in het arrest ') met juistheid wordt uiteengezet, dat ge-
noemd art. 95 in 1921 ter vervanging van een andere be-
paling in de wet is gekomen, omdat tevoren geen rekening
werd gehouden met de risico-overdracht en de Wetgever
ook aan andere risicodragers dan de Rijksverzekeringsbank
het recht wilde geven de kosten, die krachtens meergemelde
wet te hunnen laste komen, vergoed te krijgen door den-
geen aan wien het ongeval is te wijten;
dat ook blijkens de toelichting onder die andere risicodra-
gers werden verstaan de Naamlooze Vennootschap of de
Vereeniging waarop door den werkgever het risico der ver-
zekering overeenkomstig art. 54 der wet is overgedragen,
benevens de werkgever die overeenkomstig dit artikel is toe-
gelaten zelf het risico te dragen, derhalve alleen zij die
rechtstreeks tegenover de Rijksverzekeringsbank het risico
dragen;

dat mitsdien in art. 95 onder degenen, te wier laste komt het
bedrag, hetwelk aan den verzekerde of diens nagelaten be-
trekkingen krachtens de Ongevallenwet is uitgekeerd, be-
halve de Rijksverzekeringsbank zelve, alleen vallen bedoelde
twee soorten van risicodragers en niet eischeres, die zooals
feitelijk vaststaat, niet zelve het risico der verzekering
draagt.quot;

Den 5en December 1929 W 12078 overweegt het College:
„dat voor de wijziging bij de wet van 2 Mei 1921 (Stbl.
no. 700) in de Ongevallenwet gebracht, het stelsel dier wet
in haar aan den invloed van de verzekering op het burger-
lijk recht gewijd hoofdstuk was, dat de Rijksverzekerings-
bank — als gesubrogeerd in de rechten, welke de verze-
kerde of diens nagelaten betrekkingen aan de artt. 1406 en
1407 B. W. kunnen ontleenen —, het verzekerde bedrag,
voor zoover mogelijk, vergoed kon krijgen uit het bedrag
der schadevergoeding, waartoe de rechter ingevolge de ge-

noemde wetsartikelen dengene veroordeelde, die door hem
schuldig was bevonden aan het ongeval dat den verzekerde
was overkomen;

dat er toen dus nauw verband bestond tusschen de burger-
rechtelijke verantwoordelijkheid van dezen schuldige en de
vraag hoeveel hij aan den risicodrager zou hebben te be-
talen;

dat dit medebracht, dat deze schuldige, ook tegenover de
Rijksverzekeringsbank, met vrucht het verweer kon voeren,
dat de verzekerde geen schade had geleden of minder
schade dan de hem door de Bank als schadeloosstelling toe-
gekende uitkeeringeh bedragen;

dat uit niets blijkt, immers noch bij de schriftelijke noch bij
de mondelinge behandeling van het ontwerp der Wijzigings-
wet van 1921 ook maar met één woord is toegelicht, dat
toen de wetgever dit stelsel heeft willen laten varen en heeft
willen overgaan tot het losmaken van bovenbedoeld ver-
band, met dit gevolg, dat den schuldige voortaan boven-
bedoeld verweer zou zijn ontzegd, zooals het Hof heeft aan-
genomen;

dat dit te opmerkelijker is, waar de redenen, in de Memorie
van toelichting bij bedoeld wetsontwerp voor de noodza-
kelijkheid van wijziging van art. 85 — thans art. 95 — aan-
gegeven, namelijk: dat daarin geen rekening was gehou-
den met de in de Ongevallenwet bekende risico-overdracht
en met de gebleken wenschelijkheid om met betrekking tot
^e verzekering de burgerrechtelijke verantwoordelijkheid
quot;ook krachtens andere bepalingen dan de artt. 1406 en 1407
B. W. te doen vaststaan, — eene verandering van stelsel,
als door het Hof aangenomen, geenszins noodzakelijk of
ook maar wenschelijk maakten;

dat wel bij die gelegenheid de subrogatie van den risico-
drager in de rechten van den verzekerde is vervangen door
toekenning aan den risicodrager van een eigen vorderings-
recht, maar ook in deze wijziging niet ligt opgesloten het
prijsgeven van bovenbedoeld stelsel en het losmaken van
het daar bedoelde verband, terwijl de omstandigheid, dat
van deze laatste wijziging geenerlei toelichting is gegeven,

dat dan ook, nu het losmaken van meervermeld verband
eene wijziging van ingrijpenden, principieelen aard zou heb-
ben beteekend, terwijl elke waarschuwing, dat daartoe zou
worden overgegaan, ontbreekt, reeds daarin een sterke aan-
wijzing is gelegen, dat de wetgever zijn tot dusverre in de
wet gehuldigde stelsel niet heeft laten varen;
dat ook de redactie van art. 95 niet dwingt tot de door het
Hof gehuldigde opvatting en uit die redactie blijkt, dat de
eigen vordering van den risicodrager volkomen hetzelfde
terrein bestrijkt als de vordering die vroeger de Rijksver-
zekeringsbank krachtens subrogatie kon instellen;
dat toch volgens het eerste lid het eigen vorderingsrecht
van den risicodrager, evenals in art. 89 (oud) de subrogatie,
is toegekend voor éénzelfde bedrag, toen „het verzekerd be-
dragquot; geheeten, en thans, in verband met de risico-over-
dracht, genoemd: „het bedrag der schadevergoeding, krach-
tens de Ongevallenwet uitbetaaldquot;;

dat dit vorderingsrecht kan worden geldend gemaakt even-
als vroeger de aan de artt. 1406 en 1407 B. W. ontleende
rechten, waarin de Rijksverzekeringsbank was gesubro-
geerd tegen dengene, die gehouden is, dat is krachtens zijne
burgerrechtelijke verantwoordelijkheid volgens de artt. 1406
en 1407 B. W. of volgens andere bepalingen van burgerlijk
recht en dus binnen de wettelijke grenzen van deze burger-
rechtelijke verantwoordelijkheid gehouden is, — tot vergoe-
ding der schade, door den verzekerde of diens nagelaten be-
trekkingen tengevolge van het ongeval geleden;
dat het nog duidelijker wordt, dat men in beide gevallen met
eene vordering van dezelfde strekking te doen heeft, wan-
neer het eerste lid van art. 95, zooals behoort, wordt be-
schouwd in verband met het in het tweede lid van dit arti-
kel bepaalde;

dat immers de wetgever niet den risicodrager alléén een
vorderingsrecht heeft gegeven tegen dengene, die gehouden
is tot vergoeding der schade, door den verzekerde of diens
nagelaten betrekkingen tengevolge van het ongeval geleden,

maar in het tweede lid van art. 95 ook het geval heeft voor-
zien en geregeld, dat de verzekerde of diens nagelaten be-
trekkingen zelf tegen den bedoelden persoon eene vordering
tot schadevergoeding instellen;

dat, zooals uit het tweede lid van art. 95 blijkt, in laatstbe-
doeld geval deze persoon, zoo hij aan het ongeval schuldig
wordt bevonden, nooit meer zal hebben te betalen dan het
bedrag der schadevergoeding door den rechter naar de rege-
len van burgerlijk recht vastgesteld en het onaannemelijk is,
dat dezelfde wetgever, van wien deze bepaling is uitgegaan,
eene regeling van gansch andere strekking, waarbij het
door den aan het ongeval schuldige te betalen bedrag
krachtens de Ongevallenwet wordt vastgesteld, zou hebben
getroffen voor het geval het de risicodrager is, die van het
hem toegekende vorderingsrecht tegen den voor het ongeval
burgerrechtelijk verantwoordelijken persoon gebruik maakt;
dat het dan immers van de toevallige omstandigheid of de
verzekerde of diens nagelaten betrekkingen zelf dan wel de
risicodrager de vordering zou instellen, zou afhangen of met
betrekking tot de in beide gevallen tegen denzelfden per-
soon ingestelde vordering de eene regeling dan wel de
gansch andere door den rechter zou moeten worden toege-
past.quot;

Onderzoekt men nu, na van deze voorbeelden van historische
interpretatie kennis genomen te hebben, uit welken tijd de wetten
stammen, welker totstandkomingsgeschiedenis den rechter zooveel
belang inboezemt, dan blijken zij ^e van jongen datum te zijn.
De faillissementswet en de merkenwet zijn van 1893, de herzienin-
gen van het eerste boek van het Burgerlijk Wetboek vielen in
1901 1909 en 1921, de bepalingen inzake het arbeidscontract wer-
den in 1907 ingevoerd, de octrooiwet in 1910, de auteurswet in
1912, de huurcommissiewet in 1917, de handelsnaamwet en de
gewijzigde ongevallenwet in 1921.

Hoe staat het echter met de oudere gedeelten onzer wetgeving,
met de in 1838 ingevoerde en sindsdien gehandhaafde artikelen
van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Koophandel, het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de wet op de Rech-

terlijke Organisatie en de wet houdende Algemeene Bepalingen
der wetgeving van het Koninkrijk?

Fockema Andreae, hierin door van Kuyk gevolgd, heeft er de
aandacht op gevestigd, dat onze jurisprudentie de neiging ver-
toont, ten aanzien der codificatie van 1838 de historische interpre-
tatie te beperken.

Zoo ging het in 1883 reeds in het bekende arrest over art. 263
Burgerlijk Wetboek').

„Indien de wetgever had willen bepalen, dat de enkele be-
kentenis van den gedaagde niet als bewijs'') zou gelden,
had hij zulks uitdrukkelijk in de wet kunnen en moeten op-
nemen, gelijk hij in art. 810 B. R. ten aanzien der scheiding
van goederen gedaan heeft, maar de rechter is niet bevoegd
om een dergelijk verbod buiten de woorden der wet om dok
tot echtscheiding uit te breiden alleen om het bereiken van
een onderstelde bedoeling des wetgevers gemakkelijk te
maken,quot; terwijl een beroep op de regeeringsverklaring van
1824 van het tegenwoordige art. 1967 Burgerlijk Wetboek
gegeven en luidende: „de decisore eed kan niet worden op-
gelegd in geval van echtscheiding en andere twistgedingen,
die den staat der personen betreffen, omdat deswege niet
kan worden getransigeerd of een bekentenis aangenomenquot;
(Voorduin V blz. 545) door den Hoogen Raad werd terzijde
geschoven, o.a. op grond dat „zulk een verklaring nimmer
in de plaats kan treden van een bepaald wetsvoorschrift dat
den algemeenen regel van art. 1962 B. W. terzijde stelt, hoe-
danig voorschrift ten eenenmale ontbreekt.quot;

Een recent voorbeeld van deze geringere sympathie voor den
geschiedkundigen uitleg vindt men in het arrest van den Hoogen
Raad van 30 November 1928 W 11952. Het ging hier over de
beteekenis van het bij de wet van 31 Mei 1843 (Stbl. no. 22) in-
gevoerde art. 1119 Burgerlijk Wetboek juncto art. 681 Burgerlijke
Rechtsvordering. De Hooge Raad overwoog:

onder de deelgenooten minderjarigen zijn het tweede lid van
art. 1119 B. W. toepassing moet vinden, indien niet tijdens
het overlijden van den erflater eene boedelbeschrijving is
opgemaakt, maar zulks niet tengevolge heeft, zooals eischers
schijnen te meenen, dat de voorschriften van art. 681 B. Rv.
alsdan buiten werking blijven;

dat, integendeel, uit art. 1119 B. W. voortvloeit, dat in de
overeenkomstig art. 681 B. Rv. op te maken beschrijving
van den boedel naar zijn tegenwoordigen staat bovendien
zullen worden opgenomen zoo nauwkeurig mogelijk de
stand des boedels als door den erflater nagelaten en de
daarin sedert voorgevallen veranderingen;
dat eischers voor hun meening, dat in gevallen als de on-
derhavige art. 681 B. Rv. buiten toepassing blijft, steun zoe-
ken in het door de Regeering bij de totstandkoming van art
1119 B. W. geuit gevoelen, dat in het bij dit artikel bedoeld
geval het „volstrekt onmogelijkquot; is om eene boedelbeschrij-
ving kraclitens art. 681 op te maken;
dat de Regeering zich daarbij echter grondde op de onjuiste
opvatting alsof met boedelbeschrijving uitsluitend zou be-
doeld zijn eene beschrijving van den boedel, zooals deze was
ten tijde van het overlijden des erflaters.quot;

De Rotterdamsche Rechtbank — om met dit voorbeeld deze reeks
te beëindigen — stelt in haar vonnis van 7 Maart 1930 W 12180
het verband tusschen de artt. 1403 en 1406 Burgerlijk Wetboek
aldus vast:

„O. dat gedaagden in hoofdzaak hebben aangevoerd, dat
eischeressen haar vordering gronden op art. 1406 B. W., dat
dit artikel een geheel zelfstandige regeling geeft en dat uit
niets blijkt, dat art. 1403 B .W. toepasselijk is op art.
1406 B. W.;

O. hieromtrent, dat zeer zeker aan gedaagden kan worden
toegegeven, dat art. 1406 B. W. een bijzondere regeling
geeft, doch het bijzondere slechts betreft degenen, wien in
zulk een geval een vordering tot schadeloossteling toekomt
en hoe die schade moet worden gewaardeerd, dat echter
dat artikel zoomin als de beide volgende artikelen, die een

bijzondere regeling behelzen voor de in die artikelen behan-
delde onrechtmatige daden, de toepasselijkheid van art.
1403 uitsluit;

dat bij een tegengestelde opvatting b.v. ook de ouders (art.
1403b) niet aansprakelijk zouden zijn voor de geldelijke ge-
volgen van een door een onder hunne ouderlijke macht
staand kind gepleegden doodslag, welke gevolgtrekking de
Rechtbank onaannemelijk acht maar dit dan ook insluit, dat
de „meestersquot; van art. 1403c ook voor de bijzonder ge-
regelde onrechtmatige daden van art. 1406 vlg. in beginsel
aansprakelijk kunnen worden gesteld;
O. dat uit welke onderscheiden bronnen de hier besproken
artikelen in ons hedendaagsche recht zijn opgenomen de
Rechtbank daarin geen grond kan vinden om nu wetstekst
noch logica daartoe dwingt tot een andere slotsom te ko-
men.quot;

In de tweede plaats wil ik erop wijzen, dat in de jongste juris-
prudentie meermalen een beroep op de „redelijkheidquot; of „billijk-
heidquot; bij de interpretatie van een of ander wetsartikel opgeld
doet^).

Een „redelijke uitleggingquot; van art. 41 lid 1 der wet op de Rech-
terlijke Organisatie brengt volgens den Kantonrechter te Heerlen «)
mee, „dat de Kantonrechter, ter beantwoording der vraag of in een
gegeven geval het te berde gebrachte schriftelijk stuk bewijs van
nog bestaande huur oplevert, het beweren van de gedaagde zal
hebben te toetsen aan hetgeen aanvankelijk en naar den inhoud
van dat stuk blijkt, doch dat hij niet in een dieper gaand onder-
roek zal mogen treden van de vraag of het stuk tengevolge van
•atere omstandigheden of handelingen van partijen zijne rechts-
kracht heeft verloren, tenzij de vernietigende invloed dier omstan-

Ook de doctrine is van „redelijkequot; interpretatie lang niet afkeerig. Vgl.
het citaat uit een opstel van Meijers, vermeld op blz. 10 van dit geschrift,
benevens Buys, door mij genoemd op blz. 39 noot 2. Zie verder Scheltema
W 12405 in zijn artikd: „Het geboorteuur der naamiooze vennootschapquot; en
V. d. Bergh Praeadvies N. j. V. 1932 Handelingen dier vereeniging jg. 62 I
(eerste stuk) blz. 13.

„dat waar in het algemeen de redelijkheid eischt, dat dege-
ne, tegen wien door zijn eigen rechter een vonnis is ge-
wezen, aan dat vonnis gebonden blijft ook buiten het land,
waarin het gewezen is, ook de Nederlandsche rechter die
gebondenheid moet aannemen, tenzij eenige bepaling der
Nederlandsche Wet zich daartegen verzetten mocht, of zich
eenige bijzondere omstandigheid mocht voordoen, waaruit
voortvloeit, dat degene, tegen wien het vonnis is gewezen,
zich redelijkerwijze daaraan niet gebonden behoeft te
achten.quot;

Nadat de Bossche Rechtbank in haar vonnis van 15 November
1927 W 11878 heeft vastgesteld „dat art. 1528 B. W. niet alleen
spreekt van vrijwaring voor uitwinning, maar ook voor de lasten,
welke iemand beweert op dat goed te hebben, zoodat van Daal
de voltooide uitwinning niet behoefde af te wachten alvorens Goed-
hardt c.s.aan te spreken, maar daartoe kon overgaan, zoodra
hem bleek dat er een bij den koop niet opgegeven last op het goed
druktequot;, beslist zij, nu in casu de uitwinning begonnen was,

„dat een billijke uitlegging der wet medebrengt, dat de
kooper niet behoeft te wachten totdat de uitwinning vol-
tooid is om dan misschien achter het net te visschen met zijn
aanspraken tegen den verkooper, maar daartoe kon over-
gaan, zoodra de rechtsmaatregelen tegen zijn goed begon-
nen waren, evengoed als de kooper, die wordt aangespro-
ken tot afgifte der gekochte zaak, den verkooper in de pro-
cedure in vrijwaring zou kunnen roepen en daarmee niet zou
behoeven te wachten tot die procedure is afgeloopen.quot;

Bij de interpretatie van art. 1229 Burgerlijk Wetboek geeft —
zoo meent het Gerechtshof te 's Hertogenbosch de geschiedenis

van dit artikel geen licht; waar dat zoo is, zal die oplossing gezocht
moeten worden, die

„het meest gaat in de richting van hetgeen de wetgever be-
oogde te bereiken en met een redelijke interpretatie van het
artikel het meest strookt.quot;

Tenslotte zij in dit verband het vonnis vermeld, dat door de
Utrechtsche Rechtbank op 23 Juni 1926 werd gewezen'). In deze
uitspraak werd een uitlegging gegeven van art. 969 Burgerlijk
Wetboek, een bepaling die inhoudt, dat alle vervreemding van
eenig goed, hetzij onder den last eener lijfrente, hetzij met voor-
behoud van vruchtgebruik, aan een der erfgenamen in de rechte
linie gedaan, wordt beschouwd als een gitt.

„dat art. 969 B. W. ruimte laat tot deze alleszins redelijke
uitkomst, dat de omvang van de vermoede schenking mag
worden bepaald door van de waarde van het vervreemde
goed af te trekken hetgeen de vermoede begiftigde inderdaad
blijkt te hebben uitgegeven ten behoeve van den erflater,
en dat het vermoeden, in art. 969 B. W. neergelegd, moet
wijken, wanneer achteraf mocht blijken, dat de erflater in-
derdaad van den verkrijger van het vervreemde goed een
volwaardige tegenpraestatie heeft ontvangen.quot;

Practische gevolgen had deze beslissing niet, omdat zij in hooger
beroep werd vernietigd en de Hooge Raad zich bij den appèlrech-
ter aansloot, maar dat doet hier niet ter zake; de uitspraak is van
belang, omdat ook zij ons een poging laat zien tot „redelijkequot;
wetsuitlegging.

plijkt dus, dat de huidige rechter aan de geschiedenis der wet
een mindere, aan factoren zooals redelijkheid en billijkheid een
grootere rol toebedeelt bij de toepassing van de wetgeving van
1838, men zou zich schromelijk vergissen indien men meende, dat
nu alle historische interpretatie van de baan is. Er is, zooals ge-

W 11603. Zie over het verschil van meening tusschen de Rechtbank
eenerzijds en het Hof te Amsterdam benevens den Hoogen Raad anderzijds
het artikel van Mr. Eggens, getiteld „De strekking van art. 969 B.W.quot; op-
genomen in W.P.N.R. 3073—3075.

zegd, een neiging te bespeuren om de geschiedkundige argumen-
tatie te beperken, niet om haar uit te sluiten. Hier, zooals zoo vaak,
gaat het om meer of minder, niet om een „entweder-oder.quot;

Zoo stelt de Hooge Raad in zijn arrest van 24 November 1927
W 11768 de beteekenis van art. 1798 Burgerlijk Wetboek met een
beroep op den Code Civil vast. Immers de cassatierechter over-
weegt:

„dat, voor het geval in eene overeenkomst van verbruikleen,
de dag der teruggave van het geleende niet is uitgedrukt,
de wet zich, blijkens de artt. 1797 en 1798 B. W., twee ge-
vallen heeft voorgesteld;

in art. 1797 het geval waarin in het geheel geen tijdsbe-
paling gemaakt is, in welk geval de wet aanneemt, dat als
regel de leener op eerste aanvrage van den uitleener zal
moeten teruggeven, maar zij den leener beschermt door aan
den rechter de bevoegdheid te verleenen hem eenig uitstel te
verleenen;

in art. 1798 het'geval, waarin omtrent den tijd der terug-
gave is bepaald, dat zij moet geschieden, wanneer de leener
daartoe in staat zal zijn, in welk geval de wet gebiedend
voorschrijft, dat de rechter den tijd der teruggave naar ge-
lang der omstandigheden zal bepalen;
dat uit den aard der zaak dit gebiedend voorschrift slechts
aan den rechter is gegeven voor het geval tusschen partijen
verschil bestaat over den tijd der teruggave, bijvoorbeeld,
wanneer de uitleener de teruggave in rechten vordert, stel-
lende, dat de leener daartoe in staat is, en deze bewering
door den leener wordt betwist; maar dan ook in ieder ge-
val, waarin tusschen partijen een verschil als voorbedoeld
bestaat, de rechter door de wet wordt verplicht hetzij ambts-
halve, hetzij op verzoek der partij die meent, dat eene be-
slissing omtrent dit punt met hare belangen strookt, den
tijd der teruggave te bepalen;

dat dit een en ander wordt bevestigd door de geschiedenis
der wet, daar toch in de artt. 1900 en 1901 van den Code
Civil de beide boven besproken gevallen op dezelfde wijze
waren geregeld als in ons Burgerlijk Wetboek, en daarna
wel in art. 1805 van het Wetboek van 1830 de even aan-

gehaalde artikelen van den Code Civil tot één bepaling wer-
den samengetrokken, zoodanig, dat voor beide gevallen de
vraag of eene beschikking over dien tijd van teruggave zou
worden gegeven, aan het vrije oordeel van den rechter werd
overgelaten, maar daarna in de artt. 1797 en 1798 B. W.
de regeling van beide gevallen weer werd gesplitst, met de
uitgedrukte bedoeling, dat in het geval van art. 1798 de
rechter verplicht zou zijn den tijd der terugbetaling vast te
stellen.quot;

Eveneens in W 11768 is de beslissing van 25 November 1927
afgedrukt, in welke het hooge College als zijn meening uitspreekt,
„dat het Hof^) inderdaad aan art. 45, eerste lid, Kooph.
(sc. oud) een te wijde strekking heeft toegekend, daar toch
dit wetsvoorschrift, evenals art. 32 van den Code de Com-
merce, waaraan het is ontleend, niet anders bedoelt dan
duidelijk te doen uitkomen, dat in normale gevallen bestuur-
ders van eene naamiooze vennootschap, handelende in deze
hunne qualiteit, niet zich zelf doch slechts de naamiooze
vennootschap aan derden verbinden, zoodat de vraag of de
bestuurder voor een door hem in verband met zijne functie
gepleegde onrechtmatige daad hetzij alleen, hetzij naast de
vennootschap, persoonlijk aansprakelijk is, in die wetsbe-
paling haar oplossing niet vindt;

dat weliswaar het tweede lid van art. 45 in het Fransche
recht niet bekend was, doch uit niets blijkt, dat onze wet-
gever, toen hij in het Wetboek van Koophandel dit tweede

Het tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam ingestelde
cassatiemiddel luidde: „Schending, althans verkeerde toepassing van de
artt. 1269, 1349, 1388, 1401, 1402, 1403 B. W., de artt. 1, 14, 15, 36, 38, 39.
44. 45, 47. 52. 54. 56 Kooph.. en art. 48 B. R., door ten onrechte het vonnis
der Rechtbank te bekrachtigen voor zoover de gedagvaarde directeuren der
vennootschap betreft, en de eischeres niet-ontvankelijk te verklaren in hare
tegen die directeuren ingestelde vordering, op den onjuisten en die beslissing
niet rechtvaardigenden grond, dat art. 45. le lid, Kooph., zonder onderscheid
tusschen verbintenissen uit overeenkomst en uit de Wet, de bestuurders niet
persoonlijk verbonden acht, ziende het Hof daarbij voorbij dat laatstbedoeld
artikel niets regelt omtrent de aansprakelijkheid voor schade uit onrecht-
matige daden van de bestuurders en dat die bestuurders daarvoor in elk ge-
val persoonlijk aansprakelijk zijn.quot;

lid invoegde, daarmede iets anders heeft beoogd dan buiten
twijfel te stellen, dat in die daar bedoelde gevallen, wanneer
veelal de naamlooze vennootschap niet verbonden zal zijn,
eene aansprakelijkheid tot schadevergoeding voor de be-
stuurders bestaat;

dat dit echter niet wegneemt, dat de beslissing van het Hof
juist is, wanneer gedeeld moet worden de namens de ver-
weerders in cassatie bij pleidooi voorgedragen leer, dat be-
stuurders van een rechtspersoon nimmer persoonlijk aan-
sprakelijk kunnen zijn voor handelingen door hen in deze
qualiteit, dus als orgaan van die rechtspersoon, verricht,
daar toch uit dergelijke handelingen alleen eene aanspra-
kelijkheid van de rechtspersoon kan geboren worden en
deze aansprakelijkheid eene aansprakelijkheid der bestuur-
ders zou uitsluiten;

dat, ofschoon betwijfeld mag worden of ten tijde, dat het
Wetboek van Koophandel tot stand kwam, door den wet-
gever de leer gehuldigd werd, dat de bestuurders van een
rechtspersoon waren te beschouwen als het „orgaanquot; en
niet veeleer als lasthebbers dier vennootschap, dit niet weg-
neemt, dat eene naamlooze vennootschap, gelijk andere
rechtspersonen, wordt verbonden door de handelingen van
de bestuurders binnen den kring hunner bevoegdheid ver-
richt, zelfs waar het geldt aansprakelijkheid uit onrecht-
matige daden;

dat in een dergelijk geval de bestuurders geenszins steeds
daarnevens persoonlijk aansprakelijk zullen zijn, omdat het-
geen zij als bestuurders hebben verricht, ook al heeft dit
tengevolge dat het door hen vertegenwoordigd lichaam ge-
acht moet worden eene onrechtmatige daad te hebben ge-
pleegd, niet steeds van dien aard is, dat zij daardoor ge-
acht kunnen worden, persoonlijk eene onrechtmatige han-
deling te hebben gepleegd, maar dat ten deze zulk eene on-
rechtmatige daad wel aanwezig is, wanneer de gestelde
feiten juist zijn;

dat toch een bestuurder, die tegen beter weten in, althans
beter moetende weten, een geheel scheeve voorstelling geeft
van den staat van zaken in de door hem bestuurde naam-

looze vennootschap, en daardoor een derde beweegt, om
daarin ä pari aandeelen te nemen, die ten hoogste 15 pet.
waard waren, eene handeling verricht, die de wet als on-
rechtmatig stempelt en dit wel, onverschillig of hij handelt
ten eigen behoeve dan wel voor anderen of zelfs als „or-
gaanquot; van een rechtspersoon.quot;

„dat art. 2014 B. W. eene uiting is van Germaansch rechte-
lijke rechtsopvatting betreffende de rechtsbescherming van
roerend goed, en dit artikel is ontleend aan art. 2279 van
den Code Civil;

dat het Germaansche recht, zoowel in Frankrijk als in Ne-
derland ten aanzien dier rechtsbescherming den invloed
heeft ondergaan van het Romeinsch recht;
dat tengevolge hiervan, wat ook de oorspronkelijke zuiver
Germaansch rechtelijke rechtsopvatting moge zijn geweest,
ten aanzien der rechtsbescherming van roerend goed, in de
achttiende eeuw, zoowel in Frankrijk als hier te lande, uit
verkeersbelang tegenover den vroegeren eigenaar rechts-
bescherming is verleend geworden aan hem, die te goeder
trouw eene roerende zaak had verkregen.
O. dat die rechtsopvatting van de bezitsbescherming van
roerend goed, recht geeft slechts dan een volkomen titel voor
roerend goed tegenover den vroegeren eigenaar aan te ne-
men, als de bezitter zich kan beroepen op goede trouw;
dat dan ook „bezitquot; in art. 2014 B. W. moet worden opge-
vat in den zin van bezit te goeder trouw;
dat hieruit volgt, dat tegenover den vroegeren eigenaar van
roerend goed van toepassing van art. 2014 slechts sprake
kan zijn, waar de rede is van zoodanig bezit, en slechts
tegenover dien volkomen titel de eigenaar zou moeten
wijkenquot;

Op 16 Januari 1928 W 11788 volgt de Hooge Raad den Pro-
cureur-Generaal Tak, die in zijn conclusie overweegt „dat art. 377

De Hooge Raad verkondigt dezelfde opinie in zijn arrest van 10 Mei
1929 W 12004. Het College motiveert zijn beslissing echter met geen woord.

B. W. bepaalt, dat enkel schoonzoons en schoondochters aan hun-
ne schoonouders onderhoud hebben te verschaffen, met de ver-
plichting van wederkeerigheid volgens art. 378 van dat Wetboek,
en dat, bij deze duidelijke uitspraak des wetgevers, eene uitbreiding
van dien onderhoudsplicht tot ad- en descendenten der in beide
artikelen genoemde personen niet mag geschieden;

dat deze uitlegging mede steun vindt in de geschiedenis der
wet en wel vooreerst in die van gemeld art. 377, waarin
slechts gesproken wordt van „schoonzoons en schoondoch-
tersquot; (Voorduin 11 blz. 598), en vervolgens in die van het
voorafgaand art. 376 B. W., dat Nicolaï, daarbij tevens
doelend op art. 377, op 10 Maart 1823 aldus toelichtte:
„L'obligation de nourrir ceux, auxquels on a donné l'exis-
tence, est une loi, que la nature impose aux père et mère
et qui est sanctionnée en général par la loi civile (art. 376).
Cette obligation solidaire et réciproque tend à ressurer
l'union, qui doit exister entre tous les membres de la fa-
mille, et elle a reçu une juste extension en faveur des ascen-
dans, des descendans et des alliés au premier degré dans la
ligne descendante (art. 377). (Voorduin 11 blz. 597).quot;

„Art. 1584 B. W.quot;, zoo verklaart de Hooge Raad op 26 April
1928 W 11843, „huur omschrijvende als de overeenkomst, waarbij
de verhuurder zich verbindt om den huurder tegen een bepaalden
prijs het genot eener zaak te doen hebben gedurende een bepaalden
tijd, doet evenals art. 1709 van den Code Civil, waaraan onze be-
paling is ontleend, en dat spreekt van „faire jouir d'une chose pen-
dant un certain tempsquot; slechts het tijdelijk karakter van de huur
uitkomen in tegenstelling met den in het oude Fransche recht be-
kenden, maar bij het decreet van 18/29 Dec. 1790 verboden „bail
perpétuelquot;.quot;

Bij arrest van 22 Juni 1928 W 11857 beslist de Hooge Raad, „dat
volgens art. 724 Kooph. de avarij-gros buiten 's lands door de al-
daar daartoe bevoegde macht moet worden opgemaakt;

dat naar den zin en strekking van deze bepaling, ook blij-
kende uit haar geschiedenis, in verband met hetgeen bij de
totstandkoming van art. 431 B. Rv. is voorgevallen, is aan

te nemen, dat de inhoud der buitenslands door de bevoegde
macht opgemaakte avarij-gros den Nederlandschen rechter
bindt en deze de beslissing niet kan wijzigen.quot;

Een ander maal antwoordt de Hooge Raad^), gesteld voor de
vraag naar de draagkracht van art. 7 der wet houdende Alge-
meene Bepalingen der Wetgeving van het Koninkrijk,

„dat zoowel in Frankrijk als in de Nederlanden onder het
oude recht strijd bestond over de vraag of, bij gebreke van
huwelijksche voorwaarden, het huwelijksgoederenrecht ten
aanzien van onroerend goed beheerscht werd door het zoo-
genaamd reëel statuut — het recht van het land, waar het
goed gelegen was —, dan wel door het zoogenaamd perso-
neel statuut, hetwelk voor het overige het huwelijksgoede-
renrecht beheerschte en als hoedanig destijds werd aange-
nomen het recht van het land, waar de echtgenooten hunne
gemeenschappelijke woonplaats vestigden;
dat in Frankrijk deze strijd reeds in de achttiende eeuw ten
nadeele van het reëel statuut was beslist en dan ook de
Code Civil is uit te leggen in dien zin, dat ten aanzien der
genoemde vraag art. 3, tweede lid, van den Code, luidende:
„Les immeubles même ceux possédés par des étrangers sont
régis par la loi française,quot; toepassing mist;
dat het oud-Nederlandsche recht geenszins tot eene tegen-
overgestelde opvatting dwong, daar vele gezaghebbehde
oud-vaderlandsche schrijvers zich ten deze tegen de toepas-
sing van het reëel statuut verklaarden;
dat dan ook is aan te nemen, dat onze wetgever in 1838
het toentertijd ten onzent geldend Fransch recht op dit stuk
heeft gevolgd en het huwelijksgoederenrecht, voor zooveel
betreft het onroerend goed, niet heeft gesteld onder den
regel van art. 7 Algemeene Bepalingen, krachtens welken ten
opzichte van onroerende goederen geldt de wet van het land
of de plaats, alwaar die goederen gelegen zijn;
dat krachtens onze wet de regelen betreffende het huwe-
lijksgoederenrecht ten aanzien van onroerend en roerend
goed beide een onderdeel vormen van de wetten betreffen-

de de rechten, den staat en de bevoegdheid der personen,
zoodat ingevolge de artt. 6 en 9 Algemeene Bepalingen, in
onderling verband en samenhang beschouwd, bij gebreke
van huwelijksche voorwaarden het huwelijksgoederenrecht
der echtgenooten wordt beheerscht door hunne nationale
wet, zijnde op dit stuk aan den stilzwijgenden wil der par-
tijen geen invloed toe te kennen.quot;

Uitvoerig is de historische interpretatie, geboden in het arrest
H. R. van 20 Juni 1930 W 12168. De inzet van het bij deze uit-
spraak beslist geding was art. 924 Burgerlijk Wetboek. De eische-
res voerde als cassatiemiddel aan: „Schending en/of verkeerde
toepassing van de artt. 345, 879, 899, 899a, 924, 932, 1952, 1953,
1958 B. W., en de artt. 1 en 111 der wet van 17 Febr. 1923 (Stbl.
40) »), 48 B. Rv., doordat het Hof, hoewel vaststaat hetgeen hier-
boven omtrent der partijen feitelijke verhouding is vermeldquot;),
heeft bevestigd het vonnis der Rechtbank, waarbij is verklaard voor
recht, dat de eischers in prima (verweerders in cassatie) de eenige
erfgenamen zijn van wijlen J. C. Hoets en gedaagde in prima
(eischeres in cassatie) is veroordeeld: 1°. om aan die erfgenamen
rekening en verantwoording af te leggen van het beheer, door haar
als uitvoerster der uiterste wilsbeschikking van voornoemden erf-
later gevoerd, 2°. om aan hen af te geven het saldo der gemelde
rekening en verantwoording met rente ad 5 pet 's jaars sedert de
dagvaarding, en 3° om aan hen af te geven de geheele nalaten-
schap met uitzondering van hetgeen haar krachtens de bij dag-
vaarding vermelde legaten, haar door den erflater gemaakt, toekomt;
een en ander ten onrechte, daar de echtgenoot in het algemeen
onder de bij art. 924 B. W. bedoelde erfgenamen is begrepen, en,
waar de erflater in 1928 is overleden, in het bij dat artikel bedoelde
geval te zamen met de kinderen tot de nalatenschap is geroepen,

1) Deze wet strekt tot wijziging en aanvulling van de bepalingen van het
Burgerlijk Wetboek omtrent de erfopvolging.

«) J. C. Hoets had tot erfgenamen benoemd zijn „naaste bloedverwan-
ten.quot; De verweerders in cassatie zijn de drie eenige kinderen van den erf-
later, terwijl de eischeres tot cassatie de tweede echtgenoote is van den erf-
later; bij testament is zij tot uitvoerster van diens uiterste wilsbeschikking
benoemd met de macht van inbezitneming.

terwijl daaraan niet afdoet, en in ieder geval niet door het Hof is
onderzocht of als de bedoeling van den erflater zoude moeten
worden aangenomen uitsluitend de eischers in prima (verweerders
in cassatie) tot zijn erfgenamen te benoemen.quot;

„dat de raadsman van eischeres bij pleidooi heeft betoogd,
dat reeds in het Oud Hollandsch recht niet steeds zij, die
den erflater het naast in graad bestonden, zijne erfgenamen
bij versterf waren, hoewel in dat recht gold de aan het aas-
domsrecht ontleende rechtspreuk „het naaste bloed erft het
goedquot;;

dat echter, wat hiervan zij, niet blijkt, dat onder „het naaste
bloedquot; in het Oud Hollandsch recht personen werden gere-
kend, die geen bloedverwanten waren;
dat in het bijzonder niet blijkt, dat hiertoe werd gerekend
de overblijvende echtgenoot, wiens recht van erfopvolging
bij versterf zelfs door de meest gezaghebbende schrijvers
werd betwist;

dat, zooals de Rechtbank ook aangeeft, een ongeveer ge-
lijke bepaling als art. 924 B. W. was vervat in art. 662 van
het Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koningrijk Hol-
land, luidende: „Indien iemand zijn naaste bloed tot erfge-
naam heeft gesteld, worden daardoor verstaan diegenen,
welke bij versterf zijne erfgenamen zijn zouden; ten ware
duidelijk bleek, dat de testateur het anders gemeend hadquot;;
dat het niet aannemelijk is, dat onder de in dit art. 662 voor-
komende uitdrukking „het naaste bloedquot; de overblijvende
echtgenoot was begrepen;

dat daarop reeds wijst de herkomst der bepaling, welke
mede blijkens het slot kennelijk is ontleend aan Hugo de
Groot, die het erfrecht bij versterf van den langst levenden
echtgenoot niet aannam, en die in het 18de deel van het 2de
boek van zijn Inleydinge, evenals gemeld artikel zegt:
„Vrienden ofte Magen, ofte Erfgenamen van 't bloede ge-
noemt, by uyterste wille, werden verstaen gemeent te zijn
bij soodanige vervolg, gelijk sij na 't Land-regt van de plaet-
sen souden erven, ten waer eenige merkelijke teykenen wa-
ren van andere wilquot;;

dat verder uit andere bepalingen van gemeld Wetboek valt
af te leiden, dat onder „naaste bloedquot; in art. 662 enkel
bloedverwanten en niet ook de overblijvende echtgenoot
worden verstaan, en wel uit het in het hoofdstuk „van erf-
opvolging bij versterfquot; voorkomende voorschrift van art. 852
bepalende, dat tot de erfopvolging bij versterf alleen wor-
den geroepen bloedverwanten van den overledene, zoomede
uit de artt 746 en 747, voorkomende in de afdeeling „van
fideicommissenquot;, waarin wordt gezegd (746), dat de woor-
den, naaste bloed of naaste van het geslacht of familie en
dergelijken, beteekenen de erfgenamen bij versterf „ook bi]
plaatsvervullingquot;, welk laatste instituut bij echtgenooten is
uitgesloten, en (747), dat door naaste bloed men diegenen
verstaat, welke, ten tijde van het overgaan van het fideicom-
mis de naaste vrienden zijn van den laatsten bezitter, onder
welk woord vrienden in het oude recht steeds bloedverwan-
ten worden verstaan;nbsp;, ^

dat weliswaar naar art. 880 van gemeld Wetboek de
nalatenschap bij gebreke van bloedverwanten, die volgens
de wet bij versterf kunnen erven, aan den langstlevenden
echtgenoot kwam, maar dat deze, op wien naar luid van
dat artikel in het aangegeven geval de nalatenschap „de-
volveerdequot;, in het Wetboek Napoleon ingerigt voor het
Koningrijk Holland behoort tot de „onregelmatige erfge-
namen bij versterfquot; en derhalve niet tot de „erfgenamen bij
versterfquot;, evenmin als zulks het geval was in den Code
Napoléon, welk wetboek de natuurlijke kinderen, den over-
blijvenden echtgenoot en den Staat niet tot de héritiers légi-
times rekende en hun de saisine onthield;
dat het Ontwerp Burgerlijk Wetboek van 1820 in art.
1682, naar mede de Rechtbank vermeldt, eene bepaling be-
vatte' welke luidde: „Ook door enkele betrekking kan een
erfgenaam aangewezen worden, gelijk wanneer iemand zijn
naaste bloed tot erfgenaam stelt, in welk geval de testateur
verstaan wordt daardoor diegene te hebben willen aandui-
den, welke bij versterf zijne erfgenamen zijn, ten ware duide-
lijk bleek dat de testateur het anders gemeend hadquot;;
dat ook naar deze bepaling onder het naaste bloed de over-

blijvende echtgenoot, al behoorde hij krachtens art. 1952
van het Ontwerp tot de erfgenamen bij versterf, niet valt;
dat immers het artikel een voorbeeld geeft, hoe men door
enkele „betrekkingquot; een erfgenaam kan aanwijzen en die
betrekking in het voorbeeld is de betrekking van bloedver-
want, zoodat men achter het woord „diegenequot; moet lezen
„zijner bloedverwantenquot;;

dat wijders de Rechtbank met juistheid er aan herinnert, hoe
door de wijziging in art. 5 van boek II titel XII van het Ont-
werp Burgerlijk Wetboek van 1823, dat in art. 924 B. W. is
overgegaan, de woorden „de naaste erfgenamenquot;, waaron-
der ook de echtgenoot kon worden begrepen, zijn vervan-
gen door „de naaste bloedverwanten of het naaste bloedquot;;
dat behalve op de geschiedenis tot steun van de door
Rechtbank en Hof aanvaarde opvatting beroep mag worden
gedaan op de omstandigheid, dat de bedoeling van art.
924 B. W. is om uit te maken, wat als de vermoedelijke wil
van den erflater zal gelden en het zeker geenszins voor de
hand ligt om als diens vermoedelijken wil aan te nemen, dat
de erflater, zijne goederen aan zijne naaste bloedverwanten
vermakende, daaronder tevens een niet-bloedverwant be-
grijpt, hetgeen, gelijk de Rechtbank terecht overweegt, on-
waarschijnlijker en onlogischer wordt naarmate die niet-
bloedverwant een hoogere plaats in de erfopvolging inneemt,
omdat het zich zelfs kan voordoen, dat de niet-bloedverwant
in graad zéér nabij zijnde bloedverwanten uitsluit en al-
leen erft;

dat tenslotte de in art. 924 B. W. voorkomende woorden
„zonder verdere aanduidingquot; de juistheid van de in het mid-
del bestreden opvatting omtrent het artikel bevestigen;
dat toch die woorden slechts kunnen terugslaan op het daar-
aan voorafgaande begrip „naaste bloedverwantenquot; en niet
op het begrip „bloedverwantenquot; alleen, daar men over den
zin van het eerste wél, over dien van het tweede niet kan
twijfelen, maar gemelde woorden dan ook moeten beteeke-
nen „zonder dat nader de door den erflater bedoelde bloed-
verwanten zijn aangeduidquot;, hetgeen doet zien, dat het arti-
kel slechts handelt over bloedverwanten;

Verwerpt het beroep in cassatie enz.quot;
Ik wil het bij deze opsomming niet laten zonder als exempel van
geschiedkundigen uitleg nog te noemen het arrest van den Hoogen
Raad van 23 Februari 1928 W 11798, waarin de beteekems v^quot;
art 132 Wetboek van Koophandel juncto artt. 303-304 Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering is vastgesteld. Ik wijs op cH ar-
rest met bijzonderen nadruk, om daardoor des te scherper het hch
te doen vallen op den merkwaardigen gedachtengang waarvan het
in tegenstelling tot de eraan voorafgaande conclusie van den Pro-
cureur-Generaal Tak is doortrokken.nbsp;. onbsp;i,

Zekere Voorwerk had aan den President van de Rechtbank te
Amsterdam verzocht, hem verlof te verleenen om ten laste van
zekeren Siebbeles conservatoir beslag te leggen op bepaald aan-
geduide onroerende goederen van dezen laatste, zulks op grond
Lt hij Voorwerk, houder was van een orderbiljet, voor aval door
Siebbeles geteekend en van non-betaling geprotesteerd. Voorwerk
had derhalve tegen Siebbeles een vordering ten bedrage van depro-
messe, met renten en protestkosten; laatstgenoemde w^s koopman;
Voorwerk meende dus. ingevolge art. 304 juncto art. 770a Wet-
boek van Burgerlijke Rechtsvordering, met verlof van den Presi-
dent beslag te mogen leggen op de bedoelde onroerende goederen
van Siebbeles. De President had dit verzoek toegestaan en vervol-
eens in kort geding, de vordering tot opheffing van dit beslag,
Lor'Siebbeles ingesteld, ontzegd. In hooger beroep was dit von-
nis door het Amsterdamsche Hof vernietigd en het op de onroe-
rende goederen van Siebbeles gelegd conservatoir beslag opge-
heven reden waarom Voorwerk door middel van een beroep m
cassat'ie den Hoogen Raad in deze kwestie betrok. Als cassatie-

..Schending, althans verkeerde toepassmg van de artt. 304 Jis
303. 309, 310, 770 letter a, 770 letter b, c en d, 504. 505. 506 727,
732 289, 295, 353. 586 en 59 B. Rv., in verband met de artt. 132,
no', 131. 186 en 209 Kooph.. art. 20 R. O. en art. 162 der Grond-

quot;^'doordat het Hof beslist, dat de bij art. 304, in verband met artt.
303 en 770a B. Rv. aan den houder van een van non-betahng ge-

protesteerd orderbiljet verleende bevoegdheid om conservatoir be-
slag te leggen op de onroerende goederen van den trekker, accep-
tant en endossant, niet buiten de daar genoemde grenzen mag wor-
den uitgebreid en dus niet verleend is tegen een avalist, daar een
beroep op art. 132 Kooph. niet kan opgaan, omdat het conservatoir
beslag niet is een middel om tot betaling te noodzaken, doch
slechts een middel tot bewaring van recht, zoodat in casu inge-
volge artt. 304, j°. 770a B .Rv. geen beslag mocht worden gelegd,
terwijl bovendien uit de bepalingen van artt, 309 en 310 B. Rv. ten
duidelijkste blijkt, dat de wetgever niet heeft gewild, dat het con-
servatoir beslag een karakter van dwangmiddel tot betaling zou
dragen,
zulks ten onrechte, omdat:

1°. in art. 132 Kooph. kennelijk de bedoeling is neergelegd om
den avalist als wisselschuldenaar geheel en op dezelfde wijze gelijk
te stellen met den trekker en de endossanten, zoodat de woorden
„tot betaling noodzaken door dezelfde middelenquot; niet anders kun-
nen en mogen worden opgevat, als dat alle rechtsmiddelen, welke
tegenover trekker en endossanten kunnen worden gebezigd om van
hen nakoming der wisselverplichtingen te verkrijgen, ook tegen-
over den avalist kunnen worden aangewend;

2°. zelfs al zou art. 132 Kooph. in begrensde beteekenis welke
het Hof daaraan geeft moeten worden uitgelegd, dan nog moet en
mag het conservatoir beslag en stellig dat op onroerende goede-
ren niet enkel beschouwd worden als een middel tot bewaring van
rechten, maar moet tevens aangemerkt worden als een middel om
tot betaling te noodzaken, hetwelk speciaal ook hieruit blijkt dat
na de vanwaardeverklaring van dit beslag de executie reeds door
dat beslag zelf te voren is ingeleid;

3°. omdat 's Hof beroep op artt. 309 en 310 B, Rv, moet falen,
daar zelfs executoriale beslagen vervallen indien zij niet overeen-
komstig de wettelijke voorschriften worden vervolgd of indien zij
tengevolge van voldoende zekerheidsstelling of om andere rede-
nen worden opgeheven;

Op welke gronden het den Hoogen Raad behage, het als voor-
meld tusschen partijen gewezen arrest te vernietigen, met verdere
beslissing conform de wet, ook omtrent de kosten,quot;
De Procureur-Generaal ging nu in zijn conclusie van een scherpe

scheiding tusschen het conservatoire en het executoriale beslag uit.
Een conservatoir beslag, zoo betoogde hij, heeft veiligstelling van
betaling tot doel, als een middel om tot betaling te geraken mag
het niet opgevat worden. Het ging er dus om, de beteekenis der
woorden „kan tot de betaling genoodzaakt worden door dezelfde
middelen, als de trekker en de endossantenquot; in art. 132 Wetboek
van Koophandel vast te stellen. Immers volgens art. 770a juncto
art. 304 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is het leggen
van consen quot;toir beslag op bepaalde onroerende goederen van
den trekker er de endossanten-kooplieden van een van non-betaling
geprotesteerd orderbiljet toegestaan. Moet art. 132 Wetboek van
Koophandel zoo uitgelegd worden, dat daarin de avalist aan de-
zelfde rechtsmiddelen wordt onderworpen als die, welke aange-
wend kunnen worden tegen den trekker en de endossanten, dan
zouden ook zijn onroerende goederen conservatoir kunnen worden
beslagen.

„Een dusdanige lezingquot;, zoo redeneerde de Procureur-Generaal
verder, „heeft reeds de woordkeuze des wetgevers tegen zich. Im-
mers hij spreekt van „tot betaling genoodzaakt wordenquot;, welk doel
door conservatoir beslag, dat een veiligheids- en geen executiemaat-
regel is, nimmer kan worden bereikt.quot; Zou men, met dit argument
niet tevreden, die woordkeuze willen gaan interpreteeren, dan dient
men zich, aldus de conclusie, van een beroep op den Code de Com-
merce te onthouden. Dit Wetboek was immers samengesteld door
personen, die tot het scheppen van „practicabelequot; normen niet in
staat waren, gelijk Voorduin (Vlll blz. 5) vermeldt. Liever be-
helpt de Procureur-Generaal zich met onze eigen wetsgeschiedenis,
te meer waar ons Wetboek van Koophandel — wederom met een
beroep op Voorduin — zonder overdrijving voor alle volkeren
ratio scripta mag heeten. Het onderzoek nu dezer wetgeschiedenis
leert ons een uitspraak kennen van den Heer Beelaerts van Blok-
land, die als volgt luidde: „Tot zekerheid der betaling van een
wisselbrief een borg kunnende worden gesteld, zoo is het doelma-
tig, dat deze borgtogt worde aangegaan op dezelfde eenvoudige
wijze, waarop het wisselcontract in de wereld komt, — en dat de
borg onder de verplichtingen, daaruit voortvloeiende, begrepen zij,
en tot voldoening aan dezelve, door dezelfde middelen kan genood-
zaakt worden.quot; Hieruit leidt Mr. Tak af, dat het woord „betalingquot;

in art. 132 Wetboek van Koophandel in de zuivere etymologische
beteekenis moet worden genomen van „voldoenquot;. Op dit punt ge-
komen, herinnert hij zich zijn uitgangspunt: de scheiding tusschen
conservatoir en executoriaal beslag, en ontzegt hij derhalve aan
den eischer tot cassatie het recht om art. 132 in voor zich voor-
deeligen zin uit te leggen. Dat art. 132 gelezen moet worden in den
trant der conclusie, vloeit tenslotte uit zijn wording voort. Geboren
uit art. XLVI van het Ontwerp 1822, is het in onze tegenwoordige
wet qua strekking gelijk gebleven, en dus concludeert de Procu-
reur-Generaal tot verwerping van het beroep in cassatie.

In zijn beslissing blijkt de Hooge Raad de angst van zijn advi-
seur niet te deelen: zonder beperking maakt hij van den Code de
Commerce gebruik. Want na gezegd te hebben, dat art. 132 Wet-
boek van Koophandel het aval maakt tot wisselverbintenis en den
avalgever tot wisselschuldenaar, waardoor er alle reden is om in-
zake het verlof tot het leggen van conservatoir beslag den aval-
gever met trekker en endossanten op één lijn te stellen, en na op de
analoge bepaling van art. 586®° Wetboek van Burgerlijke Rechts-
vordering gewezen te hebben, overweegt hij:

„dat deze opvatting omtrent algeheele gelijkstelling is in over-
eenstemming met het Fransche recht, waaraan — de artt. 142 en
172 Code de Commerce — de artt. 132 Kooph. en 303 B. Rv. zijn
ontleend en reeds werd gehuldigd onder de werking van de Or-
donnonance du Commercequot; van Maart 1673;

dat toch Jousse in zijn commentaar op deze ordonnance op art.
12 van titel V „des lettres et billets de change, et promesses d'en
fournirquot;, luidende dit artikel: „les porteurs pourront aussi, par la
permission du juge, saisir les effets de ceux, qui auront tiré ou en-
dossé les lettres enz.quot; aanteekent: „Le porteur d'une lettre protes-
tée peut exercer ses droits... contre tous ceux qui sont compris
dans la lettre de change, soit pour l'avoir acceptée, soit pour y
avoir mis des ordres ou leur aval, soit pour l'avoir tirée; parce qu'
il a autant de débiteurs, et même de débiteurs solidaires, que de
personnes engagéesquot;; terwijl hij dan verder daarbij verwijst naar
het slotartikel 33 van dezen titel: „Ceux qui auront mis leur aval
sur des lettres de change, sur des promesses d'en fournir, sur des
ordres ou des acceptations... seront tenus solidairement avec les

tireurs, prometteurs, endosseurs et accepteurs, encore qu'il n'en
soit fait mention dans l'aval.quot;;

dat dus het middel is gegrond en het bestreden arrest niet in stand
kan blijven;

Molengraaff merkt in zijn annotatie onder het arrest in het Week-
blad van het Recht op, dat het verschil van opinie tusschen
Mr. Tak en den floogen Raad zijn oorzaak vindt in de toepassing
van verschillende methoden van wetsuitlegging en kent dan aan
de interpretatie van ons hoogste rechtscollege den zegepalm toe.
Het is mijn bedoeling niet mij bij dezen lof aan te sluiten of het
prijzende woord van den beroemden jurist aan den Hoogen Raad
te misgunnen, ik wil slechts met aandrang de aandacht vestigen
op de in het arrest ten tooneele gevoerde methode, die ons, zonder
interesse voor de dogmatiek van den Procureur-Generaal, zonder
belangstelling ook voor de taal van Beelaerts van Blokland en het
Ontwerp 1822 te betoonen, via het Fransche Wetboek van Koop-
handel tot de Ordonnantie van 1673 en den commentator Jousse
weet terug te voeren. Door zulk een bewijsvoering rijpt het
„rechtsphilosophisch probleemquot; dat Kranenburg in zijn referaat^)
voor de leden van de Vereeniging voor Wijsbegeerte des Rechts
heeft aangeduid en trachten te ontwarren; aldus argumenteerend
stelt de jurisprudentie zich bloot aan de vehemente aanvallen van
Suyling en de zijnen. „Zeker, het is wenschelijk na te gaan wat
de wetgever heeft willen zeggenquot;, zoo roept Segers uit in zijn
recensie^) van een belastingrechtelijk boek, „en om dit te weten
te komen is het noodig het recht te kennen dat hij kende en al dan
niet gewijzigd wilde codificeeren. Edoch tenslotte is toch de wet
zooals zij luidt wet, en niet dat wat men heeft willen zeggen, maar

iï) Handelingen van de Vereeniging voor Wijsbegeerte des Rechts XVI 2e
ged. De juridische uitleggingsmethoden en hare grondslagen; blz. 7 e.v.:

„Waarom zou beslissend moeten zijn voor de toepassing van ons
hedendaagsch Nederlandsch recht, wat de Fransche staatsraad Treil-
hard heeft gezegd of niet heeft gezegd, gedacht of niet heeft ge-
dacht? Daar ligt althans een probleem: het spreekt heelemaal niet
vanzelf.quot;

dikwerf niet of slecfits gebrekkig gezegd heeft. Alleen, wanneer
men dit beseft, is men als wetsuitlegger in staat rekening te hou-
den met de eischen der practijk.quot; Bij wijze van voorbeeld wijst hij
dan — hoe zou het anders kunnen, immers alle Nederlandsche
juristen zijn de laatste jaren van de onrechtmatige daad, en alles
wat daarmee verband houdt, vervuld — op art. 1401 Burgerlijk
Wetboek. Omdat het Wetboek van 1830 niet van tout fait illégal,
maar van tout fait illicite sprak, staat, naar Segers' opinie, niet
vast, dat men in 1838 de engere tenslotte door den Hoogen Raad
bij arrest van 1919 verlaten opvatting heeft gewild. „Maar al was
dit anders, al was het duidelijk dat men in 1838 zoo gedacht had,
dan volgt daaruit niet, dat men in 1919 nog evenzoo moest denken
nu èn het verkeer èn het rechtsgevoel van de groote meerderheid
van hen, die zich over de zaak een oordeel konden vormen, een
andere oplossing verlangden en de tekst der wet die niet verbood.quot;

Op dit stuk vindt dus de Hooge Raad, die nog in 1905') met
zooveel woorden tegen de ruime opvatting van de onrechtmatige
daad was te velde getrokken, tot hij door het ontwerp 1911 tot
wijziging van art. 1401 gewaarschuwd dat het verzetten der ba-
kens gewenscht was, in 1919 eensklaps zijn bordjes verhing, in
Segers' oogen genade.

En zoo ziet men, dat consequentie nu niet bepaald een eigen-
schap is, die men in onze civielrechtelijke jurisprudentie moet zoe-
ken: soms gaat de rechter in de geschiedenis tot Jousse, Pothier of
de Groot toe terug, een andermaal past de Hooge Raad de zgn.
teleologische methode toe met een vanzelfsprekendheid als ware
de modernistische leer voor onzen tijd de eenige juiste. Moet die
inconsequentie misprezen of is zij gelukkig? Daarover in de vol-
gende Hoofdstukken meer.

De rechtspraak van den Hoogen Raad in strafzaken is allereerst
belangwekkend door enkele arresten waarin de cassatierechter zijn
standpunt inzake uitlegging zeer nadrukkelijk naar voren brengt.

Ik heb het oog op de uitspraken van 12 November 1900 W 7525
en van 23 Februari 1931 W 12279. In 1900 kwam het Reglement
op de keuring van dekhengsten in de provincie Friesland van 14
Juli 1897 ter sprake, en wel speciaal art. 1 juncto art. 16 van dit
Reglement. Art. 1 verbood in zijn eerste lid „in de provincie Fries-
land andere hengsten tot het dekken van merriën te bezigen, dan
die, welke, met inachtneming van de voorschriften van dit Regle-
ment zijn toegelatenquot; en verklaarde in zijn tweede lid dit verbod
niet van toepassing „indien de hengst en de merrie aan denzelfden
eigenaar toebehoorenquot;, terwijl art. 16 luidde: „De eigenaar of hou-
der van één of meer hengsten, die deze tot dekking van merriën
bezigt en in het openbaar tot dekking aanbeveelt, tijdens dat zij
niet overeenkomstig de bepalingen van het Reglement daartoe zijn
toegelaten, anders dan in de gevallen, bedoeld bij art. 1, 2de lid,
wordt gestraft met een geldboete van ten hoogste ƒ 50.—

De Rechtbank te Heerenveen had nu zekeren M. A. G., herber-
gier te Oldeholtwolde, wien ten laste gelegd was dat hij, als eige-
naar, tevens houder van den hengst „Fransquot;, dien hengt tot dek-
king van een aan een derde toebehoorende merrie had gebezigd,
terwijl genoemde hengst alstoen niet overeenkomstig de bepalingen
van het bewuste Reglement tot het dekken van merriën was toege-
laten, bij haar vonnis van 28 Juni 1900^) van alle rechtsvervol-
ging ontslagen. Dit ontslag berustte op de volgende gronden:

„dat volgens de duidelijke woorden van art. 16 een eigenaar
of houder van één of meer dekhengsten slechts dan straf-
schuldig is, wanneer hij die hengsten tot dekking van mer-
riën bezigt, en in het openbaar tot dekking aanbeveelt, wan-
neer dus die beide feiten samengaan;
dat toch, al moge de bedoeling van den provincialen wet-
gever, blijkens het verhandelde in de zomerzitting van de
Staten van Friesland van 1897 (zie de notulen bl. 120 e.v.
en bijlage Y) ook geweest zijn beide feiten afzonderlijk
strafbaar te stellen, de redactie van art. 16 ondubbelzinnig
eischt, dat beide feiten samen moeten gaan, willen zij onder
de strafbepaling van dat artikel vallen, en het wel niet aan-

1) waarbij het in eersten aanleg gewezen vonnis van den Kantonrechter
te Heerenveen van 11 Mei 1900 in appèl wegens gebrek in den vorm werd
vernietigd.

gaat een wetsartikel naar de bedoeling van den wetgever,
maar in strijd met de woorden van dat artikel te interpre-
teeren, vooral niet waar zooals in casu die interpretatie zou
geschieden in het nadeel van den beklaagde;
dat toch beklaagde alleen is ten laste gelegd het bezigen
of doen bezigen van zijn hengst „Fransquot; tot het dekken van
merriën, en niet tevens het in het openbaar aanbevelen tot
dekking, zoodat de beklaagde voor het plegen van het hem
ten laste gelegde en als bewezen aangenomen feit niet straf-
schuldig is volgens de bepaling van art. 16 van genoemd
Reglement, terwijl op dat feit volgens eene andere bepaling
van dat reglement of van eene andere wet of reglement
geene straf van toepassing is.quot;

Met deze beslissing niet tevreden stelde de Officier van Justitie
beroep in cassatie in, maar tevergeefs: de Hooge Raad achtte de
beschouwingen van de Rechtbank juist. Het cassatiemiddel, dat
een beroep deed op de bedoeling van den provincialen wetgever,
kon tegenover den ondubbelzinnigen inhoud van art. 16 niet slagen.

„De wet tochquot;, zoo overweegt het College, „is de in haar tekst
uitgedrukte wil des wetgevers»). Wel mag en moet, waar die tekst
voor verschillende uitlegging vatbaar is, des wetgevers van elders
gebleken bedoeling in aanmerking komen tot recht verstand der
wet, maar zoodanige bedoeling kan nooit gelden als wet in strijd
met de woorden, waarvan de wetgever zich heeft bediend om zijn
wil uit te drukken. Deze beginselen, in de artt. 932 en 933 B. W.
uitdrukkelijk gehuldigd voor de uitlegging van uiterste wilsbeschik-
kingen en mede in de artt. 1378 en 1379 voor de uitlegging van
overeenkomsten, die ingevolge art. 1374 partijen „tot wetquot; strek-
ken, gelden uit den aard der zaak eveneens voor de uitlegging der
wet en van alle wettelijke verordeningen.quot;

Volgens den Hoogen Raad is dus datgene beslissend, wat in het
wetsartikel staat. Deze opvatting is al zeer oud, zooals ik nog hoop
aan te toonen in ander verband, maar een vondst schijnt te zijn
het beroep op het woordje „wetquot; in art. 1374 Burgerlijk Wetboek.
Toch komt ook deze argumentatie reeds veel eerder voor en wel
bij den natuurrechtsleeraar Wolff. Ik kan de verleiding niet weer-

staan de merkwaardige plaats in zijn „Jus naturae methodo scien-
tifica pertractatumquot;, waarin de parallel tusschen overeenkomst en
wet onomwonden wordt getrokken, van begin tot eind te citee-
ren'): allicht vindt de lezer haar evenals ik de moeite van het
beschouwen wel waard.

„Facile autem patetquot;, aldus Wolff, „quae de pactorum et promis-
sorum interpretatione dicuntur, de legum quoque interpretatione
accipienda esse. Sunt enim pacta et promissa leges singulares qui-
bus ad certos actus personae singulares obligantur et earum liber-
tas quoad eos ita restringitur ut alterius juri sunt subjecti, quam
pactorum et promissorum cum legibus convenientiam in ipso opere
demonstravimus.quot;

Richten wij thans onzen blik op het arrest van 1931, dat de
weerslag is op een beroep in cassatie in het belang der wet inge-
steld door den Procureur-Generaal Tak. Het punt van discussie is
hier „de vervanging, zooals diequot; — ik citeer de conclusie van Mr.
Tak — „door de Wet op de Zamenstelling der Regterlijke Magt
en het Beleid der Justitie met betrekking tot het O. M., meer spe-
ciaal ten aanzien van de P.-G.'s bij de Hoven, is geregeld.quot;
Vroeger was het practijk, dat als waarnemend Procureur-Gene-
raal bij een bepaald Hof een met name genoemde Officier van
Justitie door de Kroon werd aangewezen. Later kwam hierin in zoo-
verre verandering, dat in de aanstelling de eigen naam van den tot
genoemd ambt geroepene wordt weggelaten en alleen vermeld
wordt, dat hij is Officier van Justitie. Als voorbeeld verwijst de
Procureur-Generaal naar het Koninklijk Besluit van 11 November
1927 no. 22, luidende, dat is goedgevonden en verstaan „aan te
wijzen tot waarnemend P.-G. bij het Hof te 's-Gravenhage den
O. V. J. bij de Rb. te Rotterdam.quot; Mr. Tak is nu de meening toe-
gedaan, dat een Officier van Justitie, aangewezen tot waarnemend
Procureur-Generaal, in dit ambt niet kan worden vervangen door
zijn Substituten volgens den rang hunner benoeming, en om in
deze aangelegenheid des Hoogen Raads oordeel te leeren kennen
maakt hij gebruik van het rechtsmiddel van cassatie in het belang
der wet tegen een arrest van het Haagsche Hof, dat uitgesproken
werd in tegenwoordigheid van een Substituut uit Rotterdam, die in

plaats van den Officier van Justitie aldaar, den Procureur-Generaal
bij het Gerechtshof kwam vervangen.

Hij klaagt over schending der artt. 362 en 415 Wetboek van
Strafvordering benevens 6 en 6a Wet op de Rechterlijke Organi-
satie, omdat in zijn gedachtengang het arrest buiten tegenwoordig-
heid van het Openbaar Ministerie is uitgesproken. De vervanging
van den tot waarnemend Procureur-Generaal aangewezen Officier
van Justitie door één zijner Substituten maakt — aldus Mr. Tak —
van de „logischequot; Wet op de Rechterlijke Organisatie „in strijd
met hare duidelijke bewoordingen, hare geschiedenis, hare strek-
king, en haren verstandigen gedachtengang eene ziellooze carica-
tuurquot;, terwijl hij aan de tegenwerping, dat het thans gevolgde stel-
sel noodig is voor een goeden gang van zaken, interpretatieve
kracht onthoudt, omdat zulk een overweging de kloof tusschen
rechter en wetgever op ongeoorloofde wijze zou overbruggen.

„dat uit het proces-verbaal van 's Hofs terechtzitting van 14
Jan. 1931 blijkt, dat als vertegenwoordiger van het O. M.
en wel als waarnemend P.-G., bij de uitspraak van het be-
streden arrest is tegenwoordig geweest Mr. E. D. H. Schut-
ter, Subst. O. V. J. te Rotterdam, ter vervanging van den
O. v. J. te Rotterdam, ter vervanging van den P.-G. aange-
wezen bij K. B. van 11 Nov. 1927 no. 22;
Ten aanzien van het middel van cassatie:

O. dat de aanwijzing, bij K. B., van den O. v. J. te Rotter-
dam als waarnemend P.-G. ter vervanging van den P.-G. bij
het Hof te 's Gravenhage, berust op art. 6a R. O., welk
artikel in die wet is opgenomen door de wet van 5 Juli
1910 (S. 180);

dat genoemd artikel van een bevoegdheid van dien aange-
wezen O. V. J. om zich als waarnemend P.-G. door een
Subst. Officier bij zijne Rb. te laten vervangen — evenals
van een bevoegdheid van een als waarnemend P.-G. aan-
gewezen A.-G. bij een ander Hof om zich door iemand te
laten vervangen — niet spreekt;

O. V. J., bedoelde vervanging dus nimmer in genoemd art.
6a haren grondslag kan vinden;

dat aan den H. R. ook geen andere wettelijke bepaling be-
kend is, op grond waarvan een als waarnemend P.-G. aan-
gewezen O. V. J. zich door een zijner Substituten zou mogen
laten vervangen;

dat als zoodanig niet in aanmerking kan komen art. 6 R. O.,
welk artikel zegt, dat, ingeval van afwezigheid, belet of ont-
stentenis van den O. v. J. de dienst wordt waargenomen door
een Substituut volgens rang van benoeming;
dat immers in het onderhavige geval sprake is, niet van het
waarnemen van den dienst van O. v. J., maar van het waar-
nemen van den dienst van P.-G.;

dat genoemd art. 6 dan ook niet anders bevat dan een in-
terne regeling voor het college zelf, alzoo wat de Rbn. be-
treft, een regeling van de waarneming van den dienst van
het O. M. bij het college, dus als O. v, J., en wel als hoofd
van het Parket bij dat college;

dat evenzeer een interne regeling is gegeven bij art, 57
Reglement I, waarbij is bepaald, dat de Officieren van Justi-
tie het werk tusschen zich en de Substituten verdeelen gelijk
zij zulks in het belang der Justitie geraden oordeelen, uit
welke bepaling niet kan worden afgeleid, dat de O. v. J.,
die als waarnemend P.-G. is aangewezen, nu ook zijn werk
als P.-G. tusschen zich en zijne Substituten zou mogen ver-
deelen;

dat integendeel in genoemd artikel van geen ander werk
sprake kan zijn dan van zijn werk als O. v. J., derhalve
als vertegenwoordiger van het O. M. bij de Rb.;
dat voorts uit de bepalingen van art. 6c R. O. en art. 60a
Reglement 1, waarbij respectievelijk is bepaald, dat de waar-
nemende P.-G.'s verblijf houden ter plaatse waar degenen,
die zij vervangen, hun vast en voortdurend verblijf moeten
hebben en dat zij, tijdens den duur der waarneming, tenzij
bij de aanwijzing het tegendeel is bepaald, van hunne ge-
wone ambtsverrichtingen zijn ontheven, duidelijk blijkt, dat
de wetgever zich den toestand zóó heeft voorgesteld, dat
de als waarnemend P.-G. aangewezen O. v. J. tijdens die

waarneming enkel als waarnemend P.-G. zal optreden en
bij zijne Rb. als O. v. J. op den grondslag van art. 6 R. O.
wordt vervangen, zoodat ook daarom zijn vervanging als
waarnemend P.-G. door een zijner Substituten uitgesloten
moet worden geacht;

O. dat, nu de hier in aanmerking komende wettelijke voor-
schriften duidelijk zijn, slechts ten overvloede er op moge
worden gewezen, dat aan de geschiedenis van de totstand-
koming van de wet van 5 Juli 1910 geen enkel argument
kan worden ontleend voor de opvatting, dat de krachtens
art. 6a R. O. als waarnemend P.-G. aangewezen O. v. J. zich
door een zijner Substituten zou mogen laten vervangen;
dat wel het tegendeel het geval is, terwijl ook de bedoeling,
welke bij het ontwerpen van de in art. 6a vervatte regeling
heeft voorgezeten, en in die regeling — laatste lid van dat
artikel — ook tot uiting is gekomen, te weten het zooveel
mogelijk uitschakelen van leden der zittende magistratuur
bij de waarneming van het O. M., niet tot haar recht zou
komen, wanneer op de aanwijzing krachtens art. 6a de
regeling van art. 6 van toepassing zou zijn;
O. dat uit het voorafgaande volgt, dat de Subst.-O. v. J.,
Mr. Schutter, niet bevoegd was om als waarnemend P.-G.
bij het Hof op te treden, zoodat bij de uitspraak van het
bestreden arrest het O. M. niet tegenwoordig was;
dat derhalve het cassatiemiddel is gegrond en de vordering
van den P.-G. tot vernietiging van het bestreden arrest be-
hoort te worden toegewezen;

Vernietigt op voorschreven grond het bestreden arrest;
Bepaalt dat het door den H. R. gewezen arrest geen nadeel
kan toebrengen aan de rechten door partijen verkregen.quot;

De (onlangs afgetreden) Redacteur van het Weekblad van het
Recht, Prof. M. P. Vrij, die het arrest van een noot^) voorziet,
schijnt met de door den Hoogen Raad geboden motiveering niet
geheel tevreden. „Welken uitleggingsregel volgt de Hooge Raad
hier?quot; zoo vraagt hij. „Toch wel niet dezen, dat, als de bewoor-
dingen duidelijk zijn, daaraan geen uitlegging te pas komt (vgl.

art. 1378 B. W.)? Want vooreerst is het bij z.g. enkele toepassing
van wetsvoorschriften eigenlijk nooit zoo, dat niet wordt uitgelegd.
Maar bovendien: duidelijke voorschriften zijn hier niet. De Hooge
Raad spreekt hier de ongeoorloofdheid uit van een zekere ver-
vanging. Die ongeoorloofdheid was in niet één der wettelijke voor-
schriften uitgesproken, terwijl integendeel één dier voorschriften
op zichzelf die vervanging in bepaalde omstandigheden kende en
regelde. Bedoelde ongeoorloofdheid viel slechts uit het geheel dier
voorschriften in onderling verband af te leiden.

Hier is uitgelegd. Wat de Hooge Raad noemt het duidelijk zijn
der wettelijke voorschriften, is wel niet anders dan een fraai
staaltje van systematische interpretatie. En dan vragen wij ons af,
waarom zoo nadrukkelijk een zoo volstrekt voorgaan van deze
systematische uitlegging boven de aan de totstandkomingsgeschie-
denis der wet ontleende historische uitlegging is bevolen, dat laatst-
bedoelde „slechts ten overvloede'' na eerstbedoelde nog in aanmer-
king komt? Want vooreerst schijnt elke hiërarchie der methoden
van uitlegging algeheel uit den booze. Aanwending van ééne
methode sluit niet uit ook de andere aan te wenden, waarvan de
resultaten dan het resultaat van eerstbedoelde methode versterken
of verzwakken. Maar bovendien: kan men bij het enkele systema-
tisch uitleggen in beginsel ooit blijven buiten hetgeen met de ver-
schillende vergeleken voorschriften... door den wetgever be-
doeld is?quot;

Behalve het verschil van meening aangaande de duidelijkheid
of onduidelijkheid der betrekkelijke wetsvoorschriften, valt hier op,
dat, terwijl Vrij de gedachte van von Savigny'), dat de uitleg-
methoden moeten samenwerken, in toepassing wil brengen, de
Hooge Raad precies zooals in 1900 de uitlegregels uit tweede en
derde boek van het Burgerlijk Wetboek ook voor de wet geschre-
ven acht.

De uitspraak van Mr. Tak uit 1922, die ik in het derde hoofd-
stuk vermelddequot;), en de constateering van van Kuyk: „eerst de
woorden, dan de geschiedenisquot; worden in deze beslissingen wèl
bewaarheid!

Mn de tweede piaats vraag ik de aandaclit voor een aantal arres-
ten, waarin — het Wetboek van Strafrecht dateert uit de tachtiger
jart n — de historische uitlegging onmiskenbaar naar voren komt.
Op 15 October 192^ N. J. 1923, 1339 beslist de Hooge Raad dat
de overmacht blijk :ns de geschiedenis der wet ook den toestand
van nood omvat, naar -ekst en geschiedenis is, volgens de uit-
spraak van 8nbsp;1920 W 10554, de medeplichtigheid van art.
48 Wetboek van Strafrecht aanwezig, indien de hulp verleend, de
gelegenheid veischaft wordt aan hem, bij wien het opzet tot het
plegen van het misdrijf op dat oogenblik reeds aanwezig was.

W'anncer in 1906 de beroemde vraag ter sprake komt of strafbare
poging met volstrekt ondeugdelijk middel moet worden erkend,
beschikt de Hooge Raad'):

„dat eene onbev.ingen lezing van art. 45 Strafr. geenszins
dwingt tor het besluit, dat de daarin voorkomende woorden
r'' „begin van uitvoeringquot; niet wijzen op een begin van uit-
voering van het voorgenomen misdrijf, maar op een begin
van uitvoering van des daders misdadig voornemen, in dien
zin, dat danroiider zou zijn begrepen elke daad, ter uitvoe-
ring van dat voornemen verricht, ook al kan zij in geen ge-
val leiden tot de voltooiing van het misdrijf;
dat integendeel waar het artikel aanvangt met de woorden
„poging tot misdrijfquot;, het veeleer aannemelijk is, dat de, op
die woorden in denzelfden volzin, volgende woorden „begin
van uitvoeringquot; in des wetgevers gedachtengang betrekking
hebben op het misdrijf, waarvan in den aanvang sprake was,
gelijk het onbetwistbaar is, dat waar verder, altijd in den-
zelfden volzin, volgt het woord „uitvoeringquot;, daarbij aan
niets anders gedacht kan worden dan aan de uitvoering van
het misdrijf;

dat, afgescheiden daarvan, de geheele onderscheiding tus-
schen begin van uitvoering van het misdrijf en begin van
uitvoering van het voornemen daartoe, waarop het middel
alleen steunt, niet is van zoodanig gewicht als de requirant
daaraan hecht;

dat toch waar bij strafbare poging tot misdrijf evenzeer als
bij voltooiing daarvan, het voornemen des daders was het
misdrijf te plegen, het begin van uitvoering van zijn voor-
nemen in werkelijkheid evenzeer samenvalt met het begin
van uitvoering van het misdrijf als de geheele uitvoering van
dit laatste met de geheele uitvoering van des daders voorne-
men; welke beschouwing steun vindt in de Mem. v. Toel.
van Tit. IV Boek I Strafr., waar zij in haar aanvrng luidt:
„Poging kan men in het algemeen noemen eene iiandeling
waardoor de uitvoering van een bepaald voornemen begon-
nen, maar niet voltooid is; korter, het begin van uitvoering
eener voorgenomen handeling. Poging tot misdrijf is dan
de begonnen, maar niet voltooide uitvoering van een mis-
drijf of wel de door een begin van uitvoering geopenbaarde
wil om een bepaald misdrijf te plegenquot;;
O. voorts dat, al moge de tekst van art. 45 Strafr., gelijk het
Hof») aanneemt, vatbaar zijn voor tweeërlei opvatting, di
opvatting de voorkeur verdient, welke evenzeer in overeen-
stemming is met des wetgevers bedoeling als de tegenover-
gestelde daarvan afwijkt;

dat nu die bedoeling onmiskenbaar was, gelijk het Hof te-
recht van oordeel is, in aansluiting aan de onder de werking
van art. 2 C. P. hier te lande in de rechtspraak algemeen
aangenomen leer in het nieuwe Wetboek uit te drukken,
dat onder de bestanddeelen der strafbare poging tot mis-
drijf behoort een begin van uitvoering van het misdrijf, dat
de dader zich voornam te plegen;

dat dit ontwijfelbaar volgt uit den reeds aangehaalden aan-
vang der toelichting van Titel IV Boek I, maar dat het daar-
na nog eens met zooveel woorden wordt gezegd waar als
voorwaarden of vereischten der strafbare poging tot mis-
drijf worden genoemd 1° het voornemen om een bepaald
feit dat bij de wet als misdrijf is strafbaar gesteld te ple-
gen; 2° een begin van uitvoering van dat misdrijf;
dat in het vervolg der toelichting nog herhaaldelijk de na-

1) Het Hof te Arnhem in zijn beschikking van 30 Maart 1906 waartegen
beroep in cassatie.

druk wordt gelegd op het sub 2° genoemde vereischte, en
bepaaldelijk in verband tot „de poging met ondeugdelijke
middelenquot; o.m. wordt gezegd: „Is het aangewende middel
van dien aard, dat daardoor in geen geval het misdrijf tot
uitvoering kan komen, de uitvoering kan daardoor ook niet
worden aangevangen. Is daarentegen de ondeugdelijkheid
alleen relatief uit hoofde van de omstandigheden waaronder,
of den persoon door of tegen wien een bepaald misdrijf
wordt gepleegd, dan is een begin van uitvoering denk-
baarquot;;

O. dat uit dit alles volgt de juistheid van 's Hofs rechtsbe-
slissing en mitsdien de onaannemelijkheid van het daartegen
aangevoerde middel van cassatie;
Verwerpt het beroep.quot;

Op 21 April 1913 W 9501 zien wij art. 231 Wetboek van Straf-
recht aldus geïnterpreteerd:

„Art. 231 Strafr. houdt twee voorschriften in en stelt naast
elkander strafbaar:

1° het valschelijk opmaken of vervalschen van een reispas,
veiligheidskaart of reisorder met het oogmerk om zoodanig
stuk te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, als
ware het echt en onvervalscht;

2° het zoodanig stuk op een valschen naam of voornaam of
met aanwijzing eener valsche hoedanigheid doen afgeven
met het oogmerk om het te gebruiken of door anderen te
doen gebruiken als ware de inhoud in overeenstemming met
de waarheid;

naar algemeene beginselen zoude het doen afgeven van
een reispas met een valschen naam enz. — hetgeen onder-
stelt, dat het opmaken met een onjuisten naam enz. aan de
afgifte is voorafgegaan — krachtens de eerste bepaling in
verband met art. 47, le en 2e reeds strafbaar zijn als het
valschelijk doen opmaken of als uitlokking tot het valsche-
lijk opmaken; er moet dus voor den wetgever een reden zijn
geweest om dat „doen afgevenquot; nog eens afzonderlijk met
straf te bedreigen;

wetgever zich in 1886 heeft aangesloten bij hetgeen toen-
maals gold krachtens den CodePénal, waarin in art. 153 de
de valschheid in reispassen in het algemeen werd strafbaar
gesteld en in art. 154 een afzonderlijke regeling werd ge-
geven van een bijzonderen vorm van zoodanige valschheid,
bestaande in het voeren van een valschen naam in een pas
of het medewerken daartoe als getuigen en dus betrekking
hebbende op het doen afgeven van een op dit punt valsche
pas;

de wetenschap en de rechtspraak leidde toen ten tijde, in
overeenstemming met de bedoeling van den wetgever, zoo-
als die uit de wordingsgeschiedenis bleek, uit het bestaan
van die bijzondere regeling ten aanzien van het zich doen
afgeven van een reispas af, dat zoodanig zich doen afgeven
straffeloos kon geschieden, als de valsche opgave iets an-
ders betrof dan den naam;

art. 231 Strafr. is zonder twijfel ontstaan uit een samenvoe-
ging van de vroeger geldende artt. 153 en 154 en er moet
dan ook worden aangenomen, dat de stof, vroeger behan-
deld in art. 154, thans in haar geheel regeling vindt in het
2e voorschrift van art. 231, waarbij dan de grenzen van die
afzonderlijke regeling deze wijziging hebben ondergaan, dat
zij niet enkel betrekking heeft op den eigenlijken belangheb-
bende, die zelf den valschen naam aannam en de getuigen,
die tot het doen afgeven van den pas hadden medegewerkt,
maar toepasselijk is op allen, die de afgifte hebben teweeg
gebracht, en voorts dat het doen afgeven, behalve op val-
schen naam, ook op valschen voornaam en valsche hoeda-
nigheid is strafbaar gesteld;

het doen opmaken van een reispas met vermelding van on-
waren leeftijd, gelijk ten laste van den requirant is bewe-
zen verklaard, valt, als vormende een onderdeel van — en
begrepen in het doen afgeven van zoodanigen reispas, bin-
nen de grenzen van de bijzondere regeling, ten aanzien van
het doen afgeven van een reispas op onware gegevens,
neergelegd in het 2e voorschrift van art. 231 en wordt dus
door deze aan de werking van de in het le voorschrift ge-
geven meer algemeene strafbepaling onttrokken;

dit feit is echter ook in die bijzondere regeling niet straf-
baar gesteld en daarop is noch in eenige andere wet of
wettige verordening straf bedreigd;

Naar aanleiding van het beroep in cassatie door den Procureur-
Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam ingesteld tegen een
arrest van dat Hof van 31 Mei 1916, houdende bevestiging in
hooger beroep van een vonnis der Rechtbank aldaar van 14 De-
cember 1915, bij hetwelk de toenmalige hoofdredacteur van het
dagblad „de Telegraafquot; van de hem ten laste gelegde overtreding
van art. 100 Wetboek van Strafrecht werd vrijgesproken, over-
weegt de Hooge Raad o.m.'):

„dat het Hof aan de in de dagvaarding gebezigde woorden
„eene handeling waardoor de onzijdigheid van den Neder-
landschen Staat in gevaar wordt gebrachtquot;, niet een feite-
lijke, in cassatie onaantastbare uitlegging heeft gegeven,
doch die woorden in dezelfde beteekenis heeft opgevat,
welke zij ook in art. 100 Strafr. hebben;
dat echter 's Hofs opvatting omtrent de beteekenis dier
woorden in dat artikel niet juist is;

dat toch zoowel de ruime bewoordingen, waarin voor-
noemd artikel 100 — voorkomende in den Titel over de
misdrijven tegen de veiligheid van den Staat — is vervat,
als de geschiedenis daarvan eene ruimere opvatting wetti-
gen;

dat daai^ij immers, in het eerste gedeelte van lid 1, niet
slechts zijn strafbaar gesteld het verrichten van handelingen,
strijdig met de verplichtingen door het volkenrecht aan den
Nederlandschen staat en de personen, die aan zijn gezag
zijn onderworpen, opgelegd, indien deze heeft verklaard in
een tusschen andere mogendheden gevoerden oorlog onzij-
dig te willen blijven, doch al zulke handelingen, welke die
onzijdigheid in gevaar brengen, dit is: het gevaar doen ont-
staan dat met die onzijdigheid door een of meer der oorlog-

voerenden geen rekening wordt gehouden en Nederland
zijns ondanks in den oorlog wordt betrokken;
dat nu dit gevaar voorzeker mede aanwezig kan worden
geacht, bijaldien handelingen van voornoemde personen in
zoo ernstige mate de gevoelens of belangen eener oorlog-
voerende mogendheid aantasten, dat deze daarin aanleiding
kan vinden om den Nederlandschen Staat voor die handelin-
gen aansprakelijk te stellen;

dat blijkens den inhoud der bij de totstandkoming van het
artikel gewisselde stukken bij de strafbaarstelling ook on-
getwijfeld aan die mogelijkheid is gedacht, zijnde toch
eenerzijds in de Memorie van Toelichting betoogd, dat, ook
indien de Regeering alles doet wat in haar vermogen is om
de door een particulier gepleegde vijandige handelingen te
voorkomen en den bewerker daarvan te straffen, die daad
„toch voor den Staat gevaarlijk (blijft) èn wegens de moei-
lijkheid, die de Regeering ondervindt om ten genoege der
oorlogvoerende mogendheden hare onschuld in het licht te
stellen èn wegens de gevaren, waaraan men inmiddels is
blootgesteldquot;, terwijl anderzijds in het Voorloopig Verslag,
op eene door de minderheid gemaakte opmerking, dat, wan-
neer de Staat zijn plicht doet die onzijdigheid nimmer door
een particulier kan worden in gevaar gebracht, werd geant-
woord: „dat juist voor een klein land als het onze het ge-
vaar niet zoo geheel denkbeeldig isquot;-,

dat voorts niet is aan te nemen, dat, waar de wetgever in
art. 100 gedragingen van particulieren, wel^- hij voor de
veiligheid van den Staat gevaarlijk achtte, wild« strafbaar
stellen, hijzelf die bepaling voor een deel doelloos zou heb-
ben gemaakt, door haar in het eerste gedeelte van lid 1 te
beperken tot zoodanige handelingen, welke door het vol-
kenrecht worden gewraakt;

dat den gerequireerde derhalve bij de dagvaarding is ten
laste gelegd, dat hij op de daarbij omschreven wijze opzet-
telijk het gevaar heeft doen ontstaan, dat een of meer der
oorlogvoerende mogendheden de tot dusver erkende onzij-
digheid van den Nederlandschen Staat niet meer zouden eer-

biedigen en Nederland in den tusschen haar gevoerden oor-
log zouden betrekken.quot;

„Voor de toepasselijkheid van art. 141 Strafr, is noodigquot;, zoo
staat in het arrest van den Hoogen Raad gewezen op 22 Decem-
ber 1919 W 10515 te lezen, „dat het daarin omschreven geweld
openlijk zij gepleegd, dus dat daardoor inbreuk zij gemaakt op de
openbare ordequot; en het College laat daarop volgen:

„dat met openlijk geweld, blijkens de geschiedenis van het
artikel, bedoeld is geweld, dat zich onverholen door niet
heimelijk bedreven feiten heeft geopenbaard, de force
ouverte van art. 440 van den Code Pénal: „l'emploi public
et flagrant de violencequot;, openbaar geweld dus, met uitbrei-
ding echter van laatstgemeld artikel, gepleegd zoowel tegen
personen als tegen goederen, terwijl het karakter van aan-
randing der openbare orde nog meer uitkomt door de plaat-
sing van art. 141 Strafr. in den titel van de misdrijven daar-
tegen gericht.quot;

Ook de beteekenis der uitdrukking „listige kunstgrepenquot; in art.
326 Wetboek van Strafrecht werd geschiedkundig bepaald. Toen
aan een arrest van het Amsterdamsche Hof in cassatie werd tegen-
geworpen dat het vertoonen en de afgifte van een vrijwel waarde-
looze chèque tot betaling van geleverde goederen niet zou opleve-
ren een listige kunstgreep als bedoeld in art. 326, verwierp de
Hoog Raad») het beroep op grond van de overweging, dat „uit
de gesriiedenis van de totstandkoming van dit artikel volgt, dat
onder listige kunstgrepen moeten worden verstaan handelingen,
geschiW om leugenachtige voorgevens en valsche voorstellingen in-
gang tn doen vinden en daaraan kracht bij te zetten, en de afgifte
van de bewuste chèque een dergelijke handeling oplevert.quot;

Genoeg voorbeelden, dunkt mij, om te laten zien dat in straf-
zaken de historische argumentatie een geliefdkoosd wapen is. Dat
zij echter — in tegenstelling tot het beeld, dat de privaatrechtelijke
jurisprudentie te zien gaf — voor den strafrechter het voornaam-
ste wapen zal blijven, lijkt mij hoogst onwaarschijnlijk. Het arrest

van den Hoogen Raad van 23 Mei 1921 W 10728, waarin de zgn.
teleologische bewijsvoering wordt toegepast, doet anders vermoe^
den. In strijd met de conclusie van den advocaat-generaal Besier,
die uitvoerig uiteenzet, dat en waarom het wegnemen van electri-
sche energie niet kan worden gebracht onder het wettelijk begrip
diefstal, beslist de Hooge Raad daar:

„dat afgescheiden van de vraag, wat onder electrische ener-
gie moet worden verstaan, aan deze een zeker zelfstandig
bestaan niet kan worden ontzegd;

dat toch deze energie, al moge haar aanwezigheid slechts
vastgesteld kunnen worden in verbinding met een lichame-
lijke zaak, door menschelijk toedoen op een andere zaak kan
overgebracht worden en zelfs geaccumuleerd worden;
dat zij voorts door toedoen van den mensch kan opgewekt
worden en ter beschikking kan blijven van hem, die haar
opwekte;

dat zij voor deze een zekere waarde vertegenwoordigt,
eenerzijds omdat hare verkrijging voor hem gepaard ging
met kosten en moeite, anderzijds omdat hij in staat is haar
hetzij ten eigen bate te gebruiken hetzij tegen vergoeding
aan anderen over te dragen;

dat dus, waar art. 310 Strafr. ten doel heeft het vermogen
van een ander te beschermen en met dat doel het wegnemen
van „éénig goedquot; onder de in dat artikel genoemde om-
standigheden strafbaar stelt zonder op eenigeriei wijze na-
der aan te duiden wat onder „eenig goedquot; gerekend moet
worden, op grond van bovengenoemde eigenschappen dit
artikel ook op electrische energie van toepassing isquot; .—
In Duitschland heeft de wetgever het noodig geacht, den electri-
citeitsdiefstal afzonderiijk en uitdrukkelijk strafbaar te st'^Ien');
de ontwerpen van de ministers Cort v. d. Linden en Loeff (liA/O en
1904) voorzagen in de moeilijkheid door met zooveel woorden te
vermelden „het aan iemands beschikking onttrekken van eene
kracht, waarover hij rechtmatig te beschikken heeft, met het oog-
merk zich daarvan wederrechtelijk meester te makenquot;, doch deze

Deze wet dateert van 9 April 1900 vgl. Simons Leerboek v/h. Ned.
Strafr. 4e druk deel 11 blz. 85/86.

ontwerpen hebben het nimmer tot wet gebracht; tenslotte heeft
de Hooge Raad, zooals uit bovenstaand arrest blijkt, de stoute
schoenen aangetrokken en daardoor is de urgentie eener wetswijzi-
ging aanzienlijk verminderd, ja misschien wel geheel verdwenen.
De uitspraak van den Raad laat zich, dunkt mij, vergelijken met de
jurisprudentie betreffende de onrechtmatige daad: de gebonden
rechtsvinding maakt langzamerhand voor een vrijere wetshantee-
ring plaats.

• Een enkele maal komt in de burgerlijke rechtspraak van den
Hoogen Raad een beroep op „algemeene rechtsbeginselenquot; voor.
Van Kuyk vermeldt in zijn meermalen aangehaald artikel daarvan
verschillende gevallen en Coert heeft in een redevoering, afgedrukt
in het Rechtsgeleerd Magazijn»), eveneens onze aandacht op dit
verschijnsel gevestigd. Vaak neemt de Hooge Raad tot deze argu-
mentatie echter niet zijn toevlucht, meestal acht hij een verwijzing
naar een wetsartikel of een combinatie van bepalingen voldoende
om zijn beslissing te schragen. Ons beschreven privaatrecht is ook
waarlijk uitgebreid genoeg, om de stof voor zijn arresten te leveren.

Voor het staats- en administratief recht staat de zaak ietwat an-
ders. De Grondwet en de afzonderlijke wetten op dit stuk houden
blijkbaar wel vele, maar lang niet alle voor zijn uitspraken nood-
zakelijke bepalingen in, want de benutting van buiten de wet ge-
legen hulpmiddelen is hier merkwaardig groot.

Toen bijv. in 1846 — dus terwijl de Grondwet van 1815 nog vi-
geerde en vóór de invoering van de wet van 12 juli 1855 Stbl. no.
102—de Hooge Raad, door een voorziening in cassatie van den Offi-
cier van Justitie bij de Haagsche Rechtbank, voor de vraag gesteld
werd, of „hoogheemraadschappen en soortgelijke collegiën, ge-
steld, dat hun thans nog toekomt het regt tot het maken van
keuren, alsnog bevoegd zijn, ter harer handhaving, zelve straffen
te verordenen?quot; antwoordde hijquot;) in ontkennenden zin op grond
van de overwegingen:

~ R. M. 1921 blz. 173 e.v. Het artikel is getiteld: „Algemeene Rechts-
beginselen en de practijk.quot;

„dat, hoewel, zooals mede is erkend bi] art. 254 Strafvord.,
straffen tegen politieovertredingen mogen worden bedreigd
niet slechts bij eene wet, maar ook bij eene andere wettige
openbare verordening, altijd echter het regt, om de zelve te
bedreigen, behoort te zijn gegrond op eene eigenlijk gezegde
wet, daargesteld door de algemeene wetgevende magt, den
Koning en de Staten-Generaal;

dat, zooals bij het beklaagde vonnis teregt is geoordeeld,
op dit beginsel, als eenen erkenden regel van het Nederland-
sche Staatsregt, zijn gegrond de later afgeschafte wet van
den 26 Jan. 1815 (Staatsblad no. 8), benevens de wetten
van den 6 Maart 1818 (Staatsblad no. 6) en van den 29
April 1819 (Staatsblad no. 15);

dat immers, ofschoon bij de Grondwet aan den Koning, de
Provinciale Staten en de plaatselijke besturen, is toegekend
de magt tot het vaststellen van maatregelen van algemeen
bestuur, het maken van provinciale reglementen, betreffende
de gewone inwendige politie en oeconomie, en het daarstel-
len van plaatselijke verordeningen omtrent de huishoudelijke
belangen der gemeente in het algemeen en de plaatselijke
belastingen in het bijzonder, die wetten echter, blijkens
hare overwegingen en inhoud, allen uitgaan uit het uitdruk-
kelijk of stilzwijgend erkende beginsel, dat het regt, om
straffen te bedreigen tegen de overtredingen dier verschil-
lende verordeningen, bij eene wet behoort te zijn opgedra-
gen; en dat het alzoo niet aangaat, met den requirant aan
te nemen, dat de bedoelde magt bij die wetten slechts zou
zijn geregeld en niet gegeven;

dat zoodanige bevoegdheid bij geene wet is opgedragen aan
hoogheemraadschappen of soortgelijke collegiën; en dat zij
evenmin, zooals mede door den requirant wordt beweerd,
stilzwijgend is gehandhaafd door de bepaling van art. 20
der wet van 9 Oct. 1841 (Staatsblad no. 42), naardien daar-
bij wel wordt verondersteld het bestaan van keuren en regle-
menten van hoogheemraadschappen en soortgelijke bestu-
ren, alsmede het bedreigd zijn van boeten tegen overtredin-
gen op het niet naleven dier keuren en reglementen, geens-
zins echter, dat die boeten bij die keuren en reglementen

dat de ongegrondheid van het door den requirant verdedig-
de stelsel bovendien volgt uit deszelfs even noodwendig als
ongerijmd gevolg, dat namelijk, terwijl de Koning, de Pro-
vinciale Staten en de plaatselijke besturen de magt tot het
verordenen van straffen alleen Van de wet ontleenen en dan
nog daarin door de wet bijzonder zijn beperkt, de hoog-
heemraadschappen daarentegen en andere soortgelijke door
de Grondwet onder het toezigt en het gezag van Provin-
ciale Staten en het oppertoezigt van den Koning gestelde
collegiën, alle mogelijke straffen, de doodstraf niet uitge-
zonderd, op eigen gezag zouden mogen bedreigen;
dat diensvolgens de door den requirant aangevoerde mid-
delen van cassatie zijn onaannemelijk.quot;

Zooals men ziet, heeft de Hooge Raad hier „eenen erkenden regel
van het Nederlandsche staatsregtquot; benevens een bewijs uit het on-
gerijmde noodig, om de stellingen van den Officier van Justitie te
ontzenuwen.

Blijkens het arrest van 1 April 1858 W 1944 is het verleenen
van wachtgeld èn volgens „algemeene beginselen van staatsregtquot;
èn volgens het besluit, waarop de eischer (een eervol ontslagen
secretaris-generaal) beroep deed, een administratieve daad, welke
bij den Koning behoort, zoodat de toewijzing van zoodanig wacht-
geld buiten de bevoegdheid valt der rechterlijke macht; een ander-
maal (24 December 1867 W 2972) stelt de Hooge Raad vast, dat
het oppertoezicht, bedoeld in art. 190 der Grondwet van 1848,
„zal het eenige beteekenis hebben, niet bloot kan medebrengen,
hetzij het regt van lijdelijk toezien of zelfs van handelen, mits met
uitsluiting van algemeene bestuurs- of voorzorgsmaatregelen, hetzij
het regt om bij de wet voorzieningen voor te dragen en tot stand
te doen brengen, vermits het zeer zeker tot zoodanige einden zou
zijn volstrekt nutteloos en overbodigquot;, en dat mitsdien onder het
bedoelde oppertoezicht „noodwendig is te verstaan de bevoegd-
heid tot het nemen van alle zoodanige voorzieningen of algemeene
maatregelen van policie, als in het belang van den waterstaat mog-
ten worden oirbaar geacht.quot;

Allemaal beslissingen uit het midden der vorige eeuw, zal men
misschien opmerken, zulk een gedachtengang als hier tentoonge-
spreid zijn wij nu wel ontwassen. Men oordeele echter niet te voor-
barig; de nieuwere jurisprudentie van den cassatierechter aangaan-
de de beteekenis van het woord wet in art. 99 Rechterlijke Organi-
satie is in dezen instructief. In een arrest van 1 Maart 1918
W 10256 wordt gezegd, dat in verband met „den aard der taakquot;
aan den Hoogen Raad bij art. 99 der Wet op de Rechterlijke Or-
ganisatie in verband met art. 165 der Grondwet') bij de rechtspraak
toegedacht onder „wetquot; in den zin dier bepalingen alleen kunnen
worden begrepen naar buiten werkende algemeene regelingen van
het openbaar gezag, derhalve regelingen gericht tot een ieder, doch
niet regelingen of beschikkingen ten aanzien van bepaald aange-
wezen personen. Het gevolg van dezen uitleg was, dat eenige be-
sluiten van den Haagschen Gemeenteraad, omdat zij een bijzondere
strekking hadden eenerzijds en anderzijds bestemd waren om in-
tern te werken, in cassatie niet ter toetse konden worden gebracht.

Is in bovenstaande uitspraak de motiveering van het standpunt
van ons opperste Gerechtshof al uiterst beknopt, in het arrest van
10 Juni 1919 W 10429 ontbreekt zij geheel. Mag, zoo luidde toen
de vraag die aan den rechter werd voorgelegd, een beschikking
van den Minister van Landbouw, Nijverheid en Handel beschouwd
worden als een wet in den zin van art. 99 Rechterlijke Organisatie?
De Hooge Raad had geen bezwaar: „onder „wetquot; zijn mede te be-
grijpen naar buiten werkende, dus tot een ieder gerichte algemeene
regelingen, welke zijn uitgegaan van een openbaar gezag, dat de
bevoegdheid daartoe aan de wet, in den zin van eene regeling door
de wetgevende macht, ontleentquot;, en omdat de onderwerpelijke
ministerieele beschikking aan deze vereischten voldeed was de
zaak naar het oordeel van het College volkomen in orde.

Wanneer nu in constante rechtspraak de ministerieele beschik-
kingen als wetten in den zin van art. 99 Rechterlijke Organisatie
werden opgevat, zou men zich over dit ontbreken van motiveering
in het geheel niet behoeven te verbazen, allicht was dan in een
vroeger arrest betreffende dezelfde materie een uitvoerige argumen-
tatie ten beste gegeven. Doch van een constante jurisprudentie was

hier absoluut geen sprake, integendeel in 1918 heeft de Hooge
Raad tot drie keer toe van de tegenovergestelde opinie blijk ge-
geven»). Onder deze omstandigheden lijkt het me niet te vermetel
om de gissing te wagen, dat de sterke uitbreiding van de ministe-
rieele wetgeving in de mobilisatiejaren den cassatierechter ertoe
heeft gebracht het woord wet in art. 99 wat ruimer te nemen dan
hij oorspronkelijk deed, een gedachte die ook door Simons werd
uitgesprokenquot;). Maar is deze meening juist, dan blijkt ook in dit
verband weer een apositief hulpmiddel bij de interpretatie te zijn
gebruikt, precies zooals in de door mij geciteerde arresten uit de
negentiende eeuw.

Hiermee wordt intusschen niet beweerd, dat het belangrijke hulp-
middel in straf- en civiele zaken: de historische interpretatie, in de
staats- en administratiefrechtelijke arresten totaal zou ontbreken.
Zulk een stelling ware bezijden de waarheid. Integendeel heeft de
Hooge Raad op dit gebied langs geschiedkundigen weg diverse
kwestie's tot oplossing gebracht. Om herhalingen te vermijden, zie
ik af van een gedetailleerde bespreking van beslissingen aan wetten
uit den jongsten tijd dateerend gewijd. Hier geldt hetzelfde als in
afdeeling A voor de faillissementswet, auteurswet, handelsnaamwet
en dergelijke werd opgemerkt. Hen, die voorbeelden van histori-
schen uitleg van zulke moderne wetten wenschen te leeren kennen,
verwijs ik naar 's Hoogen Raads arresten van 1 December 1926
W 11606, 15 December 1926 W 11609, 21 November 1927
W 11771 en 1 Februari 1928 W 11798. In de twee eerstgenoemde
uitspraken komt de Registratiewet 1917 ter sprake, in de derde
wordt art. 120 der Onteigeningswet, dat bij de Landarbeiderswet
1918 is ingevoerd, onder de loupe genomen, het laatste arrest han-
delt over enkele belastingwetten uit 1922 en 1923. Ik zal mij, bij
mijn opsomming, tot eenige beroemde twistpunten uit oudere wet-
ten bepalen, die door den Hoogen Raad geschiedkundig zijn belicht.

2)nbsp;Vgl. zijn annotaHe in W 10429. Zie ook Kranenburg's Nederl. Staats-
recht deel I derde druk blz. 109/110.

Organisatie? Aangaande deze vraag citeer ik het arrest van 31 De-
cember 1915 W 9947 N. J. 1916, 407.

„Art. 165 Grondwet 1815quot; — aldus de Hooge Raad — „stelt
in beginsel vast, ten einde te breken met het stelsel der Fransche
administratie, waarbij deze de beslissing aan zich trok van alle
geschillen, waarin de belangen van den Staat met die van bijzon-
dere personen in botsing kwamen: alle twistgedingen over eigen-
dom of daaruit voortspruitende rechten, over schuldvorderingen of
burgerlijke rechten behooren bij uitsluiting tot de kennis van de
rechterlijke macht, en als uitvloeisel van dit grondwettelijk voor-
schrift is art. 2 in de wet R. O. opgenomen.

Niet kan worden aangenomen, dat bovenaangehaald Grondwets-
artikel een zuivere onderscheiding wilde maken tusschen privaat-
rechtelijke en publiekrechtelijke geschillen, welke onderscheiding
in 1815 nagenoeg onbekend was^), doch blijkens de woorden „bij
uitsluitingquot; heeft daarbij de gedachte voorgezeten, om de macht
der Administratie te beperken, en de in dat art. genoemde rechten
onvoorwaardelijk te stellen onder de hoede der rechterlijke macht.

Derhalve zou niet het publiek- of privaatrechtelijk karakter van
het geschil, maar het te beschermen recht de uitsluitende bevoegd-
heid der rechterlijke macht bepalen, gelijk nader blijkt uit den
Franschen text van dit Grondwetsartikel: les contestations qui ont
pour objet enz.

Aan art. 2 Wet R. O. moet dezelfde beteekenis worden toege-
kend, gelijk nader blijkt uit hetgeen bij de totstandkoming dezer
wet inquot; April 1827 in de Tweede Kamer der Staten Generaal is
voorgevallen.

Art. 2 oorspronkelijk wetsontwerp luidde: De kennisneming en
beslissing van alle geschillen over eigendom of daaruit voortsprui-
tende rechten, over schuldvorderingen of burgerlijke rechten en de
toepassing van alle soorten wettig bepaalde straffen, zijn opgedra-
gen aan de rechterlijke macht.

Eenige leden der 4e afdeeling spraken den wensch uit: qu'on
insère le mot exclusivement déférés, pour que la loi s'exprime dans
la même étendue que la Loi fondamentale, en gelijksoortige aan-

Vgl. het Hofvijverarrest van 7 Juni 1918 W 10289, waarin een soort-
gelijke ontboezeming over de onderscheiding tusschen publiek- en privaat-
recht is te vinden.

merking werd gemaakt in de 6e afdeeling (zie Noordziek Hande-
lingen Staten Generaal 1826/27 Bijlagen blz. 408 en 421) aan wel-
ke opmerkingen de regeering gevolg heeft gegeven.

Verder werd in de artt. 2, 3 en 4 ontwerp, aan het administratief
gezag het recht toegekend, om in een zaak voor den rechter aan-
hangig, de onbevoegdheid van de rechterlijke macht te beweren,
in welk geval de rechter zich zou onthouden verder van de zaak
kennis te nemen, totdat de Koning op advies van den Hoogen Raad
over die bewering zou hebben beslist.

Deze artt. zijn bij de Tweede Kamer gestuit op een hevig ver-
zet, dat — verklaarbaar uit hetgeen tusschen 1815 en 1827 ten
aanzien der z.g. conflicten van attributie was voorgevallen — zich
zoowel bij de schriftelijke als bij de mondelinge behandeling heeft
geopenbaard.

O.a. was de 4e afdeeling eenstemmig van oordeel, dat die be-
palingen onaannemelijk waren en bezwaarlijk met art. 165 Grond-
wet vereenigbaar terwijl ook meerdere leden der 5e afdeeling van
gevoelen waren, dat de rechter zelf over zijn incompetentie zou
moeten beslissen (Noordziek l.c. 408, 415).

Bij de mondelinge behandeling werd door verscheidene leden
op den voorgrond gesteld, dat volgens art. 163 Grondwet, de
daarin genoemde rechten door den burgerlijken rechter moeten
worden beschermd, ook als zij met de rechten der administratie
in botsing kwamen (zie o.a. de redevoeringen van Donker Curtius
en Lehon, implicite ook Dijckmeester en de Gerlache, Noordziek
l.c. blz. 265, 318, 321 en 327).

Ingevolge dien tegenstand zijn de artt. 2, 3 en 4 van het ont-
werp bij Koninklijke Boodschap van 9 April 1827 ingetrokken
(Noordziek l.c. blz. 345).

Uit een en ander valt af te leiden, dat ook in art. 2 der wet R. O.
de uitsluitende bevoegdheid van de rechterlijke macht is afhanke-
lijk gesteld van het voorwerp van het geschil, dat is van het recht
waarin de aanlegger vraagt te worden beschermd, en niet van den
aard van het recht, waarop de verweerder zijn verweer grondt.quot;»)

Raad gewijd aan de algemeene maatregelen van bestuur. Het col-
lege overweegt'):

„dat de Grondwet het aan den Koning en aan den algemee-
nen wetgever toekomende gezag nauwkeurig onderscheidt;
dat volgens art. 105 der Grondwet van 1815 (overeenko-
mende met art. 110 der tegenwoordige), de wetgevende
magt uitgeoefend wordt door den Koning en de Staten-
Generaal gezamenlijk, terwijl in de 6e afdeeling van het 2e
hoofdstuk de onderscheidene bestanddeelen van 's Konings
magt worden aangegeven, die alle, behoudens bepaald aan-
geduide onderwerpen van wetgeving, tot het hoogste uit-
voerende gezag behooren;

dat wel is waar nergens eenige bepaling uitdrukkelijk voor-
schrijft, dat algemeene maatregelen van inwendig bestuur,
door den Koning te nemen, op de Grondwet of op eene wet
moet berusten, of daarvan het uitvloeisel zijn, maar dat
daaruit niet volgt, dat de Koning in het algemeen de be-
voegdheid zou hebben tot het uitvaardigen van dergelijke
maatregelen, ook wanneer die niet steunen op eenige wet
of daarvan uitvloeisels zijn;

O. 'immers, dat ingevolge vorengemeld stelsel der Grondwet,
het niet de vraag is of die bevoegdheid den Koning door
eenige uitdrukkelijke bepaling ontzegd, maar of zij hem toe-
gekend zij, en alzoo steunt, hetzij op eenig bestanddeel van
's Konings in de Grondwet omschreven magt, hetzij op
eenige directe of indirecte delegatie des wetgevers, in ver-
band met 's Konings bevoegdheid als uitvoerende magt;
dat deze opvatting van de bedoeling der Grondwet niet in
tegenspraak is met de beraadslagingen der commissie, gelijk
die worden medegedeeld door Raepsaet (Journal, pag. 76
en volgende), vooreerst omdat eene bepaling als thans in
art. 54 der Grondwet voorkomt, hoofdzakelijk is verworpen,
vermits zij overbodig werd geacht, en ten anderen, omdat
in de zitting der commissie van den 16 Mei — nadat in die
van 8 Mei eene sub-commissie was belast geweest met het
ontwerpen van een artikel „pour prévenir l'abus du pouvoir

réglementaire pour l'exécution de la loi,quot; en de Belgische
afgevaardigden een ontwerp hadden gegeven, strekkende tot
het opleggen der verpligting om het artikel aan te halen
„dont on veut faciliter l'exécutionquot;, wel wordt melding ge-
maakt van het gevoelen „qu'on ne pouvait restreindre le
pouvoir réglementaire du Roi sans entraver la marche du
service,quot; maar dat men daarbij toch van de voorstelling
uitging, dat de door den Koning uit te vaardigen reglemen-
ten moesten dienen tot uitvoering der wet;
dat dit mag worden afgeleid, zoowel uit de omstandigheid,
dat bij de opdragt aan de subcommissie van geene andere
reglementen sprake is geweest, alsook uit de in haar rap-
port onmiddellijk volgende zinsnede, luidende: „d'autant
moins, que si les règlements, que le Roi donnera, sont en op-
position avec la loi fondamentale ou avec la loi, pour
l'exécution de laquelle ils sont faits, les Etats-Généraux peu-
vent les faire retirer à leur session subséquentequot;.quot;

Tenslotte wil ik nog de aandacht vestigen op een merkwaardig
arrest van het Hof te Leeuwarden gewezen op 21 April 1915
^ 9766, dat ook door Scholten wordt besproken in zijn „Alge-
meen deelquot; blz. 51. Het punt, bij deze uitspraak beslist, betrof de
benoembaarheid der vrouw tot beëedigd klerk ter griffie eener
Rechtbank. Het Hof beantwoordde deze vraag ontkennend in een
betoog, waarin enkele kennelijk als principieel bedoelde uitlatin-
gen over wetsuitlegging te vinden zijn.

Mede daarom neem ik eenige overwegingen uit dit arrest over,
en wel de volgende:

„dat naar onze staatsinstellingen de staatsmacht (behou-
dens de Koninklijke waardigheid en het Regentschap) wordt
uitgeoefend door mannen;

dat men het blijkbaar onnoodig heeft geacht in de Grond-
wet en in de organieke wetten dit met ronde woorden uit te
spreken, daar tijdens het vaststellen dier wetten daaromtrent
bij niemand twijfel bestond;

dat intusschen wel uit tal van bepalingen blijkt, dat men
de mogelijkheid om vrouwen met de staatsmacht te beklee-
den geheel heeft uitgesloten geacht;

dat dit in het bijzonder ten aanzien van de rechterlijke
macht blijkt uit art. 10 al. 1 der Wet op de R. O. waarbij
is bepaald, dat bloed- en aanverwanten geen deel mogen
uitmaken van eenzelfde rechtscollege, doch waarbij van
echtgenooten geen melding wordt gemaakt, en uit al. 4, zoo-
als dit bij de wet van 9 April 1877 aan dat artikel is toe-
gevoegd, bepalende: „zwagerschap houdt op door het over-
lijden der vrouw, die haar veroorzaaktquot;;
dat bij de vraag over de al of niet benoembaarheid van
vrouwen tot burgemeester in de Tweede Kamer (handelin-
gen 1903/04 bladz. 105 en volg.) de voorstanders van ver-
schillende methodes van wetsinterpretatie tegenover elkaar
hebben gestaan; aan de eene zijde de juristen, die zich ge-
heel vasthouden aan de woorden van de wet en de bedoeling
van den wetgever; aan de andere zijde de juristen, die voor-
standers zijn van een meerdere plooibaarheid van het recht,
ook voor zoover het in wetten is geformuleerd; die het wet-
telijk recht voor ontwikkeling vatbaar achten in verband met
veranderde behoeften en gewijzigde inzichten, althans voor
zoover daarbij niet geweld wordt aangedaan aan de woor-
den van de wet;

O. ten aanzien daarvan, dat het Hof van oordeel is, dat de
verschillende takken van wetgeving, in verband met den
aard van hun onderwerp, verschillende regelen van inter-
pretatie medebrengen;

dat het burgerlijk recht wordt geformuleerd in verband met
bepaalde feitelijke toestanden en heerschende opvattingen,
en zekere plooibaarheid eischt met het oog op in den loop
der tijden intredende veranderingen in toestanden en opvat-
tingen, terwijl de rechterlijke macht is aangewezen als een
zelfstandig onafhankelijk staatsorgaan, om bij de rechtsont-
wikkeling leidend op te treden;

O. dat de regelen, welke moeten gelden ten aanzien van de
uitlegging van de burgelijke wetgeving (B. W. W. v. K.
enz.) uit den aard der zaak verschillen van de regelen, welke
toepassing moeten vinden bij de explicatie van wetten
waarbij een deel der staatsmacht aan bepaalde autoriteiten
wordt opgedragen;

dat daarbij in veel meerdere mate de wet en de bedoeling
van den wetgever als eenig richtsnoer naar voren treden en
in veel meerdere mate iedere verandering vereischt een be-
slist ingrijpen van den wetgever;

O. dat bij de vraag of vrouwen tot rechterlijke ambten be-
noembaar zijn moet worden vastgehouden aan hetgeen de
bedoeling van den wetgever en de strekking van de wet
moet worden geacht.quot;

Ik hoop in ander verband nog terug te komen op de hier door
het Hof beleden opvattingen omtrent interpretatie. Thans wensch
ik mij te beperken tot de vaststelling, dat ook bij deze kwestie
weer naar de bedoeling van den wetgever werd gezocht als alles-
beslissend moment.

De rechterlijke uitspraken, welke ik in het vorige Hoofdstuk bij-
een heb gebracht, deden ons kennis maken met de toepassing van
verschillende methoden van wetsuitlegging en stelden ons, dunkt
mij, in staat om een indruk te verkrijgen van het standpunt dat onze
jurisprudentie inzake interpretatie huldigt. Het is echter verre van
gemakkelijk, dit standpunt in een bondige stelling te formuleeren;
immers de rechter is, zooals wij zagen, in zijn wetstoepassing niet
consequent. Evenmin lijkt het mij een eenvoudige taak, om kort en
krachtig een critische belichting van deze rechtspraak te geven,
daarvoor zijn de vragen die hier rijzen te delicaat en te gecompli-
ceerd. Toch mag men het naar mijn meening bij een simpele weer-
gave van al deze opvattingen van doctrine en jurisprudentie niet
laten; de stof tot dusverre verzameld dient geanalyseerd te wor-
den, het kaf moet van het koren worden gescheiden.

Wanneer ik nu met deze opgaaf een begin maak, dan geloof ik
vóór alles de aandacht te moeten vestigen op een voortreffelijke
uitspraak van den bekenden Gaston Jèze, welke luidt: „Les mots
ont une puissance. Ils évoquent des idées.quot; i) Deze gedachte schijnt
mij niet alleen onaantastbaar juist toe, zij behoort ook daarom naar
voren gebracht te worden, omdat zij door juristen meer dan eens
wordt vergeten. Zoo is bijv. in onze rechtsgeschiedenis de woord-
suggestie aan de orde van den dag. Men neme het betoog van
Hovy in zijn proefschrift „Burgemeestersbenoemingquot;, dat hij te
Amsterdam in 1898 verdedigde. Het komt bij dezen schrijver niet
op, dat onze huidige burgemeester, de agent van het centrale ge-
zag in de gemeente, wel eens een andere functionaris zou kunnen
wezen dan de burgemeesteren van het Oud-Vaderlandsche Recht,
die in de steden en in verschillende ambachten hun taak uitoefen-

Jèze Principes généraux du Droit Administratif 3e ed. Préface de la
deuxième édition blz. XVII.

den als vertegenwoordigers van de bevolking. Het duurde tot 1912
alvorens Martens van Sevenhoven in zijn dissertatie over de iusti'

wyD—1811 de gelegenheid kon waarnemen een historisch ver
antwoorde voorstelling van zaken te geven. Terecht concludeert
Martens, dat „de burgemeesterstitel thans (d.w.z. tijdens het Ko
nmkrijk Holland) de titel was van een der beide ambtenaren die
«n de gemeente de Hooge Overheid vertegenwoordigden gelijk
voorheen de schout.quot; En hij vervolgt aldus: „De naamsverwisse-
'ing was, gelijk ik heb uiteengezet, te verklaren uit het feit, dat
men in 't revolutietijdperk afkeerig was van den burgemeesterstitel
en dien in 't algemeen door dien van wethouder verving, welken
men aan de oude Wethouderschappen of magistraatscolle'ges ont-
leende. De werkzaamheden der laatstgenoemde colleges toch wer-
den grootendeels aan die wethouderen, de opvolgers der burge-
meesteren, opgedragen. De aanzienlijke positie, die de oude burge-
meesteren in de stemmende steden bezaten, was mede een gevolg
van het feit, dat zij die steden ter Statenvergadering representeer-
den. Lodewijk Napoleon verhoogde daarom ongetwijfeld het aan-
zien van het ambt zijner vertegenwoordigers door hun den vacant
geworden burgemeesterstitel te verieenen.quot;') De moderne burge-
meester is de opvolger van den vroegeren. schout; de wethouders
van thans zijn de burgemeesteren van vóór de Revolutie, dèt is de
juiste, door de bronnen gesteunde beschouwing, waarbij op de dub-
belzinnigheid van een woord wordt gelef)

Een ander voorbeeld van een dubbelzinnigen term is het woord
rechter. Onze rechter is een vonniswijzer, de Germaansche rechter
was een rechtsvorderaar. Dat werd echter jammer genoeg vergeten

Blz. 383 van „De justitieele colleges enz quot;
2 Men lette ook op de naamsverandering van den grietman ( den Frie-
TemeesteÏquot;^^ quot;nbsp;quot;quot; gemeentewet in 1851 heet h^j bquot;-

Hoeveel inkt is er niet vermorst, doordat men naliet te bedenken,
dat „dominiumquot; behalve eigendom ook heerlijkheid beteekenen
kan; om nu maar te zwijgen van het woord consuetudo, dat zelfs
een Gosses in zijn voortreffelijk boek over de standen in Holland
even het spoor bijster doet worden.»)

De terminologie van het oude recht stelt dus den rechtshistoricus
keer op keer aan gevaren bloot, waaraan slechts te ontkomen valt
als men aan het beginsel vasthoudt, dat de heden ten dage gang-
bare beteekenis van een woord niet de eenig mogelijke is. Niet
alleen de rechtsinstituten zijn aan tijd en plaats gebonden, ook met
de rechtstaal is dat het geval.

Blijft men met zijn beschouwingen binnen het kader van een
min of meer scherp aangeduide periode en een bepaald gebied,
zeggen wij het Nederlandsche recht der twintigste eeuw, ook dan
is waakzaamheid ten aanzien van het woordgebruik geen over-
bodige eisch. Dat menige hic et nunc gebezigde juridieke term in
meer dan een beteekenis kan voorkomen is velen bekend, maar er
wordt toch nog lang niet genoeg op gelet. Zeker: aan ieder wordt
geleerd, dat het woord burgerlijk minstens vier verschillende be-
grippen kan dekken, men pleegt het materieele wetsbegrip van het
formeele te onderscheiden 2), een kort woordje zooals „zaakquot; geeft
aanleiding tot ellenlange uiteenzettingen.

Doch wordt er in navolging van oudere juristen zooals Thibaut
en von Savigny van „logische interpretatiequot; gesproken, dan gaan
zoowel Meijers») als Bellefroidop slag tot den stormaanval
over. Elke interpretatie moet logisch zijn, zoo redeneeren zij, een
interpretatie die onlogisch is moet, hoe schoon zij ook schijnt, om

») Welgeborenen en huislieden. Onderzoekingen over standen en staat in
het Graafschap Holland blz, 32. Consuetudo wordt daar als gewoonte ver-
klaard, maar het kan ook zeer wel, en in het genoemde verband is dit onge-
twijfeld het geval, inheemsch recht beteekenen; vgl. Prof. Hora Siccama in
W 11672 (recensie van Gosses' boek).

2)nbsp;Blijkens hetgeen ik citeerde op blz. 27 maken Planiol-Ripert die on-
derscheiding niet.

3)nbsp;Dogmatische Rechtswetenschap ac. prft. Amsterdam 1903 Hoofdstuk
VI passim.

De bronnen van het stellig recht blz. 176. Zie trouwens Thibaut zelf:
Theorie der logischen Auslegung des Römischen Rechts 2e druk blz. 16:

die reden reeds worden verworpen. Inderdaad, doch onder één
mits: dat met logische interpretatie bedoeld is een uitleg die vol-
doet aan de eischen van het gezonde verstand. De verklaring van
von Savigny doet echter zien, dat hij het woord logisch zóó nim
mer heeft bedoeld; hij had met den gesmaden term een interpre-
tatie die let op het verband tusschen de deelen van de in het wets
artikel neergelegde gedachte op het oog»). Zoo bezien is door de
oppositie hoogstens een bezwaar tegen de uitdrukking, geenszins
tegen het begrip logische interpretatie te berde gebracht 2).

Dat elke waardeering subjectief is, zij gaarne toegegeven; maar
waar staat geschreven dat subjectief synoniem is met willekeurig
zooals velen, beheerscht door de taal in plaats van haar te be-
heerschen, gelieven te beweren? »)

Als er naast de willekeurige subjectiviteit geen plaats was voor
verzekerde of wil men welgefundeerde subjectiviteit, ware het be
ter dat bijv. alle godgeleerden, die het ernstig met hun wereldbe-
schouwing meenen. het bijltje erbij neerlegden en ergens rustig
gingen leven.nbsp;^

Intusschen, zelfs al omzeilen wij de klippen der dubbelzinnigheid
dan zyn w.j nog niet in rustig vaarwater: de taal legt ons nog meer
h ndernissen ,n den weg^ Eén daarvan is door Jacob Israël de^H^n
die _ zeldzame combmatie - artisticiteit aan juridiek inzichi
paarde, meermalen in zijn geschriften aangeduid- he TeLar H
bee«. Het zoo logisch schijnende'„nemo plus ver'

voor een kloeke disser atie ^e ke ook ' mquot;
steden aan de nieuwste vllg op^^nbsp;'quot;'^^ten be-

Zie ook den te weinig bekenden Sternberg Alllem Tp.ïf, !
Erster Teil blz. ,27: „Sehr .geeigne, ein logS n t^ndi' f
^utauschen ist auch der römische Satz: „nemo plus iurl f^n^r^e Uesi

liest veel van zijn overtuigende kracht, als men zich eens afvraagt,
hoe men eigenlijk dat overdragen van een recht zou willen bewerk-
stelligen: wat een subjectief recht ook moge zijn, een stoffelijk
voorwerp is het toch zeker niet, en daarvoor past toch alleen de
term overdragen.

De wetsconflicten worden door Planiol-Ripert op de voor de
hand liggende manier omschreven als „des conflits entre la loi fran-
çaise et la loi étrangère, si leur décisions sont différentesquot; i), maar
deze prima facie juiste definitie gaat niet op, omdat er net even
goed van een wetsconflict sprake is, als de voor eventueele toepas-
sing in aanmerking komende wetten qua inhoud gelijk zijn.

Hoe deze fout te vermijden? Door in te zien, dat genoemde schrij-
vers zich door het beeld lieten bedriegen: zij namen de beeldspraak
au sérieux. Sternberg zegt het uitstekend: „Bildersprache ist in der
Wissenschaft, auszer wo sie blosz der Exemplifikation dient, im-
mer nachteilig.quot; Wetten botsen niet op elkander, wij zijn alleen
gewoon het zoo uit te drukken. Er is slechts een twijfel in den
gedachtengang van den rechter aangaande de vraag, welke wet hij
dient toe te passen, méér heeft het begrip wetsconflict ons niet te
zeggen. Dat het natuurwetenschappelijke woord osmose, door van
Poelje gebezigd om de wisselwerking tusschen de beginselen van
openbaar bestuur en particulier beheer in het hedendaagsche rechts-
leven aan te duiden 3), in staat zou zijn ons tot verkeerde conclu-
sie's te verleiden, is niet zeer waarschijnlijk: het beeld is te apert,
maar al te gerust moet men daarop toch niet zijn, dat heeft de
orgaanleer in het staatsrecht bewezen en dat bewijst zij nog, zoo-
als Kelsen *) aan de hand der geschriften van Bluntschli', Von
Gierke, Kjellen en Hertwig in uitvoerige citaten laat zien.

Wat heeft dit allemaal met de historische interpretatie te ma-
ken? zoo is men misschien geneigd zich af te vragen. Het antwoord
kan kort zijn: alles. Ook het woord interpretatie is een der sug-

quam ipse habetquot;, während er doch im deutschen Recht mehrfach durch-
brochen ist.quot;

Osmose, een aanteekening over het elkander doordringen van de be-
gin.selen van openbaar bestuur en particulier beheer blz. 1.

gestieve termen, die een vorige generatie ons gedachteloos heeft
overgegeven, en met het woord historie is het evenzoo gesteld. Om
deze stellingen waar te maken, is het echter noodzakelijk wat bree-
der uit te halen dan tot dusverre, en allereerst de verschillende
soorten van rechtskennis aan een onderzoek te onderwerpen.

Een nieuwigheid is de kennistheoretische onderscheiding van
constateeren en waardeeren, op welke in het bijzonder Kant den
nadruk gelegd heeft'), allerminst; wie dat zou willen beweren, zou
met en door zijn stelling bewijzen, de geschriften van menigen
vooraanstaanden denker uit de negentiende en de twintigste eeuw
te hebben veronachtzaamd. In woordkeus mogen zij verschillen, in
hun bedoeling zijn bijv. Vaihinger^) en Poincaré») één, wanneer
de eerste de dogmatische en de sceptische denkwijze, de laatste
„moralequot; en „moeursquot; tegenover elkander stelt, en met klem tegen
verwarring van het een met het ander waarschuwt.

De Duitschers stellen gaarne de onderscheiding tusschen „Seinquot;
en „Sollenquot; voorop; in zijn „Studiën over Recht en Staatquot; wijst
Kranenburg met klem op het verschil tusschen „feitquot; en „normquot;.
Bij Kelsen*) variëert de terminologie sterk en lijkt zij ook niet
altijd even gelukkig — nu eens spreekt hij van „Natur und Geistquot;
dan weer van „Wirklichkeit und Wertquot; — maar ook hij wil de
vraag naar het gebeuren en de vraag naar het behooren, om met
Hijmans van den Bergh ») te spreken, zoo scherp mogelijk uiteen
houden en „Methodenreinheitquot; bewaren.

Hoe moeilijk blijkt het beginsel echter in zijn toepassing te zijn!
Dat kan men juist bij Kelsen zeer duidelijk zien. Al poogt hij ook
nog zoo ernstig zijn staatsleer van politieke en ethische smetten
vrij te houden, tenslotte komt zijn sympathie voor de democratie quot;)

Vgl. zijn essay „La morale et la sciencequot; opgenomen in „Dernières
Penséesquot;.

onweerstaanbaar naar voren: de natuur die, zooals de spreekwijze
zegt, sterker is dan de leer.

En wat doet de reeds eerder geciteerde Gaston Jèze? Eerst roept
hij de herinnering op aan het woord van Pascal, waarmee deze de
afhankelijkheid van tijd en plaats wilde kenschetsen waaraan het
recht is onderworpen: „Plaisante justice, qu'une rivière, ou une
montagne borne. Vérité au deçà des Pyrénées, erreur au delàquot;;
immers hij zegt zeer ter snede: „la justice est ce que les hommes
d'une époque donnée, dans un pays donné, croient justequot;; doch
bot daarop verklaart hij dat het recht de gedragsregeling is, die
ons door de meerderheid wordt opgelegd '), een uitspraak die te-
gelijkertijd demonstreert, dat de oude theorie der volkssouvereini-
teit wel haar haren, maar niet haar streken verloren heeft.

Voor zulke afwijkingen van het goede pad dienen de hedendaag-
sche juristen, die naar het modewoord de metaphysica voor het
realisme^) hebben ingeruild, zich toch te hoeden als hun prin-
cipe hun werkelijk ernst is.

Juist is het principe ongetwijfeld. De beoefenaar van het Oud-
Vaderlandsche recht bekijkt zijn stof vanuit een geheel ander ge-
zichtspunt dan de rechter, die geroepen is het Burgerlijk Wetboek
of de Faillissementswet toe te passen.

Van rechtshistorisch standpunt bezien is het recht een verschijn
selencomplex, dat wij, na het zorgvuldig uit de ons ten dienste
staande kenbronnen te hebben afgelezen, in de eerste plaats be
schrijven om het tegenover het huidige recht als achtergrond te
laten fungeeren. Of de normen van eenige eeuwen terug ons in
verband met den geest van onzen tijd, afschuw zouden inboezemen
of goedgunstig zouden doen knikken, doet niet ter zake, voldoende
IS het dat ZIJ gegolden hebben en de vorming van het hedendaag-
sche recht hebben beïnvloed. Een positieve en een negatieve wer
kmg laat zich hier onderscheiden.

Positief is de invloed, indien het moderne recht op het oude
voortbouwt, indien er, zooals men wel zegt, continuiteit aan te
wijzen valt; negatief als de nieuwe rechtsorde tegen de oude rea-

») Princ. Gén. de Droit Adm. Préface de la deuxième édition blz IX
Zie Kranenburg in zijn recensie van B. C. de Savornin Lohman's die^
rede 1931 „Het eigen recht der overheidquot; W 12286.nbsp;is- «les-

pert wegens haar onbilhjkheid of ondoelmatigheid: geen reactie
is begrijpelijk tenzij de krachten bekend zijn, die haar hebben uit-
gelokt.

Te weten waarom de rechtsorde is zooals zij is, is het voornaam-
ste doel van eiken geschiedschrijver: op de vermeerdering van on-
ze causale kennis is zijn werkzaamheid gericht.

Taak des rechters is het, vonnissen samen te stellen, opdat par-
tijen weten, wat zij mogen of moeten doen. De rechterlijke uit-
spraak houdt normen of imperatieven in»). Oppervlakkig bezien is
het toepassen van de wet, een eenvoudig constateeren dus, voor
het maken van het vonnis voldoende. De vastigheid van het re-
sultaat schijnt bovendien in ruime mate te worden bevorderd door
art. 11 der wet houdende Algemeene Bepalingen, dat zich tegen
de uitspattingen van het rechtsbewustzijn keert. Nader onderzoek
leert echter anders. De buitensporigheden van art. 288 Burgerlijk
Wetboek, de dringende reden uit het arbeidscontract, de onrecht-
matige daad en de goede zeden blijken even zoovele caoutchouc-
begrippen te zijn, waarvan de inhoud slechts van geval tot geval
kan worden bepaald en bij welke de waardeering van den rechter
tenslotte niet kan worden gemist. Nu meene men niet, hier met en-
kele uitzonderingen te doen te hebben, die van modernistische zijde
zijn opgeblazen en al te nadrukkelijk in het centrum der belang-
stelling werden geplaatst. Leest men de wet nauwkeurig, dan vindt
men een zeer omvangrijk aantal vage, niet op bevredigende wijze
te omschrijven begrippen, een hoeveelheid die ons, gewend als wij
zijn voor de massa te knielen, ongetwijfeld ontzag zal inboezemen.
Wat hebben wij te verstaan onder de zorgen van een goed huis-
vader? Wat beteekent precies de term goede trouw? Als een van
de gronden van echtscheiding vermeldt het Burgerlijk Wetboek de
kwaadwillige verlating; de verlating is echter niet kwaadwillig,
wanneer zij is geschied uit kracht van een wettige oorzaak. Welke
oorzaken nu wettig zijn en welke niet, dat moet de rechterlijke
macht maar weer uitmaken. En zoo kan men verder gaan, de op-
somming hier gegeven is enuntiatief.

Vgl. Asser-Scholten Handl. t. d. beoefening v. h. Ned. Burg Recht Al-
gemeen Deel blz. 172.

dacht eens tot een scherp geformuleerd wetsartikel, zooals er in
onze codificatie toch ook wel te vinden zijn, bijv. in ons Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering. Dan volgt de rechter het voor-
schrift toch zooals het daar staat.

Op deze laatste, vaak ') naar voren gebrachte opmerking kan
ik momenteel onmogelijk ingaan, ik bewaar dat liever tot later*
thans wensch ik slechts te weten op welken grond de rechter dan
aan de wet meent te moeten vasthouden. Voor Suyiing en
Segers®) is het antwoord niet moeilijk: de wet houdende Alge-
meene Bepalingen gebiedt het hem, zoo zeggen zij. Dit is echter
gesteld al dat we weten of de wet, die de rechter zonder beoor-
deeling van haar innerlijke waarde heeft toe te passen, als een uit-
spraak van het heden of van het verleden dient te worden verstaan,
slechts een verplaatsing, geen oplossing van de moeilijkheid. Waar-
op immers berust het gezag van art. 11 ? Op de Grondwet soms,
die Koning en Staten Generaal tot het maken van de wetten en dus
ook van art. 11 qualificeerde? Maar waarop berust dan het gezag
der Grondwet? Of ontleent het voorschrift zijn waarde aan zijn
voortreffelijken inhoud? Welken weg men ter oplossing van deze
moeilijkheid ook inslaat, aan het uitspreken van een waardeoordeel
ontkomt men niet, hoe gecamoufleerd dit ook moge zijn Want ver
genoegt men zich met de stelling, dat het gezag van het voor-
schrift op zijn inhoud is gebaseerd, dan is zonder argumentum ad
hommem d.e overtuiging aan een ander niet bij te brengen en
zoekt men steun bij de Grondwet, dan komt tenslotte, of men nü
volkssouveremiteit dan wel vorstensouvereiniteit krach ens Godde
in/nbsp;.Grundnormquot; van Kelsen, welke het vas -

Aan het gezagsprobleem komt de rechter niet voorbij. Van waar
deenngen gaat hij uit om tot waardeeringen te komei; hij maakt
van teleologische kennis gebruik.

2) Inleiding t. h. Burg. Recht le stuk le ged. 2e druk blz 34
J) Themis 1918 blz. 123 e.v. (recensie van „Doelmatigheid in rechts
wetenschap en rechtspleging», inaugurale oratie van Prof. Star Busman^

uitgesproken inzicht hindernis op hindernis in den weg. Slechts het
jus constitutum zou voor den rechter zijn gereserveerd, de toegang
tot het jus constituendum zou hem verboden zijn. Deze geheele
tegenstelling is echter fout. Met het vaststellen van het geldende
recht heeft de rechter zich niet bezig te houden, wel met de bepa-
ling van hetgeen tusschen partijen gelden moet. Het opteekenen
van de regels welke hic et nunc realiter worden nageleefd is een
iunctie, welke voor den historicus is weggelegd; er is ook geschie-
denis na 1800, zooals o.a. door Scholten ') en Wolfsbergen zeer
juist wordt opgemerkt. Of het registreeren van deze juridieke zeden
en gewoonten gemakkelijk zal vallen, is een andere vraag: wij zit-
ten er met onzen neus misschien wat al te dicht op. Een geschied-
schrijver heeft afstand noodig; het is onmisbaar voor zijn objec-
tiviteit.

Van den rechter daarentegen verwachten we een uitspraak om-
trent de regels, die behooren te worden in acht genomen, het von-
nis is een norm. Het suggestieve woord „geldenquot; mag ons niet
op een dwaalspoor brengen'). Van een wet kan men zeggen dat
zij geldt, wanneer zij naar den eisch is afgekondigd en vervolgens
in werking is getreden. Taalkundig bezigt men een indicativus,
juridiek echter — en daar komt het toch op aan — een impera-
tivus: bedoeld is dat de wet gehoorzaamd worden moet. Gaan wij
na, welke de normen zijn, die in een bepaalde periode en een be-
paald land door de justiciabelen worden opgevolgd, dan kunnen
wij ook van „geldenquot; spreken, en ditmaal zonder gevaar: de indi-
cativus, dien het spraakgebruik ons aan de hand doet, dekt thans
een constateering en is dus op zijn plaats. In verband met de rech-
terlijke werkzaamheid is de woordkeus echter bedriegelijk: zij doet
vergeten dat recht spreken waardeeren is.

Verwerp ik derhalve de tegenstelling tusschen jus constitutum
en jus constituendum, ook het veelvuldig herhaald beroep op het
wetenschappelijk karakter der rechtskennis moet naar mijn meening
worden teruggewezen. Het wetenschappelijk betoog maakt immers
op algemeen-geldigheid, op objectiviteit aanspraak, maar dan

dient men zich ook in het gebruik van dat eveneens gevaarlijke
woord te matigen en het louter aan te wenden ter aanduiding
van de historische of causale rechtskennis. Hoe welgefundeerd een
waardeering ook zij, zij blijft subjectief, en als zoodanig is zij
awetenschappelijk. Zat aan het woord subjectief niet de reeds aan-
geduide, onaangename bijsmaak van „willekeurigquot; vast, de term
rechtswetenschap ware al lang in den ban gedaan, en door het meer
neutrale woord rechtsgeleerdheid vervangen. Nu houdt zelfs een
critische geest als Kelsen nog, tot schade van ons inzicht, aan de
uitdrukking „Wissenschaftquot; vast, alsof een woord ons het gevoel
van eenzaamheid — want daarvoor zijn wij beducht wanneer wij
het gebied der feiten verlaten en dat der normen betreden — zou
kunnen afnemen.

Wie afwijzend staat tegenover de in wetenschappelijke verpak-
king op de markt gebrachte juridieke argumentatie, die in al onze
handboeken en commentaren en vogue is, laadt het odium op zich
de kluisters der metaphysica wederom voor den dag te willen
halen, en zoo tot nadeel in stêe van ten bate eener rechtsontwik-
keling „in gezonden zinquot; zijn stem te verheffen. Voor auteurs als
Krabbe en Kranenburg, die — merkwaardig conservatisme bij zoo-
veel vooruitstrevendheid — de tegenstelling tusschen geloof en
wetenschap begeeren vol te houden ondanks het feit dat de twin-
tigste eeuw de negentiende heeft vervangen, is dit verweer inder-
daad afdoende. Het is echter nietszeggend, immers een spelen met
woorden, voor ieder die inziet dat alle zoogenaamde „normatieve
wetenschapquot; gelijk staat met waardeleer en natuurkennis nu een-
maal op een ander plan ligt dan rechtsgeleerdheid of moraal.

Met het schrappen van het woord wetenschappelijk ware reeds
veel gewonnen, maar alle gevaar zou daarmee niet bezworen zijn.
De strijd dient ook aangebonden tegen de axiomata, die door hun
ajuridieke formuleering de rechtsgeleerden plegen te biologeeren.
De indicatieven uit „cessante causa cessât effectusquot;, het „potestquot;'
uit „nemo plus jurisquot; zijn voor een jurist, die zich toch over mo-
gen of moeten en niet over het bloot-feitelijke kunnen of niet-kun-
nen heeft uit te spreken, volkomen misplaatst^). De terminologie

1) De werkwoorden kunnen en mogen, en de zelfstandige naamwoorden
macht en gezag worden in de rechtstaal meer dan eens door elkaar
bezigd. Men spreekt van maritale macht en men bedoelt met dien term een

waarin deze en dergelijke stellingen zijn vervat, wekt echter den
indruk, dat wij met logische waarheden te doen hebben, aan wel-
ker onverbiddelijke consequentie geen ontkomen mogelijk is. Door
ons op zulke beginselen te beroepen, denken wij aan ons betoog
houvast te geven, maar tevens leggen wij ons een juk op, dat zich
niet meer laat afschudden, tenzij op grond van willekeur. Wat van-
zelfsprekend is, duldt immers geen uitzondering.

De bestrijding bijvoorbeeld door Planiol-Ripert») van de opvat-
ting, dat de erfgenamen gehouden zijn tot alimentatie van degenen,
die door hun erflater moesten worden onderhouden, maakt op het
eerste gezicht een alleszins rationeel effect: die opinie is onlogisch,
zoo verklaren de geciteerde auteurs, want de oorzaak der onder-
houdsplicht: de familierelatie verdwijnt door het overlijden van den
erflater, en diensvolgens verdwijnt het gevolg: de alimentatie even-
eens; de erfgenamen zijn dus bevrijd. Wat echter te zeggen van
de volgende paragraafquot;), waar de uitzonderingen op dit zoo lo-
gische standpunt worden vermeld? Die komen toch eigenlijk, te-
midden van zóóveel vanzelfsprekendheid, niet te pas maar... ze
zijn er nu eenmaal, en wel ten voordeele van den overlevenden echt-
genoot benevens van de kinderen in overspel of bloedschande ge-
teeld. De schrijvers redden zich op handige wijze uit de moeilijk-
heid, door de uitzonderingen zonder commentaar op te noemen, en
fluks tot een volgend onderwerp over te gaan, maar of deze me-
thode de meest bevredigende is, waag ik toch ernstig te betwijfe-
len. De willekeurige decisie, die wij tot eiken prijs willen ver-
mijden, wordt op deze wijze door de voordeur naar buiten gewerkt,
en komt door de achterdeur weer binnen,

Hoe bevrijden wij ons uit deze impasse? Een citaat uit Buys —
die overigens van de geschetste methoden niet afkeerig is — kan
hier goede diensten bewijzen. Men vindt het in deel I van „de

bevoegdheid; art. 84 Burgerlijk Wetboek (vgl. blz. 21 dezer verhandeling)
zegt dat de man slechts met een vrouwr, de vrouw slechts met een man door
het huwelijk verbonden kan zijn, terwijl het doel van dit art. toch ongetwij-
feld is nog eens uitdrukkelijk alle bigamie en polygamie te verbieden en
slechts de monogamie te erkennen. Vgl. de Fransche uitdrukking pouvoir,
zij beteekent zoowel gezag als macht, zoowel mogen als'kunnen.
blz. 19 van dit proefschrift.

Grondwetquot; blz. 615. Buys behandelt daar het aan de Staten Generaal
toegekende recht van initiatief. Deze bevoegdheid, zoo zegthij, „reikt
inderdaad verder dan het recht om te wijzigen wat van wêge de
Kroon wordt voorgedragen; en daarom kanhetvreemdschijnen,dat,
waar men vroeger het mindere aan de Staten Generaal onthieldi),'
hun naar het schijnt zonder aarzelen het meerdere werd toegekend^^).'

Toch ivas de anomalie minder groot dan men oppervlakkig zou kun-
nen meenen. Het recht van initiatief moge verder reiken dan dat van
amendement, feitelijk is het anders.quot;

In deze plaats wordt het probleem duidelijk gesteld: tot 1848
werd, aldus kan men redeneeren, de logische eisch, dat wien het
mindere verboden is, het meerdere zeker moet worden ontzegd
met voeten getreden. Het komt er echter allereerst op aan, dat men
nauwkeurig vaststelt, wat als het mindere en wat als het meer-
dere moet worden beschouwd. Wil men hier van een inconsequentie
spreken, ä Ia bonheur! maar dan was het er toch een, die zich psy-
chologisch (dus juridiek-logisch wat iets anders is dan wiskundig-
logisch) bekeken volkomen liet verdedigen: het recht van initiatief
door een log lichaam als de Staten Generaal veel moeilijker tc
hanteeren dan door de Regeering, is voor een parlement veel min-
der waard dan het politiek zoo belangrijke recht van amendement
en daarom hadden de makers der Grondwet van 1814 tegeTde
toekennmg van het ongevaarlijke recht van initiatief aan de vërte
genwoordigmg des volks geen het minste bezwaar

Laten wij ons verder nog eens het betoog herinneren dat
Theophilus ten beste gaf naar aanleiding van het voor ïuTni.^

de,! volkomen jnist gedach, doch onder één m s iquot; er^;
w,j als ,uns, ons hebben bezig ,e houden met ab trac ies zll
P-Men en vlakken en „ie, me, de concre,e

den levenden mensch. Dus, op de keper beschouwd, volkomen
onjuist gedacht, gelijk Theophilus in het vervolg zijner uiteenzet-
ting voorttreffelijk laat zien. Hij zegt immers, volgens de Latijnsche
vertaling, van de Lex Julia de fundo dotali waarin wij bovenstaan-
de regeling aantreffen: „set admonendi sumus hac ratione ductam
legem ita disposuisse. Probe enim noverat legislator, si de fundi
dotalis alienatione a viro uxori sermo fieret, fore ut, eius rei men-
tione facta, conturbaretur muiier neque consentire pateretur: sin au-
tem de hypotheca vir loqueretur, facilius mulierem iri persuasum.
Iure igitur hypothecae prohibitionem lege sua confirmavit, quod
vero ad alienationem, id ipsius uxoris animo difficiliori reliquitquot;.

Wat is nu echter het merkwaardige van dit geval? Is het alleen
de tegenstelling tusschen het betoog met behulp van het argu-
mentum absurditatis en den psychologischen gedachtengang dien
Theophilus laat volgen, welke ons hier interesseert? Ongetwijfeld
is deze tegenstelling van belang, want zij laat ons zien hoe in ge-
heel verschillenden tijd een zelfde vraagstuk zich aan de rechts-
geleerden opdringt, maar de onderscheiding van deze twee stand-
punten alleen is toch nog niet voldoende om deze kwestie volko-
men te doorgronden. Wij dienen ook te onderzoeken, welke de in-
druk is geweest die de Lex Julia de fundo dotali destijds op de
codificatoren heeft gemaakt. Die indruk was blijkbaar niet onver-
deeld gunstig, want wij vernemen in de Instituten, dat Justinianus
het noodig heeft geacht de Lex Julia te verbeteren. „Cum enim
lexquot;, aldus leest men in Inst. IL 8. pr., „in soli tantummodo rebus
locum habebat, quae Italicae fuerant, et alienationes inhibebat,
quae invita muliere fiebant, hypothecas autem earum etiam volen-
te, utrisque remedium imposuimus, ut etiam, in eas res, quae in
provinciali solo positae sunt, interdicta fiat alienatio vel obligatio
et neutrum eorum neque consentientibus mulieribus procedat, ne
sexus muliebris fragilitas in perniciem substantiae earum con'ver-
teretur.quot; En Theophilus zegt: „Noster vero princeps optima usus
ratione utrumque mutavit: iussit enim non solum in italico solo
set etiam in provinciali alienationem et hypothecam viro praediorum
dotalium etiam consentiente uxore non esse permittendam, ne mu-

liebris sexus fragilitas perniciem eius rerum adferretquot;. Dus ten-
slotte won het argumentum absurditatis het toch, immers de re^e-
ling voor het vervreemden zoowel als voor het verhypothekeeren
werd dezelfde, en de juridiek-logische gedachtengang moest het
smadelijk tegenover het wiskundig-logische betoog afleggen. Zóó
suggestief is de abstracte overweging en zóó weinig kracht gaat
blijkbaar van het op het concrete ingestelde inzicht uit. Dät is naar
mijn meening het kenschetsende van dit geval, en daarom stond ik
bij dit punt wat langer stil.

Welke is de conclusie, die uit deze voorbeelden kan worden ge-
trokken? Zij lijkt mij deze, dat bij de rechtsvorming een goede
psychologische kijk op de menschen van meer belang is dan een
angstvallige eerbied voor de ijzeren consequentie, die wiskunditi
essentiëel, maar juridiek bijkomstig mag heeten.

„Jede Consequenz führt zum Teufelquot;, deze spreuk moest voor
ons meer dan een badinage zijn: het zgn. logische betoog be-
hoeft nog niet altijd juist, de zgn. onlogische rechtsregeling behoeft
nog niet altijd fout te zijn, want recht is geen studeerkamerproduct
maar een maatschappelijke levensuiting en daar gelden andere
spelregels dan in de wiskunde.

Wat den juristen der vorige eeuw in het natuurrecht zoo tegen-
stond was de eigengereidheid, die het van tijd en plaats afhanke
lijke voor algemeen geldend, het subjectieve voor objectief het
relatieve voor absoluut uitgaf); hoeden wij ons voor een êeca
moufleerd en daarom schadelijker natuurrecht, dat heel wat ee
l^fi^lÜ^s dan de doorzichtige „gezonde redequot; van Cras quot;) en

») Het Burgerlijk Wetboek is dezelfde meening toegedaan in art 17Q
Een bijzonder stuk roerend goed wee te schenkPn ic 7
den; behoudt hij zich echter het vStlebruil H 'nbsp;quot;quot;quot;quot;

dacht stond zij de schenking ondel voorbeho dtn vrÄ^^^^^^
was de vrouw practisch in de onmogelijkheid van haar be^ ndd to/h^^^^
vorderen van de sehe,ding van goederen of van de ondercuratede te lin^
van den man u.t hoofde van verkwisting gebruik te maken: de v m n^H^
van de gemeenschap viel haar dan immpr« ninfnbsp;vcrminaenng

van de gemeenschap viel haar dan immers niet op
re2 V^n ■nbsp;Römischen Rechts Band 7 Vor-

zijn tijdgenooten, of het „oordeel des verstandsquot; van Hugo de
Groot.Hiermee is intusschen niet bev/eerd, dat het onnoodig zou
wezen den ouderwetsch-natuurrechtelijken gedachtengang van
menigen auteur te signaleeren: wanneer Prof. van Brakel in Tals-
ma's proefschrift over onze zoogenaamde zakelijke zekerheidsrech-
ten den onvervalscht natuurrechtelijken inslag aan de kaak stelt¹),
doet hij ongetwijfeld een nuttig werk. De stelling, dat het natuur-
recht door von Savigny radicaal zou zijn verslagen, is een valsche
bewering; veeleer strijden sinds de historische school twee rich-
tingen om den voorrang, de groep die probeert aan te knoopen bij
von Savigny en die numeriek verre de mindere is tegenover de
talrijke schare die het natuurrecht hetzij met zooveel woorden aan-
vaardt hetzij tracht te handhaven onder andere benaming.

De Roomsch-Katholieke juristenwereld bijv. komt voor haar na-
tuurrechtelijke sympathieën openlijk uit, men vergelijke Cathrein
in zijn „Moralphilosophiequot; 4e druk blz. 485—514 van Band I.»)
Evenzoo het meerendeel der Fransche doctrine, gelijk o.a. Ross uit-
voerig uiteenzet in zijn „Theorie der Rechtsquellenquot;.quot;) Andere
rechtsgeleerden dringen, op grond dat hun betoog in overeenstem-
ming is met de natuur der dingen, de evidentie en de logica, aan
de tegenpartij den bewijslast op en desavoueeren de practijk zoo-
dra zij met de tot dogma verheven theorie in strijd komt. Zulk een
leer zou als vermomd-natuurrechtelijk kunnen worden betiteld.
Waar blijft „het onmiddellijke evidente voor het rechtsbewustzijn,
dat aan het gewone meerderheidsbesluit eigen isquot;, zooals Kranen-
burg zich bij zijn critiek op art. 198 der Grondwet uitdrukt®), zoo-
dra Gosses' redevoering „Met meerderheid van stemmenquot; ®) ons

®) Rede uitgesproken bij de overdracht van het Rectoraat der Qroning-
sche Universiteit, 16 Sept. '29.

heeft geleerd, dat besluitvorming ook wenschelijk kan zijn op an-
dere wijze dan met behulp van de onvermijdelijke helft één?
De evidentie schrompelt dan toch tot sympathie voor het heden-
daagsche krachtens onkunde van het verleden ineen.

Dat Planiol-Ripert geen lust hebben') het materieele en het
formeele wetsbegrip te onderscheiden, is hun zaak, maar hebben zij
daarom het recht de practijk, die dit wèl doet, voor onjuist te ver-
klaren? Een dubbelzinnig woord is waarlijk wel eens vaker voor-
gekomen, doch daartegen past een andere reactie dan het verwer-
pen van een practijk op grond van een aprioristisch systeem.

Tenslotte, hoe vaak men het ook schijnt te willen verdoezelen,
er blijft verschil bestaan tusschen het beoefenen van de rechtsge-
leerdheid en het voeren van een proces. Verlangt men van den rech-
ter de oplossing van een geschil, dan komt het meermalen voor,
dat men zich op een vermoeden kan beroepen. In een dergelijk ge-
val rust op de tegenpartij de bewijslast. Doch in de theorie, die juist
zoo gaarne wetenschap wil heeten, is het schermen met vermoe-
dens volkomen misplaatst. Hier geldt de eisch, dat de stelling,
waarop men zich baseert, deugdelijk worde geargumenteerd, an-
ders mist zij haar doel: den lezer te overtuigen. Het tegenoverge-
stelde standpunt, waarvan bijv. Stoop een aanhanger blijkt te
zijn quot;), dat aan een vermeende evidentie een presumptio juris tan-
tum durft te ontleenen, berust in laatste instantie op de fout de
constateering met de waardeering te verwarren, en dient daarom te
worden gedisqualificeerd als een natuurrechtelijke gedachtengang.
Er is niets wat evident of vanzelfsprekend of natuurnoodzakelijk
is; alle normen worden met behulp van waardeschattingen vast-
gesteld, en wij kunnen ze hoogstens vanzelfsprekend vinden. D.
kern van alle natuurrechtelijk getinte beschouwingen is niet ge-
legen in de omschrijving, die van natuurrecht of van den aard der
zaak wordt gegeven, en evenmin in de elkaar voortdurend tegen-
sprekende resultaten waartoe de schrijvers komen, maar in de men-
taliteit die uit die beschouwingen spreekt. Het is de geesteshou-
ding van den fanaticus, die mag men hem gelooven, niet één mee-
ning uit vele verkondigt, doch de eenige ware leer. Hij zelf speelt

slechts, aldus laat hij doorschemeren, een ondergeschikte rol, hij is
niet meer dan tusschenpersoon, want het principe dat hij te berde
brengt, is eigenlijk evident, het gezond verstand schrijft het aan
ons voor, de natuur dringt het aan ons op. Zijn normen hebben
een objectieven grondslag en zou men hem vertellen, dat niets
ter wereld vanzelfsprekend is, dan zou hij zulk een ketterij reso-
luut verwerpen en bestrijden. Een fanaticus is een methodenmonist,
en dat geleerde, door Radbruch zoo gaarne gebruikte woord ') wil
niets anders zeggen dan het miskennen van de tegenstelling tus-
schen het objectieve constateeren en het immer subjectieve waar-
deeren.

Zeer mooi spreekt von Savigny van „eine Art der Selbsttäu-
schung, die sich in einzelnen Menschen wie in ganzen Völkern
und Zeitaltem immer wiederholt, indem wir nämlich dasjenige was
uns eigen ist für allgemein menschlich haltenquot; ; tegen dit zelf-
bedrog was de historische school gericht en zij deed het middel
aan de hand om deze kwaal te verdrijven: de studie van de ge-
schiedenis '). Men werpt haar, gezien de leer van den volksgeest,
tegen, dat zij haar eigen beginsel overtrad, een verwijt, dat m.i.
niet geheel verdiend mag heeten, maar zelfs afgezien van dit punt
is zij toch te goed en heeft zij toch te veel gepraesteerd om dood
verklaard te worden. Wanneer heden aan den dag de jong-Oosten-
rijksche school de tegenstelling tusschen Sollen en Sein zoo correct
mogelijk poogt door te voeren, tracht zij het werk, dat von Savigny
heeft opgevat, maar dat hem, kind van zijn tijd, te machtig werd,
te vervolgen en te voltooien. Dat zij daarbij een Augiasstal heeft
op te ruimen, is zijn schuld tenslotte niet.

Vat ik, na de uitweiding over de soorten van rechtsbeschouwing
die zich laten onderscheiden, den draad van mijn betoog weer op,
dan is de eerste vraag deze, of de modernisten gelijk hebben wan-
neer zij de historische interpretatie met antiquiteitenvereering
identificeeren, en derhalve den staf over deze methode breken.
Niet Pothier, maar onze hedendaagsche rechter moet het naar hun
oordeel voor het zeggen hebben, een autonoom niet een hetero-
noom werkend rechtsbewustzijn wordt door hen gepostuleerd. De
man, die de klappen krijgt is von Savigny; joelend zweren zij
hem af.

Of von Savigny werkelijk de zondebok genoemd mag worden,
zij voorloopig in het midden gelaten; zeker is het dat in de juris-
prudentie en de litteratuur der negentiende en twintigste eeuw --
de Hoofdstukken III en Vi leggen daarvan getuigenis af — de voor-
liefde voor een uitleg met behulp van Voorduin, Code Civil, Pothier
en eventueel de wetgeving van Justinianus niet onder stoelen of
banken geschoven wordt, en in zooverre is de modernistische critiek
dus volkomen begrijpelijk.

Waarom beschouwden en beschouwen velen zulk een histori-
schen uitleg als den eenigen waren? Omdat zij verlangen naar
hoOvast. Zich op den „wegbereider onzer codificatiequot; ') te kun-
nen beroepen, geeft een gevoel van veiligheid: het zijn feiten, die
tot ons spreken, en wat is beter waarborg voor objectiviteit?«)

Van feiten valt echter nog wel iets meer te vertellen, behalve dat
ze plaats gevonden hebben en dus vaststaan. Met name kan men
erop wijzen, dat ze niet alleen komen, maar ook gaan: het oudere
feit wordt door een jonger feit gevolgd. Terecht zegt Wolfsbergen
in zijn reeds meermalen geciteerd artikel, dat niet alleen Voetius,
Bourjon en Préameneu, maar ook Opzoomer en Levy geleefd en
geschreven hebben. Dat wij bij onze interpretatie onze keus op de
eersten bepalen en de geschriften der laatsten laten voor wat ze
zijn, berust toch op een waardeoordeel. Het werk van Domat be-
schouwen wij als onmisbaar, het leerboek van Veegens komt ons
vervangbaar voor. Het eene feit heeft gezag, het andere niet. Met
wetenschap heeft deze methode niets te maken, zij hoort in de
waardeleer thuis en is als zoodanig, ondanks het vermoeden van
het tegendeel, subjectief.

In de eerste plaats zou men er de aandacht op kunnen vestigen,
dat de feiten, die door de interpretatoren naar voren gebracht wor-
den, vaak uiterst problematiek zijn. Dienen wij om nog eens aan het
voorbeeld uit de Inleiding van deze verhandeling te herinneren,
van Oven gelijk te geven fn zijn historisch betoog ten gunste der
causale levering of is de abstracte levering op grond van de ge-
schiedkundige argumentatie van Meijers te verkiezen? Of nemen
wij de jurisprudentie over de zgn. immaterieele schade. Op 6 Mei
1930 W 12276 maakt de Rechtbank te Haarlem uit, dat geen wets-
bepaling zich verzet tegen het aanvaarden van een verplichting tot
vergoeding van niet-materieele schade (schrik en pijn benevens
blijvende ontsiering van het gelaat). In appèl (Hof Amsterdam 11
November 1931 W 12377) wordt het vonnis vernietigd, omdat uit
de geschiedenis van art. 1407 Burgerlijk Wetboek zou zijn af te
leiden, dat onze wetgever niet de bedoeling heeft gehad het vor-
deren van vergoeding voor onstoffelijke schade mogelijk te maken.
Daarentegen verklaart het Hof te 's Gravenhage in zijn arrest van
15 Juni 1931 W 12387 dat mede krachtens de geschiedenis de ver-
goeding voor onstoffelijke schade als een instelling van het Neder-
landsche recht moet worden beschouwd. Men zal moeten toe-

Daarnaast is de vraag van gewicht, of de bij 1838 getrokken
grens wel voldoende is gemotiveerd. Wat na dat jaar is geschre-
ven, acht de hier geschetste methode van nul en geener waarde,
maar wat daaraan voorafgaat geniet óf gezag van voorbeeld óf •
gezag van wet. De makers van ons Burgerlijk Wetboek hebben
immers wel van den Code Civil, niet van Diephuis of Land kunnen
kennis nemen. Het argument zou hout snijden, als 1838 in de ont-
wikkeling van onze rechtsinstituten als eindpunt in plaats van als
halte zou mogen worden opgevat. Naarmate het jaar van invoe-
ring van onze codificatie echter verder achter ons komt te liggen,
zal deze meening hoe langer hoe meer verzet opwekken. Op den
duur wordt de spanning tusschen een veelszins verouderde wetge-
ving en het rechtsbewustzijn harer toepassers te groot'), van na-
tuurlijk of redelijk worden haar bepalingen tot bloot-stellig gede-
gradeerd, en dat is het begin van het einde.

Kan ik dus met de modernisten een flink stuk meegaan, ik moet
hun afvallen zoodra zij von Savigny voor dezen gedachtengang
aansprakelijk stellen. Het woord historisch heeft hen misleid, zij
hebben den verkeerde verguisd. Historisch kan ook causaal be-
teekenen, en in dien zin heeft von Savigny het bedoeld. Hij zegt
dat zelf met voldoende scherpte in Band I van het „System des
heutigen Römischen Rechtsquot; Vorrede blz. XIV e.v. „Die geschicht-
liche Ansicht der Rechtswissenschaftquot;, zoo leest men daar, „wird
völlig verkannt und entstellt, wenn sie häufig so aufgefasst wird,
als werde in ihr die aus der Vergangenheit hervorgegangene
Rechtsbildung als ein Höchstes aufgestellt, welchem die unverän-
derte Herrschaft über Gegenwart und Zukunft erhalten werden
müsse. Vielmehr besteht das Wesen derselben in der gleichmäszi-
gen Anerkennung des Werthes und der Selbstständigkeit jedesZeit-
alters, und sie legt nur darauf das höchste Gewicht, dasz der le-
bendige Zusammenhang erkannt werde, welche die Gegenwart an
die Vergangenheit knüpft, und ohne dessen Kenntnisz wir von dem
Rechtszustand der Gegenwart nur die äuszere Erscheinung wahr-

nehmen, nicht das innere Wesen begreifen.quot; Wij bevinden ons in
dit verband op constateerend terrein: wij willen de krachten leeren
kennen die de vorming van het hedendaagsche recht hebben be-
ïnvloed. Zulk een werkzaamheid kan men ook interpretatie noe-
men als men wil, zij opereert echter niet met normen doch met
verschijnselen en een directen invloed op de rechtspraak kan zij
dus nimmer oefenen. Toch is deze kennis voor den rechter van
groot gewicht, omdat slechts zij in staat is hem met het betref-
fende onderwerp ten volle vertrouwd te maken. De wetenschap
bijv. dat de Fransche wetgever den „bail perpëtuelquot; heeft willen
uitsluiten — men vergelijke 's Hoogen Raads arrest van 26 April
1928 W 11843, geciteerd op blz. 86 — maakt de definities van art.
1709 Code Civil en art. 1584 Burgerlijk Wetboek (Huur en verhuur
is eene overeenkomst, waarbij de eene partij zich verbindt om de
andere het genot eener zaak te doen hebben, gedurende eenen be-
paalden tijd en tegen eenen bepaalden prijs, welken de laatstge-
melde aanneemt te betalen) eerst volkomen begrijpelijk. Letterlijk
opgevat zou de omschrijving een geheel anderen indruk suggeree-
ren, die ook voor den Hoogen Raad verdedigd werd, namelijk
dezen, dat een huurovereenkomst zonder bepaalden geldigheids-
duur ongeoorloofd is. Pas indien wij overwegen, dat achter het
artikel een geschiedenis zit, komt naar Opzoomer's woord de
omvang voor den dag van de verandering die de wet in den be-
staanden rechtstoestand te weeg bracht.

Hetzelfde is het geval met art. 165 der Grondwet van 1815,
voor de interpretatie van art. 2 der wet op de Rechterlijke Organi-
satie van zoo buitengewoon belang''). Uit de geschiedenis volgt
onweerlegbaar, dat de in het artikel gebezigde woorden „bij uit-
sluitingquot; bedoeld zijn om de macht te beperken der Administratie,
die zich in den Franschen tijd als rechter opwierp in alle geschil-

len tusschen den Staat en particulieren. Uit de tegenstelling met
het Fransche systeem moet art. 165 worden verklaard. Dat deze
wijze van beoefening van de historie ons inzicht te stade komt,
lijkt mij aan geen twijfel onderhevig, maar zij is dan ook een ge-
quot; heel andere dan de von Savigny ten onrechte in de schoenen ge-
schoven antiquaristische methode. Mijn conclusie moet derhalve
luiden, dat de modernisten niet gelukkig zijn geweest in hun ver-
wijten aan het adres van den schrijver van het „System des heuti-
gen Römischen Rechtsquot;. Ik zou mijn bezwaren tegen deze critici
kunnen samenvatten door te zeggen, dat zij zelve blijk geven van
weinig critischen zin. Had deze laatste eigenschap den aanhangers
van de vrije rechtsvinding niet al te zeer ontbroken, ook het woord
„modernismequot; ware nimmer uit hun pen gevloeid. Op de keper
beschouwd is dit modernisme immers maar zeer betrekkelijk mo-
dern! Voor 1800 tiert het in geheel Europa welig, alleen onder
andere benaming. De „sociologischequot; interpretatie heette toen, zoo-
als ik in Hoofdstuk V reeds aantoonde, interpretatio politica, de
rechtspraak „volgens de eischen van het rechtsbewustzijnquot; werd
als rechtspraak volgens de beste reden (de Groot Inl. t. d. Holl.
R. deel 2 § 22) of naar de vijf zinnen (Leidsch recht uit 1434) »)
aangeduid, de „billijkheidquot; van thans is een even groot, nietszeg-
gend woord als het oordeel des verstands of de naturalis ratio van
weleer. Geen overtuigender materiaal ten bewijze van het juridiek
conservatisme dan juist de geschriften der modernisten, mits men,
ook hier, zich aan de suggestie van nieuwbakken woorden onttrekt.
Een enkel woord wil ik aan het boven gezegde nog toevoegen naar
aanleiding van Meijers' opmerking, in de Inleiding vermeld, dat dr
historische interpretatie steeds daar op haar plaats is, waar mei
haar hulp een redelijke zin gt;) aan een bepaling kan gegeven wor
den, die zonder haar niet te verkrijgen is. Men treft deze opvatting

») Vgl. voor de uitdrukking „naar de vijf zinnenquot;, die eng en ruim werü
opgevat, de mededeelingen van Hamaker Verspreide Geschriften VII blz.
297 e.V.

In het voorbijgaan zij opgemerkt, dat deze uitspraak van Meijers een
bewijs te meer oplevert voor de stelling, dat de natuurrechtelijke mentaliteit
ook heden ten dage nog zeer krachtig is. De uitlegger moet trachten aan d»
wetsbepaling „een redelijken zinquot; toe te kennen en „practisch ongewensch-
tequot; resultaten moet hij zien te vermijden. En toch stamt deze gedachtengang
uit de zgn. stelligrechtelijke periode!

wel vaker aan. Wolfsbergen vermeldt haar niet zonder instem-
ming ') en ook in de rechtspraak doet zij opgeld, zij het in be-
scheidener mate. Naast andere argumenten voert het Hof te 's Her-
togenbosch bij de interpretatie van art. 1595 Burgerlijk Wetboek
het Ontwerp 1820 aan, omdat het artikel daaruit „wel zal genomen
zijnquot;^); mede op grond van het Oud-Vaderlandsche Recht stelt de
Hooge Raad vast, dat niet alleen de getrouwde vrouw, die ten be-
hoeve der huishouding een der in art. 164 Burgerlijk Wetboek be-
doelde overeenkomsten sluit, zelve als partij door die overeenkomst
wordt gebonden en gerechtigd, maar ook haar man

De conclusie ligt in dergelijke gevallen dus al klaar, maar de ar-
gumenten moeten nog worden bijeengelezen, en als steun en toe-
verlaat mag dan de geschiedenis fungeeren. „On veut d'aboid Ie
résultat, on trouve Ie principe aprèsquot;. *) Waarlijk, beter methode
om de historische beoefening van de rechtsgeleerdheid in distre-
diet te brengen is er naast dit boerenbedrog niet. Bevreesd van
willekeur beschuldigd te worden, tracht men zich met het Oud-
Vaderlandsche Recht of het Ontwerp 1820 te dekken, dat op deze
wijze toch nog ergens goed voor is. Benauwend duidelijk demon-
streeren zulke betoogen de behoefte aan zekerheid, en de angst
voor het alleen-staan. De meeste kinderen zijn bang in het donker;
maar geldt dit alleen voor hen?

8) Arr: 4 April 1929 W 11972. Zie ook de conclusie van Mr. W. L. Luy-
ken Glashorst, geciteerd op blz. 51 van deze verhandeling.

Vgl. Asser-Scholten Mandl, t. d. beoefening v. h. Ned. Burg. Recht Al-
gemeen Deel blz. 105. Men leest daar: „Waardeloos (is) ook ieder beroep op
historie, waarbij uit de vele antecedenten een enkel wordt uitgelicht en aan
den rechtzoeker voorgehouden.quot;

Ik meen in het vorige Hoofdstuk te hebben aangetoond, welk
een ongelukkig misverstand tengevolge van den term historisch in
de huidige rechtsgeleerdheid is ontstaan; thans wil ik een poging
wagen de gevaren te laten zien welke verborgen zijn in het woord
interpretatie, om ook van mijn zijde een bijdrage te kunnen leveren
voor de tot dusver zoo weinig bevredigende uitleggingstheorie. Met
dat doel knoop ik aan bij de samenvatting in Hoofdstuk V door
mij gegeven van het opstel dat Manigk aan de interpretatie heeft
gewijd Terloops wees ik daar op de omstandigheid dat ook deze
auteur het uitlegprobleem aan de leer van de rechtsvorming meent
te moeten vastkoppelen. Hij gaf op deze wijze aan het vraagstuk
zijn traditioneele plaats»), die prima facie trouwens volkomen ver-
antwoord is.

Het woord interpres beteekent tolk; welnu, als ik voor tolk wil
spelen dan moet eTtoch iets te vertolken zijn; om te kunnen inter-
preteeren hebben wij een uitlegobject noodig en als zoodanig fun-
geert in de eerste en voornaamste plaats de wet. Het woord inter-
pretatie zelf schrijft ons voor, met de bespreking van dejotstand-
koming en de functie der wet te beginnen; wat wij over de uitleg-
ging te zeggen hebben, kan daarna, gesubordineerd aan onze
rechtsbronnentheorie, pas volgen.

») Het eerste boek van von Savigny's System des heutigen Römischen
Rechts heet: „Rechlsquellenquot;; in Hoofdstuk IV van dit boek handelt h.j over

Vgl ook Kranenburg's praeadvies over „de juridische uitleggingsmetho-
den en hare grondslagenquot; Handelingen van de Vereeniging voor Wijsbe-
geerte des Rechts XVI. 2e ged. blz. 9.nbsp;^

Welke zijn van deze zoo vanzelfsprekend schijnende systematiek
de consequenties?

Direct al deze dat, om met von Savigny te spreken, als het genus
proximum van interpretatie het begrip reconstructie dient te wor-
den gekozen. Als immers de inhoud der wet het voorwerp der
interpretatieve werkzaamheid is, moet de uitlegger zich op het
tweede plan houden en met een reproductieve taak tevreden zijn.
„Fortbildung des Rechtsquot; is den rechter dus ontzegd, want daar-
door zou hij tegen alle regelen in, de hoofdrol in handen nemen,
die „begriffsnotwendigquot; aan den wetgever is toebedeeld.

Maar de Romeinsche juristen dan? zou men kunnen tegenwerpen.
Zij hebben, zooals von Savigny zelf toegeeft, uitlegging en rechts-
vorming niet uit elkaar gehouden, en brachten toch hun conclu-
sie's als „interpretatioquot; aan den man.

De wederlegging van dit bezwaar is verre van moeilijk. Alles
wat interpretatio heet, verdient dien naam nog niet. Men luistere
t;lechts naar von jhering ') : „Sie (sc. die römische Jurisprudenz)
iieschied sich nicht blosz auszulegen, sondern sie legte unter, sie
t!rehte und deutete das Gesetz, wie sie es haben wollte, sie stellte
sich wenn auch der Form nach unter, doch der Sache nach über
das Gesetz. Das manche ihrer Auslegungen weder den Worten,
noch den Sinn des Gesetzes entsprachen, dasz sie mit den Worten
des Gesetzes hie und da geradezu ein Spiel trieb, das kann sie
selbst sich unmöglich verhehlt haben. Nicht die Frage nach der
Richtigkeit der Auslegung, sei es der bloszen Worte, sei es des
legislativen Gedankens, entschied über die Annahme oder Verwer-
fung derselben, sondern die Frage von der praktischen Angemessen-
heit derselben.'^

Von Jhering noemt dat tendentieuze interpretatie, en zijn land-
genooten hebben voor zulk een vrijmoedigheid ten opzichte der wet
een teekenend woord: zij spreken van hineininterpretieren. Dat zij
deze uitdrukking in gunstigen zin opvatten, zal wel niemand wil-
len beweren: zij duidt een gedragslijn aan, die eigenlijk niet te
pas komt en die daarom dient te worden vermeden. De interpreta-
tie — zoo kan men er tusschen de regels door uit lezen — moet
blijven, wat zij van nature is: een reconstructie van des wetgevers

gedachtengang. Men moge twisten over de middelen, die noodig
zijn om den zin der wet te leeren verstaan, de een moge een gram-
maticale, de ander een systematische methode prefereeren, aan-
gaande de beteekenis der uitlegging heerscht eenstemmigheid in
den juridieken hof: wat in de wet staat, moet zij — de etymologie
van het woord drijft tot die gedachte, zegt Geny») — tot uitdruk-
king trachten te brengen.

Tot dusver is alles nog pais en vreê, maar hoe nu te vermijden,
dat het keurslijf begint te knellen? Het zou toch kunnen zijn, dat de
inhoud der wet den interpretator niet aanstond, dat zij hem onbil-
lijk, ondoelmatig, verouderd voorkwam. Mag hij zijn nederige po-
sitie dan verlaten, en de wet corrigeeren om zijn vonnis te redden?
Ja! antwoorden de radicaalsten der modernisten; neen! zeggen
Kohier en Suyling; neen! zegt Manigk, dan zou hij de grens, aan
de interpretatie gesteld, overschrijden en de rechtszekerheid over
boord werpen. Maar de kwaal valt toch wel te genezen: de fout
ligt in de verkeerde opvatting, die men aangaande de wet pleegt
te huldigen. Zij is niet, zooals de Hooge Raad nog in 1900 ver-
klaarde »), de in haar tekst uitgedrukte wil des wetgevers, zij moet,
volgens Suyling, zelfstandig beschouwd worden, zij heeft een eigen
wil, en dien moet men zoeken.

Manigk heeft hetzelfde medicament in ietwat andere verpakking.
De wet is wel een product van den wetgever, maar deze moet ge-
acht worden den uitlegger de vrije hand te hebben gelaten. Door
de lessen der rechtsgeschiedenis „aufgeklärtquot;, voorziet de wetge-
ver de onmogelijkheid eener strikte onderwerping aan zijn bepa-
lingen, en daarom huilt hij liever met de wolven mee dan zijn pro-
duct door hen te laten verscheuren.

Das Vaterland kann ruhig sein; de aanval der losbandige mo-
dernisten is op deze wijze met succès afgeslagen; de wet blijft num-
mer één.

Laten wij nu eens uitrekenen, welke offers de verdediging ons
heeft gekost. Het dogma van den in een bepaald historisch kader
staanden wetgever, tot wiens gedachtengang wij moeten teruggaan.

Méthode d' interprétation et sources en droit privé positif 2e druk le
deel blz. 42.

in wiens huid wij moeten kruipen om zijn wet te begrijpen, hebben
wij moeten loslaten, een kameleontische wet krijgen wij ervoor in
de plaats. „Wij moeten de wet als een uitspraak van het heden
verstaanquot;, roept Suyling, en Manigk lost de moeilijkheid op door
bij den wetgever een bereidverklaring tot het ondergaan van een
voortdurende verjongingskuur te veronderstellen.

Is het toeval, dat ons hier het gezegde in de gedachte schiet, dat
wanneer de berg niet bij Mohammed komt, Mohammed maar naar
den berg moet gaan? Wat voor verschil maakt het immers, of men
met de modernisten aan den uitlegger de bevoegdheid toestaat om
den inhoud der wet te wijzigen en door een beteren te vervangen,
dan wel met Suyling of Manigk den Interpretator de handen bindt,
na eerst de wet van alle smetten van het verleden te hebben ge-
reinigd? Er blijft dan slechts een rangkwestie zonder innerlijke
waarde over: moet de rechter boven den wetgever staan of is het
juist omgekeerd? De gemuilkorfde modernisten kunnen in hun
vuistje lachen: de victorie, die de voorstanders van de rechtszeker-
heid hebben bevochten, blijkt een Pyrrhusoverwinning te zijn, im-
mers om zich te handhaven hebben de overwinnaars het beginsel
dat hun het liefste was moeten prijs geven. Het summum van on-
wrikbaarheid: de wet, is in de handen der verdedigers zelve tot
was geworden, zij hebben hun dogma uitgehold om het te sauvee-
ren, en het daardoor van zijn kracht beroofd.

Waarop berust echter de door Suyling en Manigk verkondigde
stelling, die de wet als een uiting der huidige samenleving gelieft
te beschouwen? Bewezen wordt zij ons niet, omdat zij voor de-
genen, die haar verkondigen, als vanzelfsprekend geldt.

Het tegenovergestelde beginsel, in 1900 door de Strafkamer van
den Hoogen Raad geformuleerdwerd trouwens evenmin aan-
nemelijk gemaakt. Het zou ook niet kunnen, want beide partijen
gaan van een waardeering uit, en zulk een oordeel is niet voor be-
wijs vatbaar, het is slechts te aanvaarden of te verwerpen.

En zoo zou men kunnen volhouden, dat de wet welke volgens
de gangbare theorie de interpretatie beheerscht, op haar beurt weer
aan de interpretatie, die wij van haar geven, gebonden is. Moet uit
deze cirkelredeneering niet een aanwijzing worden geput, dat de

band, traditioneelerwijs tusschen de uitlegging en de leer van de
rechtsvorming geknoopt, ons op verkeerde wegen leidt? Wie in-
ziet, dat de etymologische beteekenis van een woord nog niet al-
tijd de juridiek-juistebehoeft te wezen, zal deze reserve ten
opzichte der doctrine kunnen billijken. De hierna volgende uiteen-
zettingen mogen dit standpunt meer in détails verduidelijken.

Sommige schrijvers definiëeren de interpretatie als het opspo-
ren en vaststellen van de beteekenis van een wetsartikel»). In do
kleurloosheid dezer omschrijving zou men, de discussie's tusschen
de voorstanders van de rechtszekerheid en de Freirechtler moede,
een voordeel kunnen zien. Op het eerste gezicht schijnt de gegeven
definitie ook alleszins afdoende. Beschouwt megt; haar echter op de
keper, dan laat zij nog een lastige vraag ter beantwoording over.

Deze uitdrukking is dubbelzinnig, zij kan constateerend en waar-
deerend worden opgevat. Vraagt iemand mij, welke de beteekenis
was van het woord rechter in het Oud-Vaderlandsch Recht, dan
wenscht hij te weten welk begrip men met dit woord placht te
verbinden, hoe men het placht op te vatten, en hebben wij dus
met beteekenis in constateerenden zin te maken.

Maar als de Hooge Raad in 1867 verklaart, dat onder het
oppertoezicht, bedoeld in art. 190 der Grondwet van 1848 nood-
wendig is te verstaan „de bevoegdheid tot het nemen van alle zoo-
danige voorzieningen of algemeene maatregelen van policie, als in
hct belang van den waterstaat mogten worden oirbaar geachtquot;, dan
neemt hij het woord beteekenis in waardeerenden zin. Hij stelt
dan immers vast, hoe men het oppertoezicht behoort op te vatten.
Hij had er — om nogmaals zijn eigen woorden te gebruiken — ook
in kunnen zien „hetzij het regt van lijdelijk toezien of zelfs van han-
delen, mits met uitsluiting van algemeene bestuurs- of voorzorgs-
maatregelen, hetzij het regt om bij de wet voorzieningen voor te
dragen en tot stand te doen brengenquot;, maar die beschouwing be-
viel het hooge College niet, en daarom koos de Raad de eerstver-

Het „algemeene wetboekquot; uit art. 151 onzer Grondwet is juridiek niet
een soort van boek, maar een soort van wet.

d'aï d O erSe d een 0 dd'elijke instelling is, maar wensch, men
dat de Overheid een quot; 'nbsp;Savornin Lehman, op deze

Tusschen rechtspraak en wetgeving bestaat geen scheiding, maar
een onderscheiding, waarmee ik echter niet gezegd wil hebben, dit
voeg ik er ter vermijding van misverstand onmiddellijk aan toe, dat
het verschil tusschen beide mag worden verwaarloosd»). Immers
in de eerste plaats bepaalt de \^tgever in abstracto, de recMer
daarentegen in concreto wat recht is. Bovendien beschouwt de wet-
gever het feitelijk gebeuren van uit een ander standpunt dan de
rechter. Aan den laatste wordt een feitencomplex voorgelegd, dat
zich in het verleden heeft voorgedaan, zijn aandacht wordt op dat
verleden geconcentreerd, terwijl de wetgever den blik veel meer op
de toekomst gericht houdt, omdat hij het maatschappelijke leven
in een bepaalde richting wil sturen. Doch daar ook de rechter waar-
deert, bestaat er tusschen vonnis en wet, naast verschil, een ge-
wichtig punt van overeenkomst. En de parallel is verder door te
trekken. Wanneer de rechter de wet toepast op de wijze zooals de
wetgever zich dat heeft gedacht, geeft hij van een heteronome
oriëntatie blijk. Men kan hetzelfde bij den wetgever aantreffen. Ten
onzent bijv, zijn de Fransche wetboeken op menig punt vlijtig over-
geschreven. Toch heeft niemand het ooit in zijn hoofd gehaald, op
grond van die overweging te ontkennen, dat Koning Willem I in
gemeen overleg met de toenmalige Staten Oeneraal ons Burgerlijk
Wetboek heeft tot stand gebracht. Het inzicht, dat evenzoo elke
rechterlijke uitspraak iets nieuws brengt, is echter tot dusverre door
den suggestieven invloed van het woord interpretatie (en evenzeer
van het woord uitlegging) stelselmatig tegengehouden.

Interpretatie, aldus Prof. Hora Siccama is beeldspraak, met
deze opmerking zijn wij, zoo dunkt mij, op den juisten weg. Men
kan den rechter wel een tolk noemen, maar daarom is hij het nog

») Vgl. J. W. H. M. van Idsinga „De administratieve rechtspraak en de
constitutioneele monarchiequot;, een belangrijk werk verschenen in twee deelen,
resp. 1893 en 1896. Zie met name deel I blz. 178 en deel II blz. 373—374 en
blz. 378. De schrijver formuleert de onderscheiding tusschen wetgeving en
rechtspraak zeer scherp, maar jammer genoeg besteedt de doctrine aan zijn
boek zoo goed als geen aandacht.

«) Recensie van Asser-Scholten Handl. t. d. beoefening v. h. Ned. Burg.
Recht Algemeen Deel in W.P.N.R. 3306/07. Zie ook de recensie van Schol-
ten's werk in Themis 1933 blz. 328—346, eveneens van de hand van Prof.
Hora Siccama.

wanneer twee menschen eikaars taal nietT^staan, hebben
- ; en derde noodig die de gedachten van den »en aaquot; - -de
overbrengt doch rechtspraak, of zi nu volgens de vvet dan wel
Mten de wet om of tenslotte tegen de wet in gesch.edt, veronder-
stelt noo» en vertaalprobleem; zij is iets geheel anders en we
he uitspreken van een concrete norm naar aanleidmg van een fe.t
S i het verleden plaats greep. Interpreteeren is slech s een
wl d men zou dat woord kunnen vervangen en b,jv. van res au^
Teel'kunnen gaan spreken. Dan voert men, dat
toeeeeeven een ander beeld in; evenmm als de rechter als toiK
mag worden beschouwd, evenmin is hij schilder of arch.tect^ To^
kvfrt dit nieuwe beeld een gewichtig voordeel op; restauratie kan
geschieden met inachtneming van de regels, die toegepast werden
foen herschilderij of het bouwwerk ontstond, restauratie kan 66k
V nden volgens hedendaagschen wensch. Wat zou men ech-
'rzeVgen van den tolk, die in plaats van te vertalen, een verzon-
len tifade aan den hoorder voordraagt! Toch niets anders dan dit,
Sat hi ztn plicht verzaakt; zijn taak bestaat immers in het duide-
m makl vln datgene, wat een ander zegt. Daarom is restauree-
fn mïschien een gelukkiger term dan het aloude interpreteeren,
afisTe mre van mij op een verandering van woordkeus aan te
dringen d heeft immers de eenling wel allerminst in de hand.
sZ^el is een beeld onschadelijk vanaf het moment dat wi, be-
sloten hebben het niet langer au sérieux te nemen

Tensbtte nog een kleine uitweiding met betrekking ot den te™
uitlegging Het Burgerlijk Wetboek gebruikt dat woord ra verband
amenten en me.-contracten, het is trouwens de Nederland
Tche vertaling van interpretatïo, misschien werpt men mij dus te^
gen dat ik over uitlegging niet over interpretatie had moeten
Silven Het ligt thans niet in mijn bedoeling om in te gaan op de
«ÏZding tusLhen Nederlandsche uitdrukkingen en bastaard-
wóórden maar wel wil ik even opmerken, dat ook uitlegging een
Tee mTs'leidende term is. Ik kan da. gemakkelijk aan oonen doo
den lezer te verwijzen naar de droomuitleggingnbsp;^

in Genesis Hfst XVI gewaagt. Toen ■^VrT^ verklaren TerS
van Egypte den droom van Farao met konden verWaren werd

Uitleggen is, evenals interpreteeren, duidelijk maken; met deze
laatste uitdrukking zij men voorzichtig, ik kom daar in het volgende
Hoofdstuk nog op terug. Thans volsta ik met de nadrukkelijke ver-
klaring, dat ook eei^uitlegger, precies zooals een tolk, op het twee-
de plan staat, omdat fiiJ Juidelijk moet maken wat een ander heeft
'bedoeld. Wat ik over interpretatie gezegd heb, geldt derhalve net
evenzeer van het woord uitlegging.

Niet alleen moe, aan de uitlegging een zelfstandige plaate in
onz theoretische beschouwingen worden

c end , dinli als de kernvraag der rechtsgeleerdheid behoor
scneiiu lo,nbsp;jnbsp;ingang vinden, dan is net _

TcM d isCe w «e„ voorOnterpretatie in aanmerking komen, een
opinil die vroeger meermalen uitdrukking heeft gevonden m he,

^Ärr-e^e?:':: ee„ onderzoek in .e s.ellen
naar d «UaTil van dezen rege,, waarop

zoo vaak een beroep word, gedaan en mede door he, resultaa,
v^ rfn d , verband gedane nasporingen werd ik ges,erk, m de
ovêr,u gtag da, ook in de rech,s,..r aan de traditie een aanzien^
TelangHike rol toekomt dan men prima face ^ou meenen^ W |
quot; allen uit „Faus,quot; he, woord van «^P»nbsp;' „

ben sich Gesetz' und Rechte wie eine ewge Krankhei, for, , en
wii we,l ui, de rechtsgeschiedenis hoe treffend ju.s, «e« quot;quot;Te
2 me het oog op de wetgeving en de rech,spraak, doch gt;n de
LorTe schijn, precies he, omgekeerde voor ,c komen, gez,en de
vele cholen en schooltjes die elkaar de loef trachten af te steken
Ifdie als om strijd prol5eeren ons door nieuwe ideeën te epateeren.
Met d Thijn !s L echter nie,: men denke slech,s aan de e^o -
1 hoeveelheid begrippen en indeelingen, die w,, bewust of or^e
Ist ontleenen aan de Romeinsche juris,en benevens de
sa,oren en commentatoren. Het heeft een goeden zin,
gtrvan een juridiek conservatisme, ook de geleerden zi,n hetero-

phie of pseudo-philosophie gespeende bladzijdenquot; de opinie ver-
kondigt, dat de wet kan blijken „volkomen ondubbelzinnige be-
palingen in te houden, die geene uitlegkunst naar de behoeften van
de praktijk vermag te plooienquot;^), dan meene men toch niet,dathier
een nieuwe, tot dusver onbekende waarheid wordt voorgedragen.

Dezelfde'gedachte werd uitgesproken door Nicolai, toen hij in
1821 zeide: „Ie devoir du juge l'oblige à appliquer les dispositions
de la loi et à ne se permettre ni modifications ni interprétations,
lorsque les termes clairs et précis du texte ne les rendent pas
nécessairesquot; »). En Nicolai volgde op zijn beurt met deze uitspraak
weer talrijke anderen, juristen van allerlei nationaliteit, die bij di-
verse, onderling totaal verschillende gelegenheden getuigd heb-
ben van hun instemming met de omschrijving van interpretatie als
/de verklaring van duistere wetten. Ik noem een enkele naam: on-
dêTde Nederlanders valt Merula te vermelden, in Frankrijk uitten
Portalis en Mailher de Chassat*) zich in gelijken geest, voor
Burg. Recht Voorrede bij den tweeden druk van het Ie stuk

Ie gedeelte.
«) Vgl. blz. 46 dezer verhandeling.
») Vermeld bij Voorduin 1, II blz. 373.

*) Bii Mailher de Chassat, een Fransch advocaat uit het begin der
negentiende eeuw, schrijver van een „Traité de interprétation des loisquot;
(1836; de eerste druk van het werkje dateert van 1822) vond ik op blz. 286
onder de „Régies Générales d'Interprétationquot; het adagj^um
cessât in claris met zooveel woorden vermeld. Men vgl. Règle Xlll, Règle

^Règ'le XnUlIterpretatio cessât in claris (Cephal. consil. 138, 2); est enim
calumniosa in casu claro (id. consil. 521, 28). Quando verba sunt clara, rjon
admittitur mentis interpretatio (L. continuus 137 § cum ita 2 ff. de verb, obl ) ;
nam tacitum consistit in interpretatione juris. non autem expressum (Bald.
Authentic, nisi rogati, C. ad. senatuscons. Trebell.).quot;

De jurist, op Wien Mailher de Chasset zich zoo vaak beroept, is Cephalus
van Ferrara t 1576, in zijn tijd een bekend rechtsgeleerde.

S de Praetis, schrijver van „de ultimarum voluntatum interpretatione
tractatus amplissi'mus divisus in V librosquot; (uitgave 1583) zegt in lib. I blz. 13:
„Interpretatio quidem facienda est in casu dubio et in ambiguo. Dubia
enim voluntas testatoris adiuvanda est interpretatione.

Bij andere dan bovengenoemde auteurs heb ik het adagium in kwestie
niet ipsissimis verbis aangetroffen. Wel zijn er vele junsten. d,e m jetwat
afwijkende zinswendingen dezelfde gedachte tot u.t.r,g ^renge^ n«^
1) JVlerula Manier van Procederen in de Prov.nt.en van Holland, Zeeland
ende West-Vriesland belangende civile zaaken, uitgave 1705

b z. 29 -30. „Naar 't dispositijf. dikmaals ook inde Conclusie, re^ryeert
somtijds de Hooge Overigheyd of de Prince aan zig de Correctie, Moderati^
nt'Sretatie ende Verklaringe van alle duysterheden, die uyt de Ordm^
soudTn mogen spruyten of daar inne bevonden werden; mitsgaders d Alter^
Tende AmpHatie van dien; Reserverende f onswaarts deze onze
woordige Ordinantie te modereren, vermeerderen, verminderen, soo wij f
Ten tiLn f onzen dienste; welvaren ende bewaarnisse van onse Landen
e de Onder's^ten bevinden sullen te behooren. Vide Consbt. de Fide jusso^
rf.nni 1^3 Oct Uit Ingevalle dan de Ordinantiën twijfelachtig zijn ende
dönckë fo s2 der se vl Interpretatie ende Verklaringe bij den Prince,
«rbTalsulcke diese van des Princen wegen .gesteld hebben, begeert ende
verÏÏgt wtd^'n: de welcke men voor goed. gewis ende onwederleghjk sa,

exknderen in ' geene favorabel is. ende te restringeren inde odieuse saaken
eT wa e 't gemeen gebruyk. de Kostuyme ende ^^ Practijcque seeckej.
nLpretatie mede brachten of dat de meeninge des Princen t ^rgim
heeft klare ware. Want men in sulcken gevalle daar van met en moet

blz 622 noot 3. „De Sententie duyster zijnde, soo dat men niet en weet
hoe verre deselve is Absolutoir ofte Condemnatoir. soo kan die geen van
Partile. die daar aan gelegen is. versoeken Interpretatie, waarop (Partijen
gehoord) werd gedisponeerd.quot;

blz 629 De Juge mag de gepronuncieerde Sententie wel verklaren in-
gevalle van quot;duyLrheyd of Twijfelagti^eyd.quot; (met beroep op Bartolus).

bovendien op Pandectenplaatsen, zoo ten onzent Joh. Voet. Dit kan
vreemd schijnen, omdat tegenwoordig meer dan eens de aandacht

3)nbsp;Jacob Coren Observationes rerum in supremo Senatu Hollandiae,
Zelandiae Frisaeque judicatarum item consiiia quaedam, uitgave 1633.

Obs. 11, 33, 34. „Et voluntas testatoris debet intelligi prout verba sonant.
Nee ullum' majus est mentis testimonium quam verborum inspecta qualitas.quot;

tomus secundus Lib XXXIV tit V de rebus dubiis. 1 : „Voluntas testatorum
aliae clarae atque perspicuae sunt, aliae dubiae et ambiguae. Quod'si nulla
in verbis ambiguitas sit, eHam voluntatis quaestio admittenda non est.
L jUe aut Hie, 25 § 1 ff. de legatis 3. Sin obscuritas et incerHtudo ea vel in-
terpretationem recipit ac explicationem ab ipso testatore, vel a lege vel a
Judicibus et Jurisconsultis.quot;

tomus primus Lib I tit III de legibus, senatus consultis et longa consuetu-
dine 25. „Distat verx) a legis interpretatione dispensatio, ut vocant: cum enim
interpretatio non a Principe solo, sed et a jurisconsultis ac judicibus fien
possit, et tantum versetur circa dubiam legis sententiam, ut indagetur, quae
fuerit probabilis legislatoris mens, quaenam sub legis dispositione compre-
hendantur factorum species, ut supra dictum; dispensatio ex adverso a solo
fit Principe, seu legis auctore, contra apertam legis sententiam.quot;

5)nbsp;Portalis in het „Projet pour le titre préliminaire du Code Civilquot; (geci-
teerd door Daguin no 1212 van de „Axiomes, Aphorismes et Brocards de
Droit Françaisquot; uitgave 1926). „Quand une loi est claire, il n'est pas permis
d'en éluder la lettre sous prétexte d'en pénétrer l'esprit.quot;

„Deinde interpretatio praesupponit voluntatem dubiam: ast si princeps de-
clarat mentem suani et indicat gratiam suam eousque extendi non debere,
cessât omnis interpretatio, cum non amplius tune adsit voluntas dubia.quot;

7)nbsp;Eckhard Hermeneutica juris recensuit perpetuisque notis illustravit
C. F. Walchius. Uitgave 1779 blz. 815—816 § LXXIX.

„Sensus legis imp. grammaticus, quem alii litteralem vocant, patet notioni-
bus, quae cuique verbo subiectae sunt, explicatis. Qui quum primus et
certissimus sit recte praecipiunt doctores, ab eo, nisi summa urgente necessi-
tate non esse recedendum. Atque eadem haec sententia est legatorum Evan-
gelicorum quam declarant in dem Vorstellungs Schreiben d XVI Novemb.
anno CIOIDCCXX apud Anton. Fabrum Europ. Staats Cantzley Tom.
XXXVI p 656. Evangelici seynd von aller Deuteley der Reichs Satzungen,
und insonderheit des Instrument! Pacis Westphalicae weit entfernet und

dawr. dasz, nachdem die Interpretation ^^^ J^f««
anders sey, als eine solche Auslegung, wodurch der zwe. elhafte Verstand
dLselberauf eine gewisse und deutliche Meinun.g bestimmet werde. So kann
Tal en den Faellen wo der klare unzweifelhafte buchstäbliche Verstand vor
Äugen lieget, gar keine Interpretation statt finden, sondern musz bey dem
Sht2 geblieben werden, was der Buchstab nach ^^-^^jUcUerJ^e-
mler Ldensart zu verstehen giebet, bevor ab, wan jemand aus so^en
Lren buch aeb'ichen Verstand ein lus quaesitum hat. Welcher unlaugbaren
Wahrheit Evangelici selbst entgegen zu handien um so wenigerjemah s
Temeinet gewesL, als sie die Grund verderbliche Folge gar wohl begnffen
S sLhergestalt niemals einiges Pactum mit der geringsten Sichertat
tTchte werfen könte, sintemalen der andere Theil all^emahl ^gen möchte,
dasfer diesen Verstand nicht annehme, sondern der Passus, der etwa ent-
feeen smnTe einer Interpretation bedürftig sey, die aber ein Theil fur sich
n cht mTchen könne, sondern beyde Theile darüber sich unter einander ver-

Orb^erker teekent hierbii aan: „Recte hoc loco principes evangdici
supponu^T no: nisi legem obscuram esse

durn est multa in pacis tabulis reperin, quae sunt ambigua atque obtura.
fZo quaedam capita eius conditores ita formasse, ut obscurae sint et d-

ÄühHichen Erläuterung der P^de^n
f§ 29„Die Undeutlichkeit des Inhalts. Zweideuti^gkeit der Worte, c^e
wei! die Worte eines Gesetzes mit der Absicht des Gesetz^bers nicht
ubereinstimmen, oder ein Gesetz mit anderen Gesetzen im Wider.,prudi
stehet, macht oft die Auslegung der Gesetze nothwend.g.

S 30- Auslegung des Gesetzes setzt also immer voraus, dasz ein fehler-
half dü^ketfodl unzureichendes Gesetz vorhanden sey. Ein Gesetz das
vollständig deutlich und bestimmt gefasst ist. bedarf keiner Erklärung.

Verder zij gewezen op eenige theologische citaten, die quot;^^^«^^aardig ved
analogie vertoonen met de hierboven weergegeven meemngen van reditsge-

'^[quot;^E'cellérier Manuel d'Herméneutique Biblique uitgave 1852 blz. 7^:
oL'a besoin de principes et de méthodes pour s'assurer du sens d un
liv^e que q'rd ce se'ns n'est pas évident. On n'interprète que ce qu. est

S^Exeg se hat dort zu beginnen, wo der Schrifttext aus irgend «nem
r;.nl . T^remdartigkeit des Ausdrucks. Veraltung gegenüber dem le-
Sit SP^^^^ Seltenheit Od. Dunkelheit des behandelten Gegen-
standes U.S.W. dem normalen Leser Schwierigkeiten bnngt.

Acta der Buitengewone Generale Synode van de Gereformeerde Kerken
in Nederland .gehouden te Assen van 26 Januari tot 17 Maart 1926 benevens
Acta der Voorgezette Buitengewone Generale Synode van de Gereformeerde
Kerken in Nederland eveneens gehouden te Assen van 31 Augustus tot 10
September en van 27 tot 29 October 1926, passim. Speciaal noem ik het
Rapport van de dogmatische commissie inzake Dr. Geelkerken (opgenomen
als Bijlage XVI in de het eerst vermelde Acta), waann men o.a. leest: „De
vraag is thans, of het standpunt, door dr. G(eelkerken) in dezen mgenomen,
in overeenstemming is te brengen met het ook door hem beleden gezag der
Heilige Schrift. Naar het oordeel uwer commissie is d.t met het geval, daar
het - al moge de bedoeling een andere zijn - metterdaad dubieus stelt
hetgeen door de Heilige Schrift duidelijk wordt geleerd.

1 Om dit aan te toonen is het natuurlijk niet voldoende, te zeggen, dat
het Schriftverhaal gewaagt van twee bijzondere Paradijsboomen en van een
slang die heeft gesproken. In zijn Memorie (bl. 2) spreekt dr. G. van een
TJ zijn meeLg onder ons bestaande) Schriftopvatting, die het zich
Uakkelijk maakt door zich aan de letter der S^ri t vast te k ^^^; en
Lrkt op, dat ze wel het ethische gevaar van vervluchtiging verkomt, maar
toch aan de Schrift «een recht doet. Wij willen voor een dergelijke opvatting
llerminst het pleit voeren. Bij de uitlegging der Schrift gaat het er om hare
bedoeling vast te stellen; en deze valt volstrekt met altijd samen met den
Ster ken zin der woorden. Zoo werkt de profetie keer op keer met sym-
^quot;en en beelden en is over het algemeen het g_^ruik van figuuriijke taal ,n
de Heilige Schrift zeer verbreid.

^Hiermede is echter natuurlijk niet gezegd, dat we maar willekeung zou-
den mogen aannemen, dat woorden of -^drukkingen der Schnf ig^^^^
zijn bedoeld. Het springt in het oog, dat men vooral van de he l ge
schiedenis op deze wijze zou kunnen maken wat tnen wilde, en het is dan

Zal men aan figuuriijke taal mogen denken, dan moet daarvoor een
geldige grond zijn b'ij te brengen. En in geen geval zal het «eoorloofd ^n,
wanneer het in strijd zou komen met de blijkbare bedoeling van het Schrift-

de .bedoeling der Schrift is, dan is ook niet te aanvaarden de stelling van
dr. O., dat het hier enkel gaat over een kwestie van exegese of opvattmg.
Er zijn in den loop der eeuwen reeds heel wat „opvattingen of „verkla-
ringenquot; van bepaalde Schriftgedeelten gegeven, die feitelijk neerkwamen op
een weg-exegetiseeren van de Schrift; en dr. G. zal met ons van meening
zijn, dat geen vrijheid van exegese hiertoe ooit recht kan geven. Formee
moge men dan nog van een andere „opvatHngquot; kunnen spreken, mateneel
komt het toch op niets anders neer dan op een aantasten van den Schnft-
inhoud zelf. Zoo nu moet ook in dit geval naar het oordeel uwer commissie

Het zou echter al heel wonderlijk zijn, wanneer een uitvoerige
verzameling van citaten uit geschriften van een groot aantal Ro-
meinsche juristen (en als zoodanig staan de Pandecten toch e
boek) van begin tot eind zichzelf gelijk zou blijven en geen enk le
tegenstrijdigheid zou bevatten. De vergelijking me den Bijbel hgt
voor de hand: moet de Heilige Schrift, omdat zij is het Woord
Gods begrepen worden als één geheel, zoodat zij slechts schijn-
bare ' tegenstrijdigheden (èrarrugt;cpavrj) kan bevatten en nimmer
werkelijken strijd ^^vav..«;, of mag men ^aar beschoujn a
de vrucht van de wijsheid en het geloof van velen, die omdat zij
van elkaar verschilden door milieu en mentaliteit, in de allereerste
plaats verstaan moeten worden vanuit hun individualiteit? Ben ik
goed ingelicht, dan worstelt de theoloog nog steeds met di pro-
Lem; de jurist beschouwt echter, dank zij von Savigny, het Cor-
pus Iuris Civilis niet meer als ratio scripta, maar als het gecom-
pliceerde resultaat van het werk van velen.

^ De historische beschouwingswijze heeft bij de bestudeering van
het Romeinsche Recht haar intocht gedaan en men kan er zeker
van zijn. dat zij zich niet meer zal laten verdringen

Keeren wij thans echter terug tot het adagium interpretatio ces-
sât in claris. Deze regel dient zich aan als theoretisch uUgangs-
punt maar is hij als zoodanig bedoeld? Verbergt zich achter het
Lhijnbaar argeloos neergeschreven woordje ..cessâtquot; met veeleer
een op de praktijk gerichte norm? Over die vraag hebben de schrij-
den gezegd, dat dr. O.'s onzeker stellen van de zintuiglijke waarneem-
baarheid van de bedoelde bijzonderheden der Paradijsgesch.edems m^ter-

dLd is - al nemen we gaarne aan. dat dit door hem met zoo .s bedoeld -
iTd snutabel stellen van wat de Schrift ons in dezen duidelijk leert, en als
komt met wat in artt. 4 en 5 der N^. Geloofsbehjden.s

interpretatie der juristen zou misschien tot verrassende resultaten kunnen
leiden, maar daarvoor is het hier de plaats met.

vers Zich tot dusver niet druk gemaakt en toch is zij van eminent
belang Taalkundig beschouwd is „cessâtquot; eenindicatief;moetzulks
ook voor den jurist den doorslag geven, dan beteekent het axioma
dus dat interpretatie van een duidelijke wet onmogelijk is, dan is
dus voor allen uitleg de duisterheid eener wet conditio sine qua
non. Het is niet moeilijk,~de voosheid dezer stelling aan te toonen ).
Men kan in een wet immers niets anders lezen dan letterteekens.
Dat deze tot woorden vereenigde letters op ons een bepaalden in
druk maken, zoodat wij uitroepen: „wat daar staat is duidelijk,
vormt zelf reed^ het resultaat eener interpretatie. Het bereiken van
dit resultaat is misschien heel gemakkelijk, maar daarom ontbreekt
de interpretatieve werkzaamheid nog niet. Een indeeling in duide-
lijke en duistere wetsartikelen kan daarom nimmer als basis eener

De reconstructie, die Meijers geeft van art. 932 Biirprlijk Wet-
boek kan ons hier goede diensten bewijzen. Dit artikel beteekent
zoo schrijft de Leidsche hoogleeraar, „dat wanneer nien uitsluitend
met behulp van de woorden der beschikking tot een duidelijken zin
komen kan, geen andere uitlegging geoorloofd is. In beginsel
moet dus de interpretatie een letterlijke of grammaticale zijn. Naar
een argument voor deze stelling behoeft men niet lang e zoeken:
de grammaticale uitleg, zoo luidt de redeneering, geeft het meeste
hoûvast, biedt de grootste zekerheid, daarom is deze methode de
verkieslijkste van alle en behoort zij den voorrang te genieten. On-
omwonden wordt deze meening verkondigd in
roemde „Hermeneutica jurisquot; van C. H. Eckhard (ed. Walch 1779
blz. 815/816), daar wordt van de grammaticale interpretatie het
volgende gezegd: „qui cum primus et certissimus sit recte praeci-
piunt doctores, ab eo. nisi summa urgente necessitate, non esse rece-

' gt;) Zie Asser-Scholten Handl. t. d. beoefening v. h. Ned. Burg. Recht Al-
gemeen Deel blz. 49: „Nog altijd komt de redeneering voor dat een duide-
lijke letter van de wet beslissend is. uitlegging eerst bij onduidelijkheid be-
Rint.quot; Scholten acht deze opvatting in strijd „zoowel met het karakter van
rechtsvinding als met het wezen van de taal.quot;

dendumquot;. Andere schrijvers formuleerden de nuttige werking der
grammaticale uitlegging aldus, dat zij aan alle „cavillationesquot; en
„subauditionesquot; den pas afsnijdt'), een terminologie die op de
keper beschouwd hetzelfde wil uitdrukken als bovenvermeld ci-
taat uit de „Hermeneutica jurisquot;. Slechts in het uiterste geval (sum-
ma urgente necessitate) mogen andere methoden in aanmerking
komen, onder welke meestentijds het onderzoek naar de bedoeling
van den wetgever (vgl. de artt. 933 en 1379 Burgerlijk Wetboek)
een vooraanstaande plaats inneemt.®)

Wat valt er op te merken betreffende het adagium interpretatio
cessât in claris, gesteld dat het normatief is bedoeld? In de aller-
eerste plaats wel dit, dat men een fout zou maken, wanneer men
dezen regel als een natuurlijke waarheid, als een algemeen rechts-
beginsel, als een „juris praeceptumquot; ging beschouwen. Vanzelf-
sprekend is de voorrang der grammaticale interpretatie boven an-
dere methoden van uitleg in geenen deele; het kan ook anders. Ik
wijs nogmaals op Ulpianus: „Quamvis sit manifestissimum edic-
tum praetoris, attamen non est negligenda interpretatio eiusquot;. Von
Savigny, dien ik in Hoofdstuk II reeds noemde als een vehement
bestrijder van den hier besproken regel, staat een interpretatie
voor die zoowel grammaticaal als logisch, zoowel systematisch als
historisch is georiënteerd: dat zijn twee geheel andere standpun-
ten. Misschien zal de lezer zich afvragen waarom ik zoozeer den
nadruk leg op het stellige karakter van het betreffende adagium,
waarom ik elke gedachte aan vanzelfsprekendheid wil bannen, de

1) Vgl. N. Everhard junior Consilia 4 vol 1 nu. 37 in fin. cum seq. Uit-
gave 1603.

Zie ook G. F. Puchta Cursus der Institutionen Erster Band, zweite
verbesserte Auflage 1845 blz. 42—43: „Wenn in den Worten nichts schwan-
kendes liegt, und der Annahme des bestimmten Sinns, den sie geben, keine
Unmöglichkeit oder entschiedene UnStatthaftigkeit entgegensteht, so ist es
nicht gestattet, den Willen des Gesetzgebers durch Wahrscheinlichkeiten,
die aus anderen Gründen hergenommen werden, als zweifelhaft darzustel-
len, weil es sonst in der That unmöglich wäre auch durch die sorgfältigste
Wahl der Ausdrücke den beabsichtigten Sinn eines Gesetzes gegen will-
kührliches Deuteln sicher zu stellen. Die Regel, welche ein römischer Jurist
für die Auslegung der Dispositionen eines Testators giebt: cum in verbis
nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio, ist auch auf die
Interpretation der Gesetze anzuwenden.quot;

reden hiervan is eenvoudig deze dat ik voor woordsuggestie ten
zeerste bevreesd ben. De meeste axiomata, aldus beweerde ik op
blz 135 plegen door hun ajuridieke formuleering de rechtsgeleer-
den te biologeeren. Wij kunlnen hier bij ons voorbeeld blijven. Het
woordje cessât is, van een normatief standpunt bekeken, volkomen
misplaatst. Zulks neemt echter niet weg, dat juist zoo'n onnoozele
indicatief op menigeen den indruk maakt van objectiviteit, terwijl
hier toch slechts een doodgewone waardeering in het spel is.
Daarom kwam een ietwat uitvoerige analyse van de stelling, dat
interpretatie duisterheid veronderstelt, mij niet ongewenscht voor.

Wat overigens de innerlijke waarde betreft der norm, dat gram-
maticale uitleg regel en elke andere methode uitzondering moet
ziin hoog sla ik haar niet aan. De grammaticale interpretatie is
voor de hand liggend (men lette op het woord primus in het citaat
uit Eckhard op blz. 165), dat zij onmiddellijk erkend, maar alle
prima facie-kennis is nog geen ware kennis. De taal van welke
men zich bedient is immers in vele gevallen slechts een zeer ge-
brekkig hulpmiddel tot overbrenging van de gedachten, de sug-
gestieve woorden in het spraakgebruik komen maar al te vaak
voor, bovendien is het spraakgebruik zelf aan verandering onder-
hevig het is geen constante, van tijd en plaats onafhankelijke
grootheid, het heeft een geschiedenis en is daarom nooit uit zich-
zelf, doch slechts in een bepaald kader, in een bepaald verband
te beeriipenM. De grammaticale interpretatie ten troon te verhef-
fen beteekent zich te onderwerpen aan een betrekkelijk, van fouten
doorweven spraakgebruik, het beteekent zich tot dienaar te ver-
lagen terwijl men heer zou kunnen zijn. Aangenomen, dat wij ons
eenmaal vereenigd hebben met de these, dat er uitleggmgsnormen
behooren te bestaan, dan moeten die normen toch de beste, met
de slechtste van alle zijn. Dan moeten wij dus boven de gramma-
ticale interpretatie uit trachten te komen, in plaats van ons door

Tenslotte vraagt het argument der rechtszekerheid om bespre-^
king. Men hoort dit argument wel vaker, men hoort het tot verve-
lens toe. De historische interpretatie werd en wordt er door velen

VrI. de diesrede 1933 van Prof. de Vooys: „De studie van de woord-
betekenisquot;.

ook mee verdedigd (vgl. blz. 143), en hieruit kan men reeds
afleiden hoe oppervlakkig al deze betoogen eigenlijk zijn. Boven-
dien, het veelvuldig herhaalde beroep op datgene vat in het wets-
artikel staat is, nauwkeurig bezien, de grootste nonse.is dien men
zich maar met mogelijkheid kan indenken. Er staat in een wets-
artikel niets; alles wat ons door de wet wordt voorgeschreven vindt
zijn basis in de lezing die wij van haar geven. De grammaticale in-
terpretatie moge een uitleg schijnen, die steunt op een objectief
gegeven in werkelijkheid veronderstelt zij, evenals elke andere
mterpretatiemethode, een subjectief element. Zonder waardeering
is geen enkele uitlegging mogelijk, wij moeten hetzij aan den eenen,
hetzij aan den anderen factor gezag toekennen en doen dit ook
voortdurend, zij het meermalen onbewust. Bij de grammaticale in-
terpretatie volgen wij het spraakgebruik, en wel zooals wij dat

Het bovenstaande is, dunkt mij, voldoende om mijn standpunt
uiteen te zetten aangaande den regel interpretatio cessât in claris.
Vervolgens kome de analogie aan de beurt. Is zij een soort van in-
terpretatie of moet zij juist van de uitlegging worden onderschei-
den' Volgens vele schrijvers is de laatste opvatting de juiste,
Suyling spreekt zelfs van „een principieele tegenstelling tusschen
de zuivere reconstructie van den inhoud der wet en hare uitbrei-
ding tot overeenkomstige gevallenquot;.') Ik geloof, dat men zich
hier wederom door een woord laat tyranniseeren. Interpretatie
heet voor een oogenblik „zuivere reconstructiequot;, dat is mij wel,
doch wat houdt die „zuivere reconstructiequot; in? Zij is slechts een
andere uitdrukking voor de beteekenis, die naar het oordeel van
den rechter aan de wet behoort te worden toegekend. Wie den
zin van een wetsvoorschrift onderzoekt, spreekt zich echter tege-
lijkertijd over zijn karakter als uitzondering of als voorbeeld uit.
Beschouwt de interpretator de bepaling als een uitzondering —
zooals de Hooge Raad bijv. doet met art. 122» der Grondwet*)
— dan is de toepassing van het argumentum a contrario sensu
gerechtvaardigd; ziet hij daarentegen in het artikel een voorbeeld,

1) Inl. t h. Burg. Recht le stuk le ged. 2e druk blz. 36. Zie verder Wolfs-
bergen R.M. 1931 blz. 212.

dan is de toepassing bij wege van analogie toegestaan. Onze straf-
rechtsbeoefenaren behoeven zich intusschen over deze opvattmg
niet ongerust te maken: wie de analogie aanvaardt a s species der
^tpïetatie heeft daarmee nog niet gezegd dat zi, nu ook aan
d en rechte behoort te worden gegund. De meerdere of mindere
Tgruoraenheid met art. 1 Wetboek van Strafrecht staat geheel bu.
têf de vraag, die ik thans besprak. Immers geen ander doel zat bij
mij v^dan de plaats te bepalen, die in de rechtsgeleerdheid aan

u'fhet voorgaande is wel gebleken, hoe frequent de mterpretat^
is maar toch geven deze beschouwingen van de beteekenis der uit-
eglg een onvoldoende beeld. Zij dienen aangevuld te worden met
de'mededeeling, da. speciaal door haar belangen e -c voorkom
geval aan de interpretatie de eereplaats toekomt in de rechtsleer
foor 'ooveel betreft het staatsrecht is dit he. gemakkeli)kst m te
lien Den ivilist staan vele tientallen wetsartikelen, benevens een
van a tot rioórwerkt Romeinschrechtelijk bepippencomplex ten

boek te verschuilen, en den schijn op .e wekken,
de nederige rol van spreektrompet vervult. Hij heeft de stof, die
zich van fuitenaf aan hem opdringt, als he. ware door .e gevejL
Di. geÏuk is aan de staatsrechtelijke doctrine en jurisprud n le in
vèL mind e mate beschoren. De opinie van den exegeet treedt
h e , ruiêfdoor het ontbreken van wetboeken veel sterker aan den
dan Wel tracht hij haar met behulp van „den aard der zaak of
df el nHequot; te maskeeren'), maar deze dekmante is doorzie -
«g quot;Het is geen toeval, da. een schrijver over staatsrecht zooals

■quot;ïfu« Wi^Col^aux du Droit Administratif 3e druk. Préface de la
deuxième édition blz. XVIII.

deze terminologie zou men verschillende bezwaren kunnen aan-
voeren. Zij wijkt af van de gangbare '): wat Jèze „commentaire
noemt, heet meestal wetenschap. Nu acht ik deze gangbare woor^
keus ook wel niet feilloos - ik opponeerde daartegen m Hoofd-
stuk Vlll — maar zij lijkt mij toch altijd nog minder slecht dan die
van den Franschen auteur. Immers een beroep op „prmcipes ju^ri-
diquesquot; heeft zelfs den schijn van objectiviteit, die ons door het
woord science wordt voorgespiegeld, niet voor zich. De bezwaren
wil ik echter verder laten rusten; het gaat er in dit verband slechts
om, de positie te schetsen in welke de staatsrechtsgeleerden z.ch
bevinden. Voor hen, die gaarne dekking zoeken achter een woord
of een systeem der wet, is dit onderdeel der rechtsstudie we.n.g
aantrekkelijk: het gebrek aan beschutting is te onmiskenbaar, dan

Is het echter werkelijk waar, dat de rechter dte het Burgerlijk
Wetboek uitlegt, ons ochtend, middag en avond de wet en mets
dan de wet opdischt? Reeds een vluchtige blik op de jurisprudentie
inzake de onrechtmatige daad leert anders. Dat de justiciabelen hier
aan het bon plaisir van de rechterlijke macht zijn overgeleverd, kon
bijv de verweerder in de cassatieprocedure, d.e op 31 Januari
1919«) door den Hoogen Raad werd beslist, duchtig merken. Hem
werd verweten, een bediende van een concurrent door giften en
beloften tot het verklappen van de beroepsgeheimen zijns werk-
gevers te hebben bewogen. Het Amsterdamsche Hof had den be-
drogen zakenman niet-ontvankelijk verklaard in de door hem in-
gestelde vordering, omdat het op het voetspoor van den Hoogen
Raad onrechtmatig als onwetmatig interpreteerde en geen wets-
artikel kon vinden, waarop de onrechtmatigheid, die m casu was
gesteld, zich liet enten '). De Hooge Raad vernietigde toen s Hofs
Lest met de bekende uitspraak, dat onrechtmatig als maatschap-
pelijk onbetamelijk moet worden opgevat, zoodat de geïncrimineer-
de handeling wel degelijk tot een schadevergoedingsactie aanleiding

1)nbsp;Althans gangbaar in Nederland en Duitschland. Vgl. Ross Theorie
der RechVLellen blz. 63: „Wie es üi Frankreich allgemein der Fall ist ver-
steht auchTambert unter science de droitquot; Rechtspolitik ..l'art jundiquc.quot;
Er gibt aber ausdrücklich das Unrichtige in diesem Sprachgebrauch zu.

vermocht te geven. Ons hoogste rechtscollege wierp dus met deze
beslissing het roer om, en bracht zoodoende een gewichtige veran-
dering in ons rechtsleven te weeg, hoewel de wet ons op dit stuk
zoowel voor als na 1919 precies hetzelfde voorschrijft. Het belang
der rechterlijke interpretatie komt derhalve ook in dit leerstuk on-
loochenbaar scherp naar voren. Andere bewijzen van vrije rechts-^
vinding in het privaatrecht laat ik daar, om thans mijn aandacht te
concentreeren op uitspraken, in welke de rechter zich door de
eischen der logica of der redelijkheid tot een bepaalde conclusie
gedrongen acht.

In haar vonnis van 7 Maart 1930') geeft de Rotterdamsche
Rechtbank van dezen betoogtrant een staaltje. Ter sprake kwam
toen de verhouding tusschen de artikelen 1403 en 1406 Burgerlijk
Wetboek. De nagelaten betrekkingen namelijk van een tengevolge
eener aanvaring verdronken scheepsreparateur hadden een actie
ingesteld zoowel tegen den sleepbootkapitein, aan wiens onvoor-
zichtigheid zij het ongeval weten als tegen de vennootschap die
hem in dienst had en voor welker rekening hij voer. Moesten nu
de eischeressen in haar vordering tegen de vennootschap met-ont-
vankelijk verklaard worden? Zulks beweerde de procureur der ge-
daagden. Hij voerde aan, dat uit niets bleek, dat art. 1403 Burger-
lijk Wetboek toepasselijk is op art. 1406, de bepaling waarop de
eischeressen zich hadden gebaseerd. Deze stelling kon de Recht-
bank echter niet bekoren. Ontkende men immers het verband tus-
schen beide artikelen, dan zou men tot de onaannemelijke gevolg-
trekking moeten komen, dat ook de ouders niet aansprakelijk zou-
den zijn voor de geldelijke gevolgen van een doodslag, door hun
aan de ouderlijke macht onderworpen kind gepleegd. Wel was de
oorsprong der twee artikelen verschillend, maar dit argument woog
tegen de dwingende macht der logica niet op. De „meestersquot; van
art. 1403c mochten dus ook voor de speciaal geregelde onrecht-
matige daad van art. 1406 aansprakelijk worden gesteld. Diensvol-
gens verklaarde de Rechtbank de vordering tegen de vennootschap
ontvankelijk.

Doordat de Rechtbank van een apositieven factor, te weten een
beroep op de logica, gebruik maakt, laat haar vonnis het gewicht

der uitlegging weer duidelijk zien. Bij het nazeggen van de woor-
den der wet laat de rechter het hier niet, hij brengt een bepaalde
combinatie tusschen eenige wetsartikelen tot stand en bereidt al-
dus zijn oordeel in het betreffende geschil voor.

Een ander voorbeeld: wat bedoelt art. 1229 Burgerlijk Wetboek
met zijn „twee jarenquot;? Dit is de vraag, die door het Bossche Hof
op 2 Juli 1928^) beantwoord wordt. Zijn het de eerste twee jaren
na de vestiging der hypotheek, zooals Opzoomer meent? Of heb-
ben de Fransche auteurs gelijk, die het correspondeerend Code-ar-
tel=^) interpreteeren alsof de wet twee willekeurige jaren op het
oog had? Beide opvattingen zijn verkeerd volgens het Hof. Immers
al geeft de geschiedenis van art. 1229 geen directe opheldering,
de geschiedenis onzer wetboeken leert toch, dat de wetgever onder
de „twee jarenquot; van art. 1229 slechts kan verstaan hebben de
twee laatste, aan het loopende jaar voorafgaande jaren. Waarom
is deze interpretatie de meest verkieslijke? Alleen door haar, zoo
redeneert het Hof, wordt recht gedaan aan hetgeen de wetgever
bij de regeling van het recht van hypotheek vooral beoogde, n.1.
zekerheid niet alleen omtrent het bezwaarde goed (art. 1219 Bur-
gerlijk Wetboek), maar ook omtrent het bedrag van de door hypo-
theek verzekerde vordering (art. 1221). Aanvaardt men immers een
der beide andere opinies, dan zou een voldoening van de renten,
het laatst verschenen vóór de executie van een hypotheek, den
kooper niet de zekerheid geven, dat er toch nog niet renten over
twee jaren verschuldigd en door de hypotheek verzekerd zouden
zijn, en dit ware onaannemelijk. Op deze gronden acht het Hof zijn
uitlegging de redelijkste van alle, en dus juist. Voor dit arrest geldt
hetzelfde als hetgeen ik opmerkte naar aanleiding van het Rotter-
damsche vonnis. Ook in civilibus blijkt voor den interpretator een
taak weggelegd te zijn').

Wat echter te zeggen van dien overvloed van arresten en von-
nissen, waarin krachtens de woorden, het stelsel of de geschiedenis
der wét een decisie wordt aangeprezen? Ik^neem voor een oogen-
blik aan, dat de burgerlijke- en de strafrechters, die dergelijke beslis-

singen vellen, door deze methode niemand anders dan den wetgever
aan het woord laten. Is aan de interpretatie dan niet alle gewicht
ontvallen? Geenszins, want dank zij haar blijft de gedachtengang,
die de wet inspireerde, in leven. De interpretator heeft het ook in
zijn macht, dien gedachtengang krachteloos te maken, wat vol-
gens veler opinie in 1883 bijvoorbeeld inzake echtscheiding ge-
beurde quot;). Of hij dien gedachtengang verwaarloozen mag, is een
andere vraag, die in het volgende Hoofdstuk aan de orde komt.
Maar dat hij het kan, is zeker. Feitelijk heeft hij immers het laat-
ste woord, zooals Kranenburg terecht opmerkt''). Onderwerpt hij
zich nu aan de wet, dan heeft hij haar invloed voorloopig gehand-
haafd, tot tijd en wijle een andere rechter haar naar zijn smaak
gaat vervormen. In dien zin heeft Jèze gelijk, wanneer hij op de
vraag: „Qu'est ce que le droit positif?quot; ten antwoord geeft:
„Ce sont les régies que les tribunaux déclarent être en vigueurquot;.^)
Met deze opmerkingen heb ik de stelling, dat de uitlegging een
centrale functie in de rechtsgeleerdheid vervult, naar mijn meening
voldoende bewezen.

gt;) Les Princ. üén. du Droit Adm. 3e druk blz. 33. Een merkwaardig be-
wijs voor deze stelling kan men geven, als men wijst op de verhouding tus-
schen het aantal ingestelde bezitsacties en de actie uit onrechtmatige daad.
De bezitsactie wordt in den tegenwoordigen tijd hoe langer hoe meer door
de actie uit onrechtmatige daad verdrongen (vgl. Rb. 's üravenhage 14
Januari 1919 W 10403 en Hof 's Gravenhage 26 Januari 1920 W ia')29).
In de vorige eeuw hield men zich veelal aan de opvatting, dat de arti-
kelen van het Burgeriijk Wetboek omtrent onrechtmatige daad aan
de Romeinsche Lex Aquilia zijn ontleend (vgl. H. R. 20 Februari
1852 V. d. Honert B. R. 14, blz. 99, H. R. 6 April 1883 W. 4901, H. R.
29 Juni 1883 W 4927 en van de schrijvers Belinfante Themis 1865 blz. 341
e.v. en 1869 blz. 285 e.v. benevens Land Beschouwingen over de verb: uit
onrechtmatige daad speciaal blz. 37), in de laatste jaren huldigt men een
aanzienlijk ruimer standpunt; wellicht is in deze omstandigheid de reden te
zoeken van de vervanging van bezitsacties door een actie uit onrechtmatige
daad. (De lex Aquilia handelde over het damnum corpore corpori datum, maar
werd ook wel toegepast naar aanleiding van bijv. het losmaken van een ge-
ketenden slaaf of het opsluiten en laten verhongeren van een dier).

Is diefstal van electrische energie mogelijk? Zoo luidde de vraag,
die de advocaat-generaal Besier zich stelde in zijn conclusie, voor-
afgaande aan 's Hoogen Raads arrest van 23 Mei 1921 Hij liet
een ontkennend antwoord volgen. Zijn redeneering was de volgen-
de: diefstal is slechts ten opzichte van stoffelijke voorwerpen
denkbaar. Art. 310 Wetboek van Strafrecht immers spreekt van
toebehooren (d.w.z. in eigendom), van wegnemen en van toe-
eigening. Deze begrippen kunnen op geen andere dan stoffelijke
voorwerpen worden aangewend. Wel kan electrische energie wor-
den „geaccumuleerdquot;, „gemetenquot;, „verkochtquot;, „geleidquot;, „gele-
verdquot;, maar dit is beeldspraak, die voor het strafrecht van nul en
geener waarde is. De strafwetgever occupeert zich met de nuch-
tere werkelijkheid. Ongetwijfeld vertoont onze wet in deze opvat-
ting een leemte, doch krachtens het beginsel van art. 1 Wetboek
van Strafrecht is het aanvullen van deze lacune aan den rechter
ontzegd.

De Hooge Raad pakte de zaak anders aan. Waartoe dient art.
310? Tot bescherming van het vermogen. Met dat doel wordt het
wegnemen van eenig goed strafbaar gesteld. Electrische energie
vormt nu een vermogensobject en moet dus onder het begrip eenig
goed worden gebracht. Derhalve is diefstal van electrische ener-
gie wel degelijk mogelijk.

De vraag, welke van deze beide opvattingen de meest verkies-
lijke is, komt mij hoogst belangrijk voor, maar ik laat haar thans
rusten. In verband met het onderwerp, dat ik in dit Hoofdstuk wil
behandelen, beperk ik mij er toe. de verschillen te schetsen, die
tusschen de interpretatie van den advocaat-generaal en den gedach-
tengang van ons hoogste rechtscollege aanwezig zijn. Onmiddel-
lijk valt het dan op, welk een sympathie Mr. Besier blijkt te koes-

teren voor de heden ten dage gangbare dogmatiek van het bur-
gerlijk recht. Nauwelijks heeft hij in art. 310 de termen toebe-
hooren, wegnemen, toeëigenen gelezen, of hij brengt de onder-
scheiding naar voren tusschen eigendom „in juistenquot; of „in eigen-
lijken zinquot; en eigendom „in overdrachtelijken zinquot;. Van eigendom
van een stoffelijk voorwerp mag men spreken, maar niet van
eigendom van een recht, en nog veel minder van eigendom van
electrische energie. Het lastige spraakgebruik, dat de electrische
energie behandelt als ware zij een stoffelijk voorwerp, wordt door
Mr. Besier aan kant gezet onder het motto, dat het strafrecht geen
beeldspraak tolereert. Het privaatrecht dan soms wel? aldus is men
geneigd tegen te werpen. Er bestaat voor die vraag te meer reden,
omdat de advocaat-generaal zelf op een andere plaats — in het
Tijdschrift voor Strafrecht deel 27 blz. 205 — gewezen heeft op
den regel van art. 1374 Burgerlijk Wetboek, luidende dat overeen-
komsten partijen tot wet strekken, een regel die volgens zijn eigen
woorden „niet meer is dan beeldspraakquot;. Desalniettemin had de
Hooge Raad geen bezwaar om in zijn arrest van 12 November
1900») van een beroep op dat beeldsprakige art. 1374 gebruik te
maken om de stelling te staven, dat de interpretatie van de wet be-
heerscht wordt door dezelfde regels als de uitlegging van het con-
tract. Bij de toepassing van art. 99 der wet op de Rechterlijke Or-
ganisatie echter zijn Mr. Besier en de Hooge Raad het roerend
eens: cassatie is toegestaan op grond van schending of verkeerde
toepassing van de wet, een overeenkomst is geen wet n'en déplaise
de tirade van art. 1374, dus mag een vonnis niet worden gecasseerd
op grond van verkeerde uitlegging van een contract. Wanneer men
dit alles gelezen heeft, maakt een zeker gevoel van onbehagelijk-
heid, althans zoo gaat het mij, zich van ons meester. De juristen.

Met nadruk: heden ten dage. Niet: de conig overal en altijd juiste
dogmatiek. Vgl. Hijmans van den Bergh Opeenvolgen van rechtsregels diss.
Utrecht 1928 blz. 147. „Men nam oorspronkelijk het eigendomsbegrip zeer
ruim en verstond onder „eigendomquot; het hebben van allerlei rechten. Dit was
in overeenstemming met den gedachtengang vaa het oude recht. In den loop
»an de negentiende eeuw werd het begrip eclfter steeds meer beperkt, tot
nien er alleen het zakelijk recht van eigendom onder verstond.quot;

die incidenteel onze aandacht op beeldspraak vestigen, meenen
daarmee misschien een bijzonder goed werk te doen, maar het
komt mij toch gevaarlijk voor hen au sérieux te nemen, want hun
betoogen wekken sterk het vermoeden dat zij het verwijt van beeld-
spraak ter sprake brengen als het in hun kraam te pas komt en het
zoo nauw niet nemen bij andere gelegenheden. Denken wij nog
eens aan de electrische energie. Men zou kunnen beweren, dat
het een spraakbeeld is, om daarvan te zeggen dat zij geaccumu-
leerd en gemeten wordt. Maar waar staat geschreven, dat het
strafrecht is een „recht der werkelijkheidquot; en, nog sterker een
recht der „nuchtere werkelijkheidquot;?') De artikelen 317, 318 en
326 van het Wetboek van Strafrecht spreken zonder eenige scru-
pule van „het tenietdoen van eene inschuldquot;; hoe stellen de aan-
hangers van de leer der nuchtere werkelijkheid zich dat voor? Art.
328bis gebruikt de uitdrukking „het handels- of bedrijfsdebiet van
zich zeiven, of van een ander te vestigenquot;, art. 337 heeft het over
een „merk, waarop een ander recht heeftquot; en zoo zou men voort
kunnen gaan. Als ik zeg, dat X een vorderingsrecht heeft, dan heeft
de bewuste persoon in werkelijkheid niets, als ik spreek van het
overdragen van een recht, dan wordt er in werkelijkheid niets over-
gedragen; men vuile zelf aan. De rechtstaal der criminalisten is
net even goed als die der civilisten en der staatsrechtsleeraren van
spraakbeelden doorweven, en de eisch, die gesteld moet worden
aan een critische rechtsleer, is niet de voorschriften die in beeld-
sprakige taal vervat zijn, buiten toepassing te laten, maar van de
eenvoudige waarheid dat beeldspraak... beeldspraak is, doordron-
gen te zijn en te blijven.

Het markante van de beslissing van den Hoogen Raad is naar
mijn meening hierin gelegen, dat ons opperste Gerechtshof de
woorden van art. 310 aan de functie van het voorschrift onderge-
schikt maakt'). Begrijp ik het goed, dan weet de physica geen
bevredigende omschrijving te geven van de electriciteit. In het toe-
kende leerboek van Lorentz tenminste wordt wel van onderstellingen

1)nbsp;Dit groote woord komt men vaker tegen. Vgl. Gimbrère in zijn rede
op 7 Maart 1932 opgenomen in het Vijfde Jaarboek der R.K. Handel»-
hoogeschool, Hoogeschool voor ec. en soc. wet. 1931—32 blz. 62 e.v., spe-
ciaal blz. 69.

ter verklaring van de electrische verschijnselen gewag gemaakt i),
maar een nauwkeurige begripsbepaling ontbreekt. Doch zelfs al
wisten de natuurkundigen ons precies te vertellen wat electrische
energie is, dan — aldus kan men redeneeren — zouden de juristen
aan die beschouwing toch niet gebonden zijn. Voor den rechts-
geleerde komt slechts de vraag in aanmerking, of zoodanige ener-
gie als „zaakquot;, als „eenig goedquot; mag worden opgevat, een vraag
die door den Hoogen Raad bevestigend wordt beantwoord. De
gronden voor deze meening laat ik thans buiten bespreking, maar
wel wil ik er even op wijzen, dat de Hooge Raad zich vereenigt
met de stelling van den lageren rechter dat de electrische energie
een vermogensbestanddeel vormt. Dit lijkt vreemd, omdat wij ge-
wend zijn een vermogen te omschrijven als de som van iemands
geldswaardige rechten en zeker wel niemand bereid zal zijn om
de electriciteit te brengen onder het begrip geldswaardig recht.
Waarschijnlijk heeft ons hoogste rechtscollege dit bezwaar ook
gevoeld, want het arrest overweegt, dat „aan de uitdrukking ver-
mogensobject een enge beteekenis moet worden toegekend, zoodat
daaronder niet vallen rechten of geestesproducten, zooals bijvoor-
beeld het auteursrecht of een octrooiquot;. Of het intusschen gelukkig
mag heeten, een enge en een ruime beteekenis van vermogensbe-
standdeel te gaan onderscheiden, komt mij ten zeerste twijfelachtig
voor: de dogmatiek van het vermogensrecht is, tengevolge van
het onbestemde woord zaak en van de termen lichamelijk en on-
lichamelijk. waarachtig reeds ingewikkeld genoeg. Ik geloof, dat
het beter ware geweest, wanneer de geheele overweging die aan
het vermogensbestanddeel is gewijd, in het arrest achterwege was
gebleven.'')

De Hooge Raad zegt ons niet, waarop hij zijn opvatting omtrent
de functie van art. 310 baseert. Blijkbaar houdt hij haar voor zoo

Bepinsclen der Natuurkunde 7e druk tweede deel door H. A. Lorentz,
bewerkt door H. A. Lorentz en L. H. Siertsema. blz. 250.

=) Men zou kunnen vragen, of de termen vermogensbestanddeel cn ver-
mogensobject wel zonder meer gelijk mogen worden gesteld. Dc Haagsche
Rechtbank en het Haagsche Hof deden zulks in casu wèl, en de Hooge Raad
sloot zich bij dit spraakgebruik zonder eenig bezwaar te maken aan. Daar-
om meende ik mij wel een enkele opmerking omtrent „vermogensbestand-
deelquot; te mogen veroorloven.

vanzelfsprekend, dat het onnoodig is er één woord over vuil te
maken. En dit is te begrijpen, want met het doel van het verbod
van diefstal zijn wij door een eeuwenoude traditie vertrouwd.

In het arrest van 23 Juni 1930 W 12175 maakte de Hooge Raad
van een soortgelijke bewijsvoering — wederom in strijd met de
conclusie van den advocaat-generaal Besier — gebruik. De kwestie
was hier, of het rijden met verblindende verlichting mocht worden
genoemd een wijze van rijden in den zin van art. 22a der Motor-
en Rijwielwet. „Neenquot;, zeide Mr. Besier, „de verblindende verlich-
ting maakt uit een bepaalde omstandigheid, waaronder het rijden
plaats vindt, wel te onderscheiden van rijden op een bepaalde
wijze, d.w.z. de manier om zich voort te bewegen.quot;

De Hooge Raad begon met te overwegen, dat het onderhavige
art. 22 de vrijheid en de veiligheid van het verkeer beoogt te die-
nen. Vervolgens leidde het College uit de Memorie van Toelichting
op het in 1903 ingediend wetsontwerp af, dat de wetgever de rege-
ling van de Engelsche Motorcar Act van 1903 heeft willen reci-
pieeren, welke uitvoeriger dan art. 22 het voor het verkeer gevaar-
lijke rijden verbiedt. Daarom meende de Hooge Raad niet te mo-
gen aannemen, dat de woorden „de wijze van rijdenquot; alleen de
enkele daad van het rijden zouden betreffen. „Veeleer moet aan
deze woorden eene ruime beteekenis worden gegeven, zoodat daar-
bij ook in aanmerking komt de gesteldheid van het motorrijtuig
of rijwiel, waarmede wordt gereden, indien deze omstandigheid dat
rijden maakt tot een gevaar voor de vrijheid of de veiligheid van
het verkeer.quot;

Te meer had deze interpretatie zin, omdat de strekking van art.
22: beveiliging van het publiek door haar in het oog werd ge-
houden.

Derhalve werd het rijden met verblindende verlichting onder de
strafbepaling van art. 22a gebracht.

Had de advocaat-generaal uit een taalkundig oogpunt gelijk?
Daarover zou men kunnen twisten. Niet voor betwisting vatbaar
lijkt mij echter de opmerking, dat de functie van art. 22a der
Motor- en Rijwielwet in het advies van Mr. Besier met stilzwijgen
wordt voorbijgegaan, en daarom valt de Hooge Raad hem af. Ik
laat wederom in het midden, of de beslissing correct is of niet;
het is mij voldoende, op het verschil van gevoelen tusschen het

College en zijn adviseur de aandacht te hebben gevestigd.
Wat valt uit deze arresten te leeren?

In de eerste plaats wel dit, dat Scholten volkomen terecht onze
attentie gevestigd heeft op de betrekkelijke waarde, die in de recht-
spraak wordt toegekend aan art. 1 van het Wetboek van Straf-
recht'). Analogie is in ons strafrecht verboden, in ons privaatrecht
niet; dat schijnt een principieel verschil te zijn. Heeft de wetpver
van 1881 bij zijn redactie van art. 310 van het Wetboek van Straf-
recht echter wel aan den electriciteitsdiefstal gedacht? Over die
vraag maakt de Hooge Raad zich niet druk. Evenzoo kan men van
meening verschillen over het punt, dat in 1930 werd beslist. Mis-
schien is bij de totstandbrenging van de Motor- en Rijwielwet van
1905 het gevaar overwogen, dat aan het rijden met verblindende
verlichting is verbonden, misschien ook niet, toch past de Hooge
Raad art. 22 toe. Men ziet: ook bij dit vraagstuk is het juister, van
een onderscheiding dan van een scheiding te spreken.

Vervolgens wijs ik op de groote waarde van het functie- of be-
stemmingsbegrip. Ik kies het woord bestemming iri aaquot;s'quot;.ting bi,
verschillende wetsartikelen, bijv. art. 563 Burgerlijk Wetboek^ Die
bepaling geeft aan welke zaken door bestemming als onroerend zijn
te beschouwen'). Welnu, het functie- of bestemmingsbegrip is de
kern om welke de geheele interpretatieve werkzaamheid zich vast-
zet Gangbaar is deze voorstelling van zaken intusschen niet, meest-
al redeneert men anders. Bellefroid noemt de teleologische inter-
pretatie wel, maar naast de grammaticale, de dogmatische en de
historische uitlegging»). Ook naar Scholten's opinie is de teleolo-
gische interpretatie als één der vele factoren, die bij de rechtsvin-
ding te pas komen, te beschouwen*). Zoo bezien is zij één der
mogelijke methoden, niet beter en niet slechter dan de overige. Vol-
gens den hier verdedigden gedachtengang echter behoort het
teleologische element de interpretatie te beheerschen. Willen wij
de beteekenis vaststellen, die aan een bepaling dient te worden

Asser-Scholten. Handl. t. d. beoefening v. h. Ned. Burg. Recht Alg.
Deel blz. 4, blz. 43—48, blz. 159.

toegekend, dan moeten wij toch beginnen ons met haar strekking
vertrouwd te maken. Kunnen wij ons met die strekking vereenigen,
dan is de zaak verder zeer eenvoudig. Hebben wij tegen die strek-
king bezwaar op grond van een weloverwogen beschouwing van
de huidige maatschappelijke omstandigheden, dan dienen wij „de
bedoeling van den wetgeverquot; weg te denken, zooals de Haarlem-
sche Rechtbank deed in haar vonnis van 13 Januari 1910^).

Bevreesd, dat deze laatste stelling zijn lezers al te revolutionnair
in de ooren zou klinken, trachtte Manigk het verwijt van willekeur
te ontgaan door bij den wetgever het verlof tot zulk een bij de
veranderde sociale verhoudingen zich aanpassenden uitleg te ver-
onderstellen. De resultaten der rechtsgeschiedenis zouden hem be-
scheidenheid geleerd hebben in tegenstelling tot de verwaandheid,
die volgens Manigk zoowel Justinianus als Frederik den Groote ken-
merkte, twee vorsten die beiden zoover gingen alle interpretatie van
hun codificaties te verbieden

Tegen dit betoog meen ik twee bezwaren te moeten aanvoeren,
die ik één voor één hoop toe te lichten. In de eerste plaats laat
Manigk zich hier'door beeldspraak bedriegen. De wetgever is niet
een bepaald individu; gefixeerd in een bepaald tijdsgewricht vor-
men een aantal menschen „den wetgeverquot;, en in hun staatsrech-
telijke functie hebben zij geenszins het eeuwige leven: morgen of
overmorgen nemen anderen hun plaatsen in. Men kan gerust aan-
nemen, dat de makers van een wetsbepaling haar toegepast wen-
schen te zien, zooals zij zich het voorschrift dachten: de opvatting
van Justinianus en Frederik den Groote is aanmerkelijk begrijpelij-
ker, dan de houding die Manigk van den wetgever meent te mogen
verwachten. Tolerantie in een wetsbepaling is geenszins ondenk-
baar: het aanvullend of regelend recht, de eerbiediging van een
oude wet in het overgangsrecht zijn er voorbeelden van, maar zij
gaat toch niej zoover, dat de makers van de wetsartikelen zich de
omstandigheden reeds indenken die opvolging van hun geboden
tot een anomalie zouden maken. Slechts hij, die vergeet dat ook
de wetgever een kind van zijn tijd is, zal het betoog van Manigk
kunnen onderschrijven.

Ook Scholten brengt in het meergemelde „Alg. Deelquot; dit standpunt
van beide codificatoren scherp naar voren. Zie blz. 3.

In de tweede plaats een enkel woord naar aanleiding van het
verbod van interpretatie dat uitgegaan is van Justinianus en Frede-
rik den Groote. Prof. Hora Siccama heeft hierover het zijne reeds
gezegd in zijn besprekingquot;) van Scholten's „Algemeen Deelquot;, en
daarom wil ik over dit punt niet al te lang uitweiden, want ik sluit
mij bij de opvatting van den recensent volkomen aan.

Waarop wordt door een wetgever gedoeld, als hij een verbod
van interpretatie uitvaardigt? Om dit duidelijk te maken, verwijst
Prof Hora Siccama ons naar talrijke ordonnanties uit het Oud-
Vaderlandsche recht, die in één adem van amplieeren en interpre-
teeren gewagen, en zeer terecht merkt hij in dit verband op dat een
dergelijk verbod niet tegen alle, maar tegen bepaalde interpretatie
was gericht: men ontzegde aan den rechter de bevoegdheid zich
vrijheden met de wet te veroorloven. Zooals steeds, komt het dus
bij dit onderwerp weer aan op het verband waarin de woorden
worden gebruikt, de term interpretatie moet altijd worden ge-
ïnterpreteerd. In de geschriften van een von Savigny of een Schol-
ten beteekent interpretatie iets anders dan in het „Dispositijf of in
de Conclusiequot; van een door de Staten van Holland vastgestelde
ordonnantie»). Laat ik een enkel voorbeeld noemen. In art LUI
van de Instructie voor de Gecommitteerde Raden van de Heeren
Staten van Hollandt ende West-Vrieslandtquot; van 4 October 1670
(Groot Placaetboek deel 3 blz. 92 e.v.) leest men: „Ende reser-
veren de Staten aan hen de interpretatie van alle de duysterheden,
ende twijffclachtigheden, die uyt deze Instructie souden mogen
rijsen ende oock de Ampliatie, verminderinghe ende veranderinge
van dien, gelijck syluyden ten dienste van den Lande bevinden
sullen te behooren.quot; Zou men nu werkelijk willen volhouden, dat
door dit voorschrift alle interpretatie, ook de wetsgetrouwe, wordt
uitgesloten? Ik acht het, om met Thorbecke ') te spreken, „onmo-

Vel Memla Manier van Procederen Uitgave 1705 blz. 29: „Naar t
Dispositijf', dikmaals ook inde Conclusie, reserveert somtijds de Hooge
Overigheyd of de Prince aan zig de Correctie, Moderatie, Interpretatie ende
Verklaringe van alle duysterheden, die uyt de Ordinantie souden mogen
spruyten of daar inne bevonden werden; mitsgaders d' Alteratie onde Am-
pliatie van dien.quot;nbsp;... u •. ^
«) Bijdrage tot de herziening der Grondwet blz. 61. Thorbecke gebruikte

gelijk, dat men dit meene.quot; Ik voeg aan het hierboven gezegde nog
toe, dat zulk een reserve van ampliatie en interpretatie volstrekt
niet alleen te vinden is in Staten-ordonnanties van voor 1795; een-
zelfde formule treft men aan in de wetgeving uit den Bataafschen
tijd. In het door Moorrees en Vermeulen samengestelde „Vervolg
van het Groot Plakkaatboek 's Lands van Utrecht van J. van de
Waterquot; is o.m. opgenomen de wet voor het lager Schoolwezen en
Onderwijs in de Bataafsche Republiek van 3 April 1806, met bij-
behoorende, door den Raadpensionaris vastgestelde. Reglemen-
ten. Ik verwijs nu naar art. 32 Reglement a (zie trouwens ook art.
27 Reglement b en art. 31 Reglement c), waar de Raadpensiona-
ris „aan zich behoudt, om dit Reglement zoodanig te interpreteeren,
te altereren en te amplieren als in tijd en wijle nuttig en nood-
zakelijk zal worden geoordeeldquot;. Ook in dit artikel komt — krach-
tens het verband — aan het woord interpretatie een andere be-
teekenis toe, dan die welke wij in menig leerboek verdedigd vinden.

De ressource, die Manigk aan de hand doet, acht ik, dat zal na
het bovenstaande wel duidelijk zijn, onbevredigend, maar daarmee
is een interpretatie, die uit hoofde van bezwaar tegen de strekking
eener wetsbepaling, „de bedoeling van den wetgeverquot; wenscht te
negeeren, nog niet in den ban gedaan.

Zij kan op andere wijze worden verdedigd. Daarvoor dient men
eerst eens te onderzoeken hoe diegenen te werk gaan, die hun uit-
legresultaat op de strekking van het wetsartikel plegen af te stem-
men. Laten zij het bij een hetzij eenvoudig hetzij moeitevol con-
stateeren? Neen; zij kennen ook gezag toe, de strekking van het
voorschrift stuwt hen in een bepaalde richting, zij gevoelen zich
door den wil, die achter het artikel zit, gebonden.

Niets anders dan de eerstgenoemden, slechts zijn andere facto-
ren voor hen gezaghebbend. De huidige maatschappelijke orde is
hun bijv. meer waard dan de toestand, dien de wetgever voor oogen
had. Had de wetgever de hedendaagsche samenleving en de in
haar werkzame krachten gekend, hij zou anders beslist hebben, dan
hij deed, zoo redeneeren zij. Deze overweging, die den wetgever
in een moderner sfeer overplant om hem zoodoende op hoffelijke
wijze onschadelijk te maken, kan men zich echter besparen. Zij is
in laatste instantie een uitvloeisel van de onjuiste, in Hoofdstuk X

verworpen leer, volgens welke het probleem der rechtsvorming als
essentieel en de interpretatietheorie als accessoir beschouwd wor-
den moet. Maken wij de interpretatie van de leer van de rechts-
vorming los, dan blijkt de vraag waarvoor wij hier staan van prac-
tischen niet van theoretischen aard te wezen. Mag men den van
het Parlement onafhankelijken, voor het leven benoemden rechter
het laatste woord gunnen, of moeten Koning en Staten Generaal,
ook al zijn zij reeds tientallen jaren dood, het voor het zeggen
hebben? Toen Hamaker in een zijner opstellende jurisprudentie
inzake de echtscheiding bij onderling goedvinden critiseerde, gaf
hij onomwonden te verstaan, dat de hervorming van ons echtschei-
dingsrecht niet door den rechter, maar „door de natie in de Staten
Generaalquot; voltrokken moest worden. Ook Kranenburg is die mee-
ning toegedaan, hij verkondigt haar bovendien voor het erfrecht,
de ouderlijke macht, het eigendomsrecht en het geheele huwelijks-
recht. Volgens den Leidschen hoogleeraar immers bestaat de taak
van den rechter „in het verwezenlijken van de algemeene rechts-
overtuiging in de materie, waarin hij in elk concreet geval het recht
bedeeltquot;.»)

Daar nu echter de heerschende rechtsovertuiging op het gebied
van erfrecht en familierecht slechts uit de besluiten der volksver-
tegenwoordiging kan blijken, moet hier het woord van den wet-
gever onvoorwaardelijk worden gehoorzaamd¹). Daarentegen mo-
gen „algemeen aanvaarde opvattingen van zuiver rechtstechnischén
aard, b.v. op het gebied van het verbintenissenrecht, of het corpo-
ratief recht, en eveneens een in een bepaalden kring algemeen aan-
vaarde opvattingquot;, ook al strijden zij met de wet, door den rechter
worden toegepast »). In het systeem van Kranenburg komt de rech-
ter er dus even slecht af als in de theorie der trias politica. Deze
conclusie schijnt vreemd, omdat immers de auteur van „het Neder-
landsch Staatsrechtquot; voortdurend tegen Montesquieu polemiseert •).

De uitspraak, dat de rechters „ne sont que la bouche^) qui pro-
nonce les paroles de la loiquot; kan men echter langs tweeërlei weg
bestrijden: men kan bezwaar maken tegen het woord „loiquot; (en dat
doet Kranenburg), men kan zich ook verzetten tegen het woord
„bouchequot;, doch dat doet Kranenburg niet, want waar bleef anders
de democratie? De algemeene rechtsovertuiging, die de rechters
van Kranenburg hebben te verwezenlijken, is de gemoderniseerde
volkswil der achttiende eeuw; zal zij het maatschappelijk leven be-
heerschen, dan is strikte onderworpenheid van den rechter aan den
inhoud harer normen een onverbiddelijke eisch. Slechts prijst men
ons, in tegenstelling tot het dogma der een- en ondeelbaarheid,
in den tegenwoordigen tijd de „decentralisatie der rechtsvor-
mingquot;') aan en zijn sympathie voor deze leus verklaart Kranen-
burg's critiek der trias. Dät is de reden, waarom rechterlijke beslis-
singen, die uitvallen „als in de betrokken kringen kon worden
voordienquot; »), op de instemming van Kranenburg kunnen rekenen.

Zwakke punten in deze theorie betreffende het probleem der
rechterlijke vrijheid aan te wijzen, valt niet moeilijk. Dat bijv. de
uitdrukking „algemeen aanvaarde opvattingen van zuiver rechts-
technischen aardquot; uitmunt door helderheid, zal wel niemand willen
beweren. Het heeft echter geen zin, détails onder de loupe te ne-
men, wanneer men het democratisch uitgangspunt van den schrij-
ver verwerpt, ik ben zoo vrij dit te doen. Dat de rechter altijd tot
het verwezenlijken van de algemeene rechtsovertuiging (gesteld

zij bestaat) zou zijn geroepen, vermag ik namelijk niet toe te geven.
Het voorbeeld van het tegendeel, dat Prof. de Savornin Lohman
ontleent aan art. 75 van het thans afgeschaft Regeeringsreglement
voor Nederlandsch Indië, is in dezen instructief '). Het artikel stond
den inlandschen rechter de toepassing van het volksrecht toe, mits
dit niet in strijd was met „algemeen erkende beginselen van bil-
lijkheid en regtquot;. „Erkend wel te verstaanquot;, zoo merkt Prof. Loh-
man terecht op, „niet door de inheemsche bevolking, maar door
de Nederlandsche Overheidquot;. Voor deze beperking waren goede
gronden aan te voeren: de tolerantie der in een andere cultuur
grootgebrachte Nederlandsche gezagsorganen houdt op, wanneer
toepassing van het volksrecht tot onrecht (naar Overheidsmaat-
staf gemeten) zou leiden.

Men kan zijn bewijzen echter ook dichter bij huis aantreffen. In
1923 werd het z.g. opzet- of kopgeldcontract') door den Hoogen
Raad ongeoorloofd verklaard ')• De strekking der onderhavige
overeenkomst was, zoo redeneerde het hoogste rechtscollege, om
zich zonder eenige praestatie ten koste van een derde een voordcel
te verschaffen en daar wenschte de Hooge Raad, m.i. terecht, zijn
sanctie niet aan te verleenen. Toch zijn zulke kopgeldcontracten
onder aannemers gebruikelijk en treffen we hier dus een voorbeeld
aan van wat Kranenburg noemt „een in een bepaalden kring alge-
meen aanvaarde opvattingquot;.

Gangbare opinie is het, een speelschuld als eereschuld aan to
merken en haar derhalve zonder dralen te voldoen. Maar moot
daarom de rechter, n'en déplaise art. 1825 Burgerlijk Wetboek een
vordering uit spel in het vervolg gaan toewijzen? Ik kan de wen
schelijkheid van zulk een jurisprudentie voorshands niet inzien, cn
zou diensvolgens ook hier „het verwezenlijken van de algemeene
rechtsovertuigingquot; allerbedenkelijkst achten.

Naar mij voorkomt, dient het vraagstuk van de rechterlijke vrij-
heid niet natuurrechtelijk, maar stelligrechtelijk, niet doctrinair,

2) Ook vermeld door Asser-Scholten. Handl. t. d. beoef. v. h. Ned. Burg.
Recht Alg. Deel blz. 170.

maar historisch te worden aangevat. Voor het privaatrecht en het
strafrecht behoeft bijv. de oplossing niet noodzakelijk gelijk uit

In dezelfde richting dacht het Gerechtshof te Leeuwarden, toen
het in 1915 arrest wees betreffende de benoembaarheid van de
vrouw tot functies bij de rechterlijke macht Het college onder-
scheidde burgerlijke wetgeving en staatsrechtelijke bepalingen, om
vervolgens te betoogen dat in het privaatrecht een vrije interpre-
tatie a?n den rechter mocht worden toegestaan.

De argumentatie van het Hof schijnt mij intusschen veel te dog-
matisch, zij is duidelijk afgestemd op de theorieën der modernis-
tisch georiënteerde auteurs. „Het burgerlijk recht wordt geformu-
leerd in verband met bepaalde feitelijke toestanden en heerschen-
de opvattingen en eischt zekere plooibaarheid met het oog op in
den loop der tijden intredende veranderingen in toestanden en op-
vattingenquot;; als men deze uitspraak leest, vraagt men zich af of het
publieke recht soms niet zijn inhoud dankt aan de historisch be-
staande structuur e^ner samenleving en de ideologie der leiden-
de groep Is derhalve plooibaarheid niet evenzeer in staats- en
strafrecht op haar plaats? „De rechterlijke macht is - in het pri-
vaatrecht — aangewezen als een zelfstandig onafhankelijk staats-
orgaan, om bij de rechtsontwikkeling leidend op te tredenquot;; het
neerschrijven van deze stelling is verre van moeilijk, maar het
gaat juist om de vraag of zij verdedigd worden mag. „Bij de ex-
plicatie van wetten waarbij een deel der staatsmacht aan bepaalde
autoriteiten wordt opgedragen treden in veel meerdere mate de
wet en de bedoeling van den wetgever als eenig richtsnoer naar
voren en vereischt iedere verandering in veel meerdere mate een
beslist ingrijpen van den wetgeverquot;; in deze passage ziet het Hof
van elke, zij het ook nog zoo magere, bewijsvoering af; doch wat
hebben wij aan zoo'n machtspreuk? Het ontbreekt haar aan mner-
lijke waarde en daarom ontbeert zij elke overtuigende kracht De
fout van het Hof is voornamelijk hierin gelegen, dat het met te
weinig factoren bij zijn uitlegkundige beschouwingen rekening
houdt Speciaal de tijd, die tusschen de totstandbrenging en de toe-
passing van de wet is verstreken, kan op de interpretatie van groo-

ten invloed zijn.Daarom merkte ik ook hierboven op, dat voor
het privaatrecht een andere oplossing van het probleem der rech-
terlijke vrijheid zou kunnen worden beproefd dan voor het straf-
recht. Onze codificatie van het privaatrecht werd in 1838 inge-

1) Vgl. de rede van Mr. van Bolhuis, destijds President van het Hoog
Militair Gerechtshof, tot Mr. Tyssens, toen nieuwbenoemd lid van het Hof
(Militair Rechtelijk Tijdschr. dl. 4 blz. 266).

„Tot nog toe aan de gewone rechtspleging uwe krachten gewijd hebben-
dequot; zult gij u in ons college aanvankelijk eenigszins vreemd vinden. Immers
ge wordt geroepen tot toepassing eener stafwetgeving, die reeds sedert vijf
jaren is vervangen door eene nieuwe, naar wij vertrouwen betere, maar
welke betere tot nog toe alleen prijkt in het Staatsblad en niet kan worden
toegepast omdat de maatregelen tot hare invoering op zich laten wachten.

En — wat u meer zal treffen — gij zult de strafrechtspleging zien wer-
ken, en medewerken tot eene strafrechtspleging die in 1814 is vastgesteld en
sedert onveranderd is gebleven. Gij zult met name bij dit Hof een procedure
zien voorgeschreven, tot welker recht verstand het vaak noodig is de schrij-
vers uit de 17e en 18e eeuw tc raadplegen of terug te gaan tot de instructie
van den Hove van Hollandt vastgesteld door Keizer Karei en de ordonnantie
op den stijl van Koning Philips.

Gij zult bij de toepassing dier wetgeving van 1814 u afvragen, wat toch
wel de reden mag zijn, dat onze wetgever niet kan slagen in datgene wat
elders zonder bezwaar gelukt: het inrichten der strafrechtspleging voor mili-
tairen naar de eischen van den tegenwoordigen tijd; en ge zult daarbij met
vreugde begroeten een wetsontwerp tot wijziging der oude rechtspleging in-
gebracht bij Koninklijke Boodschap van 8 Maart 1904; met belangstulling
zult ge kennis nemen van de daarover gewisselde stukken tusschen de Twee-
de Kamer en de Regeering; maar wanneer ge het laatste gewijzigde ont-
werp van 1905 ter zijde legt en zoekt naar hetgeen te dier zake verder is
geschied, zult ge ontwaren dat sedert dien van eenigen arbeid tot geheele of
zelfs maar gedeeltelijke wijziging, niets is te vinden.

Zal u dit teleurstellen, het ontmoedige u niet evenmin als het ons tot nog
toe den moed en de opgewektheid heeft benomen om de rechtspraak over
militairen uit te oefenen en te leiden. Want het zal u spoedig blijken dat ook
hier evenals op zoo menig ander gebied, het niet uitsluitend, zelfs niet in de
eerste plaats de instellingen zijn die de practijk beheerschen, maar dat zoo
veel afhangt van de personen die geroepen zijn haar uit te oefenen en van

En moge nu al het noodlot onzer wetgevende macht ons nog altijd binden
aan eene rechtspleging, die met rassche schreden haar eeuwfeest nadert,
wij die haar toepassen, zijn kinderen van een anderen tijd en wij kunnen
niet anders leven, denken en werken dan naar de begrippen, die zich in die
eeuw hebben ontwikkeld en óf de proef hebben doorstaan óf op hunne beurt

voerd, terwijl de strafrechtswetboeken eerst dateeren van 1886
en 1926. Het Burgerlijk Wetboek is oud; nu is oud en verouderd
wel niet hetzelfde, maar wat oud is loopt toch meer kans verouderd
te zijn dan wat nieuw is. Mag men onder deze omstandigheden van
den rechter, die juist door de mérites van den casus, die hem voor-
gelegd is, beter dan wie ook in staat is de betrekkelijke waarde van
het wetsartikel dat voor toepassing in aanmerking komt, te door-
schouwen, een onvoorwaardelijke gehoorzaamheid aan des wetge-
vers bedoeling verlangen? Ik neem het niet aan. Men kan van een
rechter eischen dat hij zich verplaatst in een gedachtengang, die
hem persoonlijk onbillijk of ondoelmatig voorkomt. Maar men gaat
te ver, wanneer men hem zelfs een verdwenen samenleving met
op pensioen gestelde idealen wil laten reconstrueeren. Het is ver-
keerd, het verleden voor het heden te vergeten; even onjuist is het
echter, door overmaat van belangstelling voor het verleden, den
tegenwoordigen tijd, in welken de rechter zelf toch leeft, te ver-
onachtzamen.

Al te dikwijls zal intusschen deze rechterlijke vrijheid zich niet
voordoen, Hoe meer ernst men maakt met het onderzoek naar de
strekking eener wetsbepaling, des te vaker zal de wet ook voor
het huidige leven een volkomen voldoende richtsnoer blijken te zijn.
Wie de bestemming van een bepaling wil leeren kennen, moet het
echter bij een lectuur van de in de wet gebezigde woorden niet
laten. Die methode moge verleidelijk zijn, zij brengt tevens, tenge-
volge van de wisselvalligheid van het spraakgebruik, groote geva-
ren met zich mee*). Het is beter, om te trachten door de woorden
heen te kijken. Maar hoe legt men dat het beste aan? Door zich his-
torisch te oriënteeren.

Wilde de wetgever den bestaanden rechtstoestand door een naar
zijn oordeel rechtvaardigen vervangen, hield m.a.w. de invoering

moeten plaats maken voor ander inzicht en begrip dat zich baan breekt in
den nooit stilstaanden ontwikkelingsgang van het recht.quot;

Merkwaardig is ook de volgende passage uit de afscheidsrede van Mr.
van Bolhuis op 30 December 1913 (Militair rechtelijk Tijdschr. dl. 9 blz.
60): „Waardeering van de ruime opvatting, die bij dit college zich heeft
ontwikkeld ten aanzien van de mogelijkheid om onze zoo verouderde rechts-
pleging zooveel mogelijk van hare meest hinderlijke bezwaren te bevrijden.quot;

van de nieuwe normen tegelijk een scherpe afkeuring van het oude
in, zooals bijv. in Frankrijk het geval was met art. 5 Code Civil,
dan openbaart het nut van een historisch onderzoek zich het
sterkst: het contrast doet de strekking van de wet scherp uitko-
men. Sluit daarentegen de wetgever bij het voorgaande aan, ook
dan heeft het historisch onderzoek zijn, zij het minder apert, belang.
Het doet immers het vergelijkingsmateriaal aan de hand, waardoor
wij in staat gesteld worden om tegen de suggestie der in het artikel
gebruikte woorden ons te pantseren. Daarom zal het nalezen van
de Memorie van Toelichting, van de Handelingen der Staten Gene-
raal, van Voorduin en van Smidt, hoeveel bezwaren van verschil-
lende zijde tegen een dergelijke methode mogen zijn aangevoerd,
nimmer als waardeloos nagelaten mogen worden. Historische in-
terpretatie (in den hierboven aangegeven zin) en teleologische in-
terpretatie vormen, ondanks den schijn van het tegendeel, in het
geheel geen tegenstelling; wie historisch interpreteert zoekt naar
de bedoeling van den wetgever, zijn werkzaamheid is dus van teleo-
logischen aard. Maar omdat hij de bedoeling van den wetgever,
dus van anderen, tot richtsnoer neemt, is hij heteronoom georiën-
teerd, en hier ligt de kern van het vraagstuk: is een heteronome ge-
zindheid wel onder alle omstandigheden te verdedigen? Juist dit
probleem heb ik in dit Hoofdstuk trachten te ontwarren. Of ik
daarbij den goeden weg insloeg, moge door anderen worden be-
oordeeld.

Met opzet sprak ik van historische interpretatie in den hierboven
aangegeven zin, en niet van historische interpretatie zonder meer.
Ik wil er n.1. nog eens met nadruk op wijzen, dat het onjuist zou
zijn om alle historisch onderzoek over één kam te scheren. Spe-
ciaal hoede men zich ervoor de zgn. historische uitlegging te ver-
warren met den arbeid die door de rechtshistorici wordt verricht.
Ongetwijfeld komen beide soorten van kennis in zeker opzicht
overeen, maar er zijn ook gewichtige punten van verschil. De rech-
ter, die het wetboek historisch interpreteert, put zijn kennis uit
het verleden, en dat doet de rechtshistoricus ook. Doch in de
rechtsgeschiedenis wagen wij een poging om onze causale kennis
te vermeerderen, terwijl het den rechter om een teleologische ver-
klaring van het wetsvoorschrift te doen is.

maken, welke de ontwikkelingsgang is geweest van het heden-
daagsche recht, en de schrijver heeft in de eerste plaats belangstel-
ling'voor de vraag, welke de rechtsregels waren, die in de samen-
leving werden toegepast; de jurist, die historisch interpreteert, wil
de motieven kennen, die bij den wetgever hebben voorgezeten.
Daarom treedt de historische, tevens teleologische interpretatie ook
telkenmale buiten juridiek gebied; de motieven van den wetgever
zijn misschien van economischen, misschien van moreelen aard,
maar ajuridiek zijn zij in elk geval.

Laten wij vervolgens eens veronderstellen, dat de wet die door
den rechter wordt toegepast, tot stand is gebracht naar voorbeeld
van een oude of een vreemde wet; mogen wij dèn soms de histo-
rische interpretatie als een stukje rechtsgeschiedenis beschou-
wen? Ik doel op artikelen uit het Burgerlijk Wetboek, die van den
Code Civil zijn overgenomen, of bepalingen uit het Wetboek van
Koophandel, die ontleend zijn aan den Code de Commerce; zooals
men weet, verwijst de Nederlandsche rechter in een dergelijk ge-
val meermalen naar de correspondeerende voorschriften uit het
Fransche wetboek. Doch ook hier is van eigenlijke rechtshistorie
geen sprake, want in laatste instantie wordt toch weer naar een
bedoeling gezocht, zij het de bedoeling van de makers van den
Code Civil, zij het — nog een stapje verder — de bedoeling van
Pothier. En dan komt het probleem aan de orde, dat ik in Hoofd-
stuk IX reeds besprak: zijn de geschriften van Pothier een deel van
het verleden, hebben zij voor ons afgedaan, of verdienen zij ook
thans nog in ruime mate gezag? Het antwoord, dat is wel geble-
ken, is niet op slag te geven, en waarschijnlijk valt het voor alle
onderwerpen niet gelijkelijk uit.

Mij rest nog één vraag ter bespreking. Heeft Wolfsbergen niet
het gelijk aan zijn zijde, wanneer hij opmerkt dat „welhaast geen
wijze van interpretatiequot; tot zooveel verschil van meening aanleiding
- geeft als de historische?») Als een van vele voorbeelden ter
illustratie van zijn stelling noemt hij het onderwerp, dat uitgangs-
punt was van dit proefschrift: den strijd over de causale of ab-
stracte levering.

discussiëerende hoogleeraren toegepast een juiste uitwerking van
het beginsel der historische bezinning, men zou den schrijver zon-
der aarzelen bij moeten vallen. Dit is echter — uit het geheel mij-
ner beschouwingen vloeit dit voort — geenszins het geval. Door de
onderscheiding tusschen constateerende en waardeerende rechts-
beschouwing te verwaarloozen, anders gezegd door een oncritisch
gebruik van de historische gegevens komen Meijers en van Oven
tot hun aan elkaar tegengestelde resultaten. Daarentegen stelt van
Apeldoorn het probleem ons correct voor oogen door er de aan-
dacht op te vestigen dat „de vraag of in het oude Nederlandsche
recht de eigendomsovergang abstract dan wel causaal was, met
beslissend is voor het hedendaagsche rechtquot;„Wel meen ikquot;,
zoo gaat van Apeldoorn verder, „dat kenni^van de histonsche
ontwikkeling van het recht ook voor den rechter noodzakelijk is,
om de kwestie, welke hij te beslissen heeft, ten volle te kunnen
begrijpen Maar toegerust met die kennis, zal hij dan vrijelijk
moeten waardeeren en zich afvragen: of wat in het verleden recht
was, ook voor het heden norm moet zijn.quot;

Naar mijn overtuiging slaat van Apeldoorn den spijker op zijn
kop: voor het begrip is causale kennis onmisbaar, voor het han-
delen (en dat doet de rechter toch) is een andere factor noodig,
en die is: hct toekennen van gezag ').

Arnhem 16 December 1931 W 12437 ............'44

's Gravenhage 27 Juni 1932 W 12488 ..............

Leeuwarden 21 April 1915 W 9766
's Gravenhage 26 Januari 1920 W 10529
Amsterdam 11 November 1927 W 11752
's Hertogenbosch 2 Juli 1928 W 11897 .
Amsterdam 25 November 1930 W 12437
's Gravenhage 15 Juni 1931 W 12387 .

Amsterdam 11 November 1931 W 12377 ...........JJ^

69
21

De meening van Meijers (Asser deel 4 derde druk blz 2,
vgl ook Hofmann Zakenrecht blz. 1 noot 3 en Suyhng-Dubo.s
Inl 't h Burg. Recht zesde stuk blz. 14/15), dat het recht van
erfgenaamschap niet bestaat, is op den onjuisten gedachten-
gang gebaseerd, dat subjectieve rechten ooit zouden kunnen
bestaan Wel zou men kunnen volhouden, dat het een on-
noodige constructie is om van een recht van erfgenaamschap
te spreken.

De gangbare indeeling in eenheidsstaten - onderverdeeld
in gecentraliseerde en gedecentraliseerde - en samengestelde
staten -- onderverdeeld in statenbonden en bondsstaten -
(vgl. Kranenburg Ned. Staatsrecht deel 1 derde druk blz.
28/31) is verwerpelijk.

De traditioneele koppeling van de Interpretatietheorie aan
de leer van de rechtsvorming is uit den booze.

De verklaring, die Zevenbergen (Form. Ene. d. Rechtsw.
blz. 166/167; vgl. ook Scholten bij Asser Alg. Deel blz. 7,
van Apeldoorn Inl. t. d. studie v. h. Ned. Recht blz. 63 en
Hijmans Tweesprong d. Rechtsw. blz. 8) geeft van het woord
„voorwendselquot; in art. 13 der wet houdende Alg. Bep., is
onjuist.

De uitdrukking „algemeen rechtsbeginselquot;, van welke de
rechtspraak zich bij meer dan een gelegenheid bedient, is
een moderne term voor wat vroeger heette: natuurrecht.

Het insluipend spraakgebruik (vgl. Ross Theorie der
Rechtsquellen blz. 380) om van formeele en mateneele wet-
ten en niet van wetten in formeelen zin en wetten m mate-
rieélen zin te^gewagen, verdient de scherpste afkeurmg.

Terecht, doch zonder voldoende succès opponeerde Puchta
(Institutionen blz. 14 Zweite Aufl. 1845) tegen de in zijn
tijd in zwang komende terminologie objectief en subjectief m
verband met het begrip recht.

De rechterlijke macht is bevoegd iemand te straffen ter
zake van het doen plegen van eenig strafbaar feit, ook al
ontbreekt bij hem een hoedanigheid, welke naar de wettelijke
omschrijving noodzakelijk is voor het plegen van dit feit.

	L	1

	•


'i gt;
H,		gt; P 1 'i
ii'iiii		1





et.. ■