TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN DOCTOR IN DE RECHTSGELEERDHEID AANnbsp;DE RIJKSUNIVERSITEIT TE UTRECHT, OPnbsp;GEZAG VAN DEN RECTOR MAGNIFICUSnbsp;Dr. H. R. KRUYT, HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER WIS- EN NATUURKUNDE,nbsp;VOLGENS BESLUIT VAN DEN SENAAT DERnbsp;UNIVERSITEIT TE VERDEDIGEN TEGEN DEnbsp;BEDENKINGEN VAN DE FACULTEIT DERnbsp;RECHTSGELEERDHEID OP WOENSDAG, 28nbsp;MEI 1941, DES NAMIDDAGS TE 4 UUR

Het is een gelukkige gewoonte, dat de betrokkene bij de voltooiing zijner academische studi�n in de gelegenheid wordt gesteld een woord van dank te richten tot allen, die hem hierin hebbennbsp;bijgestaan.

Ik denk daarbij in de eerste plaats aan het onderricht, dat ik van U, Hoogleeraren der Juridische Faculteit te Utrecht, heb mogennbsp;ontvangen.

Vooral U, Professor van Brakel, wil ik mijn warmen dank betuigen voor de groote medewerking, die ik van U heb ondervonden. Helaas heb ik door overmacht Uw steun gedurende de voorbereidende werkzaamheden van dit proefschrift moeten missen.nbsp;Dit vergroot echter mijn waardeering voor de intensiteit, waarmede Gij onmiddellijk na Uw terugkomst mijn belangen ter hartenbsp;hebt kunnen en willen nemen.

Tenslotte ben ik allen zeer erkentelijk, die mij met raad en daad ter zijde stonden en wel in het bijzonder de staf van de Bibliotheeknbsp;der R.K. Universiteit te Nijmegen.

Sfr�^ nbsp;nbsp;nbsp;'�'nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;'�-quot;Vnbsp;nbsp;nbsp;nbsp;* �^TC 7-'f't. - �nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;�'nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;^ J''nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;'nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;,nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;''nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;* .- ^r J- �

'it! nbsp;nbsp;nbsp;']�nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;��'' 'nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;','...nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;IS��*��gt;�� xW,.-'^'.\^

INLEIDING.

Oorspronkelijk lag het in mijn bedoeling alleen art. H38'3e B.W. aan een nader onderzoek te onderwerpen. Twee redenennbsp;brachten mij er echter toe dit proefschrift zijn tegenwoordige gedaante te geven.

In de eerste plaats bleek, dat art. H38-3e bezwaarlijk van de overige gevallen van subrogatie kon worden gescheiden, daar allenbsp;een toepassing van hetzelfde beginsel zijn en het verbreken van ditnbsp;verband ten koste van de duidelijkheid en het overzicht zou gaan.nbsp;In de tweede plaats is over dit onderwerp buiten het verouderdenbsp;werk van Mr. van Bell geen monographie verschenen, al werdennbsp;verschillende vraagstukken in verspreide geschriften aan de ordenbsp;gesteld en kan men ook in de algemeene standaardwerken te bestemder plaatse dikwijls uitvoerige beschouwingen vinden. Tochnbsp;meen ik, dat het voor een juist begrip van het wezen der subrogatie en hare toepassingen in het burgerlijk recht niet geheel overbodig is, de meeste vraagstukken in ��n band vereenigd ondernbsp;de oogen te zien. Vooral ten aanzien van art. 1438-2e kan dit misschien verhelderend werken.

Hoofddoel blijft echter den wensch om ook hen, die alleen door hun betrekking tot een zaak voor de schuld van een ander gehouden zijn, de beschermende werking van art. H38-3e B.W. tennbsp;deel te doen vallen. Enkelen hebben dit reeds tevergeefs betoogd,nbsp;doch onlangs heeft ook de Hooge Raad zich in dien zin uitgelatennbsp;en ik wil hopen, dat dit arrest de heerschende meening in anderenbsp;banen zal weten te leiden.

EERSTE AFDEELING.

BESCHOUWINGEN VAN ALGEMEENEN AARD.

HOOFDSTUK I.

HISTORISCH OVERZICHT.

Indien wij als inleiding een kort historisch overzicht van de subrogatie willen geven en daartoe den gebruikelijken weg volgennbsp;door eerst na te gaan hoe deze rechtsinstelling zich in het Romcin-sche recht heeft ontwikkeld, zullen wij daar tevergeefs naar hetnbsp;woord subrogatie zoeken.

Wel bevat het R.R. verschillende bepalingen waardoor een derde, die de schuld van een ander betaalde, in de rechten van dennbsp;schuldeischer kon worden gesteld, doch dan werd gesproken vannbsp;cessio actionum, beneficium cedendarum actionum, successio innbsp;locum creditoris en andere uitdrukkingen. Hierin zullen wij dannbsp;ook den oorsprong der subrogatie moeten zoeken.

De grondslag van deze overdracht van bevoegdheden uit een verbintenis was echter een geheel andere dan in het modernenbsp;recht. In het Romeinsche recht werd wijziging in den persoonnbsp;der partijen met instandhouding der oorspronkelijke verbintenisnbsp;onmogelijk geacht. In tegenstelling tot de zakelijke rechten, waarnbsp;de gerechtigde vrijelijk over beschikken kon, schiep de verbintenis in het R.R. een strict persoonlijken rechtsband. Werd dezenbsp;band tusschen de partijen verbroken, dan ging hiermede de geheelenbsp;verbintenis, welke daaruit was voortgekomen, teniet. Wel konnbsp;door middel van de novatie bereikt worden, dat een nieuwe verbintenis, weliswaar geheel gelijk aan de oude maar tusschen anderenbsp;partijen, werd gesloten; deze overgang was echter omslachtig en

steeds afhankelijk van de toestemming en medewerking van den debiteur. Indien deze onwillig was, kon hij aanvankelijk niet gedwongen worden met een ander dan den oorspronkelijken schuld-eischer genoegen te nemen.

Dit werd natuurlijk al spoedig in het rechtsverkeer als een groot bezwaar gevoeld en deed naar een middel zoeken om zonder aannbsp;het beginsel te tornen, dat een verbintenis slechts tusschen denbsp;oorspronkelijke contractanten kon bestaan, toch het vorderingsrecht aan een ander over te dragen. Hiertoe riep men de hulp innbsp;van de procuratio in rem suam, waardoor de crediteur een derdenbsp;machtigde den schuldenaar in rechten tot nakoming aan te spreken^). In de rechtsbetrekking kwam geen wijziging, want denbsp;schuldeischer bleef de gerechtigde, alleen werd een derde den lastnbsp;verstrekt diens vordering te innen. Tusschen den cedent en dennbsp;verkrijger ontstond slechts een mandaatsverhouding, al werd denbsp;laatste na de litis contestatio de dominus litis en luidde de con-demnatio zelfs te zijnen name.

Aan deze wijze van overdracht waren echter alle bezwaren van een lastgeving verbonden en de mandataris stond rechteloos,nbsp;indien de schuldeischer v��r de litis contestatio zijn last wilde herroepen, aan een ander overdragen of deze door den dood van dennbsp;lastgever inmiddels was ge�indigd. Bovendien kon de mandatarisnbsp;den schuldenaar v��r de l.c. niet tot nakoming dwingen, indiennbsp;deze niet bereid was te betalen, want de lastgeving gaf hemnbsp;slechts de bevoegdheid de vordering te innen; van de machtsmiddelen, die de schuldeischer mocht hebben kon hij geen gebruiknbsp;maken.

Ook deze ongewenschte gevolgen werden op den duur voorkomen, doordat de praetor den derde, die de schuld betaald had, in plaats Van de actio mandati een actio utilis suo nomine gaf,nbsp;eerst indien er wel een last was gegeven, doch deze v��r de litisnbsp;contestatio was ge�indigd, later � in het Justiniaansche recht �nbsp;zelfs wanneer er geen last was gegeven in die gevallen waarinnbsp;cessie van acties kon worden ge�ischt. Deze bevoegdheid om vannbsp;den crediteur bij betaling cessie van zijn acties te vorderen � het

1) Girard, blz. 771 e.v., Cornil, blz. 287 e.v., Czyhlarz, biz. 210 e.v., Hijmans Rom. Verb, recht blz. 411 e.v.

beneficium cedendarum actionum � werd gegeven aan hen, die gedwongen werden de schuld van een ander, welke hen niet ofnbsp;slechts ten deele aanging, te betalen, zooals solidaire medeschul-denaren en borgen ^). Zij konden met een exceptio doli de betalingnbsp;weigeren als de schuldeischer hen dezen afstand van rechten nietnbsp;verleende. Had de crediteur aanvankelijk toegestemd, maar weigerde hij na de betaling de procuratie in rem suam te bewerkstelligen, dan kon de betaler met een actio utilis zelfstandig nakoming van den schuldenaar vorderen. Ook hiermede was hijnbsp;echter nog niet voldoende beschermd, want tot op de l.c. kon denbsp;cedent nog, als rechthebbende uit de verbintenis, de vorderingnbsp;doen tenietgaan door betaling in ontvangst te nemen of kwijtschelding te verleenen. Dit bezwaar werd tenslotte eveneensnbsp;ondervangen door de bepaling, dat de debiteur niet langer rechtsgeldig aan den cedent kon betalen zoodra de cessie hem bekendnbsp;was geworden.

Dit beneficium cedendarum actionum komt wat zijn doel betreft met onze subrogatie van rechtswege in art. ndS�3e B.W. overeen. Beiden hebben de strekking om het verhaal te versterken vannbsp;hem, die verplicht was de schuld van een ander te voldoen. Hiermede houdt echter de overeenstemming tusschen beide begrippennbsp;op, want bij ons is deze subrogatie een automatisch gevolg dernbsp;betaling, terwijl deze overgang van acties in het R.R. als eennbsp;verkoop werd beschouwd: Non eninn-in solutum accepit, sed quo-dammodo nomen debitoris vendidit et ideo habet actiones, quianbsp;tenetur ad id ipsum, ut praestet actiones, Paulus D. 46.1.36.

Toch was ook toen een beperkte in de plaatsstelling van rechtswege niet onbekend. Dit noemde men successie in locum credi-toris^), waardoor in enkele gevallen�) een derde van rechtswege den hypothecairen rang verkreeg van den schuldeischer, wiensnbsp;vordering door hem betaald werd. De verdere aan deze vorderingnbsp;verbonden rechten gingen echter niet op den betaler over, zoodatnbsp;ook deze instelling een vergelijking met de subrogatie niet kannbsp;doorstaan.

2) nbsp;nbsp;nbsp;Hijmans Rom. Zakenrecht, blz. 311, Girard, blz. 828, Cornil, blz. 245,nbsp;Czyhlarz, blz. 140.

Resumeerende kan dus gezegd worden, dat de subrogatie in het Romeinsche recht onbekend was en eerst later ontstaan is doornbsp;fusie van het beneficium cedendarum actionum en de successio innbsp;locum. Wilde de schuldeischer een derde in zijn plaats stellen, dannbsp;kon dit met medewerking van den debiteur door novatie geschieden of zonder diens medewerking door middel van cessie, d.w.z.nbsp;verkoop van het vorderingsrecht. De onverbrekelijke rechtsbandnbsp;tusschen de partijen eener verbintenis verhinderde den oorspron-kelijken schuldeischer een ander als rechtstreeksch gevolg dernbsp;betaling in al zijn rechten te stellen, laat staan een subrogatie tenbsp;erkennen, welke van rechtswege kon plaats vinden.

De subrogatie zooals wij die thans kennen, heeft zich pas in het Oud-Fransche recht ontwikkeld, toen het Romeinschrechtelijkenbsp;begrip van het strict persoonlijke karakter der verbintenis hadnbsp;afgedaan, waardoor de overgang van rechten uit een verbintenisnbsp;ruimere toepassing kon vinden zonder de hulp van allerlei vreemdenbsp;middelen in te roepen om aan het ius strictum te ontkomen^).

Ook de term subrogatie verkreeg pas in de 16e eeuw burgerrecht en vindt naar Renusson in zijn Trait� de la Subrogation zegt, zijn oorsprong in het Kanonieke recht waar �Ie verbe subro-ger �tait employ� en mati�re b�n�ficiale dans un sens approchantnbsp;de celui que nous en donnons en mati�re civile touchant les hypo-th�ques et privil�ges pour signifier qu�une personne a succ�d� auxnbsp;droits d�une autre et qu�elle est entr�e en son lieu et place�.

2. nbsp;nbsp;nbsp;de la subrogation qui se fait en vertu de la requisition quinbsp;en est faite;

3. nbsp;nbsp;nbsp;de la subrogation qui se fait par la convention avec Ienbsp;cr�ancier;

4. nbsp;nbsp;nbsp;de la subrogation qui se fait par la convention avec Ienbsp;d�biteur.

ad 1. Allereerst noemt hij t.a.p. en wederom in de Trait� des Obligations no. 558 eenige gevallen van wettelijke subrogatie,nbsp;waarvan wij er ��n terugvinden in art. H38�Ie B.W. en welkenbsp;daar nadere bespreking zal vinden.

ad 2. In no. 75 vervolgt hij met de woorden: �Un cooblig�, une caution, un tiers d�tenteur de biens hypoth�qu�s, sont ennbsp;droits lorsqu�ils paient, d�exiger que Ie cr�ancier les subroge ennbsp;tous ses droits, actions, privil�ges et hypoth�qu�s: ils sont en droitnbsp;de lui dire: ou d�chargez-nous ou subrogez-nous�, en dit licht hijnbsp;in no. 76 als volgt toe: �Autrefois, lorsqu�il refusait, il fallait Tas-signer pour la faire prononcer sur son refus; mais selon la jurisprudence pr�sente, il suffit que la subrogation ait �t� requise parnbsp;la quittance pour que la loi suppl�e de plein droit au refus injustenbsp;que Ie cr�ancier ferait de I�accorder�.

Tot deze groep behooren dus zij, die in het Romeinsche recht het beneficium cedendarum actionum hadden. Wel werd tennbsp;tijde van Pothier geen dezer personen van rechtswege gesubro-geerd en moesten zij evenals in het Romeinsche recht daartoe eerstnbsp;het verlangen te kennen hebben gegeven, toch kwam de requisi-toriale subrogatie die van rechtswege zeer nabij, want indien denbsp;crediteur weigerde aan hun verlangen te voldoen, werden zij tochnbsp;geacht in diens rechten te zijn gesteld. Zij verschilt slechts hierinnbsp;van de wettelijke subrogatie, dat indien bij de voldoening de subrogatie niet was ge�ischt, de normale gevolgen van betaling eenernbsp;schuld intraden en de verbintenis dientengevolge teniet ging (art.nbsp;1418 B.W.). De betaler kon deze dan niet doen herleven doornbsp;later alsnog om subrogatie te verzoeken. Zoo was het ook in hetnbsp;Rom. recht, met uitzondering van den mandator pecuniae creden-dae, die krachtens zijn bijzondere positie ook na betaling �ex inter-vallo� nog cessie van acties kon vorderen^).

De reden waarom de wensch om gesubrogeerd te worden uitdrukkelijk te kennen moest worden gegeven, is naar Pothier, Tr. des Obl. no. 280, zegt; Le d�biteur qui paye, ayant un autre motifnbsp;pour payer, que d�acqu�rir la subrogation, savoir celui d��viter lesnbsp;contraintes du cr�ancier et de lib�rer sa personne et ses biens, lenbsp;payement qu�il fait sans requ�rir la subrogation n'�tablit pas qu�il ait

voulu autre chose que se lib�rer, et qu�il ait voulu acqu�rir la subrogation�.

Op dit punt vond hij echter een tegenstander in den persoon van Dumoulin, die van meening was, dat deze groep van personen welnbsp;degelijk van rechtswege werd gesubrogeerd. Hij baseerde deze opvatting op een persoonlijke interpretatie van D. 46.3.76., waarvannbsp;hij een bevestiging meende te zien in D. 27.3,1.13. Ik meen hiernbsp;echter een uiteenzetting zijner argumenten achterwege te mogennbsp;laten, want tot de Code tot stand kwam heeft zijn meening nochnbsp;bij de rechtspraak noch in de rechtslitteratuur ingang gevonden.nbsp;Een uitvoerige weerlegging van zijn betoog kan men overigensnbsp;vinden bij Pothier, Tr. des Obl. no. 280.

Tot de Code tot stand kwam, want de ontwerpers van dit wetboek hebben met de gangbare meening gebroken en volgden Dumoulin door in art. 1251�3e C.C. allen, die met of voor anderennbsp;gehouden zijn een schuld te voldoen, bij betaling van rechtswegenbsp;te subrogeeren. In de Expos� des Motifs^) wordt hierover doornbsp;Bigot-Pr�ameneu gezegd, dat de meening van Dumoulin de voorkeur verdient, omdat de billijkheid eischt, dat deze personen ooknbsp;zonder hierom te vragen in de rechten van den schuldeischernbsp;dienen te worden gesteld, teneinde hen zooveel mogelijk hun verhaal te verzekeren. Men mag wel aannemen, dat zij niet de bedoeling hadden door de betaling den eigenlijken debiteur te bevrijdennbsp;en mocht dit een enkele keer wel het geval zijn, dan is de subrogatie nog geen bezwaar, want niets dwingt hen van de verkregennbsp;rechten gebruik te maken.

ad 3. De subrogatie door toedoen van den schuldeischer heeft zich in het oud-Fransche recht vermoedelijk ontwikkeld,nbsp;teneinde een crediteur op eenvoudige wijze in de gelegenheid tenbsp;stellen betaling zijner vordering te ontvangen. �Wie goede schuldvorderingen had en geld behoefde, maar dit van den schuldenaarnbsp;niet dadelijk kon krijgen en dezen niet te zeer wilde kwellen ofnbsp;ook wegens de niet opeischbaarheid der vordering nog wachtennbsp;moest, stelde gaarne een ander in zijn plaats als schuldeischer,nbsp;zoo hij daardoor betaling van dezen kon krijgen�^). Van Bem-melen vervolgt met te zeggen, dat de tegenstelling tot cessie hierin

tot uiting komt, dat men bij cessie niet zoozeer de bedoeling had een derde in alle rechten van den schuldeischer te stellen, als welnbsp;juist den verkoop van een vordering voor oogen had, waarvannbsp;men niet dan met veel moeite de voldoening zou krijgen en dusnbsp;gaarne, zij het met eenig verlies, de inning aan een ander overliet,nbsp;die wel bereid was door ,,aanhouden, door pressie en intimidatie,nbsp;met behulp van deurwaarders, advocaten en rechters� den schuldenaar tot nakoming te dwingen.

Dit zal inderdaad veelal het geval zijn geweest, want in tegenstelling tot een gesubrogeerde derde, kan, zooals wij later zullen zien, een cessionaris steeds nakoming der volledige schuld vorderen, ook indien hij er den oorspronkelijken crediteur mindernbsp;voor betaald heeft. Nu dit speculatieve karakter bij subrogatie ontbreekt zal een derde niet gaarne, zelfs indien hij in alle rechtennbsp;van den schuldeischer treedt, een dubieuze vordering betalennbsp;zonder het vooruitzicht te hebben eenig voordeel voor zijn moeitenbsp;te kunnen genieten. Een reden voor het scheppen der subrogatienbsp;naast de bestaande cessie acht ik dit echter niet, want ook volwaardige vorderingen kunnen immers door cessie overgedragennbsp;worden. Veeleer zal, zooals ook Planiol en Ripert VII no. 1245nbsp;opmerken, de wensch om op eenvoudiger wijze dan door cessienbsp;alle rechten uit een verbintenis op een ander te doen over gaan.nbsp;tot de instelling der subrogatie geleid hebben. Voor de totstandkoming dezer subrogatie wordt namelijk slechts verlangd, dat zijnbsp;uitdrukkelijk en gelijktijdig met de betaling geschiedt, zoodat zijnbsp;zelfs mondeling kan worden verleend.

ad 4, De subrogatie door toedoen van den schuldenaar zonder de toestemming van den schuldeischer, is in de 17e eeuw ingevoegd om den schuldenaar in de gelegenheid te stellen zich eennbsp;anderen schuldeischer te verschaffen, indien hij zelf niet in staatnbsp;is dezen te betalen, maar een derde bereid heeft gevonden hetnbsp;verschuldigde voor te schieten mits hij dezelfde waarborgen verkrijgt, welke aan de betaalde schuld zijn verbonden, terwijl denbsp;schuldeischer onwillig is dezen geldschieter zelf te subrogeeren.nbsp;Wat de aanleiding geweest is den schuldeischer deze oogenschijn-lijk vergaande beperking zijner rechten op te leggen, zal bij denbsp;behandeling van dezen vorm van subrogatie nader besprokennbsp;worden.

Op een enkele uitzondering na, hebben de ontwerpers van den Code in de artikelen 1249�'1252 handelende �du Paycment avecnbsp;Subrogation�, Pothier, soms zelfs woordelijk, nagevolgd. Onzenbsp;artikelen over de subrogatie of in de plaatsstelling in de rechtennbsp;des schuldeischers, 1436�1439 B.W., zijn weliswaar niet in eennbsp;afzonderlijke afdeeling, maar aan het slot van de Afdeeling �Vannbsp;Betaling� geplaatst, zij zijn echter een getrouwe vertaling van denbsp;overeenkomstige artikelen in den Code, zoodat ook wij, indiennbsp;een historisch onderzoek gewenscht is, ons licht bij Pothier kunnennbsp;opsteken.

HOOFDSTUK 11.

HET RECHTSKARAKTER EN DE GEVOLGEN DER SUBROGATIE.

Alvorens een onderzoek in te stellen naar de gevallen waarin subrogatie plaats vindt, behoort een nauwkeurige begripsbepalingnbsp;en behandeling harer gevolgen vooraf te gaan, temeer daar vooralnbsp;over de draagwijdte der gevolgen in de rechtslitteratuur nog volstrekt geen eenstemmigheid heerscht.

Zooals uit de geschiedenis is gebleken, werd de subrogatie geboren uit het verlangen den derde, die hetzij vrijwillig hetzij daartoe gedwongen de schuld van een ander of meer dan zijn eigen aandeel in die schuld heeft betaald, bij te staan en te bevorderen,nbsp;dat de vermogensverschuiving welke ten gunste van den crediteurnbsp;heeft plaats gevonden, ten laste gebracht wordt van hem, die hetzijnbsp;uit overeenkomst hetzij uit de wet, dezen last behoort te dragen.

Dit geschiedt door hem bij de betaling in de plaats van den schuldeischer te doen treden, waardoor hij alle waarborgen, welkenbsp;de crediteur ter verzekering van zijn vordering mocht hebben bedongen, ten eigen bate kan aanwenden ter versterking van hetnbsp;verhaalsrecht, dat hij reeds uit eigen hoofde bezit. De crediteurnbsp;heeft na ontvangst der betaling aan deze waarborgen geen behoeftenbsp;meer en het is niet minder dan een eisch van recht en billijkheid dennbsp;derde-betaler het genot dezer rechten over te dragen; want waaromnbsp;zou de debiteur zonder zelf iets te hebben gepresteerd, bevrijdnbsp;worden van de verplichtingen, die hij tot zekerheid van de voldoening der schuld heeft aangegaan? Men zou kunnen betwijfelennbsp;of het wel billijk is, dat ook eventueele borgen verbonden blijvennbsp;en op grond daarvan is vroeger wel eens beslist, dat dezen bevrijdnbsp;werden^). Hoe dit ook zij, het wezen der subrogatie brengt mede,

dat ook zij verbonden blijven en de wetgever heeft dit om iederen twijfel uit te sluiten uitdrukkelijk in art. 1439 B.W. bepaald.

Langen tijd hebben de rechtsgeleerden in Frankrijk en ook in ons land, zij het in mindere mate, met sterk uiteenloopende conclusiesnbsp;trachten te verklaren hoe, ondanks de betaling, welke in art. 1417nbsp;B.W. als ��n der wijzen van tenietgaan eener verbintenis wordtnbsp;genoemd, de rechten uit deze verbintenis toch konden blijvennbsp;voortbestaan en aan den betaler worden overgedragen. Normaliternbsp;gaan immers alle accessoria met de verbintenis, waaraan zij verbonden waren, teniet.

Tegenwoordig neemt men echter vrijwel steedsaan, dat de betaling met subrogatie niet dezelfde gevolgen heeft als de gewonenbsp;betaling en de verbintenis door deze bijzondere wijze van voldoening alleen ten opzichte van den schuldeischer wordt gekweten,nbsp;terwijl zij ten aanzien van den schuldenaar blijft bestaan. Voor eennbsp;juist inzicht lijkt het mij echter wel gewenscht eenige opvattingennbsp;van dit voormalig twistpunt in het kort te bespreken.

Zooals wij reeds gezien hebben, ontkwam het Rom. recht aan deze moeilijkheid door niet van betaling maar van verkoop vannbsp;de uitoefening der vorderingsrechten te spreken en werd de schuldeischer geacht deze aan een derde te verkoopen voor een prijsnbsp;gelijk aan het bedrag, dat hem uit de verbintenis toekwam. Denbsp;Romeinen kenden echter slechts cessie en dan kan men inderdaadnbsp;van een verkoop van het vorderingsrecht als vermogensbestanddeel spreken, de subrogatie is daarentegen een gevolg der betaling eener schuld en op haar kunnen de bepalingen van koop ennbsp;verkoop niet worden toegepast.

Volgens Pothier Tr. des Obl. no. 560 is hier dan ook van verkoop geen sprake: �Dans la verit� elle est pay�e et �teinte; car la v�ritable intention des parties a �t� de faire un paiement et nonnbsp;un transport� en hij beroept zich op een rechtsfictie om het voortbestaan der verbintenis te verklaren: �II n�est que par une fictionnbsp;de droit, �tablie en faveur de celui qui a pay� avec subrogationnbsp;que la cr�ance est reput�e subsister�. Ook Duranton^) en Laurent �) zijn dezelfde meening toegedaan.

1) nbsp;nbsp;nbsp;Ten onzent stelt alleen Hofmann I 330 zich op een ander standpunt.

Anderen (Merlin en Marcad�) erkennen, dat de verbintenis door betaling teniet gaat, doch veronderstellen, dat door de subrogatie een nieuwe verbintenis in het leven wordt geroepen, waaraan de wet de waarborgen der oude schuld verbindt: �Le paiementnbsp;avec subrogation an�antit la cr�ance (puisque le paiement estnbsp;n�cessairement un mode et le mode principal et le plus nationalnbsp;d�extinction des obligations) et que d�s lors la cr�ance qui existenbsp;ensuite contre le d�biteur au profit de celui qui a pay� (et qui naitnbsp;aussi d�une gestion d�affaires) est bien une cr�ance nouvelle,nbsp;mais que la loi par sa volont� toute puissante, transporte sur cettenbsp;cr�ance toutes les garanties de l�ancienne� ^).

Dumoulin is de eerste geweest om te betoogen, dat bij subrogatie de verbintenis ook zonder steun van een fictie blijft voortleven:nbsp;,,La subrogation ne cr�e pas une nouvelle obligation, c�est toujoursnbsp;l�ancienne cr�ance qui subsiste, sauf que la personne du cr�anciernbsp;est chang�e, le subrogeant est remplac� par le subrog� ^) en hijnbsp;wordt hierin nagevolgd door Renusson: �La qualit� de la dettenbsp;ne change pas par la subrogation, ce n�est qu�un changement desnbsp;personnes� �).

Ten onzent deelde vroeger ook Diephuis de meening van Pothier, in een lateren druk van zijn werk zegt hij echter; �Subrogatienbsp;veronderstelt het voortbestaan derz�lfde schuld en art. H39 B.W.nbsp;laat hieromtrent geen twijfel over. En wij hebben daarbij aan geennbsp;fictie der wet te denken; deze fingeert noch dat iets geschied is,nbsp;wat niet is gedaan, noch dat iets niet geschied is, wat wel is gedaan; wat zij bepaalt zegt zij met volle bewustheid, maar ook metnbsp;volkomen erkenning van de gedane betaling en de daaraan verbonden in de plaatsstelling, die juist in verband met en om denbsp;betaling plaats had�, X 539.

Ook Opzoomer VH 56 huldigt de opvatting, dat de verbintenis in stand blijft, want anders zou het begrip der subrogatie gelijknbsp;zijn aan dat der novatie en van een rechtsfictie om de accessoirenbsp;rechten, die immers door de novatie verloren zouden zijn gegaan,nbsp;op de nieuwe verbintenis over te brengen, wil hij niet weten. Hij

1) nbsp;nbsp;nbsp;Marcad�, Explic. th�orique et pratique du C. C. IV 672. Evenzoo Hofmannnbsp;I 330.

meent in art. 1418 B.W. een bevestiging van zijn standpunt te zien, welk artikel luidt: ,,Een verbintenis kan gekweten worden doornbsp;een ieder, die daarbij belang heeft, gelijk een medeschuldenaar ofnbsp;een borg. Een verbintenis kan zelfs gekweten worden door eenennbsp;derde, die daarbij geen belang heeft, mits die derde handele innbsp;naam en tot kwijting van den schuldenaar, of, indien hij in zijnnbsp;eigen naam handelt, hij niet in de regten van den schuldeischernbsp;gesteld worde�.

Uit het tweede lid blijkt zijns inziens duidelijk, dat indien een derde een schuld in eigen naam betaalt en daarbij wel wordtnbsp;gesubrogeerd, de verbintenis niet wordt gekweten en ondanks denbsp;betaling blijft voortbestaan. Hoe gaarne ik deze bevestiging in denbsp;wet zou willen lezen, ik geloof toch niet, dat dit de strekking vannbsp;art. 1418-lid 2 kan zijn; het verband met het eerste lid zou dannbsp;geheel verstoord worden, tenzij men den wetgever van verregaandenbsp;slordigheid wil betichten. De personen in het eerste lid bedoeldnbsp;komen immers na betaling ook voor subrogatie in aanmerking ennbsp;zullen, indien men met Land IV 365 ieder, die daarbij belang heeft,nbsp;beschouwt als ieder die daartoe verplicht is, krachtens art. H38-3enbsp;B.W. zelfs van rechtswege worden gesubrogeerd. Indien dan aannbsp;art. 14184id 2 de beteekenis wordt gehecht, welke Opzoomer ernbsp;aan geeft, zou men de conclusie moeten trekken, dat de wetgevernbsp;vergeten heeft ook in het eerste lid dit voorbehoud van subrogatienbsp;op te nemen, of moeten aannemen, dat hij dit opzettelijk heeft nagelaten, waaruit volgen zou, dat de verbintenis na betaling metnbsp;subrogatie in het eene geval wel, in het andere niet zou blijvennbsp;voortleven. Geen van beide gevolgtrekkingen is echter aannemelijknbsp;en dus zal dit artikel een andere interpretatie moeten wordennbsp;gegeven.

Land IV 367 ontzegt de laatste zinsnede van art. 1418-lid 2 eenige practische beteekenis en leest in dit artikel alleen de erkenning, dat een verbintenis, behoudens de mogelijkheid van subrogatie, na betaling door den schuldenaar, door een borg en zelfsnbsp;door een derde, die op geenerlei wijze tot betaling verplicht is,nbsp;steeds wordt gekweten. Ik geloof evenwel, dat hij dan de beteekenis van art. 1418 onderschat. Deze bepaling zou dan immers gevoeglijk gemist kunnen worden, want indien een derde de schuld

uitsluitend tot bcvrijding van den schuldenaar betaalt, volgt reeds uit art. 1417, dat de verbintenis teniet gaat.

Diephuis X 478 en Opzoomer VII 18 kennen dit artikel dan ook een sterkere werking toe en veronderstellen, dat hier naast dennbsp;schuldenaar ook aan een derde het recht wordt gegeven dennbsp;schuldeischer te betalen. Zonder voorbehoud wordt dit rechtnbsp;gegeven aan de in het eerste lid genoemde personen, evenalsnbsp;blijkens het tweede lid aan hen, die zonder daarbij belang te hebbennbsp;den schuldeischer in naam en tot kwijting van den schuldenaarnbsp;betalen. Alleen hij, die in eigen naam de schuld van een andernbsp;wenscht te betalen en als voorwaarde stelt, dat hij door den schuldeischer wordt gesubrogeerd, kan hem die betaling niet opdringen.nbsp;Hij is niet gelijk de anderen, bij weigering van den schuldeischernbsp;de betaling in ontvangst te nemen, gerechtigd hem hiertoe te dwingen door aanbod van gereede betaling gevolgd door consignatie^).

Deze interpretatie voldoet m.i. het meest en verklaart tevens het verband met art. 1419, waarin gezegd wordt, dat bij verbintenissennbsp;om te doen, de schuldeischer alleen verplicht is de prestatie vannbsp;den schuldenaar in ontvangst te nemen en deze dus niet, zooalsnbsp;door art. 1418 wordt mogelijk gemaakt, ook door een derde kannbsp;worden verricht. Toch blijft ook in deze lezing van art. 1418 denbsp;laatste zinsnede van het tweede lid overbodig, want zonder dezenbsp;bijvoeging zou een derde evenmin bevoegd zijn den schuldeischernbsp;door de betaling te dwingen hem te subrogeeren �). Deze subrogatienbsp;is dan reeds door de enkele betaling van rechtswege tot standnbsp;gekomen of zij is afhankelijk van de vrijwillige toestemming vannbsp;den crediteur. Weigert deze, dan kan hij slechts langs den wegnbsp;van art. 1437-2e B.W. hiertoe gedwongen worden en niet door eennbsp;eenvoudig aanbod van betaling gevolgd door consignatie.

Na dit intermezzo kom ik thans weer terug op de meening van Opzoomer betreffende het wezen der subrogatie. Zooals gezegd,nbsp;stelt ook hij zich op het standpunt, dat ondanks de betaling denbsp;verbintenis na subrogatie blijft voortleven. Hij vervalt dan echternbsp;na verwerping der novatie in een ander uiterste en wil subrogatienbsp;met cessie gelijk stellen. Zeker, beide rechtsinstellingen hebbennbsp;gemeen, dat door ieder een nieuwe schuldeischer in de plaats van

den ouden wordt gesteld, maar het verschil in rechtskarakter is te groot om subrogatie met cessie te mogen assimileeren. Een opsomming dezer verschillen is echter meer op haar plaats na de behandeling van de gevolgen der subrogatie; zie hiervoor blz. 44.

Ik geef het toe, de argumenten van Diephuis en ook die van Land IV 390 e.v. zijn niet sterk te noemen en op art. 1418-lid 2nbsp;mag naar gebleken is, ook geen beroep worden gedaan. Dit allesnbsp;neemt echter niet weg, dat een aanvaarding van het voortbestaannbsp;der verbintenis het rechtsgevoel meer bevredigt, dan wanneer mennbsp;zich eerst wringt in het enge keurslijf van het begrip betalingnbsp;en op grond daarvan een stelling verwerpt, welke men later weernbsp;met behulp van het weinig elegante lapmiddel eener rechtsfictienbsp;tracht te rechtvaardigen.

Wil men nu eenmaal betaling met subrogatie als een species der gewone betaling beschouwen, dan is het toch niet noodzakelijk denbsp;consequentie te trekken, dat ook alle gevolgen der betaling opnbsp;haar toepasselijk zijn. Indien een species alle eigenschappen vannbsp;het genus zou bezitten, waartoe dient deze onderscheiding dannbsp;nog? Betaling zal in den regel door den schuldenaar zelf verrichtnbsp;worden en daarmede zal de verbintenis haar doel hebben bereiktnbsp;en geheel teniet gaan. Geschiedt de betaling echter door een andernbsp;dan den debiteur, en wordt deze in de rechten van den crediteurnbsp;gesubrogeerd, dan zal de verbintenis slechts t.o.v. den schuld-eischer gekweten zijn; wat hem betreft is deze nagekomen. Denbsp;schuldenaar daarentegen heeft nog niet aan zijn verplichtingennbsp;voldaan en ten aanzien van hem zal de verbintenis pas eindigennbsp;als de bedoelde vermogensverschuiving haar beslag heeft gekregen.nbsp;Zoo zeide reeds Bigot-Pr�ameneu: �L�obligation est �teinte anbsp;l'�gard du cr�ancier par Ie paiement que lui fait une tierce personnenbsp;subrog�e dans ses droits, sans que cette obligation soit �teinte anbsp;l��gard du d�biteur�^).

Ik zie niet in, zooals Opzoomer, blz. 54 noot 1, opmerkt, dat relatieve betaling � de verbintenis is alleen t.o.v. den schuldeischernbsp;gekweten � naast absolute betaling � de verbintenis is ook tennbsp;aanzien van den schuldenaar teniet gegaan � een wanbegrip zounbsp;zijn. Van Bellij heeft zelfs betoogd, dat de wetgever in art. 1418

1) nbsp;nbsp;nbsp;Fenet XIII 268, Locr� XII 369. Evenzoo van Brakel I, blz. 157.

B.W. uitsluitend de bedoeling gehad heeft op deze onderscheiding te wijzen. Wij hebben echter gezien, dat dit artikel een anderenbsp;strekking heeft, terwijl de wetgever zich in de opvatting vannbsp;V. Bell wel zeer ongelukkig zou hebben uitgedrukt, want zoowelnbsp;in het eerste als in het tweede lid worden de woorden gebruikt:nbsp;,,de verbintenis kan gekweten worden�, zonder te onderscheidennbsp;ten opzichte van wien dit geschiedt. Dat de wetgever deze onderscheiding echter wel gemaakt heeft, staat m.i. buiten twijfel, wantnbsp;anders zou zelfs bij betaling door hen, die in het eerste lid genoemdnbsp;worden, de verbintenis teniet gaan en deze personen worden juistnbsp;door de betaling van rechtswege gesubrogeerd krachtens art. 1438-3e B.W. Erkende men dit, dan zou de hulp van een fictie weernbsp;ingeroepen moeten worden om de verbintenis te doen herleven ennbsp;den steun van een fictie ter verklaring van de subrogatie hebbennbsp;wij juist afgewezen!

Een ander, eenvoudiger te weerleggen bezwaar tegen het voortbestaan der verbintenis, berustte nog op het Rom. rechtelijk beginsel, dat een verbintenis onafscheidelijk aan de oorspronkelijke partijen en hun rechtsopvolgers onder algemeenen titel is gebonden,nbsp;en dus bij wijziging in den persoon van ��n der partijen noodzakelijk aan een geval van novatie moest worden gedacht.

'Dit orthodoxe beginsel is echter in ons moderne recht verworpen, waar men zelfs van kwalitatieve verbintenissen spreekt, zooals bij art. 1612 B.W., waar men in de hoedanigheid vannbsp;eigenaar geacht wordt de huurovereenkomst te hebben geslotennbsp;en dus successievelijk evenzoovele personen als partij tot de verbintenis zullen toetreden, als er elkander opvolgende eigenaren vannbsp;het verhuurde goed zijn, Evenzoo t.a.v, het verzekeringscontractnbsp;in art. 263 W. v, K.

B. Het verband tusschen de subrogatie en de eigen regresaan-spraak van den betaler,

De subrogatie heeft haar ontstaan te danken aan den wensch om een derde, die de schuld van een ander heeft betaald, welkenbsp;hem niet of slechts ten deele aangaat, een zoo groot mogelijke

zekerheid te geven, dat hij het voorgeschoten bedrag van den eigenlijken schuldenaar terugontvangt. De vermogensverschuiving,nbsp;zooals deze door partijen bedoeld is, heeft door zijn betaling slechtsnbsp;ten deele plaats gevonden en pas na de schadeloosstelling van dezennbsp;derde zal het economisch evenwicht hersteld zijn. Dit evenwichtnbsp;zal dus gewoonlijk bereikt worden, indien de schuldenaar aan dennbsp;derde voldoet, hetgeen deze voor hem aan den schuldeischer heeftnbsp;betaald.

Indien de schuld niet te zijnen laste behoort te komen, zal de derde die haar betaalde reeds een eigen verhaalsrecht bezitten,nbsp;dat hem krachtens zijn bijzondere verhouding tot den schuldenaarnbsp;door de wet kan zijn gegeven, zooals voor hoofdelijke schuldenarennbsp;in art. 1329 B.W., voor borgen in art. 1876 B.W. en voor derde-bezitters van door hypotheek bezwaarde goederen in art. 1252nbsp;B.W. is bepaald, of conti^tueel kan zijn vastgelegd. Bestondnbsp;er v��r de betaling geen rechtsband tusschen den schuldenaar ennbsp;den derde-betaler, dan zal zijn regresrecht berusten op zaakwaarneming en kan hem zoo men wil, als laatste middel eene actienbsp;wegens ongerechtvaardigde verrijking worden toegekend, waarover meer bij de bespreking der positie van de borgen t.o.v.nbsp;hoofdelijke schuldenaren.

Aan geen dezer persoonlijke regresacties is echter eenig voorrecht verbonden en in een eventueel faillissement van den schuldenaar zal hij uit dien hoofde slechts als concurrent schuldeischer kunnen opkomen. In vele gevallen zal de schuldeischer daarentegen zijn vorderingsrecht door pand, hypotheek of op anderenbsp;wijze hebben verzekerd en kan zijne vordering reeds uit harennbsp;aard bevoorrecht zijn krachtens de artt. 1185 of 1195 B.W. Doornbsp;betaling met subrogatie worden al deze rechten op den gesubro-geerde overgedragen en zijn kansen om het betaalde van dennbsp;schuldenaar terug te krijgen, zullen hierdoor aanzienlijk gunstigernbsp;zijn, dan wanneer hij hem alleen met zijn persoonlijk verhaalsrechtnbsp;had kunnen aanspreken.

Na subrogatie beschikt de derde-betaler dus in den regel over twee acties om verhaal op den schuldenaar te nemen: de gesubro-geerde vordering van den schuldeischer en het zelfstandig verhaalsrecht, dat hem ook zonder subrogatie door de enkele betalingnbsp;reeds toekomt. Gewoonlijk zal de gesubrogeerde vordering door

de daaraan verbonden waarborgen voor den regreszoekende voor-deeliger zijn, maar in enkele gevallen^) kan de eigen regresaan-spraak de voorkeur verdienen.

Niet steeds zullen den derde-betaler evenwel deze beide acties ten dienste staan. Ten eerste zal het dikwijls voor komen, dat geennbsp;subrogatie plaats vond, zoodat het verhaal alleen op de eigennbsp;regresaanspraak kan steunen. Anderzijds is het ook mogelijk, datnbsp;de derde wel gesubrogeerd werd, maar dat hij ondanks de betalingnbsp;geen eigen verhaalsrecht heeft verkregen. Dit kan zich b.v. voordoen, indien ��n der debiteuren eener hoofdelijke verbintenis vannbsp;zijn wettelijk regresrecht ex art. 1329 B.W. afstand heeft gedaan;nbsp;deze afspraak kan echter niet beletten, dat hij na de betaling dernbsp;schuld ingevolge art. 1438-3e B.W. van rechtswege in de rechtennbsp;van den schuldeischer wordt gesubrogeerd, waardoor hij dus tochnbsp;een vordering op zijn mededebiteuren verkrijgt. In de practijknbsp;heeft zich nog een ander geval voorgedaan, waarbij een gesub-rogeerde krachtens een wetsbepaling een eigen regresaanspraaknbsp;wordt onthouden:

Vijf personen waren hoofdelijk verbonden tot betaling van een schuld, terwijl een zesde zich voor allen tot borg had gesteld. E�nnbsp;der vijf betaalde de schuld en beweerde nu in de rechten van dennbsp;schuldeischer tegen den borg te zijn gesubrogeerd, zoodat hij dennbsp;borg tot betaling der geheele schuld na aftrek van zijn aandeelnbsp;(1/5) aansprak. De hoofdelijke debiteur kreeg echter door de betaling niet tevens een eigen verhaalsrecht tegen den borg, omdatnbsp;hij blijkens art. 1878 B.W. juist verplicht is den borg voor gedanenbsp;betalingen schadeloos te houden; zonder zich op subrogatie te beroepen had hij den borg dus nooit kunnen aanspreken.

In deze gevallen zou de subrogatie haar doel klaarblijkelijk voorbij schieten en gewoonlijk wijst men dit gevolg dan ook vannbsp;de hand met den stelregel: geen subrogatie zonder verhaalsrecht,nbsp;of zooals Mej. Knap^) blz. 71 dit uitdrukt: ,,wanneer van een verhaalsrecht geen sprake kan zijn, zullen ook de rechten van dennbsp;schuldeischer niet op den betaler overgaanquot;. Suyling II 2, blz. 192nbsp;formuleert dit nog sterker door het ontstaan der subrogatie krachtens art. 1438-3e B.W. van drie voorwaarden afhankelijk te stellen:

2) nbsp;nbsp;nbsp;Subrogatie en verhaal op medeschuldenaren diss. Groningen 1925.

�de debiteur moet met of voor anderen tot voldoening van dezelfde schuld gehouden zijn, die schuld moet de anderen intern geheel ofnbsp;althans ten deele aangaan en tenslotte moet de betaling aan dennbsp;betalenden debiteur een aanspraak op restitutie der door hem volbrachte prestatie schenken�. De beide laatste voorwaarden zalnbsp;men echter tevergeefs in dit artikel zoeken en ook elders in de wetnbsp;worden zij niet gesteld. Zij berusten uitsluitend op de persoonlijkenbsp;visie van Suyling, dat subrogatie zonder verhaalsrecht niet behoort plaats te vinden. Deze redeneering, die geen steun vindtnbsp;in de wet is m.i. onaanvaardbaar, want houden wij ons aan denbsp;wettelijke voorschriften, dan zal subrogatie steeds intreden, indiennbsp;aan de vereischten van art. 1437 en 1438 B.W. is voldaan. De totnbsp;standkoming der subrogatie wordt hier niet van de aanwezigheidnbsp;van een eigen verhaalsrecht afhankelijk gesteld en ook indien dezenbsp;ontbreekt zal den derde-betaler een beroep op subrogatie nietnbsp;mogen worden onthouden.

Dit beteekent echter niet, dat een gesubrogeerde ook zonder eigen verhaalsrecht steeds vrijelijk van de gesubrogeerde rechtennbsp;gebruik kan maken, want veelal zal de subrogatie dan haar nuttignbsp;effect verloren hebben. Indien de gesubrogeerde in dat gevalnbsp;namelijk toch den schuldenaar aanspreekt, zal deze de vorderingnbsp;met een beroep op de onderlinge overeenkomst, waarbij van datnbsp;eigen verhaalsrecht afstand is gedaan, kunnen afwijzen, of zooalsnbsp;de borg in laatstgenoemd geval, zijn eigen vordering in compensatie kunnen brengen. De subrogatie is echter rechtsgeldig totnbsp;stand gekomen en indien de schuldenaar de vordering niet tegenspreekt, zal de gesubrogeerde dus wel degelijk nakoming kunnennbsp;vorderen, ondanks het ontbreken van een eigen verhaalsrecht. Ooknbsp;indien men aanneemt, dat compensatie van rechtswege werkt, zalnbsp;de gesubrogeerde zonder eigen verhaalsrecht niet steeds afgewezennbsp;kunnen worden, omdat wanneer van geen tegenvordering blijkt,nbsp;compensatie zelfs niet van rechtswege kan worden geconstateerd.

Gewoonlijk zal de schuldenaar echter niet nalaten zich tegen de ingestelde vordering te verzetten, want indien de gesubrogeerdenbsp;schuldeischer niet tevens een eigen regresaanspraak heeft, kan denbsp;aangesprokene steeds met een exceptief beroep op de interne verhouding of door middel van compensatie diens vordering doen

stranden. Kortheidshalve zal ik in het vervolg alleen zeggen, dat de subrogatie hare werking zal missen, indien een eigen verhaalsrechtnbsp;ontbreekt. Men dient dan evenwel in gedachten te houden, dat ditnbsp;in de practijk weliswaar steeds het geval zal zijn, maar theoretischnbsp;de mogelijkheid bestaat, dat de schuldenaar zich niet verzet en denbsp;gesubrogeerde vordering dus niet afgewezen of gecompenseerd kannbsp;worden.

Ook de Hooge Raad heeft het ontstaan van de subrogatie niet van de aanwezigheid van een eigen verhaalsrecht afhankelijk willennbsp;stellen. Dit blijkt uit een arrest van 16 Maart 1922, N.J. 1922, 502nbsp;W. 10919. waarbij den hoofdelijken schuldenaar in bovengenoemdnbsp;geval een vordering op den borg ontzegd werd met de overweging:nbsp;�dat deze subrogatie krachtens art. 1439 medebrengt, dat ook denbsp;rechten van den schuldeischer tegen den borg op den eischer zijnnbsp;overgegaan, zoodat deze de tegen den borg ingestelde vorderingnbsp;toekomt, tenzij eenige bijzondere wetsbepaling zich daartegen verzet en dat art. 1878 B.W. zoodanige bepaling inhoudt�. De Hoogenbsp;Raad maakt hier dus een onderscheid tusschen de in de plaatsstelling in de rechten van den schuldeischer en het nuttig effectnbsp;dezer subrogatie, waarbij het voorbehoud ,,tenzij eenige bijzonderenbsp;wetsbepaling zich daartegen verzet�, alleen betrekking heeft opnbsp;den onmiddellijk daaraan voorafgaanden tusschenzin en niet moet

verder gaat: ,,dat hieruit blijkt, dat de eischer wel terecht beweert, dat hij door zijne betaling is gesubrogeerd in de rechten van dennbsp;schuldeischer tegen zijne medeschuldenaren en dientengevolgenbsp;tegen den gemeenschappelijken borg, maar daarnaast (cursiveeringnbsp;van mij) des eischers verplichting den borg te waarborgen tegen denbsp;gevolgen van betalingen voor de hoofdelijke medeschuldenarennbsp;is blijven bestaan; dat onder die omstandigheden den eischer denbsp;ingestelde vordering niet toekomt, daar de waarborg van den gewaarborgde van dezen nimmer datgene kan vorderen, waartegennbsp;hij gehouden is hem schadeloos te stellen�.

Deze formuleering is naar mijn meening volkomen in overeenstemming met de wet en ook Losecaat Vermeer^) hecht er zijn

goedkeuring aan. In afw^ijking van Mej. Knap, blz. 70, zie ik in deze redeneering dan ook geen ongerijmdheid en vergist zij zich,nbsp;indien zij tot bewijs der ondeugdelijkheid aanvoert: �Dan zou mennbsp;zelfs gesubrogeerd kunnen worden in de rechten van den schuld-eischer tegen zijn eigen borg en alleen door de verplichting zijnnbsp;borg schadeloos te houden zou deze subrogatie worden teniet gedaan�. In het door haar gestelde geval is het immers de schuldenaar zelf die betaalt en uit art. 1436 B.W. blijkt, dat de subrogatienbsp;alleen mogelijk is ten behoeve van een derden persoon, die denbsp;schuld betaalt.

Resumeerendc kan dus gezegd worden, dat de subrogatie, indien aan de eischen van art. 1437 of 1438 is voldaan, door de enkele betaling tot stand komt, onafhankelijk van het feit of door deze betaling al dan niet tevens een eigen regresaanspraak wordt geboren.nbsp;Verder strekt deze onafhankelijkheid zich echter gewoonlijk nietnbsp;uit, want de afwezigheid van een eigen verhaalsrecht is steeds eennbsp;gevolg van een bijzondere interne verhouding tusschen den gesub-rogeerde en den schuldenaar, zoodat deze laatste met een beroepnbsp;op die interne verhouding de oneerlijke aanspraken van den ge-subrogeerde steeds met succes kan afwijzen. De onafhankelijkheidnbsp;komt echter weer voor den dag, indien de schuldenaar zich nietnbsp;tegen de vordering verzet, want dan verhindert niets den gesubro-geerden schuldeischer ten volle van de verkregen rechten gebruiknbsp;te maken.

Hetgeen hierboven gezegd is over de werking der subrogatie, indien een eigen regresrecht ontbreekt, geldt evenzeer indien denbsp;gesubrogeerde wel tevens uit eigen hoofde den debiteur kan aanspreken, maar slechts tot een geringer bedrag dan de gesubrogeerde vordering bedraagt. Ook dan kan de schuldenaar met eennbsp;beroep op de interne verhouding, waardoor dat eigen verhaalsrecht wordt bepaald, de vordering voor het surplus afwijzen. Indiennbsp;dus b.v. ��n der hoofdelijke debiteuren de schuld heeft betaald ennbsp;de anderen met de gesubrogeerde vordering voor het geheel aanspreekt, kunnen dezen met een beroep op art. 1329 diens vorderingnbsp;afwijzen voor zoover deze ieders aandeel te boven gaat. (Zie hierover uitvoeriger op blz. 94).

verhouding tusschen den derde-betaler en den eigenlijken schuldenaar, en kan in ieder geval niet hooger zijn dan het bedrag, dat de derde aan den schuldeischer betaald heeft. Zoo zeide ook reedsnbsp;Dumoulin^): ,,Non est in effectu nova hypotheca sed transfusionbsp;unius creditoris in alium eadem vel mitiori conditione� en Losecaatnbsp;Vermeer^) merkt bij de behandeling der onderlinge verhoudingnbsp;tusschen hoofdelijke debiteuren op: �Daar de subrogatie slechtsnbsp;werkt voor zoover de schuldeischer betaald is, kan de gesubro-geerde medeschuldenaar van de overigen natuurlijk nooit meernbsp;vorderen dan hij zelf betaald heeft�. Dit is juist het grootste verschil met cessie en hieruit blijkt het fundamenteele onderscheidnbsp;tusschen beide begrippen. Bij cessie koopt men een vordering ennbsp;blijft het volmaakt onverschillig of de koopprijs gelijk is aan hetnbsp;bedrag der vordering of niet, terwijl bij subrogatie een derde denbsp;schuld van een ander voldoet en deswege schadeloos moet wordennbsp;gesteld zonder hem hierdoor eenig voordeel te bezorgen.

Indien dus een crediteur bij betaling van een gedeelte der schuld kwijting voor het geheel geeft, behoort dit voordeel den schuldenaar ten goede te komen, want de derde is hierbij slechts alsnbsp;tusschenpersoon te beschouwen. Was het de bedoeling van dennbsp;schuldeischer geweest den derde te bevoordeelen, dan hadden denbsp;bepalingen voor cessie gesteld, in acht moeten worden genomen, want indien dit niet gebeurd is, zal de gesubrogeerdenbsp;slechts het werkelijk betaalde van den schuldenaar kunnen terugvorderen, omdat hij door de betaling ook slechts tot dat bedragnbsp;zelfstandig verhaal kan nemen �). In gelijken zin besliste de Rb. tenbsp;Rotterdam 25 Juni 1930, N.J. 1931, 556, W. 12166: �Nu denbsp;rechtsgrond der subrogatie gelegen is in de betaling t.b.v. eennbsp;ander, strekt hare werking zich niet verder uit dan dien rechtsgrond, zoodat de betaler slechts gesubrogeerd wordt voor het bedrag, dat hij voldeed. Dit wordt niet anders doordat het niet betaalde deel der vordering is kwijtgescholden�.

Opzoomer, VII 15 noot 1, kan dit natuurlijk niet aanvaarden, want in zijn gedachtengang is subrogatie gelijk aan cessie en zullennbsp;dus alle gevolgen der cessie mede voor haar gelden. Dat echter ook

3) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo ook Suyling II 2, blz. 186, Diephuis X 562 en Land IV 393 nt 1.

van Bell, biz. 53, zich op een ander standpunt stelt is wel zeer vreemd, want hij wil zeer zeker niet de subrogatie met cessie vereenzelvigen. Ter verdediging beroept hij zich op de woorden vannbsp;art. H36 B.W.; deze definitie luidt algemeen zegt hij en ,,nergensnbsp;bepaalde de wet, dat, wanneer de derde minder als het bedrag dernbsp;inschuld betaalde, doch niettemin in het volle bedrag der schuldvordering door den schuldeischer werd gesubrogeerd, alleenlijk dienbsp;mindere som van den schuldenaar zou kunnen worden ge�ischt�.

De weerlegging van dit argument kan men reeds in het hierboven betoogde vinden en bovendien zou ik willen vragen hoe hij na dit gezegd te hebben, op blz. 113 kan verklaren, dat denbsp;hoofdelijke medeschuldenaren krachtens art. 1329 B.W. en opnbsp;blz. 115 de medeborgen ingevolge art. 1881 B.W., slechts voornbsp;hun aandeel worden gesubrogeerd! Zoo zegt hij op blz. 113: ,.Voldoet de medeschuldenaar der hoofdelijke verbintenis de geheelenbsp;schuld, kan hij van de overigen niet meer terugvorderen dan hetnbsp;aandeel van ieder hunner bedraagt. Waaruit volgt, dat in zoodanig geval de overgedragen inschuld een belangrijke wijzigingnbsp;zal hebben ondergaan. De actie van den schuldeischer heeft harenbsp;belangrijkste eigenschap, hare hoofdelijkheid, verloren. Ofschoonnbsp;volgens art. 1438-3e B.W., in de regten des schuldeischers gesubrogeerd, zal echter de solidariteit, welke dien oorspronkelijkennbsp;schuldeischer tot waarborg strekte, krachtens eene andere bepaling der wet, door den gesubrogeerde niet zijn verkregen�.nbsp;Art. 1329 en 1881 B.W. zijn echter niet met dat doel geschreven, doch geven aan de hoofdelijke medeschuldenaren en de medeborgen een eigen verhaalsrecht, indien ��n van hen de geheelenbsp;schuld heeft voldaan en juist omdat hun verhaalsrecht in dezenbsp;artikelen is vastgesteld, zal de werking der subrogatie ook tot iedersnbsp;aandeel beperkt blijven.

Zijn tweede argument, dat de betaler in eigen belang handelt en dus de bedoeling heeft gehad van alle voordeelen te genieten,nbsp;behoeft niet meer besproken te worden, want of hij nu in eigennbsp;belang dan wel in het belang van den schuldenaar heeft gehandeld, is ten aanzien van de gevolgen der subrogatie irrelevant.

De subrogatie vindt dus haar benedengrens in het bedrag van het eigen verhaalsrecht, haar bovengrens wordt bepaald door hetnbsp;bedrag van de vordering van den subrogans. Indien dus het per-

soonlijk verhaalsrecht een enkele keer hooger mocht zijn dan de betaalde schuld, zal de gesubrogeerde van de rechten van dennbsp;schuldeischer slechts gebruik kunnen maken tot het bedrag vannbsp;diens vordering: het surplus zal hij uit eigen hoofde moeten ziennbsp;te krijgen. Hieruit blijkt dus tevens, dat het bestaan van een eigennbsp;verhaalsrecht naast de gesubrogeerde vordering zeer zeker vannbsp;practisch belang kan zijn en de voorkeur boven het afgeleide vorderingsrecht kan verdienen. Dit kan zich voordoen, indien eennbsp;borg den schuldeischer betaald heeft en dus krachtens art. 1877

B. W. in diens rechten gesubrogeerd is. Art. 1876 geeft hem echternbsp;het recht om naast datgene wat hij aan den schuldeischer betaaldnbsp;heeft, nog vergoeding van kosten, schaden en interessen van dennbsp;debiteur te vorderen en zooals Diephuis XIII 386 terecht heeft opgemerkt, zal hij de rechten van den schuldeischer alleen kunnennbsp;uitoefenen voor zoover deze dit kon �en alzoo niet voor vergoeding van kosten, schaden en interessen, die hij van den schuldenaar terugvorderen kan, maar waaraan die zekerheid niet verbonden was en ook niet door subrogatie verbonden kon worden,nbsp;omdat hij daardoor alleen rechten verkrijgen kan, die verbondennbsp;waren aan de vordering van den schuldeischer.�

Indien men, zooals wij gezien hebben, aanneemt, dat de persoon, die hetzij bij overeenkomst, hetzij van rechtswege gesubrogeerd wordt, daardoor geheel in de plaats van den schuldeischer treedt en de verbintenis geenerlei wijziging ondergaat, zal mennbsp;ook de noodzakelijke gevolgtrekking moeten maken, dat alle bevoegdheden, welke den crediteur als partij uit de verbintenis toekwamen, op den gesubrogeerde zijn overgegaan. Dit blijkt ooknbsp;reeds uit de definitie, die de wet van subrogatie geeft in art. 1436nbsp;B.W. en wordt nog duidelijker gezegd in art. 1437-1 e en art. 1877nbsp;B.W., dat luidt: �de borg, die de schuld betaald heeft, treedt vannbsp;rechtswege in alle de regten, welke de schuldeischer tegen dennbsp;schuldenaar gehad heeft.� De geheele rechtsbetrekking gaat opnbsp;hem over met alle rechten, die de crediteur ten tijde der betalingnbsp;had, Rb. te Zutphen 9 Maart 1922, W. 10881.

en Marcad�^) meent, dat de oude verbintenis teniet gaat en een nieuwe ontstaat, w�aaraan de wet de waarborgen der oudenbsp;inschuld verbindt, zou het misschien te verdedigen zijn, dat enkelenbsp;rechten wel, andere niet overgaan. Met een beroep op een rechts-fictie of de almacht der wet kan men alles verklaren en rechtennbsp;toekennen of onthouden al naar gelang men verkiest.

In onze opvatting kan dit gelukkig niet; zoo zullen pand en hypotheek, indien de crediteur deze heeft bedongen, ook tennbsp;gunste van den gesubrogeerde blijven doorloopen, en was denbsp;schuld, die hij betaalde, een bevoorrechte, dan zal ook hij daar opnbsp;gelijke wijze van profiteeren. ,,De interessen aan de schuld verbonden, loopen ook in zijn voordeel door, terwijl anders eerst nanbsp;eene vordering wegens hetgeen hij betaald heeft, interessen voornbsp;hem zouden beginnen te loopen�, aldus Diephuis, X 563�). M.i.nbsp;komt hij hierdoor echter in conflict met het wezen der subrogatie,nbsp;dat de werking van dezen rechtsovergang beperkt tot het bedrag,nbsp;waarvoor de gesubrogeerde uit eigen hoofde reeds verhaal kannbsp;nemen. De schuldenaar behoeft hem dus ook na subrogatie nietnbsp;meer te vergoeden dan het bedrag, dat hij den schuldeischer werkelijk heeft betaald, eventueel verhoogd met de wettelijke interessen ex art. 1286 B.W.^). Diephuis vervolgt echter terecht ,,eenenbsp;gemaakte strafbepaling, de toepasselijkheid van den lijfsdwang,nbsp;de keuze van woonplaats, door den schuldenaar ter zake dernbsp;schuld gedaan, het regt om ontbinding of vernietiging te vragen,nbsp;en wat dies meer zij, waarvan een niet-gesubrogeerde geen genotnbsp;zou hebben, werkt in het belang van dengene, die in de plaatsnbsp;van den schuldeischer is gesteldquot;, terwijl ook een executoriale titelnbsp;op hem zal overgaan.

Aan den anderen kant mag de rechtspositie van den schuldenaar door de subrogatie geen nadeel ondervinden en deze zal zich dus tegenover den gesubrogeerde van dezelfde excepties kunnennbsp;bedienen, als hij tegenover den oorspronkelijken schuldeischer hadnbsp;kunnen doen. Was de gesubrogeerde vordering er ��n met eennbsp;korten verjaringstermijn (art. 2005�2009 B.W.) dan zal zij ditnbsp;blijven. Mocht deze verjaren voor hij verhaal heeft gezocht, dan

2) nbsp;nbsp;nbsp;In gelijken zin Rb. Haarlem 22 April 1930 N. J. 1930, 1307 W. 12251.

zal de gesubrogeerde alleen van zijn eigen verhaalsrecht gebruik kunnen maken, waarop de gewone 30-jarige verjaringstermijn toepasselijk is. Een dading tusschen den schuldeischer en schuldenaar getroffen, is ook voor den gesubrogeerde verbindend, Rb.nbsp;Zwolle 15 Nov. 1939, N.}. 1940 no. 1058; dit verhindert hem evenwel niet om deze overeenkomst eventueel ex art. 1377 B.W. uitnbsp;eigen hoofde te bestrijden^).

Velen hebben deze gevolgtrekking, dat de gesubrogeerde in alle rechten van den schuldeischer treedt, echter niet durven erkennen, omdat men daardoor den gesubrogeerde, die de schuldnbsp;uit een wederkeerige overeenkomst heeft voldaan, ook het rechtnbsp;van ontbinding, dat den crediteur krachtens art. 1303 B.W. toekwam, zou moeten toekennen en dit zou ongewensche gevolgennbsp;met zich mede brengen.

Dit moge blijken uit een voorbeeld door Kappeyne van de Cop-pello gegeven in Themis XII 385 e.v. Hij stelt hier het geval, dat een borg voor den huurder een termijn huur voldoet; het betrofnbsp;hier niet de laatste termijn en de huur zou dan ook doorloopen,nbsp;indien de borg niet de vordering tot ontbinding had ingcsteld,nbsp;overwegende dat hij door betaling in de rechten van den schuld-eischer-verhuurder werd gesubrogeerd en dus ook diens actie uitnbsp;art. 1303 mocht uitoefenen. Indien men dit toestaat zou de borgnbsp;dus door ��n termijn van de huur te voldoen gerechtigd zijn denbsp;geheele verbintenis te doen ontbinden en op die manier zichzelfnbsp;ontslag van zijn eigen verplichting kunnen verschaffen.

Dit strijdt natuurlijk met elk gevoel van rechtvaardigheid en men heeft zich dan ook terstond beijverd deze gevolgtrekking tenbsp;weerleggen. Opzoomer XI 159, zegt dat de borg alleen treedt innbsp;de rechten, welke de schuldeischer als zoodanig heeft, doch behoeft zich hier overigens niet erg druk over te maken, omdat hijnbsp;subrogatie met cessie gelijkstelt en blijkens art. 1569 B.W. wordtnbsp;alleen het vorderingsrecht met de accessoria verkocht en zeker

niet, tenzij partijen ook dat uitdrukkelijk overeenkomen, het recht om de verbintenis te ontbinden. ,,Door overdracht van denbsp;vordering worden deze rechten, welker uitoefening tot de vernietiging der vordering leidt, niet mede overgedragen� ^), want ook nanbsp;cessie zal de verkooper bevoegd blijven de verbintenis te ontbinden, al zal hij dan den cessionaris moeten vrijwaren.

Anderen, Land IV 404 als tweede overweging, en Korthals Altes^) achten het toekennen van de ontbindingsactie in strijdnbsp;met het wezen der subrogatie. Op blz. 27 heb ik echter reedsnbsp;aangetoond, dat m,i. juist het onthouden van dit recht het karakternbsp;der subrogatie miskent. Het zou toch al te dwaas zijn iemand eerstnbsp;als gerechtigde uit een verbintenis, geheel in de plaats van dennbsp;schuldeischer te stellen om hem vervolgens weer eenige rechtennbsp;te onthouden. Op welke gronden wil men dan deze selectie basee-ren, toch zeker niet op de woorden der wet? Ook indien mennbsp;door het toekennen van alle rechten in moeilijkheden geraakt,nbsp;moet het toch onmogelijk zijn enkele rechten eenvoudig opzij tenbsp;zetten, omdat men er geen raad mee weet, Zoodra men aanneemt,nbsp;dat de geheele rechtsbetrekking op den gesubrogeerde overgaat,nbsp;moeten de consequenties dezer stelling aanvaard of op aannemelijke wijze weerlegd worden en dit laatste is zeker niet het gevalnbsp;als men den knoop doorhakt en daarmede in conflict komt metnbsp;zijn eigen uitgangspunt.

Van Boneval Faure heeft naar mijn meening in Nieuwe Bijdragen I 601 e.v. de juiste oplossing gegeven zonder het wezen der subrogatie geweld aan te doen. De schuldeischer heeft krachtensnbsp;art. 1303 de keuze om, indien de debiteur in gebreke blijft, of nakoming of ontbinding der verbintenis te vorderen. In beide gevallen gaat de verbintenis teniet en de crediteur kan dus niet, alsnbsp;aan zijn wensch is voldaan en de schuld gekweten of de verbintenis in rechten ontbonden is, alsnog van gedachten veranderen.nbsp;Indien nu een derde vrijwillig of omdat hij, zooals een borg, daartoe verplicht is, volledige betaling aanbiedt, zal de crediteur eveneens kunnen kiezen en accepteert hij de betaling, dan heeft hij dusnbsp;zijn keus op nakoming doen vallen en zal zijn recht om ontbindingnbsp;te vorderen teniet zijn gegaan. Wordt de derde vervolgens gesub-

2) nbsp;nbsp;nbsp;Borgtocht naar hedendaagsch Ned. Recht diss. Amsterdam 1933, blz. 101.

rogeerd in de rechten, welke de schuldeischer ten tijde der betaling had, dan zal hij wel al diens rechten verkrijgen, maar het recht om ontbinding te eischen behoort daar niet meer toe, want dit isnbsp;juist door het aannemen der betaling te niet gegaan.

Zoo denkt ook Diephuis, XIII 388, er over bij de bestrijding van Kappeyne v. d. C., waar hij zegt: �Betaalt de borg vrijwillig,nbsp;dan is de verbintenis ten opzichte van den verhuurder nagekomen.nbsp;Betaalt ook de borg niet vrijwillig, dan heeft de verhuurder doornbsp;van hem betaling te vorderen gebruik gemaakt van de keus, hemnbsp;in art. 1303 gegeven; en al heeft de borg tengevolge dier vordering of van een daarop gevolgde veroordeeling betaald, toch isnbsp;daardoor tegenover den verhuurder de verbintenis nagekomen. Denbsp;borg kan alzoo niet treden in een recht om ontbinding te vragen,nbsp;dat de schuldeischer niet meer had toen hij betaalde en dus in denbsp;plaatsstelling tot stand kwam.�

Diephuis is echter niet consequent in zijn redeneering. Uit hetgeen hij op blz. 563, hierboven op blz. 28 aangehaald, en in het bovenstaande zegt, zou men toch moeten concludeeren, dat hijnbsp;eveneens de meening deelt, dat alle rechten van den schuldeischernbsp;op den gesubrogeerde overgaan. Maar bij de behandeling van dennbsp;borgtocht, XIII 389, ontkent hij dit weer met de woorden: ,,Hetnbsp;verband met art. 1876 B.W. leidt er toe bij art. 1877 alleen aannbsp;zoodanige regten te denken, waardoor het verhaal voor den borgnbsp;bevorderd wordt en niet aan andere, die daaraan geheel vreemdnbsp;zijn en daarmede niets te maken hebben�; en toch behandelt hijnbsp;art, 1877 als een toepassing van het algemeene beginsel neergelegd in art. 1438-3e B.W.

Noch van Boneval Faure, noch zijn aanhangers hebben evenwel, voor zoover mij bekend, uiteengezet, welke gevolgen de subrogatie t.a.v. het recht van ontbinding zal hebben, indien de schuldeischer slechts gedeeltelijke betaling zijner vordering heeft ontvangen. Wel werd m.i. afdoende aangetoond, dat het recht vannbsp;ontbinding na volledige, betaling der schuld niet op den gesubrogeerde kan overgaan, omdat de schuldeischer dit recht dan zelfnbsp;niet meer heeft. Deze redeneering schiet echter te kort, wanneernbsp;het een gedeeltelijke betaling betreft, want dan behoudt de schuldeischer wel het recht om voor het restant nakoming of ontbindingnbsp;te vorderen, zoodat den gesubrogeerde, ook in de leer van v. B. F.,

met alle andere rechten tevens het recht van ontbinding moet worden toegekend. Deze leer ontkent immers niet, dat alle rechten,nbsp;welke de schuldeischer ten tijde der betaling heeft, op den ge-subrogeerde overgaan en hiertoe behoort eveneens het recht vannbsp;ontbinding, want dit is door de gedeeltelijke betaling voor dennbsp;schuldeischer niet verloren gegaan. De gesubrogeerde zal dus totnbsp;het betaalde bedrag van al diens rechten, waaronder de actie uitnbsp;art. 1303, gebruik kunnen maken. Toch wordt men door deze erkenning niet genoodzaakt den gesubrogeerde de vrije beschikkingnbsp;over deze actie te verleenen, want nu hij den schuldeischer slechtsnbsp;gedeeltelijk betaald heeft, zal art. 1439 B.W. op hem van toepassing zijn^). De schuldeischer kan, blijkens dit artikel, bij gedeeltelijke betaling niet in zijn rechten verkort worden en zal deze bijnbsp;voorkeur boven die van den borg kunnen uitoefenen. De borg zalnbsp;de ontbindingsactie dus niet of hoogstens in samenwerking metnbsp;den crediteur kunnen instellen en het blijft derhalve in ieder gevalnbsp;afhankelijk van den wil van dezen laatsten of hij voor het restantnbsp;ontbinding dan wel nakoming wenscht te vorderen, want ontbinding van een gedeelte der overeenkon^st is natuurlijk een wanbegrip. Men zou kunnen opmerken, dat dit vanzelf spreekt en datnbsp;V. B. F. er daarom de aandacht niet op heeft gevestigd: ook naarnbsp;mijn meening kan het antwoord niet anders luiden, maar nietteminnbsp;zullen wij bij de behandeling van art. 1439 zien, dat dit artikelnbsp;veelal een minder ruime werking wordt toegedacht.

De subrogatie in het ontbindingsrecht zou ook tot groote practische moeilijkheden aanleiding geven, welke, voorzoover mij bekend, doornbsp;de voorstanders van dezen overgang (van Gorkum WPNR 3384,nbsp;blz. 474 en Rb. Zutphen 9 Maart 1922 W. 10881) niet worden opgelost. Indien namelijk een derde de schuld uit een koopovereenkomst voldoet en na subrogatie de vordering tot ontbinding tegennbsp;den schuldenaar zou kunnen instellen, zou hij daardoor den eigendom van de verkochte zaak verwerven�). Nog af gezien van denbsp;vraag of dit een geldige wijze van eigendomsvcrkrijging is, rijstnbsp;hierdoor de moeilijkheid hoe te handelen, wanneer het goed meer

2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie voor de zakelijke werking der ontbindende voorwaarde Hofmann I, blz.nbsp;89 e.v., alwaar verdere verwijzing naar litteratuur.

waard is dan de som, welke de gesubrogeerde den verkooper betaald heeft. Het karakter der subrogatie brengt immers mede, dat hij slechts terug ontvangt hetgeen hij voor den schuldenaar betaalde. Indien hij nu de zaak zelve in betaling ontvangt, zou dezenbsp;getaxeerd of in het openbaar verkocht mi'oeten worden, waarnanbsp;hij het surplus, indien de opbrengst meer dan de koopprijs bedraagt, aan den schuldenaar zou moeten restitueeren, of voor hetnbsp;verschil, indien de opbrengst minder is, een vordering op hem zounbsp;behouden. M.i. levert dit onoverkomelijke bezwaren op.

Hetgeen in het voorgaande over het ontbindingsrecht werd gezegd, geldt evenzeer bij de beantwoording der vraag of een borg voor een huurkooper, na den schuldeischer de resteerende afbetalingstermijnen te hebben betaald, ook in diens eigendomsrechtennbsp;op het huurkoopobject wordt gesubrogeerd. Is hij m.a.w. na subrogatie gerechtigd bij wanprestatie van den schuldenaar, ontbinding der overeenkomst en teruggave van de in huurkoop overgedragen zaak te vorderen ingevolge art. 1576q-s B.W.?

De Rechtbank te Rotterdam 6 Jan. 1931 W. 12372 beantwoordt deze vraag bevestigend, maar door het Hof te �s-Gra-venhage 11 Dec. 1933, W. 12772, N.J. 1934, 714, werd dit vonnis vernietigd en ook de Rechtbank te Breda 7 Febr. 1939, N.J. 1939,nbsp;no. 1005 onthield den borg dit recht. In de rechtslitteratuur heerschtnbsp;evenmin overeenstemming, want Versteeg verdedigt in het N.J.nbsp;blad 1940, blz. 155, het standpunt van het Haagsche Gerechtshof,nbsp;terwijl van Gorkum in het WPNR nos. 3383/4 en Enthoven, N.J.nbsp;blad 1940, blz. 109, dit arrest bestrijden.

Mijn standpunt in dezen is reeds bepaald door hetgeen ik over het ontbindingsrecht heb gezegd, want ook in dit geval verliest denbsp;huurverkooper, door betaling van den borg te ontvangen, het rechtnbsp;den huurkoop te ontbinden en het huurkoopobject terug te nemen.nbsp;De borg treedt dus wel in alle rechten van den huurverkooper, hetnbsp;recht van eigendom behoort hier echter niet meer toe, omdat denbsp;schuldeischer dit krachtens art. 1576p door de enkele betalingnbsp;heeft verloren. In gelijken zin overwoog de Rb. te Breda, �dat denbsp;borg treedt in alle rechten, die terstond na de betaling op het

oogenblik der dan immers plaats vindende subrogatie, de schuld-eischer nog heeft; dat dus een recht, hetwelk een schuldeischer op meergenoemd tijdstip buiten zijn toedoen niet meer heeft, ondanksnbsp;de door den borg gedane betaling, niet op dezen overgaat, zoodatnbsp;waar zulks te dezen het geval is, ook het eigendomsrecht door denbsp;betaling op eischer niet is overgegaan, omdat het contract bevatte,nbsp;dat het eigendomsrecht automatisch na betaling van den laatstennbsp;termijn overgaat�.

Tegen deze redeneering voert van Gorkum, WPNR. 3383, aan, �dat het restant der huurkoopsom heelemaal niet betaald werd,nbsp;waardoor voor den huurverkooper het recht bleef bestaan met betrekking tot het voor ontbonden houden van de overeenkomst ennbsp;de opvordering van den eigendom, terwijl nu de betaling, die denbsp;borg deed, bewerkte, dat dit recht op hem overging�. Mij is echternbsp;niet duidelijk, waarom hij verschil denkt te kunnen maken tusschennbsp;betaling door den schuldenaar of den borg. In beide gevallen isnbsp;de verbintenis ten opzichte van den schuldeischer toch nagekomen,nbsp;met het gevolg dat zijn eigendomsrecht is vervallen.

Enthoven verweert zich op andere wijze; �Volgens art. 1877 B.W. immers treedt de borg van rechtswege in alle de regten,nbsp;welke de schuldeischer tegen den hoofdschuldenaar gehad heeft.nbsp;Het is daarbij zonder twijfel, dat de schuldeischer het recht vannbsp;eigendomsvoorbehoud tegen den huurkooper heeft gehad�. Natuurlijk heeft hij dit gehad, maar zooals op blz., 98 zal worden uiteengezet, moeten de woorden �gehad heeft� gelezen worden als ,,hadnbsp;ten tijde der betaling� en dan heeft de huurverkooper dit recht nietnbsp;meer^). Verder zegt hij, dat in onze leer �het huurkoopobject tennbsp;goede zou komen aan alle crediteuren, hoewel dit voordien niet totnbsp;den boedel behoorde. Door de betaling van den borg zouden derhalve de overige crediteuren meer activa in den boedel ontvangen,nbsp;dan ingeval er geen borg geweest was�. Hij vergeet echter, dat denbsp;schuldeischers er door de betaling een collega bij krijgen en er dusnbsp;niet veel op vooruitgaan, terwijl het evenmin billijk is den borgnbsp;boven de anderen te bevoordeelen door hem den eigendom vannbsp;het goed toe te kennen, hoewel de andere schuldeischers misschiennbsp;met een percentage hunner vorderingen genoegen moeten nemen.

In plaats van te verzwakken, hebben deze argumenten mijn overtuiging veeleer gesterkt, dat noch de ontbindingsactie, noch het recht om het huurkoopobject terug te vorderen, op den gesubro-geerde kunnen overgaan.

In de laatste jaren heeft nog een ander geschilpunt, in verband met de subrogatie in alle rechten van den schuldeischer, de aandachtnbsp;gevraagd. Veelal weigert men namelijk een gesubrogeerde tevens tenbsp;doen treden in de vorderingsrechten, welke de debiteur tot zekerheid zijner schuld aan den schuldeischer heeft gecedeerd. Om verschillende redenen heeft men gemeend den gesubrogeerde dezenbsp;fiduciaire rechten te moeten onthouden. Losecaat Vermeer bij Landnbsp;V 741 nt. 4 doet dit met de overweging, dat alleen die waarborgen,nbsp;welke als accessoire rechten aan de vordering verbonden zijn, doornbsp;de subrogatie overgaan en deze fiduciaire rechten zijn, naar hij zegt,nbsp;,,niet accessoir, maar zelfstandig, al is de eigenaar ook obligatoirnbsp;beperkt in de uitoefening ervan�. In gelijken zin besliste de Rechtbank te Rotterdam, 6 Jan. 1931 N.J. 1931, 901 W. 12372 en wederom op 2 Nov. 1934, N.J. 1935, 1165, terwijl in eerstgenoemdnbsp;vonnis tevens werd verklaard, dat dit eigendomsrecht van dennbsp;schuldeischer, weliswaar strekte tot zekerheid, maar toch eigendomsrecht blijft en dit nimmer door subrogatie kan overgaan. Tenslotte ontkende de Rechtbank te Amsterdam 10 Juni 1929 N.J. 1930,nbsp;547 W. 12014 den overgang dezer fiduciaire rechten met de woorden �dat de wettelijke subrogatie alleen plaats vindt ten aanziennbsp;van rechten van den crediteur tegen den debiteur en niet tegen dennbsp;debiteur van zijn debiteur�.

Geen dezer overwegingen wil mij echter afdoende voor komen. Die van de Rechtbank te Amsterdam is m.i. al heel gemakkelijk tenbsp;weerleggen, want zij vindt geen enkelen steun in de wet. Art. 1436nbsp;B.W. spreekt immers algemeen van in de plaatsstelling in denbsp;rechten van den schuldeischer ter zake van de betaalde schuld en,nbsp;indien dit geval niet de subrogatie van een borg ex art. 1877 B.W.nbsp;had betroffen, zou de beslissing zeer waarschijnlijk anders geluidnbsp;hebben. Maar ook de borg treedt na subrogatie niet alleen in denbsp;rechten van den schuldeischer tegen den schuldenaar, want art.

1877 moet slechts beschouwd worden als toepassing van het algemeen beginsel van art. 1436 en 1438-3e.

Hiermede is naar mijn meening ook het bezwaar van Losecaat Vermeer beantwoord, want de tot zekerheid gecedeerde vorderingsrechten kwamen den cessionaris toch slechts in zijn kwaliteitnbsp;van schuldeischer toe en al de rechten, welke hij als zoodanig ternbsp;zake van de betaalde schuld bezat, gaan ingevolge art. 1436 nanbsp;subrogatie op den derde-betaler over.

Het argument van de rechtbank te Rotterdam, dat subrogatie geen door de wet erkende wijze van eigendomsovergang is, wordtnbsp;door Korthals Altes blz. 103 weerlegd met de opmerking, dat �denbsp;wet ook de fiduciaire eigendomsoverdracht, waarvan de overgangnbsp;door subrogatie de consequentie is, niet kent�. Hierin vergist hijnbsp;zich echter, want de fiduciaire rechten moeten den schuldeischernbsp;geleverd worden en levering is wel een erkende wijze van eigendomsoverdracht. De vraag kan alleen gesteld worden of deze overeenkomst een geldige titel van eigendomsovergang is en deze heeftnbsp;met ons onderwerp niets te maken. Niettemin meen ik met Korthalsnbsp;Altes, dat het uitermate onbillijk zou zijn een gesubrogeerde opnbsp;deze gronden de fiduciaire rechten te onthouden. Evenals pand ennbsp;hypotheek zijn het zakelijke zekerheidsrechten en economisch isnbsp;deze eigendomsoverdracht eener vordering tot zekerheid van eennbsp;schuld op ��n lijn te stellen met in pandgeving. De definitie, welkenbsp;wij in art. 1436 van subrogatie vinden, veronderstelt dat alle waarborgen, welke aan de betaalde vordering verbonden zijn, op dennbsp;gesubrogeerde overgaan en een beperkende interpretatie van art.nbsp;639 B.W. behoort deze volledige in de plaatsstelling niet in dennbsp;weg te staan, temeer daar dit artikel, ondanks de limitatieve opsomming, niet op volledigheid kan bogenImmers, indien denbsp;rechtbank te Rotterdam consequent was geweest, had zij den gesubrogeerde ook het vorderingsrecht op den schuldenaar zelfnbsp;moeten onthouden, want ook deze rechtsovergang berust niet opnbsp;art. 639 B.W. Deze leer zou derhalve de subrogatie waardeloosnbsp;maken, want zonder de vordering kunnen ook de accessoria, behoudens de hulp van een fictie, niet voortleven; het gebruik vannbsp;een fictie verwerpend kwamen wij dus op blz. 15 e.v. tot de

conclusie, dat ook het vorderingsrecht na subrogatie op den betaler overgaat. Dit aannemende, mag men niet met de eene hand terugnemen, wat men met de andere heeft gegeven, zoodat dennbsp;gesubrogeerde m.i. ook op grond van art. 639 de beschikkingnbsp;over de fiduciaire rechten niet mag worden onthouden. Evenzoonbsp;van Gorkum WPNR 3383 en de Rechtbank te Maastricht 22 Jan.nbsp;1931 NJ. 1931, 842 W. 12388.

In dit verband dient ook besproken te worden of degene, op wien krachtens subrogatie de hypothecaire rechten van den schuld-eischer zijn overgegaan, verplicht zal zijn dezen overgang in denbsp;hypotheekregisters te doen aanteekenen. Bij een oppervlakkige beschouwing zou men deze vraag met verwijzing naar art. 1247 B.W.nbsp;bevestigend kunnen beantwoorden, waar de derde-bezitter die ingevolge art. 1246 is gesubrogeerd, de verplichting wordt opgelegdnbsp;ter verzekering van zijn recht daarvan aanteekening te laten doennbsp;op de openbare registers.

Wel schrijft ook art. 1033 B.W. aanteekening in de registers voor bij erfstellingen over de hand van gehypothekeerde vorderingen, maar nergens in det wet vinden wij, zooals in art. 1234 B.W.nbsp;voor verandering van domicilie is bepaald, een algemeene verplichting gegeven om bij overdracht van de hypotheek hiervannbsp;aanteekening in de registers te doen plaats vinden. In een mi-nisterieele circulaire van 7 Sept. 1838 no. 614 werd weliswaarnbsp;een kolom van het Hulpregister no. 3 onder meer bestemd voornbsp;de aanteekening van subrogatie, welke ten opzichte van de ingeschreven hypotheken miocht voor komen, doch hiermede werdnbsp;blijkbaar uitsluitend gedoeld op de verplichting van art. 1247nbsp;B.W. ^). In de practijk, later door verschillende ministerieele circulaires gesanctionneerd, werd echter ook buiten art. 1247 doornbsp;den hypotheekbewaarder op verzoek toch veelal aanteekening vannbsp;den overgang in de registers gesteld. Eenig rechtsgevolg heeft ditnbsp;echter niet, omdat de hypotheekbewaarder de juistheid dezernbsp;opgaven niet behoeft te controleeren.

eischer wordt opgelegd, is bovendien nauwelijks te rijmen met subrogatie van rechtswege. Toch mag deze bepaling niet genegeerd worden, al dienen wij haar wel te beperken tot den hier genoemden derde-bezitter, zoodat in alle andere gevallen een persoon,nbsp;die door subrogatie een hypothecairen schuldeischer is' opgevolgd,nbsp;zijn recht niet door aanteekening in de registers behoeft te verzekeren. In gelijken zin besliste het Hof te �s-Gravenhage 19 Nov.nbsp;1888 W. 5637 en de Rb. Amsterdam 24 Jan. 1902 W. 7746.

Diephuis VII 471 wil de werking van dit artikel nog verder beperken en acht de verplichte aanteekening alleen noodzakelijk ter bescherming van derden, die v��r die aanteekening eigendom ofnbsp;hypotheek hebben verkregen, zoodat hij den derde-bezitter toestaat ook zonder aanteekening zijn rechten tegen den schuldenaarnbsp;en diens persoonlijke crediteuren uit te oefenen. Met Land III 404nbsp;en van Nierop 220, ben ik echter van meening, dat de wet dezenbsp;onderscheiding niet toelaat. Den derde-bezitter wordt hier echternbsp;geen termijn gesteld, waarbinnen hij aanteekening moet laten doennbsp;en mocht hem tegengeworpen worden, dat hij deze niet verrichtnbsp;heeft, dan zal hij ten allen tijde dit verzuim kunnen herstellen zondernbsp;hierdoor zijn rechten te hebben verloren.

Een gesubrogeerde behoeft overigens ook in andere gevallen geen nadeel te verwachten van het achterwege blijven der aanteekening. Indien b.v. een crediteur na betaling met subrogatie tochnbsp;zelf doorhaling der inschrijving bewerkstelligt, zal de hypotheeknbsp;hierdoor niet teniet zijn gegaan, want � anders dan in Frankrijknbsp;� is doorhaling ten onzent geen wijze van teniet gaan der hypotheek en zal doorhaling slechts dan een bestaande inschrijvingnbsp;teniet doen, wanneer zij geschiedt in opdracht van den daartoe bevoegden persoon en dat is in dit geval alleen de gesubrogeerdenbsp;schuldeischer. Aldus ook Hof �s-Gravenhage 12 Maart 1906 W.nbsp;8372 en Rechtb. Arnhem 8 Juni 1911 'WPNR. 2202.

E. Artikel 1439 B.�W.

Dit artikel bevat twee bepalingen ter toelichting van de werking der subrogatie. De eerste vermeldt, dat de subrogatie zoowel plaats

1) Zie over dit onderwerp uitvoeriger van Nierop blz. 193 e.v. en voor roiement in het bijzonder 331 e.v.

heeft tegen de borgen als tegen de schuldenaren en had evengoed achterwege kunnen blijven, omdat uit het feit dat de verbintenisnbsp;ook na subrogatie onveranderd blijft Voortbestaan, volgt, datnbsp;uiteraard ook de borgen verbonden blijven. Toch had de rechtspraak vroeger meermalen in anderen zin beslist^) en de ontwerpers van ons wetboek wenschten iederen twijfel over deze kwestienbsp;uit te sluiten.

Ook past hier geen argumentum a contrario, dat de derde-be-zitters hier niet genoemd zijn en de gesubrogeerde tegen hen dus niet in de rechten van den schuldeischer treedt, want art. 1209-lid 2 B.W. laat hieromtrent geen twijfel over.

Het tweede gedeelte van dit artikel is ondanks de goede bedoeling niet bepaald gelukkig uitgevallen. Indien de wetgever er bij was gebleven hier een bevestiging te geven van het adagium:nbsp;Nemo censetur subrogasse contra se, door de woorden �dezelvenbsp;kan den schuldeischer in zijne regten niet verkorten�, zou er nietsnbsp;aan te merken zijn geweest, hoewel Meyers er anders over denkt.nbsp;Hij acht het onjuist, dat de wetgever dit adagium in art. H39nbsp;heeft overgenomen en merkt daarover in WPNR. 2505, bij denbsp;bespreking van het nader te noemen arrest van de H.R. dd. 9 Nov.nbsp;1917, het volgende op: �Dit motief is slechts begrijpelijk voor eennbsp;tijd toen de subrogatie alleen met den uitdrukkelijken of stilzwijgenden wil van den crediteur kon tot stand komen�. Na volledigenbsp;betaling is dit inderdaad juist, want dan geschiedt de subrogatienbsp;krachtens art. 1438 onafhankelijk van den wil van den schuldeischer. In 1439 is echter sprake van gedeeltelijke betaling en hiermede behoeft de crediteur blijkens art. 1426 B.W. geen genoegennbsp;te nemen. Daar verder ook subrogatie van rechtswege slechts intreedt na de betaling, zal de tot standkoming van deze in de plaatsstelling dus wel degelijk afhankelijk zijn van de keuze van dennbsp;schuldeischer om al dan niet met de gedeeltelijke betaling genoegennbsp;te nemen. En indien subrogatie voor hem nadeelig zou zijn,nbsp;zal hij zeker niet medewerken de voorwaarden hiertoe te vervullen.

De wetgever meende echter den subrogans nog verder te moeten beschermen door te bepalen: �indien de schuldeischer slechts ge

dccltelijk betaald is, kan hij zijne regten, ten aanzien van hetgeen hem nog verschuldigd blijft, uitoefenen, bij voorkeur boven dengenen van wien hij slechts eene gedeeltelijke voldoening bekomennbsp;heeft�.

Ter verklaring van dit voorkeursrecht voert men wel aan, dat ten opzichte van den schuldeischer de verbintenis tot het bedrag,nbsp;dat hem betaald werd, teniet is gegaan en hij dus voor het restantnbsp;der vordering van zijn rechten gebruik kan maken alsof geennbsp;subrogatie had plaats gevonden^). Gewoonlijk acht men dit echternbsp;te algemeen uitgedrukt, omdat art. 1439 alleen zou zien op denbsp;rangorde bij de verdeeling, zoodat de schuldeischer, die gedeeltelijke betaling ontvangen heeft, v��r de verdeeling wel degelijk metnbsp;het bestaan van den gesubrogeerde rekening moet houden, daarnbsp;dezen ook onafhankelijk van den schuldeischer eenige bevoegdheden toekomen. Zoo zegt van Nierop, blz. 227: �Bij subrogatienbsp;hebben zoowel de oorspronkelijke crediteuren, indien deze slechtsnbsp;gedeeltelijk zijn voldaan, als de gesubrogeerde, elk het recht gebruik te maken van de onherroepelijke volmacht tot verkoop, bedoeld bij art. 1223 lid 2, zonder dat zij hierin elkanders medewerking noodig hebbenquot;^). Ook Meijers, WPNR no. 2863 stelt zichnbsp;op dit standpunt en zegt: ,,De bevoegdheid tot verkoop is gegevennbsp;tot verhaal van ieder deel der schuld, dat onbetaald blijft. Hetzelfde doet zich voor, indien meerdere erfgenamen in de plaats vannbsp;den schuldeischer treden en de vordering tusschen hen gedeeldnbsp;wordt�. In dien gedachtengang zouden bij gedeeltelijke betalingnbsp;van een schuld uit een wederkeerige overeenkomst, 'zoowel denbsp;schuldeischer als de gesubrogeerde onafhankelijk van elkaar denbsp;actie tot ontbinding kunnen instellen, want, naar op blz. 31 isnbsp;uiteengezet, zal m.i. na gedeeltelijke voldoening de ontbindings-actie wel op den gesubrogeerde overgaan.

Ik kan deze meening, dat de gesubrogeerde alleen bij de �finale afrekening� (van Vliet t.a.p.) den oorspronkelijkcn schuldeischernbsp;voorrang moet verleenen, evenwel niet deelen, want art. 1439 geeftnbsp;hier geen aanleiding toe en luidt algemeen, dat een schuldeischernbsp;zijn rechten t.a.v. hetgeen hem nog verschuldigd blijft, kan uit-

2) nbsp;nbsp;nbsp;Evenzoo van Vliet, Jaarboekje v. d. Vereeniging v. Directeuren v. Hyp.nbsp;banken, 25e jrg. (1939), blz. 283.

oefenen, hij voorkeur boven dengenen van wien hij slechts eene gedeeltelijke voldoening bekomen heeft. Dat dit zooals Meijersnbsp;zegt, niet geldt voor de erfgenamen van den schuldeischer, spreektnbsp;vanzelf, want voor hen bestaat geen soortgelijke bepaling als art.nbsp;1439. De bedoeling van dit artikel is om vast te stellen, dat eennbsp;crediteur, die gedeeltelijke betaling ontving, door de subrogatienbsp;niet benadeeld mag worden en dit zou wel het geval kunnen zijn,nbsp;indien hem de bevoegdheid werd ontnomen het oogenblik tenbsp;kiezen, waarop hij tot eigenmachtigen verkoop ex art. 1223-lid 2nbsp;wenscht over te gaan en nog sterker, indien door de subrogatienbsp;zijn keuze om nakoming of ontbinding te vorderen (art. 1303)nbsp;illusoir werd gemaakt. Wilde de gesubrogeerde ook de vrije beschikking over de bevoegdheid van art. 1223-lid 2 hebben, dan hadnbsp;hij de geheele schuld moeten voldoen, terwijl de ontbindingsactienbsp;hem zelfs dan, zooals op blz. 29 is uiteengezet, niet toekomt.

Naar wij gezien hebben, kan het roiement alleen door den daartoe bevoegden persoon, d.i. den hypothecairen schuldeischer, worden verleend, zoodat na gedeeltelijke betaling alleen de oorspronkelijke schuldeischer en de gesubrogeerde tezamen of althansnbsp;elk niet verder dan voor zijn deel in de schuldvordering, de inschrijving teniet kunnen docn^).

Indien de schuld bevoorrecht of door pand of hypotheek verzekerd was, zal de gesubrogeerde zich dus pas uit de opbrengst van het verbonden goed kunnen schadeloos stellen, nadat de crediteurnbsp;daaruit het restant zijner vordering heeft ontvangen. De wetgevernbsp;heeft echter vermoedelijk over het hoofd gezien, dat de schuldeischer hierdoor bevoordeeld kan worden op een wijze, die strijdtnbsp;met ons rechtvaardigheidsgevoel en zonder subrogatie ook niet zounbsp;hebben plaats gevonden. Bezien wij dit aan de hand van een voorbeeld;

A. heeft een vordering van � 9000.� op B., waarvoor deze een hypotheek op zijn goed heeft gegeven. Een derde betaalt dennbsp;schuldeischer � 5000.� van diens vordering op B. en wordt dusnbsp;tot dat bedrag in diens rechten gesubrogeerd. Op den vervaldatumnbsp;betaalt B. het restant zijner schuld niet en de schuldeischer zal dusnbsp;verhaal zoeken op het bezwaarde goed, dat echter bij verkoop niet

meer dan �8000.� blijkt op te brengen. Krachtens art. 1439 mag A. nu eerst het resteerende deel zijner vordering ad �4000.� uitnbsp;de opbrengst nemen, waarna de overblijvende � 4000.� aan dennbsp;gesubrogeerde komen. Hieruit blijkt dus, dat deze laatste het vollenbsp;risico der insolvabiliteit van den schuldenaar draagt, als het goednbsp;minder opbrengt dan de vordering bedroeg, terwijl dit risico, indiennbsp;geen subrogatie had plaats gevonden, ten laste van den oorspron-kelijken schuldeischer zou zijn gekomen. Hoe onbillijk dit resultaatnbsp;ook is, de woorden van art. 1439 maken een anderen uitleg onmogelijk en het zou dus wenschelijk zijn bij een eventueele wetswijziging de geheele laatste zinsnede van dit artikel te schrappen.

De vraag of art. 1439 ook van kracht is na gedeeltelijke betaling van concurrente vorderingen is door den Hoogen Raad 9 Nov.nbsp;1917 N.J. 1917, 1186, W. 10196, WPNR. 2505, in ontkennendennbsp;zin beslist. Hier had een borg den schuldeischer ten deele betaald,nbsp;terwijl de schuldenaar, v��r de geheele voldoening kon plaatsnbsp;vinden, failliet ging. De borg wilde daarop de vordering, waarinnbsp;hij krachtens art. 1438-3e tot het betaalde bedrag was gesubro-geerd, doen verifieeren, hetgeen echter door den curator met eennbsp;beroep op art. 1439 werd geweigerd. In eerste instantie werd denbsp;eisch van den borg afgewezen. Het Hof te 's Hertogenbosch 17 Oct.nbsp;1916, WPNR 2464, vernietigde dit vonnis echter en ook de H.R.nbsp;verklaarde, ,,dat art. 1439 B.W. de strekking heeft om den borg,nbsp;die ten deele betaalde, te doen achterstaan bij den schuldeischer.nbsp;Dat die strekking echter niet verder gaat en het artikel, hetwelknbsp;uitsluitend de onderlinge verhouding van schuldeischer en borgnbsp;regelt, dan ook geenszins beoogt den borg bij de uitoefening van zijnnbsp;rechten tegen den hoofdelijken schuldenaar, een plaats aan te wijzennbsp;beneden alle andere, overigens met hem gelijkstaande crediteuren�.

Ik acht dit inderdaad doorslaggevend en ook historisch verantwoord�^). Weliswaar ware een tegenovergestelde meening �met de historie evenmin in strijd als met de woorden van hetnbsp;artikel, de onredelijkheid zou dan evenwel nog sterker uitkomen.��) De schrijvers deelen dan ook gewoonlijk de meening

1) nbsp;nbsp;nbsp;Men vergelijke de historische argumenten van den Adv.-Gen. Ledeboernbsp;met die van den H.R.

van den Hoogen Raad, mede omdat deze kwestie weinig prac-tische waarde heeft. De gesubrogeerde zal immers in dat geval steeds met zijn persoonlijke regresactie, waarop art. 1439 nietnbsp;van toepassing is, als concurrent crediteur verhaal kunnen zoeken,nbsp;en de gesubrogeerde vordering, welke ook slechts concurrent ofnbsp;in de redeneering van de Rechtbank en den Advocaat-Generaalnbsp;zelfs als het ware postconcurrent zou zijn, niet noodig hebben.nbsp;Ook Meyers verklaart zich in een noot op dit arrest in WPNRnbsp;2505, voor deze uitlegging van art, 1439, met de woorden: �Eennbsp;bepaling, die haar ontstaan dankt aan een onjuist motief (nemo

Dit artikel is geschreven ter bescherming van den crediteur en deze zal dus eveneens de voorkeur genieten boven een borg,nbsp;die weliswaar alles betaalde, waartoe hij als borg was gehouden,nbsp;doch hiermede niet de geheele schuld voldeed. Aldus ook vannbsp;Vliet blz. 281 en Rechtbank Rotterdam 27 Juli 1906, W. 8523.

Veel verschil van meening heerscht tenslotte over de vraag, welke rechten een tweede gesubrogeerde verkrijgt, die den schuld-eischer het restant zijner vordering betaalt. Sommigen (van Bellnbsp;blz. 108, Colin et Capitant II, 101) zijn van meening, dat dezenbsp;door de subrogatie alle rechten van den schuldeischer verkrijgt ennbsp;dus ook diens voorkeursrecht van art. 1439 boven den eersten gesubrogeerde. De meeste schrijvers beschouwen dezen voorrangnbsp;echter als een zuiver persoonlijk recht van den schuldeischer ennbsp;kennen derhalve beide gesubrogeerden een gelijkwaardig rechtnbsp;toe tot het door ieder betaalde bedrag^).

Ook Pothier zou deze 'meening zijn toegedaan blijkens zijn woorden in de Coutumes d'Orl�ans XX no. 87: �Lorsqu�un cr�an-cier a re^u en diff�rents temps diff�rentes portions de sa dette,nbsp;de diff�rentes personnes, qui�il a subrog�es a ses droits pour lesnbsp;portions qu�il recevait d�elles, et qu'il reste encore cr�ancier d�unenbsp;partie, toutes ces diff�rentes personnes doivent venir entre elles

I) van Vliet t.a.p. blz. 280, Planiol et Ripert VII, no. 1239, Suyling II 2, blz. 196 nt. 5, Baudry-Lac. XIII, no. 1573, Diephuis X 567.

par concurrence: mais il doit leur �tre pr�f�r�: la raison de la premi�re partie de la maxime est �vidente: la raison de la secondenbsp;est que la subrogation ne peut jamais �tre oppos�e ni pr�judiciernbsp;au cr�ancier qui a subrog�.

Een beroep op dezen tekst is hier echter misplaatst, omdat in het door Pothier gestelde geval de crediteur nog steeds niet geheel voldaan is en dus geen der gesubrogeerden zijn recht uitnbsp;art. 1439 heeft kunnen verkrijgen; zonder dat recht zijn zij natuurlijk onderling concurrent, hetgeen ook de schuldeischer zou zijnnbsp;zonder deze bepaling. Maar hij, die den crediteur het laatste deelnbsp;zijner vordering voldoet, zal naar mijn meening wel degelijk ooknbsp;in diens voorkeursrecht worden gesubrogeerd. Er is geen aanleiding hier een strict persoonlijk recht in te zien, want het is eennbsp;recht, dat den subrogans in zijn kwaliteit van schuldeischer toekomt en in al deze rechten w^ordt een derde gesubrogeerd.

Men zegt wel eens^;), dat dan niet gauw een persoon bereid zal worden gevonden een gedeeltelijke betaling te doen; maar dezenbsp;kan er niet op rekenen, dat een derde de rest van de schuld zalnbsp;voldoen en moet dus steeds rekening houden met de mogelijkheid, dat zijn subrogans crediteur blijft en dus bij executie bovennbsp;hem voorrang heeft. Bovendien kan men tegenover het genoemdenbsp;bezwaar stellen, dat thans een derde eerder bereid zal wordennbsp;gevonden den crediteur af te betalen, indien hij daardoor diensnbsp;voorkeursrecht verkrijgt, dan wanneer dit niet het geval zou zijn.

Aan het einde onzer beschouwingen van algemeenen aard der subrogatie, is het wellicht nuttig hier nog eenige der meest markante verschillen tusschen cessie en subrogatie op te sommen.nbsp;Die tusschen subrogatie en novatie lijken mij minder noodig, omdat verwarring tusschen beide begrippen thans wel uitgeslotennbsp;mag worden geacht.

Om cessie en subrogatie te onderscheiden wordt veelal gewezen op hun verschillende economische beteekenis. Zoo zegt Baudrynbsp;XIII no. 1520: �En deux mots la cession de cr�ance nous apparait

comme un acte de speculation, tandis que la subrogation est l�auxiliaire d�un bienfait: elle facilite la r�alisation d�une penseenbsp;g�n�reuse en garantissant au capitaliste, qui vient au secoursnbsp;d�un d�biteur ob�r�, Ie remboursement de son avance.� Zoo ooknbsp;de Savornin Lobman bij Land IV 394. Ik zie dit onderscheidnbsp;echter veel meer als een gevolg van den verschillenden aard vannbsp;cessie en subrogatie. Juist omdat nien bij koop eener vordering volledige betaling mag eischen, al heeft de kooper zelf minder betaald, zal cessie dikwijls een speculatief karakter dragen, terwijlnbsp;dit bij subrogatie uitgesloten is, omdat de gesubrogeerde niet kannbsp;verwachten dat hij meer terug zal ontvangen dan aan den schuld-eischer betaald werd.

1. nbsp;nbsp;nbsp;Voor cessie is steeds toestemming van den cedent vereischt,nbsp;terwijl subrogatie van rechtswege (art. 1438) of alleen metnbsp;medewerking van den debiteur kan plaats vinden (art.nbsp;1437-2e).

2. nbsp;nbsp;nbsp;Het hierboven genoemde verschil, dat bij cessie de geheelenbsp;vordering overgaat, ook al is er minder voor betaald, terwijlnbsp;de werking der subrogatie beperkt is tot het betaalde bedrag.

3. nbsp;nbsp;nbsp;Een cessionaris kan den schuldenaar alleen met de gecedeerde vordering aanspreken, terwijl een gesubrogeerdenbsp;meestal tevens een eigen regresrecht bezit.

4. nbsp;nbsp;nbsp;Volgens art. 668 B.W. moet een gecedeerde vordering, dienbsp;niet aan toonder luidt, door middel van een authentieke ofnbsp;onderhandsche acte geleverd worden, terwijl subrogatie vannbsp;rechtswege kan plaats vinden en de conventioneele subrogatie van art. 1437-1 e ook mondeling kan geschieden.

5. nbsp;nbsp;nbsp;Een cedent is krachtens art. 1570 B.W. tot vrijwaring ver-\ plicht, indien de schuld reeds v��r de cessie gekweten mocht

\ zijn, terwijl een gesubrogeerde in dit geval onverschuldigd zal \ hebben betaald en den crediteur uit art. 1398 B.W. kannbsp;^anspreken.

6. nbsp;nbsp;nbsp;Is vordering slechts ten deele gecedeerd, dan staan cedent en cessionaris ieder voor hun aandeel als gelijkwaardigen

naast elkaar, terwijl op subrogatie na gedeeltelijke betaling art. H39 toepasselijk is.

Blijkens art. 668-lid 2 B.W. werkt cessie pas tegen den schuldenaar na beteekening aan of erkenning door dezen, terwijl bij de subrogatie een dergelijke bepaling ontbreekt. De subrogatienbsp;is weliswaar een direct gevolg der betaling, paar men gaat tenbsp;ver, indien men met van Bell blz. 34 aanvaardt dat, indien denbsp;schuldenaar zonder met de subrogatie bekend te zijn, den schuld-eischer zelf nogmaals betaalt, deze betaling hem niet zal bevrijden: �de gesubrogeerde kan hem noodzaken andermaal te betalen en de schuldenaar heeft voor het onverschuldigd betaaldenbsp;een actie tegen den oorspronkelijken schuldeischer�. Hij ziet daarbij namelijk over het hoofd, dat de schuldenaar, die te goeder trouwnbsp;handelde, dan op grond van art. 1422 B.W. bevrijd zal zijn^), zoo-dat de gesubrogeerde in dat geval alleen den schuldeischer uit art.nbsp;1396 of 1398-lid 1 B.W. kan aanspreken ^). De beteekening isnbsp;dus geen geldigheidsvereischtc�), maar de gesubrogeerde zalnbsp;er steeds goed aan doen den schuldenaar van de subrogatienbsp;in kennis te stellen en dat niet alleen na conventioneele subrogatie,nbsp;zooals van Brakel I blz. 162 schijnt te veronderstellen, maar ooknbsp;indien hij van rechtswege gesubrogeerd is, want ook dan kan denbsp;schuldenaar daarvan onkundig zijn gebleven.

2) nbsp;nbsp;nbsp;Aldus ook Suyling II 2, blz. 197. De wetgever heeft dit voor den borgnbsp;zelfs uitdrukkelijk vermeld in art. 1879~lid 1 B.W.

3) nbsp;nbsp;nbsp;Evenzoo H.R. 24 Maart 1910 W 9008 en Rb. Utrecht 19 Oct. 1927nbsp;N.J. 1928, 1460 W. 11890. Anders: Rb. Almelo 30 April 1901 W 7736.

TWEEDE AFDEELING.

DE GEVALLEN WAARIN SUBROGATIE KAN PLAATS VINDEN.

Nu een algemeene beschouwing over het rechtskarakter en de gevolgen der subrogatie is vooraf gegaan, kunnen wij overgaannbsp;tot een behandeling van de bijzondere gevallen, waarin de subrogatie plaats vindt,

De drieledige onderscheiding welke Pothier maakte, n.1. legale, requisitoriale en conventioneele subrogatie, is door de ontwerpersnbsp;van den Code en dientengevolge ook in ons wetboek niet gehandhaafd. Zooals wij in het historisch overzicht hebben gezien, achttenbsp;men een requisitoriale subrogatie, waar de betaler den wenschnbsp;om gesubrogeerd te worden, te kennen moest hebben gegeven,nbsp;doch welke dan onafhankelijk van de medewerking van den schuld-eischer werd verleend, naast de subrogatie van rechtswege nietnbsp;meer wenschelijk. Men heeft deze daarom tot een wettelijke verheven door den eisch van een wilsuiting te doen vervallen.

Zoo vinden wij in art. 1437 B.W. een behandeling van de conventioneele subrogatie, terwijl in art. 1438 B.W., vier groepen van gevallen worden genoemd, waar subrogatie na betaling vannbsp;rechtswege intreedt. Wel zijn er naast art. 1438 nog andere bepalingen in de wet te vinden, waardoor aan bepaalde personennbsp;na betaling subrogatie uit kracht der wet wordt toegekend, zooalsnbsp;de artt. 1152, 1246, 1877 B.W^. en 284 ^^.v.K., deze zijn echternbsp;alle een toepassing van het algemeene beginsel, neergelegd innbsp;art, 1438-3c en zullen bij de behandeling van dit artikel nadernbsp;besproken worden, met uitzondering van art. 284 W.v.K. Ditnbsp;artikel doet den verzekeraar, die de schade betaald heeft, van

rechtswege treden in alle rechten welke de verzekerde tegen derden mocht hebben. Een bespreking hiervan valt echter buiten het kadernbsp;van dit proefschrift en is voor een juist inzicht in de civielrechtelijke subrogatie ook niet noodig^).

1) Zie hiervoor D. H. Ledeboer, Het recht van den verzekeraar tegen derden, diss. Leiden 1927 en V�llmar, Het Ned. Handelsrecht 1935, blz. 384 e.v.

HOOFDSTUK I.

A. nbsp;nbsp;nbsp;Subrogatie, welke door den schuldeiscber wordt toegestaan.

B. W. hebben veelal zij, die subrogatie met cessie vereenzelvigen,nbsp;getracht om aan te toonen, dat ook de wet geen verschil tusschennbsp;beide begrippen maakt, want zeggen zij, ook hier is de subrogatienbsp;afhankelijk van den wil van den schuldeischer. Dit is wel zoo, dochnbsp;hiermede is slechts het eerste der boven opgesomde verschillen vervallen, de andere blijven echter bestaan en gelden evenzeer voornbsp;dezen vorm van subrogatie.

Den schuldeischer wordt hier de bevoegdheid gegeven om een derde, van wien hij betaling ontvangt, uitdrukkelijk en gelijktijdignbsp;met de betaling in diens rechten te doen treden. Slechts twee voorwaarden worden dus gesteld om de verbintenis ook na betaling tenbsp;doen voortleven. De eerste is, dat de subrogatie uitdrukkelijk moetnbsp;worden verleend; eenige vormvereischten worden niet gesteld ennbsp;zij kan dus ook mondeling geschieden, al zal het bezit van eennbsp;schriftelijk bewijsstuk, b.v. de vermelding der subrogatie op denbsp;kwitantie, voor den gesubrogeerde wenschelijk kunnen zijn^). Denbsp;tweede voorwaarde is, dat de subrogatie gelijktijdig met de betalingnbsp;bedongen wordt, omdat anders de normale gevolgen van betalingnbsp;intreden en de verbintenis teniet gaat, waardoor het den schuldeischer onmogelijk wordt later alsnog subrogatie te verleenen^).

Indien de schuld in gedeelten voldaan wordt, moet � aldus het Hof te Arnhem 13 Febr. 1901, W. 7629 � aangenomen worden,nbsp;dat de eerste afbetalingen slechts voorloopig en onder voorbehoudnbsp;van de latere subrogatie gedaan zijn, zoodat als deze bij de laatste

afbetaling volgt, zij toch in den zin van art. H37-le geacht moet worden gelijktijdig met de betaling te zijn geschied.

Een beperking ten opzichte van den persoon, die de betaling doet, wordt hier niet gegeven en steeds zal dus ieder, die bevoegdnbsp;is den schuldeischer te betalen, door dezen kunnen worden ge-subrogeerd. De schuldeischer behoeft niet eerst de onderlinge verhouding tusschen den betaler en den schuldenaar te onderzoekennbsp;en de rechtsgeldigheid der betaling zal hier dan ook niet van afhankelijk zijn. Het kan echter voor komen, dat iemand, op wien denbsp;rechten van den schuldeischer zijn overgegaan, hiervan geen gebruik kan maken, omdat hem door zijn bijzondere betrekking totnbsp;den schuldenaar een verhaalsrecht wordt onthouden.

Dit geval zal zich voordoen als een voogd uit eigen middelen een schuld van zijn pupil heeft voldaan en zich in strijd met hetnbsp;verbod van art. 458-lid 2 B.W. zonder machtiging van den Kantonrechter heeft doen subrogeeren. Dit artikel zegt immers, dat denbsp;voogd zonder machtiging geen opdracht mag aannemen van regtennbsp;of schuldvorderingen jegens den onder zijn voogdij staanden persoon. Van Bemmelen, Themis 1886, blz. 187 zegt terecht: �De rationbsp;legis is niet enkel, dat de voogd geen speculatie mag doen, waarvan de pupil het voorwerp is, maar zeer stellig dat de voogd nietnbsp;mag worden schuldeischer of regthebber tegenover zijn pupil�.nbsp;Land I 647 zegt, dat onder opdracht alleen valt verkrijging doornbsp;overeenkomst, niet derhalve een subrogatie uit kracht der wet ennbsp;meent in noot 4, dat de voogd dit verbod dus kan ontduiken, indiennbsp;hij van rechtswege wordt gesubrogeerd. Dit is echter uitgeslotennbsp;omdat de voogd, indien hij van de rechten door subrogatie verkregen, gebruik wil kunnen maken, tevens een persoonlijk verhaalsrecht moet bezitten en dit wordt hem juist door art. 458-lid 2nbsp;juncto art. 445 B.W. ontzegd.

Ook in art. 1504 B.W. ziet men wel eens een subrogatieverbod, welk artikel luidt: Regters, enz. mogen door overdracht geennbsp;eigenaars worden van regten en regtsvorderingen, waarover gedingen aanhangig zijn..lt;... De bedoeling van deze bepaling isnbsp;echter om te voorkomen, dat deze personen misbruik zoudennbsp;maken van hun positie, door zich deze rechten uit winstbejagnbsp;goedkoop te verschaffen. Dit kan dus alleen gebeuren, indiennbsp;zij door cessie deze vorderingen verkrijgen, want na subrogatie

kan men, zooals wij gezien hebben, niet meer dan het werkelijk betaalde terugvorderen. Dat hier alleen aan cessie gedacht is, mogenbsp;nog blijken uit het overeenkomstige art. 1597 van den Code: Les

was echter genoodzaakt ook voor art. 1504 subrogatie af te wijzen, omdat naar zijn meening een gesubrogeerde w�l meer kon vorderen dan hem reeds uit eigen hoofde toekwam, zie boven pag. 26.

Zal ook ieder, die bevoegd is betaling aan te nemen, gerechtigd zijn subrogatie te verkenen? Diephuis, X 542 en Suyling II, 2,nbsp;blz. 189 nt. 1 beantwoorden deze vraag bevestigend^), maar Landnbsp;IV 397 wil den voogd deze bevoegdheid onthouden, want, zegtnbsp;hij, in art. 451 B.W. wordt het hem verboden zonder goedkeuringnbsp;van den Kantonrechter effecten, schuldvorderingen en acti�n vannbsp;den minderjarige te verkoopen of over te dragen en hij ziet innbsp;art. 1437-1 e een wijze van overdracht eener vordering. Is dit echternbsp;wel juist? Bij subrogatie gaat de rechtsbetrekking in haar geheelnbsp;op een ander over, terwijl bij cessie de rechten uit een verbintenisnbsp;wel stuk voor stuk kunnen worden overgedragen, maar men tochnbsp;moeilijk kan spreken van overdracht eener rechtsbetrekking. In art.nbsp;1437-le wordt den crediteur, om de betaling aantrekkelijk tenbsp;maken, de mogelijkheid geopend de verbintenis ten gunste vannbsp;den betaler te doen voortbestaan, hoewel deze normaliter doornbsp;betaling zou eindigen. Uitsluitend door gelijktijdig met de betalingnbsp;uitdrukkelijk de subrogatie te vermelden, wordt dit bereikt. Omnbsp;dit gevolg teweeg te brengen, wordt van den crediteur dus verdernbsp;niets verlangd; hij behoeft geen koopprijs te bepalen, zal dennbsp;kooper niet moeten vrijwaren en zal niets moeten leveren, omdatnbsp;de vermelding ,,de betaler zal in mijn rechten worden gesubro-geerd� of iets van dien aard, voldoende is om de verbintenis tenbsp;doen voortleven en op den betaler te laten overgaan. Van overdracht is m.i. in art., 1437 dan ook geen sprake en in art. 451 B.W.nbsp;wordt dit naast verkoop w'aarschijnlijk alleen genoemd om handelingen om niet, zooals schenking, uit te sluiten, want de bedoelingnbsp;van dit artikel is om benadeeling van den minderjarige te voorkomen en daarvan is in dit geval niets te vreezen.

Zoo zal dus een voogd, een curator (art. 506-lid 3) en een echtgenoot, ook indien het beding van art. 195-lid 3 is gemaakt,nbsp;gerechtigd zijn bij ontvangst der betaling subrogatie te verkenen.nbsp;Overigens zou de betaler zich toch reeds buiten deze personennbsp;om, door art. H37-2e kunnen doen subrogeeren.

Zal ook een persoon, die krachtens een bijzondere machtiging gerechtigd is de schuld te innen, bevoegd zijn de subrogatie tenbsp;kenen? Indien de lastgeving deze bevoegdheid bevat, zal dit natuurlijk wel het geval zijn; zoo niet, dan zal een door den lasthebbernbsp;(vertegenwoordiger) toegezegde subrogatie pas tot stand komen,nbsp;indien de schuldeischer deze overeenkomstig art. 1844-lid 2 B.W.nbsp;door het aannemen der betaling stilzwijgend bekrachtigt. Baudry,nbsp;XIII no. 1527 merkt hierover het volgende op: ,,On fait observernbsp;que dans notre cas, la subrogation suppose k consentement dunbsp;cr�ancier et que ce consentement n�a pu �tre donn� par k manda-taire, puisque celui-ci avait seukment pouvoir de proc�der au re-couvrement. II est vrai, mais pour r�soudre la question, il faut senbsp;placer aussi a un autre point de vue. Le cr�ancier peut, sans doute,nbsp;refuser d�accepter k paiement effectuc sous la condition de lanbsp;subrogation, et dans ce cas celk-ci peut �tre d�clar� nulk. Maisnbsp;s�il ratifie la subrogation, par exempk en encaissant la sommenbsp;re?ue par l�huissier, elk est valabk a l��gard de tous.� De Rechtbank te �s-Gravenhage heeft zich op 1 Dec. 1921; N.J. 1922, 359nbsp;W. 10925 en opnieuw op 22 Jan. 1925 W. 11526, 5 in denzelfdennbsp;zin uitgelaten.

Beteekening der subrogatie aan den schuldenaar is volgens de Rechtbank te Utrecht 19 Oct. 1927 N.J. 1928, 1460 W. 11890,nbsp;niet noodzakelijk; men zie echter hetgeen hierover op blz. 46nbsp;werd gezegd.

1) Planiol et Ripert VII no. 1221 en Suyling II 2, blz. 189, nt. 1 beantwoorden deze vraag onvoorwaardelijk bevestigend.

Dit tweede geval van conventioneele subrogatie vinden wij in art. 1437-2e B.W. Hier is het de schuldenaar zelf, die met inachtneming van bepaalde vormen een derde, die hem het geld voorschiet om een schuld te voldoen, subrogeert in de rechten, die denbsp;schuldeischer tegen hem had. Het is dan ook geen wonder, datnbsp;Opzoomer VII 71 e.v., met deze wijze van subrogatie geen raadnbsp;weet en een uitzondering op den regel moet maken, dat subrogatienbsp;gelijk is aan cessie: cessie cener vordering zonder medewerkingnbsp;van den schuldeischer is immers niet denkbaar. Wij hebben hiernbsp;volgens hem dan ook te maken �met een door betaling opgehevennbsp;verbintenis, van welke eenvoudig, als ware ze niet opgeheven,nbsp;de waarborgen krachtens den wil des wetgevers op de geheelnbsp;nieuwe verbintenis overgaan, die door novatie hare plaats inneemt.� (VII 79). Eenvoudig lijkt mij dit niet, terwijl hij bovendiennbsp;kort te voren het gebruik van een fictie van de hand heeft gewezen. Is ook de noodzakelijkheid hier een uitzondering op dennbsp;regel aan te nemen niet juist aanleiding den geheelen regel te verwerpen, vooral indien men langs anderen weg betere resultatennbsp;bereikt en van alle gevallen van subrogatie een samenhangend geheel kan maken? Dit is trouwens ook kennelijk de bedoeling vannbsp;den wetgever geweest, want waarom zou hij anders dit gevalnbsp;besproken hebben als onderdeel van ��n der vier artikelen handelende over subrogatie?�

De plaatsing van deze bepaling onmiddellijk na de bespreking der subrogatie, welke door den schuldeischer verleend wordt, isnbsp;alleszins verklaarbaar. In art. 1437-Ie wordt de subrogatie afhankelijk gesteld van den wil van den crediteur en terecht, wantnbsp;zonder dringende redenen behoort hem geen betaling onder eennbsp;voorbehoud te worden opgedrongen, zooals art. 1418-lid 2 reedsnbsp;aangeeft. In sommige gevallen behoort echter het belang van dennbsp;derde-betaler of den schuldenaar voor te gaan en dit is in art. 1438

ten gunste van eerstgenoemde geschied, terwijl ten bate van den schuldenaar art. 1437'2e B.W. werd ingevoegd.

Dat het ook wenschelijk was den schuldenaar te beschermen, blijkt uit de geschiedenis dezer bepaling, welke namelijk haar oorsprong vindt in een declaration van Hendrik IV in 1609, als gevolg van een vermindering van den wettelijken rentevoet vannbsp;8^/3 op 6^/4 % ^). Hierdoor werd het dus voor den debiteur vannbsp;belang oude leeningen af te lossen en nieuwe tegen de billijkernbsp;voorwaarden aan te gaan. Daar de crediteur evenwel niet tot dezenbsp;conversie kon worden gedwongen, moest de debiteur dus geldnbsp;leenen om zijn schuld af te doen. Teneinde het hem gemakkelijkernbsp;te maken hiertoe een geldschieter te vinden, werd toen de bepaling gemaakt, welke door onzen wetgever in art. 1437-2e is overgenomen.

Naar van Bemmelen, blz. 175 terloops opmerkt, werd in een arr�t de r�glement van 6 Juli 1690, genaamd arr�t� des subrogations, waarbij het voorschrift van 1609 een ruimere werkingnbsp;werd gegeven^), de term, subrogatie voor het eerst officieelnbsp;gebezigd.

Geen der betrokkenen ondervindt overigens nadeel van deze subrogatie. De schuldenaar is bevrijd van een lastigen crediteur, denbsp;geldschieter krijgt een veilige belegging en ook de schuldeischernbsp;wordt niet benadeeld, want de schuldenaar zal hem slechts op dezenbsp;wijze kunnen betalen, indien de schuld opeischbaar is en hij dennbsp;crediteur dus ook reeds met zijn eigen geld had kunnen voldoen �).nbsp;Ook andere schuldeischers kan het onverschillig blijven, alsnbsp;een ander dan de oorspronkelijke schuldeischer als gerechtigdenbsp;van een reeds bestaande verbintenis optreedt. Wel zouden zij benadeeld kunnen worden, indien het geleende geld niet besteed werdnbsp;om een anderen schuldeischer af te betalen. Indien iemand b.v.nbsp;zijn huis met verschillende hypotheken heeft belast en vervolgensnbsp;uit eigen zak de schuld aflost, w;aarvoor eerste hypotheek is gegeven, dan zullen de overige hypothecaire schuldeischers in rangnbsp;opschuiven en zal een nieuwe crediteur slechts een hypotheek vannbsp;lageren rang kunnen nemen. Door misbruik van art. 1437-2e zou de

schuldenaar dezen crediteur echter in de plaats van den eersten hypotheekhouder kunnen stellen, door voor te wenden, dat hij hetnbsp;geleende geld heeft besteed om de eerste hypotheek af te lossen.

Om dit te voorkomen zijn echter verschillende vormvereischten gesteld, waardoor genoegzame zekerheid wordt verkregen � tenzijnbsp;ook de betaalde crediteur frauduleus handelt �, dat de voorgeschoten penningen inderdaad tot afbetaling der schuld wordennbsp;besteed. Zoowel de acte van geldopneming als de kwijting moetennbsp;bij authentieke acte worden verleden, terwijl in de eerste moetnbsp;worden verklaard, dat de som is geleend om daarmede de schuldnbsp;te betalen en de tweede moet inhouden, dat de betaling gedaannbsp;is met gelden, tot dat doel door den nieuwen schuldeischer voor-geschoten.

Overigens kunnen deze beide handelingen in ��n acte vervat worden^) en is ook geen tijdslimiet gesteld, waarbinnen beidenbsp;acten moeten worden opgemaakt. Ik acht het dus niet geoorloofdnbsp;met Baudry XIII no. 1534i te beslissen: �Quand eet intervallenbsp;est relativement long, les juges peuvent d�cider d�apr�s les cir-constances, que les deniers emprunt�s ont ou n�ont pas servi aunbsp;paiement et, en cons�quence, admettre ou refuter la subrogation�.nbsp;Hoogstens zou dit lange tijdsverloop aanleiding kunnen geven eennbsp;onderzoek naar de juistheid der verstrekte gegevens in te stellen.

Wil de acte van kwijting tot stand komen, dan zal dus wel degelijk de schuldeischer zijn medewerking moeten verleenen ennbsp;men zal de in het laatste lid van art. 1437 genoemde �medewerking� dan ook als ,,toestemming� moeten lezen, hetgeen ook reedsnbsp;bij de behandeling van dit artikel in 1833 door een afdeeling w:erdnbsp;opgemerkt. Zie hierover en het foutieve antwoord van de Regee-ring op deze opmerking, Voorduin V 113 en Diephuis X 548.

Weigert de schuldeischer ook hiertoe zijn medewerking, dan kan de schuldenaar aanbod van gereede betaling doen en eventueelnbsp;consignatie van het verschuldigde doen volgen^). Het authentiekenbsp;proces-verbaal van aanbod, waarin opgenomen de verklaring datnbsp;de aangeboden som van een derde afkomstig is, zal dan de authentieke acte van kwijting vervangen.

2) nbsp;nbsp;nbsp;van Bell, blz. 73, Planiol et Ripert VII, no. 1226, Suyling II 2, blz. 188,nbsp;Land IV 400 nt. 2.

Om te verhinderen, dat de schuldenaar meermalen geld opneemt ter betaling van dezelfde schuld, zal de geldschieter er goed aannbsp;doen den schuldeischer het geld persoonlijk ter hand te stellen,nbsp;indien hij den schuldenaar niet geheel vertrouwt^). Art. H37-2enbsp;stelt wel den eisch, dat de schuldenaar zelf de betaling doet, maarnbsp;indien de geldschieter in naam en tot kwijting van den schuldenaarnbsp;betaalt, is het toch eigenlijk deze laatste, die de handeling verrichtnbsp;en ook indien men aanneemt, dat de geldschieter hier een eigennbsp;belang waarneemt, zal het bepaalde in art, H18-lid 2 B.W. hemnbsp;niet in den weg staan, omdat het niet de schuldeischer, maar denbsp;schuldenaar is, die hem subrogeert.

In art. 1438 B.W. worden vier groepen van gevallen genoemd, waar subrogatie na betaling van rechtswege plaats vindt. De gevallen onder 1, 2 en 4 berusten op de overweging, dat deze personen bij de betaling wel steeds de bedoeling zullen hebben in denbsp;rechten van den schuldeischer te worden gesteld, terwijl in no. 3nbsp;de billijkheid vorderde het verhaalsrecht van hen, die verplichtnbsp;waren de schuld van een ander te voldoen, zooveel mogelijk tenbsp;verzekeren.

Bij de beschouwing dezer gevallen moeten wij echter voortdurend in gedachten houden, dat deze bepaling door haar ingrijpende gevolgen een limitatieve opsomming geeft, zoodat van een analogische toepassing na betaling door anderen, die niet bepaaldelijknbsp;in art. 1438 zijn begrepen, geen sprake kan zijn. Dezen zullennbsp;dan den weg der conventioneele subrogatie moeten bewandelen.

A. SUBROGATIE INGEVOLGE ARTIKEL 1438-Ie B.W.

Als eerste geval van subrogatie uit kracht der wet, noemt art. 1438 die, welke plaats vindt ten behoeve van dengenen, die zelfnbsp;schuldeischer zijnde, een anderen schuldeischer, die uit hoofde vannbsp;deszelfs bevoorrechte schuld of hypotheek een beter recht heeft,nbsp;voldoet^). Reeds in het Romeinsche recht vinden wij een soortgelijke bepaling^), waar een lageren hypothecairen crediteur hetnbsp;�ius offerendi� tegen een schuldeischer van hoogeren rang werdnbsp;toegekend; �Qui pignus secundo loco accepit ita ius suum confir-mare potest, si priori creditori debitam pecuniam solverit�. C. 8.17.1.

Ook bij Pothier vinden wij haar terug als een der gevallen van subrogation l�gale in zijn Trait� des Obligations no. 558-3e: �Lors-qu�un cr�ancier hypoth�caire pour fortifier son droit d'hypoth�quenbsp;paie a un autre cr�ancier hypoth�caire ce que lui est d� par Ienbsp;d�biteur commun, ce cr�ancier n�a pas besoin de requ�rir la subrogation: il est subrog� de plein droit a la cr�ance qu�il a acquitt�,nbsp;et aux hypoth�ques et droits qui en d�pendent. II est �vident qu'ilnbsp;ne payait que pour avoir cette subrogation.� Hier kent hij dusnbsp;evenals in het Rom. recht de subrogatie van rechtswege alleennbsp;toe aan een hypothecairen crediteur, die een anderen hypothecairennbsp;crediteur van hoogeren rang betaalt, beiden moesten dus een hypotheek op een zelfde onroerend goed hebben genomen. Dit zegtnbsp;hij nog eens uitdrukkelijk in de Coutumes d�Orl�ans XX no. 72-2c:nbsp;,,Ce droit d'offrir n��tant accord� au cr�ancier que pour conservernbsp;et fortifier Ie droit qu�il a sur les biens de son d�biteur, il n�y anbsp;que Ie cr�ancier hypoth�caire qui ait ce droit; Ie simple chirogra-phaire n�ayant droit que contre la personne de son d�biteur etnbsp;n�en ayant aucun sur ses biens.�

1) nbsp;nbsp;nbsp;Deze subrogatie vindt eveneens plaats in geval van faillissement vannbsp;den schuldenaar Rb. Tiel 5 Jan. 1917, W. 10179, Rb. Haarlem 5 Jan.nbsp;1937 N.J. 1937, no. 990.

requisitoriale subrogatie te hebben genoemd, verder met de woorden: �Mais a l��gard des cr�ances auxquelles il y a un privil�ge personnel attach�, telles que celles des frais fun�raires, des fraisnbsp;de la derni�re maladie, des loyers de maison, enz., il n�est pasnbsp;n�cessaire d�en requ�rir la subrogation; Ie privil�ge attach� a cesnbsp;cr�ances passe de plein droit a ceux qui les ont acquitt�s et ilsnbsp;l�exercent de la mani�re que Teut exerc� Ie cr�ancier privil�gi�,nbsp;qu�ils ont pay� de leurs deniers; eorum ratio prior est creditorumnbsp;quorum pecunia ad creditores privilegiarios pervenit.� Hier konnbsp;dus ook een concurrent schuldeischer van rechtswege gesubro-geerd worden.

Deze beide gevallen zijn door de ontwerpers van den Code in art. 1251-Ie gecombineerd, met dit gevolg, dat ook een concurrent crediteur, die een hypothecairen schuldeischer betaalt, thansnbsp;van rechtswege in diens rechten treedt. Ter verklaring van dezenbsp;uitbreiding van de wettelijke subrogatie zegt Bigot-Pr�ameneu innbsp;de Expos� des Motifs VIII 129: �Les motifs d��quit� ont d�termin�nbsp;a regarder �galement comme subrog� de droit celui qui �tant lui-m�me cr�ancier, paie un autre cr�ancier qui lui est pr�f�rable anbsp;raison de ses privileges ou hypoth�ques� en Marcad�, blz. 711nbsp;voegt hieraan toe: �Ainsi Ie cr�ancier chirographaire qui paie Ienbsp;cr�ancier hypoth�caire de son d�biteur se trouve en plein droitnbsp;subrog� dans l'hypoth�que de ce second cr�ancier.�

Door ons is deze bepaling zonder nader commentaar in art. 1438-1 e overgenomen en wij behoeven er dus niet aan te twijfelen,nbsp;dat ieder concurrent schuldeischer, die een anderen crediteur betaalt, wiens vordering bevoorrecht of door hypotheek versterkt is,nbsp;van rechtswege in diens rechten treedt, al zou men met Opzoomer,nbsp;VII 83, kunnen meenen dat de kwalificatie ,.beter� niet vrij is vannbsp;alle dubbelzinnigheid en daarbij kan worden gedacht ,,aan een welnbsp;minder goed, maar toch eveneens bestaand gelijksoortig recht, ooknbsp;dus van privilegie of hypotheek�. Diephuis, X 554 en Land IV 402nbsp;i noot 1, erkennen echter onvoorwaardelijk, dat ook een gewoonnbsp;schuldeischer van rechtswege gesubrogeerd wordt.

De overweging, welke een schuldeischer er toe brengen kan een anderen crediteur met een beter recht te betalen, is duidelijk,nbsp;want hierdoor kan hij voorkomen, dat deze schuldeischer de goederen van den debiteur executeert op een oogenblik, dat de op-

brengst wel voldoende is om er de vordering van den executant op te verhalen, maar dat er voor de overige schuldeischers niet veelnbsp;zou overschieten. Door hem te betalen kunnen dezen nu gunstigernbsp;omstandigheden alwachten om verhaal te zoeken. Eigenlijk geldtnbsp;deze overweging, zij het in mindere mate, evengoed indien eennbsp;haastig gebakerd concurrent schuldeischer betaald wordt en hetnbsp;zou ook in dat geval wenschelijk kunnen zijn subrogatie vannbsp;rechtswege te doen plaats vinden. Het limitatieve karakter dernbsp;gevallen van wettelijke subrogatie verbiedt ons echter ook dannbsp;art. 1438-1 e toepasselijk te verklaren.

Dit artikel spreekt alleen van schuldeischers, die uit hoofde van een bevoorrechte schuld of hypotheek een beter recht hebben ennbsp;hiertoe behooren niet zij, die b.v. door een recht van retentie ofnbsp;een borgtocht wel meer zekerheid hebben, dat zij het verschuldigdenbsp;zullen ontvangen, maar in een eventueel faillissement van dennbsp;debiteur toch slechts als concurrent crediteur kunnen opkomen^).

Moet men echter ook een crediteur, die een ander schuldeischer, wiens vordering door pandrecht verzekerd is, de wettelijke subrogatie onthouden? Pand wordt in dit artikel niet genoemd en opnbsp;grond daarvan heeft Land IV 401 noot 3 gemeend deze vraag bevestigend te moeten beantwoorden. Evenzoo de Rechtbank tenbsp;Rotterdam 2 Dec. 1908 W. 8936 en het Hof te �s-Gravenhage,nbsp;14 Febr. 1910 W. 8982.

In Frankrijk oordeelt men echter anders^) en ook in ons land wordt gewoonlijk aangenomen�), dat art. 1438-le zich hier nietnbsp;tegen verzet. De Hooge Raad bevestigde dit standpunt op 6 Jan.nbsp;1911 W. 9123, waarbij het bovengenoemde arrest werd vernietigd.nbsp;Ik sluit mij hierbij aan, hoewel ik het met Land eens ben, dat denbsp;woorden �uit hoofde van deszelfs bevoorrechte schuld of hypotheek� limitatief moeten worden opgevat en niet, zooals Marcad�nbsp;(IV 563) dit wil, slechts als voorbeelden van �causes de preference les plus ordinaires� mogen worden beschouwd. Dit blijktnbsp;trouwens reeds uit de boven aangehaalde woorden van Bigot-Pr�ameneu, die spreekt van een schuldeischer �pr�f�rable d raisonnbsp;de ses privil�ges et hypoth�quesquot;. In den Code wordt het pandrechtnbsp;echter in art. 2102-2e (ons art. 1185) onder de voorrechten ge-

noemd en het was dus onnoodig dit nogmaals afzonderlijk te noemen, omdat het reeds onder ,,privil�ges� was begrepen. Denbsp;ontwerpers van ons wetboek hebben daarentegen voor het pandrecht een zelfstandigen titel ingeruimd en hadden dientengevolgenbsp;in art. H38-le B.W. naast bevoorrechte schulden en hypotheeknbsp;ook pand uitdrukkelijk moeten noemen en indien zij de bedoelingnbsp;gehad hadden dit uit te sluiten, zou hier toch zeker wel iets overnbsp;gezegd zijn. Nu er echter met geen woord over gerept werd, kannbsp;men naar mijn meening veilig aannemen, dat zij vergeten hebben,nbsp;dat door het maken van een nieuwen titel ,,Van Pand�, art.nbsp;H38-le B.W. eveneens een wijziging moest ondergaan^).

Het lijkt mij zelfs ongerijmd het pandrecht hier niet toe te rekenen, want als een crediteur uit hoofde van diens bevoorrechte vordering reeds een beter recht heeft, dan zal een pandhouder, dienbsp;krachtens art. 1180-lid 2 B.W. in rang boven een gepriviligieerdnbsp;schuldeischer staat, hier toch zeker toe moeten behooren.

De schoen wringt m.i. echter op een andere plaats. Indien volgens art. 1198-lid 1 het pand in handen van een derde isnbsp;gesteld, is er geen vuiltje aan de lucht, want de gesubrogeerdenbsp;volgt dan den schuldeischer als pandgerechtigde op, zondernbsp;dat hierdoor het pand in andere handen over behoeft te gaan; denbsp;pandhouder houdt de zaak dan gewoon voor een anderen schuldeischer. Is de schuldeischer zelf de pandhouder, dan wordt de zaaknbsp;evenwel moeilijker, want art. 1198-lid 3 bepaalt dat het pandrechtnbsp;teniet gaat, indien het pand uit de macht van den pandhouder geraakt, zoodat men zou kunnen veronderstellen, dat het pandrechtnbsp;teniet gaat, indien het pand aan den gesubrogeerde ter handnbsp;wordt gesteld. Ik acht deze conclusie echter niet noodzakelijk, wantnbsp;dit derde lid is als toepassing van het algemeene beginsel,nbsp;dat bezit als volkomen titel geldt ^ art. 2014-lid 1 B.W. �nbsp;slechts geschreven ter bescherming van derde-verkrijgers, die dusnbsp;niet behoeven te vreezen, dat hun goed later door den pandgerechtigde zal worden uitgewonnen. Een gesubrogeerde volgt daarentegen, evenals de erfgenamen van den schuldeischer in art. 1206nbsp;B.W., den pandgerechtigde als schuldeischer uit de verbintenis opnbsp;en behoeft dan niet beschermd te worden, want hij verkrijgt juist

1) Zie hierover uitvoeriger bovengenoemd arrest van den H.R. en de conclusie van den Adv. Gen. Ledeboer.

willens en wetens een recht op de verpande zaak, omdat deze voor de betaalde schuld is verbonden^). De derde betaler heeftnbsp;dus m.i. de keuze om na subrogatie zelf het pand in bewaring tenbsp;nemen of dit in handen van den subrogans te laten, zoodat dezenbsp;dan derde-houder wordt voor den gesubrogeerde.

Een beter recht heeft, volgens de Rechtbank te Arnhem 6 Febr. 1890 W. 5844, ook hij, wiens vordering is verzekerd door eennbsp;eerste hypotheek ten laste van het goed, waarop hij die gesubro-geerd wenscht te worden, tweede hypotheek heelt, terwijl laatstbedoelde voor dezelfde vordering tevens een eerste hypotheeknbsp;heeft op een ander goed, dat aan eerstgenoemde bij tweede hypotheek is verbonden.

De strekking van dit artikel vordert verder, dat zoowel de subrogans als de gesubrogeerde, schuldeischers moeten zijn; het is daarentegen niet noodzakelijk dat zij ook een gemeenschappelijkennbsp;schuldenaar hebben. Renusson, C. IV no. 23, en Pothier, Tr. desnbsp;Obl. no. 558 (hierboven geciteerd) waren van meening, dat ditnbsp;wel het geval moest zijn, maar de woorden der wet dwingen onsnbsp;niet tot deze beperking. Indien dus b.v. twee opvolgende eigenaarsnbsp;van een onroerend goed, ieder aan een anderen schuldeischer voornbsp;een eigen schuld hypotheek op dat goed hebben verleend en denbsp;tweede hypotheekhouder daarna den eersten betaalt, zal eerstgenoemde evenzeer van rechtswege worden gesubrogeerd.

Uit het kenmerk der subrogatie, dat een schuldeischer door betaling met subrogatie niet benadeeld mag worden, vloeit in dit verband voort, dat hij door een medeschuldeischer niet gedwongennbsp;kan worden de aangeboden betaling in ontvangst te nemen, indiennbsp;zijn vordering nog niet opeischbaar is. Ook de ratio van art.nbsp;1438-1 e zou deze handelwijze in den weg staan. Zoodra de vordering echter opeischbaar is moet hij met de betaling genoegen nemennbsp;en weigert hij ook dan deze te aanvaarden, dan zal de medeschuldeischer, die hem wenscht te betalen, na aanbod van gereedenbsp;betaling, gevolgd door consignatie, van rechtswege in diens rechtennbsp;gesteld zijn. Ook gedeeltelijke betaling kan hem door art. 1426nbsp;B.W. niet opgedrongen worden; neemt hij er echter genoegennbsp;mede, dan zal subrogatie tot het betaalde bedrag plaats vinden.

al zal de schuldeischcr, die deze gedeeltelijke betaling deed, daar door art. 1439 B.W. niet veel aan hebben.

Wat gebeurt er, indien de crediteur met een beter recht meer dan ��n vordering op den debiteur heeft? Zal een ander schuld-eischer, om van rechtswege gesubrogeerd te worden, dan kunnennbsp;volstaan met de betaling van ��n der vorderingen of moet hij beidenbsp;voldoen? Baudry XIII no. 1543 betoogt, dat de beantwoordingnbsp;dezer vraag afhankelijk is van de verschillende variaties, die zichnbsp;kunnen voordoen, b.v.:

1. nbsp;nbsp;nbsp;Een schuldeischer kan twee vorderingen hebben, die resp.nbsp;door een eerste en een tweede hypotheek zijn verzekerd, terwijl eennbsp;andere schuldeischer voor zijn vordering een derde hypotheeknbsp;heeft genomen. In dat geval zal, volgens Baudry, deze laatste nietnbsp;kunnen volstaan met betaling van de vordering waarvoor eennbsp;eerste hypotheek is genomen en dientengevolge eerste hypotheekhouder worden. Ter verdediging dezer stelling beroept hij zichnbsp;op het adagium: ,,Nemo censetur subrogasse contra se�, wantnbsp;indien de schuldeischer zijn eerste hypotheek prijs gaf, zou de vordering, waarvoor tweede hypotheek is genomen, er wel eens opnbsp;achteruit kunnen gaan en hiertoe mag hij dus niet genoodzaaktnbsp;worden.

2. nbsp;nbsp;nbsp;Anders zou de situatie echter worden, indien ��n schuldeischer een eerste en een derde hypotheek heeft en een ander, metnbsp;een tweede hypotheek op datzelfde goed, alleen de eerste hypotheek aflost. Dan verzet dit adagium zich niet tegen de subrogatie,nbsp;want de crediteur met beide hypotheken ondervindt hiervan dannbsp;geen nadeel, omdat zijn tweede vordering toch reeds ten achternbsp;stond bij die van den schuldeischer van wien hij betaling ontvangt.nbsp;Evenmin zou de derde hypotheekhouder in eerstgenoemd geval denbsp;subrogatie onthouden kunnen worden, irtdien hij alleen de tweedenbsp;hypotheek aflost.

Deze oplossing lijkt zeer aantrekkelijk, maar helaas kan zij m.i. niet als de juiste aanvaard worden. Zij steunt n.1. uitsluitend opnbsp;den regel Nemo censetur...... en deze mag, naar op blz. 39 is ge

zegd, slechts toegepast worden wanneer de subrogatie afhankelijk is van den wil van den subrogans. Aangezien dit in art. 1438-Ienbsp;niet het geval is, vervalt dus het geheele stelsel, dat daarop isnbsp;gebouwd.

Hieruit blijkt, dat het ongeoorloofd is een schuldeischer soms wel, een andere keer niet gesubrogeerd te achten, indien hij slechtsnbsp;��n vordering voldoet. Nu hebben wij nog te onderzoeken of eennbsp;schuldeischer steeds of nooit gesubrogeerd wordt na betaling vannbsp;��n van meer vorderingen en met Suyling II 2, blz. 190 ben ik vannbsp;meening, dat in laatstgenoemden zin moet worden beslist.

Indien immers in het onder 2 genoemde geval een tweede hypotheekhouder kon volstaan met aflossing der eerste hypotheeknbsp;zou een kringloop kunnen ontstaan, want ,,als gerechtigde tot denbsp;derde hypotheek zou de eerste hypotheekhouder toch onmiddellijk,nbsp;nadat hem de eerste hypotheek was betaald, den gesubrogeerdennbsp;tweeden hypotheekhouder kunnen bevredigen en zich zoo weernbsp;in het bezit stellen van zijn eerste hypotheek��^), aannemendenbsp;dat de vordering opeischbaar is en betaling dus ingevolge art. 1418nbsp;B.W. niet mag worden geweigerd^). Art. 1438-Ie eischt bovendien, dat de schuldeischer met een beter recht voldaan wordt ennbsp;dit is niet het geval, indien hij door de betaling van ��n zijnernbsp;vorderingen, slechts een deel van het hem toekomende ontvangt.nbsp;Van gedeeltelijke subrogatie kan in dit geval ook geen sprake zijn,nbsp;want indien de eerste hypotheek van een eersten, tevens tweedennbsp;hyp.houder, door een derden hypotheekhouder wordt betaald, zounbsp;deze door de gedeeltelijke betaling ingevolge art. 1439 bij dennbsp;subrogans moeten achter staan, zoodat hij als eerste hypotheekhouder den tweeden zou moeten laten voor gaan!

Tenslotte zij hier nog opgemerkt, dat geen subrogatie van rechtswege plaats vindt, indien een schuldeischer met een beternbsp;recht een medecrediteur betaalt wiens vordering niet bevoorrechtnbsp;of door hypotheek verzekerd is. Pothier acht ook dan subrogatienbsp;van rechtswege mogelijk�) en zegt in de Cout. d�Orl�ans no. 72:nbsp;�II en doit �tre de m�me lorsque Ie cr�ancier ant�rieur paie Ie post�rieur, ce qu�il peut avoir int�r�t de faire dans notre jurisprudencenbsp;pour emp�cher un cr�ancier de consommer en frais par une saisie

2) nbsp;nbsp;nbsp;In het stelsel van Baudry zou dit niet kunnen, omdat dan het onder Ienbsp;genoemde geval aanwezig is en de derde hyp.houder dus beide hypotheken zou moeten aflossen.

r�elle, les heritages du d�biteur commun�. Deze woorden van Pothier maken het mij echter nog niet duidelijk, welk belang denbsp;crediteur met een beter recht kan hebben om een minder of nietnbsp;bevoorrecht collega te betalen. Een eerste hypotheekhouder b.v.nbsp;behoeft m.i. nimmer bang te zijn, dat de schuldeischer met eennbsp;tweede hypotheek onnoodige kosten zal maken, want deze snijdtnbsp;zoodoende allereerst zichzelf in de vingers en zal dus wel zoo verstandig zijn dit na te laten. Deze beschouwing mist overigensnbsp;eenige beteekenis, want de stellige bewoordingen van art. H38-lenbsp;maken subrogatie van rechtswege in het onderhavige geval steedsnbsp;onmogelijk.

B. SUBROGATIE INGEVOLGE ARTIKEL 1438^2c B.W.

Hier geschiedt de subrogatie ten behoeve van den kooper van een onroerend goed, die den koopprijs daarvan besteedt tot betaling van de schuldeischers aan wie dat goed door hypotheek isnbsp;verbonden.

Alvorens de zeer betwiste vraag in welke rechten de kooper door deze subrogatie geacht moet worden te zijn getreden, te kunnennbsp;beantwoorden, is het wenschelijk een eenigszins uitvoerige beschouwing over haar ontwikkelingsgang te geven. De woorden der wetnbsp;beantwoorden naar mijn meening deze vraag weliswaar reeds innbsp;dien zin, dat de kooper in alle rechten van de schuldeischers wordtnbsp;gesubrogeerd, maar blijkbaar is dit nog niet voldoende om alle mee-ningsverschillen uit den weg te ruimen.

Of deze wijze van subrogatie, welke reeds in het Rom. recht, D, 20.4.17, bekend was^), in het oud-fransche recht als een gevalnbsp;van wettelijke dan wel als requisitoriale subrogatie werd beschouwd, is niet met zekerheid uit te maken, want de twee meest gezaghebbende schrijvers zijn het hierover oneens. Renusson spreektnbsp;in C. V no. 14 e.v. van legale subrogatie, terwijl Pothier haar in denbsp;Coutumes d�Orl�ans no, 73 bespreekt bij de behandeling der gevallen, waarin een derde-bezitter, om uitwinning te voorkomen, denbsp;hypothecaire schuldeischers voldoet: �Lorsqu�un tiers d�tenteurnbsp;pour �viter Ic d�lais de son h�ritage, paie un cr�ancier hypoth�caire, il a bien Ie droit de requ�rir la subrogation, mais lorsqu�il nenbsp;l�a pas requise, il n�y a aucune loi qui Ie subroge de plein droit�, ennbsp;iets verder zegt hij: �Le tiers acqu�reur avait acquis avec la clausenbsp;que le prix de son acquisition serait employ� a payer un cr�ancier

hypoth�caire et c�est en vertu de cette clause qu�il acquiert la subrogation�.

Naar zijn meening moest dus een derde-bezitter of -verkrijger bij de voldoening der schuldeischers de subrogatie verlangen; deednbsp;hij dit niet, dan werd hij weliswaar niet in alle rechten van denbsp;schuldeischers gesteld, maar ook werden hem niet alle rechtennbsp;onthouden, want hij vervolgt met de woorden: �II faut n�anmoinsnbsp;convenir que dans nos, usages et suivant l�avis des auteurs, Ic tiersnbsp;d�tenteur qui paie un cr�ancier hypoth�caire sans requ�rir la subrogation, n�est pas a la v�rit� subrog� a tous les droits et hypoth�-ques du cr�ancier comme il Ie serait s�il l�e�t requise, mais il lesnbsp;exerce au moins sur l�h�ritage dont il est d�tenteur, contre lesnbsp;cr�anciers post�rieurs a celui qu�il a pay�.

De vooraanstaande Nederlandsche schrijvers^) verwijzen o.a. naar dit laatstgenoemde citaat van Pothier om aan te toonen, datnbsp;art. H38-2e B.W. alleen is gegeven ter bescherming van dennbsp;kooper tegen latere hypotheekhouders, die niet uit den koopprijsnbsp;konden worden voldaan en dat hij dan ook uitsluitend gesubro-geerd wordt in de hypothecaire rechten, welke Pothier hem reedsnbsp;toekende, indien de wensch om gesubrogeerd te worden niet tenbsp;kennen was gegeven. Ook de rechtspraak heeft zich een enkelenbsp;maal in dien zin uitgelaten �).

Dit historisch motief lijkt mij evenwel zeer zwak�), want de ontwerpers van den Code hebben, zooals wij gezien hebben, aannbsp;alle personen, die vroeger voor requisitoriale subrogatie in aanmerking kwamen, subrogatie van rechtswege toegekend, omdatnbsp;betaling door hen wel steeds met dat doel zal zijn geschied. Ernbsp;is naar mijn meening geen aanleiding om aan te nemen, dat zijnbsp;voor subrogatie van den kooper een uitzondering hebben willennbsp;maken en hem zullen dus na subrogatie ingevolge art. H38-2enbsp;alle rechten moeten worden gegeven, welke Pothier aan de requisitoriale subrogatie verbond en dit zijn naar wij zagen alle rechten, waarover de crediteur ter zake van de betaalde schuld kon be-

2 ) Hof Amsterdam 29 Juni 1911 W, 9290, Rb. 's Gravenhage 6 Jan. 1921 WPNR 2673 en 4 Maart 1924 W. 11255.

3) Een vergelijking met het Rom. recht zou zelfs geheel misplaatst zijn, omdat subrogatie daar niet bekend was.

schikken. Dit is ook de meening van gezaghebbende Fransche schrijvers^) en eenige Nederlandsche juristen�), terwijl ook denbsp;jurisprudentie dit veelal aanvaardt terwille van een nader te behandelen twistpunt in verband met art. 1223-lid 2 B.W. �).

Met Opzoomer en Land, t.a.p., ben ik het eens, dat een beroep op en verwijzing naar art. 1438-1 e om tot deze conclusie te komen,nbsp;niet mogelijk is, want de kooper zal immers gewoonlijk niet tevensnbsp;schuldeischer zijn van den verkooper en wordt dit pas door diensnbsp;crediteuren uit de koopsom te voldoen. Ook een beroep op art.nbsp;1438-3e faalt, zelfs indien men, zooals wij later zullen zien, ditnbsp;artikel mede toepasselijk acht op derde-bezitters, die de schuldnbsp;hebben betaald, waarvoor hun goed verbonden was, want denbsp;kooper zal door art. 1438-2e evenzeer gesubrogeerd worden, indiennbsp;levering van het goed nog niet heeft plaats gehad en hij dus nognbsp;niet in den zin van art. 1438-3e als derde-bezitter kan worden beschouwd.

Deze argumenten zijn echter niet noodig en zelfs indien de lezer mijn historisch betoog niet wenscht te aanvaarden, zal hij m.i. tochnbsp;art. 1438-2e als normaal geval van subrogatie moeten beschouwen,nbsp;omdat de woorden der wet niet twijfelachtig zijn en voor eennbsp;engen uitleg geen aanleiding geven. Ook het H.G.H. van Ned.nbsp;Indi� 9 Aug. 1928 I.T. dl. 128, 279, besliste, ,,dat de geschiedenisnbsp;van dit artikel in geen geval aantoont, dat de Ned. en Ned. Indische wetgever aan het wetsvoorschrift de beperkte beteekenisnbsp;heeft willen toekennen, dat de kooper slechts tegenover verderenbsp;hypothecaire schuldeischers de voorrechten van den betaaldennbsp;schuldeischer krijgt. Het is ook in strijd met de woorden van het artikel i.v.m.. de artt. 1400, 1401 en 1403�. (onze artt. 1436, 1437, 1439).

De kooper, die den koopprijs besteedt ter betaling van de hypothecaire schuldeischers, is bovendien nog niet voldoende beschermd tegen de gevolgen dezer betaling, indien hij alleen in de hypothecaire rechten op het verworven goed wordt gesubrogeerd.nbsp;Wanneer Scholten, WPNR no. 2230, opmerkt: �De grondslag.

1) nbsp;nbsp;nbsp;Planiol et Ripert VII, no. 1229. Baudry-Lac. XIII. no. 1553, Col. et Cap.nbsp;II, blz. 96.

3) nbsp;nbsp;nbsp;o.a. H.R. 10 Jan. 1913 N.J. 1913, 413 W. 9493. Rb. den Bosch 30 Maartnbsp;1917 N.J. 1917, 1154 W. 10200. Rb. Haarlem 23 Febr. 1932, N.J. 1932, 602.

logisch zoowel als historisch van het voorschrift is enkel bescherming van den kooper tegen de latere hypotheekhouders, er is geen reden dezen te bevoordeelen, als een vroegere hypotheek tengevolge van betaling door een derde kooper van het goed wegvalt��,nbsp;heeft hij kennelijk alleen het klassieke voorbeeld van het doel dezernbsp;subrogatie voor oogen, en wel: indien een kooper van een bezwaard goed zonder zuivering te hebben gevraagd of omdat hijnbsp;hiertoe door het ontbreken der vereischten van art. 1254 e.v. B.W.nbsp;niet in staat was, den koopprijs besteedt om de hypothecaire schuld-eischers voorzoover mogelijk af te betalen, zal hij in hun rechtennbsp;op zijn verbonden goed worden gesubrogeerd. Gebeurde dit niet,nbsp;dan zouden de latere hypotheekhouders, die niet meer uit dennbsp;koopprijs konden worden voldaan, maar wier rechten door het uitblijven der zuivering niet teniet zijn gegaan, alsnog het goed gaannbsp;executeeren en zich uit de opbrengst voldoen, ondanks het feit,nbsp;dat de koopprijs van het bezwaarde goed, die de eerste koopernbsp;er voor gaf, niet voldoende was om allen te bevredigen. Dit ongerechtvaardigde voordeel wordt door subrogatie van den koopernbsp;' voorkomen, want hierdoor wordt hij zelf hypothecair crediteur ennbsp;zal hij bij executie door de onbetaalde schuldeischers, allereerstnbsp;zelf datgene uit de opbrengst terugnemen, wat hij tot aflossing dernbsp;hypotheken besteed heeft. Zoover zal het gewoonlijk echter nietnbsp;komen, omdat de niet voldane crediteuren dan wel zullen inzien,nbsp;dat bij executie voor hen niets zal overschieten, tenzij inmiddelsnbsp;de waarde van het goed sterk is gestegen of de koopprijs, waarvoor de kooper het goed kreeg, abnormaal laag was.

Indien de werking der subrogatie zich hiertoe zou beperken, zou het inderdaad niet noodig zijn haar ook tot de andere rechten vannbsp;den subrogans uit te breiden. Maar er is meer. Art. H38-2e B.W.nbsp;legt den kooper niet de verplichting op den koopprijs op dezenbsp;manier te besteden en de verkooper behoudt dus zijn recht op denbsp;koopsom tegen den kooper. Deze kan, indien de verkooper hemnbsp;aanspreekt, niet het verweer voeren, dat art. 1438-2e hem noodzaakte den koopprijs aan de hypothecaire schuldeischers te overhandigen. Indien in het koopcontract was bepaald, dat hij dennbsp;koopprijs aan de hypotheekhouders moest uitkeeren, zal hij denbsp;vordering van den verkooper met een beroep op de overeenkomstnbsp;kunnen afwijzen, maar indien dit niet door partijen is overeenge-

komen, zal hij di�ns vordering slechts met een actie uit zaakwaarneming kunnen compenseeren. Dit kan hij natuurlijk steeds doen, want hij heeft door betaling van de schuld van den verkooper,nbsp;diens belangen waargenomen, hij zal dan echter ook moeten aan-toonen, dat hij deze belangen behoorlijk heeft behartigd, art.nbsp;art. 1393 B.W. .

In dat geval komt de subrogatie hem weer te hulp door hem van dezen bewijslast te ontheffen, want hij zal dan eenvoudig zijnnbsp;eigen schuld kunnen compenseeren met de vordering op den verkooper, welke hij door de subrogatie heeft verkregen. In dien zinnbsp;is ook door den Hoogen Raad 10 Jan. 1913 N.J. 1913, 413 W. 9493nbsp;en WPNR 2295 beslist, n.a.v. het volgende geval:

A had zijn goed hypothecair verbonden voor een schuld aan B, waarbij deze het beding van art. 1223-lid 2 had gemaakt. A gingnbsp;daarop failliet en de curator verkocht het goed in het openbaarnbsp;aan C, nadat de schuldeischer den termijn, waarbinnen hij ditnbsp;zelf had kunnen doen, had laten verloopen (art. 58 Fw.). C betaalde echter de koopsom aan B en door den curator tot betalingnbsp;aangesproken, verweerde hij zich met een beroep op art. 1438-2e,nbsp;waardoor hij in de rechten van B was getreden en dus diens vordering in compensatie kon brengen.

In eerste instantie werd de vordering van den curator afgewezen, maar in hooger beroep werd dit vonnis door het Hof Amsterdamnbsp;2 Febr. 1912 W. 9330 vernietigd met de motiveering, dat art.nbsp;1438-2e niet in zoo ruimen zin mag worden opgevat, dat de koopernbsp;zijn schuld aan den verkooper zou kunnen voldoen door betalingnbsp;van een schuldeischer, aan wien de verkooper-curator zelf nietnbsp;geldig zou kunnen betalen, daar deze met de opbrengst heeft tenbsp;handelen overeenkomstig art. 180 e.v. Fw.

Ook het cassatieberoep werd door den Hoogen Raad verworpen, maar op andere gronden: �dat art. 1438-2e B.W. niets anders of meer inhoudt, dan dat uit kracht der wet de kooper van onroerend goed, die den koopprijs daarvan besteedt tot betaling dernbsp;schuldeischers aan wie dat goed hypothecair verbonden is, gesub-rogeerd wordt in hun recht�, en verder: �dat dit tengevolge heeft,nbsp;dat alleen dan wanneer de hypothecaire vordering opeischbaar

en voor dadelijke vereffening vatbaar is, de gesubrogeerde uit hoofde der van rechtswege plaats hebbende schuldvergelijking,nbsp;slechts te betalen heeft het bedrag, dat de koopsom de hypothecaire vordering te boven gaat.� In casu was deze vordering nietnbsp;opeischbaar, nu de crediteur den tijd tot uitoefening van zijn rechtnbsp;buiten faillissement om liet voorbij gaan, tengevolge waarvan hij ennbsp;dus ook de in zijn recht gesubrogeerde de afwikkeling van hetnbsp;faillissement m�est afwachten.

Terecht wordt door Wolterbeek Muller^) het stelsel van den H.R. juister geacht dan dat van het Hof, want er is geen aanleiding om subrogatie door art. H38-2e alleen toe te laten in gevalnbsp;de betaalde schuld dadelijk vcreffenbaar en opeischbaar is; denbsp;ratio is immers dezelfde gebleven. Op andere gronden kan men denbsp;subrogatie van den kooper in bovengenoemd geval echter wel betwisten, hetgeen op pag. 77 nader zal worden uiteengezet. In iedernbsp;geval zal de kooper er steeds goed aan doen den koopprijs directnbsp;aan den curator te overhandigen. Hij haalt zich anders een hoopnbsp;moeilijkheden op den hals, waar geen voordeelen tegenover staan.nbsp;Uitwinning behoeft hij immers niet meer te vreezen, omdat hetnbsp;goed na verkoop door den curator van alle hypotheken bevrijd isnbsp;en na betaling aan den curator is ook zijn eigen koopschuldnbsp;gekweten.

Uit het feit, dat de Hooge Raad in het algemeen compensatie mogelijk acht blijkt derhalve, dat ons hoogste rechtscollege vannbsp;meening is, dat de kooper behalve in de hypothecaire rechten ooknbsp;in het eigenlijke vorderingsrecht van den hypothecairen schuld-eischer wordt gesubrogeerd. In een arrest van 9 Nov. 1917 N.J.nbsp;1917, 1186 W. 10196 heeft de H.R. dit zelfs met zooveel woordennbsp;gezegd en met Scholten, WPNR no. 2231, vind ik het een wanbegrip een gesubrogeerde in sommige rechten wel, in andere nietnbsp;te doen treden. Anders dan hij concludeer ik daar echter uit, datnbsp;de kooper dan ook in alle rechten gesubrogeerd wordt, dus eveneens in de rechten van den schuldeischer-hypotheekhouder op denbsp;medeverbonden goederen en eventueel krachtens art. 1439 ook innbsp;die tegen den borg.

moeten besluiten. In de eerste plaats op grond van de geschiedenis van dit artikel, welke in overeenstemming zou zijn met zijn opvatting. Dit argument acht hij echter niet zwaarwegend, omdat hijnbsp;er principieel geen bezwaar tegen heeft een wetsartikel uit tenbsp;leggen in overeenstemming met zijn tekst, maar tegen zijn oorspronkelijke historische beteekenis. Boven trachtte ik reeds aan tenbsp;toonen, dat de historische ontwikkeling er m.i. juist voor pleit innbsp;art. H38-2e een normaal geval van subrogatie te zien.

Hij vervolgt echter met te zeggen, dat men voor onoverkomelijke bezwaren komt te staan, indiem men den tekst letterlijk uitlegt en den kooper alle rechten toekent, die de hypotheekhouder, diennbsp;hij betaalde, had. Dit verklaart hij nader met de woorden: �Denbsp;vordering heeft hij (de gesubrogeerde kooper) toch zeker niet,nbsp;maar welke reden is er hem dan wel een hypotheek op een andernbsp;goed te geven? Baudry en Barde betoogen, dat hij anders schadenbsp;zal lijden, als het goed bij uitwinning door een volgenden hypotheekhouder minder opbrengt dan hij ervoor betaalde. Volkomennbsp;waar, maar waarom moet hij tegen deze schade gewaarborgd zijn?nbsp;Achteruitgang in waarde is toch altijd voor zijn rekening? En wilnbsp;men hem dan ook een recht tegen een borg toekennen, als denbsp;betaalde schuld behalve door hypotheek mede door borgtocht wasnbsp;gedekt?quot;

In antwoord hierop wil ik opmerken, dat ook in art. 1438-2e het doel der subrogatie is den kooper te beschermen tegen de schade,nbsp;welke hij door betaling van de schulden van den verkooper zounbsp;kunnen lijden. Gewoonlijk zal het nut dezer subrogatie niet duidelijk tot uiting komen, omdat de eigen schuld van den koopernbsp;onmiddellijk met de gesubrogeerde vordering kan worden gecompenseerd. Boven is echter reeds gezegd, dat ook dan de subrogatie door de verlichting van den bewijslast voor den kooper voor-deelig kan zijn. Haar werking is opvallender, wanneer in een enkelnbsp;geval compensatie door de niet-opeischbaarheid der gesubrogeerdenbsp;vordering onmogelijk is en de schuld 'dus toch moet worden betaald. Ik geef toe, dat de kooper deze consequentie vrijwel steedsnbsp;contractueel zal hebben uitgesloten, onmogelijk is dit geval echternbsp;niet en als zoodanig kan het ter verklaring van mijn standpuntnbsp;wel dienst doen. Indien de kooper dus in deze positie is geraakt,nbsp;zal hij, zoodra de vordering opeischbaar is geworden, verhaal

kunnen nemen op den verkooper wiens schulden hij betaald heelt en daartoe kan hij dan ten volle van alle waarborgen, welke hijnbsp;door de subrogatie verkregen heeft, gebruik maken. Ik geloof, datnbsp;de onzekerheid, welke t.a.v. dit artikel heerscht, voor een grootnbsp;deel gelegen is in het feit, dat de eigen koopschuld van den koopernbsp;en de schuld van den verkooper aan de hypothecaire crediteuren,nbsp;niet voldoende gescheiden worden gehouden. Dit blijkt duidelijknbsp;uit de woorden van Suyling II 2, blz. 194: �De kooper heeft ternbsp;zake van de door hem gedane betalingen niets van den verkoopernbsp;te vorderen.� Dit kan echter slechts juist zijn, indien men aanneemtnbsp;dat de kooper door deze betalingen tevens zijn eigen schuld heeftnbsp;betaald. Vat men het zoo op, dan kan evenwel van subrogatie innbsp;het geheel geen sprake zijn, want betaling eener eigen schuld kannbsp;nimmer dit gevolg hebben. Door de betaling aan de hypothecairenbsp;schuldeischers wordt alleen de schuld van den verkooper voldaan,nbsp;aan de verplichting uit het koopcontract verandert hierdoor nietsnbsp;en deze blijft dan ook voortbestaan, tenzij zij onmiddellijk gecompenseerd kan worden door de gesubrogeerde vordering van denbsp;hyp. crediteuren. Dan is het ook duidelijk, dat de vordering zelfnbsp;mede gesubrogeerd wordt en de kooper ook de rechten op de mc-deverbonden goederen verkrijgt, want het bezwaar van Scholten,nbsp;dat de kooper waardevermindering van het goed zelf behoort tenbsp;dragen, geldt dan niet meer, omdat de kooper eventueel alleen opnbsp;de medeverbonden goederen verhaal neemt om hetgeen hij voornbsp;den verkooper betaald heeft terug te krijgen.

Deze executie door den kooper van medeverbonden goederen zal bovendien waarschijnlijk nooit voor komen, want gewoonlijknbsp;zal de gesubrogeerde vordering door compensatie met de koopschuld wel onmiddellijk teniet gaan of zal in het koopcontract hetnbsp;beding gemaakt zijn, dat de kooper den koopprijs onder zich houdtnbsp;tot de hypothecaire vordering opeischbaar is. Slechts indien ditnbsp;niet geschied is en hij dus zoowel eenige der hyp. crediteuren alsnbsp;den verkooper den koopprijs heeft betaald, terwijl zuivering nietnbsp;heeft plaats gevonden en het goed bovendien boven zijn waardenbsp;bezwaard is � een samenloop van omstandigheden welke in denbsp;practijk nauwelijks denkbaar is � zal de kooper van zijn verhaalsrecht op de medeverbonden goederen gebruik moeten maken ennbsp;dan kan dit ook billijk zijn, omdat de kooper het tijdstip van ver-

koop niet in eigen hand heeft en de excecutie dus zeer wel op een oogenblik kan geschieden, dat het goed minder dan zijn eigenlijkenbsp;waarde opbrengt.

Op de subrogatie in de rechten tegen den borg zal ik nader terugkomen bij de behandeling van de verhouding tusschen dennbsp;derde-bezitter en den borg.

Een gevolg van het feit, dat de kooper door de subrogatie een hypotheek op eigen goed verkrijgt, is, dat wanneer hij later zelfnbsp;een hypotheek op ditzelfde goed geeft, deze in rang pas na denbsp;reeds daar op rustende hypotheken zal komen, die niet uit dennbsp;koopprijs konden worden voldaan. Want tot doorhaling van denbsp;afgeloste hypotheken is alleen de gesubrogeerde bevoegd en hiertoe zal hij, zoolang er nog onbetaalde schuldeischers zijn, natuurlijknbsp;niet overgaan, omdat daardoor de hypotheek, die hij juist te zijnernbsp;bescherming door subrogatie verworven heeft, teniet zou gaan.nbsp;Mocht de betaalde schuldeischer de hypotheek zelf hebben doennbsp;doorhalen, dan zal dit, naar op blz. 38 gezegd is, geen effect hebben.

Zelfs indien hij na afbetaling van alle hypothecaire lasten, deze niet doet doorhalen, zal een later door hem zelf verleende hypotheeknbsp;slechts in rang na die weliswaar afgeloste, maar nog niet doorgehaalde hypotheken komen. Wel zal de hypotheeknemer hem ernbsp;op opmerkzaam maken, dat er nog ander hypotheken op hetnbsp;goed rusten en zal hij deze dan alsnog doen doorhalen om zijnnbsp;crediet te verhoogen, ongerijmd is dit m.i. niet, zooals Scholtennbsp;meent, althans niet ongerijmder dan de consequentie, die ook hij innbsp;een beperkte opvatting van art. 1438-2e moet aannemen, dat eennbsp;kooper op die wijze een hypotheek op zijn eigen goed verkrijgt.

Het boven verdedigde standpunt, dat art. 1438-2e als een normaal geval van subrogatie moet worden beschouwd en de kooper derhalve in alle rechten van diens subrogans wordt gesteld, isnbsp;vooral door de rechtspraak aanvaard, teneinde langs dien weg denbsp;nadeelige consequenties te ontgaan van de mandaatsleer, welkenbsp;de Hooge Raad t.a.v. art. 1223-lid 2 B.W. huldigt. Hoewel in denbsp;rechtslitteratuur unaniem wordt verklaard, dat deze lastgevings-

theorie verwerpelijk is en een eerste hypotheekhouder bij verkoop krachtens dit artikel een eigen recht uitoefent, wordt door dennbsp;H.R. onverbiddelijk verkondigd, dat een hypotheekhouder, die hetnbsp;beding van eigenmachtigen verkoop in de hypotheekacte heeft op-genomen, bij verkoop van het verbonden goed niet handelt uitnbsp;eigen hoofde, doch hiertoe een onherroepelijke volmacht van dennbsp;eigenaar heeft bekomen en slechts als diens vertegenwoordigernbsp;optreedt .

In deze leer zal dus de kooper opvolgen in den eigendom van den hypotheekgever en niet als rechtsverkrijger van den schuld-eischer-executant kunnen worden beschouwd. Indien nu een eigenaar het bezwaarde goed in strijd met het beding van art. 1230nbsp;B.W. heeft verhuurd, zal hij, die dit goed ingevolge art. 1223-lid 2nbsp;heeft gekocht, zich niet tegen de huur kunnen verzetten, omdatnbsp;dit recht alleen aan den hypotheekhouder en niet aan den eigenaarnbsp;toekomt. Of dit in de leer van de juridische schrijvers wel mogelijknbsp;is kan ik hier niet bespreken. Wel past het echter hier wat nadernbsp;in te gaan op ��n der middelen, die aan de hand zijn gedaan omnbsp;den kooper dit recht toch te verschaffen.

De Hooge Raad besliste namelijk in een arrest van 7 Nov. 1873 W. 3654, dat de kooper door art. 1438-2e in de rechten van dennbsp;schuldeischer was gesubrogeerd en dus ook diens rechten tegennbsp;den huurder had gekregen. Nadien is de H.R. niet meer geroepennbsp;zich hierover uit te spreken, maar door lagere organen werd meermalen in gelijken zin beslist^).

De subrogatie van den kooper in dit recht tegen den huurder stuitte natuurlijk op verzet bij de op blz. 67 genoemde schrijvers�),nbsp;die de meening zijn toegedaan, dat deze subrogatie alleen plaatsnbsp;vindt ter bescherming van den kooper tegen latere hypothecaire crediteuren en deze dus niet kan treden in de rechten, welke een anderenbsp;strekking hebben. Evenzoo het Hof te Amsterdam 29 Juni 1911nbsp;W. 9290 en de Rb. te �s-Gravenhage 6 Jan. 1921 WPNR 2673.

1) nbsp;nbsp;nbsp;H.R. 5 Dec. 1872 W. 3543. 6 Maart 1914, N.J. 1914, 611, 30 Mei 1924,nbsp;N.J. 1924, 839 W. 11256, 10 Mei 1929, N.J. 1929, 1585, W. 11985.

2) nbsp;nbsp;nbsp;Rb. Utrecht 11 Jan. 1911, W. 9185, Rb. den Bosch 30 Maart 1917,nbsp;N.J. 1917, 1154 W. 10200, Rb. Utrecht 17 Nov, 1924 W. 11432 en Rb.nbsp;Tiel 26 Aug. 1925, W. 11421.

3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie eveneens van Nierop blz. 147, Land III 385, Asser^�Scholten II, 477.

Men meende dit bezwaar evenwel te kunnen ondervangen door den kooper bij overeenkomst te doen subrogeeren en door de Rechtbank te Haarlem 23 Febr. 1932 N.J. 1932, 602 werd dit principieel toegelatcn.

Het wil mij echter voorkomen, dat men hier op een onjuisten grondslag voortbouwt, want welke positie men den schuldeischernbsp;t.a.v. art. 1223-lid 2 ook toekent, van subrogatie kan naar mijnnbsp;meening bij verkoop ingevolge dit artikel geen sprake zijn^). Innbsp;beide opvattingen voldoet namelijk de kooper aan zijn eigen verplichting uit de koopovereenkomst. Hij betaalt den verkooper-executant niet met het doel om diens hypothecair^ vordering tenbsp;voldoen, maar omdat hij als kooper verplicht is hem den koopprijsnbsp;te betalen. Door deze betaling is zijn schuld gekweten en niemandnbsp;zal er aan denken den kooper een regresaanspraak tegen den eige-naar-hypotheekgever toe te kennen, alhoewel eerstgenoemde tochnbsp;naast zijn eigen schuld tevens die van den hypotheekgever heeftnbsp;gekweten. Dit dubbele gevolg zijner betaling heeft voor den koopernbsp;echter geen beteekenis en interesseert te dezer plaatse ons ook niet,nbsp;want in ieder geval heeft hij ook zijn eigen schuld betaald en dezenbsp;behoort uitsluitend te zijnen laste te komen. Daar verder hij, dienbsp;een eigen schuld voldoet, niet als derde persoon in den zin vannbsp;art. 1436 B.W. kan worden beschouwd, zal van subrogatie in ditnbsp;geval geen sprake kunnen zijn.

De fout der bestreden redeneering schuilt m.i. daarin, dat alleen onderzocht wordt aan wien de kooper geacht wordt te hebben betaald � zeer begrijpelijk overigens, omdat dit in art. 1223 hetnbsp;grootc twistpunt is �, zonder te vragen wat hij betaalt en dit laatstenbsp;is voor de vraag of subrogatie al dan niet mogelijk is, beslissend.nbsp;Doet men dit wel, dan blijkt, dat de kooper steeds zijn eigen schuldnbsp;voldoet, zoodat het hem onverschillig kan blijven aan wien hijnbsp;eigenlijk heeft betaald en hoe de koopprijs besteed wordt.

De ratio der subrogatie ingevolge art. 1438-2e ontbreekt trouwens in dit geval ook, want de kooper kan niet gedwongen worden nogmaals te betalen, omdat hij door de betaling juist zijnnbsp;eigen schuld heeft gekweten. Ook uitwinning van zijn goed door

Of en op welke wijze de kooper ex art. 1223 dan wel kan worden geholpen, kan hier niet besproken worden. Zie hiertoe echter v. Nierop blz. 147 e.v. en van Brakel WPNR 3171/72 en 3554.

latere hypothecaire crediteuren behoeft hij niet te vreezen, zooals van Brakel I, blz. 165 meent, omdat verkoop krachtens art. 1223-lidnbsp;2 met inachtneming van de voorschriften van art. 1255 moet geschieden en dus steeds zuivering mogelijk zal zijn. Indien de koo-per toch nalaat zuivering te vorderen, is er geen reden meer hemnbsp;tegen latere uitwinning te beschermen, welke dan immers een gevolg is van zijn eigen onachtzaamheid.

Hetzelfde zal eveneens voor verkoop door den curator gelden, indien men van meening is, dat deze door die handelwijze optreedtnbsp;als vertegenwoordiger der schuldeischers. In dien gedachtengangnbsp;zal dan van subrogatie van den kooper in het op blz. 70 besprokennbsp;geval geen sprake kunnen zijn, want de curator heeft het goednbsp;dan verkocht als vertegenwoordiger van den hyp.-schuldeischer,nbsp;zoodat deze dus als de eigenlijke verkoopcr moet worden beschouwd. Aan wie van beiden de kooper de koopsom voldoet isnbsp;dan onverschillig, want steeds zal hij daarmede zijn eigen schuldnbsp;hebben voldaan^).

Hiermede is tevens de opmerking van Levenkamp in W. 9497, n.a.v. bovengenoemd arrest van den H.R. dd. 10 Jan. 1913, beantwoord, waar hij zegt; ,,Die aldus gewilde compensatie nu kannbsp;ik mij niet goed voorstellen. Ben ik zoo geheel mis, als ik meen,nbsp;dat de schuld van de onbetaalde kooppenningen tengevolge vannbsp;de betaling door den kooper aan den hyp. schuldeischer is tenietnbsp;gegaan?� Verkoopt de hyp. schuldeischer zelf ingevolge art. 1223,nbsp;dan is de kooper door hem te voldoen inderdaad bevrijd. Kooptnbsp;hij echter van den curator, dan hangt m.i. de beantwoording zijnernbsp;vraag af van het standpunt, dat men t.a.v. de positie van den curator inneemt.

Ook in dit geval is de subrogatie natuurlijk afhankelijk van de betaling en zal dus niet kunnen plaats vinden, indien de crediteuren door de niet-opeischbaarheid hunner vorderingen gerechtigdnbsp;zijn de betaling te weigeren. De kooper zal dus steeds zoo voorzichtig moeten zijn in de koopacte de bepaling op te nemen, datnbsp;de koopprijs strekken zal tot betaling der hypothecaire crediteu-

1) Of de positie van den curator in het faillissement inderdaad als zoodanig moet worden opgevat, komt hier niet voor bespreking in aanmerking, zie echter V�llmar, de Faillissementswet 1939, blz. 158 e.v.

ren. Want anders zal de kooper, indien de schuldeischers de betaling mogen weigeren, genoodzaakt zijn den koopprijs aan den verkooper af te staan, waardoor hij de heilzame werking der subrogatie zal moeten ontberen.

Tenslotte acht ik het met van Bell, blz. 86, niet strict noodzakelijk, dat de kooper persoonlijk den schuldeischer betaalt; ook den verkooper kan hij hiermede belasten, mits deze daarbij handeltnbsp;in naam van den kooper. Evenzoo de Rechtbank te Amsterdam,nbsp;20 Jan. 1930 N.J. 1930, 1157 W. 12116. Handelt hij echter opnbsp;eigen naam, dan is het niet meer de kooper, die betaalt, zelfs nietnbsp;indien de verkooper de betaling verricht met de vermelding, datnbsp;het geld van den kooper afkomstig is, Diephuis X 557.

C. SUBROGATIE INGEVOLGE ARTIKEL 1438-3c B.W.

Als derde geval van subrogatie van rechtswege noemt de wet die, welke plaats vindt ten behoeve van dengenen, die met anderen of voor anderen gehouden zijnde tot voldoening van eenenbsp;schuld, belang hadden om dezelve te voldoen. Door de ruime qua-lificatie overtreft deze groep de andere in art. 1438 genoemde,nbsp;verre in belang en ook elders in de wet vinden wij verschillendenbsp;toepassingen van dit algemeene beginsel. Zie de artt. 1149, 1152,nbsp;1246 en 1877 B.W. en art. 284 W.v.,K.

De historische ontwikkeling van art. 1438-3e is reeds vroeger besproken en zal trouwens bij de behandeling der bijzondere gevallen nader onder de oogen gezien worden. Hier kunnen wij dusnbsp;direct over gaan tot een bespreking van de vraag, wie krachtensnbsp;dit artikel sub 3 voor subrogatie van rechtswege na de betalingnbsp;in aanmerking komen.

Naar het schijnt worden hier twee eischen gesteld: Ie, met of voor anderen gehouden te zijn tot voldoening van een schuld ennbsp;2e, belang bij de voldoening te hebben. Dit is echter naar vannbsp;Bell, blz. 88 en Land IV 404, noot 1 reeds opmerkten, mindernbsp;juist, want de eerste voorwaarde omvat reeds de tweede. Wienbsp;gehouden, verplicht is een schuld te voldoen, heeft daardoor belang zijn verplichting na te komen om vervolging door den schuld-eischer te ontgaan. Daarnaast kan hij natuurlijk tevens een andernbsp;belang hebben om de schuld van een ander te voldoen, voor denbsp;toepassing van art. 1438-3e is het belang, dat uit de gehoudenheidnbsp;voortvloeit, echter reeds voldoende^).

De betaler behoeft dus slechts met of voor anderen gehouden te zijn eens anders schuld te voldoen, maar wie is nu �met� en wienbsp;,,voor� anderen gehouden? Van Bemmelen, blz. 204, komt na eennbsp;grondig historisch onderzoek tot de slotsom, dat hier geen bijzon-

dcre onderscheiding mede bedoeld kan zijn en geen gronden aanwezig zijn om, zooals algemeen gebruikelijk is, hoofdelijke schuldenaren tot hen, die �met anderen� gehouden zijn en borgen tot hen, die �voor anderen� gehouden zijn te rekenen. De Code spreektnbsp;van avec d�autres et pour d�autres en deze terminologie is letterlijknbsp;aan Pothier ontleend. Deze gebruikt, naar van Bemmelen vaststelt,nbsp;in diens Trait� des Obligations de woorden pour d�autres et avecnbsp;d�autres ook niet om een scherpe onderscheiding te maken, wantnbsp;spreekt hij na cod�biteur solidaire en caution soms van avecnbsp;d�autres et pour d�autres, een ander maal laat hij hier pour d�autresnbsp;et avec d�autres op volgen. �Ten bewijze dat ook bij Pothiernbsp;(no. 280) ,,avec� niet op den cod�biteur solidaire, �pour� niet opnbsp;de caution slaat, kan ten overvloede strekken, dat terwijl alle drienbsp;malen eerst de cod�biteur solidaire, daarna de caution vermeldnbsp;wordt, de eerste maal daarop volgt ,,pour d�autres et avec d�autres,nbsp;de beide volgende malen �avec d�autres ou pour d�autres�. Innbsp;no. 556 volgt weder ,,pour ou avec qui�.

Ik wil dan ook gaarne aannemen, dat men in deze woorden geen scherp onderscheid moet lezen. Indien hij echter tot de conclusienbsp;komt, dat �de wetgever z�� sprekende en den cod�biteur solidairenbsp;en de caution ter zijde schuivende, slechts een beginsel heeft willennbsp;uitdrukken, dat nader zou worden toegepast ter plaatse waar hetnbsp;behoort�, kan ik niet meer met hem meegaan. Hij acht een regres-actie uit eigen hoofde en een actie door subrogatie van den schuld-eischer verkregen, naast elkaar niet bestaanbaar en verwerpt dientengevolge de subrogatie, met uitzondering van die in art. 1877nbsp;B.W., welk artikel hem te machtig is (blz. 198 e.v.). Onder-tusschen moet hij dan toch erkennen, dat den borg naast het vorderingsrecht door art. 1877 verkregen, ook de zelfstandige regres-actie van art. 1876 wordt gegeven. Wij hebben echter gezien, datnbsp;de werking der subrogatie juist afhankelijk is van de aanwezigheidnbsp;van een eigen verhaalsrecht en daar zijn betoog geen aanhangersnbsp;gewonnen heeft, zal ik er niet verder op ingaan ^).

Ook in het spraakgebruik is �met of voor anderen gehouden� niet te separeeren. Immers indien men zegt, dat onder ,,voor anderen� begrepen worden zij, die gehouden zijn een schuld te vol-

doen, welke hen persoonlijk niet aangaat, dan zouden hoofdelijke mede-debiteuren, die ieder voor een deel de schuld moeten dragen,nbsp;tot het bedrag van hun aandeel met anderen gehouden zijn en voornbsp;het surplus voor de overige medeschuldenaren verbonden zijn, terwijl de borgen ieder afzonderlijk voor anderen gehouden zijn, dochnbsp;onderling met elkander aansprakelijk zijn. Ik meen derhalve dezenbsp;onderscheiding eenige waarde te mogen ontzeggen.

Na deze uiteenzetting kunnen wij vragen: wie zijn nu met of voor anderen gehouden een schuld te voldoen? Het antwoordnbsp;is, dat zij in een allen omvattende definitie gekwalificeerd kunnennbsp;worden als: Ieder, die met anderen ��nzelfden schuldeischer, hetzijnbsp;krachtens een persoonlijke verbintenis, hetzij krachtens de betrekking tot een zaak, gemeen heeft en door dezen zijn eigen verplichting te voldoen, tevens den crediteur diens vorderingsrechtnbsp;tegen de medeschuldenaren voor het geheel of voorzoover hij hemnbsp;betaald heeft, ontneemt.

De personen, die aan deze definitie voldoen en dus bij betaling krachtens art. 1438-3e B.W. van rechtswege worden gesubro-geerd, kunnen in drie groepen worden verdeeld:

Groep I. 1. De hoofdelijke schuldenaren, wier verbintenis hetzij uit overeenkomst, hetzij krachtens de wet een hoofdelijke kan zijn (art. 1318 B.W.). Zie blz. 91.

2. nbsp;nbsp;nbsp;De schuldenaren van toevallig samenloopende verbintenissen. Zie blz. 95.

3. nbsp;nbsp;nbsp;De schuldenaren eener ondeelbare verbintenis. Zienbsp;blz. 97.,

Groep III. Zij, die zonder persoonlijke verbintenis niettemin, door hun betrekking tot een zaak gehouden zijn denbsp;schuld van een ander te voldoen, waarvoor datnbsp;goed verbonden is.

1. De derde-bezitter van een onroerend goed, waarop door een ander hypotheek is verleend. Zie blz. 108.

2. nbsp;nbsp;nbsp;De bezitter van een onroerend goed, die daaropnbsp;een hypotheek heeft gevestigd voor de schuld vannbsp;een ander. Zie blz. 120.

3. nbsp;nbsp;nbsp;De derde-eigenaar, die zijn zaak voor een andernbsp;in pand heeft gegeven. Zie blz. 123.

4. nbsp;nbsp;nbsp;De derde op wiens goederen de verhuurder krachtens art. 1186 B.W. bevoorrecht is. Zie blz. 123.

In de komende pagina�s zullen de gevolgen der subrogatie ten aanzien van ieder dezer drie groepen nader onderzocht worden.nbsp;Eerst wil ik evenwel uiteenzetten, waarom naar mijn meening ooknbsp;de als derde groep genoemde personen voor subrogatie krachtensnbsp;art, 1438-3e B.W. in aanmerking komen. Hierdoor kom ik namelijk in conflict met de tot voor kort vrijwel unaniem heerschendenbsp;meening in rechtspraak�) en rechtslitteratuur van ons land, hoewel men in Frankrijk nooit geaarzeld heeft in tegengestelden zinnbsp;te beslissen en daar algemeen ook den derde-bezitter een beroepnbsp;op art. 1251-3e C.C. (ons art. 1438-3e) toestaat ^).

Sinds eenigen tijd verrijzen echter ook bij ons, ondanks heftigen tegenstand, stemmen, die met deze opvatting wenschen te breken.nbsp;Zoo heeft eerst Wttewaal in WPNR 2537, daarna Eggens in hetzelfde tijdschrift nos. 3132/34 een krachtig pleidooi voor een ruimere toepassing van deze bepaling gehouden en ook van Brakelnbsp;I, blz. 167 sluit zich hierbij aan�). Zelfs de Hooge Raad heeftnbsp;in een zeer recent arrest van 22 Nov. 1940, dat nog niet gepubliceerd is, maar vermeld werd in het N.J. blad 1940, blz. 695 alsnbsp;rechtspraak van de week no. 97, verklaard, �dat wettelijke subrogatie ex art. 1438-3e niet alleen plaats heeft ten behoeve vannbsp;hem, die met of voor anderen in zijn geheele vermogen voor denbsp;schuld aansprakelijk is, doch evenzeer ten dienste staat van dennbsp;derden pandgever, die met een bepaald goed voor de voldoeningnbsp;van de schuld heeft in te staan.�

1) nbsp;nbsp;nbsp;Met uitzondering van het Hof �s-Gravenhage 8 Mei 1882 W. 5019, waarbijnbsp;een vonnis van de Rb. Middelburg 30 Juni 1880 W. 4615 werd bevestigd.nbsp;Evenzoo Rb. Rotterdam 27 Nov. 1936 N.J. 1937, no. 381.

2) nbsp;nbsp;nbsp;Baudry-Lac. XIII, no. 1558i Planiol et Ripert VII, no. 1228, Colin etnbsp;Capitant II, blz. 96.

3) nbsp;nbsp;nbsp;Evenzoo Spanjer, Maandbl. v. Belastingr. 1939, no., 24 en 1940 nos. 1 e.v.

Men zou vermoeden, dat de argumenten, die leiden tot afwijzing der subrogatie ten behoeve van den derde-bezitter, wel zeer zwaarwegend zullen zijn om zoowel in de jurisprudentie als in denbsp;litteratuur de schaal steeds ten nadeele van deze personen te doennbsp;uitslaan. Zij zijn dit m,i. echter geenszins, want ��n overwegingnbsp;is van dogmatischen aard en vindt haar grond in een gewijzigdnbsp;spraakgebruik, terwijl de andere een historischen grondslag heeftnbsp;en wel zeer weinig overtuigend mag worden genoemd.

Die van dogmatischen aard zal ik als belangrijkste tegenwerping het eerst behandelen. Het onoverkomelijke struikelblok is steedsnbsp;geweest, dat men meent, dat iemand wiens goed hypothecair ofnbsp;op andere wijze voor de schuld van een ander verbonden is, nietnbsp;zelf aansprakelijk is, maar slechts behoeft te gedoogen, dat denbsp;crediteur hierop door executie verhaal zoekt. Slechts het goed isnbsp;verbonden, zoo redeneert men, van een persoonlijke verbintenis,nbsp;zelfs in de kwaliteit van bezitter, kan hier geen sprake zijn. Eennbsp;derde-bezitter zal wel degelijk belang hebben de schuld te betalen,nbsp;maar dit is niet voldoende, want art. H38-3e eischt tevens gebondenheid en dit kan van den derde-bezitter niet gezegd worden.nbsp;,.Verbonden is alleen het goed, niet de derde-bezitter zelf; persoonlijk is deze niet met of voor anderen tot voldoening der schuldnbsp;gehouden, en het geval waarvoor art. H38-3e aan een betalingnbsp;subrogatie verbindt, is dus niet aanwezig�, aldus b.v. Diephuisnbsp;X 561 quot;).

Ik geef direct toe, dat hij niet persoonlijk gehouden is, maar waar wordt deze eisch gesteld? Persoonlijk gehouden te zijn wordtnbsp;door art. H38-3e niet verlangd en is naar mijn meening ook nietnbsp;in het enkele �gehouden zijn� begrepen, al zal dit gewoonlijk w�lnbsp;het geval zijn. Gebondenheid beteekent immers de aansprakelijkheid van een vermogensbestanddeel voor een schuld en ingevolgenbsp;art. 1177 B.W. is een persoon met zijn geheele vermogen voor zijnnbsp;persoonlijke verbintenissen aansprakelijk. Ook zonder persoonlijkenbsp;verbintenis kan iemand echter, zooals in ons geval de derde-bezitter van een bezwaard goed, met een deel van zijn vermogen voornbsp;de schuld van een ander aansprakelijk zijn. Losecaat Vermeernbsp;drukt dit uit door persoonlijke en zakelijkc verhaalsaansprakelijk-

1) Evenzoo b.v. Suyling 11 2, blz. 192, Land IV 405, Asser-Scbolten II 505, van Nierop, blz. 217.

heid te onderscheiden. �Het verschil is, dat bij de persoonlijke verhaalsaansprakelijkheid een persoon aansprakelijk is met zijnnbsp;vermogen, m.a.w. het vermogen aantastbaar is, omdat het aannbsp;dien persoon toebehoort, terwijl bij de zakelijke verhaalsaanspra-kelijkheid niet een persoon met een zaak, maar een zaak verbondennbsp;is, onverschillig wie haar eigenaar is.�

Steeds blijft het echter de persoon, die, hetzij als partij der verbintenis, hetzij als bezitter van het verbonden goed, voor een schuld aansprakelijk is. �Achter de zaak rijst steeds de persoon op,nbsp;want al drukt men de tegenstelling het scherpst uit door te zeggen: de persoon �schuldet� de zaak (het vermogen) ,,haftet�, ditnbsp;mag niet beletten te zien, dat achter de zaak oprijst de eigenaarnbsp;(rechthebbende) daarvan, wiens zaak het is die haftet voor eigennbsp;of vreemde schuld. Zaak beteekent hier immers voorwerp vannbsp;recht, vermogensobject, gewoonlijk eigendom, en als het dus nietnbsp;een res nullius is die haftet, dan haftet het voorwerp van rechtnbsp;van iemand. Rechten op zaken van een ander houden altijd rechtennbsp;in tegenover dien ander: het zakelijk recht relativeert zich altijdnbsp;in een relatie van zakelijkgerechtigde tot eigeiiaar. Wischt mennbsp;den persoon achter de zaak uit, dan dreigt het gevaar, dat mennbsp;te veel abstraheert, dat men vergeet, dat een juridische constructienbsp;dient om een maatschappelijke verhouding van menschen daarinnbsp;te vatten. Waar de persoon gesteld wordt, wordt de zaak (hetnbsp;vermogen) medegesteld, doch slechts als betrokken tot den persoon en waar de zaak wordt gesteld, wordt de persoon medegesteld, zij het slechts als betrokkene tot de zaak�, Eggensnbsp;WPNR 3132.

Ik kan den lezer echter een verdere bespreking dezer kwestie besparen, want hoe dit ook zij, de ontwerpers van den Code ennbsp;ons wetboek hebben nooit de bedoeling gehad ,,tenu� of gehoudennbsp;alleen te gebruiken in den zin van persoonlijk gebonden. Eerstnbsp;later werd er die beteekenis aan gehecht en geen wonder, dat mennbsp;toen tot een andere conclusie kwam, want de taal werd een anderenbsp;beteekenis gegeven, dan die welke de wetgever er aan hechtte.nbsp;Om een goed begrip van de bedoeling van den wetgever te kunnennbsp;vormen behoort men zijn taal te spreken en de woorden der wetnbsp;de beteekenis te geven, die daaraan ten tijde van haar totstandkoming werden gehecht. Het is zeer waarschijnlijk, dat een leven-

de taal gedurende bijna anderhalve eeuw eenige wijziging heeft ondergaan, men moet hier dan echter ook rekening mede houdennbsp;en een bepaalden tekst met oude oogen uit den tijd harer totstandkoming lezen zonder een moderne interpretatie te geven, welkenbsp;toentertijd onbekend was.

Zelfs indien in art. 1251-3e C.C. en art. 1438-3e B.W. in plaats van �tenu en gehouden�, van �oblig� en verbonden� gesprokennbsp;was, zou aan deze artikelen geen anderen uitleg gegeven kunnennbsp;worden, hoewel deze woorden nog veel meer aanleiding gevennbsp;alleen aan een obligation of verbintenis te denken. Een bewijs, datnbsp;de ontwerpers van den Code met tenu of oblig� niet alleen het oognbsp;hadden op de aansprakelijkheid uit een persoonlijke verbintenis,nbsp;maar ook op die van den derde-bezitter, vinden we in art. 2167nbsp;C.C.: Oblig� comme d�tenteur a toutes les dettes hypoth�caires,nbsp;terwijl in art. 2168 C.C. gezegd wordt: Le tiers d�tenteur est tenu,nbsp;dans le m�me cas, ou de payer tous les int�r�ts et capitaux exigiblesnbsp;a quelque somme qu�ils puissent monter, ou de d�laisser l�immeublenbsp;hypoth�qu�.

Ook in ons land was men zich van geen onjuistheid bewust, toen men in het aan art. 2167 C.C. analoge art. 1257-3e lid B.W.nbsp;zeide, dat �de koopers tot dezelfde verplichtingen zijn verbondennbsp;en dezelfde tijdsbepalingen en uitstellen genieten, als de oorspronkelijke schuldenaar.� Dit blijkt niet alleen uit den tekst, die slordignbsp;vertaald had kunnen zijn zonder dat er verdere aandacht aan geschonken werd, maar er is over dit artikel in de kamer een levendignbsp;debat gevoerd naar aanleiding van een opmerking door ��n dernbsp;afdeelingen (Voorduin IV 671): ,,La section ne pense pas quenbsp;l�intention de cette position soit d'obliger eet acqu�reur commenbsp;d�biteur personnel, mais seulement comme d�tenteur de l�hypo-th�que. Si l�on croit que la g�n�ralit� des termes, pourrait faire con-cevoir quelque doute a eet �gard, la section propose de rendre lanbsp;disposition plus claire, en ajoutant les expressions: comme d�tenteur, qui se trouvent dans Tart. 2167 du Code frangais, dont notrenbsp;troisi�me alin�a est tir� et dont 1� onjission pourrait fortifier la doutenbsp;et donner a penser, qu�elle a �t� faite avec intention.�

Wel verre van hier aanmerking te maken op de terminologie, dat een derde-bezitter gehouden is voor een schuld waarvoor zijnnbsp;goed verbonden is, vestigen zij hier juist doelbewust de aandacht

op het verschil tusschen �oblige commc d�biteur personnel� en �oblig� comme d�tenteur de l�hypoth�que� en gold de aanmerkingnbsp;dan ook niet deze terminologie, maar uitsluitend de twijfel, dienbsp;door de redactie van dit artikel ontstaan kon of de oorspronkelijke schuldenaar na verkoop van het verbonden goed wel verbonden bleef.

Ook bij de behandeling van artikel 1246 B.W. in de kamer blijkt overduidelijk, dat men den derde-bezitter in art. 1438-3e niet heeftnbsp;willen uitsluiten. De vierde afdeeling maakte namelijk in Nov. 1833nbsp;(Voorduin IV 653) op de woorden in art. 1246 voorkomende: denbsp;derde-bezitter, die als daardoor uit kracht der wet in de rechten

opmerking: �art. 1455 (B.W. 1830, nu 1438) sprekende van de subrogation de plein droit, bevat geene bepaling ten aanzien dernbsp;schuldeischers, die zich in het onderwerpelijk geval bevinden. Zijnbsp;zijn dus niet reeds uit kracht der wet in die rechten getreden, maarnbsp;moeten bij dit artikel daartoe bevoegd worden verklaard�. Hieropnbsp;antwoordde de Regeering echter: ,,Men vermeent, dat van dienbsp;subrogatie uitdrukkelijk is melding gemaakt bij art. 1455 luidende:nbsp;subrogatie heeft plaats uit kracht der wet: -'3e, ten behoeve van

bezitter, hypothecair met anderen verbonden was en belang had om die schuld of vrijwillig te kwijten of zijn goed door uitwinningnbsp;niet te verliezen, zoo volgt daaruit, dat hij in de termen verkeertnbsp;van art. 1455-3e�.

Indien men met van Bemmelen blz. 215 wil zeggen, ,,dat de Regeering zich geheel op het standpunt van den gewonen uitlegger plaatste en alleen beredeneerde wat logisch of begripmatig uit eenenbsp;algemeene bepaling volgde (deductieve interpretatie)�, dan is mijnbsp;dat goed: alleen moet men dan onder �gewone uitleggers� de ontwerpers van den Code verstaan en hun meening mag toch nietnbsp;voorbij gezien worden. Mag men echter niet veeleer in art. 1246nbsp;B.W. een authentieke interpretatie zien van het reeds veel eerdernbsp;tot stand gekomen art. 1438-3e? In art. 1246 wordt de subrogatienbsp;niet verleend, doch een beperking gemaakt op een recht, dat reedsnbsp;in art. 1438-3e is toegekend. Was de regeering met de afdeelingnbsp;medegegaan, dan zou waarschijnlijk of in art. 1246 of door een

wijziging van art. H38. den derdc-bczitter uitdrukkelijk subrogatie zijn toegekend. Nu dit echter onnoodig bleek te zijn, meen ik innbsp;art. 1246 een bevestiging te mogen zien van iets, dat reeds eldersnbsp;is vastgelegd.

Als conclusie van dit betoog tegen het dogmatische bezwaar, dat een derde-bezitter niet gehouden is, kan dus gezegd worden: Misschien is het in den tegenwoordigen tijd wel gerechtvaardigd innbsp;gebondenheid uitsluitend een persoonlijke gebondenheid te lezen,nbsp;al ben ik met Eggens van meening, dat dit een minder juist spraakgebruik is. Als argument tegen onze stelling is deze kwestie echternbsp;niet ter zake dienende, omdat zonder eenigen twijfel kon wordennbsp;aangetoond, dat men er v��r en ten tijde van de totstandkomingnbsp;van art. 1438 B.W. niet aan dacht de woorden tenu en gehoudennbsp;een bijzondere beteekenis te geven en een derde-bezitter door zijnnbsp;betrekking tot de zaak evengoed gehouden noemde als een schuldenaar door een persoonlijke verbintenis.

Het tweede bezwaar is van historischen aard en werd vooral door van Oven in het N.J. blad 1929, blz. 393 e.v. aangevoerd ternbsp;bestrijding van de opvattingen van Eggens. Zooals echter zoo dikwijls bij een historisch onderzoek blijkt, kan steeds als men nietnbsp;onbevooroordeeld tegenover het te onderzoeken punt staat, in denbsp;geschiedenis bevestiging van een meening worden gevonden,nbsp;terwijl tegenstanders ter staving hunner beweringen zich eveneensnbsp;op de geschiedenis kunnen beroepen.

Zoo is het ook hier. Van Oven meent na een grondig onderzoek van de bronnen van den Code tot de conclusie te moeten komen,nbsp;dat de derde-bezitter niet begrepen kan zijn onder hen, die metnbsp;of voor anderen gehouden zijn tot voldoening eener schuld,nbsp;terwijl Baudry XIII no. 1558i het tegendeel aanneemt en zegt:nbsp;�Cette solution trouve un point d�appui dans la tradition, carnbsp;nos anciens auteurs reconnaissaient au tiers d�tenteur comme aunbsp;cooblig� et a la caution Ie droit de requ�rir la cession d�actions�.

Ook van Oven wil natuurlijk niet ontkennen, dat dit het geval is, want daartoe zegt Pothier te duidelijk in de Cout. d�Orl�ansnbsp;no. 75, in de paragraaf handelende over la subrogation qui se faitnbsp;en vertu de la requisition qui en est faite: ,,LIn cooblig�, une caution, un tiers d�tenteur de biens hypoth�qu�s sont en droits lors-

qu'ils paient, d�exiger que Ie cr�ancier les subroge en tous ses droits, actions, privil�ges et hypoth�ques: ils sont en droit de luinbsp;dire, ou d�chargez-nous ou subrogez-nous�. Maar, zegt van Oven,nbsp;de ontwerpers van den Code hebben art. 1251-3e niet aan de Cou-tumes ontleend, doch aan de Trait� des Obligations, want alleennbsp;in deze laatste gebruikt Pothier de woorden pour d�autres et avecnbsp;d�autres, welke in de Coutumes niet te vinden zijn. Zoo zegt hij bijvoorbeeld in de Trait� no. 555 in antwoord op de zelf gesteldenbsp;vraag: Qui sont ceux qui en payant une dette on droit de se fairenbsp;c�der les actions du cr�ancier contre les autres d�biteurs qui ennbsp;sont tenus?, het volgende: Sur cette question on doit tenir pournbsp;principe, que tous eux qui sont tenus d�une dette pour d�autres ounbsp;avec d�autres par lesquels ils en doivent �tre acquitt�s soit pour Ienbsp;tout soit pour partie, ont droit en payant la dette, de se faire c�dernbsp;les actions du cr�ancier contre les autres d�biteurs qui en sontnbsp;tenus. En, vervolgt van Oven t.a.p. blz. 399 �geen enkele maal innbsp;het gansche betoog wordt gesproken van den tiers d�tenteur, maarnbsp;aan hem wordt, nadat de uiteenzetting omtrent hen die zijn ,.tenus�nbsp;of die samen zijn d�biteurs, nog een afzonderlijk woord gewijdnbsp;in no. 558, zoodat het reeds hierdoor duidelijk is, dat Pothier welnbsp;diens subrogatierecht erkent, maar niet als ��n van diegenen, dienbsp;zijn tenus avec d�autres ou pour d�autres�.

Dit is echter voor Pothier niet de reden geweest om den derde-bezitter afzonderlijk te noemen, want in no. 558 wijst hij er slechts op, wat hij overigens in de Coutumes reeds heeft gezegd, dat aannbsp;de derde-bezitters zelfs zonder subrogatie te requireeren, reedsnbsp;een beperkte subrogatie van rechtswege toekwam. Wilde hij echternbsp;in alle rechten van den schuldeischer gesubrogeerd worden, dannbsp;moest hij evenals de cod�biteur solidaire en de caution, bij de betaling subrogatie verlangen en dat heeft Pothier reeds uitgedruktnbsp;in no. 555, want ook bij hem heeft tenu niet de beperkte beteekenisnbsp;van persoonlijke gebondenheid.

Van Oven meent echter, dat ook Pothier tenu in dezen laatsten zin opvat en hij beroept zich hiertoe op hetgeen Pothier zegt ternbsp;bestrijding van de meening van Dumoulin, dat ook de cod�biteurnbsp;solidaire, de caution en de tiers d�tenteur van rechtswege zoudennbsp;worden gesubrogeerd. Hoewel Dumoulin w�l voortdurend het oognbsp;heeft op de derde-bezitters, laat Pothier, aldus van Oven, bij zijn

weerlegging van diens opvatting in de Tr. des Obl. no. 280 stelselmatig na van dezen te spreken, �vermoedelijk, omdat hij het zuivere juridische spraakgebruik wilde herstellen, dat aan debere en obligari en teneri (die Dumoulin geregeld bezigt), de beteekenisnbsp;hecht van schuldig en persoonlijk aansprakelijk zijn�.

Ik zie dit echter niet in, want het geheele betoog van Pothier dient slechts om te ontkennen, dat de d�biteur solidaire ou unenbsp;caution ou quelqu�autre personne que ce soit, qui paie ce qu�ellenbsp;doit pour d�autres ou avec d�autres^), van rechtswege zou wordennbsp;gesubrogeerd en hij had hier geen aanleiding den derde-bezitternbsp;met name te noemen, omdat hij deze kwestie bespreekt in het hoofdstuk over hoofdelijkheid. Dat hij hier niet de nevenbedoeling kannbsp;hebben gehad om een juist spraakgebruik te herstellen, blijkt uitnbsp;het feit, dat hij in de Coutumes den derde-bezitter �tenu hypothe-cairement� noemt in tegenstelling tot een persoonlijk schuldenaarnbsp;als �tenu personnellement� ^).

Het was dus eigenlijk onjuist hier van een zelfstandige tegenwerping van historischen aard naast ��n op dogmatische gronden te spreken, want de eerste vindt haar beantwoording reeds in denbsp;weerlegging van de tweede. Veeleer meen ik juist in de historischenbsp;argumentatie van van Oven een bevestiging van onze stelling tenbsp;zien, want het staat als een paal boven water, dat ook Pothier dennbsp;derde-bezitter een subrogatierecht toekende en het is niet aan tenbsp;nemen, dat de ontwerpers van den Code, die overigens Pothiernbsp;geheel navolgden, op dit punt van zijn standpunt zouden zijn afgeweken, zonder er met een enkel woord melding van te maken.

Ook van Oven kan dit niet gelooven, doch hij meent, dat de wetgever dit principe niet in art. H38-3e, maar op een geheelnbsp;andere plaats in zeer dubbelzinnige bewoordingen in art. 1252 B.W.nbsp;zou hebben neergelegd. Waarom zou men echter den derde-bezitternbsp;in art. H38-3e, de meest voor de hand liggende plaats om alle gevallen van subrogatie, althans in beginsel te noemen, de subrogatienbsp;onthouden hebben, om hem dit recht weer in een ander artikel toe

1) Hier zien wij, dat een d�biteur solidaire pour d'autres geacht wordt te zijn gehouden Verg. blz. 79.

2') Verg. Eggens WPNR 3133, waar hij de argumenten van v. Oven uitvoerig weerlegt.

Naar mijn meening kan men zelfs met den besten wil van de wereld in art. 1252 B.W. geen toekenning van een subrogatierechtnbsp;lezen en ik behoef dit niet nader te verklaren, want van Oven zelfnbsp;schijnt dit bij nader inzien niet te willen doen, immers op blz. 402nbsp;vraagt hij: �Faalt de heerschende meening dan, waar zij in art,nbsp;1252 een uitdrukkelijke erkenning leest van een eigen verhaalsrechtnbsp;van den derde-bezitter?� en zijn antwoord daarop is: �Ik zou ditnbsp;niet gaarne volhouden. Wat de wetgever gewild heeft met hetnbsp;overnemen van dit voorschrift, weten wij niet, maar zooals hetnbsp;daar nu eenmaal staat, een verhaalsrecht voorschrijvend op dennbsp;schuldenaar als zoodanig, is er alles v��r, het te blijven verklaren,nbsp;zooals men sedert decenni�n doet, n.1. als bron van een recht vannbsp;verhaal uit eigen hoofde�. Mij is dan echter de conclusie zijnernbsp;redeneering niet duidelijk, als hij zegt: �Aldus beschikken dannbsp;beiden (derde-bezitter en derde-pandgever) over twee aansprakennbsp;jegens den schuldenaar, die van den schuldeischer, waarin zij ge-subrogeerd zijn en de eigen aanspraak ontleend aan 1252�. Waarnbsp;haalt hij dan echter het recht om gesubrogeerd te worden vandaan? Gezien het voorgaande blijkbaar niet uit art. 1252, wantnbsp;hier grondt hij alleen de eigen regresactie op en natuurlijk ook nietnbsp;uit art. 1438-3e, want in zijn betoog heeft hij zich juist beijverdnbsp;dit artikel niet toepasselijk te verklaren. Andere mogelijkhedennbsp;noemt hij niet, zoodat ik wel moet aannemen, dat hij de subrogatie toch op art. 1252 wil baseeren, zooals hij aanvankelijk wilde,nbsp;waardoor dit artikel zoowel de subrogatie als de eigen regresactienbsp;zou toekennen. In dien deze conclusie juist is, zijn de wonderennbsp;de wereld nog niet uit!

Tenslotte brengt Opzoomer VII 84, nog een bezwaar te berde om art. 1438-3e op den derde-bezitter toepasselijk te verklaren,nbsp;want, zegt hij, het sub 2 genoemde zou dan geheel overbodignbsp;worden^). Ook dit gaat echter niet op, want ten eerste kan hetnbsp;voorkomen, zooals ik reeds bij art. 1438-2e heb opgemerkt, dat eennbsp;kooper nog geen eigenaar is, omdat levering nog niet heeft plaats

gevonden, terwijl in de tweede plaats art. H38'2e alleen voorziet in het geval, dat het goed onder bezwarenden titel is overgegaan;nbsp;in andere gevallen kan alleen art. 1438-3e den verkrijger hulpnbsp;bieden.

Als argument, dat art. H38-2e naast 3e ook in de ruime opvatting wel degelijk een zelfstandig bestaansrecht toekomt, wordt door Texier blz. 116 aangevoerd, ,,que dans ce cas Ie tiers acqu�-reur qui solde son prix d�acquisition, paie sa propre dette, et alorsnbsp;on aurait pu soutenir que, n�acquittant pas la dette d�autrui, il nenbsp;doit pas �tre subrog� l�galement�. Dit is m.i. echter niet juist, wantnbsp;ook de kooper betaalt, zooals op blz. 73 is betoogd, alleen denbsp;schuld van zijn verkooper; zijn eigen schuld aan den verkoopernbsp;blijft bestaan en gaat alleen door compensatie teniet.

Deze overwegingen hebben mij de overtuiging geschonken, dat ook de op blz. 81 in groep III genoemde personen, voor subrogatienbsp;krachtens art. H38-3e B.W. in aanmerking komen en ik wil hopen,nbsp;dat het arrest van den Hoogen Raad van 22 Nov. 1940 de heer-schende meening in andere banen zal weten te leiden.

-Thans zullen in de navolgende bladzijden de bijzondere gevolgen der subrogatie voor de drie op blz. 81 genoemde groepen nadernbsp;beschouwd worden.

GROEP I.

Een verbintenis kan blijkens art. 1318 B. W. door den uitdruk-kelijken wil der partijen of krachtens een wetsbepaling voor hoofdelijk worden gehouden, waarop de bepalingen van de artikelen 1314�1331 B.W. van toepassing zijn. Slechts de passieve hoofdelijkheid is voor ons onderwerp van belang en deze wordt in art.nbsp;1316 als volgt omschreven: Er heeft hoofdelijke verbintenis vannbsp;de zijde der schuldenaren plaats, wanneer zij allen verplicht zijnnbsp;tot eene en dezelfde zaak, zoodat elk hunner voor het geheel kannbsp;worden aangesproken en de voldoening door een van hen ge-

Indien een der hoofdelijke schuldenaren, wien de schuld slechts ten deele aangaat, door den schuldeischer tot betaling wordt aangesproken en dezen de geheele schuld voldoet, zal hij dus slechtsnbsp;voor het deel, dat hij zelf behoort te dragen zijn eigen schuld hebben betaald, voor de rest heeft hij die van de anderen gekweten.

Voor het deel, dat hij niet zelf behoort te dragen, wordt hem in art. 1329 B.W. een verhaalsrecht op de anderen toegekend, terwijlnbsp;hij bovendien door art. H38-3e B.W. in de rechten van dennbsp;schuldeischer wordt gesubrogeerd, omdat hij door het hoofdelijknbsp;karakter zijner verbintenis gehouden was ook het aandeel dernbsp;anderen te betalen.

Niettemin verklaarde de Proc.-Gen. Noyon in zijn conclusie voor het arrest van den Hoogen Raad dd. 16 Maart 1922 N.J.nbsp;1922, 502 W. 10919, dat art. 1438 �in al zijn onderdeelen spreektnbsp;van hem, die zonder verplichting voor den schuldenaar betaalt ennbsp;daardoor treedt in de rechten van den schuldeischer. Dit geldt ooknbsp;van de bepaling van art. 1438 sub 3e, betreffende het voldoen vannbsp;eene schuld door eenen medeschuldenaar, die de geheele schuldnbsp;voldoet, niet uit hoofde van een verplichting, maar op grond vannbsp;zijn belang. Als zoodanig is echter de hoofdelijk verbonden medeschuldenaar niet aan te merken, deze betaalt niet voor een ander,nbsp;niet zonder verplichting en op grond alleen van zijn belang, maarnbsp;lost zijn eigene schuld af, waarvoor hij voor het geheel verbondennbsp;is�. Hij concludeert derhalve, dat een hoofdelijk verbonden medeschuldenaar door betaling niet geacht kan worden van rechtswegenbsp;in de rechten van den schuldeischer te zijn gesubrogeerd.

De H.R. overwoog echter zonder nader commentaar, ,,dat in den zin van art. 1438-3e B.W. de hoofdelijke medeschuldenaar,nbsp;die door den gemeenschappelijken schuldeischer tot betaling aangesproken, dezen voldoet, iemand is, die met anderen gehoudennbsp;zijnde tot voldoening van die schuld, belang heeft om dezelve tenbsp;voldoen�.

Dit lijkt mij ook nauwelijks voor betwisting vatbaar. Enkel belang is in art. 1438-3e niet voldoende^) want dit artikel eischt

toch uitdrukkelijk, dat men met of voor anderen �gehouden� moet zijn en wie zonder verplichting betaalt, kan toch moeilijk geachtnbsp;worden hiertoe gehouden te zijn. Aldus ook de Rechtbank tenbsp;Utrecht 21 Oct, 1925 W. 11472. Dat hij niet voor een ander zounbsp;betalen is ook onjuist, want door de schuld geheel te voldoen,nbsp;komt hij wel een eigen verplichting na, maar dat doet niet af aannbsp;het feit, dat hij daarmede naast zijn eigen schuld tevens die vannbsp;zijn mededebiteuren heeft betaald. In den gedachtengang van dennbsp;P.G. zou dan zelfs de borg niet voor een ander betaald hebben,nbsp;want ook hij voldoet door betaling aan een eigen verplichting.

Een hoofdelijke debiteur, die de schuld betaald heeft, zal dus met de gesubrogeerde vordering van den schuldeischer op zijn mededebiteuren verhaal kunnen zoeken en van Brakel I 2 � 259, blz. 65,nbsp;is van meening, dat dit in art. 1329 B.W. nader wordt uitgewerkt.nbsp;Liever zou ik echter met Suyling en Losecaat Vermeer zeggen,nbsp;dat hem evenals den borg in art. 1876 en 1877, twee acties tennbsp;dienste staan, een zelfstandig verhaalsrecht uit art. 1329 naast denbsp;vordering waarin hij gesubrogeerd is. Zooals van Brakel het ziet,nbsp;zou namelijk een schuldenaar zijn verhaalsrecht verliezen, indiennbsp;de gesubrogeerde vordering aan een korten verjaringstermijn is gebonden en hij deze niet voor dien tijd heeft ingesteld, terwijl hij innbsp;onzen gedachtengang ook na verjaring van de gesubrogeerde vordering nog gedurende 30 jaar na de betaling zijn eigen verhaalsrecht uit art. 1329 behoudt. Dit laatste is meer in overeenstemming met het wezen der subrogatie, welke slechts dient om het verhaal te bevorderen en den gesubrogeerde dus niet in zijn rechtennbsp;mag verkorten.

In de eerste plaats zal de hoofdelijke schuldenaar door de subrogatie de rechten van den schuldeischer tegen diens medeschulde-naren verkrijgen. De vraag in hoeverre hij wordt gesubrogeerd heeft tot veel verschil van meening aanleiding gegeven en heeftnbsp;Opzoomer V 252 zelfs tot de conclusie doen komen dat hier vannbsp;subrogatie in het geheel geen sprake kan zijn, omdat de gesubro-

I geerde naar zijn meening evenals de schuldeischer van ieder zijner medeschuldenaren het geheel zou kunnen vorderen en dit zou lijnrecht in strijd zijn met het bepaalde in art. 1329. Pothier Tr. desnbsp;Obl. no. 281 wijst deze consequentie eveneens van de hand uit denbsp;overweging, dat anders een circuit d�actions zou ontstaan: �carnbsp;celui de mes d�biteurs, a qui j�aurais fait payer Ie total de lanbsp;cr�ance, ma part d�duite, aurait droit en payant, d��tre pareillementnbsp;subrog� aux actions du cr�ancier, sous la deduction de la part dontnbsp;il est lui-m�me tenue; et en vertu de cette subrogation il aurait droitnbsp;d�exiger de moi, sous la deduction de sa part, ce qu�il m�auraitnbsp;pay�, puisque je suis moi-m�me tenu de la solidit�. Ook Texiernbsp;blz. 52 e.v. wijdt er vele bladzijden aan om te betoogen, dat denbsp;hoofdelijke schuldenaar slechts voor ieders aandeel tegen de medeschuldenaren wordt gesubrogeerd.

De oplossing lijkt mij evenwel niet moeilijk. Op blz. 24 e.v. hebben wij gezien, dat een derde-betaler tot het betaalde bedrag in de rechten van den schuldeischer wordt gesubrogeerd. De hoofdelijke schuldenaar kan dus in principe ieder zijner medeschuldenarennbsp;voor de geheele betaalde som, na aftrek van zijn aandeel in denbsp;schuld, aanspreken. Maar tevens zagen wij, dat de subrogatie harenbsp;werking zal missen voorzoover een eigen verhaalsrecht ontbreektnbsp;en dit laatste is ingevolge art. 1329 B.W. beperkt tot ieders aandeelnbsp;in die schuld, zoodat de gesubrogeerde vordering den hoofdelijkennbsp;schuldenaar ook slechts tot dat bedrag tegen ieder zijner mede-debiteuren van nut kan zijn. Indien hij namelijk toch krachtensnbsp;de subrogatie ieder voor het geheel aanspreekt, kunnen de mede-debiteuren diens vordering afwijzen met een beroep op art. 1329,nbsp;dat hun aansprakelijkheid te dezer zake juist tot hun aandeel beperkt ^).

Vervolgens kan de gesubrogeerde hoofdelijke schuldenaar krachtens art. 1439 B.W. ook in de rechten tegen den borg wordennbsp;gesubrogeerd. Op blz. 23 is reeds bij de bespreking van het

1) Dit exceptief beroep op de interne verhouding wordt ook door Suyling II 2, blz. 129 in een soortgelijk geval aan den debiteur toegekend.

arrest van den H.R. 16 Maart 1922 uiteengezet, wat het gevolg is van de subrogatie tegen den borg, die zich voor allen of voornbsp;enkelen, waaronder de betaald hebbende schuldenaar, heeft borgnbsp;gesteld. Indien deze zich evenwel slechts voor een of meer vannbsp;de andere schuldenaren heeft borg gesteld, zal de hoofdelijke schuldenaar, die betaald heeft, den borg evengoed als den debiteur voornbsp;wien deze zich heeft gesteld, voor diens aandeel in de schuldnbsp;kunnen aanspreken.

Ging de schuld, als in art. 1331 B.W. wordt gezegd, slechts ��n van de hoofdelijke debiteuren aan en is het ook deze, die dennbsp;schuldeischer betaalt, dan zal subrogatie niet plaats vinden, wantnbsp;subrogatie veronderstelt in art. 1436 een derden persoon, die denbsp;schuld betaalt en hier is het de hoofdschuldenaar zelf die den crediteur voldoet.

Tenslotte kan de hoofdelijke debiteur na subrogatie rechten verkrijgen op een goed, dat door een der anderen voor de schuld is verbonden. Ook hier zal hij voor het aandeel van hem, die het goednbsp;verbonden heeft, verhaal op dit goed kunnen zoeken, ook indiennbsp;dit inmiddels in andere handen is overgegaan (art. 1209 B.W.).

2. De schuldenaren van toevallig samenloopende verbintenissen.

Naast de verbintenissen, die door een wetsbepaling of door den uitdrukkelijken wil der partijen voor hoofdelijk worden gehouden,nbsp;zijn er nog andere gevallen waarin ieder van meer schuldenarennbsp;voor het geheel aansprakelijk wordt gehouden, met dien verstandenbsp;dat de schuldeischer van ��n betaling ontvangende, zijn aanspraken tegen de anderen verliest^). Zoo neemt de rechtspraak veelalnbsp;aan, dat indien een onrechtmatige daad door meer personen begaan is, ieder voor de geheele schade aansprakelijk is. Zoo kunnennbsp;zoowel de meester door art. 1403 als de ondergeschikte door art.nbsp;1401 voor de geheele schade aansprakelijk zijn. Evenzoo de brandstichter en de verzekeraar, aan wien de wetgever in art. 284nbsp;W.v.K. in het bijzonder het recht om gesubrogeerd te wordennbsp;verleende.

Het ligt niet in mijn bedoeling hier nader te bespreken in hoeverre de bepalingen der hoofdelijkheid ook op deze z.g. toevallig samenloopende verbintenissen toepassing behooren te vinden^),nbsp;want hoe dit ook zij, de schuldenaren van deze verbintenissennbsp;voldoen in ieder geval aan de eischen, welke op blz. 81 gesteldnbsp;zijn en ieder van hen zal dus na betaling van de schuld, die hijnbsp;niet alleen behoort te dragen, van rechtswege worden gesubro-geerd. Het zal dan evenwel van de aanwezigheid van een eigennbsp;regresactie afhangen of de subrogatie hem al dan niet baten kan.nbsp;Verg, blz. 22.

In gelijken zin overwoog de Hooge Raad 30 Jan. 1931 N.J. 1931, 764 W. 12267, ,,dat op art. 1438-3e slechts in die gevallen metnbsp;vrucht een beroep kan worden gedaan, waarin tusschen onderscheidene schuldenaren van elders een rechtsband bestaat, in diernbsp;voege, dat het �f de schuld is van ��n en de anderen gehoudennbsp;zijn, die voor hem te voldoen, of het een schuld geldt, die naar denbsp;onderlinge verhouding gemeenschappelijk moet worden gedragen,nbsp;zoodat zij met elkander tot voldoening gehouden zijn.� In het onderhavige geval � aansprakelijkheid van opvolgende houders van een niet volgestort aandeel � ontbrak volgens denbsp;Hooge Raad een rechtsband, waarop een eigen regresaanspraaknbsp;kon berusten en derhalve kon ook op subrogatie geen beroepnbsp;worden gedaan. Hieruit blijkt, dat de rechtspraak niet spoedignbsp;een stilzwijgende regresaanspraak aanvaardt en zich bij gebrekenbsp;van een wettelijke bepaling of eenig beding daaromtrent, niet gerechtigd beschouwt de schuldenaren tot interne verrekening gehouden te verklaren. Zie ook Suyling II 2, blz. 135. De schuldenaren van samenloopende verbintenissen verkeeren dus veelal innbsp;een ongunstiger positie dan de hoofdelijke debiteuren, want voornbsp;de laatsten is in art. 1329 een regresregeling getroffen, terwijl denbsp;eersten alvorens op subrogatie een beroep te kunnen doen moetennbsp;aantoonen, dat zij ook een eigen regresaanspraak hebben en ditnbsp;wordt hen door de rechtspraak niet gemakkelijk gemaakt. Maarnbsp;slagen zij hierin, dan is al hetgeen hierboven over de hoofdelijkenbsp;debiteuren gezegd werd, mutatis mutandis ook op hen toepasselijk.

Zie hiertoe Asser-Losecaat Vermeer III 1, blz. 90 e.v., van Brakel I 2, blz. 48 e.v.

Ook voor de schuldenaren eener ondeelbare verbintenis geldt hetzelfde als voor de solidaire debiteuren is gezegd, want ooknbsp;hier moet een der schuldenaren de geheele prestatie verrichten,nbsp;al behoort zij mede ten laste der anderen te komen.

Indien de verbintenis zich heeft opgelost in een verplichting tot schadevergoeding, zal het afhangen van het standpunt, dat men tenbsp;dien aanzien inneemt of subrogatie al dan niet kan plaats vinden.nbsp;Neemt mCn namelijk met Land IV H9 aan, dat ook de verplichtingnbsp;tot schadevergoeding ondeelbaar is, dan zal ook hij, die deze schadevergoeding betaalt, worden gesubrogeerd en van ieder der anderen hun aandeel kunnen terugvorderen. Zegt men echter, zooalsnbsp;gewoonlijk geschiedt, dat ieder alleen voor zijn aandeel totnbsp;schadevergoeding gehouden is, dan valt er niets te verhalen ennbsp;betaalt ��n van hen toch het aandeel der anderen, dan wordt hijnbsp;daarmede niet van rechtswege gesubrogeerd, omdat hij niet gehouden was aldus te handelen.

Tot hen, die met of voor anderen gehouden zijn een schuld te voldoen, rekent Laurent XVIII no. 96 ook die schuldenaren, dienbsp;niet solidair verbonden zijn, maar voor ieders schuld een gemeenschappelijke hypotheek hebben gegeven. ,,Deux d�biteurs simple-ment conjoints ont hypoth�qu� un fonds commun, l�un est tenunbsp;avec l�autre, car l�hypoth�que est indivisible; en payant sa part, Ienbsp;cod�biteur ne peut en affranchir Ie fonds commun, tous deux ontnbsp;int�r�t a se lib�rer�. Indien echter ��n van de twee zijn schuldnbsp;betaalt zal subrogatie niet intreden, want deze voldoet dan alleennbsp;wat hij zelf schuldig is. Slechts wanneer een van beiden zijn verplichting niet nakomt en de ander, om executie van zijn goed tenbsp;voorkomen, ook diens aandeel betaalt, zal deze laatste als derde-bezitter van een goed, dat verbonden is voor een schuld, die hemnbsp;niet geheel aangaat, van rechtswege in de rechten van den schuld-eischer worden gesubrogeerd.

1) Diephuis X 232, Asser-lLosecaat Vermeer III 1, blz. 80, Suyling II 2, blz. 149.

Zooals door art. 1857 B.W. wordt gezegd, verbindt een borg zich ten behoeve van den schuldeischer om aan de verbintenis vannbsp;den schuldenaar te voldoen, indien deze niet zelf zijn verplichtingennbsp;nakomt. Hieruit blijkt, dat ook een borg in de termen van art.nbsp;1438-3e valt en ten overvloede wordt dit nog eens uitdrukkelijk innbsp;art. 1877 B.W. erkend.

Men zou uit de woorden van dit artikel �de borg treedt van rechtswege in alle de regten welke de schuldeischer tegen dennbsp;schuldenaar gehad heeft�, de gevolgtrekking kunnen maken, datnbsp;hij op grond van de woorden ,,gehad heeft� alleen gesubrogeerdnbsp;wordt in de rechten, die de crediteur ten tijde van het aangaannbsp;van den borgtocht gehad heeft. De Fransche tekst luidt echter;nbsp;,,tous les droits qu�avait Ie cr�ancier� en bij de beraadslagingennbsp;in de Kamer heeft men er met geen woord op gewezen met dezenbsp;onnauwkeurige vertaling een bijzondere bedoeling te hebben gehad,nbsp;Voorduin V 420. Ook uit het feit, dat art. 1877 niet anders dannbsp;als toepassing van het algemeene beginsel van art. 1438-3e moetnbsp;worden beschouwd^), volgt, dat hier de gevolgen van subrogatienbsp;geen beperking ondergaan en de borg dus evenals alle anderenbsp;gesubrogeerden de rechten verkrijgt, welke de schuldeischer tennbsp;tijde der betaling tegen den schuldenaar bezat.

Doordat de werking van de subrogatie afhankelijk is van de aanwezigheid van een eigen verhaalsrecht, zal de borg van denbsp;verkregen rechten geen gebruik kunnen maken, indien hij doornbsp;art. 1879 B.W. de zelfstandige regresaanspraak van art. 1876 mistnbsp;en ook wanneer hij den schuldeischer betaald heeft v��rdat denbsp;schuld opeischbaar is, zal hij eerst na de opeischbaarheid der vordering verhaal kunnen zoeken. Neemt men met Land V 740 en

1) Aldus b.v. ook van Vliet. Jaarb. v. d. Ver. v. Dir. v. Hyp. banken, 25e jrg., blz. 286 en Rb. Maastricht 22 Jan. 1931, N.J. 1931, 842 W. 12388.

anders dan Korthals Altes, blz. 96 aan, dat het verhaalsrecht geen essentieel bestanddeel van den borgtocht is, dan zal de borg, indien hij tegenover den schuldenaar van zijn verhaalsrecht afstandnbsp;heeft gedaan, dezen afstand door uitoefening van de door subrogatie verkregen rechten natuurlijk niet weer ongedaan kunnennbsp;maken. Verg. blz. 22.

Bij vergelijking van art. 1876, waarin den borg een zelfstandige regresactie wordt toegekend, met art. 1877, zien wij, dat de borgnbsp;soms naast hetgeen hij aan den schuldeischer heeft betaald, bovendien nog vergoeding van kosten, schaden en interessen vannbsp;den schuldenaar kan terugvorderen. Naar op blz. 27 reeds is opgemerkt, zal de borg alleen tot het bedrag van de gesubrogeerdenbsp;vordering van de rechten van den schuldeischer gebruik kunnennbsp;maken; wat hem daarenboven nog toekomt, kan alleen zijn eigennbsp;regresactie uit art. 1876 hem geven, zoodat de subrogatie dusnbsp;evenmin overbodig is naast de eigen regresaanspraak, als dezenbsp;laatste naast de gesubrogeerde vordering^). Wie na lezing vannbsp;het voorgaande (blz. 19 e.v.) nog mocht twijfelen aan de noodzakelijkheid, beide acties een zelfstandig bestaansrecht naastnbsp;elkaar toe te kennen, zal m.i. na vergelijking van deze twee artikelen wel tot inkeer moeten komen, al houdt van Bemmelen (verg.nbsp;hierboven blz. 80) niettemin voet bij stuk. Toch ziet hij zich genoodzaakt voor den borg een uitzondering op den regel te makennbsp;en daarmede heeft naar mijn meening zijn geheele theorie haarnbsp;kracht verloren.

In de eerste plaats zal de gesubrogeerde borg de rechten van den schuldeischer tegen den debiteur en eventueele mede-debiteu-ren verkrijgen. Indien er slechts ��n debiteur was, zullen zich geennbsp;complicaties voordoen. De borg wordt dan na betaling ten vollenbsp;gesubrogeerd in de rechten van den schuldeischer tegen diennbsp;debiteur. Hiermede kan gelijkgesteld worden het geval, dat er verscheidene niet-solidair verbonden mede-schuldenaren zijn, terwijl

100

een derde zich voor allen tot borg heeft gesteld. De borg heeft dan eigenlijk voor ieder een zelfstandigen borgtocht aangegaan.

Verder kan zich het geval voordoen, dat verscheidene schuldenaren voor eenzelfde schuld hoofdelijk verbonden zijn en een derde zich voor allen tot borg heeft gesteld. Hierin voorziet art. 1878nbsp;B.W. door te bepalen, dat een borg dan na betaling op ieder dernbsp;hoofdelijke schuldenaren voor het geheel verhaal kan nemen metnbsp;de actie van art. 1876, zoodat hij ook ieder der debiteuren voornbsp;het volle door hem betaalde bedrag met de gesubrogeerde vordering kan aanspreken.

Groot verschil van meening vinden wij echter bij de schrijvers ten aanzien van de gevolgen der subrogatie van een borg, die zichnbsp;slechts voor ��n of enkele van de debiteuren eener hoofdelijkenbsp;verbintenis heeft verbonden. Niemand betwist, dat hij als in hetnbsp;vorige geval, ten volle gesubrogeerd wordt in de rechten van dennbsp;schuldeischer tegen die hoofdelijke debiteuren, voor wie hij zichnbsp;wel heeft borg gesteld. Ten onzent wordt echter gewoonlijk aangenomen^), dat de borg na betaling geen verhaal zal kunnennbsp;nemen op die medes�huldenaren, voor wie hij zich niet heeft verbonden, want zegt b.v. Land V 744: �Hij kan zich niet beroepennbsp;op de subrogatie van art. 1877, welke alleen de rechten, die denbsp;schuldeischer had tegen den hoofdschuldenaar, geeft. Ook kan denbsp;borg niet geholpen worden door de bepaling, dat de hoofdelijkenbsp;schuldenaar, die betaalt, verhaal op zijn mede-schuldenaren heeftnbsp;(art. 1329 B.W.), daar de borg niet vanzelf in de rechten van zijnnbsp;hoofdschuldenaar treedt en aanspraken op grond van waarnemngnbsp;van de belangen der anderen kunnen evenmin worden gemaakt,nbsp;daar toch de borg niet geacht kan worden bij de betaling aannbsp;hunne belangen gedacht te hebben.� Slechts van Bell, blz. 116,nbsp;vond ik bereid den borg een verhaalsrecht te geven tegen dienbsp;schuldenaren, voor wie hij zich niet heeft verbonden, en wel totnbsp;het bedrag waarvoor zij gebaat zijn.

In Frankrijk daarentegen wordt den borg steeds een verhaalsrecht toegekend en verschilt men alleen van meening ten aanzien der vraag of de borg, na aftrek van het aandeel van den debiteurnbsp;voor wien hij verbonden is, ieder der overige hoofdelijke schulde-

101

naren voor het geheele restant kan aanspreken ^), dan wel van ieder slechts diens aandeel in de schuld kan vorderen^).

Naar mijn meening verdient laatstgenoemde opvatting de voorkeur te worden gegeven. De aanmerking van Land, dat de borg alleen in de rechten tegen den hoofdschuldenaar wordt gesubro-geerd, mist een wettelijken grondslag, want de tekst van art. 1877nbsp;stelt dezen eisch niet en luidt algemeen, dat de borg in alle rechtennbsp;van den schuldeischer tegen den schuldenaar treedt. Dat de wetgever hier in het enkelvoud van ,,schuldenaar� spreekt, kan evenmin tot deze conclusie leiden, want in art. 1878 wordt de borgnbsp;gesubrogeerd in de rechten van den schuldeischer tegen alle schuldenaren en de wetgever heeft bij de redactie van art. 1877 dusnbsp;klaarblijkelijk alleen het normale geval voor oogen gehad, dat geennbsp;hoofdelijkheid aanwezig was. Ook werd in de Kamer bij de behandeling van dit artikel niets gezegd, waaruit blijken kan, datnbsp;men een beperking wilde maken op art. 1438-3e B.W., Voor-duin V 420.

Wel ben ik het met Land eens, dat de borg hier niet tevens in de rechten van den debiteur wordt gesubrogeerd, want dit sub-rogatierecht vindt in de wet geen enkelen steun, al wordt dezenbsp;opvatting door niemand minder dan Pothier, Tr, des Obl. no. 440,nbsp;verdedigd: �Lorsque la caution ne s�est rendue caution que pournbsp;l�un des d�biteurs solidairesi et non pas pour les autres, elle n�a,nbsp;apr�s qu�elle a acquitt� la dette, d�action directe que contre celuinbsp;qu�elle a cautionn�: elle peut seulement, comme exergant les droitsnbsp;et actions de son d�biteur, exercer celles que ce d�biteur, ennbsp;acquittant la dette, aurait pu exercer contre cux et de la m�menbsp;mani�re qu�il les aurait exerc�s.�

Ik heb echter weer bezwaren als Land zegt, dat den borg geen zelfstandig verhaalsrecht toekomt tegen de medeschuldenaren,nbsp;voor wie hij zich niet heeft verbonden. Indien hij daartoe aanvoert, dat hij zich niet op zaakwaarneming; kan beroepen, omdatnbsp;hij niet geacht kan worden aan de belangen der anderen te hebbennbsp;gedacht, zou ik willen opmerken, dat de borg wel steeds zalnbsp;weten, dat zijn debiteur met anderen hoofdelijk verbonden is. Datnbsp;een derde zich borg zal stellen zonder naar den aard van de schuld

102

te informeeren, kan ik mij niet voorstellen en veelal zal juist het hoofdelijk karakter der verbintenis hem. hiertoe doen besluiten;nbsp;zijn aansprakelijkheid wordt dan immers met anderen gedeeld ennbsp;maakt het aangaan van een borgtocht minder bezwaarlijk. Ooknbsp;indien de hoofdelijkheid op een wetsbepaling berust, zal hij steedsnbsp;geacht kunnen worden dit te weten, indien de aard van de schuldnbsp;hem bekend is.

Wel zal een derde, die zijn verplichting als borg nakomt, niet uitsluitend eens anders belang hebben waargenomen, maar ditnbsp;vereischte voor zaakwaarneming sluit geenszins uit, ,,dat hij daarbij en daardoor tegelijk zijn eigen belangen kan dienen�, aldusnbsp;van Brakel II 1 � 3 nt. 3. Voldoende is naar mijn meening, datnbsp;de borg weet, dat hij door de betaling mede de belangen vannbsp;anderen heeft behartigd, waarbij het, naar Land IV 280 en vannbsp;Brakel t.a.p. nt. 2 opmerken, onverschillig kan blijven of hij precies weet wiens belangen hij bezorgd heeft.

Mocht in een enkel geval de aanwezigheid van andere hoofdelijke debiteuren den borg onbekend zijn gebleven, dan kan deze nog altijd probeeren op hen verhaal te nemen met de algemeenenbsp;actie wegens ongerechtvaardigde verrijking. Wel is deze actie bijnbsp;ons niet zoo algemeen gebruikelijk als in Frankrijk de overeenkomstige action de in rem, verso ^), doch ook in ons recht vindtnbsp;men er verscheidene voorbeelden van, cf. de artt. 657, 658, 1423,nbsp;1487 en 1576t B.W. Het zou toch wel zeer onbillijk zijn hetnbsp;risico van de insolvabiliteit der hoofdelijke schuldenaren, voornbsp;wie de borg zich verbonden heeft, geheel van de schouders dernbsp;overige debiteuren op die van den borg af te wentelen. Ook zijnbsp;zijn door de betaling van den borg t.o.v. den schuldeischer bevrijdnbsp;en zouden, indien betaling door een der mede-debiteuren geschiednbsp;was, ex art. 1329 B.W. regresplichtig zijn. Mogen zij nu van dezenbsp;verplichting worden ontslagen door de toevallige omstandigheid,nbsp;dat de schuldeischer den borg van een hunner collega�s aanspraknbsp;en deze debiteur niet in staat is zijn borg schadeloos te stellen?nbsp;En art. 1329-2e lid legt hen nog wel de verplichting op het aandeel van een onvermogend mede-debiteur om te slaan! De mede-

1) Zie hiervoor Colin et Capitant II, blz. 414. Men vergelijke echter ook van Brakel II 1 � 24 en 25, en van Goudoever, Bijdragen tot de leer dernbsp;zaakwaarneming, blz. XXXVI, alwaar verdere verwijzing naar litteratuur.

103

debiteuren, voor wie de borg zich niet heeft gesteld, zijn voor ieders aandeel in de schuld door diens betaling gebaat en totnbsp;dat bedrag behoort de borg op hen verhaal te kunnen nemen,nbsp;waartoe hij dan eveneens van de gesubrogeerde rechten gebruiknbsp;kan maken. De oplossing van Colin et Capitant t.a.p.^) lijktnbsp;mij onjuist, want in die opvatting zou een borg ook die schuldenaren kunnen aanspreken, die geen aandeel in de schuld hebbennbsp;en in hun onderlinge verhouding tot de anderen eigenlijk eveneensnbsp;borgen zijn, art. 1331. Dezen zijn door de betaling dus niet gebaat, zoodat zij tegenover den borg niet regresplichtig zijn ennbsp;dientengevolge ook de subrogatie den borg geen hulp kan bieden.

Volgens art. 1439 wordt een gesubrogeerde eveneens in de rechten van den schuldeischer tegen de borgen gesteld en de borgnbsp;zal dus na subrogatie ook van de rechten van den crediteur tegennbsp;diens medeborgen gebruik kunnen maken ^). Dit is echter weer afhankelijk van zijn eigen verhaalsrecht en wij zullen hieronder ziennbsp;in hoeverre hij zijn medeborgen uit eigen hoofde kan aanspreken.

Voor de gevolgen der betaling door een borg tegen diens medeborgen, vinden wij in art. 1881 B.W. een gebrekkige regeling. Dit artikel behelst, dat wanneer een der borgen na hiertoe in rechtennbsp;te zijn aangesproken of ingeval van faillissement van den schuldenaar, de schuld betaalt, deze op ieder der medeborgen voor hunnbsp;aandeel verhaal kan nemen. Deze bepaling bevat echter geennbsp;dwingend recht, zoodat partijen contractueel een andere regelingnbsp;kunnen treffen. De wetgever heeft een wettelijk verhaalsrecht evenwel tot de in art. 1881 genoemde gevallen beperkt, omdat hij dennbsp;medeborg niet voor vrijwillig gedane betalingen aansprakelijk heeftnbsp;willen stellen, Voorduin V 422.

Onjuist is het dus, indien van Bell blz. 115 noot 2 zegt, dat een borg, die op een andere wijze dan de in art. 1881 genoemdenbsp;gevallen betaalt, zich toch een verhaalsrecht kan verschaffen doornbsp;zich conventioneel in de rechten van den schuldeischer tegen de

medeborgen te doen subrogeeren. Art. 1881 onthoudt hem in dat geval just een verhaalsrecht en zonder een eigen regresaanspraaknbsp;kan ook de subrogatie hem geen baat brengen. Zoo besliste ooknbsp;de rechtbank te Alkmaar 24 Nov. 1927 W. 11886, dat een overeenkomst geen middel kan zijn om subrogatie te verkrijgen, waarnbsp;deze werkelijk is uitgesloten. Maar tevens nam zij aan, dat vannbsp;subrogatie van een borg in de rechten van den schuldeischer tegenover diens medeborgen nooit sprake kan zijn, naar van Vliet blz.nbsp;305 zegt, omdat ,,de bepaling van art. 1438-3e B.W. niet van toepassing is op de onderlinge verhouding tusschen den betalenden borgnbsp;en den schuldeischer, in wiens plaats hij treedt tegenover dennbsp;hoofdschuldenaar.� In gelijken zin Hof �s-Gravenhage 22 Maartnbsp;1929 N.J. 1929, 1367 W. 12079 en Rb. Haarlem 26 Maart 1935nbsp;N.J. 1937 no. 339.

Deze opvatting is evenwel in strijd met art. 1439 en werd m.i. alleen als zoodanig geformuleerd om ontduiking van art. 1881 tenbsp;voorkomen. In genoemde procedures kon de borg namelijk niet opnbsp;grond van art. 1881 verhaal zoeken op zijn medeborgen, omdat hijnbsp;niet betaald had in ��n der beide daar genoemde gevallen. Langsnbsp;een omweg trachtte hij dit door een beroep op subrogatie toch tenbsp;bereiken. Terecht werd dit hem onmogelijk gemaakt, evenwel opnbsp;minder juiste wijze, want men had kunnen volstaan met te consta-teeren, dat het verhaalsrecht op de medeborgen uitsluitend geregeldnbsp;wordt door art. 1881 en dus, behoudens afwijkend beding, beperktnbsp;wordt tot de twee gevallen in dat artikel genoemd. Wel zal eennbsp;borg na betaling krachtens art. 1439 steeds ook in de rechten tegennbsp;de medeborgen gesubrogeerd worden,: maar waar een eigen verhaalsrecht ontbreekt, zal ook de subrogatie haar werking missen.

Met uitzondering van Diephuis XIII 404 wordt algemeen^) aangenomen, dat art. 1881 op alle borgen toepasselijk is, onverschillig of de medeborgen zich gelijktijdig met of na hem, die betaalde,nbsp;verbonden hebben, want de wet geeft voor een andere interpretatie harer woorden geen aanleiding. Ook de rechtspraak sluit zichnbsp;hierbij aan, H.R. 26 Juni 1925 N.J. 1925, 967 W. 11427.

Zal een borg ook zijn verhaalsrecht behouden tegen een mede-borg, wiens verplichting door den schuldenaar is kwijtgescholden?

Deze vraag moet m.i. zeer zeker bevestigend beantwoord worden, ook indien de ontslagen borg zich eerst na de anderen verbondennbsp;heeft. Blijkens art. H78 B.W. blijven de overige borgen verbonden^) en door een hunner van zijn verplichtingen te ontslaan,nbsp;heeft de schuldeischer dezen slechts ten opzichte van zichzelf bevrijd, want aan de onderlinge verhouding van de borgen kan hijnbsp;door deze handelwijze niets veranderen. Pothier geeft in de Tr.nbsp;des Obl. no. 557 de medeborgen in dat geval het recht een beroepnbsp;te doen op de exceptio cedendarum actionum (art. 1885 B.W.):nbsp;�La raison de cette d�cision est quc lorsque plusieurs personnesnbsp;se rendent ensemble cautions pour un d�biteur principal, ellesnbsp;comptent sur Ie recours qu�elles auront les unes contre les autres;nbsp;ce n�est que dans cette confiance qu�elles contractent leur engagement, qu'elles n�auraient pas contract� sans cela; il n�est done pasnbsp;juste que Ie cr�ancier les en priv� par son fait.�

Nu echter in ons recht den borgen door art. 1876 B.W. een zelfstandig verhaalsrecht is gegeven, zal een beroep op art. 1885 gewoonlijk niet noodig zijn, want door de kwijtschelding ontneemt de schuldeischer den medeborgen in den regel geen enkel recht,nbsp;dat hen niet reeds uit eigen hoofde toekwam. Slechts indien denbsp;bevrijde borg den crediteur eenige zekerheid had gegeven voor zijnnbsp;voorwaardelijke verplichting, zullen de anderen met een beroepnbsp;op art. 1885 eyeneens bevrijd zijn, want dan heeft de crediteurnbsp;hen eventueele subrogatie in deze zekerheidsrechten onmogelijknbsp;gemaakt ^).

In dit verband is het wellicht nuttig art. 1885 wat nader te bekijken. Het ligt niet in mijn bedoeling hier na te gaan of een borg ook volledig ontslagen wordt, indien hij slechts gedeeltelijk verhinderd wordt in de rechten van den schuldeischer te treden ofnbsp;een voor hem geheel waardeloos recht teniet is gegaan�). Wel isnbsp;het echter van belang te onderzoeken of ook een hoofdelijke schul-

1) De H.R. 21 Febr. 1913, N.J. 1913, 577, W. 9492 besliste, dat art. 1478 ook op den hoofdelijk verbonden borg van toepassing is en niet art. 1476. Zienbsp;echter Hof Amsterdam 22 Jan. 1922, W. 9397 en Scbolten WPNR 2470.nbsp;2') Zie ook Korthals Altes, blz. 114 e.v.

denaar, een derde-bezitter of een derde-hypotheekgever, kortom allen die van rechtswege gesubrogeerd worden, een beroep opnbsp;dit artikel mogen doen.

In het Romeinsche recht kwam oorspronkelijk de exceptio ce-dendarum actionum slechts toe aan den mandator pecuniae ere-dendae, omdat deze zonder de acties van den schuldeischer geheel rechteloos zou zijn, want een eigen actie tegen den schuldenaar, aannbsp;wien door zijn opdracht een derde geld had geleend, had de mandator niet. De gewone borgen echter hadden wel recht op cessienbsp;van acties, maar den crediteur werd jegens hen niet de verplichtingnbsp;opgelegd om voor de instandhouding van zijn rechten zorg te dragen en hij was bevrijd door deze over te dragen, voorzoover ze bijnbsp;de betaling aanwezig waren. Justinianus kende de borgen evenwelnbsp;het beneficium excussionis toe^) en Troplong (ad art. 2037 C.C.)nbsp;meent, dat hierdoor den schuldeischer dezelfde verplichtingen werden opgelegd als bij het mandatum pecuniae credendae. De schuldeischer zou immers door zijn rechten prijs te geven den borg kunnennbsp;verhinderen zich op het voorrecht van uitwinning te beroepen. Hijnbsp;noemt deze exceptie dan ook een natuurlijk gevolg van het voorrecht van uitwinning en wil allen, die dit voorrecht genieten eennbsp;beroep op art. 2037 C.C. (art. 1885 B.W.) toestaan. Hoe hij dannbsp;echter verklaren kan, dat een borg blijkens art. 1869 B.W. afstandnbsp;van dit voorrecht kan doen zonder tevens het recht te verliezennbsp;een beroep op art. 1885 te doen, is mij niet duidelijk geworden.

Men doet dan ook beter, zooals alle schrijvers thans doen, deze exceptie met de subrogatie en niet met het voorrecht van uitwinning in verband te brengen. Zooals Diephuis XIII 418 reeds zeide:nbsp;,,of de borg het voorregt van uitwinning kan inroepen of niet, isnbsp;wel van invloed op de vordering van den schuldenaar, niet op zijnnbsp;subrogatie in de regten van den schuldeischer en ook niet op dennbsp;waarborg, dien art. 1885 hem te dien aanzien geeft.�

Hoe dit alles ook zij, Pothier gaf den hoofdelijken schuldenaar (Tr. des Obl. no. 557) en den derde-bezitter (Tr. des Hypoth�quesnbsp;no. 104) het recht van deze exceptie gebruik te maken en in navolging van hem besliste men in Frankrijk aanvankelijk evenzoo. Ten

107

onrechte echter, want indien ons artikel 1885 niet in de wet was opgenomen, zou niemand er over gedacht hebben den schuld-eischer deze verplichting op te leggen, onverschillig of men haarnbsp;nu met het voorrecht van uitwinning dan wel met de subrogatienbsp;in verband brengt. Nu deze bepaling in den titel van borgtocht isnbsp;opgenomen, mag zij niet uitgebreid worden tot andere gevallen,nbsp;waarin zij eveneens redelijk zou zijn. Zoo de wetgever de bedoeling gehad had dit recht te geven aan allen, die ingevolge art.nbsp;H38-3e van rechtswege gesubrogeerd worden, dan zou hij datnbsp;daar en niet bij de behandeling van een bijzonder geval hebbennbsp;voorgeschreven.

Dit wordt thans zoowel in ons land^) als in Frankrijk^) eenstemmig aangenomen. De Fransche schrijvers �) maken nochtans ��n uitzondering voor den derde-hypotheekgever, omdat dezenbsp;eigenlijk zeer weinig van den persoonlijken borg verschilt. Ik geefnbsp;toe. dat het wenschelijk zou kunnen zijn hem in dit opzicht metnbsp;den persoonlijken borg gelijk te stellen, maar met Diephuis XIIInbsp;419 ben ik van meening, dat zelfs t.a.v. dezen z.g. �zakelijken borg�nbsp;art. 1885 geen analogische toepassing toelaat.

Op de goederen, welke door den schuldenaar of een medeborg voor de schuld zijn verbonden, zal de borg evenals de schuldeischer,nbsp;tot het bedrag van zijn verhaalsrecht tegen die personen verhaalnbsp;kunnen zoeken. Op zijn positie t.o.v. derde-bezitters en derde-hypotheekgevers zal ik hieronder nader terugkomen.

GROEP III.

De gevolgen der subrogatie t.a.v. hen wier goed voor de schuld van een ander is verbonden.

Achtereenvolgens zullen de gevolgen der subrogatie besproken worden t.o.v. hen, die zonder zelf schuldenaar te zijn, krachtens

1) nbsp;nbsp;nbsp;Diephuis XIII 415, Opzoomer XI 199, Land V 762, van Vliet, blz. 289nbsp;en 312, Rb. Amsterdam 31 Dec. 1931, W. 12484.

hun betrekking tot een zaak gehouden zijn voor een schuld van een ander, waarvoor dat vermogensbestanddeel is verbonden. Denbsp;verdeeling zooals die op blz. 81 is gegeven, hieronder in achtnbsp;worden genomen.

1. De derde-bezitter van een onroerend goed, waarop door een ander hypotheek is verleend.

Juister was het misschien geweest hier van onroerende ,,zaken� te spreken, want niet alleen de lichamelijke onroerende zaken zijnnbsp;vatbaar voor vervreemding en bezwaring, maar ook de onlichame^nbsp;lijke (art. 564 B.W.) kunnen overgedragen en met hypotheek bezwaard worden blijkens art. 1210 B.W. ^).

Ik heb dit echter niet gedaan, omdat ik alleen de gevolgen der subrogatie t.a.v. derde-bezitters van gehypothekeerde lichamelijkenbsp;onroerende zaken behandelen zal. Voor de andere in art. 1210nbsp;genoemde onroerende zaken geldt evenwel mutatis mutandisnbsp;hetzelfde.

Wie zijn nu als derde-bezitters van een onroerend goed gehouden voor een schuld? Ik gebruik hier in navolging van de wet, die in de artt. 1242-1252 B.W. spreekt �Van de gevolgen dernbsp;hypotheken tegen derde-bezitters�, dezelfde terminologie, al is dezenbsp;niet geheel juist. Asser-Scholten II 500 spreekt dan ook alleen vannbsp;�derde-eigenaren�, terwijl Land III 397 nt. 4 verklaart, dat �denbsp;derde eigenaar kan zijn, als de overdracht zonder eenig gebrek is,nbsp;anders is hij slechts bezitter;; de term derde-bezitter is dus voorzichtiger dan derde-eigenaar.� Het woord ,derde-bezitter� is evenals in art, 976 B.W. een onnauwkeurige vertaling van het Franschenbsp;�tiers d�tenteur� en men zal deze benaming waarschijnlijk gebruikt hebben om daardoor reeds aan te geven, wat nader in art.nbsp;1242 wordt bepaald, n.1. dat de schuldeischer zijn hypothecairenbsp;rechten tegen iederen houder van het bezwaarde goed kan ver-

1) Al aarzelt men veelal dit ook voor het recht van vruchtgebruik te erkennen en acht men dan aiieen het vruchtgenot voor overdracht en bezwaring vatbaar. Zie hierover van Nierop, blz. 39 e.v.

volgen. De overige artikelen van deze afdeeling wijzen er echter op, dat de wetgever alleen een regeling heeft willen treffen voornbsp;hen, die houden als eigenaar, want art. 1249 b.v. zou anders onverklaarbaar zijn en ook het gebruik van de woorden �verhaal totnbsp;vrijwaring� in art. 1252 wijzen in deze richting.

Hoe dit ook zij, twijfel over de vraag wie de wetgever in art. 1246 B.W. als derde-bezitters beschouwt, is uitgesloten, nu wijnbsp;hiervan in art. 1438-3e een nadere preciseering vinden. Als derde-bezitter kan iemand slechts voor subrogatie in aanmerking komen,nbsp;indien hij gehouden is de schuld van een ander te voldoen en ditnbsp;kan men slechts zijn als eigenaar van het bezwaarde goed. Indiennbsp;een derde alleen een zakelijk of persoonlijk recht op een zoodanignbsp;goed heeft, zal hij wel belang hebben de schuld af te lossen omnbsp;te voorkomen, dat hij door uitwinning het genot van zijn recht verliest, maar hij is dan niet gehouden voor de schuld, want het goednbsp;maakt geen dqel van zijn vermogen uit. Anders zou het natuurlijk zijn, indien het zakelijk recht zelf met hypotheek bezwaardnbsp;was, want dit' vormt wel een deel van zijn vermogen en alsnbsp;,,eigenaar� van dit zakelijk recht zou hij dan wel gehouden zijn.

Het is mij dan ook een raadsel hoe Land II 396 zeggen kan, dat een vruchtgebruiker, die de schuld betaalt, waarmede het goednbsp;waarop hij het recht van vruchtgebruik heeft, bezwaard is, naastnbsp;het verhaalsrecht, dat hem in art. 846 B.W. wordt gegeven, bovendien nog het recht toekomt om krachtens art. 1246 in de rechtennbsp;van den schuldeischer te worden gesubrogeerd. Nog verder gaatnbsp;Texier, blz. 121, die ook den erfpachter in dat geval van rechtswege gesubrogeerd acht, ondanks zijn voorafgaande opmerking,nbsp;dat een gewoon pachter of huurder niet gesubrogeerd wordt, omdatnbsp;deze wel belang heeft bij de betaling, maar niet voor de schuldnbsp;is gehouden. Zelfs dit belang zal veelal ontbreken, want ingevolgenbsp;art. 1612 B.W. wordt de huur, behoudens afwijkend beding, doornbsp;uitwinning van het goed niet verbroken.

Alleen de eigenaar van een bezwaard goed is met dat vermogensbestanddeel voor de schuld gehouden en zoo omschrijven ook Colin et Capitant II 964 de tiers d�tenteurs als ,,propri�taires denbsp;l�immeuble hypoth�qu�. Ik zal dan ook alleen de teminologie vannbsp;den wetgever blijven gebruiken om de derde-bezitters van onlichamelijke onroerende zaken niet uit te sluiten, want men kan

toch moeilijk spreken van den derde-eigenaar van een gehypothekeerd zakelijk recht.

Als derde-bezitter zal men gewoonlijk het belaste goed hebben gekocht hetzij van den schuldenaar hetzij van iemand, die zelfnbsp;reeds derde-bezitter was. In het eerste geval kan de nieuwe eigenaar, na uitwinning of na de hypothecaire schuld te hebben voldaan, zoowel een vordering tot vrijwaring ex art, 1528 B,W. alsnbsp;de gesubrogeerde vordering van den schuldeischer tegen den ver-kooper-schuldenaar bezitten. In het tweede geval heeft hij tegennbsp;den verkooper alleen de vordering tot vrijwaring of indien hijnbsp;liever den schuldenaar zelf aanspreekt, tegen dezen naar keuze denbsp;eigen vordering van art. 1252 B.W. en de gesubrogeerde actie vannbsp;den schuldeischer.

De derde-bezitter zal natuurlijk slechts �f van den verkooper �f van den schuldenaar schadeloosstelling kunnen ontvangen, wantnbsp;indien dit door ��n van beiden geschied is, zal daarmede het verhaalsrecht tegen den ander teniet zijn gegaan. Zoekt hij evenwelnbsp;verhaal op den verkooper, dan zal deze laatste op zijn beurt weernbsp;van rechtsw;ege in de rechten tegen den eigenlijken schuldenaarnbsp;gesubrogeerd worden. De verkooper was imjmers met den schuldenaar gehouden den kooper te vrijwaren, z�� dat door betalingnbsp;van een hunner, het verhaalsrecht van den kooper tegen den andernbsp;teniet ging. Hij behoort dus tot de in groep I onder 2 genoemdenbsp;personen en had den schuldenaar ook reeds uit eigen hoofde kunnen aanspreken met een actie uit zaakwaarneming of ongerechtvaardigde verrijking.

Ook kan het voor komen, dat de derde-bezitter gesubrogeerd wordt in de rechten van den schuldeischer tegen verscheidenenbsp;hoofdelijke debiteuren. Hij zal dan den hoofdelijken debiteur, dienbsp;oorspronkelijk de hypotheek heeft verleend, voor het geheel kunnen aanspreken of ieder der andere debiteuren voor het aandeel in de schuld, waarvoor zij door zijn betaling gebaat zijn.nbsp;Hier gelden dezelfde argumenten, die op blz, 100 zijn aangevoerd

Ill

ter bescherming van den borg, die zich voor enkele der hoofdelijke debiteuren verbonden heeft.

Ontvangt de kooper de zaak krachtens art. 1223'lid 2 direct uit handen van den schuldeischer-executant, dan zal, naar op blz. 74nbsp;e.v. is uiteengezet, van subrogatie geen sprake kunnen zijn.

De derde-bezitter kan niet alleen door koop den eigendom van het goed hebben verworven, maar ook als legataris of begiftigdenbsp;kan hij eigenaar zijn geworden. Voor den legataris vinden wij innbsp;art. 1152 B.W. zelfs uitdrukkelijk vermeld, dat deze na betalingnbsp;van de schuld, waarvoor het gelegateerde goed is bezwaard, vannbsp;rechtswege in de rechten van den schuldeischer tegen de erfgenamen wordt gesubrogeerd.

In geval van schenking zal de derde-bezitter bij latere uitwinning aan de subrogatie geen rechten tegen den schenker kunnen ont-leenen, omdat hij in dat geval door art. 1711 B.W. een eigen regres-recht tegen den gever mist^). Dit artikel luidt, dat de schenkernbsp;in geval van uitwinning tot geen vrijwaring gehouden is en metnbsp;uitwinning kan blijkens art. 1252 vrijwillige betaling om deze uitwinning te voorkomen, gelijk gesteld worden. De subrogatie zalnbsp;dan voor den derde-bezitter slechts nut hebben, indien de schenkernbsp;zelf reeds derde-eigenaar was en de regresaanspraak van art. 1252nbsp;tegen den schuldenaar-hypotheekgever dus wel behouden blijft.

Art. 1149 B.W. noemt bovendien nog het geval, dat een der rechtsopvolgers onder algemeenen titel een goed wordt toebedeeld, waarop een hypotheek rust, die nog niet overeenkomstignbsp;art. 1148 B.W. v��r de verdeeling is af gelost of verrekend. Betaalt hij dan later de schuld af, dan wordt hij in de rechten vannbsp;den schuldeischer gesubrogeerd ter verzekering van zijn verhaalnbsp;tegen de andere erfgenamen, die volgens art. 1146 naar evenredigheid van hun aandeel' in de nalatenschap, mede voor de schuldnbsp;gebonden waren.

1) Ook zonder deze bepaling zou de conclusie niet anders geluid hebben, daar toch de regels van koop en verkoop niet zonder meer op schenkingnbsp;van toepassing kunnen worden geacht; zie Land V 463 en Hofmann II 2,nbsp;blz. 298.

112

De derde-bezitter zal voorts, blijkens art. 1439, door de subrogatie tevens in de rechten van den schuldeischer tegen de borgen treden. Dit kan zich voordoen, indien een crediteur naast een hypotheek tevens een borgstelling heeft verlangd en de debiteur hetnbsp;belaste goed v��r de voldoening der schuld van de hand heeftnbsp;gedaan. Door deze consequentie der subrogatie ten gunste vannbsp;den derde-bezitter te aanvaarden, komt men echter voor complicaties te staan, want ook de borg wordt na betaling in de rechtennbsp;van den schuldeischer tegen den derde-bezitter gesubrogeerd.

De Fransche schrijvers weigeren dit gevolg dan ook te aanvaarden en verschillen slechts van meening of nu den borg dan wel den derde-bezitter subrogatie in de rechten tegen den andernbsp;moet worden onthouden^). Want, zegt men, indien beiden vannbsp;rechtswege tegen elkander zouden worden gesubrogeerd, wordtnbsp;den schuldeischer de keus gelaten op wiens schouders hij het vollenbsp;risico van de insolvabiliteit van den schuldenaar wil doen rusten,nbsp;of zou, van den anderen kant bezien, dit gevolg afhangen van denbsp;toevallige omstandigheid, dat ��n van beiden het eerst presteert.nbsp;Texier, blz. 131 drukt dit als volgt uit: �II en r�sulterait ce faitnbsp;inadmissible que Ie premier des deux, qui aurait pay� Ie cr�ancier,nbsp;se trouvait affranchi de tout Ie fardeau de la dette: ce serait ennbsp;quelque sorte une prime a la vitesse!� Dit is echter niet geheelnbsp;juist, want indien men beiden gerechtigd acht van de verkregennbsp;rechten tegen elkaar gebruik te maken, zou de derde-bezitter, nanbsp;door den borg met de rechten van den schuldeischer te zijn aangesproken, op zijn beurt na betaling aan den borg gesubrogeerdnbsp;worden en aldus het betaalde van dezen kunnen terugvorderen.nbsp;Hiermede zou dan de onderlinge verrekening tusschen den borgnbsp;en den derde-bezitter haar beslag hebben gekregen zonder de mogelijkheid van een verderen kringloop open te laten, want ook indiennbsp;de derde-bezitter het eerst betaalt, zou de borg uiteindelijk denbsp;schuld moeten dragen. Wel zou ook hij weer na restitutie aan dennbsp;derde-bezitter gesubrogeerd worden, hierdoor zal hij dan echternbsp;geen aanspraken tegen den derde-bezitter kunnen verkrijgen, want

diens goed is reeds door zijn eigen betaling van de hypotheek bevrijd (art. 1247 B.W.) en hiermede heeft zijn aansprakelijkheid een einde genomen.

Ik behoef hier echter niet verder op in te gaan door de argumenten te noemen, waarop enkelen den borg, de meesten evenwel den derde-bezitter een subro gatier echt tegen den ander denken te kunnen onthouden, want de wet geeft geen aanleidingnbsp;deze differentiatie te maken. Colin et Capitant II 743 onthoudennbsp;den derde-bezitter de subrogatie tegen den borg, maar baseeren,nbsp;althans te dezer plaatse^), deze beslissing niet anders dan opnbsp;billijkheidsoverwegingen: �N�anmoins il ne faut pas h�siter a don-ner la pr�f�rence a la caution, car elle a certainement compt�nbsp;sur l�hypoth�que pour garantie de son recours, et l�ali�nation denbsp;l�immeuble par Ie d�biteur ne saurait la priver de cette garantie.�nbsp;Voorwaar een zeer zwak argument om iemand een recht, dat hemnbsp;door de wet zonder voorbehoud wordt verleend, weer te ontnemen.nbsp;Art. 1438-3e juncto art. 1439 doen zonder uitzondering ieder, dienbsp;van rechtswege of conventioneel gesubrogeerd wordt, in allenbsp;rechten van den schuldeischer, ook in die tegen den borg, tredennbsp;en ook de derde-bezitter geniet dus dezelfde rechten.

Ten onzent was het niet noodig deze vraag te bespreken, omdat men, zooals wij gezien hebben, het subrogatierecht van den derde-bezitter uitsluitend op art. 1246 B.W. baseert en dat artikel spreektnbsp;alleen van subrogatie in de hypothecaire rechten van den schuldeischer. In dien gedachtengang zullen de borgen dus na betalingnbsp;der schuld door een derde-bezitter bevrijd worden. Land III 403.nbsp;Alleen van Bell blz. 118 e.v., die overigens de subrogatie eveneensnbsp;uitsluitend op art. 1246 grondt, wil deze subrogatie door analogische toepassing van art. 1439 ook tegen de borgen doen gelden.nbsp;Ook hij is zich echter bewust van de bovengenoemde consequenties dezer erkenning en daarom; doet hij vervolgens een beroep opnbsp;art. 1885 B.W. om den gesubrogeerden derde-bezitter weer eennbsp;vorderingsrecht tegen de borgen te onthouden. De schuldeischer,nbsp;zegt van Bell, heeft het den borg, door zelf van zijn hypothecairenbsp;rechten gebruik te maken, onmogelijk gemaakt ook in deze rechtennbsp;te treden en deze zal dus met een beroep op art, 1885 van zijn ver-

1) Op blz. 940 gebruiken zij echter dezelfde argumenten, als hieronder door mij zullen worden aangevoerd.

plichting bevrijd zijn, zoodat ook de derde-bezitter hem niet meer kan aanspreken. Dus zal het, aldus van Bell blz. 121, ,,bij onzekerheid of de uitoefening van zijn hypothecair regt hem ten volle voldoening verschaffen zal, te raden zijn den borg te vervolgen,nbsp;alvorens zijn regt tegen den derde-bezitter te doen gelden�. Hierdoor geeft hij art. 1885 echter een veel te sterke werking en metnbsp;Land V 759 en de H.R. 9 Jan. 1930 W. 12089 ben ik van mieening,nbsp;dat de uitoefening door den schuldeischer van een recht, datnbsp;hem door de wet uitdrukkelijk is verleend, nimmer ontslag vannbsp;den borg ten gevolge kan hebben.

Dit beteekent echter niet, dat de derde-bezitter den borg dus wel zal kunnen aanspreken, want naar wij gezien hebben, zal eennbsp;gesubrogeerde van de verkregen rechten geen gebruik kunnennbsp;maken, indien hij niet tevens een eigen regresaanspraak bezit ennbsp;een eigen verhaalsrecht mist de derde-bezitter juist tegen dennbsp;borg.

Het ontbreken dezer zelfstandige regresaanspraak tegen den borg vindt zijn verklaring in het adagium: Nemo plus iuris ad aliumnbsp;transferre potest quam ipse habet. De derde-bezitter verkreeg eennbsp;van den schuldenaar afgeleid bezit en kan daaraan niet meernbsp;rechten ontleenen dan zijn voorganger reeds had, want ten opzichtenbsp;van derden blijft zijn positie gelijk aan die van den vorigen eigenaar. Deze nu had als schuldenaar geen verhaalsrecht tegen zijnnbsp;eigen borg, zoodat ook zijn rechtsopvolgers dezen evenmin zullennbsp;kunnen aanspreken ^).

Ook zij, die de abstracte leer bij eigendomsovergang huldigen, waarbij de levering den eigendom, onafhankelijk van de geldigheidnbsp;van den titel, definitief doet overgaan, zullen hier denkelijk geennbsp;bezwaar tegen hebben. Wel wordt in dien gedachtengang eennbsp;inbreuk gemaakt op bovengenoemd adagium, maar niet verder dannbsp;noodig is om een derde den eigendom van een zaak te verzekerennbsp;voor het geval een zijner voorgangers niet tot de eigendomsoverdracht bevoegd mocht zijn geweest. Verder dient hij zeker niet tennbsp;koste van anderen beschermd te worden en door het publiciteits-beginsel (art. 1224 e.v.) kan een derde steeds weten, dat hij een metnbsp;hypotheek bezwaard goed kocht. Dat voor de schuld bovendien

een borg is gesteld, behoeft hem niet bekend te zijn en er is geen reden hem hier later ten koste van den borg van te doen profiteeren.nbsp;Hem staan bovendien reeds de middelen van zuivering (art. 1254nbsp;e.v.) en subrogatie krachtens art. 1438-2e ter beschikking om zichnbsp;van de hypotheek te bevrijden, en Texier blz. 132 zegt terecht:nbsp;�s�il ne l�a pas fait c�est tout au moins une grave imprudence denbsp;sa part et il doit supporter les consequences de cette n�gligence�.

Hieruit blijkt weer de aantrekkelijkheid van de stelling, dat de werking der subrogatie van het bestaan van een eigen verhaalsrecht afhankelijk is, want hierdoor kom ik tot hetzelfde resultaatnbsp;als de Fransche schrijvers zonder de noodzaak uitzonderingen tenbsp;maken op art. 1438-3e, waar deze bepaling geen aanleiding toenbsp;geeft.

Tenslotte kan een derde-bezitter door de subrogatie rechten verkrijgen op medeverbonden goederen, welke nog in het bezit van den schuldenaar kunnen zijn, of, evenals zijn eigen goed, reeds v��rnbsp;de voldoening der schuld in andere handen kunnen zijn overgegaan. Zijn ze alle in het bezit van den schuldenaar gebleven, dannbsp;zullen zich geen moeilijkheden voor doen, want hij zal dan evenalsnbsp;de schuldeischer dit had kunnen doen, daarop ten volle verhaalnbsp;kunnen nemen.

Voor het geval, dat de schuldenaar het bezwaarde goed in verschillende perceelen heeft verkocht zonder zelf eenig deel te behouden, heeft art. 1246 B.W. een regeling getroffen. Alvorens hier nader op in te gaan is het voor de duidelijkheid misschien wensche-lijk er de aandacht op te vestigen, dat deze bepaling natuurlijk nietnbsp;geldt voor de derde-bezitters, die hun goed bij aankoop door zuivering of door middel van art. 1438-2e van de hypotheek hebbennbsp;ontlast. Zij zijn dan niet langer voor de schuld gehouden, waardoornbsp;ook andere derde-bezitters na subrogatie geen rechten tegen hennbsp;kunnen verkrijgen.

Zonder het voorschrift van art. 1246 zou ��n der derde-bezitters na betaling of uitwinning krachtens art. 1438-3e voor het geheelenbsp;betaalde bedrag op ieder van de medeverbonden goederen verhaal

kunnen nemen, omdat de hypotheek ingevolge art. 1209 B.W. uit deszelfs aard ondeelbaar is. Art. 1246 maakt hier evenwel een uitzondering op door te bepalen, dat de derde-bezitter slechts nanbsp;aftrek van zijn aandeel in evenredigheid tot de gezamenlijke waardenbsp;van de verbonden goederen, de verdere hypothecaire rechten voornbsp;deze inschuld op de medeverbondene goederen, of gedeelten vannbsp;dezelve, kan doen gelden. Een voorbeeld moge dit toelichten:

De schuld waarvoor de goederen verbonden zijn bedraagt � 5000.terwijl de verbonden zaak ter waarde van � 20.000.� innbsp;drie perceelen ter waarde van � 8000.^��, � 6000.^� en � 6000.^�nbsp;respectievelijk aan A, B en C werd verkocht. Indien nu A de schuldnbsp;betaalt zal de hypothecaire vordering ad � 5000.� voor 8/20 tenietnbsp;zijn gegaan, zoodat hij slechts voor � 3000.^� verhaal op de goederen van B en C zal kunnen nemen.

In Frankrijk, waar het voorschrift van art. 1246 niet in den Code is opgenomen, leert men veelal, dat de derde-bezitters in hun onderlinge verhouding overeenkomen met de medeborgen en dus krachtens art. 2033 CC. (art. 1881 B.W.) ieder voor hun aandeel jegensnbsp;elkaar aansprakelijk zijn. Zoo besliste reeds Pothier, Cout.nbsp;d�Orleans XX no. 42, want �autrement il se ferait un circuitnbsp;d'actions, car ce tiers d�tenteur contre lequel j�agirais, aurait droitnbsp;d'etre subrog� comme je l�aurais �t� a tous les droits et hy-poth�ques du cr�ancier, et par cons�quent d�agir contre moi commenbsp;�tant moi-m�me d�tenteur d�objets hypoth�qu�s a cette dette�.nbsp;Deze conclusie is echter niet juist, want indien een derde-bezitternbsp;den schuldeischer voldoet, wordt zijn goed daarmede van de hypotheek bevrijd, hetgeen ook met de overige verbonden goederennbsp;blijkens art. 1253-1 e B.W. het geval zou zijn geweest, indien nietnbsp;in art. 1247 een bijzondere regeling ware getroffen. Door de aflossing der hypotheek is de aansprakelijkheid van dezen derde-bezitter voor de schuld van een ander ge�indigd, zoodat op hem nietnbsp;opnieuw verhaal kan worden genomen.

Ten onzent wordt deze vraag, in hoeverre de derde-bezitter, die de schuld heeft betaald, op ieder der andere derde-bezittersnbsp;verhaal zal kunen nemen, voor zoover ik kon nagaan, niet besproken, waarschijnlijk omdat men meende, dat hierin reeds doornbsp;art. 1246 was voorzien. Dit is echter geenszins het geval, want innbsp;dit artikel wordt alleen bepaald, dat de hypothecaire rechten

worden vernninderd in evenredigheid van de waarde van het goed van hem, die betaalt, tot de totale waarde der verbonden goederen.nbsp;Hierdoor is dan nog niet de vraag beantwoord of nu ieder dernbsp;medeverbondenen voor dit restant geheel dan wel voor ieders aandeel in de schuld aansprakelijk blijft.

Het antwoord vinden wij m.i. in art. 1209 B.W., bepalende, dat het recht van hypotheek ondeelbaar is en alleen krachtens eennbsp;stellige wetsbepaling mag hieraan worden gederogeerd. Dit nu isnbsp;gebeurd in art. 1246, doch verder dan het hier bepaalde mag mennbsp;dan ook niet gaan, zoodat ieder der overige derde-bezitters voornbsp;de geheele resteerende hypothecaire vordering gehouden moetennbsp;blijven. Het resultaat is dus gelijk aan dat waartoe men in ons landnbsp;reeds zonder onderzoek was gekomen^), voor een juist inzicht isnbsp;deze onderscheiding m.i. echter wel wenschelijk.

Men zou mogen verwachten, dat hiermede de gevolgen der subrogatie ten opzichte van de medeverbonden goederen volledignbsp;besproken zijn en ook indien de schuldenaar een deel van het bezwaarde goed aan derden verkocht, niaar zelf het restant behoudennbsp;had, de gevolgen der betaling door een der derde-bezitters aannbsp;de hand van het voorgaande duidelijk zouden zijn. Immers zal denbsp;derde in dat geval op het goed, dat zich nog in het bezit van dennbsp;schuldenaar bevindt, ten volle verhaal kunnen nemen en, na aftreknbsp;van zijn evenredig aandeel overeenkomstig art. 1246, de perceelennbsp;welke aan derden toebehooren kunnen aanspreken.

Niemand twijfelt aan de billijkheid dezer oplossing, zij wordt echter vrijwel steeds verworpen �), omdat de redactie van art. 1246nbsp;zich hiertegen verzet en zonder voorbehoud van alle medeverbonden goederen spreekt, zoodat de vermindering van de hypothecaire rechten ook zou moeten worden toegepast op het deel, datnbsp;de schuldenaar zelf behouden heeft.

2) nbsp;nbsp;nbsp;Land III 402, Asser-Scholten II 505. Anders: Eggens WPNR 3134 ennbsp;volgens van Nierop blz. 216 �zoude het zeer zeker te verdedigen zijn, datnbsp;de derde-bezitter voor dat geval het recht toekwam de geheele vorderingnbsp;te verhalen op het den schuldenaar toebehoorend goed�, maar zelf gaatnbsp;hij er niet nader op in.

van billijkheid dit artikel een interpretatie te geven, welke met de stellige bewoordingen in strijd is. Indien echter blijkt, dat mennbsp;daardoor in vele gevallen de werking van het geheele artikel verhindert, zal er aanleiding zijn om na te gaan of wij hier niet metnbsp;een onnauwkeurige redactie te maken hebben. Hieronder zal iknbsp;eerst trachten aan te toonen, dat men door zich strict aan de woorden der wet te houden, inderdaad dikwijls de toepassing van art.nbsp;1246 onmogelijk zou maken.

Dit artikel subrogeert den derde-bezitter van rechtswege in ieder geval in de hypothecaire rechten van den schuldeischer, hetgeennbsp;ook zij, die in art. 1246 geen toepassing zien van het algemeenenbsp;beginsel van art. 1438-3e, volmondig erkennen^). Een gevolg vannbsp;de subrogatie is ook, dat noch de schuldenaar noch anderen, dienbsp;mede aansprakelijk zijn voor de schuld, hierdoor benadeeld mogennbsp;worden en dus tegen den gesubrogeerde dezelfde excepties ennbsp;rechten behouden als zij tegen den oorspronkelijken schuldeischernbsp;bezaten. De overige derde-bezitters zullen dus hem, die betaaldnbsp;heeft, ook art. 1244 B.W. kunnen tegenwerpen, indien zich in handen van den schuldenaar nog verbonden goederen bevinden, klaarblijkelijk voldoende om er de schuld op te verhalen. Deze schuld,nbsp;die de verhaal zoekende derde-bezitter, op de medeverbondennbsp;goederen Tcan verhalen is echter door art. 1246 verminderd naarnbsp;evenredigheid van de waarde van zijn goed tot die van alle goederen. Een voorbeeld kan mijn standpunt verduidelijken:

Een schuldenaar heeft drie goederen ter waarde van 15.000.� voor een schuld van � 4500.� verbonden en heeft vervolgens v��rnbsp;de voldoening der schuld ��n perceel ter waarde van � 10.000.�nbsp;aan A en ��n van �1500.� aan B verkocht, terwijl hij een pandnbsp;van � 3500.^� zelf behoudt. Op den vervaldatum betaalt de schuldenaar niet en de schuldeischer zoekt dus b.v. verhaal op het pandnbsp;van A. Deze kan zich niet beroepen op art. 1244, omdat het perceelnbsp;dat zich nog in het bezit van den schuldenaar bevindt, klaarblijkelijk niet voldoende is om daar de schuld op te verhalen en hij zalnbsp;dus zijn goed moeten afstaan of de schuld ad � 4500.� moetennbsp;betalen om de uitwinning te voorkomen. De schuldeischer wordt

1) nbsp;nbsp;nbsp;Asser-Scholten II 504, Land III 402, van Nierop, biz, 216, van Vlietnbsp;t.a.p., blz. 311.

derhalve voldaan en A zal in diens hypothecaire rechten worden gesubrogeerd, doch kan hiervan alleen tot een bedrag van � 1500.�nbsp;gebruik maken, omdat de schuld voor zoover het de hypothecairenbsp;rechten betreft, door art. 1246 voor 2/3 (10 : 15) teniet is gegaan.nbsp;Neemt men nu met de heerschende leer aan, dat hij ook het goednbsp;van den schuldenaar slechts voor � 1500.� kan aanspreken, dannbsp;zal B( de tweede derde-bezitter) steeds met een beroep op art.nbsp;1244 bevrijd zijn, omdat het goed van den schuldenaar ruim voldoende waard (� 3500.� ) is om' daarop de � 1500.� te verhalen.nbsp;Op die wijze wordt zijn recht tegen den mede-derde-bezitter dusnbsp;illusoir gemaakt. Accepteert men daarentegen, dat de hypothecaire rechten op het goed van den schuldenaar voor de volle schuldnbsp;ad � 4500.�lt; blijft bestaan, dan kan B geen beroep doen op art.nbsp;1244, omdat de waarde van het goed van den schuldenaar adnbsp;� 3500.�, dan klaarblijkelijk niet voldoende is, om de schuld adnbsp;� 4500.� daarop te verhalen.

Ook Eggens WPNR. 3134 blz. 27, roert dit punt even aan, doch veronderstelt daar alleen het geval, dat het goed van den debiteurnbsp;na de voldoening door den derde-bezitter, belangrijk in waarde isnbsp;gestegen. Dit zal evenwel in de practijk wel nooit voor komen,nbsp;omdat de derde gewoonlijk onmiddellijk verhaal zal zoeken en hetnbsp;tijdsverloop dus te gering zal zijn om belangrijke waardestijgingnbsp;waarschijnlijk te maken. Het door mij gestelde geval zal echternbsp;herhaaldelijk kunnen voor komen, waardoor art. 1246 dikwijlsnbsp;slechts theoretische waarde zal hebben en ten opzichte van anderenbsp;derde-bezitters toepassing zal missen.

Nu wij gezien hebben tot welke ongerijmidheden de letterlijke opvatting van dit artikel kan leiden, is er alle reden om na te gaannbsp;of ook de wetgever niet een andere bedoeling gehad heeft, welkenbsp;alleen door een onnauwkeurige redactie niet juist is weergegeven.

Dit blijkt inderdaad het geval te zijn geweest, want in November 1833, Voorduin IV 654, werd door de vierde Afdeeling ten aanzien van art. 1246 de volgende aanmerking gemaakt: ,,Bovendien bedoelt dit artikel, hetwelk een splitsing der geldsom in evenredigheid tot de waarde der goederen medebrengt, op het geval,nbsp;wanneer de schuldenaar al de gehypotheceerde goederen, stuksgewijze aan onderscheiden personen verkocht heeft. In dat geval isnbsp;de bepaling steunende op goede rechtsgronden: doch wanneer hij

120

een gedeelte der goederen in eigendom heeft behouden, is voor die splitsing geen grond, maar de derde-bezitter zoude, volgens hetnbsp;gevoelen der afdeeling, dan zijn recht voor het geheel kunnennbsp;doen gelden op al die gedeelten, welke de schuldenaar nog in eigendom heeft�. In een brief van 21 Febr. 1834 beantwoordde de Minister van Justitie, van Maanen, de aanmerkingen der afdeelingen,nbsp;waarin hij met betrekking tot de opmerkingen van de vierde afdeeling eerst de reeds op blz. 86 besproken vraag beantwoordt en vervolgt met de woorden: ,,Men heeft overigens het opstel van datnbsp;artikel (1246) overeenkomstig de aanmerkingen van de 4e afdeeling verbeterd�, Voorduin t.a.p.

Alhoewel de gewijzigde tekst al even ongelukkig is uitgevallen, als die van het Ontwerp, blijkt dus, dat het stellig de bedoelingnbsp;geweest is de werkingssfeer van art. 1246 te beperken tot de goederen, die in handen van derden zijn overgegaan en die van dennbsp;schuldenaar voor het geheel verbonden te doen blijven. Op zichzelf zou dit historisch argument misschien niet voldoende zijn, innbsp;verband met mijn eerste bezwaar acht ik het echter doorslaggevend.

2. De bezitter van een onroerend goed, die daarop een hypotheek heeft verleend voor de schuld van een ander.

In Frankrijk maakt men veelal een scherp onderscheid tusschen den derde-bezitter, die een door zijn voorganger met hypotheeknbsp;belast goed heeft verkregen en hem, die zelf hypotheek voor eennbsp;vreemde schuld heeft verleend. Deze laatste wordt daar als eennbsp;bijzonder soort borg, als �caution r�elle� beschouwd, op wien dannbsp;ook eerder de bepalingen over borgtocht dan die van derde-bezit-ters toepasselijk geacht moeten worden. Zoo onthouden Colin etnbsp;Capitant II 940 deze caution r�elle het recht van zuivering, terwijlnbsp;hij daarentegen wel een beroep mag doen op art. 2037 C.C. (art.nbsp;1885 B.W.) en evenals de persoonlijke borg, niet door een gesub-rogeerde derde-bezitter kan worden aangesproken, zoodat ook onsnbsp;art. 1246 op hem niet van toepassing zou zijn. De onderlinge verhouding tusschen den persoonlijken en den zakelijken borg wordtnbsp;dan beheerscht door art. 2033 C.C. (art. 1881 B.W.).

Ten onzent maakt ook Eggens WPNR 3134 een zelfde onderscheiding en Korthals Altes blz, 169 noemt den derde-hypotheek-gever even aan het slot van zijn proefschrift, waar hij hem een verhaalsrecht op den persoonlijken borg toekent. In de verdere litteratuur wordt hij, voorzoover mij bekend, nergens afzonderlijk behandeld, doch waar hij incidenteel ter sprake komt, wordt hij steeds met den gewonen derde-bezitter gelijkgesteld. Zie b.v. Diephuisnbsp;XIII 419.

Naar mijn meening wordt echter te veel den nadruk gelegd op het verschil tusschen beiden, hetgeen reeds blijkt uit hun benamingnbsp;van zakelijken tegenover persoonlijken borg, waarbij de eerstenbsp;alleen propter rem, de tweede krachtens een persoonlijke verbintenis voor de schuld voor een ander is gehouden. Ook Eggens ennbsp;de Fransche schrijvers noemen dit verschil, al wijzen zij vervolgensnbsp;hoofdzakelijk op de overeenkomsten van beide begrippen. Ik zounbsp;zelfs nog verder willen gaan door te zeggen, dat in 99 van de 100nbsp;gevallen beide begrippen zullen samenvallen, want stellen wij onsnbsp;even voor hoe in den regel zoo een vestiging van een hypotheeknbsp;voor een vreemde schuld zal geschieden: Een schuldeischer heeftnbsp;van den schuldenaar een borg verlangd en deze wendt zich hiertoenbsp;tot een derde met het verzoek zich voor hem tegenover dien schuldeischer borg te stellen. Deze verklaart zich hiertoe bereid, doch wilnbsp;zich alleen tot een zeker bedrag verbinden, hetgeen ook gebruikelijk is, want een ongelimiteerde borgstelling zal wel niet dikwijlsnbsp;voor komen. Hij kan hiertoe in het contract doen opnemen tot welknbsp;bedrag hij zich borgstelt, maar evengoed kan hij tot dit bedrag eennbsp;hypotheek geven op een deel van zijn vermogen.

Verder wordt voor het ontstaan van dezen borgtocht blijkens art. 1861 B.W. alleen vereischt, dat deze uitdrukkelijk, in den zinnbsp;van duidelijk (Land V 715), wordt aangegaan en nu wil het mijnbsp;voor komen, dat door de hypotheekverleening vrijwel steeds ondubbelzinnig zal blijken, dat de hypotheekgever dit voor de schuldnbsp;van den debiteur aan den hypotheeknemer heeft gedaan. Alleennbsp;indien de hypotheekgever zelf voor een gelijk bedrag als dat,nbsp;waarvoor hij zich borg heeft gesteld, schuldenaar van den hypotheeknemer is, zou twijfel kunnen verrijzen of hij de hypotheek voornbsp;zijn eigen schuld dan wel voor die van den ander heeft gegeven,nbsp;In de meeste gevallen zal dus wel duidelijk blijken, dat de hypo-

122

theek voor een ander is gegeven, waardoor aan de vereischten voor een geldigen borgtocht is voldaan en alle bepalingen van ditnbsp;rechtsbegrip ook op den z.g. derde-hypotheekgever toepasselijknbsp;zullen zijn. De hypotheek moet dan uitsluitend beschouwd wordennbsp;als zekerheid voor zijn eigen voorwaardelijke verplichting als borgnbsp;en dus kunnen de artt. 1242�1252 B.W. geen toepassing vinden,nbsp;omdat deze alleen de positie regelen van hem, wiens goed voor denbsp;schuld van een ander gehouden is.

Deze oplossing bevredigt ook het billijkheidsgevoel veel meer dan die, welke den derde-hypotheekgever met een gewoon derde-bezitter gelijk stelt, want gewoonlijk zal hij zich op die maniernbsp;verbonden hebben om den schuldeischer grootere zekerheid tenbsp;geven, of misschien in de meening verkeerende, dat hij hiermedenbsp;zijn aansprakelijkheid tot het bezwaarde goed heeft beperkt. Hetnbsp;is dan schromelijk onbillijk hem het recht van art. 1885 te onthouden en hem verhaal ingevolge art. 1881 op een medeborg, die zichnbsp;op de gewone wijze verbonden heeft, te ontzeggen. Hier komtnbsp;Eggens in zijn bovengenoemde artikelen dan ook met krachtnbsp;tegen op.

In de enkele gevallen, waarin niet blijkt, dat de hypotheekgever zich als borg heeft willen verbinden en de hypotheek dus niet kannbsp;worden beschouwd als zekerheid voor zijn eigen voorwaardelijkenbsp;verplichting als borg, moeten evenwel de artt. 1242 e.v. toegepastnbsp;worden, want een analogische toepassing der borgtochtsbepalin-gen, met name van art. 1885, acht ik door hun bijzonder karakternbsp;ongeoorloofd.

Hier past dan ook geen onderscheiding tussch�n derde-bezitters, die van den schuldenaar of van den derde-hypotheekgever het belaste goed hebben gekocht, waaraan Eggens zeer verschillendenbsp;consequenties vastknoopt. Hun positie wordt steeds door de artt.nbsp;1242 e.v. beheerscht, want beide auteurs hebben hun goed vrijwelnbsp;steeds voor een eigen verplichting bezwaard. In het enkele geval,nbsp;dat hun voorganger inderdaad uitsluitend een derde-hypotheekgever is, moet deze, naar wij gezien hebben, zelf reeds als derde-bezitter beschouwd worden, zood'at het voor zijn rechtsopvolgersnbsp;niet het minste verschil maakt of zij nu van den schuldenaar dannbsp;wel van iemand, die zelf reeds derde-bezitter was, hun eigendomnbsp;hebben verkregen.

Een zuiver geval van hypotheekverleening voor de schuld van een ander, welke niet het karakter van een borgtocht draagt,nbsp;vinden wij in art, 207 B.W. Dit artikel behelst, dat de bepalingennbsp;van de huwelijksche voorwaarden, waarbij van de wettelijke gemeenschap wordt afgeweken, ten aanzien van derden pas werkennbsp;van den dag hunner inschrijving in de openbare registers. Indiennbsp;dus b.v. de man voor een eigen schuld hypotheek heeft gegevennbsp;op goederen, welke de vrouw toebehooren, zal deze hypotheeknbsp;geldig verleend zijn zoolang de inschrijving der huwelijksche voorwaarden nog niet heeft plaats gehad, Land I 232. De vrouw is dannbsp;met een deel van haar vermogen aansprakelijk voor een schuldnbsp;van haar man en zal dus na betaling van rechtswege gesubrogeerdnbsp;worden. Zij heeft echter niet de bedoeling gehad zekerheid tenbsp;stellen voor deze schuld, zoodat zij slechts als gewoon derde-bezit-ster overeenkomstig de artt. 1242 e.v. verhaal zal kunnen zoeken.

Hierover kan ik kort zijn, want voor den derde-pandgever geldt geheel hetzelfde, als hierboven voor den z.g. derde-hypotheek-gever is gezegd. Alleen zal hier nooit van den derde-bezitter vannbsp;een in pand gegeven zaak gesproken kunnen worden, omdat hetnbsp;pandrecht blijkens art. 1198-lid 3 B.W. teniet gaat, zoodra hetnbsp;pand uit de macht van den pandhouder geraakt.

De verhuurder is blijkens art. 1185-2e B.W. voor de schuld van den huurder bevoorrecht op de in art. 1186 genoemde goederen. Tevens wordt hem echter door art. 1186-lid 1 een zakelijknbsp;recht op deze goederen gegeven, want hij kan zich uit de opbrengst ervan voldoen, onverschillig of deze voorwerpen al dannbsp;niet aan den huurder toebehooren. De eigenaar van die voorwerpen is derhalve met een deel van zijn vermogen aansprakelijknbsp;voor de schuld van den huurder en zal dus, indien hij den schuld-

eischer voldoet om zijn bezit terug te krijgen, overeenkomstig art. 1438-3e in diens rechten worden gesubrogeerd.

Het is hier niet de plaats om te bespreken of ook andere in art. 1185 genoemde bevoorrechte vorderingen zich uitstrekken totnbsp;goederen, welke den schuldenaar niet toebehooren; neemt mennbsp;echter met Asser-Scholten II 381 aan, dat dit wel het geval is,nbsp;dan zal ook de eigenaar van die goederen na betaling van rechtswege gesubrogeerd worden.

125

Dit geval van subrogatie is van weinig belang, doch dient toch volledigheidshalve besproken te worden. Zij vindt plaats ten behoeve van een beneficiairen erfgenaam, die een schuldeischer vannbsp;de nalatenschap, uit zijn eigen vermogen betaalt. Pothier vermeldtnbsp;deze subrogatie niet en naar Toullier, blz. 154 zegt, werd zij omnbsp;redenen van billijkheid door de Fransche jurisprudentie ingevoerdnbsp;en deze gewoonte vond in den Code bevestiging.

Men heeft wel beweerd, dat art. 1438-4e geen zelfstandig bestaansrecht toekomt, omdat de beneficiaire erfgenaam als schuldeischer van den boedel, na betaling van een schuldeischer met een beter recht, reeds krachtens art. 1438-1 e zou worden gesubro-geerd^). Ten onrechte echter, want hij behoeft niet tevens eennbsp;eigen vordering op den boedel te hebben en om hem in zijn kwaliteit van erfgenaam schuldeischer van de nalatenschap te noemen,nbsp;lijkt mij een geforceerde formuleering. Bovendien zal hij op grondnbsp;van art. 1438-4e eveneens gesubrogeerd worden, indien hij eennbsp;schuldeischer betaalt, die geen beter recht heeft. Ook is deze bepaling, zooals Colin et Capitant II 965 veronderstellen, naastnbsp;art. 1438-3e B.W. niet overbodig, want de beneficiaire erfgenaamnbsp;is niet gehouden de schuldeischers van den boedel uit zijn eigennbsp;vermogen te voldoen, miaar doet dit geheel vrijwillig in zijn eigennbsp;belang.

De reden van deze bepaling is dan ook te vinden in den wensch een vlotte afwikkeling van de boedelschulden te bevorderen, waarbij zoowel de schuldeischers als de erfgenaam belang hebben ternbsp;voorkoming van onnoodige executiekosten of verkoop van een bezwaard goed op een ongelegen tijdstip. De wetgever achtte hetnbsp;echter onbillijk de overige schuldeischers hiervan alleen profijt tenbsp;doen trekken en deed dus den beneficiairen erfgenaam van rechtswege in de rechten van den betaalden schuldeischer treden.

Dit artikel spreekt alleen van de betaling der schulden van de nalatenschap, terwijl in art. 1078-lid 1 B.W. bovendien de lastennbsp;genoemd worden. Zooals Diephuis X 559 echter reeds zegt, verzetnbsp;de strekking van art. 1438--4e zich er niet tegen, ook na betalingnbsp;der lasten (b.v. een legaat) deze bepaling toepasselijk te verklaren.

Tenslotte moet nog opgemerkt worden, dat dit geval van wettelijke subrogatie niet mag worden uitgebreid tot betaling door den curator van een onbeheerde nalatenschap, want art. 1438 verbiedt analogische toepassing en bovendien heeft een curator, alsnbsp;administratieve persoonlijkheid, niet hetzelfde belang bij de betaling als de erfgenaam^).

1) Evenzoo Baudry-Lac. XIII, no. 1563, Planiol II, no. 503 en van Bell, blz. 92.

Asser-Scholten

Asser-van Goudoever

Asser-Losecaat Vermeer

Baudry- (Lacantinerie)

Van Bell

Van Beramelen Van Brakel

Colin et Capitant

Cornil

Czyhlarz

Diephuis

Eggens

Girard

van Goudoever

van Haaften Hofmann

Hijmans

AFKORTINGEN.

Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch Burgerlijk Recht:nbsp;deel II, Zakenrecht, 7e druk 1933, bewerkt door Mr.nbsp;Paul Scholten.

deel III, Verbintenissenrecht, eerste stuk, 2e druk, bewerkt door Mr. H. Van Goudoever, idem:

deel III, Verbintenissenrecht.eerste stuk 1939, bewerkt door Mr. P. A. J. Losecaat Vermeer.

Trait� th�orique et pratique de droit civil, 3e druk 1907, deel XIII en XXIV.

Mr. Dr. S., Leerboek van het Nederlandsche Verbintenissenrecht, deel I, stuk 1, 2, 3 en deel II, stuk 1, 1934-'39.

Karl Ritter von, Lehrbuch der Institutionen des R�-mischen Rechts, 17e druk 1920.

Mr. J., Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie nos. 3132�3134.

Mr. I. H., Romeinsch Zakenrecht, 2e druk 1926. Romeinsch Verbintenissenrecht, 2e druk 1927.

Locr�

May

Meilink

van Nierop NJ.

NJ. blad Opzoomer

Planiol

Planiol et Ripert Suyling

Texier

van Vliet

Voorduin

W.P.N.R.

128

Mr. N. K. F., Verklaring van het Burgerlijk Wetboek, 2e druk, deel I�V, 1902�1932. deel I herzien door Mr. C. W. Star Busmann.nbsp;deel IV herzien door Mr. W. H. de Savorninnbsp;Lohman.

M� La l�gislation civile, commerciale et criminelle de la France (1827�1832).

Mr. J. Ph., Inleiding tot het Burgerlijk Recht, 2e stuk, 2e gedeelte, 2e druk 1936.

P., De la subrogation l�gale, accord�e aux personnes tenues avec d�autres et pour d'autres, diss. Poitiersnbsp;1901.

C. D., Jaarboekje van de Vereeniging van Directeuren van Hypotheekbanken, 25e jaargang 1939, blz. 269-315.

Mr. J. C., Geschiedenis en beginselen der Nederlandsche Wetboeken, 1837^�1840.

AANGEHAALDE WETSARTIKELEN.

131

b. nbsp;nbsp;nbsp;�nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;�nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;� medeborg .... 103

1. nbsp;nbsp;nbsp;De derde-bezitter van een onroerend goed,nbsp;waarop door een ander hypotheek is verleend . 108

c. nbsp;nbsp;nbsp;�nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;,,nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;,,nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;�' borg . . .112

STELLINGEN.

De leer, dat het recht van vruchtgebruik onafscheidelijk aan den vruchtgebruiker verbonden blijft en deze ingevolge art. 819nbsp;B.W. alleen het wxuchtgenot kan vervreemden of bezwaren, isnbsp;onjuist.

II.

Het privilege van art. 1185�6e B.W. rust slechts op de in art. 1193 B.W. genoemde voorwerpen, voor zoover deze den schuldenaar toebehooren.

III.

De zelfstandige bevoegdheid, welke den bewindvoerder in art. 228 F.W. wordt gegeven, komt dezen niet toe, indien denbsp;schuldenaar in strijd met art. 231-lid 3 F.W. heeft gehandeld.

IV.

De leer, welke bij sommenverzekering subrogatie ingevolge art. 284 W.v.K. uitsluit, is af te keuren.

Art. 43-lid 2 der Onteigeningswet geeft den hypotheekhouder na gedeeltelijke onteigening slechts recht op een evenredig deel in

de schadevergoeding, onverschillig of zijn vordering al dan niet opeischbaar is.

Een optreden van het O.M. tegen den geest van de wet, als gesignaleerd in een arrest van den Hoogen Raad dd, 24 Juni 1940nbsp;N.J. 1940, no. 802, is af te keuren.

Artt.			blz.	Artt.	blz.
195 ....			52	1224 ...........................	114
207 .....			123	1230 ...........................	75
445 .....			50	1234 ...........................	37
451 .....			51	1242 ...................... 108.	122
458 .....			50	1244 ...........................	118
506 .....			52	1245 ...........................	118
564 .....			108	1246 ...37. 79. 86. 109-	120
639 .....		...... 36.	37	1247 ............ 37. 113,	116
657 ....			102	1252 ...20, 89-90. 110,	111
658 .....			102	1254 ..................... 69,	115
668 ....		...... 45.	46	1255 ...........................	77
846 .....			109	1257 ...........................	85
976 .....			108	1286 ...........................	28
1033 .....			37	1303 ............... 29�33,	41
1078 .....			126	1316 ...........................	91
1146 .....			111	1318 ..................... 81,	91
1148 .....			111	1329 20, 21, 24, 26,
1149 .....		...... 79.	111	92�94, 96, 100,	102
1152 .....		...... 79.	111	1331 ..................... 95,	103
1177 .....			83	1377 ............................	29
1180 .....			61	1393 ............................	70
1185 .....		20. 60.	123	1396 .....................,......	46
1186 .....		...... 82.	123	1398 ..................... 45,	46
1195 .....			20	1401 ............................	95
1198 .....		....... 61.	123	1403 ...........................	95
1206 .....			61	1417 ..................... 14,	17
1209 .....	..... 39.	95. 116.	117	1418 ...9, 16, 17, 18, 53,	56
1210 .....			108	1419 ...........................	17
1223 40.	41. 68.	70.		1422 ...........................	46
		74-77,	111	1423 ............................	102

DE SUBROGATIE

BURGERLIJK RECHT

' /

De Subrogatie in het Burgerlijk Recht

INLEIDING.

EERSTE AFDEELING.

BESCHOUWINGEN VAN ALGEMEENEN AARD.

HOOFDSTUK I.

HISTORISCH OVERZICHT.

10

11

12

13

HOOFDSTUK 11.

HET RECHTSKARAKTER EN DE GEVOLGEN DER SUBROGATIE.

20

21

22

25

31

35

E. Artikel 1439 B.�W.

43

TWEEDE AFDEELING.

DE GEVALLEN WAARIN SUBROGATIE KAN PLAATS VINDEN.

48

HOOFDSTUK I.

A. nbsp;nbsp;nbsp;Subrogatie, welke door den schuldeiscber wordt toegestaan.

51

54

A. SUBROGATIE INGEVOLGE ARTIKEL 1438-Ie B.W.

59

62

66

B. SUBROGATIE INGEVOLGE ARTIKEL 1438^2c B.W.

68

C. SUBROGATIE INGEVOLGE ARTIKEL 1438-3c B.W.

81

83

85

86

88

91

GROEP I.

93

95

2. De schuldenaren van toevallig samenloopende verbintenissen.

98

100

101

102

103

107

GROEP III.

no

Ill

112

120

122

125

AFKORTINGEN.

128

AANGEHAALDE WETSARTIKELEN.

131

STELLINGEN.

II.

III.

IV.

/-

'.Jlt;■

),

, V

■ ,r'