TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN DOCTOR
IN DE RECHTSQELEERDHEID AAN DE RIJKSUNI-
VERSITEIT TE UTRECHT, OP GEZAG VAN DEN
RECTOR-MAGNIFICUS Dr. C. W. STAR BUSMANN,
HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER RECHTS-
GELEERDHEID, VOLGENS BESLUIT VAN DEN SE-
NAAT DER UNIVERSITEIT TE VERDEDIGEN TEGEN
DE BEDENKINGEN VAN DE FACULTEIT DER
RECHTSGELEERDHEID OP DONDERDAG 14 DECEM-
BER 1933, DES NAMIDDAGS TE 4 UUR

Bij de voltooiing van dit proefschrift betuig ik mijnen dank aan hen die
door hunne geschriften mij in staat hebben gesteld eene meening omtrent
het vraagstuk der oorzaak in het verbintenissenrecht te vormen. In dit
verband kan ik niet nalaten Uwen naam afzonderlijk te noemen, Hoog-
geleerde V e r r ij n Stuart. Door Uwe boekwerken hebt Gij, voort-
bouwend op de thans zoo eenvoudig lijkende, doch gelijk vele andere
grondstellingen eerst na moeizamen arbeid gevonden subjectieve waarde-
leer, mij inzicht verschaft in den aard der economische handeling, welke
aan de verbintenisscheppende rechtshandeling ten grondslag ligt.

Zeer in het bijzonder gevoel ik mij verplicht jegens U, Hooggeleerde
Van Brakel, wijl ik steeds bij moeilijke punten op Uwe medewerking
mocht rekenen, teneinde mijne meening ten volle tot haar recht te doen
komen.

Voorts moge ik dankzeggen aan allen die mij bij de uitvoering van
mijn voornemen tot het schrijven van dit proefschrift behulpzaam zijn
geweest.

Spraakgebruik doet oorzaak opvatten als motief, p.1. Eischvan geoorloofde
oorzaak eenvoudig, p. 1. Evenals in het procesrecht aan den eischer wordt
gevraagd wat en waarom hij eischt, evenzoo wordt in het materieele recht aan
den individueelen contractant gevraagd wat en waarom (waartoe) hij belooft,
p. 1. De heerschende leer denkt enkel bij het zgn. Hülfgeschäft, i.h.b. de uit-
reiking en aanneming eener schuldbekentenis, aan het motief van den debi-
teur, p. 2. Dit laat zich verklaren, doch de leer der oorzaak schrompelt daar-
door ineen tot de leer der oorzaak van de schuldbekentenis, p. 2. Motief
uitreiken schuldbekentenis omvat meer dan enkel voorstelling van zgn. Grund-
geschäft, p. 2.

Contractenrecht voor de subjecten middel tot doel: bevrediging van be-
paalde begeerte(n) door middel van een zoo noodig met overheidshulp
(sanctie) af te dwingen prestatie, p. 2-3. Contractenrecht voor den Staat
eveneens middel tot doel: behartiging algemeen welzijn door aan ieder subject
zooveel mogelijk over te laten naar eigen inzicht zijn belangen te behartigen
(individueele eigendom, particulier initiatief), p. 3. Wanneer individueele
partijwil is gericht op aantasting algemeen welzijn, wordt hij niet geëerbie-
digd, p. 3. Privaatrechtswil niet souverein doch autonoom, p. 3-4. Tweeërlei
begrenzing privaatrechtswil, p. 4.

Ten eerste: verbod van ongeoorloofde motiveering als onderdeel van alge-
meen verbod van rechtsmisbruik, p. 4. Algemeen belang wordt daardoor
direct beschermd; vandaar rigoureuze regeling; verband met strafrecht, p.
4-5. Weerlegging bezwaar aan rechtszekerheid ontleend, p. 4-6. Benadeeling
wederpartij tengevolge van nietigheid eener met ongeoorloofd motief aan-
vaarde verbintenis wordt gecorrigeerd door verplichting tot schadevergoe-
ding, p. 7.

Ten tweede: eisch van duidelijke kenbaarmaking, p. 7-8. Algemeen belang
(rechtszekerheid) wordt daardoor indirect beschermd, p. 8. Vandaar dat met
valsche oorzaak niet steeds gemis aan sanctie der in dwaling aanvaarde ver-
bintenis wordt verbonden, p. 8. Juridische wil niet steeds gelijk aan psycho-
logischen wil; psychologisch niet gewilde plichten worden niettemin juridisch
als gewild aan een contractant toegeschreven, zoo zijn wederpartij mocht
veronderstellen, dat deze plichten waren gewild, p. 8-9. Wilsleer, schuldleer
en risicoleer, p. 10-13.

Zoowel de Ned. als de Fransche wet gewagen van een oorzaak enkel bij
de regeling der conventioneele verbintenissen, p. 14. Onderscheiding tusschen

conventioneele en w^ettelijke verbintenissen is die tusschen vrijwillig aanvaar-
de en opgelegde verbintenissen, p. 15. Oorzaak der conventioneele verbintenis
is het motief van den wil. Dit motief is aan keuring door den rechter onder-
worpen; bij de op den wil van den wetgever steunende wettelijke verbinte-
nissen kan van keuring der oorzaak (ratio) geen sprake zijn, zoodat de wet
terecht over de oorzaak der wettelijke verbintenis zwijgt, p. 16.

De Code spreekt van oorzaak der verbintenis, het Burgerlijk Wetboek van
oorzaak der overeenkomst, p. 16-17. Overeenkomst is volgens de wet syno-
niem met debiteursbelofte, zoodat er geen verschil is tusschen oorzaak der
verbintenis en oorzaak der belofte (overeenkomst); de Code gebruikt beide
uitdrukkingen dan ook dooreen, p. 18-19.

Begrip overeenkomst in de doctrine, p. 20-21. Overeenkomst op te vatten f
als voorwaardelijk aaneengekoppelde beloften, p. 21-23.nbsp;J

Oorzaak is niet de onmiddellijke maar ook de meer verwijderde beweeg-
reden; parallelie tusschen de artt. 1371-1373 en artt. 937-938 B.W., p. 23-24.

De wetgever heeft niet uit beduchtheid voor de rechtszekerheid het indi-
vidueele debiteursmotief irrelevant geacht; art. 3 W.v.K. maakt dit motief
tot criterium of een verbintenis zal gelden als civielrechtelijke (in engen zin)
dan wel als handelsrechtelijke verbintenis, p. 24-25.

Art. 1372 B.W. is slechts leesbaar, wanneer oorzaak als beweegreden wordt
opgevat, p. 25-27.

III. Enkele grepen uit de geschiedenis van het leerstuk van de
oorzaak in het verbintenissenrecht.

Historische interpretatie dient ter aanvulling van teleologische en syste-
matische, p. 28-29.

D O m a t is de grondlegger van de causaleer; eenerzijds geprezen als „Ie
restaurateur de la raison dans la jurisprudencequot;, anderzijds verwijt, dat hij
door misverstand van het R.R. verwarring zou hebben doen ontstaan. Domat
slechts vaag, p. 29.

Domat bedoelt met cause of fondementn/e/een Romeinschrechtelijke causa,
p. 30-31. Bij de bespreking der liberaliteiten denkt hij aan het motief als cause
van de liberaliteit, p. 31-32. Onder fausse cause verstaat hij valsch motief,
terwijl hij de leer van het valsche motief in verband met zijn leer der oorzaak
wil gezien hebben, p. 33. Betoog van Domat over ongeoorloofdheid wijst er
op, dat hij aan ongeoorloofde motieven denkt; de schenking met ongeoorloofd
voor de wederpartij onkenbaar motief acht hij nietig, p. 33-36. D O m a t leert
terloops, dat een overeenkomst bestaat uit een complex van voorwaarden; het
fondement daarvan zoekt hij in het motif particulier, p. 36-38. Hij benut de
Romeinschrechtelijke teksten over het innominaatcontract om zijn rationalis-
tische ideeën ingang te doen vinden, p. 39. In het verdere verloop van de

geschiedenis wordt de lijn tegenverbintenis — uitvoering der tegenverbinte-
nis — motief duidelijk doorgetrokken; Prévôt de la Jannès (1750),
Bigot-Préameneu, Portalis, Latijnsche wetboeken als uitloopers
van den Code, p. 39-43. Evolutie causaleer na invoering Code; klassieke causa-
leer, p. 43-44.

Nauw verband tusschen den regel van de verbindbaarheid van het pactum
nudum en dien van een geoorloofde, ware en zedelijke oorzaak, p. 45. Regels
stammen uit het Canonieke recht. Dit beschouwde den individueelen debiteur
en zijn belofte, p. 45-46. Het knoopte aan bij de Romeinschrechtelijke stipu-
latio, welke tot vormvrije belofte werd gedenatureerd, p. 46-47. Daardoor
worden de woorden consentement en toestemming verklaarbaar in de artikelen
1108 C.c. en 1356 B.W., p 47. Compromis tusschen Canoniek en gerecipieerd
Romeinsch recht: niet het pactum nudum doch het pactum causatum zal ver-
bindend zijn; causa is evenwel geen Romeinschrechtelijke doch Canoniek- of
natuurrechtelijke causa, p. 48-49. Coutumier Fransch recht, p. 49-50.

Meeningen omtrent de causaleer van de Oud-Nederlandsche schrijvers ver-
deeld, p. 50. Hugo de Groot h en Simon van Leeuwen, p. 51.
Causaleer overgenomen uit Code civil, p. 52-53. Vervanging oorzaak der ver-
bintenis door oorzaak der overeenkomst, p. 53. Beteekenis art. 1349 B.W., p.
53-55. De leer, dat art. 1372 B.W. op schuldbekentenissen zoude slaan, p.
56-57. Het werk van Mr. Coninck Liefsting; deze stelt incidenteel
causa = motief, p. 58-60.

Slechts de geoorloofd, waar en redelijk gemotiveerde belofte doet een
verbintenis ontstaan, p. 60-62.

Bij de leer der oorzaak stelt de wet zich op het standpunt van den debiteur
p. 63. Ruil- en samenwerkingscontracten; bij de laatste wijkt het individueele
motief terug, p. 63-65.

Oorzaak is de voorstelling welke den contractant bezielt op het oogenblik
dat hij belooft, p. 65. Ongeoorloofd is deze voorstelling, wanneer hij zich
voorstelt via het contract een rechtens of moreel afkeurenswaardige begeerte-

bevrediging tot stand te brengen of wanneer hij zich voorstelt een op zich zelf
geoorloofde begeertebevrediging met behulp van een verwerpelijk middel via
het contract tot stand te brengen, p. 65. De artt. 1371-1373 vormen het snij-
punt tusschen individueel-economisch en wettelijk toelaatbaar handelen; de
'eer^van het rechtsmisbruik vindt in deze artikelen haar wettelijk steunpunt,

C.nbsp;Ongeoorloofdheid te beoordeelen naar het oogenblik van het sluiten der
overeenkomst. Vermoeden van geoorloofdheid.

De rechter is niet lijdelijk ten aanzien van de al dan niet geoorloofdheid
van het motief, doch moet rekening houden met een vermoeden van geoor-
loofdheid, p. 66-67. Bij verandering van geoorloofd tot ongeoorloofd motief
tijdens de uitvoering van het contact moet art. 1371 B.W. analogisch worden
toegepast, p. 67.

Niet de vermelde doch de inderdaad bestaande oorzaak moet geoorloofd
zijn, p. 68-69.

E.nbsp;Nietigheid wegens ongeoorloofdheid gaat niet verder dan de ratio ervan
eischt.

Slechts het ongeoorloofd gedetermineerde gedeelte der belofte is nietig.
Leer van de „cause impulsive et déterminantequot; der Fransche jurisprudentie
zoowel t.a.v. art. 1172 als t.a.v. art. 900 C.c., p. 69.

F.nbsp;Kennis van de ongeoorloofde oorzaak door de wederpartij niet vereischt.
Constructievragen. Discretionaire rechterlijke bevoegdheid.

De wet eischt nergens, dat wederpartij kennis drage van de ongeoorloofd-
heid van het motief, p. 70. Nietigheid van de eene verbintenis of belofte wegens
ongeoorloofde oorzaak sleept nietigheid van de andere met zich, wijl beide
voorwaardelijk zijn aaneengekoppeld, p. 70. Dupeering van de wederpartij te
goeder trouw wordt gecorrigeerd door toepassing art. 1401 B.W. Dit is geen
toepassing van art. 1401 BjW. op contractueele verhoudingen, want bij onge-
oorloofd motief komt er geen contract tot stand, p. 71. Krachtens nietige ver-
bintenis verrichte prestaties moeten, zoover mogelijk, ongedaan worden ge-
maakt, p. 71. Bij de berekening van schadevergoeding moet de rechter rekenen
met den graad van schuld bij de partijen, p. 72.

Klassieke causaleer: oorzaak = tegenverbintenis, p. 72. Anti-causalisme:
leer der ongeoorloofde oorzaak = leer der ongeoorloofde overeenkomst, p.
72-73. Bestrijding van de leer, dat oorzaak = onderwerp en dat oorzaak-

artikelen naast art. 6 C.c. (art. 14 A.B.) zouden kunnen worden gemist, p.
73-75. Tweeërlei nuance in anti-causalisme: T. enkel uit den contractsinhoud
blijkend gemeenschappelijk partijmotief is relevant (S u y 1 i n g) en 2°. elke
gemeenschappelijke partijoverweging is relevant (M o 11 z e r), p. 75-76. En-
gelsche praktijk, p. 76-77.

Evenmin als de belofte zonder vermelding van oorzaak ongeldig is als be-
lofte zonder oorzaak, evenmin is de belofte met een onware vermelde oorzaak
ongeldig als belofte uit valsche oorzaak; niet op de vermelde maar de werke-
lijk bestaande oorzaak doelt de uitdrukking valsche oorzaak, p. 78.

De wet regelt de dwaling eerst als gebrek in de toestemming (artt. 1357-
1358 B.W.), vervolgens nogmaals als gebrek in de motiveering der toestem-
ming (art. 1371 B.W.), p. 78-79.

C.nbsp;Beperking van het beroep op dwaling tot de dwaling in de zelfstandigheid
der zaak welke het onderwerp der overeenkomst uitmaakt.

Art. 1358 B.W. beperkt het beroep op dwaling ter bescherming van de
wederpartij, p. 79. De zelfstandigheid der zaak is de zaak zelf die het onder-
werp der overeenkomst uitmaakt; deze wordt aangeduid door de benaming
die de zaak in de overeenkomst als onderwerp draagt, p. 79-80. Een contrac-
tant dwaalt slechts dan relevant, wanneer hij waant, dat de zaak als onder-
werp in de overeenkomst juist is omschreven, p. 80-81.

D.nbsp;Relevante dwaling van de zijde van den debiteur is hetzelfde als wan-
prestatie van de zijde van den crediteur.

Persoonlijke onkenbare vergissingen van een debiteur zijn irrelevant, p.
81-82. Hetgeen relevante dwaling is van den debiteur is wanprestatie van den
crediteur; deze wanprestatie moet als zakelijke wanprestatie van de persoon-
lijke wanprestatie worden onderscheiden, p. 82-84.

De regel van art. 1358 B.W. gaat terug op P o t h i e r volgens Bigot-
Préameneu, p. 85. Pot hier onduidelijk, p. 86. Pufendorf, duide-
lijk, p. 86-88. Uit P O t h i e r gelezen in verband met Pufendorf blijkt,
dat men enkel dwaling tengevolge van niet-voldoening, hetzij te goeder,
hetzij te kwader trouw, aan een ondubbelzinnig gestelde voorwaarde relevant
heeft geacht, p. 88-89.

Verborgen gebreken zijn te beschouwen als negatieve eigenschappen welke
doen dwalen in de zelfstandigheid der zaak, p. 90-91. Niet enkel feitelijke doch
eveneens juridische gebreken kunnen doen dwalen, p. 91. De regeling der ver-
borgen gebreken en der uitwinning is een bijzondere dwalingsregeling, p.

H.nbsp;Nietigheid en vernietigbaarheid. Eisch en verweer bij dwaling of wan-
prestatie.

In dwaling aanvaarde verbintenis is niet van rechtswege nietig, doch op
verzoek van belanghebbende door den rechter vernietigbaar; eigen richting,
rechterlijke controle, p. 96-97. Eisch wegens dwaling kan gedurende 5 jaar
na ontdekking dwaling worden ingesteld; verweer is aan geen tijd gebonden,
p. 97.

Uït de historie valt op te maken, dat men met den termijn van art. 1490
B.W. en dien van art. 1547 B.W. niet bedoeld heeft een verjarings- resp. een
vervaltermijn, doch een termijn, waarbinnen de vordering tot vernietiging kan
ontstaan — een aansprakelijkheidstermijn gelijk in art. 1645 B.W., p. 98-99.

Nauw verband tusschen causaleer en leer der ontbinding bij wanprestatie,
p. 100.

Artt. 1302-1303 B.W. doelen op persoonlijke wanprestatie, p. 101. Alleen
bij deze wanprestatie komt verleening van een terme de grâce te pas, p. 102.

De rechter is bevoegd na te gaan, of de wanprestatie ontbinding rechtvaar-
digt; vooral de Fransche rechter maakt van zijn controlerecht ruim gebruik,
p. 102-103.

De exc. n.a.c. is de passieve tegenhanger van de actieve ontbindigsactie,
p. 104.

De regel van art. 1496 B.W. stamt uit oude tijden, waarin koop en levering
samenvielen; art. 1429 B.W. gaat ook thans nog uit van het beginsel dat de
kooper van een specieszaak daarover aanstonds kan beschikken, p. 104-105.

Doordat P o t h i e r de zakelijke wanprestatie in verband heeft gebracht
met de leer der persoonlijke wanprestatie, is de regel van art. 1358 B.W. in
de praktijk niet tot groei gekomen.

De woordverbinding „zonder oorzaak of uit valsche oorzaakquot; kan als tauto-
logie worden opgevat, p. 107. Aan de uitdrukking „zonder oorzaakquot; kan echter
ook een eigen beteekenis worden gehecht; daartoe moet het woord „redelijkequot;
ingelascht worden gedacht, p. 107. Als onredelijke oorzaak is te beschouwen
een sociaal-economisch onredelijk motief, p. 108. De sociaal-oneconomische
contracten kunnen niet wegens ongeoorloofde oorzaak nietig worden geacht,
p. 109-110. De beoordeeling van de sociaal-economische redelijkheid houdt
niet in, dat contracten afhankelijk zijn van persoonlijke sociaal-economische
opvattingen van den rechter; zij kan niet worden betwist met een beroep op
de individueele vrijheid, p. 110-111. Leer van het justum pretium, p. 111-112.

De eisch, dat een obligatore overeenkomst om verbindend te zijn een
geoorloofde oorzaak moet hebben, is berucht en heeft tot veel literatuur
aanleidmg gegeven. De tegenwoordig heerschende leer inhoudende, dat
deze eisch beteekent, dat de overeenkomst een^eoorloofden inhoudjmoet V»-
h^en, bevredigt ons niet geheel. Het verbod van ongeoorloofde oorzaak quot;
schijnt ons toe te zijn het verbod van ongeoorloofd motief. Het spraak-
gebruik doet het woord oorzaak, dat hier in verband met een menschel ij ke
handeling — nl. het aangaan eener overeenkomst — door de wet wordt
gebezigd, opvatten als motief. In het bijzonder doet het in hetzelfde ver-
band gebruikte Engelsche woord consideration denken aan een psychische
motiveering. En wel aan een eenzijdige motiveering. Bij de obligatore
overeenkomsten, die veelal de juridische vorm van economische ruilhande-
lingen zijn, wordt ieder der partijen door een eigen motief bewogen en
is er veelal van een gezamenlijk motief geen sprake. De traditioneele
causaleer beschouwt dan ook steeds de bij een overeenkomst betrokken
partijen afzonderlijk en acht de verbintenis van de eene partij de causa
van de verbintenis van de andere partij. Ook al is men van meening, dat
de oorzaak van de overeenkomst een ander begrip is dan de oorzaak van
de verbintenis, het feit, dat de traditioneele causaleer op de individueele
partij let, geeft te denken en doet de vraag rijzen, of het wel juist is deze
begrippen te scheiden.

De eisch eener geoorloofde oorzaak schijnt zeer eenvoudig. Van nature
dringt zich de aan een contractant te stellen vraag op: tot wèt (onder-
werp) wilt ge u verbinden en waarom of waartoe (oorzaak of oogmerk)
wilt ge dit? Het procesrecht kent een soortgelijke vraag door van den
eischer te vergen dat hij zijn eisch motiveert. Weliswaar kan ten processe
worden gewezen op een in het verleden liggend rechtsfeit. Zoo kan de
eischer betoogen, dat hij veroordeeling van den gedaagde vordert, omdat
hij hem een huis heeft verkocht en de koopsom niet is betaald. Bij de
obligatore overeenkomsten is dit niet het geval. De kooper van een huis
kan zijn belofte om de koopsom te betalen niet motiveeren met een ver-
wijzmg naar het verleden. Hij zal naar de toekomst verwijzen en bijv.
betoogen: omdat ik in een bepaalde stad in verband met mijn bezigheden
1

moet zijn, wil ik daar een huis hebben. In beide gevallen betreft het echter
motiveering van een handeling. In het contractenrecht is bij de motiveering
wel verwijzing naar het verleden mogelijk bij de handelingen, waarbij een
bestaande verbintenis wordt bevestigd, veranderd of gedelgd — zgn.
Hülfsgeschafte. Het is o.i. dan ook wel begrijpelijk, dat men vooral aan
deze Hülfsgeschafte bij de bespreking der causaleer heeft gedacht. En
wel in het bijzonder aan het Hülfsgeschaft bestaande in het uitreiken en
aannemen eener schuldbekentenis. Daardoor is soms de leer der causa
ineengeschrompeld tot de leer van de oorzaak der schuldbekentenis. Even-
wel, al kunnen wij ons dit voorstellen, wij meenen, dat de leer der causa
der overeenkomst niet behoort te worden beperkt tot de leer van de causa
der schuldbekentenis. Wij meenen, dat het motief dat den uitreiker eener
schuldbekentenis tot zijn handeling drijft, een motief is als elk ander
motief en dat ook bij andere contractueele handelingen naar het motief
moet worden gevraagd. Bovendien wordt de causa bij een zgn. Hülfsge-
schaft niet volledig weergegeven door een verwijzing naar het achter-
liggende zgn. Grundgeschaft. De kooper van een huis die een schuldbe-
kentenis teekent voor de koopsom, motiveert zijn handeling niet volledig
door te zeggen, dat hij de schuldbekentenis teekent, omdat hij heeft ge-
kocht. Het gekocht hebben is voor hem een factor van overweging.

De partij die een obligatore overeenkomst aangaat, wordt daartoe door
een of ander motief bewogen. Normaliter is dit de voorstelling van het
van de bedongen tegenprestatie te trekken nut. De klassieke causaleer
volstaat dan ook met te leeren, dat de tegenverbintenis de causa van de
aanvaarde verbintenis is. C a p i t a n t (no. 14) heeft deze klassieke leer
vernieuwd door niet de tegenverbintenis doch de uitvoering daarvan als
oorzaak te kwalificeeren. Dit is een stap verder. Om het feitelijke gebruik
van de bedongen tegenprestatie is het den contractant te doen. Het uit de
overeenkomst voortvloeiende recht op die tegenprestatie is voor hem
slechts middel tot doel. Hij begeert dit recht niet op zich zelf, doch wegens
de mogelijkheid die het biedt, om zoo noodig met overheidshulp de
begeerde tegenprestatie of haar surrogaat af te dwingen. De sanctie is
naar wij meenen voor hem het essentieele van het recht uit de overeen-
komst voortvloeiende en zeer terecht schrijft dan ook o.i. Star B u s-
mann (II no. 144): „Zal een bevoegdheid waarlijk een recht kunnen
„heeten, dan moet zij sanctie bezitten, welke gelegen is in de mogelijkheid
„er een aanspraak op te gronden.quot; Ook die feitelijke tegenprestatie is
echter slechts middel tot doel. Zoo wordt het krachtens de verbintenis om

te geven te leveren goed niet om zichzelf begeerd, maar wegens de ermede
verbonden mogelijkheid een bepaalde begeertebevrediging tot stand te
brengen. Wij achten het dan ook niet juist om met C a p i t a n t bij de
levering te blijven staan, doch zijn van opvatting, dat de psychische moti-
veermgsreeks moet worden vervolgd tot en met het gebruik van de
bedongen tegenprestatie. Dan eerst is de motiveering volledig en blijkt,
of het doel dat de contractant zich voorstelt via het door hem gesloten
contract te bereiken, door den wetgever wordt afgekeurd.

Dit toch kan het geval zijn. Is het contractenrecht voor de rechtssubjec-
ten middel tot doel — nl. om zoo noodig met behulp van den sterken arm
hun doeleinden te bereiken — voor den Staat is dit evenzeer het geval.
Weliswaar is terecht van oudsher het kenmerk van het privaatrecht ge-
zocht in de bescherming van de individueele belangen der burgers. Jus
privatum ad singulorum utilitatem pertinet. Op de grondpijlers van den
individueelen eigendom en van het particuliere initiatief is het gebouw
van het civiele recht opgetrokken. Het contractenrecht heeft ten doel den
mdividueelen burger behulpzaam te zijn bij de uitvoering van zijn wil tot
belangenbehartiging. Aan ieders eigen inzicht wordt overgelaten, welke
belangen hij wil behartigen en hoe hij dit wil doen. Evenwel geschiedt dit,
opdat daardoor het algemeen belang zal worden gediend. Slechts binnen f
bepaalde grenzen wordt de individueele burgerwil tot belangenbehartiging |
geëerbiedigd. Aan een het algemeen belang aantastenden wil wordt geen
rechtsgevolg gehecht. Het zoude ook bezwaarlijk anders kunnen. Het
dienen van den individueelen burgerwil als doel op zichzelf zonder te
vragen naar het doel waarop hij is gericht, zoude neerkomen op een door
het recht geschraagde anarchie — een contradictio in adjecto. Voor
een opperheerschappij van den wil is er in het recht geen plaats en is er
nooit plaats geweest. De partij wil is in civilibus niet te vergelijken met
een Oostersch despoot, aan wiens grillen en luimen onvoorwaardelijk
moet worden voldaan, doch met een Westersch constitutioneel vorst,
wiens wil wet is, doch alleen dan, wanneer aan bepaalde voorwaarden is
voldaan. Tegen een souvereinen privaatrechtswil, verband houdende met
onjuiste en gedogmatiseerde opvattingen omtrent de vrijheid van persoon
en goed tot uiting komende in het geloof aan de heiligheid en de on-
schendbaarheid van den individueelen eigendom is men tegen het eind der
vorige eeuw opgestaan. Als constitutioneel vorst kan echter de privaat-
rechtswil ook thans worden gehuldigd. Hij is niet souverein, doch auto-
noom binnen de grenzen der wet. In den breede kan dan ook C o u m a-

ros, die in den laatsten tijd weder een kruistocht tegen den souvereinen
privaatrechtswil heeft ondernomen, betoogen, dat de Fransche Code geen
opperheerschappij van den individueelen wil kent. De partijwil is in het
contractenrecht slechts dan wet, wanneer aan bepaalde door de wet
gestelde voorwaarden is voldaan.

In de eerste plaats nu vergt het recht, dat de partijwil geoorloofd is
gedetermineerd (vgl. C o u m a r o s p. 181). „Het vermogen om verbin-
„tenissen te scheppen is den mensch niet tot ij del gebruik gegevenquot; schrijft
terecht Suyiing ^ P- 69; vgl. ook p. 4). De beruchte vraag naar de oor-
zaak is naar onze meening de vraag naar de grens van de wilsautonomie
of contractsvrijheid. Zoo wordt zij dan ook door verschillende schrijvers
gesteld en laatstelijk zoekt Djuvara (Revue internationale de la
théorie du droit 1931—1932 p. 98) de oorzaak der overeenkomst in het
recht tot contracteeren, in de contractsvrijheid. De eisch eener geoorloofde
oorzaak zien wij als een onderdeel van het algemeene verbod van rechts-
;, misbruik. Ook het recht tot contracteeren mag niet worden misbruikt door
het te benutten ter bereiking van verwerpelijke doeleinden. D u b r e u i 1
(p. 131—132) maakt onderscheid tusschen rechtsmisbruik en ongeoor-
loofde oorzaak. Het verbod van rechtsmisbruik beoogt z.i. directe be-
scherming van een bepaald door het rechtsmisbruik bedreigd rechtssubject;
het verbod van ongeoorloofde oorzaak streeft naar directe bescherming
van de maatschappij en daardoor indirect naar bescherming van het indi-
vidu. Deze onderscheiding kan zeer wel worden gemaakt. D u b r e u i 1
stelt zich op het standpunt van den beschermden persoon. Men kan zich
echter ook op het standpunt van den persoon stellen die zijn recht mis-
bruikt. Dan is er geen reden onderscheid te maken tusschen rechtsmis-
bruik en ongeoorloofde oorzaak, want het betreft dan steeds misbruik van
een bevoegdheid door den gerechtigde. De motiveerende voorstelling die
den uitoefenaar van het recht bezielt, beslist, of het van dit recht gemaakte
of te maken gebruik als misbruik is aan te merken.

De naar onze meening eenvoudige en voor de hand liggende veronder-
stelling, den eisch der geoorloofde oorzaak zoodanig op te vatten, dat het
motief van ieder die contracteert, het individueele partij motief, geoorloofd
moet zijn, wordt evenwel algemeen verworpen. Het groote bezwaar er-
tegen geopperd is dat van ontwrichting van het rechtsverkeer. Zoo schrijft
H a r t 0 g h (p. 8): „Door aan een der tegenpartij onbekend feit invloed
„op het Intreden of het bestaan van het rechtsgevolg toe te kennen, zoude
„de rechtszekerheid te zeer op losse schroeven worden gezet. Om deze

„reden kan niet worden meegegaan met hen,die vaak belangrijke werking¹)
„der causa toekennen aan een eenerzijds gekende innerlijke beweegreden.quot;
In dezen trant schrijven niet enkel de zgn. anticausalisten, maar evenzeer
de zgn. causalisten. Is het genoemde bezwaar inderdaad onoverkomelijk?
Wij vermogen het niet in te zien. Voorop zij gesteld, dat het genoemde
bezwaar, evenals de opvatting, waartegen het moet gelden, slechts een
veronderstelling inhoudt. *) Gesteld, dat het bezwaar juist is, dan volgt
daaruit nog niet, dat de wetgever niet zoude kunnen zijn misleid door de
eenvoudige voorstelling, dat het motief van een contractant geoorloofd
moet zijn. Men zoude hem kunnen verwijten, dat hij zich niet had behooren
te laten verlokken door deze eenvoudige voorstelling, doch daarmede
zoude zijn wet niet zijn terzijde geschoven, zooals C o li n (p. 89) in
dit verband terecht opmerkt. Het zoude ook mogelijk zijn, dat de wetgever
dit verwijt heeft genegligeerd en opzettelijk het gevaar voor de rechts-
zekerheid niet in aanmerking heeft genomen. Ongetwijfeld is de rechts-
zekerheid een begeerenswaardig goed, want zij dient het algemeen belang.
Evenwel eischt het algemeen belang evenzeer, dat de overheid optreedt
tegen het najagen van verwerpelijke doeleinden. In het strafrecht stelt de
overheid zich dan ook positief daartegen teweer door leedaandoening te
bedreigen. Naast de positieve strafrechtelijke repressaille kan nu de
privaatrechtelijke als negatieve worden gesteld. Hetgeen het strafrecht
positief tegengaat door leedaandoening of bedreiging daarmede, wordt
door het privaatrecht negatief tegengegaan door onthouding van sanctie
of bedreiging daarmede. Strafrecht en privaatrecht vullen elkaar aan in
dit opzicht. Denken we ons het geval, dat A bij B een vergiftigde taart
deponeert ter bezorging aan C en dat B niet bekend is met A's oogmerk
om C door vergiftiging van het leven te berooven, zoodat hij te goeder
trouw van plan is de taart te bestemder plaatse te bezorgen. Is deze
transportovereenkomst verbindend? Naar wij meenen is dit NIET het
geval. Zoude men haar wel verbindend achten, dan zoude men tot de
tegenstrijdigheid komen, dat A eenerzijds wegens poging strafrechtelijk
vervolgbaar is, anderzijds echter met behulp van de overheid B kan
dwingen behulpzaam te zijn bij deze strafrechtelijke poging. Een derge-
lijke tegenstrijdigheid is in het recht niet fraai en behoort zoo eenigszins
mogelijk te worden vermeden. Het is dan ook zeer wel denkbaar, dat de

1nbsp; Op p. 273 betoogt Hartogh met eenige aarzeling, dat oorzaak in art. 1371
B.W. niet motief zoude beteekenen.

wetgever het als zijn plicht heeft gevoeld, hetzij bewust hetzij onbewust,
deze tegenstrijdigheid te vermijden en dat hij tegen rechtstreeksche be-
dreiging van het algemeen belang heeft gewaakt door zijn sanctie aan de
door toedoen van A ongeoorloofde transportovereenkomst te onthouden,
hoewel daarvan indirecte verlamming van het rechtsverkeer zoude zijn te
duchten (vgl. de beschouwingen van Z e y 1 e m a k e r op p. 12). A priori
staat geenszins vast, dat hij ter wille van de rechtszekerheid het onge-
oorloofde motief van A irrelevant heeft geacht. De vraag kan zelfs worden
gesteld, of de rechtszekerheid daarmede wel gediend zoude zijn. Het
ongeoorloofde motief van A ter wille van de rechtszekerheid irrelevant te
achten toch komt hierop neer, dat het ter wille van B irrelevant wordt
geacht. Teneinde dupeering van B te voorkomen zoude aan A's plan in
rechte geen aandacht moeten worden geschonken. Staat het echter wel
vast, dat B wordt gedupeerd, wanneer aan de transportovereenkomst
rechtsgevolg wordt onthouden op grond van ongeoorloofd motief van A?
Naar wij meenen is dit aan gerechten twijfel onderhevig. Met Meyers
(W.P.N.R. 2678) zijn wij van opvatting, dat de eisch der goede trouw
veelal schromelijk wordt overdreven en het schijnt ons toe, dat het beroep
op de rechtszekerheid om het eenzijdige ongeoorloofde motief irrelevant
te verklaren, dient als zwaar geschut ter dekking van een zwakke stelling.
Het crediteursrecht is oplosbaar in een recht op schadevergoeding volgens
art. 1279 v. B.W. en de wanprestatie kan worden beschouwd als een
afzonderlijk door de wet geregelde onrechtmatige daad — nl. schennis
van een crediteursrecht. De wederpartij van een door een ongeoorloofd
motief bezielden contractant verkeert in dezelfde feitelijke omstandigheden
als de wederpartij van een contractant die wanprestatie pleegt. De met
ongeoorloofd motief aanvaarde verbintenis is nietig, zoodat de wederpartij
daardoor het recht mist op de contraprestatie, welke zij in het algemeen
hooger zal waardeeren dan haar eigen prestatie. Haar een schadevorde-
ring te geven bij ongeoorloofd motief voldoet evenzeer aan de eischen der
rechtszekerheid als dit het geval is met het recht op schadevergoeding
wegens wanprestatie. Tot een schadevordering nu is alle reden. Door de
ongeoorloofde oorzaak te verzwijgen brengt een contractant zijn weder-
partij in den waan, dat een geldig en derhalve gesanctioneerd contract tot
stand komt. Het doen ontstaan van zoodanig schijncontract is te beschou-
wen als een tot schadevergoeding verplichtende onrechtmatige daad. In
het bovengenoemde voorbeeld zal B niet krachtens de transportovereen-
komst betaling kunnen verkrijgen. Hij zal echter de schade die hij ten-

gevolge van de nietigheid der overeenkomst lijdt, op A kunnen verhalen
wegens onrechtmatige daad van A, Naar wij meenen wordt hierdoor de
rechtszekerheid voldoende gediend. Zelfs achten wij deze regeling meer
in het belang van B en daardoor in dat van de rechtszekerheid dan een
regeling die het ongeoorloofde motief van A zonder meer irrelevant ver-
klaart. Gesteld nl. dat aan B ter oore komt met welk oogmerk A de
transportovereenkomst heeft aangegaan en dat hij weigert deze overeen-
komst na te komen. Dan loopt hij gevaar zich aan wanprestatie schuldig
te maken. Kent men hem een beroep op relatieve overmacht toe, dan is
hij daarmede nog niet voldoende geholpen. Weliswaar zal hij geen
schadevergoeding behoeven te betalen, doch evenzeer zal hem het recht
op de contraprestatie, waarop hij te goeder trouw had gerekend, ontgaan.
Bij de schadevergoeding wegens onrechtmatige daad is dit niet het geval.
Eenerzijds behoeft B het contract niet na te komen, omdat het slechts een
schijncontract is, anderzijds trekt hij de voordeelen die hij te goeder trouw
waande bedongen te hebben weliswaar niet krachtens contract maar
krachtens onrechtmatige daad. Dit stelsel lijkt ons eenvoudig en aange-
wezen. De contractant die zich voorstelt zoo noodig met behulp van den
sterken arm een door de overheid afgekeurd gevolg teweeg te brengen,
hetzij door de bevrediging van een afkeurenswaardige begeerte hetzij door
gebruikmaking van een verwerpelijk middel, mag op sanctie van het
contract geen staat maken. Dit geldt eigenlijk voor elke rechtshandeling
cn Coum aros leert o.i. dan ook terecht (p. 22 v.): „L'acte juridique
„est un acte de volonté licite (cursiveering van ons) à la suite duquel un
„effet de droit apparaît immédiatementquot;, terwijl de artt. 1131 C.c. en
1371 B.W. eigenlijk niets anders bepalen dan dat de handeling met on-
geoorloofd oogmerk ondernomen geen rechtshandeling is en derhalve als
rechtshandeling geen rechtsgevolgen kan teweegbrengen.

De verbanning van het motief uit het recht is vooral uitgesproken, omdat
men beroep op valsch motief duchtte (vgl. Capitant p. 23, De !
G r o 0 t h p. 6). Zoude het motief rechtens relevant zijn, zoo redeneerde
men, dan zoude een contractant zich dikwijls op valsch motief beroepen,
teneinde zich aan zijn aanvaarde verplichtingen te onttrekken en daardoor
de wederpartij te goeder trouw dupeeren. Daarbij zag men evenwel quot;
voorbij, dat ongeoorloofd motief en valsch motief twee verschillende zaken
7ijn. De nietigheid wegens ongeoorloofd motief strekt ter bescherming )lt;
van het algemeen belang. Daarvoor moet zoo noodig het belang van de
wederpartij te goeder trouw wijken. De nietigheid wegens valsch motief

daarentegen strekt ter bescherming van het bijzondere belang van den
zich verbindenden schuldenaar. Zij heeft ten doel hem tegen de gevolgen
zijner vergissingen te beschermen. Hier staan twee gelijkwaardige be-
langen tegenover elkaar, waarbij het belang van de wederpartij niet be-
hoeft te worden opgeofferd aan onkenbare vergissingen van den schulde-
naar. De wet houdt daarmede dan ook rekening. De nietigheid wegens
ongeoorloofdheid spreekt zij zonder meer uit, daarentegen kent zij beper-
kingen ten aanzien van de nietigheid wegens valsch motief of dwaling —
art. 1358 B.W.

De leer van het valsche motief moet naar wij meenen worden beschouwd
NAAST die van het ongeoorloofde motief. Zij behelst een TWEEDE
voorwaarde, waaraan de autonome partijwil moet voldoen om wet te zijn. O
Een contractant mag zich niet beroepen op onkenbare vergissingen zijner-
zijds. De gast die stilzwijgend aan de table d'hôte aanzit,moge kunnen aan-
toonen, dat het zijn bedoeling was niet te betalen, omdat hij meende dat de
gerechten gratis werden verstrekt, niettemin zal hij den vollen prijs krach-
tens overeenkomst hebben te voldoen. Zijn abnormale wil tot het nuttigen
der gerechten zonder betaling geldt rechtens niet. Als wil van een con-
tractant geldt wat betreft mogelijke vergissingen zijnerzijds de normale»
redelijkerwijze uit zijn gedragingen af te leiden, wil, onverschillig of deze
wil inderdaad aanwezig was. De juridische wil valt niet steeds samen met
den psychologischen. Wenscht een contractant, dat zijn abnormale rede-
lijkerwijze niet te veronderstellen wil ten aanzien van den medecontractant
zal worden geëerbiedigd, dan zal hij hebben te zorgen, dat zijn mede-
contractant daarmede instemt en zal hij derhalve zijn afwijkenden wil
duidelijk kenbaar moeten maken. Laat hij dit na, dan geldt als zijn wil de
wil dien zijn gedragingen redelijkerwijze doen veronderstellen. Ongetwij-
feld schuilt hierin fictie.Men wijst erop, dat het niet aangaat de verplichting
tot vrijwaring van een verkooper als door hem gewild voor te stellen,
aangezien hij wellicht in 't geheel aan deze verplichting niet heeft gedacht
en zoo hij eraan gedacht zoude hebben, er waarschijnlijk niet van zou
hebben willen weten. Op deze zijde kan men het licht laten vallen. Men
kan evenwel ook het licht van den anderen kant laten schijnen en zeggen,,
dat de verkooper zijn hoofdverplichting tot levering heeft aanvaard en
gewild, terwijl hij zijn nevenverplichting tot vrijwaring op den koop heeft
toegenomen. Aan deze laatste zienswijze geven wij verre de voorkeur. De
grens tusschen verplichtingen uit contract en uit delict voortvloeiende
wordt nu eenmaal niet ten onrechte getrokken. De leer die het als ironie

ziet, dat overeenkomstig den wil van den schuldenaar wiens goederen
worden geëxecuteerd, wordt gehandeld, doet deze grens vervallen — vgl.
Moltzer, prae-advies p. 138. Weliswaar heeft zij gelijk, wanneer zij
betoogt, dat in laatste instantie ook de aansprakelijkheid uit overeenkomst
berust op een toerekening van overheidswege, doch zij miskent het ver-
schil tusschen den plicht tot betaling van den kooper eener zaak en den
plicht tot betaling van schadevergoeding van den verduisteraar die de
verduisterde zaak heeft vervreemd. Schlossmann (der Vertrag § 41)
die den rechtsgrond van de aansprakelijkheid uit overeenkomst zoekt in
een Verschulden en den debiteur in wanprestatie schuldig acht aan de
teleurstelling van den crediteur, welke teleurstelling de debiteur moet
goedmaken, maakt dan ook weer onderscheid tusschen verkehrsfreund-
liche en verkehrsfeindliche Geschäfte (p. 328 noot 1). Zeer terecht, want
bij die zgn. verkehrsfreundliche Geschäfte schuift zich de voorstelling op
den voorgrond, dat de daaruit voortvloeiende verplichtingen zijn gewild,
hetgeen bij de verkehrsfeindliche niet het geval is. De kern van een con-
tractueel complex van rechten en plichten is normaliter door de partijen
ter dege gewild en abnormale gevallen als dat, waarin iemand bij vergis-
sing opdracht geeft tot verkoopen, terwijl hij koopen bedoelt, zijn uit-
zondering. Dat de plichten normaliter zijn gewild, is van fundamenteel
belang. Dit toch beteekent, dat het aan partijen vrij staat den omvang der
verplichtingen naar willekeur te regelen. Bij de delicten is dit niet het
geval. Daar staat de wil van den delinquent inderdaad buiten de deur en
bepaalt de wet, waartoe hij is gehouden. Eerst wanneer de vrije econo-
mische zelfbepaling der rechtssubjecten tot een minimum zoude zijn
beperkt en het contractenrecht zoude zijn ineengeschrompeld tot een aantal
dwingend geregelde contracten, zoude er reden zijn den partijwil buiten
de deur van het contractenrecht geplaatst te achten. Zoude een dergelijke
toestand intreden, dan zoude van een driefasige spiraalontwikkeling kun-
nen worden gesproken. In de eerste fase heerscht de magische opvatting
van de overeenkomst. Evenals het tooverwoord geesten oproept, evenzoo
roept de afgelegde belofte rechtsgevolgen in het leven. In de tweede fase
komt men tot het inzicht, dat deze rechtsgevolgen intreden, wijl zij nor-
maliter zijn gewild. De extreeme gevolgtrekking eenerzijds, dat enkel de
psychologisch gewilde rechtsgevolgen behooren in te treden en de mis-
kenning van machtsverhoudingen in het economische leven anderzijds,
voeren tot reactie. In de derde fase worden dan aan de economische
gedragingen der subjecten door het dwingende geschreven en ongeschre-

ven recht rechtsgevolgen gehecht. Er is gelijkenis met de magische fase,
doch de wilsleer heeft de aandacht op de spanning van den wil gevestigd,
zoodat recht en goede trouw haar mystieke wazigheid hebben verloren.
(Vgl. Zeylemaker p. 12 en p. 81—82; Van Oven in W.P.N.R.
nos 3240—3243 en Z e v e n b e r g e n's inaugureele rede: Aard en wer-
king der goede trouw in het Romeinsche verbintenissenrecht). Zoover is
het thans echter nog niet gekomen. Weliswaar opereert de rechter dikwijls
met de goede trouw onafhankelijk van der partijen wil. Zoo in het bij-
zonder waar het onvoorziene omstandigheden betreft. Vooral op dit
terrein heeft men de wilsleer, die zich hier voordoet als de leer van de
clausula rebus sic stantibus, aangevallen. Men acht het een fictie de door
den rechter getroffen regeling bij het intreden van onvoorziene omstan-
digheden als uitvloeisel van een door partijen stilzwijgend gemaakte
clausula te zien. Immers partijen hebben inderdaad niet aan de onvoor-
ziene omstandigheden gedacht en hebben dus ook geen clausula gemaakt,
maar zouden een clausula hebben gemaakt, zoo zij eraan zouden hebben
gedacht. Daarom wenscht O e r t m a n n niet te spreken van een clausula
rebus sic stantibus, doch prefereert hij een zgn. objectief rechtelijke Ge-
schäftsgrundlage, terwijl anderen zonder meer de regeling bij onvoorziene
omstandigheden als van bovenaf opgelegd beschouwen. Ook hier ligt naar
wij meenen de waarheid in het midden. De door den rechter bij onvoor-
ziene omstandigheden getroffen regeling is zeker niet een door partijen
psychologisch getroffen regeling, omdat de wil daartoe bij partijen meestal
wel zal hebben ontbroken. Anderzijds bedenke men echter, dat de rechter
aansluiting zoekt bij hetgeen partijen vermoedelijk zouden hebben be-
paald, zoo zij de omstandigheden wel hadden voorzien. Juist daardoor
kan hij een billijke regeling treffen. De billijkheid toch dient zich niet kant
en klaar op, maar moet worden gevonden en de raad door L e e t z aan
den rechter gegeven om bij een door partijen ongeregelden toestand haar
economische machtspositie te ontleden, behoort naar wij meenen niet in
den wind te worden geslagen. Zoolang in beginsel ons contractenrecht
steunt op een zooveel mogelijk toegelaten ontplooiing van eigen activiteit
der burgers, verkiezen wij de constructie, waardoor het geheele complex
van contractueele rechten en plichten wordt toegeschreven aan den partij-
wil, al moge daartegen kunnen worden opgeworpen, dat het soms reëeler
zoude zijn te zeggen, dat de rechtsgevolgen aan den partijwil worden
toegedicht inplaats van eraan toegeschreven. Deze constructie achten wij
het meest in overeenstemming met het positieve recht. Reeds H o u w i n g

(R.0. p. 232) sprak in 1890 als zijn meening uit, dat er voor de opvatting
naar welke bij contracten geen rechtsgevolg aan den wil maar aan de
onafhankelijk van den wil afgelegde verklaring zou worden gehecht, in
ons recht geen plaats is en laatstelijk betoogt Meyers (W.P.N.R.
2675 v.), dat het beginsel, dat iemand gebonden wordt, omdat hij het
heeft gewild, zonneklaar is. Terecht betoogt naar wij meenen Meyers
dat de onjuiste opvatting naar welke niet de geuite wil doch het door de
gedraging opgewekte vertrouwen het verbindende element der overeen-
komst zoude zijn, een gevolg is van een overmaat van belangstelling voor
het abnormale geval, dat er geen overeenstemming aanwezig is tusschen
wil en gedraging en betoogt hij verder, dat er geen dilemma bestaat tus-
schen geuiten wil en opgewekt vertrouwen, maar dat geuite wil èn, daar-
naast tot aanvulling, opgewekt vertrouwen beide verbindende feiten zijn.

Contractueele plichten beschouwen wij als door den schuldenaar gewilde
plichten, als desbewust aanvaarde plichten. Den wil zien wij als de bron
van deze plichten. Echter onder twee voorwaarden. Ten eerste moet de
wil om contractueele plichten in het leven te roepen, geoorloofd zijn ge-
determineerd. Hier komt het op den psychologischen wil aan. Er is nauw
verband met het strafrecht, dat ook in sterke mate let op de werkelijke
gezindheid van den dader. Het belang van den medecontractant kan niet
beletten, dat met den werkelijken wil wordt rekening gehouden, want dit
geschiedt in het algemeen belang, waarvoor het particulier belang van
den medecontractant zoo noodig moet wijken. Ten tweede achten wij den
wil slechts dan bron van contractueele plichten, wanneer hij duidelijk is
geopenbaard. Plichten die men psychologisch niet heeft gewild, gelden
niettemin als gewilde plichten, zoo de wederpartij redelijkerwijze mocht
veronderstellen, dat zij waren gewild.

De eerste voorwaarde waaraan de wil in civilibus moet voldoen, nl. die
van geoorloofde determineering, vormt naar wij meenen het leerstuk der
ongeoorloofde oorzaak; de tweede voorwaarde, nl. dat de wil duidelijk
kenbaar moet zijn om ten nadeele van den medecontractant te gelden,
achten wij het leerstuk der valsclie oorzaak *).

♦) Tot in de 19e eeuw heerschte algemeen de opvatting, dat contractueele ver-
plichtingen gewilde verplichtingen zijn. Deze opvatting is naar wij met M e y e r s
(W.P.N.R. 2675) meenen, eenvoudig en duidelijk. Tegen de daaruit getrokken
extreeme consequenties door de zgn. wilsleer van de 19e eeuw ontstond reactie en
tegen het einde dier eeuw was men erop uit den wil uit het civiele recht te ver-

bannen. Men zag het als ironie den schuldenaar wiens vermogen door den deur-
waarder wordt geëxecuteerd, voor te houden, dat overeenkomstig zijn wil wordt
gehandeld, daarbij vergetende, dat de wil veranderlijk is en dat de debiteur op het
oogenblik van het sluiten der overeenkomst de door hem aanvaarde verbintenis wel
degelijk had gewild, doch later, toen de uitvoering hem te bezwaarlijk werd, niet
meer. Verder verdiepte men zich in speculaties omtrent het bestaan van den wi!
(vgl. Co u m a r O s), terwijl toch willen in verband met contractueele verplichtingen
de dagelijksche beteekenis heeft van desbewust aanvaarden dier verplichtingen

In de 19e eeuw dan ontstond verzet tegen de wilsleer. In zijn merkwaardig boek,
getiteld Der Vertrag, betoogde S c h 1 o s s m a n n, dat niet de wil maar het Ver-
schulden als grondslag der contractueele plichten moest worden aangemerkt. Door
een bepaalde prestatie te beloven wekt de schuldenaar bij den crediteur de voor-
stelling, dat deze de beloofde prestatie zal verkrijgen. Door zijn belofte niet na te
komen veroorzaakt de schuldenaar bij den crediteur een teleurstelling, welke hij als
aan zijn schuld te wijten, heeft goed te maken. In soortgelijken zin betoogde ten
onzent Smit in zijn belangrijk werk „De grondslagen van ons verkeersrecht in
theorie en praktijkquot;, waarin hij de contractueele plichten op het beginsel der toe-
rekenbaarheid doet steunen. De leer der toerekenbaarheid heeft ontegenzeggelijk
het voordeel, dat zij de rechtsplichten tot een gemeenschappelijken oorsprong terug-
leidt, hetgeen uit wetenschappelijk oogpunt zeer aanbevelenswaardig is. Zij heeft
echter het nadeel, dat zij niet voldoende het essentieele van het privaatrecht doet
uitkomen, nl. dat het ieder rechtssubject veroorloofd is naar willekeur den omvang
zijner contractueele verplichtingen te regelen, dat die omvang aan zijn wil is onder-
worpen, zij het dan ook aan zijn duidelijk geopenbaarden wil. Juist doordat partijen
desbewust handelen, ontstaan tal van contractsfiguren.

De schuldleer werd later verruimd tot een risicoleer (Bruins, De Rechts-
grond der Schadevergoeding). Het schuldbegrip bleek te eng om alle rechtsplichten
tengevolge van gedragingen te verklaren. Evenzoo als het beginsel zich heeft baan
gebroken, dat elke belofte, ook de onvormelijke, behoort te worden nagekomen,
evenzoo wint het inzicht veld, dat elke laakbare afwenteling van veroorzaakte
schade niet mag plaats hebben, ook al is de veroorzakende gedraging op zichzelve
niet laakbaar. De spoorweg-ondernemer is aansprakelijk wegens door locomotief-
vonken veroorzaakten brand. Weliswaar kan hij alleszins behoorlijk hebben gehan-
deld door het treffen van alle mogelijke voorzorgsmaatregelen tegen het zich ver-
spreiden van de locomotiefvonken, doch het getuigt van een laakbare opvatting
enkel voorzorgs- en geen nazorgsmaatregelen te willen treffen door de niettegen-
staande de getroffen voorzorgsmaatregelen ontstane brandschade op anderen af te
wentelen. Deze risicoleer zien wij als een civielrechtelijke preventieleer, welke laak-
bare afwenteling van schade tracht te voorkomen. Zoo kwalificeert Levenbach
o.i. terecht als onbehoorlijk het gedrag van den schuldenaar die prestatie beloofde,
niettegenstaande ernstig gevaar van verhindering dreigde zijn belofte na te komen
en, wanneer deze verhindering inderdaad intreedt, zich op overmacht beroept. De
aansprakelijkheidsstelling voor dergelijke wanprestatie werkt als een rem tegen het
onverantwoordelijk aanvaarden van verbintenissen en het wekken van te hoog ge-
spannen verwachtingen bij den crediteur. De risicoleer of leer der gevaarzetting

leert, dat iemand aansprakelijk is voor de gevolgen van zijn gedragingen, welke
gedragingen weliswaar niet onbehoorlijk zijn, doch een eenzijdige verhooging van
gevaar of risico van het intreden dier gevolgen opleveren, zoodat afwenteling van
die gevolgen op anderen als onbehoorlijk is aan te merken. Welke gedragingen
eenzijdige gevaarzetting opleveren, zal uit de wet moeten worden afgeleid Veelal
zal echter de wet dit niet met zooveel woorden aanduiden en zal zij verwijzen naar
het ongeschreven recht. In het contractenrecht beroept men zich dan ook vooral op
de artt. 1374 en 1375 B.W., welke verwijzen naar de goede trouw, teneinde een
op het nsicobegmsel gefundeerd contractenrecht te verkrijgen. Aldus verkrijgt men
een contractenrecht bezien van het standpunt van den crediteur. Men kan evenwel
het contractenrecht ook van het standpunt van den debiteur bezien. Ook dan zal
de werkmg van het risicobeginsel zich openbaren, doch in anderen vorm. De ver-
plichtingen uit een overeenkomst voortvloeiende worden dan niet gezien als den
contractant van bovenaf door de wet en de goede trouw opgelegde verbintenissen,
maar als door hem zelf willens en wetens aanvaard. Deze constructie heeft tegen,
dat haar fictie kan worden verweten, doch zij heeft voor, dat zij den nadruk legt
op de contractsvrijheid en in aansluiting met de traditie correspondeert met de
wet, die zich bij de behandeling van het verbintenissenrecht op het standpunt van
den debiteur stelt.

Men zie voorts over dit onderwerp het opstel van V a n d e r H e ij d e n in R.M.
1928, p. 1—46, getiteld „De toerekenbare schijn en de bronnen der verbintenisquot; en
eveneens sub 2 van zijn prae-advies voor de Jaarlijksche Algemeene Vergadering
van de Broederschap der Notarissen in Nederland, opgenomen in het Correspon-
dentie-Blad van genoemde Broederschap van Mei 1932.

In het voorgaande werd betoogd, dat die meening zich als eenvoudig
opdringt welke onder oorzaak verstaat het motief van een contractant.
Hier stellen wij de vraag aan de orde, wat de huidige wet onder oorzaak
verstaat.

Zoowel de Nederlandsche als de Fransche wet gewagen van een oorzaak
alleen bij de regeling van de conventioneele verbintenissen. Zij onderschei-
den deze verbintenissen van andere. Ons niet in den Code voorkomend
art. 1269 B.W. luidt: „Alle verbindtenissen ontstaan óf uit overeenkomst,
„of uit de wetquot;, terwijl de artt. 1388 en 1389 B.W. de wettelijke verbin-
tenissen weer onderverdeelen in die welke uit de wet alleen en die welke uit
de wet tengevolge van 's menschen toedoen ontstaan. Wat is de bedoeling
van deze onderscheidingen? Vergelijken we daartoe de laatstgenoemde
Nederlandsche bepalingen met hetgeen de Fransche Code inhoudt, want
er mag worden aangenomen, dat er een nauw verband bestaat tusschen
het verbintenissenrecht van den Code en dat van het B.W. Dan vinden
we in den Code het met onze artt. 1388 en 1389 B.W. correspondeerende
artikel 1370 C.c., luidende: „Certains engagements se forment sans qu'il
„intervienne aucune convention, ni de la part de celui qui s'oblige, ni de
„la part de celui envers lequel il est obligé. Les uns résultent de l'autorité
„seule de la loi; les autres naissent d'un fait personnel à celui qui se trouve
„obligé. Les premiers sont les engagements formés involontairement, tels
„que ceux entre propriétaires voisins, ou ceux des tuteurs et des autres
„administrateurs qui ne peuvent refuser la fonction qui leur est déferée.
„Les engagements qui naissent d'un fait personnel à celui qui se trouve
„obligé, résultent ou des quasi-contrats, ou des délits ou quasi-délits; ils
„font la matière du présent titre.quot; Wij vestigen de aandacht op de door
ons gecursiveerde woorden en op de in het artikel vermelde voorbeelden.
Blijkbaar correspondeeren de verbintenissen uit de wet alleen van art.
1388 B.W. met de engagements qui résultent de l'autorité seule de la loi
en die uit de wet tengevolge van 's menschen toedoen met de engagements
qui naissent d'un fait personnel à celui qui se trouve obligé en beteekent
„tengevolge van 's menschen toedoenquot; in art. 1388 B.W. tengevolge van
toedoen van den verbonden mensch, van den schuldenaar. Onder verbin-

tenissen uit de wet alleen zegt de Code met woord — involontairement —
en voorbeelden te verstaan de verbintenissen voor welker ontstaan de wil
van den debiteur van geenerlei beteekenis is en dit zal dus eveneens voor
art 1388 B.W. moeten gelden. Dan blijven nog over de verbintenissen
uit de wet tengevolge van 's menschen toedoen en de verbintenissen uit
overeenkomst. Wat de eerste betreft blijkt uit de door den Code - art.
1371 v. - en het B.W. - art. 1390 v. - gegeven voorbeelden, dat ook
daar wemig beteekenis wordt gehecht aan den wil van den debiteur. Zoo
IS de onvoorzichtige automobilist verbonden jegens zijn slachtoffer, hoe-
wel hij hoogstwaarschijnlijk noch het ongeval noch de verbintenis heeft
gewild. Natuurlijk kan de automobilist wel de prestatie willen, waartoe
hij is verbonden, doch daaraan wordt geen aandacht geschonken. Evenzoo
is dit het geval bij de zaakwaarneming.

Er is daarbij zelfs veel meer kans, dat de wil van den schuldenaar erbij
betrokken zal zijn, doch de wet beschouwt handelingen als zaakwaar-
neming niet als verricht met het oogmerk verbintenissen te doen ont-
staan *). Dit is blijkbaar anders met de verbintenissen uit overeenkomst,
want zij worden bij wijze van tegenstelling geplaatst tegenover de wette-
lijke verbintenissen, waarbij de partijwil van geen beteekenis is. De
onderscheiding van art. 1269 B.W. verstaan wij daarom als een tegen-
stelling tusschen vrijwillig aanvaarde verbintenissen en door de wet opge-
legde verbintenissen **).

♦) Wel blijkt uit de door Code e» B.W. gebezigde redactie van de bepalinRen
over de zaakwaarneming, dat men aan het vermoedelijke bestaan van den wil tot de
verbmtenis heeft gedacht, doch de wet heeft geen gelijkstelling met de contracten
maar slechts gelijkenis - quasi-contracten - ermee gewenscht. Dat laat zich trou-
wens ook indenken. Bij de zaakwaarneming is er uiteraard geen mogelijkheid voor
aen zaakwaarnemer zijn van den normalen afwijkenden wil aan dengene wiens
Belangen hij waarneemt, kenbaar te maken. Als zaakwaarnemer mist men con-
ractsvrijheid en is men geen contractant. Wel kan men met iemand vooraf contrac
quot;^vnbsp;eventueel zal waarnemen,

geSn^van dT ongetwijfeld juist evenals de leer, dat niet de wil. maar de
Tond quot;scheilr ; '' ^quot;quot;^'•actueele verbintenis grondvest. De kritiek op
OD de w IsL r ^nbsp;quot;it overeenkomst en uit de wet en de kritiek

Enkel nu bij de regeling van de vrijwillig aanvaarde verbintenissen
gewaagt de wet van een geoorloofde oorzaak en deze wordt dus blijkbaar
in verband gebracht met den partijwil. De wil zelf wordt door de wet niet
met oorzaak bedoeld, want daarvoor bezigt zij het woord toestemming of
consentement. Derhalve zal de oorzaak verderop moeten worden gezocht
als oorzaak van den wil d.w.z. als motief van den partijwil. Dan wordt
ook begrijpelijk, dat de wet zwijgt over een geoorloofde oorzaak bij de
regeling der wettelijke verbintenissen. Ook deze steunen op een wil en
een dezen wil determineerend motief, maar het zijn hier wil en motief —
ratio — van den wetgever zelf. Deze nu staan buiten debat en de wetgever
kan ze niet daarin betrekken door bij de wettelijke verbintenissen een
geoorloofde oorzaak te eischen.

Is daarmede evenwel betoogd, dat nu ook het motief van den indivi-
dueelen partijwil, van den debiteurswil, als oorzaak door ONZE wet
wordt beschouwd? Wat den Code betreft behoeft men niet te twijfelen.
Art. 1108 C.c. luidt: „Quatre conditions sont essentielles pour la validité
„d'une convention:

Daar staat in de onderscheiding tusschen consentement van den debi-
teur en oorzaak van of in zijn verbintenis zeer wel te lezen, waarop Van
d e r M e u 1 e n (W. 12118) terecht de aandacht vestigt, dat de oorzaak
bij den debiteur moet worden gezocht. Moet men dit ook naar Neder-
landsch recht doen? Van der Meulen meent, dat men ook bij art.
1356 B.W. moet denken aan ieders individueele toestemming, bekwaam-
heid en beweegreden, maar hij voegt daaraan toe, dat het dan ook beter

deelt, is bron van de contractueele verbintenissen. Maar beide miskennen het verschil
dat er nu eenmaal bestaat tusschen overeenkomsten en andere rechten en plichten
in het leven roepende gedragingen. Bij de overeenkomsten roept men de plichten
normaliter welbewust in het leven en heeft men invloed op den omvang ervan mits
men slechts zorgt te voldoen aan den eisch van openbaring. Van Bemmelen,
die overigens zelfs het woord wil uit het civiele recht wenscht te verbannen, heeft
dan ook terecht betoogd, dat de kritiek op de door art. 1269 B.W. gemaakte onder-
scheiding afshJit op de bedoeling ervan welke is het beginsel der contractsvrijheid,
het beginsel van de vrijbeschikkende of inhoudsvrije overeenkomst, te doen uit-
komen — zie Rechtsgeleerde Opstellen II, p. 66 en p. 112 eenerzijds en p. 142
anderzijds.

zoude zijn te spreken van de oorzaak der verbintenis en niet van de
oorzaak der overeenkomst. Evenwel juist op dit verschil in terminologie
tusschen de Fransche en de Nederlandsche wet heeft de meening post
gevat dat beide wetten niet hetzelfde oorzaakbegrip zouden huldigen. Zoo
schnjft Suyling (II, p. 107-108): „Het Fransche recht vordert
„namelijk voor het bestaan van een geldig contract eveneens een oorzaak,
„maar m afwijking van het B.W., spreekt de C.c. van eene cause de
„1 obhgation - artt. 1108, 1131. Daaronder verstaat de Fransche traditie
„de onmiddellijke beweegreden, die den debiteur ertoe brengt een ver-
„bintenis op zich te nemen.... Of deze geijkte voorstelling voor het
„hransche recht verdedigbaar is, kan ons onverschillig zijn. Zij past in
„ieder geval niet voor ons recht, dat van eene oorzaak der overeenkomst
„spreekt. Niettemin opereert men ook hier te lande voortdurend met de
„cause de l'obligation. Wat met deze „causequot; ook bedoeld moge zijn, in
„alle geval niet datgene wat ons recht de oorzaak der overeenkomst d 1
„het doel van het contract noemt.quot; Dat verdient bijzondere aandacht,
want we bevinden ons hier in de buurt van een bolwerk der zgn. anti-
causalistische leer. Op grond van een doctrinair begrip van overeenkomst
als gezamenlijke partijhandeling worden alle individueele elementen ver-
dreven. Dit bolwerk zullen we daarom eens gaan verkennen.

Bij Van B e m m e I e n (Rechtsgeleerde Opstellen II p. 253) vinden
we het doctrinaire begrip overeenkomst beschreven. Daar staat: „De doc-
„trine toone verder aan, dat de rechtshandeling t.o.v. de rechtsbetrekkin-
„gen denkbaar is: 1°. als de handeling van één persoon, te weten, a. het
„doen ontstaan eener verbintenis door iemand die zich verbindt — den
„schuldenaar zonder medewerking des schuldeischers —, b. het doen ver-
„gaan eener verbintenis door den schuldeischer — kwijtschelding zonder
„aanneming —, c. het doen overgaan van eigendom door den eigenaar —
„schenking zonder aanneming —, d. het zich ontdoen van eigendom eener
„schuldvordering — zonder medewerking des schuldenaars —; 2°. als de
„handeling van twee personen, te weten, a. het doen ontstaan, vergaan en
„veranderen van verbintenissen door den schuldeischer en den schulde-
„naar, b. het overdragen van eigendom door den gever-ouden eigenaar
„en den verkrijger-nieuwen eigenaar, c. het overdragen van verbintenis
„tusschen den ouden en den nieuwen schuldeischer. Hieruit volgt dan de
„onderscheiding van eenzijdige en tweezijdige handelingen, vLmits de
„meerzijdige, als die tusschen socii, zich oplossen in een aantal rechts-
„handelingen tusschen twee personen: den schuldeischer en schuldenaar,

„gever en nemer. Nog zette de doctrine uiteen, dat de handelende personen
„bij tweezijdige rechtshandeling door hunne gezamenlijke en alzoo ook
„noodwendig door hunne overeenstemmende beschikking, waarvan door
„overeenstemmende uitdrukking blijken moet, de rechtsgebeurtenis voort-
„brengen die het rechtsgevolg is hunner rechtshandeling, weshalve de
„tweezijdige rechtshandeling terecht door den gebruikelijken term over-
„eenkomst wordt aangeduid.quot; Daarbij vergelijke men D a b i n (p 50) •
„La dépendance mutuelle des obligations résulte en effet, de la volonté
„toute puissante des parties, qui ont le droit non seulement de créer des
„obligations, mais de les créer dépendantes. C'est la caractéristique du
„contrat synallagmatique. Le consensus ne porte pas séparément sur
„chaque obligation, dont l'une pourrait ainsi naître sans l'autre, ce qui
„expliquerait la nécessité d'une cause; il porte sur les deux obligations
„ensemble: le transfert de propriété moyennant un prix, tel est l'objet
„indivisible de l'accord des parties dans la vente. Exiger, de plus, une
„cause, c'est ne rien comprendre au contrat synallagmatique.quot; Op de
gezamenlijke wilsovereenstemming legt de doctrine den nadruk en daar-
door valt datgene van den debiteurswil wat niet in den gezamenlijken
wil van debiteur en crediteur is begrepen buiten beschouwing. In dien
zin redeneeren ook de zgn. causalisten (bijv. C a p i t a n t p. 487). Bezien
we nu eens de wet. Wat verstaat die onder overeenkomst? Art. 1101
C.c. en art. 1349 geven daarop antwoord: „Le contrat est une convention
„par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plu-
„sieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chosequot;. „Eene
overeenkomst is een handeling waarbij een of meer personen zich jegens
een of meer andere verbindenquot;. Daar wordt de nadruk gelegd op het zich
— willens en wetens — belasten met een verbintenis door den debiteur of
de debiteuren als er meer zijn, maar van een gemeenschappelijke samen-
werking zooals Van Bemmelen en Dabin die opvatten, wordt
niet gesproken. Overeenkomen beteekent volgens de wet niet meer dan
zich belasten met een verbintenis en overeenkomst niet meer dan de be-
paalde en geoorloofd gedetermineerde belofte van een handelingsbekwaam
debiteur. Van Goudoever verwringt de woorden van art. 1349
B.W. naar onze meening, wanneer hij opmerkt, (A s s e r-V a n G o u d-
O e V e r p. 247 noot 2) dat verbinden niet zoude beteekenen zich ver-
plichten, maar zich in verbinding stellen of zich vereenigen, want de wet
handelt hier ter plaatse over verbintenissen of verplichtingen en zich
verbinden kan in dit verband niet anders beteekenen dan zich verplichten

n ufgedocht om in het meervoud in
art. 1356 B.W. — de toestemming van degenen die zich vQxhmden — te
lezen, dat in onze wet in afwijking van den Code uitkomt, dat zekere
samenwerkmg van tenminste twee personen noodig is (Asser-Van

„tique OU bilatéral lorsque les contractants s'obligent réciproquement les
„uns envers les autresquot; zoude zijn op te maken, dat het zgn. wederkeerige
contract als een eenheid moet worden beschouwd, doch merkwaardiger-
wijze is dit artikel in ons B.W. niet overgenomen. De overeenkomst opge-
vat als debiteursbelofte ligt in het stelsel van Code en B.W. opgesloten
Zij baseeren het verbintenissenrecht op de verbintenis die zij omschrijven
a s een plicht tot doen of nalaten en stellen zich dus op debiteursstandpunt
Men vergelijke daartoe opschriften en indeelingen in de wet. De Fransche
cause dans Obligation is dan ook dezelfde als de oorzaak der over-
eenkomst of debiteursbelofte naar Nederlandsch recht. Voor het Fransche
recht geldt natuurlijk eveneens, dat la cause de 1'obligation = la cause
de la convention en het door elkaar gebruiken van deze uitdrukkingen
door den Code - artt. 1108 en 1131 eenerzijds, artt. 1110 en 1132 ander-
zijds — behoeft dan ook geen verwondering te baren. Hierin ligt ook
opgesloten, dat de oorzaak der verbintenis genoemd in art. 1108 en 1131
Cx. met IS haar bron, de overeenkomst waaruit zij is ontstaan, welke
opvattmg trouwens tot het absurde gevolg zou leiden, dat art. 1108 Cc
als voorwaarde voor de geldigheid van de overeenkomst een geoorloofde
overeenkomst zoude vergen. Tenzij men art. 1108 zoude willen lezen:
„ais bestaansvoorwaarde voor een W/?overeenkomst, als de afgifte van
en schuldbekentenis edgl., is noodig, dat een geoorloofde /loo/rfovereen-
Komst, als koop, edgl. bestaat en aan welke de verbintenis die het
„onderwerp der hulpovereenkomst uitmaakt, haar ontstaan heeft te
„danken.quot; Dan echter zoude het geheele tweede hoofdstuk van het derde
boek van den Code niet geschreven zijn voor overeenkomsten of beloften
m het algemeen, maar enkel voor de zgn. hulpovereenkomsten, hetwelk

een veel verbreide leer partieel betoogt ten aanzien van art. 1132 C.c. =
1372 B.W. — zie verder p. 25 v.

Alvorens verder te gaan wenschen wij nog enkele woorden te wijden
aan het uiteenloopen van wet en doctrine t.a.v. het begrip overeenkomst.
De bron van het door Schlossmann zoo heftig aangevallen doc-
trinaire begrip zien wij in een niet ten einde doorgevoerde ontleding van
de juridische transacties. Als gemeenschappelijke kern daarvan, vooral
van de meest voorkomende als koop en huur, werd gezien, dat partijen
hetzelfde willen. De wilsovereenstemming werd als kern van alle trans-
acties gezien [Vgl. C h e v r i e r p. 27 en Z e y 1 e m a k e r p. 36—37]
en aldus kon de Romeinsche definitie conventio est duorum pluriumve in
idem placitum consensus, waartoe mede het woord conventio of over-
eenkomst aanleiding gaf, ontstaan. Deze omschrijving is niet onjuist, doch
zij is slechts formeel en kan de meening doen postvatten, dat de bij een
overeenkomst betrokken partijen in eendrachtige samenwerking eenzelfde
gevolg willen teweegbrengen. En ook deze meening behoeft niet onjuist
te zijn. Behalve bij de overeenkomsten van vereeniging als maatschap
edgl. kunnen partijen ook bij ruilingsovereenkomsten als koop edgl. in
eendrachtige samenwerking hun belangen behartigen. Doch de bij een
ruiling betrokken partijen staan meestal meer tegenover dan naast elkaar
en M e y e r s merkt dan ook terecht op (A s s e r-M e y e r s IV p. 84),
dat het niet altijd mogelijk is te spreken van de bedoeling van partijen,'
omdat zij niet altijd hetzelfde bedoelen. De wilsovereenstemming behoort
niet enkel formeel, doch materieel te worden beschouwd als een gevolg
van twee of meer tegengesteld of parallel loopende individueele bedoe-
lingen. Evenals Van Bemmelen de meerzijdige handelingen, als
die tusschen socii, oplost in een aantal handelingen tusschen twee per-
sonen — zie bovenstaand citaat — evenzoo kan en behoort de tweezijdige
handeling te worden opgelost in de handelingen van twee individuen, in
individueele handelingen. Enkele sporen in die richting zijn in de doctrine
wel aanwijsbaar. Wij vestigen de aandacht op Naber's¹) prae-advies
voor de vergadering der Nederlandsche Juristenvereeniging in 1889.
N a b e r had blijkbaar moeite het handelspapier te verklaren en hij leert
nu (Handelingen p. 42—43): „Tot de „benaamdequot; overeenkomsten be-
„hoort ook de wisselteekening en de uitgifte van toonderpapier. Art. 1349
„is ruim genoeg, om ook deze handelingen te omvatten. Wellicht zal men

1nbsp; Zie ook zijn opstel „Begrip of etiketquot; in R.M. VIII, p. 22-36, besproken door
Van Bemmelen, R.O., p. 111 v.

„mij tegenwerpen, dat de overeenkomst een Romeinsch begrip is en
„derhalve de definitie der Romeinen: duorum est pluriumve in idem placi-
„tum consensus, als toetssteen voor het al of niet bestaan van overeen-
„komsten moet worden aangenomen. Dit zou natuurlijk de genoemde
„eenzijdige wilsverklaringen van de categorie der overeenkomsten uit-
„sluiten. Ik antwoord, dat zelfs naar Romeinsch recht de geciteerde
„d^initie volkomen onjuist is. Men heeft er zich te Rome in de praktijk
„nimmer om bekommerd, en geheel onafhankelijk van haar inhoud beslist,
„wat wel als overeenkomst mocht worden aangemerkt, wat niet Over-
„eenkomst was derhalve te Rome, gelijk thans nog, ieder rechtsfeit,
„waarm de rechter eene overeenkomst zien wil. Wettelijk voorschrift sluit
„natuurlijk het arbitrium judicis uit. Zoodanig wettelijk voorschrift bezit-
„ten wij ten aanzien van den wissel; en, wel verre van niet tot de over-
„eenkomsten te behooren, is juist de wissel overeenkomst bij uitnemend-
„heid, overeenkomst bij de gratie des wetgevers zelven — artt 119 144
„146 W.v.K. — Hetzelfde geldt van toonderpapier — artt. 221—224
„W.v.K. —Hier wordt het traditioneele overeenkomstbegrip dus ver-
worpen en de aandacht op art. 1349 B.W. gevestigd. In Frankrijk con-
trueerde C o 11 n (chap. 3, sect 2, § 2, no. 5) in verband met art. 1132 C.c.
hetgeen hij noemde „une convention abstraite, une convention réduite è
„ses elementsquot;. Hierin komt eveneens de gedachte aan oplossing van het
traditioneele begrip overeenkomst tot uiting

Nu lossen wij de overeenkomst als volgt op. Men heeft naar wij meenen
b., de omschrijving van het begrip overeenkomst voornamelijk het oog
op de zgn. wederkeerige overeenkomsten. Deze zien wij als twee voor-
waardelijk aaneengekoppelde individueele beloften. Zoo meenen wij, dat
de koopovereenkomst bestaat in een zich belasten met een verbintenis
door den kooper - „overeenkomstquot; of belofte - op voorwaarde, dat de
verkooper zich zijnerzijds binnen bepaalden of redelijken tijd verplicht -
„overeenkomtquot; - de zaak te leveren of omgekeerd. Bij een zgn. weder-
keerige overeenkomst onderscheiden wij scherp de afzonderlijke hande-

»organische- - of hoe men
to uquot; t ng inl l7er van Hl lr'quot;'nbsp;overeenkomst komt o.i. vergroot

eenstemming te zijn met art. 1349 B.W. Er is echter o.i. nog meer aan
te voeren. Ten eerste moet de doctrine om haar begrip overeenkomst te
handhaven een aan de wet onbekend begrip van bindend aanbod con-
strueeren. Wij achten dit niet noodig en meenen met het door de wet
erkende begrip van verbintenis te kunnen volstaan. Een bindend aanbod
van een kooper tot levering van een paard voor ƒ 300 zien wij als een
voorwaardelijke belofte zijnerzijds. Hij verplicht zich het paard te leveren
op voorwaarde, dat de oblaat zich zijnerzijds binnen bepaalden of rede-
lijken tijd verbindt tot betaling van den prijs. De kooper is krachtens art.
1294 B.W. voorwaardelijk verbonden tot levering en zijn verbintenis
wordt zuiver, zoodra de wederpartij aanvaardt. Terugwerking der voor-
waarde overeenkomstig art. 1297 B.W. wordt, wanneer zij niet gebruike-
lijk is, uitgesloten door art. 1383 B.W. Art. 1297 B.W. bevat, zoo meenen
wij met Suyling (II, p. 245) slechts regelend recht en wijkt steeds
wanneer het duidelijk is, dat terugwerking niet is gewild. Deze wijze
van voorstelling schijnt ons meer te strooken met den loop der dingen
dan de opvatting dat, zooals Dabin schrijft, partijen volkomen
gelijktijdig met elkaar correspondeerende plichten doen ontstaan. Vrijwel
steeds toch gaat het initiatief van een der partijen uit.

Vervolgens denken wij aan art. 1302 B.W., alwaar de wet de con-
structie der voorwaarde bezigt en die zich ook zeer wel laat verstaan.
Zich niet verplichten of zich verplichten maar niet aan zijn verplichtingen
voldoen, staat voor de wederpartij praktisch op één lijn. Wanneer A zich
verbindt tot een bepaalde prestatie op voorwaarde, dat B zich zijnerzijds
tot een andere prestatie verplicht, dan is A's verbintenis zuiver geworden,
zoodra B aan de gestelde voorwaarde heeft voldaan. Achteraf beschouwd]
blijkt evenwel de verplichting van B niets waard te zijn geweest, wanneer
hij niet nakomt, en de door A gestelde voorwaarde blijkt slechts formeel-
juridisch en niet materieel-economisch te zijn vervuld geweest. Door de
wanprestatie te beschouwen als hebbende tegengestelde werking aan die
van de vervulling der opschortende voorwaarde bestaande in het zich
verbinden door B, m.a.w. als ontbindende voorwaarde, wordt de rechts-
toestand weer met den feitelijken in overeenstemming gebracht.

Ten slotte vertoonen de omschrijvingen van de verschillende benoemde
overeenkomsten sporen van een opereeren van den wetgever met voor-
waardig, dat de tegenstander van de organische leer van de rechtspersoonlijkheid,
Molengraaf f, in zijn Inleiding tot het Nederlandsche Handelsrecht — p. 64—65
— de individueel georiënteerde klassieke oorzaakleer weergeeft.

waardelijke verbintenissen. In de bepalingen van hef koop- en ruilcontract
,s weinig hiervan te vinden en deze bepah'ngen schijnen als geknipt voor
de trad.honeele leer. D,t laat zich trouwens gereedelijk verLren, want
het z„n ,u,st deze transacties geweest die de empiris he basis voor hquot;
begnp overeenkomst hebben gevormd. Toch zij er de aandacht op g v s-

mische functie in mets van de zgn. wederkeerige of synallagmatische
zoodat de Romeinschrechtelijke herinnering zonde?bezwaar zoudTkrnen
V rdwijnen en bijv. de bewaargeving zoude kunnen worden omschrêv

staat na den bepaalden tijd weer af te leveren. [Vgl. luyling 1
no_ 43 en ,o,ecaa. Vermeer bij Land v'en^ in W.p!NR''nó:
«ldnbsp;V®'™««'- wil de afspraak tot verstrekking van

for öSlZ beschouwen als een overeenkomst welke bij uitvoering
doo den geldgever automatisch in het contract van verbruikleening over-
gaat, Suyling vat deze als Vorvertrag op.)

cön averbinln,r?quot; beweegreden, _ de beschouwing van - de
contraverbinteras of contraprestatie, zooals de klassieke theorie leert'

Wij meenen, dat dit niet het geval is, maar dat beweegreden ruimer moet
j worden genomen als de voorstelling die den contractant bezielt en waar-
van de beschouwing der contraprestatie slechts een gedeelte is. De wette-
lijke regeling van uiterste wilsbeschikkingen loopt parallel met die van
contracten (vgh Asser-Meyers IV, p. 84), hetgeen zich zeer wel
laat verstaan, wanneer men de overeenkomst als de individueele debi-
teursbelofte opvat, terwijl dit in de doctrine, die zooals C a p i t a n t
(p. 482—483) een scherpe onderscheiding maakt tusschen eenzijdige
testamenten en tweezijdige contracten, minder begrijpelijk is. Nu spreekt
de wet in de artikelen 937 en 938 B.W. van een beweegreden in
ruimen zin en daaruit mag analogisch worden afgeleid, dat zij in de
daaraan parallel loopende artikelen 1371—1373 B.W. het woord oorzaak
als synoniem van beweegreden bezigt. Het verband tusschen de artt 937—
938 B.W. en 1371-1373 B.W. is aan Suyiing (VI, no. 114) niet
ontgaan, maar wij meenen, dat hij ten onrechte leert, dat de wet in de
artt. 937—938 B.W. had moeten spreken van doel in plaats van beweeg-
reden. Het objectieve doel wordt in de psyche van den auteur der rechts-
handeling door voorstelling opgenomen en wordt daar tot doelstelling —
vgl. .oogmerk in art. 1690 B.W. — of beweegreden. Ziet men, zooals ook
Suyiing doet (I, p. 240 en 256) in de rechtshandeling den wil van
den auteur werkzaam, dan zal men naar onze meening op de met dien
*wil onverbreekbaar verbonden motiveerende voorstelling hebben acht te
slaan en terecht leert Suyiing o.i. dan ook, dat de subjectieve onge-
oorloofde doelstelling een uiterste wilsbeschikking nietig kan maken, hoe-
wel haar objectief doel of gevolg geoorloofd is, hetgeen bijv. het geval is,
4wanneer de testator aan iemand legateert vermeldende, dat hij zulks doet'
omdat de legataris een — in werkelijkheid niet geschied zijnd — delict
heeft begaan.

Uit de artikelen 937—938 B.W. blijkt, dat onze wet aansluiting zoekt
bij het individueele partijmotief. Dat zij dit uit vrees voor de rechtszeker-
heid evenmin nalaat bij contracten blijkt uit art. 3 W.v.K., luidende: „Door
„daden van koophandel verstaat de wet, in het algemeen het koopén van
„waren, OM dezelve weder te verkoopen, in het groot of in het klein,
„hetzij ruw, hetzij bewerkt of OM alleen het gebruik daarvan te verhuren.'^
Het woord OM doet uitkomen, dat de individueele bedoeling van den
kooper als criterium zal gelden, of de koop als handels- dan wel als
civielrechtelijke — in engeren zin — zal gelden en Molengraaff
(Leiddraad, 5e druk, p. 47/48) vestigt er de aandacht op, dat deze be-

doeling niet aan de wederpartij kenbaar behoeft te zijn en dat onze wet
slechts den handelskoop en niet den handelsverkoop kent*) Blijkbaar
is de wetgever van de opvatting uitgegaan, waarvan ook de regeling der
vennootschappen in tegenstelling tot die der genootschappen getuigt (zie
Polak, Handboek voor het Nederlandsche Handels- en FailIisseLnts-
recht, Eerste Deel, 4e druk, p. 273 en 274), dat handelsdaden, i.h.b. de
hande^koop, anders behoorden te worden geregeld dan civielrechtelijke,
I.h.b de koop. Wellicht gaat men te ver, wanneer men deze verschillende
rege mg m het algemeen veroordeelt. De onderscheiding tusschen civiel-
recht m engeren zin en handelsrecht blijkt een taai leven te hebben en te
haren gunste is ook wel iets op economische gronden aan te voeren De
economische doctrine verdeelt de subjecten wel in twee groote groepen
n . in de groep van Konsumwirtschaften en die van Erwerbswirtschaften
of m consumenten en producenten. De consument handelt rechtstreeks
ter voorziening in persoonlijke behoeften, zooals de ambtenaar die een
huis koopt om er zelf in te wonen. De producent handelt hiertoe indirect
door, meestal beroepsmatig, winst of inkomen te verwerven en daarmede
als consument op te treden. Het verdient niet bij voorbaat afkeuring den
producent t.a.v. daden, welke hij als beroepsuitoefening verricht, eenigs-
zms anders te behandelen dan den consument. Het betreft hier differen-
tieermg van recht, welke eveneens kan worden gezien in de regeling van
^t arbeidscontract, waarbij de arbeider als Erwerbswirtschaft optLdt
We kunnen wij instemmen met de kritiek, dat de wetgever geen doel-

karakter van handelsdaden voornamelijk te verbinden aan de maatschap-
pelijke positie van den persoon die haar verricht, verdient o.i. aanbeveling.
Inmiddels is een wetsontwerp in dien geest tot stand gekomen.

Tenslotte vestigen wij de aandacht op art. 1372 B.W.: „Indien er geene
„oorzaak is uitgedrukt, en er echter eene geoorloofde aanwezig fs of

deert art. 1132 van den Code: „La convention n'est pas moins valable
„quoique la cause n'en soit pas exprimée.quot; Beide artikelen spreken een-
voudige en klare taal, wanneer men oorzaak opvat als debiteursmotief en
overeenkomst als debiteursbelofte. Zoo behoeft de kooper niet mede te
deelen, waarom — waartoe — hij koopt. Voor de heerschende leer die
de overeenkomst ziet als een gemeenschappelijke handeling van partijen
IS het voorschrift van art. 1372 B.W. echter een crux. Zoo schrijft V a n
Goudoever (Asser-Van Goudoever, p. 364): „Deze
„bepaling ware onverstaanbaar, als men ook hier het woord oorzai zou
„willen nemen in de beteekenis, welke dat woord in de andere oorzaak-
„artikelen heeft; in de beteekenis dus van doel der overeenkomst. Immers
„hoe zouden partijen eenerzijds eene overeenkomst kunnen aangaan,
„zonder daarbij, op de eene of andere wijze, jegens elkander uit te druk-
„ken, wat zij daarmede voorhebben en waarom zou men anderzijds de
„geldigheid der overeenkomst betwijfelen, als haar doel niet blijkt uit
„hetgeen omtrent de overeenkomst — ook voor derden — waarneembaar
„is of was?quot; *) Teneinde art. 1372 B.W. te verklaren ziet zij zich genood-
zaakt met een beroep op de rechtsgeschiedenis aan het woord oorzaak
in dit artikel een geheel andere beteekenis toe te kennen dan aan dat-
zelfde woord in de artikelen 1356, 1371 en 1373 B.W. Oorzaak in art.
1372 B.W. zoude beteekenen de bron, waaruit een in een schuldbeken-
tenis vervatte verbintenis is ontstaan. In art. 1372 B.W. zou de wetgever
de eeuwenoude strijdvraag hebben beslecht, of de houder van een schuld-
bekentenis welke niet de bron van de erin vervatte verbintenis aanduidt
— zgn. ongecauseerde schuldbekentenis of cautio indiscreta — om ver-
oordeeling van den debiteur te verkrijgen al dan niet nog bewijs moet
leveren van de bron van de verbintenis. Van deze den wetgever toege-
schreven bedoeling is evenwel niets in de wet tot uiting gekomen. Met
S u y I i n g (I, no. 436 v.) meenen wij, dat veeleer van een tegengestelde
bedoeling in de wet blijkt. Het artikel luidt geheel algemeen en ook zijn
plaats en zijn samenhang met de andere artikelen wijzen erop, dat het
niet voor schuldbekentenissen maar voor obligatore overeenkomsten in
het algemeen is gesteld. Ook biedt de historie blijkbaar geen vasten
bodem. Eenerzijds staan zij die historisch in art. 1372 B.W. lezen, dat de
houder van een ongecauseerde schuldbekentenis tot bewijs van de bron

♦) Wat betreft de slotwoorden van dit citaat verwijzen wij naar M o 11 z e r' s
prae-advies - p. 217 — alwaar deze o.i. terecht betoogt, dat ook de voor derden
onkenbaar ongeoorloofde overeenkomst jure constituendo ongeldig behoort te zijn.

of causa der verbintenis is gehouden, opdat den rechter het inzicht in de
al dan met geoorloofdheid van deze causa niet worde belemmerd — aldus
Van Bemmelen, Coninck Liefsting en Hartoeh
Anderzij^ds zij, als Wttwaal en de Fransche jurisprudentie, die be-
weren, dat uit de historie blijkt, dat de crediteur die een ongecauseerde
scnuidbekentenis overlegt, niet verplicht is het bestaan van een eeoorloof-
de oorzaak te bewijzen. De eersten geven zelf toe, dat art. 1372 in hun
opvatting een vrij nutteloos en de mogelijkheid van chicane scheppend
voorschrift bevat, omdat een slimme crediteur wel zal zorgen voor de
vermelding van een volkomen geoorloofde bron, terwijl de onwetende
crediteur te goeder trouw in den val, hem door slimmer medeburgers
gezet, kan loopen. Zij dringen dan ook op schrapping van het artikel aan
en tevens op verduidelijking van de overige oorzaak-artikelen, hetgeen
voor ons een aanwijzing is, dat zij een ander stelsel in de plaats van het
wettelijke willen schuiven. De laatstgenoemden kennen aan art. 1372 geen
onredelijke beteekenis toe, doch tegen hen voeren wij aan, dat zij midden
m het materieele recht een regeling van de processueele bewijsbeschik-
kmg, waarin het onderteekenen en uitreiken van een schuldbekentenis
bestaat, zoeken en wij kunnen ons dan ook zeer wel indenken, dat som-
migen onder hen in de uitreiking eener schuldbekentenis niet een proces-
sueele maar een materieelrechtelijke handeling zien. Door een schuldbe-
kentenis zonder vermelding van oorzaak te onderteekenen en uit te reiken
zoude de debiteur eventueele aan de bron van de erkende verbintenis te
ontleenen weren prijsgeven en een zgn. hulpovereenkomst aangaan, waar-
door de erkende verbintenis van haar causa wordt geabstraheerd en als
zgn. abstracte verbintenis voortleeft. Afziende van ons bezwaar, dat o i
art. 1372 met enkel voor zgn. hulpovereenkomsten is geschreven willen
WIJ geenszins ontkennen, dat met de procesrechtelijke bewijsbeschikking,
welke het karakter van de uitreiking eener schuldbekentenis uitmaakt, een
dergelijke materieelrechtelijke handeling van novatie kan gepaard gaan,
doch wij zijn van meening, dat dit niet noodwendig het geval behoeft te
zijn en dat het bij een zuiver processueele bewijsbeschikking kan blijven.

Resumeerende meenen wij, dat uit de systematiek van onze wet volgt,
dat de wet onder oorzaak verstaat beweegreden en dat zij met oorzaak
der overeenkomst hetzelfde bedoelt als de Fransche wet met cause de
1'obhgation nl. de beweegreden van de individueele debiteursbelofte.

III. Enkele grepen uit de geschiedenis van het leerstuk van de oorzaak
in het verbintenissenrecht.

In de derde plaats willen wij thans nagaan, welk licht de rechtsgeschie-
denis omtrent het wettelijke begrip van oorzaak kan ontsteken Over de
geschiedenis van het leerstuk der causa is een vloed van literatuur ver-
schenen en wij vragen ons af, of niet een te groote voorkeur voor histo-
rische behandeling door de schrijvers is getoond. Typeerend voor
extreeme historische interpretatie is het werk van D a b i n (La théorie
de la Cause, Bruxelles 1919), dat in den na-oorlogschen tijd de aandacht
heeft getrokken. Dabin betoogt (no. 6) - zie eveneens La Belgique
Judiciaire, 87e année, no. 11, i.h.b. noot 17 op p. 333 dat de meeningen
van de commentatoren over de oorzaakartikelen niet meer dan persoon-
lijke speculaties zouden zijn, terwijl het wettelijke begrip van oorzaak
enkel langs historischen weg zoude kunnen worden benaderd Aan de
werken van Dom at en P o t h i e r, waaruit de opstellers van den
Code hebben geput, zoude men zich hebben te houden, omdat deze werken
de in den tijd van het ontstaan van den Code heerschende opvattingen
weer zouden geven. Tegen dergelijke historische interpretatie maken wij
bezwaar. Het gaat o.i. niet aan de wet aldus te binden aan de werken
van schrijvers door den wetgever geraadpleegd. Door dezen band dermate
strak te leggen, kent men niet aan de wet, doch aan vóór-wettelijke
schrijvers rechtskracht toe, hetgeen wij in strijd achten met het karakter
van recht en rechtswetenschap. De wet is naar ons inzicht in de eerste
plaats een cultuurverschijnsel van den huidigen tijd en de rechtsweten-
schap een naar finale verklaring strevende doctrine (vgl. Suyling,
I, p. 32—33, 35 en 38). Daarmee willen wij niet betoogen, dat de opstel-
lers van een wet als het B.W. en den Code niet historisch gedetermineerd
zouden zijn geweest en dat de rechtsgeschiedenis de niet steeds duidelijke
historisch gegroeide, wettelijke bepalingen niet zoude kunnen verhelde-
ren. Wij maken slechts bezwaar tegen eenzijdige historische interpretatie
welke ons geen stap verder brengt dan vorige generaties reeds waren
gekomen, door aan vóór-wettelijke schrijvers het laatste woord te geven
en welke bovendien soms het gevaar schept van verdrinking in een over-
vloed van onderiing tegenstrijdige geschiedkundige gegevens Teleologi-

sehe, systematische en historische interpretatie behooren o i elkaar aan
te vullen en wederkeerig te controleeren. Historische uitlegging zien v^ij
met als een exacte en objectieve wijze van interpretatie tegenover de
toxicologische als een speculatieve en subjectieve. Ook de historicus waar-
deert z.jn bijeengegaarde gegevens en heeft daaromtrent een eigen, met
z.jn in den modernen tijd verworven kennis verband houdende, meening,
terw^l hij zich soms genoodzaakt ziet geschiedkundige rechtsstof zelf-
standig, os van de historie, te interpreteeren. Zoo leest Dabin in de
Lo.s civ.les van Domat een objectieve ondeugdelijke causaleer, ten-
gevolge van misverstand omtrent het Romeinsche recht ontstaan Van
Bemmelen (R.0. II, p. 227-230) meent, dat de door den Code
gevolgde P O t h i e r niet de causaleer van Domat, maar die van het
oude Fransche recht zoude hebben beschreven. H a r t o g h (p 181
noot 2) leert, dat art. 1372 B.W. op schuldbekentenissen zoude slaan'
aangez.en Asser, over dit artikel schrijvende, op schuldbekentenissen
het oog had en deze, als representant van de in zijn tijd heerschende
meen.ng, mag worden verondersteld de meening van onzen wetgever te
hebben weergegeven. C h e v r i e r (p. 201 v.) acht het raadzaam het
Normandische causarecht niet historisch te verklaren. Deze voorbeelden
toonen aan, dat men zich niet slaafs behoeft te houden aan de werken
van vóór-wettelijke schrijvers, doch zich een eigen oordeel daaromtrent
kan voorbehouden.

Vrijwel algemeen wordt in de Lois civiles van Domat de bron
gezien, waaruit de causaleer in den Code is gevloeid. Tot D o m a t richt
zich dan ook de lof of de blaam, al naarmate deze leer wordt voorgestaan
Of verworpen. Eenerzijds wordt hij geprezen als de restaurateur de la
raison dans la Jurisprudence (C a p i t a n t, p. 164), a.iderzijds wordt
hem verweten, dat hij door verkeerd begrijpen van het Romeinsche recht
een hopelooze verwarring heeft doen ontstaan. Bij het werk van Domat
zullen we daarom stilstaan.

TnTuioT'' Lr^^^ anticausalist Dabin
\nbsp;^ ?nbsp;dit en komen waarschijnlijk juist

Deze causaleer is geformuleerd in de bekende artikelen 4-6 van
Livre I, titre 1, section 1, luidende:

Art. 4. Les communications et les commerces pour l'usage des personnes et
celui des choses sont de quatre sortes, qui font quatre espèces de con-
ventions. Car ceux qui traitent ensemble, ou se donnent réciproquement
une chose pour une autre, comme dans une vente et dans un échange-
ou font quelque chose l'un pour l'autre, comme s'ils se chargent de
affaire de 1 un de l'autre; ou bien l'un fait et l'autre donne, comme
lorsqu un mercenaire donne son travail pour un certain prix: ou enfin
un seul fait ou donne, l'autre ne faisant ou ne donnant rien, comme
lorsqu une personne se charge gratuitement de l'affaire d'une autre ou
que l'on fait une donation par pure libéralité.

Art. 5. Dans ces trois premières sortes de convention, il se fait un commerce
ou rien n'est gratuit et l'engagement de l'un est le fondement de celui
de l'autre. Et dans les conventions même où un seul paraît obligé
comme dans le prêt d'argent, l'obligation de celui qui emprunte a été
précédée de la part de l'autre de ce qu'il devait donner pour former la
convention. Ainsi l'obligation qui se forme dans ces sortes de con-
ventions au profit de l'un des contractants, a toujours sa cause de

la part de 1 autre et l'obligation serait nulle si dans la vérité elle était
sans cause, (n)

(n) Cum nulla subest causa propter conventionem, hic constat non
posse constitui obligationem 1. 7. § 3. ff. de pactis. Est et haec species
conditionis, si quis sine causa promiserit 1. 1 ff. de cond. sine causa
Qui autem promisit sine causa, condicere quantitatem non potest, quam
non dédit, sed ipsam obligationem. d.1.

Art. 6. Dans les donations et dans les autres contrats où l'un seul fait ou
donne et où l'autre ne fait et ne donne rien, l'acceptation forme la con-
vention. Et l'engagement de celui qui donne, a son fondement sur quel-
que motif raisonnable et juste, comme un service rendu ou quelqu'autre
mérite du donataire (p) ou le seul plaisir de faire du bien (q) Et ce
motif tient lieu de cause de la part de celui qui reçoit et ne donne
rien (r),

(p) Non sine causa obviunt (donationes) sed ob meritum aliquod acce-
dunt. 1. 9. ff. pro soc. Ergo bene merentes. I. 5. ff. de donat.
(q) Ut liberalitatem et munificentiam exerceat. I. 1. ff. de don.
(r) Causa donandi 1. 3. eod.

Tegen deze leer nu wordt aangevoerd, dat zij berust op een misvatting
van het Romeinsche recht (V a n B e m m e 1 e n p. 218—221 D a b i n
nos. 25-35, H a r t o g h p. 115 en p. 118). Domat zoude tot zijn
causaleer z.jn geïnspireerd door de teksten over het innominaat-contract.
Dit behoefde m Rome om verbindend te zijn prestatie als causa. Zoolang
met be.de partijen of - later _ één der partijen hadden gepresteerd,

was er geen causa en verbond het contract niet. Door de teksten daar
omtrent nu zoude D o m a t zijn misleid. Hij zoude voor elk contract een
causa z.jn gaan e.schen, vergetende, dat het moderne recht van zijn tijd
pen gecauseerde mnominaatcontracten meer kende, doch de bindende

tusschen benoemde en onbenoemde contracten niet kent en verder leert
hij in den derden titel van zijn eerste boek, dat de Romeinen bij de over-
eenkomst van ruiling den onredelijken eisch stelden, dat er eerst moest
worden gepresteerd, alvorens de verbindbaarheid intrad. Een Romeinsch-
rechtelijke causa heeft D o m a t dus niet op het oog en elm het
Romeinsche innominaatcontract. Vorleistung van een der partijen is nt
noodig. Wat bedoelt hij dan met cause of fondement^

^^ bedoelen, dat de verbintenis uit schenking tot cause of fonde-
ment het schenkingsmotief heeft in plaats van de ontbrekende tegenver-
bintenis. Verder leert hij daaromtrent:nbsp;^

II faut faire beaucoup de différence dans les donations entre les motifs que
. es donateurs expriment comme étant les causes de leurs libéralités etTs cLdi!
tions qu'ils y imposent. Car au lieu que le défaut d'une cond L ânnullët
donation conditionnelle, elle ne laisse pas de subsister, quoique les motif q d

acquisition qu il voulait faire, la donation ne sera pas annullée, quoiqu'il n'y ait

Seconde Partie, Livre III, titre 1, sect. 8.
■ Art. 4. Les motifs sont les causes que les testateurs expriment quelquefois pour

rendre raison de ce qui les a engagés à quelque disposition et ils sont
komst?nbsp;betrekking op het verleden of op de toe-

Art. 10. Les motifs, comme les charges et les destinations, peuvent être conçus
ou en termes qu, en fassent une condition ou en tels termes qui i^en
fassen pomi. so.t que ces motifs regardent le passé ou qu'ils se rap-
portent a l'avenir. Ainsi, par exemple, pour le passé, si un testa eur
lègue une somme a un de ses amis, parce qu'il a eu soi^ de ses affaires
ce legs ne sera pas conditionnel et quoique ce légataire n'ait pas prit cé
soin, le legs sera dû suivant la règle expliquée dans l'article 22 de la
section 7 [ni. omdat de absolute wil van den erflater aanwezig is] Mais
SI le testateur a expliqué ce motif en termes de condition le Ls ne
sera pas dû qu'en cas qu'il se trouve que le légataire y ait satisfait
comme si le testateur avait dit, je lègue à un tel, s'il se trouve qu'il ait
fait une telle affaire. Et c'est par l'expression du testateur et les circon-
stances qu'il faut juger, si ces sortes de legs sont purs et simples ou s'ils
sont conditionnels.

Uit deze passages lezen wij met C o 1 i n (p. 87), dat D o m a t onder
de causa van een liberaliteit het motief van den vrijgevige verstaat. Hij
leert, dat deze causa irrelevant moet worden geacht wat betreft haar
eventueele valschheid. Eerst wanneer zij tot voorwaarde is gestempeld
zoodat zij op één lijn komt met een tegenverbintenis, waaraan de begif-
tigde moet hebben voldaan of nog moet voldoen — de causa van art 5
Liv. I, tit. 1, sect. 1 — is haar eventueele valschheid van beteekenis Het
is van belang op te merken, dat deze causa niet irrelevant is wat betreft
naar mogelijke ongeoorloofdheid.

Bij hberaliteiten denkt dus D o m a t aan het motief van den verbon-
dene. Bij het leerstuk der dwaling ontmoeten we evquot;^eens het motief als
causa. D O m a t behandelt dit in het algemeen in den 18en titel van ziin
eerste boek: des vices des conventions. De eerste sectie daarvan heef de
l'Ignorance ou erreur de fait ou de droit. Daarvan verdienen de artikelen
7 en 14 de aandacht.

^ Si l'erreur de fait est telle, qu'il soit évident que celui' qui a erré
na consenti à la convention que pour avoir ignoré la vérité d'un
fait et de sorte que la convention se trouve n'avoir pas d'autre
fondement qu'un fait contraire à cette vérité qui était inconnue,
cette erreur suffira pour annuller la convention, soit qu'il se soit engagé
dans quelque perte ou qu'il ait manqué d'user d'un droit qui lui était
acquis. Car non-seulement la convention se trouve sans cause (Voyez

valsl'^llf^ « ^ t onder fausse cause verstaat het
valsche motief van den verbondene. Dab in (no. 23) meent dat

Art. 5. Si la convention est illicite seulement de la n^rt h. . , • •
- «e ce,„, .„„„e.nbsp;si u^'^tL^

rendre le dépôt ou un larron pour restituer ce qu'il a dérobé, celui qui
a donné cet argent peut le faire rendre, encore que celui qui l'a reçu
ait exécuté ia convention. Mais si la convention est illicite de part et
d'autre, comme si une partie donne de l'argent à son Juge pour lui faire
gagner la cause ou qu'une personne donne à une autre pour l'engager
à quelque méchante action, celui qui a donné est justement dépouillé de
ce qu'il avait employé pour un tel commerce et il ne peut le répéter.
Et celui qui a reçu ne peut profiter du prix de son crime, mais l'un
et l'autre seront punis par les restitutions et les autres peines qu'ils
pourront mériter. [In een aanteekening geeft Domat te kennen, dat
de Romeinsche regel si et dantis et accipientis turpis causa sit, posses-
sorem potiorem esse et ideo repetitionem cessare aïs in strijd met de
rechtvaardigheid en de rede moet worden afgekeurd en niet moet wor-
den gevolgd].

Livre II. Des engagements qui se forment sans convention.
Daar staat in het begin te lezen:

„Les engagements qui se forment par la volonté de la personne seule qui
s'engage ont cela de commun avec les engagements qui se font par les conven-
tions que les uns et les autres ayant pour cause la volonté des personnes, il peut
y en avoir qui ne soient pas justes et qui blessent les lois ou les bonnes moeurs
et en ceux-ci on ne contracte pas d'autre obligation que celle de réparer le mal
qu'on y fait. Mais les engagements qui n'ont pour cause que l'ordre divin et qui
sont indépendants de nos volontés, comme sont les tutelles, les charges publiques
et ceux qui se forment par des cas fortuits et par des événéments dont Dieu
fait naître les occasions, sans notre participation, ne sauraient avoir rien qui ne
soit juste et c'est la main de Dieu qui les formant marque en chacun à quoi
il oblige.

Art. 1. II peut arriver en trois manières que par un fait illicite une personne
reçoive une somme d'argent ou quelqu'autre chose d'une autre per-
sonne. Car le fait peut être illicite ou seulement de la part de celui qui
donne ou seulement de la part de celui qui reçoit ou de la part de
l'un et de l'autre. Ainsi celui qui sous un prétexte d'honnêteté ferait
un présent à une personne qu'il saurait devoir être son Juge ou son
Arbitre, mais qui de sa part ignorait le motif de ce présent, donnerait
illicitement ce que cette personne pourrait recevoir sans blesser la
Justice. Ainsi, lorsqu'une personne fait par elle-même ou par d'autres,
une exaction de quelque somme d'argent ou d'autres choses pour
s'abstenir de quelque violence encore plus grande ou se fait rendre les
titres de quelque créance ou de quelque droit qu'elle pourrait devoir,

ce fa,t n est .Ihc.te que de la part de cette personne et non de la part
de celu, qu. souffre cette violence. Ainsi. lorsqu'une personne reçoit de
I argent d'une autre ou par un tiers ou par elle-même pour comr^ettre
quelque cnme, quelque délit ou quelque injustice, le fait est illicTte 7e
celui qui reçoit et de la part de celui qui donne.

Art. 3. Lorsque le fait n;est illicite que de la part de celui qui a reçu une chose
pour une cause injuste, celui qui l'a donnée, pourra se la faire rendre

Art. 4. Si le fait est illicite de la part de celui qui donne et de la part de celui

employé et n aura aucun action pour le recouvrer. Et celui qui a reçu
ne pourra retenir ce profit injuste et quand même il aurait exécuté
engagement illicite pour lequel il avait reçu, il sera obligé à la rest

clr .f r rvan D o m a t r „Par son silence
„calculé et sa façon d'interpréter les textes romaines où il est question

andere vraag is, of er verband bes.aa. fusschen zijn eau a efr en zijn leer
der ongeoorloofdheld. Dit nu achten wij wel deseliïk aa^wezir^t
geheele betoog wijst erop, da, hem onJeoorlo^,7:To~o'or Z

geest zweven. Evenals al de valsche motieven of erreur of ignorance
brengt hij die in verband met den wil van de betrokkenen — men zie het
begm van het tweede boek en vergelijke daarmede art. 2 van Liv. I, tit. 1,
sect. 2: „Les conventions doivent être faites avec connaissance et avec
„liberté.quot; Opmerkelijk daarbij is ook, dat Domat in het laatste boven
geciteerde artikel er den nadruk op legt, dat het ongeoorloofd schenken
misbruik maken is van hetgeen men heeft en dat wettelijke verbintenissen
met ongeoorloofd kunnen zijn, wijl zij steunen op den wil van God
Tusschen de ongeoorloofdheid en de leer der valsche oorzaak zien wij
materieel verband en aangezien Domat zelf verband legt tusschen zijn
leer der fausse cause en die der dwaling achten wij het eveneens in over-
eenstemming met den geest van D o m a t's werk verband te leggen tus-
schen causaleer en ongeoorloofdheid. Wij redeneeren juist in tegenge-
stelden zin als D a b i n en H a r t o g h. In plaats van op grond van de
formuleermg van de causaleer in het eerste boek te besluiten dat deze
doodgeboren en zonder beteekenis is, gaan wij uit van de opvatting dat
deze blijkens haar plaats door Domat als fundamenteel beschouwde
leer met behulp van zijn verder betoog tot leven behoort te worden
gewekt.

Wij vestigen dan ook nog de aandacht op Liv. I, tit. 1, section 4: Des
diverses sortes de pactes qu'on peut ajouter aux conventions et particu-
lièrement des conditions. Het volgende daarvan nemen wij over.

Parmi les diverses sortes de pactes qu'on peut ajouter à toutes sortes de
conventions, quelques-unes sont d'un usage commun à toutes les espèces de con-
ventions, comme les conditions, les clauses résolutoires, et autres et il y en a qui
sont propres à quelques espèces de conventions, comme la faculté de rachat au
contrat de vente. On ne mettra ici ce qui est commun à toute sorte de conventions'
et ce qui est propre à quelques-unes sera mis en son lieu.

Art. 1. Comme les conventions sont arbitraires et se diversifient selon les
besoins, on peut en toutes sortes de conventions, de contrats et de traités
ajouter toutes sortes de pactes, conditions, restrictions, réserves, quit-
tances générales et autres, pourvu qu'il n'y ait rien de contraire aux
lois et aux bonnes moeurs.

Art. 2. On peut aussi changer les engagements naturels et ordinaires des con-
ventions et les augmenter ou diminuer et même y déroger. Ainsi dans
les contrats de vente, dépôt, société et autres, les lois ont réglé de quelle
manière l'un répond à l'autre de sa faute ou de sa négligence, mais on
peut se charger plus ou moins du soin et de la diligence, selon qu'il
est convenu. Ainsi le vendeur quoique naturellement obligé à la garantie

peut se décharger de toute garantie autre que de son fait. Et ces con
ventions ont le fondement de leur équité sur les motifs particuliers des
contractants. Ce vendeur, par exemple, est déchargé de la garantie
parce qu'il donne à un moindre prix.

Des conditions. Comme il est assez ordinaire dans les conventions
qu on prévoit des événéments qui pourront faire quelque changement où
1 on veut pourvoir, on règle ce qui sera fait si ces cas arrivent. Et
c est ce qu. se fait par l'usage des conditions. Les conditions sont donc

le prix diminué, c est une condition. Car on prévoit un cas et ou y pour-
voit. Ainsi, SI une maison est vendue à condition que l'acquéreur
ne pourra la hausser, le vendeur prévoit que l'acquéreur pourra
faire ce changement et il y pourvoit pour conserver les jours d'une autre
maison que celle qu'il vend. On a ajouté ce second exemple pour faire
remarquer que les charges qu'on s'impose l'un à l'autre dans le con-
ventions tiennent de la nature des conditions. Car c'est proprement une
charge imposée à l'acquéreur de ne pouvoir hausser, mais cettTcharre
renferme une condition, comme si on avait dit, en cas que l'acheteur
veuille hausser la maison, le vendeur pourra l'empêcher. Et c'es^ pour-
quo, on se sert souvent et du mot de condition et du mot de charge
indistinctement. Et on dit à telle condition ou à telle charge. Et on use
aussi du mot de conditions au pluriel pour signifier les différentes con-
ventions dun traité, parce qu'elles obligent toutes de telle manière que

De door ons gecursiveerde woorden doen de onderstrooming in het
werk van Donaat kennen. Merkwaardig zijn die van art. 5. Dom at
zegt hier terloops, dat een overeenkomst bestaat uit een complex van
voorwaarden Deze naar onze meening vruchtbare gedachte werkt hij
echter met uit. Van nog meer belang echter achten wij de gecursiveerde
gorden m art. 2. Het fondement de 1'équité vinden de verschillende pacta
of nevenovereenkomsten in de bijzondere motieven van partijen volgens

^ denkt. En dan wordt ook zijn causaleer in zijn eerste boek helder. De
tegenverbintenis welke de causa van de verbintenis vormt is blijkbaar het
mqtif paTticjjlier_vat^den jverlwn^ne. Wij stemmen in met C a p i t a n t
(p. 166 noot 1), dat Domat aan het woord causa in de teksten van
het Corpus Juris een nieuwe beteekenis hecht en eveneens deelen wij zijn
opvatting (Capitant, p. 127), dat deze nieuwe causa onder de vlag
der traditie binnendringt. De causa in de beteekenis die Domat eraan
hecht, is geen Romeinschrechtelijke maar een natuurrechtelijke causa. Het
. geheele werk van Domat, ontstaan in den tijd van bloei van het natuur-
j recht, ademt een rationalistischen geest. In zijn Préface stelt hij zich ten
L doel de overgeleverde empirische rechtschaos systematisch te ordenen
overeenkomstig den titel van zijn werk: Les lois civiles dans leur ordre
naturel. Daarbij stelt hij zich boven de stof en neemt van de teksten van
het Corpus Juris over wat hem goeddunkt, doch verwerpt wat hij in strijd
met het natuurrecht acht. Daarvan getuigen zijn aanteekening bij Liv. I,
tit. 1, sect. 1, art. 4, waar hij zegt, dat de Romeinsche onderscheiding
tusschen facio ut des en do ut facias uit den tijd is en geen reden van
bestaan heeft, en die bij Liv. I, tit. 18, sect. 4, art. 5, waar hij den regel
si et dantis et accipientis turpis causa sit possessorem potiorem esse als
in strijd met het natuurrecht verwerpt. Verder geeft Domat in den
tweeden en derden titel van zijn eerste boek blijk van een juist inzicht in
het karakter van de overeenkomst van koop en verkoop en die van ruiling.

O m a t vraagt zich af, wat toch wel de reden kan zijn, dat iemand een
zaak koopt en hij vindt die hierin, dat hij de zaak wil bezitten, omdat hij
haar meer noodig heeft dan den prijs of de zaak die hij in ruil afstaat.
Evenzoo vraagt hij zich in het algemeen af, wat de reden kan zijn, dat
iemand belast is met een verbintenis tengevolge van eigen vrijen wil. En
hij ziet deze in de omstandigheid, dat de wederpartij zijnerzijds met een
tegenverbintenis belast is. Dat is een groote stap op den weg welke leidt
naar het individueele partijmotief.^C a p i t a n t (p. 43 en 168) leert, dat
niet de tegenverbintenis, maar de uitvoering daarvan, de prestatie, als
causa moet worden opgevat, omdat het de partij niet om de tegenverbin-
tenis doch om de prestatie te doen is ¹). Zeker, maar dan moet men nog
een stap verder gaan en bedenken, dat ook de door prestatie verkregen
zaak of dienst geen doel maar slechts middel is tot doel. Dan komt men

bij het motif particulier, dat Domat het fondement van de nevenover-
eenkomst acht.

De teksten over het Romeinsche innominaatcontract, die den economi-
schen aard der juridische transacties weerspiegelen, acht Domat aan-
gewezen om zijn rationalistische ideeën ingang te doen vinden. Daardoor
zet hij het mes in de organische wederkeerige overeenkomst. Hoewel zijn
omschrijving van het begrip overeenkomst in Liv. I, tit. 1, sect. 1, art. 2 —
La convention est le consentement de deux ou plusieurs personnes pour
former entre eux quelque engagement ou pour en résoudre un précédent
ou pour y changer — overeenstemt met den door hem ingeroepen traditio-
neelen regel pactio est duorum pluriumve in idem placitum consensus, is
hij in zijn leer van de causa en die van de voorwaarden bezig de overeen-
komst te analyseeren door op de individueele gebondenheid en de ratio
daarvan te wijzen. Daartoe voert hem ook de ingeroepen tekst: Qui autem
promisit sine causa, condicere non potest quam non dédit, sed ipsam
obligationem. Deze slaat niet op het wederkeerige contract, maar op de
slechts aan één zijde verbindende stipulatie. Aan Dabin is dit niet
ontgaan. Hij schrijft (p. 20): „Domat a commis la grave erreur d'en-
„tendre l'expression promissio dans le sens, tout moderne, de promesse,
„d'obligation. Il a oublié que la promissio ou stipulatio, contrat formel
„stans per se, n'engendrait que des obligations unilatérales, indépendantes,
„dans leur naissance et dans leur vie, des obligations unilatérales qu'aurait
„pu contracter le bénéficiaire de cette stipulatio, au moyen d'une autre
„stipulatio en sens inverse. L'obligation issue d'une stipulatio n'offre
„donc aucune ressemblance avec l'obligation dérivant d'un contrat synal-
„lagmatique. Celui-ci engendre et ne peut engendrer que deux obligations,
„mutuellement dépendantes.quot; Zeker, in de traditioneele opvatting is de
wederkeerige overeenkomst van anderen aard dan de eenzijdige stipulatie,
doch men bedenke, dat de wederkeerige overeenkomst kan worden gezien
als een combinatie van twee of meer voorwaardelijke tot vormvrije be-
loften gedenatureerde stipulaties. Had Domat hieraan zijn volle aan-
dacht gewijd, dan zoude hij een volledige motievenleer als rationalistische
causaleer hebben kunnen ontwikkelen. Thans bevat zijn werk slechts een
onvolledige en vage oorzaakleer, welke nader behoort te worden uitge-
werkt.

Ook in het verdere verloop heeft deze uitwerking niet volledig plaats
gehad. Wel gedeeltelijk, want er zijn onmiskenbare teekenen, dat men de
lijn van tegenverbintenis als causa tot overweging van het nut der tegen-

prestatie of motief als causa heeft doorgetrokken. Merkwaardig is in dit
opzicht het werk van Prévôt de la Jannès, Principes de la
Jurisprudence française (editie Parijs 1750). Daaruit nemen wij het vol-
gende over:

No. 411. Le contract ou la convention se forme par le consentement mutuel de
deux personnes, dont les volontés se réunissent au même point; on peut
la définir une promesse acceptée et une promesse qui n'est point accep-
tée, se nomme pollicitation. C'est par cette acceptation que la promesse
devient obligatoire et transfère à celui en faveur duquel elle a été faite,
un droit contre la personne du promettant pour pouvoir le contraindre
à l'exécution de sa promesse.

No. 412. On est incapable de contracter ou par la nature ou par la disposition des
lois; par la nature, tels sont les enfants, les imbéciles, ceux qui sont en
démence, les sourds et muets de naissance; par la disposition des lois
ceux qui sont interdits pour dissipation et prodigalité, ne peuvent s'obli-
ger eux-mêmes, mais ils peuvent obliger les autres en stipulant et en
acceptant, semblables aux impubères qui ont passé l'âge de sept ans.

No. 414. Ce consentement doit être: 1°. fondé sur quelque cause; 2°. donné avec
connaissance; 3*. accordé avec liberté.

Toute obligation a nécessairement sa cause dans le motif qui a fait
consentir la partie à s'obliger, mais il peut arriver que la cause de la
promesse ne soit pas exprimée dans le billet ou instrument d'obligation
et quoiqu'il y ait un arrêt de Règlement rendu au Parlement de Paris
de 16 Mai 1650, qui déclare nulles les promesses et billets dans lesquels
on n'aura pas exprimé les causes pour lesquelles ils ont été passés, le
Parlement lui même n'a pas suivi cette jurisprudence à la rigueur, comme
il paraît par un arrêt du 16 Mai 1664, rapporté au journal des Audiences.

Prévôt beredeneert zeer logisch, dat de oorzaak van de verbintenis
moet worden gezocht in het determineerende motief van den contractant.
Daarbij laat hij het echter. Wel brengt hij de oorzaak in verband met het
zich verbinden, hetwelk hij naast het overeenkomen op den voorgrond stelt
door te gewagen van een promesse acceptée, doch zoodra hij een voor-

beeld moet geven van een oorzaak verwijst hij naar de schuldbekentenis.
Zijn causaleer is slechts fragmentarisch.

Eveneens is dit het geval met de uiteenzettingen door de opstellers van
den Code. Zij komen hierin met Prévôt de la Jannès overeen,
dat zij onmiskenbaar tot uiting doen komen, dat onder oorzaak de be-
weegreden van den debiteur moet worden verstaan*). Dat is ook zeer
begrijpelijk. Zij betoogen herhaaldelijk, dat de door hen opgestelde Code
een logisch natuurrechtelijk stelsel bevat (zie Locré XIV, Exposé des
motifs fait par M. P o r t a 1 i s, p. 163 v.. Fen et XIII, Discours pro-
noncé par le tribun JVl o u r i c a u 11 p. 413—414, Locré XII, Exposé
des motifs fait par M. B i g o t-P r é a m e n e u, p. 311 ) en dat het logisch
is de oorzaak op te vatten als motief. Bigot-Préameneu zegt dan
ook met zooveel woorden: „la volonté de s'engager a dû en effet être
„appuyée sur un motif.quot; Maar ook slechts naar aanleiding van de vraag of
de schuldbekentenis al dan niet gecauseerd moet zijn. Iets verder gaat
Portal is in zijn de aandacht verdienende beschouwingen over de
benadeeling bij koop en verkoop (Locré XIV, p. 163 v.). Daarin be-
toogt hij onder meer:

„Vous avez proclamé la maxime qu'aucune obligation ne peut exister sans
cause, qu'aucune obligation ne peut même exister sans une cause raisonnable et
proportionnée. Quel est donc le sens, quelle est l'application de cette maxime?

Distinguons les contrats de bienfaisance d'avec les contrats intéressés. Pour
la validité des uns et des autres il faut sans doute une cause, car la nécessité de la
cause s'applique indéfiniment à toutes les obligations, à tous les contrats.

On peut examiner, relativement à ces sortes de contrats, si la cause est con-
traire aux bonnes moeurs, si elle est licite ou si elle ne l'est pas, mais on ne
peut jamais exciper le défaut de cause, parce que la cause d'un acte de bien-
faisance est toujours dans la bienfaisance même.

Il en est autrement des contrats intéressés. La cause de ces sortes de contrats
est, selon les jurisconsultes, l'intérêt ou l'avantage qui est le motif et comme la
raison d'un engagement.

Il y a donc à examiner si cet intérêt est réel ou imaginaire, s'il est proportionné,
c'est-à-dire s'il y a un équilibre raisonnable entre ce que l'on donne et ce que l'on
reçoit.

♦) Zij verschillen met hem, dat zij niet spreken van een ongeoorloofd onderwerp
maar op het voetspoor van P o t h i e r van een ongeoorloofde oorzaak. P o t h i e r
gaan wij overigens in dit verband voorbij, wijl hij o.i. de causaleer van D o m a t
in groote trekken herhaalt.

d'échanger une chose quelconque contre de l'argent et pour l'acquéreur d'échan-
ger son argent contre la chose qu'on lui transporte. Ce contrat a été rangé dans
la classe des contrats commutatifs. On définit le contrat commutatif celui par
lequel on donne une chose pour recevoir l'équivalent. De là vient le principe qu'il
ne peut exister de vente proprement dite sans la stipulation d'un prix; et puisque
le prix doit être l'équivalent de la chose vendue, il faut que ce prix réponde à la
valeur de cette chose; s'il y a lésion, c'est-à-dire s'il n'y a point d'équilibre entre
la chose et le prix, le contrat se trouve sans cause, ou du moins sans une cause
raisonnable et suffisante à l'égard de la partie.quot;

1 Portalis eischt een oorzaak in het algemeen en maakt geen onder-
scheid tusschen causa obligationis en causa contractus. La nécessité
d'une cause s'applique indéfiniment à toutes les obligations, à tous
les contrats. Men zie ook de beide laatste geciteerde zinsneden, waar
door elkaar sprake is van cause de l'engagement pour le vendeur et
pour l'acquéreur en van het ontbreken eener causa contractus.
2°. Bij de wederkeerige overeenkomsten zoekt hij de causa in het indivi-
dueele partijbelang. Men behoeft slechts te vragen, waarin dit
belang nu precies bestaat en het individueele partij motief als verge-
lijking van nut en kosten komt te voorschijn.

3°. In een bepaald opzicht onderzoekt Portalis dit individueele
belang. Hij vraagt, of het réel of imaginair en of het proportionné
is. De woekercontracten ziet hij blijkbaar als contracten of verbin-
tenissen sans cause, althans sans cause raisonnable.

Men moge van de opstellers van den Code kunnen beweren, dat zij
slechts vage beweringen uiten over de leer der oorzaak in het verbintenis-
senrecht, dat zij eronder het individueele partijmotief verstaan of willen
verstaan, geven zij ondubbelzinnig te kennen. Het is dan ook geenszins
verwonderlijk, dat in uitloopers van den Franschen Code, in de wetboeken
van verschillende Latijnsche landen, herhaaldelijk van dit motief sprake
is naar Capitant (no. 82) mededeelt. Markant is het door hem in
Fransche vertaling weergegeven (p. 174 noot 2) artikel 1524 van het
wetboek van Columbia: „II ne peut y avoir obligation sans une cause réelle
„et licite; pourtant il n'est pas nécessaire de l'exprimer. La pure libéralité
„est une cause suffisante. On entend par cause le motif qui induit à l'acte
„ou au contrat, et par cause illicite la cause prohibée par la loi ou contraire
„aux bonnes moeurs ou à l'ordre public. Ainsi la promesse de donner quel-

„que chose en paiement d'une dette qui n'existe pas manque de cause,
„et la promesse de donner quelque chose en récompense d'un crime ou
„d'un acte immoral est une cause illicite.quot; Ook hier een zekere vaagheid,
maar niettemin een onmiskenbare bedoeling.

Ook D a b i n constateert (nos. 59, 66—68), dat de opstellers van den
Code onder oorzaak het partij motief hebben verstaan, hetgeen hij histo-
risch een verplaatsing van standpunt acht. Vet objectieve causabegrip van
Domat en Pothier zoude zijn vervormd tot een subjectief. Wij
hebben betoogd, dat Domat slechts vage beschouwingen geeft — ook
naar D a b i n's meening — en dat het niet aangaat uit zijn in het begin
van zijn werk geformuleerde causaleer een objectieve te lezen en dan het
door hem zelf gelegde verband met de valsche oorzaak te ontkennen en
zijn dan ook van meening, dat de door D a b i n aangenomen historische
discontinuïteit tegen zijn interpretatie van de causaleer in de Lois civiles
pleit.

- Na de invoering van den Code blijft men onder oorzaak het partijmotief
begrijpen. De voornaamste commentatoren, door Capitant (p. 37)
genoemd, definieeren in dien zin. Zoo Merlin: „Tous les jurisconsultes
„conviennent que la cause d'une obligation est ce qui donne lieu à l'obli-
„gation même, le motif qui porte à la contracter, ce que Blackstone
„appelle en anglais, consideration, inducement, et en latin, id quod in-
„duxit ad contrahendum.quot; De evolutie is daarmede evenwel niet ten einde.
Integendeel, met D u b r e u i I (p. 38) kan worden ingestemd: „Ce n'est
„pas à vrai dire que tout soit désormais fini, mais plus exactement que
„tout commence...quot; Dubreuil beschrijft de verdere ontwikkeling.
De doctrine beperkt het partijmotief tot de laatste, in het contract ge-
incorporeerde, schakel in de keten van overwegingen aan de toestemming
van den contractant voorafgaande (Dubreuil, p. 41 v. en 77 v.).
Typeerend voor deze zgn. klassieke causaleer achten wij het werk van
Colin (vgl. p. 54 van zijn Théorie de la cause 1896). Deze beperking
doet de bekende anticausalistische kritiek ontstaan. De jurisprudentie \
evenwel gaat minder ver in haar beperking van het partijmotief. In de \
eerste plaats aanvaardt zij het volledige motief als causa bij de liberali- /
teiten, waar zij het trouwens nooit verwaarloosd had. En verder vertoont
zij de tendens het motief als valsche of als ongeoorloofde oorzaak aan te
merken, voor zoover het als voorwaarde in het contract als gemeenschap-
pelijke handeling tot uiting komt (Dubreuil Chap. V). De evolutie
vat D u b r e u i I (Chapitre VI) ongeveer als volgt samen:

2°. Vervolgens ziet men in die objectieve handeling de kenbaarmaking
van een wil.

3°. Dan beschouwt men niet alleen dien wil, maar ook zijn motiveering;
echter alleen zijn onmiddellijke motiveering — cause immédiate.

4°. Tenslotte betrekt de jurisprudentie de volledige motiveering in haar
gezichtsveld. Maar, zoo voegen wij aanstonds toe, niet bij weder-
keerige contracten. Daar wordt de volledige motiveering principieel
slechts als causa aangemerkt, voor zoover zij zich als partijvoorwaar-
de manifesteert.

Nog één stap blijft naar onze meening dan ook te doen nl. ook bij
wederkeerige contracten het individueele partij motief principieel als causa
op te vatten en deze contracten op te lossen in twee of meer voorwaarde-
lijke, uiteraard eenzijdige, debiteursbeloften. Tot dit laatste heeft de
doctrine van de laatste eeuw incidenteel neiging getoond (vgl. Colin,
p. 22 v. en 162 v.; D a b i n, p. 51 noot 2) ¹). En eveneens schijnt zij in den
laatsten tijd op het punt te staan het motief uit zijn verbanning terug te
roepen. In La Belgique Judiciaire, 1er Juin 1929, schrijft Da bin
(p. 339) : „A moins que par cause, on ne veuille entendre autre chose, à
„savoir le motif qui, par delà le contenu formel du contrat, a poussé cha-
„cune des parties à contracter... Mais, s'il en est ainsi, il faut le dire
„nettement: nous ne sommes plus en présence de la conception classique,
„légale, de la cause; bien plus, il s'agit d'une notion que la doctrine clas-
„sique, à tort ou à raison, légalement ou non[! v. d. K.], a toujours
„prétendu opposer à la cause.quot; En (p. 345) : „Sur tous ces problèmes,
„à peine soupçonnés hier et que l'on commence seulement à débrouiller,
„le dernier mot est loin d'être dit: la théorie des motifs est encore à con-
„struire.quot; De ontwikkeling van de causaleer begint derhalve opnieuw,
zoodat men geneigd zoude zijn haar geschiedenis te vergelijken met de
legende van Ahasvérus. Ook in den tijd van Domat toch had dit
leerstuk reeds een lange geschiedenis in Frankrijk, waaromtrent het, dank
zij de geschriften van Zeylemaker (Overeenkomst en Wilsovereen-

1nbsp; Zie laatstelijk over het tornen aan het heerschende begrip overeenkomst
Mr. I. K i s c h, „De overeenkomst metterdaadquot; in den feestbundel S c h o 11 e n
i.h.b. p. 262.

stemming), Le Bras en Capitant (Notions historiques in C api-
tan t's werk). Spies (De l'observation des simples contrats en droit
canonique, Paris 1928) en Chevrier (Essai sur l'histoire de la cause
dans les obligations, Paris 1929), mogelijk is zich een voorstelling te
vormen *).

Over de geschiedenis der causaleer in den tijd vóór Domat dient
een enkel woord te worden gezegd, wijl zij licht verschaft omtrent een o.i.
gewichtig punt, nl. omtrent de woorden consentement en toestemming in
de artt. 1108 C.c. en 1356 B.W. Niet geheel ten onrechte merkt Colin
(p. 33) op, dat het woord consentement erop wijst, dat bij een contract
de wil van een wederpartij mede in het spel is, want on ne peut consentir
seul.

De onderzoekingen van de zooeven genoemde schrijvers hebben aan-
getoond, dat er nauw verband bestaat tusschen den regel van de ver-
bindbaarheid der bloote belofte en den eisch van een ware, redelijke en
geoorloofde oorzaak en dat dit verband is gelegd onder invloed van het
Canonieke recht. De Kerk had in de Middeleeuwsche maatschappij over-
wegend gezag. Zij hield, zooals Zeylemaker opmerkt, de Wester-
sche wereld bijeen, toen die in een chaos tengevolge van de onderlinge
twisten der wereldlijke heeren dreigde te verzinken. De priesters traden
op als zendelingen, raadslieden en arbiters en vormden de mentaliteit der
bevolking naar Roomsch-Christelijke beginselen. Daardoor is de invloed
van het Canonieke recht zeer verklaarbaar. Dit recht nu wenschte den
regel ex nudo pacto obligatio nascitur als in overeenstemming met de
Christelijke moraal te doen zegevieren **). De Canonisten waren allereerst
moraaltheologen, die het breken van het eenmaal gegeven woord als
leugen verafschuwden en als zonde veroordeelden. Zij waarschuwden daar-
om de Christenen tegen het lichtvaardig afleggen van beloften: Noli festi-
nare in ore tuo et cor tuum non festinet ad proferendum verbum ... Scia-
mus imbecillitatem nostram ... idcirco debere verba nostra esse moderata

(zie Chevrier p. 145 noot 2). Zij beschouwden de verhouding van
den enkeling tegenover God en beoordeelden een handeling uitsluitend
naar de bedoeling, waarmede zij is verricht. Het kan dan ook niet anders,
of de Canonisten hechtten waarde aan de individueele overwegingen van
den beloven De juridische beteekenis van de belofte kwam voor hen in
de tweede plaats. Vooral bij Thomas van Aquino blijkt duidelijk,
dat hij den debiteur individueel beschouwt. Spies schrijft over hem'
(p. 19 noot 1): „S. Thomas donne la définition et l'analyse de la
„promesse qui engendre l'obligation. La promesse est un acte de raison,
„par lequel l'homme ordonne à lui-même de faire quelque chose au profit
„d'un autre. La promesse se compose de trois éléments: 1°. la délibéra-
„tion; elle est un acte de réflexion par lequel l'intelligence se pose la
„question de l'opportunité de la promesse; 2°. le propos; il est un acte de
„la volonté par lequel l'homme prend la résolution de faire la promesse;
„et 3°. la promesse qui est la réalisation de l'acte de volonté.quot;

In hun beschouwingen over de individueele debiteursbelofte vonden de
Canonisten een aanknoopingspunt bij de Romanisten, die hun aandacht
concentreerden op de stipulatio. Vrijwel algemeen werd in schriftelijke
bewijsstukken van rechtshandelingen de clausule stipulatione subnixa
opgenomen, waardoor men tengevolge van de bewijsregels vrij zeker van
de verbindbaarheid der getroffen overeenkomsten was. De stipulatie nu
is een debiteursbelofte, welke alleen de eigenaardigheid vertoont, dat zij
op verzoek van den aspirant-crediteur is afgelegd. Ook daardoor treedt
de debiteur op den voorgrond. Reeds de Irneriërs hadden de vraag naar
de causa of ratio van de stipulatie opgeworpen: „Non enim rationabilis
„est pactio seu promissio, nisi ratio discutiat et probet quod promittatur et
„quare et quomodo, cui et a quoquot; (C h e v r i e r p. 42 noot 3). Zij eisch-
ten een causa naturalis, een economisch doel, zonder hetwelk de stipulatie
weliswaar naar positief recht krachtens haar vormelijkheid doch niet
naar natuurrecht verbindt. Later brengen de Glossatoren de leer der causa
in verband met het procesrecht, tengevolge waarvan een gekunsteld causa-
recht, waaronder de tot chicanes aanleiding gevende regel van de gecau-
seerde schriftelijke schuldbekentenis, ontstaat. Zij verschaffen evenwel
een tweede aanknoopingspunt voor het Canonieke recht. De bekentenis
beschouwen zij als obligatore handeling. Dat doen ook de Canonisten en
daardoor komt de enkele debiteur weer op den voorgrond. Chevrier
schrijft (p. 169—170) in dit verband: „En soi l'aveu est une déclaration
„unilatérale. Lui reconnaître la vertu d'obliger, n'est-ce pas donner force

„à la déclaration unilatérale de volonté? 11 n'est pas douteux que certains
„Canonistes aient eu ce dessein: l'équité commande d'examiner seulement
„l'intention de celui qui promet. Mais cette théorie ne triompha pas, et
„l'aveu fut conçu sur le modèle de la stipulation romaine. La Glose des
„Décrétales avait déjà rapproché ces deux actes. Elles exigeaient la
„présence des parties; c'est un point sur lequel la doctrine ne varia pas.
„De même, l'échange des paroles fut requis, mais aucune forme ne fut
„importée; il se mua en une promesse acceptée par l'autre partie.quot;

Op verzoek afgelegde beloften en aangenomen bekentenissen, ziedaar
wat in het Middeleeuwsche recht de aandacht trok. Zoo wordt het duide-
lijk, dat onze wet van toestemming gewaagt. Zij is geïnfluenceerd door
reminiscentie aan de Romeinsche stipulatie. Ook heden zal het zich mees-
tentijds wel voordoen, dat een belofte op verzoek wordt gedaan, doch er
is geen enkel bezwaar het woord toestemming als historische curiositeit
te beschouwen en op te vatten als den schuldenaarswil welke al dan niet
op verzoek is geopenbaard. De verbintenis uit zaakwaarneming zoude als
gewilde verbintenis tot de contractueele verbintenissen kunnen worden
gerekend, ware het niet, dat de wil van den debiteur wat betreft den om-
vang zijner verplichtingen inderdaad buiten de deur staat, doordat hij de
bevoegdheid tot het stellen van voorwaarden mist. Daardoor kan met de
benaming quasi-contract worden ingestemd.

De Kerk had, zooals gezegd, overwegenden invloed op den Middel-
eeuwschen mensch. Velen wendden zich tot de Kerkelijke jurisdictie, die
sedert ongeveer 1250 het voorschrift van de verbindbaarheid der vorm-
vrije belofte geregeld toepaste. En dat bleef zoo, toen de centraliseerende
wereldlijke overheid aan gezag herwon. Zij stelde zich wel teweer tegen
de Canonieke rechtsleer, maar de maatschappij was daarover zeer te-
vreden en verlangde van de wereldlijke overheid voortzetting ervan. Het
opkomende handelsverkeer en de samengestelder wordende maatschappe-
lijke verhoudingen bewerkten, dat het wereldlijke recht der Romanisten
met zijn in beginsel beperkt aantal verbindende beloften niet meer vol-
deed. Wilde de wereldlijke overheid met haar rechtspraak de instemming
van de openbare meening verwerven, dan moest zij den Canonieken regel
ex pacto nudo nascitur obligatio overnemen. Dit geschiedde dan ook, doch
niet openlijk en slechts schoorvoetend. De Romanisten begonnen de moge-
lijkheid van de bindende vormvrije belofte te vergrooten door de vormen
der stipulatie te verzwakken. Dat was evenwel niet voldoende. De maat-
schappij eischte onherroepelijke verbanning der vormelijkheid en erken-

ning van de verbindbaarheid der bloote belofte. Het was den Romanisten
echter te kras openlijk met het Romeinsche recht te breken en den regel
ex nudo pacto oritur actio te huldigen. Zij vonden een middenweg. Ook in
de toekomst zou de bloote belofte, het pactum nudum, niet verbindend
zijn. Maar als pactum nudum zou niet worden beschouwd het pactum
nudum a solemnitate, doch het pactum nudum a causa. Zij kwamen er
geleidelijk toe te zeggen pactum nudum est cui non subest causa. Daar-
door konden zij een openlijke breuk met het Romeinsche recht vermijden.
Zij konden nl. aansluiting zoeken bij de Digestenplaats: pactum, cum
subsit causa, obligationem parit. Niet dus de bloote belofte, het pactum
nudum, werd verbindend verklaard in strijd met het Romeinsche recht,
maar overeenkomstig dit recht werd enkel aan het gecauseerde pactum
rechtskracht toegekend. In schijn werd aldus het Romeinsche recht ge-
handhaafd, maar in werkelijkheid was het verbannen en het Canonieke
recht ingehaald. De vereischte causa toch was onder Canonieken invloed
geen Romeinschrechtelijke causa gebleven, maar geworden tot een meng-
sel van Romeinschrechtelijke causa — uitwendig vereischte — en natuur-
rechtelijke causa — innerlijk vereischte, het economische motief, de
gedachte die den contractant bezielde, toen hij contracteerde. „De
„groote schuld daaraan heeft niet een verkeerd begrijpen, maar steeds
„weer de ingegroeide wensch om het contractenrecht wijder van omvang
„te maken, om de categorie van pacta, die zonder speciaal tot contract
„te zijn verheven, een verbintenis schiepen, zoo groot mogelijk te makenquot;
schrijft Zeylemaker (p. 238). En hij vervolgt (p. 255): „Het ge-
„volg van deze ontwikkeling is, dat men zich praktisch zeer goed weet te
„behelpen, maar dat men theoretisch op twee gedachten blijft hinken.
„Naar haar inhoud toch in de causa een innerlijk kenmerk van het con-
„tract, naar de teksten nog steeds uitwendig geldigheidsvereischte. De
„noodzakelijke stap die thans moet worden gedaan is het prijsgeven van
„de laatste beschouwing, waardoor de causa weer erkend wordt voor wat
„zij eigenlijk is in al deze redeneeringen, en wat zij ook reeds bij de
„Canonisten was: alleen innerlijk vereischte. Deze stap is gedaan in de
„beschouwingen van D o m a t in zijn boek Les lois civiles dans leur ordre
„naturel — verschenen in 1694 —.quot; Daarin was trouwens D u m o u 1 i n
reeds voorgegaan. Hij had het motief reeds ingevoerd naar uit de beschrij-
ving van Chevrier (p. 228) blijkt, nadat merkwaardigerwijze de
objectieve causaleer van C o n n a n u s, die de causa in de tegenprestatie,
in de verplaatsing van waarde ziet — welke leer in den modernen tijd wel

als leer van de verrijking zonder oorzaak wordt voorgedragen —, na
korten tijd het leven had gelaten (Chevrier p. 226). Zeylemaker
besluit zijn betoog over Domat (p. 258): „Hiermede is de ontwikke-
„ling afgesloten. Misschien ware nog als een laatste stap aan te merken
„de erkenning van het feit, dat de causa bij de vormlooze afspraken een
„waardeloos begrip is geworden in zoover een overeenkomst zonder causa
„niet denkbaar is. Iedere overeenkomst — reeds Jason zag het juist —
„heeft haar oorzaak in de verwachting van het te bereiken resultaat.
„Echter staat dit buiten de grens van ons onderzoek.quot; Dat een overeen-
komst zonder causa niet denkbaar is moeten wij bestrijden. Inderdaad
steunt elke belofte op een feitelijke overweging, doch dat wil niet zeggen,
dat het recht die als voldoende behoort te beschouwen. Elke feitelijke
overweging is nog geen juridische. Evenmin als het burgerlijke recht
onmogelijke, onzinnige en ongeoorloofde voorwaarden dwingt na te ko-
men, evenmin behoort het in beginsel positief rechtsgevolg toe te kennen
aan op valsche, onredelijke of ongeoorloofde overweging steunende belof-
ten. Doch hier eindigt, zooals Zeylemaker zelf opmerkt, de taak
van den historicus en begint weer die van den teleologischen jurist. Voor
zijn onderzoekingen betuigen wij den historicus onzen dank. Daardoor
achten wij historisch de juistheid van onze lezing van de Lois civiles
bevestigd. Langs vele omwegen is de doctrine tenslotte tot de simpele,
door de Canonisten uitgesproken, gedachte gekomen, dat de oorzaak van
belofte en daaruit voortvloeiende verbintenis moet worden gezocht in de
overwegingen van den individueelen schuldenaar en wij zien de door
Dabin en andere anticausalisten gegeven lezing van de Lois civiles als
een poging om het rad der historie terug te wentelen.

Ook het coutumiere Fransche recht heeft zich bezig gehouden met de
verbindbaarheid der bloote belofte en de beweegreden van den debiteur.
Dit recht stelde zich vooral te weer tegen door bedrog verkregen beloften
en kwam daardoor bij de debiteursmotieven terecht. Chevrier schrijft
(p. 2) daaromtrent: „Dans les premières œuvres de la renaissance bolo-
„naise, la cause est comme une protestation contre le formalisme, en
„même temps qu'une protection contre les accords inconsidérés dont le
„fin est illicite. Sous cet aspect elle proche des tendances de nos coutu-
„miers français du XIlie siècle; on sait combien ceux-ci redoutent le dol
„et la tricherie dans les conventions. Le moyen de faire apparaître le
„caractère sérieux et licite du consentement n'est-il pas de rechercher la
„cause de l'obligation?quot; Het schijnt overigens niet vast te staan, of het
4

coutumiere recht tengevolge van Canonieken invloed dan wel uit eige-
ner beweging in die richting is gegaan (S p i e s, p. 147 noot). Wat daar-
van echter zij, Chevrier (p. 209 en 213) vestigt er de aandacht op,
dat Beaumanoir en de coutumes van Beauvaisis geen onder-
scheid tusschen oorzaak en motief kennen. Mocht dan ook Van Bem-
melen (R.0. II, p. 227 v.) het bij het juiste eind hebben, dat
P o t h i e r zijn causaleer niet aan D o m a t, doch aan het oude Fran-
sche recht zoude hebben ontleend — hetgeen wij niet waarschijnlijk
achten — dan zoude ook hierdoor blijken, dat men de oorzaak in den
zin van P o t h i e r als motief heeft op te vatten. Eigenaardig schijnt het
Normandische recht geweest te zijn. Dit heeft, naar Chevrier (p.
202 v.) mededeelt, geopereerd met een verbintenis onder opschortende
voorwaarde en is daartoe misschien onbewust gekomen (p. 209). De
wederpartij van den debiteur moest zijnerzijds presteeren, waardoor de
voorwaardelijke verbintenis van den debiteur overging in een zuivere, bijv.
ik beloof U zooveel geld, indien U voor mij een huis bouwt. En daarbij
werd het woord causa gebruikt. Later gaat het in de richting van de
tegenverbintenis als causa en nadert de oorzaak tot het motief (p. 206).
Of deze onbewuste analyse van het wederkeerige contract is verloren
gegaan dan wel dat er onbewust iets van over is gebleven, zal wel niet
meer zijn na te gaan.

De geschriften van de schrijvers tijdens de Republiek brengen weinig
verheldering. Omtrent de door hen uiteengezette causaleer bestaat groot
verschil van meening. Eenerzijds leert K o t z é, dat G r o t i u s de
moderne anticausalistische leer van de vormvrije overeenkomst met ge-
oorloofden inhoud zoude hebben verkondigd en daarin eenstemmig door
de latere schrijvers tijdens de Republiek zoude zijn gevolgd (§§ 15—24
i.h.b. p. 24, 46 en 51). Anderzijds is H a r t o g h (p. 169) van meening,
dat er onder de oud-Hollandsche schrijvers geen eenstemmigheid zoude
hebben bestaan en dat G r o t i u s niet den regel ex nudo pacto oritur
actio tot basis van zijn stelsel zoude hebben gekozen (p. 161 en 163).
Dit laatste zouden de opvolgers van De Q r o o t niet goed hebben
begrepen (p. 166 v.). Met name zoude Van Leeuwen den naam
toezegging van De Groot hebben overgenomen; evenwel niet om
daarmede een handeling aan te duiden, waardoor een schenkingsverbin-

tenis kan worden gevestigd of een bestaande verbintenis versterkt of
gewijzigd, doch om daarmede alle overeenkomsten aan te duiden en de
verbindbaarheid der onbenoemde consensueele overeenkomst te kunnen
inluiden. Wij zullen dan ook bij de werken der oud-Hollandsche schrijvers
niet stilstaan. Slechts wijzen wij op de §§ 42 en 43 van het eerste deel van
het derde boek van de Inleiding van G r o t i u s, luidende:

§ 42. De verbintenissen zijn niet alleen nietig daer door belooft werd een
onmoghelicke zaeck, als om te leveren een beest dat dood is, ofte een
zaeck die door 't aenghebooren recht ongheoorloft is, maer oock daer
bij iet belooft werd dat nae de burger-wet ende zeden oneerlick werd
ghehouden, als om iets quaeds te doen ofte te mijden, ofte om quijt te
schelden de straffe van een onghedaen quaed.

§ 43. Insgelijcks zijn nietig de verbintenissen die spruiten uit een oneerlijcke
oorzaeck ofte inzicht: te weten indien de oneerlicke oorzaeck is aen des
aennemers zijde alleen, zoo is de verbintenis t'eenemael nietig: Indien
alleen aen des belovers zijde, zoo en mag uit de verbintenisse niet ge-
eischt werden, maer de betalinge daer over ghedaen zijnde houd plaets,
maar is de oneerlycke oorzaeck aan weder-zijde, zoo is die daer best
aan die in 't bezit is.

De plaats wijst erop, dat G r o t i u s naast een ongeoorloofden inhoud
(§ 42) een ongeoorloofde oorzaak (§ 43) schijnt te kennen en het woord
inzicht naast de onderscheiding aan welken kant de ongeoorloofdheid
schuilt plaatst den individueelen wil op den voorgrond. Wij zien hier een
embryonale causaleer en H a r t o g h's opvatting, datVanLeeuwen
de poorloofd gecauseerde toezegging gegeneraliseerd zoude hebben,
schijnt ons als parallel aan de hierboven geschetste ontwikkeling juist. In
deze opvatting worden wij versterkt, doordat Kotzé vroeger in zijn
vertaling van het werk van Van Leeuwen tot de meening overhelde,
dat causa beteekent motief, ook al is hij thans (p. 83) van opvatting, dat
causa en motief verschillende begrippen zijn ¹).

1nbsp; Op p. 54 deelt Kotzé mede, wat hij in de vertaling aanteekende nl quot;Now
reasonable or valid cause is not synonymous with reasonable or valid consideration'
as this latter term is generally understood, but is of wider meaning. Causa cause
or oorzaak denotes the ground, reason or object of a promise giving such promise
a bmdmg effect m law... A consideration, therefore, is certainly denoted by the
term oorzaak or causa; but these terms are of much wider meaning than the
English word consideration, for they will comprise the motives (sensu latiori) or
reason for a promise, and also what is known in English law as purely moral consi-

De werken van de oud-Hollandsche schrijvers laten wij verder rusten,
wijl zij naar onze meening van hoogstens secundair belang zijn voor de
causaleer in ons B.W. Ons verbintenissenrecht toch achten wij het in
enkele opzichten verbeterde verbintenissenrecht van den Code. Dat blijkt
uit de wordingsgeschiedenis van onze codificatie en laat zich ook zeer
wel verstaan. Het Frankrijk dat erin was geslaagd een codificatie tot stand
te brengen, deed ook na de verbanning van den grooten Keizer zijn domi-
neerenden cultureelen invloed nog gelden, terwijl juist het verbintenissen-
recht door de ontwerpers van den Code was voorgesteld als het wet
geworden natuurrecht. Wel is er in den aanvang in het ontwerp 1820
reactie te zien, doch deze is naderhand verdwenen. H a r t o g h (p. 177—

178) verklaart omtrent dit ontwerp 1820: „Van uitdrukkelijken noch van
„verscholen mvloed hebben wij veel kunnen bespeuren. Na het ongeluk
„kige verloop der behandeling van Ontwerp 1820 komt de Commissie van
„Redactie met een ontwerp van wet, den 21 sten October 1824 bij de
„Staten-Generaal ingediend, dat den Code civil zoo nauw mogelijk op den
„voet volgt. Zoo werd dan ook menige bepaling woordelijk, of met lichte
„redactie-wijziging, overgenomen uit het Wetboek Lodewijk Napoléon,
„dat toch mets meer dan eene vertaling van den Code zijn wilde quot;

Zooals WIJ reeds opmerkten wordt verschil tusschen den Code en het
B.W. hienn gezocht, dat de Fransche wet spreekt van een obligation sans
cause, OU sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, de Nederlandsche
daarentegen van een overeenkomst zonder oorzaak, of uit een valsche of
ongeoorloofde oorzaak aangegaan. Wij hebben betoogd, dat ook de
Fransche Code de woorden oorzaak der verbintenis en oorzaak der over-
eenkomst door elkaar bezigt en dat dit geen materieel verschil uitmaakt
mits men slechts het begrip overeenkomst in overeenstemming met dé
we tebjke omschrijving opvat als deJ)iteursbelofte. Omtrent de redenen
welke onzen wetgever ertoe hebben geleid stelselmatig van de oorzaak
der overeenkomst te gewagen, geeft S m i t (p. 90-91) een zeer aan-
nemelijke verklaring. Men had geen verandering van stelsel op het oog
doch bezigde het woord overeenkomst om te doen uitkomen, dat de
betreffende bepaling enkel voor convention^eje en niet voor wetteliike
verbintenissen zoude gelden.

Smit (p. 144-147) geeft eveneens opheldering omtrent art. 1349
B.W. Ten eerste omtrent het woord handeling. Zooals bekend, keurde
ü i e p h u 1 s dit woord als te ruim af, daar ook de onrechtmatige daad
een handeling is, waaruit een verbintenis voortvloeit. Deze kritiek schijnt
juist, doch Smit merkt op, dat handeling correspondeert met het Fran-
sche acte, waaronder men enkel verstaat handelingen, verricht met het
oogmerk om rechtsgevolgen - i.e. verbintenissen _ te doen ontstaan
Nu kan een onrechtmatige daad weliswaar worden gepleegd met zulk een
doel, doch normaliter is dit niet het geval en daarom is er o.i. geen reden
het woord handeling in het genoemde artikel af te keuren. - In de tweede
p aats omtrent het woord overeenkomst of contract. S m i t (p. 149^1
acte of handeling een ruimer begrip dan contract, aangez en acte wVl
contract met eenzijdige handelingen omvat en hij ;cht lan ook de door
Napoleon gemaakte opmerking (Fenet XII, p. 261) „que Ie contrat
„impose des charges mutuelles aux deux contractans: qu'Lsi cette ex

„pression ne peut convenir a la donationquot; juist als in overeenstemming
met het Romeinsche recht. Ook wij kunnen ons deze opmerking indenken.
Als niet-jurist is men geneigd bij het woord contract te denken aan de
dagelijks voorkomende wederzijds bindende transacties als die van koop
en verkoop en de onderscheiding tusschen eenzijdige en wederkeerige
overeenkomsten kan, door weglating van het woord bindende, verwarring
wekken. Juister is het zich op individueel debiteurs- of crediteursstand-
punt te plaatsen en de handeling van ieder afzonderlijk te beschouwen.
Dit had de Code gedaan al had hij het woord overeenkomst of contract
behouden. Niet meer dan het woord; het begrip contract was door de
wettelijke omschrijving geworden tot een handeling doelbewust verricht
om zich met een verbintenis te belasten. Het woord contract had een
ruimere beteekenis gekregen en het is dan ook verklaarbaar, dat de Code
in de artt. 1915 en 1917 deze woorden door elkaar gebruikt (Smit,
p. 149). Op dezen grond verschillen wij van meening met Smit en
achten wij de opmerking van Napoleon voor den Code niet juist, ook al
moge zij in overeenstemming met het Romeinsche recht zijn. Ook de ver-
bintenis uit schenkingen achten wij een contractueele, al zou de wet niet
aanneming door den begiftigde tot geldigheidsvereischte hebben gesteld,
maar parallel aan het erfrecht zoo noodig verwerping hebben geëischt.
Het contractueele element zien wij niet in de formeele doelbewuste mede-
werking van een wederpartij bij het doen ontstaan van de verbintenis,
maar in de materieele bevoegdheid van den debiteur om door het stellen
van voorwaarden zijn wil aangaande den omvang zijner doelbewust in
het leven geroepen verbintenissen te doen gelden. Bij de onrechtmatige
daad mist de debiteur deze bevoegdheid. Eveneens bij de ongevraagde
zaakwaarneming. Ook bij deze is de door voorwaarden geopenbaarde
wil van den debiteur uitgeschakeld en op dezen grond is het samenstel
zijner verplichtingen geen contractueele verbintenis. Slechts indien dit
anders zoude zijn, zou er geen bezwaar zijn de zaakwaarneming niet als
quasi-contract maar als contract te beschouwen. Voor de aanneming der
gestelde voorwaarden zal meestentijds de medewerking van een weder-
partij noodig zijn. Daarin schuilt het element van wederkeerigheid, van
„overeenkomstquot;. Doch verder gaat o.i. de wederkeerigheid niet en het
contract is niet, zooals wij betoogden, een gelijktijdige gemeenschappe-
lijke samenwerking van partijen welke gelijktijdig eenzijdige of weder-
keerige verbintenissen doet ontstaan. Het is ook denkbaar, dat de mede-
werking van een wederpartij zoude ontbreken. Zoo zoude men zich kunnen

indenken, dat aanneming eener schenkingsbelofte door den begiftigde
niet, doch publicatie van de belofte wel vereischt ware en dat, wanneer
de begiftigde binnen een bepaalden termijn geen vordering tot nakoming
zoude hebben ingesteld, het O.M. of eenige andere autoriteit nakoming
ten behoeve van de schatkist zoude mogen vorderen. Dit schijnt nu een
absurde veronderstelling, doch wij merken op, dat de doctrine het ver-
eischte van formeele medewerking eener wederpartij bij de wisselverbin-
tenis wel heeft willen prijsgeven. Zoo interpreteerde Naber art.
1349 B.W. ruim, hoofdzakelijk om deze wisselverbintenis onder dit
artikel te vangen (Prae-advies p. 42-43) en laatstelijk leert Capitant
(p. 427), dat de wisselverbintenis voortvloeit uit een eenzijdige handeling
en men er daarom maar van moet afzien te trachten haar als contrac-
tueele te behandelen.

In de derde plaats spreekt Smit (p. 151—152) over den meer-
voudsvorm in de artt. 1349 en 1356 no. 1 B.W. Hij citeert Voor-
duin V: „Bij de nieuwe redactie werd in No. 1 in de plaats van
„het woord verbindt gesteld het woord verbinden en alzoo dat No. in
„verband gebracht met de definitie in art. 1349 gevonden wordende, al-
„waar gelijk de aard der zaak medebrengt, van een of meer personen die
„zich verbinden, gewag wordt gemaakt, en alzoo de tegenstrijdigheid
„weggenomen, welke tusschen art. 1101 en 1108 C.N. is op te merken.quot;
Daaruit kan worden opgemaakt, dat men voornamelijk uit een oogpunt
van taalkundige sierlijkheid den meervoudsvorm in art. 1356 no. 1 B.W.
koos en niet om te doen uitkomen, dat er samenwerking van ten minste
twee personen noodig is. Omgekeerd kan Van Goudoever (Asser
III, p. 147 noot 2) aan de woorden „gelijk de aard der zaak medebrengtquot;
een argument ontleenen voor de bestrijding van de opvatting van W 11 e-
w a a 1, dat aan pluraliteit van debiteuren gedacht is, welk argument ook
in overeenstemming is met A s s e r's Vergelijking (Smit, p. 152). In
zooverre is de aangebrachte harmonie tusschen 1349 en 1356 no. 1 niet
een verbetering. Evenwel blijkt uit V o o r d u i n slechts, dat het woord
verbinden op beide partijen slaat, wanneer er zgn. wederkeerige verbin-
tenissen worden gevestigd. Bij de zgn. eenzijdige overeenkomsten heeft
het zich verbinden niet op beide partijen betrekking, gelijk Smit terecht
opmerkt. Trots de taalkundige afwijking tusschen art. 1101 en 1108 C.c.
achten wij den Code dan ook juister, omdat hij doet uitkomen, dat het
juridisch slechts op de toestemming of den wil van den debiteur aankomt.

In onze wet is dit terug te vinden in art. 1356 no. 2, alwaar alleen van de
bekwaamheid van den debiteur wordt gewag gemaakt.

Als slot van onze beschouwingen over de overeenkomst geven wij als
onze lezing van art. 1349 B.W.: een (obligatore) overeenkomst of con-
tract is een (eenzijdige) handeling of acte, waardoor een persoon (nor-
maliter) doelbewust (te zijnen laste en eventueel ten laste van zijn
erfgenamen) een verbintenis doet ontstaan, (tenietgaan of veranderen)
in dier voege, dat hij door het laten aannemen van gestelde voorwaarden
of clausules zijn wil op den omvang van het teweeggebrachte rechtsgevolg
kan doen gelden ¹).

Wij achten derhalve geen verschil aanwezig tusschen de Nederlandsche
oorzaak der overeenkomst en de Fransche oorzaak der verbintenis of
overeenkomst. Nu is voor het Nederlandsche recht in het bijzonder door
H artogh geleerd (p. 181 v.; i.h.b. p. 181 noot 2), dat art. 1372 B.W.
niet op alle overeenkomsten, doch slechts op schuldbekentenissen zoude
slaan. Hij grondt deze meening op de mededeelingen van Asser over
art. 1372 B.W. bij zijn vergelijking van B.W. en C.c. S m i t (p. 91) leest
evenwel daaruit, dat Asser niet op schuldbekentenissen, maar op
overeenkomsten, ook mondelinge, in het algemeen doelt. Het is ook moge-
lijk, dat Asser aan bewijsoorkonden van overeenkomsten in het alge-
meen of zgn. rechtshandelingsstukken heeft gedacht. En evenzeer is het
mogelijk, dat Asser enkel aan bewijsoorkonden van eenzijdige schuld-
erkenning of wellicht aan schriftelijke (overeenkomsten van) schulderken-
ning heeft gedacht, hetgeen zoude kunnen worden opgemaakt uit zijn
verwijzing naar de talrijke rechtspraak en den oneindigen pennestrijd.
Wat Asser precies bedoelt, lijkt ons niet volkomen helder. Gesteld, dat
hij zijn oog vooral op de schuldbekentenis, hetzij als bewijsoorkonde hetzij
als materieelrechtelijke rechtshandeling, had gericht. Dan zoude dit echter
niet voldoende zijn art. 1372 B.W. voor schuldbekentenissen geschreven
te achten ²). Men had in den tijd van het ontstaan van de Fransche en

1nbsp; De testamenten vallen niet onder deze omschrijving, w^ijl zij ook andere rechts-
gevolgen kunnen produceeren en de legaten, voor zoover men deze als obligatoor
beschouwt, niet, wijl zij enkel ten laste van de erfgenamen verbintenissen vestigen.
Overigens achten wij geen wezenlijk onderscheid tusschen legaten en schenkingen
aanwijsbaar.

2nbsp;♦♦) Uit de redactiewijzigingen maakt H a r t o g h dan ook mede op, dat men het
artikel op schuldbekentenissen heeft willen toespitsen, p. 183.

de Nederlandsche codificatie geen heldere voorstelling van de causaleer.
Wat de Nederlandsche aangaat, merkt H a r t o g h (p. 179) ten aanzien
van een aanteekening van den heer Daam Fockema op, dat zij
slechts in zooverre mag worden gezegd met 's wetgevers opvatting over-
een te stemmen, als zij even duister is. Eveneens merkt hij aldaar op,
dat den wetgever het onderscheid tusschen de oorzaak als bron eener in
een schuldbekentenis vervatte verbintenis en die als inhoud eener, bij
voorkeur wederkeerige, overeenkomst waarschijnlijk ganschelijk onbekend
is geweest. Van een wetgever die in dergelijke omstandigheden verkeerde,
mag naar onze meening niet worden verondersteld, dat hij in art. 1372
de oorzaak der schuldbekentenis heeft geregeld en het valt H a r t o g h
(p. 181 noot 2) dan ook op, dat de wetgever het woord schuldbekentenis
niet heeft willen gebruiken. Ook bij de voorbereiding van den Code hoort
men telkens van de schulderkenning spreken. Wij verklaarden dit hier-
door, dat men, zoekende naar een voorbeeld van een gecauseerde ver-
bintenis, dit niet kon vinden, wijl men niet de draagwijdte van de onbe-
wust tot stand gekomen ontleding van het synallagmatische contract zag.
Daardoor verwaarloosde men deze contracten, zij het dat de ontwerpers
van den Code er soms treffende opmerkingen over ten beste gaven, en
zocht men naar een handeling, waarbij enkel de debiteur optrad. Zoo-
doende kwam men bij de schuldbekentenis terecht. Dit is te meer aan-
nemelijk, omdat daarbij de motiveering van den debiteur duidelijk zicht-
baar is. De debiteur die zich tot een bepaalde prestatie verbonden
verklaart, wegens koop edgl., motiveert, waarom hij verbonden is resp.
waarom hij zich verbonden verklaart. Deze hypothese past o.i. ook hier.
Gesteld, dat A s s e r en de Regeering aan schuldbekentenissen hebben
gedacht, dan hebben zij daaraan slechts als denkbaar geval van de toe-
passing der causaleer gedacht. Men waande over de oorzaak van de
schuldbekentenis te schrijven, doch schreef inderdaad over de oorzaak
van de debiteursbelofte in het algemeen en men schijnt daarvan een voor-
gevoel of vermoeden te hebben gehad, doordat het woord schuldbeken-
tenis werd geweerd.

Ook de verdere geschiedenis der causaleer zien wij trouwens als een
merkwaardige speling van het onderbewustzijn. Men had een vaag ver-
moeden, dat de leer der oorzaak tot de kern van het verbintenissenrecht
behoorde, doch men durfde ze niet radicaal te aanvaarden. Afzweren
durfde men ze echter evenmin. Wel ontstond de zgn. anticausalistische
theorie, die op schrapping van de oorzaak-artikelen aandrong, doch zij

vermocht deze als ondeugdelijk gebrandmerkte artikelen niet te verwij-
deren en in Frankrijk bleef de rechtspraak ze volgens haar inzicht toe-
passen. Zelfs toen een van de voornaamste woordvoerders der anticausa-
listische richting, de hoogleeraar Laurent, geroepen werd den Belgischen
Code te herzien, nam hij in zijn ontwerp de geoorloofde oorzaak weer op
(H a r t o g h, p. 157—158). Was ook hier de natuur sterker dan de leer?

In het verdere verloop van de geschiedenis der causaleer ten onzent
verdient het werk van Coninck Liefsting de aandacht. Deze
schrijver heeft zich veel arbeid getroost de oorzaak te verklaren uit het
karakter van ruilhandeling van de obligatore overeenkomst en de resul-
taten daarvan neergelegd in zijn bekend werk: Algemeene Leer van de
Rechtsgeldigheid der Verbintenissen uit overeenkomst.

Zien wij wel, dan bestaat zijn betoog uit twee gedeelten. In het eene
gedeelte leidt hij uit den aard van het privaatrecht, welke hierin bestaat,
dat het een regeling van het ruilverkeer is, af, dat slechts ruiltransacties
als geldig worden erkend en dat een verbintenis slechts dan in rechte voor
handhaving vatbaar is, wanneer zij tot een ruiltransactie behoort. Dit
komt hierop neer, dat in ruil voor de beloofde prestatie aan den debiteur
contraprestatie moet zijn beloofd of gegeven en de rechtsgrond of ge-
oorloofde oorzaak van een verbintenis zoude zijn te vinden in het ruil-
equivalent. Daarbij moet evenwel worden aangeteekend, dat een ieder
wordt geacht zijn eigen zaken het best te kunnen beoordeelen, zoodat de
contraprestatie geen ruilequivalent in objectieven zin, geen rechtvaardige
k contraprestatie, behoeft te zijn. In het bijzonder zou dit naar Nederlandsch
recht niet het geval zijn, omdat dit in tegenstelling met het Fransche den
debiteur een vordering wegens benadeeling onthoudt. Met de ruiltransac-
ties worden op één lijn gesteld rechtshandelingen als borgtocht edgl.,
welke, hoewel zelf geen ruilhandelingen zijnde, niettemin veelvuldig in
het ruilverkeer voorkomen als aanvulling op de zuivere ruilhandelingen.
De schenking daarentegen zou als niet behoorende tot het ruilverkeer
eigenlijk een rechtsgrond of geoorloofde oorzaak missen en slechts wegens
bijzondere redenen van sociale utiliteit met name als geldig zijn erkend.

In het andere gedeelte beredeneert de schrijver deze meening historisch.
De Romeinsche condictiones generaliseerend op grond van door de Ro-
meinsche juristen gegeven voorbeelden, leest de schrijver daarin het in
onderscheiden vorm gehulde beginsel, dat iemand die zonder prestatie
zijnerzijds ten koste van een ander is verrijkt, het hem aldus toegevallen
voordeel aan dien ander moet verantwoorden. De prestatie die hij moet

hebben verricht, wil hij het voordeel mogen behouden, verschijnt onder
den naam van causa of oorzaak. Het beginsel nu van de zgn. algemeene
condictio sine causa of vordering (verbintenis voor den debiteur) wegens
verrijking zonder prestatie (oorzaak) zoude eveneens zijn toegepast op
de stipulatie. Oorspronkelijk verbond de stipulatie krachtens haar vorm
zonder dat naar een contraprestatie voor het bij stipulatie beloofde werd
gevraagd; zij was een zgn. abstracte rechtshandeling. Met het toenemende
verkeer won echter de goede trouw het van het formalisme en verdween
het abstracte karakter van de stipulatie. Aan den krachtens stipulatie
verbonden schuldenaar werd, wanneer hij geen contraprestatie ontving,
het recht gegeven zijn stipulatieverbintenis terug te vorderen door de
zgn. condictio sine causa, hetgeen praktisch hierop neerkwam, dat zijn
stipulatieverbintenis bij gebreke van causa of contraprestatie werd ver-
nietigd en dat de stipulatie van abstracte tot causale rechtshandeling was
geworden. Dit nu zoude in het West-Europeesche recht zijn overgegaan.
Evenwel met deze wijziging, dat de stipulatieverbintenis bij gebreke van
ruilequivalent in plaats van voor terugvordering of vernietiging vatbaar
aanstonds nietig werd. Bovendien zoude Germaanschrechtelijke invloed
de stipulatie van haar, trouwens reeds zeer verzwakte, formaliteiten heb-
ben beroofd, zoodat de bovengenoemde moderne West-Europeesche
rechtsregel uit een gewijzigd Romeinsch en een ongewijzigd Germaansch
element zoude zijn samengesteld. Hij zoude ongeveer luiden: Elke be-
lofte, op welke wijze ook gegeven, maakt den belover rechtens tot schul-
denaar van de beloofde prestatie (Germaansch element), mits zij steune
op een rechtsgrond of geoorloofde oorzaak, hierin bestaande, dat de
schuld moet zijn aangegaan in ruil voor een ontvangen of beloofde contra-
prestatie van den schuldeischer (Romeinsch element).

Deze leer is niet tegen de erop geoefende kritiek bestand gebleken
(Van Bemmelen, R.O. II p. XII, p. 359 v.; Hartogh, p. 277—
278). Wij meenen evenwel te hebben opgemerkt — waarop ook Har-
togh (p. 276) terloops wijst — dat C. L. de stelling, dat de obli-
gatore rechtshandeling bindt, wijl zij economisch een ruilhandeling is,
niet zoo absoluut onderschrijft als uit zijn formuleering wel schijnt.
Op blz. 373 van zijn boek maakt hij de beperking, dat niet elke
ruil, maar slechts de ruil die goederen of geoorloofde diensten betreft,
een geoorloofde oorzaak heeft. Doch ook de goederenruil heeft z.i. niet
steeds een rechtsgrond. Dat blijkt uit het door hem gegeven voorbeeld
op blz. 354. Aldaar wordt betoogd, dat een bankier die zich heeft ver-

bonden gelden ter leen te zullen verstrekken, aan zijn verbintenis niet
behoeft en zelfs niet behoort te voldoen, wanneer hij kan bewijzen, dat
de geldopnemer met het geld een ongeoorloofd doel als verboden kaap-
vaart of ontvoering van minderjarigen nastreeft. Het contract van geld-
leening nu betreft een zuiveren goederenruil. De bankier verbindt zich tot
het verstrekken van X geldeenheden thans en de geldopnemer tot het

den bepaalden termijn. Toch derft dit contract in dit geval volgens C. L.
een rechtsgrond of geoorloofde oorzaak. Vermoedelijk wilde C. L. niet de
stelling poneeren, dat de ruilhandeling rechtens bindt, wijl zij economisch
ruil is, maar de stelling, dat enkel de economische ruilhandeling die juri-
disch geoorloofd is, rechtens bindt. En de vraag, of een contract ge-
oorloofd is, beoordeelt hij in dit voorbeeld naar het motief van een der
contractanten, het motief van den geldopnemer. Motieven duiken eveneens
op in de woorden op blz. 373 van zijn boek: „uitgesloten van rechtsgeldig-
„heid zijn beloften die wegens onzedelijke of ongeoorloofde redenen
„worden aangegaan.quot; Wij achten het werk van C. L. zeer merkwaardig.
Den aard van het juridische contract in een economische ruilhandeling
ziende, komt de schrijver incidenteel terecht bij het individueele partij-
motief, terwijl hij aanknooping zoekt bij de tot vormvrije handeling ge-
worden stipulatie, al moge hij in strijd met nieuwere historische onder-
zoekingen die vormvrijheid der stipulatie hebben toegeschreven aan
Oermaanschrechtelijke in plaats van aan Canoniekrechtelijke invloeden.

De geschiedenis van de causaleer is merkwaardig voor de beteekenis,
welke aan de werking van het onderbewuste of vaag bewuste bij de
rechtsvorming, ook bij de bewuste codificatie, moet worden toegekend.
De samenvloeiing van twee stroomingen vormde den modernen rechts-
regel, dat de rechtsgeldigheid van een debiteursbelofte en daaruit ont-
staande verbintenis in beginsel afhangt van een geoorloofd, waar en
redelijk motief. De eene strooming vond haar oorsprong in moraaltheolo-
gische en natuurrechtelijke redeneeringen, dat niemand iets belooft zonder
een bepaald motief en dat dit motief ongeoorloofd, valsch of onredelijk
(lichtzinnig) kan zijn. De andere, die de eerste gedurig kruiste, ontwik-
kelde zich uit de Romeinschrechtelijke stipulatie, waardoor de individueele

debiteursbelofte naar voren werd geschoven. Ten slotte vloeien beide
stroomingen samen. Het punt van samenvloeiing was een schijnbaar com-
promis tusschen Romanistisch en Canoniek recht. Het Canonieke recht
deed een schijnbare concessie aan het Romanistische door niet de rechts-
geldigheid van elke vormvrije belofte doch slechts die van de gecauseerde
vormvrije belofte te eischen. Inderdaad deed het geen concessie, want de
causa welke het eischte, was ^t een^omanistische causa, maar het door
het Canonieke recht steeds in zijn beschouwingen betrokken de^eurs-
moj^ief.

De aldus ontstane regel, dat elke vormvrije belofte bindt, mits zij in
beginsel steune op een geoorloofd, waar en redelijk motief, was evenwel
slechts beginselrecht. Door verschillende belemmeringen kon het nieuwe
beginsel niet tot ontplooiing komen en kon Dab in (p. 53) schrijven:
„ils ont défini la cause: le motif, le mobile de l'engagement. Cette idéé
„simple, mise a la base du système, explique tout son succès. Elle parut
„si raisonnable qu'elle ne suscita guère de contradiction. On l'admit sans
„défiance et sans examen plus approfondi.quot;

Ons onderzoek heeft, naar wij meenen, drie hinderpalen aangewezen,
welke de voortschrijding van dit eenvoudige beginsel hebben belet.

Ten eerste het heerschende doctrinaire begrip van wederkeerige over-
eenkomst als gemeenschappelijke handeling van de erbij betrokken per-
sonen, tengevolge waarvan gelijktijdig van elkaar afhankelijke verbinte-
nissen ontstaan. Dit begrip verklaren wij als gevolg van een enkel juridi-
sche beschouwing der meest voorkomende transacties als die van koop
edgl. Men had in deze transacties een steeds voorkomende kern van
wilsovereenstemming ontdekt, doch de aard daarvan werd niet nader
onderzocht.

Ten tweede concludeerde men uit den regel, dat de dwaling slechts in
bepaalde gevallen relevant is, dat het valsche motief en derhalve het
motief in het algemeen irrelevant is. Deze conclusie achten wij voorbarig.
Uit de omstandigheid, dat een valsch motief slechts in sommige gevallen
als dwaling relevant is, volgt niet, dat het valsche motief in beginsel ir-
relevant is en nog minder dat dit eveneens het geval is met het ongeoor-
loofde motief. De oorzaak heeft o.i. tweeërlei strekking. Eenerzijds
bescherming van het algemeen belang tegen ongeoorioofdheid door be-
dreiging met nietigheid; anderzijds bescherming van het particuliere
belang van den schuldenaar tegen dwaling of valsch motief door bedrei-
ging met vernietigbaarheid. Wij veronderstellen, dat men, door niet scherp

tusschen nietigheid en vernietigbaarheid te onderscheiden, zijn oog vooral
op het belang van den schuldenaar hield gevestigd en tengevolge van
chicanes op grond van valsch motief benadeeling van crediteuren vreesde.
Evenwel zoude deze zoo noodig kunnen zijn gekeerd door de werking van
het beginsel der gevaarzetting (vgl. D. B. G. § 122) evenals onbillijke
gevolgen van de wilsleer werden gecorrigeerd door de leer van de culpa in
contrahendo.

Ten derde zien wij in een dogmatische toepassing van den regel actori
incumbit probatio een obstakel voor een motievenleer. Men zou kunnen
redeneeren, dat, indien een geoorloofde, ware en redelijke oorzaak geldig-
heidsvereischte voor een debiteursbelofte is, de crediteur het bestaan daar-
van moet aantoonen, terwijl hij daartoe niet in staat zal zijn, aangezien
het motief den debiteur eigen is. Geheel ten onrechte evenwel. Die proces-
partij die het best in de gelegenheid is voor een noodig gebleken bewijs-
levering, zal deze taak hebben te vervullen. Zoo zal van een debiteur die
zich op valsche oorzaak beroept, mogen worden gevergd, dat de oorzaak
of het motief zijner belofte inderdaad valsch was — afgezien van de vraag
of het bovendien relevant valsch was. Wat betreft de ongeoorloofdheid
dient men naar onze meening uiteen te houden de taak van partijen tot
bewijslevering en de taak van den rechter om als censor ten bate van het
algemeen belang op te treden. De bewijslevering van ongeoorloofdheid
raakt het staatsbelang en behoort niet bij uitsluiting aan één der partijen
te worden opgedragen.

In het voorgaande betoogden wij, dat de wet aandacht schenkt aan het
motief van een contractant. Thans rijst de vraag naar de consequenties
van den oorzaak-eisch in het verbintenissenrecht. „La théorie des motifs
„est encore ä construire,quot; schrijft Dabin (La Belgique Judiciaire 87,
1929, p. 345). Voor de zgn. wederkeerige overeenkomsten willen wij
trachten deze vraag in het kort te beantwoorden. Beperking tot deze con-
tracten achten wij verantwoord, wijl wij in het algemeen tot vrijwel de-
zelfde resultaten zullen komen als de huidige wetenschap. De leer der
oorzaak is naar onze meening voornamelijk een constructieleer. Zij leidt
tot dezelfde resultaten als in den loop der tijden door de civiele rechts-
wetenschap zijn verkregen. Slechts doet zij dit op andere wijze. De
moderne wetenschap stelt zich bij de behandeling van het verbintenissen-
recht voornamelijk op het standpunt van den crediteur. De leer der oor-
zaak plaatst zich op het standpunt van den debiteur, uitgaande van de
nuchtere veronderstelling, dat niemand iets belooft zonder de reden van
zijn belofte te kennen.

De wederkeerig verbindende overeenkomsten kunnen in twee groepen
worden verdeeld nl. die der ruilcontracten en die der samenwerkings-
contracten. Bij de ruilcontracten staan partijen tegenover elkaar. Het
overeenkomstige in haar gedragingen is meer de objectieve resultante
van haar belangenstrijd dan de uitvoering van een in gemeenschappelijk
overleg beraamd plan elkanders belangen te behartigen. Daarbij moet wor-
den opgemerkt, dat zuivere ruiltransacties vrijwel zijn verdwenen. Het
standaard-type van het synallagmatische contract is dat van koop en
verkoop, waarbij één der verbintenissen op geld luidt en waardoor de
economische ruiltransactie in twee zelfstandige contracten is opgelost.
Naast de overeenkomsten tot ruiling stellen wij de overeenkomsten tot
samenwerking. Bij de laatste staan partijen meer naast dan tegenover
elkaar en de meeste schrijvers achten het leerstuk betreffende deze over-
eenkomsten niet een onderdeel van de leer der obligatore overenkomst,
doch van die der rechtspersoonlijkheid. Enkele schrijvers houden er even-

wel aan vast, dat de overeenkomsten tot samenwerking evenals die tot
ruiling binnen het kader der obligatore overeenkomst passen. Zij kunnen
zich daartoe beroepen op de omstandigheid, dat onze codificatie oor-
spronkelijk niet van rechtspersoonlijkheid gewag maakte, terwijl het Wet-
boek van Koophandel nog heden ten dage, hoewel het de naamlooze
vennootschap rechtspersoon noemt (art. 37 K), voet geeft aan de opvat-
ting, dat de oprichting van zoodanige naamlooze vennootschap een obli-
gatoor contract is (art. 36 K). Ook naar onze meening kunnen de ver-
mogensrechtelijke contracten tot samenwerking worden beschouwd als
obligatore overeenkomsten. Zoo kan de oprichting eener naamlooze ven-
nootschap o.i. worden opgevat als een complex van overeenkomsten in
den zin van art. 1349 B.W. Ieder der debiteuren of aandeelhouders ver-
bindt zich in hoofdzaak tot het inbrengen van een bepaalde geldsom,
teneinde bepaald aangewezen personen of bestuurders daarmede in staat
te stellen handel te drijven en de winst of het verlies pondspondsgewijs
of volgens eenige andere regeling ten voor- of ten nadeele van ieder der
debiteuren te doen komen. Twee bijzonderheden bij dergelijke overeen-
komsten tot samenwerking verdienen evenwel de aandacht.

Ten eerste bewerkt de voorgeschreven publicatie van de oprichting
eener naamlooze vennootschap, dat de aansprakelijkheid van den debiteur-
aandeelhouder voor de handelingen van bestuurders wordt beperkt tot het
bedrag, waarmede hij bij de overeenkomst van oprichting heeft deelgeno-
men, zoodat art. 1177 B.W. is uitgeschakeld. Dit achten wij de kern van
de zgn. rechtspersoonlijkheid.

Ten tweede doet zich de omstandigheid gelden, dat partijen meer naast
dan tegenover elkaar staan. De individueele debiteur met zijn individueele
oogmerken wijkt bij de overeenkomsten tot samenwerking terug voor het
gemeenschappelijke plan. Vandaar, dat aan den individueelen debiteur
niet zooveel aandacht is te schenken bij contracten tot samenwerking als
bij contracten tot ruiling, hetgeen zich in tweeërlei opzicht openbaart.

Vooreerst tast een wilsgebrek van één der debiteuren bij een overeen-
komst tot oprichting eener naamlooze vennootschap deze overeenkomst
niet aan (art. 36a K.). De met wilsgebreken behepte verbintenis staat
naast de gave verbintenissen en kan daarmede niet dermate verknocht
worden geacht, dat zij vernietiging van deze gave verbintenissen teweeg
zoude brengen. Bij de ruilcontracten is dit anders. Daar staat de met
wilsgebreken behepte verbintenis tegenover de gave verbintenis en is er

dermate mede verknocht, dat zij in haar val ook deze medesleept (art.
1302 B.W.).

Vervolgens treedt het individueele motief van den individueelen debiteur
op den achtergrond. Hoewel de wet bij de algemeene regeling van de
ongeoorloofde oorzaak in het contractenrecht geenerlei beperking stelt,
doet zij dit wel bij de regeling van de bijzondere contracten en wel bij die
tot samenwerking. Art. 1656 B.W. beperkt de geoorloofdheid tot den
inhoud (het onderwerp) van het maatschapscontract en in verband daar-
mede kan in art. 1655 B.W. worden gelezen: „met het van weerszijden
bestaande oogmerkquot;. Evenzoo beperkt art. 1690 B.W. de geoorloofdheid
tot het bepaalde door alle leden van het zedelijke lichaam nagestreefde
doel.

Verder laten wij de samenwerkingscontracten buiten beschouwing en
bepalen ons tot de ruilcontracten.

Krachtens art. 1356 sub 4° i. v. m. art. 1349 B.W. moet een belofte tot
prestatie steunen op een geoorloofde oorzaak of geoorloofd motief om
rechtens verbindbaar te zijn. Bij een zgn. wederkeerig of synallagmatisch
contract, waarbij de wederzijdsche beloften voorwaardelijk aan elkander
zijn verbonden, zijn twee oorzaken te onderscheiden. Zoo moet bij het
contract van koop en verkoop de oorzaak van den kooper en die van den
verkooper geoorloofd zijn. Onder oorzaak of motief verstaan wij de
voorstelling die den contractant bezielt op het oogenblik, dat hij — nor-
maliter — overeenkomstig zijn wil tot prestatie wordt verbonden of
zoude worden verbonden zoo die voorstelling niet ongeoorloofd ware.
Recht en moraliteit — waaronder wij op het voetspoor van H a r t o g h
(p. 265 noot 2) de algemeene moraal verstaan — kleuren een bepaalde
voorstelling geoorloofd of ongeoorloofd. Ongeoorloofd wordt de voor-
stelling gekleurd, wanneer de contractant zich voorstelt via het contract
een rechtens of moreel afkeurenswaardige begeertebevrediging tot stand
te brengen of wanneer hij zich voorstelt een op zichzelve geoorloofde be-
geertebevrediging te bewerken evenwel met behulp van een verwerpelijk
middel. Voorbeelden. I A koopt van B een revolver, teneinde daarmede C
te dooden. II A leent aan B geld tegen zeer lage rente, teneinde B te
kunnen forceeren tot het verleenen van zijn medewerking bij het tot stand
brengen van een huwelijk tusschen C en D.

De artikelen 1371 en 1373 B.W. zijn in beginsel van fundamenteele
beteekenis. Volkomen stemmen wij in met hetgeen C a p i t a n t (p. 234)
schrijft over de ermee correspondeerende artt. 1131 en 1133 van den
Code: „Ce sont deux articles fondamentaux, véritables gardiens de Tin-
„térêt général et de la moralité publique. Et qu'on le remarque bien, on ne
„trouve dans le reste du Code civil aucun article qui édicté une prohibition
„aussi large.quot; Zij vormen het snijpunt van individueel economisch en
wettelijk toelaatbaar handelen en door hun rechtskracht is de economisch
souvereine partijwil juridisch slechts autonoom. Zeer terecht brengt
Josserand (Avis) deze artikelen in verband met de leer van het
rechtsmisbruik. De leer van het rechtsmisbruik moet naar wij meenen
worden geacht haar wettelijk steunpunt vooral in de artt. 1371 en 1373
B.W. te hebben.

C. Ongeoorloofdheid in concreto te beoordeelen noor het oogenblik van het
sluiten der overeenkomst. Vermoeden van geoorloofdheid.

Of een contractant door een ongeoorloofd motief bezield ertoe is geko-
men te contracteeren, is een feitelijke vraag, welke slechts in concreto,
door den rechter kan worden beantwoord. Bij zijn onderzoek naar de
ongeoorloofdheid is de rechter, behoudens het zoo dadelijk te noemen
beginsel van de goede trouw, vrij zelfstandig te werk te gaan en is er
geen plaats voor het dogma van de lijdelijkheid des rechters. Het betreft
hier de handhaving van het algemeen belang, waarbij de rechter de functie
van censor vervult. Meent men met Star Busmann (no. 212), dat
men voorzichtig moet zijn met de bewering, dat in het burgerlijke proces
met de zgn. formeele waarheid genoegen kan worden genomen, dan is dit
vooral van toepassing op de waarheid aangaande de ongeoorloofdheid
der oorzaak. In dien zin schijnen dan ook de Fransche parlementen hun
taak t.a.v. de schuldbekentenis te hebben opgevat. Naar C a p i t a n t
(p. 376 noot 3 en p. 382) op gezag van F e r r i è r e mededeelt, wezen
zij den eisch gegrond op een zgn. ongecauseerde schuldbekentenis af,,
wanneer uit de omstandigheden ten processe ernstige twijfel rees ovet
de geoorloofdheid der schuld.

Aan het verstandig beleid van den rechter moet de uitoefening vart
deze censuur worden overgelaten. Evenwel legt de wet hem daarbij een
groote beperking op door het opstellen van het vermoeden van de goede
trouw — artt. 589 en 2002. Normaal is, dat de motieven der contractanten

geoorloofd zijn en de wet sluit daarbij aan door steeds goede trouw te
veronderstellen. Bovendien neemt zij voorzorgsmaatregelen, wanneer de
verwezenlijking van een ongeoorloofd plan in den loop der dingen zou
kunnen voorkomen. Zoo is het koopen van vuurwapenen gebonden aan
politioneele vergunning, dat van vergiften aan medisch recept. Met wette-
lijke veronderstelling van goede trouw zal de rechter ter dege rekening
hebben te houden, zoodat in de praktijk zijn censuur beperkt zal zijn en
hij eerst bij ondubbelzinnig gebleken sporen van ongeoorloofdheid de
vraag naar de geoorloofde oorzaak zal mogen opwerpen.

Het kan voorkomen, dat een contractant oorspronkelijk met een ge-
oorloofd motief heeft gecontracteerd, doch naderhand een ongeoorloofd
doel gaat nastreven met behulp van de prestatie, waarop hij recht heeft
verkregen. Zoo kunnen eenige leden van het inbrekersgilde een automo-
biel hebben gehuurd voor een pleiziertocht, doch onderweg op het lumi-
neuze idee komen, dat de tijd gunstig is voor een reeds vroeger beraamde
inbraak en dat daarbij de wagen goede diensten kan bewijzen. In dat
geval gaat de verbintenis tot betaling van den huurprijs op een ongeoor-
loofde oorzaak steunen. De wet schijnt niet aan mogelijke verandering
van motief te denken; zij bedreigt slechts beloften uit een ongeoorloofd
motief met nietigheid. Een soortgelijke vraag doet zich voor t.a.v. art.
632 al. 2 Code du commerce, ons art. 3 W.v.K. Volgens de gezag-
hebbende Fransche schrijvers Thaller en Percerou moet de
kooper van stonde af aan het voornemen hebben gehad het gekochte
weder te verkoopen, wil zijn koop als handelskoop gelden (zie Josse-
r a n d, p. 393—394). Wordt het vereischte van geoorloofde oorzaak door
de wet beperkt tot het moment van het afleggen der belofte, dit is in
de praktijk geen bezwaar. Ten eerste is de vraag naar de geoorloofde
oorzaak een feitelijke vraag en deze zal in gevallen van verandering van
oorzaak wel meest in dien zin worden beantwoord, dat het ongeoorloofde
motief van stonde af aan heeft bestaan. Zoo zal in het geval van de
autohuur door de inbrekers in de praktijk wel niet tot verandering van
motief worden besloten, maar zal worden beslist, dat de inbrekers het
maken van een pleiziertocht slechts als voorwendsel hebben gebezigd om
hun ware motieven te verbergen. Vervolgens zal, zoo al verandering van
motief gedurende de uitvoering van het contract mocht komen vast te
staan, er alle reden zijn art. 1371 B.W. analogisch toe te passen. Zoo zal
de chauffeur-verhuurder verdere diensten mogen weigeren, want het mis-
bruik maken van zijn verplichte diensten kan niet worden toegestaan.

Evenals het normaal is, dat het motief van een contractant geoorloofd
is, even zoo zeer is het normaal, dat hij zijn motief niet vermeldt. Een
kooper pleegt niet rond te bazuinen, op grond van welk motief hij een
voorwerp koopt. Ook daarmede houdt de wet rekening. Duidelijk zijn in
dit opzicht art. 1132 van den Code: „La convention n'est pas moins
„valable, quoique la cause n'en soit pas expriméequot; en het bovengenoemde
artikel 1524 van het wetboek van Columbia: „II ne peut y avoir obligation
„[ou contrat kan worden toegevoegd in verband met het erop volgende
„lid] sans une cause réelle et licite; pourtant il n'est pas nécessaire de
„l'exprimer.quot; Vermelding van motief is ook niet noodig. Een wet die zou
eischen, dat een contractant het motief zijner belofte vermeldt, zoude een
volmaakt overbodigen eisch stellen, aangezien een kwaadwillige contrac-
tant wel zou zorgen een volkomen geoorloofd motief te vermelden. Niet
de al of niet vermelding van een geoorloofde of ongeoorloofde oorzaak
maakt een belofte geldig of ongeldig, doch het inderdaad bestaan van
zoodanige oorzaak doet zulks. Het vermelden van een bepaald motief —
bijv. wanneer de patroon den arbeider heeft gezegd zijn arbeidskracht
voor kantoorwerkzaamheden noodig te hebben, maar ze benut tot het per
vrachtautomobiel doen rondbezorgen van goederen — moge voor partijen
van interne beteekenis kunnen zijn, doordat het op een bepaalde voor-
waarde kan wijzen; voor de openbare orde is zoodanige vermelding van
geenerlei beteekenis. In dit licht gezien heeft ook de redactie van art.
1372 B.W., dat afwijkt van art. 1132 C.c., redelijken zin. In plaats van
uit de redactieveranderingen van art. 1372 B.W. te besluiten tot den vrij
nutteloozen eisch, dat de crediteur eener zgn. ongecauseerde schuldbe-
kentenis de causa moet bewijzen, ligt het veeleer voor de hand aan te
nemen, dat ons art. 1372 wil doen uitkomen, dat de vermelding van causa
of motief irrelevant moet worden geacht. De eenvoudige lezing van art.
1132 C.c. is: Een belofte of contract is niet hierdoor ongeldig, doordat,
hetgeen meestal gebeurt, nagelaten is het geoorloofde motief ervan te
vermelden. Ten onzent schijnt men beducht te zijn geweest, dat men,
misleid door het woord quoique of niettemin, art. 1132 C.c. wellicht
zou lezen: Een contract is altijd geldig, zelfs al steunt het op een onge-
oorloofde oorzaak, mits slechts gezorgd wordt die ongeoorloofde oorzaak
te verzwijgen. Aldus kan de eenigszins wijdloopige redactie van art.
1372 B.W. redelijk worden verklaard. Zij heeft ten doel te doen uitkomen,

dat het op de werkelijk bestaande oorzaak aankomt. Het werkelijk aan-
wezige motief eener belofte moet geoorloofd zijn, onverschillig of het
vermeld is dan wel dat het niet vermeld is en onverschillig of de niet
vermelding hierin bestaat dat hetzij er in het geheel van geen motief
sprake is hetzij dat er een ander motief, hetwelk altijd wel geoorloofd
zal zijn, is genoemd.

E. Nietigheid wegens ongeoorloofde oorzaak gaat niet verder dan de ratio
ervan eischt.

Uit de strekking van den eisch eener geoorloofde oorzaak, welke is
bescherming van het algemeen belang zooals dit door wet en goede zeden
wordt gezien, laat zich afleiden, dat de nietigheid niet verder gaat dan
die bescherming eischt. Een ongeoorloofd motief — d.w.z. een reeks van
overwegingen — nu zal zich somtijds manifesteeren in den inhoud der
belofte of der daaraan gehechte voorwaarden. Blijkt daaruit, dat het
geheele plan van den contractant door en door ongeoorloofd was, dan zal
geenerlei rechtskracht aan den inhoud zijner belofte kunnen worden toe-
gekend. Komt echter met door den rechter te beoordeelen waarschijnlijk-
heid vast te staan, dat de contractant ook zonder het ongeoorloofde ge-
deelte zijner belofte en daaraan gehechte voorwaarden zoude hebben
gecontracteerd, dan kan worden volstaan met aan de belofte en de voor-
waarden, voorzoover zij ongeoorloofden inhoud hebben, rechtskracht te
ontzeggen, doch ze overigens verbindend te verklaren. Zoo zal aan het
algemeen belang zijn voldaan, wanneer een bedongen prijs wordt gere-
duceerd tot den wettelijken maximumprijs (vgl. S u y 1 i n g II, nos. 58
en 59). Wat betreft de gestelde voorwaarden bedreigt de wet in art.
1290 B.W. — art. 1172 C.c. — weliswaar de geheele verbintenis en
belofte met nietigheid bij ongeoorloofdheid der voorwaarde, doch uit het
woord „afhangenquot; kan worden afgeleid, dat zij daar slechts denkt aan
determineerende hoofdvoorwaarden en niet aan bijkomstige voorwaarden.
De door de Fransche jurisprudentie getrokken parallelie bij de uitlegging
van art. 900 C.c. — art. 935 B.W. —, dat ook bij uiterste wilsbeschik-
kingen een ongeoorloofde voorwaarde nietigheid bewerkt, wanneer zij als
determineerende hoofdvoorwaarde, als cause impulsive et déterminante,
is te beschouwen, verdient toejuiching.

De oorzaak-artikelen hebben ten doel te waken tegen misbruik van de
bevoegdheid tot contracteeren waardoor de door het civiele recht geboden
overheidshulp in den vorm van sanctie zou worden benut tot volvoering
van door de rechtsorde gewraakte plannen. Nu zal het vooral de tegen-
prestatie zijn, waarop het civiele recht den ongeoorloofd contracteerenden
debiteur aanspraak wil onthouden. Door haar aandacht te concentreeren
op den debiteur, zijn belofte en zijn verbintenis plaatst de wet den uit-
legger echter voor constructievragen.

Gesteld, dat A van B een nog niet geleverde revolver heeft gekocht met
het oogmerk C te dooden. A's verbintenis is theoretisch nietig en zal het
praktisch zijn, zoodra zijn plan is uitgelekt. Is dit laatste het geval, dan
is het eerste resultaat van de wettelijke constructie, dat de wederpartij
van haar recht wordt beroofd, want verbintenis A = vorderingsrecht B.
A behoeft niet te betalen en mag zelfs de eventueel reeds betaalde koop-
som terugvorderen krachtens art. 1395 B.W. Het tweede gevolg is, dat
ook de wederpartij niet is verbonden. Immers de verbintenis van B =
het vorderingsrecht van A is voorwaardelijk geknoopt aan de verbintenis
van A. Doordat de door B gestelde voorwaarde, dat A zijnerzijds zich
rechtsgeldig zou verbinden, niet is vervuld, is ook B niet verbonden. Door
deze twee consequenties wordt gedeeltelijk bereikt, wat de wet wil: A
krijgt niet de gewenschte aanspraak op de revolver.

Gedeeltelijk; want het belang van de wederpartij is tot dusverre ver-
onachtzaamd. Enkel het algemeen belang heeft in het centrum van de
aandacht gestaan. Thans vraagt het belang van de wederpartij de aan-
dacht. De wet eischt nergens, dat de wederpartij kennis drage van de
ongeoorloofde oorzaak bij den debiteur, hoewel het kan voorkomen, dat
de wederpartij van de ongeoorloofdheid geen kennis heeft gedragen. Zoo
kan B volkomen te goeder trouw zijn geweest en den kooper A van de
revolver, zooals hij behoort te doen, eveneens als te goeder trouw hebben
beschouwd. Door de nietigheid der verbintenissen zoude B gedupeerd
kunnen worden. Tegen dupeering vrijwaart hem evenwel art. 1401 B.W.
De ongeoorloofd contracteerende debiteur A heeft B erin laten loopen.
Hij heeft den schijn gewekt, dat hij zich rechtsgeldig verbond en daardoor
aan B een uit het contract verwacht voordeel onthouden. Deze handeling
van A voldoet aan de omschrijving van de onrechtmatige daad in art.

1401 B.W., zoowel bij de enge als bij de door den Hoogen Raad sinds
1919 gegeven ruime uitlegging van dit artikel. B zal derhalve de geleden
schade — damnum emergens lucrum cessans — op A mogen verhalen
en ten processe zal de rechter zoo noodig op grond van art. 48 B.Rv.
aan A schadevergoeding ex art. 1401 B.W. hebben toe te kennen. Daar-
door wordt art. 1401 niet toegepast op contractueele verhoudingen (vgl.
H. R. 11 Juni 1926 W. 11521, 1 ; N. J. 1926, 1049). Dit zoude het geval
zijn, wanneer men X die een paard heeft verkocht aan IJ, maar wan-
prestatie pleegt doordat hij vóór de levering aan IJ het paard heeft ver-
kocht en geleverd aan Z, aansprakelijk zou stellen krachtens art. 1401 B.W.
De handeling van A is ongetwijfeld onrechtmatig, maar de onrechtmatig-
heid bestaat niet in aantasting van een CREDlTEURSrecht. Voor DEZE
onrechtmatigheid geeft de wet de bijzondere regeling van wanprestatie in
de artt. 1279 v. B.W., welke aan de algemeene regeling van art. 1401
derogeert. In het geval van ongeoorloofde oorzaak is echter geen credi-
teursrecht geschonden en geen wanprestatie gepleegd. Er is slechts IN
SCHIJN een contract tot stand gekomen en het wekken van dien schijn
komt ten laste van de partij die er schuld aan heeft ex art. 1401 B.W.

Van de partij die er schuld aan heeft. Het is nl. ook denkbaar, dat de
wederpartij evenzeer schuldig is. Zoo kan A zijn plan om C uit wraakzucht
of jalouzie te dooden aan B hebben medegedeeld en B daarvan partij heb-
ben getrokken om aan A een revolver te verkoopen. In een dergelijk geval
îs B mede in het complot en komt schadevergoeding natuurlijk niet te pas.
Civielrechtelijk ontvangen beide partijen haar prestaties als onverschul-
digd terug en dragen ieder de aan haar schuld te wijten schade. Een
andere oplossing wordt wel voorgesteld met een beroep op het adagium
in pari turpitudinis causa cessât repetitio. Dit adagium komt echter niet
in de wet voor en de verdediging ervan door Capitant (p. 248—
249) met een beroep op de historie achten wij zeer zwak. De wet kent
terugvordering wegens onverschuldigde betaling duidelijk toe en het
beginsel van de artt. 932 en 1378 B.W. behoort naar wij meenen ook voor
de uitlegging van de wet zelve te gelden. Slechts wanneer toepassing van
art. 1395 B.W. tot een onredelijk resultaat zoude leiden, zoude wegens
onduidelijkheid een beroep op de historie toelaatbaar zijn. Toepassing
van het adagium zoude trouwens civielrechtelijk neerkomen op feitelijke
sanctioneering van nietige ongeoorloofde verbintenissen — zie de beslis-
singen door Capitant vermeld op p. 251—252 en noot 1 op p.
254—255. Adagia als si et dantis et accipientis turpis causa sit possesso-

rem potiorem esse — welke geen genade konden vinden in de oogen van
Domat — kunnen in het moderne recht alleen dan worden toegelaten,
wanneer ze worden losgemaakt van het Romeinsche recht en opgevat als
te zijn gegrond op de onderscheiding tusschen goede en kwade trouw.
Hun beteekenis is dan, dat hij die te goeder trouw presteert — quoties
solius accipientis turpis causa versatur — veilig is, maar dat hij die te
kwader trouw presteert — ubi et dantis et accipientis turpis causa sit —

Door de schuldvraag in concreto te beantwoorden kan de rechter tot
hem bevredigende beslissingen komen. Tusschen de twee genoemde uiter-
sten — nl. dat de wederpartij volkomen te goeder trouw en dat zij vol-
komen te kwader trouw is — liggen overgangsstadia. Zoo kan B van het
plan van A op de hoogte zijn geweest, doch, zich niet des koopers hoeder
achtende, zich daarom niet hebben bekommerd. Dan komt het den rechter
wellicht billijk voor aan B eenige schuld toe te rekenen en de vergoeding
van schade en verhouding tot den schuldgraad te bepalen. Aldus kan
men tot den door Suyling (II, no. 60) besproken compensatieregel
komen. Zoo weigert de Fransche rechter den tegen de vroegere maîtresse
ingestelden eisch tot restitutie ten volle toe te wijzen. Men kan hier van
meening zijn, dat de ontrouwe minnaar meer schuld heeft dan de maî-
tresse, dat zij een deel van haar leven heeft opgeofferd. Dat aan den
rechter aldus groote discretionaire bevoegdheid wordt toegekend, willen
wij geenszins ontkennen. Doch met deze discretionaire rechterlijke be-
voegdheid is men van lieverlede vertrouwd geraakt. Meer en meer heeft de
overtuiging veld gewonnen, dat veel aan den rechter moet en kan worden
overgelaten, zonder dat daarvoor gevaar wordt geschapen van het over-
heerschen van sectarische opvattingen.

De Zgn. klassieke causaleer beperkt de causa van een verbintenis uit
een wederkeerig of synallagmatisch contract tot de tegenverbintenis.
Daartegen richt zich het zgn. anticausalisme betoogende, dat de causa-
leer met betrekking tot de nietigheid wegens ongeoorloofdheid te kort
schiet, wijl een verbintenis uit een kennelijk ongeoorloofde overeenkomst
soms geen ongeoorloofde causa heeft. Zoo zijn beide verbintenissen uit
een overeenkomst tusschen een verkiezingscandidaat en een caféhouder

tot verstrekking van consumptie aan de kiezers op zichzelf geoorloofd
en geen der verbintenissen is derhalve nietig wegens ongeoorloofde oor-
zaak of tegenverbintenis, hoewel de overeenkomst, als hebbende om-
kooping van kiezers ten doel, ongeoorloofd moet worden geacht. Naar de
meening van de zgn. anticausalisten zoude dan ook de leer van de
ongeoorloofde oorzaak dienen te worden vervangen door die van de
ongeoorloofde overeenkomst. Niet enkel in een bepaald element, causa
genaamd, zoude de ongeoorloofdheid moeten worden gezocht, doch in de
overeenkomst in haar geheel.

Inderdaad schiet de zgn. klassieke causaleer te kort. De wederkeerige ^
overeenkomst als een organisch geheel ziende, acht zij daarin steeds een
causa aanwezig (vgl. Molt ze r p. 186—187, Capitant p. 31).
Daaruit trekt het anticausalisme de conclusie, dat de causa tot den inhoud
van de overeenkomst behoort en dat de eisch der geoorloofde oorzaak
behoort te worden vervangen door dien van den geoorloofden inhoud.
Van Goudoever (Asser-Van Goudoever, p. 321—
322) geeft er daarom de voorkeur aan te spreken van geoorloofd onder-
werp in plaats van geoorloofde oorzaak.

Vereenzelviging van onderwerp en oorzaak is evenwel in strijd met de
wet die beide duidelijk onderscheidt en Van Goudoever geeft
dan ook toe, dat zijn opvatting jus constituendum is door op wijziging
van de oorzaak-artikelen aan te dringen en ze te vervangen door bepa-
lingen in den geest van §§ 134 en 138 D.B.G. Dab in (no. 93), die
dezelfde opvatting als Van Goudoever huldigt, tracht dit jus con-
stituendum tot positief recht te verklaren met een beroep op art. 6 C.c.
(art. 14 A.B.). Daartoe moet hij echter den tekst van dit artikel geweld
aandoen. Art. 6 C.c. zoude op grond van de Travaux préparatoires en
in verband met de artt. 900 en 1133 C.c., welke de immoreele voorwaarde
en de zgn. klassieke oorzaak gelijk stellen met de verboden voorwaarde,
moeten worden gelezen: „On ne peut déroger par des conventions parti-
„culières aux lois qui intéressent l'ordre public et aux bonnes moeurs.quot;
De artikelen 1131—1133 C.c. zouden slechts toepassingen van dit art.
6 C.c. zijn en daarnaast zelfstandige beteekenis missen. Dat de Fransche
jurisprudentie dit niet ruiterlijk zoude willen erkennen en de oorzaak-
terminologie handhaaft, zoude moeten worden toegeschreven aan haar
wensch om haar beslissingen op een artikel van den Code te grondvesten,
benevens aan vrees voor de doctrine welke scherpe scheiding tusschen
causa en motief verlangt. D a b i n beroept zich dus op de historie en op

— het door hem naast art. 6 overbodig geoordeelde — art. 1131 om zijn
uitlegging van art. 6 C.c. te motiveeren. Daartegen zij opgemerkt, dat
art. 6 C.c. (art. 14 A.B.) duidelijk is en dat van de duidelijke redactie
overeenkomstig het beginsel van de artikelen 932 en 1378 B.W. niet mag
worden afgeweken. Het artikel bepaalt, dat van dwingend recht
niet mag worden afgeweken. Hetgeen dwingend recht is, moet voor
de toepassing van dit artikel worden nagegaan. Bij dit onderzoek nu
stuit men op de artikelen 1131—1133 C.c. (art. 1371—1373 B.W.)
inzooverre deze handelen over de geoorloofde oorzaak. Deze artikelen
zijn naast art. 6 C.c. (art. 14 A.B.) niet overbodig, terwijl art. 6 C.c.
niet overbodig is naast artt. 1131—1133 C.c. Zonder art. 6 C.c. zoude
de vraag kunnen worden opgeworpen — vgl. Suyiing II, p. 116 —
of partijen den regel der geoorloofde oorzaak ter zijde kunnen schuiven.
Voor ontkennende beantwoording zoude dan een dubbel beroep op deze
artikelen noodig zijn. Eerst zoude moeten worden beslist, dat een ver-
bintenis uit ongeoorloofde oorzaak nietig is en vervolgens, dat een ver-
bintenis om te voldoen aan zoodanige nietige verbintenis evenzeer als
verbintenis met ongeoorloofde oorzaak nietig is. Door art. 6 C.c. (art.
14 A.B.) wordt deze dubbele constructie overbodig. Men zoude nog
kunnen beweren, dat art. 6 en artt. 1131—1133 C.c. eigenlijk beide over-
bodig zijn, wijl zij voor zichzelf spreken; doch dit zoude van tal van
civielrechtelijke bepalingen kunnen worden getuigd. Over het algemeen
zullen in het civiele recht geen excentrieke bepalingen worden aange-
troffen, want de wet begeert den mensch binnen de grenzen der rede-
lijkheid te dienen (vgl. Suyiing I, p. 35). De vraag is, met welke
bepalingen en op welke constructieve wijze de wet een redelijke oplossing
tracht te verkrijgen. Terecht zoekt o.i. dan ook de Fransche jurispruden-
tie, fijngevoelig zoowel voor de realiteit des levens als voor die der wet,
een wettekst om haar beslissingen inzake de ongeoorloofdheid te fun-
deeren. En terecht acht zij o.i. daarvoor de artt. 1131—1133 C.c. aan-
gewezen en niet art. 6 C.c., vermoedelijk gevoelende, dat bij verplaatsing
van het zwaartepunt van de artt. 1131—1133 C.c. naar art. 6 C.c. het in
wezen individualistische stelsel van den Code zoude worden ontwricht.
Ook van zgn. anticausalistische zijde wordt trouwens art. 6 C.c. (art.
14 A.B.) als basis van de leer der ongeoorloofdheid verworpen. H a r-
togh, die inzake het causavraagstuk op vrijwel hetzelfde standpunt
staat als Dabin, schrijft daaromtrent (p. 266): „Toch wordt art.
„1373 B.W. (art. 1133 C.c.) overbodig geoordeeld naast art. 14 A.B.

„(art. 6 C.c.) en wel, zonder opgave van redenen, door L au rent,
„O p z o o m e r en Mr. Naber. Planiol schaart zich bij dezen,
„omdat hij in art. 6 C.c. zonder blikken of blozen leest: Un acte juridique
„est nul, s'il est contraire soit aux lois qui intéressent l'ordre public, soit
„aux bonnes moeurs.quot;

Hoewel wij de leer van de ongeoorloofde overeenkomst niet in over-
eenstemming achten met de Fransche en de Nederlandsche wet, zien wij
daarin een noodzakelijke verruiming van de zgn. klassieke causalistische
doctrine. Bij de keuring van de overeenkomst in haar geheel op geoor-
loofdheid, worden de partij motieven in het gezichtsveld betrokken. Har-
togh (p. 262—263) schrijft in dit verband: „Als men onder prestatie
„niet alleen begrijpt de mechanische handeling, die voorwerp is der ver-
„bintenis, maar ook den zin en de strekking dier handeling, dan is moei-
„lijk te onderscheiden tusschen den inhoud der overeenkomst en de
„oogmerken van partijen. De strekking der overeenkomst is het doel der
„partijen, hetwelk te bereiken haar oogmerk is.quot; Aldus nadert men een
motievenleer, waarop Capitant (no. 110) bij de bespreking van de
Fransche rechterlijke beslissingen inzake tolerantiehuizen de aandacht
vestigt. Deze beslissingen keurt hij goed, zoodat er in de praktijk geen
antithese tusschen causalisme en anticausalisme bestaat.

Tweeërlei nuance meenen we bij deze heerschende leer te onderschei-
den. Eenerzijds de opvatting, dat slechts die ongeoorloofde partijmotie-
ven in aanmerking behooren te komen welke uit den contractsinhoud zelf
blijken. Aldus Suyling (II p. 78): „Motieven die niet uit de regeling
„van de verplichtingen blijken, zijn irrelevant.quot; Anderzijds de opvatting,
dat een ongeoorloofd gemeenschappelijk partijmotief steeds in aanmer-
king komt, ook al blijkt daarvan niet uit den contractsinhoud. Zoo
Moltzer (prae-advies p. 216—218): „Het ongeoorloofde van eenige
„overweging, die partij EN tot het aangaan eener overeenkomst deed
„OVEREENSTEMMEN, geeft noodwendig aan dit rechtsfeit een onge-
„oorloofd karakter, ook al zijn de zin en strekking dier overeenkomst,
„ZELFS NAAR DER PARTIJEN BEDOELING, geheel LOS en ON-
„afhankelijk van zoodanige overweging. Aan haar ontstaan kleeft dan
„een smet, die, al moge de overeenkomst OP ZICH ZELVE ook niets
„afkeurenswaardigs bevatten, haar toch steeds een rechtsfeit doet zijn,
„waarvan het kan worden aangetoond dat het, DOOR BEIDE PARTIJEN
„als middel, immers MET BEWUSTHEID, is aangewend tot bereiking
„van eenig ongeoorloofd oogmerk.quot; Ook bij deze laatste opvatting kun-

nen nu nog weer twee nuances worden onderscheiden. Daaromtrent
schrijft Dabin (p. 326): „Nous touchons à la vraie difficulté. Que
„faut-il entendre par but COMMUN? En principe, il ne suffit pas que le
„co-contractant ait CONNU le but illicite visé par l'autre; il faut encore
„qu'il ait voulu S'ASSOCIER à ce but et, par son intervention, en favoriser
„la réalisation.quot; In de Engelsche praktijk daarentegen schijnt men het
voldoende te achten, dat de mede-contractant het ongeoorloofde motief
heeft gekend. In de befaamde bontmantelprocedure legden de Engelsche
rechters er den nadruk op, dat de leverancier van den bontmantel wist
met welk doel de officier den mantel kocht¹). Verder werd daarin betoogd,
dat de wetenschap van de wederpartij een feitelijke vraag is en dat in
dit concrete geval die wetenschap moest worden aangenomen, terwijl dit
in andere dergelijke gevallen niet noodwendig eveneens het geval zoude
zijn ²).

Nu gaan wij nog een stap verder dan de Engelsche praktijk schijnt te
gaan. Wij zien, zooals wij betoogden, dat de Fransche en de Nederland-
sche wet zich op individueel debiteursstandpunt plaatsen, zoodat ook het
door den mede-contractant ongekende ongeoorloofde motief nietigheid
te weeg brengt. Eventueele wetenschap van den crediteur omtrent het
ongeoorloofde motief van den debiteur heeft o.i. invloed op de door den
debiteur te vergoeden schade, waardoor de rechter een middenweg kan
bewandelen en niet behoeft te kiezen tusschen totale ontzegging van
eenig recht of volkomen toekenning van de bedongen prestatie. Bij de
valsche oorzaak, waar niet het algemeen belang doch het particuliere
belang van den debiteur de causavraag beheerscht is dit anders. Daar
heeft de rechter steeds het uiterste te kiezen en wel dat uiterste waardoor
de rechtszekerheid wordt gediend (vgl. Moltzer, p. 162). Tenslotte
wenschen wij nog op te merken, dat o.i. teveel aandacht wordt geschon-

1nbsp; Lord Justice B a n k e s: The defendence was that the goods were supplied
to the knowledge of the Plaintiffs, to take the language of pleading, in order to
induce the lady to have or to continue to have immoral intercourse with the deceased
gentleman.

2nbsp; Lord Justice A t k i n : Nor does it necessarily as a matter of law conclusively
affirm the proposition that any gift bought by a man for this mistress need not be
paid for. It must depend upon the facts of the particular case.

Door bemiddeling van Prof. Van Brakel ontvingen wij afschrift van de des-
betreffende stukken ter inzage van Mr. W. A. T e 1 d e r s, waarvoor wij hier gaarne
onzen dank betuigen.

ken aan de sexueele ongeoorloofdheid, hetgeen Dabin (p. 329) de
klacht ontlokt, dat „la jurisprudence aboutit à écarter du prétoire toute
„une catégorie de justiciables, par ce seul motif qu'ils exercent une pro-
„fession déshonnêtequot; (vgl. Colin III, section IV, § 1, no. 2). Bij de
beoordeeling van de ongeoorloofdheid zal o.i. de rechter niet moeten
toegeven aan een overdreven puritanisme, dat den eisch der geoorloofde
oorzaak zou willen uitbuiten. Zoo schijnt de Engelsche rechter terecht
verkoop en levering van kleederen edgl. aan prostituées geldig te achten,
wijl niet a priori vast staat, dat de koop is geschied met het oogmerk een
ongeoorloofd bedrijf uit te oefenen.

Het motief dat een debiteur tot contracteeren leidt, omvat de voor-
stelling van het nut van de te verkrijgen contraprestatie en het nut van
de te verliezen eigen prestatie. Deze uiteraard subjectieve voorstelling kan
reëelen grond ontberen. Zoo ontvangt de kooper van een gouden horloge
wien een koperen wordt geleverd, niet het door hem verwachte nut van
de contraprestatie en evenmin verkrijgt dit de kooper van paarden die
kocht in den waan dat zijn eigen paarden waren omgekomen. In dergelijke
gevallen is er dwaling. Dwaling, waanvoorstelling, valsch motief en
valsche oorzaak zijn verschillende woorden voor hetzelfde begrip. In
Frankrijk heeft men dan ook de erreur traditioneel als fausse cause be-
titeld, terwijl art. 111 (F C.c. eveneens spreekt van een dwaling als hoofd-
oorzaak der overeenkomst. „Elle (l'erreur) n'est point une cause de nul-
„lité, lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a intention
„de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la
„cause principale de la conventionquot; zegt dit artikel en D a b i n (p. 206)
veronderstelt o.i. terecht, dat het er de Fransche jurisprudentie toe heeft
gebracht fausse cause en erreur sur une qualité gelijk te stellen.

Ten onzent heeft men evenwel op het voetspoor van Asser (§ 705
van Het Nederl. B.W. vergeleken met het Wetboek Napoléon) onder
valsche oorzaak veelal gesimuleerde oorzaak verstaan. Ten onrechte naar
wij meenen. Art. 1371 B.W. handelt niet over de onware VERMELDE
oorzaak, maar over de onware WERKELIJKE oorzaak, terwijl art. 1372
B.W. doet uitkomen, dat de vermelding van een bepaalde oorzaak geener-
lei beteekenis heeft. Evenmin als een belofte zonder VERMELDING van
oorzaak ongeldig is als belofte zonder oorzaak, evenmin is een belofte
waarvan een geoorloofde oorzaak is vermeld, terwijl de werkelijk be-
staande oorzaak ongeoorloofd is, ongeldig als belofte met valsche oor-
zaak. Laatstgenoemde belofte is nietig wegens ongeoorloofde oorzaak
gelijk Hartogh (p. 283 met noot 2) terecht opmerkt.

De wet behandelt de dwaling eerst als gebrek in de regeling der toe-
stemming — art. 1357—1358 B.W. —, vervolgens als gebrek in de oor-

zaak of motiveering der toestemming — art. 1371 B.W. Dit laat zich
gereedelijk verklaren, want toestemming en oorzaak zijn ten nauwste
verbonden. Het komt op hetzelfde neer, of men den wil door dwaling
gevitieerd dan wel de oorzaak valsch acht. „La cause qui forme la base
„de l'engagement est fausse ou si l'on veut il n'y a point de consentement
„et aux yeux de la loi se tromper n'est pas consentir,quot; schreef M e r 1 i n.
De wet zoude eveneens de regeling der wilsgebreken dwang en bedrog
aan het vereischte der oorzaak hebben kunnen doen aansluiten — vgl.
J O s s e r a n d no. 90. Dat dit niet is geschied, is verklaarbaar door de
omstandigheid, dat zich bij deze wilsgebreken meer dan bij de dwaling
de constructie van den onvrijen wil op den voorgrond schuift. Bij de
onafhankelijk van menschelijk ingrijpen ontstane dwaling stond de wet-
gever op den tweesprong en hij heeft beide wegen ingeslagen door eerst
de in dwaling gegeven toestemming te regelen als onvrije toestemming,
vervolgens als op valsche oorzaak steunende toestemming. In art. 1371
zien wij niets anders dan een korte herhaling van het in de artt. 1357—
1358 bepaalde.

C. Beperking van het beroep op dwaling tot de dwaling in de zelfstandigheid
der zaak welke het onderwerp der overeenkomst uitmaakt.

Anders dan bij de ongeoorloofde oorzaak, waar tegenover het belang
van den debiteur het algemeene dat van den crediteur praevaleerende
belang staat, bevindt zich bij de valsche oorzaak, welker regeling ten
behoeve van den debiteur strekt, tegenover het belang van dezen het
gelijkwaardige belang van den crediteur. Bescherming van dit ge-
lijkwaardige belang is aangewezen tegen mogelijk te zijnen profijte onge-
rechtvaardigd benutten door den debiteur van de regeling der valsche
oorzaak. Art. 1358 B.W. verleent den crediteur preventieve bescherming
door het beroep op dwaling sterk te verkleinen en de relevante dwaling
te beperken tot de dwaling welke de zelfstandigheid der zaak die het
onderwerp der overeenkomst is, betreft.

De zelfstandigheid eener zaak is niets anders dan die zaak zelf. Zij
omvat het complex eigenschappen dat de zaak als begrensd deel der
buitenwereld doet verschijnen, haar een eigen cachet, een eigen wezen,
zelfstandigheid of identiteit verleent. Vroeger had men neiging onder
zelfstandigheid alleen de warenkundige eigenschappen te verstaan welke
een zaak karakteriseeren, doch geleidelijk is men ertoe gekomen ook

andere kenmerkende eigenschappen eronder te begrijpen, waartoe in
Frankrijk vooral Demolombe (Cours de Code Napoléon, Paris 1868
XXIV p. 92) heeft bijgedragen. De identiteit eener zaak gaat op in haar
zelfstandigheid; zij omvat alle kenmerkende eigenschappen der zaak,
welke de zaak zoodanig begrenzen, dat zij een eenige is — vgl. Asser-
Van Goudoever p. 301 noot.

Welke (zelfstandigheid eener) zaak onderwerp van een bepaalde over-
eenkomst is, wijst de benaming die deze zaak in die overeenkomst draagt,
uit. Steeds heeft men dan ook terecht op het verband tusschen benaming
en (zelfstandigheid der) zaak de aandacht gevestigd — vgl. Josse-
r a n d p. 76. Art. 1358 nu eischt, dat de dwaling zal betreffen de (zelf-
standigheid van de) zaak welke door de benaming als onderwerp der
overeenkomst wordt aangewezen. Op tweeërlei wijze kan dit plaats heb-
ben: de dwalende debiteur kan wanen, dat de zaak als onderwerp der
overeenkomst door haar benaming juist is omschreven, maar hij kan ook
wanen, dat zij valsch is omschreven. Zoo blijkt de kooper van een bepaald
gouden horloge tegen hoogen prijs te hebben gedwaald, wanneer het hem
geleverde horloge een koperen horloge blijkt te zijn. Doch eveneens heeft
gedwaald de kooper die tegen lagen prijs met zooveel woorden een
koperen horloge heeft gekocht, welk horloge inderdaad van koper is doch
dat hij een gouden horloge waande, terwijl hij deze valsche voorstelling
voor den verkooper heeft verborgen gehouden om dezen z.i. niet wijzer
te maken. Het zoude absurd zijn ook aan dezen laatstgenoemden kooper
een beroep op dwaling toe te kennen. Dit toch zoude neerkomen op be-
scherming van kwade trouw. Daartoe zoude een beroep op de letter van
art. 1358 B.W. onvoldoende zijn. Deze redactie leent zich wegens haar
vaagheid niet voor een dergelijk beroep; zij is wat J o s s e r a n d (p. 76)
noemt een „formule laconiquequot;. *) De strekking van het artikel in aan-

♦) Hoe men in een redactie kan vervallen welke men volkomen duidelijk acht,
doch welke naderhand dubbelzinnig blijkt te zijn, daarvan getuigt het door O p z o o-
mer betoogde. Deze schreef (VI, p. 99—100) naar aanleiding van de leer van
Diephu is die enkel relevante dwaling aanneemt, wanneer de zaak in werkelijk-
heid niet is hetgeen zij volgens de contractsomschrijving schijnt te zijn: „Wat is dit
„anders dan de leer, dat de in het contract gebruikte termen beslissen, en dat de
„dwaling alleen geen grond voor vernietiging is, maar dat zij het slechts dan is, wan-
„neer de eigenschappen, die zij raakt tot een onderwerp der overeenkomst gesteld
„zijn? In jure constituendo juist mijn gevoelen, maar in jure constituto stellig onwaar
„en in lijnrechten strijd met art. 1357 en 1358.quot; H o u w i n g (p. 130) prijst de woor-

merking nemende, welke strekking is het beroep op dwaling te beperken,
kan men aan art. 1358 B.W. geen andere beteekenis toekennen dan deze,
dat een contractant slechts dan relevant dwaalt, wanneer hij waant, dat
de zaak als onderwerp der overeenkomst juist is omschreven en dat hij
irrelevant dwaalt in alle andere gevallen van dwaling. Hier ligt verschil
tusschen de ongeoorloofde en de valsche oorzaak. Bij de ongeoorloofde
•oorzaak stelt de wet in het algemeen geenerlei beperking, wijl de regeling
daarvan in het algemeen belang is; bij de valsche oorzaak daarentegen
beperkt de wet de valsche oorzaak tot het valsche onderwerp, wijl de
regeling daarvan in het belang van den dwalende is.

D. Relevante dwaling van de zijde van den debiteur is hetzelfde als wanprestatie
van de zijde van den crediteur.

Dat het de bedoeling van de wet is persoonlijke vergissingen van den
debiteur irrelevant te verklaren door te eischen, dat de relevante dwaling
2ich in het onderwerp der overeenkomst duidelijk manifesteert, en daar-
door voor de wederpartij kenbaar is, zoodat bij relevante dwaling dit
onderwerp valsch is, laat zich gereedelijk uit verschillende artikelen
afleiden.

Ten eerste hecht art. 1099^ geen beteekenis aan den persoonlijken waan
van den erfgenaam, dat er geen testament zoude bestaan. Wil hij zich op
benadeeling kunnen beroepen, dan is noodig, dat iedereen in den waan
verkeerde, dat er geen testament was.

Ten tweede is het niet voldoende voor een beroep op geweld, dat de
debiteur persoonlijk voor den op hem geoefenden druk is bezweken;
noodig is, dat hij als redelijk mensch is bezweken — art. 1360 — zoodat
het voor iedereen kenbaar is, dat het geweld de oorzaak van zijn belofte
is geweest.

den „zoodat zij het slechts dan is, wanneer de eigenschappen die zij raakt, tot een
„onderwerp der overeenkomst zijn gesteldquot; als een juiste redactie. Evenwel zoude
ook bij deze redactie de kooper van een koperen horloge, dat hij een gouden horloge
waant, een beroep op dwaling kunnen doen. Immers de eigenschap, dat het horloge
van koper is, is tot onderwerp gesteld, terwijl deze eigenschap door de dwaling van
den kooper wordt „geraaktquot;. Bedoeld is, dat de eigenschap dat het horloge van
goud is, tot onderwerp der overeenkomst moet zijn gesteld om de dwaling, bestaande
in de valsche voorstelling, dat het een gouden horloge is, relevant te doen zijn,
m.a.w. dat het onderwerp valsch moet zijn.

bij testamenten. Zelfs als de valsche beweegreden in het testament is
vermeld is dit niet voldoende. Noodig is bovendien, dat uit het testament
zelf blijkt, dat zij de oorzaak van dit testament is geweest — art. 937
B.W. Anders handelt de wet t.o.v. de ongeoorloofde beweegreden. Enkele
vermelding is voldoende, zelfs wanneer blijkt, dat deze vermelding steunde
op een valsche voorstelling van zaken — art. 938 B.W.; vgl. Suyiing
VI nos. 114—115.

deze dwaling kon begrijpen. Molengraaff (Leiddraad 5e druk p.
784) acht dit artikel veeleer een regeling van het bedrog dan van de
dwaling. Naar wij meenen regelt het beide. Het kan en zal voorkomen,
dat een verzekerde opzettelijk onjuiste opgaven doet. Dan is er kwade
trouw en bedrog. Het kan en zal echter evenzeer voorkomen, dat hij te
goeder trouw hem bekende omstandigheden vergeet te vermelden of bij
vergissing verkeerde opgaven doet. Dan is er dwaling van den kant van
den verzekeraar, terwijl de verzekerde niet van bedrog kan worden be-
ticht. De wet houdt met deze mogelijkheid uitdrukkelijk rekening door
van goede trouw bij den verzekerde te gewagen.

Ten vijfde noemen wij art. 1489 B.W. VanGoudoever (Asser-
Van Goudoever p. 297) acht in de slotwoorden van dit artikel
een sterke aanwijzing gelegen, dat de wet bij relevante dwaling in de
eerste plaats denkt aan zulke gevallen, waarin de wederpartij heeft be-
grepen of had behooren te begrijpen, dat er dwaling was. Terecht. De
verkooper die een horloge als een gouden horloge verkoopt, zal het hor-
loge moeten terugnemen, wanneer het van koper blijkt te zijn. Heeft hij
te goeder trouw verkocht, dan is er geen reden hem bovendien schade-
vergoeding te laten betalen. Dit is wel het geval, wanneer bewezen wordt,
dat hij geweten heeft, dat het horloge niet van goud was. Dan rijst ook
de vraag, of hij zich aan bedrog heeft schuldig gemaakt. Dit behoeft
niet noodwendig het geval te zijn. Voor bedrog eischt onze wet een zekere
mate van activiteit bij den bedrieger; enkel passieve verzwijging van
hem bekende feiten doet iemand zich nog niet schuldig maken aan be-
drog — art. 1364 B.W. Intusschen zal de grens tusschen het bezigen
van kunstgrepen in den zin van art. 1364 B.W. en passieve verzwijging
van wetenschap dikwijls moeilijk zijn te trekken.

Ten zesde vestigen wij de aandacht op de artt. 1279 v. B.W. De wet
doelt daarin enkel op wanprestatie bestaande in persoonlijke gedragingen

van den schuldenaar en zwijgt over wanprestatie bestaande in het ver-
richten van ondeugdelijke prestatie — vgl. Suyling II no. 175, Star
Busmann R.M. 1919 p. 221 en Asser-Van Goudoever p.
149—150. Wij zijn van meening, dat de persoonlijke wanprestatie —
bijv. de verkooper weigert het verkochte gouden horloge te leveren —
wordt beheerscht door de artt. 1279 v. en de daarbij behoorende artt.
1302—1303 B.W., de zakelijke wanprestatie — bijv. de verkooper levert,
hetzij te goeder hetzij te kwader trouw, een koperen horloge als het ver-
kochte gouden — daarentegen door de artt. 1357—1358 i.v.m. 1482 v.
Dat relevante dwaling zakelijke wanprestatie oplevert, komt vooral tot
uiting in de omschrijving die de Fransche praktijk en ten onzent Hou-
wing (p. 147) van relevante dwaling geven, nl. dat deze aanwezig
is, wanneer de bedongen eigenschappen eener zaak blijken te ontbreken.
In de Fransche literatuur is dan ook de vraag, of relevante dwaling niet
is gelijk te stellen met wanprestatie, ter sprake gekomen — vgl. D a b i n
nos. 158—160, Josserand no. 66. Meestal wordt zij ontkennend be-
antwoord onder aanvoering, dat dwaling de geldigheid der overeen-
komst aantast, wanprestatie daarentegen niet. Ten onrechte. Zoowel bij
dwaling als bij wanprestatie is het contact aanvankelijk geldig. Ver-
nietiging op grond van dwaling treedt eerst in, wanneer de debiteur
daartoe een verzoek tot den rechter richt. Evenzoo bij de wanprestatie.
Daar treedt de oplossing van de verbintenis in eene tot schadevergoe-
ding of de ontbinding in, wanneer de debiteur erom vraagt. Deze ont-
binding is van denzelfden aard als de vernietiging wegens dwaling —
artt. 1302—1303 i.v.m. art. 1301 eenerzijds; art. 1358 i.v.m. artt. 1488—
1489 anderzijds. Het eenige verschil is, dat de in dwaling aangegane
overeenkomst (verbintenis) aanstonds behept is met een vordering tot
vernietiging, terwijl in geval van wanprestatie de verbintenis nè haar
ontstaan daarmede behept wordt — vgl. Josserand no. 66. Dit ver-
schil is evenwel slechts van formeelen aard; materieel is er volkomen
overeenstemming tusschen vernietiging wegens relevante dwaling en
ontbinding wegens wanprestatie: de debiteur ontvangt niet hetgeen hij
verwachtte te zullen ontvangen en wordt op zijn verzoek van zijn ver-
bintenis ontslagen. Wel is een tweede, door Josserand (no. 66)
vermeld, verschilpunt van beteekenis. De ontbinding wegens wanprestatie
krachtens de artt. 1302—1303 B.W. is enkel bij wederkeerige beloften
mogelijk, de vernietiging wegens dwaling daarentegen ook bij eenzijdige.
Ook de schenker kan zich op dwaling beroepen, wanneer de door hem

als aardig oud schilderstukje geschonken schilderij een Rembrandt blijkt
te zijn. In zooverre omvat relevante dwaling ook wanprestatie in nega-
tieven zin. De verkooper die een schilderij als aardig oud schilderij
heeft verkocht, mag vernietiging (= materieel ontbinding) vragen op
grond, dat deze schilderij een Rembrandt blijkt. Ten aanzien van den
kooper is wanprestatie in negatieven zin gepleegd; de kooper heeft veel
meer ontvangen dan hem toekwam. In zooverre is het juister, dat de wet
in art. 1358 B.W. van dwaling en niet van wanprestatie gewaagt. Daar-
door omvat zij mede dergelijke abnormale gevallen. Dat de wet van
dwaling en niet van wanprestatie spreekt, moet worden gezocht in de
omstandigheid, dat zij zich bij de regeling van het verbintenissenrecht
in het algemeen niet op het standpunt van den crediteur, maar op dat
van den debiteur plaatst. Zij beschouwt een kooper niet in zijn hoe-
danigheid van crediteur aan wien niet geleverd wordt hetgeen hij heeft
bedongen, doch in zijn kwaliteit van debiteur die zich niet zoude hebben
verbonden zoo hij beter had geweten.

Ten zevende en ten slotte wijzen wij op de artt. 1378 v. Volgens
deze artikelen wordt een debiteur niet verbonden tot hetgeen hij wil
beloven, maar tot hetgeen hij belooft d.w.z. tot hetgeen hij zich wenscht
te verbinden te oordeelen naar zijn aan de wederpartij bekende gedra-
gingen. Versprekingen en verschrijvingen zijn volgens deze artikelen
irrelevant en evenzeer zijn bij vergissing afgelegde beloften bindend. Dat
spreekt trouwens voor zichzelf. Iemand die naar aanleiding van een
door hem ontvangen bericht paarden koopt in de valsche overtuiging, dat
zijn eigen paarden zijn omgekomen, moge zijn handelwijze betreuren,
hij zal niet ontkennen, dat hij paarden heeft gekocht. Enkel wanneer
kennelijk tot voorwaarde is gesteld, dat de koop afhankelijk is gesteld
van de juistheid van het bericht, zoude de koop kunnen worden aan-
getast. De kooper is verbonden den koopprijs te betalen, want zijn belofte
is volkomen duidelijk. Duidelijk zal de belofte volgens art. 1378 B.W.
toch wel in de eerste plaats zijn, wanneer zij het is voor de wederpartij, die
met alle feitelijke de belofte omringende omstandigheden bekend is.
Evenwel, ware art. 1358 B.W. er niet, dan zoude de paardenkoop kunnen
worden aangetast wegens valsche oorzaak of waanvoorstelling. Aange-
nomen moet dan ook wel worden, dat art. 1358 B.W. de tusschen art.
1371 B.W. eenerzijds en de artikelen 1378 v. B.W. anderzijds bestaande
breuk heelt.

Dat onder relevante dwaling van de zijde van den debiteur wanprestatie
van de zijde van den crediteur moet worden verstaan, blijkt ook uit de
historie. De opvatting der Fransche praktijk dat de relevante dwaling via
een voorwaarde in de overeenkomst binnendringt en zich daardoor in het
onderwerp der overeenkomst manifesteert, gaat terug op P o t h i e r die
tot zijn dwalingsleer is geïnspireerd door Pufendorf. „C'est en suivant
„cette règle, que l'on doit décider avec P o t h i e r et B a r b e y r a c, que
„l'erreur dans les motifs n'est une cause de nullité, que dans les cas,
„où la vérité de ces motifs peut être regardée comme une condition, dont
„il soit clair, que les parties ont voulu faire dépendre leur engagementquot;,
zegt Bigot tijdens de beraadslagingen over den Code.

P O t h i e r handelt over de dwaling in zijn Traité des obligations
(nos, 16—20; 42) en in zijn Traité de la procédure civile (nos. 737—
738). Het meest bekend is zijn eerstgenoemde werk en daarvan schijnt
het bekende voorbeeld van den kandelarenkoop in no. 18 grooten invloed
te hebben gehad op art. 1110 van den Code. Dit no. 18 laten wij hier
volgen:

L'erreur annulle la convention, non seulement lorsqu'elle tombe sur la chose
même, mais lorsqu'elle tombe sur la qualité de la chose que les contractants ont
eue principalement en vue, et qui fait la substance de la chose. C'est pourquoi si,
voulant acheter une paire de chandeliers d'argent, j'achète de vous une paire de
chandeliers que vous me présentez à vendre, que je prends pour des chandeliers
d'argent, quoiqu'ils ne soient que de cuivre argenté; quand même vous n'auriez
eu aucun dessein de me tromper, étant dans la même erreur que moi, la convention
sera nulle, parce que l'erreur dans laquelle j'ai été détruit mon consentement;
car la chose que j'ai voulu acheter est une paire de chandeliers d'argent; ceux
que vous m'avez présentés à vendre étant des chandeliers de cuivre, on ne peut
pas dire que ce soit la chose que j'ai voulu acheter. C'est se que Julien décide en
une espèce à peu près semblable, en la loi 41 § 1 ff eod. tit. et Ulpien en la loi
41 § 1 ff eod. tit. lorsqu'il dit: Si aes pro auro veneat, non valet.

Il en est autrement lorsque l'erreur ne tombe que sur quelque qualité acciden-
telle de la chose.

Par exemple, j'achète chez un libraire un certain livre, dans la fausse per-
suasion qu'il est excellent, quoiqu'il soit au-dessous du médiocre: cette erreur
ne détruit pas mon consentement, ni par conséquent le contrat de vente; la chose
que j'ai voulu acheter, et que j'ai eue en vue, est véritablement le livre que le
libraire m'a vendu, et non aucune autre chose; l'erreur dans laquelle j'étais sur
la bonté de ce livre, ne tombait que sur le motif qui me portait à l'acheter, et elle
n'empêche pas que ce soit le livre que j'ai voulu acheter: or nous verrons dans

peu que l'erreur dans le motif ne détruit pas mon consentement; il suffit que les
parties n'aient pas erré sur la chose qui en fait l'objet, et in eam rem consenserint.

In dit no. 18 is Pothier niet zoo duidelijk als het gezegde van
Bigot wel zou doen vermoeden. Pothier geeft meer te verstaan
dan dat hij zegt, dat de kooper ZILVEREN kandelaren heeft gekocht.
Dat dit zijn bedoeling is, laat zich slechts uit zijn betoog afleiden.

Ten eerste blijkt dit uit de woorden „quand même vous n'auriez eu
„aucun dessein de me tromper étant dans la même erreur que moiquot;. Hierop
vestigt J os se rand (p. 88 noot) terecht de aandacht. Vervolgens
blijkt het uit de tegenstelling welke Pothier maakt tusschen het
voorbeeld van den koop der kandelaren en dat van den koop van het
boek. Psychologisch staan beide koopers, gelijk Houwing (p. 134)
terecht opmerkt, volkomen op een lijn. Uit de omstandigheid, dat
Pothier den kooper der kandelaren wel, dien van het boek geen
dwalingsactie geeft, moet wel worden afgeleid, dat Pothier veronder-
stelt, dat die kooper ZILVEREN kandelaren heeft gekocht m.a.w. dat
hij niet ontvangt hetgeen hij JURIDISCH heeft gewild. Tenslotte doen
de door Pothier ingeroepen Romeinschrechtelijke teksten denken aan
het geval, dat er geen overeenkomst bestaat tusschen hetgeen als onder-
werp is aangeduid en hetgeen inderdaad aanwezig is. Zoo bijv. de tekst
van Julianus: „mensam argento coopertam mihi ignoranti pro solida
„VENdidisti imprudens: nulla est emptio pecuniaque eo nomine data
„condiceturquot; — vgl. Houwing p. 137 noot.¹)

Dat Pothier deze teksten met betrekking tot den kandelarenkoop
aldus heeft begrepen, blijkt volkomen duidelijk uit P u f e n d o r f's be-
toog. De Fransche vertaling van Pufendorf's werk door Barbey-
r a c (Le droit de la nature et des gens par le baron de Pufendorf
traduit du latin par Jean Barbeyrac, Basle 1750) is zooals uit het

1nbsp; Overigens is het de vraag, of de Romeinen in deze en dergelijke teksten met
consensus hebben bedoeld psychologischen consensus dan wel juridischen consensus,
m.a.w. innerlijken consensus dan wel consensus naar algemeen maatschappelijke
opvatting. Zie daaromtrent Modderman, Handboek voor het Romeinsche recht,
5e druk, 1913, eerste deel, p. 172, 175 en 186. De teksten geven zoowel voor de eene
als voor de andere opvatting aanleiding al naarmate men zich stelt op het standpunt
van de (strenge) wilsleer dan wel op dat van de vertrouwensleer. In P o t h i e r' 3
tijd was de vertrouwensleer niet volledig ontwikkeld, zoodat weifeling mogelijk
was. Daardoor verklaren wij, dat Pothier bij de bespreking van de dwaling
in den persoon, waarover Pufendorf niet handelt, overstag gaat.

gezegde van Bigot en ook uit zijn eigen werk (Traité des Obliga-
tions no. 20) blijkt, van invloed op Pothier geweest. Pufendorf
nu laat zich duidelijk uit omtrent de dwahng. Zijn betoog laten wij hier
volgen:

§ VII. Pour ce qui regarde l'erreur en matière de conventions, il faut distin-
guer, si l'on a été porté à traiter par une fausse persuasion ou si l'erreur se
trouve dans la chose même au sujet de laquelle on a traité.

A l'égard du premier, je crois qu'on doit encore considérer si la chose est
ou n'est plus en son entier. Si l'on a été porté par quelque erreur à faire une
convention ou un contrat, et que l'on s'en aperçoive pendant que la chose est
encore en son entier ou qu'il n'y a encore rien d'exécuté de part ni d'autre, il
est juste sans contredit qu'on ait la liberté de se dédire; surtout lorsqu'en trai-
tant on a donné à entendre la raison qui nous y obligeait. Mais si la chose
n'est plus en son entier et que l'erreur se découvre seulement après que la
convention est déjà accomplie ou en tout ou en partie, celui qui s'est trompé
ne peut plus rompre l'accord, à moins que l'autre partie ne veuille bien y con-
sentir par honnêteté. Supposons, par exemple, qu'un homme étant en voyage, il
lui vienne un faux avis que les chevaux de son écurie sont tous morts. Dans cette
persuasion, qu'il donne suffisamment à connaître, il marchande d'autres che-
vaux et conclut le marché. Cependant, avant que le prix convenu soit payé ou
que les chevaux soient délivrés, il apprend qu'on l'avait mal informé. Je soutiens
que cette condition tacite, et cela sans que le vendeur lui-même l'ignorât, il n'est
point obligé à tenir son marché, quoique par les règles de l'équité il doive dé-
dommager le vendeur du profit qu'il a manqué de faire, ou au moins du dom-
mage qui lui en revient positivement. Mais lorsque le vendeur a délivré les
chevaux et reçu le prix convenu, quoique l'acheteur n'ait plus besoin des che-
vaux, il ne pourra légitimement obliger le vendeur à les reprendre et à rendre
l'argent, à moins que cette condition n'eût été formellement stipulée dans le
contrat.

Que si l'erreur se trouve dans la chose même au sujet de loquelle on a traité,
la convention n'est pas tant nulle alors à cause de cette erreur que parce que
Vautre contractant n'a point satisfait aux conditions de l'accord. Car, comme
dans toute convention la chose au sujet de laquelle on traite doit être connue
avec ses qualités, là où cette connaissance manque, on ne saurait concevoir qu'il
y ait un véritable consentement. Ainsi du moment qu'on s'est aperçu de quelque
défaut, celui qui se trouverait lésé par là peut ou rompre son engagement ou
obliger l'autre contractant à réparer le défaut; ou même, s'il y a de la fraude
ou simplement quelque faute de sa part, exiger de lui les dommages et intérêts.
On a même ce droit non seulement lorsque l'on s'aperçoit sur le champ du
défaut, mais encore lorsqu'on ne le découvre que quelque temps après. Et ce
temps, s'il n'y a point de loi civile qui le fixe, se doit régler par le jugement
équitable d'un arbitre qui ne favorise ni la fraude de l'une des parties ni la

trop grande négligence de l'autre à examiner la chose qui fait la matière du
contrat. Il faut aussi accorder à celui qui s'est trompé un terme plus long pour
reconnaître son erreur, lorsque le défaut de la chose ne se fait pas sentir à la
regarder simplement au dehors ou qu'il ne peut être découvert que par les plus
habiles.

Pour ce que l'on dit ordinairement que l'erreur ne rend les conventions nulles
que quand elle tombe sur les choses essentielles et non pas lorqu'elle regarde
seulement les choses accidentelles, cette maxime doit être expliquée en sorte-
que par choses essentielles on entende non seulement tout ce qui entre dans
l'essence physique de la chose au sujet de laquelle on traite, mais encore les
qualités que le contractant a eues principalement en vue. Car il arrive souvent
que l'on fait beaucoup plus de cas d'une certaine qualité de la chose que de sa
substance physique, qui n'est regardée alors que comme un accessoire absolu-
ment nécessaire. Ainsi un contrat de vente est nul non seulement lorsque l'ache-
teur, ayant fait marché pour Davus, le vendeur lui a délivré Syrus, mais encore,
lorsqu'après avoir déclaré qu'on prétend acheter un esclave qui soit bon cuisi-
nier, le vendeur nous en donne un qui n'entend rien à la cuisine.

§ VIII. Tout ce que nous venons de dire a lieu quand même il n'y aurait
point de fraude qui eût contribué à faire croire ce qui n'est pas. A plus forte
raison l'erreur annulle-t-elle l'engagement lorsque l'on a été trompé par le dol
ou la mauvaise foi de quelqu'un.....

Pufendorf betoogt in de door hem zelf gecursiveerde woorden
zeer duidelijk, dat dwaling hetzelfde is als wanprestatie. ¹) Ook bezigt
hij niet de uitdrukking error in substantia, hoewel hij het woord sub-
stantia kent. Hij spreekt enkel over dwaling in de zaak en acht het enkel
van belang, of de eigenschappen waarop de kooper blijkens zijn ver-
klaring heeft gedoeld al dan niet aanwezig zijn, onverschillig of die
eigenschappen warenkundige dan wel andere zijn. P o t h i e r vat P u-
f e n d o r f's betoog in een andere formuleering samen en schijnt als
volgt te redeneeren. Wanneer het aankomt op de door den contractant
aanwezig veronderstelde eigenschappen, dan kunnen we die eigenschap-
pen substance noemen, waardoor we in overeenstemming zijn met de
formule van U 1 p i a n u s : error in substantia. En wanneer het even-
eens aankomt op de door den contractant aanwezig veronderstelde eigen-
schappen blijkens zijn verklaring, dan kunnen we dit doen uitkomen door
in plaats van het enkelvoud le contractant het meervoud les contractants
te gebruiken. Ook bij de opstelling van den Code heeft men blijkbaar niet
verder aandacht aan de materie geschonken en zich met de laconieke
formule van art. 1110 vergenoegd. Men redeneerde vermoedelijk, dat

de zaak welke partijen blijkens haar verklaring op het oog hebben, het
onderwerp der overeenkomst vormt en dat, bij beperking der relevante
dwaling tot de dwaling betreffende dit onderwerp, de dwaling welke niet
uit de partijverklaringen blijkt, als irrelevant wordt beschouwd, zoodat
een eenzijdige dwaling, welke Pufendorf nog eenigermate had toe-
gelaten, op het voetspoor van P o t h i e r (T. d. O. no. 20) als relevant
wordt uitgesloten. Uit de geschiedenis mag met stelligheid worden op-
gemaakt, dat men bij de opstelling van den Code, zooals uit de woorden
van Bigot blijkt, de bedoeling heeft gehad alleen de dwaling bestaande
in het niet voldoen, hetzij te goeder hetzij te kwader trouw, door de
wederpartij aan een ondubbelzinnig gestelde voorwaarde te erkennen. Ach-
teraf bleek eerst, dat art. 1110^ onkenbare dwaling als relevant zoude toe-
laten, wanneer men het artikel naar de letter en los van het stelsel van den
Code zoude beschouwen. Daaraan trachtte men te ontkomen door het
begrip zelfstandigheid eng te omschrijven en daaronder enkel de waren-
kundige eigenschappen der zaak te verstaan (A u b r y et R a u. Cours
de droit civil français 1871, Tome IV p. 296—297; vgl. daarbij O p-
zoomer VI p. 89 noot 3). Het verst in de beperking der zelfstandig-
heid der zaak schijnt H u c te zijn gegaan door onder zelfstandigheid
enkel te verstaan hetgeen wordt aangeduid door het zelfstandig naam-
woord dat tot de benaming der zaak behoort. Vermoedelijk dacht H u c
hierdoor alle onkenbare dwaling uit te sluiten. Praktisch is dit ook in-
derdaad het geval. Immers komt dit zelfstandig naamwoord steeds in
de overeenkomst voor, waardoor de daardoor aangeduide eigenschap-
pen der zaak tot bedongen eigenschappen worden. Men zoude even-
wel zich het geval kunnen denken, dat een zonderling erin slaagde te
bewijzen, dat hij bij het door hem als „paardquot; gekochte dier eigenschap-
pen aanwezig waande, welke een normaal mensch enkel in verband met
het woord „leeuwquot; pleegt te brengen. Dit geval toch, hoewel het practisch
irreëel is, staat theoretisch op een lijn met het geval, dat iemand een
„horlogequot; koopt in den waan, dat het een gouden horloge is, of een
„schilderijquot; wanend, dat zij een Rembrandt is.

Uit de geschiedenis blijkt, dat men bij de regeling der dwaling vooral
aan den koop eener lichamelijke zaak heeft gedacht. Niet alleen bij de
regeling der dwaling is dit het geval geweest. Uit de wet zelf blijkt, dat

zij bij de algemeene regeling van het verbintenissenrecht het oog heeft
gericht op den koop van een lichamelijke zaak en dat zij ook verder zeer
concreet denkt. De artikelen 1368—1370 B.W. verwisselen de lichame-
lijke zaak welke het voorwerp (onderwerp) der verbintenis om te geven
vormt, met deze verbintenis, welke verbintenis zelve, als onlichamelijke
zaak, onderwerp (voorwerp) van de overeenkomst is — vgl. Asser-
Van Goudoever p. 323; Suyiing II no. 65. Ook art. 1108 C.c.,
dat als geldigheidsvereischte eener overeenkomst stelt „un objet certain
„qui forme la matière de l'engagementquot;, doet aan dergelijke concreti-
seering denken.

Een en ander behoeft niet te verwonderen. Het koopcontract trekt als
zeer oud en zeer frequent contract vanzelf de aandacht. „In het leven zijn
„het vooral vergissingen omtrent de eigenschappen eener lichamelijke
„zaak welke tot geschil aanleiding geven, en de error in substantia werd
„het historische Durchbruchspunkt: het concrete geval, waarin de abstracte
„gedachte voor het eerst zich openbaarde, om pas later in hare volle con-
„sequentie te worden ontwikkeld,quot; schrijft terecht H o u w i n g R.0. p. 237
noot. Naar wij meenen zal nog meer dan de afwezigheid van bepaalde
eigenschappen de aanwezigheid van gebreken de dwalingsvraag in de
praktijk hebben doen rijzen. Koop van een oogenschijnlijk gezonde doch
inderdaad zieke koe, ziedaar een typisch voorbeeld van relevante vergis-
sing van den kooper. Pufendorf begon dan ook, naar wij meenen zeer
terecht, aanstonds over verborgen gebreken te spreken bij de behande-
ling der dwaling — zie bovenstaand citaat. De controverse tusschen
Meyers (W.P.N.R. 2749—2752), die het leerstuk der verborgen ge-
breken beschouwt als onderdeel van de leer der dwaling, en Star Bus-
mann (R.M. 1919 p. 218—220), die dit leerstuk tot de leer der wan-
prestatie rekent, heeft naar wij meenen geen reden van bestaan, aan-
gezien wij relevante dwaling als het spiegelbeeld van wanprestatie zien.

Het komt voor een kooper op hetzelfde neer, of hij een zaak ontvangt
die aan haar naar algemeen maatschappelijke opvatting inhaerente eigen-
schappen niet blijkt te bezitten, dan wel dat hem een zaak wordt ge-
leverd die deze eigenschappen wel bezit, doch welker nuttige werking is
verlamd door de aanwezigheid van gebreken. Die gebreken zijn te be-
schouwen als negatieve eigenschappen welker niet veronderstelde aan-
wezigheid de afwezigheid van bepaalde wel veronderstelde positieve eigen-
schappen tengevolge heeft. Heeft iemand varkens gekocht, dan beteekent
dit, dat hij psychologisch en juridisch heeft gemeend, dat het vleesch der

dieren voor consumptie gesctiikt is. Hij blijkt zich relevant te hebben ver-
gist, wanneer hem geen varkens doch honden zijn geleverd, terwijl dit
eveneens het geval is, wanneer hem weliswaar varkens zijn geleverd,
doch varkens welker vleesch wegens een onaangename lucht tengevolge
van door deze dieren genuttigd voedsel voor de consumptie ongeschikt is.
In beide gevallen is er teleurstelling van den kooper, waarvoor de ver-
kooper moet opkomen en al naarmate men zich stelt op het standpunt
van den kooper in zijn kwaliteit van debiteur dan wel in zijn hoedanig-
heid van crediteur kan men van relevante dwaling of wanprestatie
spreken.

Niet enkel feitelijke, doch evenzeer juridische gebreken eener zaak kun-
nen relevante dwaling of wanprestatie opleveren. De kooper van een
huis wordt niet alleen teleurgesteld, wanneer het gekochte huis reeds
tijdens den koop was afgebrand, maar ook wanneer het toen aan een
ander behoorde, zoodat het later werd uitgewonnen, of wanneer het met
erfdienstbaarheden was bezwaard. De regeling der relevante dwaling en
die der vrijwaring wegens verborgen gebreken of wegens uitwinning zijn
o.i. materieel volkomen van denzelfden inhoud nl. regeling van niet be-
hoorlijke voldoening door den eenen contractant en daarop gevolgde
teleurstelling van den anderen. Markant voor de wijze, waarop zij elkaar
aanvullen, is het voorbeeld van koop en verkoop van een individueel
bepaald effect, waaromtrent M o 1 e n g r a a f f (Leiddraad, 5e druk p.
401) schrijft: „De kooper heeft, als de schuldvordering door den schul-
„denaar wordt betwist (het stuk is ongeldig, geamortiseerd, enz.), eene
„vordering tot vrijwaring ingevolge art. 1570 B.W,; als het stuk wordt
„opgevorderd (art. 2014 lid 2 i.v.m. art. 637 B.W.), eene vordering tot
„vrijwaring wegens uitwinning volgens artt. 1528 v. B.W.; als het stuk
„een verborgen gebrek heeft, eene vordering tot vrijwaring volgens artt.
„1540 v. B.W.; als hij heeft gedwaald in de zelfstandigheid der zaak (het
„stuk is uitgeloot), eene vordering tot nietigverklaring (artt. 1358, 1488,
„1490 v. B.W.).quot; ¹)

In de regeling van de vrijwaring wegens verborgen gebreken en wegens
uitwinning is de wet uitvoeriger dan in het laconieke artikel 1358 B.W.,
terwijl zij tevens duidelijker is, doordat zij zich op het standpunt van den

1nbsp; Vgl. hierbij Asser-VanGoudoever, p. 299—300, alwaar ter gelegen-
heid van den koop van den gothieken bisschopsstaf eveneens art. 1358 B.W. in ver-
band met art. 1540 v. B.W. wordt gebracht.

crediteur en niet op dat van den debiteur plaatst. Terecht heeft dan ook de
jurisprudentie naar Meyers in zijn bovengenoemd artikel betoogt de
dwalingsleer uit het leerstuk der verborgen gebreken aangevuld. Op de
volgende punten dit leerstuk betreffende vestigen wij de aandacht.

Ten eerste op het o.i. karakteristieke woord ON in art. 1641 C.c. (art.
1540 B.W.) luidende: „Le vendeur est tenu de la garantie ä raison des
„défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre a l'usage
„auquel ON la destine, ou qui diminuent tellement CET usage, que l'ache-
„teur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix,
„s'il les avait connus.quot; Niet het subjectieve persoonlijke gebruik van
den individueelen kooper, doch het objectieve gebruik van den normalen
kooper is beslissend. Slechts dwaling in dit objectieve gebruik is relevant.
Ook is niet elk onbeduidend gebrek relevant, evenmin als de kooper zich
op het ontbreken van een onbeduidende eigenschap der zaak kan beroe-
pen — bijv. de gekochte Decamps is wel van Decamps maar niet van
de tentoonstelling Decamps — evenmin kan hij zich op een onbeduidend
verborgen gebrek begrepen.

Ten tweede op art. 1541 B.W. De gebreken moeten zoodanig verbor-
gen zijn geweest, dat de kooper ze niet heeft kunnen ontdekken. Niet
voldoende is, dat hij ze persoonlijk niet heeft ontdekt, evenmin als het
voor een beroep op dwaling voldoende is, dat de kooper het gekochte
horloge persoonlijk voor een gouden horloge heeft aangezien.

Ten derde noemen wij art. 1542 B.W. De verkooper kan zijn aan-
sprakelijkheid wegens verborgen gebreken uitsluiten. Voor den kooper
beteekent dit, dat hij bij voorbaat van zijn beroep op dwaling afstand
kan doen. Dit moet dan ook voor de dwaling volgens art. 1358 B.W.
worden aangenomen. De kooper van een antieke Gothische kast die erin
bewilligt, dat hij de kast neemt zooals zij is, doet ondubbelzinnig afstand
van zijn beroep op dwaling. Ook achteraf kan hij daarvan nog afstand
doen — art. 1492 B.W.

Ten vierde wijzen wij erop, dat de wet de verbintenis van den kooper
eener met verborgen gebreken behepte zaak niet automatisch nietig, doch
evenals de in dwaling aanvaarde verbintenis voor vernietiging door den
rechter vatbaar verklaart.

De actie wegens uitwinning en verborgen gebreken zien wij als een
verkleinde dwalingsactie. Men schijnt op rechtspolitieke gronden de dwa-
lingsactie wat den tijdsduur betreft te hebben willen bekorten — vgl.
P 1 an i Ol II (no. 1467). In concrete gevallen zal menigmaal twijfel rijzen.

of de algemeene regeling der dwaling of zakelijke wanprestatie, neer-
gelegd in de artt. 1358 i.v.m. 1485 v. B.W., dan wel de bijzondere rege-
ling door de artt. 1540 v. B.W. van toepassing is. Van een met ongedierte
bezet huis zoude kunnen worden beweerd, dat het geen „huisquot; is, zoodat
de kooper of huurder van zoodanig huis zoude hebben gedwaald in de
(maatschappelijke zelfstandigheid van de) verkochte of verhuurde zaak.
Dit schijnt evenwel overdreven en de bewering, dat het wel een huis, zij
het een tijdelijk onbewoonbaar huis, is, kan op meer juistheid bogen. In
dergelijke gevallen kan het door Star Busmann genoemde criterium
(R.M. 1919 p. 220) goede diensten bewijzen. Hij acht de regeling der
vrijwaring wegens verborgen gebreken uitgeschakeld, wanneer verande-
ring in de gekochte zaak na den koop uitgesloten moet worden geacht.

De wet heeft, naar wij betoogden, blijkens de artt. 1368—1370 B.W.
het oog vooral gericht op den concreten koop van een lichamelijke zaak.
Deze concretiseering heeft naar wij meenen niet geschaad. De naar aan-
leiding van het concrete geval opgestelde en in art. 1358 B.W. minder
juist geformuleerde regel, dat het onderwerp der belofte valsch moet
zijn om de dwaling relevant te doen zijn, gaat ook in andere gevallen
op — vgl. H o u w i n g R.0. p. 237 noot 2. Wij stellen de volgende
typische gevallen van dwaling.

II. A koopt van B het bij den koop niet aanwezige paard van B, dat
naar noch A noch B weet juist voor den koop is verdronken.
Omschreven zaak: een paard; werkelijke zaak: een cadaver.

III.nbsp;A koopt in den winkel van B een uitgestald (koperen) horloge dat
hij van goud waant zonder daaromtrent te spreken en tegen betaling
van voor koperen horloges gangbaren prijs.

IV.nbsp;A vraagt in den winkel van B een gouden horloge te koop; de
winkelier biedt hem te goeder trouw enkele exemplaren ter bezich-
tiging aan, waaruit A er een kiest; later blijkt dit een koperen
horloge.

V. A bestelt telegrafisch aan B een bepaalde hoeveelheid thee; het
telegram wordt verminkt, zoodat B koffie levert.
Omschreven zaak: koffie; werkelijke zaak: koffie.

VI.nbsp;A te Groningen bericht schriftelijk aan B te Amsterdam, dat hij de
in het Dagblad De Telegraaf aangeboden eerste étage te Amster-
dam huurt. A verstaat onder eerste étage een woning gelijkvloers;
B begrijpt er een bovenwoning onder — zie H o u w i n g p. 48.
Omschreven zaak ? ; werkelijke zaak: een bovenwoning.

Art. 1382 beslist omtrent de omschrijving, zoodat:
Omschreven zaak: een bovenwoning; werkelijke zaak: een boven-
woning.

VII.nbsp;A bestelt in den winkel van B een „Diephuisquot; daarmede bedoe-
lende de drie deelen van het „Handboekquot;, terwijl B er de dertien
deelen van „Het Systeemquot; onder verstaat — zie A s s e r-V a n
Goudoever p. 278.

Gesteld, dat het woord „Diephuisquot; dermate ondubbelzinnig is, dat
er geen bepaalde beteekenis aan is te hechten. Dan:
Omschreven zaak: ? ; werkelijke zaak: een exemplaar van „Het
Systeemquot;.

In alle zeven gestelde gevallen is er dwaling en de debiteur zoude
niet hebben beloofd, zoo hij beter had geweten. In de gevallen I, III,
V en VI is de contractsomschrijving en derhalve het onderwerp — de
verbintenis tot levering der omschreven zaak — niet valsch; de repres-
sieve werking van den risicoregel wegens „schuldige dwalingquot; wordt
door art. 1358 B.W. uitgesloten. In de gevallen II en IV is het onder-
werp valsch en de verbintenis van den debiteur op zijn verzoek vernietig-
baar. In geval VII mist de overeenkomst verbindende kracht wegens gemis
aan bepaald onderwerp — art. 1356 sub 3° B.W.

Asser-Van Goudoever (p. 302 met noot 2) acht in geval II
gemis aan onderwerp aanwezig. Op de keper beschouwd is niet het paard
onderwerp, maar de verplichting tot levering van het niet bestaande
paard onderwerp, zoodat de overeenkomst vernietigbaar is wegens valsche

of vooze verbintenis (onderwerp). Wel kan objectief worden geredeneerd
en betoogd, dat de verbintenis wegens gemis aan voorwerp niet bestaat.
Wij prefereeren echter de subjectieve voorstellingswijze en zeggen, dat
voor den kooper het onderwerp zijner belofte — nl. de aanvaarde tegen-
verbintenis — valsch is, waardoor uitkomt, dat gemis aan onderwerp
oneigenlijke dwaling omvat. ¹)

In de gevallen I—IV wordt van eigenlijke, in de gevallen V—VI van
oneigenlijke dwaling gesproken. De in eigenlijke dwaling verkeerende
contractant legt zijn verklaring af met de bedoeling ze te duiden zooals
zij naar de wet inderdaad geduid wordt. De in oneigenlijke dwaling ver-
keerende contractant daarentegen waant, dat zijn verklaring van een
andere beteekenis is dan zij naar de wet inderdaad heeft. Eigenlijke en
oneigenlijke dwaling komen echter voor den contractant feitelijk precies
op hetzelfde neer — vgl. H o u w i n g R.O. p. 218 — en Houwing
(p. 37) schrijft terecht: „Wie daarom logisch spreken wil, behoort niet
„te zeggen, dat men in het motief dwaalde, maar dat de dwaling mo-
„tief was.quot; Terecht identificeert naar wij meenen dan ook de wet dwaling
en valsch motief, terwijl art. 1358 B.W. zoowel de eigenlijke als de
oneigenlijke dwaling omvat.

1nbsp; De verbintenis van den kooper in geval II staat op een lijn met die van den
debiteur die zich heeft verbonden onder het stellen eener onmogelijke voorwaarde.
In geval II is evenwel de verbintenis niet op grond van art. 1290 B.W. nietig, want de
door den kooper gestelde voorwaarde, dat de verkooper zich zijnerzijds tot levering
zoude verplichten, is inderdaad vervuld. De door de vervulling in het leven geroepen
verbintenis is echter praktisch niets waard, zoodat herstel van den status quo ante
noodig is.

♦♦) Dat veelal de regel wordt gesteld, dat dwaling in de beweegreden irrelevant
is, moet worden verklaard, doordat men aan de gevallen 1—IV denkt. Geval III
wordt als abnormaal stilzwijgend uitgeschakeld. Geval II kan desgewenscht als
luce clarius worden terzijde gesteld. Geval 1 wordt dan tegenover geval IV ge-
plaatst, terwijl beweegreden eng wordt opgevat in de beteekenis van het persoon-
lijke gebruik dat de kooper zich van de gekochte zaak voorstelt. In geval I is dan
de persoonlijke doelstelling of beweegreden valsch, in geval IV normaliter niet,
zoodat de regel ontstaat, dat de valsche beweegreden irrelevant is. Beweegreden moet
echter ruimer worden opgevat. Daaronder moet worden verstaan de voorstelling
welke den contractant op het moment van het contract bezielt en daartoe behoort
ook de juiste of valsche voorstelling van de gekochte zaak naast de juiste of
valsche voorstelling van het persoonlijke gebruik door hem van deze zaak te maken.

H. Nietigheid en vernietigbaarheid. Eisch en verweer bij dwaling of wan-
prestatie.

Tegen de gelijkstelling van dwaling en valsche oorzaak wordt aan-
gevoerd, dat de valsche oorzaak nietigheid — art. 1371 B.W. — de
dwaling daarentegen slechts vernietigbaarheid zoude teweegbrengen. —
vgl. H O u w i n g p. 96—97, P 1 a n i o 1 II no. 1059. Ten onrechte naar
wij meenen. Aan het enkele woord nietig in art. 1371 B.W. kan geen
beslissende beteekenis worden gehecht. De wet gewaagt in de artt. 1482 v.
B.W. in een adem van verbintenissen die van rechtswege nietig of voor
vernietiging vatbaar zijn. Het woord nietig in art. 1371 B.W. kan zoowel
beteekenen nietig als vernietigbaar en uit de strekking van de bepaling
zal de beteekenis moeten worden afgeleid.

De regeling der ongeoorloofde oorzaak heeft, zooals wij herhaaldelijk
betoogden, ten doel bescherming van het algemeen belang. Daarop zal
het ieder vergund zijn een beroep te doen en de rechter die de ongeoor-
loofde oorzaak constateert, zal ambtshalve nietigheid moeten uitspreken.
De regeling der valsche oorzaak dient het particuliere belang van den
in dwaling verkeerenden debiteur evenals de regeling der minderjarigheid
en der curateele — vgl. art. 1367 lid 2 B.W. Nu ligt het in den aard van
het privaatrecht, dat iemand de hem geboden bescherming mag afslaan.
Aan zijn eigen inzicht wordt dit overgelaten en zoo mag ook de dwalende
contractant zijn recht van beroep op de valsche oorzaak prijsgeven, waar-
mede absolute nietigheid niet zoude zijn te rijmen. ¹)

Behalve deze ratio speelt de afkeer van eigenrichting en de daarmede
verband houdende rechterlijke controle op de dwaling of zakelijke wan-
prestatie een rol. Ook bij persoonlijke wanprestatie is dit het geval en is
een rechterlijke uitspraak noodig — artt. 1280; 1302—1303 B.W. Vooral
de Fransche rechter is op zijn recht van controle zeer gesteld bij de toe-
passing van art. 1184 C.c. (artt. 1302—1303 B.W.). Rechterlijke con-
trole kan echter worden gemist, wanneer de dwaling of zakelijke wan-

1nbsp; Intusschen zal dit in de praktijk weinig verschil maken. Want ook de nietig-
heid wegens ongeoorloofdheid zal feitelijk niet werken, alvorens zij door den rech-
ter is geconstateerd. Het verschil komt hierop neer, dat de rechter de nietigheid
wegens ongeoorloofde oorzaak ambtshalve moet uitspreken, zoodra de ongeoor-
loofdheid ten processe komt vast te staan, doch met de vernietiging wegens valsche
oorzaak moet wachten, tot dat daarop een ondubbelzinnig beroep wordt gedaan,
hetgeen van belang is voor derden. - Vgl. H.R. 24 Feb. 1933 N.J. 1933 n. 649
met onderschrift Meyers.

prestatie luce clarius is bijv, wanneer het verkochte huis tijdens den koop
reeds was afgebrand. Voor de gevallen, v^aarin de wanprestatie onbe-
twistbaar is, geeft de wet speciale bepalingen — artt. 1480, 1508, 1589

B.W.nbsp;—; voor de overige gevallen heeft de rechter discretionaire macht
en zoo zal hij bijv. ingeval van verborgen gebreken den kooper een kleiner
of grooter deel der kooppenningen kunnen toewijzen.

Een dwalende contractant heeft 5 jaar den tijd de rechtsvordering tot
vernietiging in te stellen, nadat hij zijn dwaling heeft ontdekt. De alge-
meene verjaringstermijn van 30 jaar (art. 2004 B.W.) is voor de actie
wegens dwaling verkort tot 5 jaar — in den Code tot 10 jaar (art. 1304

C.c.).nbsp;Zijn verweer is evenwel aan geen termijn gebonden. Juist ter beslis-
sing van de onder art. 1304 C.c. gerezen vraag over de rechtskracht van het
adagium quae temporalia ad agendum perpetua sunt ad excipiendum is
het laatste lid van art. 1490 B.W. opgenomen. Art. 1492 i.v.m. art. 1929
lid 3 B.W. belet evenwel, dat een contractant stilzit. Gedraagt hij zich
op dusdanige wijze, dat ondubbelzinnig blijkt van zijn afstand van het
recht van beroep op dwaling, dan kan hij noch eischend noch verwerend
meer optreden — vgl. Meyers, W.P.N.R. 2752 sub XII.

Het zich door een beroep op dwaling (zakelijke wanprestatie) ver-
weren beteekent materieel een tegenaanval en de rechtspraak eischt, dat
dergelijk beroep ondubbelzinnig geschiedt, zij het dat een formeele tegen-
aanval in den vorm van een eisch in reconventie niet noodzakelijk is —
vgl. StarBusmann, W. 10832; Suyling I p. 356. Een contrac-
tant zal er de voorkeur aan geven zich te verweren, wanneer hij zijner-
zijds nog niet heeft gepresteerd. Door in dit geval het verweer te kiezen
en prestatie te weigeren bewerkt hij, dat de overeenkomst juridisch, hoe-
wel aantastbaar, blijft bestaan, doch feitelijk van het tooneel verdwijnt.
Dit is eigenlijk in strijd met het verbod van eigenrichting, doch de wet
laat dergelijke feitelijke eigenrichting toe, teneinde noodelooze processen
te voorkomen en waakt tegen misbruik door het bepaalde in de artt. 1492
i.v.m. 1929 lid 3 B.W. De kooper, wien bedorven kaas is geleverd, be-
hoeft niet aanvallend op te treden door het instellen der dwalingsactie,
doch kan volstaan met het geleverde terug te geven en betaling te weige-
ren. Door de teruggave doet hij ondubbelzinnig blijken, dat hij prijs
stelt op zijn beroep op dwaling, terwijl de verkooper, wanneer hij meent
sterk te staan, zijnerzijds tot dagvaarding kan overgaan.

Tenslotte noemen wij art. 1489 B.W., welk artikel van toepassing zal
z'jn, wanneer de verkooper edgl. te kwader trouw is geweest of, wan-

neer hij weliswaar niet opzettelijk ondeugdelijke prestatie heeft verricht,
doch hem te dien aanzien schuld kan worden verweten.

De geheele 8° Afdeeling van den 4° Titel van het 3° Boek van het
Burgerlijk Wetboek (Code civil, Livre III, titre III, chapitre IV section
VII) is blijkbaar ontleend aan de nos. 743-747 van P o t h .er s Traite
de la procédure civile. Daarin handelt Pothier over de middelen van
niet-ontvankelijkheid bij het aanvragen van lettres de resc.sion Deze mid-
delen zijn tweeërlei; ten eerste bekrachtiging der

het gebrek kan Se kooper zijn actie niet instellen en kan hem d.enaan-
het georeK Kannbsp;f inbsp;verweten.

^een lin heeft een van het moment van de (mogelijkheid van) on dekkmg
roope den termijn in functioneel verband te brengen met den aard van het
gebrek en dat veeleer als de gedachtengang van den wetgever moet worden
vero^Lrsteld dat het gebrek zich binnen een bepaalden met z,,n aard
mo'et hebben geopenbaard wil er van «mg van

gang der actie handelt in plaats van over den termijn waarbinnen zij kan
ontstaan schrijven wij toe aan de koppeling van de leer der dwaling aan
die der wilsgebreken door Pothier, die Pufendorf niet volkomen
schijnt te hebben begrepen. Naar onze meening had de wetgever, evenals
hij zulks in art. 1645 B.W. ten aanzien van den aannemer heeft gedaan,
een met den aard der verschillende gebreken varieerenden aansprakelijk-
heidstermijn voor den verkooper wegens verborgen gebreken moeten be-
palen. Zoo noodig had hij daaraan een vervaltermijn voor de actie kunnen
verbinden gelijk de artt. 344 b en 344 f die kennen. ¹)

Gesteld, dat iemand in 1910 een schilderij heeft gekocht die toenmaals als onver-
valschte Rubens te boek stond en ook thans (1933) door ieder deskundige als zoo-
danig wordt aangezien. Gesteld verder, dat in 1945 een vinding wordt gedaan met
behulp waarvan naar de alsdan geldende opvattingen onbetwistbaar wordt vast-
gesteld, dat de schilderij vervalscht is. Zal dan de kooper vernietiging van den
koop wegens dwaling mogen vorderen? Eerst in 1945 toch begint zijn actie te ver-
jaren? Hem zal echter moeten worden voorgehouden, dat hij bij het sluiten van het
koopcontract in 1910 niet heeft gedwaald in de {maatschappelijke) zelfstandigheid
der gekochte schilderij, aangezien toenmaals iedereen zijn meening, dat zij een
Rubens was, deelde. Overeenkomstig ware ten aanzien van verborgen gebreken
welke tengevolge van een veterinaire ontdekking aan het licht komen, te betoogen.
Echter ware het o.i. beter, wanneer de wet zoude bepalen, dat een verkooper 5 jaar
voor de echtheid der door hem verkochte schilderij instaat en dat hij de afwezigheid
van een bepaalde ziekte bij het door hem verkochte vee gedurende een bepaalden
met den aard dier ziekte varieerenden termijn garandeert.

VI. Ontbindingsrecht bij wanprestatie.
A. Art. 1184 C.c. en artt. 1302-1303 B.W.

In verband met de causaleer is ook steeds het ontbindingsrecht wegens
wanprestatie ter sprake gekomen. C a p i t a n t (p. 259 v.) acht art. 1184
C c een toepassing van de leer der oorzaak, wijl bi] wanprestatie van de
eene partij de verbintenis van de andere partij oorzaakloos zoude wor-
den *) Inderdaad bestaat er ook naar onze meening zeer nauw verband
tusschen de leer van de ontbinding bij wanprestatie en de causaleer, want
beide hebben betrekking op het motief van een der contractanten. Een
kooper belooft (verbindt zich) den door den verkooper gevraagden prijs
te zullen betalen op voorwaarde, dat deze zich zijnerzijds tot levering
van de door den kooper gevraagde zaak verplicht. Voldoet de verkooper
aan de hem gestelde voorwaarde, dan wordt de tot dusverre voorwaarde-
lijke verbintenis van den kooper zuiver en zijn partijen wederkeerig ver-
bonden. Wanprestatie van den verkooper verandert daaraan juridisch
niets; de door den kooper gestelde voorwaarde is en blijft vervuld. Het
zoude evenwel lijnrecht tegen de bedoeling van den kooper mdruischen
hem bij wanprestatie van den verkooper verbonden te houden. Daarmede
houdt de wet rekening en zij bevrijdt den kooper repressief door de wan-
prestatie van den verkooper te stempelen tot de vervulling van een aan
de verbintenis van den kooper gehechte ontbindende voorwaarde, als een
inversie van de vervulde opschortende voorwaarde door welker vervul-
ling de verbintenis van den kooper zuiver is geworden. **)

De kooper waande de bedongen zaak te zullen verkrijgen en zoude
zich niet hebben verbonden, zoo de toekomst voor hem geen gesloten
boek ware geweest en hij hadde geweten, dat de verkooper in wan-
prestatie zoude geraken. Hij verkeert in dezelfde feitelijke omstandig-
heden als de kooper die een zaak heeft gekocht welke slechts in der
partijen verbeelding bestond. Het zoude dan ook mogelijk zijn de wan-
prestatie van een der partijen te construeeren als relevante dwaling van
de andere partij. Men zoude kunnen redeneeren, dat een debiteur zijn
wederpartij aanziet voor een behoorlijk mensch die zijn verplichtingen
nakomt en dat hij, wanneer hij zich daarin blijkt te hebben vergist, ver-
nietiging van zijn verbintenis op grond van dwaling kan vragen. Deze
constructie ligt evenwel niet voor de hand. Boven merkten wij op, dat
Josserand het verschil tusschen art. 1110 C.c. (art. 1358 B.W.) en
art. 1184 C.c. (artt. 1302—1303 B.W.) zoekt in de omstandigheid, dat
bij dwaling de verbintenis van stonde af aan behept is met de vatbaarheid
voor vernietiging, bij wanprestatie daarentegen er eerst later mede behept
wordt. Op den keper beschouwd, zoude men dit kunnen betwisten en
zoude kunnen worden betoogd, dat, menschelijkerwijs gesproken, de
handelaar die tarwe verkoopt, terwijl hij kan voorzien, dat tarwe niet
verkrijgbaar is, van stonde af aan in wanprestatie verkeert en de ver-
bintenis van den kooper van stonde af aan voor vernietiging vatbaar is,
ook al blijkt dit, evenals bij dwaling, eerst later. Doch bij de beschouwing
van het concrete geval van den koop en verkoop eener bepaalde zaak
doet zich dit verschil ter dege gevoelen en het is zeer begrijpelijk dat de
wet een dubbele constructie van de wanprestatie heeft gekozen. De
kooper die een koperen voor een gouden horloge heeft gekocht, is van
stonde af aan in dwaling geweest, terwijl de verkooper van stonde af
aan in wanprestatie is geweest. De wortel van de wanprestatie ligt hier
bij de zaak; er is zakelijke wanprestatie. Daarentegen stond het, men-
schelijkerwijs gesproken, niet van stonde af aan vast, dat de verkooper
zoude gaan weigeren het verkochte gouden horloge te leveren. De wortel

van de wanprestatie ligt bij de persoonlijke gedragingen van den ver-
kooper; er is persoonlijke wanprestatie. Bij de zakelijke wanprestatie
komt de verleening van een terme de grâce niet te pas — het geleverde
bepaalde koperen horloge blijft van koper, hoelang de verkooper ook
uitstel krijgt; bij de persoonlijke wanprestatie daarentegen laat zij zich
verklaren.

De wettelijke regeling der wanprestatie of relevante dwaling zien wij
als volgt:

1°. Betreft de dwaling de zaak, waaromtrent werd gecontracteerd, in
dier voege, dat deze zaak niet (meer) bestond of teniet gaat, dan
geeft de wet afzonderlijke regelingen — artt. 1300, 1480, 1508,
1589, 1641, 1643 B.W. edgl.

2° Betreft de dwaling de zaak in dier voege, dat zij weliswaar fysiek
bestaat, doch niet met de eigenschappen welke haar door partijen
werden toegedicht — m.a.w. wanneer zij juridisch niet bestaat —
dan geldt de algemeene regeling van artt. 1358 lid 1 i.v.m. 1485 v.
B.W. eventueel aangevuld met bijzondere regelingen als die van
de artt. 1519 v, 1528 v., 1538, 1540 v. B.W.

3° Betreft de dwaling den persoon van de wederpartij in dier voege,
' dat haar maatschappelijke persoonlijkheid, zooals die door het
contract werd omschreven, niet aanwezig was, dan geldt art.
1358 lid 2 B.W.

40 Betreft de dwaling de gedragswijze van de wederpartij bij de uit-
voering van het contract, dan gelden de artt. 1279 v. of 1302—
1303 BW Hieronder is te verstaan zoowel het geval, dat de
wederpartij de door haar aanvaarde verbintenis in het geheel met
nakomt, als het geval, dat zij die verbintenis onvoldoende nakomt.

Is de wanprestatie van den verkooper inderdaad van dien aard, dat
het lijnrecht tegen de bedoeling van den kooper indruischt hem verbonden
te houden? De beantwoording van deze vraag komt toe aan den rechter
en vooral de Fransche rechter is op zijn controlerecht zeer gesteld. H.j
weigert ontbinding wegens futiele wanprestatie, waartoe de Code hem
het recht verleent. Ten eerste verbiedt de Code aan de part.j te wier aan-
zien persoonlijke wanprestatie is gepleegd, eigenmachtig tot ontbmd.ng

over te gaan evenals zij de partij die heeft gedwaald in de (eigenschappen
van) de zaak verbiedt eigenmachtig haar verbintenis te vernietigen. Ten

„lutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques,
„pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera p o i n t à son engage-
„mentquot;. Dit wijst erop, dat slechts totale wanprestatie, welke het nut
van het contract voor de partij te welker aanzien zij wordt gepleegd
geheel doet verloren gaan, ontbinding rechtvaardigt. In verschillende
bijzondere artikelen wordt de bevoegdheid tot controle van den rechter
aangedikt — bijv. arL 1729 C.c. (art. 1597 B.W.). iVleestal wordt ook
de zakelijke wanprestatie onder art. 1184 C.c. gebracht en art. 1110 C.c.
beperkt tot die gevallen, waarin een totaal andere zaak dan de bedon-
gene wordt geleverd. Dan komt de bevoegdheid tot souvereine rechter-
lijke beoordeeling scherper uit — artt. 1636, 1638 C.c. (artt. 1536, 1538
B.W.) en dan valt licht op C a p i t a n t's bestrijding van de toepas-
sing van art. 1184 C.c. door de jurisprudentie ook in geval van over-
macht. De jurisprudentie redeneert nl., dat art. 1184 C.c. het eenige
artikel is, dat handelt over bevrijding van den debiteur bij wanprestatie
en dat, zoo men zich op den Code wil beroepen, dit artikel in het vuur
moet brengen. Weliswaar schijnt art. 1184 C.c. enkel aan toerekenbare
wanprestatie te denken, doordat het in een adem van ontbinding en
schadevergoeding gewaagt, doch dit is volgens de rechtspraak geen be-
zwaar voor analogische toepassing. C a p i t a n t (p. 305) bestrijdt deze
opvatting onder aanroeping van de artt. 1722, 1741 en 1867 C.c. (artt.
1589, 1685 B.W.), maar is in zijn aanval niet sterk. Dat kan ook haast
niet anders. Evenals bij de toerekenbare wanprestatie moet bij over-
macht worden beoordeeld, of de wanprestatie van dien aard is, dat zij
ontbinding rechtvaardigt. In de gevallen geregeld door de door C a p i-
tant aangeroepen artikelen is dit luce clarius, zoodat daar rechterlijke
beoordeeling geen zin heeft. In twijfelachtige gevallen is zij daarentegen
wel noodig. De Fransche rechter schijnt bij de hanteering van zijn con-
trolerecht liberaal. Zoo weigerde hij ontbinding van een arbeidscontract
op grond, dat de als reservist in militairen dienst opgeroepen werk-
nemer tijdelijk niet kon arbeiden en besliste hij, dat tijdelijk werkende
overmacht als mobilisatie, ziekte en werkstaking de overeenkomst niet
ontbindt, doch in haar werking slechts opschort, in welke opvatting hij
door de wetten van 1901 en 1909 (Cap i tant p. 304 noot 2) in het
gelijk werd gesteld. „De aan de classieke JV\anchester school toegedichte

leer der ongebreidelde concurrentie doet ook in de rechtzaal niet langer
quot;opgeldquot; zoude men met S u y 1 i n g (II p. 4) kunnen zeggen en ook
overigens stemmen dergelijke beslissingen overeen met den geest van
art 1184 Cc., dat het persoonlijke element doet uitkomen door den
schuldenaar clément te behandelen en hem, door het verleenen van een
terme de grâce, in de gelegenheid te stellen alsnog aan zijn verphchtmgen
te voldoen.

De exceptio non adimpleti contractus is de tegenhanger van de ont-
bindingsactie. Evenmin als de zakelijke wanprestatie een contractant
dwingt zich aanstonds tot den rechter te wenden, evenmm doet dit de
persoonlijke wanprestatie. De partij te welker aanzien zij is gepleegd, kan,
zoolang zij zelve nog niet heeft gepresteerd, volstaan met prestatie te
weigeren en zich bij dagvaarding op de wanprestatie te beroepen, waar-
door haar voorloopige feitelijke eigenrichting ongedaan wordt gemaakt.
Frangenti fidem non est fides servanda. Wordt nu de in den vorm van
verweer gestelde eisch tot ontbinding subsidiair vervangen door den eisch
tot nakoming, dan openbaart zich de exceptie als eisch van gelijk over-
steken — van prestatie trait pour trait.

Bij de bespreking van deze exc. n. a. c. houdt Capitant conse-
quent rekening met de partijbedoeling en hij laat het verweer slechts
dan toe, wanneer eene in het licht van die partijbedoeling als principaal
verschijnende verplichting door de wederpartij niet wordt nagekomen,
terwijl hij de exceptie ontzegt, wanneer de partij daarvan kennelijk af-
stand heeft gedaan door zich tot vóórprestatie te verbinden. Terecht
meent hij o.i., dat er geen reden is het beginsel van de exc. n. a. c. te be-
perken tot het wederkeerige contract, maar dat dit beginsel ook in andere
gevallen behoort te worden toegepast. Zoo zullen, wanneer een weder-
keerig contract is ontbonden (nietig verklaard) de reeds geleverde pres-
taties trait pour trait moeten worden teruggegeven.

Bij de bespreking van de exc. n. a. c. brengt Capitant (nos. 134—
136) den regel res périt emptori ter sprake. Deze regel vormt een uit-
zondering op het beginsel van art. 1184 C.c. en geldt enkel voor den
specieskoop. Hij zal door zijn ouderdom moeten worden verklaard -
val A s s e r-V a n G O u d O e V e r p. 144. In de oude tijden, waaruit hij

stamt, zal de levering wel steeds met den koop zijn gepaard gegaan. Ook
de huidige wet schijnt nog op dit standpunt te staan. Wat den Code
betreft heeft daartoe in sterke mate medegewerkt de bepaling van art.
1583 C.c., krachtens welke het eigendomsrecht van de gekochte species-
zaak terstond met den koop op den kooper overgaat, zoodat juridisch
naar Fransch recht niet de regel res perit emptori doch de regel res perit
domino geldt. Capitant merkt echter terecht op, dat de kooper niet
tevreden is met het eigendomsrecht, doch de feitelijke beschikkingsmacht
over de zaak wil hebben. Daarbij verdient evenwel art. 1247 C.c., dat
alle schuld tot haalschuld stempelt, de aandacht. De wet schijnt van de
opvatting uit te gaan, dat een kooper de door hem gekochte specieszaak
aanstonds ontvangt, althans haar aanstonds, aangezien zij bepaald is,
kan afhalen, zoodat het van zijn eigen talmen afhangt, hoeveel risico
hij loopt. In onze wet is de bepaling van art. 1583 C.c., inhoudende dat
de eigendom aanstonds op den kooper eener specieszaak overgaat, niet
overgenomen — art. 1496 B.W. Des te merkwaardiger is het dan ook, dat
art. 1429 B.W., hetwelk van art. 1247 C.c. afwijkt door schulden tot
brengschulden te stempelen, niet van den Code is afgeweken voor zoover
het speciesschuld betreft. Voor gevallen van specieskoop, waarbij een
termijn is bepaald, zoodat de kooper het niet in zijn macht heeft de zaak
onmiddellijk af te halen, kan o.i. art. 1496 B.W. wel worden uitge-
schakeld. ¹)

Dat Pothier vermoedelijk Pufendorf niet al te bewust heeft
gevolgd bij de bespreking van de leer der dwaling blijkt ook uit H o u-
w i n g's artikelen omtrent den oorsprong van art. 1184 C.c. (Hou-
wing R.O. p. 166 v.).

Art. 1184 C.c. stamt uit het Canonieke recht. Dit recht verleende, in
afwijking van de Romeinsche lex commissoria welke den huurder met

1nbsp; De verbintenis van den verkooper eener specieszaak vertoont in het Fransche
recht de merkwaardigheid, dat zij gelijktijdig met haar ontstaan tenietgaat voor
zoover zij betreft de verschaffing van eigendomsrecht. De verkooper is zoowel
krachtens eigendomsrecht als krachtens vorderingsrecht van den kooper verplicht
de zaak aan dezen in feitelijk bezit over te dragen (délivrance). T.a.v. genuszaken
heeft de Code een andere regeling. Art. 1585 C.c. bepaalt, dat de genuszaken voor
risico van den verkooper blijven, totdat zij zijn gewogen, geteld of gemeten en
daardoor zoodanig geïndividualiseerd, dat zij met specieszaken op één lijn staan.

(3 jaren) huurschuld onverbiddelijk van de hoeve verbande, aan een
huurder die (gedurende 2 jaren) nalatig was met de betaling van de pach
een termijn om zich alsnog te beteren. Op persoonlijke wanprestatie slaat
art 1184 C.c. blijkens zijn oorsprong.

P O t h i e r echter heeft eveneens de zakelijke wanprestatie m verband
met het ontbindingsrecht wegens wanprestatie behandeld. In zijn Traité
du Contrat de la Vente bespreekt Pothier naar aanleiding van de
lex commissoria zoowel de persoonlijke wanprestatie of het verwijl (la
demeure) als de zakelijke wanprestatie of inexécution. Deze mexecution
is dwaling van de wederpartij. Dat blijkt uit de door Pothier gegeven
voorbeelden, welke voornamelijk aan het leenrecht zijn ontleend Zoo
noemt hij als voorbeeld van inexécution het geval, dat een verkocht on-
roerend goed een bepaalde toegezegde leenrechtelijke eigenschap miste.
Dit is ook een voorbeeld van dwaling volgens Pothier. Immers die
toegezegde leenrechtelijke eigenschap was „la qualité que les parties ont
eue principalement en vue et qui fait la substance de la chose. H ou-
wing (RO p 201) wijst er dan ook terecht op, dat de ontbinding
wegens inexécution bij Pothier overgaat in een vordering wegens
dwaling Doordat P o t h i e r de inexécution met de lex commissona m
verband brengt en tengevolge van de omstandigheid, dat de constructie
op art 1110 C.c. moeilijker is dan die op art. 1184 C.c. moet o.i. worden
verklaard, dat art. 1110 C.c. in de praktijk niet tot groei is gekomen. ¹)

1nbsp; In ziin Traité de la procédure civile, no. 737, sub 4% behandelt P o t h i e r
een leenrechtelijk geval wel als voorbeeld van dwaling. Dat

omdat het daar niet dwaling omtrent de contraprestatie, maar dwaling omtrent de
e^en prestatie betreft. Ook dwaling omtrent de contraprestatie, hetgeen objec ief
nLécu'tion is, is echter dwaling. Dat Pothier de

behandelt is vermoedelijk ook toe te schrijven aan invloed van Domat. Deze
b d dwaling in de eigenschappen niet gelijk Pothier als erreur sur a
subLnce maar op het voetspoor van P u f e n d o r f als onderdeel van de leer
defverborgTn gebreken (Liv. I, tit. II. sect. 11), hetgeen Pothier bij de bespre-
kL van het koopcontract ertoe schijnt te hebben geleid zijn dwalingsleer in den
Sk te laten en over te loopen naar de leer der inexécution, die evenwel dezelfde

Ook de verbintenis of overeenkomst zonder oorzaak is volgens art.
1371 B.W. nietig. De anticausalisten hebben menigmaal deze bepahng
benut om de voosheid der causaleer aan te toonen. Hoe kan iemand zich
zonder motief verbinden? Dit schijnt inderdaad niet mogelijk. Evenwel

Ten eerste kan de woordverbinding „zonder oorzaak of uit valsche
oorzaakquot; in art. 1371 B.W. als een tautologie worden beschouwd. Beziet
men een in dwaling aanvaarde verbintenis objectief, dan zal men geneigd
zijn te zeggen, dat zij een (ware) oorzaak mist en dat zij in het geheel
niet bestaat. Beziet men haar van subjectief debiteursstandpunt, dan zal
men ertoe komen haar uit valsche oorzaak en voor vernietiging vatbaar
te achten. Pothier (T. d. O. no. 42) en T o u 11 i e r gebruiken de
termen sans cause en fausse cause dan ook door elkaar en daaruit zoude
kunnen afgeleid, dat de wet moet worden geacht dit eveneens te doen.
Wij geven echter de voorkeur aan de subjectieve beschouwingswijze en i
achten de in de dwaling aanvaarde verbintenis niet objectief zonder oor-
zaak, maar subjectief uit valsche oorzaak. Dit voert ons tot het volgende.

Ten tweede kan naar wij meenen aan de uitdrukking „zonder oorzaakquot;
een eigen zelfstandige beteekenis worden gehecht. Niet elk psychologisch
motief kan Tevens als juridisch motief worden aangemerkt — vgl. boven
p. 49. Voor zooverre het ongeoorloofde plannen, welke meestal misdadige
zijn, betreft is dit in het oog springend. Eveneens is het verklaarbaar,
dat het valsche motief in beginsel juridisch geen basis voor een verbin-
tenis kan vormen, al moet ter wille van de zekerheid van het verkeer
groote inbreuk op dit beginsel worden gemaakt. Naast het ongeoorloofde
en het valsche motief kan nu nog een derde soort motief worden gesteld,
dat juridisch ondeugdelijk moet worden geacht. Wij bedoelen het on-
r e d e 1 ij k e motief. Coninck L i e f s t i n g zag dit o.i. zeer juist
in, toen hij schreef (p. 242), dat niet slechts de verbintenissen uit onzede-
lijke en ongeoorloofde redenen aangegaan, maar ook die welke voor de
maatschappij of nadeelig of in het geheel geen gewicht hebben, voor
rechtssteun onvatbaar behooren te zijn. Eveneens gaat Suyiing in
deze richting, schrijvende (II no. 46): „Het vermogen om verbintenissen

te scheppen is den mensch niet tot ijdel gebruik gegeven. Rechten, be-
quot;paaldeliik verbintenissen, mogen alleen in het leven worden geroepen,
quot;L zij een economisch doel dienen .... Of eene overeenkomst eene
quot;prestatie van economische waarde tot voorwerp heeft, zal doorgaans
quot;niet tot geschil aanleiding geven.... Mocht echter eens een keer de
quot;kwestie van de economische waarde der bedongen prestatie worden
quot;opgeworpen, dan zal de rechter ze, overeenkomstig de gewone verkeers-
quot;opvatting, dienen uit te maken. De omstandigheden van het bijzondere
quot;geval behoort hij daarbij wel in het oog te vatten. De afspraak, waarbij
quot;iemand zich tegenover een zonderling op boete verbindt zijn huis rood
;;te schilderen, dient geen enkel redelijk (cursiveering van ons) be-
lang en is daarom economisch waardeloos. Als een bekend architect van
quot;den principaal, voor wien hij eene villa bouwde, bedingt, dat het buiten-
quot;verblijf in bepaalde kleuren zal worden geverfd, waarborgt daarentegen
quot;die overeenkomst den kunstenaar, dat het artistiek effect van zijne schep-
quot;ping niet bedorven wordt. Zij strekt bijgevolg tot bescherming van een
respectabel (cursiveering van ons) belang.quot; Inderdaad, op het belang
dat een contractant voor oogen heeft, komt het aan. Dit belang mag riiet
ongeoorloofd zijn, maar evenmin mag het onredelijk zijn. Onredelijk
moet het belang worden geacht, wanneer zijn behartiging nutteloos of
sociaal-economisch onverantwoord is. Economisch in S uy lm gs ge-
citeerd betoog beteekent sociaal-economisch. Individueel-economisch
handelt de zonderling rationeel. Hij vindt een rood geverfd huis zoo
prachtig, dat hij tot het verkrijgen daarvan zich gaarne verbindt. Sociaa -
Anomisch gesproken handelt hij echter onredelijk en de wetgever zoude
in strijd komen met zijn doelstelling - behartiging van het algemeen
belang - wanneer hü de verbintenis van den zonderling zoude sanctio-
neeren De verbintenis van den zonderling mist, als zijnde zonder rede-
lijke oorzaak, rechtskracht. Hetzelfde vinden wij naar wij meenen terug
in de regeling van de curateele wegens verkwisting. Den rechtsgrond
daarvan zien wij in het vermoeden, dat de verbintenissen van den gecu-
rateerden verkwister als dienstbaar aan verkwisting een redelijke oorzaak
missen Verbintenissen zonder oorzaak achten wij verbintenissen zonder
sociaal-economisch redelijke oorzaak en wij vinden het merkwaardig,
dat in de geschiedenis van het leerstuk der causa herhaaldelijk sprake is
van den eisch van een redelijke oorzaak of cause raisonnable. — Vgl.
M. d e V i 11 i e r s, Themis 1927 p. 69.

boeg der ongeoorloofdheid uitgeworpen. Zoo schrijft Suyling (II
no 66)- Overeenkomsten, naar haren inhoud te oordeelen, bestemd om
„door de wet of de goede zeden gewraakte gevolgen in het leven te
„roepen, missen verbindende kracht, de oneconomische contracten - als
„onzedelijk - inbegrepen.quot; (Cursiveering van ons). Dat laat z.ch wel
begrijpen, want immoraliteit en sociaal-economische onverantwoordelijk-
heid liggen dicht bijeen en de grenzen ertusschen zijn vaag. Niettemin
moet tusschen beide naar onze meening onderscheid worden gemaakt.
Wij denken in dit verband in het bijzonder aan de woekercontracten.
Deze baren voor de leer welke met de gemeenschappelijke partij bedoeling
opereert, een groote moeilijkheid. Van den handelsagent die den werke-
loozen arbeider onder schoone voorspiegelingen een duren stofzuiger
aansmeert, welken deze naar hij weet onmogelijk kan betalen, kan wel
worden beweerd, dat hij immoreel handelt. De arbeider kan echter van
immoraliteit niet worden beticht; hem kan enkel onverantwoordelijk han-
delen worden voorgehouden. Dergelijk contract kan o.i. dan ook moeilijk
als ongeoorloofd contact worden gebrandmerkt. In de anticausalislische
doctrine niet, wijl de gemeenschappelijke partijbedoeling met ongeoor-
loofd is. Suyling schrijft dan ook (II no. 51): „Dat een der partijen
,een ongeoorloofd oogmerk najaagt, geeft in beginsel niet het recht om
;,de overeenkomst, de gemeenschappelijke handeling der partijen, tot eene
„immoreele te stempelen. Op dezen regel kent ons recht ééne uitzonde-
„ring. Woekerovereenkomsten zijn ongeoorloofd, hoewel slechts een der
llpartijen op ongeoorloofd gewin uit is. De verklaring van deze afwijking
',',ligt in de regelen der billijkheid.quot; Evenmin is het ongeoorloofd volgens
'de geldende wet naar wij meenen. De wet stelt zich niet op het stand-
punt van den crediteur, maar op dat van den debiteur; zij kent geen
nietige vorderingsrechten doch nietige verbintenissen. Niet de beweeg-
reden van den crediteur, maar slechts die van den debiteur kan de ver-
bintenis vitieeren. ¹)

1nbsp; In het Duitsche recht is het anders. Het Duitsche Burgerlijke Wetboek be-
paalt in § 138:nbsp;. .

Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung
der Notlage, des Leichtsinns oder der Unerfahrenheit eines anderen sich oder einem
Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lasst,
welche den Wert der Leistung dergestalt übersteigen, dass den Umständen nach
die Vermögensvorteile in auffälligem Missverhältnisse zu der Leistung stehen.

De vvoekerverbintenis vertoont gelijkenis met de door geweld (dwang)
afgeperste verbintenis van art. 1360 B.W. Bij deze bestaat het geweld
in de uitoefening van niet-economische macht, terwijl het bij de woeker-
verbintenis in de uitoefening van economische macht bestaat. Evenals bij
het geweld van art. 1360 B.W. zal voor de woekerverbintenis de con-
structie van vernietigbaarheid wegens onredelijke oorzaak met als staart
mogelijke schadevergoeding zijn aangewezen. Overigens houdt naar wij
meenen de verbintenis uit een onredelijke oorzaak het midden tusschen
een verbintenis uit ongeoorloofde oorzaak en eene uit valsche oorzaak. De
nietigheid wegens onredelijke oorzaak strekt zoowel ter bescherming van
het belang van den debiteur als van het algemeen belang tegen sociaal-

Gaat dit evenwel niet veel te ver? Wordt aldus het verkeer door het
scheppen van rechtsonzekerheid niet in de war gestuurd? Dergelijke
vragen stelt Hartogh, schrijvende (p. 279): „Is het koopen van entree-
biljetten voor eene circusvoorstelling, het koopen van parfumeneen, het
quot;leenen van geld aan Societeit Minerva, door een ieder tot verkeersge-
quot;wichtige handelingen te brengen? Geeft Mr. C o n i n c k L i e f s 11 n g
quot;den rechter niet vrijheid te vonnissen, dat het bijeenbrengen van geld
quot;voor eene openbare leeszaal, een sportclub, een standbeeld, en de ver-
quot;bintenissen, die daaruit kunnen voortkomen, bijv. uit inzameling, uit koop
quot;,van terrein, uit aanneming en uitvoering der benoodigde werken uit
aanstelling van beambten etc., naar diens politiek-economische inzichten
quot;moeten geacht worden voor het maatschappelijk verkeer óf nadeelig te
quot;zijn óf geen gewicht te hebben? Kan niet op eerbiedwaardige economi-
,quot;sche en maatschappelijke gronden het belang van brandersbednjf, oester-
„winning en diamanthandel worden ontkend?quot;

Op deze vragen moeten wij ontkennend antwoorden. Ongetwijfeld heeft
de rechter bij de beoordeeling van de redelijkheid der oorzaak groote
discretionaire bevoegdheid. Evenals ten aanzien van de ongeoorloofd-
heid der oorzaak, zal men zich daarmede vertrouwd moeten maken. Aan
het wijs beleid van den rechter zal de delicate taak van het formuleeren

van de in zijn tijd algemeen gangbare sociaal-economische opvattingen
moeten worden overgelaten. Evenals bij de beoordeeling der ongeoor-
loofdheid zal hij zich dienen te onthouden van het doen bovendrijven van

De algeheele uitsluiting van den rechter tot beoordeeling van de sociaal-
economische redelijkheid der verbintenissen kan niet worden verdedigd
met een beroep op de individueele vrijheid — vgl. H a r t o g h p. 283.
Dergelijk beroep is o.i. het gevolg van een bepaalde sociaal-economische
opvatting, nl. die der onbeperkte vrijheid van individueel-economisch
handelen. Het kan zijn, dat deze de heerschende opvatting weergeeft. Is
dit het geval, dan zal de rechter de redelijkheid der causa buiten be-
schouwing laten en verbintenissen van verkwisters en soortgelijke ver-
bintenissen geldig moeten achten, wijl ieder absoluut vrij is in de be-
nutting en beschikking van zijn vermogen. Naar wij meenen heeft evenwel
het positieve recht nooit dergelijke absolute vrijheid van vermogensbe-
schikking gekend evenmin als het de leer van den souvereinen privaat-
rechtswil heeft gehuldigd. De causaleer heeft steeds in verband gestaan
met de begrippen woeker en ongerechtvaardigde verrijking. In de Mid-
deleeuwen was de onredelijke oorzaak een geducht wapen in de handen
van de costumiere praktijk ter bestrijding van den woeker. Ook in het
verdere verloop van de geschiedenis is dit verband niet verbroken en niet
ten onrechte acht H a r t o g h (p. 132) o.i. in de causaleer van D o m a t
en P O t h i e r een overblijfsel van de Canonieke leer van het justum pre-
tium, van den eisch van gelijkwaardigheid van prestatie en contrapres-
tatie aanwezig. Evenmin heeft men tijdens het tot stand komen van den
Code den eisch eener redelijke oorzaak laten varen. Boven (p. 41—42)
vestigden wij de aandacht op de uiteenzettingen van P o r t a 1 i s. Daar-
uit blijkt, dat deze Code-redacteur bij het begrip verbintenis zonder oor-
zaak in de eerste plaats denkt aan benadeelings- of woekercontracten
en door elkaar spreekt van verbintenis of overeenkomst zonder oorzaak,
zonder evenredige oorzaak of zonder redelijke oorzaak.

Weliswaar is de leer van het justum pretium met haar absoluut rente-
verbod naar modern inzicht theoretisch onjuist. Aan den eisch van gelijk-
waardigheid kan niet worden voldaan, wijl er geen objectieve gelijkwaar-
digheid bestaat in het ruilverkeer. De wederzijds bedongen ruilaequiva-
lenten hebben geen objectieve gelijke waarde, doch hebben voor iedereen,
voor de contractanten in de eerste plaats, subjectieve en daardoor veelal
ongelijke waarde. Dit sluit evenwel niet in, dat de verhouding van pres-

tatie en contraprestatie rechtens irrelevant zoude zijn. Op grond van de
ervaring vormen zich algemeen gangbare opvattingen van hetgeen als
ruilaequivalent van een bepaalde prestatie is te beschouwen. Hoewel
deze opvattingen op een wankele basis steunen en aan sterke wisseling
onderhevig zijn, *) zullen niettemin bepaalde verhoudingen tusschen pres-
tatie en contraprestatie als wanverhouding moeten worden gekwalificeerd,
zoodat twijfel aan de redelijkheid en eventueel aan de geoorloofdheid van
de oorzaak van een der verbintenissen zal rijzen. Zoo moge de geld-
opnemer het gebruik van een bepaalde geldsom in het heden hooger schat-
ten dan het gebruik van het vijfvoudige bedrag na een jaar tijds, zoodat
hij bereid is 400 % rente te betalen, de verhouding tusschen prestatie en
contraprestatie moet als wanverhouding worden aangemerkt, wijl de nor-
male rentevoet minder dan 400 % pleegt te zijn. In den laatsten tijd heeft
de wetgever ten aanzien van het contract van geldleening in de Geld-
schieterswet ingegrepen en de Canonieke leer van het justum pretium in
gematigden vorm positief rechtelijk gegrondvest. Eveneens kan dergelijke
wanverhouding zich in andere contracten voordoen. De verkoop van
een huis ter (geschatte) (ruil)waarde van ƒ 12.000 tegen den prijs van
ƒ 9500 zal niet als onredelijk kunnen worden aangemerkt, doch het
begrip wanverhouding zal zich sterker opdringen, naarmate men zich
den verkoopsprijs lager denkt. In den Code heeft men als grens aange-
nomen, waarbij de verhouding in wanverhouding overgaat, 6/12 van den
normalen prijs. Niemand zal ook den verkoop van een huis ter waarde
van ƒ 12.000 tegen ƒ 4500 als redelijk kwalificeeren en nog minder tegen
den „spotprijsquot; van ƒ 100.—. De verbintenis van den debiteur-verkooper
van 'Zodanig huis tegen dergelijken lagen prijs heeft vermoedelijk geen
redelijke oorzaak. Wellicht wilde hij echter het huis niet verkoopen, doch
het schenken en werd hij daarbij geleid door een redelijk, waar en
geoorloofd motief. In dat geval zoude zijn verbintenis weliswaar niet als
verkoopsverbintenis, doch als schenkingsverbintenis geldig kunnen zijn.
Dit voert ons echter af van het gebied der zgn. synallagmatische con-
tracten, hetgeen niet onze bedoeling was.

») Vooral in tijden van kentering der conjunctuur van hausse naar baisse blijken
deze opvattingen veranderlijk en vertoonen zich onrustbarende dalingen van goe-
deren- en effectenprijzen.

Asser, Het Nederlandsch Burgerlijk Wetboek vergeleken met het Wet-
boek Napoléon, nagelaten werk van Mr. Carel Asser, 1838.

Asse r—V an Goudoever, Mr. C. Asser's Handleiding tot de be-
oefening van het Nederlandsch Burgerlijk Recht, Derde Deel, Ver-
bintenissenrecht, Eerste stuk, 2e druk, bewerkt door Mr. H. van
Goudoever.

Asse r—M e y e r s, Idem, Vierde Deel; Erfrecht, bewerkt door Mr. E. M.
Meyers, 2e druk, Zwolle, Tjeenk Willink, 1924.

Van Bemmelen R. 0., Rechtsgeleerde Opstellen 11 (1886—1890),
door P. van Bemmelen, Lid van den Hoogen Raad der Nederlanden,
E. J. Brill, Leiden, 1891.

Van Brakel, Over den termijn van art. 1547 B.W., door Dr. S. van
Brakel, Themis, 1926, p. 336—353.

B r e g s t e i n, Ongegronde vermogensvermeerdering, door M. H. Breg-
stein. Proefschrift, Amsterdam, 1927.

Bruins, Een onderzoek naar den rechtsgrond der schadevergoeding,
door G. W. J. Bruins, Proefschrift Leiden, 's-Gravenhage, 1906.

Capitant, De la cause des obligations par Henri Capitant, 3ième
édition, Dalloz, Paris, 1927.

C a s s i n, De l'exception tirée de l'inexécution dans les rapports synal-
lagmatiques et de ses relations avec le droit de rétention, la compen-
sation et la résolution, par René Cassin, Thèse, Paris, 1914.

Chevrier, Essai sur l'histoire de la cause dans les obligations par
G. Chevrier, Recueil Sirey, Paris, 1929.

Colin, Théorie de la cause des obligations conventionnelles par P. Colin,
Paris, 1896.

Coninck Liefsting, Algemeene Beginselen van de leer der regts-
geldigheid van verbindtenissen uit overeenkomst zooals die zich in
het Romeinsche regt gevormd en later in Europa ontwikkeld heeft,
door Mr. F. B. Coninck Liefsting, 's-Gravenhage, 1890.

C O u m a r O s, Nicolas Coumaros. Le Rôle de la Volonté dans l'Acte
Juridique. Tome L Étude critique de la conception classique. Préface
de M. Roger Bonnard, Recueil Sirey, Paris, 1931.

Dabin, La Théorie de la Cause. Thèse pour le doctorat spécial en
droit civil par Jean Dabin, Université de Liège, Pierre Van Fleteren,
Bruxelles, 1919.

Idem, Les récentes destinées de la théorie de la cause des obligations,
par J. Dabin, La Belgique Judiciaire, 87e Année, No. 11, 1er Juin l929.

Demolombe, Traité des contrats (Cours de Code Napoléon, Vol.
XXIV), Paris, 1868.

D j u V a r a, Mircea Djuvara. La théorie de la cause à la lumière de la
Théorie du Droit, Revue Internationale de la Théorie du Droit, Année
VI, 1931—1932, No. 2—4, p. 91—105.

Domat, J. Domat. Les lois civiles dans leur ordre naturel, le droit
public et le legum delectus. Nouv. éd. rev. corr. et augm. des troisième
et quatrième livres du Droit public par de Hericourt, des notes —
de Bouchevret sur le Legum delectus et de celles de — Berroyer et
Chevalier, Paris, 1756.

Fe net, Recueil complet des travaux préparatoires du code civil par
P. A. Fenet, Paris, 1836.

De G r O 0 t h. De Schuldbekentenis, door G. de Grooth, Proefschrift
Leiden, 1918, A. H. Kruyt, Amsterdam.

G r o t i u s Inleiding tot De Hollandsche Rechtsgeleerdheid, beschreven
bij Hugo de Groot, Nieuwe Uitgave, door Mr. S. J. Fockema Andreae,
Arnhem, Gouda Quint, 1910.

Hartogh, De oorzaak van overeenkomst en schuldbekentenis, histo-
risch beschouwd door H. A. Hartogh, Proefschrift Leiden, 1907,
J. H. de Bussy, Amsterdam, 1907.

Van der Heyden, De toerekenbare schijn en de bronnen der ver-
' bintenis, door Prof. Mr. E. J. J. v. d. Heyden, Rechtsgeleerd Maga-

zijn, 1928, p. 1—46.
Idem, Prae-advies voor de jaarlijksche Algemeene Vergadermg van
de Broederschap der Notarissen in Nederland, Correspondentie-Blad,
Mei 1932.

H O u w i n g, Dwaling bij overeenkomsten naar Nederlandsch recht, door
Dr. J. F. Houwing, le gedeelte (art. 1358 B.W.), Proefschrift Lei-
den, 1888.

H O u w i n g R. O., Rechtskundige Opstellen van Mr. j. F. Houwing, uit-
gegeven onder toezicht van Prof. Mr. P. Scholten, De Erven Bohn,
Haarlem, 1921.

I O n a s c 0, Les récentes destinées de la théorie de la cause dans les
obligations par Trajan—R. lonasco. Revue trimestrielle de Droit
Civil, 30e Année, Janvier—Mars No. 1, 1931, p. 29—68.

Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques du droit privé par
L. Josserand, Dalloz, Paris, 1928.

K 0 t z é. Causa in the Roman and Roman — Dutch Law of Contract by
the Hon. Sir John G. Kotzé, LL. D, Juta amp; Co Ltd., Cape Town,
1922.

Levenbach, lets over de spanning van de kontraktsband bij verande-
ring in de omstandigheden, door M. G. Levenbach, Proefschrift
Amsterdam, 1923.

Locré, La législation civile, commerciale et criminelle de la France, par
M. le baron Locré, Paris, 1828.

Van der Meulen, De geopenbaarde beweegreden, door Dr. J. E.
van der Meulen, Weekblad voor het Recht, No. 12118.

Idem, Geopenbaarde beweegreden en dwaling, door Dr. J. E. van der
Meulen, Weekblad voor het Recht, No. 12129.

Meyers, De grondslag der aansprakelijkheid van contractueele ver-
plichtingen, door Prof. Mr. E. M. Meyers, Weekblad voor Privaat-
recht, Notaris-ambt en Registratie, No. 2675—2679.

Idem, Opmerkingen omtrent het leerstuk der dwalingen, door Prof.
Mr. E. M. Meyers, Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt en^
Registratie, No. 2749—2752.

Molengraaff, Leiddraad bij de beoefening van het Nederlandsche
Handelsrecht, door Mr. W. L. P. A. Molengraaff, I en II, 5e herziene
druk. De Erven F. Bohn, Haarlem, 1923 en 1925.

Idem, Inleiding tot het Nederlandsche Handelsrecht, door Dr. W. L.
P. A. Molengraaff, 3e herziene druk, De Erven Bohn, Haarlem, 1930.

Moltzer, Moet de verbintenis uit overeenkomst afhankelijk gesteld
worded van het bestaan en de geldigheid eener schuldoorzaak? Prae-
advies van Prof. J. P. Moltzer, Handelingen der Nederlandsche Juris-
ten-Vereeniging, 1889, I, p. 129—221.
N a b e r. Idem. Prae-advies van Prof. Mr. J. C. Naber, Handelingen

N.J.V., 1889, I, p. 20—58.
Idem, Begrip of etiket? Rechtsgeleerd Magazijn, VIII, p. 22—36.
O er t m ann. Die Geschaftsgrundlage, von Dr. Paul Oertmann, Leip-
zig, 1921.

Opzoomer, Zesde Deel, Amsterdam, 1868—1878.
Van Oven, Wilsgebreken, goede trouw en oorzaak, door Prof. Mr.
/ J. C. van Oven, Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt en Re-
gistratie, No. 3240—3243.
Pekelharing, Terugvordering van vermogensvermeerdering zonder

oorzaak naar Nederlandsch recht. Proefschrift Utrecht, 1897.
Planiol, Traité Elémentaire de Droit Civil, par Marcel Plamol, 10e

édition. Paris, 1926.
Pothier, Oeuvres de Pothier annotés et mis en corrélation avec le

code civil et la législation actuelle, par M. Bugnet, Pans, 1848.
Prévôt Prévôt de la Jannès. Les principes de la Jurisprudence fran-
çaise, exposés suivant l'ordre des diverses espèces d'actions qui se
poursuivent en Justice, Paris, 1750.
P u f e n d o r î. Le droit de la nature et des gens par le baron de Pufen-
dorf, traduit du latin par Jan Barbeyrac, Basle, 1750.
Schlossmann, Der Vertrag, Leipzig, 1876.

Schol ten. Rechtsgeleerde opstellen van de hand van oud-leerlingen,
aangeboden aan Paul Scholten ter gelegenheid van zijn 25-jang
hoogleraarschap. De Erven F. Bohn, Haarlem, 1932.
S m i t. De grondslagen van ons verkeersrecht in theorie en praktijk, door

Mr. M. Smit, Kampen, 1906.
S p i e s. De 1'observation des simples conventions en droit canonique, par

François Spies, Recueil Sirey, Paris, 1928.
Stampe, Das Causa-Problem des Civilrechts, Ore.fswald, 1904.

door Mr C. W. Star Busmann, Haarlem, De Erven F. Bohn, I,
2e druk 1924; II, 2e druk 1925; III, 1927; IV, 1930.

Star Busmann, Bespreking van het proefschrift van Mr. Kuyck over
Vrijv^aring bij Koop in Rechtsgeleerd Magazijn, 1919, p. 218—220.

Suyling, Inleiding tot bet Burgerlijk Recht, door Mr. J. Ph. Suyling,
1. Eerste stuk, le en 2e gedeelte, tweede druk. De Erven F. Bohn,
Haarlem, 1927 en 1928. II. Tweede stuk, 1925. VI. Zesde stuk (erf-
recht) met medewerking van Mr. H. F. R. Dubois, 1931.

Touiller, Le Droit Civil Français, par Mr. C. B. M. Touiller, cinquième
édition, Tome sixième, Bruxelles, 1824.

V i 11 i e r s. De „redelijke oorzaakquot; van het Romeinsch-Hollandsch
Recht, door Melius de Villiers, Themis, 1927, p. 64—69.

Zevenbergen, Aard en werking der goede trouw in het Romein-
sche Verbintenissenrecht, Inaugureele Rede, Utrecht, 1928.

Zeijlemaker, Overeenkomst en Wilsovereenstemming, door Jb. Zeij-
lemaker Jnz., Proefschrift Leiden, 1921.

27, 29, 30, 50, 52 noot, 59.
Bigot-Préameneu 41, 85, 86, 87, 89.
Blackstone 43.
Van Brakel 76 noot, 98.
Le Bras 45.
Bruins 12 noot.

Capitant 2, 3, 7, 18, 24, 29, 38, 42, 43,
45, 55, 66, 71, 73, 75, 100, 100 noot,
103, 104, 105.
Cassin 100 noot.

Chevrier 20, 29, 45, 46, 48, 49, 50.
Colin 5, 21, 32, 43, 44, 45, 77.
Coninck Liefsting 27, 58, 59, 60, 107,
110.
Connanus 48.

Dabin 18, 22, 28, 29, 30, 33, 35, 36, 39,
43, 44, 49, 61, 63, 73, 74, 76, 77, 78,
83.

Hartogh 4, 5 noot, 27, 29, 30, 33, 35,
36, 50, 51, 52, 56, 56 noot, 57, 58, 59,
65, 72, 74, 75, 78, 110, 111.
Van der Heijden 13 noot.
Houwing 10, 80 noot, 83, 86, 90, 93,

Van Leeuwen 50, 51.
Levenbach 12 noot.
Van der Linden 52 noot.
Losecaat Vermeer 23.

96 noot, 97.
Modderman 86 noot.
Molengraaf! 22 noot, 24, 82, 91.
Moltzer 9, 26 noot, 73, 75, 76.
Mouricault 41.

98, 99, 105, 106, 107, 111.
Prévôt de la Jannès 40, 41.
Pufendorf 85-89, 88 noot, 90, 98, 99,
105, 106 noot.

Schlossmann 9, 12 noot, 20.
Seuffert 45 noot.
Smit 12 noot, 53, 54-56.
Spies 45, 46, 50.

Star Busmann 2, 66, 83, 90, 93, 97.
Suyiing 4, 17, 22, 23, 24, 26, 28, 69, 72,
74, 75, 82, 83, 90, 97, 104, 107, 108,
109.

Art. Blz.
14 A.B. 73, 74.
344b B.W. 99.
344f B.W. 99.
589 B.W. 66.
932 B.W. 71, 74.
935 B.W. 69.

1358nbsp;B.W. 8, 78, 79, 80, 80 noot, 81,
83, 84, 91, 91 noot, 92, 93, 94, 95, 96,
101, 102.

B.W.

1390
1395
1401
1429
1480
1482
1485

1488

1489

1490
1492
1496
1508
1519
1528
1536
1538

1540

1541

1542
1547
1570
1584
1589
1597

1371nbsp;C.c. 15.
1583 C.c. 105.
1585 C.c. 105 noot.
1636 C.c. 103.
1638 C.c. 103.
1641 C.c. 92.

1722 C.c. 103.
1729 C.c. 103 .
1741 C.c. 103.
1867 C.c. 103.
1915 C.c. 54.
1917 C.c. 54.

Bij derden-beslag op vorderingen welke eerst na opzegging
door den debiteur opeischbaar zijn, treedt de opeischbaarheid in
na het verstrijken van den op het tijdstip van het uitbrengen van
de dagvaarding tot verklaring en afgifte loopenden opzeggings-
termijn.

Het verzoek tot openlegging van koopmansboeken ingevolge
art. 8 W. v. K. moet aan soortgelijke eischen van bepaaldheid
voldoen als welke aan een dagvaarding worden gesteld.

De Kamerontbinding in 1933 was gerechtvaardigd als een
beroep op den volksgeest tot tempering van het parlementaire
stelsel.

Niet-uitoefening van kiesrecht behoort niet crimineel strafbaar
te zijn, doch aan herhaalde niet-uitoefening behoort tijdelijk of
blijvend verlies van kiesrecht te worden verbonden.

Eveneens behoort hij die zich het kiesrecht niet waardig be-
toont, dit recht tijdelijk of blijvend te verliezen.

1°. Wanneer iemand die eenig vermogensbestanddeel onder
zich heeft met verplichting het tot eenig bepaald doel te be-
nutten, ter bereiking van eigen voordeel of ten voordeele van
een derde daarover beschikt in strijd met deze verplichting tot
eenig ander doel, wetende, dat van deze beschikking benadeeling
van dengene te wiens nutte hij het vermogensbestanddeel onder
zich heeft, het gevolg kan zijn;

winstbejag dengene te wiens nutte hij het onder z.ch heeft, te
rènfdeelen door kennelijk in strijd met de goede trouw het
ten nadeele van dezen aan te wenden.

Door de woorden „te zijnen aanzienquot; in art. 68 W v. S
wordt aangeduid, dat de einduitspraken genoemd .n de artt_
348-349 W. V. Sv. niet, die genoemd in de artt. 351-352
W. V. Sv. wel herhaling van vervolging uitsluiten.

De Oostenrijksche grenswaarde-leer geeft een hypothetisch-
historische verklaring van het ruilverkeer.

inhouding op bezoldiging of pensioen kan worden toegepast,
niettegenstaande cessie van bezoldiging of pensioen heeft plaats

Korting en beperking van beslag op de ^an zg.i- «^obilisatie-
slachtoffers ingevolge de Wet van 3 December 1931, S 489,

oeg^^^^^^^^^^^^ uitkeerin'gen is in overeenstemming met de s^
van de Ambtenarenwet 1929, S. 530; een uitdrukkelijke wets-
bepaling dienaangaande is noodig.

M		[jü -hjjla^P