V-

� V'

BEHEER BEDING

MARITALE MACHTIGING

TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN DOCTOR IN DE RECHTSWETENSCHAPnbsp;AAN DE RIJKSUNIVERSITEIT TE UTRECHT,nbsp;OP GEZAG VAN DEN WAARNEMENDnbsp;RECTOR MAGNIFICUS L. VAN VUUREN,nbsp;HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DERnbsp;LETTEREN EN WIJSBEGEERTE, VOLGENSnbsp;BESLUIT VAN DEN SENAAT DER UNIVERSITEIT TEGEN DE BEDENKINGEN VANnbsp;DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEIDnbsp;TE VERDEDIGEN OP WOENSDAG 1 JULI 1942,nbsp;DES NAMIDDAGS TE 4 UUR

Gaarne huldig ik een goede gewoonte door een van deze eerste bladzijden te wijden aan een woord van welgemeendennbsp;dank, allereerst aan U, Hooggeleerde van Brakel, voor de wijzenbsp;waarop Gij als Promotor mij hebt geleid bij de arbeid die ditnbsp;proefschrift eischte. Reeds door het kiezen van een voor nota-rieele kringen zoo belangwekkend onderwerp hebt Gij mij vannbsp;Uw belangstelling verzekerd. De groote bereidwilligheid waarmeenbsp;Gij mij vervolgens hebt bijgestaan door woord en daad, en bovenalnbsp;het vertrouwen waarmee Gij mijn werk hebt gadegeslagen, zijnnbsp;mij tot grooten steun geweest.

Voorts moge ik ook U, Hoogleeraren van de Juridische Faculteit, van mijn oprechten dank verzekeren voor het voorrecht dat ik gedurende mijn academische studiejaren mij onder Uw gehoornbsp;heb mogen bevinden.

LIJST VAN BENIGE AANGEHAALDE LITERATUUR EN AFKORTINGEN.

des Amorie van der Hoeven: M. des Amorie van der Hoeven, Voorlezingen over het Burgerlijk Wetboek opgeteekend door M. I. Pijnappel, 1850�'51nbsp;(met de hand geschreven college-dictaat, wellicht later uitgewerkt).

v. Apeldoorn: Prof. Mr. L. J. van Apeldoorn, Geschiedenis van het Nederlandsch Huwelijksrecht v��r de invoering van de Fransche wetgeving.

Asser: Mr. Carel Asser, Het Nederlandsch Burgerlijk Wetboek vergeleken met het Wetboek Napoleon (1838).

Asser-Scholten: Mr. C. Asser's Handleiding tot de Beoefening van het Neder-landsch Burgerlijk Recht, Eerste deel bew. door Prof. Mr. Paul Scholten, 7e dr, 1936.

Aubry et Rau: Cours de Droit Civil Francais, 5. �d, tome I 1897, tome VII 1913, tome VIE 1916.

Bakker-Nort: Mevr. Betsy Bakker-Nort, Schets van de rechtspositie der getrouwde Vrouw in Duitschland, Zwitserland, Engeland, Frankrijk ennbsp;Nederland, Ac. Pr. Groningen 1914.

de Bl�court: Kort Begrip van het Oud-Vaderlandsch Burgerlijk Recht, 5e dr. 1939.

van Brakel: Prof. Mr. Dr. S. van Brakel, Huwelijksvoorwaarden, houdende uitsluiting van elke huwelijksgemeenschap, Prae-advies voor de Broederschap van Notarissen 1935, Correspondentieblad van de Broederschap dernbsp;Notarissen in Nederland, 38e deel, 6e afl.

Charondas Ie Caron: COVSTVME de la Ville, Pr�vost� et Vicomt� de Paris avec les Comm. de L. Charondas Ie Caron, 1595.

Christijn: ]. B. Christijn, Brabandts recht, dat is Generale Costumen van den Lande en de Hertoghdomme van Brabandt {2dln. Antwerpen, 1682).

Colin et Capitant: Cours �l�mentaire de Droit Civil Frangais, tome I, 2e �d. 1919.

Diephuis: Mr. G. Diephuis, Het Nederlandsch Burgerlijk Recht, dl. IV 2e dr. 1886.

Ferri�re: Nouveau Commentaire sur La Coutume de la Pr�vot� et Vicomt� de Paris, par M. Claude de Ferri�re, 1770.

Fockema Andreae: Prof. Mr. S. J. Fockema Andreae, Bijdragen tot ce Neder-landsche Rechtsgeschiedenis.

Fockema Andreae: A. D. H. Fockema Andreae, De Rechtstoestand der gehuwde Vrouw, Ac. Pr. Leiden 1898.

de Groot: Inleiding tot De Hollandsche Rechts-geleertheyd, Beschreven by Hugo de Groot, nieuwe uitg. door Prof. Mr. L. J. van Apeldoorn (metnbsp;aant. Prof. Mr. S. J. Fockema Andreae).

v. Hall: Mr. J. van Hall, Handleiding tot de beoefening van het Burgerlijk Regt in Nederland, 1851.

Immink: J. Chr. Immink, Over verboden bedingen in huwelijksche voorwaarden (194-198 B.W.), Ac. Pr. Utrecht 1882.

Kipp: Rechtsvergleichende Studi�n zur Lehre von der Schliisselgewalt in den Romanischen Rechten.

Klaasen-Eggens: Huwelijksgoederen- en erfrecht door J. G. Klaasen, bew. door Mr. J. Eggens, 6e dr. 1938.

Koenen: H. ]. Koenen, Beschouwingen over Rechtsgemeenschap, Ac. Pr. Amsterdam 1891.

Land-Star Busmann: Mr. N. K. F. Land, Verklaring van het Burgerlijk Wetboek, Ie deel Ie stuk, 2e dr. 1909, herz. door Mr. C. W. Star Busmann.

de Lange: C. J. de Lange, De huwelijksvoorwaarden in theorie en in de praktijk, Ac. Pr. Leiden 1920.

Locr�: La Legislation civile, commerciale et criminelle de la France, etc. tome IV (du mariage).

O. Martin: La Coutume de Paris Trait d�Union entre Ie Droit Romain et les L�gislations modemes. Utrecht 1925.

O. Martin: Histoire de la Coutume de la Pr�v�t� et Vicomt� de Paris, tome II. 1.

Moissinac: Paul Moissinac, Essai sur la Separation de Biens contractuelle, Th�se pour Ie Doctoral, Paris 1920.

Nienhuis: H. Nienhuis, Akademische Voorlezingen over het Nederlandsch Burgerlijk Regt, dl. I (1849).

van Oven: Prof. Mr. J. C. van Oven en J. C. J. Waldorp, Prae-adviezen over Huwelijksvoorwaarden in verband met Faillissement, 1931.

Opzoomer-Gr�nebaum: Mr. C. W. Opzoomer, Het Burgerlijk Wetboek verklaard door dl. I 3e dr. 1911, bew. door Mr. A. Gr�nebaum.

V. Overvoorde: J. C. van Overvoorde. De ontwikkeling van den Rechtstoestand der Vrouw, volgens het Oud-Germaansche �n oud-Nederlandsche Recht,nbsp;Ac. Pr. Rotterdam 1891.

Post: Mr. J. C. Post en P. A. Bruinsma, In hoever is het mogelijk bij onze bestaande wetgeving door middel van huwelijksvoorwaarden de vermogensrechtelijke belangen van de vrouw te waarborgen en op welke wijze? Prae-adviezen 1897, W.P.N.R. 1434 Bijvoegsel.

Petit: Mr. Ch. J. J. M. Petit, De burgerlijke rechtstoestand der gehuwde vrouw, 1930.

de Pinto: Mr. A. de Pinto, Handleiding t�t het Burgerlijk Wetboek, 1875 dl. II (5e dr.).

Pothier: Oeuvres de Pothier, uitg. Bugnet tome VII (Trait�s de la puissance du mari, trait� de la communaut�).

Radier H.: De voogdij in het Noorden en Noord-Oosten van ons land gedurende de Middeleeuwen, Ac. Pr. Amsterdam 1881.

Rooseboom: G. Rooseboom, Recueil van verscheyde Keuren en Costumen, midts-gaders Maniere van procederen binnen de Stadt Amsterdam (2e verm. dr., Amsterdam, 1656).

Schermer-B�htlingk: J. P. W. Schermer, Ontwerpen van Notarieele akten Ie deel, 5e dr., herzien door Mr. C. M. B�htlingk. 1933.

Veegens-Pitlo: Mr. J. D. Veegens-Mr. A. Pitlo, Schets van het Nederlandsch Burgerlijk Recht, dl. I 1941.

V�llmar: Mr. Dr. H. F. A. V�llmar, Nederlandsch Burgerlijk Recht, dl. I 1940.

Voorduin: Mr. J. C. Voorduin, Geschiedenis en Beginselen der Nederlandsche Wetboeken, dl. II.

v. d. Voort: Mr. H. W. van der Voort, Het Nederlandsch Burgerlijk Wetboek uit deszelfs beginselen verklaard en met de bepalingen der Fransche Wetgeving vergeleken, Ie dl., Ie st. 1838.

Wiarda: J. Wiarda, Schets van den rechtstoestand der gehuwde vrouw, volgens het ontwerp tot herziening van het Burgerlijk Wetboek, Ac. Pr. Leiden 1895.

INHOUD.

Blz.

� 1.

Wanneer een getrouwde vrouw bij huwelijksvoorwaarden het beding heeft gemaakt, bedoeld in art. 195 lid 2 B.W., kan mennbsp;zich afvragen hoe het in dat geval gesteld is met de maritalenbsp;machtiging. Is het beding zonder meer reeds voldoende om haarnbsp;juridische onzelfstandigheid inzake beheer van eigen vermogennbsp;volkomen op te heffen, zoodat van een machtiging tot beheers-daden dan geen sprake zijn kan, of moet men aannemen dat bedoelde machtiging niet ontbeerd kan worden ondanks het gemaaktnbsp;beding, dat dit laatste derhalve niet iedere beperking met betrekking tot bedoeld beheer voor de vrouw vermag op te heffen?

Art. 195 lid 2 rept niet van eenige machtiging, maar laat enkel afwijking toe van het beheersrecht dat art. 160 lid 3 den mannbsp;toekent. Waarom zou dan tevens inbreuk gemaakt zijn op art. 163?nbsp;M .a.w., bestaat er verband tusschen de artt. 160 en 163, bestaatnbsp;er verband tusschen de rechten van den man als hoofd der echt-vereeniging, speciaal zijn recht van beheer over het priv�-vermogennbsp;der vrouw, en de onzelfstandigheid welke art. 163 voor de vrouwnbsp;decreteert? Berust de beperking, die voor d� vrouw het noodzakelijknbsp;gevolg is van het beheersrecht van den man ex art. 160, op anderennbsp;grondslag dan de beperking ex art. 163 of is de grondslag vannbsp;beiderlei beperking dezelfde, ja, zijn beide misschien geheel tenbsp;vereenzelvigen? In �t kort nogmaals: welke is de verhoudingnbsp;tusschen de artt. 160 en 163?

Wij kunnen hieromtrent in de litteratuur zeer uiteenloopende opvattingen beluisteren. Vooral door vroege auteurs wordt hetnbsp;nauwste verband gelegd tusschen beide artikelen, wordt art. 160nbsp;gezien als positieve kant van de juridische ongelijkheid tusschennbsp;echtgenooten, van welke ongelijkheid art. 163 de negatieve kantnbsp;zou geven. Deze schrijvers leggen derhalve dit verband tusschennbsp;art. 160 en 163: omdat den man bijzondere rechten zijn toegekendnbsp;dient de vrouw zich zonder zijn toestemming te onthouden vannbsp;verschillende handelingen. De onzelfstandigheid der vrouw ex 163nbsp;zou derhalve gefundeerd zijn in de rechten van den man als hoofd,nbsp;zoodat inbreuk op die rechten noodzakelijk met zich brengtnbsp;inbreuk op bedoelde onzelfstandigheid. Hierover spreken we laternbsp;uitvoeriger. Antipodaal aan deze opvatting is die, welke iedernbsp;verband tusschen beide artikelen loochent, integendeel scherpnbsp;dogmatisch onderscheid maakt tusschen onbevoegdheid krachtensnbsp;art. 160 en onbekwaamheid krachtens art. 163. Fragmenten vannbsp;deze opvatting ontmoeten we herhaaldelijk, doorvoering tot innbsp;uiterste consequentie hoogst zelden.

van verschillende grondslagen voor de rechten van den man als hoofd van de huwelijks-samenleving eenerzijds en de onzelfstandigheid der gehuwde vrouw krachtens art. 163 anderzijds.nbsp;Met name zouden bedoelde rechten van den man als hoofd berusten op een ongelijke verdeeling van bevoegdheid, of, zooalsnbsp;men tegenwoordig gaarne zegt, een ongelijke verdeeling vannbsp;bevoegdheids-sfeeren, welke ten doel zou hebben verzekering vannbsp;gewenschte eenheid in de leiding van het gezamenlijk huwelijks-belang. Van de daarmee verbonden vraag naar de bevoegdheidnbsp;der vrouw zou dan scherp onderscheiden moeten worden de vraagnbsp;naar haar bekwaamheid, welke geregeld zou zijn in art. 163. Ditnbsp;artikel zou een beperking voor de vrouw inhouden, geheel los vannbsp;de regeling der bevoegdheids-sfeeren en berustend op geheelnbsp;anderen grondslag dan deze, nl. bescherming der vrouw tegennbsp;zwakheid, onverstand en onervarenheid, bescherming welke wellicht als ongemotiveerd te laken is, maar niettemin voor onsnbsp;stellig recht geaccepteerd zou moeten worden. Een'',onzelfstandigheid derhalve, die niet in wezen verschillen zou van de juridischenbsp;onzelfstandigheid van minderjarigen en onder curateele gestelden.

Het is duidelijk dat het voor de beantwoording van onze vraag van het grootste belang is of bedoeld onderscheid al dan nietnbsp;aanvaard dient te worden. Houdt inderdaad art. 163 een zelfstandige beperking in, de onbekwaamheid, naast een beperkingnbsp;die voor de vrouw noodzakelijk voortvloeit uit het feit dat hetnbsp;verrichten van een bepaalde handeling behoort tot de bevoegd-heids-sfeer van den man, haar onbevoegdheid dus, dan ligt hetnbsp;voor de hand aan het bewuste beding slechts de beteekenis tenbsp;hechten dat het de heh.eeTsbevoegdheid, welke normaliter aan dennbsp;man behoort, binnen de bcvoegdheids-sfeer van de vrouw brengt,nbsp;dat het niettemin de onbekwaamheid tot beheer, welke krachtensnbsp;art. 163 zou bestaan, onaangeraakt laat.

Deze eerste en centrale vraag wordt doorkruist door een andere, nl. of uit art. 163 wel is te concludeeren tot een beperking medenbsp;ten aanzien van beheersdaden. Voor hen die de scheiding tusschennbsp;onbevoegdheid en onbekwaamheid niet erkennen, maar verbandnbsp;zoeken tusschen art. 160 en 163, van ondergeschikt belang; voornbsp;hen die onbevoegdheid en onbekwaamheid wel scherp uiteennbsp;houden van het allergrootste belang.

Rondom de eerste vraag, die de kernvraag vormt, groepeeren zich tal van andere vragen, die daarmee samenhangen.

Stellen we ons eerst op het standpunt van hen die art. 163 zien als tegenhanger van art. 160. Inbreuk op de macht van den mannbsp;brengt dan noodzakelijk mee inbreuk op de keerzijde van dienbsp;macht, d.w.z. overeenkomstige opheffing van de onzelfstandigheid. Onze vraag wordt dan een vraag van interpretatie van hetnbsp;beding van art. 195. Wij moeten dan nagaan, welke de beteekenisnbsp;is van dit beding, hoever de aldaar gedoogde inbreuk op de machtnbsp;van den man gaat. Laten wij veronderstellen dat het artikel

toelaat de macht van den nian inzake beheer van het eigen vermogen der vrouw geheel te ontnemen, ook iedere medezeggenschap in dat beheer derhalve. Dan doet zich de vraag voor of niet hetzelfde resultaat bereikt kan worden door een algemeenenbsp;machtiging tot beheersdaden, gegeven bij huwelijksvoorwaardennbsp;en dus onherroepelijk, hetgeen art. 170 toelaat. We moeten tochnbsp;aannemen, dat, als de passieve kant der ongelijkheid is opgeheven, tevens de actieve kant is verdwenen, d.w.z. het beheers-recht van den man is prijsgegeven? Maar hoe is dan te verklarennbsp;het naast elkaar bestaan van de artikelen 170. en 195 lid 2, waarvan dan, in dit opzicht althans, ��n overbodig zou zijn?

Stellen we ons nu op het standpunt van hen die onbevoegdheid krachtens art. 160 en onbekwaamheid krachtens art. 163 scherpnbsp;onderscheiden, om de consequenties of inconsequenties van ditnbsp;stelsel aan het licht te brengen. Het beding van art. 195 lid 2nbsp;maakt inbreuk op een bevoegdheid van den man, en brengt hetnbsp;beheer van eigen vermogen tot de bevoegdheid van de vrouw.nbsp;De onbekwaamheid der vrouw blijft onverkort bestaan, voor hetnbsp;voeren van beheer zou zij geen machtiging kunnen ontberen. Nanbsp;scheiding van goederen komt het bedoelde beheer ook binnennbsp;de bevoegdheid der vrouw, maar art. 249 rept niet van machtiging.nbsp;Zou de vrouw nu toch nog machtiging noodig hebben, terwijl zijnbsp;tot beschikking over roerende goederen wel algemeen gemachtigdnbsp;kan worden? Dit zou wel bijzonder vreemd zijn. Of moeten wenbsp;aannemen dat art. 249, dat immers spreekt van �vrije beheering�,nbsp;tevens afwijking inhoudt van art. 163, ofschoon dit laatste artikelnbsp;uitdrukkelijk zegt ook te gelden al is de vrouw van goederennbsp;gescheiden? Is dan echter gemotiveerd de verschillende werkingnbsp;die het beding van art. 195, veelal �bedongen scheiding vannbsp;goederen� genoemd, en de scheiding van goederen krachtensnbsp;rechterlijk vonnis zouden hebben? Bestaat er inderdaad verbandnbsp;tusschen het beding en de scheiding van goederen? Andere consequentie van het hier gekozen uitgangspunt is, dat enkele machtiging tot beheer in geen geval de onzelfstandigheid der vrouwnbsp;te dier zake zou kunnen opheffen: ook al wordt de onbekwaamheid verholpen, de onbevoegdheid blijft bestaan. Van een machtiging tot beheer zou alleen sprake kunnen zijn als de vrouwnbsp;reeds beheersbevoegdheid heeft, d.w.z. als zij het beding heeftnbsp;gemaakt. Daardoor is ook de beteekenis van de in de artikelennbsp;169 en 170 bedoelde algemeene machtiging beperkt tot het gevalnbsp;dat de vrouw beheer bedongen heeft, ofschoon in deze artikelen vannbsp;een dergelijke beperking niet wordt gerept. Wij veronderstellennbsp;althans hierbij dat in deze artikelen geen ander machtigingsbegripnbsp;gehuldigd wordt dan in art. 163. Wenscht men de werking vannbsp;een algemeene machtiging niet aan gemelde beperking onderhevig te zien, dan is men genoodzaakt aan deze machtiging eennbsp;andere beteekenis te hechten, b.v. daarin te zien volmacht ofnbsp;opdracht van beheersbevoegdheid, en tevens opheffing van onbe-

kwaamheid. Dat dit tot zeer bizarre consequenities voert zal hierna voldoende blijken.

De scherpe scheiding tusschen onbevoegdheid en onbekwaamheid zou, indien deze inderdaad voor ons recht ten aanzien van de getrouwde vrouw gemaakt dient te worden, nog op andernbsp;gebied zich doen gevoelen, een gebied waar we ons derhalvenbsp;moeilijk geheel buiten zullen kunnen houden. Wij bedoelen hetnbsp;verrichten van handelingen met betrekking tot een gemeenschapnbsp;van goederen. Art 179 brengt beheer en beschikking over denbsp;gemeenschap ongetwijfeld tot de bevoegdheid van den man. Derhalve zou de vrouw, ook al is zij gemachtigd, deze handelingennbsp;niet geldig kunnen verrichten. Deze conclusie is echter in flag-ranten strijd met tal van wetsartikelen. De huidige rechtspraak isnbsp;dan ook in anderen zin gefundeerd. Er zijn verschillende kwestiesnbsp;die een helder oordeel in deze aangelegenheid belemmerd hebben;nbsp;Moet hier onderscheid gemaakt worden tusschen .optreden innbsp;rechte en het verrichten van handelingen buiten rechte? Welkenbsp;is de juiste interpretatie van art. 179: �De man alleen beheert�?nbsp;Heeft een machtiging om voor de gemeenschap op te treden nietnbsp;noodzakelijk een ander karakter dan die tot handelingen in hetnbsp;priv�-belang der vrouw, vertoont de eerste met name niet eennbsp;mandaats-element dat de laatste niet zou kennen? Ja, zelfs is ontkend, dat art. 163 mede betrekking zou hebben op handelingennbsp;voor de gemeenschap! Op een en ander komen we later terug.

Het is opvallend dat aan de door ons bedoelde vraag in de litteratuur nagenoeg niet in scherp omlijnde vorm aandacht wordtnbsp;geschonken. Of, en dit komt veelvuldig voor, men acht zondernbsp;meer vanzelfsprekend dat het bewuste beding opheffing van iederenbsp;onzelfstandigheid inzake beheer meebrengt, dan wel, en dit vooralnbsp;bij meer moderne schrijvers, verschillende aan ons onderwerpnbsp;verwante vragen zijn op z�n minst problematisch, terwijl het oordeel van den schrijver over de beteekenis van het beding zelfnbsp;veelal slechts valt af te leiden uit zijn overige beschouwingen,nbsp;welke bovendien zelden vrij te pleiten zijn iedere inconsequentie.nbsp;Een en ander willen we demonstreeren aan den hand van uitlatingen van verschillende schrijvers, om daarbij de kwestie te ziennbsp;in de veelvuldigheid van perspectieven die de zeer uiteenloopendenbsp;standpunten der schrijvers ons bieden, hetgeeen zijn waarde heeft,nbsp;zoowel als inleiding, als ter verduidelijking van onze probleemstelling.

� 2.

V�llmar I no. 99 merkt op, naar aanleiding van art. 163: �De beperking der handelingsbevoegdheid heeft slechts praktischenbsp;beteekenis voor zoover de vrouw eigen vermogen bezit; ten aanzien van de huwelijksgemeenschap mist zij reeds door het wettelijknbsp;beheersrecht van den man zeggenschap.� De onbevangen lezer zalnbsp;deze woorden aldus opvatten, dat de beperking welke art. 179

voor de vrouw meebrengt, het missen dus van zeggenschap ten aanzien van de gemeenschap omdat de man die zeggenschap heeft,nbsp;in wezen een andere beperking is dan die welke art. 163 aan denbsp;vrouw oplegt. Doordat reeds de onbevoegdheid van art. 179 voornbsp;de vrouw bestaat, zou de onbekwaamheid die art. 163 meebrengtnbsp;hier praktische beteekenis missen. Toch is de bedoeling van gemelde woorden blijkbaar een andere, want in n�. 103 acht V�llmarnbsp;de opvatting van den Hoogen Raad aannemelijk, dat de vrouwnbsp;met bijstand van den man voor de gemeenschap kan optreden (vgl.nbsp;� 54). Blijkbaar is onze interpretatie van V�llmars woorden nietnbsp;de juiste. Immers is men van meening dat iedere beperking voornbsp;de vrouw is op te heffen door enkele machtiging, dan gaat mennbsp;er van uit dat hier alleen sprake is van ��n beperking. Bestondnbsp;hier onbevoegdheid en onbekwaamheid naast elkaar, dan zou denbsp;machtiging weliswaar de onbekwaamheid opheffen, maar de onbevoegdheid onverlet laten, dan zou de vrouw ondanks de machtiging toch niet kunnen optreden. Blijkbaar bedoelt V�llmar dusnbsp;te zeggen, dat de beperking welke art. 163 voor de vrouw uitspreekt met betrekking tot het verrichten van handelingen voornbsp;de gemeenschap overbodig is, omdat dezelfde beperking reedsnbsp;voortvloeit uit art. 179: ��n beperking dus nl. onbevoegdheid dernbsp;vrouw. Deze opvatting is in overeenstemming met art. 180, ennbsp;vergt van de aldaar genoemde machtiging geen andere beteekenisnbsp;dan de in art. 163 bedoelde heeft.

Echter verderop speelt V�llmar toch weer het onderscheid tusschen onbevoegdheid en onbekwaamheid door het hoofd, wantnbsp;hij schrijft in n�. 105 over ,,handelingen, welke behooren tot denbsp;bevoegdheidssfeer van den man alleen en waartoe bijstand ofnbsp;machtiging de vrouw niet bevoegd vermogen te maken��? Het betreft hier de vraag, naar aanleiding van het bekende arrest H. R.nbsp;29 Juni 1936 N. J. 1937 no. 177 m. n. P. S., dat later nog uitvoeriger ter sprake komt, of de vrouw ex art. 169 door den rechternbsp;gemachtigd kan worden tot beheershandelingen ten aanzien vannbsp;eigen vermogen.

Ook hier volgt V�llmar de opvatting van den Hoogen Raad, die deze vraag ontkennend beantwoordde, en zegt ter nadere adstructie: ,,De man heeft nu eenmaal in het systeem van de wet ennbsp;behoudens afwijkend beding bij huwelijksvoorwaarden het beheernbsp;over de goederen van de vrouw en wat zou er van dit beheers-recht overblijven, indien de vrouw bij iedere haar onwelgevalligenbsp;beheersdaad van den rechter permissie kon krijgen er tegen in tenbsp;gaan?� Op grond van deze weinig principieele argumenteering,nbsp;waarvan bestrijding niet in deze inleiding gepoogd dient te worden,nbsp;aanvaardt V�llmar een resultaat dat theoretisch lijnrecht ingaatnbsp;tegen hetgeen tevoren werd beaamd in een geheel analoge aangelegenheid. Niet vol te houden is toch dat de rechten van dennbsp;man ten aanzien van de gemeenschap niet bij uitstek tot zijnnbsp;�bevoegdheidssfeer� zouden behooren! Ten aanzien van het beheernbsp;over het eigen vermogen der vrouw is de noodzakelijke conse-

quentie, dat ook de man zelf de vrouw niet tot dat beheer zou kunnen machtigen, hetgeen op zijn beurt tot de conclusie voert,nbsp;dat de beteekenis van art. 170 en tevens van art. 169 voorzoovernbsp;het beheer betreft beperkt is tot het geval dat het beheer aan denbsp;bevoegdheidssfeer van den man onttrokken is en gebracht in dienbsp;der vrouw, hetgeen geschieden kan door het beding van art. 195nbsp;lid 2. Echter juist dit laatste geval noemt V�llmar onder de uitzonderingen op art. 163, onder de gevallen waarin de. vrouwnbsp;zelfstandig kan optreden (no. 100), zonder dat dus nog eenigenbsp;machtiging te pas komt. Eenige nadere motiveering ontbreekt hier,nbsp;evenals in no. 127 waar eveneens als vanzelfsprekend vermeldnbsp;wordt dat het beding de vrouw bevoegd maakt zelf te handelen,nbsp;waarmee blijkens het tekstverband bedoeld wordt: handelennbsp;zonder machtiging. Maar welke is dan de beteekenis die V�llmarnbsp;hecht aan een machtiging volgens art. 170? Machtiging zondernbsp;beding baat niet, ingeval van beding overbodig! Het eenige watnbsp;overblijft is dat �machtiging� in art. 170 in anderen zin gebruiktnbsp;wordt als in 163, en daaraan de gecompliceerde beteekenis is tenbsp;hechten van middel om het beheer te brengen binnen de bevoegdheidssfeer der vrouw en tevens aan haar onzelfstandigheid ex 163nbsp;tegemoet te komen, dubbelganger in zekeren zin van het bewustenbsp;beding, dat ook noodzakelijk dezelfde gecompliceerde beteekenisnbsp;zou hebben. V�llmar zelf echter legt nauw verband tusschennbsp;art. 170 en 163 (no. 99). Trouwens, hoe zou de in art. 170nbsp;bedoelde �machtiging� dan nog staande huwelijk mogelijk zijn,nbsp;hetgeen art. 170 veronderstelt, terwijl art. 195 lid 2 een dergelijkenbsp;regeling van huwelijksgoederenrecht, want dat is het dan toch,nbsp;bij wijze van exceptie loelaat bij huwelijksvoorwaarden?

V e c g e n s - P i 11 o bl. 151/152 stelt voorop dat goed uiteen gehouden dienen te worden de omstandigheid dat de man is hetnbsp;hoofd der echtvereeniging eenerzijds, dat de vrouw onbekwaam isnbsp;anderzijds. De eerste omwille van de eenheid in huwelijk, denbsp;laatste tengevolge van de, door den Schrijver gelaakte, gedachtenbsp;dat dq getrouwde vrouw niet capabel zou zijn voor haar belangennbsp;te waken. De uit deze laatste omstandigheid voortvloeiendenbsp;bevoegdheid om de vrouw te machtigen zou mede onderdeel vannbsp;de maritale macht geworden zijn. Blijkbaar is de macht van dennbsp;man volgens Veegens-Pitlo een gebroken macht; macht tot eenheid en macht tot bescherming. Deze tweeledigheid ligt ongetwijfeld ten grondslag aan het op bl. 168 uitgesproken oordeel:nbsp;�opheffen van de handelingsonbekwaamheid heeft slechts beteekenis, wanneer het handelingen betreft, die binnen de invloedssfeer der vrouw vallen�. Ook hier weer onderscheid tusschen eennbsp;invloedssfeer en onbekwaamheid ex art. 163. Voor handelingennbsp;die buiten die invloedssfeer vallen zou iedere machtiging exnbsp;art. 163 dus beteekenis missen. Beheer over eigen vermogen ligt

normaliter buiten de invloedssfeer der vrouw, zoodat machtiging tot dat beheer normaliter haar beperking te dier zake niet kannbsp;opheffen. Inderdaad houdt art. 170 volgens Pitlo (bl. 168) naarnbsp;de letter slechts in, dat een vrouw, die zich het beheer heeft voorbehouden, een machtiging kan verkrijgen om voortaan het beheernbsp;niet alleen zelf, maar ook zelfstandig te voeren. De letter van hetnbsp;artikel is evenwel weinig overtuigend voor het aannemen van denbsp;gecursiveerde beperking. Dat overigens uit de woorden van hetnbsp;artikel is af te leiden dat hier met machtiging niet iets andersnbsp;bedoeld is dan in art. 163 onderschrijven wij gaarne. Toch wordtnbsp;ook Veegens-Pitlo genoodzaakt aan dit ,.machtiging� in art. 170nbsp;een andere beteekenis te hechten dan in art. 163, nl. opheffing vannbsp;de beperking ex 163, welke tevens overdracht van de beheersbevoegdheid insluit. Deze noodzaak bestaat in verband met denbsp;opvatting die de Schrijver koestert omtrent het beding vannbsp;art. 195 lid 2, nl. deze, dat de werking van het beding als voorbehoud van beheer moeilijk een andere zijn kan dan die van eennbsp;terugverkrijging van het beheer bij scheiding van goederennbsp;(art. 249). En deze laatste is ongetwijfeld twee�rlei: brengen vannbsp;beheer binnen de invloedssfeer der vrouw en opheffing van denbsp;beperking van art. 163 inzake beheer, beperking overigens dienbsp;t. a. V. beheersdaden door Pitlo uitdrukkelijk wordt erkendnbsp;(bl. 166). Diezelfde gecompliceerde werking dient daarom toegekend aan het beding, maar dan ook aan de �machtiging� vannbsp;art. 170, omdat een machtiging in den normalen zin des woordsnbsp;ook ingeval van voorbehoud van beheer niet meer te pas zounbsp;komen. Art. 170 wordt ook hier voorzoover het over regeling bijnbsp;huwelijksvoorwaarden spreekt, �duplicaatbepaling naast art. 195�.nbsp;Overigens erkent Pitlo dat ook deze verklaring van art. 195 ingaatnbsp;tegen de letter, welke niets anders zegt dan �dat de vrouw in denbsp;huwelijksvoorwaarden kan bedingen, dat niet de man haar vermogen zal beheeren, maar dat zij dit met zijn machtiging zal doen;nbsp;waarbij zij dan, door tevens het beding van art. 170 te maken,nbsp;zich zelf voor de beheershandelingen handelingsbekwaamheid kannbsp;verschaffen�. Het is intusschen duidelijk dat alleen een bepaaldenbsp;vooronderstelling deze letter aldus doet lezen.

Een en ander is slecht te rijmen met hetgeen Pitlo opmerkt op bl. 164 voor het geval de man onder curateele wordt gesteld; �Alsnbsp;de vrouw haar vermogen beheert en haar man komt onder curateele, dan verandert er in het bestier over haar vermogen niets,nbsp;behalve dan dat zij een machtiging, die zij te voren van haar mannbsp;moest krijgen, thans aan den Kantonrechter moet vragen�. Ondanks bedongen beheer dus wel nog machtiging noodig bij hetnbsp;voeren van dat beheer? Inderdaad volgens Pitlo t. a. p.: �De wetgever spreekt in de genoemde artikelen i) met zooveel woordennbsp;slechts over de vraag tot wien de handelingsonbekwame vrouwnbsp;zich wenden moet; maar hierbij is gedacht aan de vrouw, die het

beheer terug in handen heeft gekregen. Zij beheert en beschikt met machtiging van den Kantonrechter.� Deze opvatting, hoenbsp;kan het anders?, doet Pitlo de verzuchting slaken �dat het doornbsp;elkaar haspelen van de bestiersmacht over het vermogen en denbsp;handelingsonbekwaamheid den wetgever hier parten heeftnbsp;gespeeld�. Welke parten? Kennelijk deze, dat voorgeval de vrouwnbsp;het beheer niet bedongen heeft, de wet geen oplossing geeft bijnbsp;curateele van den man. Geen oplossing, immers art. 169, dat weliswaar algemeen luidt, kan in dat geval niet worden toegepast!

Met het onderscheid tusschen een �invloedssfeer� van man of vrouw en onbekwaamheid der vrouw ex art. 163 is in overeenstemming het reeds vermelde arrest H. R. 1936. Toch moet Pitlonbsp;dit met zijn eigen beschouwingen strookende arrest bestrijden, ennbsp;doet dit door te wijzen op het practisch ongewenschte resultaatnbsp;van een dergelijke leer (bl. 177) ,,de wet heeft de materie niet metnbsp;zooveel beheersching geregeld, dat wij aan het in de wet neergelegde systeem een beteekenis mogen toekennen, die tot een zoonbsp;vreemd resultaat leidt�. Of dit verwijt aan den wetgever gegrondnbsp;is, zullen we later onderzoeken.

Deze opmerking nog; Veegens-Pitlo erkent de mogelijkheid dat de vrouw gemachtigd door den man optreedt voor de gemeenschap, in rechte of buiten rechte, ofschoon de desbetreffendenbsp;handeling buiten haar invloedssfeer valt. Dit wordt verklaardnbsp;doordat de vrouw met goedvinden van den man �op zijn stoel kannbsp;gaan zitten� en met zijn machtiging dan een ,,bestiersdaadquot; voornbsp;de gemeenschap kan verrichten (bl. 189), m.a.w., de machtigingnbsp;heeft hier soortgelijke gecompliceerde werking als de in art. 170nbsp;bedoelde: 1. brengen van de handeling binnen de invloedssfeernbsp;der vrouw, 2. opheffen van haar beperking ex art. 163 of 165.nbsp;Dat de vrouw inderdaad voor de gemeenschap kan optreden metnbsp;machtiging van den man blijkt uit de aanvang van art. 163: �al isnbsp;zij zelfs buiten gemeenschap van goederen getrouwd�. Aldus wordtnbsp;echter aan hetzelfde woord ,.machtiging� in art. 163 en in daarmee ten nauwste samenhangende artikelen verschillende beteekenisnbsp;gehecht, nu eens enkelvoudige dan weer gecompliceerde, op eennbsp;wijze die niet vrij te pleiten is van willekeur. Immers hoe is in dezenbsp;gedachtengang nog te verdedigen, dat de vrouw, die niet hetnbsp;beheer over eigen vermogen heeft bedongen, niet tot dat beheernbsp;gemachtigd zou kunnen worden? Waarom nu niet steeds wanneernbsp;dit te pas kan komen een �gecompliceerde� machtiging mogelijknbsp;geacht, waardoor dan tevens, dit moet gezegd, het gehcele theoretische onderscheid tusschen invloedssfeer en onbekwaamheid innbsp;de doofpot zou zijn gestopt?

� 4.

Asser-Scholten I bl. 109 ziet in �de man is het hoofd der echtvereeniging� de hoofdregel: �als zoodanig heeft hij eennbsp;reeks bevoegdheden�. Bevoegdheden: A. wat de persoon der

vrouw betreft en B. wat de goederen der vrouw betreft. De sub B bedoelde macht heeft twee zijden; eigen rechten van den man tennbsp;aanzien van het goed der vrouw en beperking van de vrouw innbsp;haar handelingsbevoegdheid. Bedoelde eigen rechten te onderscheiden in 1. beheer van de goederen der gemeenschap (art. 179)nbsp;� waartegen, het zij bescheiden opgemerkt, uit oogpunt vannbsp;systematiek wel iets is in te brengen � en 2. beheer van de goederen, welke aan de vrouw persoonlijk toebehooren. En ondernbsp;bedoelde beperking van de vrouw in haar handelingsbevoegdheidnbsp;verstaat Scholten de beperking voortvloeiende uit art. 163 en 165,nbsp;welke eerste aldus is op te vatten, dat de vrouw in �t algemeennbsp;onbekwaam is zich door rechtshandelingen te verbinden (bl. 115),nbsp;voor elk contractueel zich verbinden de machtiging noodig heeftnbsp;(bl. 116). Ongetwijfeld zijn onder deze ruime formuleering medenbsp;begrepen handelingen van beheer, hetgeen overeenstemt met denbsp;opvatting van Scholten omtrent art. 170: machtiging in dit artikelnbsp;is evident niet iets anders dan in art. 163, de beteekenis van hetnbsp;artikel wordt kennelijk gezocht in een nadere regeling van denbsp;mogelijke omvang van een machtiging (bl. 117). Hiermee is echternbsp;nog niet beantwoord de vraag: wanneer kan een machtiging totnbsp;beheer voorkomen? Ook als de man dit beheer voert, of alleen dan,nbsp;wanneer de vrouw het beheer bedongen heeft? Volgens Scholtennbsp;is ongetwijfeld de eerste opvatting de juiste, immers onder de gevallen dat de vrouw machtiging kan ontberen, uitzonderingen opnbsp;art. 163, wordt genoemd (bl. 123) het geval dat de vrouw hetnbsp;beheer harer eigen goederen heeft bedongen of terug bekomen.nbsp;Alsdan geen machtiging meer noodig, zoodat de beteekenis vannbsp;een machtiging tot beheer beperkt is tot het geval dat het beheernbsp;niet is bedongen, maar dan ook tevens de mogelijkheid ervan isnbsp;erkend, ook al voert de man het beheer.

Volgens Scholten dus geen machtiging meer als het beheer is bedongen. Is deze uitzondeing op art. 163, dat juist ook het gevalnbsp;noemt dat de vrouw beheer heeft, scheiding van goederen, n.1.nbsp;gemotiveerd, ofschoon att. 195 alleen uitzondering toelaat op denbsp;rechten van den man, i.c. beheersrecht van den man? De moti-veering van Scholten is sober, blijkbaar spreekt deze oplossingnbsp;vanzelf. �Hier beheerscht de overeenkomst de rechtsbevoegdheid�nbsp;(bl. 123). Overigens geldt als argument gelijkstelling met het gevalnbsp;dat de vrouw het beheer heeft terugbekomen: scheiding van goederen en scheiding van tafel en bed. Is deze oplossing inderdciadnbsp;zoo vanzelfsprekend? De kwestie waar het om gaat is: welke is denbsp;onderlinge verhouding der artikelen 160 en 163, welke is de onderlinge verhouding van de rechten van den man als hoofd en denbsp;beperking die voor de vrouw geldt krachtens art. 163? Brengt uitzondering op de eerste vanzelfsprekend mee uitzondering op denbsp;tweede? M.a.w. dient het door Scholten kennelijk verworpennbsp;onderscheid tusschen een verdeeling van bevoegdheid eenerzijdsnbsp;en een in wezen daarvan verschillende onbekwaamheid anderzijdsnbsp;inderdaad verworpen te worden? Voert niet een door Scholten zelf

(bl. Ill) geconstateerde dubbelzinnigheid van het stelsel onzer wet ten aanzien van de onbekwaamheid der vrouw noodzakelijknbsp;tot een accepteeren van dit onderscheid? Ons oordeel hierovernbsp;later.

Aan de verandering in staat, die de vrouw tengevolge van het huwelijk ondergaat, ligt volgens Petit bl. 12 ten grondslag denbsp;macht van den man als hoofd der echtvereeniging. gemotiveerdnbsp;door noodzakelijke eenheid in handelen. Die eenheid komt volgensnbsp;Schrijver o.a. tot uitdrukking wanneer de man bevoegd is voornbsp;de vrouw te handelen ook zonder haar medewerking, en ook doordat de vrouw onbekwaam is te handelen zonder de machtigingnbsp;van den man. Als geheel gelijksoortige voorbeelden van het eerstenbsp;noemt Petit op bl. 71 het beheersrecht over het eigen vermogen dernbsp;vrouw en het beheersrecht en verdere rechten ten aanzien van denbsp;gemeenschap. Met het tweede wordt bedoeld de beperking dienbsp;art. 163 voor de vrouw meebrengt, een beperking, ook door Petitnbsp;aldus ge�nterpreteerd, dat deze in 't algemeen geldt voor alle rechtshandelingen, dus ongetwijfeld ook voor beheershandelingennbsp;(bl. 13). Ondanks het feit dat voor beide manifestaties van eenheid dezelfde grondslag wordt opgegeven, valt te betwijfelennbsp;welke volgens Petit de onderlinge verhouding tusschen beide is.nbsp;Op bl. 27 noemt hij als uitzondering op art. 163 het geval dat denbsp;vrouw beheer bedongen heeft. �Door zulk een beding wordt tevensnbsp;de onbekwaamheid der vrouw ten aanzien van dat beheer... opgeheven (vgl. art. 170)�. Petit schijnt hier te doelen op een onderscheid tusschen hebben van beheer, beheersbevoegdheid dus, ennbsp;bekwaamheid ten aanzien van dat beheer. Of is de bedoeling vannbsp;het woord �tevens� juist het nauwe verband tot uitdrukking tenbsp;brengen dat tusschen beheersrecht van den man en beheers-onbekwaamheid van de vrouw zou bestaan? Een en ander is nietnbsp;geheel duidelijk. Bij de bespreking van art. 170 zegt Petit (bl. 29);nbsp;�Dit artikel doelt op de toestemming ingevolge art. 163�. Ingevalnbsp;van beding was machtiging overbodig, dus wordt de beteekenisnbsp;van die machtiging beperkt tot het geval dat het beding niet isnbsp;gemaakt. Inderdaad erkent Petit de mogelijkheid van een machtiging tot beheer ook al beheert de man, gelijk direct zal blijken,nbsp;met zooveel woorden. Een gelijke werking nu van een ,,gecompliceerd� beding en een ,,enkelvoudige� machtiging is bezwaarlijknbsp;aan te nemen. �Men moet de bedingen der artt. 170 en 195 nietnbsp;verwarren� zegt Petit t.a.p.: �het beding van art. 195 kan ooknbsp;het vrij genot van eigen inkomsten omvatten� � maar als dit vrijnbsp;genot niet mede bedongen is, wat is dan het verschil? � �en vannbsp;de algemeene machtiging kan ook sprake zijn, wanneer de vrouwnbsp;zich niet h�t beheer harer goederen heeft voorbehouden�. Ditnbsp;laatste geeft geen verschilpunt, maar constateert alleen dat onsnbsp;recht beide bedingen kent. Toch geven deze woorden te denken.nbsp;Is er niet uit af te leiden, dat een machtiging nog te pas komt, ook

al is het beheer wel voorbehouden? Of is des Schrijvers bedoeling wellicht dat beding en algemeene machtiging onverbrekelijknbsp;samengaan, dat de laatste stilzwijgend is begrepen in het eerste?nbsp;Dit ware echter een ontontwarbare verwarring, zoo niet volkomennbsp;vereenzelviging, van beide niet te verwarren bedingen.

De tegenstelling in een en ander wordt scherper als we lezen hetgeen Petit schrijft bij art. 169 (bl. 47): �De machtiging kannbsp;voorts slechts betreffen hetgeen de vrouw met bijstand of toestemming van den man zelf zou kunnen verrichten; de toekenningnbsp;van handelingsbekwaamheid kan slechts betrekking hebben opnbsp;de uitoefening eener bevoegdheid. De Kantonrechter kan alzoonbsp;niet machtigen tot daden van beheer of beschikking over batennbsp;der gemeenschap�.^) Soortgelijke beschouwing bij art. 167nbsp;(bl. 57); �en in ieder geval heeft het geen zin haar te machtigennbsp;tot handelingen, welke zij ook met bijstand of toestemming vannbsp;den man niet zou kunnen aangaan� met alweer als voorbeeld:nbsp;optreden der vrouw voor een gemeenschapsbelang. Maar hoe isnbsp;dan te verklaren dat Petit, die het recht van den man ten aanzieitnbsp;van de gemeenschap en zijn beheersrecht met betrekking tot hetnbsp;vermogen der vrouw geheel op een lijn stelt als gelijksoortigenbsp;uitingen van maritale macht (bl. 71), een machtiging tot beheernbsp;van eigen goed wel mogelijk acht, maar niet een machtiging omnbsp;voor de gemeenschap op te treden? Het is soortgelijke inconsequentie als we in navolging van de rechtspraak reeds aantroffennbsp;bij eenige schrijvers, echter juist in omgekeerde vorm. Hetzelfdenbsp;onderscheid tusschen bekwaamheid en bevoegdheid is te vindennbsp;bij Petit�s bespreking van art. 180: de vrouw kan in de plaats vannbsp;den man ,,met dat beheer worden belast� en �de machtiging voorziet dan tevens in het vereischte van bijstand of toestemming�nbsp;(bl. 51). Wat overigens door Petit als mogelijk werd verworpennbsp;laat de wet hier uitdrukkelijk toe, hetgeen noodzaakt tot toekenning aan de in art. 180 bedoelde machtiging van een andernbsp;karakter dan de in art. 163 e.v. bedoelde bezit: een gecompliceerdenbsp;�machtiging� zooals we die reeds eerder beschreven.

Wordt de man onder curateele gesteld en heeft de vrouw het beheer over haar goederen, dan acht Petit (bl. 161) voor hetnbsp;voeren van dat beheer kennnelijk geen machtiging meer noodig.nbsp;Dit is in overeenstemming met de vroeger gegeven interpretatienbsp;van het beding van art. 195. Indien echter de man beheerde, dannbsp;gaat volgens Petit dit beheer over op den curator en uit desnbsp;Schrijvers beschouwingen blijkt, dat een machtiging krachtensnbsp;art. 169 dan niet mogelijk wordt geacht. Hier wordt dus welnbsp;rekening gehouden met een onderscheid tusschen onbekwaamheidnbsp;en onbevoegdheid ook als het eigen goed der vrouw betreft.nbsp;Consequente doorvoering van dit door Petit ongetwijfeld gemaaktenbsp;onderscheid had o. i. moeten voeren tot een andere interpretatie

2) Blijkbaar is de beteekeqis van art. 169 volgens Petit niet beperkt tot optreden in het eigen belang der vrouw.

zoowel van art. 170 als van het beding van art. 195 lid 2, waarbij zich dan echter tal van moeilijkheden en tegenstrijdigheden zouden voordoen die we reeds eerder zagen.

� 6.

S c h e r m e r-B� h t lin g k ziet het beding van art. 195 allereerst als uitzondering op het beheersrecht dat den man krachtens art. 160 toekomt (bl. 300). De bevoegdheden die volgens ditnbsp;artikel aan den man zouden toekomen, maar die hem nu door hetnbsp;beding onthouden worden, vallen als vanzelfsprekend de vrouwnbsp;ten deel. B�htlingk ziet wel de kwestie of de vrouw die bevoegdheden nu ook zonder machtiging kan uitoefenen, want, zondernbsp;nadere motiveering overigens, luidt het: �Maar alle daden dienbsp;voor dat beheer noodig zijn kan zij dan ook zonder machtigingnbsp;van den man verrichten�. Blijkbaar is ook dit den schrijver vanzelfsprekend. In het ontwerp van een akte van huwelijksvoorwaarden houdende uitsluiting van iedere gemeenschap met bedingnbsp;van 195 lid 2 wordt van eenige algemeene machtiging naastnbsp;het beding dan ook niet gerept. Het zou noodelooze herhalingnbsp;worden weer te wijzen op de verschillende vragen, die zich bijnbsp;deze zienswijs kunnen voordoen.

K1 a as s en-E g g en s bl. 43 vermeldt het beding van art. 195 en vervolgt dan: �Met dit beding is derhalve de vrouw bevoegdnbsp;hare goederen zonder machtiging van den man te beheeren�.nbsp;Iets wat voor Eggens vanzelf spreekt. De eenige beperking voornbsp;de vrouw is gelegen in art. 160 lid 3, zoodat bij wegvallen daarvan de vrouw in niets belemmerd wordt bij het voeren van beheer.nbsp;Zonder deze scherp van het beding te onderscheiden brengtnbsp;Eggens dan de algemeene machtiging van art. 170 ter sprake,nbsp;welke hij uitdrukkelijk opvat in den zin waarin ook art. 163 vannbsp;machtiging spreekt, in tegenstelling tot een volmacht. Blijkbaarnbsp;acht Eggens een machtiging tot beheer mogelijk, ook al beheertnbsp;de man, zoodat in art. 163 ook ten aanzien van beheer een beperking is te lezen. Uit een ander moeten we wel concludeeren datnbsp;volgens Eggens deze laatste beperking te vereenzelvigen is metnbsp;die, welke voortvloeit uit art 160 lid 3, keerzijde van �s mansnbsp;beheersrecht. Eggens wil blijkbaar niet weten van eenig onderscheid tusschen onbevoegdheid en onbekwaamheid met betrekkingnbsp;tot de getrouwde vrouw, laakt dan ook zeer het arrest H. R.nbsp;29 Juni 1936, waaraan dit onderscheid ten grondslag lag (bl. 60),

� 8.

Land-Star Busmann bl. 149 onderscheidt tusschen beheersrecht van den man ten aanzien van het eigen goed der vrouw en een andere ,,zeer gewichtige bevoegdheid van den man omtrentnbsp;de zaken en de belangen der vrouw�, d.i. het recht om haar tenbsp;machtigen overeenkomstig art. 163 lid 1. De motiveering van het

beheersrecht is uiterst zonderling: �In het huwelijk wordt geacht eene algemeene volmacht gelegen te zijn, door de vrouw stilzwijgend aan den man verleend� (bl. H6). Of dit de ware grondslag van het beheersrecht is valt in hooge mate te betwijfelen. Hetnbsp;recht om te machtigen wordt gemotiveerd met beroep op de innbsp;huwelijk aanwezige �eenheid van belangen, ook waar geen gemeenschap van goederen bestaat�. De onzelfstandigheid der vrouwnbsp;ex 163 ziet Land dus geheel als keerzijde van een recht van dennbsp;man om te machtigen, dat recht staat voorop. Ook door Landnbsp;wordt art. 163 ruim geinterpeteerd, als betreffende alle vermogensrechtelijke handelingen: ook Land acht dus ongetwijfeld in art. 163nbsp;een beperking gelegen mede met betrekking tot beheersdaden,nbsp;keerzijde in zooverre van een recht van den man om te machtigennbsp;tot beheersdaden. Uit het hiervoor vermelde verschil in grondslagnbsp;kan worden afgeleid dat Land het recht op beheer en het rechtnbsp;om te machtigen tot beheer niet hetzelfde acht. *) In overeenstemming daarmee houdt Land scherp uiteen een algemeene machtigingnbsp;volgens art. 170 en het beding bedoeld in art. 195 lid 2. De eerstenbsp;noemt hij als uitzondering op art. 163 en rept daarbij niet van hetnbsp;beding. Dit doet eenigszins vreemd aan, immers is een algemeenenbsp;machtiging niet juist toepassing van art. 163? De verklaring is,nbsp;dat de machtiging bij huwelijksvoorwaarden gegeven onherroepelijknbsp;is, zoodat hier gevoegelijk gesproken kan worden van een afwijkingnbsp;ten deele van de regel van art. 163 (bl. 163 sub 4 en noot 3). Nietnbsp;het beding, maar de algemeene machtiging maakt dus uitzonderingnbsp;op art. 163. Land zegt dan ook bij de bespreking van het bedingnbsp;(bl. 214): �Wij zagen verder bij art. 170, dat ook (curs. van ons)nbsp;ten deele van het recht van bijstand kan worden afgeweken� ennbsp;we lezen in noot 1 t.a.p.; �Bedingt de vrouw, dat er geen gemeenschap zal zijn, dat zij zelve zal beheeren, en dat zij vrij zal zijn innbsp;dat beheer enz.�. Beding zonder machtiging is blijkbaar niet voldoende om de vrouw terzake van beheer geheel zelfstandig tenbsp;maken, terwijl omgekeerd de consequentie van Lands opvatting zalnbsp;moeten zijn, dat een machtiging zonder beding niets kan uitwerken,nbsp;immers de beperking tengevolge van het beheersrecht blijft dan nognbsp;bestaan. Hiervan rept Land echter niet. Uit het reeds eerder gezegde is voldoende duidelijk welke moeilijkheden zich in dezenbsp;opvatting voordoen.

� 9.

Opzoomer-Gr�nebaum noemt als naast elkaar staande uitingen van �het groote rechtsbeginsel� in deze materie, nl. datnbsp;de man is het hoofd der echtvereeniging, allereerst het beheers-

3) Of dit ook de meening van Lands bewerker is valt te betwijfelen. Deze immers verwerpt iedere practische beteekenis van het door Land zelf welnbsp;gemaakte onderscheid tusschen rechten van den man als zoodanig en rechtennbsp;van den man als hoofd der echtvereeniging (bl. 214), wil dus blijkbaar nietnbsp;weten van een wezenlijk verschil tusschen recht van beheer en recht om tenbsp;machtigen.

recht van den man, niet alleen ten aanzien van de gemeenschap maar ook ten aanzien van de priv�-goederen der vrouw, vervolgensnbsp;de beperking, welke art. 163 voor de vrouw meebrengt (bl. 289nbsp;e.v.). Dit artikel wordt door Opzoomer aldus ge�nterpreteerd, datnbsp;daaronder ook te begrijpen is het zich door eenig contract verbinden, �daar toch elke overeenkomst, al is het die om iets te doen,nbsp;zich tenslotte in een vervreemding oplost� (bl. 291), Is deze interpretatie niet enger dan die, welke we reeds bij andere schrijversnbsp;aantroffen, zijn hier niet uitgesloten daden van zuiver beheer? Hetnbsp;schijnt zoo. Opzoomer vervolgt immers: �Die onbekwaamheidnbsp;bestaat ook daar, waar de vrouw zelve het vrije beheer over haarnbsp;goederen heeft, wat het geval kan zijn tengevolge �f van een uitdrukkelijk beding �f van een scheiding van goederen�. Onder dienbsp;onbekwaamheid is kennelijk niet begrepen een onbekwaamheid tennbsp;aanzien van beheersdaden, want met zooveel worden, vervolgtnbsp;Opzoomer, dat de vrouw voor handelingen die niets anders zijnnbsp;dan daden van vrij beheer geen autorisatie van den man noodignbsp;heeft. Is dit juist, dan bestaat voor de vrouw met betrekking totnbsp;beheer van eigen vermogen geen andere beperking dan die welkenbsp;voortvloeit uit het beheersrecht van den man, welke beperking m�tnbsp;dat recht kan worden opgeheven door het bekende beding. Er isnbsp;dan enkel inbreuk op art. 160 lid 3, van inbreuk op art. 163 is dannbsp;geen sprake. Opzoomer noemt het beding dan ook niet onder denbsp;uitzonderingen op art. 163. Tevens moet dan echter aanvaardnbsp;worden dat van eenige machtiging ex 163 tot beheer geen sprakenbsp;kan zijn, hetgeen moeilijk te rijmen valt met artikelen als 169 ennbsp;170. Men is dan gedwongen aan de in die artikelen genoemdenbsp;machtiging een ander karakter toe te kennen als aan de machtigingnbsp;van art. 163, die op te vatten b.v, als volmacht of als opdracht vannbsp;bevoegdheid. Dergelijke dubbelzinnigheid van het woord ,,machtiging� maakt geen reclame voor de leer die er toe noodzaakt.nbsp;Verderop evenwel schijnt Opzoomer een ruimere interpretatie vannbsp;art. 163 aan te hangen, met beroep op artt. als 163 lid 2 (dat juistnbsp;beheersdaden noemt!), 164, 168, 179, 172, 1366 en 1483 B, W.nbsp;(bl. 309).

� 10.

Diep huis IV bl. 169 noemt als twee�rlei beperking, die het huwelijk voor de vrouw meebrengt met betrekking tot het aangaannbsp;van rechtshandelingen, dat zij ,,ten deele door een ander wordtnbsp;vertegenwoordigd, ten deele wel is waar zelve handelt, maar ditnbsp;niet geldig kan doen zonder daartoe gemachtigd te zijn�. Het naastnbsp;elkaar stellen van deze beide gevallen doet veronderstellen, datnbsp;volgens Diephuis de beteekenis van de maritale machtiging beperktnbsp;is tot het gebied van rechtshandelingen, waarbij de vrouw niet doornbsp;den man vertegenwoordigd wordt. Is dit nu aldus op te vatten,nbsp;dat eenerzijds, als de man beheert, de vrouw geen beheersdadennbsp;kan verrichten met diens machtiging, anderzijds, als de vrouw hetnbsp;beheer heeft bedongen, zij dan bovendien nog machtiging behoeft?

Of is dc bedoeling deze, dat met betrekking tot beheer, dat normaliter tot de eerste categorie behoort, van een machtiging ex 163 nooit sprake is? M.a.w. welke is de interpretatie van art. 163 dienbsp;Diephuis voorstaat? Op bl. 163 wil Diephuis in art. 163 zien �eennbsp;meer algemeene bepaling� en denkt met name ook aan handelingennbsp;die strekken om een verbintenis aan te gaan. Echter bij de bespreking van art. 249 (bl. 440/441) luidt het; �Zij is in dat beheernbsp;vrij en onafhankelijk van den man. Zij is daardoor bevoegd tot allenbsp;handelingen die niet onder art. 163 vallen�. Dit is vrij duidelijk.nbsp;In denzelfden zin wat verder volgt; �art. 163 blijft gelden voornbsp;de vrouw �al is zij zelfs van goederen gescheiden� en terecht�.nbsp;Diephuis vat art. 163 dus blijkbaar beperkt op, hoewel nietnbsp;limitatief; op beheersdaden zou het artikel geen betrekking hebben.nbsp;Een en ander wat we bij Opzoomer opmerkten kan ook hier wordennbsp;opgemerkt. Diephuis neemt dan ook als vanzelfsprekend aan, datnbsp;als de vrouw beheer heeft bedongen, eenige autorisatie niet meernbsp;te pas komt (bl. 174); ,,Gelijk de man binnen de grenzen van zijnnbsp;beheer geene medewerking der vrouw behoeft tot handelingen,nbsp;dat beheer betreffende, zal men ook de vrouw, wanneer en voornbsp;zoover zij zich zelve bij uitzondering het beheer harer goederennbsp;heeft, uit zich zelve bevoegd mogen achten tot alle daartoe betrekkelijke handelingen, zonder dat zij voor deze nadere magtigingnbsp;zal behoeven van den man�. Het belang van deze argumenteeringnbsp;ontgaat ons echter ten eenenmale. Diephuis veronderstelt hier reedsnbsp;dat voor de vrouw met betrekking tot beheer van eigen goed geennbsp;andere beperking bestaat dan die welke voortvloeit uit een regelingnbsp;van beheersbevoegdheid. Pas met deze veronderstelling als uitgangspunt kan men er aan denken gaan een parallel te trekkennbsp;met de positie van den man,

Diephuis stelt de �machtiging� van art. 170 geheel op een lijn met het beding van 195; het beheer kan de vrouw toekomen zoowelnbsp;uit kracht van het beding als door toekenning bij een algemeenenbsp;machtiging door den man^). �Machtiging� beteekent dan; toekennen van beheersbevoegdheid, enkel afwijking van art. 160 lid 3.nbsp;Op bl. 175 wordt echter de algemeene machtiging vereenzelvigdnbsp;met een volmacht, hoewel beide begrippen overigens scherp onderscheiden worden (bl. 183), terwijl op bl. 186 deze machtiging tochnbsp;weer behandeld wordt in aansluiting op art. 163. Een en andernbsp;laat veel twijfel omtrent Diephuis� bedoeling.

� 11.

vers.

Laat ons thans nog een enkel punt aanstippen bij oudere schrij-De Pinto II � 99 noemt als uitzondering op art. 163,

4) Diephuis IV bl. 174. Als derde mogelijkheid noemt Diephuis de toekenning bij bepaling door een erflater of schenker die haar bevoordeeld heeft. Dezelfde gelijkstelling tusschen 170 en 195 vinden we op bl. 171; de man kannbsp;het beheer ook later aan de vrouw toestaan, hetgeen kennelijk doelt op 170,nbsp;en op bl. 186.

dat de vrouw de in art. 249 bedoelde algemeene bewilliging kan krijgen om over haar roerende goederen te beschikken. Dat denbsp;vrouw na scheiding van goederen voor beheer nog machtigingnbsp;zou behoeven is al zeer onwaarschijnlijk, zoodat de Pinto, dienbsp;van eenige uitzondering met betrekking tot dit beheer niet rept,nbsp;kennelijk in art. 163 geen beperking ziet gelegen terzake vannbsp;beheer.

Als rechten van den man noemt van Hall bl. 224 naast elkaar ,,regt van beheer� en �regt van bijstand�. Ook van Hallnbsp;interpreteert art. 163 ruim: bijstand is noodig bij elke overeenkomst (bl. 226), ook al betreft het beheersdaden, want als argument voor die ruime interpretatie wijst van Hall juist op de beperking die art. 160 lid 3 meebrengt ,,volgens welke zelfs denbsp;eigen goederen der vrouw doorgaans door den man bestuurdnbsp;worden�. Van Hall acht dus verband aanwezig tusschen art. 160nbsp;lid 3 en art. 163, n.1. dit dat de vrouw geen beheersdaden kannbsp;verrichten zonder machtiging omdat de man beheersrecht heeft,nbsp;hetgeen moeilijk anders is op te vatten dan dat de beperking dienbsp;art. 163 meebrengt met betrekking tot beheer te zien is als keerzijde van het beheersrecht van den man, evenals de verdere beperking die art. 163 meebrengt is te zien als keerzijde van �s mansnbsp;recht op bijstand. Anders gezegd, het beheersrecht van den mannbsp;brengt mee recht om te machtigen tot beheer, juist dus voor gevalnbsp;de vrouw het beheer niet heeft bedongen. Voor de hand ligt datnbsp;bij inbreuk op het beheersrecht tevens inbreuk is gemaakt op denbsp;beperking ex 163 voorzoover beheer betreft, zoodat machtigingnbsp;dan niet meer te pas komt. Daarom verwondert het ons datnbsp;van Hall bij de uitzonderingen op art. 163 wel noemt een algemeene machtiging ex art. 170, maar niet rept van het beding.nbsp;Overigens is deze uitzondering uiterst zonderling geformuleerd:nbsp;Geen bijstand ,,voor zooverre zij het beheer betreffen van harenbsp;r�erende goederen, en zij daartoe een algemeene machtiging verkregen heeft. Dit heeft plaats, hetzij bij huwelijksche voorwaardennbsp;en dus onherroepelijk, hetzij van den man staande huwelijk, ennbsp;dus voor intrekking vatbaar, art. 170, hetzij van den Regter, nanbsp;een scheiding van goederen, art. 249, of wegens verhinderingnbsp;des mans, volgens art. 169quot;. Waarom de algemeene machtigingnbsp;beperkt tot beheer van roerend goed? Waarom na scheiding vannbsp;goederen gesproken van machtiging tot beheer, en niet gerept vannbsp;beschikking over roerend goed? Een en ander verklaren wij nietnbsp;te kunnen begrijpen.

S c h � 11 e r bl. 39 meent ad art. 163: �De reden van dit artikel ligt voornamelijk in de verantwoordelijkheid van den man voornbsp;alle verzuim in het beheer der goederen aan de vrouw persoonlijknbsp;toebehoorende (art. 160)�. Ook volgens Sch�ller dus verbandnbsp;tusschen beheersrecht en art. 163, ofschoon te betwijfelen is ofnbsp;art. 163 hier geheel als keerzijde gezien wordt van het recht vannbsp;den man, immers zonderling is, dat art. 163 verklaard wordt uit

de verantwoordelijkheid van den man voor zijn beheer en niet direct uit dit beheersrecht zelf. Ziet Sch�ller dus als grondslagnbsp;van art. 163 in laatste instantie het belang der vrouw, een grondslag die voor het beheersrecht, ondanks �s mans verantwoordelijkheid, niet zonder meer geaccepteerd kan worden?

Des Amorievan der Hoeven �) merkt op naar aanleiding van art. 163: �Is dit artikel enuntiatief of limitatief? Cf. art. 1366 num. 3 en 1482 alin. 2. Hieruit zou men opmakennbsp;dat de incapaciteit der vrouwen niet is absoluut. In waarheid isnbsp;art. 163 limitatief en toch is de incapaciteit absoluut, wanneernbsp;men met art. 163 vergelijkt art. 160 al. 3; want onder beschikkingnbsp;en bestuur valt alles�, v. d. Hoeven beschouwt dus de beperkingnbsp;die art. 160 lid 3 meebrengt ten aanzien van beheer en de beperking die art. 163 meebrengt ten aanzien van beschikking als innbsp;wezen gelijksoortig, met dit verschil alleen, dat die van art. 160nbsp;kan worden opgeheven: ,,De vrouw is dus absoluut onbevoegd totnbsp;daden van beschikking, maar niet absoluut tot daden van beheerquot;nbsp;(�absoluut� hier gebruikt in den zin van �onvoorwaardelijk�,nbsp;anders dan even tevoren waar bedoeld wordt ,,met betrekkingnbsp;tot alle handelingen�). De volkomen gelijksoortigheid van beiderleinbsp;beperking blijkt ook uit hetgeen van der Hoeven opmerkt naarnbsp;aanleiding van een moeilijkheid die hij ziet, nl. dat onder denbsp;limitatieve opsomming van art. 163 ook sommige beheersdadennbsp;zijn begrepen; ,,In zooverre moet menl art. 163 beperken doornbsp;art. 195 en 170�. Doordat geen onderscheid gemaakt wordt innbsp;werking van algemeene machtiging of van beding met betrekkingnbsp;tot beheersdaden die niet onder art. 163 vallen en beheersdadennbsp;die wel in dit artikel begrepen zijn, wordt implicite verklaardnbsp;dat de passieve kant van de juridische ongelijkheid met betrekking tot beheer in �t algemeen, van welke ongelijkheid art. 160nbsp;de actieve kant noemt, geen ander is dan de passieve kant vannbsp;de ongelijkheid met betrekking tot beschikking en sommigenbsp;beheersdaden, zooals die in art. 163 is te vinden, dat, andersnbsp;gezegd, de beperking die ten aanzien van beheersdaden geldtnbsp;dezelfde is, onverschillig of die beheersdaden in art. 163 al dannbsp;niet genoemd Worden. Maar dan ligt het voor de hand een machtiging mogelijk te achten bij analogie van art. 163, ook ten aanziennbsp;van beheersdaden die art. 163 niet noemt. Trouwens ook overigensnbsp;accepteert van der Hoeven uitbreiding van art. 163 per analogie,nbsp;nl. met betrekking tot verbintenissen der vrouw, voorzoover dienbsp;te rekenen zijn onder beschikking. Maar waarom dan uitgegaannbsp;van een limitatieve opvatting?

Nienhuis bl. 380 interpreteert art. 163 zeer ruim: de vrouw is onbevoegd �eenige overeenkomst of andere haar verbindendenbsp;handeling� aan te gaan. Dat hieronder volgens Nienhuis ook be-

5) Vcxjrlezingen over het Burgerlijk Wetboek opgeteekend door M. I. Pijnappel, 1850��51 (met de hand geschreven college-dictaat, wellicht later ult-gewerkt).

heersdaden zijn te begrijpen blijkt onder meer daaruit, dat scheiding van goederen een inbreuk op art. 163 wordt geacht met betrekkingnbsp;tot beheersdaden (bl. 499). Ter argumenteering van deze ruimenbsp;interpretatie legt ook Nienhuis, zooals meer oudere schrijvers,nbsp;verband tusschen art. 163 en 160 lid 3, �volgens �twelk de vrouwnbsp;zelfs het bestuur harer eigene goederen niet heeft, en derhalvenbsp;zich ook te dier zake niet kan verbinden� (bl. 380). Ook volgensnbsp;Nienhuis mist dus de beperking van art. 163 zelfstandige be-teekenis naast de rechten van den man als hoofd, is die beperkingnbsp;speciaal met betrekking tot beheer te zien als keerzijde van hetnbsp;beheersrecht van den man. In deze opvatting krijgt art. 170 denbsp;gezonde beteekenis van nadere uitwerking van art. 163 (bl. 380)nbsp;en in die opvatting maakt het beding van 195 lid 2, dat inbreuknbsp;maakt op het beheersrecht, tevens inbreuk op art. 163, hetgeennbsp;voor Nienhuis zoo van zelf spreekt dat de vrouw �naar den aardnbsp;der zaak� dan zonder nadere machtiging bevoegd is tot beheersdaden (bl. 393).

� 12.

Het is gebleken dat het meerendeel der moeilijkheden en inconsequenties te vinden zijn in de meer moderne litteratuur, en dat deze grootendeels op rekening moeten worden geschreven vannbsp;het aanvaarden van een onbekwaamheid der vrouw krachtensnbsp;art. 163 naast een onbevoegdheid welke noodzakelijk keerzijde isnbsp;van bijzondere bevoegdheid van den man als hoofd. Het is gebleken hoe moeilijk dit onderscheid is te passen op ons wettelijknbsp;systeem, en dat het vrijwel niet tot in uiterste consequentie is doornbsp;te voeren zonder dat men geraakt in veelvuldig conflict met denbsp;resultaten van een ongedwongen wetsinterpretatie, speciaal ook innbsp;verband met het beding van art. 195 lid 2.

Vooral de vraag derhalve of in ons recht aan onbekwaamheid der vrouw, gegrond op bescherming en afgescheiden van een onbevoegdheid welke gegrond zou zijn op noodzakelijk geachtenbsp;eenheid, zelfstandige plaats is ingeruimd, zal ons bezig houden,nbsp;in aansluiting waaraan wij dan de verschillende vragen zullennbsp;trachten te beantwoorden welke we reeds eerder stelden.

De opzet is verder als volgt: eerst willen we eenige punten uit ons oud-vaderlandsch recht naar voren brengen, vervolgens eenigenbsp;Fransche precedenten en de regeling in de Code Civil, om tenslotte het stelsel van ons Burgerlijk Wetboek te bezien, d.w.z. denbsp;verschillende regels betreffende ons onderwerp in onderlinge verhouding en mogelijk verband.

De ongelijkheid in juridisch opzicht, die in de oud-germaansche samenleving tusschen mannen en vrouwen bestond, hield ondernbsp;meer verband met de wijze waarop die samenleving was georganiseerd. De stam had geen vaste woonplaats, iedere ontmoeting konnbsp;strijd beteekenen. Strijdbaar waren de mannen, strijdbaar werd denbsp;iuvenis na verklaring van het concilium: turn in ipso concilio velnbsp;principum aliquis vel pater vel propinqui scuto frameaque iuvenemnbsp;ornant i), en dat dit weerbaar-worden criterium was voor zelfstandig-worden blijkt uit het volgende: ante hoe domus parsnbsp;videtur. Post hoe dus niet meer. Zij die niet het uitzicht haddennbsp;ooit strijdbaar te worden in den zin waarin dit in de toenmaligenbsp;omstandigheden moest opgevat worden, d.i. in staat tot het voerennbsp;van wapenen, zouden steeds blijven ,,domus pars�. Dit ,,domus�nbsp;wijst op de eenheid in gezin. Niet de stamsamenleving trad op denbsp;voorgrond, maar de samenstellende bestanddeelen daarvan, denbsp;samenleving in gezinnen. Het stamverband was los, het gezinsverband hecht, en in deze gezins-samenleving werd de man doornbsp;zijn weerbaarheid in verband met de noodzaak om te strijdennbsp;vanzelf aangewezen als hoofd. Hij strijdt, et in proximo pignora,nbsp;unde feminarum ululatus audiri, unde vagitus infantium Denbsp;rechtspositie van de beschermden werd noodzakelijk bepaald alsnbsp;ondergeschikt aan den beschermer: de leden van het gezin warennbsp;afhankelijk van het hoofd, ondergeschikt aan het hoofd, de kinderennbsp;die zich nog in gezinsverband bevonden zoowel als de vrouw. Hetnbsp;gezag van het hoofd was beschermend gezag. Maar was dezenbsp;bescherming niet in het belang van den beschermer zelf in plaatsnbsp;van de beschermden, was die bescherming niet dezelfde als die,nbsp;waarmee de man het vermogen beschermde? Immers er zijn aanwijzingen dat het gezag van den man elementen bevatte vannbsp;absolute macht: ac primo boves ipsos, mox agros, postremo corpora coniugum aut liberorum servitio tradebant�). Echter speciaalnbsp;t.a.v. de echtenoote blijkt tevens dat dit machtselement niet hetnbsp;eenige was. Een absolute machtsverhouding tusschen man ennbsp;vrouw zou slechts te strooken zijn met een louter materieelenbsp;huwelijks-opvatting. Al moge nu dit materieel element sterk naarnbsp;voren treden^), reeds het oud-germaansche huwelijk als overwegend monogaam �), kende onmiskenbaar ook ide�ele elementen.

Vgl. Tac. Germ. XVIII.1: severa illic matrimonia, XVIII.2: nam prope soli barbarorum singulis uxoribus contenti sunt, XVIII. 13:nbsp;admonetur venire se laborum periculorumque sociam, verder XIX,nbsp;speciaal XIX.11: sic unum accipiunt maritum quo modo unum.nbsp;corpus unamque vitam. Met deze tweeledigheid der huwelijksverhouding is slechts te rijmen een tweeledig karakter van hetnbsp;gezag van den man: het beschermend element in dit gezag wasnbsp;niet enkel in het belang van den man als bescherming van macht,nbsp;maar stond als zelfstandig gezagselement naast de macht, omwillenbsp;van de vrouw. In al te speculatieve beschouwingen omtrent eennbsp;juiste afbakening van beschikkend en beschermend gezags-elementnbsp;zullen we ons niet begeven.

De ondergeschiktheid van de gehuwde vrouw blijkt in deze tijden niet primair, niet verklaarbaar uit het huwelijk zelf, maarnbsp;uit daarbuiten gelegen factoren, die op gelijke wijze de ondergeschikte positie van de ongehuwde vrouw teweegbrachten.

� H.

De lex Salica, lex Frisionum en lex Saxonum, die in de tijd der volksrechten ook in deze streken gegolden hebben, bevatten voornbsp;ons vrij karige gegevens. Echter ook op andere leges barbarorumnbsp;mogen we letten, omdat zij wellicht uitdrukking geven aan beginselen die tevens leefden in verwante Germaanschc volken �).

Na de volksverhuizing bleef de stam een bepaald grondgebied bewonen. Deze ingrijpende verandering in de samenlevingsvormnbsp;werkte de vestiging van een krachtig overheidsgezag in de handnbsp;en daardoor de verslapping van het gezag dat het hoofd van denbsp;gezinssamenleving uitoefende. Echter, de samenleving moge nunbsp;zoo georganiseerd worden dat de overheid de bijzondere bescherming van de zwakke leden op zich nam�^), dit wilde alleennbsp;zeggen dat men de voorwaarden ging scheppen voor het op dennbsp;duur verdwijnen der weerloosheid; op den duur, immers in con-creto zal de overheidsbescherming nog dikwijls tekort geschotennbsp;zijn, terwijl de conservatieve mensch de diep gewortelde opvattingen niet gemakkelijk kon loslaten, ook al ging daaraan denbsp;feitelijke grondslag ontvallen. De vrouw bleef vooralsnog bijzondere bescherming behoeven, welke bescherming zijn concretenbsp;vorm daarin vond dat iedere vrouw zich als regel in een gezagsverhouding bevond, voogdij, mundium�).

6) nbsp;nbsp;nbsp;Uitgebreide litteratuur-opgaaf is te vinden bij v. Iterson, T. v. R. XVnbsp;bl. 370 e.v. Zie ook de Bl�court bl. 83.

7) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. talrijke maatregelen ter bescherming van vrouwen. Vgl. ook Cap. VI.nbsp;223; ut viduae, orphani, et minus potentes sub Dei defensione, et nostro munde-burde pacem habeant, et eorem iustitias acquirant. Vgl. verder Cap. VII. 370nbsp;en Form. 37. Zie ook Fockema Andrese Bijdr. I bl. 121.

8) nbsp;nbsp;nbsp;Leg. Long. 11. 10. 1: nulli mulieri liberae sub regni nostri ditione legenbsp;Longobardorum viventi, liceat in suae potestatls arbitrio, id est, sine mundionbsp;vivere. Ook de lex Sax. bevat belangrijke aanwijzingen. VgL Fock. Andr. Inbsp;bl. 39, V. Iterson T. v. R. XV bl. 374.

De inhoud van deze gezagsverhouding wijzigde zich door het veldwinnen van de Christelijke moraal, die de opvatting vrouw-object ten eenenmale niet kon verdragen, tengevolge waarvan denbsp;manifestatie�s van de gedachte aan absolute beschikkingsmachtnbsp;zeldzaam werden�). Het uitdooven van dit machts-element hadnbsp;tot gevolg dat het gezag van den voogd in hoofdzaak het karakternbsp;kreeg van zuivere bescherming, bescherming in het belang van denbsp;vrouw. De bronnen spreken dan ook herhaaldelijk van defensor )nbsp;en duidelijk genoeg zegt leg. Long. 2.48.1; ut viduae ... tutoresnbsp;habeant iuxta illorum leges, qui illos defendant et adiuvant, utnbsp;per malorum hominum oppressionem, iustitias suas non perdant;nbsp;men vgl. ook leg. Long. 2.11.4, waar omschreven wordt qualis sitnbsp;ipsa mala tractatio wegens welke de voogd het mundium verloor:nbsp;mala tractatio est, si earn fame aut siti necaverit, aut vestimentum,nbsp;aut calciamentum, secundum qualitatem personae vel pecuniae,nbsp;mulieri non dederit. Beschermen, helpen, verzorgen, dat was denbsp;taak van den voogd. Niet enkel een toevallig voordeel, maar eennbsp;taak inderdaad, verschafte hem het mundium. De bevoegdhedennbsp;die hij als zoodanig had waren plichten, het belang van wie hij innbsp;mundio had diende zijn eenige maatstaf te zijn. Dat feitelijk denbsp;voogd niet steeds met deze maatstaf mat zal wel de droeve waarheid geweest zijn

Doordat de grondslag der weerloosheid langzamerhand ging wegvallen, was ook de daarop berustende beschermings-gedachtenbsp;bestemd te verdwijnen en daarmee de voogdij over de vrouw innbsp;�t algemeen. Symptomen van deze aanstaande verandering ziennbsp;we reeds in de leges zelf. Speciaal in Wisi-Gothisch en Bourgondisch recht versnelde de invloed van het Romeinsche Rechtnbsp;deze verandering

Deze rechtspositie van de vrouw in �t algemeen vond zijn noodzakelijke afspiegeling in de rechtspositie van de gehuwde vrouw in het bijzonder. De mate van afhankelijkheid der ongehuwdenbsp;vrouw gaf de minimale omvang van de afhankelijkheid der gehuwde vrouw. Moge aanvankelijk het mundium niet onafscheide-

11) nbsp;nbsp;nbsp;Dat naast dit beschermend element feitelijk het vermogens-element eennbsp;groote rol speelde toont W .van Iterson, Vrouwenvoogdij T. v. R. XV bl. 377nbsp;aan. Inderdaad was het mundium i.v.m. de bij huwelijk te verwachten mundschatnbsp;een lust, maar dit kon niet de eenige inhoud zijn. Over de last wordt weliswaarnbsp;niet veel gezegd, maar deze vloeit voort uit het algemeen karakter.

12) nbsp;nbsp;nbsp;Slechts voor Longobarden en Saksers zijn duidelijk sporen aan te wijzennbsp;van vaste vrouwenvoogdij (vgl. v. Iterson, T. v, R. XV bl. 374 v.). Toch meennbsp;ik deze ook voor andere stammen als uitgangspunt te mogen aannemen, zelfstandigheid dus te kwalificeeren als emancipatie, omdat zooals gezegd de onzelfstandige positie der vrouwen verband hield met de vorm van samenleving,nbsp;welke bij de verschillende stammen ongetwijfeld veel overeenstemming heeftnbsp;vertoond. Waar en wanneer precies verandering intrad laten we hier verdernbsp;buiten beschouwing.

lijk verknocht zijn aan het huwelijk, vooral onder invloed van de Christelijke huwelijksbeschouwing werd dit weldra anders,nbsp;werd de man automatisch voogd over zijn vrouw i�). Echter zoo-als weldra blijken zal, was de gezagsverhouding waarin de gehuwde vrouw zich bevond geenszins identiek met het mundiumnbsp;over de ongehuwde vrouw.

De algemeene waardeering van de vrouw als bescherming-behoevend betrof mede de gehuwde vrouw. In vermogensrechtelijk opzicht werd deze bescherming verleend o.a. volgens een regel door Rothari gegeven: nee aliquid de rebus mobilibus autnbsp;immobilibus sine voluntate ipsius, in cuius mundio fuerit, habeatnbsp;potestatem donandi aut alienandinbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Dat hier inderdaad de

nadruk ligt op bescherming en niet op de later breeder uiteen te zetten macht van den man als hoofd van de huwelijks-samen-leving blijkt uit de algemeene gelding van de regel, zoowel voornbsp;gehuwde als voor niet-gehuwde vrouwen en wordt bevestigdnbsp;door de redactie van later gegeven regels: Placuit nobis etiam,nbsp;ut sicut quaecumque famina potestatem habet cum licentia virinbsp;sui res suas vendere, ita habeat potestatem donare (leg. Long.nbsp;2. 10. 3), en: concedimus, ut sicut mulieres cum viris suis resnbsp;suas donare aut venumdare possunt, ita et commutare valeant,nbsp;ac familiam suam liberam facere (leg. Long. 2. 10 4). Een welwillende uitbreiding van bevoegdheid, noodzakelijk gewordennbsp;door de subject-wording i�), maar niet een beperking. De nadruknbsp;Itgt niet op het ,,cum licentia viri� maar op �ita habeat potestatem�. Duidelijk blijkt ook dat de vrouw zelf handelde, zelf haarnbsp;bevoegdheden uitoefende, al moest zij bij die uitoefening zooalsnbsp;iedere vrouw beschermd worden, al was zij onbekwaam. Ditnbsp;begrip onbekwaamheid deed zijn intree zoodra het beschikkendnbsp;machtselement werd teruggedrongen, zoodra er ruimte was gekomen voor bevoegdheid, maar bij de uitoefening van die bevoegdheid bescherming werd verleend.

De juridische onzelfstandigheid van gehuwde en ongehuwde vrouwen was nog nagenoeg dezelfde, hetgeen niet te verwonderennbsp;is, omdat als ratio van beider onzelfstandigheid de beschermings-gedachte overheerschte.

Wij zeiden dat het machtselement uit het mundium ging verdwijnen. Betrof ook dit zoowel de gehuwde als de ongehuwde vrouw? Er was verschil. Waar het mundium over de ongehuwdenbsp;vrouw zich steeds meer verwijderde van de familie-samenlevingnbsp;en daardoor los van het familieverband eerst een zuiver defensiefnbsp;karakter kon verkrijgen om vervolgens zelfs te verdwijnen, was

13) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. van Apeldoorn bl. 22 e.v. en Telting, Themis 1869 bl. 451.

dit met het mundium over de gehuwde vrouw niet het geval. Dit mundium bleef nauw verbonden met een samenlevingsvorm,nbsp;die, vooral door de Kerk sterk beaccentueerd, zelfstandige betee-kenis ging verkrijgen, n.1. het huwelijk. De opvattingen omtrentnbsp;het huwelijk werden volkomen beheerscht door de opvattingennbsp;die de Kerk daaromtrent koesterde en deze opvattingen waren,nbsp;gelijk bekend, in zeer geringe mate bevorderlijk voor een zelfstandige positie der vrouw i�). Speciaal voor de gehuwde vrouwnbsp;werd met een beroep op talrijke plaatsen uit den Bijbel de volkomen onderworpenheid aan den man gedecreteerd: paene suntnbsp;famulae virorum. De man was het hoofd der vrouw, hij de aangewezen persoon om het gem�enschappelijk huwelijksbelang innbsp;handen te houden. Deze gedachte bepaalde aanvankelijk nognbsp;tezamen met de beschermings-gedachte de rechtspositie van denbsp;gehuwde vrouw, maar zou later als die beschermings-gedachtenbsp;geheel zou zijn ontworteld de eenige overheerschende factornbsp;worden.

Door deze, los van de vroegere weerloosheid staande, gedachte, dat de man aan het hoofd dient te staan van de huwelijks-samen-leving, werd het mundium waarin de getrouwde vrouw zich bevond noodzakelijk be�nvloed. De huismacht, tevoren door bescherming overschaduwd, kreeg zelfstandige beteekenis. Er was geennbsp;plaats voor volkomen verdwijnen van het machtselement, echternbsp;dit machtselement onderging een verandering. Men zie b.v. lexnbsp;Fris. 22.88: si quis liberam foeminam, et non suam, per maxillamnbsp;strinxerit, duobus sol. componat. Impliceert een dergelijke regelnbsp;dat de man met willekeurige hardhandigheid tegen zijn vrouwnbsp;mocht optreden? Aanvankelijk misschien als uiting van absolutenbsp;beschikkingsmacht, echter weldra ging men een dergelijk optredennbsp;als uitvloeisel van die macht verwerpen. Als uitvloefsel van dienbsp;macht, echter niet aboluut. Gezien in het licht van de Kerkelijkenbsp;huwelijksbeschouwing kreeg dit machtselement nieuwe beteekenis,nbsp;werd het getransformeerd in macht die den man als hoofd vannbsp;de huwelijks-samenleving competeerde, dat wil zeggen de machtnbsp;die hem die positie verzekert, de noodige huismacht. De willekeurige hardhandigheid van weleer veranderde in een theoretisch-niet-willekeurig tuchtigingsrecht i'^).

Beschermings-gedachte en opvatting van de Kerk bepaalden in onderlinge samenwerking de rechtspositie der gehuwde vrouw ennbsp;naar gelang de eerste in �t algemeen zijn basis zag wegzinken wonnbsp;de tweede aan beteekenis. De vrouw bleef zich in een gezagsverhouding tot haar man bevinden en men bleef die gezagsverhoudingnbsp;mundium, voogdij, noemen, maar dit mundium was niet hetzelfde

16) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. hierover L. J. van Apeldoorn, Kerk en Godsdienst, Themis 1929nbsp;bl. 105 e.v. en v. Overvoorde bl. 70 e.v. en 88 e.v.

17) nbsp;nbsp;nbsp;Zie over dit Tuchtigings-recht o.a. de Bl�court bl. 103; Fock. Andr.nbsp;Bijdr. II bl. 38/40; Telting in Themis: 1869 bl. 458; v. Apeldoorn in Themis 1929nbsp;bl. 105; V. Overvoorde bl. 64.

als vroeger, maar aangepast aan, omgevormd in overeenstemming met, de inhoud van de huwelijksverhouding zooals men die wasnbsp;gaan zien op basis van de Kerkelijke zienswijs, werd dit mundiumnbsp;gematrimoniseerd mundium en daardoor van zelfstandige be-teekenis. De differentiatie in positie van gehuwde en ongehuwdenbsp;vrouwen nam een aanvang, een differentiatie, die voor de rechtennbsp;der leges barbarorum in �t algemeen niet meer nog was dan eennbsp;schim, maar die in de volgende eeuwen zich met steeds scherpernbsp;lijnen zou gaan afteekenen.

Voordat we ons verder bepalen bij de ontwikkelingsgang, die de rechtspositie van de gehuwde vrouw verder doormaakte, dienennbsp;enkele woorden gewijd aan die van de ongehuwde vrouw.

In zijn betoog in het Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis^�), waarnaar wij voor breeder uiteenzetting verwijzen, komt W. vannbsp;Iterson tot de volgende conclusie: ,,Voor zoover het ten dienstenbsp;staande materiaal teruggaat, is komen vast te staan, dat er geennbsp;sporen zijn, welke wijzen op een algemeene vaste voogdij over denbsp;meerderjarige ongetrouwde vrouw. Had zij den vereischten leeftijdnbsp;bereikt, dan was zij volkomen zelfstandig, behoudens ��n uitzondering, Bij het verrichten van rechtshandelingen, welke voornbsp;het gerecht plaats hadden, had zij den bijstand van noode van eennbsp;voogd. Dit was een speciaal voor dat geval, door haar gekozennbsp;en aan haar door het gerecht gegeven voogd. Diens taak wasnbsp;beperkt en van korten duur. Zijn functie bepaalde zich tot ��nnbsp;speciale rechtshandeling en was met de voltooiing daarvan tennbsp;einde�. De tijd waarover v. Iterson in hoofdzaak zijn onderzoek uitstrekt vangt aan met de 12e of 13e eeuw, de tijd waaruitnbsp;het oudste ten dienste staande materiaal in 't algemeen dateert.nbsp;In de tijd der leges barbarorum werd de rechtspositie van de vrouwnbsp;nog overwegend bepaald door haar waardeering als bescherming-behoevend, zoodat blijkbaar in de daarop volgende drie eeuwen,nbsp;van 9e tot 12e eeuw, de zelfstandigwording der ongehuwde vrouwnbsp;in belangrijke mate is voortgegaan. Wij mogen hier continu�teitnbsp;aannemen, ontwikkeling van de later kenbare situatie uit denbsp;vroeger kenbare, ook al is die ontwikkeling niet op den voet tenbsp;volgen. Immers het recht is als samenlevingsverschijnsel continunbsp;zoo dikwijls de samenleving, waarin het verschijnt, continu is.

Ofschoon in meer verwijderd verband met ons onderwerp zij ons een enkele opmerking vergund naar aanleiding vannbsp;V, Iterson�s conclusie, speciaal het eerste deel daarvan. Allereerstnbsp;wijzen wij op de bekende plaatsen in Brokmerbrief ^�) en Emsiger

18) nbsp;nbsp;nbsp;W. van Iterson, Vrouwenvoogdij, T. v. R. XIV bl. 421 e.v. en XV bl. 79nbsp;e.v., 175 e.v., 287 e.v. met litt. opgaaf op bl. 370 van dl. XV.

19) nbsp;nbsp;nbsp;Brokmerbrief � 96; Sa skelin alia frouwa a foremunde stonda, hia skelinnbsp;hebba auder thene berena ief thene kerena, and thi skel foremundere wesa thernbsp;alra sibbest is. v. Richth. Rq. bl. 164.

Penningschuldboek 2�), die ook zooals ze door v, Iterson worden opgevat op vaste voogdij wijzen, al blijkt uit de nadere toevoegingnbsp;bij de tweede Friesche tekst in � 11 van het Emsiger Penning-schuldboek 21) dat deze vaste voogdij waarschijnlijk niet tevensnbsp;algemeene voogdij was22)_ Wij wijzen voorts op de doornbsp;V. Iterson ter sprake gebrachte artt. 132 en 133 van het Zwolschenbsp;Stadboek ) waaruit o.i. een vaste voogdij blijkt, al is de werkzaamheid van den voogd beperkt tot optreden bij �vertichnissenbsp;voor of na van enighen guede�. Stond inderdaad de rechtspraktijk,nbsp;getuige de door v. Iterson geciteerde schepenbrieven, op hetnbsp;standpunt dat voor iedere gerechtelijke handeling een voogd moestnbsp;worden gekozen en aangesteld, dan wil dit zeggen dat wij hiernbsp;een overgangs-stadium gadeslaan van een vaste, zij het beperkte,nbsp;voogdij naar een voogdij ad hoc^^). Dat inderdaad deze ontwikkeling aanwezig was wordt bevestigd door de omstandigheidnbsp;dat aanvankelijk voor het optreden als voogd ad hoe eenzelfdenbsp;bepaalde verwant was aangewezen 2�). Omtrent het door onsnbsp;bedoelde verschil tusschen vaste, maar beperkte, voogdij ennbsp;voogdij ad hoe merkt v. Iterson op, na een citaat uit H. Croeser,nbsp;Ontwerp Stadrecht van Kampen, waaruit duidelijk zoowel hetnbsp;permanent als het beperkt karakter van de voogdij blijkt: ,,Re veranbsp;is het dus in Overijsel niet anders dan een voogdij ad hoe, dienbsp;hierin zou afwijken van deze instelling in andere gewesten, datnbsp;de voogd ad hoe in theorie steeds dezelfde persoon moet zijn. Iknbsp;zeg in theorie, want in werkelijkheid is de praktijk geheel in strijdnbsp;met de voorschriften dienaangaande der drie groote steden� 26).nbsp;Deze vereenzelviging van vaste voogdij met beperkte werking ennbsp;voogdij ad hoe moge van practisch standpunt volkomen terechtnbsp;geschieden, maar den theoreticus klinkt een vaste voogdij ad hoenbsp;t� paradoxaal. De practijk heeft het verschil uitgewischt en wenbsp;kunnen ons voorstellen hoe dit is geschied doordat aanvankelijknbsp;de vaste voogd bij zijn optreden in rechte nog eens uitdrukkelijknbsp;werd gekozen en aangesteld, terwijl het accent steeds meer verlegd

20) nbsp;nbsp;nbsp;Ems. Pschb. � 9: Aldus sullen oeck alle vrouwen hebben enen voermunt,nbsp;he sy de ghebaerne ofte kaerne; ende de aller sibbest is van der vadersydt denbsp;sal dat wesen. v. Richth. Rq. bl. 196.

21) nbsp;nbsp;nbsp;Sa ne mey hiu butha the formunders wille setta ieftha sella nauder hus,nbsp;ieff hoff, ieff erue.

22) nbsp;nbsp;nbsp;Radier bl. 68 kent aan deze voogdij ook werking toe t.a.v. beheer. Of ditnbsp;juist is valt te betwijfelen.

23) nbsp;nbsp;nbsp;Item ten sal ghiene weduwe wesen of noch werden, die ligghende eruenbsp;of coepschat hebben, sy en sullen binnen ses weken na der tijt dat sij weduwenbsp;wart of vereruet wart, gaen voer den raet ende kiesen twe mombaers .. . Art. 133nbsp;schrijft hetzelfde voor t.a.v. verstomen ionefrouen..., die ligghende erfnissenbsp;of coepschat hebben.

24) nbsp;nbsp;nbsp;Deze overgang blijkt ook voor Kampensch recht (T. v. R. XV bl. 294).nbsp;Het tegenargument ontleend aan het Gulden Boeck fol. 6 is niet overtuigend.nbsp;Er is vaste voogdij, die echter weldra blijkt over te gaan in voogdij ad hoe.nbsp;Vgl. ook eod. bl. 302 voor de stad Hasselt.

werd van het permanent karakter naar dit casueel karakter, toch kunnen wij niet nalaten juist dit uitwisschen te zien als phase innbsp;den lijn waarlangs de emancipatie der ongehuwde vrouw zichnbsp;bewoog. Temeer kunnen we de voogdij ad hoe moeilijk zien alsnbsp;oorspronkelijk instituut, omdat de zoo dadelijk te noemen grondslag ervan niet de eenige manifestatie van weerloosheid was, maarnbsp;te zien is in een ruimer kader van weerloosheid, en dienovereenkomstig de voogdij ad hoe noodzakelijk terugwijst op een met dienbsp;weerloosheid corxespondeerende toestand van grooter onzelfstandigheid. V. Iterson heeft het instituut van de Voogdij ad hoenbsp;in lengte en breedte helder doorlicht en heeft daarbij aangetoondnbsp;dat de ontwikkeling van vaste voogdij tot ambulante voogdijnbsp;ad hoe zeer vroeg zijn beslag heeft gekregen. De conclusie echternbsp;dat er geen sporen zijn welke wijzen op een algemeene vastenbsp;voogdij over de meerderjarige ongetrouwde vrouw schijnt onsnbsp;t.a.v. het permanent karakter althans al te radicaal.

Ter verklaring van de processueele voogdij zegt v. Iterson: ,,De originaire gedachte, welke heeft voorgezeten, is: de vrouwnbsp;kan niet verschijnen in de volksvergadering.� 27) Met het mun-dium vond deze uitsluiting van de volksvergadering, waar denbsp;mannen gewapend verschenen, zijn grond in de weerloosheid vannbsp;de vrouw. Dat deze gedachte nog nadat, gezien de maatschappelijke omstandigheden, die weerloosheid reeds lang was verdwenennbsp;zich zoo sterk handhaafde, zich ontwikkelde tot de opvatting datnbsp;de vrouw van alle publieke leven was uitgesloten, om aldus denbsp;grondslag voor het zelfstandig voortbestaan van de processueelenbsp;voogdij te vormen, zal wel mede het gevolg geweest zijn van denbsp;reeds gemelde opvattingen van de Kerk.

Hieruit volgt dat de voogdij ad hoe en wellicht ook reeds het opportunistisch optreden van den vasten voogd niet zuiver meernbsp;beoogde bescherming van de vr�uw, is tevens verklaard hoe dienbsp;voogdij ad hoe zoo snel ontaarden kon in een bloote formaliteit:nbsp;een procesvorm berustend op anachronistische motieven. Denbsp;naam voogdij klonk weldra voor dit instituut misplaatst, met denbsp;toevoeging ad hoe als paradox.

In aansluiting aan � 2 kunnen we de ontwikkelingsgang van de rechtspositie van de ongehuwde vrouw in �t kort als volgt weergeven: In verband onder meer met de veranderde organisatie vannbsp;de samenleving sleet de beschermings^gedachtc nagenoeg uit.nbsp;Hoe dit precies doorwerkte op de rechtspositie der vrouw is nietnbsp;na te gaan, echter mogen we aannemen dat de bescherming langzamerhand beperkt werd tot bepaalde handelingen, dat het optreden bij die bepaalde handelingen steeds meer op de voorgrondnbsp;kwam te staan, zoodat tenslotte de vaste voogdij geheel werdnbsp;losgelaten en optrad een voogd die telkens voor een speciale handeling werd gekozen en aangesteld, een en ander zelfs na �t geheelnbsp;verdwijnen van de beschermingsgedachte, omdat andere factoren

bewerkten dat de verplichte processueele vertegenwoordiging gehandhaafd bleef. Doch ook deze ging verdwijnen, eerst voornbsp;optreden in voluntaire jurisdictie, dan ook voor optreden in contentieuze jurisdictie.

Voor de verdere ontwikkeling van de rechtspositie van de getrouwde vrouw verwijzen we in �t algemeen naar Fockemanbsp;Andreae, Invloed van het huwelijk op den staat der echtgenootennbsp;(Bijdr. II). Enkele opmerkingen moeten echter gemaakt ennbsp;speciaal zullen we onze aandacht nog bepalen bij de rechten dienbsp;de man had ten aanzien van de priv�-goederen der vrouw, speciaalnbsp;recht van beheer, en bij de omstandigheid dat de getrouwde vrouwnbsp;voor handelingen van beschikking en zich verbinden als regelnbsp;toestemming van den man behoefde.

Huwelijk en mundium werden onafscheidelijk verknocht, zeiden we, zooals van Apeldoorn uitdrukt: �sindsdien koos dus denbsp;vrouw zich niet alleen zelf een man, maar in hem tegelijk eennbsp;voogd.�^�) Door deze nauwe verbondenheid ging het mundium vannbsp;inhoud veranderen, aanvankelijk nog van zelfstandige beteekenisnbsp;werd het weldra gesteld in dienst van het huwelijk. Fockemanbsp;Andreae komt herhaaldelijk tot de conclusie en ook zijn eindconclusie luidt aldus, dat de gehuwde vrouw overal stond ondernbsp;voogdij van haar man. Inderdaad spreken de bronnen zich herhaaldelijk hierover aldus uit. Deze terminologie suggereert hetnbsp;vooroordeel dat de gezagsverhouding waarin de gehuwde vrouwnbsp;zich bevond identiek was aan de gezagsverhouding waarin weleernbsp;de vrouw zich bevond, waarin ook de minderjarige zich bevondnbsp;het oude mundium, waarbij het belang van de onzelfstandige denbsp;ratio uitmaakte. We lezen b.v.: Een man is voocht ende momboirnbsp;van zijn huysvrouwe...29) Dergelijke op het oog ondubbelzinnigenbsp;uitingen vinden we telkens. We kennen het begrip voogdij, welnunbsp;ons oordeel over de rechtspositie van de gehuwde vrouw isnbsp;gereed. Echter herinneren we ons de ongehuwde vrouw. Slechtsnbsp;belemmerd door de voogdij ad hoe, die verwijderd van het eigenlijk voogdij-begrip tot proces-formalisme vergroeide, trad zij reedsnbsp;zeer vroeg met groote zelfstandigheid in het rechtsleven op.nbsp;Vergelijken we hiermee de juridische onzelfstandigheid, waarinnbsp;de gehuwde vrouw haar dagen sleet, haar �voogdij�, die inderdaadnbsp;zooals we zien zullen, vergaande beperkingen meebracht, dannbsp;moet de conclusie luiden, dat met betrekking tot de rechtspositie �nbsp;der gehuwde vrouw een haar in �t bijzonder geldende factor innbsp;het spel was. We zagen reeds welke. Juist toen de omstandighedennbsp;gunstig gingen worden voor emancipatie poneerde de Kerknbsp;zijn fatale gevolgtrekkingen. Fataal ongetwijfeld voor de eman-

cipatie der ongehuwde vrouw, fataal in �t bijzonder voor een zelfstandige positie der gehuwde vrouw. Ten aanzien van haar speciaal kon de geleerde ongelijkheid tusschen man en vrouw opnbsp;zeer sprekende wijze tot uitdrukking komen. Juist in het huwelijknbsp;kreeg deze ongelijkheid bijzondere beteekenis. Weet, dat hetnbsp;huwelijk is een samenlevingsvorm, waarin �de evendrachtigheytnbsp;gemeinlijk tweedracht maektquot; 30) en weet, dat niet gij, vrouw, denbsp;opermacht zult hebben, maar Uw man. Dit was wel de meestnbsp;radicale consequentie die bedoelde zienswijs van de Kerk met zichnbsp;bracht: de achterstelling van de vrouw in het huwelijk. De mannbsp;zou de oppermacht hebben, hij het oordeel in beider belang, opdatnbsp;de eenheid niet verstoord zou worden.

Een gezagsverhouding krachtens huwelijk dus, ex matrimonio. Slechts in aansluiting op de bestaande opvattingen omtrent denbsp;onzelfstandige positie der vrouw, slechts in aansluiting op het bestaande mundium konden de nieuwe opvattingen zoo verstrekkendenbsp;gevolgen hebben. Slechts als voortzetting van de oude onzelfstandigheid was de nieuwe onzelfstandigheid mogelijk: bestendigingnbsp;van de vroegere, maar in die bestendiging juist nieuw omdat denbsp;grondslag een andere werd. Gezags-elementen ex mundio ennbsp;gezags-elementen ex matrimonio bouwden tesamen de gezagsverhouding, die gedurende een lange reeks van eeuwen de vrouwnbsp;zou brengen onder de scepter van den man. Weliswaar gesprotennbsp;uit twee�rlei grondslag was deze gezagsverhouding niettemin ��nnbsp;gezagsverhouding, waarin echter elementen waren te onderscheidennbsp;berustend op twee�rlei gedachte: bescherming van de vrouwnbsp;ex mundio en huismacht van den man ex matrimonio, met sterk,nbsp;tenslotte uitsluitend accent op de laatste, dat was de voogdijnbsp;waarvan de bronnen spreken.

Huismacht, d.w.z. de macht die noodzakelijk competeert aan het hoofd van de samenleving, de macht die die positie als hoofdnbsp;verzekert, de macht die bijzonder tot uitdrukking komt als hetnbsp;samenlevingsbelang, het gezinsbelang, het gemeenschappelijk belang behartigd dient te worden. De ratio van dit gezags-elementnbsp;was niet direct het belang van de vrouw, die ratio was het belangnbsp;van den man, �de hoogheid en agtbaarheid van den man��i),nbsp;hij, solus societatis magister Voet zegt: Hlicitum ante omnianbsp;censeri debet pactum, quo id agitur, ut maritus in uxoris suaenbsp;potestate sit: quippe quo et jus naturae et constitutus jure divinonbsp;imperandi ac parendi ordo in totum evertitur, ac debita maritonbsp;reverentia pessum it...^^). Steeds nog hield men vastgeklemdnbsp;de constitutus jure divino imperandi ac parendi ordo, en de voornbsp;den man niet onpleizierige consequentie, de debita marito reverentia, werd angstvallig tegen tenondergaan beschermd.

Niet alleen bij eclatante samenloop van belangen in een gemeenschap van goederen had de man bevoegdheden en was de vrouw dienovereenkomstig beperkt, ook t.a.v. buiten de gemeenschap gehouden goederen van de vrouw bestonden soortgelijkenbsp;bevoegdheden en bestond soortgelijke beperking; daar, waar hetnbsp;oogenschijnlijk slechts betrof priv�-belangen van de vrouw wasnbsp;zij toch onzelfstandig. Hier is de herinnering aan het vroegernbsp;mundium wel zeer sterk. De man beheerde de eigen goederen dernbsp;vrouw, mocht over haar roerende goederen beschikken, ja somsnbsp;zelfs over haar onroerende. De vrouw miste het beheer en konnbsp;zich slechts verbinden en over haar goederen beschikken met toestemming van den man. Hoe waren die bevoegdheden van dennbsp;man en hoe was die onzelfstandigheid van de vrouw te verklaren?nbsp;Hoe was de onderlinge verhouding tusschen beide?, speciaal:nbsp;berustten beide op eenzelfde grondslag, gericht op eenzelfde doel,nbsp;of op verschillende grondslag, in dienst van verschillend doel, losnbsp;van elkaar?

Was hier inderdaad herinnering aan het vroeger mundium, onzelfstandigheid tengevolge van bescherming? Niet onmogelijknbsp;toch was, dat deze beschermingsgedachte t.a.v. de getrouwdenbsp;vrouw speciaal was blijven voortbestaan, juist binnen het kadernbsp;van het huwelijk, waar dit mogelijk was onder steun van de gezagsverhouding, die het huwelijk ex se meebracht. Of had dezenbsp;onzelfstandigheid t.a.v. eigen belangen een nieuwe grondslagnbsp;gekregen binnen huwelijk? Of lag de waarheid soms in hetnbsp;midden, was hier weliswaar sprake van bescherming, maar wasnbsp;het optreden als beschermer voor den man een geschikte manifestatie van macht, maar ook niet meer dan dat? Laten we ziennbsp;welke indruk de bronnen zelf wekken.

� 20.

Friesche Cost, van 1542 art. 4 melden �^); Item, dat die mannen hier te Lande, huer dragende als Voechden van huer wyvennbsp;goeden, ende dat sonder enige distinctie, ofte die selue goedennbsp;syn dotalia oft paraphernalia bona, � hetgeen in de herziene Cost,nbsp;van 1602 1.2.1. aldus luidt ): de Mannen hier te Lande haernbsp;draeghende als Voochden van haer wyven, hebben die administratie van der Wyven goederen, ende dat zonder eenighenbsp;distinctie, off deselve goederen zyn Dotalia ofte Paraphernalia.

Onmiddellijk volgt daarop art. 2: Doch de wyven, die met haren Mannen openbare neeringhe ende comenschap doen, sullen welnbsp;moghen handelen in saken, de voorschreven neringhe ende comenschap betreffende, ende van ghelycken alle Vrouwen van �t gheenenbsp;de huysholdinghe aengaet.

Overeenstemmende bepalingen bevatten de Stat. van 1723. Dat de man deze administratie had blijkt ten overvloede uit art. 4nbsp;dezer Stat.: Een minderjaarig Man veniam aetatis verkregennbsp;hebbende, bekomt daar door de Administratie van zyn Vrouwennbsp;Goederen ).

Uit het verband tusschen de artt. 1 en 2 is twee�rlei af te leiden. Allereerst dat hetgeen art. 2 bij wijze van uitzonderingnbsp;toelaat volgens de redactie is te beschouwen als een verzachtingnbsp;van de voorgaande regel, dat daardoor de in art. 2 ge�mpliceerdenbsp;regel dat de vrouw niet mag ,.handelen� in andere �saken� zoonbsp;niet vereenzelvigd wordt met het missen van administratie, dannbsp;toch geheel op een lijn daarmee gesteld, als uitvloeisel van eenzelfde beginsel. Vervolgens dat, aangezien zoowel het ,.handelennbsp;in saken de neringhe ende comenschap betreffende� als �vannbsp;'t gheene de huysholdinghe aengaet� neerkomt op handelen in hetnbsp;gezamenlijk belang der echtgenooten, de in art, 2 ge�mpliceerdenbsp;regel allereerst aldus is op te vatten dat de vrouw in andere sakennbsp;het gezamenlijk belang betreffende niet mag handelen. Zuivernbsp;uitdrukking van het beginsel dat de man het hoofd is van denbsp;samenleving. Maar in verband met onze eerste conclusie ligt hetnbsp;voor den hand dan ook het hebben van Administratie over hetnbsp;priv�-goed van de vrouw te zien als uitvloeisel van ditzelfdenbsp;beginsel en niet van eenige beschermings-gedachte.

V. d. Sande Des. Fris. II.IV.II zegt: Maritus jure Frisico ... ut Curator uxoris suae habet administrationem omnium bonorumnbsp;mulieris... en later: Cum mulier Frisica sit sub cura, et quodam-modo sub potestate viri, sequens est, nisi vir consenserit, earn resnbsp;suas administrare, atque ita vendere, emere, locare, conducere,nbsp;permutare, pignori dare, alienare, et nullo modo se obligare posse.nbsp;Ook al heeft de man het beheer, toch mag de vrouw met zijn toestemming ook zelf beheeren, deze toestemming om zelf te behecrennbsp;wordt geheel gelijkgesteld met toestemming tot handelingen vannbsp;beschikking of zich verbinden. Missen van beheer en behoevennbsp;van toestemming berustten op denzelfden grondslag.

Gelijke indruk wekt Huber H. R. 1.10.5: ... dese voogdije ziet op de regeeringe van het huis ende by-woninge der echtelieden, � en volgt onmiddellijk: 't Is dan soo, dat een getrouwdenbsp;Vrouw, sonder den Man haer niet mag verbinden nog yets ver-vremden ... E�n motiveering, meer niet.

Overigens heerschte over deze motiveering weinig eensgezindheid: At obscurae indaginis est, qua ratione haec consuetudo sit introducta, utrum mulieris caussa, ut scilicet infirmitati succur-ratim, an vero ut mariti commodis consulatur, vel quae alia ejusnbsp;sit ratio? De qua questione varia sunt Doctorum judicia...

alioquin. et innuptas, quae nuptis non sunt sagaciores, sub cura esse voluissent, laat v. d. Sande volgen wat hij ziet als grondslag:

. . . voluerunt uxorem viro esse obnoxiam et subjectam, juxta legem illam divinam ... met beroep op de bekende Bijbel-plaatsen.

In denzelfden trant Huber H.R. 1.10.7: Dit recht is niet soo seer ten aenzien van de swakheyt des vrouwelijken geslachtes in-gestelt (want dan moesten de ongetroude vrouwen ook voogdennbsp;hebben) maar het is een recht en voordeel van de mannelijkenbsp;achtbaerheyt **). Deswegen de Man, gelyk gezegt is, ook geennbsp;inventaris maekt, nog reekeninge doet ).

Het gaat om het recht van den man. Zijn �achtbaerheyt� blijkt de eenige ratio. Dit wil niet zeggen dat het belang van de vrouwnbsp;geen enkele rol. speelde. Dit deed het wel, echter niet als rationbsp;van de bevoegdheid van den man, maar als inperking van zijnnbsp;recht. Huber laat dan ook volgen: hoewel hy de Vrouw geennbsp;bescheidt van haer ingebracht goed soude konnen weygeren, omnbsp;in het scheiden van winst en verlies naderhant te dienen. Ooknbsp;V. d. Sande moge nog even het woord: Administrat autem maritus,nbsp;quando excolit vel locat fundos, domos, pecuniam faenori exponit,nbsp;nomina exigit, actiones exercet vel suscipit, et caetera omnia facit,nbsp;quae quilibet bonus paterfam. in rebus suis faceret. Vervreemdennbsp;mag hij niet: Excedit enim alienatio jus et terminos administra-tionis ..nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;).

Ook kon de vrouw tegen een �lastig contract� protesteeren, wel te weten, wanneer als des Mans doen te buiten gaet de plicht vannbsp;een goedt voogdt en huisvader; urant anders de Vrouw geenszinsnbsp;bevoegd is, om den Man in sijn voogdije te stooren ).

Alles wijst in dezelfde richting: er was ��n grondslag voor de bevoegdheden van den man t.a.v. de priv�-goederen van de vrouw,nbsp;en dat was dezelfde grondslag als voor zijn bevoegdheden t.a.v.nbsp;gemeenschappelijke goederen, n.1. dat hij was het hoofd van denbsp;huwelijkssamenleving. Zijn recht op ,,voogdij� stond voorop, hetnbsp;belang van de vrouw speelde slechts een tweede rol.

Voortleven van de beschermingsgedachte dient dus verworpen te worden. Moeilijk is echter uit te maken of het belang van dennbsp;man enkel bestond in een geschikte manifestatie van macht, dannbsp;wel of er inderdaad een meer positieve grondslag bestond, n.1.nbsp;deze, dat de man als hoofd van de samenleving in het onderhoudnbsp;moest voorzien, dat hij daartoe de inkomsten uit de goederen vannbsp;de vrouw tot zijn beschikking zag, immers die inkomsten vielennbsp;vrijwel steeds in een gemeenschap. Om nu deze inkomsten onder

40) nbsp;nbsp;nbsp;In overeenstemming met Stat. 1723 art. 3 alleen vervreemding van onroerend goed. Vervreemding van roerend goed werd wel onder de administratienbsp;begrepen: ..., want onder het bestier ende gezag van den Man, behoort ooknbsp;de verkoping van roerlijke goederen, die de Man vermag te doen, ... (Hubernbsp;H.R. 1.10.32 en 36).

zijn controle te houden diende de man het beheer te hebben over de priv�-goederen van de vrouw en diende de vrouw in haarnbsp;beschikkingsbevoegdheid over die goederen beperkt te zijn. Hetnbsp;recht van den man als hoofd was dan het recht om de inkomstennbsp;uit het priv�-goed van de vrouw in het belang van het gezin aannbsp;te wenden en daartoe was noodig eenheid in beheer en, voorzoo-ver met het priv�-belang der vrouw als eigenaresse te strookennbsp;was, ook eenheid in beschikking. Vermoedelijk gingen beidenbsp;gedachten samen.

Hoe dit ook zij, onze conclusie kunnen we trekken. Indien zoowel het recht van beheer als het geven van machtiging berustten op eenzelfde grondslag, beide gericht op eenzelfde doel, indien bijnbsp;beide het belang van den man en niet dat van de vrouw praeva-leerde, indien nog bij de een noch bij de ander sprake was vannbsp;bescherming, dan was, voorgeval de vrouw bij huwelijksvoorwaarden het beheer geheel aan den man onttrokken had, geennbsp;plaats meer voor toestemming van den man bij het zelf-voerennbsp;van beheer door de vrouw. De eenmaal onttrokken oppermachtnbsp;kon de man niet meer doen gelden.

Dit is geheel in overeenstemming met de voorstelling van zaken die Huber geeft. Eerst zegt hij (H. R. 1.10.12): Tusschen dennbsp;Man ende Vrouw soude ook wel mogen een verdrach gemaektnbsp;worden, het zy voor of geduurende echte, gelijk beides wel geschiedt, dat de Vrouw het bewint over haer eigen goederen zalnbsp;hebben; � en in aansluiting daaraan bij de oorzaken waardoornbsp;de voogdij ophoudt: Ten derden, houdt het op door accoort, gelijknbsp;mede te vooren gezegt is; het zy de Vrouw bedingt, om alle harenbsp;goederen selve te mogen regeren of eenige der selver,... Dannbsp;volgt: Maer ingevalle van sulk een accoort is nogtans veiligernbsp;voor de gene, die met de Vrouwe handelen, dat hare verbintenissen ende vervreemdingen geschieden, ten overstaen ende metnbsp;goed-keuringe van den Man, soo verre geen scheidinge van bedtnbsp;en tafel wettelijk is geschiedt. � Veiliger voor derden, echter nietnbsp;noodig. Voor derden was de vraag �f de vrouw het bewind had,nbsp;�f de voogdij was ge�indigd. Bij scheiding van bed en tafel ongetwijfeld, echter hoe zouden derden het buitengerechtelijk �accoort�nbsp;kennen? Daarom veiliger als de man zijn toestemming gaf: ook alnbsp;was er geen accoort, toch was de zaak dan gezond.

� 21.

Het recht van de stad Groningen luidde in de Ordonnantie van 1689 art. 42 als volgt 42); Het Houwlijk wettelijk zijnde voltrokken, wordt de Vrouwe gestelt onder de Voogdye van haer Man,nbsp;om voor haer in �t Gerichte te compareren, haer ende haere Goederen nae reden en billikheydt te regeeren ende administreren:nbsp;Doch wanneer een gedeelte, of alle des Mans of Vrouwen Goe-

deren door eenige misdaat werden verbeurt, blijven des onschul-digen Goederen dieswegen onbelast.

Het is niet zeker wat met �haere Goederen� is bedoeld.43) Wij kunnen ons niet aan de indruk onttrekken dat bedoeld zijn denbsp;goederen die de vrouw voor het huwelijk bezat, die zij aanbrachtnbsp;dus, onverschillig of die goederen gemeen werden dan wel priv�nbsp;bleven. Als argument is echter slechts aan te voeren dat, waar innbsp;de stad Groningen gemeenschap van alle goederen regel was, hetnbsp;wonderlijk zou zijn indien slechts gesproken zou worden overnbsp;priv�-goederen en niet over gemeene goederen. Verder spreektnbsp;dit artikel over den aanvang van de voogdij: de vrouw komt metnbsp;haar goederen onder de voogdij van den man. Hoe dit zij, hetnbsp;artikel betrof ongetwijfeld ook goederen die de vrouw buitennbsp;gemeenschap had gehouden.

Als inperking van de bevoegdheid van den man volgt art. 43: De Man nochtans mach sijns Echten Vrouwen onreppelijke Goederen buyten desselfs vrijwilligh consent niet verkoopen, verwisselen, veranderen ofte beswaeren.

Deze artikelen, welke voorop stellen wat de man mag en niet mag, wijzen erop dat de voogdij een r�cht van den man was, datnbsp;ook hier het belang van de vrouw niet voorop stond, ook hiernbsp;slechts de rol speelde van inperking van het recht van den man.nbsp;Te duidelijker wordt dit indien onze veronderstelling van zooevennbsp;juist is dat hier zoowel gemeen-goed als priv�-goed van de vrouwnbsp;bedoeld werd, beide zonder onderscheid op gelijke wijze aan dennbsp;man onderworpen.

Art. 44 van de Ordonnantie: Desgelijks sal de Vrouwe niet moogen haer eygen vaste Goederen nochte Echte mans vastenbsp;Goederen verkoopen, verwisselen, veranderen of beswaeren buyten vrywilligh consent van haer Eheman, past hier geheel bij.nbsp;Werd er alleen gesproken over de �eygen vaste Goederen� dannbsp;konden we ons voorstellen dat hier herinnering was aan denbsp;bescherming in mundium, dat het belang van de vrouw hierachternbsp;stond. Nu echter in een adem genoemd worden de �Echte mansnbsp;vaste Goederen� is dit niet vol te houden, maar moeten we ooknbsp;hier aannemen een regeling van bevoegdheid, van macht. De mannbsp;oordeelt of bedoelde handelingen zullen plaats hebben, zoowelnbsp;t. a. V. eigen goed als t. a. v. goed der vrouw: dat de vrouw consentnbsp;noodig had was keerzijde van de macht van den manM)

Een en ander wordt duidelijk uitgesproken in Laman's Aanleiding tot de eerste beginselen der Groninger rechtskennis 1.8. Op de vraag: Wat magt bekomt de man over de vrouw na hetnbsp;voltrokken houlik? luidt het antwoord: Als het houlik voltrokkennbsp;is, wordt de vrouw gestelt onder de voogdye van de man, welknbsp;haar ende haar goed na billikheid regeert. �Wat macht bekomtnbsp;de man�, niet: Hoe zal voortaan het belang van de vrouw be-

schermd� worden. Zoo ook 1. c. � 1.: ... gelijk het volgende woordt �administreeren� opsigt hebbende op het regt en de magt des mansnbsp;omtrent de goederen van de vrouw,... Niet alles kunnen we hiernbsp;aanhalen. De geheele afd. �Bedenking over de voogdye, en administratie des Mans� is lezenswaard. Slechts een enkel citaatnbsp;zij ons nog vergund: ... hoewel nu in onze wetten alleen staat,nbsp;dat de vrouw wordt gestelt onder de voogdye van den man, endenbsp;dat deselve haare goederen sal administreren, men egter daar uitnbsp;niet besluiten moet, dat de man geen meerder magt heeft over denbsp;goederen van syne vrouw als die, welke een voormond heeft over

meer, ende veel van d� andere verschillende, want de man behoeft niet be�edigt te worden, en geen inventaris van �t vrouwen goednbsp;op te maaken, noch ook reekening ende oplossing van syn�nbsp;administratie te doen: waar by komt, dat de magt, an de voorstanders gegeeven, alleen gegeeven is in opsigt ende tot dienstnbsp;van d� onmondige, maar de magt des mans heeft haar opsigt totnbsp;de hoogheid en agtbaarheid van den man, want, als eene vrouw,nbsp;staande houlik, eene verbintenis heeft ingegaan, ofte voor eenignbsp;geld haar goed verpandet, die handeling kan de man vernietigen,nbsp;ende die verpanding kan hem niet nadeelig syn, maar egter blyvtnbsp;de vrouw altoos verbonden. Een klaar bewys; dat de wetgeevernbsp;heeft gezien in dese voogdye op het gesag des mans, ende nietnbsp;op het voordeel van de vrouw,...nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;).

Bijzonder sprekend is ook � 17: nogtans is de vrouw verbonden, wanner de man sotte en nadeelige contracten van verhuuringe ofnbsp;andere ingaat, dewyl de bodem sou wesen ingeslagen an de magtnbsp;van de man, soo sulx an het oordeel ende de willekeur van denbsp;vrouw soude onderworpen wesen:.,. : moetende de vrouw hetnbsp;an sich selve wyten, dat een man gekozen heeft, welk sulke quaadenbsp;of sotte seden en gedrag hadde,... In cauda venenum erat.

Echter ook hier werd het belang der vrouw niet geheel geabsorbeerd: �by aldien de verquistheid van de man al te buiten-spoorig wordt� kon hem de administratie verboden worden, werd hij stadskind gemaakt.

Deze rijkelijk lange citaten mogen gerechtvaardigd worden door de ondubbelzinnige wijze waarop ze uitdrukking geven aannbsp;de toenmalige opvattingen omtrent de voogdij van den man ).

Ook hier moet onze conclusie luiden: beheer en machtiging waren beide uitdrukking van eenzelfde beginsel, de onderlingenbsp;verhouding was dezelfde als in Friesland.

46) nbsp;nbsp;nbsp;Dat men de infirmitas sexus niet geheel losliet blijkt o.a. uit l.c. � 18:nbsp;... dat de vrouwelijke sexe, meestendeel soo scherp niet synde van oordeel,nbsp;niet siende een tegenwoordig gevaar of schaade ende niet merkende, of voornbsp;uitziende het quaad gevolg, ,.. welke reden ten eenemaal cesseert ende ophoud,nbsp;wanneer de man uitdrukkelik in die borgtogt toestemt... Echter zooals reedsnbsp;meermalen opgemerkt klinkt deze verklaring, die voor gehuwde vrouwen speciaalnbsp;zou gelden, zeer onwaarschijnlijk en is o.i. te beschouwen als een gelegenheids-motiveering.

� 22.

In Drente had de man beheer over het goed van de vrouw en had de vrouw voor vervreemding consent van den man noodig.47)nbsp;Dat ook hier tusschen beheer en machtiging nauw verband bestondnbsp;blijkt uit een ook door Fockema Andreae geciteerd ordel vannbsp;1451 *�): Soe is gewijst tusschen Marten Willemszoon endenbsp;sijnen wijue Aleidt, dat Mertenn sijnne wijffs mombaer wesen sol,nbsp;ende sol oer beider goet machtich wesenn, ende wat goeden datnbsp;Aleidt verkoft heuet buiten Martens consent, de coep soil vannbsp;geenre weerdenn wesen.

De man was als voogd �beider goet machtich�, wat allereerst beheer zal omvat hebben, en, gelijk blijkt, tevens insloot dat denbsp;vrouw niet zonder zijn consent mocht verkoopen: beheer ennbsp;machtiging beide op denzelfden grondslag. Welke grondslag,nbsp;blijkt uit de veelzeggende omstandigheid dat de man als voogdnbsp;oer beider goet machtig was, dat dus niet alleen gesproken wordtnbsp;van priv�-goed van de vrouw. Met voogd werd dus bedoeld hoofdnbsp;van de samenleving.

Dat dit recht van den man als hoofd praevaleerde wordt bevestigd door een ordel van 1517-*�) blijkens welke de vrouw pas in uiterste nood dit recht aan den man kon laten onttrekken: Itemnbsp;Aleidt Bronninger met hoeren ffrunden gekohmen mit een ordeelnbsp;ende beclaicht hoeren man, dat hie haer ende der kinder goetnbsp;verdrinckt ende in dronckenschap mit gecken coepslaegen thoe-brenget, begheert dat men hem daerumme unnmundich maecte,nbsp;.... 60).

In Overijssel bevond de vrouw zich wel degelijk in de voogdij van den man; ... Nochtans sal die Man als Mombaer over sijnenbsp;huysvrouwe haere goederen ende saecken, so in als buyten rechte,nbsp;sonder procuratie daer toe te hebben, verrichten moghen �i), maarnbsp;ook hier bleek die voogdij allerminst zijn rechtvaardiging te vindennbsp;in het belang van de vrouw. Zoowel voor de vrouw als ook voornbsp;den man gold bij zekere beschikkingshandelingen eenzelfde beperking: Gene Echteluyden.....sullen haer huysen, erven, ofte

50) nbsp;nbsp;nbsp;Waarschijnlijk is hier gemeenschapsgoed bedoeld Vgl. Fock. Andr.nbsp;Bijdr. II bl. 84 e.v. over het gezamendehandsch karakter van de gemeenschapnbsp;bij be�rfd huwelijk. Maar waarom zou hetzelfde niet gegolden hebben als hetnbsp;betrof priv�-goed van de vrouw? Recht van den man t.a.v. gemeen-goed ennbsp;recht t.a.v. priv�-goed werd niet onderscheiden.

Men vgl. nog Pelinck bl. 53: De voogdij over de getrouwde vrouw berust dan ook niet op het oude beginsel van zwakheid, maar op de overweging datnbsp;��n het hoofd moet zijn en de gemeenschap vertegenwoordigen.

sins weerloos worden, dan by gemeene gerichtelicke bewillinge en consent... �2). Niet werd onderscheiden tusschen gemeen- ennbsp;priv�-goed. Behoefde de vrouw consent, dan was dit geenszins totnbsp;haar bescherming, neen, weer is er sprake van regeling van bevoegdheid, regeling van macht.

Opvallend is dat bij de beperkingen die voor de vrouw uit de voogdij voortvloeiden steeds de cardinale vraag was of de mannbsp;door haar handelingen gebonden werd, alsof de voogdij zich dusnbsp;uitputte in beperking t.a.v. handelingen voor het gemeenschappelijk belang, m.a.w. was te vereenzelvigen met de den mannbsp;competeeirende huismacht. Zoo Stadrecht Deventer 1642 3.2.9:nbsp;Een vrouwe sal sonder weten hares mans geen handelinge drijven,nbsp;of eenige verbintlicke schuit maken, uytgesondert dat vrouwen opnbsp;haren naam coophandel drijvende, in alle saken, haren coophandelnbsp;aengaende, hare mannen mede mogen verbinden, ende alle goederen van hare neeringe verkopen... ��). Fockema Andreaenbsp;neemt dan ook aan dat de vrouw zelf wel verbonden werd�^).

Dan moeten we nog wijzen op Stadrecht Deventer 1642 3.2.8: door bevestiging des houwelix wert de man gehouden voor voogtnbsp;of Momber sijner huysvrouwen, om voor haer in recht te spreken,nbsp;alle haere rechtsaken ende schulden te vorderen, hare goederennbsp;te bedienen, over alle roerende goederen te kopen ende verkopen � dit alles zou kunnen wijzen op het traditioneel voogdij-begrip, echter onmiddellijk volgt dan: also dat de vrouwe naenbsp;des mans doot voor de halve schuit, door den man gemaact, mogenbsp;aangesproken worden, ten ware by houwelix-voorwaarden overnbsp;de bedieninge der goederen anders ware bedongen, ofte dat doornbsp;quade bedieninge der goederen by Schepenen ende Raet dennbsp;Vrouwen boedel-scheydinge ware toegestaen, nae welcke Boedel-scheydinge de Vrouwe door des mans handel geenssins sal wesennbsp;verbonden. .� Dat de vrouw voor de helft der schulden door dennbsp;man aangegaan gebonden is, is typisch uitvloeisel van de positienbsp;van den man als hoofd van de samenleving, en een van beiden:nbsp;�f het art. spreekt alleen van gemeene goederen ��), maar dannbsp;blijkt ook hier voogdij geheel samen te vallen met huismacht, �fnbsp;bedoeld zijn ook priv�-goederen der vrouw, in welk geval denbsp;rechten van den man t.a.v. die goederen en de rechten die hijnbsp;had als hoofd van de samenleving zonder onderscheid naar grondslag op gelijke wijze werden geregeld. Maar dan mogen we ooknbsp;hier aannemen ��n ongebroken ,.voogdij� als grondslag van alnbsp;de bevoegdheden die de man had, zoowel t.a.v, gemeenschappelijke goederen als t.a.v. priv�-goederen der vrouw.

52) nbsp;nbsp;nbsp;Landr. 1630 2.2.4, Deventer 1642 3.2.10, Steenwijk 2.44, Zwolle I Aanh.nbsp;30, id. II. 216 en 217, id. III.10.12 en 14.

55) nbsp;nbsp;nbsp;Met �hare goederen� kan dan bedoeld zijn �f de door haar aangebrachtenbsp;en in de gemeenschap gevallen goederen �f haar aandeel in de gemeenschap.

Niet twijfelachtig is het karakter van de voogdij volgens Geldersch recht. Steeds culmineerde de onzelfstandigheid dernbsp;vrouw daarin, dat zij den man niet kon binden: Vort, wert datnbsp;enich vrouwenname, dien geyn witlyc copwyf en were, scultnbsp;makede buten oren man, dat die man des wives scult niet geldennbsp;en sal, hine willet doen ..., en tal van soortgelijke regels waarinnbsp;steeds het accent gelegd wordt op de omstandigheid dat de mannbsp;niet gebonden wordt��).

Op treffende wijze blijkt het karakter van de ongelijkheid tusschen man en vrouw uit het Geref. Stadt-Recht Zutphennbsp;artt. 8 en 9: Insgelijks kan een Vrouwe buyten haaren Man geennbsp;schulden maken, die hij geholden is te betalen, ten zy die zelvenbsp;een Coopwyf ware; Ende daar een Vrouwe, geen Coopwyf synde,nbsp;eenige schulden hadde gemaakt voor Schepenen, die haar Mannbsp;niet wilde betalen, daar voor sal men die Vrouwe mogen ge-vankelyk doen setten, ende met die selve in suiker maniere voortvaren, of sy gebreukt hadde: � en daartegenover art. 9: Maarnbsp;indien een Man buyten syn vrouwe schuld maakt, of voornbsp;Schepenen looft, die sal na des Mans dood syn Vrouwe endenbsp;Erfgenamen moeten betaalen.

De man kon de vrouw wel verbinden, maar de vrouw niet den man. Een regeling dus van macht om schulden aan te gaan innbsp;het gezamenlijk belang. Van eenige beschermings-gedachte wasnbsp;geen sprake: zelf werd de vrouw wel gebonden, zij het ook, voornbsp;den duur van het huwelijk althans, niet met haar vermogen�'^).

Fockema Andreae acht het soms dubieus of de vrouw zelf werd gebonden. Zoo b.v. op grond van Ryck v. Nym. 1765 14.7:nbsp;De Vrouwe daer-en-tegens kan geen Schulden maecken sondernbsp;de Man, oock kan de Vrouw sonder de Man haer sel[s niet verbinden by eenige contracten of schult-bekentenissen. � Op grondnbsp;van de gecursiveerde woorden aan te nemen dat de vrouw ooknbsp;zich zelf niet verbinden kon lijkt ons ongemotiveerd. Het accentnbsp;ligt niet op de woorden �haer selfs�, maar op de slotwoorden vannbsp;de regel.

Voogdij ging in Gelderland geheel op in huismacht, getuige nog het zeer sprekende Harderwyck 1734 3.1.3: Alsoo een vrouwnbsp;staat onder de Voogdye van haeren Man, soo en mag sy buytennbsp;haaren Man geen schulden maacken, die hy gehouden sou synnbsp;te betaalen... � Kan duidelijker gezegd worden waarop dezenbsp;voogdij doelde?

Als keerzijde van �smans voogdij noemen Cost. Tyel 1660 art. 4: Daer en tegen en vermach de Vrouwe ghene Contracten,

56) nbsp;nbsp;nbsp;Zutphen Kondichb. 1356 � 96, id. latere bep. � 2, Tyel 1660 1.5.16 en 18,nbsp;Ryck V. Nym. 1686 en 1765 14.7, Thielre- en Bomm. Weerden 1721 21.5,nbsp;Zalt-Bommel 1722 9.7, Harderwyck 1734 3.1.3, Zutphen 1742 8, Culemborgnbsp;1746 13.

bekentenissen noch verbintenissen aengaen noch in rechten ageren of defenderen, noch hare eygene noch ghemeyne goederen administreren, sonder expresse wil ende consent van den man .. . ��).nbsp;Geen onderscheid wordt gemaakt tusschen consent tot aangaannbsp;van contracten, tot beheer van gemeene goederen, tot beheer vannbsp;eigen goederen. Alle geheel gelijksoortige uitingen van eenzelfdenbsp;voogdij, d.i. de macht van den man.

De voornaamste beperking die in Utrecht uit de voogdij voortvloeide was dat de vrouw door haar handelingen buiten consent van den man dezen laatsten niet binden kon. Dat deze gedachtenbsp;voorop stond blijkt o.a. uit Amersfoort 1544 82.4: Item datnbsp;staande huwelijcke gheen wijff buyten consent van haere mannbsp;eenige sculden sal mogen maecken, zy en waere een openbaernbsp;coopwijff, in wekken gefalle zy schulden sal mogen maeckennbsp;ende hun gemeen guederen verbinden in saecken, hare comanscapnbsp;aengaende ��).

Dat er geen sprake was van eenige bescherming van de vrouw, maar enkel van een regeling van bevoegdheid om voor het gemeenschappelijk belang op te treden wordt buiten elke twijfelnbsp;gesteld door Wijk bij Duurstede 1598 19.6: Item off een wijffnbsp;eenige schulden maeckten buyten consent van haeren man, haernbsp;coopmanschap niet aengaende, ofte dat de schuit niet gekeert ennbsp;ware tot haer beyder profyte, daervan en sal men geen recht doen,nbsp;soo lange die man ende het wijff leeft; maer na de doot van eennbsp;van hun beyden mach men die schuit uerhaelen op het wijff oftenbsp;op haer erfgenaemen respectivelijck ).

De ,,onbekwaamheid� van de vrouw reikte niet verder dan het huwelijksbelang vergde, voogdij en huismacht waren geheel tenbsp;vereenzelvigen.

Een van de oudst bekende regels betreffende de rechtspositie van de getrouwde vrouw in Holland bevat een Handvest Delftnbsp;1246 art. 45 �^): Poorter, die een wyff heeft, die te backen offnbsp;te brouwen is ghewoene, die mach een backelicx broots verliesen,nbsp;ende alzoe een brouwelick biers, ende daer jegens en mach haernbsp;man gheen achtinghe hebben, in dier maniere, is dat zaeke datnbsp;eenich Poorterswyff is, de ghewoene is te coepen off te vereoepennbsp;wolle gaern off linne, die mach een wechte, datmen heet een;nbsp;steen verliesen, maer is dat saeke, dat eenich Poorters wyff is,

60) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Fock. Andr. Bijdr. II bl. 27 en daar vermelde vindplaatsen, speciaalnbsp;Scepenr. Utrecht 1532 11.2, v. d. Water III bl. 322.

die nyet en pleghet coemenschappe, haer man en mach by haer nyet meer scade verboeren dan IIII. D.

Talrijk waren de soortgelijke regels en alle legden de nadruk erop dat de man slechts in beperkte mate door de vrouw konnbsp;worden verbondennbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Qf zij zelf gebonden werd wordt niet

gezegd. Dat de vrouw ook buiten koopmanschap den man kon binden tot vier penningen toe doet veronderstellen dat een alge-heele onbekwaamheid op grond van eenige beschermings-gedachtenbsp;niet meer bestond, want waartoe dan deze speciale beperking?nbsp;Te betwijfelen valt hoogstens of dan soms de huismacht van dennbsp;man meebracht dat de vrouw ook zelf, speciaal soluto matrimonio,nbsp;niet was gebonden. Een dergelijke allerminst voor de handnbsp;ligg,fende manifestatie van huismacht zouden we slechts willennbsp;aannemen indien deze zeer nadrukkelijk blijkt

Voor het latere oud-Hollandsche recht wijst Fockema Andreae op een aantal bronnen waaruit blijken zou dat de vrouw, ooknbsp;zich zelf niet kon binden 84). Bedoelde bepalingen culmineerennbsp;i'n de uitspraak van de Groot Inl. 1.5.23: sy en vermag oock nietnbsp;schulden te maecken, haer zelve noch haeren man te verbinden ... � Wordt hier echter niet geduid op de toestand tijdensnbsp;huwelijk? De beschermings-gedachte was lang reeds verscheidennbsp;en de huismacht van den man kon moeilijk buiten huwelijk nognbsp;zijn greep uitstrekken. Trouwens ook de Groot denkt aan denbsp;gebondenheid tijdens huwelijk, want onmiddellijk daarop brengtnbsp;hij ter sprake ,,de vrouw die plag te backen ofte te brouwen� ennbsp;hij eindigt de � aldus: maer in allen gevalle,- oock buiten het gundtnbsp;voorsz is, kan de man aengesproocken werden voor zoo veel hynbsp;door sijns vrouws handeling zoude mogen zijn gebaet. � Alweernbsp;was datgene waar het om ging: regeling van macht over hetnbsp;gezamenlijk huwelijksbelang. Of de vrouw soluto matrimonionbsp;gebonden was is al met al wel zeer te betwijfelen.

Maar is dan niet doorslaggevend een bepaling als Ysselstein 1675 afd. Huw. Voorw. IX: ... ende wat schulden sy andersnbsp;maeckt, en sullen by de Crediteuren, oocA: naer dat het Huwelycknbsp;is gescheyden, niet mogen werden ge-eyscht.? 't Is echter de vraagnbsp;hoe we dit op moeten vatten. Zie v. d. Keessel Thes. Sel. XCVI:nbsp;Similiter mulier, quae marito juncta est, sine ejus consensu velnbsp;ratihabitione, ex contractibus suis civ�liter non obligatur; na-turaliter autem omnino tenetur, ut et valeat fidcjussio extranei.

62) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Fock. Andr. Bijdr. II bl. 33, waarbij nog te noemen Barsingerhornnbsp;1427, Hoogwoude 1450 en Burghorn 1489.

63) nbsp;nbsp;nbsp;Moeilijk kunnen we met Fock. Andr. een kostbaar bewijs voor ontkennendnbsp;antwoord zien in een keur van Haarlem uit 1390: So mach geen wyf meernbsp;waren dan vier penninge, dan si een bacster, brouster of tapster, of dat si sulkenbsp;comanscap pleghede, datten scepenen dunct dat si sculdich syn me�r te warennbsp;nader handvesten. Indien inderdaad deze regel de andere regels wilde weergeven, dan zouden wij liever de beteekenis van de latere regel uit die anderenbsp;regels willen afleiden dan omgekeerd.

64) nbsp;nbsp;nbsp;Bijdr. II bl. 31 e.v. keuren Schoonh. o.i. ten onrechte aangehaald.

contractui accedens, et cesset condictio indcbiti, si quid post solutum matrimonium ex ea caussa mulier solvent. Wel degelijknbsp;blijkt de vrouw gebonden, zij �t ook naturaliter. Deze verzachtingnbsp;van gebondenheid zal wel eerder op utiliteits-overwegingen zijnnbsp;uitgesproken dan om de theoretisch-juiste grens van �s mans huis^nbsp;macht scherp te trekken ��).

Nogmaals: geen sprake van beschermings-gedachte, de voogdij verloor zich geheel in huismacht.

Mede gevolg van de voogdij was dat de man de goederen van de vrouw beheerde: (Cost. Rijnland 1667: Den Man heeft denbsp;volkomenen Voogdy over sijn Vrouw ende het bewind over harenbsp;goederen, � en Cost. �s-Gravenhage 1570 art. 34 ��) noemt denlnbsp;man ,,vol Administrateur van alle de goeden van synder huys-vrouwe�.

Ook dit beheer was allereerst een recht van den man, getuige V. d. Keessel Thes. Sel. XCI: Mariti in uxorem potestas, tutelanbsp;major, ipso iure constituta, tanta est, ut ejus bona pro arbitrionbsp;suo regat, ab inventarii conficiendi, rationum reddendarum, culpaenbsp;praestandae necessitate immunis^��).

Keerzijde van het recht van beheer was dat de vrouw, ook voor administratie van eigen goed, machtiging van den man noodignbsp;had. Men zie een Amsterdamsch keur 42.13��); Item, een

van niemant anders, ende vermach geen Contracten, tusschen den levenden, voorwaerden, bekentenissen, noch verbintenissen innbsp;rechte, nochte daer buyten doen, ofte maecken; ... nochte haer~nbsp;luyder gemeene, o[te hare eggen goederen administreeren, sondernbsp;authoriteyt, wille, ende consent van haren Man; ... Tusschennbsp;beheer over gemeene goederen en over eigen goederen werd nietnbsp;onderscheiden. Evenals tot andere handelingen kon de vrouwnbsp;gemachtigd worden tot het voeren van beiderlei beheer. Allesnbsp;gelijksoortige uitingsvorm van eenzelfde voogdij: keerzijde vannbsp;de macht van den man.

De controle over het eigen goed van de vrouw had in Holland radicaler vorm dan elders: hy vervremd ende bezwaert haerenbsp;goederen, oock die sy buiten de ghemeenschap heeft gehouden,nbsp;nae sijn welgevalle ... (de Groot Inl. 1.5.22). De eenige rol dienbsp;het belang van de vrouw ook hier speelde was die van inperkingnbsp;van �s mans recht: zijn maatstaf was te handelen �sonder fraude

65) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. � 44: in het natuurrecht vond men een middel om de vrouw tenbsp;behoeden voor onpleizierige verrassingen die toepassing van het ius civile ongetwijfeld met zich brengen kon. Daarnaast was men ook ten onzent wellicht nietnbsp;vreemd aan de in Frankrijk heerschende opvatting, dat hetgeen geschiedde ternbsp;schending van de maritale macht ook na ontbinding van het huwelijk geennbsp;gevolg diende te hebben, omdat men die maritale macht van openbare ordenbsp;achtte.

ende bedroch� ��), �by noot, of om meerder profijts wil� en �recte� '^i).

Deze macht van den man, deze �voogdij�, kon �door twee middelen inghebonden werden: namentlick door huwelickschenbsp;voorwaerden, ende door boedel-scheidinge. Want by voorwaer-den gemaeckt voor bande des huwelicks, kan een vrouw bedingennbsp;dat den man geen bewint sal hebben van hare goederen, endenbsp;hem over-sukks iet trachtende te vervremden ofte te belasten,nbsp;zulcks rechtelick verbieden, sy kan oock bedinghen niet ghe-houden te zullen zijn in de schulden by haren man te maecken,nbsp;mids dat sy dan oock des winsts niet deelachtig en zy� '^�).

De Groot gebruikt ,.bewint� in ruimen zin en geen onderscheid wordt gemaaikt tusschen be;wint over het aandeel van de vrouw in de gemeenschap en over haar priv�-goed.i Het gevolgnbsp;van het beding zal dan ook allereerst geweest zijn dat de vrouwnbsp;medezeggenschap kreeg in handelingen de gemeenschap betreffende '^�).

Met betrekking tot de priv�-goederen van de vrouw zijn de gevolgen van het beding te betwijfelen, of liever, te betwijfelennbsp;valt hoedanig beding de Groot op het oog heeft.

Wij gelooven tot dusverre te hebben aangetoond, dat, voorgeval er eenige beperking was van het recht van den man als hoofd, deze vereenzelvigd mag worden met een beperking vannbsp;de voogdij en een daarmee overeenkomende opheffing van denbsp;,,onbekwaamheid� der vrouw. Die �onbekwaamheid� was denbsp;keerzijde van de rechten van den man als hoofd, en niets anders.

69) nbsp;nbsp;nbsp;Delft, Soutendam fol. 96 art. 3; vgl. ook id. 5: den man kon de administratie �geinterdiceert� worden.

70) nbsp;nbsp;nbsp;Holl. Cons. III. 213, waaruit tevens een actie tot restitutie blijkt voornbsp;de vrouw.

Vgl. verder Cost. Middelburg 1570 12.3: de vrouw moet mede �ten verlijde� komen, vlg. aant. �om aen den man het ali�neren van syn vrouwsgoederennbsp;difficielder te makenquot;.

Dat dit belang van de vrouw echter pas in laatste instantie zijn woord deed gelden blijkt uit een advies van de Groot (Holl. Cons. V. 133. 1): ... Maarnbsp;wat aangaat de goederen by Maiken Ruischerhout ten Huwelijk gebracht ennbsp;staande Huwelijk gealieneert, kan de gemelde M. R., met de waarde van diennbsp;voor andere Crediteuren niet geprefereert worden, nochte ook komen in concurrentie, alzoo haar actie dies aangaande noch niet is geboren, maar haar of haarnbsp;erfgenamen eerst zal competeeren na het scheiden van het huwelijk.

73) nbsp;nbsp;nbsp;Was bedongen dat de vrouw niet voor de schulden van haar man zounbsp;zijn gebonden, dan waren wellicht uitgezonderd de voor-huwelijksche schuldennbsp;van den man. Het gemeen worden daarvan was kwestie van huwelijksgoederenrecht, niet van huismacht.

Verder schulden die krachtens hun aard gemeen werden: schulden in beider belang. Vgl. voor �t omgekeerde geval Inl. I. 5. 22: de vrouw heeft geen bewint,nbsp;toch bindt zij soms den man.

aangelegenheid. Nog echter is ons antwoord niet zonder meer te geven. Dit hangt in tweede instantie af van de strekking vannbsp;het beding, van den omvang daarvan. Drie verschillende grada-tie�s van macht t.a.v. priv�-goed van de vrouw zijn denkbaarnbsp;voor den man: de man heeft bewint, ongebonden: man en vrouwnbsp;samen hebben dit bewint, c.q. de vrouw met machtiging van dennbsp;man; of de vrouw heeft alleen het bewint, zonder eenige medezeggenschap van den man. Kwestie van interpretatie is nu omnbsp;uit te maken of het beding het bewint aan den man geheel ontneemt, of enkel het bewint ,,pro suo arbitrio�. Niet steeds blijktnbsp;zoo duidelijk als voor Friesland hiervoor, dat het beheer geheelnbsp;onttrokken werd, dat de voogdij eindigde te dier zake. Omdatnbsp;in Holland het recht van den man een exclusief ruim karakternbsp;had is hier gemakkelijker aan te nemen dat de strekking vannbsp;het beding was aan dit recht slechts het willekeurig karakter tenbsp;ontnemen. Of de Groot met zijn beding �dat de man geen bewintnbsp;sal hebben� hierop inderdaad doelt is te betwijfelen. Zijn verderenbsp;bewoordingen wijzen er echter wel op. De strekking van hetnbsp;beding is dan niet om het recht aan den man te ontnemen, maarnbsp;onder bestendiging daarvan het belang van de vrouw zwaardernbsp;te beaccentueeren. De inperking gaat niet verder dan de strekking meebrengt, vrij beheer wordt mede-zeggenschap in beheer:nbsp;de vrouw had ongetwijfeld nog machtiging noodig.

Voet heeft ongetwijfeld dit meer beperkte beding op het oog. Duidelijk genoeg zegt hij (XXIII. IV. 21); Contra, validum vulgonbsp;creditor pactum dotale, per quod marito adimitur facultas alie-nandi res uxoris dotales, ubi illa ipsi statuto concessa est: eo quodnbsp;talis pactio non tam ad diminuendam maritalem potestatem, quamnbsp;potius ad id, ut res dotales mulieri tanto magis salvae sint, vide-atur interposita: ...

Of een beding dat het bewind geheel aan den man onttrekt in Holland geldig of gebruikelijk was is de vraag. Een dergelijknbsp;beding zou zijn inbreuk op de originaire ongelijkheids-gedachte,nbsp;emancipatie. Machtiging zou dan niet meer te pas komen ).

Voor Brabant en Limburg werd vrijwel steeds de nadruk gelegd op de omstandigheid dat de man niet door handelingen van denbsp;vrouw zonder meer gebonden werd '^�). In deze bepalingen wasnbsp;aan de orde regeling van het recht van den man als hoofd, werdnbsp;aangegeven in hoeverre de vrouw door dit recht werd beperkt.

75) nbsp;nbsp;nbsp;Voet Comm. ad Pand. XXIII. IV. 20 (in � 6 geciteerd) i.v.m. id. 21nbsp;doet vermoeden dat dit beding in Holland niet geoorloofd was.

76) nbsp;nbsp;nbsp;'sHertogenbosch 1606 15.3 (Christijn II bl. 881 v.), Bergen op Zoomnbsp;1627 18 (id. bl. 767), Breda 1570 27 (id. bl. 812), Over-Quart, v. Roermondnbsp;1619 1.2.2.14, Maastricht, Ree. des Recez 1665 2.17 (Crahay bl. 251 v.). Vgl.nbsp;Fock. Andr. Bijdr. II bl. 35 v.

Vinden we een enkele niaal dat de vrouw de contracten zonder machtiging van den man gesloten �altijdt magh afgaen� dannbsp;is nog zeer de vraag of hieruit is af te leiden dat zij zelf solutonbsp;matrimonio niet gebonden zou zijn, immers uit het verband blijktnbsp;dat ook hier gedacht werd aan handelingen voor rekening vannbsp;het gezamenlijk belang, en ligt het voor de hand de bedreigdenbsp;�onweerde� niet verder uit te strekken dan dit gezamenlijk belangnbsp;vergt. Doch ook al was de bedoeling dat de vrouw zelf geheelnbsp;vrijuit ging, dan behoeft dit, zooals we reeds eerder opmerkten,nbsp;nog niet te wijzen op een ander karakter van de voogdij dan hetnbsp;door ons voorgestelde.

Ook hier bestond de voogdij in een recht van den man, een recht dat evenals in Holland nu en dan zeer ruim was '^s). Hetnbsp;belang van de vrouw had slechts beteekenis als inperking vannbsp;het recht van den man ^�).

Typeerend voor het beheers-recht van den man is tenslotte nog Wijnants Dec. Brabant. CXLIII. 8: Igitur ex Authorum isto-rum opinione tenendum, maritum non teneri de neglectis autnbsp;omissis in administratione rerum uxoriarum; quia non administratnbsp;ut Tutor, sed ut praepositus societati conjugali, a Consuetudine,nbsp;cum liberrima agendi facultate, et vi ac potestate maritali ��).

� 28.

De getrouwde vrouw bevond zich volgens oud-Vaderlandsch recht in een gezagsverhouding tot haar man. De samenloop vannbsp;belangen der echtgenooten in de samenleving van het huwelijknbsp;maakte noodig een regeling van macht en die 'regeling was zoonbsp;dat de oppermacht in die samenleving aan den man was toegekend. Noodzakelijke voorwaarde voor effectief-worden vannbsp;die macht was dat de vrouw soortgelijke macht niet bezat, noodzakelijke keerzijde van de macht van den man was de ondergeschiktheid van de vrouw en daardoor haar onzelfstandigheid.nbsp;In deze ongelijke machtsverdeeling bestond de juridische ongelijkheid der echtgenooten, in deze ongelijke verdeeling van bevoegd-heiid, en in niets anders �^). Met name was als grondslag vannbsp;de juridische onzelfstandigheid der gehuwde vrouw niet meer

De strekking van dit recht blijkt uit Over-Quart. Roermond 1.2.2.5: ... belangende die afnuttinge ende profijten van dieselve, tot onderstande van den hylick, ende heeft daer van den Man oock d� onderwindt.

Vgl. ook Over-Quart. Roerm. 1619 I.2.2.3.: ..., ende magh daer mede ter, goeder trouwen ende sonder bedrogh oft argelist sijn goet duneken doen, ...

81) nbsp;nbsp;nbsp;Daargelaten de voor alle vrouwen nog bestaande achterstelling, zooalsnbsp;de voogdij ad hoe.

aan te wijzen eenige gedachte aan bescherming, herinnering aan het oude mundium. Daardoor was iedere herinnering aan eigenlijke onbekwaamheid verdwenen. Onder eigenlijke onbekwaamheid verstaan we die juridische onzelfstandigheid, die als rationbsp;heeft het belang van de onzelfstandige zelf. Dit wil niet zeggennbsp;dat het belang van de vrouw geen enkele rol speelde. Dat deednbsp;het wel, want het was maatstaf bij de regeling van macht. Denbsp;macht van den man was niet willek�urig, maar werd ingeperktnbsp;door het belang van de vrouw, in meerdere of in mindere mate.

De bronnen noemen deze macht voogdij. Men dient wel in het oog te houden dat het woord voogdij blijkbaar gebruik^ werd ternbsp;aanduiding van in wezen geheel verschillende gezagsverhoudingen.

Krachtens die voogdij had de man allereerst bevoegdheden ten aanzien van gemeenschappelijke goederen: beheer en ook beschikking, over roerende goederen zonder medewerking van denbsp;vrouw, over onroerende goederen als regel niet, althans niet overnbsp;het aandeel van de vrouw over onroerende goederen kon alsnbsp;regel slechts worden beschikt door den man met consent van denbsp;vrouw of door de vrouw met consent van den man, in welk gevalnbsp;bijzondere onzelfstandigheid van de vrouw niet aanwezig was.

Krachtens die voogdij kon de man schulden aangaan waarvoor de vrouw mede gebonden werd. Hij alleen beoordeelde welkenbsp;schulden in het gezamenlijk belang gemaakt zouden worden.nbsp;Daardoor was zijn macht zeer groot.

Keerzijde van 's mans macht bij deze duidelijke samenloop van belangen was dat de vrouw die macht miste: zij beheerde nietnbsp;de gemeenschappelijke goederen, zij beschikte niet daarover, ennbsp;zij kon den man niet binden voor schulden, alles voorzoover denbsp;man niet toestemde. Alleen de bevoegdheid om schulden aan tenbsp;gaan voor huishouding en in koopmanschap was, op utiliteits-gronden, aan de vrouw gedelegeerd. Het karakter van de toestemming van den man was manifestatie van bij den man geconcentreerde macht.

Krachtens die voogdij had de man ook macht over de buiten de gemeenschap gehouden goederen van de vrouw. Hij had beheernbsp;daarover en beschikking over roerende goederen, soms ook overnbsp;onroerende. Gewoonlijk beperkte zijn macht zich met betrekkingnbsp;tot onroerende goederen echter tot mede-zeggenschap in beschikking, zij het ook voor de vrouw verplichte mede-zeggenschap.

Deze bevoegdheden worden in de bronnen niet onderscheiden van de bevoegdheden ten aanzien van gemeenschappelijke goederen. Geheel op een lijn gesteld daarmee berustten ze op geheelnbsp;dezelfde grondslag, n.1, de eene ongebroken voogdij, d.i. de oppermacht van den man in de huwelijks-samenleving.

Moeilijk kunnen we ons voorstellen dat deze bevoegdheden enkel bestonden in aansluiting op �t oude mundium, als geschikte

82) vgl. hierover Fock. Andr. op verschillende plaatsen. Het rechtskarakter van de gemeenschap was veelal anders dan in ons huidig recht.

manifestatie van macht. Daarnaast bestond ongetwijfeld een meer positieve, in het gezamenlijk belang gewortelde grondslag, n.1.nbsp;dat ook de eigen goederen van de echtgenooten dienstbaar warennbsp;aan het gezamenlijk belang, omdat de opbrengst van die goederennbsp;meehielp de huwelijks-samenleving in economisch opzicht in standnbsp;te houden. Daarom strekte de macht van den man zich ook uitnbsp;over de eigen goederen van de vrouw. Speciaal hier echter binnennbsp;de perken getrokken door het belang der vrouw als eigenaresse.

Ook dit deel van �s mans macht had zijn keerzijde: de vrouw beheerde niet haar eigen goederen, zij kon daarover niet beschikken: ook kon ze die eigen goederen niet verminderen door schulden aan te gaan, die tijdens huwelijk op haar vermogen verhaalbaar waren. Alles weer behoudens toestemming van den man ennbsp;ook hier was het karakter van die toestemming: manifestatie vannbsp;bij den man geconcentreerde macht.

Dit rechtskarakter van de huwelijks-voogdij is voor de beantwoording van onze vraag van het grootste belang. Want als het recht van beheer en het recht van machtiging geheel op een lijnnbsp;blijken te staan, als de machtiging geen andere grondslag hadnbsp;dan de macht van den man, als inperking van macht van dennbsp;man noodzakelijk gepaard ging met een overeenkomstige inperking van de onzelfstandigheid der vrouw, dan wordt onze vraagnbsp;teruggebracht tot de niet meer principieele vraag hoe ver in eennbsp;concreet geval de macht van den man werd ingeperkt. Voornbsp;Holland spraken we hier reeds over. Algemeene beschouwingennbsp;zijn moeilijk. Is de macht van den man zeer uitgebreid, komt hetnbsp;belang van de vrouw; al te zeer in het nauw, dan zal als strekkingnbsp;van het beding des te eerder gezien mogen worden een inperkennbsp;van �s mans willekeurige macht tot medezeggenschap. Machtigingnbsp;van de vrouw blijft dan noodig.

Of de macht in een bepaald opzicht geheel ontnomen kon worden, ook dus het recht om de vrouw te machtigen, kan slechtsnbsp;worden aangenomen indien dit uitdrukkelijk blijkt, b.v. doordatnbsp;gezegd wordt dat de voogdij eindigt door het bewuste beding,nbsp;want met het goddelijk recht waarop men �s mans macht gegrondvest zag viel niet te spotten 83) Qj(. beding beteekende dannbsp;flagrante schending van dit goddelijk recht, aanvaarding ervannbsp;de verslapping van de zoo diep ingevreten overtuigingen.

� 29.

Thans is aan de orde de bespreking van hetgeen we over onze vraag vinden in het Fransche recht: eerst het Fransche recht vannbsp;het Ancien R�gime, daarna het Fransche recht volgens de codificatie. Alvorens de kwestie zelf echter aan te roeren wijden wenbsp;ook hier eenige woorden aan de rechtstoestand in �t algemeen dernbsp;vrouw, speciaal der gehuwde vrouw, want ook hier vormt dienbsp;rechtstoestand de noodzakelijke achtergrond voor latere beschouwingen, ook hier is de beheerskwestie niet los te maken uit hetnbsp;ruimer kader van maritale macht en onbekwaamheid.

� 30.

De grondslag op welke de rechtspositie der vrouw volgens oud-Fransch recht was opgetrokken was dezelfde als voor het oud-Vaderlandsch recht, te weten het Gcrmaanschrechtelijk mundium. Zooals bekend gold in het pays de droit �crit als geldend rechtnbsp;in hoofdzaak Romeinsch recht en volgens dit Romeinsch rechtnbsp;genoot de vrouw groote juridische zelfstandigheid. Echter, zooalsnbsp;we nog nader zullen zien, was het ge�nificeerde recht van hetnbsp;latere Frankrijk in deze materie vooral gebaseerd op Costumiernbsp;recht, speciaal Parijsch Costumier recht, d.w.z. op overwegendnbsp;Germaanschrechtelijke grondslag ^).

Het mundium omvatte twee elementen: macht en bescherming. Voor de ongetrouwde vrouw verdween het machtselement reedsnbsp;zeer vroeg. Los van eenige familie-samenleving werd dit mundiumnbsp;eerst zuiver-beschermend om ook in Frankrijk tenslotte geheel tenbsp;verdwijnen met het wegvallen van zijn grondslag 2).

Voor de getrouwde vrouw verdween het machtselement niet, maar ging over van absolute macht in de in huwelijks-samenlevingnbsp;aan den man als hoofd daarvan opgedragen huismacht �), Dezenbsp;macht zou bestaan zoolang de opvattingen die aan deze machts-verdeeling in huwelijk ten grondslag lagen, zich niet zoudennbsp;wijzigen *).

1) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Viollet p. 242: C�est surtout du droit germanique que derive cheznbsp;nous l�incapacit� de la femme.

2) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Viollet p. 243: On peut dire d�une mani�re g�n�rale que Ie droitnbsp;coutumier frangais des trois ou quatre demiers si�cles ne connalt plus la tutellenbsp;perp�tuelle de la femme non mari�e.

3) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Viollet p. 247: Quant a la femme mari�e, elle est toujours sous Ienbsp;mundium du mari, mundium qui prend Ie nom plus moderne d�autorit� maritalenbsp;etc.

4) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Pothier, Trait� de la Comm. Intr. 4: ... �tant contre la biens�ancenbsp;publique, que l�homme, que Dieu a fait pour �tre Ie chef de la femme, Vir esfnbsp;caput mulieris, ne soit pas Ie chef de leur communaut� de biens, etc.

Dit alles was in Frankrijk niet anders dan in ons land. Als iets vanzelfsprekends vermeldt Viollet deze differentiatie innbsp;rechtspositie van getrouwde en niet getrouwde vrouwen: Cettenbsp;tutelle perp�tuelle s�usa peu a peu en France et la d�pendancenbsp;de la femme mari�e subsista seule �). De algemeen-maatschap-pelijke en cultureele factoren die deze groote lijnen trokkennbsp;waren bij uitstek internationaal.

In groote lijnen was het in Frankrijk niet anders dan hier te lande. Weldra zal echter blijken dat bij nadere beschouwing belangrijke verschillen zijn aan te wijzen.

In het oud-Fransche recht nam een bij uitstek belangrijke plaats in het Parijsche recht. Op schrift gebracht in 1510, welkenbsp;redactie in 1580 onder invloed van Du Moulin en de Thounbsp;werd herzien, verkreeg de Coutume de Paris een bijzondernbsp;gezag. In een in 1925 te Utrecht gegeven college-cyclus merktnbsp;de Parijsche Hoogleeraar Olivier Martin op: La coutume denbsp;Paris jouit d�une preeminence de fait qui tient a ce qu�ellenbsp;exprime d�ordinaire Ie droit commun coutumier applicable partoutnbsp;dans Ie silence de la coutume du lieu. File jouit en fait, au moinsnbsp;dans les mati�res consid�r�es comme purement coutumi�res, Ienbsp;r�le d�un droit suppl�toire. Et, a ce point de vue, elle a nettementnbsp;barre la route au droit romain qui, au XVD si�cle, menagait denbsp;tout envahir �). Genoeg om bijzondere belangstelling voor dezenbsp;coutume te rechtvaardigen.

De rechtswetenschappelijke activiteit, die in Frankrijk reeds vroeg zich richtte op een als ideaal voor oogen gestelde unificatienbsp;van recht, zag als weg tot bereiken van dit ideaal dan ook herhaaldelijk de vervolmalking en de verfijning van dit Parijschenbsp;recht, om het aldus geschikt te maken tot de verheven rol vannbsp;�droit commun de la France�. De Coutume de Paris inderdaadnbsp;,,�tait Ie centre de toutes les tentatives d�unification�.

Volgens de Coutume de Paris bestond tusschen echtgenooten gemeenschap van roerende goederen, en onroerende goederen gedurende het huwelijk verkregen, van welke laatste volgens denbsp;commentatoren waren uitgezonderd de goederen verkregen �parnbsp;succession directe ou collat�rale�'^). Art, 220 luidt: Hommes amp;nbsp;femmes conjoints ensemble par mariage, sont communs en biensnbsp;meubles, 6 conqu�ts immeubles faits durant amp; constant leditnbsp;mariage.

6) nbsp;nbsp;nbsp;Olivier Martin, La Coutume� de Paris Trait d�Union entre Ie Droit Romainnbsp;et les Legislations Modernes p. 19 et s.

Als hoofd van de huwelijks-samenleving had de man rechten ten aanzien van deze gemeenschap, getuige art. 225: Le mari estnbsp;seigneur des meubles 6 conqu�ts immeubles par lui faits durantnbsp;6 constant le mariage de lui amp; de sa femme. Volgens dit artikelnbsp;mocht hij dan deze goederen vervreemden �sans le consentementnbsp;de sadite femme, a personne capable, 6 sans fraude�.

Als hoofd van de huwelijks-samenleving kon de man ook de vrouw mede binden, schulden aangaan ten laste van de gemeenschap. Echter, anders dan in het oud-Vaderlandsch recht, wordtnbsp;hier uitdrukkelijk gezegd dat de vrouw niet verder gebondennbsp;wordt dan ten beloope van hetgeen zij in gemeenschap bracht, nietnbsp;in priv� derhalve �).

Noodzakelijke keerzijde van deze macht van den man was dat de vrouw soortgelijke bevoegdheden miste. Dit levert geen moeilijkheden op. De eenheid in handelen ten aanzien van de gemeenschap, die men noodzakelijk achtte, eischte volgens toenmaligenbsp;opvattingen deze ongelijkheid.

Echter ook in Parijs was de vrouw beperkt in haar bevoegdheden ten aanzien van haar eigen goederen, haar propres, en ook ten aanzien van die propres had de man rechten. Allereerstnbsp;art. 223 der Coutume: La femme mari�e ne peut vendre, ali�ner,nbsp;ni hypoth�quer ses h�ritages, sans l�autorit� amp; consentement expr�snbsp;de son mari: Et si elle fait aucun contrat sans l�autorit� 6 con-sentement de sondit mari, tel contrat est nul tant pour le regardnbsp;d�elle que de sondit mari, amp; n�en peut �tre poursuivi, ni ses h�ritiersnbsp;apr�s le d�c�s de sondit mari.

Het verschil met ons oud-Vaderlandsch recht blijkt duidelijk. Daar was soms weliswaar te betwijfelen of de vrouw zich zelfnbsp;kon binden, herhaaldelijk echter vinden we uitgesproken dat zijnbsp;zelf wel degelijk gebonden werd, hetgeen speciaal soluto matri-monio tot uitdrukking kwam. Hier daarentegen wordt op ondubbelzinnige wijze uitgesproken dat de handeling nietig is ennbsp;dientengevolge de vrouw noch haar erfgenamen gebonden, zelfsnbsp;niet na ontbinding van het huwelijk. Zooals Ferri�re opmerktnbsp;bij dit artikel: L�obligation de la femme non autoris�e est nullenbsp;ipso iure, suivant eet article, amp; partant elle ne produit aucun effetnbsp;ni contre son mari, ni contr�elle apr�s le d�c�s d�icelui, ni contrenbsp;ses h�ritiers apr�s qu'elle est d�c�d�e. Ferri�re merkt nog op datnbsp;borgen niet gebonden waren. Pothier noemt de vrouw �absolumentnbsp;incapable� en de nietigheid absoluut�). Eenige bekrachtiging wasnbsp;niet mogelijk. En Bourjon drukt zich aldus uit: De-la il s�enfuitnbsp;que tout engagement contract� par une femme en puissance de

8) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 228: Le mari ne peut, par contrat G obligation fait devant ou durantnbsp;le mariage, obliger sa femme sans son consentement, jilus avant que jusquesnbsp;a la concurrence de ce qu�elle ou ses h�ritiers amendent de la communaut�.

Behalve deze medezeggenschap in vervreemding van de propres der vrouw had de man beheer daarover, hetgeen blijkt uit art. 227,nbsp;volgens welk artikel de man goederen van zijn vrouw kon verpachten voor een bepaalde pachttijd maximaal, en uit art. 233;nbsp;Le mari est seigneur des actions mobiliaires 6 possessoires, pos�nbsp;qu�elles procedent du c�te de sa femme.

Zijn recht strekte zich echter niet verder uit dan beheer. Anders dan volgens Hollandsch recht mocht hij niet vervreemden. Art. 226:nbsp;Le mari ne peut vendre, �changer, faire partage ou licitation,nbsp;charger, obliger, ni hypoth�quer le propre h�ritage de sa femme,nbsp;amp; icelle de par lui autoris�e a cette fin.

Hieruit en uit het zooeven vermelde art. 227, dat de bevoegdheid om te verpachten binnen zekere grenzen beperkte en als maatstaf overigens noemde te handelen �sans fraude�, blijkt datnbsp;het belang van de vrouw hier een belangrijker rol speelde dan innbsp;het oud-Vaderlandsch recht. Geheel in deze lijn lag een verplichting voor den man tot rekening en verantwoording van gevoerdnbsp;beheer

Welke was echter de rol, die het belang der vrouw hier speelde? Wij zagen dat zij door handelingen verricht zondernbsp;machtiging ook zelf niet gebonden werd, zelfs niet na ontbindingnbsp;van het huwelijk. Een dergelijke, buiten de grenzen van hetnbsp;gezamenlijk huwelijksbelang reikende, onzelfstandigheid kannbsp;moeilijk gerechtvaardigd worden door een oppermacht, aan dennbsp;man in dat gezamenlijk belang opgedragen. Dit, in verband metnbsp;de enge omgrenzing van �s mans bevoegdheden ten aanzien vannbsp;de propres der vrouw, speciaal zijn rekenplichtigheid, dringt sterknbsp;tot de opvatting, dat de grondslag van de onzelfstandigheid dernbsp;vrouw te zoeken is in haar eigen belang. De herinnering aan hetnbsp;mundium is sterk, de beschermings-gedachte zou een belangrijkenbsp;rol spelen.

Toch is die opvatting te verwerpen. Is het op zich zelf reeds moeilijk verklaarbaar hoe die beschermings-gedachte juist voor denbsp;getrouwde vrouw zonder meer kon voortbestaan, dit wordt bovendien wel buiten twijfel gesteld door de opvattingen die mennbsp;koesterde over de strekking van de onzelfstandigheid der vrouw.nbsp;In het commentaar van Charondas le Caron, van 1595 r eeds,nbsp;vinden we: Le premier chef de l�auctorit� du mary consiste ennbsp;la conservation des biens de sa femme, lesquels elle pourroitnbsp;dissiper, s�il luy estoit permis de contracter, vendre, aliener, ounbsp;hypothequer ses heritages sans le consentement et auctorit� denbsp;son mary: ce qui tourmroit au preiudice et dommage d'iceluy

11) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Pothier, Cout. d�Orl�ans p. 258 no. 157. vgl. ook id. Trait� de lanbsp;Comm. 463.

d�autat qu�il doit porter les charges de mariages, et qu�il est le maistre de la communaut�, et fruicts des heritages dc sa femmenbsp;etc. � en even verder: La raison de la coustume est que le proprenbsp;heritage de la femme est seulement en I�administration du mary,nbsp;pour en auoir les fruicts, mais la propri�t� et seigneurie est a lanbsp;femme.

Wat zich oogenschijnlijk voordeed als bescherming was niet anders dan gezag ter handhaving van bevoegdheid die den mannbsp;als hoofd van de huwelijks-samenleving competeerde. Als zoodanig droeg hij de lasten van de samenleving, als zoodanig hadnbsp;hij daarom recht op de vruchten van de propres der vrouw.

Soortgelijke uitspraken vinden we ook bij latere auteurs. Pothier zegt: Le besoin qu�a la femme de cette autorisation de son mari,nbsp;n�est pas fond� sur la faiblesse de sa raison; car une femmenbsp;mari�e n�a pas la raison plus faible que les filles et les veuves, quinbsp;n�ont pas besoin d�autorisation. La necessit� de l�autorisation du marinbsp;n�est done fond�e que sur la puissance que le mari a sur la personae de sa femme, qui ne permet a sa femme de rien faire quenbsp;d�pendamment de lui.12) De concrete grondslag van dit laatstenbsp;wordt duidelijk als we lezen wat Pothier zegt naar aanleiding vannbsp;uitsluiting van gemeenschap: La simple clause d�exclusion de lanbsp;communaut� ne dispense la femme de l�autorisation pour aucunnbsp;acte; car cette clause ne priv� pas le mari du droit de jouir desnbsp;biens de sa femme, ad sustinenda onera matrimonii, etc. 1*).

Met het beheer over de propres der vrouw was het al niet anders. Duidelijker nog dan de autorisation vond de administration zijn directe grondslag in het belang van den man als hoofd.nbsp;Charondas merkt op bij art. 233, volgens welk de man wasnbsp;�seigneur des actions mobili�res amp; possessoires� van de vrouw:nbsp;Le mary qui est seigneur des meubles, et des fruicts des heritagesnbsp;propres de sa femme, est aussi maistre des actions qui c .petuntnbsp;pour raison d�iceux, et les peut intr-nter sans l�adueu, mandementnbsp;ny cosentem�t de sa femme: car I�actio possessoire tend a main-tenir le mary, et consequemment la femme en la possession etnbsp;iouyssance de l�heritage ou droict reel a icelle appartenant, dontsnbsp;les fruicts sont au mary. 14)

Een en ander laat weinig twijfel over. De eenige grond, zoowel van autorisation pis van administration, was gelegen in het belangnbsp;van den man. De kern van dit belang werd gevormd door zijnnbsp;recht als hoofd van de huwelijks-samenleving op de vruchten uitnbsp;de propres der vrouw om mede daaruit de lasten van die samenleving te bestrijden. Het belang van de vrouw als eigenaressenbsp;trok ook hier de grenzen van het recht van den man, grenzen,nbsp;nauwer dan in het oud-Vaderlandsch recht dikwijls. Haar belang

14) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Ferri�re II p. 31; il ne jouit qu�a titre on�reux, 6 pour soutenir lesnbsp;charges du manage.

was daardoor van groote, maar niet van primaire beteekenis. De onzelfstandigheid der vrouw was daarom evenmin van primairenbsp;beteekenis, maar naar zijn wezen keerzijde van het recht van dennbsp;man als hoofd. Van eigenlijke onbekwaamheid was ook innbsp;Frankrijk geen sprake.

Hierdoor is echter niet verklaard, en hiermee schijnt moeilijk in overeenstemming te brengen, een incapacit� absolue van denbsp;vrouw, een onzelfstandigheid die reikt buiten de grenzen getrokken door het gezamenlijk belang. In deze schijnbare ongerijmdheidnbsp;wordt licht verschaft door hetgeen Olivier Martin opmerkt in zijnnbsp;reeds vermelde colleges en in zijn Histoire de la Coutume de lanbsp;Pr�v�te et Vicomt� de Paris. De gecursiveerde woorden van hetnbsp;reeds eerder geciteerde art. 223 der Parijsche coutume zijn bij denbsp;herziene redactie in 1580 opgenomen onder invloed van de doctrine van Du Moulin. Volgens deze gezaghebbende rechtsgeleerdenbsp;was een handeling verricht door de vrouw zonder machtigingnbsp;nietig ab initio en kon derhalve geen enkel rechtsgevolg teweegbrengen: quod nullum est nullum parit e[[ectum. Deze leer wasnbsp;niet in overeenstemming met de eerste redactie van de Coutume innbsp;1510, die weliswaar niet uitdrukkelijk het gevolg van het ontbreken van machtiging regelde, maar juist bij haar stilzwijgennbsp;in overeenstemming geacht mocht worden met het recht zooals ditnbsp;gold voor de redactie. Volgens dit recht was van een incapacit�nbsp;absolue geen sprake. Men realiseerde zich terecht dat de onzelfstandigheid der vrouw niet verder diende te gaan dan de noodzakelijk geachte eenheid bij samenloop van belangen wenschelijknbsp;maakte. Indien de man om een of andere reden niet in staat wasnbsp;het gezamenlijk belang te vertegenwoordigen, kon de vrouw ditnbsp;volgens middeleeuwsch recht aanvankelijk zonder meer doen.nbsp;Iedere gedachte dat zij uit zichzelf hiertoe niet in staat zou zijnnbsp;was hier vreemd aan. De beschermings-gedachte was reeds verbroken. In dezelfde richting wijst dat de vrouw aanvankelijk welnbsp;degelijk na ontbinding vervolgd kon worden voor een schuld dienbsp;zij gedurende het huwelijk zonder machtiging had aangegaan,nbsp;^oals Martin het uitdrukt: les actes de la femme non autoris�enbsp;ne sont pas nuls, mais seulement inefficaces a l��gard du mari etnbsp;de la communaut�; ils peuvent done �tre oppos�s a la femmenbsp;redevenue maitresse de ses biens par la dissolution du mariage;nbsp;ces actes ne sont pas nuls, en effect, en raison d�une incapacit�nbsp;personnelle analogue a celle du pupille ou du fou; mais il ne sontnbsp;pas valables a l�encontre de la puissance maritale^^). Duidelijknbsp;wordt hier aangegeven de verhouding tusschen maritale machtnbsp;en onzelfstandigheid, zooals die was volgens middeleeuwsch

recht. Voor beschikking over onroerende goederen, zelfs propres van den man was noodig samenwerking van beide echtgenooten.nbsp;die daarbij dus gelijkenbsp;nbsp;nbsp;nbsp;stemnbsp;nbsp;nbsp;nbsp;hadden,nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Voorzoover er ongelijkheid bestond, was dienbsp;nbsp;nbsp;nbsp;enkelnbsp;nbsp;nbsp;nbsp;gevolg vannbsp;nbsp;nbsp;nbsp;eennbsp;nbsp;nbsp;nbsp;ongelijke verdeeling

van macht over het gezamenlijk belang, waarbij dan, als uitdrukking van reeds vroeger gemelde opvattingen, een overheerschende positie aan den man was toegekend, waarmee correspondeerdenbsp;een ondergeschikte positie van de vrouw.

Deze volgens toenmalige opvattingen niet onredelijke machts-verdeeling onderging echter in den loop van de veertiende eeuw reeds verandering. Bijnbsp;nbsp;nbsp;nbsp;afwezigheid vannbsp;nbsp;nbsp;nbsp;dennbsp;nbsp;nbsp;nbsp;man vereischte men

een machtiging door nbsp;nbsp;nbsp;dennbsp;nbsp;nbsp;nbsp;rechter ).nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Denbsp;nbsp;nbsp;nbsp;man was voortaan

�seigneur des meubles et conqu�ts immeubles�, en in deze lijn van grooter macht van den man en grooter onzelfstandigheid van denbsp;vrouw lag geheel de in 1580 in de Coutume neergelegde opvattingnbsp;der rechtswetenschap dat de vrouw was absolument incapable.nbsp;Deze evolutie in het maritaal gezag wordt door Martin op treffende wijze aldus uitgedrukt: Le mari, qui �tait seigneur et maitrenbsp;de la communaut� au moyen age, est devenu seigneur et ma�trenbsp;de sa femme, i�)

Dit kan evenwel niet beteekenen, dat dit gezag nu ook in wezen veranderd zou zijn, dat inderdaad, zooals door Martin 20)nbsp;vermelde auteurs meenden, de vrouw op een lijn zou zijn komennbsp;te staan met een minderjarige, hetgeen dan, evenals door sommigenbsp;oud-Vaderlandsche auteurs trouwens, gemotiveerd werd met eennbsp;beroep op �l�incurable l�g�ret� de la femme et son inaptitude auxnbsp;affaires�. Was eenmaal de beschermingsgedachte verbroken, ennbsp;dit staat ongetwijfeld vast, dan kon een receptie van het zooevennbsp;genoemd romeinschrechtelijk waarde-oordeel niet zonder meernbsp;leiden tot een herleven van die beschermingsgedachte in eennbsp;samenleving die niet zelf de voorwaarden voor dit herleven innbsp;zich droeg. Nauwelijks kan hier van receptie gesproken worden.nbsp;Ongetwijfeld is de voor de vrouw zoo ongunstige ontwikkelingnbsp;toe te schrijven aan de invloed van bedoelde opvattingen, echternbsp;deze waren slechts in staat de bestaande onzelfstandigheid dernbsp;vrouw in een bepaalde richting uit te breiden, zelf de levendenbsp;grondslag worden van die onzelfstandigheid konden zij niet. 21)

17) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Martin, Histoire II. 1 p. 161/162: la provenance du bien n�a pasnbsp;d'influence sur les r�gies concemEuit sa disposition; d�s qu�il s'agit d�ali�nernbsp;le bien dont jouissent en commun les �poux, leur intervention conjointe. sousnbsp;une forme quelconque, est exig�e, etc.

21) nbsp;nbsp;nbsp;Merkwaardig compromis tusschen oude en latere opvattingen vinden wenbsp;bij Bourjon I p. 578: La coutume �tablit ici ime incapacit� salutaire: Ia femmenbsp;en puissance de mari, ne peut contracter aucun engagement sans l�autorisationnbsp;de son mari, le mariage la mettant sous la puissance: c'est une dispositionnbsp;prudente, qui, maintenant la paix, conserve encore les biens dans )a communaut�,nbsp;en la mettant a couvert de l�inexp�rience, de la l�g�ret�, amp; des caprices de la

Waardoor dan zoo groote invloed van die opvattingen mogelijk was valt moeilijk te zeggen. Niet onwaarschijnlijk was hieraan innbsp;belangrijke mate debet de omstandigheid dat de meesters van denbsp;romanistische wetenschap uit die dagen, in aanknooping aan denbsp;reeds bestaande en blijkbaar niet versmade machtspositie van hunnbsp;en hun sexegenooten, uit de wetenschap gretig datgene aangrepen,nbsp;wat dienen kon om die machtspositie te versterken.

De abstractie van de onzelfstandigheid der vrouw van zijn eigenlijke ratio leidde er soms toe aan die onzelfstandigheidnbsp;oogenschijnlijk primaire beteekenis te hechten. Zoo zegt Pothier:nbsp;La puissance que Ie mari a sur sa femme Ie rend aussi chef de lanbsp;communaut� Echter elders luidt het: Le mariage, en formantnbsp;une soci�t� entre le mari et la femme, dont le mari est le chef,nbsp;donne au mari, en la qualit� qu�il a de chef de cette soci�t�, unnbsp;droit de puissance sur la personne de la femme, qui s�etend aussinbsp;sur ses biens Als een der voornaamste manifestaties van ditnbsp;droit de puissance noemt Pothier de benoodigde autorisation.nbsp;Autorisation, ,,n��tant pas requise en faveur de la femme, maisnbsp;en faveur du mari, pour maintenir la puissance qu�il a sur sanbsp;femme�

Duidelijk blijkt dat volgens Pothier de aanleiding tot de onzelfstandigheid der vrouw te zoeken was in de macht van den man, evenals tevoren, en niet omgekeerd, dat die onzelfstandigheidnbsp;nog steeds te zien was als keerzijde van de macht van den man,nbsp;ook al was die macht op ongemotiveerde wijze uitgebreid buitennbsp;de grenzen van zijn oorspronkelijke strekking. Anders dan in hetnbsp;oud-Vaderlandsch recht, waar de verscherping van de ongelijkheid plaats had vooral aan de actieve kant, als uitbreiding immersnbsp;van de rechten van den man, had in het oud-Fransche recht dienbsp;verscherping plaats door een sterker beaccentueering van denbsp;onzelfstandigheid der vrouw. De verschillen, die daardoor ontstaan zijn, zijn oogenschijnlijk van principieele aard, nietteminnbsp;was de grondslag van de ongelijkheid in beide rechten dezelfde.

Onze conclusie moet dan ook luiden, dat, aangezien de volslagen onzelfstandigheid van de getrouwde vrouw zooals we die ontmoeten in het latere recht van het Ancien R�gime enkel is tenbsp;zien als product van ontwikkeling onder invloed van externenbsp;factoren, maar daardoor ook voortzetting, van de onzelfstandigheid zooals die bestond volpens middeleeuwsch recht, aangeziennbsp;femme, qui aroient pu ruiner la communaut�. � Eenerzijds nadruk op bescherming, anderzijds vasthouden aan de eenheid in vermogensrechtelijk opzicht.

22) nbsp;nbsp;nbsp;Cout. d�Orl�ans 158 p. 258; vgl. ook Trait� de la Comm. 3 en 248.

23) nbsp;nbsp;nbsp;Art. Pr�l. Trait� de la Puiss.; vgl. ook de handhaving van de maritalenbsp;macht bij krankzinnigheid van den man: Trait� de la Puiss. 25 en Cout. d�Orl�ansnbsp;149 p. 257. Pothier volgt dus de merkwaardige gedachtengang dat het zijn vannbsp;,,chef de la communaut� niet rechtstreeks het gevolg is van het zijn van �chefnbsp;de la soci�t�, maar indirect daaruit is af te leiden, via de macht over denbsp;persoon en de goederen van de vrouw.

derhalve, ondanks de oogenschijnlijke ongerijmdheid hiervan, die volslagen onzelfstandigheid in wezen geen andere grondslag hadnbsp;dan de voorafgaande onzelfstandigheid volgens middeleeuwschnbsp;recht, als hoedanig is aan te wijzen een concentratie van machtnbsp;in handen van den man als hoofd van de huwelijkssamenleving,nbsp;aanvankelijk in nauw verband met de vermogensrechtelijke organisatie van het huwelijk, later losgemaakt daarvan, derhalve denbsp;onzelfstandigheid der vrouw bij het verrichten van zekere rechtshandelingen, haar ,,incapacit�, geen andere grondslag had dannbsp;het missen van beheer, beide keerzijde van de macht van den man,nbsp;macht tot ,,autorisation� en macht tot ,,administration�.

� 36.

In verband met de uitkomst van deze oppervlakkige analyse van de onzelfstandigheid der getrouwde vrouw wordt ook voor oud-Fransch recht onze vraag teruggebracht tot de vraag of en in hoeverre in een bepaald geval de machtspositie van den man konnbsp;worden ingeperkt. Met een eenmaal vaststaande beperking gingnbsp;noodzakelijk gepaard een overeenkomstige uitbreiding van denbsp;zelfstandigheid der vrouw. Echter, ofschoon de abstractie van denbsp;onzelfstandigheid van zijn vroegere ratio niet beteekende dat ernbsp;een geheel andere grondslag kwam, deze bleef gelegen in het rechtnbsp;van den man op macht, die abstractie manifesteerde zich wel innbsp;een loslaten van het zuiver kwalitatief karakter van dat rechtnbsp;op macht. In verband hiermee wijzen wij er reeds nu op dat derhalve uit eenige onttrekking van priv�-goederen der vrouw aan eennbsp;bestemming in dienst van het gezamenlijk huwelijksbelang nietnbsp;zonder meer geconcludeerd mag worden tot een overeenkomstigenbsp;inbreuk op maritale macht.

� 37.

Krachtens zijn maritale macht had de man recht van beheer over de priv�-goederen van de vrouw. Alvorens na te gaan of en innbsp;welke mate inbreuk op het recht van den man was toegestaannbsp;vestigen wij de aandacht erop dat men de maritale macht beschouwde als steeds nog in laatste instantie berustend op goddelijknbsp;recht, als van openbare orde derhalve, getuige Pothier: . .., il n�estnbsp;pas douteux que, s�il �tait dit par un contrat de mariage, �que lanbsp;femme serait Ie chef de la communaut� de biens qui aurait lieunbsp;entre les conjoints�, une telle convention ne serait pas valable,nbsp;�tant contre Ie biens�ancc publique, que l�homme, que Dieu a faitnbsp;pour �tre Ie chef de la femme. Vir est caput mulieris, ne soit pasnbsp;chef de leur communaut� de biens et qu�au contraire cette communaut� ait la femme pour chef 2�). Of een minder ver gaandenbsp;inbreuk op die maritale macht wel geoorloofd was is daaromnbsp;slechts aan te nemen indien dit zeer uitdrukkelijk blijkt.

Pothier bespreekt twee onderwerpen, die in direct verband staan met onze vraag. Dat is allereerst de separation de biens,nbsp;speciaal de s�paration contractuelle, en vervolgens de vraag innbsp;hoeverre een algemeene machtiging, autorisation g�n�rale, geoorloofd is. Aan beide onderwerpen zullen we eenige beschouwingennbsp;wijden, om vervolgens nog na te gaan in hoeverre tusschen beidenbsp;onderling verband bestond.

Een van de spaarzame plaatsen waar de Coutume de Paris rept van de s�paration de biens is art. 234, dat aldus aanvangt: Unenbsp;femme mari�e ne se peut obliger sans Ie consentement de son mari,nbsp;si elle n�est s�par�e par effet, etc.

E�n ding blijkt duidelijk uit dit artikel, namelijk dat er verband bestond tusschen de onzelfstandigheid der vrouw en de s�paration.nbsp;In welke mate een w�l plaats hebbende s�paration de onzelfstandigheid be�nvloedde, de aard van dit verband, blijkt echternbsp;niet. A contrario aan te nemen dat een s�paration de onzelfstandigheid geheel opheffen kon zou in strijd zijn met de omzichtigheid welke bij het trekken van eenige conclusie omtrentnbsp;inbreuk op maritale macht betracht dient te worden. Om dit verband aan het licht te brengen moeten we daarom nader ingaannbsp;op de beteekenis van bedoelde s�paration, op het rechtskarakternbsp;daarvan.

Niet zoozeer de s�paration krachtens rechterlijk vonnis, welke Pothier noemt als wijze van ontbinding van de gemeenschap ),nbsp;is voor ons van belang, dan wel de s�paration contractuelle, gestipuleerd bij huwelijksvoorwaarden^�^). Deze laatste werd scherpnbsp;onderscheiden van de exclusion de communaut�, welke bestondnbsp;krachtens de clausule qu�il ny aura aucune communaut� de biensnbsp;entte les conjoints. Pothier en ook andere schrijvers wijzen ernbsp;met klem op, dat een exclusion de communaut� geen inbreuknbsp;maakt op het recht van den man als hoofd van de huwelijks-samenlevingnbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Dit had inderdaad concrete grondslag in de

omstandigheid, dat ook priv�-goederen der echtgenooten dienstbaar bleven aan het gezamenlijk belang, doordat, wij zeiden het reeds, mede uit de vruchten van die goederen de kosten van denbsp;samenleving werden bestreden. Zakenrechtelijk moge de eenheidnbsp;verbroken zijn, de eenheid in beheer en in beschikking over denbsp;vruchten bleef gehandhaafd

29) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Pothier, Trait� de la Comm. 462; Le mari, en cas d�exclusion denbsp;communaut�, a droit de percevoir a son profit tous les fruits, tant civils quenbsp;naturels, qui se pergoivent ou naissent durant le temps du mariage, pour senbsp;r�compenser des charges du mariage qu�il supporte; de m�me que, lorsqu�il y anbsp;communaut�, ces fruits appartiennent a la communaut�, pour la d�dommagernbsp;des charges du mariage, qui sont a la charge de la communaut�, lorsqu�il y en anbsp;une.

Deze exclusion was derhalve niet te beschouwen als inbreuk op maritale macht, ofschoon door het priv�-blijven der goederennbsp;de man in �t algemeen daarover niet zonder meer beschikkingsrecht had. Deze feitelijke vermindering van macht was echternbsp;secundair, gevolg van regeling van huwelijksgoederenrecht, ennbsp;daarom niet te beschouwen als wezenlijke inbreuk op maritalenbsp;macht. Deze bleef in wezen intact, echter de voorwaarden voornbsp;het tot gelding komen van die macht werden be�nvloed.

Maar thans de separation contractuclle. Deze had plaats krachtens stipulatie bij huwelijksvoorwaarden qae non-seulement il n�y aura pas de communaut� de biens entte les conjoints, mais quenbsp;chacum d�eax jouira s�par�meni de ses biens ). De bedoelingnbsp;van het instituut is duidelijk. De vruchten der priv�-goederennbsp;zouden niet ��n fonds gaan vormen om daaruit de kosten vannbsp;de samenleving te bestrijden. Die priv�-goederen werden onttrokken aan hun bestemming van directe dienstbaarheid aan hetnbsp;gezamenlijk belang. Allereerst dus regeling van huwelijksgoederenrecht 31). Maar verder, hoe stond het hier gesteld met eventueelenbsp;inbreuk op maritale macht?

Indien de regeling van macht nog aldus was, dat de grenzen getrokken werden door het gemeenschappelijk belang, als denbsp;regel nog luidde: de man heeft macht over die goederen, dienbsp;dienstbaar zijn aan het gezamenlijk belang, dan zou ongetwijfeldnbsp;een onttrekken van goederen aan dat belang tevens beteekenennbsp;een onttrekken aan de macht van den man. Toch zou er dan geennbsp;wezenlijke inbreuk zijn op de maritale macht, maar ook hier eennbsp;be�nvloeden slechts van de voorwaarden waaronder die machtnbsp;kon gelden.

We zeiden echter dat de maritale macht was uitgebreid buiten zijn vroegere grenzen, waardoor de concrete grondslag, gelegennbsp;in het gezamenlijk, belang, niet steeds in het oog werd gehouden.nbsp;Daardoor had de bestemming van goederen in dienst van ditnbsp;gezamenlijk belang zijn karakter verloren van voorwaarde, waaronder de maritale macht tot gelding kwam; daardoor was uitnbsp;onttrekken van goederen aan bedoelde bestemming voortaan nietnbsp;zonder meer te concludeeren tot eenige wijziging in de rechtennbsp;van den man ten aanzien van die goederen, was de vraag of ernbsp;inbreuk op de maritale macht plaats had niet zonder meer afgesneden door bedoelde onttrekking, maar los daarvan te onderzoeken. Anders gezegd, onttrekken van goederen aan een bestemming in het gezamenlijk belang behoedde een daarmee gepaard gaande vermindering van macht van den man niet langer

30) nbsp;nbsp;nbsp;Pothier, Trait� de la Comm. 464; vgl. Ferri�re ad art. 220 (II p. 7)nbsp;Quelquefois Ie mari stipule la jouissance des biens de sa femme, et quelquefoisnbsp;la femme se la r�serve, a la charge de donner au mari une certaine somme pournbsp;les charges du mariage.

31) nbsp;nbsp;nbsp;Pothier bespreekt deze separation dan ook in zijn Trait� de la Communaut�.

Hiermee is echter niet gezegd, dat we ons nu in een ander uiterste dienen te begeven; dit namelijk, dat nu iedere vermindering van macht, ook iedere feitelijke vermindering, tengevolgenbsp;van een s�paration was te zien als wezenlijke inbreuk op maritalenbsp;macht. De s�paration bleef allereerst regeling van huwelijksgoederenrecht, daarin bestaande, dat de bestemming van denbsp;vruchten van de propres der vrouw een andere werd. De daarmee noodzakelijk gepaard gaande onttrekking van die vruchtennbsp;aan de beschikkingsmacht van den man was daarom niet te ziennbsp;als wezenlijke inbreuk op diens maritale macht. Het geval isnbsp;analoog met de zooeven vermelde exclusion de communaut�.

In abstracto zou de volgende werking van een s�paration te denken zijn, met volledig behoud van maritale macht: de vruchtennbsp;van de priv�-goederen der vrouw zullen bestemd zijn, niet om tenbsp;dienen in het gezamenlijk belang, maar in het priv�-belang dernbsp;vrouw, terwijl de man toch die goederen blijft beheeren, echternbsp;onder verplichting ook de vruchten daarvan aan de vrouw tenbsp;verantwoorden. Overigens blijft de vrouw volledig machtigingnbsp;behoeven. Een dergelijk karikaturaal uitwas van de maritalenbsp;macht der middel-eeuwen was in abstracto mogelijk, omdat metnbsp;de uitbreiding van die macht buiten zijn vroegere grenzen ooknbsp;het beheersrecht van den man van zijn vroegere strekking wasnbsp;losgeraakt, zoodat de nauwe band tusschen dat beheersrecht ennbsp;het recht op de vruchten was verbroken. Het recht op de vruchtennbsp;bleef gebonden aan de bestemming ad substinenda onera matrimonii.

Zien we nu de werking van de s�paration in concreto, zooals Pothier die meedeelt: La femme, par cette s�paration contractuelle,nbsp;a bien Ie droit de recevoir les revenus de ses biens, d�en faire denbsp;simples baux a loyer ou a ferme, et g�n�ralement de faire tous lesnbsp;actes d�une simple administration, sans avoir besoin, pour tous cesnbsp;actes, de I�autorisation de son mari, ... mais comme cette s�paration contractuelle ne la soustrait pas a la puissance de son mari,nbsp;elle ne peut ah�ner ses immeubles, ni m�me recevoir le rachat denbsp;ses rentes, sans �tre autoris�e par son mari ou par justice; etc. �^).nbsp;Hieruit blijkt, dat de s�paration niet geheel opging in regeling vannbsp;huwelijksgoederenrecht, maar dat zij daarnaast wel degelijk eennbsp;inbreuk bewerkte op de maritale macht, met overeenkomstige inperking van de onzelfstandigheid der vrouw. Niet alleen werd zijnbsp;eigenares der vruchten, kreeg zij recht op de vruchten, dit wasnbsp;nog regeling van huwelijksgoederenrecht, maar bovendien kon zijnbsp;zelf die vruchten in ontvangst nemen, eenvoudige verpachtingennbsp;aangaan, ja, alle handelingen verrichten, die eenvoudig beheernbsp;meebracht. En niet alleen bestond de inbreuk op de maritale machtnbsp;in een inperken van beheersrecht tot enkele medezeggenschap innbsp;beheer � dit zou, gezien het weinig willekeurig karakter van

�s mans beheersrecht, waardoor, vooral van het standpunt der vrouw gezien, het gradueel verschil tusschen beheersmacht ennbsp;macht tot medezeggenschap in beheer zeer gering was, op zichnbsp;zelf reeds weinig waarschijnlijk zijn � ook iedere medezeggenschap werd den man onttrokken, d.w.z. de onzelfstandigheid dernbsp;vrouw met betrekking tot handelingen van zuiver beheer werdnbsp;volkomen opgeheven, zij kon die handelingen verrichten zondernbsp;eenige machtiging �^). Verder ging echter de inbreuk op de maritalenbsp;macht niet. Voor beschikking over onroerende goederen bleef denbsp;vrouw machtiging behoeven 35) Qf hieruit a contrario valt afnbsp;te leiden, dat beschikking over roerende goederen onder beheernbsp;werd begrepen, is te betwijfelen ��). Het geheel demonstreert opnbsp;merkwaardige wijze hoe men de vroegere ratio van het maritaalnbsp;gezag uit het oog had verloren.

In zijn Trait� de la Puissance du Mari beziet Pothier de s�para-tion speciaal met het oog op de invloed die deze had op de maritale macht. Een en ander wordt hier uiteengezet op een wijze, dienbsp;weinig twijfel overlaat en worde daarom ook hier nog vermeld:nbsp;Lorsqu�une femme est s�par�e de biens, soit par une clause de sonnbsp;contrat de mariage, par laquelle il est dit que chacun des conjointsnbsp;jouira s�par�ment de ses biens, soit par une sentence de s�para-tion, intervenue depuis Ie mariage, et ex�cut�e, Ie mari n�a en cenbsp;cas ni la jouissance ni l�administration des biens de sa femme;nbsp;elle a Ie droit d'en jouir elle-m�me, et de les administrer elle-m�me: et elle n�a pas m�me besoin de l�autorit� de son mari pournbsp;tous les actes qui concernent cette administration. N�anmoins,nbsp;m�me en ce cas de s�paration, Ie mari conserve une autorit� surnbsp;les immeubles propres de sa femme, lesquels ne peuvent �tre parnbsp;elle ali�n�s ni engag�s sans l�autorit� et Ie consentement de sonnbsp;mari; etc. 3^).

Terugkeerend tot ons uitgangspunt, art. 234 van de Coutume, kunnen wij constateeren, dat volgens Pothier uit dit artikel geenszins viel af te leiden door redeneering a contrario, dat de vrouw,nbsp;die was s�par�e par effet, de toestemming van haar man gevoegelijk kon ontbeeren voor alle handelingen. Volgens laterenbsp;doctrine slechts voor handelingen van eenvoudig beheer. Waarschijnlijk werd deze inbreuk op de maritale macht gedoogd omnbsp;te voorkomen dat het genotsrecht voor de vrouw illusoir zou

33) nbsp;nbsp;nbsp;Anders dan in oud-Vad. recht was in het oud-Fransch recht de negatieve kant van de ongelijkheid het zwaarst beaccentueerd. Bij inbreuk op maritale macht was daarom vooral de vraag in hoeverre de onzelfstandigheid dernbsp;vrouw werd opgeheven. En voor de vrouw ging het speciaal om: zelf beheerennbsp;of niet zelf beheeren.

34) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Ferri�re op art. 224 (II p. 27); La femme s�par�e de biens d�avecnbsp;son mari ne peut point vendre ni disposer de ses biens: elle en a seulementnbsp;l�administration, sans, quelle aii pour cela besoin de �autorit� de son mari etc.nbsp;vgl. ook id. II p. 55.

worden �*). De in abstracto tusschen beheer en recht op vruchten bestaande samenhang deed zich gelden. Overigens bleef de mari-tale macht zoo volledig mogelijk gehandhaafd

Of dit inderdaad de bedoeling was van het gemelde art. 234 valt in hooge mate' te betwijfelen, is zelfs zeer onwaarschijnlijk,nbsp;gezien de geschetste ontwikkeling van de maritale macht.nbsp;Du Moulin was op dit punt niet beslist consequent en Pothiernbsp;zelf deelt mee, dat volgens de Coutum� de Montargis, de Coutumenbsp;de Dunois, en eveneens volgens de Ancien Coutume d�Orl�ans,nbsp;de vrouw geheel bevrijd werd van de macht van den man ingevalnbsp;van s�paration Van een consequent loslaten van het oudenbsp;systeem was dus geen sprake. Duidelijk blijkt hier op welk eennbsp;kunstmatige grondslag de uitgebreide onzelfstandigheid der vrouwnbsp;moest berusten.

In �t kort kunnen we als volgt resumeeren. De s�paration de biens contractuelle bestond volgens opvatting der practijk (aangenomen dat Pothier die weergeeft) in een regeling van huwelijksgoederenrecht, welke onder meer meebracht, dat de vrouw rechtnbsp;kreeg op de vruchten van haar eigen goederen, en die gepaardnbsp;ging met een inbreuk op de maritale macht en wel een radicale inbreuk, doordat eenerzijds iedere zeggenschap in beheernbsp;over de priv�-goederen der vrouw aan den man onttrokken werd,nbsp;anderzijds de onzelfstandigheid der vrouw met betrekking tot ditnbsp;beheer geheel werd opgeheven.

Thans een enkel woord over de algemeene machtiging, autori-sation g�n�rale. ,,I1 faut, a eet �gard, distinguer entre les actes de simple administration, et ceux qui passent les bornes d�unenbsp;simple administration, qui ont pour objet la propri�t� des biensnbsp;immeubles de la femme, qui tendent a en disposer, a les ali�ner,nbsp;et a les charger d�hypoth�ques� . Het reeds geciteerde art. 223nbsp;Cout. de Par. eischte voor de laatstgenoemde categorie handelingen der vrouw �autorit� et consentement expr�s'. Op dit woordnbsp;,,expr�s� fundeerde de rechtspraak, naar Pothier t.a.p. meedeelt,nbsp;de leer dat eenige algemeene machtiging, hetzij bij huwelijksvoorwaarden verleend hetzij bij eenige andere acte, niet voldoet aannbsp;de eischen die de coutume stelt, en derhalve ondanks een dergelijke

38) nbsp;nbsp;nbsp;Bourjon I p. 586 spreekt zelfs van �suite n�cessaire de la s�parationnbsp;de biens�.

42) nbsp;nbsp;nbsp;Bourjon I p. 511/512 geeft aan dit tweeledig karakter uitdrukking doornbsp;te spreken van �cette autre clause, qui frappe la capacit� personnelle, commenbsp;les biensquot;, en ,,cette s�paration tombe sur la personne amp; les biens�.

machtiging de handelingen der vrouw toch nietig zijn'*'*). Pothier merkt hierbij op; les autorisations g�n�rales port�es, soit par unenbsp;procuration, soit m�me par un contrat de mariage, par lequel unnbsp;mari autorise sa femme a disposer comme bon lui semblera de sesnbsp;immeubles, a les ali�ner et a les hypoth�quer, sont regard�es commenbsp;nulles et de nul effet, �tant contraires aux lois, en ce qu�ellesnbsp;tendent a mettre les femmes hors de la d�pendance en laquelle lesnbsp;lois veulent que les femmes soient de leurs maris. � Blijkbaarnbsp;vasthoudend aan de opvatting dat bij de maritale macht in hoogenbsp;mate het publiek welzijn was betrokken 45) verwierp ook Pothiernbsp;de mogelijkheid van indirecte inbreuk op die macht door een alge-meene machtiging met betrekking tot beschikkingsdaden.

Toch waren de meeningen hierover verdeeld. Zoo vermeldt Ferri�re bij art. 234 Cout. ^e) jurisprudentie volgens welke herroeping van een algemeene machtiging tot beschikkingsdaden, dienbsp;was gegeven in geval van een s�paration de corps, nietig is, zoo-dat de machtiging zelf blijkbaar geldig wordt geacht. Ferri�renbsp;teekent hierbij aan: La raison est, que Ie mari renon?ant par cenbsp;moyen a la puissance maritale, il ne peut plus changer de volont�,nbsp;amp; la femme n��tant plus sous l�autorit� de son mari, il n�y a aucunenbsp;raison qui l�emp�che de disposer de ses biens a sa volont�, commenbsp;si en effet son mari �toit d�c�d�. Op merkwaardige wijze vormdenbsp;deze leer de tusschenschakel tusschen het oude recht, volgensnbsp;hetwelk een s�paration zonder meer de onzelfstandigheid dernbsp;vrouw ophief, en het latere recht van het ancien r�gime volgensnbsp;hetwelk ook bij s�paration de onzelfstandigheid in zijn belangrijkste consequenties bleef voortbestaan, zonder dat inbreuknbsp;daarop geoorloofd was.

Ook volgens Bourjon I p. 588 et s. was een algemeene machtiging tot beschikkingsdaden niet volstrekt uitgesloten. Deze moest echter gegeven zijn bij huwelijkscontract dat tevens inhield eennbsp;s�paration contractuelle, onder uitdrukkelijke derogatie aan denbsp;coutumen. Bourjon noemt dan ook als uitgangspunt onder meernbsp;,,la maxime que les contrats de mariage sont susceptibles de toutesnbsp;sortes de clauses�. Ook volgens Bourjon had de man derhalvenbsp;onder zekere restricties zeggenschap over de maritale macht.nbsp;Opvallend is dat die zeggenschap slechts ging in zooverre denbsp;maritale macht buiten zijn oorspronkelijke grenzen was uitgebreid.

44) nbsp;nbsp;nbsp;Chatelet de Paris, 22 f�vrier 1695; �Nous attestons que Tart. 223 de lanbsp;coutume de Paris s�observe exactement et a la lettre, sans aucune restriction,nbsp;de mani�re que toute femme mari�e ne peut vendre, ali�ner ni hypoth�quer sesnbsp;immeubles, sans l�autorisation expresse de son mari; que tous les actes faits sansnbsp;une autorisation expresse, sont nuls, et que par cons�quent foufes les autorisationsnbsp;g�n�rales, par des procurations, par contrat de mariage ou autres actes, ne peutnbsp;jamais suppleer ce que la coutume demande, etc.quot; vgl. ook Pothier, Cout. d�Orl.nbsp;p. 225 no. 34.

45) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. ook het reeds aangehaalde Pothier, Trait� de la Comm. Intr. 4.

strijd. Daarover zegt Pothier^'^): Une autorisation g�n�rale port�e par une procuration du mari, par laquelle il autorise sa femme anbsp;administrer ses biens, suffit pour tous les actes et contrats que faitnbsp;la femme, qui ne passent pas les bornes de cette administration:nbsp;il suffit pour ces actes, que la femme s�y dise autoris�e par lanbsp;procuration de tel jour, laquelle contient cette autorisation. Lanbsp;femme n�a pas besoin d�autorisation pour ces actes, lorsqu�elle estnbsp;s�par�e. � Het is de vraag of deze machtiging, gegeven bij apartenbsp;procuration � over een mogelijke machtiging bij huwelijkscontract dadelijk een woord �- al dan niet herroepbaar was.nbsp;Ferri�re oordeelde, zagen we, ,,il ne peut plus changer de volont�,nbsp;en bij de bespreking van een algemeene machtiging tot beschik-kingsdaden gaat Pothier kennelijk uit van het onherroepelijknbsp;karakter van zoo�n machtiging, want moeilijk valt in te zien,nbsp;waarom inbreuk op de maritale macht gemaakt zou worden doornbsp;een machtiging die de man steeds herroepen kan.

Beide onderwerpen, s�paration contractuelle en autorisation g�n�rale, worden door Pothier geheel afzonderlijk behandeld, denbsp;eerste in de Trait� de la Communaut�, de laatste in de Trait� denbsp;la Puissance du Mari. Dit is te begrijpen, want, zooals we zagen,nbsp;beteekende een s�paration allereerst een regeling van huwelijksgoederenrecht, terwijl bij de autorisation g�n�rale de vraag aannbsp;de orde was �comment l�autorisation du mari doit-elle s�inter-poser?�, vraag die vooral betrof de mogelijke omvang van eennbsp;machtiging. Inderdaad dus geheel verschillende onderwerpen.

Toch is het van belang, hoewel we dit reeds hier en daar terloops deden, nog nader de onderlinge verhouding van beide te bezien. Twee vragen zien we daarbij onder oogen:

1. nbsp;nbsp;nbsp;Speelde de algemeene machtiging tot beheersdaden een rolnbsp;ingeval van s�paration de biens?

Wij zagen dat de s�paration niet uitgeput was met een regeling van huwelijksgoederenrecht. Daarmee ging gepaard een inbreuknbsp;op de maritale macht met betrekking tot beheer. Deze inbreuk wasnbsp;werking van de s�paration als zoodanig, zonder dat eenige machtiging tot beheersdaden noodig was. De clausule zooals Pothiernbsp;die meedeelt que chacun des conjoints jouira s�par�ment de sesnbsp;biens repte niet van eenige machtiging. Toch was deze voortaannbsp;overbodig. Na met de mogelijkheid van een algemeene machtiging tot beheer te hebben ingestemd laat Pothier onmiddellijknbsp;volgen: La femme n'a pas besoin d�autorisation pour ces actes,nbsp;lorsqu�elle est s�par�e. Hieruit blijkt wel duidelijk dat volgensnbsp;Pothier zelfs een algemeene machtiging tot beheersdaden bij eennbsp;s�paration niet meer te pas kwam.

De beschouwingen van Bourjon geven aanleiding tot twijfel. Eerst heet het (I. p. 588): L�autorisation g�n�rale n�est bonne quenbsp;lorsqu�elle est stipul�e par un contrat de mariage 6 que ce contratnbsp;contient une s�paration contractuelle, hors ce cas l�autorisationnbsp;g�n�rale est rejett�e; etc. � Wat volgt wekt echer den indruknbsp;dat Bourjon hier enkel spreekt over een algemeene machtiging totnbsp;beschikkingsdaden, welke volgens Bourjon immers onder zekerenbsp;voorwaarden was geoorloofd. Uit deze uitspraak is dan ook nietnbsp;af te leiden, eenerzijds dat een algemeene machtiging tot beheernbsp;niet buiten geval van s�paration mogelijk zou zijn, anderzijds datnbsp;ingeval van s�paration zoo�n machtiging noodig zou zijn. Dit wordtnbsp;bevestigd door hetgeen Bourjon I p. 512 opmerkt: Cette s�parationnbsp;l�habilite a tout acte d�administration etc. � Haar zelfstandigheidnbsp;inzake beheer is gevolg van de s�paration zonder meer, niet vannbsp;eenige machtiging van den man.

Daardoor was de beteekenis van een algemeene machtiging tot beheer niet alleen beperkt tot het geval er geen s�paration was,nbsp;maar wordt tegelijkertijd de mogelijkheid ervan buiten geval vannbsp;s�paration erkend. Als vanzelfsprekend wordt de mogelijkheidnbsp;van een machtiging tot beheersdaden verondersteld, ook al heeftnbsp;de man beheersrecht. De redactie van het eerder vermelde art. 223nbsp;der Parijsche coutume doet weliswaar twijfelen of daaronder ooknbsp;beheersdaden begrepen zijn, spreekt immers eerst van ,,vendre,nbsp;ali�ner, ni hypoth�quer�, maar vervolgens van ,,aucun acte�,nbsp;niettemin blijkt dat voor beheersdaden geen andere regeling aanwezig geacht werd, ook wanneer deze niet te begrijpen zijn ondernbsp;het ,,s�obliger� van art. 234: een beperking, geheel gelijksoortignbsp;aan die van gemelde artikelen, vloeide voor de vrouw voort uitnbsp;het beheersrecht van den man.

Welke was nu de werking van een algemeene machtiging tot beheer? Na de mogelijkheid van een algemeene machtiging totnbsp;beschikking verworpen te hebben zegt Pothier: La m�me chosenbsp;est r�p�t�e plus bas. II y est dit, que la procuration g�n�rale, denbsp;m�me que la stipulation, faite par un contrat de mariage, pournbsp;donner la libert� a une femme de disposer ne peut s��tendre qu'nbsp;a la jouissance. � Met ,,stipulation faite par un contrat denbsp;mariage� doelt Pothier kennelijk op de s�paration contractuelle,nbsp;verwijzing naar Trait� de la Puissance n�. 98. Is hieruit af tenbsp;leiden dat de vrouw tengevolge van een algemeene machtigingnbsp;tot beheer niet alleen zelfstandig dit beheer heeft kunnen voeren,nbsp;maar tevens eigenaresse werd van de vruchten van haar vermogen? Het is zeer te betwijfelen. Pothier gebruikt �jouissance�nbsp;hier in tegenstelling tot beschikking. Bovendien zou een algemeenenbsp;machtiging dan tevens beteekenen een regeling van huwelijksgoederenrecht, en hoe zou zoo�n regeling nog tijdens huwelijk totnbsp;stand hebben kunnen komen?

Pothier�s uitspraak geeft nog in ander opzicht te denken. Even te voren stelt hij tegenover elkaar algemeene machtiging �par unenbsp;procuration� en algemeene machtiging �par un contrat de ma-

riage�, verstaat onder �procuration� derhalve een latere acte, waarbij tijdens huwelijk de machtiging wordt verleend. Er is geennbsp;reden om aan te nemen dat Pothier in zijn gemelde uitspraak hetnbsp;woord ,,procuration� in andere beteekenis gebruikt zou hebben.nbsp;Daardoor wordt sterk de indruk gewekt als zou Pothier geennbsp;onderscheid maken tusschen een algemeene machtiging tot beheer bij huwelijksvoorwaarden gegeven en een s�paration con-tractuelle.

Vasthoudend aan het uitgangspunt der schrijvers, nl. vorm en omvang van de machtiging te bespreken, zien wij geen reden omnbsp;aan te nemen dat de beteekenis van een algemeene machtiging eennbsp;andere zou geweest zijn dan enkel tegemoet te komen aan de onzelfstandigheid der vrouw, die het gevolg was van het beheers-recht dat de man normaliter had, hetgeen van belang was b.v. bijnbsp;een afwezigheid van den man van eenigszins aanmerkelijke duur.nbsp;Of Pothier behalve aan dergelijke voor de hand liggende gevallennbsp;ook gedacht heeft aan een algemeene machtiging tot beheer, bijnbsp;huwelijksvoorwaarden gegeven, is wel zeer te betwijfelen. Denbsp;oorzaak van die twijfel is vooral gelegen in de omstandigheid datnbsp;de algemeene machtiging speciaal werd bezien met het oog op denbsp;vraag of een dergelijke machtiging tot beschikkingsdaden mogelijknbsp;was, waarbij dan terloops de algemeene machtiging tot beheers-daden ter sprake kwam. En zeer waarschijnlijk is, dat Pothier denbsp;woorden �m�me par un contrat de mariage� gebruikte om tenbsp;ageeren tegen de door hem verworpen leer, dat een algemeenenbsp;machtiging tot beschikkingsdaden onder zekere voorwaardennbsp;mogelijk zou zijn bij contrat de mariage, zonder dat uit dezenbsp;woorden de conclusie is te trekken, dat een algemeene machtigingnbsp;tot beheer bij huwelijksvoorwaarden wel mogelijk of gebruikelijknbsp;werd geacht.

In aansluiting aan de geschetste opvattingen over de juridische onzelfstandigheid der vrouw luidt art. 217 van de Code Napol�on: La femme, m�me non commune, ou s�par�e de biens, ne peutnbsp;donner, ali�ner, hypoth�quer, acqu�rir a titre gratuit ou on�reux,nbsp;sans Ie concours du mari dans l�acte, ou son consentement parnbsp;�crit.

Hetgeen volgens redactie der coutumen nog hoogst twijfelachtig was zoo niet uitdrukkelijk verworpen werd, maar allengs in doctrine en rechtspraak was doorgedrongen, werd hier ondubbelzinnig tot regel gesteld: niet alleen voor de vrouw in gemeenschap van goederen gehuwd en de vrouw gehuwd met enkelenbsp;uitsluiting van gemeenschap, maar ook ingeval van s�parationnbsp;de biens, gold dezelfde regel, dezelfde beperking van zelfstandigheid bij het verrichten van rechtshandelingen. Deze uitgebreidenbsp;onzelfstandigheid werd opzettelijk in de Code neergelegd, getuigenbsp;de discussie in den Conseil d�Etat over het voorstel om ten op-

zichte van de vrouw, die niet in gemeenschap van goederen gehuwd was � waarbij blijkbaar gedacht werd aan een s�parationnbsp;� te handhaven het gebruik van het pays de droit �crit, dat haarnbsp;de vrije beschikking gaf over haar �biens paraphernaux�. Ditnbsp;voorstel werd verworpen. 48) Het argument dat Portalis aanvoerde voor deze verwerping is uiterst zonderling: c��tait un abusnbsp;qui donnait au mari Ie facilit� de dissiper les biens de son �pouse:nbsp;la Ie mari n��tait pas retenu par la n�cessit� de donner une autori-sation publique. � Niet geheel duidelijk is hoe de man de biensnbsp;paraphernaux, die de vrouw bovendien beheerde, kon verspillen,nbsp;en voortaan door de noodzaak van een autorisation publique vannbsp;die verspilling zou worden teruggehouden. Wel een merkwaar-^nbsp;dige poging om de machtiging te rechtvaardigen in een geval,nbsp;waarin deze moeilijk te rechtvaardigen was! 49)

Opmerking verdient dat het art. 217 de bedoelde beperking in de allereerste plaats uitspreekt voor de vrouw, die in gemeenschapnbsp;van goederen is getrouwd. Dit is het normale geval, waarin denbsp;beperking geldt. Verder wordt niet onderscheiden tusschen denbsp;gevallen van gemeenschap, uitsluiting van gemeenschap en s�paration: het is steeds in wezen dezelfde beperking, onverschillig ofnbsp;het betreft goederen van de gemeenschap of priv�-goederen vannbsp;de vrouw.

Bevat het artikel ook een beperking ten aanzien van beheers-daden? De Fransche wetgever ging blijkbaar niet uit van een limitatieve opvatting van het artikel, immers aan een voorstel omnbsp;ook op te nemen, dat de vrouw zich niet zonder toestemming zounbsp;kunnen verbinden, werd geen gevolg gegeven. Blijkbaar achttenbsp;'men dit overbodig. 50) Waarom zou afgeweken zijn van hetnbsp;stelsel, hetwelk als vanzelfsprekend aannam, dat uit het beheersrechtnbsp;van den man een beperking voortvloeide voor de vrouw, geheelnbsp;analoog aan die met betrekking tot andere handelingen? Het wetboek zelf veronderstelt de mogelijkheid, en tevens de noodzakelijkheid voor de vrouw, van een machtiging tot beheersdaden innbsp;art. 223: Toute autorisation g�n�rale, m�me stipul�e par contractnbsp;de mariage, n�est valable que quant a l�administration des biensnbsp;de la femme. � Wij zagen dat dit artikel historisch te zien is als

48) nbsp;nbsp;nbsp;Locr� IV p. 303; Proc.-verb. du Cons. d�Etat, s�ance du 5 vend�miairenbsp;an X, III, no. 35 et 36, Locr� p. 397 et s.

49) nbsp;nbsp;nbsp;Het argument van de infirmitas sexus deed ook nog hier en daar opgeld.nbsp;Vgl. bv. Discours de M. Simeon, XI, no. 30; Locr� XIII p. 459 et s.; II y anbsp;ici plus de protection pour elle contre l�inexp�rience et la faiblesse de sonnbsp;sexe. ^ Tevens legt Sim�on echter nadruk op de omstandigheid dat het hiernbsp;betreft een recht van den man: Une cons�quence plus bardie et plus dangereusenbsp;de 1�administration du mari en communaut�, c�est qu�il peut hypoth�quer etnbsp;ali�ner les immeubles personnels a sa femme en prenant son consentement. �nbsp;Hierbij blijkt tevens hoe nauw verband men nog legde tusschen de rechten vannbsp;den man op de gemeenschap en op het eigen goed der vrouw.

Duveyrier sprak van: cette r�gie protectrice des int�r�ts de la femme, et surtout de la pr�rogative maritale. (Rapport par M. Duveyrier VIII, no. 18:nbsp;Locr� XIII, p. 348).

nadere uitwerking van art. 217, nadere regeling omtrent mogelijke omvang van de machtiging, si) Met machtiging in art. 223 is nietnbsp;iets anders bedoeld dan in art. 217. De woorden �m�me stipul�enbsp;par contrat de mariage� dienen ter uitdrukkelijke verwerpingnbsp;van de leer dat een algemeene machtiging tot beschikkingsdadennbsp;soms mogelijk zou zijn bij huwelijkscontract.

Het is derhalve onverschillig of art. 217 al dan niet uitdrukkelijk beheersdaden vermeldt. Het stelsel van de Code is aldus, dat de beperking die voor de vrouw voortvloeit uit het beheers-recht dat art. H28 aan den man toekent op geheel dezelfde wijzenbsp;is op te heffen als, en daarom niet in wezen verschilt van, denbsp;beperking die art. 217 inhoudt. Wellicht achtte men het daaromnbsp;overbodig in art. 217 uitdrukkelijk van beheersdaden te reppen.

Niettemin is in art. 217 allereerst gedacht aan beschikkingsdaden. Uit de woorden ,,m�me...s�par�e de biens� is dan ook allerminst af te leiden dat de vrouw ingeval van s�paration nognbsp;machtiging voor beheersdaden zou noodig hebben, maar evenminnbsp;dat art. 217 normaliter geen beheersdaden zou betreffen. Denbsp;bedoeling van gemelde woorden is om buiten twijfel te stellen,nbsp;hetgeen tevoren immers geenszins boven alle twijfel verhevennbsp;was, dat ook ingeval van een s�paration een machtiging totnbsp;beschikkingsdaden niet ontbeerd kon worden. Daarnaast is allenbsp;plaats voor een uitzondering op het beginsel van art. 217 j� H28nbsp;met betrekking tot beheer, uitzondering die, zooals we dadelijknbsp;zien zullen, inderdaad gemaakt werd door een s�paration. 52)

Art. 1428 C. N. luidt aldus: Le mari a l�administration de tous les biens personnels de la femme. II peut exercer seul toutes lesnbsp;actions mobilieres et possessoires qui appartiennent a la femme.nbsp;II ne peut ali�ner les immeubles personnels de sa femme sans sonnbsp;consentement. II est responsable de tout d�p�rissement des biensnbsp;personnels de sa femme� caus� par d�faut d�actes conservatoires.nbsp;� Dit artikel is geplaatst in de afdeeling handelende over �l�ad-ministration de la communaut� (Livre III. Titre V. Cap. II), dienbsp;aldus aanvangt: Le mari administre seul les biens de la communaut� (art. 1421). Stuiten we hier op een systematische misgreep,nbsp;zooals Asser bl. 68 blijkbaar aanneemt? Het is te betwijfelen. Hetnbsp;Fransche r�gime de communaut� omvatte niet alle goederen dernbsp;echtgenooten (art. 1401 et s.) Een regeling ten aanzien van denbsp;priv�-goederen der vrouw was derhalve zeer goed te rijmen met

52) nbsp;nbsp;nbsp;Een soortgelijke uitzondering op art. 217 maakt art. 1449 met betrekkingnbsp;tot beschikking over roerende goederen. Aldus ook overwegend de Franschenbsp;litteratuur. De rechtspractijk echter acht art. 1449 lid 2 beheerscht door lid 1,nbsp;en acht beschikking over roerend goed dus slechts geoorloofd voorzoovernbsp;daarin een beheersdaad is te zien, en overigens wanneer de vrouw met mach-tging handelt. Vgl. de Maleville I p. 229 ad art. 217 en id. Ill p. 255 ad art.nbsp;1449; vgl. ook Asser bl. 68/69; Kipp S. 8; Demolombe IV. 155; Planiol-Ripert-Nast IX. 1023, 1025 en 1029 sub 2; Aubry et Rau VIII � 516 b en noot 77 aid.;nbsp;Planiol III, 1452/1453; vooral Moissinac, Essai sur la S�paration de Biensnbsp;contractuelle, Th. Dr. Paris 1920 p. 45/56.

het bestaan van bedoeld r�gime. Bovendien, dit lijkt ons h��gst belangrijk, blijkt uit de plaats van het artikel dat men nog nietnbsp;geheel vergeten was de nauwe band die eens bestond tusschennbsp;de rechten van den man op de goederen van de vrouw en de vermogensrechtelijke organisatie van het huwelijk, en dat tusschennbsp;deze rechten van den man en die hij heeft ten aanzien van denbsp;gemeenschap nog steeds geen wezenlijk onderscheid gemaaktnbsp;diende te worden. 53)

Er bestond nauw verband tusschen een separation krachtens rechterlijk vonnis en een separation contractuelle. Het eenig verschil tusschen beide in wezen gelijke instituten bestond daarin,nbsp;dat de eerste ongedaan gemaakt kon worden, de laatste daarentegen niet en dat de regeling van de bijdrage der vrouw in denbsp;kosten van de huishouding verschillend was (vgl. artt. H48 ennbsp;1537).54) Overigens waren de gevolgen dezelfde.5�)

Art. 1449 C. N. zegt voor de separation krachtens vonnis; La femme s�par�e, soit de corps et de biens, soit de biens seulement,nbsp;en reprend la libre administration. Elle peut disposer de sonnbsp;mobilier, et l�ali�ner. Elle ne peut ali�ner ses immeubles sans Ienbsp;consentement du mari, ou sans �tre autoris�e en justice a sonnbsp;refus � en art. 1536 voor de separation contractuelle: Lorsquenbsp;les �poux ont stipule par leur contrat de mariage qu�ils seraientnbsp;s�par�s de biens, la femme conserve l�entiere administration denbsp;ses biens meubles et immeubles, et la jouissance libre de sesnbsp;revenus.

Met beide uitdrukkingen, �libre administration� en �entiere administration� is ongetwijfeld hetzelfde bedoeld, en gezien denbsp;werking van de s�paration zooals we die weergegeven vonden bijnbsp;Pothier, is het duidelijk dat deze bedoeling is om tot uitdrukkingnbsp;te brengen, dat de vrouw beheersdaden ten aanzien van haarnbsp;eigen vermogen kon verrichten zonder eenige machtiging daartoenbsp;noodig te hebben��). Dit is volkomen in overeenstemming met

53) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. ook Rapport de M. EXiveyrier, VIII, no. 18 et s. (Locr� XIII,nbsp;p. 348 et s.); verder id. no. 46 (Locr� p. 374): ... Ie mari aura l�administrationnbsp;de tous les biens de Ia femme, et Ie droit de percevoir Ie mobilier par ellenbsp;apport�, et les fruits des immeubles pour soutenir les charges du mariage. �nbsp;De artt. 1530 en 1531 geven op gelijke wijze den man beheersrecht bij hetnbsp;r�gime sans communaut�. Vgl. over het verband tusschen de artt. 1428 en 1531:nbsp;Planiol-Ripert-Nast IX. 991 en 999.

55) nbsp;nbsp;nbsp;Voorbeeld van de gelijkstelling van beide r�gimes vinden we bij Demo-lombe IV, 148: �il n�existe qu�une seule esp�ce de s�paration de biens, denbsp;quelque cause d�ailleurs qu�elle proc�d�, du contrat de mariage ou d'un juge-ment�. De kwestie was hier of de beschikkingsbevoegdheid welke art. 1449 denbsp;vrouw toekent t,a.v. haar roerende goederen ook bestaat bij een s�parationnbsp;contractuelle. Volgens Demolombe dient art. 1449 ook toegepast te worden bijnbsp;een s�paration contractuelle. Dat overigens over de beteekenis van de bepalingnbsp;van art. 1449 lid 2 strijd bestaat merkten we reeds op in noot 52.

Planiol-Ripert'Nast IX. 1005 spreekt van ��n r�gime met doable source; vgl. Planiol III. 1427 en 1451 et s.; Aubry et Rau VIII. � 532; Moissinac p. 62.

56) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Moissinac p. 39 et s. Op bl. 40/41 vermeldt Moissinac een contratnbsp;de mariage, waaraan we het volgende ontkenen; �La future �pouse aura

het systeem van de Code, want waarop zou een machtiging nog gebaseerd kunnen zijn nu het beheersrecht den man geheel onthouden werd, en daarmee de eenige grondslag van een machtigingnbsp;tot beheer is verdwenen? (vgl. de schrijvers genoemd in noot �'^).

De artt. 1537^�^1539 regelen dan de verdere gevolgen van de clause de s�paration. Wij laten van deze artikelen nog volgennbsp;art. 1538: Dans aucun cas, ni a la faveur d�aucune stipulation, lanbsp;femme ne peut ali�ner ses immeubles sans Ie consentement sp�cialnbsp;de son mari, ou, a son refus, sans �tre autoris�e par justice. Toutenbsp;autorisation g�n�rale d�ali�ner les immeubles donn�e a la femme,nbsp;soit par contrat de mariage, soit depuis, est nulle. � Als eenigenbsp;rechtvaardiging van deze beperking in de zelfstandigheid dernbsp;vrouw, die we ook in art. H49 vonden, is aan te voeren �la puissance maritale, qui existe toujours tant que Ie mariage n�est pointnbsp;dissous��'^). De vraag of voortbestaan van die macht bij s�paration inderdaad gerechtvaardigd was, verdiende blijkbaar geennbsp;nadere bezinning meer. Evenzoo merkte Duveyrier op; Elle (lanbsp;s�paration de biens) conserve Ie mariage, son autorit�, ses r�gle-ments principaux ��). ,,La loi du mariage�, die met zich brachtnbsp;de maritale macht, bleef bestaan. Ook al was de bedoeling vannbsp;de s�paration dat de vrouw terugnam ,,tout ce qu�elle avait confi�nbsp;au mariage� ��), dat derhalve de eenheid van de huwelijkssamen-leving in economisch opzicht werd verbroken, hetgeen een enkelenbsp;exclusion de communaut� niet vermocht, niettemin handhaafdenbsp;men de oorspronkelijk juist op die eenheid gebaseerde maritalenbsp;macht in zijn belangrijkste consequenties en de daarmee gepaardnbsp;gaande onzelfstandigheid der vrouw. De Code week niet af vannbsp;de reeds eerder getrokken lijn��).

l�enti�re administration de ses biens, meubles et immeubles et la libre jouissance de ses reventjs. Elle est autoris�e irrevocablement sur de simples signatures anbsp;(volgt een opsomming van handelingen) et g�n�ralement faire tous actesnbsp;d'administration sans avoir besoin de l�autorisation du mari, ni de son concours�.nbsp;Hieruit is niet af te leiden dat men behalve de clause de s�paration nog eennbsp;algemeene machtiging noodig achtte. Uit de slotzinsnede blijkt dat de �autorisation� uit de akte slechts bedoelt weer te geven de werking van de s�parationnbsp;als zoodanig. Dit is in overeenstemming met de opvatting der Fransche auteurs,nbsp;die de algemeene machtiging tot beheersdaden, bedoeld in art. 223, vereenzelvigen met een s�paration contractuelle (zie noot 66). Vgl. cxik Moissinacnbsp;p. 80/81. Naar hetgeen Moissinac p. 155 meedeelt, eischt de Fransche practijknbsp;zelfs bij beheershandelingen dikwijls nog concours du mari. Dit is echter gevolgnbsp;van de onzekerheid die dikwijls bestaat omtrent de grenzen van de capacit�nbsp;der vrouw i.v.m. de grens tusschen beheer en beschikking. Niet van een onjuistnbsp;inzicht in de werking van de s�paration als zoodanig.

57) nbsp;nbsp;nbsp;Expos� de motifs par M. Berlier, VII, no. 18 (Locr� XIII, p. 284),

60) nbsp;nbsp;nbsp;Bij de wet van 6 Febr. 1893 is art. 311 C.C. in dien zin gewijzigd datnbsp;na een s�paration de corps de vrouw haar zelfstandigheid geheel herkrijgt.nbsp;Vgl. Planiol-Ripert-Rouast 11. 682, Planiol-Ripert-Nast IX. 725 en Planiolnbsp;I. 931 en 945.

Krachtens een wet van 1907 is de onzelfstandigheid der vrouw opgeheven ten aanzien van de vruchten van haar arbeid, de z.g. biens r�serv�s, Vgl.nbsp;Moissinac p. 70/71; Planiol-Ripert-Rouast II. 431, Planiol III. 1439.

betwiste, mogelijkheid van een algemeene machtiging tot beschikking over onroerend goed, ook al is er s�paration, en zelfs bij huwelij ksvoorwaarden.

� 42.

Het standpunt dat de Code Civil inneemt ten aanzien van onze vraag kunnen we als volgt samenvatten.

De man heeft als hoofd van de huwelijks-samenleving maritale macht. Die maritale macht bestaat ten aanzien van de persoonnbsp;van de vrouw (artt. 213 en 214 C. C.) en komt daarin tot uitdrukking, dat de man de leiding heeft van de economische eenheid welke het huwelijk normaliter uitmaakt. Deze laatste manifestatie van de maritale macht brengt mee dat de man beschikkennbsp;mag over de vruchten van de goederen der vrouw, hetzij omdatnbsp;die vruchten in eenige gemeenschap van goederen vallen, dan welnbsp;omdat, bij uitsluiting van gemeenschap, de goederen der vrouwnbsp;niettemin dienstbaar zijn aan het gezamenlijk belang. Dit rechtnbsp;op die vruchten is derhalve gebonden aan de bestemming pournbsp;soutenir les charges du mariage (art. 1530 C. C.).

De positie van den man als hoofd van de economische eenheid, of zooals art. 1388 C. C. kortweg uitdrukt, zijn positie comme chef,nbsp;brengt mee dat hij rechten heeft ten aanzien van de goederen,nbsp;welke tesamen die eenheid uitmaken. Dat zijn allereerst eventueelenbsp;gemeenschaps-goederen en vervolgens, behalve zijn eigen goederen,nbsp;die der vrouw. Ten aanzien van de goederen der vrouw heeft denbsp;man normaliter beheersrecht (art. 1428 en 1530 C. C.), terwijlnbsp;art. 217 aan de vrouw de beperking oplegt, dat zij geen beschik-kingsdaden mag verrichten zonder toestemming van den man,nbsp;hetgeen is uit te breiden tot het aangaan van iedere verbintenis.nbsp;Deze beperking moet opgevat worden als keerzijde van een rechtnbsp;van den man. Niet een recht op de persoon van de vrouw, maarnbsp;een recht op haar goederen. Het is een recht van medezeggenschap in genoemde handelingen, waardoor de man in staat isnbsp;controle over het vermogen der vrouw uit te oefenen. Zoowel ditnbsp;recht van den man als de daarmee gepaard gaande beperking voornbsp;de vrouw zijn te zien als uitvloeisel van de positie van den mannbsp;als hoofd van de economische eenheid, of, zoo men wil, van zijnnbsp;droit de jouissance. Zijn recht van beheer en zijn recht om tenbsp;machtigen berusten derhalve op een en dezelfde grondslag �i).

61) Planiol-Ripert-Rouast II. 374 zegt: �rautorit� maritale n�est pas autre chose que la fonction de direction de la soci�t� conjugale�. Als uiting van dienbsp;maritale macht noemt Pl.-Rip. 375 b. 7: het recht om de vrouw te machtigen.nbsp;Vgl. id. 442. Als grond van �s mans beheersrecht krachtens art. 1428 noemtnbsp;Planiol-Ripert-Nast VIII. 576 in fine: �la loi a voulu assurer l�unit� de directionnbsp;dans la gestion des int�r�ts communs et personnels des �poux�. Vgl. nog Planiolnbsp;I. 889, 920 en 927; incapacit� is gevolg van de macht van den man op denbsp;goederen der vrouw. Aubry et Rau VII. � 472: � (l�autorisation) est moinsnbsp;requise dans l�nt�r�t personnel de la femme elle-m�me que dans celui du mari,nbsp;consid�r� comme chef de I�union conjugale, et comme gardien de tous lesnbsp;int�r�ts qui s�y rattachentquot;.

Fransche schrijvers hebben meermalen beweerd dat de onzelfstandigheid der vrouw krachtens art. 217 een andere grondslag zou hebben dan de door ons genoemde. Wij zagen dat, in 't bijzonder ook bij het totstandbrengen van de Code, inderdaad ooknbsp;andere gedachten naar voren zijn gebracht. Allereerst is te noemennbsp;de opvatting dat de vrouw aan bedoelde beperking onderworpennbsp;is ter bescherming tegen een faiblesse de son sexe. Dat dergelijkenbsp;beschermings-gedachte ten grondslag zou liggen aan de onzelfstandigheid der vrouw hebben we reeds eerder bestreden. Ooknbsp;voor de Code is dit niet aan te nemen �^).

Een andere verklaring van de incapacit� der vrouw is gezocht in de macht van den man sur la personne de la femme. Dit gezagnbsp;zou niet gedoogen dat de vrouw eenige rechtshandeling verrichtnbsp;buiten goedvinden van den man, en deze beperking' zou daaromnbsp;voor de vrouw bestaan zoolang het huwelijk duurt. Ja, zelfs heeftnbsp;men deze beperking voor de vrouw willen baseeren op haar verplichting tot gehoorzaamheid�*). Als regel beroept men zich dannbsp;op Pothier, die zooals we zagen, immers zegt dat de machtigingnbsp;vereischt is ,,en faveur du mari, pour maintenir la puissance qu�ilnbsp;a sur sa femme� (Puiss. 4) en �La n�cessit� de l�autorisation dunbsp;mari n�est done fond�e que sur la puissance que Ie mari a sur lanbsp;personne de sa femme, qui ne permet a sa femme de rien fairenbsp;que d�pendemment de lui� (Puiss. 3) en �rautorisation . .. ayantnbsp;son fondement dans la puissance que son mari a sur sa personne�nbsp;(Puiss. 15). De beteekenis van deze uitspraken is echter vooralnbsp;hierin te zoeken dat Pothier stelling kiest tegen de opvatting, datnbsp;de oorzaak van de onzelfstandigheid der vrouw in haar eigennbsp;belang zou zijn gelegen, evenals de onzelfstandigheid van eennbsp;minderjarige bestaat en faveur du mineur zelf. Pothier wil dusnbsp;vooral de nadruk erop leggen dat de oorzaak van de onzelfstandigheid der vrouw te zoeken is in het belang van den man, in een rechtnbsp;dat zijn puissance hem verschaft. Met een enkele verwijzing naarnbsp;die puissance is echter nog niet veel verklaard. De vraag blijft,nbsp;hoe het komt dat de macht van den man juist tot uitdrukking komtnbsp;in deze manifestatie, in een vermogensrechtelijke onzelfstandigheidnbsp;der vrouw. Het antwoord op deze vraag vindt men door te wijzennbsp;op de positie van den man als hoofd van de huwelijks-samenlevingnbsp;als eenheid in economisch opzicht�^). Trouwens ook Pothier,nbsp;zagen we, legt in Trait� de la Pruiss. 19 verband tusschen denbsp;incapacit� der vrouw en het droit de jouissance van den man.nbsp;Eenerzijds vinden we dus bij Pothier abstractie van de onzelf-

62) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Demolombe IV. 113/117; Planiol-Ripert-Rouast II. 404, 451/453nbsp;meent niettemin dat de Code noodzaakt de bescherming als grondslag te accep-teeren naast de puissance maritale. Vgl. ook Aubry et Rau I. � 86; id. VII.nbsp;� 472 note 5; Josserand I. 594.

63) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Demolombe IV. 120; Aubry et Rau VII. � 472; Planiol I. 927.

64) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo was het ook in ons oud-Vaderlandsche recht: het belang van dennbsp;man was grondslag van de onzelfstandigheid der vrouw, dit belang van dennbsp;man werd echter nader bepaald door de noodzakelijk geachte vermogensrechtelijke eenheid.

standighcid der vrouw van zijn concrete grondslag, anderzijds toch weer een vasthouden aan die grondslag zelf.

Onder invloed van dergelijke opvattingen tot stand gekomen, vertoont de Code reeds eerder aangeduide inconsequenties. Echter,nbsp;inconsequenties slechts. In wezen heeft de onzelfstandigheid dernbsp;vrouw geen wijziging ondergaan. De invloed van bedoelde opvattingen bleef noodzakelijk beperkt tot het uitbreiden van denbsp;onzelfstandigheid der gehuwde vrouw buiten de grenzen welke innbsp;de eenheid van belangen hun rechtvaardiging vinden (vgl. b.v.nbsp;art. 1538 C. C.). De onderlinge verhouding van de artikejlen.nbsp;welke de rechten van den man en de onzelfstandigheid van denbsp;vrouw regelen, moet beoordeeld worden naar datgene wat denbsp;wezenlijke grondslag is van beide instituten en niet naar deze ofnbsp;gene dwaalleer, ook al heeft die zekere invloed gehad.

Doordat de man normaliter het vermogen van de vrouw beheert (art. 1428 en 1531) mist de vrouw normaliter dat beheer. Dit missen van beheer is voor haar een beperking, welke niet innbsp;wezen verschilt van de beperking welke art. 217 in 't algemeennbsp;aan de vrouw oplegt: recht van beheer en recht om te machtigennbsp;berusten op dezelfde grondslag. Ondanks het beheersrecht vannbsp;den man kan daarom de vrouw met machtiging van den man ooknbsp;zelf beheersdaden verrichten. Art. 223 veronderstelt dit. Veelnbsp;Fransche auteurs vatten art. 217 zoo ruim op dat het artikel ooknbsp;voor beheersdaden een beperking inhoudt ). Uit het vorenstaande blijkt, dat deze beperking krachtens art. 217 dan nietnbsp;staat naast het missen van beheersrecht, als een onbekwaamheidnbsp;naast een onbevoegdheid, maar dat art. 217 dan ten aanzien vannbsp;beheer zegt, wat reeds voortvloeit uit het beheersrecht van dennbsp;man, nl. dat de vrouw zonder zijn machtiging geen beheersdadennbsp;kan verrichten.

Bij de bespreking van art. 217 maakt Demolombe (IV. 145 et s.) onderscheid of de man al dan niet beheert. Indien de mannbsp;beheert is de vrouw �absolument incapable�, d.w.z. ,.incapable�nbsp;ten aanzien van alle rechtshandelingen. ,,Les pouvoirs sont alorsnbsp;dans les mains du mari�. Ook het beheersrecht. De beperkingnbsp;welke dit met zich brengt acht Demolombe blijkbaar geheelnbsp;aequivalent aan die welke art. 217 in �t algemeen inhoudt��).

65) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Demolombe IV. 145 etc.; Aubry et Rau VII. � 472 sub 2; Planiol-Rlpert-Rouast II. 409 (met beroep op art. 1449 a contrarto!); Planiol I. 933;nbsp;Colin et Capitant I p. 627; Josserand I. 600.

66) nbsp;nbsp;nbsp;Onbegrijpelijk is daarom dat D. 205 een machtiging tot beheer achtnbsp;uitgesloten. Mogelijk speelt hem hier toch een onderscheid tusschen onbevoegdheid en onbekwaamheid door het hoofd: �les �poux ne sauraient changer ainsinbsp;Ie contrat de mariage, et attribuer comme un droit propre a la femme, un droitnbsp;que ce contrat attribue au mari�. Een �machtiging� tot beheer beschouwt D.nbsp;dan als mandaat, ook een algemeene machtiging volgens art. 223, als dezenbsp;tijdens huwelijk is gegeven. Aldus wordt het verband tusschen de artt. 223 ennbsp;217, hetwelk D. in no. 203 toch legt doordat hij in art. 223 ziet uitgedrukt hetnbsp;beginsel van de specialiteit der machtiging, miskend; art. 223 zou ten deelenbsp;een ander machtigingsbegrip op het oog hebben dan art. 217. Een algemeene

Andere schrijvers, zagen we, betrekken met name beheersdaden onder de werking van art. 217. Dat de vrouw zonder machtigingnbsp;geen beheersdaden kan verrichten is keerzijde van het beheers-recht van den man. Geeft hij zijn machtiging dan handhaaft hijnbsp;zijn recht van beheer.

Hieruit volgt dat, wanneer het beheersrecht aan den man geheel onthouden of onttrokken wordt, zooals geschiedt bij een separation de biens, hetzij contractuelle hetzij judiciaire, alsdan m�t hetnbsp;beheersrecht het recht om te machtigen tot beheersdaden is weggevallen. Het bleek dan ook dat de vrouw in de genoemde gevallennbsp;zonder machtiging het beheer over haar vermogen kan voerennbsp;(zie de vorige �)�'').

Dat voor het overige de handhaving van de maritale macht in zijn vermogensrechtelijke manifestatie bij een s�pciration ten onrechte geschiedt, merkten we reeds meerdere malen op ��).

machtiging tot beheer, bij huwelijksvoorwaarden gegeven, vereenzelvigt D. met de s�paration contractuelle �auquel cas, a vraie dire, la femme n'a pas besoinnbsp;du tout d�autorisation (vgl, id, 324). Dit is op zichzelf weer moeilijk te rijmennbsp;met het tevoren gemaakt onderscheid tusschen bevoegdheid en bekwaamheidnbsp;tot beheer. Vgl. Aubry et Rau VII, � 472 note 69; id. VIII. � 510 note 10 bis.nbsp;Vgl. Planiol-Ripert-Rouast II. 456�: algemeene machtiging tot beheer bij huwelijksvoorwaarden gegeven �concerne Ie r�gime de s�paration de biens dansnbsp;lequel la femme garde l�administration de ses biens�. Dit moet aldus opgevatnbsp;worden dat met een algemeene machtiging hier bedoeld wordt de s�paration,nbsp;niet aldus, dat behalve clause de s�paration nog een algemeene machtigingnbsp;noodig zou zijn. Dit blijkt duidelijk uit Planiol-Ripert-Nast IX. 1022/1023 (zienbsp;noot 67). PI.-Rip. betwijfelt of een algemeene machtiging tot beheer, laternbsp;gegeven, mogelijk is, in verband met �rimmutabilit� des conventions matri-monialesquot;, en vraagt zich af of daarom hier sprake is van mandaat. In tomenbsp;VIII. 560 en 582 schijnt deze twijfel echter overwonnen wanneer het handelennbsp;voor de gemeenschap betreft, omdat de algemeene machtiging ten allen tijdenbsp;herroepbaar is. Overigens acht Pl.-Rip. een machtiging tot beheer mogelijk,nbsp;ook al beheert de man; vgl. Planiol-Ripert-Nast VIII. 577 en Planiol I. 979;nbsp;id. III. 1065.

Pl.-Rip. erkent de mogelijkheid dat de vrouw voor de gemeenschap handelt met machtiging van den man. Enkele aatorisation is voldoende. Daarnaastnbsp;bestaat de mogelijkheid van handelen krachtens mandaat. Vgl. Planiol-Ripert-Rouast II. 460; Planiol-Ripert-Nast VIII. 516, 520i, 523, 551, vooral 559 et s.nbsp;Volgens no. 551 is de belemmering voor de vrouw hier gelegen in een d�fautnbsp;de qualit�. Als deze beperking is op te heffen door een enkele auforisationnbsp;krachtens art. 217, waarin zou dan de beperking krachtens dit laatste artikelnbsp;in �t algemeen anders bestaan dan in een d�faut de qualit�, d.w.z. een missennbsp;van bevoegdheid omdat deze aan den man in zijn hoedanigheid van hoofd vannbsp;de vermogensrechtelijke eenheid behoort? Vgl. nog Planiol-Ripert-Nast VIII. 587.

67) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Demolombe IV. 147, 154, 205, 279 in {inet Aubry et Rau VII. � 472nbsp;sub 2; Planiol-Ripert-Rouast II. 426; Planiol-Ripert-Nast IX. 1022/1023 spreektnbsp;van een demi-capacit� der vrouw; Planiol I. 944; id. III. 1441/1442; Colin etnbsp;Capitant I p. 632/633; Josserand I. 608; Moissinac p. 50 en 57 et s.

68) nbsp;nbsp;nbsp;Het argument dat behoud van het vermogen der vrouw is een �int�r�tnbsp;permanent et essentiel du mariage� lijkt ons niet afdoende, nu bij een s�parationnbsp;juist de economische eenheid is verbroken. Vgl. Demolombe IV. 151.

Vgl. Planiol-Ripert-Rouast II. 406: �il est excessif ... d�imposer Ie controle du mari sur la mani�re dont la femme g�re son patrimoine alors que par contratnbsp;de mariage il lui en a laiss� la jouissance�.

� 43.

In dit hoofdstuk zullen wij trachten uiteen te zetten hoe het stelsel van ons Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het onderwerp dat ons bezig houdt moet gezien worden, in aansluiting aannbsp;het oud-Vaderlandsch recht en onder invloed van het Franschenbsp;recht.

Wij zagen hoe in het oud-Vaderlandsch recht de macht van den man, gerechtvaardigd met beroep op een goddelijke wet,nbsp;maar met concrete grondslag in de economische eenheid van denbsp;huwelijks-samenleving, de eenige oorzaak was van de juridischenbsp;onzelfstandigheid der vrouw. (Voorzoover de macht van den mannbsp;ten doel had eenheid in ander dan economisch opzicht te verwezenlijken, laten we deze buiten beschouwing). Deze macht vannbsp;den man vond weliswaar niet steeds nauwgezet zijn afbakeningnbsp;binnen de grenzen welke het gezamenlijk belang trok � vooralnbsp;in Holland was die macht onnoodig uitgebreid �� niettemin wasnbsp;de met die macht correspondeerende onzelfstandigheid der vrouwnbsp;in �t algemeen niet buiten die grenzen uitgebreid. Wij denkennbsp;hierbij speciaal aan de domineerende regel, dat de vrouw zelf doornbsp;haar handelingen, zonder toestemming verricht, was gebondennbsp;voorzoover het huwelijksbelang daar niet meer bij betrokken was.

Wij zagen verder hoe in het oud-Fransche droit coutumier een ongeveer gelijke toestand bestond. Ook daar macht van den man,nbsp;nu streng binnen de perken van gewenschte eenheid, en daarmeenbsp;correspondeerende onzelfstandigheid der vrouw, eveneens strengnbsp;binnen dezelfde perken. We zagen tevens hoe onder invloednbsp;vooral van het uitheemsch waardeoordeel, dat de vrouw bescherming zou behoeven, deze ongelijkheid in het latere droit coutumiernbsp;werd toegespitst op een wijze die niet in overeenstemming was tenbsp;brengen met de concrete grondslag van die ongelijkheid, zondernbsp;dat evenwel gemelde invloeden in staat waren de wezenlijkenbsp;grondslag ervan te wijzigen. Deze grondslag bleef gelegen in hetnbsp;feit dat de man macht had, macht allereerst in het gezamenlijknbsp;belang, maar overigens gemotiveerd met de weinig zeggendenbsp;overweging dat het huwelijk deze macht nu eenmaal meebracht.nbsp;Nog steeds bleef de onzelfstandigheid der vrouw enkel en alleennbsp;keerzijde van die macht. De juridische ongelijkheid tusschen mannbsp;en vrouw vertoonde daardoor uiterlijke inconsequenties, welke denbsp;Fransche wetgever bij de codificatie niet heeft weten weg tenbsp;nemen.

� 44.

Van welk standpunt is de Nederlandsche wetgever in deze aangelegenheid uitgegaan?

Art. 85 Ontwerp 1820 (art. 95 Ontwerp 1816) luidde: �Getrouwde vrouwen, minderjarigen, mitsgaders zoodanige meerderjarigen, welke ... onder curateele gesteld zijn, hebben die al-algemeene bevoegdheid niet (bedoeld is bevoegdheid tot de uitoefening van alle burgerlijke rechten, art. 84 Ontw.), maar worden in de uitoefening van de meeste hunner regten vertegenwoordigd,nbsp;of bijgestaan, door hunne mans, voogden of curateuren. Dezenbsp;worden onmondig en genaamd�. Hier wordt uitdrukkelijk een gelijkstelling uitgesproken tusschen de getrouwde vrouw en minderjarigen, gelijkstelling waarvoor men zich tot dusverre als regelnbsp;angstvallig had gehoed. Is hieruit nu af te leiden dat de Wetgever,nbsp;ofschoon het artikel niet wet werd, niettemin uitging van denbsp;gedachte dat de ratio van de onzelfstandigheid der getrouwdenbsp;vrouw, evenals voor de andere in het artikel genoemde onzelf-standigen, gezocht moet worden in het belang van de onzelfstandige zelf? Op zichzelf geenszins. Doordat art. 84 Ontw. alsnbsp;criterium voor mondigheid aanneemt of men al dan niet bevoegdnbsp;is tot de uitoefening van alle burgerlijke rechten, is het duidelijknbsp;dat de getrouwde vrouw tot de onmondigen gerekend diende tenbsp;worden. Daarmee is alleen gezegd dat haar rechtspositie feitelijknbsp;zekere overeenstemming vertoonde met die van een minderjarige,nbsp;zonder dat bedoeld is te zeggen dat beider onzelfstandigheid innbsp;wezen zou overeenstemmen ^).

Merkwaardige inconsequentie toont het Ontwerp 1820 als we vergelijken art. 226 volgens hetwelk de vrouw zelfs na scheidingnbsp;des huwelijks niet kan worden aangesproken uit handelingen,nbsp;buiten bewilliging van haar man aangegaan, en art. 233: Denbsp;vrouw, uit hoofde van eene onderhandeling, buiten den man aangegaan, eenige overgifte van goederen of betaling gedaan hebbende, zal, na scheiding des huwelijks, het overgegevene ofnbsp;betaalde, uit dezen hoofde, niet kunnen terugeischen 2). Het isnbsp;herinnering aan de vroeger vermelde leer van v. d. Keesselnbsp;Th es. Sel. XCVI, dat de vrouw die zonder 's mans toestemmingnbsp;handelt niet civiliter maar wel naturaliter gebonden zou zijn. Dezenbsp;leer vormt aldus de brug tusschen het oud-Vaderlandsch en hetnbsp;nieuwe recht, welke laatste, zonder de continuiteit in de rechtsontwikkeling te schokken, meebracht dat de vrouw noch civiliternbsp;noch naturaliter wordt gebonden �). Art. 233 Ontw. werd immersnbsp;niet wet, want men nam zijn toevlucht tot een vertaling vannbsp;art. 225 van de Code, ons art. 171. Een van de kloven tusschennbsp;het Fransche en het oud-Vaderlandsch recht was gedicht.

Daardoor is echter in ons recht dezelfde inconsequentie getreden die ook het Fransche systeem ontsiert. Immers, als de

1) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. de Groot Inl. I. 4. 6nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;1: de gehuwde vrouw wordt tot de onmondigen

gerekend, ofschoon, zooals we zagen, wezenlijk groot verschil bestond tusschen de onzelfstandigheid van de gehuwde vrouw en die van de minderjarige.

2) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. art. 219 en 228 Ontwerp 1816 en art. 159 en 167/168 Wetb. L.N.

3) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. echter Diephuis IV bl. 212; blijkbaar was de leer dat de vrouw welnbsp;naturaliter gebonden is niet algemeen verlaten.

grondslag van de maritale macht is gelegen in; concentratie van macht in handen van den man omwille van de eenheid, dan isnbsp;slechts als gevolg van een handelen door de vrouw zonder ver-eischte autorisatie te verdedigen hetzij dat deze handelingen tennbsp;opzichte van den man zonder gevolg zijn, en ten opzichte van denbsp;vrouw slechts in zooverre het gezamenlijk belang dient mee tenbsp;brengen, hetzij dat zoo�n handeling volstrekt nietig is, omdatnbsp;schending van de maritale macht, die bij uitstek als van publiekenbsp;orde wordt beschouwd, juridisch geen enkel gevolg kan hebben,nbsp;m.a.w, die maritale macht juridisch onschendbaar is. Een regelingnbsp;echter die aldus is, dat na ontbinding van het huwelijk ook denbsp;vrouw zich nog op de nietigheid kan beroepen, zonder dat dienbsp;nietigheid overigens volstrekt is, is wel moeilijk te rijmen met eennbsp;grondslag van de onzelfstandigheid zooals deze tevoren onmiskenbaar was. Deze regeling kan slechts als achtergrond hebbennbsp;de gedachte dat de vrouw om haar zelfs wil onzelfstandig is, althans mede om haar zelfs wil. Inderdaad uitte de Regeering zichnbsp;in dezen zin; ,,La femme peut cependant invoquer Ie d�fautnbsp;d�autorisation, paree que la loi suppose qu�elle ne peut veiller anbsp;ses int�r�ts sans l�assistance de son mari, elle est comme unnbsp;mineurquot; ^).

Bij deze enkele ongerijmdheid is het echter niet gebleven. In navolging van art. 217 C. C. werd art. 163 aldus geformuleerd;nbsp;De vrouw, al is zij zelfs buiten gemeenschap van goederen getrouwd, o[ van goederen gescheiden, enz. � zonder dat men zichnbsp;afvroeg of inderdaad de beperking die art. 163 voor de vrouwnbsp;zou brengen gerechtvaardigd was juist in deze zoo nadrukkelijknbsp;genoemde gevallen. Had de wetgever zich rekenschap gegevennbsp;van de onzelfstandigheid zooals die tevoren � steeds bestond, dannbsp;had hij ongetwijfeld ingezien, dat de eenheid in economisch opzicht, die de overwegende grondslag had uitgemaakt van die onzelfstandigheid, door een enkele uitsluiting van gemeenschapnbsp;weliswaar niet werd verbroken, maar wel door een scheiding vannbsp;goederen. Dan was de wetgever ongetwijfeld tot de conclusie gekomen dat bij uitsluiting van gemeenschap alle reden bestond denbsp;maritale macht volledig te handhaven, derhalve ook de onzelfstandigheid der vrouw, dat echter deze reden ten eenenmalenbsp;ontbrak bij scheiding van goederen.

Met bedoelde vroegere grondslag voor oogen valt evenmin in te zien waarom een normaliter benoodigde machtiging in gevalnbsp;van verhindering van den man zou moeten vervangen wordennbsp;door een machtiging van den rechter. Immers wanneer inderdaadnbsp;de enkele grondslag van de onzelfstandigheid der vrouw isnbsp;gelegen in door den man alleen omwille van de eenheid uit tenbsp;oefenen macht, is moeilijk in te zien waarom niet de vrouw, bij

4) vgl. echter hetgeen we reeds zeiden t.a.v. art. 85 Ontw. 1820. Zie Voor-duin II bl. 289; vgl. v. d. Voort bl. 143: Asser-Scholten I bl. 128; V�llmar I no. 106; Veegens-Pitlq I bl. 179.

verhindering van den man om als vertegenwoordiger van die eenheid op te treden, tijdelijk zonder meer deze functie zou kunnennbsp;vervullen. Dit is niet in strijd met die eenheid, maar doet dezenbsp;juist op de meest doeltreffende wijze tot uitdrukking komen.nbsp;Rechterlijke tusschenkomst is dan nog wel te motiveeren, namelijknbsp;om te constateeren dat er inderdaad reden bestaat voor dezenbsp;tijdelijke machtsovername, niet echter als vervanging van mari-tale machtiging. Dat, indien men deze tusschenkomst eenmaal aanvaardt, men gemakkelijk tot de opvatting van een vervangendenbsp;machtiging kan komen is duidelijk. Dit is daarom niet de meestnbsp;frappante inconsequentie van ons wettelijk systeem. 5)

Een en ander doet ons nogmaals vragen: Heeft onze wetgever niet gebroken met het bestaande systeem, moet niet voor ons rechtnbsp;inderdaad worden aangenomen, dat de onzelfstandigheid dienbsp;art. 163 voor de gehuwde vrouw uitspreekt in haar eigen belangnbsp;bestaat, om haar te beschermen evenals een minderjarige of ondernbsp;curateele gestelde juridisch onzelfstandig is ter bescherming tegennbsp;eigen onervarenheid of eigenschappen die een onbelemmerdenbsp;rechtsuitoefening niet verantwoord zouden maken? Daarnaastnbsp;zouden dan de oude argumenten, ontleend aan noodzakelijke eenheid, niet hun waarde verloren hebben, maar tesamen met bedoelde bescherming ten grondslag liggen aan de onzelfstandigheidnbsp;der getrouwde vrouw.

Deze onzelfstandigheid zou dan een gecompliceerd karakter vertoonen, in de eene manifestatie te verklaren uit deze gedachte,nbsp;in een andere manifestatie uit gene. Om inzicht te krijgen in dienbsp;onzelfstandigheid zouden we dan moeten onderscheiden of bijnbsp;een bepaalde door de vrouw te verrichten handeling het g-ezamen-lijk belang is betrokken, dan wel of dit niet het geval is. Is hetnbsp;eerste het geval, dan zouden beide grondslagen tesamen loopen,nbsp;dan zou de onzelfstandigheid der vrouw tweeledig zijn. Is het laatste het geval, dan zou er alleen sprake kunnen zijn van bescherming.

Wanneer wij tot dusverre spraken van de ondergeschikte positie die voor de vrouw het gevolg is van de juridische ongelijkheidnbsp;der echtgenooten gebruikten wij nu eens het woord �onbevoegdheid�, dan weer het woord �onbekwaamheid�, als regel echternbsp;het neutrale �onzelfstandigheid�. Nu we stuiten op een mogelijkenbsp;tweeledigheid in die ondergeschiktheid is het moment gekomennbsp;om onze terminologie te kuischen. In die gevallen, waarin denbsp;onzelfstandigheid der vrouw bestaat terwille van de eenheid,nbsp;welke eenheid bereikt wordt door een regeling van macht overnbsp;het gezamenlijk belang der echtgenooten zullen we spreken vannbsp;onbevoegdheid der vrouw. Indien daarentegen van onzelfstandig-

5) Ingeval van weigering of tegenstrijdig belang is de tusschenkomst van den rechter alleszins gemotiveerd. Vgl. Planiol-Ripert-Rouast II no. 470 et s.

heid sprake is, die zijn grondslag zou vinden in bescherming, spreken we van onbekwaamheid (zie � 1). De maritale macht, dienbsp;tevoren de actieve kant van de onbevoegdheid der vrouw uitmaakte, zou dan later een beschermend machts-element hebbennbsp;opgenomen en daardoor zijn oud-vaderlandsch �ongebroken�nbsp;karakter hebben verloren.

Gewapend met deze terminologie herhalen wij: Is bij een bepaalde door de vrouw te verrichten handeling het gezamenlijknbsp;economisch belang der echtgenooten betrokken, dan zouden voornbsp;de vrouw haar onbevoegdheid en onbekwaamheid normaliternbsp;samenloopen. De bescherming tegen onervarenheid der vrouw zounbsp;evenzeer te pas komen bij handelingen in het gezamenlijk belangnbsp;als bij handelingen in haar priv�-belang. Is met de bewuste handeling alleen het priv�-belang der vrouw gemoeid, dan zou alleennbsp;van onbekwaamheid sprake zijn.

Als gebied, hetwelk door een bevoegdheidsregeling wordt bestreken, noemden we al die handelingen waarbij het gezamenlijk economisch belang der echtgenooten is betrokken. Nu dientnbsp;er met nadruk op gewezen te worden dat de eenheid van denbsp;huwelijks-samenleving in economisch opzicht niet verbrokennbsp;wordt door een enkele uitsluiting van gemeenschap. Ondanks dienbsp;uitsluiting kan de man van de inkomsten uit het vermogen dernbsp;vrouw hetzij een bij huwelijksvoorwaarden vastgesteld deel dannbsp;wel, indien dit deel niet is vastgesteld, zooveel hij dienstig oordeelt, besteden voor bestrijding van de samenlevings-kostennbsp;(art. 200 en 201). Dit is weliswaar een belangrijke matiging vannbsp;het genotsrecht dat den man tevoren toekwam �� speciaal indiennbsp;men de bekende strijdvraag of, wanneer een bijdrage door denbsp;vrouw niet is bepaald, de man al dan niet eigenaar is van denbsp;vruchten uit het inkomen der vrouw, ontkennend beantwoordt �nbsp;niettemin is het nog zoo, dat met de eigen goederen van den man,nbsp;en met het gemeenschaps-vermogen bij eventueele beperktenbsp;gemeenschap, het eigen vermogen der vrouw een fonds vormt, uitnbsp;welks gezamenlijke opbrengst de kosten van de huwelijks-samenleving bestreden worden, en aan het hoofd van deze economischenbsp;eenheid is nog steeds geplaatst, evenals bij algeheele gemeenschap,nbsp;de man. Een regeling van bevoegdheid terwille van gewenschtenbsp;eenheid, dient zich daarom ook uit te strekken tot gevallen vannbsp;beperkte gemeenschap en uitsluiting van gemeenschap. 6) Hiernbsp;moet een afweging van belangen plaats hebben. Bedoelde regelingnbsp;van bevoegdheid dient ongetwijfeld het beheer over het vermogennbsp;der vrouw te betreffen, maar hoe t. a. v. beschikking? Weegt hetnbsp;gezamenlijk belang zwaar genoeg om de vrouw ook in haar

6) Anders ten onrechte Fockema Andreae, De rechtstoestand der gehuwde vrouw, Ac. Pr. Leiden 1898 bl. 78.

beschikkingsbevoegdheid te beperken? Door te beschikken over haar vermogen zou zij den man een bron onttrekken, waaruit hijnbsp;de benoodigde middelen put, maar mag dit reden zijn om de vrouwnbsp;zoo ingrijpend te beperken in haar voornaamste bevoegdheden alsnbsp;eigenaresse, bevoegdheden die in de eerste plaats het kapitaalnbsp;betreffen en indirect slechts de vruchten? Wij zagen echter datnbsp;zoowel in het oud-Vaderlandsche recht als in het oud-Franschenbsp;recht de bevoegdheidsregeling aldus was, dat den man ook denbsp;controle over beschikkingsdaden was toegekend, doordat dienbsp;beschikkingsdaden niet konden geschieden buiten zijn medewerking. Er is geen reden, nu onze wetgever zonder meer de desbetreffende bepalingen overnam, om te oordeelen dat in ons rechtnbsp;bedoelde afweging van belangen tot ander resultaat zou hebbennbsp;geleid.

Ondanks uitsluiting van gemeenschap toch bevoegdheidsregeling. Deze betreft derhalve ook de eigen goederen der vrouw. Pas als de economische eenheid is verbroken, zooals geschiedt doornbsp;een, juist hierop gerichte, scheiding van goederen, kan van eennbsp;bevoegdheidsregeling geen sprake meer zijn. De inkomsten uitnbsp;beide vermogens blijven gescheiden. Weliswaar zullen er nog welnbsp;gezamenlijke kosten gemaakt worden, en de vrouw zal tot dienbsp;kosten moeten bijdragen volgens art. 248, maar van een gezamenlijk economisch belang kan niet meer gesproken worden, nunbsp;de eenheid is verbroken. Zooals we voor de Fransche separationnbsp;de biens opmerkten: de goederen van de vrouw zijn niet meernbsp;direct dienstbaar aan het gezamenlijk belang. Hier zou als eenigenbsp;beperking voor de vrouw sprake zijn van haar onbekwaamheid.

Reeds in ons eerste hoofdstuk zagen we dat consequente doorvoering van een dogmatisch onderscheid tusschen onbevoegdheid en onbekwaamheid, toegepast op de rechtspositie der getrouwdenbsp;vrouw, tot resultaten voert, die moeilijk of zelfs in �t geheel nietnbsp;te rijmen zijn met ons wettelijk stelsel. Op deze moeilijkheden isnbsp;trouwens meermalen gewezen sinds dit onderwerp, n. a. v. hetnbsp;arrest van den Hoogen Raad van 29 Juni 1936 (N. J. 1937 no. 177nbsp;m.n. P. S.), bij uitstek actueel is.

Wij zullen thans trachten dit onderscheid op meer principieele gronden te bestrijden.

,,0. dat moet worden aangenomen, dat art. 169 B. W., den Kantonrechter toelatende aan de vrouw zekere bevoegdheden tenbsp;verleenen, eenerzijds indien de man door afwezigheid of om anderenbsp;redenen verhinderd is, anderzijds, indien hij een tegenstrijdignbsp;belang heeft, ook bij dit laatste, evenals bij dit eerste, slechts hetnbsp;oog heeft op de gevallen van het verleenen van bijstand ofnbsp;machtiging:

dat dit medebrengt, dat toepassing van die bepaling slechts dan mogelijk is, indien dat tegenstijdig belang betreft een door denbsp;vrouw, krachtens eigen recht, zij het dan ook voorzien van de doornbsp;art. 163 B. W. gevorderde bijstand of toestemming, te verrichtennbsp;rechtshandeling, doch niet, indien het gaat om een handeling,nbsp;welke behoort tot de bevoegdheidssfeer van den man alleen ennbsp;waartoe bijstand of machtiging de vrouw niet bevoegd vermogennbsp;te maken; enz.�.

Op grond van deze overwegingen nam de Hooge Raad aan, dat �waar art. 160 B. W. het beheer over het vrouwsgoed, behoudens een hier niet aanwezig beding van het tegendeel, aan de vrouwnbsp;ontneemt en aan den man opdraagt�, een rechterlijke machtigingnbsp;krachtens art. 169 B.W. tot het voeren van dit beheer nietnbsp;mogelijk is.

Deze leer van den Hoogen Raad is sindsdien door meerdere schrijvers overgenomen, maar heeft, speciaal om het practischnbsp;ongewenschte resultaat, tevens felle bestrijding gevonden. Echternbsp;zelfs Scholten, die in zijn noot meerdere argumenten tegen de innbsp;het arrest gehuldigde leer aanvoert, moet toegeven ,,dat de scherpenbsp;scheiding die het arrest maakt tusschen de ,,bevoegdheidssfeer�nbsp;van den man en die van de vrouw iets systematisch aantrekkelijksnbsp;heeft�.

De Hooge Raad gaat er terecht van uit dat het machtigings-begrip van art. 169 en dat van art. 163 identiek zijn. Een ander standpunt in deze ware kwalijk te verdedigen. Het systeem vannbsp;onze wet is nu eenmaal zoo, dat machtiging van den rechter, tenbsp;beschouwen als surrogaat-machtiging van art. 163, in geval vannbsp;afwezigheid enz. noodig geacht wordt. Tusschen art. 163 en 169nbsp;bestaat nauw verband. In verband met de gemaakte onderscheidingnbsp;tusschen bevoegdheidssfeer van man en vrouw eenerzijds en voornbsp;de vrouw krachtens art. 163 benoodigde machtiging anderzijds isnbsp;het daarom juister om niet, zooals de Raad doet, te spreken vannbsp;bevoegdheden die de Kantonrechter krachtens art. 169 aan denbsp;vrouw kan verleenen, maar van bekwaamheid. De Hooge Raadnbsp;ziet daarin immers opheffing van de beperking die art. 163 voornbsp;de vrouw meebrengt en juist niet een regeling die de bevoegdheids-sfeeren zou betreffen.

Het door den Hoogen Raad gemaakte onderscheid is alleen te rechtvaardigen indien de grondslag van de verdeeling van bevoegdheid en de grondslag van de onbekwaamheid der vrouw nietnbsp;dezelfde zijn. Alleen dan is gerechtvaardigd om aan bedoeldnbsp;onderscheid, dat alleen dan van principieele aard is, zoo prin-cipieele consequenties te hechten als de Hooge Raad doet.

Zelf zegt de Hooge Raad niet waarop het onderscheid is gebaseerd. Doordat de H. R. echter aan de onzelfstandigheid die art. 163 meebrengt zelfstandige beteekenis hecht naast een regeling der bevoegdheidssfeeren, ligt het voor de. hand te veronderstellen dat, waar laatstbedoelde regeling moeilijk anders kannbsp;gezien worden dan ter verzekering van noodzakelijke eenheid, de

grondslag van eerstbedoelde onzelfstandigheid is te zoeken in terecht of ten onrechte door den wetgever noodzakelijk geachtenbsp;bescherming der getrouwde vrouw. Wij mogen in het arrest ziennbsp;uitdrukkelijke acceptatie van het dogmatisch onderscheid tusschennbsp;onbevoegdheid en onbekwaamheid ten aanzien van de gehuwdenbsp;vrouw in haar vermogsrechtelijke verhouding tot den man.

Doordat de Hooge Raad de onbekwaamheid der vrouw acht neergelegd in art. 163 en dit artikel niet betrekt op de regeling dernbsp;bevoegdheidssfeeren, wordt de beteekenis van de in art. 163 neergelegde beperking, zooals deze gezien moet worden in het lichtnbsp;van de historische precedenten waarop het artikel naar vorm ennbsp;inhoud ongetwijfeld steunt, in hooge mate miskend. Wij zagennbsp;immers, dat zoowel in het oud-vaderlandsch als in het oud-Franschenbsp;recht op ondubbelzinnige wijze een geheel gelijksoortige beperkingnbsp;bestond, welke beperking zijn oorzaak allerminst had in eenigenbsp;bescherming tegen onervarenheid of dergelijke, maar integendeelnbsp;uitsluitend gevolg was van regeling van bevoegdheid, waarbij aannbsp;den man medezeggenschap in zekere handelingen der vrouw wasnbsp;toegekend. Niet valt in te zien waarom het artikel deze primairenbsp;beteekenis zou hebben verloren, doordat de gedachte aan bescherming veld zou hebben gewonnen.

Dezelfde fout vinden we bij Veegens-Pitlo. Deze onderscheidt (zie � 3) scherp tusschen maritale macht, d,w,z. macht omwillenbsp;van eenheid, en onbekwaamheid der vrouw, gebaseerd op laternbsp;opgekomen beschermingsgedachte. Deze onbekwaamheid brengtnbsp;voor den man mee bevoegdheid om de vrouw te machtigen en naarnbsp;Pitlo�s zeggen is deze bevoegdheid mede onderdeel van de maritalenbsp;macht geworden. Dit is niet juist. De bevoegdheid om te machtigennbsp;was reeds onderdeel van de maritale macht, ook als men deze opvatnbsp;als macht enkel omwille van eenheid. Hoogstens kan men zichnbsp;afvragen: heeft deze bevoegdheid om te machtigen onder zekerenbsp;invloeden soms wijziging van karakter ondergaan?

Wij vermelden nog wat Pitlo volgen laat: �Het duidelijkst doorzi�n wij de verhouding der beide rechtsinstituten, wanneer wij ons het eene voorstellen zonder het andere. Ons recht zou de maritalenbsp;macht hebben kunnen kennen, zonder dat de vrouw haar handelingsbekwaamheid verloren had. De vrouw had dan zelfstandig allenbsp;rechtshandelingen kunnen verrichten, voor zoover niet de maritalenbsp;macht de bevoegdheid om haar vermogen te bestieren op den mannbsp;had doen overgaan. En het omgekeerde ware evengoed mogelijk:nbsp;een rechtsstelsel, waarin de gehuwde vrouw-handelingsonbekwaamnbsp;is, maar waarin men voor het overige geen maritale macht kent.nbsp;De vrouw zou in dit systeem zelf het bestier over haar vermogennbsp;in handen hebben gehouden, maar zij had voor iedere rechtshandeling, en dus ook voor beheers- en beschikkingsdaden, de machtiging

van haar man noodig gehad�. � Het is onze bescheiden meening dat deze voorstelling van zaken eerder geschikt is om juist inzichtnbsp;te vertroebelen dan licht te verschaffen. Trachten wij ons voor tenbsp;stellen hoe het zijn zou indien er enkel sprake was van macht totnbsp;eenheid, maar niet van onbekwaamheid der vrouw, dan hebben wijnbsp;slechts te zien naar de bevoegdheidsregeling zooals de historie onsnbsp;die toont. Alsdan zou de man beheer voeren over het vermogennbsp;der vrouw en hij zou medezeggenschap hebben in daden van beschikking, alsdan zou de vrouw zonder machtiging van den mannbsp;beheers- noch beschikkingsdaden kunnen verrichten. Ook dan zounbsp;er dus in 't algemeen geen sprake van zijn dat de vrouw zelfstandignbsp;alle rechtshandelingen zou kunnen verrichten. Stellen we onsnbsp;daarentegen voor hoe het zijn zou wanneer ons recht wel onbekwaamheid der getrouwde vrouw zou kennen, echter niet de mari-tale macht, dan zouden wij oordeelen dat de bevoegdheden metnbsp;betrekking tot het eigen vermogen der vrouw en haar aandeel innbsp;de gemeenschap inderdaad aan haar zelf toekomen, dat zij echternbsp;bij de uitoefening van die bevoegdheden zou vertegenwoordigdnbsp;worden door den man, evenals een minderjarige door ouder ofnbsp;voogd, evenals een curandus door zijn curator. Zelf handelen metnbsp;machtiging is niet de vorm waarin ons recht bescherming vannbsp;onbekwamen tot uitdrukking laat komen; integendeel, deze vormnbsp;van onzelfstandigheid, waarbij een ingrijpen van den man in denbsp;zelfstandigheid der vrouw is te zien, wijst erop dat het hier nietnbsp;gaat om bescherming, maar om medezeggenschap, een recht vannbsp;den man.

Hiermee is het onderscheid tusschen onbevoegdheid en onbekwaamheid weliswaar niet veroordeeld, maar toch reeds in een geheel ander licht gesteld. Wij vroegen het reeds terloops: heeftnbsp;soms de bevoegdheid om te machtigen, die tevoren deel uitmaaktenbsp;van de bevoegdheidsregeling terwille van eenheid, verandering vannbsp;karakter ondergaan? Heeft een onderscheid, dat ook hier gemaaktnbsp;zou moeten worden tusschen onbevoegdheid en onbekwaamheid,nbsp;tengevolge dat de maritale machtiging noodzakelijk een beschermend element heeft opgenomen? Anders gezegd, het is in abstractonbsp;mogelijk dat een onbekwaamheid der vrouw geaccepteerd moetnbsp;worden, welke onbekwaamheid dan is te vinden in art. 163, zondernbsp;dat men hierdoor in directen strijd komt met de historie van hetnbsp;artikel. Art. 163 zou dan momenteel de dubbele rol vervullen van;nbsp;1. onderdeel van een regeling van bevoegdheid terwille van eenheid,nbsp;waar deze laatste te pas komt, en 2, beperking der vrouw om haarnbsp;te beschermen tegen eigen onervarenheid en wat dies meer zij, ooknbsp;wanneer eenige eenheid niet aanwezig is, De opvatting dat art, 163nbsp;is uitgeput met een regeling van onbekwaamheid is daarmee verworpen, en daarmee de gebruikelijk opvatting omtrent de wijze

waarop het onderscheid tusschen onbevoegdheid en onbekwaamheid in ons wettelijk systeem zou zijn neergelegd.

De consequentie waartoe deze zienswijs van een onderscheid tusschen onbevoegdheid en onbekwaamheid voert is een geheelnbsp;andere dan die welke de Hooge Raad uit dat onderscheid afleidde.nbsp;Volgens de Hooge Raad immers kan een machtiging krachtensnbsp;art. 163 slechts beteekenis hebben, wanneer de desbetreffendenbsp;handeling reeds tot de bevoegdheidssfeer der vrouw behoort.nbsp;Wanneer dit het geval is zal men in de wet moeten lezen. Houdtnbsp;men echter vast aan de opvatting dat art. 163 allereerst bevoegd-heidsregeling inhoudt en vervolgens wellicht ook nog beschermingnbsp;aan de vrouw biedt, dan kan een machtiging krachtens dit artikelnbsp;ongetwijfeld plaats hebben ook al behoort de te verrichten handeling normaliter niet tot de bevoegdheidssfeer der vrouw, ja zelfsnbsp;is dit dan het normale geval. Enkele bescherming biedt de machtiging dan slechts wanneer een bevoegdheidsregeling niet te pasnbsp;komt zooals bij scheiding van goederen, of wanneer een bevoegdheidsregeling wel te pas komt, maar zoodanig is dat de handelingnbsp;bij uitzondering tot de bevoegdheidssfeer der vrouw behoort: b.v.nbsp;bij bedongen beheer.

Het blijkt derhalve, dat in deze opvatting dezelfde machtiging van art. 163 verschillende werking heeft al naar gelang de omstandigheden verschillen. Een machtiging tot beschikking overnbsp;eigen goed der vrouw, die niet van goederen gescheiden is, is dannbsp;mogelijk: het karakter van die machtiging is tweeledig. Een machtiging tot beschikking over eigen goed der vrouw, die wel vannbsp;goederen gescheiden is, is evenmin te ontbeeren; het karakter vannbsp;die machtiging is enkelvoudig.

Nu voere men niet hiertegen aan, dat deze bezwaarlijke consequenties te wijten zijn aan het kiezen van een uitgangspunt waartoe we allerminst genoopt worden: het uitgangspunt nl. datnbsp;art. 163 niet enkel bescherming beoogt, maar ook, en wel in denbsp;eerste plaats, regeling van bevoegdheid. Men zou immers kunnennbsp;beweren dat dit uitgangspunt niet noodig is, omdat de gewenschtenbsp;eenheid t�ch niet geschaad wordt ook al ziet men in art. 163 alleennbsp;bescherming: de vrouw die een bepaalde rechtshandeling wil verrichten is immers t�ch als regel gebonden aan toestemming vannbsp;den man. Als regel blijft dus t�ch het oordeel of de handeling zalnbsp;plaats hebben bij den man. Waarom zouden we dan in art. 163nbsp;naast de onbekwaamheid nog een, blijkbaar overbodige, onbevoegdheid lezen? Wie aldus redeneert heeft slechts schijnbaar gelijk.nbsp;De onbekwaamheid zou in deze redeneering tevens de functie vervullen van middel om de gewenscht� eenheid te waarborgen. Mennbsp;houdt dan niet langer vast aan de tevoren vastgestelde terminologie,nbsp;nl. dat de onbekwaamheid zou dienen ter enkele bescherming ennbsp;de onbevoegdheid ter waarborging van de eenheid. Men kent dannbsp;aan de onbekwaamheid nu eens tweeledige beteekenis toe, dannbsp;weer enkelvoudige. Het is slechts woordenspel, dezelfde onderscheiding van begrippen blijft.

Men kan ook tegen deze interpretatie van art. 163 willen aanvoeren, dat weliswaar in de historie de in het artikel neergelegde regel een andere beteekenis had dan men er tegenwoordig graagnbsp;aan hechten wil, maar dat het geenszins noodig is daar tegenwoordig nog die beteekenis aan toe te kennen. Wat eerst diendenbsp;om eenheid te waarborgen zou later zijn gaan dienen enkel ternbsp;bescherming. Afgezien van hetgeen we hierna nog zullen zeggennbsp;over de beschermingsgedachte, moeten we tegen zulke redeneeringnbsp;aanvoeren, dat deze niet recht laat wedervaren aan de eerste beginselen van een rechtshistorische interpretatie. Het artikel dat,nbsp;hoewel vertaald uit het Fransche wetboek, niettemin naar vormnbsp;en inhoud onmiskenbaar tevens aansluit op de ontwikkelingslijnnbsp;die het oud-Vaderlandsch recht toont, in welke ontwikkelingslijnnbsp;de gedachte aan onzelfstandigheid terwille van eenheid, aan onbevoegdheid dus, sterk domineert, kan niet plotseling een geheelnbsp;andere beteekenis hebben dan die waartoe zijn vele precedentennbsp;ongetwijfeld noodzaken, nu niet blijkt dat de wetgever opzettelijknbsp;met het bestaande systeem heeft willen breken. Te meer is ditnbsp;standpunt te verwerpen nu de gedachte aan eenheid niet te loornbsp;is gegaan, maar integendeel door een regeling van bevoegdheid,nbsp;welke ons wettelijk systeem onmiskenbaar huldigt, in volle consequentie is gehandhaafd. Hoe zou men dan, als men deze regelingnbsp;van bevoegdheid terwille van eenheid in �t algemeen erkent, aannbsp;deze regeling afbreuk willen doen door een van zijn meestnbsp;sprekende consequenties te verwerpen? Wij wezen er immers reedsnbsp;op, dat het belang van den man als hoofd van de echtvereenigingnbsp;evenmin als in de historie gedoogt, dat de vrouw zonder zijnnbsp;medezeggenschap sommige van de bronnen waaruit hij inkomstennbsp;put voor de bestrijding van de kosten van de samenleving kan wegmaken. Dit recht op de vruchten uit de priv�-goederen der vrouwnbsp;heeft onmiskenbaar een sterk kwalitatief karakter gekregen, ditnbsp;ligt geheel in de lijn van de grootere rol welke het belang van denbsp;vrouw is gaan spelen ), niettemin bleef nog steeds dit recht verbonden aan de positie van den man als hoofd van de huwelijks-samenleving.

Wij meenen derhalve te moeten vasthouden aan de opvatting dat in art. 163 allereerst is te zien een beperking in bevoegdheidnbsp;voor de vrouw, welke de keerzijde is van een recht van medezeggenschap van den man, een en ander ter handhaving van denbsp;eenheid in leiding van de huwelijks-samenleving als economischenbsp;eenheid in handen van den man.

Thans blijft nog te onderzoeken of naast deze primaire functie aan art. 163 bovendien de functie moet worden toegekend vannbsp;regeling ter bescherming van de vrouw. Het merkwaardig resultaat

7) Reeds op dezen grond zijn wij geneigd aan �ter beschil^king vanquot; in art. 201 niet de beteekenis te hechten vain �eigendom van�.

van deze opvatting, dat het machtigingsbegrip normaliter een tweevoudig karakter zou toonen, in sommige gevallen echter een enkelvoudig karakter, zouden we moeten accepteeren, indien blijktnbsp;dat hier samenloop is van twee verschillende grondslagen voornbsp;onzelfstandigheid der vrouw. Of deze samenloop inderdaad plaatsnbsp;heeft, is thans de vraag.

Uit hetgeen we reeds eerder zeiden, naar aanleiding van deze kwestie in het Fransche recht, blijkt dat wij tegenover een accepteeren van een beschermingsgedachte als grondslag van eenigenbsp;onzelfstandigheid van de getrouwde vrouw uiterst sceptisch staan.nbsp;Ook wie deze grondslag voor ons recht zou willen verdedigennbsp;maakt zich schuldig aan sterke overdrijving van de beteekenisnbsp;welke moet worden toegekend aan de �beschermings-symptomen�,nbsp;die in ons wetboek zijn te vinden.

Inderdaad wijst de omstandigheid dat de vrouw zelf, na ontbinding van het huwelijk, zich beroepen kan op de nietigheid van een handeling, verricht zonder vereischte machtiging, onmiskenbaar innbsp;de richting van onzelfstandigheid in haar eigen belang. Het isnbsp;echter niet verantwoord op grond van dit recht van de vrouw inderdaad de bescherming als grondslag van haar onzelfstandigheid tenbsp;aanvaarden. Reeds uit de omstandigheid, dat ook de man, juist ooknbsp;na ontbinding, beroep kan doen op de nietigheid, blijkt dat het hier,nbsp;althans mede, gaat om een recht van den man. Dit bevestigt hetgeennbsp;we hiervoor zeiden. �) Te meer valt de nadruk op dit recht vannbsp;den man, als we art. 171 zien in historisch verband. Het arikel isnbsp;vertaald uit de Code, die in art. 225 aldus luidt: La nullit� fond�enbsp;sur Ie d�faut d�autorisation ne peut �tre oppos�e que par la femme,nbsp;par Ie mari, ou par leurs h�ritiers. � De Code week hierin af vannbsp;het latere oud-Fransche recht, volgens hewelk de vrouw zich ooknbsp;wel zelf op de nietigheid kon beroepen, maar deze nietigheid wasnbsp;absoluut, omdat men de maritale macht als van publieke orde beschouwde, waarbij kwam dat de machtiging op solemneele wijzenbsp;gegeven werd. Pothier verwierp uitdrukkelijk de faiblesse dernbsp;vrouw als grondslag van haar onzelfstandigheid. In afwijking vannbsp;deze absolue nietigheid bleef in het Code-artikel alleen beroep opnbsp;de nietigheid voor de vrouw, den man of hun erfgenamen. Denbsp;bedoeling was echter allereerst om aan derden die met de vrouwnbsp;gehandeld hadden beroep op de nietigheid te onthouden, een punt,nbsp;hetwelk, naar de Maleville I p. 234 meedeelt, tevoren zeer betwistnbsp;was. Temeer moeten we hier de gedachte aan eigenlijke onbekwaamheid terzijde stellen, nu ons art. 171 tevens het sluitstuk vormdenbsp;van een ontwikkelingsgang die we in ons oud-Vaderlandsch rechtnbsp;aantreffen, volgens hetwelk ook de vrouw, zelfs na ontbinding, somsnbsp;vrij uitging, maar haar onzelfstandigheid niettemin alleen tot grondslag had het recht van den man, gegrond in het huwelijk als economische eenheid. Dat zij zelf soms niet gebonden was is o.i. te ver-

klaren, hetzij uit de omstandigheid dat men ook hier niet vreemd was aan de gedachte, dat schending van de maritale macht, alsnbsp;zijnde schending van een goddelijke wet, ook na ontbinding vannbsp;het huwelijk geen gevolg kon hebben, hetzij doordat men de vrouwnbsp;beschermen wilde tegen de onaangename verrassing dat zij nanbsp;ontbinding plotseling aansprakelijk zou worden gesteld voor talnbsp;van verbintenissen die zich ten tijde van het huwelijk wellicht gecumuleerd hadden, bescherming dus wel, maar niet als grondslagnbsp;van haar onzelfstandigheid. Fransche schrijvers wijzen erop, dat,nbsp;waar de machtiging vereischt is in het gezamenlijk belang, ook denbsp;vrouw op het ontbreken van machtiging beroep kan doen. Vgl.nbsp;Demolombe IV. 115: il ne s�agit pas dus seul int�r�t du mari, maisnbsp;de l�int�r�t du manage. Voila ce qui explique... pourquoi la femmenbsp;elle-m�me, que les int�r�ts matrimoniaux concernent �galement,nbsp;peut invoquer la nullit� r�sultant du d�faut d�autorisation. � Vgl.nbsp;ook id. 340. Men kan betwisten, of deze motiveering af doende is, innbsp;elk geval blijkt een zoeken naar een verklaring buiten de bescher-mingsgedachte om. i�)

De omstandigheid, dat zelfs bij scheiding van goederen de in art. 163 bedoelde onzelfstandigheid bestaan blijft, verliest zijnnbsp;beteekenis als argument voor de stelling dat ons recht aan denbsp;onbekwaamheid der vrouw zelfstandige plaats zou inruimen naastnbsp;een onbevoegdheid, zoodra we ook deze bepaling zien in zijn historische samenhang. Vertaald uit art. 217 van de Code, wijzen denbsp;woorden ,,zelfs van goederen gescheiden� terug op de leer vannbsp;Pothier dat de maritale macht en de daarmee gepaard gaande vermogensrechtelijke onzelfstandigheid van de vrouw als gevolg vannbsp;het huwelijk als zoodanig blijft bestaan, zoolang dit huwelijk blijftnbsp;bestaan, ook al ontvalt eraan de concrete grondslag waaraan tevoren die macht zoo nauw verbonden was, zooals geschiedt bij scheiding van goederen.il) Deze opvatting van Pothier miskent denbsp;nauwe band welke bestaat tusschen de vermogensrechtelijke manifestaties van de maritale macht en de wijze waarop het huwelijksgoederenrecht is geregeld. (Vgl. � 42). Te meer klemt dit voor onsnbsp;recht, waar dit tevoren in een scheiding van goederen, door denbsp;Groot boedel-scheidinge genoemd, in de eerste plaats zag, niet zoozeer een maatregel betreffende huwelijksgoederenrecht, maar eennbsp;middel om de voogdij van den man in te binden. Is te betwijfelennbsp;of na zoo�n scheiding de vrouw zonder machtiging bewind konnbsp;voeren, dan is dit enkel gevolg van de onzekerheid hoe ver de machtnbsp;van den man werd ingebonden, i.v.m. de uitgebreide rechten dienbsp;hem, in Holland vooral, toekwamen over het vermogen der vrouw.nbsp;Van eenige machtiging ter bescherming was echter geen sprake.i^)

10) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. ook Aubry et Rau VIL � 472 note 5; id. � 472 sub 7; Josserandnbsp;I. 594: echter ook Planiol-Ripert-Rouast II. 463/464; Planiol I. 988.

12) nbsp;nbsp;nbsp;Fransche auteurs verklaren dit uitwas van de maritale macht door er opnbsp;te wijzen dat behoud van het vermogen der vrouw is een �int�ret permanent

Wij moeten hier ook herhalen hetgeen we tevoren reeds gezegd hebben ten aanzien van de beschermingsgedachte in het algemeen.nbsp;De bewering dat de getrouwde vrouw niet voldoende in staat zounbsp;zijn haar belangen te behartigen, werd niet alleen in Frankrijk herhaalde malen te berde gebracht, maar ook in ons land. Zoo ook,nbsp;gelijk we reeds zagen, bij gelegenheid van de codificatie ter rechtvaardiging van de bepaling van art. 171 ten aanzien van de vrouw,nbsp;welke in het dogmatisch stelsel van onze wet op andere wijze moeilijk te rechtvaardigen is. Naar onze meening staan we hier voornbsp;een klakkeloos accepteeren van meerdere malen geuite opvattingen,nbsp;zonder dat men zich begeven heeft in een re�ele beoordeeling vannbsp;de gegrondheid van deze opvattingen. Immers had onze wetgevernbsp;zich wel deze moeite getroost, dan had hij ongetwijfeld ingezien datnbsp;bepalingen, welke, ofschoon de historische samenhang ervan geenszins tot deze beteekenis noopt, in het dogmatisch stelsel van onsnbsp;recht het oordeel suggereer en, dat de getrouwde vrouw onbekwaamnbsp;zou zijn voor haar belangen te waken, achterwege hadden dienennbsp;te blijven, omdat de voorwaarden voor een dergelijke onbekwaamheid niet in de rechtsgroep, waar het te formeeren recht bestemdnbsp;was te gelden, aanwezig waren. Meende de wetgever dat nietteminnbsp;deze bepalingen moesten opgenomen worden, dan had men mogennbsp;verwachten een duidelijke uiteenzetting van de beteekenis ervan innbsp;verband met de algemeene rechtspositie der gehuwde vrouw, speciaal ook in verband met de rechtspositie der ongehuwde vrouw.nbsp;Nu de wetgever echter volstond met een motiveering welke nietnbsp;anders dan als een in zwang zijnde gelegenheids-motiveering gekwalificeerd kan worden, kunnen wij aan dit oordeel van den wetgever niet de beteekenis hechten van factor, waarmee gerekendnbsp;moet worden bij de interpretatie van de bepalingen, welke ons wettelijk stelsel uitmaken. Het reeds meerdere malen genoemdnbsp;Romeinschrechtelijk waardeoordeel betreffende de getrouwdenbsp;vrouw, dat ongetwijfeld ten grondslag lag aan het herhaaldelijknbsp;opduiken van de gedachte aan bescherming, kon slechts vat krijgennbsp;voorzoover er reeds een onzelfstandige positie der vrouw bestond;nbsp;een reeds bestaande onzelfstandigheid was het eenig mogelijkenbsp;aanknoopingspunt voor bedoelde opvattingen,, omdat overigens denbsp;ontvankelijkheid daarvoor niet aanwezig was: was dit laatste welnbsp;het geval geweest, dan zou niet alleen de getrouwde, maar ook denbsp;ongetrouwde vrouw de invloed van bedoeld waarde-oordeel hebben ervaren. Daardoor was de invloed ervan reeds noodzakelijknbsp;beperkt tot een inwerken op die bestaande onzelfstandigheid zonder dat het ooit de grondslag zou hebben kunnen vormen voor hetnbsp;ontstaan van een nieuwe onzelfstandigheid, of, wat op hetzelfdenbsp;et essentie! du manage�. Ook bij s�paration de biens blijkbaar. Vgl.i Demoloombenbsp;IV. 151. Daar de s�paration echter juist de economische eenheid verbreektnbsp;is het zeer de vraag of een dan nog aanwezig belang bij behoud van het vermogen der vrouw als grondslag voor haar onzelfstandigheid mag worden aangeveerd.

neerkomt, voor het tot stand komen van een wezenlijke verandering in de bestaande.

Een en ander brengt ons tot de conclusie dat in ons recht geen plaats is ingeruimd voor onbekwaamheid der gehuwde vrouw,nbsp;d. w. z. juridische onzelfstandigheid die zijn grondslag vindt in haarnbsp;bescherming.

Een feitelijke overeenstemming, die bestaat met de rechtspositie van eigenlijk-onbekwamen, mag niet tot de conclusie leiden dat ernbsp;ook wezenlijke overeenstemming zou bestaan.i�). Verschillendenbsp;symptomen van bescherming welke men in ons recht nietteminnbsp;meent te kunnen aanwijzen, zijn historisch te verklaren uit tweenbsp;gedachten die tesamen op de bestaande onzelfstandigheid inwerkten en deze in eenzelfde richting beaccentueerden op een wijze dienbsp;niet in overeenstemming was met de concrete grondslag van dienbsp;onzelfstandigheid, nl. de gedachte dat de maritale macht ook in zijnnbsp;vermogensrechtelijke manifestaties aan het huwelijk als zoodanignbsp;is verbonden en niet aan het huwelijk als economische eenheid, ennbsp;de gedachte dat de vrouw tegen eigen onervarenheid beschermdnbsp;diende te worden. Deze gedachten waren echter niet bij machte denbsp;onzelfstandigheid der vrouw in wezen te veranderen. Dit wezennbsp;bleef; onzelfstandigheid tengevolge van regeling van bevoegdheidnbsp;terwille van eenheid.

Duidelijk vinden we dit uitgesproken bij v. d. Voort bl. 134: ,,Ons artikel is het gevolg van het vroeger aangenomen beginsel,nbsp;dat de man het hoofd der echtvereeniging is en als zoodanig ver-pligt is voor de lasten der huishouding te zorgen, waartoe de vrouwnbsp;ook met haar inkomsten moet bijdragen. De man moet dus de magtnbsp;hebben om de vrouw te beletten door onberadene vervreemdingennbsp;de bron van haar inkomsten uitteputten en zoodoende zich denbsp;middelen te benemen om de kosten des huisgezins mede te helpennbsp;bestrijden�. � Wij vermelden deze uitspraak omdat eruit blijktnbsp;dat een van onze eerste commentatoren blijkbaar niet weten wildenbsp;van eenige bescherming die aan de onzelfstandigheid der vrouwnbsp;ten grondslag zou liggen. Des te meer verwondering wekt hetnbsp;wanneer deze schrijver even verder, bij art. 171, geen andere verklaring weet te geven dan ,,dat de wet veronderstelt, dat zijnbsp;staande huwelijk als h^t ware met eenen minderjarigen gelijknbsp;staande, voor hare belangen niet behoorlijk kan waken, dan metnbsp;bijstand van den man�. Duidelijk blijkt hier hoe gemakkelijk wordt

13) Vgl. Scholten W.P.N.R. 2197 bl. 53, die tot de onbekwamen rekent de minderjarigen en de onder curateele gestelden, �waarbij dan, zij het op anderenbsp;gronden, nog altijd de gehuwde vrouwen worden gevoegd�. Vgl. ook v. B. innbsp;W.P.N.R. 1596.

nagepraat, met nagenoeg dezelfde woorden, hetgeen de Regecring indertijd had opgemerkt. Dat v. d. Voort daarmee zijn eerder gegeven grondslag van de onzefstandigheid der vrouw overboordnbsp;geworpen heeft, is niet aan te nemen.

Ook enkele beschouwingen van andere vroege auteurs mogen we hier niet achterwege laten. Nienhuis bl. 379 verwerpt uitdrukkelijk als oorzaak van de onbevoegdheid der getrouwdenbsp;vrouw de [ragilitas sexus, echter �door het huwelijk heeft denbsp;vrouw haren wil onderworpen aan dien des mans, aan wiensnbsp;leiding en bescherming zij de waarneming harer belangen en denbsp;handhaving harer regten opdraagt en toevertrouwt�. Wat dannbsp;wel het doel is van die bescherming, welke naar den aard der zaaknbsp;overbodig is, laat Nienhuis in het midden. Bescherming als grondslag van de onzelfstandigheid verwerpt hij uitdrukkelijk, maarnbsp;hij kan zich bij de bespreking van art. 163 toch niet geheel losmaken van iedere gedachte aan bescherming, maar legt verbandnbsp;tusschen dit artikel en de beschermingsplicht van art. 158: �Dienbsp;verplichting van den man tot bescherming zijner vrouw is eennbsp;eigenaardig en natuurlijk gevolg van het gezag, �twelk hij overnbsp;haar uitoefent. Een ieder toch is de natuurlijke beschermer vannbsp;zijne eigene regten: maar wanneer de een ... onder het gezag ofnbsp;de magt van den anderen gesteld wordt, dan moet noodwendignbsp;in zooverre, als aan den eersten de eigene regtsverdediging benomen is, die door den laatsten worden opgenomen, en dit bedoeltnbsp;de wetgever, wanneer hij den man de verpligting oplegt, om zijnenbsp;vrouw te beschermen. Daartoe strekt de bijstand of magtigingnbsp;enz.�. Daarmee is niet verklaard waarom aan de vrouw eigennbsp;regtsverdediging is benomen, welke derhalve de oorzaak is vannbsp;deze ,,bescherming�. Niet de [ragilitas sexus, maar het gezag vannbsp;den man. En dit gezag van den man noemt Nienhuis �een beslissend gezag, dat de man heeft, wanneer man en vrouw onderlingnbsp;verschillen omtrent hunnen gemeenschappelijke beangen�. Het isnbsp;dus niet twijfelachtig dat Nienhuis hetgeen hij als beschermingnbsp;kwalificeert in laatste instantie ziet als manifestatie van machtnbsp;terwille van eenheid. Zijn beschouwingen worden echter vertroebeld doordat hij zich niet volkomen kan losmaken van de zoonbsp;voor de hand liggende beschermings-gedachte, terwijl hij toch denbsp;eenige grond die daarvoor is aan te wijzen uitdrukkelijk verwerpt.

Hoogst opmerkelijk is hetgeen des Amorie van der Hoeven in zijn vroeger vermelde Voorlezingen meedeelt bij art. 160: ,,Eenenbsp;vrouw wordt door het huwelijk onmondig, terwijl de man haarnbsp;natuurlijke voogd wordt. In het Hollandsch regt is dit wel watnbsp;vreemd, namelijk met betrekking tot de vrouw buiten gemeenschapnbsp;van goederen getrouwd, want bij gemeenschap van goederen isnbsp;het natuurlijk. De vrouw buiten gemeenschap is regtsbevoegdnbsp;maar niet handelingsbevoegd, zij staat gelijk met een minderjarige,nbsp;zie art. 163�. Of v. d. Hoeven met �Hollandsch regt� doelt opnbsp;het oud-Hollandsch recht dan wel op het geldend Nederlandschnbsp;recht is niet duidelijk. In elk geval blijkt hij het geldend recht te

zien in nauwe aansluiting aan het oud-Vaderlandsch recht, hetgeen opmerking verdient omdat de langdurige invloed van het Fransche recht nog van zoo recenten datum was. V. d. Hoevennbsp;gaat terecht uit van een nauw verband tusschen de vermogensrechtelijke organisatie van de huwelijks-samenleving en de juridische onzelfstandigheid van de vrouw, ziet naar onze meeningnbsp;echter over het hoofd, dat bedoelde voogdij bij uitsluiting vannbsp;gemeenschap geenszins zoo vreemd is als het schijnt, omdat ooknbsp;bij uitsluiting van gemeenschap een economische eenheid aanwezig is, welke de �voogdij� van den man alleszins rechtvaardigt.nbsp;Daardoor geraakt hij op het dwaalspoor dat de vrouw, buiten gemeenschap getrouwd, wel regtsbevoegd zou zijn maar niet hande-lingsbevoegd (onderscheid tusschen bevoegdheid en bekwaamheid!), dat zij gelijk zou staan met een minderjarige. Overigensnbsp;wordt de gelijkstelling met een minderjarige blijkbaar slechts aangegrepen om tot een verklaring te komen van de onzelfstandigheid in een geval waarin deze volgens v. d. Hoeven moeilijk tenbsp;verklaren is uit zijn eigenlijke grondslag. Immers indien voor denbsp;onzelfstandigheid van de getrouwde vrouw dezelfde ratio zounbsp;bestaan als voor die van een minderjarige, zou haar onzelfstandigheid, ook bij uitsluiting van gemeenschap, allerminst vreemd zijn.

Er bestaat derhalve geen aanleiding om aan te nemen, dat de vroegere schrijvers uitgingen van de beschermingsgediachte alsnbsp;levende grondslag van de onzelfstandigheid der vrouw

Met latere schrijvers is het al niet anders. Diephuis IV bl. 163 noemt als reden van juridische ongelijkheid der echtgenooten ,,tenbsp;voorkomen dat beide met gelijk regt, hun welligt strijdigen wilnbsp;zouden kunnen doen gelden�, onderscheidt op blz. 170 scherp denbsp;rechtspositie der gehuwde vrouw en die van een minderjarige, ennbsp;verwerpt aldaar uitdrukkelijk als grondslag van haar beperkte bekwaamheid een op grond van hare kunne veronderstelde minderenbsp;geschiktheid. De vereische eenheid is volgens Diephuis de eenigenbsp;grondslag zoowel van de macht van den man als van de onzelfstandigheid der vrouw. De een zoowel als de ander bestaat ,,innbsp;het belang der echtvereeniging; niet in, misschien zelfs tegen hetnbsp;bijzonder belang der vrouw, maar in het belang van beide echtgenooten, voor zoo ver dat vereenigd is; en beide belangen zijnnbsp;meer of minder vereenigd, ook dan wanneer alle gemeenschapnbsp;is uitgesloten�. Iedere gedachte aan bescherming wordt doornbsp;Diephuis verworpen.

Evenzoo verwerpt Opzoomer-Gr�nebaum bl. 306 de zwakheid der vrouw als oorzaak van de benoodigde autorisatie. Opzoomer�s opvatting verschilt echter eenigszins van die vannbsp;Diephuis, doordat hij de machtiging niet in het belang van dennbsp;man acht ,,omdat zijn autorisatie ook dan gevorderd wordt, alsnbsp;de vrouw buiten gemeenschap van goederen is. Er is dus Voor de

89: de Pinto

13a) vgl. nog Schuller bl. 39; Vernede ad art. 163; van Hall II � 97, die geen reden geven anders te oordeelen.

noodzakelijkheid der machtiging geen andere reden, dan deze, dat de man het hoofd der echtvereeniging is, aan wiens leiding ennbsp;bescherming de vrouw zich vrijwillig heeft onderworpen, en zondernbsp;wiens toestemming zij dus niets moet verrichten�. Soortgelijkenbsp;redeneering troffen we aan bij Nienhuis. Opzoomer ziet over hetnbsp;hoofd dat het belang van den man als hoofd evenzeer bij uitsluiting van gemeenschap bestaat als ingeval van gemeenschap.nbsp;Zijn verdere redeneering verklaart niets. De cardinale vraag,nbsp;waartoe dan de man hoofd der echtvereeniging is, en waartoe hetnbsp;dient dat de vrouw zich vrijwillig aan den man zou onderwerpen,nbsp;blijft onbeantwoord, (vgl. ook noot 2 t.a.p.).

Land-Star Busmann bl. 150 accepteert als grondslag van de maritale macht en van de onzelfstandigheid der vrouw denbsp;eenheid van belangen: �In het belang van het gezin zal de mannbsp;als hoofd van het gezin gekend moeten worden ook in de handelingen van de vrouw ten aanzien van haar persoonlijk vermogen�.nbsp;Op grond van dit recht van den man om te machtigen is de vrouwnbsp;in haar handelingsbevoegdheid beperkt ,,en in zooverre valt zijnbsp;onder de categorie van de onbekwame personen, evenals de minderjarigen en onder curateele gestelden�. In zooverre, d.w.z. innbsp;zooverre er eenige feitelijke overeenstemming in positie bestaat.nbsp;Gelijkstelling met minderjarigen, enkel op deze grond, zouden wijnbsp;echter liever achterwege latennbsp;� 53.

Het blijkt reeds voldoende dat in de litteratuur van de vorige eeuw de beschermings-gedachte alles behalve vaste voet heeftnbsp;verkregen. Daarom wekt het de grootste verwondering dat thansnbsp;de rechtspraak en ten deele in navolging daarvan de wetenschapnbsp;het jdogmatisch onderscheid tpsscheln onbevoegdheid en onbekwaamheid is gaan huldigen, welk onderscheid ten aanzien vannbsp;de gehuwde vrouw alleen te verdedigen is. indien in ons rechtsstelsel aan bedoelde beschermingsgedachte zelfstandige plaatsnbsp;wordt toegekend.

Te meer is hier reden voor verwondering, waar reeds gedurende tal van decenni�n een streven is te bespeuren om de ondergeschikte positie van de gehuwde vrouw te wijzigen, omdat dezenbsp;positie in menig opzicht een voor de vrouw grievende anomalienbsp;zou vertoonen met de gelijke plaats welke zij in het overig juridischnbsp;en maatschappelijk leven naast den man is gaan innemen. Mennbsp;zou mogen verwachten dat met dit streven gepaard ging eennbsp;zuivere beschouwing van het stelsel van onze wet met betrekkingnbsp;tot de onzelfstandigheid der vrouw, althans een verwerpen vannbsp;iedere grond tot onzelfstandigheid die in het wezen der vrouwnbsp;zelf zou zijn gelegen, voorzoover ons rechtsstelsel niet onontkoombaar tot het accepteeren van zoo�n grond voert. In plaats daarvan

is men gekomen tot een dogmatiek welke voor de vrouw eindeloos grievender is dan het stelsel van onze wet zooals dit door de historie bepaald wordt.

Het stelsel van onze wet in deze materie, de verschillende bepalingen van ons B. W. in onderlinge samenhang en verhouding, kunnen we als volgt uiteenzetten. Tusschen man en vrouwnbsp;bestaat in juridisch opzicht ongelijkheid. Deze ongelijkheid isnbsp;gericht op verzekering van eenheid in de leiding van de huwelijks-samenleving, in 't bijzonder de huwelijks-samenleving als eenheidnbsp;in economisch opzicht. i5) Deze leiding is grootendeels geconcentreerd in handen van den man, dien de wet mede daarom noemtnbsp;het hoofd der echtvereeniging. Daarmee is aan den man een over-heerschende positie toegekend en tegelijkertijd aan de vrouw eennbsp;ondergeschikte positie. Bedoelde eenheid wordt bereikt door eennbsp;regeling van bevoegdheid ten aanzien van de economische eenheid, een regeling van macht, welke grootendeels neerkomt opnbsp;een concentratie van macht in handen van den man. De bevoegdheden welke tengevolge van deze machtsverdeeling aan den mannbsp;zijn toegekend mist noodzakelijk de vrouw. Daarin alleen bestaatnbsp;haar juridische onzelfstandigheid, en in niets anders. Bedoeldenbsp;bevoegdheden kunnen onderscheiden worden in bevoegdhedennbsp;ten aanzien van een eventueel gemeenschappelijk vermogen ennbsp;bevoegdheden ten aanzien van een eventueel priv�-vermogen vannbsp;de vrouw. Immers ook dit laatste is, zooals we eerder uiteenzettennbsp;in de bevoegdheidsregeling betrokken. De bevoegdheden ten aanzien van het priv�-vermogen van den man zijn niet in de regelingnbsp;betrokken, omdat dit onnoodig is, daar de man deze bevoegdhedennbsp;vanzelfsprekend uitoefent. Op de bevoegdheden ten aanzien vannbsp;een gemeenschappelijk vermogen komen we nog nader terug.nbsp;Hier spreken we verder over de bevoegdheden ten aanzien vannbsp;het priv�-vermogen der vrouw.

Over dit vermogen kent art. 160 lid 2 den man recht van beheer toe. Derhalve mist de vrouw dit recht van beheer. Dit wil nietnbsp;zeggen dat zij zich ten allen tijde van iedere beheersdaad moetnbsp;onthouden, neen, de vereischte eenheid laat toe dat zij met toestemming van den man beheersdaden verrichten kan. Immers ooknbsp;dan is het oordeel of bedoelde handelingen verricht zullen wordennbsp;bij den man gebleven. ) Het karakter van die toestemming isnbsp;manifestatie van macht van den man, zoo men wil, delegatie vannbsp;macht. Het oud-Vaderlandsch recht sprak de mogelijkheid van

15) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Schollen in W.P.N.R. 2200 bl. 90; Colthoff, Bijstand en machtigingnbsp;der getrouwde vrouw, Ac. Pr. Leiden 1880 bl. 10.

16) nbsp;nbsp;nbsp;Welke hier ovrigens de grens is tusschen beheer en beschikking, speciaalnbsp;i.v.m. art. 160 lid 5, laten we hier buiten beschouwing.

17) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Mevr. Btikker-Nort, Schets! van de rechtspositie der getrouwde vrouwnbsp;enz. Ac. Pr. Gron. 1914 bl. 327; v. A. in W.P.N.R. 1592, bestreden door v. B.nbsp;in W.P.N.R. 1596.

zoo�n machtiging tot beheersdaden meerdere malen nadrukkelijk uit, en ook voor ons recht moet deze mogelijkheid geaccepteerdnbsp;worden, zoowel logisch als krachtens sommige wetsbepalingen,nbsp;welke immers bedoelde mogelijkheid veronderstellen. (Vgl. bv.nbsp;art. 163 lid 2, 169, 170.)

De consequentie hiervan is, dat de vrouw, als de man haar vermogen beheert, ook in de in art. 167 en 169 bedoelde gevallennbsp;door den rechter kan worden gemachtigd tot beheersdaden tennbsp;aanzien van haar eigen vermogen. De meening van V�llmar I.nbsp;105, dat dit anders zou zijn omdat dan het beheersrecht van dennbsp;man illusoir zou worden, kunnen wij niet deelen. Afgezien hiervan, dat naar ons oordeel een dergelijke utiliteitsmotiveeringnbsp;geenszins voldoende is om een theoretisch niet-aanvaardbaarnbsp;resultaat te accepteeren, meenen wij dat V�llmars vrees ongegrond is. De rechter toch zal, gedachtig aan het doel van zijnnbsp;tusschenkomst speciaal bij weigering of tegenstrijdig belang,nbsp;slechts dienen te machtigen, indien een nauwkeurige afweging vannbsp;belangen van den man resp. de huwelijks-samenleving eenerzijdsnbsp;en van de vrouw als eigenaresse anderzijds, hem tot het oordeelnbsp;brengt dat de te verrichten handeling wenschelijk is. Aldus corrigeert ook op deze wijze het priv�-belang der vrouw, via de rechterlijke tusschenkomst, de rechten van den man. )

Krachtens de bevoegdheidsregeling ten aanzien van de priv�-goederen van de vrouw heeft de man voorts medezeggenschap in daden van beschikking over die goederen, d.w.z. de vrouwnbsp;kan deze daden van beschikking niet verrichten zonder machtigingnbsp;van den man (art. 163). De afweging van belangen, welke, zooalsnbsp;we reeds zeiden, hier vooral plaats moet hebben tusschen denbsp;belangen van den man als hoofd van de economische eenheid ennbsp;van de vrouw als eigenares der goederen, heeft in ons recht aldusnbsp;plaats, dat aan den man niet zelfstandige beschikkingsbevoegdheidnbsp;is toegekend zooals in het Hollandsch recht, maar dat hem tochnbsp;de controle over deze goederen is verzekerd doordat bedoeldenbsp;beschikingsdaden niet zonder zijn medewerking kunnen plaatsnbsp;hebben. Daardoor is de passieve kant van deze bevoegdsregelingnbsp;naar voren gekomen, is het accent gelegd op de beperking dienbsp;voor de vrouw eruit voortvloeit. Niettemin is deze beperkingnbsp;uitsluitend te zien als keerzijde van een recht van den man. Zijnnbsp;machtiging heeft ook hier als karakter: manifestatie van bij hemnbsp;geconcentreerde macht.

Tenslotte heeft de man de bevoegdheid om voor de vrouw te procedeeren krachtens art. 160 lid 2, hetgeen voor de vrouw denbsp;beperking meebrengt, dat zij niet zelf kan procedeeren zondernbsp;bijstand van den man: art. 165, en weer is het karakter van dienbsp;bijstand; manifestatie van macht die de man heeft als hoofd.

18)vgl. de artt. 799 en 800 Rv.; Petit bl. 49/50 en 56/57; vgl. art. 222 C.C.; ... Ie juge peut, en connaissance de cause, autoriser la femme...

opgevat worden, maar dat het artikel is te betrekken op alle beschik-kingsdaden. Ook voor niet genoemde beschikkingsdaden geldt dezelfde ratio. Dit vindt steun in art. 163 lid 2, 164, 168 en 169,nbsp;welke artikelen spreken van verbintenissen in het algemeen Uitnbsp;het vorenstaande blijkt tevens dat het van ondergeschikt belang isnbsp;of men art. 163 mede toepasselijk acht op beheersdaden. Uitnbsp;het wettelijk beheersrecht van den man vloeit reeds een beperkingnbsp;voort voor de vrouw, die geheel gelijksoortig is aan die welke art.nbsp;163 in �t algemeen inhoudt. In aansluiting aan ons oud-Vader-landsch recht ging de wetgever van de veronderstelling uit dat hetnbsp;artikel inderdaad ook beheersdaden zou bedoelen. Immers hetnbsp;tweede lid, dat werd opgenomen ,,pour fixer un point de jurisprudence controvers�, et couper court aux contestations qui pourraientnbsp;naitre a l'avenir sur cette esp�ce� 2�) � met het doel derhalve denbsp;omvang van de machtiging nader te regelen met betrekking tot eennbsp;tevoren betwist punt � gaat hier stilzwijgend van uit, nu de daarnbsp;genoemde handelingen juist beheersdaden zijn.

De onderlinge verhouding van art. 160 lid 3 en art. 163 met betrekking tot beheer wordt treffend weergegeven door de vroegenbsp;commentatoren van ons Burgerlijk Wetboek, die zich juist op art.nbsp;160 lid 3 beriepen om te staven dat art. 163 mede beheersdaden opnbsp;het oog had. (Vgl. � 11). De vrouw kan geen beheer voeren zonder machtiging van den man omdat de wet aan den man dat beheernbsp;toekent. De machtiging tot beheer vindt zijn grond in het beheersrecht van den man We zijn hier wel zeer ver verwijderd vannbsp;de opvatting die tegenwoordig tracht door te breken, dat tengevolgenbsp;van �s mans beheersrecht een machtiging tot beheer juist niet mogelijk zou zijn!

Wij meenen derhalve dat art. 163 niet een ander onderwerp regelt dan art. 160, maar beschouwd moet worden als een aanvulling van dit laatste artikel. Ons recht kent niet een onderscheidnbsp;tusschen een regeling van bevoegdheids-sfeeren eenerzijds ennbsp;onbekwaamheid der getrouwde vrouw anderzijds. In abstracto* mogenbsp;dit onderscheid terecht gemaakt worden, wie het toe wil passennbsp;op de getrouwde vrouw begaat een fout. De onzelfstandigheidnbsp;waaraan art. 163 uitdrukking geeft is keerzijde van de positie vannbsp;den man als hoofd der echtvereeniging, speciaal de echtvereenigingnbsp;gezien van economisch standpunt. Art. 163 vormt derhalve naderenbsp;uitwerking van de regel van art. 160 lid 1, in �t bijzonder voor-zoover het beheersdaden betreft nadere uitwerking van art. 160

19) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Nienhuis bl. 380; Vemede ad art. 163; v. Hall bl. 226; Diephuisnbsp;IV bl. 176; Opzoomer-Griinebaum bl. 290/291 en 309; Land-Star Busmannnbsp;bl. 149; Asser-Scholten I bl. 116; Petit bl. 13 en 52; V�llmar I no. 99; Veegens-Pitlo I bl. 166. Vrijwel al deze schrijvers kiezen een formuleering zoo ruim, datnbsp;er ongetwijfeld ook beheersdaden onder vallen. Vgl. ook Kipp, Rechtsver-gleichende Studi�n zur Lehre von der Schl�sselgewalt in den Romanischennbsp;Rechten, S. 14.

lid 3. Deze gedachte was ook niet vreemd aan onzen wetgever, immers op de vraag of art. 160 niet ovrbodig was, antwoordde denbsp;Regeering; �On a voulu, par un seul article, determiner tons lesnbsp;pouvoirs du mari en g�n�ral, sur la personne et les biens de lanbsp;femme; les dispositions suivantes n�en sont que les corollaires�.nbsp;Blijkbaar ook art, 163 Zooals we in ons eerste hoofdstuk formuleerden: art. 163 geeft de negatieve kant van de juridischenbsp;ongelijkheid tusschen man en vrouw, waarvan art. 160 de positievenbsp;kant tot uitdrukking brengt. Recht om te machtigen en recht vannbsp;beheer berusten niet op verschillende grondslag.

De zeer belangrijke consequentie hiervan is dat, wanneer het recht van den man als hoofd wordt ingeperkt, daarmee noodzakelijknbsp;gepaard gaat een overeenkomstige uitbreiding van de zelfstandigheid der vrouw, dat wanneer het beheersrecht den man geheel ontnomen wordt of onthouden, de onzelfstandigheid der vrouw metnbsp;betrekking tot dit beheer geheel wordt opgeheven. Voor we onsnbsp;hier echter verder mee bezig houden wijden we nog eenige beschouwingen aan de machtsverdeeling ten aanzien van een eventueelenbsp;gemeenschap van goederen.

De eenheid welke het huwelijk in economisch opzicht uitmaakt bestaat op de meest sprekende wijze indien er gemeenschap vannbsp;goederen is. De economische eenheid gaat dan gepaard met vermogensrechtelijke eenheid. Juist bij het bestaan van gemeenschap,nbsp;van mede-eigendom, is een bevoegdheidsregeling onontbeerlijk ternbsp;verzekering van eenheid in leiding. Inderdaad troffen we in onsnbsp;oud-Vaderlandsch recht geheel gelijksoortige bevoegdheden voornbsp;den man en geheel gelijksoortige beperkingen aan voor de vrouwnbsp;ten aanzien van een gemeenschap eenerzijds en ten aanzien vannbsp;de eigen goederen der vrouw anderzijds, zonder dat onderscheidnbsp;gemaakt werd. Dat wij de regeling ten aanzien van een gemeenschap in de tweede plaats pas ter sprake brengen is dan ook enkelnbsp;gevolg van de omstandigheid dat voor ons onderwerp nu eenmaalnbsp;de bevoegdheidsregeling ten aanzien van de priv�-goederen dernbsp;vrouw van het meeste belang is. Niettemin zijn wij van oordeel datnbsp;een der gelijke regeling bij uitstek gemotiveerd is, en ook in onsnbsp;recht in de allereerste plaats te vinden is, met betrekking tot eennbsp;gemeenschap van goederen.

De wetgever heeft geen wezenlijk onderscheid willen maken tusschen bevoegdheidsregeling ten aanzien van de gemeenschapnbsp;en bevoegdheidsregeling ten aanzien van het eigen vermogen dernbsp;vrouw. Beiderlei regeling vindt zijn positieve vorm in �de mannbsp;is het hoofd der echtvereeniging� en zijn negatieve vorm in art.nbsp;163. De uitwerking van de rechten van den man als hoofd met

22) Voorduin II bl. 283; vgl. v. d. Verart bl. 133; Asser bl. 67; v. Hall bL 224; Opzoomer-Grunebaum bl. 289.

betrekking tot het eigen vermogen der vrouw was in het Ontwerp Febr. 1832 ten deele t.a.v. beheersrecht nl., in dezelfde afdeelingnbsp;opgenomen waarin ook de rechten van den man ten aahzien vannbsp;de gemeenschap waren te vinden 23Qp aanmerking van denbsp;2e afd. �dat dit artikel eigenlijk in den 6den titel, achter art. 164nbsp;(thans 160) schijnt te behooren� werd dit bij de nieuwe redactienbsp;veranderd. De verandering geschiedde ter bevordering van uitwendige systematiek, zonder dat eruit mag worden afgeleid .datnbsp;de wetgever nu wezenlijk onderscheid heeft willen maken tusschennbsp;beiderlei soort bevoegdheden

Art 179 kent aan den man de bekende bevoegdheden toe ten aanzien van de gemeenschap. Deze bevoegdheidsregeling vindtnbsp;zijn aanvulling in art. 163, dat de vrouw juist bij handelingen voornbsp;de gemeenschap aan toestemming van den man bindt. Soortgelijknbsp;verband als wij eerder legden tusschen art. 160 lid 3 en art. 163nbsp;leggen wij nu tusschen art. 179 en art. 163: omdat de man denbsp;uitgebreide bevoegdheden van art. 179 heeft is de vrouw aan denbsp;beperking van art. 163 onderworpen. De ongelijke verdeeling vannbsp;bevoegdheid bewerkt ook hier juridische ongelijkheid, van welkenbsp;ongelijkheid nu art. 179 de positieve kant uitmaakt en art. 163nbsp;weer de negatieve kant.

Ook wij deelen derhalve niet de meening van Levenkamp cum suis, dat art. 163 niet zou gelden voor de in gemeenschapnbsp;van goederen gehuwde vrouw met betrekking tot het verrichtennbsp;van handelingen voor die gemeenschap Deze opvatting is innbsp;strijd met de historie, de letter en de ratio van het artikel, dat,nbsp;zooals we reeds zeiden, juist bij uitstek toepasselijk is op handelingen ten aanzien van een gemeenschap. Op verschillende onover-komenlijke bezwaren van Levenkamps opvatting, speciaal i.v.m.nbsp;de artt. 164, 168 en 176 B.W., is reeds door meerdere auteursnbsp;gewezen ^s).

Bij de vraag of de vrouw, van machtiging voorzien, voor de gemeenschap kan optreden is men gewoon in navolging van denbsp;rechtspraak te onderscheiden of het betreft optreden in rechtenbsp;dan wel optreden buiten rechte. Beide gevallen werden immersnbsp;in de rechtspraak aanvankelijk geheel verschillend beoordeeld,nbsp;terwijl in de huidige rechtspraak volkomen gelijkstelling nog nietnbsp;is te vinden.

Toen de Hooge Raad in 1910 oordeelde , dat de mogelijkheid is uitgesloten dat de vrouw, ook al is zij behoorlijk gemachtigd, kan procedeeren wanneer het betreft tot de gemeenschap behoorend geld of goed, kon men zich afvragen of dit oordeel

24) nbsp;nbsp;nbsp;In art. 221 Ontw. 1820 en 212 Ontw. 1816 stond beiderlei beheer zelfsnbsp;in eenzelfde artikel.

26) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. P.S. noot N.J. 1933 bl. 193 (arrest H.R. 5 Jan. 1933). Klaassen-Eggens bl. 23.

was gefundeerd op een onderscheid tusschen onbevoegdheid ex 179 en onbekwaamheid ex 165, dan wel of de H. R. weliswaarnbsp;niet uitging van twee verschillende beperkingen voor de vrouw,nbsp;in art. 165 dus weliswaar zag keerzijde van de positie van dennbsp;man als hoofd, maar niettemin op grond van de uitdrukkelijkenbsp;woorden van art. 179 van oordeel was dat de machtiging in ditnbsp;speciale geval was uitgesloten.

Hoe dit zij, nu de Hooge Raad in 1921 de jurisprudentie in anderen zin is gaan vestigen (H. R. 10 Maart 1921, W. 10731,nbsp;m. o. S. B., N. J. 1921 bl. 518) zou men verwachten dat daarmeenbsp;iedere gedachte aan het onderscheid is losgelaten. Toch is ditnbsp;slechts schijnbaar zoo. De H. R. overwoog in dit arrest ondernbsp;meer: ,,dat in het algemeen ieder, die bevoegd is in rechte te staan.nbsp;elke zijne rechten betreffende vordering bij den rechter aanhangignbsp;kan maken; dat naar dezen maatstaf aan de gehuwde vrouw,nbsp;wanneer zij als in dit geding, wordt bijgestaan door haren man,nbsp;buiten twijfel de bevoegdheid toekomt om ter zake van eenig belang der huwelijksgemeenschap in rechte te verschijnen; dat denbsp;eischer in cassatie haar deze bevoegdheid ontzegd wil zien opnbsp;grond van het voorschtift van art. 179 B. W., maar ten onrechte,nbsp;daar de toekenning van het beheer der huwelijksgemeenschap aannbsp;den man, geenszins medebrengt, dat de man uitsluitend bevoegdnbsp;zou zijn om ter zake der belangen van de gemeenschap in rechtenbsp;op te treden�. � De Hooge Raad onderscheidde blijkbaar of denbsp;vrouw �bevoegd is in rechte te staan�, d.w.z. voorzien is vannbsp;machtiging of bijstand, en of wel het proces betreft rechten dernbsp;vrouw, zoodat zij inderdaad elke die rechten betreffende vordering bij den rechter aanhangig kan maken. Dit laatste nam denbsp;H. R. aan ten aanzien van ieder belang der huwelijksgemeenschap.nbsp;De H. R. kwam derhalve tot zijn conclusie, dat de vrouw metnbsp;machtiging voor iedere gemeenschapsbelang in rechte op kannbsp;treden, niet op grond van het inzicht dat juist de machtiging iederenbsp;onbevoegdheid te dier zake opheft, maar eenvoudig door er vannbsp;uit te gaan dat hier van een onbevoegdheid naast onbekwaamheidnbsp;geen sprake zou zijn. Door een gelijke verdeeling van bevoegdheid te veronderstellen komt men echter in strijd met art. 179 datnbsp;onmiskenbaar anders leert. De redeneering, dat de gemeenschapsrechten voor de vrouw evengoed hare rechten zijn, is nietnbsp;afdoende, immers de gelijkgerechtigdheid der echtgenooten maaktnbsp;hier juist een bevoegdheidsregeling noodig, en deze vinden wenbsp;o.a. in art. 179 B. W. De conclusie van den H. R. onderschrijvennbsp;wij gaarne, de motiveering lijkt ons echter onjuist.

Sinds het arrest van 1921 sluimerde het onderscheid tusschen onbevoegdheid en onbekwaamheid. De voorwaarden waren echternbsp;aanwezig voor een herwaken zoodra de Hooge Raad zou terugkomen van de leer van gelijke bevoegdheidsverdeeling. Dit geschiedde in 1934 (H. R. 29 Juni 1934, N. J. 1934.1701, W. 12814)nbsp;toen als uitgangspunt werd genomen dat de vrouw mag optreden,nbsp;niet voor ieder gemeenschapsbelang, maar slechts wanneer zij zelf

in de rechtsbetrekking partij is, zooals in casu waar het een overeenkomst betrof die zij voor het huwelijk had gesloten 2�). Doordat de bevoegdheid der vrouw buiten zekere grenzen ontkend wordt is het onderscheid tusschen onbekwaamheid en onbevoegdheid weer naar voren getreden.

Zoo wisselend de rechtspraak was ten aanzien van het optreden in rechte, zoo eensluidend is het rechterlijk oordeel wanneer het beteft optreden buiten rechte. Dat de vrouw, van machtiging voorzien, voor de gemeenschap bindende handelingen kan verrichten is � zooals Scholten opmerkt in de noot onder hetnbsp;arrest dat ons hier vooral bezig houdt nl. H.R. 5 Jan. 1933 (W.nbsp;12560 m.o. S. V. B., N. J. 1933 bl. 793 m.n. P. S., Hoet. 4; n.a.v.nbsp;Hof A�dam 24 Mrt. 1932 W. 12506) � nooit door den Hoogennbsp;Raad ontkennend beantwoord. Wordt hier derhalve het onderscheid tusschen bekwaamheid en bevoegdheid verworpen? Het isnbsp;te betwijfelen. Reeds de vraagstelling van Scholten �of de getrouwde vrouw in de gevallen waarin zij hand�lingsbekwaam isnbsp;ook de gemeenschap bindt� geeft te denken. Inderdaad tweenbsp;vragen: of de vrouw hand�lingsbekwaam is en of zij ook denbsp;gemeenschap bindt? De Hooge Raad sloot zich aan bij het Hof.nbsp;Dit laatste overwoog: ,,dat toch het eenig gebrek, dat de handeling eener gehuwde vrouw, verricht zonder medewerking van dennbsp;man aankleeft, is hare onbekwaamheid en art. 179 B.W., hetnbsp;beheer van de goederen der gemeenschap alleen aan den mannbsp;toekennende, niet, naast voormeld gebrek, nog aan die handelingnbsp;een ander, van het voormelde af te scheiden gebrek doet aankleven, voor het geval de vrouw is gehuwd in gemeenschap vannbsp;goederen�. .� Deze woorden, speciaal die welke we cursiveerden,nbsp;wijzen erop dat het Hof geen onderscheid wilde maken tusschennbsp;onbevoegdheid en onbekwaamheid, dat het aan een uit art. 179nbsp;af te leiden gebrek geen zelfstandige beteekenis toekent naast hetnbsp;gebrek dat reeds voortvloeit uit het ontbreken van machtiging,nbsp;maar beide vereenzelvigt. De Advocaat-Generaal bij den Hoogennbsp;Raad Besier, die de conclusie van het Hof onderschrijft, gaatnbsp;echter uit van een andere interpretatie van �s Hofs gedachtengang, De Adv.-Gen. zeide: �Te recht heeft het Hof betoogd, datnbsp;in ons recht de in gemeenschap van goederen gehuwde vrouw innbsp;het algemeen alleszins bevoegd is door haar handelingen denbsp;gemeenschap te verbinden en beroept het zich hiervoor in denbsp;eerste plaats op art. 176 B.W., dat onder meer inhoudt, dat allenbsp;staande huwelijk door de vrouw gemaakte schulden in de gemeenschap vallen, hetgeen natuurlijk moet worden verstaan onder hetnbsp;uit art. 163 B.W. voortvloeiend voorbehoud, dat zij als getrouwdenbsp;vrouw hiertoe de bewilliging van haar man verkregen hebbe.nbsp;Te recht ook leidt het Hof hetzelfde af uit het stelsel, dat tennbsp;grondslag ligt aan art. 164 B.W., welk voorschrift voor sommige

handelingen der vrouw de bewilliging van den man veronderstelt en dus uitgaat van de handelingsbevoegdheid der gehuwde vrouw,nbsp;slechts door den eisch van bewilliging door den man beperkt�. �nbsp;Vergissen we ons niet dan maakte de Adv.-Gen, hier wel degelijknbsp;onderscheid tusschen bekwaamheid en bevoegdheid, bekwaamheid die afhangt van machtiging, inaar bevoegdhed die steedsnbsp;hier aanwezig is, onafhankelijk van eenige machtiging, omdat onsnbsp;recht hier gelijke bevoegdheidsverdeeling zou kennen. Deze gelijke bevoegdheidsverdeeling zou dan gebaseerd zijn op art. 176,nbsp;dat immers alle schulden van ieder der echtgenooten, ook dusnbsp;staande huwelijk door de vrouw gemaakte schulden, ten lastenbsp;van de gemeenschap brengt. Moeilijk valt in te zien hoe in dezenbsp;opvatting de artt. 176 en 179 zijn te rijmen.

Ons standpunt in een en ander is als volgt. Allereerst zien we geen reden hier onderscheid te maken tusschen optreden innbsp;rechte en optreden buiten rechte. De reden tot onderscheid dienbsp;in ons oud-Vaderlandsch recht mocht gelegen zijn in de proces-sueele voogdij, die voor alle vrouwen als regel een beperkingnbsp;meebracht bij het optreden in rechte, is na de Bataafsche Omwenteling volkomen weggevallen. De beperking die thans in art.nbsp;165 is te vinden voor optreden in rechte is in wezen niet verschillend van die welke art. 163 in 't algemeen meebrengt voornbsp;optreden buiten rechte, en beoogt geen ander doel dan de laatste.nbsp;Dit doel is: verzekering van de eenheid in behartiging van denbsp;gezamenlijke belangen der echtgenooten, speciaal hier waarnbsp;gemeenschap bestaat, onverschillig of dit behartiging in rechte ofnbsp;buiten rechte betreft. Deze behartiging legt art. 179 in handennbsp;van den man door hem alleen, d.w.z. zonder mede-zeggenschapnbsp;der vrouw, bevoegdheid te geven de gemeenschap te beheeren ennbsp;daarover te beschikken. Deze bevoegdheden zijn derhalve aan denbsp;vrouw onthouden, met dien verstande dat aan den man het oordeel is gelaten of zij al dan niet bepaalde handelingen zal verrichten. Dit is de beteekenis van art. 163. Het karakter van denbsp;machtiging of bijstand is weer: manifestatie van bij den mannbsp;geconcentreerde macht, delegatie of opdracht van bevoegdheid^�).

29) De door ons verworpen opvatting wordt door van den Dries in W.P.N.R. 2153 als volgt weergegeven: ,,De vrouw is volstrekt onbevoegd eenige daadnbsp;van beheer over de goederen der algeheele gemeenschap te verrichten: eenenbsp;toepassing van art. 163, dat haar bevoegdheid tot handelen veronderstelt dochnbsp;hare onbekwaamheid wil doen aanvullen (curs. van ons), is daardoor vanzelfnbsp;uitgeslotenquot;. Vgl. ook Koenen, Beschouwingen over Rechtsgemeenschap, Ac. Pr.nbsp;A�dam bl. 196: �In het algemeen is voor handelingen van de vrouw vereischtnbsp;medewerking (bijstand of toestemming) van haar echtgenoot, doch dit is hetnbsp;algemeen vereischte voor haar als gehuwde vrouw, afgescheiden van haarnbsp;ondergeschikte positie in de gemeenschapquot;. Het verband dat historisch bestaatnbsp;tusschen de �staat� der gehuwde vrouw en de vermogensrechtelijke vorm vannbsp;de huwelijks-samenleving verliest Koenen uit het oog. Hij is dan ook genoodzaakt op de vlg. bladzijden aan de �machtiging� van art. 164, 168 en 180 eennbsp;ander karakter toe te kennen dan aan die van art. 163.

ieder gemeenschapsbelang, in rechte zoowel als buiten rechte ). Met name achten wij geen reden aanwezig om het optreden innbsp;rechte te beperken tot de gevallen dat de vrouw op bijzonderenbsp;wijze is betrokken bij de rechtsbetrekking in geschil. Voor denbsp;vraag of het proces een gemeenschapsbelang betreft is onverschillig wie der echtgenooten in de rechtsbetrekking partij is.

Dat enkele machtiging iedere beperking die voor de vrouw met betrekking tot optreden voor de gemeenschap bestaat vermag opnbsp;te heffen is verder geenszins het gevolg daarvan, dat door eennbsp;gelijke verdeeling van bevoegdheid slechts de beperking vannbsp;art. 163 zou bestaan. Deze gelijke verdeeling van bevoegdheidnbsp;bestaat niet. Art. 176, waarop deze gebaseerd zou moeten worden,nbsp;heeft voor ons slechts de beteekenis dat het, als zijnde regel vannbsp;huwelijksgoederenrecht, het aangaan van schulden juist stempeltnbsp;tot handelingen welke bij uitstek in een bevoegdheidsregeling begrepen dienen te worden, en deze bevoegdheidsregeling, welkenbsp;zooals te verwachten in hooge mate ongelijk is, vinden wenbsp;in art. 179 j� 163. Hierom, omdat art. 163 niet een zelfstandigenbsp;beperking inhoudt maar deel uitmaakt van de bevoegdheidsregeling,nbsp;is door een enkele machtiging iedere beperking voor de vrouwnbsp;geheel op te heffen. Bevoegdheid juist verschaft haar de machtiging, en deze bevoegdheid is het eenige wat zij normaliter mist.

Thans nog een ander punt dat in dit verband in �t kort onze aandacht vraagt. Stellen we naast elkaar de gevallen dat de vrouwnbsp;met machtiging van den man een handeling verricht ten aanziennbsp;van haar priv�-vermogen en dat zij een handeling verricht tennbsp;aanzien van de gemeenschap, dan kan men zich afvragen of denbsp;machtiging in het laatste geval niet noodzakelijk een ander karakter heeft dan in het eerste, in verband met de bestaande mede-eigendom. Ja, is zelfs op grond van die mede-eigendom handelennbsp;der vrouw ondanks machtiging in sommige gevallen niet geheelnbsp;uitgesloten? Moeten we het hiervoor gezegde niet beperken totnbsp;die handelingen waarbij de mede-eigendom van den man geen belemmering vormt, in �t algemeen dus tot obligatoire handelingen?nbsp;Dit werd geleerd door v. B. in W. 1596. Deze schreef n. a. v.nbsp;art. 179: ,,De vrouw kan natuurlijk de hier aan den man opgedragen rechten, ook niet met zijn bijstand of machtiging uitoefenen, omdat de goederen aan een ander medebehooren. Maar,nbsp;en hierop komt het m.i. aan, verder dan ten aanzien van die eigendomsrechten, wier uitoefening haar door den mede-eigendom vannbsp;den man wordt belet, is de vrouw ook bij het bestaan der algeheelenbsp;gemeenschap in haar algemeene bevoegdheid niet beperkt�. �nbsp;Niet op grond van �s mans beheersrecht zou de vrouw ondanksnbsp;machtiging onbevoegd zijn, maar op grond van de mede-gerech-

30) Terecht zegt Mevr. Bakker-Nort op bl. 289 van haar proefschrift: �Er is m.i. geen enkele reden, waarom de man zijn vrouw niet evengoed zou kunnennbsp;machtigen om in rechten voor de gemeenschap op te treden, als hij dit doen kannbsp;voor daden van beheer en beschikking. Dit is geen inbreuk, doch gebruik vannbsp;maritale macht�.

tigdheid van den man in het gemeenschappelijk vermogen. Niet op grond van een naast elkaar bestaande onbekwaamheid ex 163nbsp;en onbevoegdheid ex 179 zou een enkele machtiging hier nietnbsp;baten, maar op grond van een naast elkaar staande onbevoegdheidnbsp;ex 179 j� 163 en een onbevoegdheid krachtens mede'eigendom.nbsp;Een belemmering van zakenrechtelijke aard derhalve, die geheelnbsp;buiten de bevoegdheidsregeling, die terwille van eenheid bestaat,nbsp;zou gelegen zijn�i). Naar onze meening wordt door deze opvatting de beteekenis van de bevoegdheidsregeling miskend, ennbsp;speciaal de beteekenis van art. 163 als onderdeel van die regeling.nbsp;Juist het bestaan van mede-eigendom, het samen gerechtigd zijn,nbsp;maakt hier een regeling onontbeerlijk ter verzekering van de eenheid in uitoefening van die gezamenlijke bevoegdheden. Juist dienbsp;regeling dient om de moeilijkheden uit de weg te ruimen welkenbsp;het gezamenijk-gerechtigd-zijn zou opleveren voor eenheid innbsp;leiding. Dit geschiedt door een verdeeling van bevoegdheid, internnbsp;tusschen de echtgenooten, welke echter extern een zekere vertegenwoordigingsbevoegdheid mee brengt. Het is hier niet andersnbsp;dan met het beheersrecht van den man over het eigen vermogennbsp;der vrouw: een interne regeling van bevoegdheid, die voor den mannbsp;een zekere vertegenwoordigingsbevoegdheid met zich brengt ).nbsp;Bedoelde regeling, we zeiden het reeds, vinden we voor de gemeenschap in art. 179 j� 163. Dit laatste artikel bedoelt juist tenbsp;gelden voor het geval dat er gemeenschap is. Handelt de mannbsp;dan steekt er in dit handelen een vertegenwoordigings-element,nbsp;handelt de vrouw met zijn machtiging dan steekt ook in dit handelen soortgelijk vertegenwoordigings-element. De bevoegdheidnbsp;tot dit handelen geeft haar de enkele machtiging. In zooverre isnbsp;het niet onjuist om met Opzoomer te zeggen dat deze machtigingnbsp;een mandaats-element bevat. Men moet echter aan dit mandaats-element geen zelfstandige beteekenis toekennen. Het ligt opgesloten in de machtiging als opdracht van bevoegdheid. De eenenbsp;wilsverklaring van den man is het door welke hij de uitoefeningnbsp;van bevoegdheden die hem normaliter zijn opgedragen aan de

31) nbsp;nbsp;nbsp;In denzelfden geest Demolombe IV. 204; vgl. echter id. 279 met beroepnbsp;op de woorden �Ie mari seul� in art. 1421 C.C.

Planiol-Ripert-Nast VIII. 559 et s. leert echter dat de vrouw wel degelijk met enkele machtiging voor de gemeenschap kan handelen. En niet alleen metnbsp;betrekking tot het aangaan van verbintenissen, maar zij kan ook beheeren, beschikken en procedeeren. Terecht zegt Plan. Rip. VIII. 523: l�initiative des actesnbsp;a accomplir dans l�int�r�t de Ia communaut� appartient done, en principe, au mari.

32) nbsp;nbsp;nbsp;De beide opvattingen die men over het beheersrecht van den man vindt,nbsp;nl. dat het zijn eigen recht is (vgl. Scholten in W.P.N.R. 2200 bl. 90 ennbsp;Veegens'Pitlo bl. 159) en dat hij de vrouw vertegenwoordigt (vgl. Petit bl. 70,nbsp;van Oven N.J.B. 1926 bl. 65), sluiten elkaar dus niet uit, zooals Pitlo t.a.p.nbsp;meent. Er is vertegenwoordiging voorzoover het eigen recht van den man nietnbsp;reikt, d.w.z. na einde van zijn beheersrecht is de vrouw gebonden aan de tevorennbsp;door hem verrichte beheersdaden. Scholten t.a.p. spreekt treffend van �optredennbsp;voor anderen terwille van zichzelfquot;. Het is echter niet juist het beheersrecht vannbsp;den man te verklaren uit een stilzwijgende volmacht, vgl. Land-Star Busmannnbsp;bl. 146.

vrouw in handen geeft, door welke hij tegelijkertijd te kennen geeft haar handelingen voor zich bindend te achten, voor zich alsnbsp;hoofd van de gemeenschap en voor zich als mede-eigenaar.

Men moet hiermee niet verwarren een mandaat hetwelk de man kan geven aan zijn vrouw (of aan een ander) tot uitoefeningnbsp;van bevoegdheden welke art. 179 hem opdraagt. In de bevoegd-heidsregeling tusschen echtgenooten wordt dan niets verschoven,nbsp;zooals door een machtiging geschiedt, immers het blijft uiteindelijknbsp;de man die handelt. De opvatting dat een dergelijk mandaat zounbsp;noodig zijn, om de vrouw bevoegd te maken voor de gemeenschap op te treden, naast een machtiging om haar bekwaam tenbsp;maken, zooals de eischer in cassatie bij de procedure voor denbsp;H.R. in 1933 meende, kunnen we niet deelen. Dit blijkt uit onzenbsp;vroegere beschouwingen reeds voldoende

Wij zeiden dat, wanneer de man het vermogen der vrouw beheert, dit geenszins belet dat de vrouw met zijn machtigingnbsp;beheersdaden kan verrichten. Dit is juist een van de vormennbsp;waarin het beheersrecht van den man tot uitdrukking komt, innbsp;plaats dat in zijn recht een belemmering zou zijn gelegen voornbsp;optreden der vrouw. Dat de vrouw zich zonder machtiging vannbsp;beheer moet onthouden vindt zijn eenige grondslag in het beheersrecht van den man. Geeft deze zijn machtiging dan handhaaft hijnbsp;zijn beheersrecht. Recht om te machtigen tot beheersdaden ennbsp;recht van beheer zijn derhalve niet gescheiden, maar het eerstenbsp;is het sequens van het tweede. In abstracta zou de gewenschtenbsp;eenheid evenzeer te bereiken zijn door den man enkel medezeggenschap in beheer toe te kennen, zooals hij ook enkel medezeggenschap in beschikking heeft, het is echter duidelijk dat juistnbsp;bij de dagelijks weerkeerende beheershandelingen eenhoofdig optreden gewenscht is. Het recht om te machtigen mist ten aanziennbsp;van beheersdaden daardoor de zelfstandige beteekenis, welke hetnbsp;wel heeft ten aanzien van beschikking; zelfstandig recht vannbsp;medezeggenschap in beschikking, handhaving slechts van hetnbsp;eigen recht van beheer.

33) vgl. noot S. v. B. onder het arrest H.R. 5 Jan. 1933 in W. 12560. Op zichzelf reeds is een machtiging niet noodzakelijk naast een volmacht (art.nbsp;1835 B.W.).

Wij achten, zooals hlijkt, ook onjuist de opvatting dat de veronderstelde bewilliging van art. 164 een lastgeving zou zijn, zooals ten onzent v. Hallnbsp;bl. 224 verdedigde, en Koenen, Rechtsgemeenschap hl. 198. Vgl. Kipp, Schl�ssel-gewalt; voor Ned. recht speciaal bl. 18/20. Ook bij uitsluiting van gemeenschapnbsp;achten wij niettemin den man gebonden door verbintenissen die de vrouw innbsp;het belang van de huishouding heeft aangegaan. Dit vloeit voort uit zijn positienbsp;als �chef de m�nage�. Anders Kipp bl. 11; vgl. hierover Asser-Scholten I bl.nbsp;118/119 en Petit bl. 31. In Frankrijk is de leer van het mandat domestique nognbsp;steeds heerschend. Vgl. Kipp bl. 21 e.v. en aldaar vermelde litteratuur en rechtspraak. Deze leer wordt echter langzamerhand verdrongen door de opvattingnbsp;dat het sleutelrecht een poavoir propte der vrouw is: Kipp bl. 119/121.

101

Stellen we nu nogmaals onze vraag: Heeft de vrouw die bij huwelijksvoorwaarden het beheer van haar priv�-vermogen heeftnbsp;bedongen nog machtiging noodig tot het verrichten van beheers-daden? � dan luidt ons antwoord thans als volgt: aangezien hetnbsp;recht om te machtigen tot beheer, en daarmee de noodzakelijkheidnbsp;van machtiging voor de vrouw, gefundeerd is in het recht vannbsp;beheer zelf, verliest het zijn grondslag zoodra het beheersrechtnbsp;aan den man wordt onthouden, zooals bij huwelijksvoorwaardennbsp;kan geschieden, of ontnomen, zooals bij scheiding van goederen�*).nbsp;Daarbij veronderstellen we echter dat de bedoeling van het bedingnbsp;is, het beheer geheel aan den man te onttrekken. Want indien denbsp;bedoeling slechts is om het recht van beheer in te perken totnbsp;enkele medezeggenschap in beheer, is het duidelijk dat onze con�nbsp;clusie anders moet luiden. Vast staat tot dusverre, dat een inbreuknbsp;op de macht van den man met zich brengt overeenkomstige inbreuknbsp;op de onzelfstandigheid der vrouw. Vraag is thans hoe ver bedoelde inbreuk gaat. M.a.w. het wordt een vraag van interpretatienbsp;van het beding, vraag naar de strekking van het beding, vraagnbsp;naar de omvang van zijn werking. Ofschoon nu de woorden vannbsp;de wet in art. 160 en 195 reeds weinig twijfel laten hoe in dezenbsp;ons oordeel zal moeten uitvallen, is nader onderzoek naar denbsp;beteekenis van het beding niet ongemotiveerd. Daarbij bestaatnbsp;tevens gelegenheid op eenige verwante vragen kort in te gaan.

Voor het oud-Hollandsch recht trokken we, in verband met de excessieve bevoegdheden die de man ten aanzien van denbsp;goederen der vrouw had, in twijfel of een beding, dat de mannbsp;geen bewind zal hebben over deze goederen, wel de strekking hadnbsp;dit bewind geheel te onthouden, dan wel alleen het willekeurignbsp;karakter daaraan te ontnemen.

Soortgelijke uitgebreide bevoegdheden kende het Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koningrijk Holland den man toe innbsp;art. 150 ��). Wanneer art. 151 dan laat volgen: ,,Deze magt vannbsp;den man heeft geen plaats, wanneer de vrouw, bij huwelijksvoorwaarden, het bestuur van hare goederen aan zich heeft voorbehouden�, zou ook hier dezelfde twijfel kunnen rijzen, nl. of niet

34) nbsp;nbsp;nbsp;Blijkbaar bedoelt ook Post dit, die in W. P. N. R. 1434 Bijv. bl. 332nbsp;(prae-adv.) naar aanleiding van art. 163 zegt; �volgens art. 195 B.W. mag ditnbsp;systeem omtrent de handelingsbevoegdheid der gehuwde vrouw enkel terzijdenbsp;worden gesteld ten aanzien van beheershandelingen over haar vermogen�.

35) nbsp;nbsp;nbsp;Dit art. luidt: Man en vrouw, het zij in gemeenschap van goederen, het zijnbsp;buiten dezelve, getrouwd zijnde, heeft de man, uit krachte vandeze voogdij, denbsp;magt, om alle de roerende en onroerende goederen, zoo des gemeenen boedels,nbsp;als des bijzonderen boedels van de vrouw, te vervreemden of te verpanden; metnbsp;dien verstande nogtans, dat, indien en voor zoo verre de echtgenooten buitennbsp;gemeenschap van goederen getrouwd zijn, de man, in geval van vervreemdingnbsp;of verpanding der goederen van de vrouw, tot vergoeding of redintegratienbsp;gehouden is.

102

bedoeld is enkel het uitgebreide bewind pro suo arbitrio te ontnemen, maar overigens de vrouw gebonden te laten aan medewerking van den man. Duidelijker echter dan gemeld art. 151 is het correspondeerend art. 12 in de vierde afdeeling van het Ontwerp V. d. Linden (Ontwerp 1807): ,,En wanneer de Vrouw bijnbsp;Huwelijks-Voorwaarden het bestuur van haar eigene Goederennbsp;aan zich heeft voorbehouden, houdt die magt in het geheel op�.nbsp;De gecursiveerde woorden duiden erop dat ook ieder recht vannbsp;mede-zeggenschap werd onthouden. Dat dit inderdaad de bedoeling was wordt buiten twijfel gesteld door art. 74 van hetnbsp;Wetboek resp. art. 19 van de tweede afdeeling van het Ontwerp,nbsp;waarop gemelde artikelen respectievelijk terugwijzen, nl.: ,,Denbsp;gemeenschap van goederen en van winst en verlies uitgeslotennbsp;zijnde, mag de vrouw bedingen, dat zij hare eigene goederen zalnbsp;beheeren en bestieren, zonder daarin eenige adsistentie van harennbsp;man noodig te hebben�. In al deze artikelen, evenals in het oud-Vaderlandsch recht, stond voorop de enkele inbreuk op de machtnbsp;van den man, de inperking van zijn recht, en deze inperking wasnbsp;radicaal.

Het accent ligt eenigszins anders dan bij de Fransche separation contractuelle. Deze immers bestaat allereerst in een regeling van huwelijksgoederenrecht, is allereerst te beschouwen als denbsp;aanvaarding van een bepaald r�gime van huwelijksgoederenrecht,nbsp;in scherpe onderscheiding van de enkele exclusion de communaut�.nbsp;Deze regeling van huwelijksgoederenrecht bestaat daarin dat denbsp;goederen der echtgenooten onttrokken worden aan hun directenbsp;dienstbaarheid aan het gezamenlijk belang, dat er geen eenheidnbsp;derhalve in economisch opzicht zal bestaan. Met deze vermogensrechtelijke regeling gaat dan gepaard een inbreuk op de maritalenbsp;macht met betrekking tot beheer. Overigens is ook deze inbreuknbsp;radicaal, wordt ook hier iedere medezeggenschap aan den mannbsp;onttrokken.

En nu de bepaling in ons Burgerlijk Wetboek dat de vrouw mag bedingen �het beheer harer roerende en onroerende goederen,nbsp;mitsgaders het vrije genot harer inkomsten�. Heeft de Wetgevernbsp;hier de Fransche separation de biens bedoeld, of allereerst denbsp;vrouw een middel in de hand willen geven de macht van den mannbsp;in zeker opzicht te beperken? Zooals blijken zal is deze vraag nognbsp;van eenigszins meer dan enkel academisch belang. Wij ontleenennbsp;aan Voorduin II bl. 361/362 het volgende: ,,Desgelijks werd gevraagd: �Is de slotbepaling van het 2de lid van dit art. nietnbsp;met andere woorden het beding van scheiding van goederen, bijnbsp;huwelijkscontract gemaakt? en zoo ja, waarom zulks niet metnbsp;ronde woorden uitgedrukt?� � Op de navolgende wijze werd dienbsp;vraag beantwoord: �De eerste afdeeling van deze titel, spreektnbsp;van huwelijksche voorwaarden in het algemeen, zonder door eennbsp;speciale benaming te kenschetsen de overeenkomsten, welke denbsp;partijen mogten kunnen goedvinden te maken. Het 2de lid van

dit artikel stelt vast, dat de echtgenooten niet kunnen afwijken van de regten, welke aan den man als hoofd der echtverbindtenisnbsp;toekomen, met uitzondering echter van het beding, waarbij denbsp;vrouw zich het beheer harer roerende en onroerende goederen,nbsp;mitsgaders het vrij genot harer inkomsten, voorbehoudt. Door datnbsp;beding wordt, als het ware, de gemeenschap uitgesloten, en eenenbsp;scheiding van goederen van zelf daargesteld, doch er bestondnbsp;geene reden, om bij de wet aan dit beding eene bijzondere benaming te geven: terwijl daarenboven de toekenning der benamingnbsp;van: scheiding van goederen, aan dat beding, eene verwarring vannbsp;denkbeelden zoude kunnen te weeg brengen, ten aanzien van denbsp;scheiding van goederen, waarover de Vilde (thans de Xde) titelnbsp;handelt�.

Uit de door ons gecursiveerde woorden het en mitsgaders blijkt dat de Wetgever in art. 195 lid 2 bedoelde toe te laten ��n beding,nbsp;dat zoowel het beheer der vrouwsgoederen zou betreffen als hetnbsp;vrij genot der inkomsten. Derhalve legde ook de wetgever verbandnbsp;tusschen de vermogensrechtelijke regeling betreffende de vruchtennbsp;en de inbreuk op het beheersrecht van den man. Daarom mogennbsp;we veronderstellen dat bij het bedoelde beding allereerst is gedachtnbsp;aan de Fransche s�paration de biens ). Naar de voorstelling vannbsp;de Regeering zou voorts de vermogensrechtelijke verhouding ingeval dat het beding is gemaakt feitelijk overeenstemming vertonnen met de vermogensrechtelijke verhouding zooals die is bijnbsp;een scheiding van goederen. Echter uit de laatste zinsnede vannbsp;de geciteerde toelichting blijkt tevens dat de Regeering niet verdernbsp;wilde gaan dan de erkenning van een feitelijke overeenstemmingnbsp;van beide vermogensrechtelijke toestanden. Met name blijkt datnbsp;zij niet de Fransche wetenschap en rechtsrpaak heeft willen volgennbsp;die de s�paration contractuelle en de s�paration judiciaire ooknbsp;rechtens geheel gelijkstelt.

Het is daarom minder juist om voor ons recht te spreken van een bedongen scheiding van goederen, immers door deze terminologie wordt een gelijkstelling gesuggereerd welke de Regeeringnbsp;juist heeft willen loochenen. Bedoelde terminologie vinden wenbsp;dikwijls gebruikt door de vroegere commentatoren van ons Burgerlijk Wetboek, wie de herinnering aan het Fransche rechtnbsp;blijkbaar nog versch in het geheugen lag�^). Terecht ageerdenbsp;reeds Diephuis tegen dit gebruik door erop te wijzen dat het hiernbsp;betreft een geheel ander onderwerp, zoodat gebruik van eenzelfdenbsp;benaming slechts tot verwarring kan leiden��).

36) nbsp;nbsp;nbsp;Anders blijkbaar Immink, Over verboden bedingen in Huwelijksche Voor-waarden, Ac. Pr. Utrecht 1882 bl. 34: �Het recht der vrouw, om voor zich tenbsp;bedingen het beheer der goederen, is van oud-vaderlandschen oorsprong�.

37) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Nienhuis bl. 424 noot 7 en bl. 489; van Hall bl. 251 en 254: �denbsp;onderwerpen zijn op het nauwst verwant en mogen daarom met dezelfde benaming worden aangeduid�.

38) nbsp;nbsp;nbsp;Diephuis IV bl. 311: vgl. ook Land-Star Busmann bl. 215 noot 1 en Petitnbsp;bl. 27/28.

Er is derhalve voor ons recht geen reden om de rechtsverhouding die bestaat bij uitsluiting van gemeenschap met beding van 195nbsp;lid 2 geheel gelijk te stellen met een scheiding van goederen.nbsp;Beide toestanden mogen veel overeenstemming vertonnen, niettemin hebben ze ieder hun eigen karakter, dienen ze elk afzonderlijknbsp;gekend te worden uit de regels van de wet, zooals die voor elknbsp;afzonderlijk gelden, zonder dat die regels over en weer direct toepasselijk geacht mogen worden. De toestand bij scheiding vannbsp;goederen is naar zijn aard vatbaar voor verandering doordat denbsp;gemeenschap met toestemming der echtgenooten hersteld kannbsp;worden (art. 251 B. W.). De toestand bij uitsluiting van gemeenschap met beding daarentegen is onveranderlijk. Bij scheiding vannbsp;goederen kan de vrouw een algemeene bewilliging krijgen om overnbsp;haar roerende goederen te beschikken, terwijl ingeval van bedingnbsp;zij slechts over haar roerende goederen beschikken mag voorzoovernbsp;dit te beschouwen is als een beheersdaad s�). Tenslotte isi er verschilnbsp;in regeling betreffende de bijdrage door de vrouw in de kosten vannbsp;de huishouding, zooals aanstonds blijken zal.

Niettemin is door v. d. Ploeg in W. P. N. R. 3363 nog verdedigd, niet alleen de benaming bedongen scheiding van goederen, maar ook de principieele gelijkstelling daarvan met de gerechtelijke scheiding van goederen. Het Fransche stelsel zou zondernbsp;meer in ons wetboek zijn overgenomen. Dit wordt door v. d. Ploegnbsp;zoo ver doorgevoerd, dat hij het verband tusschen de beide artikelen, die in ons recht de bijdrage in de kosten van de huishouding regelen � art. 200 en 200 B. W. nl. � ontkennen wil,nbsp;en van meening is dat het eerste artikel, overgenomen immers uitnbsp;art. 1537 C. C. dat staat in de afdeeling de la clause de s�parationnbsp;de biens, slechts van toepassing is bij uitsluiting van gemeenschapnbsp;met beding, terwijl art. 201, dat is overgenomen uit art. 1530 C.C.nbsp;in de afdeeling de la clause . .. sans communaut�, zou zien op hetnbsp;geval dat het huwelijk is gesloten met uitsluiting van gemeenschapnbsp;zonder beding. Ons recht vertoont in deze opvatting oogen-schijnlijk een leemte omdat, ingeval van uitsluiting met beding, nietnbsp;is geregeld hoe het is wanneer verzuimd is de som te bepalennbsp;welke de vrouw zal bijdragen. De bepaling immers van art. 1537nbsp;C. C. dat de vrouw in dat geval bijdraagt jusqu a concurrence dunbsp;tiers de ses revenus is niet overgenomen. V. d. Ploeg acht dannbsp;echter art. 248 B. W. toepasselijk, volgens welk artikel de vrouwnbsp;zou moeten- bijdragen naar evenredigheid van haar vermogen ennbsp;dat van haar man

Deze theorie van v. d. Ploeg werd reeds bestreden door van Brakel in een in 1935 voor de Broederschap van Notarissen gehouden prae-advies ). Bedoelde leer berust op een verregaande

39) nbsp;nbsp;nbsp;De vrouw krijgt beheer zooals dit anders den man zou toekomen. Vgl.nbsp;de Lange bl. 20; Schermer-B�htlingk bl. 300.

40) nbsp;nbsp;nbsp;Aldus blijkbaar ook v. Kuyk in W.P.N.R. 2476 en Lubbers, Prae-adv.nbsp;1935, Corr. blad Broed, der Not. 1935 all. 6 bl. 234.

onderschatting van de beteekenis welke moet worden toegekend aan de zelfstandige wetgevende activiteit van den Wetgever vannbsp;1838. Terecht wijst van Brakel erop dat in het systeem van onzenbsp;wet de artt. 200 en 201 in onderlinge samenhang een begrijpelijkenbsp;en volledige regeling inbonden. Ook de Regeering bedoeld hetnbsp;niet anders, getuige de Memorie van Toelichting ad art. 200: ,,zijnbsp;kan bij de huwelijksche voorwaarden de hoegrootheid van haarnbsp;aandeel in die lasten vaststellen, doch, bij gebreke van bedingennbsp;daaromtrent, komen al de vruchten en inkomsten, uit hare goederen voortkomende, ter beschikking van den man�nbsp;wie dit leest nog in twijfel trekken dat de artt. 200 en 201 tesamennbsp;behooren?

Het is derhalve zoo, dat bij enkele uitsluiting, zonder beding, de artt. 200 en 201 gelden, d.w.z. indien een bijdrage door denbsp;vrouw is vastgesteld kan de man dit deel van haar inkomsten voornbsp;de huishouding besteden, terwijl hij het overschot zal moeten verantwoorden. Is geen bijdrage vastgesteld, dan zijn de inkomsten der vrouw ter beschikking van den man, hetgeen ook wij,nbsp;zooals eerder gezegd aldus opvatten, dat de man krachtens zijnnbsp;sterk kwalitatief recht die inkomsten mag besteden ter bestrijding van de kosten der huishouding, maar een eventueelnbsp;overschot ook hier zal moeten verantwoorden. Dit is geheel innbsp;overeenstemming met de groote rol welke in ons recht het belangnbsp;der vrouw als eigenaresse van het kapitaal speelt.

Is daarentegen het beding van art. 195 lid 2 wel gemaakt, dan blijft nog de vraag te beantwoorden of daardoor op de regelingnbsp;van de artt. 200 en 201 inbreuk wordt gemaakt. Eerst echter ietsnbsp;anders.

De opvatting van v. d. Ploeg is te minder houdbaar, nu een kentering is gekomen in de algemeene beschouwingswijs die metnbsp;betrekking tot het beding is te vinden. De opvatting heeft immersnbsp;vaste voet gekregen, in een dergelijke mate dat dit als wetenschappelijke rechtsvorming moeilijk anders dan gerespecteerd kannbsp;worden, dat in art. 195 lid 2 niet ��n beding slechts wordt toegelaten, maar dat hier twee afzonderlijke bedingen worden bedoeld. Het is niet toevallig dat Diephuis, die als een der eerstennbsp;ageert tegen de benaming bedongen scheiding van goederen, tevensnbsp;een der eersten is die het beding dat de vrouw het beheer harer

43) nbsp;nbsp;nbsp;Dit wordt dan ook vrijwel de geheele litteratuur door aangenomen. Vgl.nbsp;Asser bl. 100; Nienhuis bl. 420; Sch�ller ad art. 201; Diephuis IV bl. 309/310;nbsp;Opzoomer-Gr�nebaum bl. 388; Land-Star Busmann bl. 218; Petit bl. 151; Asser-Scholten I bl. 196; vgl. ook v. Nooten diss. Utr. 1873 bl. 52/53; de Boernbsp;W.P.N.R. 997 bl. 445; Bakker-Nort bl. 341; de Lange bl. 128; Waldorp,nbsp;Prae-adv. 1931 bl. 53: Muller, R.M. 1892 bl. 16 meent zelfs dat de artt. 200nbsp;en 201 niet aan het Fransche recht ontleend zijn. Wij meenen dat dit wel zoo is,nbsp;echter de artikelen hebben in ons recht hun eigen beteekenis gekregen.

44) nbsp;nbsp;nbsp;De practische moeilijkheid welke dit laatste meebrengt kan wellicht innbsp;sommige gevallen ondervangen worden door de bijdrage der vrouw te bepalennbsp;op haar inkomsten verminderd met een gefixeerd �overschot�.

106

goederen zal hebben, en het beding dat zij het vrije genot van haar inkomsten behoudt, als afzonderlijke bedingen bespreekt*�).nbsp;Sindsdien komt deze opvatting als iets vanzelfsprekends metnbsp;groote standvastigheid voor ). Daardoor heeft men het verbandnbsp;verbroken, dat de Regeering ongetwijfeld nog aanwezig achtte,nbsp;tusschen de vermogensrechtelijke regeling betreffende de vruchtennbsp;en de inbreuk op de maritale macht. Men kan deze ontwikkelingnbsp;betreuren, omdat daardoor weer eens te meer het verband miskendnbsp;wordt dat bestaat tusschen de rechten van den man respectievelijknbsp;de onzelfstandigheid van de vrouw eenerzijds en de vermogensrechtelijke organisatie van de huwelijks-samenleving anderzijds, ennbsp;zoodoende weer eens te duidelijker het gebrek aan inzicht in denbsp;juiste grondslag van de onzelfstandigheid der vrouw aan het lichtnbsp;is getreden, niettemin zullen we de verschillende consequentiesnbsp;ervan dienen te accepteeren als even zoo veel ontsierende uitwassennbsp;van ons wettelijk systeem � denk vooral aan de vrouw die welnbsp;vrij genot maar geen beheer bedongen heeft ^ nu de splitsingnbsp;van het beding blijkbaar ook in de rechtspraak en practijk opgangnbsp;heeft gemaakt.

Een van de gevolgen van bedoelde splitsing is, dat niet alleen bij uitsluiting van gemeenschap ^ zooals de Regeering scheen aannbsp;te nemen (zie Voorduin, hiervoor geciteerd) � beheer bedongennbsp;kan worden, maar dat dit ook mogelijk is bij beperkte gemeenschap,nbsp;ook al omvat deze de vruchten van het vermogen der vrouw. Denbsp;mogelijkheid is daarmee immers geaccepteerd dat de eenheid innbsp;leiding wordt verbroken, terwijl de economische eenheid tochnbsp;bestaat.

Maar welke is dan nu de beteekenis van het beding dat de vrouw het vrije genot van haar inkomsten zal hebben? Geen andere dannbsp;tevoren, d.w.z. regeling krachtens welke den man het recht onthouden wordt, hetwelk hij normaliter op die inkomsten heeft, en ditnbsp;recht op haar inkomsten aan de vrouw zelf wordt toegekend. Denbsp;regeling betreffende het recht dat de man normaliter op de inkomsten der vrouw heeft vinden we in de artt. 200 en 201, zoodat hetnbsp;beding inbreuk maakt op die artikelen. Dit wil niet zeggen dat denbsp;echtgenooten niet vrij zouden zijn een door de vrouw bij te dragennbsp;som vast te stellen, ook als deze het vrij genot harer inkomsten heeftnbsp;bedongen. Indien zij dit echter achterwege lieten behoudt de vrouwnbsp;het recht op haar inkomsten, met name staan deze dan niet ter be-

46) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Star Busmami bij Land bl. 214 noot 3: Klaasen Eggens bl. 63/65;nbsp;V�llmar I no. 127; Veegens-Pitlo bl. 211; de Lange bl. 21/22 en 133; Schermer-B�htlingk bl. 306; Post, Prae-adv. 1897 W.P.N.R. 1434 Bijv. bl. 331; van Oven,nbsp;Prae-adv. 1931 bl. 41; van Brakel, Prae-adv. 1935 � 24, waaruit blijkt dat ooknbsp;de practijk de splitsing van het beding aanvaard heeft. Vgl. nog Rb. Rotterdamnbsp;24 Nov. 1902, W. 7962.

In Frankrijk is men dezelfde kant opgegaan door naast de s�paration contrac-tuelle de mogelijkhheid te aanvaarden van een combinatie van r�gimes; vgl. Aubry et Rau VIII � 510; Planiol-Ripert-Nast VIII. 22/23 en 581b; vgl. ooknbsp;id. IX. 1044/1047; Moissinac p. 114 et s.

schikking van den man ). Beheert de laatste, dan moet hij de vruchten aan de vrouw verantwoorden beheert de vrouw zelf,nbsp;dan behoeft zij ze niet aan den man uit te keeren. Ons systeem wijktnbsp;hier dus eenigszins af van het Fransche, volgens hetwelk de vrouwnbsp;in dat geval moet bijdragen ten beloope van een derde van haar inkomsten (art. 1537 C.C.). Anders gezegd, de vrouw kan zich, doornbsp;het vrije genot van haar inkomsten te bedingen zonder een bijdragenbsp;in de kosten der huishouding vast te stellen, bevrijden van de verplichting om in die kosten bij te dragen. Voor analoge toepassingnbsp;van art. 248 B.W. is geen reden (over directe toepasselijkheidnbsp;spraken we reeds), nu bij scheiding van goederen ontbreekt watnbsp;hier niet ontbroken heeft, nl. de gelegenheid om een bijdrage dernbsp;vrouw vast te stellen. Door het opzettelijk beding, zonder bepaaldenbsp;bijdrage, geven de echtgenooten te kennen een dergelijke bijdragenbsp;niet te willen. Men meene niet dat dit in strijd is met de art. 158 ennbsp;159 omdat deze artikelen van openbare orde zouden zijn. Dit laatstenbsp;is wel zoo, maar doet zich pas gevoelen als er behoefte bestaatnbsp;Slechts in zooverre wordt derhalve de beteekenis van het bedingnbsp;ingeperkt: ondanks beding zal de vrouw toch moeten bijdragennbsp;indien de man in eigen middelen tekort schiet ��). Echter ook alleen

47) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Diephuis IV bl. 311; Opzoomer-Gr�nebaum bl. 389; Land-Star Bus-mann bl. 214 en 219 noot 1; Asser-Scholten I bl. 196, echter op grond dat metnbsp;beheer der vrouw een recht van beschikking van den man niet goed vereenig-baar zou zijn, alleen dus blijkbaar indien tevens beheer bedongen is (vgl.nbsp;noot 48); Petit bl. 152; Klaassen-Eggens bl. 63/65; V�llmar I no. 127; Veegens-Pitlo I bl, 164 (maar op bl. 211 zegt Pitlo: �Als (Immers) de man het beheernbsp;over het vermogen der vrouw voert, ontvangt hij de revenuen; de vrouw is dannbsp;met het beding, dat zij over haar inkomsten mag beschikken niet gebaatquot;. �nbsp;Maar de bedoeling van het heding was toch den man het beschikkingsrecht tenbsp;onthouden?); Bakker-Nort bl. 341; van Oven, prae-adv. 1931 bl. 41 en Waldorp,nbsp;prae-adv. 1931, bl. 53; Schermer-B�htlingk bl. 279; Post, prae-adv. 1897nbsp;W.P.N.R. 1434 Bijv., zeide: �Zij kan tot de kosten der huishouding en opvoedingnbsp;der kinderen zoodanige som bijdragen als haar gepast voorkomtquot;�, de Boernbsp;W.P.N.R. 977 bl. 445; Anders de Lange bl. 128 e.v� volgens wien derhalve hetnbsp;beding beteekenis mist indien niet tevens een bijdrage is vastgesteld.

48) nbsp;nbsp;nbsp;cf. Post t.a.p. bl. 331. Dit wil niet zeggen dat de man dan niet over dienbsp;vruchten mag beschikken. Dit kan opgesloten liggen in zijn beheer. Men houdenbsp;echter in het oog dat deze beschikking dan een andere is dan de in art. 201nbsp;bedoelde. In het laatste geval bestaat immers geen verantwoordingsplicht t.a.v.nbsp;hetgeen waarover beschikt is. De kwestie is niet o[ beschikt mag worden, maarnbsp;tot welk doel, ten behoeve van de huishouding of ten behoeve van de vrouw-priv�. Daarom zien we niet in waarom het beschikkingsrecht van art. 201,nbsp;d.w.z. het recht om voor de huishouding te besteden, niet gepaard kan gaannbsp;met beheer door de vrouw. Dit beschikkingsrecht is geen uitbreiding van beheers-recht, het beteekent dat alle vruchten uit het vermogen der vrouw in beginselnbsp;de bestemming hebben om te dienen ter bestrijding van de bewuste kosten.nbsp;Anders Asser-Scholten I bl. 196 omdat beschikking in andere handen dan beheernbsp;niet mogelijk zou zijn; vgl. ook Lubbers, Prae-advies 1935 Corr. blad Broed,nbsp;der Not. 1935 afl. 6 bl. 235.

49) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Demolombe IV. 84: �il s'agit de l�obligation de chacun des �pouxnbsp;de nourrir et entretenir son conjoint lorsquil est dans Ie besoin etc..�

50) nbsp;nbsp;nbsp;Aldus was ook de regeling in het Ontwerp 1886. Vgl. Wiarda Ac. Pr.nbsp;Leiden 1895 bl. 26/27 sub 2: de Rechtbank zou bevoegd zijn om bij veranderdenbsp;omstandigheden op verzoek van den man en na verhoor der vrouw aan dezenbsp;een bijdrage op te leggen.

in zooverre. Overigens is de openbare orde niet gemoeid met een regeling hoe de echtgenooten onderling de kosten zullen dragen.nbsp;Zelf laat de wet hen normaliter vrij in die regeling, getuigenbsp;art. 200nbsp;� 58.

Het was moeilijk de vermogensrechtelijke kant van het beding, of liever het vermogensrechtelijk beding, geheel onbesproken tenbsp;laten. Thans keeren we echter terug tot het beding dat inbreuknbsp;maakt op de maritale macht, het beding van eigen beheer. Denbsp;twijfel welke wij mogelijk achtten omtrent de strekking van hetnbsp;beding in het oud-Vaderlandsch recht is voor ons recht ongemotiveerd. Doordat het beheersrecht van den man binnen nauwenbsp;grenzen, getrokken door het belang van de vrouw is beperkt,nbsp;gebonden aan een stringente verantwoordelijkheid, is het gra-dueele verschil tusschen recht van beheer en recht van enkelenbsp;medezeggenschap in beheer niet groot. Althans ligt daarin geennbsp;reden om te veronderstellen dat onze wetgever een regeling zounbsp;hebben willen geven om den man enkel het eigen beheer te ontnemen. maar niet iedere medezeggenschap Te meer dient dezenbsp;veronderstelling verworpen te worden nu het Wetboek Lodewijknbsp;Napoleon, dat zooals bleek aan den man gelijksoortig ruime bevoegdheden toekende als het Hollandsch recht, niettemin toelietnbsp;door het beding ook ieder recht van medezeggenschap te ontnemen,nbsp;terwijl ook de Fransche separation de biens, welke den wetgevernbsp;onmiskenbaar voor den geest zweefde, de onzelfstandigheid dernbsp;vrouw inzake beheer ongetwijfeld volkomen opheft.

Art. 349 lid 2 Ontwerp 1820 (art. 310 Ontw. 1816) luidde dan ook als volgt: ,,Alleen wanneer de gemeenschap van goederen isnbsp;uitgesloten, kan de vrouw bedingen, dat zij het vrij beheer en bestuur van haar eigene goederen zal behouden, doch bekomt denbsp;vrouw door dat beding alleen de bevoegdheid, van zich en harenbsp;goederen te verbinden, buiten toestemming van haten man, zondernbsp;meer ��). Hieromtrent merkte de 1ste afd. aan, zegt Voorduin, ,,datnbsp;het gevaarlijk is, dat eene vrouw hare goederen zoude kunnen verbinden buiten de toestemming van haren man of van den regter,nbsp;behalve dat zoodanige bepaling, die van art. 1449 C. C. zoude

51) nbsp;nbsp;nbsp;Niet duidelijk is daarom wat Schermer-B�htlingk bl. 305 zegt: �Nu denbsp;gemelde verplichting (die van art. 159 B.W.) volgens de wet een gevolg isnbsp;van de enkele daad des huwelijks, zal men moeten aannemen, dat die verplichting ook niet bij huwelijkscontract kan worden opgeheven�. Vgl. ooknbsp;Jansen, W.P.N.R. 2610 en Kist, W.P.N.R. 1105 bl. 131; en art. 145 Wetb.nbsp;Lod. Nap.

52) nbsp;nbsp;nbsp;Scholten zegt terecht ten antwoord op Rv. I in W.P.N.R. 2444: �Denbsp;vrouw, die zich het beheer bedingt is ook m.i. gerechtigd de beheersdaden zelfstandig zonder machtiging van den man te verrichten. Wat zou het bedingnbsp;anders practisch uitwerken?� Inderdaad zou anders in ons recht de practischenbsp;beteekenis van het beding uitermate gering zijn.

omverwerpen, welke die vrijheid ontzegt aan de vrouw van tafel, bed en goederen gescheiden zijnde; dat het nuttig is, de vrouwennbsp;te beschermen tegen de ondernemingen der kwade trouw en tegennbsp;hare eigen zwakheid�. Men was van gevoelen ,,dat men de bepalingen van art. 1535^1538 C. C. zoude moeten bijbehouden�. Hetnbsp;punt van conclusie, No. 46, was, ,,dat men verlangde, dat hetnbsp;tweede deel van art. 349 weggelaten wierde�. � Duidelijk blijktnbsp;hier hoe de dwaalleer omtrent de bescherming der vrouw leiddenbsp;tot handhaving van de maritale macht en de daarmee verbondennbsp;onzelfstandigheid der vrouw in een geval waarin deze niet gemotiveerd is. Uit het weglaten van bedoelde zinsnede is dan ook, geziennbsp;het vroeger door ons hierin gekozen standpunt mede in verbandnbsp;met de verwijzing naar het Fransche systeem, niet af te leiden, datnbsp;de vrouw voortaan voor ieder zich verbinden machtiging zou noodignbsp;hebben. De bedoeling was ongetwijfeld om deze beperking niettemin te laten wegvallen, voorzoover in het zich verbinden eennbsp;beheersdaad is te zien.

Wij meenen derhalve dat wanneer art. 160 lid 3 zegt: ,,Hij bestuurt de goederen aan de vrouw persoonlijk toebehoorende, tennbsp;zij het tegendeel zij bedongen�, deze laatste woorden niet andersnbsp;opgevat kunnen worden dat dat iedere zeggenschap van den mannbsp;inzake bedoeld beheer aan hem kan worden onthouden. In verbandnbsp;met onze vroegere conclusie in � 50 en 53 luidt dus ons oordeelnbsp;dat de vrouw, die overeenkomstig art. 195 lid 2 bij huwelijksvoor--waaiden het beheer harer goederen heeft bedongen, dat beheernbsp;zelfstandig vermag uit te oefenen, zonder nader machtiging voornbsp;beheersdaden noodig te hebben.

Van der Ploeg in zijn eerder vermeld opstel komt tot deze zelfde conclusie op grond van art. 249 B. W. dat, sprekende van vrijenbsp;beheering, in verband met de beweerde principi�ele overeenstemming tusschen de bedongen en de rechterlijke scheiding van goederen, tevens voor de bedongen scheiding van goederen buitennbsp;twijfel zou stellen, dat een machtiging tot beheer niet meer noodignbsp;is. De bezwaren tegen deze motiveering zetten we reeds uiteen.nbsp;Men moet de kwestie voor beide instituten afzonderlijk beoordee-len uit de voor elk geldende wettelijke regels. Dit wil niet zeggennbsp;dat art. 249 iedere beteekenis voor ons zou missen. In zooverrenbsp;beide posities feitelijke overeenstemming vertoonen, aangezien bijnbsp;beide sprake is van inbreuk op �s mans beheersrecht, is het vannbsp;belang om te weten hoe de wetgever zich in een van beide gevallennbsp;die inbreuk heeft voor oogen gesteld. Uitsluitend op grond van dienbsp;feitelijke overeenstemming zou het verwondering wekken indien denbsp;gevolgen van het beding in dit opzicht anders zouden zijn dan vannbsp;de scheiding van goederen.

W^ordt derhalve door het beding de maritale macht geheel opgeheven met betrekking tot beheersdaden, overigens, blijft die macht volledig bestaan, m. a. w. voor beschikkingsdaden en voor optredennbsp;in rechte kan de vrouw geen machtiging ontbeeren. Dat deze uit-

gebreide werking van de maritale macht moeilijk te verdedigen is indien de vrouw tevens het vrije genot van haar inkomsten heeftnbsp;voorbehouden, waardoor immers de eenheid in economisch opzichtnbsp;is verbroken, merkten we vroeger reeds op.

Ons rest thans nog een woord over een artikel dat, door veel schrijvers in ��n adem genoemd met art. 195 lid 2�^), onmiskenbaar in verband staat met de door ons besproken kwestie. Wenbsp;bedoelen art. 170 B. W.: ,,Eene algemcene magtiging, zelfs bijnbsp;huwelijksche voorwaarden bedongen, is niet verder geldig dan metnbsp;betrekking tot het beheer der goederen van de vrouw�. Het oordeelnbsp;van verschillende schrijvers over dit artikel vermeldden we reedsnbsp;in Hoofdstuk I. Hier bepalen we ons in hoofdzaak tot vermeldingnbsp;van eigen zienswijs.

De vraag welke zich speciaal voordoet bij dit artikel is, of het niet overbodig is, nu blijkt dat volgens ons recht door het enkelenbsp;beding van eigen beheer iedere onzelfstandigheid met betrekkingnbsp;tot dat beheer wordt opgeheven. Aldus meende v. B innbsp;W. P. N. R. 1596.

De bepaling was niet bekend in het oud-Vaderlandsch recht, maar is letterlijk overgenomen uit de Code. In de afdeelingen zeidenbsp;men, naar Voorduin II bl. 289 meedeelt, �deze bepalingen duisternbsp;te vinden�. De Regeering antwoordde daarop: ,,On pense, au contraire, qu�elle est claire: elle est textuellement tir�e de l�ar. 223 dunbsp;code civil actuel; il est �vident que Ie mari peut donner une procuration a sa femme, et alors elle agit comme mandataUe, de m�menbsp;que tout autre personne. Mais il est d�fendu de stipuler une AUTO-RISATION g�n�rale, qui s��tende au dela de l�administration desnbsp;biens de la femme� ��).

De beteekenis van het artikel moet derhalve verklaard worden aan den hand van art. 223 C. C. Nu bedoelde dit laatste artikel,nbsp;zagen we vroeger, niet anders dan een nadere regel te geven omtrent de mogelijke omvang van de in art. 217 bedoelde machtiging.nbsp;W^e verwijzen hiervoor naar hetgeen we eerder zeiden over denbsp;autorisation g�n�rale in het Fransche recht.

De beteekenis van ons art. 170 is geen andere. Het bedoelt allereerst te zeggen dat met betrekking tot beschikkingsdaden de in art. 163 bedoelde machtiging bijzonder zijn moet, speciaal gegevennbsp;voor iedere daad afzonderlijk. Zoodoende heeft het geen anderenbsp;beteekenis dan het tweede lid van art. 163, hetwelk ook niet anders

54) nbsp;nbsp;nbsp;vgl. Nienhuis bl. 393; Vernede ad art. 170 en 195; Diephuis IV bl. 186nbsp;en 310; Opzcxjmer-Gr�nebaum bl. 291; vgl. ook Veegens-Pitlo I bl. 168, waarover reeds in ons eerste hoofdstuk. Vgl. verder Colthoff, Bijstand en Machtigingnbsp;der gehuwde vrouw, Ac. Pr. Leiden 1880 bl. 33.

De machtiging van art. 170 is derhalve niet een andere dan die van art. 163, maar heeft evenzeer als karakter: manifestatie vannbsp;maritale macht, aanvulling van de onbevoegdheid der vrouw. Metnbsp;name is in art. 170 niet bedoeld een volmacht, hetgeen door sommige schrijvers hier niet voldoende wordt uiteengehoudennbsp;Duidelijk blijkt dit ook uit de door de Regeering gemaakte tegenstelling tusschen procuration en autorisation .

�zelfs bij huwelijksche voorwaarden� is een algemeene machtiging tot beschikkingsdaden niet mogelijk. Vertaald uit den Code herinneren deze woorden aan de strijd die op dit punt in Frankrijknbsp;bestond. De meening werd immers verdedigd, dat een autorisationnbsp;g�n�rale tot beschikkingsdaden mogelijk was onder zekere voorwaarden, o.a. dat deze gegeven was bij contrat de mariage.

De beteekenis van art. 170 is dus in de eerste plaats daarin gelegen dat het ten aanzien van beschikkingsdaden uitdrukking geeft aan het beginsel van de specialiteit der machtiging. Weliswaar isnbsp;het artikel tot dit doel ongelukkig geformuleerd, toch moeten wenbsp;de beteekenis ervan allereerst daarin zien, dat het een algemeenenbsp;machtiging tot beschikkingsdaden verbiedt onder alle omstandigheden, ook als die machtiging bij huwelijksvoorwaarden is gegeven.

Voor ons is echter van meer belang datgene wat uit het artikel voortvloeit ten aanzien van beheersdaden. Niet iedere algemeenenbsp;machtiging wordt immers verboden. Als de algemeene machtigingnbsp;beheersdaden betreft is deze wel geoorloofd. Dit volgt direct uitnbsp;het artikel.

Twee gevallen onderscheidt art. 170: 1. de algemeene machtiging tot beheer wordt tijdens huwelijk gegeven, en 2. de algemeenenbsp;machtiging tot beheer wordt gegeven bij huwelijksvoorwaarden.nbsp;De woorden ,.zelfs bij huwelijksche voorwaarden� bedoelen welnbsp;allereerst een algemeene machtiging tot beschikkingsdaden te verbieden, ook al wordt deze gegeven bij huwelijksvoorwaarden, maarnbsp;tegelijkertijd blijkt er uit dat een algemeene machtiging tot beheersdaden, bij huwelijksvoorwaarden gegeven, volgens de wet- 'nbsp;gever geoorloofd is.

Eerst de machtiging tijdens huwelijk. Het stelsel van onze wet met betrekking tot het recht van beheer dat de man heeft en denbsp;onzelfstandigheid van de vrouw krachtens art. 163 inzake beheer,nbsp;zooals we dat eerder uiteenzetten, brengt mee, dat juist als denbsp;man beheert ook de vrouw met zijn machtiging beheersdaden kannbsp;verrichten. Art. 170, dat deze mogelijkheid als vanzelfsprekendnbsp;veronderstelt doordat het geheel algemeen luidt, vormt een on-

56) nbsp;nbsp;nbsp;Beide artikelen worden in een adem genoemd door Nienhuis bl. 380:nbsp;vgl. ook id. bl. 384; Diephuis IV bl. 185: Petit bl. 55.

58) nbsp;nbsp;nbsp;Niet juist achten we de opmerking van Petit bl. 29 noot 1, dat dezenbsp;opmerking der Regeering aldus moet worden verstaan dat de vrouw ingevolgenbsp;een algemeene machtiging van art. 170 �agit comme mandatairequot;.

Wanneer de man het vermogen der vrouw beheert, kan hij dus tijdens huwelijk aan de vrouw een algemeene machtiging gevennbsp;tot beheer. De vrouw wordt daardoor bevoegd dat beheer zelfstandig te voeren binnen de grenzen welke de machtiging meebrengt: de machtiging kan voor een bepaalde tijd gegeven zijn,nbsp;wat bv. van belang is bij afwezigheid of andere verhindering vannbsp;den man; de machtiging kan gegeven zijn voor een bepaaldenbsp;categorie van beheersdaden, of voor alle beheershandelingen metnbsp;betrekking tot een bepaald object; er zijn allerlei variaties mogelijknbsp;vanaf de machtiging tot een speciale beheersdaad tot aan de machtiging tot alle beheersdaden ten aanzien van het geheele vermogennbsp;der vrouw. Een en ander is van geval tot geval te beoordeelen.

Wanneer de vrouw bij huwelijksvoorwaarden beheer bedongen heeft, is ze door dit enkele beding bevoegd dat beheer te voeren,nbsp;d.w.z. zij heeft geen machtiging meer noodig voor beheersdaden.nbsp;Van een machtiging, ook een algemeene machtiging, tijdensnbsp;huwelijk kan dan geen sprake meer zijn.

Tevens volgt hieruit, dat ook bij huwelijksvoorwaarden een algemeene machtiging tot beheer niet noodig is naast het beding:nbsp;het beding alleen reeds is voldoende, reeds daardoor is de grondslag van de machtiging weggevallen, is inbreuk gemaakt op art.nbsp;163, en kan dus art. 170, dat een nadere uitwerking is van art.nbsp;163, niet toepasselijk zijn. Tenminste voorzoover het beheersdadennbsp;betreft. Voor beschikkingsdaden blijft het artikel ook bij bedongennbsp;beheer van belang, immers ook dan verbiedt het een algemeenenbsp;machtiging tot beschikkingsdaden.

Wanneer art. 170 dus de mogelijkheid veronderstelt van een algemeene machtiging tot beheer, gegeven bij huwelijksvoorwaarden, heeft het het geval op het oog, dat alleen deze algemeenenbsp;machtiging wordt gegeven, zonder dat naarnaast nog het bedingnbsp;van art. 195 lid 2 wordt gemaakt.

Welke zijn nu de gevolgen van zoo�n machtiging bij huwelijksvoorwaarden? Ook door een algemeene machtiging wordt de onzelfstandigheid der vrouw met betrekking tot het beheer vannbsp;eigen vermogen geheel opgeheven, en, evenals bij het beding vannbsp;art. 195 lid 2, geschiedt dit op onherroepelijke manier. Ons rechtnbsp;kent blijkbaar twee wegen ter bereiking van hetzelfde doel: nl.nbsp;beding van eigen beheer en algemeene machtiging tot beheer bijnbsp;huwelijksvoorwaarden gegeven. En het doel, dat zoowel door hetnbsp;beding als door de algemeene machtiging kan bereikt worden is:nbsp;opheffen van de onzelfstandigheid van de vrouw met betrekkingnbsp;tot het beheer van eigen vermogen; zij krijgt zelf dit beheer innbsp;handen en voert het zelfstandig.

Maar, kunnen we ons afvragen, is de door art, 170 veronderstelde mogelijkheid van een algemeene machtiging tot beheersdaden, gegeven bij huwelijksvoorwaarden, niet overbodig naast de mogelijkheid van het beding van beheer volgens art. 195?

een bepaalde categorie beheersdaden, of bij huwelijksvoorwaarden reeds voorgeval van ziekte of verhindering van den man, in �t algemeen dus wanneer de machtiging niet in alle opzichtennbsp;algemeen is, is de werking ervan beperkter dan die van het beding.nbsp;De mogelijkheid van zoo�n machtiging is niet overbodig. Wanneernbsp;echter de machtiging geheel algemeen is, dan is de werking ervannbsp;wel dezelfde als van het beding. De mogelijkheid van zoo�nnbsp;machtiging heeft inderdaad geen zin naast de mogelijkheid vannbsp;het beding. Het practisch resultaat van beide is in dat gevalnbsp;geheel hetzelfde. Dit is mogelijk doordat beide uitsluitend betrekking hebben op de maritale macht resp. de onzelfstandigheid der-vrouw. Met name is dit mogelijk, doordat het beding van eigennbsp;beheer losgemaakt is van de regeling met betrekking tot de vruchten van het vermogen der vrouw. Het recht op deze vruchtennbsp;wordt dan ook niet be�nvloed door een algemeene machtiging.nbsp;De vrouw, die krachtens zoo�n machtiging beheert, zal, bij uitsluiting van gemeenschap, of de volgens art. 200 bepaalde bijdragenbsp;aan den man moeten afstaan, �f wel alle vruchten indien de mannbsp;daarover wenscht te beschikken volgens art. 201.

De oorzaak van deze overbodigheid in ons wettelijk stelsel is gelegen in de omstandigheid dat, wij herhalen het, de beteekenisnbsp;van de woorden ,.zelfs bij huwelijksvoorwaarden bedongen� daarin is gelegen dat de wetgever een algemeene machtiging totnbsp;beschikkingsdaden wilde verbieden, ook al was deze bij huwelijksvoorwaarden gegeven. Nu is de redactie van het artikel dusdanignbsp;dat er tevens uit af is te leiden dat een algemeene machtiging totnbsp;beheersdaden bij huwelijksvoorwaarden mogelijk is, deze mogelijkheid is echter niet opzettelijk in het Wetboek opgenomen.

Een en ander wil niet zeggen, dat ook theoretisch de algemeene machtiging hetzelfde is als het beding van art. 195 lid 2, Doornbsp;het beding wordt het beheersrecht den man onthouden en daarmee valt de grondslag van de onzelfstandigheid der vrouw weg,nbsp;terwijl door een algemeene machtiging de onzelfstandigheid dernbsp;vrouw wordt opgeheven en daarmee het beheersrecht prijsgegeven. Theoretisch is er dus verschil hetwelk men als volgt kannbsp;formuleeren: de algemeene machtiging beteekent inbreuk op machtnbsp;door opheffen van onzelfstandigheid, terwijl het beding beteekentnbsp;opheffen van onzelfstandigheid door inbreuk op macht. Beidenbsp;wegen leiden echter tot hetzelfde doel, nl. opheffen van de juridische ongelijkheid tusschen de echtgenooten met betrekking totnbsp;het beheer over het vermogen der vrouw. Dit doel wordt echternbsp;bereikt van twee verschillende kanten.

De beperking in handelingsbevoegdheid, welke art. 163 de vrouw oplegt, heeft geen andere grondslag dan de regels waarbijnbsp;aan den man recht van beheer wordt toegekend over het priv�-vermogen der vrouw en recht van beheer en beschikking ten aanzien van de gemeenschap. Het samenstel van regels, welke aannbsp;den man bevoegdheden geven en aan de vrouw beperking innbsp;handelingsbevoegdheid opleggen, is gericht op de verzekering vannbsp;eenheid in de leiding van het gezamenlijk vermogensrechtelijknbsp;belang van de echtgenooten.

Art. 163 behelst niet alleen een beperking ten aanzien van be-schikkingsdaden, maar evenzeer een beperking ten aanzien van beheersdaden. Deze beperking ten aanzien van beheersdaden staatnbsp;tegenover het recht van beheer dat de man heeft volgens art. 160nbsp;lid 3. Het zijn de beide kanten van eenzelfde ongelijkheid in bevoegdheid. Met name is het onjuist om in art. 163 te zien neergelegd een ,.onbekwaamheid�, berustend op andere grondslagennbsp;dan, en daarom van zelfstandige beteekenis naast, een ,.onbevoegdheid� krachtens art. 160 lid 3. Art. 163 formuleert ten aanziennbsp;van beheer over het vermogen der vrouw dezelfde onbevoegdheidnbsp;als art. 160 lid 3, echter gezien van het standpunt der vrouw.

Beheert de man het vermogen d�r vrouw, dan is in dit beheers-recht van den man geen beletsel gelegen voor beheer door de vrouw, mits zij maar handelt met machtiging.

Heeft de vrouw beheer bedongen bij huwelijksvoorwaarden of heeft zij beheer teruggekregen na scheiding van goederen, dannbsp;behoeft zij niet meer gemachtigd te worden tot beheersdaden. Hetnbsp;is daarom niet noodig, naast het beding van eigen beheer nog eennbsp;algemeene machtiging tot beheer in de huwelijksvoorwaarden opnbsp;te nemen.

115

MEER UITVOERIGE INHOUDS-OPGAVE.

Hoofdstuk I � Probleemstelling en Inleiding.

� nbsp;nbsp;nbsp;1. probleemstelling; onbevoegdheid en onbekwaamheid naast elkaar?

betreft art. 163 ook beheersdaden? verdere vragen � � 2/11. toelichting aan de hand van schrijvers � � 12. de kernvraag is: is in ons recht plaatsnbsp;voor onbekwaamheid der getrouwde vrouw naast onbevoegdheid?

Hoofdstuk II �� Oud'Vaderlandsche precedenten.

� 13. oud-germaansche tijd � � 14. tijd der leges barbarorum; mundium ongetrouwde vrouw; bescherming ~ � 15. mundium getrouwde vrouw ^nbsp;� 16. matrimoniseering van het mundium getrouwde vrouw �^ � 17. verderenbsp;ontwikkeling rechtspositie ongetrouwde vrouw ^ � 18. verdere ontwikkeling rechtspositie getrouwde vrouw; huwelijksvoogdij � � 19. ook onzelfstandigheid ten aanzien van priv�-belangen; bescherming? � � 20/27. rechtnbsp;der verschillende provinci�n �nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;� 28. samenvatting: getrouwde vrouw

bevond zich in voogdij; echter geen bescherming; macht terwille van eenheid; onzelfstandigheid enkel keerzijde van die macht.

Fransche precedenten en het systeem van den

Hoofdstuk III Code.

� 29. ook hier als achtergrond: maritale macht en onbekwaamheid � � 30. droit coutumier op germaanschrechtelijke grondslag evenals oud-vaderlandsch recht; daarom in groote lijnen parallellie � � 31. voornaamstenbsp;bron; coutume de Paris .� � 32. ongelijkheid ten aanzien van gemeenschap.�nbsp;� 33. echter ook ten aanzien van eigen vermogen der vrouw; incapacit�nbsp;absolu �- � 34. bescherming? ook hier macht terwille van eenhheid .�nbsp;� 35. evolutie in het maritaal gezag; de grondslag bleef echter dezelfde �nbsp;� 36. ook in Frankrijk onzelfstandigheid enkel keerzijde van macht �nbsp;� 37. die macht was van publieke orde � � 38. separation de biens con-tractuelle: regeling van huwelijksgoederenrecht gepaard met radicale Inbreuknbsp;op maritale macht ten aanzien van beheer � � 39. autorisation g�n�rale .�nbsp;� 40. autorisation g�n�rale en s�paration contractuelle � � 41/42. systeemnbsp;van den Code: bescherming als grondslag van onzelfstandigheid dient verworpen te worden.

Hoofdstuk IV Systeem van het huidig Nederlandsch recht.

� 43. inleiding. � � 44. beschermings-symptomen in ons wetboek � � 45. terminologie: onbekwaamheid en onbevoegdheid ^� � 46. bevoegdheids-regeling betreft ook eigen vermogen der vrouw � � 47. H.R. 29 Juni 1936;nbsp;H.R. aanvaardde een onbekwaamheid naast een onbevoegdheid .� � 48.nbsp;de H.R. betrekt art. 163 ten onrechte niet in de bevoegdheidsregeling;nbsp;evenzoo Veegens-Pitlo � � 49. heeft art. 163 een dubbele functie? �nbsp;� 50. kent ons recht bescherming als grondslag van onbekwaamheid dernbsp;getrouwde vrouw? ^ � 51. Geen bescherming! � � 52/53. in de litteratuurnbsp;van de vorige eeuw heeft de beschermings-gedachte geen vaste voet gekregen � � 54. stelsel van ons wetboek; bevoegdheidsregeling waarvannbsp;art. 163 deel uitmaakt � � 55. bevoegdheidsregeling ten aanzien vannbsp;gemeenschap; optreden in rechte en buiten rechte; is in de mede-eigendomnbsp;van den man een belemmering gelegen? � � 56. doordat er geen bescherming is, wordt onze vraag teruggebracht tot een vraag van interpretatienbsp;van het beding .� � 57. het beding; bedongen scheiding van goederen?nbsp;splitsing van het beding; beding van vrij genot en de artt. 200 en 201 �nbsp;� 58. beding van eigen beheer; iedere zeggenschap wordt den man onthouden ^ � 59. welke is de beteekenis van art. 170?

STELLINGEN.

De dader, die de uitvoering van een misdrijf staakt uitsluitend uit vrees voor dreigende ontdekking, maakt zich schuldig aannbsp;strafbare poging, ook al is zijn vrees ongegrond.

II.

Onder �overschrijding van de grenzen van noodzakelijke ver^ dediging� in art. 41 lid 2 Sr. moet, behalve de overschrijding vannbsp;de grenzen van noodzakelijkheid der verdediging en de overschrijding van de grenzen der verdediging zelf, tevens begrepennbsp;worden het gebruik maken van een onredelijk middel tot verdediging. Speciaal in dit laatste geval is er geen afdoende redennbsp;om het woord �overschrijding� in letterlijken zin op te vatten.

Wie de zoogenaamde intellectueele valschheid van een authentieke acte wil bewijzen is niet gebonden aan de regels van art. 176 en vlg. Rv.

In het huidig cassatie-systeem is geen afdoende reden gelegen om de mogelijkheid van cassatie wegens niet-analogische toepassing der wet te verwerpen.

De bestuurder van een niet-erkende vereeniging vertegenwoordigt bij handelingen, welke hij bevoegd verricht namens de vereeniging, de gezamenlijke leden.

Bij niet-nakoming van een hoogst-persoonlijke verbintenis tengevolge van zelfmoord door den debiteur zijn diens erfgenamen slechts aansprakelijk voor schadevergoeding wegens wanprestatienbsp;wanneer de zelfmoord gericht was op het be�indigen van denbsp;verbintenis.

De vraag, of een volmacht tot een vormelijke rechtshandeling aan dezelfde vorm is gebonden als die rechtshandeling, moet vannbsp;geval tot geval beoordeeld worden.

De geldigheid van een hypotheek, welke gevestigd is op een onverdeeld aandeel van een in vrije mede-eigendom bezeten onroerend goed, wordt niet be�nvloed door de scheiding van die mede-eigendom.

�, � - V

A-r

r't'f'

y-A

1.' nbsp;nbsp;nbsp;1 . ��'�� i.'-'-�f f .-, uJA

;.;gt;4#�!

. w C^.�'; nbsp;nbsp;nbsp;� �;

'..J: 'gt;J'V �

AAm

-- ';(igt;^4i

} -0 •

'V;'

r'